LA IMPORTANCIA DE LA 79 FILOSOFÍA DEL DERECHO 2017 EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 [email protected] www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

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CONSULTORAS TEMÁTICAS Betzabé Marciani Burgos Rocío Villanueva Flores

CONSEJO CONSULTIVO Antonio Ojeda Avilés Universidad de Sevilla Antônio Cançado Trindade Universidad de Cambridge César San Martín Castro Corte Suprema de Justicia del Perú Francisco Fernández Segado Universidad Autónoma de Madrid Guido Calabresi Universidad de Yale Héctor Fix Zamudio Universidad Autónoma de México Javier Pérez de Cuéllar Pontificia Universidad Católica del Perú Juan Gorelli Hernández Universidad de Huelva Juan María Terradillos Basoco Universidad de Cádiz Luis Prieto Sanchís Universidad Castilla La Mancha Manuel Atienza Universidad de Alicante Néstor Pedro Sagüés Universidad Complutense de Madrid Owen Fiss Universidad de Yale Peter Häberle Universidad de Freiburg Tomás Salvador Vives Universidad Complutense de Madrid Umberto Romagnoli Universidad de Bologna

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 CONTENIDO

LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO

9 Neoconstitucionalismo y argumentación jurídica ALFONSO GARCÍA FIGUEROA

33 Desafíos para la filosofía del derecho del Siglo XXI ÁNGELES RÓDENAS

47 El formalismo jurídico: un cotejo entre Jori y Schauer ANNA PINTORE

77 Gracia y justicia: el lugar de la equidad ALFONSO RUIZ MIGUEL

99 Las presunciones hominis y las inferencias probatorias JOSEP AGUILÓ REGLA

111 Sobre la pobreza cultural de una práctica (judicial) sin teoría PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

127 Intuicionismo y razonamiento moral GUILLERMO LARIGUET

151 Emoción, racionalidad y argumentación en la decisión judicial JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES

191 Subsidiariedad y tribunales internacionales de derechos humanos: ¿deferencia hacia los estados o división cooperativa del trabajo? MARISA IGLESIAS VILA

223 Derecho transnacional o la necesidad de superar el monismo y el dualismo en la teoría jurídica ISABEL TURÉGANO MANSILLA

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 267 Exigibilidad de los derechos sociales: algunas aportaciones desde la teoría del derecho MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ

MISCELÁNEA

289 Derechos humanos en tiempos de inseguridad ciudadana: experiencia canadiense a la luz del derecho interamericano RENÉ PROVOST

311 La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO

N° 79, 2017 pp. 9-32 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.001

Neoconstitucionalismo y argumentación jurídica* Neo-Constitutionalism and Legal Reasoning ALFONSO GARCÍA FIGUEROA** Universidad de Castilla-La Mancha

Resumen: Este trabajo pretende explorar las funciones de la teoría de la argumentación jurídica (TAJ) en los Estados constitucionales y se concentrará en subrayar las funciones políticas y autorreflexivas de la TAJ en el marco de una teoría del Derecho neoconstitucionalista. La primera parte incluye una definición de la TAJ y un examen de sus funciones generales. En la parte final, el autor ofrece un programa para el desarrollo de una teoría neoconstitucionalista.

Palabras clave: neoconstitucionalismo, teoría de la argumentación jurídica, teoría del Derecho

Abstract: This paper aims to explore the functions of the theory of legal argumentation (TLA) on Constitutional States and will especially focus on the political and self-reflective functions of the TLA within the framework of a neo-constitutionalistic legal theory. The first part of the paper includes a definition of the TAL and an analysis of its main functions. At the end of the paper the author provides the bases for the development of a neo- constitutionalistic legal theory.

Key words: neoconstitutionalism, theory of legal argumentation, legal theory

CONTENIDO: I. COSAS DE LA CATÓLICA.– II. UNA DEFINICIÓN DE LA TAJ (TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA).– III. ACTIVIDAD Y ACTIVISMO JURISDICCIONALES. LA DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA AUTORREFLEXIVIDAD EN LA TAJ.– III.1. AUTORREFLEXIVIDAD ESCÉPTICA.– III.2. AUTORREFLEXIVIDAD HERMENÉUTICA.– III.3. AUTORREFLEXIVIDAD ANALÍTICA.– IV. LAS TAJ PARADIGMÁTICAS.– V. LA TAJ COMO CONCEPTO HISTÓRICO. ¿ES LA TAJ ETNOCÉNTRICA?.– VI. LA VINCULACIÓN DEL CONCEPTO HISTÓRICO DE LA TAJ AL NEOCONSTITUCIONALISMO.– VII. UN PROGRAMA NEOCONSTITUCIONALISTA.

* El primer borrador de esta contribución se sometió a discusión en el IV Curso de Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución, celebrado en Toledo, el 5 de julio de 2017. Allí se benefició de las observaciones críticas formuladas singularmente por Laura Clérico, contraponente invitada por Javier Díaz Revorio y María Luz Martínez Alarcón, con quienes también quedo, por tanto, en deuda. Mi agradecimiento debe extenderse además a las observaciones posteriores de José Juan Moreso, Luis Prieto y de dos árbitros anónimos designados por la PUCP durante el proceso de evaluación del trabajo previo a su publicación. Si bien he tratado de responder a todas las objeciones, la responsabilidad por los errores seguirá siendo exclusivamente mía. ** Profesor acreditado al Cuerpo de Catedráticos de Universidad y Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo (España). Código ORCID: 0000-0002-0548-7175. Correo electrónico: [email protected] ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 10 de nuestro sus rasgoscaracterísticos enunadefinición (laintensióndenuestro dos estrategias: una,digamos,criteriológica, queconsisteenmostrar Para aproximarnos alanoción delaTAJ, cabedesarrollaralmenos que propondréunbreveprograma. está íntimamentevinculadatambiénaestemodelojusteórico, parael últimas décadas.Finalmente (apartadoVI),semostrarácómolaTAJ del Derechoneoconstitucionalistaquesehavenidoimponiendo enlas Derecho, queconstituyelamismaapoyaturainstitucional delateoría elEstadoconstitucionalde determinada estructurajurídico-política, la TAJ seráconsideradaaquíunconceptohistóricovinculadoauna algo sobresusfuncionesy, portanto,suutilidad.Comovamos aver, Entre otrascosas,unabuenadefinicióndelaTAJ debeanticiparnosya esta cuestiónesnecesarioprecisarpreviamentequéentiendo porlaTAJ. Estados constitucionalesdeDerecho.Naturalmente,para poderabordar vinculados alaposibilidaddecontrolarracionalmenteelpoderenlos advertimos quelospresupuestosyfinesideológicosdelaTAJ están patente cuandoaseguralaviabilidaddeesadistinción,máxime los Estadosconstitucionales.LadimensiónpolíticadelaTAJ sehace virtualidad paradistinguirlaactividaddelactivismojurisdiccionalen razones delautilidadTAJ ymevoyareferirespecialmentesu disciplina? Enloquesigue,voyatratardemostraralgunaslas aplicar preteóricamente incluso antesdel nacimiento formal de nuestra de unasreglasquelosparticipantesenlaprácticajurídicapueden ¿Qué utilidadcabeentoncesesperardelaexplicitación yelanálisis fidelidad. mayor omenormedidasinnecesidaddeunaespecialconcienciatal razonamiento jurídicoalaquelosjuristasdenuestrotiemposeajustanen que sepresentaasímisma,enbuenamedida,comolagramáticadel lo constituya la teoría de la argumentación jurídica (TAJ en lo sucesivo), mayor contribucióndelafilosofíadelDerechoalrazonamientojurídico Universidad Católicadel Perú. Seguramente, en los últimos tiempos la convoca enelprimercentenariodesufelizfundación:laPontificia semejanza conlacuestiónacuyaelucidaciónotracatólicainsignenos buscar especialrigorenello,esteepisodiohistóricoguardaunacierta nuestra lengua sin necesidad de conocer las reglasque la rigen. Sin que, alfinycabo,hastaentoncesloshispanohablanteshabíanusado en cuestiónaestasalturas tal cosa.Lareinacatólica gramática deNebrija,loprimeroquepreguntófueparaquéservía Se cuenta que, cuando a la reina Isabel de Castilla le presentaron la II. I.

COSAS DE LA CATÓLICA

UNA DEFINICIÓN DE LA cuyo sentido práctico nadie habrá de poner cuyo sentidoprácticonadiehabrádeponer había caído en la tentación de pensar habíacaídoenlatentacióndepensar Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

TAJ argumentativa de los órganos jurisdiccionales en los Estados de Derecho argumentativa delosórganosjurisdiccionales enlosEstadosdeDerecho desarrollo, laTAJ esuninstrumento teórico queasientalalegitimidad a lalegitimidaddemocrática delpoderlegislativo.Por tanto,consumero los órganosjurisdiccionales, que RobertAlexy (2003,p. 39)contrapone posibilidad, contribuyendoa reforzarla«legitimidadargumentativa»de estas institucionesseexplica porquelaTAJ sirveparaactualizaresa un controldeconstitucionalidad. El presupuesto de la posibilidad de separación depoderesefectivay, muysingularmente,laposibilidadde posibilidad decontrolracionallasdecisiones,la deuna presupuestos muyimportantesdelapropiaTAJ: elpresupuestodela explícita, estacuartafunciónesmuyrelevanteyenellavanimplícitos en elEstadodemocráticodeDerecho.Aunque nosealamás justificación de la legitimidad política de la actividad jurisdiccional lugar, ensufunciónpolítica,laTAJ contribuyeaproporcionarnosuna los órganosjurisdiccionales,sinocómodeberíanhacerlo. Encuarto En tercerlugar, lafunciónnormativayanonosdicecómodeciden Derecho ycualquierotraprácticaculturalengeneral. puesto quenecesitamosesquemasconceptualesparapoderconocerel es decir,. EstaesunafunciónesencialdelaTAJ, laanalítico-conceptual una reconstrucción,queeselobjetivodelaTAJ ensusegundafunción, pero, sobretodo,sirvedebaseparaelaborarunesquemaconceptual, puede serunpuntodepartidaparaanálisisestadísticoosociológico; general ydelosjuecesenparticular. Estecatálogomeramentetópico y sistematizaríadecisionesargumentosdelosoperadoresjurídicosen , laTAJ recopilaría,seleccionaría primera función,empírico-descriptiva normativa,políticayautorreflexiva. Ensu analítico-conceptual, Mi definiciónestablececincofuncionesdelaTAJ: empírico-descriptiva, (García Figueroa, 2016a,2016b). utilidad delaTAJ conlos profesoresAtienza, Ferrajoli yGarcíaAmado algunos delosargumentosqueadujeenundebatepreviosobrela Abundemos ahoraenlaprimeraestrategia,quedesarrollayamplía (1991, p. 132)reconocela«teoríaestándardeargumentación». paradigmáticos delaTAJ, enlosqueAtienza losdeAlexy yMacCormick, Si seguimoslasegundaestrategia,entoncescabeseñalar, comomodelos en losoperadoresjurídicosdeEstadosconstitucionales. legitimidad delaactividadjurisdiccionalypromoverautorreflexividad justificativo delosoperadoresjurídicos,asícomogarantizarla Derecho queseocupadedescribir, conceptualizaryguiar eldiscurso definir laTAJ delsiguientemodo:laTAJ esla partedelafilosofíadel del Derechocontemporánea.Siguiendolaprimeraestrategia,propongo de laargumentaciónquepodemoshallarenelpanoramafilosofía representa típicamentelaTAJ dentrodelaampliaextensiónteorías concepto), yotraparadigmática,consistenteenseñalarelmodeloque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 12 autorreflexiva) guardan una íntima relación entre sí, puesto que autorreflexiva) guardanunaíntima relaciónentresí,puesto que Además, estasdosúltimas funcionescomplementarias (políticay del conceptodeTAJ, alaquemevoy referiralgomásadelante. Esta particularidadsehallaíntimamente ligadaalanaturalezahistórica adhesión aélporpartedelos propiosjuristasyaplicadoresdelDerecho. yapromoversu contribuir areforzaresemodelo jurídico-político político, el del Estado constitucional de Derecho, y sólo bajo él puede puede adquirirplenosentidoenundeterminadocontexto jurídico- ynormativa.Todoanalítico-conceptual pareceindicarque laTAJ sólo desarrollan comoconsecuenciaopresupuestode lasfunciones funciones complementarias ynoprincipales de la TAJ. Es decir, se Por otrolado,lasfuncionespolíticayautorreflexiva tambiénson ynormativa. analítico-conceptual aspirar aocuparunlugarsubordinadoconrespecto a lasfunciones que sólopuede la relevanciadeunafunciónempírico-descriptiva, descubrimiento delosactosjurisdiccionales.Elloreduce sensiblemente área dereflexión por lapropiaTAJ encuanto partedelcontexto de esexpresamente excluido desu en sufunciónempírico-descriptiva sociológico ypsicológicoalqueseprestaríaidóneamentelaTAJ tesis normativas).Además, comovamosavermásadelante,elanálisis procurarnos premisasempíricasútilesperoinsuficientesparadesarrollar a lahoradedesarrollarfunciónnormativa(estoes,sólopuede por razonesconceptuales,nopuedeservirnossinocomplementariamente y, empírico sejustificaporservirdebasealafunciónanalítico-conceptual descriptiva presentauncaráctermarginal,porquesucomponente ylanormativa.Laempírico- son esencialeslaanalítico-conceptual No todaslasfuncionesdelaTAJ tienenelmismoestatus. Sinduda, propio quehacergraciasalafunciónnormativaypolíticadeTAJ). devienen conscientesdeladimensiónnormativayvalorativasu conceptual delaTAJ) o bienaunaautorreflexividad práctica(cuando yanalítico- quehacer graciasalasfuncionesempírico-descriptiva autorreflexividad teórica(cuandodevienenconscientesdesupropio actividad jurídicadalugarentrelosjuristas,másespecíficamente,auna El tránsitodeunaconcienciapreteóricaaotrateóricasobrelapropia TAJ loshaceconscientes enunplanoteóricodesupropioquehacer. que despliegan lascuatroanterioresen los propios juristas cuando la destinatarios delateoría:funciónautorreflexiva, esdecir, lafunción de lacondiciónjuristastantoloscultivadorescomo A estascuatrofuncionesdelaTAJ, cabríaañadirlaquinta,quederiva p. 10). marxista precisamenteporesafunciónpolítica(GarzónValdés, 1997, la TAJ haconstituidoenlaculturajurídicafinesauncontrapuntoa y, enespecial, enlosEstadosconstitucionales.Por ponerunejemplo, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 que puedenaducirse enelsenodeesamisma práctica. práctica argumentativa, significaque esundeberderrotable por razones sostener queexiste undeberprimafaciedeobedienciaalDerecho,como acrítica delpoder, peronotieneporquéserinterpretadaasí. Másbien, tesis avecesse(mal)interpreta comounaformadeciegalegitimación ciudadanos y, demaneracualificada, ladelosoperadoresjurídicos.Esta del práctica argumentativavinculadaalarazón(una actualización Peczenik (2000,pp. 14ss.).Despuésdetodo,sielDerechoesuna deber de obediencia en elEstadoconstitucionalresultatambiénarmónica con latesisdel Por otrolado,lafunciónpolíticayautorreflexiva delaTAJ (Iglesias, 1999,pp. 159ss.) en elniveldelateoríainterpretaciónyepistemología jurídicas función jurisdiccionalaladistinciónentreinterpretación einvención Figueroa, 2009,p. 51)—correparalelaenelnivelinstitucionaldela de juez activo,peronoactivista, del neoconstitucionalismo (García anteriores (GarcíaFigueroa, 2016b,p. 27)paracaracterizarelmodelo judiciales. Estadicotomía—alaquemehereferidoentrabajos de Derecho.Sóloasíesposibledistinguirentreactividadyactivismo racionalidad ynoconelescepticismopráctico:Estadoconstitucional comprometido asuvezconla vinculada aunmodelojurídico-político argumentación jurídica,pero,denuevo,laTAJ sehallaintrínsecamente de suseventualesconclusionesescépticassobrelaracionalidad de sufunciónpolítica,laTAJ deberíarezarparaquenadieseenterara no seenteredeellotodoelmundo».Desdeestaperspectivayenvista Querido, esperemosqueellonoseacierto,perosiloes,recemospara al ser informada sobrelateoríade Darwin: «¡Descender de losmonos! clase derazonamientoqueelobispoWorcester escuchódesumujer constitucional deDerechoyEstado,laTAJ nopuedepermitirsela decirlo así,porsucompromisoconlaracionalidadyelmodelo autorreflexión anularíaentonceslafunciónpolíticadeTAJ. Sipuedo de laactividadjurisdiccional.Enpocaspalabras:función contraproducente porsusconsecuenciaspolíticasdedeslegitimación nos condujeraporlasendadelescepticismo,entoncespodríaresultar entonces tal autorreflexión resulta deseable. Pero si tal autorreflexión a considerarlaargumentaciónjurídicacomounaprácticaracional, arroja aunaalternativadelicada:Cuandotalautorreflexión noslleva esta perspectiva,laTAJ suponeunaapuestaarriesgada,porquenos hay queexcluir queellapudierallegarasercontraproducente.Desde que los juristas desarrollen con la TAJ tal autorreflexión, puesto que no perjudicial. Esdecir, elproblemaessiresultapragmáticamenteoportuno el cultivodelaTAJ pudieraresultarnosólosuperfluo,sinoincluso todavía delosreparosquelareinaIsabelmanifestabacongramática), cabría plantearsesi,frutodeeseejercicioautorreflexión (ymásallá Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la adhesión de los lex estaliquidrationis),entoncesmerece prima facielaadhesióndelos al Derecho que sostiene Aleksander prima facie al Derecho que sostiene Aleksander

13 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 14 por qué. puede prosperarbajounaorientaciónmatizadamenteanalítica.Veamos la hermenéuticayanalítica.Por razonesconceptuales,laTAJ sólo principio conducirnosalmenosatreslecturasmuydistintas:laescéptica, ejercicio de autorreflexión sobre la actividad jurisdiccional podría en Más alládeloslímiteslaTAJ, talycomoaquíesentendida,cualquier teóricamente auna concepción neoconstitucionalista de lo jurídico. su suerteestáligadaaunaorientaciónmatizadamenteanalíticay alcanzar suplenitudenunEstadoconstitucional,metodológicamente Como vamosavercontinuación,sihistóricamentelaTAJ sólopuede proxima (porejemplo,laargumentaciónpolítica,moralolegislativa). (el denuestrosEstadosconstitucionales)enrelaciónconotrosgenera especificidades delrazonamientojurídicoenuncontexto determinado que laobligaareconocersuspropiaslimitacionesyexplorar las de reconstruirlalógicaargumentación,peroelloimplicatambién espontáneamente a lo largode la historia en contextos diversos. Trata así con lalengua castellana, losseres humanos habían desarrollado trata dereconstruirracionalmenteunaprácticaque,comosucede La TAJ nosofrece,así,pues,unejerciciodeautorreflexión conelque a insistir en sus limitaciones, ni nuestra moral puede orientarse a insistir a insistirensus limitaciones,ninuestramoral puedeorientarseainsistir encastillarnos. Ninuestroconocimientopuede orientarsesimplemente El escepticismoesunaposición recurrente,peroenlaquenopodemos jurídicos. es armónicoconlospresupuestos constitucionalesdenuestrossistemas pp. 165ss.). Ciertamente,noes unescenarioidealy, desdeluego,no con un «uso alternativo razonable» (véase, por ejemplo, Pacheco, 2017, Barcellona, Hart&Mückenberger, 1977),que sehatratadodemodular del usoalternativoDerechodefendióesteactivismo (porejemplo, en lavirtuddelosjuecesynuestrosgobernantes. El movimiento aspirar alactivismo judicial y a los ciudadanos sólo nos quedará confiar de losjuecesactividadjurisdiccionalpropiamente.Alosumo,podremos expresan unacorazonada(hunches);entoncesyanopodemosesperar insondable (tesisdelaindeterminaciónradical),silas sentencias sólo Derecho sóloespolítica(Lawispolitics),sisusignificadounenigma decisiones jurisdiccionalesnosonsusceptiblesdeanálisis racional.Siel imposible, enlíneaconelrealismojurídicomásextremo, porquelas de sentido.Alescéptico,elejerciciotalautorreflexión leresulta autorreflexión sobrelaracionalidadjurídicacomounaactividadcarente La aproximación escépticaesaquellaqueconcibeesteejercicio de III.1. Autorreflexividad escéptica III.

ACTIVIDAD YACTIVIDAD JURISDICCIONALES. ACTIVISMO LA EN LA TAJLA EN DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA AUTORREFLEXIVIDAD Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la interpretación queda vinculada a conceptos tales como los de la interpretación quedavinculada a conceptos tales como los de A títulodeejemplo, paralatradición hermenéutica, laesenciade tradición analíticaseempeñará enarrumbaryreducir. interpretación ylaargumentación queseránprecisamentelosla relatos decarácterglobal,complaciéndose ensubrayaraspectosdela síntesis delrazonamientojurídico y ainscribirloengrandessistemas los aspectosdelarealidad.Laorientaciónhermenéutica tiendeauna en algo así comounafilosofíaprimera quesepuedeextender a todos del conocimientoyenlaqueinterpretaciónjurídica seconvierte filosófica queconviertelainterpretaciónenelinstrumento fundamental hacia unahermenéuticaprofanay, mástarde,haciaunahermenéutica p. 96) sive methodusexponendarumsacrarumlitterarum(1654)(Gadamer, 1992, por vezprimeraenunaobradeDannhauertituladaHermeneuticasacra textos sagrados La hermenéutica,quetienesusorígenesenlainterpretación delos que unacognitiorei (vonWright, 1987,capítulo1). naturales), sinounconocimientomuchomásprofundo:nadamenos conocimiento superficial,alrededor delacosa,comoharíanlasciencias dualismo metodológico)nonosofrecenunameracognitiocirca rem (un defendiendo quelosmétodosespecíficosdelascienciassociales(tesisdel tradicional complejodeinferioridadlascienciassocialesengeneral, típicamente alDerecho,lahermenéuticasesobreponeporelevación nuestro (auténtico)conocimiento.Conestamaniobra,queafecta la vivencia,historiayeltexto comolugaresdonderesidenciar (Ricoeur, 1969,pp. 20ss.),promoviendoasíundesplazamientohacia Marx y Freud) cuestionaron a suvez la fiabilidad de tal conciencia embargo, los«filósofosdelasospecha»(comollamaRicoeuraNietzsche, Después detodo,almenosséque«soyunacosapiensa».Sin la primacíadeconcienciacomoúltimorefugionuestracerteza. indiferente. Ala«ilusiónsobrecosa»,Descartesrespondiócon filosófico másgeneralalqueelestudiodelDerechonohabríasido La tradición hermenéutica parte de la constatación de un itinerario III.2. Autorreflexividad hermenéutica analítica. jurídico yfilosófico:laorientaciónhermenéutica puede seguirunadelasdosgrandesorientacionesdelpensamiento prescindimos delescepticismo,entoncesnuestrafunciónautorreflexiva en susdestinatariossólopuedeserlaacciónirreflexiva. Unavezque realidad, laTAJ seanulaasímisma,porquelaconsecuenciainmediata es escéptica,entoncesnosóloanulalafunciónpolíticadeTAJ. En en sufaltadefundamento.Cuandolaconclusiónautorreflexión Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , irá ampliando sus horizontes originariamente sacros, primero , iráampliandosushorizontesoriginariamentesacros,primero no olvidemos que el término «hermenéutica» aparece no olvidemosqueeltérmino«hermenéutica»aparece 15 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 16 singularmente, de la tópica jurídica. singularmente, delatópicajurídica. razonamiento jurídicoensu conjuntoparalatradiciónhermenéuticay, y elprejuicioarraigadoen la tradiciónqueformaparteesencialdel de nuestrohorizonteconocimiento racionallaprecomprensión perteneciente alcontexto dedescubrimiento,quedaríafueratambién para comprenderelrazonamientojurídico.Por cierto,en cuanto que losfilósofosdelasospechahabríanconsideradoelementos esenciales la orientaciónanalíticaprescindeprecisamentedeaquellos elementos del psicoanálisis. Es decir, dejando fuera el contexto de descubrimiento, sometería aunacríticaideológicayunfreudianonosllevaría porlasenda desarrollar unagenealogíadelrazonamientojurídico,unmarxistalo que haríansusadversarios:unnietzscheanoconsideraría perentorio El propósitodeestaestrategiaquedaclarocuandocontrastamos lo interna ylaexterna. justificación y, asuvez,sobreesta,ladistinciónentre justificación sucesivamente ladistinción de contexto de descubrimiento/contexto de interpretación comoadivinación)esbien conocida: consiste en aplicar han atraídolaatencióndetradiciónhermenéutica(porejemplo, arrinconamiento delairracionalidad Freud yMarx,respectivamente).Lasecuenciadeestaestrategia dominios predilectosdelos«filósofos la sospecha»:Nietzsche, singularmente laspasiones,lapsicologíayideología(esdecir, los del razonamientojurídicoquenoessusceptibledeanálisisracional, aislado, mediantelaaplicacióndesucesivasdicotomías,aquellaparte de ladimensióninterpretativadelDerecho,sinounanálisisqueha su «divisionismo»,nohaafrontadounasíntesisomnicomprensiva Por suparte,laorientaciónanalíticadefilosofíadelDerecho,con III.3. Autorreflexividad analítica yenlanormativadecaráctercrítico. analítico-conceptual restantes funcionesdelaTAJ aquíseñaladas,singularmenteenla compilar uncatálogodetópicos—,nopuedefructificarenlascuatro enelquenosinstaa el estadiodelafunciónempírico-descriptiva, bien estaderiva.Comoteoríadelaargumentación—apenassuperado deseábamos evitar. Quizálatópicajurídicade Viehweg (1964)ilustre contrastables intersubjetivamentepuedelanzarnosalescepticismoque la tradiciónhermenéuticaesquesuconfianzaenmétodosnofácilmente ejemplo, Dilthey, 2000,p. 83).Unodelosproblemasfundamentales desuinterlocutor)(véase,por del intérprete»(y«con-genialidad» «empatía», «sentimiento»,«mediación»,«adivinación»,«genialidad «ideales», «singularidad»,«efectividad»,«prejuicio»,«precomprensión», «subjetividad», «intencionalidad»,«individualidad»,«valores», y de todos aquellos elementos que y detodosaquelloselementosque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 a la luz de sus conclusiones. En extremada síntesis, estas teorías pueden a laluzdesus conclusiones. Enextremada síntesis,estasteorías pueden de ellasenlíneas generalesyquémedidas deberíamostratardeaplicar teorías bienconocidas,pero sí quizádeexaminar quépodemosaprender práctico general.Noeselmomento derecordarlospormenoresunas subrayado lavinculacióndel razonamientojurídicoconel tradiciones analíticayhermenéutica. Sobretodo,lateoríaestándarha veces, seconcibanasímismas comoteoríasamediocaminoentrelas analítica similar, aunque también reconozcan sus limitacionesy, a Estasteoríaspresentanunametodología y ladeNeilMacCormick. cultura jurídicayqueeshabitualidentificarconlateoríade RobertAlexy situados en esa línea, han gozado de un éxito sin precedentes en nuestra esbozar nosdapieparaintroducirlosdosmodelosparadigmáticos que, El apuntesobrelaautorreflexión delaorientaciónanalíticaqueacabo que esconsisteenatenderasumodeloosusmodelosparadigmáticos. La otraestrategiaparaaproximarnos alaTAJ ydarnosunaideadelo cómo hatenidolugarenlosmodelosparadigmáticosdelasTAJ. puede prosperarenuncontexto mínimamenteanalítico.Veamos ahora lo queanosotrosrespecta,cabeconcluirque,enlapráctica,TAJ sólo hermenéutico, oscureceeldelanalítico,quenecesitaformalizarlo.Por Rueda, 2002).Mientrasellenguajenaturaliluminapensamientodel de unadivergencia(deunhiatoentreambastradiciones,véaseSáez lenguaje alahoradeestudiarelDerecho.Estacoincidenciaesbase su diversavaloracióndelhecho:elreconocimientodelaprioridad elemento queunelatradiciónhermenéuticayanalítica,apesarde globales delordenamientojurídico.Apesardetodo,tambiénexiste un la tradiciónhermenéutica más bienlamanifestación de propiedades aparentemente arrinconadosporsucesivasdicotomías,resultanseren la realidaddeargumentaciónjurídica,puestoqueloselementos, más bien contemplará en esaestrategiaunainadmisibledistorsiónde práctica, ylahermenéutica,queconsuespíritusintéticoholístico analítica, queconfíaenaislaresetipodeproblemassinadulterarla en laideología.Pero heahíladiferenciafundamentalentretradición jurídico cotidiano,donderesultainevitableelrecursoapremisasbasadas Faraday, difícilmenteconseguirálibrarlodetalirracionalidadeneltráfico si pretendiéramosintroducirelrazonamientojurídicoenunajaulade subrayar queesteesfuerzoporirarrinconandolairracionalidad,como estas distincionessucesivasvolverémásadelante.Basteporahora propias del contexto dedescubrimiento)queemplean los juristas. Sobre concentrarse enelconjuntodeargumentos (esdecir, razonesynocausas, de lateoríaargumentaciónjurídica.Latradiciónanalíticadebe donde la tradición analítica aplica una segunda decantación fundamental Y heaquí,yaubicadosmore analyticoenelcontexto dejustificación, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV. LAS TAJ PARADIGMÁTICAS 17 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 18 (JEs) no admite una reconstrucción lógico-deductiva (JIf), si estas no se (JIf),si estasnose (JEs) noadmite unareconstrucciónlógico-deductiva puestoqueel razonamientojurídicobasado enpremisasnopositivas JE, un vínculoentrelaversión formalylasustancialdedicotomíaJI/ (JIs) ono(JEs) distinción) o (JIf)ono(JEf) a unajustificaciónlógico-deductiva oportunamente laambigüedad deestadicotomíaquepuedealudir Cristina Redondo(1996,pp. 216ss.)hasubrayado lógico-deductivo. y laJEespartedejustificaciónquenosebasaenun razonamiento se refierealajustificaciónbasadaenunrazonamientológico-deductivo Wróblewski: justificacióninterna(JI)yexterna (JE). LaJI es habitualreferirseaestasubdistinciónmedianteuna dicotomíade de lasdecisionesqueinteresaalaTAJ deberestringirsedenuevo.Ya de naturalezapsicosociológica,entonceselanálisis la justificación En segundolugar, unavezexcluidos losfactoresempíricos,singularmente distinción frenteaM. Atienza, véasePino,2017,§1). los argumentosdesusentencia(parauncontrastesobre el alcancedela este oaquelpartidopolíticocuandojoven.AlaTAJ sóloleinteresan marido, siestádemalhumorporunadietahipocalóricaomilitóen la TAJ no leinteresainvestigarsilajuezdiscutióesamañana consu condicionar la actividad jurisdiccional. Dicho de manera efectista, a los factorespsicológicos,sociológicosoideológicosquehayanpodido jurisdiccional ynolospormenoresdeesaactividad,singularmente le interesaexclusivamente elproductooresultadodelaactividad ideológicas) quepudierandarlugaratalesdecisiones.AlaTAJ los jueces en susdecisionesynolas causas (psicológicas, sociológicas, Como acabodeindicar, alaTAJ leinteresanlasrazonesqueaportan de justificaciónconlaexpresa renunciaalcontexto dedescubrimiento. En primerlugar, ladelimitacióndesucampoestudioenelcontexto siguientes. la TAJ, lastres máximas metodológicas quecabe aquí subrayar son las la TAJ pretendeerradicar. Enrelaciónconlasteoríasparadigmáticasde a manerademanifiestosimpulsoreseseactivismojurisdiccionalque activismo jurisdiccional,acuyodesarrollolosCLSyelUAD contribuyen En cambio,elrealismojurídicosientalospresupuestosteóricosparaun racionalidad, laTAJ aspira a ser una guíade la actividadjurisdiccional. (CLS), con planteamientosescépticos,esdecir, críticos—CriticalLegalStudies jurídica. Desdeestepuntodevista,insistoenello,laTAJ esincompatible orientada aanalizaryguiarunaprácticaracional:laargumentación El principiogeneralconsisteenquelaTAJ esunaactividadracional fundamentales yunadiferenciadeenfoqueentreellas. caracterizarse porunprincipiogeneral,tresmáximasmetodológicas Uso AlternativodelDerecho (UAD)— yrealistas.Mercedaesa justificación basada en normas jurídico-positivas bien aunajustificaciónbasadaennormas jurídico-positivas (versión sustancial). Más allá de esta ambigüedad, existe Más alládeestaambigüedad, existe Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (versión formal de la (versión formaldela

Derecho (infra , apartadoVI). fuertemente vinculada aunaconcepción neoconstitucionalistadel Estado constitucionaldeDerecho y, desdeesepuntodevista,queda es porquecumpleconunafunción muyimportanteenelcontexto del nace enunadeterminadacoyuntura históricaydedeterminadamanera aquí. Setratadelcarácterhistórico delconceptodelaTAJ. SilaTAJ para introducir a continuaciónun elemento quemeparece relevante paradigmáticos— surjansimultáneamente constituyeunindicioquesirve El hechodequelasteoríasAlexy yMacCormick—comomodelos hace TAJ deMacCormickprocedebottom-up,mientrasquelaAlexy lo más alládesucoincidenciaentesissustanciales,metodológicamente la cabríadecirque, ylaanalítico-conceptual, función empírico-descriptiva razonamiento judicial.Asípues,enrelaciónconlaarticulación dela que partedelaabstracciónéticadiscursivaparaluego aplicarlaal de loscasosconcretosparaelevarsuteoríageneral,adiferencia deAlexy, años ManuelAtienza (1991,p. 177),lateoríadeMacCormicksuelepartir Comoconaciertosubrayaba hace muchos obra deNeilMacCormick. esdistintivade la ylaanalítico-conceptual función empírico-descriptiva En cuantoaladiferenciadeenfoque,equilibradaarticulación constituye enrealidadlateorizacióndeesefenómeno. validez ylaTAJ comienzan adifuminarseyelneoconstitucionalismo a lamaneradeDworkin,porejemplo,loslímitesentreunateoría abierta. CuandoasumimosunaconcepcióninterpretativadelDerecho, de lavalidezjurídica.Estacuestión,sinembargo,másbiendebequedar ir másalládesujurisdicciónparainternarseilegítimamenteenunateoría porque ello supondría de la justificación de lasnormas jurídico-positivas, aunque noesunarestricciónindiscutible.Esdecir, laTAJ noseocuparía exclusión delajustificaciónlaspremisasnormativasdelrazonamiento, Una tercerarestricciónposibledelámbitodelaTAJ es, meparece,la la interpretaciónensulabor. ejerciendo discreciónjudicialydecuándocomienzalaideologíaacaba relevante paraeljurista,quepuedeadquirirconcienciadecuándoestá la TAJ desarrollaconesta metodologíaunafuncióndeautorreflexión delimitar lojurídico(-positivo)frenteaquenoes.Entodocaso, el caráctercontrovertidodeesadenominaciónbasepositivistapara discreción judicial,aunquecalificarlodeestemodonopuedeexcluir pretende ordenar el espacio de lo que el positivismo jurídico considera positivas loquedeverasinteresaalaTAJ. Despuésdetodo,laTAJ jurídico y, portanto,eraelanálisisyexamen deesaspremisasnojurídico- (yentimemáticas)delrazonamiento las premisasnojurídico-positivas su vezqueerafunciónprioritariadelalógicajurídicahacerexplícitas es más bien descubrirnos aquéllas (JEs). Así, por eso nos decía Alexy a hacen explícitas. Por ello,lafuncióndeJIf(esdecir, suversiónformal) Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 top-down. 19 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 20 “cultura dela justificación”» (Barberis,2012, p. 20).¿Tiene sentidola concretamente, eltránsitodesde una«culturadelaautoridadhacia jurídico contemporáneobasado enunprofundocambiocultural, la lettre; pero,enunsentidoestricto, laTAJ esproductode unmodelo su nacimiento.Desdeluego queexisten contribucionesalaTAJ avant constitucionalismo contemporáneo delsigloXXquesirviódemarcoa comprender elsignificadoprofundo delaTAJ con independencia del ni fueradeella,comolodemuestraelhechoque resultadifícil hay TAJ apartirdeunadeterminadacoyunturahistóricaynoantes respuesta a)losEstadosconstitucionalesdeDerecho. Enrigor, sólo trata deunadisciplinalafilosofíajurídicaquenace con(yen De manerasimilar, laTAJ estambiénunconcepto histórico.Se siglos XIXyXX. Derecho un ladoquepodamoshallarsindudamanifestaciones de filosofíadel Derecho modernahastanuestrosdías.Enotraspalabras, dejandoa y jusnaturalismoqueconstituyeloque,endefinitiva,es lafilosofíadel línea metodológicainaugurabaunanuevadialécticaentrepositivismo exégesis francesaylajurisprudenciaanalíticainglesa.Estacoincidente positivo. Merefieroalaescuelahistóricaalemana,de de signodistintocoincidieronenconcentrarseelestudiodelDerecho Sin embargo,fueentoncescuandotresmovimientosjurídicosenEuropa habitualmente sehabíaconcentradoensuideal,elDerechonatural. lareflexión sobreelDerecho positivo. Enefecto,hastaelsigloXIX, un desplazamientodelinterésteóricodelosjuristashaciaelDerecho concepto históricoporquesurgeconunanuevadialécticacausadapor Pues bien,GonzálezVicén sostenía que lafilosofíadelDerechoesun un proyectodetransformaciónprofundolasbasessocialesypolíticas. preciso momentohistóricoenqueelmovimientosubversivoincorpora rebeliones alolargodelahistoria,perosólohayrevolución apartirdel moderna. Demaneraanáloga,pudohaberciertamentesedicionesy la existencia delapolisgriega,niexiste Estadoantesdesuconfiguración del quesonresultado.Así,noexiste polisenunsentidoestrictoantesde históricos, porquesóloexisten apartirdelprecisomomentohistórico la historia. Por el contrario, podemos aplicarlosaladescripcióndecualquierfenómenosocial Por ejemplo,claseocomunidadseríanconceptosformales,porque aplicables, porsupropiaabstracción,acualquiermomentohistórico. de conceptos:losformalesyhistóricos.Losconceptosson concepto histórico».Allí,GonzálezVicén (1979)distinguíadostipos González Vicén essutrabajotitulado«LafilosofíadelDerechocomo Una delasaportacionesmásconocidasdeljusfilósofoespañolFelipe V.

LA TAJ COMO CONCEPTO HISTÓRICO. ¿ES LA TAJ ETNOCÉNTRICA? avant la lettre , la filosofía del Derecho es una disciplina delos , Estado o revolución serían conceptos polis, Estado o revolución serían conceptos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 tener razones,peronoaimponerlas irracionalmentealquedisienta. de suslímites,laTAJ aspiraaserracional,perono universal.Aspiraa un problemaaquí,siempreque mantengamoslapremisadeque,dentro delaTAJ,función empírico-descriptiva sibienellonotiene porquéser convendrá serconscientes,especialmenteduranteeldesarrollo dela presenta, junto a su obvia cara fáctica, otra valorativa, de la que ( 1963, p. 13).Prestarobsequiosamentedemasiadaatenciónaunmodelo su faltaseapellidentambiénatenciónodesatención«(Balmes, [1845] con elprofesordeCoímbra una desatención.Por eso,decíaJaimeBalmes sociales engeneral).Lafaltadeatenciónestambiénunaactitudvalorativa, (véase, porejemplo,deSousaSantos,2005,p. 29,paralasciencias consigo aaquellapartedelarealidadqueTAJ dejafueradesufoco periféricos alagraviocomparativodeunasubteorización quearrastraría otras teoríasalternativasoalamanifestacióndeesemodeloenpaíses prestando alaTAJ una atencióndesmesuradaquecondenaríaa constitucionales que conceptualiza su éxitosobreteoriza no que cabeplantearsenoesyasilaTAJ esaplicableuniversalmenteo Una vezquelaTAJ sereconoce comounconceptohistórico,lacuestión tendrá susrazonesparaello. de losderechoshumanosolaTAJ, puedehacerloysesuponeque quiera compartirlaoportunidaddelEstadoconstitucional,defilosofía punto de unadecisiónquenotodostienencompartir. Quienno derechos humanosoelEstadoconstitucional aceptabilidad delaTAJ  objeción etnocéntricaesreconocerabiertamentesuetnocentrismo.La de teoríasquesetienenporracionalistas.Elmejorantídotocontrala recurrente objecióndeetnocentrismoquesuelensoportarestetipo explorar cuálseasualcancedemaneradecidida,sintemorala contrario, unavezreconocidaslaslimitacionesdelateoría,cabe interpretarse comolaresignadaasuncióndeunacarencia.Muyal El reconocimientodeesteaspectohistórico,contextual, nodebe cierta filosofíadelEstado,Derechoydelosderechoshumanos. nacer yprosperarbajopresupuestosracionalistasadscritostodosauna realistas, larespuestaesinvariablementenegativa.LaTAJ sólopuede en unEstadototalitario?¿Bajounateocracia?¿Enelmedievo?Sisomos TAJ fueradeesacultura?¿Fuera deunEstadoconstitucional?¿Lotiene Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 sobreteorizarlo) onohacerlosuficientementeconotro( subteorizarlo)  desde luego,noloesentodasuextensión . En otras palabras, la cuestión es si le estamos . Enotraspalabras,lacuestiónessileestamos con un efecto legitimador la parte de la realidad con unefectolegitimadorlapartederealidad Estados la aplicacióndelDerechoenciertosEstados como la aceptabilidad de la democracia, los como laaceptabilidaddedemocracia,los que «es bien notable que la urbanidad o que«esbiennotablelaurbanidado que poco tiene que ver que pocotienever depende hasta cierto dependehastacierto , sino, más bien, si , sino,másbien,si 21 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 22 en nuestra relación teórica, la cual lo lleva a estar en desacuerdo conmigo en nuestrarelación teórica,lacuallollevaa estarendesacuerdoconmigo «pospositivismo») ytambién soyconscientedeunaintriganteasimetría (2017, capítuloV)nole agrada estadenominación(élprefierehablarde que aunjusfilósofotaninfluyente entrenosotroscomoManuelAtienza ella enalgunosdesustramos) esladelneoconstitucionalismo.Biensé jurídica alaquesirveespecíficamente laTAJ (hasta confundirsecon concepto históricoeseldelEstado constitucionaldeDerecho,lafilosofía alqueseajustalaTAJ En efecto,sielmodelojurídico-político encuanto e incluso,enciertomodo,lafilosofíamoral(GarcíaFigueroa, 2016b). Galiana, 2008;Marcilla,2005;Zapatero,2009;GarcíaFigueroa, 2015) jurídica, lateoríadelegislación(véase,porejemplo, Atienza, 1997; de realidad, noessinounamanifestaciónmásdeunfenómeno másamplio más armónicoconestatendencia.Esteimperialismo de laTAJ, en primera yelneoconstitucionalismoesparadigmajurídico queresulta TAJ tiendeaconvertirseasíenunaespeciedefilosofíadelDerecho argumentativa ynotantocomounsistemaaxiomático denormas.La para expresar queacogelaconcepcióndelDerechocomounapráctica quizá deberíaconvertirseenunateoríadelojurídicoolajuridicidad, usurpar (segúnsevea)elpropioámbitodelateoríadelDerecho,que de maneraimperialista(Barberis,2014)yaocuparodisputarincluso interpretativa delDerecho,laTAJ tiendenaturalmenteaexpandirse colabora conella.Enrealidad,bajounaconcepciónargumentativao la TAJ nosólosehalla íntimamenteligadaalateoríadelDerechoy a esclarecer, desdeángulosdiversos,lanaturalezadelDerecho.Por eso, en esazonamarginaldondelateoríadelDerechoyTAJ contribuyen en loslímitesdelordenamiento,allídondesurgencasosdifíciles,yes vista, lateoríadelDerechoydeargumentaciónconfluyen negativamente auncuerponormativopreexistente. Desdeestepuntode pretendía significarqueladiscreciónjudicialdebesuexistencia agujero deunarosquilla»(Dworkin1984,p. 84).Conello,Dworkin de Dworkin,cuandoafirmabaqueladiscreciónjudicialescomo«el termina elDerecho.Estaideaseplasmaexpresivamente enunaimagen la discreciónjudicialpositivista.LaTAJ comenzaríasulaborallídonde Press. LarazónesquelaTAJ seocupadeteorizaryguiarelámbito de Hart(1994)enlacolecciónjurídicaClarendonOxfordUniversity complemento» (traduzcamosasí«companion»)deTheConceptofLaw en 1994,p. xiv)deMacCormick segunda edición;véaseMacCormick, este eraelpropósitooriginario(aunquecorregidoenprólogodesu fotográfico) deunateoríadelDerechotradicional.Significativamente, Hay unsentidoenquetodaTAJ es,enprincipio,elnegativo(ensentido VI. colonización porpartedelaTAJ deotrosámbitos,comolametodología Legal Reasoning andLegalTheory.Pretendíaexplícitamente ser«el

LA VINCULACIÓN DEL CONCEPTO HISTÓRICO DE LA TAJ AL NEOCONSTITUCIONALISMO Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 109) sus Quizá debarecordarle denuevo(García Figueroa, 2016a, p. 109)sus de quesomos dos neoconstitucionalistasseparados por lasmismas tesis. a laextrañaneoconstitucionalista quees. Ellomeconduce conclusión me temoqueélnuncaaceptará quehabledeélcomoeldistinguido del juspositivismoyeljusnaturalismo tradicionales.Encualquiercaso, imagen nomedesagrada,siempre que los pájaros espantados seanlos dadas mistendenciaspragmatistas (asimismopróximasalassuyas),esa el concepto)lepareceun«espantapájarosconceptual». Por mi parte, y bien quédecir. Aél,elneoconstitucionalismo (yanosésieltérminoo En cuantoalaadscripcióndeManuelAtienza, comodigo,nosémuy Jeremy Bentham). «deontología» esinventadaporelantideontológico antonomasia, no podríamosllamar«deontológica»alateoríadeKant (lapalabra entre loscríticosgenovesesdenuestrastesis.Por lasmismasrazones, en elaño1959.Tampoco meparecegravequeladenominación surja esta clásicadicotomíasedebeaBrandt(1982,p. 456)yesplanteada Stuart Millesunutilitaristadelasreglasobienlos actos,porque parece endeble.Por lasmismasrazones,nopodríamosdiscutirsiJohn estos autoresreferidossellameasímismo«neoconstitucionalista»me del Derecho.Por cierto,elargumentodeAtienza dequeninguno estos dosúltimosautoressuconcepcióninnegociablementepositivista han contribuidoasuasentamiento,guardandoladistanciaquelesda muy importantesdeLuigiFerrajoli enItaliaydeLuisPrietoEspaña —como GustavoZagrebelsky— ynodebemosolvidarqueciertastesis Santiago Ninoenlaiberófona.Desdeluego,cabríaañadirotrosautores la culturaanglófona,RobertAlexy enlaeuropeanoanglófonayCarlos en cadaunadesusculturasjurídicasrespectivas:RonaldDworkin sustancialmente enunaseriedetesiselaboradasindependientemente Derecho quehallamosentresautoresnomenoreshancoincidido se desarrolla deforma paradigmática entorno a la concepcióndel etiquetas inútilmente.Y, ensegundolugar, queelneoconstitucionalismo lo suficientementeextendida comoparanonecesitarmultiplicarlas esencial. Primero,queladenominación«neoconstitucionalismo»está Pues, enefecto,todoestoesdepocaimportanciacuandoadvertimoslo sea sunombremásapropiado. que hayamosdesembocadoyaendiscusionesmanieristasacercadecuál síntoma delaaceleradaconsolidacióndelmovimientoelhechoensí para quécambiarloaestasalturas.Encualquiercaso,supongoqueesun tendrá elnombrequeledemoslamayoríay, sobretodo,noentiendo modo. Ysiestáde acuerdo engeneralconsustesis,noséquéimportancia no séa qué vienereconvenirnosasusdefensores para llamarlodeotro Después de todo: siélestáen desacuerdo con el neoconstitucionalismo, como fuere,noentiendobiensuaversiónanuestraasentadaetiqueta. precisamente enalgunasdelastesisquecompartimosalrespecto.Sea Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 23 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 24 límites institucionales comolaley, losprecedentes yladogmáticajurídica prioritariamente comounrazonamiento práctico generalsometido a (4) contradicción performativa, aunafallaconceptual(véaseAlexy, 1994). erige unapretensióndecorrección, cuyainobservanciaconduceauna (3) B. omnilógicas. caracterizada porlaséticasdiscursivascomoprácticas dialógicasu argumentativa queintegralosdistintosdominiosdela razón práctica, paralelamente, lamoraltambiénhasidosometidaauna perspectiva Si elDerechoestávinculadoalamoralidadargumentativamente, (2) Lamoralcomoargumentación (GarcíaFigueroa, 305ss.). 2017,pp. jurídico (GarcíaFigueroa, 2000). argumentos yprocedimientos)nodesdeelpasivoestáticodelsistema que contemple el Derechodesde su ladoactivo(como un sistemade de unaperspectivaargumentativa ointerpretativa (Dworkin,1992) (1) ElDerecho A. por desarrollarentodasuextensión: proponer veinteartículosparaunprogramaneoconstitucionalistaaún sedicente neoconstitucionalistaenmipaísmesientolegitimadopara gracias aLuisPrieto(2013,capítuloI),enmicondicióndeúnico 2008). Si biendisponemosdeunaóptima descripción delmovimiento Maia, 2009;Barroso,2008;RamosDuarte&Pozzolo, 2006;Moreira, Quaresma yotros,2009;Pereira deSouzaNeto&Sarmento,2007; en Latinoamérica, particularmente en Brasil (véase, por ejemplo, muchos másautorescomprometidoscontesisneoconstitucionalistas neoconstitucionalista deEspaña,aunquemeconsuelapensarquehay conmigo), ManuelAtienza merecuerdaquesoyelúnicosedicente temperamento conciliador)eltemorcontrario(eldequenadiecoincida No sésiimaginandoqueyopadezca(comoeselcaso,dadomi es unfinensímismo. me parece un miedo infundado. La originalidad en nuestradisciplina no temor acoincidirconélenestaafirmación,porqueestetipode temor alascoincidencias»(Atienza, 2013,p. 823).Yo notengoningún propias palabras,escritasenotrolugar:«nodeberíamostenerningún VII. Tesis para lafundamentación pragmática delaunidadargumentativa lemascomplementariosDos de larazón práctica Tesis de lapretensión decorrección. Todo actodehablaregulativo que concibe el razonamiento jurídico La tesisdelcasoespecialqueconcibeelrazonamiento jurídico

UN PROGRAMA NEOCONSTITUCIONALISTA como argumentación (Atienza, 2006).Estoes,laadopción Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 las posicionesprácticasdelos participantes procedimentalismo discursivo delconstructivismoéticoqueatiendea otras posicionesmetaéticas, perosíesespecialmentearmónicoconel un procedimientoracional.Elneoconstitucionalismono debeexcluir es uninvento(Mackie,2000),sí,peroque exige seguir del propiotérmino«metafísica»(GarcíaFigueroa, 2011a)—.Lamoral ha manifestadoalgunasreticencias,quizádebidasalas ambigüedades posmetafísicas —sobrelarelevanciademetafísica, RobertAlexy alternativa metaéticaidóneaalateológicaennuestras sociedades Nino resultaserasí(comosubaseoriginaria,elcontractualismo) la participación. Elconstructivismokantiano deRawls,Habermas y los interesados;esobjetivo,entantoobedeceareglas racionalesde de unequilibrio.Eldiscursomoralesrelativoentanto involucraa limitaciones deestasmetaéticasporseparado,mediantelabúsqueda al escepticismo.Lametaéticaconstructivistapermitesuperarlas dogmatismo éticoylanodescriptivista(emotivismoprescriptivismo) (por ejemplo,elintuicionismo,lateoríadelmandatodivino)al que prefierelagente»)conducealrelativismoético;nonaturalista la metaéticanaturalistasubjetivista(porejemplo,«bueno»significa«lo (7) unidad delarazónpráctica. quedaría desvirtuadatantolatesisdelcasoespecialcomode por supropianaturalezaalgunaformadeobjetivismomoral,sinlacual (6) C. general cuyasespecificidadessonexpresadas porlatesisdelcasoespecial. de launidado«nofragmentación»razónprácticaeselprincipio insularidad deldiscursojurídico»,diríaNino,1994,pp. 79ss.).Latesis tesis delaunidadrazónprácticaenaplicacióndelDerecho(«no perspectivas distintas.Latesisdelcasoespecialesunaexplicitación dela moral olapolítica.Estatesisyanteriorreflejanunamismaideadesde de formasargumentaciónqueinvolucranjuiciosprácticos,comola una racionalidadqueimpidesepararlaargumentaciónjurídicadelresto que todo razonamiento práctico (singularmente eljurídico)comparte (5) argumentos yprocedimientosdelaracionalidadprácticageneral. sistema deargumentosyprocedimientosqueseinscribeenel (Alexy, 1989,p. 39).Alexy (1985)contemplaasíelDerechocomoun Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 Debo esta última matización a una observación formuladaporJoséJuanMoreso. Debo estaúltimamatización aunaobservación Tesis metaéticas (Nino, 1994), que afirma La tesisdelaunidadrazónpráctica(Nino,1994),queafirma 67), Metaética constructivista.ComobienseñalabaNino(1989,p. 67), Tesis general:objetividadmoral.Elneoconstitucionalismorequiere 1 . 25 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 26 un sentido en que se tiende a una indiferenciación de los órdenes un sentidoenquesetiende aunaindiferenciacióndelosórdenes de lasteoríasjusnaturalistas (GarcíaFigueroa, 2009,pp. 208ss.).Existe pertenencia puramenteinstitucionales delpositivismoylossustanciales la argumentaciónseproduceunagradualidadentre los criteriosde entre justiciasustantivayvalidezinstitucional,sisequiere. Mediante neoconstitucionalismo sostieneun positivismo unmonismojurídico(sóloexiste elDerechopositivo), un dualismojurídico(Derechopositivo/Derecho natural) yel (13) pp. 581ss., Lifante,2000,726ss.) por ejemplo, Barberis, 1990; Villa, 1999, pp. dinámica sujetaaargumentaciónynounobjetoestático (véase, (12) (véase, porejemplo,Kelsen, 1991,p. 15). positivista yjusnaturalistaenposdeun«conceptogeneralDerecho» que presuponesutradicionalestudioporpartedelastradiciones (11) por ejemplo,Nino,1991,capítulo1). a travésdeunconceptounívocoeincontrovertibleDerecho(véase, (10) E. «superar» lasteoríastradicionalesdelDerecho. Figueroa, 2013).Esteeselmodocorrectodeinterpretarlanecesidad tradicional (dualismo,esencialismo,generalismo,objetualismo)(García cuestión precisamentelospropiospresupuestosdeestadialéctica , porquepretendeponeren dialéctica entre positivistasyno-positivistas peroalternativayexternaala como unaconcepciónno-positivista, elneoconstitucionalismodebepresentarse positivismo-jusnaturalismo, positivismo tienelaventajadeseranalítica,adiferenciadistinción (9) erróneamente. una concepciónjusnaturalista,comomuchosautoresinterpretan (8) D. 2 jurídica oteoríadelo jurídicooteoríadelajuridicidad. Theory», esdecir,de «Legal a lamanerainglesa hablar práctica, seríaquizá másapropiado teoría sostenemos, en cambio,queloestudiamosesmásbien una un objetoculturalacabado. Cuando como sistemanormativo, prioritariamente al Derecho de aludir objetualista asentar elprejuicio contribuya a «teoría del Derecho», denuestradisciplina, castellana la denominación Probablemente, Tesis metodológicas enlaconstrucción deunconcepto delojurídico Concepción delDerecho capítulo 6) tradicionaly jusnaturalismo (García ensudialéctica Figueroa, 2009, por lasqueserechazan porpositivismo lospresupuestos compartidos , sin que ello implique adoptar delDerecho , sinqueelloimpliqueadoptar Una concepciónno-positivista . Aunque la distinción positivismo-no No positivismo externo. Aunque la distinción positivismo-no . No existe una esencia del Derecho que descubrir Antiesencialismo. Noexiste unaesenciadelDerechoquedescubrir . El fenómeno jurídico carece de la universalidad Antiuniversalismo. Elfenómenojurídicocarecedelauniversalidad . El Derecho es una práctica argumentativa Antiobjetualismo. ElDerechoesunaprácticaargumentativa (gradualismo). Si el jusnaturalismo defendió Antidualismo (gradualismo).Sieljusnaturalismodefendió 2 monismo práctico, ungradualismo . Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 137-139; Sastre, 2001, 137-139; Sastre, 2001,

los derechoshumanosatextos constitucionales). principios generalesdelamoralidadModernidadyfilosofía confirman yreafirmanporcausashistóricas(laincorporacióndelos pretensión decorrecciónenelsistemaAlexy), perotambiénse lo demuestralavinculacióndelDerechoengeneralauna práctica, puestoquetienenlugarporrazonesconceptuales(como fenómenos jurídicos,loscuales,así,duplicansusvínculosconlarazón Derecho delEstadoconstitucionalenlareconstrucciónconceptualdelos (14) (García Figueroa, 2011b). p. 40), peronecesariamentemoduladaporelracionalismodelaTAJ normativos, «larevanchadeGreciacontraRoma»(Barroso,2008, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 plantear así las cosas ya es someterse a unos conceptos no indiscutibles. plantear asílas cosasyaessometerseaunos conceptosnoindiscutibles. han discutidosecularmentesi hayrelacionesentreDerechoymoral,pero sustraerse deldualismoindicado másarriba.Positivistas ynopositivistas advertir mássimplemente queelneoconstitucionalismopretende «paradigma», comodemuchos otros,asíquelomásimportantees el Derecho constitucionalizado. Sé que se haabusado del término la «mutacióngenética»(Zagrebelsky, 1995,p. 33)experimentada por terminología) expresa másbienunnuevoparadigmaencendidopor idea deFerrajoli (2011)dequeelconstitucionalismo (porusarsu González Vicén. Consusfuertesdisensos,aquíesbuenorecuperarla la dialécticaabiertaporpositivistasynoque nosdescubría teoría delDerechoaluso.Nopuedeinstalarse,sinperder sentido,en En realidad,elneoconstitucionalismonopuedesersimplemente una (16) procedimental, esdecir, deloprocesal»(Aranguren,1988,pp. 26 ss.). concepto dejusticia,y, anejoaellaelpredominio,tambiénactual, delo en «(l)a primacíaactualdelafilosofíadelDerecho, lacentralidaddel López Aranguren,desdeelladodelafilosofíamoral,cuandoreparaba esta transacción,ocasionadaporelconstructivismokantiano, JoséLuis en unaformadeficientedeDerecho»(Cortina,1988).También advertía se lamentabadeello cuando afirmabaqueesosupone convertir «la moral Derecho porquelamoralidadsehahechoprocedimental.Adela Cortina derechos humanos.Elconstructivismoéticohaaproximado la moralal porque lostextos constitucionaleshanpositivizadolafilosofíadelos sino gradual.Elconstitucionalismohaaproximado elDerechoalamoral aproximado losconceptosdeDerechoymoralenunarelación nodual y lateoríamoralsehanaproximado mutuamentey, conello, han discurso delafilosofíajurídicatienelugarporqueteoríadelDerecho (15) F. Rasgos delateoría resultanteRasgos centralidad paradigmática del Una premisa decortepragmatista:lacentralidadparadigmáticadel Transición aunnuevoparadigma , unconceptohistóriconuevo. Transacción entre constitucionalismoyconstructivismo . Elnuevo 27 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 28 Gedisa. Alexy, (1994).ElconceptoylavalidezdelDerecho (J.M. R. Seña,trad.).Barcelona: Madrid: CEC. Alexy, (1991).Teoría R. GarzónValdés, delosderechos fundamentales,trad.E. trad.). Madrid:CEC. Alexy, (1989).Teoría R. delaargumentación jurídica(M. Atienza &I.Espejo, Barcelona: Alfa. GarzónValdésde Santiago,trad.).EnE. (comp.),Derecho yfilosofía(pp. 43-57). Alexy, (1985).Laideadeunateoría procesaldelaargumentaciónjurídica(C. R. 2012). se serunelementomeramenteperiféricodesuaprendizaje (Kennedy, y lateoríadeargumentaciónenformacióndeljurista paraquedeje (20) I. de obediencia. establecer undeber,noabsolutosinomeramentepresuntivo, democracia esunavíadeaccesoaverdadesmorales,entonceslícito de laasuncióndelconstructivismoepistémicoNino(1989).Si constitucionalizados (Peczenik, 2000,pp. 14ss.).Estaesunaconsecuencia (19) H. la legislaciónyteoríadelDerecho(véasesupra,apartadoVI). colonización porpartedelaTAJ delametodologíajurídica,teoría (18) principio deconstitucionalidad. implique vulnerarelprincipiodelegalidad,quese transforma en la formadeaplicacióndelDerechoconstitucionalizadosinqueello activismo judicial.Laoptimización(Alexy, 1991)esunapropiedadde constitucional) seríaelsiguiente:Máximaactividadjurisdiccional.Nulo trabajo en cuanto a las funciones de la TAJ enel marco del Estado (17) Ellemafundamental(puesmeremitoalaprimerapartedeeste G. bajo lossistemasconstitucionalizadosensociedadesposmetafísicas. Quizá tuvounsentido(histórico)enelpasado,peronolotieneahora tesis delcasoespecialrechazamosqueesadialécticatengaalgúnsentido. Cuando asumimoselprincipiodelaunidadrazónprácticay REFERENCIAS Tesis relativa alaformación delosjuristas Tesis relativa alaobedienciaalDerecho Teoría delaargumentación jurídica la filosofía política, la filosofía moral Recentralizar lafilosofíajurídica,política,moral La TAJ comonuevafilosofía delDerecho primera.Expansióny en los Estados Deber primafaciedeobedienciaalDerecho enlosEstados Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 prima facie,

Neoconstitucionalismo(s) democrático (A.GarcíaFigueroa, trad.).EnM. Carbonell(ed.), Alexy, (2003). Los derechos fundamentales en el Estado constitucional R. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Olasagasti, trad.). EnVerdad y método II(pp. 95-120).Salamanca: Sígueme. Gadamer, H.-G. (1992). Hermenéutica clásica y hermenéutica filosófica (M. neo-iusnaturalismo. y Ferrajoli, (2011). Elconstitucionalismogarantista.Entrepaleo-iuspositivismo L. Gedisa. (1992).Elimperiodelajusticia(ClaudiaFerrari, Dworkin, R. trad.).Barcelona: (1984).Los derechos Dworkin, R. en serio (M. Guastavino, trad.). Barcelona: Ariel. Istmo. los Esbozosparaunacríticadelarazónhistórica(A.GómezRamos,trad.).Madrid: Dilthey, W. (2000).Dosescritosdehermenéutica:Elsurgimiento delahermenéutica y política. Madrid:Trotta. de SousaSantos,B. (2005).Elmileniohuérfano.Ensayosparaunanuevacultura Cortina, A.(1988).LamoralcomoformadeficientedeDerecho. Doxa, (1982).TeoríaBrandt, R. Guisán,trad.).Madrid:Alianza Editorial. ética(E. Ciudad deMéxico:UNAM. (2008).Elneoconstitucionalismoyla Barroso, R. Capitalismo monopolísticoyculturajurídica. Barcellona, P., Hart,D. &Mückenberger, U. (1977).Laformacióndeljurista. DOXA2014.37.18 de argumentación jurídica deManuelAtienza. Doxa, Barberis, M. (2014).¿Imperialismodelaargumentación?ComentariosalCurso Barberis, M. (2012).Statocostituzionale.Módena:Mucchi. filosofia deldiritto.Turín: Giappichelli. Barberis, M. (1990).Ildirittocomediscorsoecomportamento.Trenta lezionidi Balmes, J. ([1845]1963).Elcriterio.Barcelona:Mateu. Atienza, M. (2017).Filosofía delDerecho. Madrid:Trotta. ytransformaciónsocial Atienza, M. (2013).Cursodeargumentación jurídica.Madrid:Trotta. Atienza, M. (2006).ElDerecho comoargumentación. Barcelona:Ariel. Atienza, M. (1997).Contribuciónaunateoríadelalegislación.Madrid:Civitas. Madrid: CEPC. Atienza, M. (1991).LasrazonesdelDerecho. Teorías delaargumentación jurídica. Anthropos. Guisán(coord.),Esplendorymiseriadelaéticakantiana(pp. 23-28).Barcelona: E. Aranguren, J.L.L. (1988). Filosofías racionalistas. Filosofías noéticas y Kant. En Doxa, 34,311-361.doi:10.14198/DOXA2011.34.19 (pp. 31-47). Madrid:

Madrid: Civitas. Trotta. constitucionalización delDerecho, 37, 325-335. doi: 10.14198/ 5 , 69-85.

29 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 30 conocimiento jurídico . Madrid:CEPC. Iglesias, M. (1999).Elproblema deladiscreción judicial. Unaaproximación al Press. (1994).TheConceptofLaw.2daed.Oxford:OxfordUniversity Hart, H.L.A. de laUniversidadLaLaguna. Estudios defilosofíadelDerecho(pp. 207-257). González Vicén, F. (1979).LafilosofíadelDerechocomoconceptohistórico.En Uusitalo (comps.),LanormatividaddelDerecho (pp. 9-13). Barcelona:Gedisa. Garzón Valdés, GarzónValdés (1997).Introducción.EnA.Aarnio,E. E. yJ. Derecho. García Figueroa, A.(2017).Praxis. Unaintroducción alamoral,políticayel jurídica? García Figueroa, A.(2016b). ¿Para quésirvelateoríadeargumentación de pensamientojurídico, García Figueroa, A.(2016a).Comentariosdeportivos.Teoría &Derecho. Revista 64). CizurMenor:ThomasReuters-Aranzadi. AranaGarcía(dir.),En E. Algunosproblemas actualesdetécnicalegislativa(pp. 19- presupuestos positivistasdelaciencialegislaciónenelEstadoconstitucional. ampliada: Legislaciónyneoconstitucionalismo.Sobrelanecesidaddesuperarlos la CátedraFrancisco Suárez , García Figueroa, A.(2015).Legislaciónyneoconstitucionalismo.Analesde Ciudad deMéxico:Palestra. (eds.), Dos aspectosesencialesdelneoconstitucionalismo.EnP. GrándezyF. Morales García Figueroa, A.(2013).Derrotabilidadnormativayantipositivismoexterno. Recuperado de:http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3015/10.pdf jurídica: modeloshistóricosyrealidades (pp. 141-156).CiudaddeMéxico:UNAM. J. EspinozadelosMonterosyJ.R. NarváezHernández(coords.),Interpretación Roma. Notas sobre la inviabilidad de las reglas en el Estado constitucional. En García Figueroa, A.(2011b).LarevanchaneoconstitucionalistadeGreciacontra Autoridad yrazónenlaobradeRobert Alexy(pp. 245-275).Lima:Palestra. región delasverdadeseternas.EnC.Bernal(ed.),LadobledimensióndelDerecho. García Figueroa, A.(2011a).Derecho,metafísicaynaturaleza.Alexy enla neoconstitucionalista alDerecho atravésdelosderechos. Madrid:Trotta. García Figueroa, A.(2009).Criaturasdelamoralidad.Unaaproximación volumen monográfico:Sobre elrazonamientojurídico, Teoría de la argumentación y teoría delDerecho. García Figueroa, A. (2000). Haciendo justicia desde el lado activo del Derecho. Blanch. Galiana, À.(2008).Laley:entre larazónyexperimentación.Valencia: Tirant lo La argumentación jurídicaenelEstadoconstitucional(pp. 113-137).Lima-

Teoría &Derecho. Revista depensamientojurídico, Barcelona: Atelier. 20, 109-119. 311-332. Existe una versión corregida y 49, pp. 311-332.Existeunaversióncorregiday Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 La Laguna:Facultad deDerecho 45, 193-218. Revista de Ciencias Sociales, 20, 23-40. São Paulo: Landy. jurídico. Asfacesdateoriadodireito emtemposdeinterpretação moraldaConstituição . Ramos Duarte,E.O. &S. Pozzolo (2006).Neoconstitucionalismoepositivismo Neoconstitucionalismo. RíodeJaneiro:CompanhiaEditora Forense. dePaulaQuaresma, R, Oliveira,M.L &Martins deOliveira,F. (coords.)(2009). Madrid: Trotta. (2013).Elconstitucionalismodelosderechos. Ensayosdefilosofíajurídica. Prieto, L. del%20ragionamento%20giudiziale%20di%20Manuel%20Atienza.pdf margine. Recuperadode:http://www1.unipa.it/gpino/Pino,%20La%20teoria%20 Pino, G. (2017).Lateoríadelragionamento giudizialediManuelAtienza. Note a do direito. Fundamentos teóricoseaplicaçõesespecíficas.RíodeJaneiro:LumenJuris. Pereira deSouzaNeto,C.&Sarmento,D. (coords.)(2007).Aconstitucionalização Fontamara. Peczenik, GarzónValdés, A.(2000).Derecho yrazón (E. trad.).México: Barcelona: Atelier. Pacheco, M.Á. (2017).ElestadodelEstadosocial.Unaculminaciónpendiente. Nino, C.S. (1994).Derecho, moralypolítica.Barcelona:Ariel. Nino, C.S. (1991).Introducción alanálisisdelDerecho 4taed.Barcelona:Ariel. Nino, C.S(1989).Elconstructivismoético.Madrid:CEC. Método. (2008).Neoconstitucionalismo.AinvasaodaConstituição.SãoPaulo: Moreira, E. legislación. Madrid:CEPC. Marcilla, G. (2005).Racionalidadlegislativa.Crisisdelaleyynuevaciencia Forense. (coords.), dePaula Quaresma,M.L. constitucional. EnR. Oliveira,F. MartinsdeOliveira Maia, A.C.(2009).Neoconstitucionalismo,positivismojurídicoeanovafilosofia trad.). Barcelona:Gedisa. Mackie, J. (2000).Ética.Lainvencióndelobuenoymalo(T. Fernández Aúz, Oxford UniversityPress. D.N.MacCormick, (1994).LegalReasoning andLegalTheory . 2daed.Oxford: 728. doi:10.14198/DOXA2000.23.28 Lifante, I.(2000).Unacríticaauncríticodel«nopositivismo».Doxa, Arijón, trad.).BuenosAires:SigloXXI. Kennedy, T. D. (2012).LaenseñanzadelDerecho comoformadeacciónpolítica( UNAM. Kelsen, H. (1991).Teoría puradel Derecho(R.J. Vernengo, trad.).México:Porrúa- Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 3-27). Río de Janeiro: Companhia Editora Neoconstitucionalismo (pp. 3-27).RíodeJaneiro:CompanhiaEditora 23,709- 31 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79

ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 32 Zapatero, V. (2009).Elartedelegislar.CizurMenor:Aranzadi. Zagrebelsky, G. (1995).Elderecho dúctil(M. Gascón,trad.).Madrid:Trotta. Wright, G.von Vega, (1987),Explicaciónycomprensión (L. trad.).Madrid:Alianza. Villa, V. (1999).Costruttivismoeteoriedeldiritto.Turín: Giappichelli. Viehweg, T. (1964). 579-601. doi:10.14198/DOXA2001.24.22 Sastre, S. (2001).Algunasconsideracionessobrelacienciajurídica.Doxa, filosóficas. Barcelona:Crítica. (2002).ElconflictoentreSáez Rueda, continentalesyanalíticos.Dostradiciones L. Ricoeur, P. (1969).Leconflitdesinterprétations.Essaisd’herméneutique.París: Seuil. CEC. Redondo, C.(1996).Lanociónderazónparalaacciónenelanálisisjurídico.Madrid: (L. Díez-Picazo, trad.). Madrid:Taurus.Tópica y jurisprudencia (L. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 09/10/17 Recibido: 31/07/17 24, N° 79, 2017 pp. 33-46 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.002

Desafíos para la filosofía del derecho del Siglo XXI Challenges for Legal Philosophy in the 21st Century ÁNGELES RÓDENAS* Universidad de Alicante

Resumen: En este trabajo se constata un desajuste entre una demanda real y acuciante de un análisis filosófico que permita dar cuenta de la irrupción de nuevos fenómenos en el panorama del derecho y la limitada oferta de herramientas teóricas con que satisfacer esta demanda que aporta el modelo tradicional de ciencia positivista del derecho. Tras el diagnóstico inicial de desajuste entre la oferta y la demanda, se destaca como un problema medular del modelo tradicional de ciencia positivista del derecho su resistencia a asumir una racionalidad de tipo práctico y se defiende la viabilidad de esta forma de pensamiento. El trabajo concluye con una propuesta para la reinvención de la filosofía del derecho del siglo XXI, redefiniendo sus objetivos y replanteando su método.

Palabras clave: teoría argumentativa del derecho, pospositivismo, positivismo jurídico, filosofía del derecho, método jurídico, escepticismo ético, derecho y moral

Abstract: This paper shows a mismatch between a real and pressing demand for a philosophical analysis that allows us to explain the emergence of new phenomena in law, and the limited supply of theoretical tools to satisfy this demand by the traditional model of positivistic science of law. After an initial diagnosis of a mismatch between supply and demand, the resistance of legal positivism to accept practical rationality stands out as a core problem of the traditional model of positivistic science of law and the viability of this way of rationality is defended. The paper concludes with a proposal for the reinvention of the philosophy of law of the 21st century that incorporates new objectives and rethinks its method.

Key words: argumentative theory of law, postpositivism, legal positivism, philosophy of law, legal method, ethical skepticism, law and morals

CONTENIDO: I. EL DESAJUSTE ENTE LA OFERTA Y LA DEMANDA.– I.1. UNA DEMANDA REAL Y PERENTORIA DE ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO.– I.2. LA INSUFICIENTE OFERTA DEL MODELO TRADICIONAL POSITIVISTA DE CIENCIA DEL DERECHO.– I.3. ESTRATEGIAS ADAPTATIVAS. LA EVOLUCIÓN DE LOS ENFOQUES EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.– 2. EL PROBLEMA MEDULAR: LA VIABILIDAD DE LA RACIONALIDAD PRÁCTICA.– III. UNA PROPUESTA PARA LA REINVENCIÓN.– III.1 REDIRECCIÓN DE OBJETIVOS.– III.2 REPLANTEAMIENTO DEL MÉTODO.– III.3 LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.

* Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante (España). Código ORCID: 0000-0002-1983-0691. Correo electrónico: [email protected] ÁNGELES RÓDENAS 34 derecho y un nuevo paradigma de pensamiento jurídico. Y no fue un derecho yun nuevo paradigmadepensamiento jurídico.Ynofueun Codificación y positivismojurídicovinieron deconsuno:unnuevo la granrevoluciónilustrada enelámbitodelderecho:lacodificación. andadura ennuestracultura jurídicadelamanoqueconstituyó 1975, pp. 288-289).Deestamanera, el positivismojurídicoiniciósu cuando surgeelpositivismo jurídico (GonzálezVicén, 1969,p. 29;Díaz, ya nohayqueintroducirlo desdefuera.Yesprecisamenteentonces pierde surazóndeser:elordenracionalseencuentraya enelcódigo; humana. Sinembargo,cuandoelderechosecodifica, iusnaturalismo «la legislación universal de la voluntad»; un orden a la medida dela razón que, conlaIlustración,setransformaráenunordenracional ajustadoa durante laEdadMedia,estaráinspiradoendoctrinaescolástica, pero introduciendo unordenentodoeseconfusomaterial. Un ordenque, la codificación, el iusnaturalismose desenvolvía comopezenelagua, de másrecordarque,enelcaosnormativoreinantecon anterioridada derecho quehoyendíareclamenlaherenciadeliusnaturalismo, noestá más tarde con el positivismo jurídico. Aunque sean pocos los filósofos del de lacienciadelderecho.Asísucedióprimeroconeliusnaturalismoy derecho— se han hecho acompañar de giros radicales en el metalenguaje en ello,históricamentelastransformacionesellenguajeobjeto—el extinguir, convertidaen unsaberdearcanos.Nohaynadanuevo facilitar lacomprensiónteóricadetodosestosfenómenos,odejarse XXI seencuentraanteelretoevolutivodereinventarseasímismapara edad de oro La incursióndeestenuevopanoramaenelderechoofreceunanueva jurídicas localesporlostribunalesnacionales. materia dederechoshumanoscaraalaconformaciónlasprácticas interpretativas delostribunales y cortes dejusticia internacionales en interpretar el derecho estatal; o en la pujante influencia de las prácticas los derechoshumanos,porpartedenacionales,alahora otro motordeestanuevademandaanálisisteóricoenlaremisióna problemas asociadosalconstitucionalismoactual,esposibleencontrar la aplicacióndelasreglasjurídicasporrazonesprincipio.Juntoconlos ponderación entreprincipiosolaapreciacióndelímitesexcepciones en Esta pretensiónsitúaenelprimerplanodelosproblemasjurídicosla tomados enserioporlosórganosdeaplicaciónycreacióndelderecho. constitucionalismo actualdequelosderechosfundamentalessean De entreestasprofundastransformaciones,sobresalelaexigencia del teórico requiere de análisis procedentes de la filosofía del derecho. irrupción enelderechodenuevosfenómenoscuyotratamiento Desde mediadosdelsiglopasadovenimossiendotestigosdelaprogresiva I.1. Unademandareal yperentoria deanálisisiusfilosófico I.

EL ENTRE DESAJUSTE LA OFERTA Y LA DEMANDA a la filosofía del derecho. La filosofía del derecho del siglo a la filosofíadelderecho. La filosofía del derecho del siglo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 adecuadamente toda esta complejidad nos debe llevar a ampliar nuestra adecuadamente todaestacomplejidadnos debellevaraampliarnuestra entre sudimensión institucionalysudimensión sustantiva.Percibir su dimensióndirectivay dimensiónvalorativa,odelosconflictos del análisisdelastensionesque seproducenenelsenodelderechoentre o directivadelderecho,nosocupamos, entreotrosproblemasrelevantes, naturaleza, resultaráenriquecida si,juntoconladimensiónautoritativa del derechopreocupadospor obtenerunaadecuadacomprensióndesu Finalmente, nuestrapropiavisióndelderecho,encuantoquefilósofos filosofía delderecho. razones jurídicasconstituyeunfértilterrenoparalainvestigación en caracterización, tipología,relevanciayusoargumentativo deesasotras construir suargumentacióncuandotienequedejardelado lasreglas?La de ladoreglasenprincipioaplicables?¿Cómodebeeloperador jurídico situaciones enlasquetalcosasucede?¿Cuándoelderecho requieredejar considerarlas comojurídicas?¿Esposibleconstruiruna tipologíade jurídicas sonesas?Sinonormasautoritativas,¿por quédebemos fundamentar susresoluciones,otrasrazonesjurídicas.¿Qué otrasrazones de serlosjardineros fielesdelasreglasyatomarenconsideración,al órganos deaplicacióndelderechocuandoestossevenobligadosadejar para proveerdeherramientasteóricasalosjueces,tribunalesydemás a losdogmáticos,lafilosofíadelderechoestambiéndisciplinaidónea Sin embargo,ademásdeproporcionaruninstrumentalanálisisbásico referido. de lasrecientestransformacionesdelpanoramajurídicoaquemehe buena medida,vienedadaporloquefaciliteladigestiónalosdogmáticos básicos delderechoqueseaútilparaladogmática;unautilidadque,en la interpretaciónyaplicacióndederecho,tantosotrosconceptos de elaborarunateoríalasnormas,fuentesdelderecho, terreno para que germine una buena dogmática, debemos ser capaces juristas teóricos.Noestádemásrecordarque,siqueremosabonarel sugiriendo algunaspropuestasquepuedenserdegranutilidadalos consisten talespropuestas?Concretandoalgomás,podríamoscomenzar propuestas deanálisisytransformandoelparadigmapositivista.¿Enqué derecho vanarevolucionarlafilosofíadelderecho,atrayendonuevas apuntar aquetodasestasprofundastransformacionesenelámbitodel iusnaturalismo ysureemplazoporelparadigmapositivista,todoparece En suma,delamismaformaquecodificaciónsupusoelabandonodel días. jurídica occidentaldesdelacodificaciónhastaprácticamentenuestros el positivismojurídico.Eseparadigmavaaestarvigenteenlacultura —el iusnaturalismo—ypropiciósureemplazoporelnuevoparadigma: por muchossigloshabíasidoelgranparadigmadelpensamientojurídico capricho histórico:lacodificaciónfirmóelactadedefuncióndelque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 35 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79

ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 36 1 del positivismo jurídicopretendíaserlaplasmaciónenelámbito delderecho paralelo alacodificación:elpositivismojurídico.Como essabido,el paradigma enlacienciadelderecho,cuyodominiofueimponiéndose Como acabo de señalar, el movimiento codificador trajo consigo un nuevo idea deracionalidadpráctica. análisis queimpliquenlaasuncióndelmásmínimocompromisocon por partedelpositivismomástradicionalaincorporarherramientasde el resultadodeunafuerteresistenciametodológica en buenamedida,es derecho. Estadesatenciónnoesfrutodelazarolacasualidad,sinoque, teórico de todos estos nuevos fenómenos que han incursionado en el de lafilosofíadelderechonohaincorporadoasuagendaeltratamiento bien, sorprendentemente,aunhoy, bienentradoelsigloXXI,buenaparte nos ofreceelmodelotradicionalpositivistadecienciadelderecho?Pues ¿Hasta quépuntoessuficienteparalidiarconestasdificultadesloque Desplacemos ahoranuestraatenciónalaotraorilladelproblema. I.2. dependerá, enbuenamedida,elfuturodenuestradisciplina. en filosofía del derecho: de que este reto sea adecuadamente atendido Esta tareaconstituyeunnuevoyatractivoretoparalainvestigación plantea seriasdificultadesensumanejoadogmáticosyjuristasprácticos. que hagaemergertodaesapartedelfenómenojurídicocuyanovedad En suma,existe unademandarealyefectivadeunanálisisfilosófico anteriormente reseñados. normas autoritativas,yadesplazarnuestraatenciónlosproblemas comprensión delderecho,dejandodeverlosolocomounconjunto derecho representaparaKelsen elúnicomodeloquerespondealas derecho, estees,sinduda,Kelsen. Comoessabido,lateoríapuradel exprese la culminación de este cambio de paradigma en la filosofía del paradigma conocidocomopositivismojurídico?Sihayalgún autorque científico enelámbitodelderecho?¿Enquévaaconsistir esenuevo máximo exponentedel movimiento:HansKelsen. en elcasodel se verá—mepareceindiscutible con losostenidopor Bobbio y—comoseguidamente compatible es completamente científico. Estaafirmación positivismo del a lospresupuestos adhieren de lostérminostengasuorigenenelotro, sinoqueunabuenapartedelospositivistasjurídicosse en queuno no descansa de miafirmación p. 3).Ahorabien,laplausibilidad natural» (1961, derecho alade positivo contrapuesta derecho jurídico” deriva,por elcontrario,delalocución “positivismo el puntodequemientrasprimerosurge enAlemania,elsegundosurgeFrancia. La expresión filosófico, hasta tiene queverconelpositivismo jurídico nada XIX) elpositivismo del siglo comienzos positivistas jurídicoserana la vez positivistas en elsentido filosófico:peroensu origen (que se halla a aunque enelsiglopasadohubounacierta relaciónentrelosdostérminos,puestoquealgunos en elsentidofilosófico, jurídico” noderiva dela“positivismo” “positivismo «La expresión siguiente: jurídico y positivismo filosófico.SoyconscientedelcélebrepasajedeBobbio,enelqueafirmalo de lostérminospositivismo por eldiferenteorigen no sedebilita Me parecequeestaafirmación positivismo científicoo positivista decienciadelderecho delmodelotradicionalLa insuficiente oferta filosófico 1 . ¿Cómo se traduce este positivismo ¿Cómosetraduceestepositivismo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Raz (1994,pp. 310ss.) se plantean.Esteesclaramenteelpuntodevistaasumido porJoseph basadas enjuiciosdevaloralahoraresolverloscasos queanteellos dictadas porlasautoridadesytomasenencuentaconsideraciones por ejemplo,quesusórganosdeaplicaciónseapartasen delasnormas segunda dimensióndetipovalorativoqueeventualmente requiriera, diluiría siconsideráramostambiéncomodistintivadel derechouna lo quelesobligan.Ahorabien,esterasgoautoritativodelderechose destinatarios razonesperentoriasoexcluyentes pararealizaraquelloa este planteamiento,losmandatosdelaautoridadconfiguranparasus autoritativa respectodelanaturalezadelderecho.Deacuerdocon filosofía delderechocontemporáneadeunatesismarcadamente desatendida. Setratadelaasunciónporunsectorsignificativo aunque puededarseencombinaciónconella,yquenomereceser filosofía delderechoquesehallarelativamentedesligadadelaanterior, Hay otracausadelaexclusión deestosproblemaslaagenda jurídico delsigloXX. los filósofosdelderecho,hastaconvertirseenlasenseñaspositivismo escepticismo vanairprogresivamentepermeandoelpensamientode materia moral.Estapreocupaciónporlapurezadelmétodoyeste científico delmétodo,combinadaconunmarcadoescepticismoen positivista seimponeunapreocupaciónporlapreservacióndelcarácter Así pues,yadesdelosorígenesdelactualmodelodefilosofíaderecho derecho paralaelaboraciónracionaldelDerecho(Kelsen, 2006,p. 55). es tambiénaquíclaramenteinequívoca:nohayespacioenlateoríadel implícito unmitomásquehaydesterrar?Larespuestakelseniana del derecho ? ¿Es la búsqueda por parte de la doctrina jurídica del derecho del derecho,¿quésucedeentoncesconlallamadaelaboraciónracional pp. 33-37). Silascuestionesvalorativasestánexcluidas delateoríapura estructura, nadatienequedecirlateoríapuradelderecho(Kelsen, 2006, elaboración delosconceptosmásbásicosdelderechoyanálisissu la exigencias delpositivismojurídico.Elrasgofundamentalqueevidencia Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 2 plena discrecionalidad al aplicador?, o ¿son el recurso a la analogía, a la interpretación extensiva o ¿sonelrecursoala analogía, alainterpretación alaplicador?, plena discrecionalidad casos, otorgando los a juzgar mera renuncia como una o degradante» o «tratoinhumano familia» de de unbuenpadre «diligencia como el de«honor», de conceptos el usoporlegislador concebirse a suindiferenciarespecto de loscriteriosquese usenpararesolverlos?Así, ¿puede por ejemplo, del derechoajuzgaralgunoscasos cuestión: ¿equivalelarenuncia que hacerfrentealasiguiente me parecesatisfactorio(Ródenas,2012, pp. jurídico no de razonesmoralesenelrazonamiento este intentodeRazdarcuentalainclusión la tesis de lasfuentesy aplicar lasrazonesmorales.En otro trabajo hetratadodemostrar por qué según identificadas de laspautasjurídicas para apartarse en elquejueztiene discreción derecho, a con arreglo el razonamiento tipoderazonamiento, el segundo fuera elcaso,entraríaenescena para ello.Sieste morales relevantes sisedanrazones establece para apartarsedeloqueelderecho a losjueces arroje seaelotorgamientodediscrecionalidad que elresultadotalrazonamiento basado únicamenteenlasfuentesdelderechoy, esposible por lotanto, autónomo. Sinembargo, un razonamiento En elprimercaso, elintérpreterealiza a derecho». y un«razonamientoconarreglo para establecerelcontenidodelDerecho» Como essabido,Razdistingueentreun«razonamiento de dicha teoría es su marcado relativismo ético. Más allá de la pureza de dicha teoríaessumarcadorelativismoético.Másalláde la 2 , quien, paradójicamente, dista mucho de ser un , quien,paradójicamente,distamuchodeserun 99-100). Dichoentérminosmuysintéticos, Raz tiene 37 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79

ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 38 podrá dejar constancia de la naturaleza extremadamente ideológica podrá dejarconstanciade la naturalezaextremadamente ideológica El filósofodelderechoque noquieraobviarestaúltimadimensión autoritativa delderecho,deunadimensiónvalorativa delmismo? una autocontradicción,¿porquédarcuenta,juntocon ladimensión práctico racional.Silamismaideaderacionalidadpráctica encierra confianza orecelorespectodelaposibilidadgenerar undiscurso el derechoylamoralseencuentra—lisallanamente— sucorrelativa o cuestionarlaexistencia deunaconexión conceptualnecesaria entre En eltrasfondodeloquellevaacadaunaestascorrientes aasumir matices diferentes,comoelconstitucionalismogarantista. en enarbolarloscomobandera,elpositivismoexcluyente o,con el positivismoincluyente.Enotroscasoslaestrategia haconsistido abiertamente, comoelpospositivismo,odemaneramatizada, estrategia adaptativahaconsistidoendejaratráslosreparos,biensea adaptativas, condicionadasportalesreparos.Enalgunoscasos,la garantista puedenserinterpretadascomodiferentesestrategias incluyente, oconstitucionalismoprincipialistay positivismo ypospositivismo,excluyente ypositivismo derecho quesecultiva.Tanto esasíquelasactualesescisionesentre grados ycombinacionesdiferentes,abuenapartedelafilosofíadel positivismo jurídicotradicionalhandejadosuposoyacompañan,en Aun hoy, bien entrado el siglo XXI, las reservas metodológicas de I.3. Estrategias adaptativas. Lassucesivas escisionesen realidad jurídicadelaquenoesposibledarcuenta(Ródenas,2017). objeto deestudioyprestandooídossordosatodaaquellapartela esconde lacabezabajoelala,practicandoundrásticorecorteen se haimpuestoloquepodríamosllamarunaestrategiatipoavestruz: parte significativadelafilosofíapositivistadelderechonuestrosdías de ambosfactores,elresultadotodasestascautelasesqueenuna —como sucede con las aproximaciones kelsenianas— o por una suma la aproximación razianaalderecho—oporreparosmetodológicos Sea porobjecionesontológicas—comoeselcasodequienescomparten 113-131). al margendenuestracompresióndelderecho(Raz,2013,pp. 45-49y disquisición respectodeladimensiónvalorativadelderechodebequedar escéptico enmateriamoral,pero,que,peseaello,consideraquetoda margen denuestracompresión delderecho? respecto de la tesis la dimensiónvalorativa delderechodebequedaral de quetodadisquisición atrincherar tiene ¿qué sentido adecuada, jurídicamente la respuesta en estoscasosaguiar renuncia pueda serafirmativa.Pero,la respuestadeRazaestascuestiones sinoesasí,elderecho Parececuando loestimeprocedente? morales delaplicador las propiasconvicciones dudosoque en elderechode subrepticia para laintroducción o alarestrictivamerosmecanismosdiseñados la filosofíadelderecho Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

que las verdades lógicas son preexistentes e independientes de los seres que lasverdades lógicassonpreexistentes eindependientes delosseres escuetamente, elconocimientológicoymatemático precisapresuponer indemostrables, aunquefilosóficamente sustentables.Dichomuy del propioconocimiento. Tales presupuestos soncientíficamente presupuestos, axiomasopostulados, quesoncondicionesderacionalidad conocimiento lógicocomo el científicoseasientansobreunaseriede (Ródenas, 2017,pp. 23-29).Reparemosenquetanto el que nosocupa positivismo jurídicofacilitaenbuenamedidalarespuesta alaobjeción Pues bien,estamoderaciónenelescepticismoalque seadhiereel quedarían asalvodeesteescepticismo. conocimiento ético;ellógicoycientífico, porsuparte, el uno deellos: afecta atodoslosámbitosdelpensamiento,sinosolo moderado (Nagel,2001,pp. 34-35).Setratadeunsubjetivismoqueno se adhierealoquehadadoenllamarunescepticismo osubjetivismo cuanto menos,ladellógico.Enconsecuencia,elpositivismo jurídico racionalidad delpensamientocientíficooempírico, sino también, metodológicos. Comoessabido,elpositivismono solo asumela requiere quereflexionemos sobrealgunosdesuspresupuestos La víaparaallanarestaobjecióndelpositivismojurídicotradicional (Ródenas, 2017,p. 23). esta oportunidaddeoroparaelgremioymantenersefielasumétodo honesto nolequedaotraopciónquedarporbuenalapérdidade más abiertoalaracionalidadpráctica.Pareciera quealinvestigador para abandonar el cuota demercado enlainvestigaciónjurídicanoesunarazónsuficiente discurso racional.Quenuestradisciplinaestéperdiendounasustanciosa una dimensióndelderechosobrelaquenoseríaposiblegenerarun derecho nocambiaráunápicelasituación:convertiráenracional análisis filosóficosobrelosnuevosfenómenosquehanirrumpidoenel conocimiento jurídico?Elqueexista unademandarealyacuciantede un tratamientoracional,debieranquedarexcluidas delámbito y lascuestionesaxiológicasovalorativas,alnosersusceptiblesde Ahora bien,¿ysielpositivismojurídicotradicionaltuvierarazón 2017). de generaciónundiscursoracionalrespectolamoral(Ródenas, derecho ylamoralanidaunaprofundadesconfianzaenlasposibilidades renuencia aaceptaralgunaformadevinculaciónconceptualentreel que secontaminetodanuestrainvestigación?Detrásdemuchala análisis puedeproyectarsesobreesteaspectodelfenómenojurídicosin del derecho,pero,másalládeestaconstatación,¿quéotrotipo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 II.

EL PROBLEMA MEDULAR: LA VIABILIDAD DE LA RACIONALIDAD PRÁCTICA metodológico positivista en beneficio de otro credo metodológicopositivista en beneficio de otro

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ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 40 un ordenenloseventosobservados(Nagel,2001,pp. 91-97) de una realidad externa al pensamiento humano, así como quehay no sebasaenverdadesautoevidentes,precisapresuponerlaexistencia otro lado,sabemostambiénqueelconocimientocientífico,aunque tales verdadesdelalógicaomatemáticaseguiríansiéndolo.Por aunque jamáshubieseexistido unsoloserhumanosobreelplaneta, podemos conocerlaspero—poresotéricoqueellopuedaparecer—, los sereshumanos,peronosoncreadasporellos;humanos 3 humanos (Nagel,2001,pp. 75-81) 4 de quelaideauniversalidadexcluye lareduccióndelplanode igual queelcientífico—nosebasaenideasautoevidentes,lahipótesis filosófico. Enconcreto,sabemosque,aunqueelpensamientoético—al ético sesustenta—comonopodíaserdeotraforma—enelanálisis el pensamientoético:tambiénlaracionalidadúltimadel hace—. Sinembargo,estonoesalgomuydistintodeloquesucedecon defendidos filosóficamente—estoesprecisamenteloqueNagel son científicamente indemostrables,aunque sí son pasibles de ser forma deconocimiento;sonpreviosalaconocimientoy del propioconocimiento:trascienden(vanmásallá)desurespectiva de estasformasconocimiento,sinolascondicionesracionalidad uno deestosámbitos.Tales presupuestosnosonelresultadodecadauna sobre diferentespresupuestosquehacenposibleelpensamientoencada En suma,tantoelconocimientológicocomocientíficoseasientan orden presuponemos. científicamente elcomportamientodeunarealidadcuyaexistencia y externa, nilaideadequehayaunordenenella;solopodemosmostrar podemos demostrarcientíficamentenilaexistencia deunarealidad (Nagel, 2001, p. o queseríamospeores» es queseríamosignorantes,oestaríamosequivocados, imaginarnos parte deloquedeberíamos de esasproposiciones, la verdad reconocer que nosimpidiera manera de una diferentes anosotros,ootros,comosiendo si nosimaginamos que, aún de manera lógica, de laaritméticay verdades a lassimples ajustarse quesean,deben por másextravagantes Pora cubiertodelescepticismo.Todas esarazónquedarían las alternativasquepodamossoñar, sin presuponerlos. esos pensamientos someter aescrutinio nos permita situarnos que en laque alguna porningúnotro, intelectual dominan todoslosdemásy porque nohayposición no sondominados lógicos simples como partedealgoinfinito.Lospensamientos puede serentendida que solamente intentos dereducción[…] Cuando pensamosenlaactitudfinitadecontar, llegamos acomprender contralos inmunidad una ya incorporada por nosotros:trae,asídecirlo, de sercompletada particular,de quelaserienoespasible dentrosuyolaimplicancia finita, decontar[señala]contendría mismos. «Lapráctica de nosotros más allá llegar mucho nos permite la razón de laformaenque de paradigma como ejemplo naturales de losnúmeros sobre lainfinitud Nagel nosinvitaareflexionar alternativas. esprobable;razonespara preferirladealgunamanera,antes creer queciertaconclusión que a sus pruebas, sino solorazonespara no nossuministra la cienciacomoen la ética,elrazonamiento equitativa, resultaderrotado.Tantoy que,enunaconfrontación internas aeserazonamiento en ser refutadomediantela demostración dequecompitedirectamenteconafirmaciones solo puede —como lacienciaoética—elsubjetivismo dequeenotros tiposderazonamiento nos previene Si elsubjetivismorespectodelalógicay las matemáticasesdirectamenteautocontradictorio, Nagel alternativa». otra se basaenquenohay«ninguna universal delalógica pensamiento personal. Lavalidez ningún son autosustentables:aunquelostenemos nosotros,nose refieren a nosotros, nodependen de 75). En suma, Nagel nos muestra que lospensamientosdelalógicay la matemática 3 : son verdades descubiertas por : sonverdadesdescubiertaspor Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 4 : no : no concluyentemente la racionalidad del pensamiento práctico. concluyentemente laracionalidaddelpensamientopráctico. de nuestrasprácticasjurídicas,sinnecesidaddemostrar primero el filósofodelderechopuedeavanzarpropuestasde reconstrucción presupuestos últimosdesusrespectivosámbitos conocimiento, antes debenaportarunapruebairrefutabledelaracionalidad delos de susrespectivasáreasconocimiento,sinqueselesobjete Pareciera, pues,que,asícomoelcientíficoológicoseocupan el delaética,debecorrerconcargaprueba. es sólidoenelámbitodelalógicayciencia,peronopuedeserlo pende todaformadeconocimientoyquienasumequeesepercherosolo la misma:elanálisisfilosóficoespercherodelque,enúltimoextremo, una deestasramasdelconocimiento,porlotanto,esaproximadamente filosófica. Lasolidezolaendeblezdelosfundamentosúltimoscada y el por qué debemos suponer ciertas cosas es siempre una reflexión estos ámbitosdelconocimientosondiferentes,lareflexión sobreelqué ético: aunquelascosasquedebemosdepresuponerencadauno relación desemejanzaentreelpensamientológico,científicoy de lospresupuestosúltimosdelconocimiento,existe unasignificativa se habasadoensostenerque,cuandonospreguntamosporelproblema irrefutable de la viabilidad de la racionalidad ética. Mi argumentación Naturalmente, nadadeloqueaquíhesostenidoconstituyeunaprueba plausibilidad queotorgaalconocimientológicoycientífico? qué elpositivismojurídiconoextiende alpensamientoéticolamisma del ámbitopensamientoracional?Dichoenotrostérminos,¿por del lectorlasiguientecuestión:¿porquéexcluir alpensamientoético última palabralatieneelanálisisfilosófico,deseoelevaraconsideración el conocimientoético,tambiénenpensamientológicoycientíficola Toda vez quehaquedadoaldescubiertoque,igualsucedecon 2001, pp. 116-119) convertir enininteligiblesnuestrasconviccionesmoralesbásicas(Nagel, ética descriptivaaldelanormativaparecemásplausibleque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 5 base deargumentos nomatemáticos. una creenciamatemáticasobrela que abandona como alguien juicio deNagel,casi tanirracional sería, a o antropológicos históricos de fundamentos la base sobre solamente moral razonamiento sus métodosbásicosde o condiciona que abandona […]» (p. 119). Alguien y antropológicos sobre losdatoshistóricos predomina Esta exigencia reconocida. no estéuniversalmente porque solo de sufuerzapersuasiva nada no pierde forma deuniversabilidad) (alguna sociales instituciones prácticas y en lasconvicciones,laexigenciade ponerseenloszapatosdetodosalevaluarlas reales enlas nosenfrentamos conestasvariaciones al delaéticadescriptiva: «cuando reductible de laética normativanoresulta para mostrarqueelplano de universalidad apoya enlaexigencia llevar a cambiarlas […]» (2001, p. que podría en laformacióndemisconvicciones sobre ciertasinfluencias información incluyendo le otorgaalgo mássobrelocualtrabajar,primer nivel[delaéticanormativa],sinoquesimplemente moralde la nuestra—nodesarmaeljuicio —incluyendo condicionadas histórica yculturalmente de unciertonúmeroactitudes de laéticanormativa.«Lapresentación enelplano del subjetivismo no sederiva,sinmás,lainexorabilidad de laéticadescriptiva enelplano del subjetivismo obviedad ético:dela del objetivismo que nodistamuchodeunalastesiscentrales Nagel partedeunaidea 5 . 118). También enconsonanciaconelobjetivismoético, Nagel se 41 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79

ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 42 exigencias que caracterizan nuestras prácticas jurídicas, ofreciendo exigencias quecaracterizan nuestras prácticasjurídicas, ofreciendo reconstrucciones racionales —yeventualmentecríticas—delas y conceptualessonirrenunciables, perodebensercompletadoscon análisis satisfactoriosobrelas anterioresrealidades.Losanálisislógicos de laidearacionalidad prácticanonospermitenproyectarun tradicionales recelosmetodológicos delpositivismojurídicorespecto por unreplanteamientodel métodojurídico.Hemosvistoquelos Lógicamente, estaredefinicióndeobjetivostendríaque iracompañada 3.2. Replanteamiento delmétodo tribunales nacionales. de derechoshumanosejercesobrelasprácticasinterpretativas delos que ladoctrinaemanadadelostribunalesinternacionales enmateria hora deinterpretarloslímitesdelderechonacional,oelcreciente influjo puede desatenderelpapelinsoslayabledelosderechos humanosala razones deprincipio.Laagendalafilosofíadelderecho tampoco de límitesoexcepciones enlaaplicacióndelasreglasjurídicaspor que acompañaalaponderaciónentreprincipios,oapreciación actual, como la exigencia de control racional de la argumentación del derechodebeatenderademandasvinculadasalconstitucionalismo los quemehereferidoenlaspáginasiniciales.Laagendadelafilosofía cuenta delosnuevosfenómenosquehanirrumpidoenelderechoa objetivos, proporcionandoherramientasdeanálisisquepermitandar A mi juicio, la filosofíadel derecho debería empezar por redirigir sus 3.1. Redirección deobjetivos derecho delsigloXXI. el momentodeplantearnoscómopodemosreinventarlafilosofíadel una vezdefendidalaplausibilidaddelrazonamientopráctico,hallegado Tras eldiagnósticoinicialdedesajusteentrelaofertaydemanda, nuestro avanceenlareconstruccióndenuestrasprácticasjurídicas. y otrabiendistintapermitirquelaobjeciónmetodológicaobstaculice es queseamosconscientesdelasdificultadesanosenfrentamos de estaylasotrasformasconocimiento.Ahorabien,unacosa últimos de fundamentaciónquesenosplanteanrespectolospresupuestos derecho, loque,naturalmente,nosuponequeignoremoslosproblemas dimensión prácticadelderechoámbitodeestudiolafilosofía jurídico— nohayobstáculosmetodológicosdepesoparaexcluir la es que—encontradelocomúnmentehasupuestoelpositivismo La consecuenciaimportantequesedesprendedetodaestareflexión III. UNA PROPUESTA PARA REINVENTARNOS Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (Ródenas, 2012, pp. 103-104). expresan balances o compromisos entre principios para casos genéricos como aquellos que, con origen en la legislación o en la jurisprudencia, completada conotrosenunciados normativosdeungénerohíbrido, Ruiz Manero,1996).Y, posiblemente,lataxonomía anteriordebaser principios sustantivos, institucionales,etcétera)(Atienza & sentido estricto,directrices, principiosimplícitos,explícitos, acción, reglasdefin,etcétera)ysubtiposprincipios (principiosen fijando criteriosclarosdeidentificaciónsubtiposreglas (reglasde proyectándose tambiénenelinteriordecadaunaestas categorías, reglas yprincipios,peroelesfuerzotaxonómico deberíairmáslejos, en labasedeestataxonomía seencontraríaladistinciónentre para implementarunabuenafilosofíadelderecho.Como cabesuponer, sofisticada delasnormas,mepareceunpuntopartida indispensable Pues bien,unaadecuadataxonomía, proporcionadaporunateoría principios (Dworkin,2007,pp. 15-16). escritos inicialesqueelderechonosolocontienereglas, sinotambién al queélmismoadmitepodríahabercontribuidosugerirensus entre lascondicionesdeverdadproposicionesjurídicas»;error principal: asaber, lacuestión«desiycuándomoralidadseencuentra este enfoqueincurriríaenelerrordedistraerlaatencióncuestión morales, consuetudinariosodealgúnotrotipo».AjuicioDworkin, otros tiposdeestándaresquesonjurídicos,distintoslos entendería queelderecho«contieneunconjuntodereglasconcretasy derecho. Deacuerdoconesteautor, elenfoquetaxonómico delderecho último Dworkin a lo que peyorativamente tilda de básicos delderecho.Enestesentido,nocompartolasobjeciones de apoyarseenunafecundateoríalasnormasylosconceptos también que,amijuicio,lafilosofíadelderechonopuede,nidebe,dejar Sentada estaideadeaperturahacialaracionalidadpráctica,deboseñalar práctica nospodemospermitirarmarundiscursocríticocoherente. se sitúannuestrasprácticasjurídicasrealesdelidealdelaracionalidad de undiscursocríticodotadosentido;solovalorandocuanalejadas del casoespecialserevelacomocondiciónnecesariaparalaelaboración filosófico legitimistao ideológico. Por elcontrario,laadhesiónatesis recelado (Ferrajoli, 2011,pp. 28ss.)—laelaboracióndeundiscurso de latesisdelcasoespecialnosesigue—comomuchasvecesha un casoespecialdelrazonamientopráctico.Por cierto,delaasunción de ambasconcepcioneseslaqueelrazonamientojurídicoconstituye proporcionarnos unbuenpuntodepartidaparaello.Latesismedular (Alexy, 1978;Atienza, 1989;MacCormick, 1991,2006y2013)pueden (Dworkin, 1977,1995,2007)ylasteoríasdelaargumentaciónjurídica requieren encadacasoconcreto.Elpospositivimodworkiniano una explicación plausibledesdelaperspectivadequéesloqueestas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 enfoque taxonómico del enfoque taxonómico del 43 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79

ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 44 paradigma le acompañará también un cambio en la denominación que paradigma leacompañará tambiénuncambio enladenominaciónque me parecedel todoclaroesque,mástarde quetemprano,alcambiode sobre cómodenominaralnuevo paradigmaqueestásurgiendo.Lo Naturalmente, considerodel todoabsurdoentrarenundebateestéril herencia ningunapropuesta terminológica. o «teoríainterpretativadelderecho»—, noparecehabernosdejadoen de célebresmetáforas—como «aguijónsemántico»,«juezHércules», este últimogiroadaptativoenlafilosofíadelderechoy reputado autor descriptivo? Lamentablemente,RonaldDworkin,gran inspiradorde derecho pospositivista,odeberíamosencontraruntérminoquefueramás (Ferrajoli, 2011)?¿Essuficientementeilustrativo elrótulofilosofíadel reemplazarlo porotro?¿Resultaapropiadohablardeconstitucionalismo incluir elvocablopositivismo,oesmásadecuadodarloporamortizadoy nombre designarestanuevafilosofíadelderechosiglo XXI?¿Debería sin podercalificarlasdeerróneas(vonIhering, 1994,p. 96)¿Conqué natural yplásticootrasconpesadumbre,porforzadas orebuscadas, construcciones jurídicasseanvistasconagradoporsusentido sencillo, que hayunciertosentidoartísticoresponsablededeterminadas von Iheringnosadvertía,consutileza,delaimportanciaadmitir proponiendo unadenominaciónadecuada.Ya hacemásdedossiglos, términos anteriores,pareceadecuadocelebrarelcambioenparadigma misma, redirigiendosusobjetivosyreplanteandosumétodoenlos cuestión terminológica.SilafilosofíadelsigloXXIsereinventaasí He dejadodeliberadamenteparalaslíneasfinalesdeestetrabajola 3.3. Lacuestiónterminológica racionalidad prácticalopermitieran. en suma,reconciliarteoríayprácticahastadondeloslímitesdela cabe sinohablardediscrecionalidadensentidofuerte.Haríaposible, acuerdo conelderechoyaquellosotroscasosdifícilesenlosqueno difíciles enlosquetodavíaesconcebibleunarespuestaracionalde ejemplo, labaseracionalsobrequediscriminarentreaquelloscasos teórico alosdogmáticosyjuristasprácticos,proporcionando,por de lanaturalezadelderechoy, deresultas,paraprestarunbuenservicio en laperspectivaidóneaparaobtenerunacaracterizaciónmáscompleja tratar deproyectarsobrelasmismasunbuenanálisisteóriconossitúa Hacer afloraresastensionesinternasalderecho,llevándolasalaluz,y derecho que operan en el trasfondo de los casos difíciles (Moreso, 2017). con elquedarcuentadetodaunaserietensionesjurídicasinternasal contradicción, senosrevelacomoelinstrumentalteóricoindispensable forma, elanálisisdeconceptosbásicosdelderecho,comoloslagunao razones paralatomadedecisionesqueelderechoincorpora.Demisma jurídicos podremosllegaraunabuenacomprensióndelostipos En suma,solopartiendodeunaadecuadataxonomía delosenunciados Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

Domain Raz J. (1994). On theAutonomy ofLegal Reasoning. EnEthicsinthePublic Nagel, T. (2001). Laúltimapalabra.Barcelona:Gedisa. P. Grandez (eds.),Sobre elrazonamiento judicial(pp. 205-220).Lima:Palestra. Moreso, J.J. (2017). Atienza: dos lecturas de la ponderación. En J. Aguiló y University Press. N.MacCormick, (1978). LegalReasoning. Oxford:Oxford andLegalTheory Ciudad deMéxico:Fontamara. Kelsen, H. GarzónValdés, (2006).¿Quéeslateoríapuradelderecho? (E. trad.). (pp. 60-108), Barcelona:Crítica. Moreso (eds.),Elámbitodelojurídico:lecturaspensamientojurídicocontemporáneo Von Ihering, (1994).Lajurisprudenciadeconceptos.EnP. R. CasanovayJ.J. Anuario deFilosofía delDerecho, González Vicén, F. (1969).Lafilosofíadelderechocomoconcepto histórico. DOXA2011.34.02 garantista». Ferrajoli, (2011).«Constitucionalismoprincipialistayconstitucionalismo L. Pons. (2007).Lajusticiacontoga.Madrid-Barcelona-BuenosAires:Marcial Dworkin, R. y susalternativas(pp. 73-96).Madrid:ConsejoGeneraldelPoder Judicial. (1995).PositivismoDworkin, R. yderecho.Enautoresvarios,Lacrisisdelderecho Instituto deInvestigacionesJurídicas. (1977). Dworkin, R. (1975).Sociologíayfilosofíadelderecho. Madrid:Taurus.Díaz, E. Bobbio, N. (1961).Ilpositivismogiuridico.Torino: Giappichelli. Atienza, M. &Ruiz Manero,J. (1996).Laspiezasdelderecho. Barcelona:Ariel. Atienza, M. (2013).Cursodeargumentación jurídica.Madrid:Trotta. Atienza, M. (2006).Elderecho comoargumentación. Barcelona:ArielDerecho. Madrid: CentrodeEstudiosConstitucionales. Atienza, M. (1991).Lasrazonesdelderecho. Teorías delaargumentación jurídica. trads.). Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales. Alexy, (1989).Teoría R. delaargumentación (M. jurídica Atienza &I.Espejo, azarosos. de lasmetáforasdepende,enbuenamedia,factoresimprevisiblesy lo enfatice.Estáporvercuálsealadenominaciónquetriunfe.Eléxito Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS (pp. 310-324). Oxford: OxfordUniversityPress. Doxa: CuadernosdeFilosofía delDerecho, ¿Es el derecho un sistema de reglas? Ciudad de México: , 15-66. 14, 15-66. 34, 15-53. doi:10.14198/

45 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79

ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 46 investigación en filosofía del derecho. Ródenas, Á.(2017).Lineamientosmetodológicosparalainvestigaciónjurídica.La Marcial Pons. Ródenas, Á.(2012).Losintersticiosdelderecho. Madrid-Barcelona-BuenosAires: razón práctica.Madrid-Barcelona:MarcialPons. Raz J. (2013).Entre laautoridadyinterpretación: Sobre lateoríadelderecho yla

Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 12/10/2017 Recibido: 31/07/2017 N° 79 , 2017 pp. 47-75 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.003

El formalismo jurídico: un cotejo entre Jori y Schauer Legal formalism: a comparison between Jori and Schauer ANNA PINTORE* Università degli Studi di Cagliari

Resumen: En este trabajo se examina y compara las ideas de Mario Jori y de Frederick Schauer en relación con el formalismo jurídico. A pesar de haber sido desarrolladas de forma independiente unas de las otras, dichas ideas presentan notables semejanzas ya que ambos autores utilizan el concepto de una norma o regla como punto focal para aclarar la noción de formalismo jurídico, y porque ambos lo defienden de las críticas que usualmente se le dirigen. La autora considera que el examen de las ideas de los dos autores puede contribuir a aclarar (y criticar) la controvertida noción de defeasibility (derrotabilidad) de las normas jurídicas y, de modo general, también a redimensionar, desde el punto de vista teórico-jurídico, las novedades que presentan los derechos de los modernos Estados constitucionales, y comprender mejor los mecanismos de su funcionamiento.

Palabras clave: formalismo jurídico, Mario Jori, Frederick Schauer, norma jurídica, razonamiento jurídico, texto jurídico, interpretación, derrotabilidad, Estado constitucional de derecho

Abstract: This essay examines and juxtaposes Mario Jori’s and Frederick Schauer’s ideas on legal formalism. Although developed independently of each other, these ideas show remarkable similarities: both focus on the notion of norm or rule as a tool for clarifying the notion of legal formalism; both defend legal formalism from the criticisms routinely moved against it. The author maintains that Jori’s and Schauer’s theories may contribute to shed light on (and criticize) the controversial notion of defeasibility of legal rules; they may also contribute to scale down, from a legal-theoretical point of view, the novelties of contemporary constitutional orders; finally, it may help to better understand their working machinery.

Key words: legal formalism, Mario Jori, Frederick Schauer, legal rule, legal reasoning, legal texts, interpretation, defeasibility, constitutional legal orders

CONTENIDO: I. PREMISA.– II. LAS NORMAS COMO GENERALIZACIONES BLINDADAS, PERO NO DEMASIADO.– III. EL FORMALISMO PRÁCTICO Y EL DERECHO COMO MÁQUINA PARA LAS ELECCIONES PRÁCTICAS.– IV. EL TEXTO, EL CONTEXTO, LOS INTÉRPRETES.– V. FORMALISMO PRÁCTICO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

* Profesora Ordinaria de Filosofía del Derecho de la Università degli Studi di Cagliari (Italia). Traducción a cargo del doctor Félix Morales Luna. Código ORCID: 0000-0001-7974-8393. Correo electrónico: [email protected] ANNA PINTORE 48 y penetrante, que representa su elemento verdaderamente distintivo. y penetrante, que representa su elemento verdaderamente distintivo. pero seencuentra enesteúltimodeunmodo tanpresente,arraigado razonamiento formalistano es unatributoexclusivo del ámbitojurídico, del pensamientojurídico.Tanto Jori comoSchauerconsideranqueel la claveparacomprender los modoshabitualesylascaracterísticas el formalismo(enunsentido oportunamenteredefinidoporellos)es italiano MarioJoriyelestadounidense Frederick Schauer. Para ambos, connotaciones negativas.Losautoresalosqueme refiero son el mainstream que,hoycomoayer, cargalapalabra«formalismo»de de losjuristas,situándose,porlotanto,encurso colisión conel defender, almenosenunacierta medida, este aspecto del razonamiento jurídico enestesentido,ylohanhechoconelpropósito expreso de En losúltimostiempos,almenosdosautoreshanhablado deformalismo razonamiento práctico-jurídico. característica vinculadaalrolcentraldelasnormas o reglasenel como característica precisamente del razonamiento de los juristas, analizar aquíunsentidoespecíficodeformalismojurídico: elformalismo su vez,acasitodoslosprincipalesproblemasiusfilosóficos.Quisiera de laexpresión «formalismo»,estátanramificadoqueconcierne,a tema tiene un alcance muy amplio y, también, debido a lo equívoco aspectos delantiguotemaformalismojurídico.Ciertamente,este En esteensayoquisiera,deunmodomásmodesto,revisaralgunos generalmente aspiranrespondercasitodoslosfilósofosdelderecho. en unapocaspáginas.Entodocaso,sonestaslaspreguntasaque del conceptodederecho,loque,además,seríatemerariointentarhacer desde elproblemadelainterpretaciónhastadelmétodojurídicoy sobre casi todos los mayores problemas dela filosofía del derecho, Es claro,además,queafrontartalescuestionesrequeriríainvestigar sería posibledarunarespuestaunitariaacadadeellas. único tipodejuristaytambiénunderechoque,porello, que sugierenhabríaunúnicotipoderazonamientojurídico, Son preguntasmuygenerales,yquizástambiénengañosas,enlamedida qué medidaestosestáninfluenciadosporaquellos? handadolugaralEstadoconstitucionaldederecho?¿En el sigloXX, institucionales comoaquellosque,enelmundooccidentaldurante de razonarlosjuristasestáninfluenciadosporcambiospolítico- razonamientos jurídicosdelosmorales?¿Enquémedidamodos autonomía delderecho?¿Enquésediferencian,silos autonomía desusrazonamientoscoincideconlarealosupuesta y discursosadoptadosenámbitosajenosalderecho?¿Larealosupuesta características peculiaresoson,encambio,equiparablesalosargumentos ¿Cómo razonamoslosjuristas?¿Susargumentosydiscursospresentan I. PREMISA Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79

Finalmente, como fuera mencionado, ambos autores expresan un reconocimiento, incluso calificado, a este formalismo de los juristas. 49 Como se verá, los trabajos de Jori y de Schauer presentan, indudablemente, muchas similitudes, pero estas no deben ser sobrevaloradas. Considero, EL FORMALISMO más bien, que profundizar en las no muy visibles diferencias de JURÍDICO: UN aproximación entre los dos autores ayuda a encuadrar mejor el problema COTEJO ENTRE que está en el trasfondo de estas páginas, es decir, si la transición JORI Y SCHAUER ocurrida en el siglo XX, del Estado legislativo al Estado constitucional de derecho, ha determinado una transformación radical también del modo de razonar de los juristas, en particular de los jueces, que hoy ya LEGAL no podría ser aprehendido por la etiqueta «formalismo», aunque fuera FORMALISM: A COMPARISON entendida en el sentido de Jori y de Schauer. Esta es una idea en boga en BETWEEN JORI las últimas décadas. Hoy, muchos estudiosos sostienen que el surgimiento AND SCHAUER del Estado constitucional, debido a su arquitectura institucional y de sus contenidos de valor, ha impuesto a los jueces un cambio radical en su propio modo de razonar, argumentar y decidir. El padre espiritual de esta orientación es, naturalmente, Ronald Dworkin, primero con su teoría de los principios, y luego con su teoría interpretativa del derecho como integridad (véase Dworkin, 1977, 1984, 1986, 1988). Como diré, considero que esta es una tesis unilateral e ideológica. Unilateral, porque descuida ciertos mecanismos del derecho que permanecen invariables a pesar de las grandes transformaciones jurídicas que, sin duda, ha introducido el Estado constitucional; ideológica, porque tiene la declarada pretensión de proveer una reconstrucción racional de las prácticas jurisprudenciales efectivas, cuando en realidad apunta ocultamente a promover algunas de estas prácticas y favorecer su difusión. Mi conclusión es que el formalismo no está para nada muerto, ni está a punto de morir, y que, más bien, las técnicas formalistas de las que se vale el derecho podrían ser provechosamente adoptadas para detener las actuales derivas jurisdiccionales que amenazan con trasformar la jurisprudencia en un verdadero poder salvaje.

II. LAS NORMAS COMO GENERALIZACIONES BLINDADAS, PERO NO DEMASIADO Empezaré por Schauer y, por tanto, iré hacia atrás, pues los trabajos del estudioso norteamericano sobre el formalismo son posteriores a la publicación del principal escrito de Mario Jori sobre el formalismo jurídico, el cual se remonta a 1980. Ese proceder es posible pues Schauer no tiene conocimiento de los trabajos de Jori ni de la discusión italiana en torno al formalismo jurídico en el que se mueve el análisis de Jori. Desde esta perspectiva, lamentablemente, también Schauer se adecua a los ANNA PINTORE ANNA

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 50 generalizante, que en este punto podríamos denominar formalista, es la generalizante, queenestepunto podríamosdenominarformalista,esla 1991a, pp. 97ss.).Loque,sinembargo, ladistinguedeestrategia decir, la previsibilidad, la certeza ylafiabilidadquefavorecen(Schauer, las reglascomoabuenasrazonesquesugierenrecurrir alasreglas,es generalizaciones normativasquetambiénpuedensersensibles tantoa descrita porSchauer, laestrategia decisionalparticularsitanohacesino Aquí, sinembargo,esnecesariodestacaralgo;enefecto,talcomo es semejantes. y, porelcontrario,consintiendoingresodeniñosyotrosseres molestos parainvidentes restaurantes, excluyendo asítambiénaldócilperro-guía la tranquilidaddelosclientes,prohíbeelingreso perrosenlos su tenorliteral.Elejemploeseldelareglaque,con findetutelar de satisfacerplenamentelajustificaciónregla,pero excediendo el tenorliteraldelaregla,perofrustrandosujustificación,obien,tales experiencias «recalcitrantes»,esdecir, talesdequedarcomprendidasen una regla,inclusoenloscasosqueeldecisorseencuentreante generalizante, enlacualdecisiónessiempreasumidaconbase resulte mejorenlascircunstanciasdequesetrate,yunaestrategia que apuntaatomarladecisión,consideradastodaslascosas, 2009, especialmenteelcapítulo1,2013):unaestrategiaparticularista decisionales (véanseSchauer, 1988;1991a,pp. 51ss.;77ss.,2004a; « Por lotanto,segúnelautorestadounidense,paraentenderquésignifica satisfactorias, ensuma,mejores. caso concreto, conduciría adecisiones más plausibles, justas, más y lohacenincluso,cuandotomarencuentatodaslaspeculiaridadesdel estándares normativosgeneralesy, porello,inevitablementeselectivos, normalmente decidenyjustificanlaspropiasdecisionesapelandoa selectiva; diríamos,generalyabstracta a casos,situacioneseindividuosdescritosdeunamaneraaltamente generalizaciones prescriptivasqueconectanconsecuenciasjurídicas decisiva importanciaqueenélseatribuyealasreglas,entiendecomo humana. Loquecaracterizaelrazonamientodelosjuristases,siacaso,la distintos delosqueencontramosenotrossectoreslaexperiencia En opinióndeSchauer, losargumentosusadosenelderechonoson tendiendo alaautorreferencia filosofía delderecho«continental»,procediendodeformaseparaday lingüísticos peroespecialmenteculturales,ignoracasiporcompletola hábitos delafilosofíadelderechoEnglishspeakingque,debidoalímites 2 1 thinking like a lawyer», sus usosytrataré«norma» y«regla»comoexpresionessinónimas. Schauer habladereglas (rules), mientras Jori habladenormas(norme); en eltexto me adecuaréa un granbeneficioala calidaddeldebatefilosófico-jurídicoangloamericano moderno. No sin unaciertadosis observo queesta de Schadenfreude, tendencia a la autorreferencianoaporta es central la contraposición entre dos estrategias es central la contraposición entre dos estrategias 1 . 2 . Esto quiere decir que los juristas . Estoquieredecirquelosjuristas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79

propensión de quien la adopta a modificar o apartar la regla cada vez que se presente un caso recalcitrante; en otra palabras, a tratar las reglas como indefinidamente maleables o, como hoy está de moda decir, derrotables3. 51 Dicha estrategia sigue siendo particularista porque las generalizaciones sobre las que se basa no son tratadas como verdaderas reglas sino como EL FORMALISMO máximas de experiencia (rules of thumb) carentes de fuerza normativa, JURÍDICO: UN pues siempre pueden ser apartadas cada vez que ello sea necesario para COTEJO ENTRE satisfacer de una manera más adecuada su justificación subyacente (por JORI Y SCHAUER ejemplo, preservar la tranquilidad de los clientes, en el ejemplo de la prohibición de ingreso de los perros en los restaurantes). LEGAL Decidir sobre la base de una regla significa, por lo tanto, excluir del FORMALISM: A COMPARISON razonamiento consideraciones ajenas a su tenor textual; decidir de una BETWEEN JORI manera particularista significa incluir en el razonamiento consideraciones AND SCHAUER que no se deducen del tenor textual de la regla, obtenidas del objetivo subyacente a la propia regla, o bien, eventualmente, de argumentos externos a la regla y a su justificación, por ejemplo, argumentos que conciernen a criterios de razonabilidad, oportunidad o justicia4. Todo el discurso de Schauer está, por lo tanto, construido en torno a la oposición entre el tenor literal de una regla y su justificación o, por decirlo en términos más familiares a los juristas continentales, entre la letra y el espíritu de la ley (retornaré sobre esta oposición infra, sección IV)5. Para él, la estrategia particularista, que apunta a la mejor decisión, consideradas todas las cosas, es aquella que aplica directamente la justificación de la regla sin pasar a través del filtro de las palabras. La estrategia formalista es, por el contrario, aquella que trata la regla como «blindada» o «atrincherada» (entrenched), es decir, como opaca respecto a la justificación que le subyace. Por lo tanto, el formalismo, en el sentido en el que nos habla Schauer, consiste en tratar «la forma de una regla jurídica como más importante que su fin profundo o, más importante que lograr el juicio mejor, todas las cosas consideradas, en el contexto particular de un caso concreto» (Schauer, 2009, p. 30). Es el derecho mismo, nos dice, el que confiere prioridad al significado de la formulación normativa respecto a la obtención del objetivo de la norma y del mejor resultado. Por lo tanto, entendido en este sentido, el formalismo es un componente de la noción de estricta legalidad (legalism) (p. 31) que consiste, al menos en parte, en privilegiar el significado literal de la regla como criterio decisorio sobre una «determinación menos estricta

3 En teoría del derecho, es objeto de controversia qué se debe entender por «derrotabilidad» (defeasibility) así como a qué entidades sea apropiado referirla. Generalmente se le identifica con la sujeción de las reglas a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas de un modo exhaustivo antes de su aplicación. Para una reciente discusión sobre el tema, y una extensa bibliografía, véanse, al menos, Ferrer Beltrán y Ratti (2012b) y Duarte D’Almeida (2015). 4 En sus trabajos, Schauer no aclara del todo, a mi parecer, si estos argumentos deben ser considerados externos o internos al derecho. 5 A veces Schauer usa esta terminología incluso al hablar de la tensión entre la letra y el espíritu de la

ley, (2009, p. 29). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 52 considera poder así salvaguardar la autonomía del razonamiento jurídico considera poderasísalvaguardar laautonomíadelrazonamientojurídico necesario, sinosoloeventual ycontingente.Elautorestadounidense esta últimacomounamodalidad detratamientolasreglasparanada animada comoconfusa,eneltemadeladerrotabilidad considerandoa apremiantes. Deestemodo,tomapartidoenladiscusión reciente,tan ajenas asutenortextual, almenosantecircunstanciasparticularmente reglas comoderrotables , esdecir, quepuedencederante consideraciones es compatibleconuntratamientoocasional,sibiencalificado, delas considere inadecuada).Enotraspalabras,consideraque el formalismo (o decualquierrazónexterna aella,encasodequelajustificaciónse que justifiquesuapartamientoafavordelajustificación subyacente adoptada sobre labasederegla aplicable al caso sean de tal magnitud absurdidad, lainjusticiaoirrazonabilidadquesederivaría deladecisión generalidad deloscasos,conexcepción deaquellosenlosquela no seacategóricasinosolopresuntiva,esdecir, queresultepara la externas aellasy, porlotanto,suresistenciaaloscasosrecalcitrantes últimas respectoalasjustificacionessubyacentesoconsideraciones de decisionessobrelabasereglas,inclusodondeopacidadestas Finalmente, consideraquesepuedecontinuarhablandodeformalismo, ocasión decadadecisiónjudicial. su historia,compuestodereglasquesonplasmadasunayotravezcon está, almenosenalgunosmomentosde y elcommonlaw.Esteúltimo que seocupa,enlaformadecohabitaciónentreelderecholegislativo y quedehechocoexisten, almenosenelderechoestadounidensedel la particularista,puedencoexistir enelinteriordeunmismoderecho, Por otraparte,Schaueradmitequeambasestrategias,laformalistay 6 la alternativaparticularista lo hacen,demodogeneralaunqueconciertascondiciones,preferiblea errores, lasvirtudesdelrazonamientobasadosobrereglassontalesque tanto, elautorestadounidensesostieneque,apesardeserpropenso de estosvaloresseencuentraenSchauer(1991a,capítulo7)—.Por lo posible compendiarenlafórmularuleoflaw—unadiscusióndetallada una discrecionalidaddemasiadoampliaalosdecisores,valoresquees estabilidad, igualtratamientodeloscasosiguales,temorconceder «valores delsistemaeinstitucionalesmásamplios»(p. 35):previsibilidad, su vez,resultainstrumentalparatratarcomoimportanteunaseriede —y, más precisamente de limitación— de poderes jurídicoslo que, a de poderesdecisorios;elloes,esencialmente,unatécnicaasignación son mías).Enestesentido,elformalismoexpresa unaciertadistribución del propósito,larazonabilidadoelsentidocomún»(p. 32;lascursivas llama desobreinclusividad ysubinclusividad(véaseSchauer, 1991a, pp. 31ss.). que Schauer los fenómenos de laquederivan entre lareglaysujustificación, perfecta sobreposición (Schauer,de lanunca dependen que en eltextosonaquellos se habla Los erroresde los que 2003). sistemáticamente enelvolumen la hadesarrollado Esta idea 6 . Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Profiles, Probabilities, and Stereotypes, and Probabilities, 79

y su dependencia de las reglas, conciliando su carácter vinculante con una limitada apertura a consideraciones extranormativas y, al parecer, extrajurídicas. Con este planteamiento, considera poder rebatir las 53 objeciones de Dworkin al «modelo de las reglas» y al positivismo hartiano, acogiéndolas al menos en parte (véase Dworkin, 1977, especialmente EL FORMALISMO pp. 14ss.). JURÍDICO: UN COTEJO ENTRE Schauer denomina positivismo jurídico presuntivo a esta aproximación a JORI Y SCHAUER las reglas. En este caso, el positivismo jurídico no sería entendido como una tesis conceptual o teórica acerca de la naturaleza del derecho, o como un tipo de aproximación al derecho, sino como una tesis empírico- LEGAL explicativa sobre los modos habituales de decisión de los juristas FORMALISM: A COMPARISON (Schauer, 1991a, pp. 196ss.). El positivismo jurídico presuntivo ofrecería BETWEEN JORI una explicación atendible de la práctica difundida en el sistema jurídico AND SCHAUER estadounidense, en el que la aproximación formalista se combina con un particularismo sensible a las reglas, no solo en el ámbito del common law, sino también del propio derecho legislativo. Incluso de un sistema de este tipo se podría decir que está caracterizado por un limited domain, una relativa separación de otros ámbitos sociales, no obstante la apertura ocasionalmente admitida en ellos a consideraciones ajenas (Schauer, 2004b; Alexander & Schauer, 2007). Las cuestiones que las ideas de Schauer plantean son numerosas y complejas. Teniendo que proceder selectivamente, mencionaré solo las más relevantes para mis fines, posponiendo su discusión a la sección IV del presente texto. En primer lugar, uno puede preguntarse cuáles son precisamente los factores que determinan o favorecen el «blindaje» u opacidad de las reglas, en suma, su exclusividad como guía de las decisiones. El punto es importante, pero, a mi entender, no es tratado de forma totalmente clara por el autor estadounidense. En efecto, me parece que oscila entre tres criterios: la presencia de un texto canónico en el que se formula la regla (Schauer, 1991a, p. 68), el significado literal de la regla (plain or literal meaning) (p. 69), o un conjunto de significados compartidos como trasfondo, es decir, una comprensión compartida por parte de quienes, habiendo interiorizado la regla, la aceptan (pp. 70-71; sobre estas oscilaciones de Schauer, véase Barberis, 2002). En segundo lugar, hay que preguntarse si resulta aceptable adoptar la oposición entre letra y espíritu de la ley como clave para establecer la distinción entre razonamiento formalista y razonamiento particularista (Schauer, 2009, pp. 24ss.). ¿Realmente ingresar en el ámbito de las razones justificativas subyacentes a una regla equivale a abandonar el formalismo y acoger un estilo de razonamiento particularista? Y, en consecuencia, ¿equivale a transferir el poder decisional de quien ha

puesto la regla a quien está llamado a aplicarla? Ciertamente, si así fuese, PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 54 obtener elementosquenosayudaránaesbozaralgunasrespuestas. es necesariorepasarlasideasdeMarioJori,cuales seráposible Para afrontar(deunmodonecesariamentesumario) estosproblemas, no tienemáscurso,almenosenelámbitodelosderechos modernos. que elformalismo,talcomoesentendidoporautorestadounidense, por ejemplo,ponderaciónorazonabilidad.Situviesenrazón,significaría formalista deSchauerpararacionalizartalesoperaciones,llamándolos, Atienza &Ruiz Manero,2012).Ellosplanteancriteriosalternativosal justa, adecuada(véase,entreotros,Tur, 2005; 2001;MacCormick, enmendadas obienapartadasenfavordeladecisiónmásrazonable, decisión, lasconsideracionesdictadasporellaspodríanserlegítimamente absurdo, irrazonableoinjusto,esposibleque,enelmomentodela derrotables, esdecir, quesisuaplicacióncondujeseaunresultado del derechotiendenarepresentarlasreglascomoindefinidamente a laprácticajurídica(Schauer, 1991a,p. 210).Hoy, muchosteóricos excluyente desegundo gradoelaboradaporRaz(Jori,1980,pp. 4ss. alcance explicativo. Joriseinspiraenlanocióndenormacomorazón parece, comoveremos,más descarnado,perotambiéndeunmayor Comparado coneldiscursodeSchauer, eldeJorisobreformalismo de decisionesdecidatratarasusreglas»—,alentornojurídico subraya queladerrotabilidaddependede«cómounsistematoma genéricamente alsistema—véaseSchauer(2012,p. 87),dondeelautor interpretan Ferrer BeltrányRatti(2012a,p. 25)—,otrasveces,serefiere conferido alosórganosdedecisiónpormetarreglasespeciales—asílo deja entenderqueelpoderdeevadirlosvínculosnormativossería medida estapresunciónesefectivamentecontrolable.AvecesSchauer favor delrazonamientosujetoareglasy,presunción en además,enqué En tercerlugar, debequedarclaroquiénoquécontrolalafuerzade (Luzzati, 1990,p. 275). distintos factorescaptadosporloscánonesinterpretativostradicionales coherencia yconsistenciaconotrasnormas,etcétera,ensuma,todoslos de otrosfactorescomoelobjetivolanorma,sunoabsurdidad, en cuenta,juntoyademásdelaletranorma,unamultiplicidad poco difundidoentrelosjuristas,yaqueestosacostumbranatomar el formalismo, en el sentido en que él lo entiende, está, en realidad, deberíamos concluirque,contrariamenteatodoloqueopinaelautor, 7 III. 1991a, p. 214).Pero, cabepreguntarse, ¿potestadesotorgadasporquiénes? (Schauer,absurdo» sea resultado ese cuando aplicable más localmente normativa formulación por la señalado el resultado de lado para dejar a losjueces potestades se otorgan en elqueordinariamente respecto deestosresultadosabsurdoshaproducidounentornojurídico «No obstante,laintolerancia

EL FORMALISMO PRÁCTICO Y EL DERECHO COMO MÁQUINA PARA LAS ELECCIONES PRÁCTICAS Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 7 , o bien , obien 79

y 86ss.; 1992)8. Partiendo de esta última, contrapone una técnica de elección práctica basada en normas, o «al por mayor», a una técnica de elección vez por vez, o «al detalle». Esta última se basa en el cálculo de 55 las razones a favor y en contra de una determinada elección en cada una de las circunstancias analizadas en sus peculiaridades idiosincráticas9. EL FORMALISMO Por el contrario, las normas, como razones excluyentes de segundo JURÍDICO: UN grado, son instrumentos de elección «al por mayor» porque proveen COTEJO ENTRE criterios decisorios (razones) estandarizados, válidos para todos los JORI Y SCHAUER casos que presentan las características indicadas en ellos, por lo tanto, son instrumentos selectivos, es decir, generales en tanto que válidos LEGAL para cada caso que presente las mismas características consideradas FORMALISM: A relevantes por las normas. Por esta razón, esta técnica es denominada COMPARISON por Jori formalismo práctico: formalismo, por su carácter selectivo BETWEEN JORI respecto a la real complejidad de los «casos de la vida», y práctico, por AND SCHAUER el hecho de estar al servicio de elegir cómo actuar y cómo justificar las decisiones propias o ajenas. Para Jori, el formalismo entendido en este sentido es el punto de partida y la clave para aclarar y analizar las críticas al formalismo, las cuales se dirigen usualmente e indistintamente al derecho y a los juristas, especialmente desde el sentido común. En este punto es posible advertir que, a grandes rasgos, estamos en la línea de las ideas de Schauer, salvo por un aspecto. En efecto, es distinto el modo de plantear la elección que este último denomina particularista, y Jori, elección vez a vez o «al detalle». Como se ha visto, para Schauer, el particularismo puede explicarse también en presencia de una regla, en caso de que el decisor la trate como un simple filtro a través del cual remontarse hacia su justificación subyacente, adoptando esta última como razón, decidiendo de una manera distinta a como habría decidido si se hubiese dejado guiar solo por el tenor literal de la regla. Para Jori, en cambio, el razonamiento al detalle es aquel que sucede en ausencia de criterios generales preconfeccionados (exceptuando el tema de la indeterminación al que nos referiremos en breve). En todo caso, para él es verdadero que una regla que incluyese, por ejemplo, la cláusula ceteris paribus sería considerada solo como una buena razón, mas no como una razón concluyente y excluyente, pues es la regla misma la que se autocalificaría de ese modo (Jori, 1980, p. 77; es probable que también Schauer llegaría a la misma conclusión). De otro lado, Schauer coincide con Jori en tratar, en definitiva, como particularista a la elección realizada sobre la base de normas totalmente indeterminadas: la indeterminación del significado del estándar

8 Schauer también sigue, en una cierta medida, a Raz (véase Schauer, 1991a, pp. 88 ss.), pero le critica su caracterización de las reglas como razones categóricamente excluyentes que nunca pueden ceder ni siquiera ante factores particularmente apremiantes. 9 Jori hace notar que, en estos casos, se estará normalmente vinculado «por un conjunto más o menos coherente de principios prácticos que atribuyen a las razones prácticas consideradas como tales por

un agente, precisamente, su estatus de razones para la acción» (1980, p. 45). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 56 mismo entre ellas y ciertas actividades o acontecimientos (procesales) mismo entreellasyciertasactividadesoacontecimientos (procesales) típicamente sobrelabasedeconexión queseestableceporelderecho pueden serseleccionadassobrelabasedefactoresajenos asucontenido, que debeserdeducidadelcontenidodelaley. Delotrolado,las normas contenido deunametanorma:eselcasodel de lasentencia base desucontenido,esdecir, en lamedidaenqueseandeduciblesdel En efecto,deunlado,lasnormaspuedenserseleccionadas sobrela esencialmente dedostipos:contenidoy(ulteriormente) formales. de aquellasquesesuelellamarfuentesdelderecho.Tales criteriosson la basedeotrasnormas(metanormas);enpocaspalabras,sobre tomadas asuvezsobrelabasedecriteriosestandarizados,esdecir, sobre elige sobrelabasedenormas,sinoquelasnormasmismassonelecciones cuanto seramificay generaliza. Enefecto,en elderechonosolose el entornojurídico,sinembargo,formalismoprácticosecomplicapor elección ydecisiónmuycomúnentodoslosámbitosdelapráctica.En peculiar delderecho,siendomásbienunamodalidadderazonamiento, de lasnormascomoinstrumentoselecciónprácticaestodomenos Pasando ahoraaestasúltimas,cabedecirque,tambiénparaJori,eluso práctico. de loslímitesasucargo,representadosporlastécnicasdelformalismo la máximalibertaddeaquel,puesfavorecesubrepticiamenteevasión las palabrasdelaley, elformalismointerpretativoterminafavoreciendo acreditando falsamentelaimagendeunintérpretesiempresometidoa una ideología,yelformalismopráctico,queestécnica.Enefecto, Jori, subsisteunantagonismoentreelformalismointerpretativo,quees 10 distinto: comoformalismointerpretativo (Jori,1980,pp. 25,49) suele hablartambiéndeformalismo,aunqueenunmodoradicalmente a partirdelaspalabrasempleadasenreglas.Enestesentido,se recabar argumentosunívocosyresolutivosparacadaunodeloscasos criticar lapretensióndepodersiemprerecabarlasreglasdeltexto, de criticar aquienniegayocultaestalibertaddeelección,esdecir, en y particularista(1980,p. 9).Finalmente, ambosautorescoincidenen reduce, hastaellímitedeanularla,ladistinciónentretécnicaformalista sobre cuyabasedecidir. Para Jori,laindeterminacióndelasnormas normativo equivale,esencialmente,a la libertad de elegir las razones (Schauer, 2009,p. 30). legales delhorariodetrabajo de laslimitaciones lainconstitucionalidad Constitución estadounidense, la de XIV enmienda de la «liberty» expresión la de ordinario significado del extraer se pretende que su críticaaLochnerv. New York (198U.S 45 (1905)), lacélebredecisióndeCorteSupremaen (1991b, p. 664).Véasealrespecto más merecedordeoprobio» hecho eraabierta,esusualmente hecho, lahizo.En una decisiónquede este últimosentido,elformalismo,altratar como inexorable cuando, de en elquedecisorniegahaberhecho unaelección se refiereaunestilodedecisión a laregla.Lasegunda, que subyacen directa delas justificaciones la aplicación mediante alcanzar del resultadoquepudiera de supropiojuicioeindependiente norma legal,independientemente por alguna indicado el resultado alcanza Enlaprimera,eldecisor como “formalistas”. designadas a menudo jurídico, de pensamiento dos formas distintas así sustesis:«existen resume Schauer Esta expresiónnoesusadaporSchauer,también, entalcaso,deformalismo toutcourt. habla quien Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 10 . Para 79

y/o ciertos individuos (competencias). Es el caso, por ejemplo, de las normas legales que son elegidas sobre la base de criterios procedimentales y de competencia establecidos por los reglamentos parlamentarios y por 57 la Constitución. En pocas palabras, y como se suele decir, en este caso las normas son creadas, puestas o producidas sobre la base de ciertos EL FORMALISMO procedimientos de órganos competentes que, en cuanto tales, actúan JURÍDICO: UN como autoridades jurídicas. Es el pedigrí de recuerdo dworkiniano COTEJO ENTRE (Dworkin, 1977, pp. 17ss.). JORI Y SCHAUER El recurso a estos últimos métodos formalistas se justifica, de modo general, porque mediante la distribución de poderes jurídicos es posible LEGAL poner fin a las disputas, sean estas en torno a la mejor elección de las FORMALISM: A COMPARISON normas generales a ser adoptadas, sean en torno a la mejor aplicación de BETWEEN JORI tales normas generales a casos concretos (Jori, 1995, pp. 125-126). Se AND SCHAUER trata, por lo tanto, de una exigencia de certeza en sentido amplio. Esto aparece especialmente claro si se tiene en cuenta el hecho de que, en el derecho, el formalismo de tipo deductivo-contenido y el de las competencias-procedimientos generalmente se encuentran entrelazados de diferentes maneras. Mientras tanto, el derecho puede establecer que la deducción de una norma del contenido de la metanorma tenga valor jurídico solo si se lleva a cabo por ciertos individuos dotados de competencia normativa, generalmente con el auxilio de ciertos procedimientos. Esto determina una limitación a la «libre razón práctica» que opera a través de deducciones de contenido, es decir, a través de una operación lógica que cualquiera está en capacidad de hacer, ya que en estos casos solo tendrá valor jurídico la norma deducida por las autoridades competentes sobre la base de los procedimientos previstos. Asimismo, tendrá tal valor también en caso de que la operación de deducción realizada sea por alguna razón defectuosa (salvo impugnaciones, revisiones, declaraciones de inconstitucionalidad, etcétera, todas ellas, a su vez, realizaciones de las técnicas formalistas). Aquí la exigencia de certeza pasa a un primer plano, posponiendo exigencias antagónicas de justicia sustancial, equidad y similares. Por otro lado, sin embargo, los procedimientos y las competencias pueden ser usados también para conferir, a alguna autoridad jurídica, poderes total o parcialmente discrecionales. Esto ocurre cuando el titular del poder discrecional no está obligado a producir normas/ decisiones dotadas de contenidos normativos predeterminados, o bien, cuando está obligado, pero de un modo extremadamente indeterminado («actúa en el interés general» o similares). Lo que puede justificar, aunque de hecho no siempre lo justifica, esta concesión de discrecionalidad es la idea de que el resultado que se quiere perseguir es demasiado indeterminado o variable como para que resulte posible/ oportuno prescribirlo directamente y en detalle, por lo que es preferible ANNA PINTORE ANNA

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 58 notarial. doctrina ydelaprácticadelderecho,paraJori,tengaun rolsolamente como veremos en breve, esto no quiere decir que la actividad de la los aspectosselectivosylasconcatenacionesnormativas. Sinembargo, de estemecanismodecisorioenlasqueilustran,volviendo arecorrer, productores de«cienciajurídica»,losjuristaselaboran descripciones remitiéndose anormasymetanormas.Luego,en su calidadde razonan ydecidenformalistamentejustificansuspropias elecciones tratan losjuristas,quienes,precisamentedemanera predominante, acepten dejarse guiar por ella la realización de elecciones «al por mayor», ciertamente, para quienes de acción,unaenormeycomplicadísimamaquinariamentalqueguía se presentaparaJoricomounmecanismodejustificaciónelecciones empleo delasdistintastécnicasformalistasantesindicadas.Visto así,esto conjunto denormasymetanormasvinculadasentresíatravésdel El ordenamientojurídicopuedeser, entonces,concebidocomoun católica. no esocultadotrassupresuntainfalibilidad,comosucedeenlaIglesia transparente ypública.Por ejemplo,elroldecisoriodelasautoridades se presentandeunamaneramásacentuada, en elámbitojurídico, blanco elegidoalderechoseexplica siconsideramosquetalestécnicas, 1995, p. 125).Elhechodequelaimputaciónformalistatomecomo esta técnicahatenidosumáximo,sistemáticoyvisibledesarrollo»(Jori, políticas burocráticas.Sinembargo,elderechoes«elcampoencual en algunasreligionesinstitucionalizadasyciertasorganizaciones exclusiva, puesella,efecto,seempleaenotrosámbitos,especialmente no porqueseaelámbitoenqueseadoptaestatécnicademanera El derecho,diceJori,eselmayorafectadoporcargodeformalista, instituidas yactuandosegúnlastécnicasdelformalismopráctico. cuales sonencadacasoadscritosalasautoridadesjurídicas,todasellas el sentidoderestringiroenampliardichospoderes,los subraya queestadistribuciónpuedesermodulada,operandoseaen instrumentos dedistribuciónpoderesdecisorios.Jori,sinembargo, De estemodo,tantoparaJoricomoSchauer, lasreglasson medidas lateralesdelascompetenciasylosprocedimientos. orientar indirectamentesubúsquedarecurriendo,porasídecirlo,alas 11 1991a, pp. 51ss.,112ss.). Jori, 1980,pp. 86ss.ySchauer,(véanse de laspersonas efectiva sobre lapsique influencia cualquier de semánticas queprescinden sino quesonabstracciones conmotivospsicológicos, no coinciden con Schauer. esteesunpuntoque marcaunafuertediferencia y dehecho Las razones,paraJori, jurídico. Peroal razonamiento psicologista existe, porsuparte,unenfoque estoseráequivocado, lugar,justificativo último.Ensegundo mental puedesugerirque de mecanismo elhechodeque hable a unúnicocriterio en elcualtodaslasnormasy las metanormasseanreconducibles ordenamiento Dos precisiones: en primer lugar, la teoría de Jorinoimplicaque tododerechoseaun(y solo un) 11 . Esta es la perspectiva desde la que lo . Estaes la perspectivadesde que lo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79

En conclusión, advierte Jori que «en especial el derecho contemporáneo y moderno está determinado no solo por aquello que contiene, sino también por aquello que excluye, por el hecho de ser un sistema cerrado 59 de justificaciones (normativas); por el hecho de que cualquier argumento, a favor de cualquier elección de acción, no sea sin más asumido en el EL FORMALISMO derecho sobre la base de sus méritos (aun cuando sean mesurables), sino JURÍDICO: UN tan solo si responde a criterios de acceso en el ordenamiento jurídico» COTEJO ENTRE (1992, p. 125). Es la tesis que, como ha sido dicho, Schauer denomina JORI Y SCHAUER el limited domain. Sobre la base de esta tesis, no todas las fuentes, normas o argumentos que socialmente se pueden emplear serán también del LEGAL derecho, sino solo aquellos que el propio derecho admite como tales. FORMALISM: A El derecho, en suma, funciona como un mecanismo de razonamiento, COMPARISON elección y decisión, basado en la selección de las razones admitidas y la BETWEEN JORI exclusión de todas las demás. AND SCHAUER No obstante, como habíamos visto, en el caso de Schauer, la idea del positivismo jurídico presuntivo sirve para atenuar el aislamiento sistémico del derecho, dado que, en ciertos casos, aunque excepcionales, será posible salirse del limited domain, es decir, apartarse de los argumentos que el derecho considera relevantes, en favor de otros externos a él12. En esto, la teoría de Schauer parecería más equipada que la de Jori para dar cuenta de la realidad de los derechos contemporáneos, al menos si se toma en cuenta el modo en el que esta última es representada por muchos teóricos de los derechos modernos, desde Dworkin en adelante. En efecto, la teoría de Jori parece invocar una exclusividad de las normas-razones (recordemos su referencia a Raz) y una clausura del derecho que ya parecen características obsoletas e inadecuadas para dar cuenta de la realidad de los derechos constitucionalizados. Sin embargo, incluso la rama de olivo que Schauer le extiende a Dworkin bajo la forma del positivismo jurídico presuntivo podría ser considerada una concesión aún demasiado tímida a la luz de los desarrollos del derecho contemporáneo, del papel cada vez más central que desempeñan en ellos las Constituciones y los principios, explícitos e implícitos, desbordantes de valores morales: todos ellos, elementos que parecen refutar toda pretensión de exclusividad de las razones jurídicas y de limited domain, y parecen llevar al jurista hacia horizontes argumentativos más amplios y, a la vez, más dúctiles. Mas precisamente, los ordenamientos occidentales, a través de los principios, los derechos y la mención de grandes valores como la libertad, la igualdad y la dignidad humana, habrían sumergido, de un modo que se proyecta como irreversible, el derecho en la moral (o, más bien, en la Moral), entendida como el depósito, sea de contenidos

12 Pero estos no serán necesariamente morales; en efecto, lo no jurídico no coincide con la moral. Schauer se muestra considerablemente opuesto a la nefasta obsesión de la moderna teoría jurídica angloamericana por las relaciones entre derecho y moral (1991a, p. 198). Por lo que respecta a Jori,

vale lo mismo, con mayor razón (véase Jori, 2010, p. 91, 2014b). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 60 de losjuristas motivadas porelprincipalintentodedescribirmodoefectivooperar el derecho,sinotambiénporque,sobreplanodelmétodo,ambasestán representación delaseleccionesbasadasennormasysucentralidad Entre ellashayunaevidentesemejanzadefamilia,nosolocomo desde unaconsideracióngeneraldelasteoríasJoriySchauer. Antes depasaralostemasanteriormenteindicados,esnecesariopartir fin deobtenerlarespuestacorrectaalascuestionesjurídicas. no invencibles,yquesiempresepuedensopesarserapartadasconel razones, eventualmentebuenasoinclusorazonesdepeso,pero libre de condicionamientosformalistas,quetrata a las reglas comomeras decretado laoperatividadtambiénenelderechodeunarazónpráctica ya superadoporlahistoriayculturajurídica,lascualeshabrían como expresiones deunpensamientojurídico(¿paleo-postivismo?) Por lotanto,ambasteoríasdelformalismojurídicopodríansercatalogadas todo caso, apunta declaradamente a dar cuenta solo de un cierto tipo todo caso,apuntadeclaradamenteadarcuentasolode unciertotipo y nomodinámica(porusarelléxicokelseniano) delderechoque, en que, encuantotal,tienemuysilenciadaladimensión ordinamental teoría generaldelasnormas—delrazonamientobasado ennormas— pp. 35ss.). LateoríadeSchauer, en cambio,sepresentacomouna diríamos, desdeelderechonapoleónicoenadelante (Jori,1980, haga especialreferenciaalosderechosmodernosycontemporáneos, del derechooccidentalhistóricamenteconocido,aunque amenudo a darcuenta,sinodetododerechopasado,presenteyfuturo, almenos una teoríageneraldelordenamiento/razonamientojurídico— orientada se presentacomounateoríageneraldelderecho—y, másprecisamente, implicancias serándestacadasmásadelante.Enefecto,lateoríadeJori entre lasdosperspectivasqueesimportanteseñalarahoraaunquesus tomar criteriosexternos aellasy, quizás,externos alpropioderecho decir, inclusocuandoloautorizanatrascenderlasnormas mismaspara que controlansulibertaddecisoria,inclusocuandoselaconceden,es Schauer esladeunjuristatodavíafuertementealineadoconlasnormas ponderación, proporcionalidad).Por elcontrario,laimagenofrecidapor preceptivos, seademétodosrazonamiento(antetodo,razonabilidad, 14 13 IV. EL TEXTO, EL CONTEXTO, LOS INTÉRPRETES puedo profundizaraquí sobreestepunto. descriptiva porpartede losdosautores.No sobre elmodomismo deconcebirlametajurisprudencia notables diferencias creo queseencontraría un pocomásenprofundidad, No obstante,excavando cuenta lasreglasmetodológicasquerigen lasprácticasjurídicas. estos factoressinteneren a identificar comenzar siquiera que noesposible olvidando prensa), Schauer,(véase prevalentes y alasprácticas psicológicas a lasactitudes derecho límites del en de lastesisSchauer,domain ydelos del limited confiar lacuestión parece finalmente, quien, interpretación antes (véasesupra,nota4),estaessolounaposible Sin embargo,comosehadicho 14 . Sin embargo, existe una discrepancia fundamental . Sinembargo,existe unadiscrepanciafundamental Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 13 . 79

de entorno jurídico, como es el norteamericano contemporáneo, cuya estructura organizativa está inspirada en los principios del rule of law. 61 En mi opinión, este distinto enfoque general alberga también una diferencia significativa en el modo mismo de entender el formalismo EL FORMALISMO jurídico como técnica de razonamiento basado en normas. Esta JURÍDICO: UN divergencia concierne al modo de entender las características del COTEJO ENTRE vínculo al razonamiento práctico que opera con las reglas, es decir, los JORI Y SCHAUER factores de los que depende su subsistencia y operatividad. Decir que los juristas, cuando deciden y justifican sus decisiones, están LEGAL vinculados por las normas jurídicas es una evidente obviedad —claro FORMALISM: A está que es también una concentración de problemas filosóficos—, pero COMPARISON ¿de dónde obtenemos que lo estén de forma exclusiva, es decir, que BETWEEN JORI no sean libres de desplazar a placer las normas relevantes para llegar AND SCHAUER a la mejor solución sobre la base de argumentos libremente elegidos? En suma, ¿de dónde obtenemos que las normas jurídicas sean razones excluyentes, como sostiene Jori y como sostiene también Schauer, aunque sea dejando abierta la vía de escape del positivismo jurídico presuntivo? Hemos visto que, además del significado literal y de la comprensión compartida, Schauer menciona como fuente de exclusividad del vínculo normativo la presencia de un texto canónico en el que son expresadas las reglas. Me parece que con esta indicación señala un elemento importante, en realidad un aspecto del derecho tan arraigado y penetrante que puede resultar ya casi invisible, y para profundizar en este punto necesitaremos el auxilio de la teoría del formalismo práctico de Jori. Entre tanto, tratemos de aclarar la noción de texto canónico u oficial. El autor estadounidense usa esta noción para referirse, en general, a cualquier texto normativo dotado de una formulación fija como, por ejemplo, el habitual cartel «prohibido el ingreso de perros» puesto en la puerta de los restaurantes. Este, sin embargo, es un sentido demasiado amplio, especialmente porque no es adecuado para marcar la diferencia entre una regla cuya formulación se protege y una regla que, digámoslo así, se entiende como expresada mediante una determinada cadena de palabras que se mantiene inalterada por razones de comodidad, certeza, facilidad de uso intersubjetivo o similares, pero que podría ser expresada con otras palabras sin que de ello se derive alguna consecuencia significativa, ciertamente con la condición de que las dos formulaciones sean sinónimas15. En efecto, la noción de texto canónico adquiere su especificidad y su interés solo cuando está referida a un texto cuya

15 Pensamos en el cartel que a veces se encuentra fijado en la entrada de los restaurantes con la inscripción «no podemos entrar» acompañada del dibujo de un perro. En el derecho se podría pensar en la colección de los usos y de las costumbres comerciales preparada en Italia por la Cámara de

Comercio. PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 62 comenzaron asepararsedesusautores poco mássolemne.Estaidea,desdeeltiempocuandolos textos jurídicos de lasleyesexpresa esencialmenteestaidea,aunquedeunaformaun lo que estáescritoaquí». Por lo demás, la fórmula de la promulgación protegido quieredecir, esencialmente, que«sedebehacerprecisamente precisamente porellocaberecordarla.Queuntexto estéblindadoy realizar laseleccionesprácticasyjustificarlas.Esunabanalidad, pero buscar enél,ysololoscontenidosjurídicossobrecuyabase tiene sentidosolosisepresuponequeelderecholousaprescribe dicho fin etcétera, fuera del ejerciciode un poder normativo predispuesto para no puedasermodificadanisiquieraparahacerlamásutilizable,clara, formulación está,precisamente,protegidaoblindada,esdecir, talque 18 17 16 218-219). En el derecho, especialmente el derecho (Jori, 2009, pp. 218-219). En el derecho, especialmente el de lasorganizacionesjurídicasquegiransobrelaidea delEstadode pragmática delderecho,ademásdeserunprerrequisito imprescindible técnicas formalistas,sehaconvertidoenunelementofundamental dela que en él se expresan justamente, ladesancionarexclusividad deloscontenidosnormativos principal razóndeser, noeslameracomodidadofacilidaddeuso,sino, Pero lafunciónpragmáticamásdestacadadeltextocanónico, su entrada envigenciadeciertoscontenidosnormativos. publicación) sirvetambiéncomoindicadordelmomentoexacto dela competente decidamodificarlooeliminarlo.Eltexto (o,mejoraun,su menos hastaquealgunaautoridad persistencia detalescontenidos,al por parte de usuariosdistanteseneltiempo y en el espacio, así como la garantiza, porigual,lafacilidaddeusosuscontenidosnormativos norma provienedeunadeterminadaautoridadjurídica;ello,además, el texto canónicoesunmodobastanteconfiableparaseñalarquela normativos sonencapsuladosentextos dotadosdetalescaracterísticas: Hay variosfactoresquepuedenexplicar porquéloscontenidos técnicas delformalismopráctico. trazado porJori,eltexto canónicoestáligadoenundoblesentidoalas ello esté previsto en elderecho(Jori,1980,pp. 25ss.).Así, cuadro que serecurraalasmismastécnicasformalistas,obviamente,cuando competencia ydelprocedimiento,productonomanipulable,salvo es decir, comoproductodelusodelastécnicasformalistasla preparada enlossiglos VyVIapartirdelCódigodeTeodosio IIydelacompilación deJustiniano. del CorpusIuris enelsigloXII, del texto fue normativo, ligadaalredescubrimiento estabilización cómo la ilustra pp. 37ss.), quien de Conte (2016,especialmente Véase lasfinasconsideraciones inderrotabilidad (2011,pp. 145-146;véasetambién2002,p. 191). de como institutiva de unapresunción delasreglas canónica de laformulación Barberis habla actual significadohistórico»(Crisafulli,1964, pp. 195ss.). la norma,inclusosiraramenteseadepor sí suficiente paradeterminaríntegrayunívocamente el (y,e insustituible vinculante como declaración la norma,poniéndose constitutiva) de enestesentido, […] laverdaderadisposición es que,enella,laformulaciónprecedeycondiciona «[…] lo quedistingue 16 . Es este el sentido en el que Jori habla de texto canónico, . EsesteelsentidoenqueJorihabladetexto canónico, 17 . Por decirlo deotromodo, el texto canónico Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 18 y a ser protegidos mediante yaserprotegidosmediante 79

moderno y contemporáneo, esta modalidad de uso de las técnicas formalistas es tan arraigada, generalizada y penetrante que no suscita la más mínima atención. Todos, tanto juristas como legos, usan 63 cotidianamente expresiones como «la ley dice», «las palabras de la ley», «el texto de la ley», etcétera, las cuales solo pueden tener sentido en este EL FORMALISMO marco. Incluso en el derecho constitucionalizado, el cual es presentado JURÍDICO: UN a menudo como el triunfo de los contenidos sobre las formas jurídicas, COTEJO ENTRE las técnicas formalistas de la canonización de los textos encuentran su JORI Y SCHAUER confirmación y plena aplicación, en la medida en que la constitución no es más confiada a reglas consuetudinarias que sancionan los usos y LEGAL las leyes fundamentales, sino que, más bien, se vuelve Constitución, es FORMALISM: A decir, un texto protegido y, en algunos casos, inmodificable por medios COMPARISON jurídicos. BETWEEN JORI AND SCHAUER En conclusión, es ciertamente muy precipitado e impreciso decir, como lo hace Schauer, que son sus formulaciones las que se vuelven reglas atrincheradas. En primer lugar, no se debería hablar genéricamente de formulaciones, sino de calificadas formulaciones lingüísticas escritas, las cuales son elevadas a textos oficiales. En segundo lugar, no son las formulaciones en sí mismas consideradas las que van a producir este resultado, sino el valor jurídico que les atribuye el derecho mismo a través de las técnicas formalistas. El derecho pretende, entonces, un control de la exclusividad de sus normas y de la rigidez de sus confines, y busca obtener este resultado especialmente a través del uso de los textos canónicos19. Cabe, sin embargo, subrayar que este control puede manifestarse no solo en la dirección de la clausura, sino también en la dirección de la apertura. En otros términos, este se presenta como un control de segundo grado de la gestión de tales confines. En la primera dirección interviene la minuciosa reglamentación de las fuentes admitidas y de las normas obtenidas de ellas, todas ellas, generalmente en los derechos modernos, incorporadas en textos canónicos, es decir, protegidos (entre ellos, dicho sea de paso, se incluye también a las decisiones jurisdiccionales). En los derechos occidentales modernos, encontramos también explícitos reforzamientos ulteriores de esta exclusividad, como sucede de manera directa con el principio de taxatividad de las normas penales de sanción y, de un modo indirecto, con las reservas de ley y con la separación de los poderes (los jueces solo están sometidos a la ley). Otros elementos que actúan en esta dirección son la previsión de una jerarquía de las fuentes y de metanormas sobre la interpretación así como otras técnicas orientadas a limitar la

19 Obviamente, afirmar que el derecho pretende algo no es sino una prosopopeya. Dado que hoy está de moda atribuir al derecho pretensiones de todo tipo (que, vaya casualidad, siempre coinciden, milagrosamente, con las ideas del teórico de turno), me he tomado la licencia de atribuirle una. Sin embargo, como espero que resulte claro a partir del texto, la mía es tan solo una manera concisa de

indicar ciertas características pragmáticas del derecho. PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 64 de las ocasiones de uso. Sin duda, tanto Jori como Schauer comparten de lasocasiones deuso.Sinduda,tantoJori comoSchauercomparten cierta medidapreconstituido yrelativamente independientedecadauna convencidos de que los textos jurídicos puedan tener un significado, en (1993, p. 117).Para suscribiresta ideaesnecesario,naturalmente,estar que lasegundaseamenossubjetiva, inciertayvariablequelaprimera» con nuestraintuiciónlingüística, enlaesperanza,creoquejustificada,de quiere decir[…]aceptarsustituir nuestraintuicióndeloqueesjusto una autoridad[…]paracontrolarlasaccionessocialesmás importantes, Al respecto, Joriobserva que «confiarse enlaspalabras provenientes de ni aplicanporsímismos,locualnosignificaquesean cáscaras vacías. En realidad,comosabemos,lostextos, aunqueoficiales, no seinterpretan por lotanto,susautores. cuando lapresentancomoheterodirigidaíntegramente por lostextos y, representación ideológicaquelosjuristasadoranproveer de suactividad, decisiones judiciales,serealizaporsímisma.Estaes,más bien,laclásica del derechodelosargumentos,apartircuales se obtienenlas simplista sostenerqueestapretensióndecontrolexclusivo porparte internas yloslímitesestablecidosporunderecho.Sería,enefecto,muy autoridad jurídica, actitudes con las que deben lidiar las determinaciones especialmente de aquellosautorizadosentanto quedotadosde ser completadoteniendoencuentalasactitudesdelosintérpretes, Esta es,enefecto,solounapartemuylimitadadelcuadro,elcualdebe gestionar exclusivamente suspropioscontenidosyconfines. juristas ydecualquierotrosususuarios,estapretensióndelderecho no dicenadaacercadequétasaéxitopuedatener, alosojosde la exclusividad ylaclausuraseanonounabuenaideay, enparticular, Ciertamente, loanteriornoprejuzgaydejaabiertoelproblemadesi específicos ordenamientosjurídicos. pragmática, nitampocodeunexamen deloscontenidosefectivos norma singular. Nosepuedeprescindirdeunaperspectivasistémicay del ello resultaquelacuestióndel grado deexclusividad ydelimitación concesión deunadiscrecionalidadenblanco.Endefinitiva,todo de unmodonotablementevagoogenéricoo,incluso,atravésla mismo resultadopuedeserperseguidoatravésdereglasformuladas (la yarecordadacláusulaceterisparibus).Comoseharecordado,el prescriben considerarlanormaaplicabletansolocomounabuenarazón contenidos delasdecisiones(pensemosencláusulasgenerales)oque materiales jurídicoscontenidosenlostextos parabuscarlasfuentesolos apertura, esdecir, queautorizanoprescribenatendermásalládelos encuentran otrasqueigualmenteoperanenladirecciónopuesta,de Por elcontrario,juntoaestegénerodenormasymetanormas,se libertad del intérprete, como definiciones y normas interpretativas. del derecho no puede ser enfrentada atendiendo a la limited domaindelderechonopuedeserenfrentadaatendiendoala Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79

esta perspectiva, remitiéndose ambos a Hart, aunque la atenúan de diferentes maneras. 65 La aproximación de Schauer al formalismo, como lo he recordado en la segunda sección de este texto, se focaliza en la oposición entre la letra y el EL FORMALISMO espíritu de la ley. El filósofo americano hace un uso abundante de la noción JURÍDICO: UN de significado literal, representándolo como algo que prescinde siempre COTEJO ENTRE de consideraciones externas al texto, en particular, de las justificaciones JORI Y SCHAUER de los contenidos normativos encapsulados en ellos. Parece creer, además, que si hay un significado literal, este representa la base normal, necesaria y suficiente para justificar las decisiones jurídicas, salvo casos LEGAL excepcionales. Ciertamente, toma en consideración la eventualidad FORMALISM: A COMPARISON de que, cuando una formulación normativa sea indeterminada, para BETWEEN JORI seleccionar uno entre sus múltiples significados posibles, se debe recurrir AND SCHAUER a consideraciones relativas al objetivo de la misma norma. Añade, además, que un legal environment podría atribuir a los órganos decisorios el poder de atender también, o solo, a la justificación subyacente a las reglas o bien a factores externos a ellas y, al parecer, al derecho mismo (Schauer, 1991a, p. 214; para una crítica a la ambigüedad de la noción de legal environment, véase Atria, 2001, pp. 115ss.). Pero, en definitiva, el formalismo en el sentido como él lo entiende parecería funcionar solo en los casos en los que el razonamiento de los decisores está guiado por el significado literal de las disposiciones normativas (Zorzetto, 2013). De este modo, sin embargo, me parece que comete el error de identificar la técnica formalista con una particular aproximación a la interpretación o, si se quiere, con una específica «teoría» de la interpretación, aquella que en el ámbito jurídico de la cual proviene se denomina textualismo y que ha tenido como su máximo abanderado al juez Scalia (1989, 1997). Se entiende, así, la razón por la cual trata al formalismo como íntimamente ligado a la estricta legalidad, objetivo a su vez perseguible solo a condición de que el intérprete permanezca vinculado al significado literal de los textos. La de Schauer, sin embargo, es una aproximación algo problemática, de un lado, y demasiado exigente, del otro. Es problemática en la medida en que también lo es la noción misma de significado literal, la cual, lejos de ser un dato semántico que se pueda caracterizar de forma unívoca, es, a lo sumo, la etiqueta de un problema semiótico extremadamente controvertido. Recientemente Claudio Luzzati ha listado, y solo a título ejemplificativo, dieciséis nociones muy diferentes entre sí de significado literal (2016, pp. 268ss.; véase además Velluzzi, 2000). El hecho de que, en la economía del discurso de Schauer, el significado literal sea presentado en constante oposición a la justificación de las reglas ayuda indudablemente a circunscribir el alcance de esta noción, pero no disipa las dudas en torno a ella porque, como es bien conocido, también la noción de justificación de una regla es todo menos pacífica. ANNA PINTORE ANNA

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 66 legislador demanera exclusiva, sinotambién porlasdemásautoridades y gestionado(a travésdedistintastécnicas formalistas),peronopor el es caracterizadocomounlenguaje administrado,esdecir, controlado concepción delapragmática jurídicaenlacualellenguajedelderecho o técnicadelainterpretación específica.Siacaso,lasvinculaauna Jori, porsuparte,noligala suerte delformalismoprácticoaunateoría gestión sellevaacabo. gestión dellenguajejurídicoyconelentornoconflictivo enelquedicha ver conelpapeldelasdistintasautoridades,ynosolodel legislador, enla especialmente, factoresdecarácterpragmático,loscuales tienenque sustancialmente hartianas,aligualqueJori—.Pero sontambién, y jurídicos, temasobreelcualSchauerllega,amiparecer, aconclusiones de caráctersemántico—clásicamente,laindeterminación delostextos que presionanenladirecciónopuesta.Estosson,ciertamente, factores legislador debelidiarconunavariedaddefactoresquela obstaculizany control semióticototaldelasoperacioneslosjuristas porpartedel lugar, subestimalacircunstanciadequeenelderechoaspiraciónal al texto enprincipiorelevanteparaladecisióndelcaso.Ensegundo amplias delmaterialjurídicoapartirdelasfuentesquehacen examina —inclusodebesiempreexaminar— porcionesmásomenos fragmentos detextos normativosaisladamenteconsiderados,sinoque restaurante conunperrotrasdesí,nuncaconcentrasuatenciónsobre que, parallegaraladecisión,eljurista,diferenciadelclientedeun subestima elcaráctersistémicodelderechoy, porlotanto,elhechode a subestimarlaespecificidaddelentornojurídico.Enprimerlugar, del razonamientonormativodealcancemuygeneral,locuallleva referencia, conlaambicióndeSchauerquererproducirunateoría de conlasobrevaloracióndelsignificadoliteralaquehemoshecho Este enfoquedemasiadoexigente seexplica, probablemente,además partes delderechooconelsistemaensutotalidad,yasísucesivamente. económico), lanocontradictoriedad,incongruenciaconotras no absurdidad(argumentoapagógico),lainutilidad al texto, deba,comomínimo,respetarciertascondicionessonla resultado interpretativo,inclusoelobtenidoconlamásestrictafidelidad jurista ydelmodousualderazonarenelderecholaideaque Sabemos bien,además,queformapartedelsentidocomúndetodo a elementoscontextuales, tantolingüísticoscomoextralingüísticos. interpretación nopuedefuncionarsinrecurrirafactoresajenosaltexto, Pero sabemosqueestosucedeconstantementeyque,porlodemás,la caso, aunaorientacióninterpretativatotalmenteconsolidadaypacífica). el decisornoseatengaestrictamenteaél(aunateniéndose,pongamos cuando nohayaunsignificadoliteral,comoseaentendido,obien no sepuedanuncahablardedecisiónbasadaenreglasyformalismo Es, también,unaaproximación demasiadoexigente porqueimplicaque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79

jurídicas, en especial, como es obvio, por los jueces (Jori, 2016, pp. 56ss.). Jori, además, no deja de recordarnos que dicho lenguaje está fuertemente influenciado, al menos en el mundo continental, por las ideas de los 67 intérpretes dotados de su sola autoridad: la doctrina. Por parte de todos ellos nunca hay una recepción solo pasiva del contenido de los textos, EL FORMALISMO lo que, en realidad, sería imposible incluso solo por razones semánticas. JURÍDICO: UN COTEJO ENTRE La teoría del formalismo jurídico propuesta por Jori es una teoría del JORI Y SCHAUER vínculo (representado para los juristas por las normas) que ya tiene en cuenta los límites en los que esta puede operar. Tales límites no dependen solo de las características semánticas del lenguaje jurídico que, LEGAL tomando preponderantemente en cuenta el lenguaje ordinario, hereda FORMALISM: A COMPARISON de este todas las incertidumbres del significado. Ellos son también, y BETWEEN JORI especialmente, límites que dependen de la pragmática del lenguaje AND SCHAUER jurídico: pragmática de un lenguaje hecho para permitir alcanzar soluciones unívocas, pero imposibilitado para alcanzarlas siempre en cada caso. Esta imposibilidad depende del entorno conflictivo en el que opera el derecho. Jori nos enseña que es razonable reponer cierta confianza en la univocidad de los textos normativos20, sin por ello recaer en el noble dream estigmatizado por Hart (1983), el noble sueño dworkiniano de la respuesta correcta. Sin embargo, nos enseña también que dicha confianza está enmarcada en una semiótica realista del lenguaje jurídico, es decir, en una semántica consciente de sus límites en términos de rigor y de posibilidad de cálculo —límites que hacen precisamente necesaria la administración de este lenguaje incluso por más autoridades que el solo legislador, aunque siempre, sin embargo, con el uso de las técnicas del formalismo práctico—. La necesidad de administrar el lenguaje jurídico, para Jori, deriva de su incapacidad de autorregularse espontáneamente, pues carece por parte de todos sus participantes en la empresa jurídica, incluidos los ciudadanos comunes, de una espontánea convergencia en torno a objetivos compartidos. Por el contrario, el entorno jurídico está dominado por agudos conflictos de valores y de intereses que hacen, por lo demás, imposible una solución algorítmica de las cuestiones jurídicas sobre la base de un método unánimemente compartido. Esto explica cómo la pretensión de control de forma exclusiva del lenguaje jurídico por parte del legislador, incluso en los ordenamientos jurídicos modernos y contemporáneos en los que se manifiesta del modo más patente y penetrante, debe llegar a un acuerdo con las fuerzas en la dirección opuesta, las cuales provienen de las otras autoridades jurídicas. Dichas autoridades tomarán, en el momento en el que deciden

20 «La práctica jurídica se basa en el hecho de que continuamente hacemos interpretaciones no

arbitrarias» (Jori, 2014a, p. 268). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 68 teoría del abuso del derecho, que no es sino una justificación a gran teoría delabuso delderecho,quenoes sino unajustificaciónagran se estáconvencido, essuficienteinvocarla vieja,perosiempreenauge, operaciones quehoysedesignan conlaexpresión derrotabilidad. Sino Por lotanto,sonposibles,frecuentes y, sin duda,nadanovedosas,las en cadacaso. suficientemente rigurososy capaces degarantizarresultadosunívocos a laimposibilidadpragmática deensamblarmétodosinterpretativos debido alainevitableindeterminacióndellenguajejurídico ydebido por lamalalegislación,peroson,entodocaso,imposibles deeliminar Las víasdeescapesonmúltiples.Ellassevenciertamente favorecidas incluso atravésdelagestiónymanipulacióndellenguaje legislativo. en suma,interésincrementarsuspropiascuotasdepoder decisorio, que espercibidacomomásapropiada,justa,etcétera—. Tienen, carácter ideológico,intereses,oporlaaspiracióndealcanzar lasolución legislativos totalmenteclaros—yesto,porlasmásdiversas razonesde la aplicación,loscualestiende,amenudo,evadirincluso losvínculos fuerzas queoperanenunadirecciónopuestaporpartede losórganosde amplios. Sinembargo,estaaspiraciónal(meta)controldebelidiarconlas como enaquellaconcesióndeespacioslibertaddecisoriamásomenos a unmetacontrolquepuedeexplicarse tantoenladireccióndellímite operaciones deaplicaciónsusnormasgeneraleso,mejoraun,aspira textos canónicos.Elderecho,ensuma,aspiraauncontroltotaldelas formalistas diseñadasparaencapsularloscontenidosjurídicosen de estapretensiónestáenelusomasivoygeneralizadolastécnicas aspira aunlimiteddomain,yelvehículoindicadomásemblemático el legisladorordinario(yconstitucional),pretendeexclusividad y Tratemos deatarloscabosdeldiscursoprecedente.Elderecho,esdecir, ideas quecirculanenlaculturajurídica. por lasdemásautoridadesjurídicas,yfuertementecondicionado semiótico dellegisladorestásiempreencompetenciaconelsostenido sea dúctilencasosmásomenosexcepcionales, sinoporqueelpoder menos. Estoesasínoporquelapresuncióndeexclusividad delasnormas ello unacuestióndetodoonada,sinosiempremás generales, yencapsuladosenlostextos canónicos,nuncapuedenserpor normativos derivadosdelasfuentesdelderechoynormas En uncontexto pragmáticocomoelcaracterizadoporJori,loslímites predeterminar. tales decisionesseanprecisamenteaquellasqueellegisladorhaquerido lenguaje jurídicoquepretendedirigirlos.Por ello,nadagarantizaque sobre lascuestionesjurídicassustanciales,decisionesinclusoel V.

FORMALISMO PRÁCTICO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79

escala del tratamiento como derrotable de sectores enteros del derecho21. Más importa aun, son operaciones que los juristas pueden llevar a cabo sin necesidad de perturbar la moral, la justicia o la equidad, es decir, sin 69 la necesidad de invocar materiales ajenos a aquellos indiscutiblemente jurídicos. El arsenal del cual disponen es, en efecto, suficientemente EL FORMALISMO grande como para permitirles reconducir incluso grandes decisiones bajo JURÍDICO: UN el paraguas justificativo del derecho vigente. La constitucionalización COTEJO ENTRE del derecho, lejos de restringirla, ha determinado una notable expansión JORI Y SCHAUER de esta libertad. Así, basta apalancar expresiones vagas o formulaciones genéricas, o bien «encontrar» en el ordenamiento un principio jurídico LEGAL implícito, mejor si está ya en circulación en la cultura jurídica, o asumir FORMALISM: A el poder obtener de una disposición constitucional argumentos en favor COMPARISON de una excepción implícita a una regla que textualmente no la prevea. BETWEEN JORI No hay necesidad de recurrir a argumentos directamente morales (pero AND SCHAUER tampoco económicos, intereses, etcétera) que, por lo demás, parece suceder a menudo, al menos en las cortes constitucionales. El problema no es si estas operaciones son nuevas o inéditas (no lo son en absoluto), pero sí es nueva, por así decirlo, su alta frecuencia y, especialmente, el nivel cualitativo al que se ubican, en el interior del ordenamiento, las normas y las fuentes así manipuladas. Ahora bien, el Estado constitucional de derecho representa, sin duda, una novedad histórico-política cuyo alcance difícilmente puede ser sobrevalorado. Desde el punto de vista teórico-jurídico, sin embargo, es el resultado inédito de una combinación de elementos que no son para nada novedosos y que, por lo que más nos interesa, pueden ser íntegramente analizados en términos de formalismo práctico en el sentido entendido por Jori. En efecto, los mecanismos básicos son siempre los mismos: de un lado, tenemos la predeterminación, a través de normas generales, del contenido de las elecciones jurídicas, que en el Estado constitucional afecta también a las del poder legislativo; del otro lado, tenemos la confianza en la aplicación de estas elecciones a los casos individuales y del control de su corrección a las autoridades jurídicas, entre las cuales, he aquí la otra novedad, destacan las cortes constitucionales. Aquello que, si acaso, cambia en el Estado constitucional de derecho es la respectiva dosificación de estas técnicas y, en particular, el hecho de que, frente a una relativa determinación de las competencias de los órganos jurídicos y de los procedimientos que los identifican y que regulan su ejercicio de los poderes, los vínculos de contenido puestos en el nivel superior del ordenamiento, en el texto constitucional, se presentan fuertemente diluidos, controvertidos y, por lo tanto, escasamente

21 No por nada, entre los teóricos más resueltos a sostener la inherente defeasibility de las normas jurídicas están los autores de Ilícitos atípicos, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (2000; véase también 2012). De la inmensa literatura sobre el abuso del derecho me limito a citar Velluzzi (2012,

2016). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 70 práctica (cualfueraqueestossean) incorporado y, porlotanto,hechovinculanteslosdictadosdelarazón los juristasrazonarmoralmente,eslapropiaconstituciónqueyahabría y decisión.Eselpropioderechoconstitucionalizadoque impondría a usuarios nuevas,peculiaresymásabiertasmodalidadesderazonamiento de queseaelpropioderechoconstitucionalizadoimpongaasus Hoy, porejemplo,estámuydifundida,condistintasgraduaciones,laidea sus ventajas,losinconvenientes,yposiblesremedios a estos últimos. realidad, loqueseríaelprimerpasoparacomenzaradiscutirrealistamente resistencia, porpartedelateoríadelderecho,atomarnotanueva Estas consideracionesmeresultanobvias,perohayunafortísima 23 22 la legislaciónajurisdicción,ordinariayconstitucional poderes deadministracióndellenguajejurídicohoysehadesplazado legitimidad constitucionaldelasleyes.Ensuma,lamayorpartelos semióticos delosórganosaplicaciónydelórganocontrolla hecho alpreciodeunainevitableyenormeampliaciónlospoderes contenido, inclusoacargodellegislador, perodadasudelgadez,loha términos deformalismopráctico,haintroducidociertamentelímites vinculantes yresolutivos.Enefecto,laconstitución,analizadaen es una tesis ideológica que, presentándose como descripciones de es unatesisideológicaque,presentándosecomodescripciones de realidad, lapresuntaderrotabilidad inherentedelasnormasjurídicas estricta legalidad,noseríansiquieraposibles,sino ilegítimas. En sobre normasqueson,alomás,tansoloposiblesy, enunmarco de delasnormasjurídicas,operaciones estructura lógico-semántica presentándolas comonecesariasporquedependientes delamisma dicho término/concepto,hoytandemoda,sebusca contrabandear, El casodeladerrotabilidadesta tendencia:mediante esemblemáticode 2013)—. objetividad delaseleccionesmetodológicas»(2012,p. 40;véasetambién misma delojurídico—Luzzatiserefiere,alrespecto,«disfraz presentar laspropiasconclusionescomoimpuestasporlanaturaleza tendencia irresistibledelosteóricoscontemporáneosdelderechoa dúctil yabierta(véaseZagrebelsky, 1992,1995).Enrealidad,hayuna los quehanhechodelderechoellugardelaargumentaciónrazonable, del Estadodemocrático». en laconstitución general, están,deacuerdo conAlexy—comoeselcasode Dworkin— integradas de la práctica deldiscursoen sustantivas impuestasaldiscurso jurídico,derivadas las limitaciones La Torre (2007,p. competencia, privacidad,etcétera),yfunciones híbridas,normativo-administrativas-jurisdiccionales. (corrupción, sectoriales con competencias independientes y deautoridades gubernativas agencias de me refieroalaproliferación legislativo: semióticos delórgano de lospoderes adicional disminución una deriva cual del aquí, almenos,otrofenómeno mencionar Cabe Estado dederecho. del fundamentales de losprincipios una lesión sin integrar a asegurar», llega el nuevotiempohistórico indecisa» garantizaría«nivelesdecerteza y de garantía que,soloarticuladodeestemodocomplejo, Paray judicial. poderes, igualmenteordenados,legislativo Fioravanti,estesistema«desoberanía Estado constitucionaldederecho,encuyovérticeestaríasituadalaconstitución, sometiendoa los entre poderesenel de lasrelaciones Fioravanti (2016,pp. 15,18)planteaunavisióntriangular 72), resume así las ideas deAlexyy de Dworkin:«Es muy importante resaltar que 23 ; son los principios constitucionales ; sonlosprincipiosconstitucionales Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 22 . 79

ciertas características «objetivas» de las normas, sirve para maximizar, enmascarándola, la libertad de los intérpretes y debilitar drásticamente los límites introducidos por los textos jurídicos24. En pocas palabras, se 71 trata de una fachada para esconder la opción ideológica en favor de una jurisprudencia de manos libres. O, por decirlo mejor, de las manos EL FORMALISMO aun más libres, dado que en el Estado constitucional de derecho existe JURÍDICO: UN ya una enorme libertad, siendo, me parece innegable, que el recurso a COTEJO ENTRE los principios constitucionales sea casi siempre de por sí escasamente JORI Y SCHAUER resolutivo. Por eso se busca legitimar argumentos y conclusiones que no pueden ser extraídos de ellos de manera vinculante como los «justos» LEGAL porque razonables o conformes a la razón práctica o a los dictados de la FORMALISM: A moral. Hoy se tiene la impresión de que estos vaporosos criterios/fuentes COMPARISON son invocados con mayor fuerza, precisamente para ocultar el golfo BETWEEN JORI justificativo entre premisas y conclusiones jurídicas que derivan de la AND SCHAUER exigibilidad de los contenidos constitucionales sobre el plano semántico y de su carácter disputable sobre el plano pragmático. No obstante las notables diferencias que existen entre sus ideas sobre el formalismo jurídico, de las que se ha intentado dar cuenta en las páginas precedentes, Jori y Schauer, como se ha subrayado muchas veces, concuerdan en tratar a las normas como instrumentos de distribución de los poderes jurídicos. Esta es una consideración fundamental. Ella presupone un enfoque constructivista a las instituciones jurídicas, es decir, la convicción de que pueden ser plasmadas a través de una acción intencional y de que es posible influir, dentro de ciertos límites, sobre los mecanismos de su funcionamiento, es decir, que se puedan modelar de modo que persigan, en la medida de lo posible, los fines deseados por quienes las diseñan. Significa, además, privilegiar modalidades públicas y controlables de intervención sobre instituciones, sustrayéndolas de la influencia de poderes ocultos que, en cuanto tales, siempre están en riesgo de transformarse en poderes salvajes. Esto vale, de un modo particular, para el poder semiótico de los jueces en los Estados constitucionales de derecho. Así, las técnicas formalistas podrían ser adoptadas para buscar circunscribir tal poder, siempre que se considere este un objetivo digno de ser perseguido. Sin embargo, hoy sería ilusorio proponer nuevamente el ideal ilustrado de pocas leyes simples y claras. Al menos en lo que concierne a los textos constitucionales, no es viable el camino (también formalista, como se ha dicho) de la maximización del control de los contenidos a través de un mayor rigor del lenguaje jurídico. Parece un poco más realista, en cambio, apuntar al uso de instrumentos jurídicos

24 Schauer señala que la supuesta tesis conceptual acerca de la necesaria derrotabilidad de las normas jurídicas es, de hecho, una tesis prescriptiva sobre los poderes atribuidos a ciertos actores jurídicos, principalmente en los jueces, que conduce a debilitar drásticamente la importancia de las reglas y

favorecer la discrecionalidad judicial (1998, p. 237). Véase además Luzzati (en prensa). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 72 Defeasibility inLaw . Oxford:Oxford UniversityPress. (2015). AllowingforExceptions:ATheory ofDefencesand Duarte D’Almeida, L. Madrid: UniversidadCarlosIII de Madrid. (2016).Lafuerzadeltexto:Casuísticay categorías delderecho medieval. Conte, E. Milán: Giuffrè. Crisafulli, V. (1964). Barberis, M. (2011).Manualedifilosofiadeldiritto.Turín: Giappichelli. Stances. Barberis, M. (2002).OnCanonicallyFormulated Three Norms:Schauer’s Atria, F. (2001).OnLawandLegalReasoning. Portland: Hart. Defeasibility J. Ferrer BeltrányG.B. Ratti(eds.),TheLogicofLegalRequirements: Essayson Atienza, M. &Ruiz Manero,J. (2012).Rules, Principles,andDefeasibility. En Atienza, M. &Ruiz Manero,J. (2000).Ilícitosatípicos.Madrid:Trotta. de http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol48/iss5/4 Universal Empire.William andMaryLawReview, Alexander, &Schauer, L. F. LimitedDomainConfrontsMorality’s (2007).Law’s aspiramos) enlacondicionesdadas. todos losmales,peroeselmáximoaloquepodemosaspirar(pues forzándolo aunejercicioregulado.Noes,porsupuesto,lapanaceade soterrado, sepodráestablecer, almenos,lasbasesparasucontrol, lleva afavoreceraquellamáscierta.Además, sacandoalaluzunpoder Ciertamente, estenogarantizalasoluciónmásjusta,peroalmenos pragmática, esteúltimopareceelúnicocaminoquesepuederecorrer. constitucionales, nosusceptiblesdemayorprecisiónporimposibilidad la basedepartidaestárepresentadaportextos evanescentescomolos sobre lasmodalidadesdecisorias,elpesodelprecedente.Cuando órganos, sobreladuraciónenelcargo,lasincompatibilidades, inciden sobrelasmodalidadesdeselecciónloscomponentestales sus procedimientosdecisorios.Pienso,enparticular, enaspectosque decir, interviniendosobrelacomposicióndedichosórganosy mediante lastécnicasdecompetenciasylosprocedimientos,es efecto, enunaciertamedida,controladotambiéndemodoindirecto órganos jurisdiccionalesydelascortesconstitucionalespuedeser, en tienda aunamayorestabilidadeneltiempo.Elpodersemióticodelos política, aunmayorrigorargumentativoyunajurisprudenciaque constitucionales, alself-restraint , aunamayorindependenciadela que indirectamente puedanobligar a losjueces,incluso los jueces REFERENCIAS Notizie diPoliteia, (pp. 238-253). Oxford:OxfordUniversityPress. , XIII. Disposizione (enorma).EnEnciclopediadeldiritto , XIII. 18(66), 181-196. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (5), 1579-1603. Recuperado 48(5), 1579-1603.Recuperado 79

Dworkin, R. (1977). Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth. Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio. M. Guastavino (trad.). Barcelona: Ariel. 73 Dworkin, R. (1986). Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press. EL FORMALISMO Dworkin, R. (1988). El imperio de la justicia. C. Ferrari. Barcelona: Gedisa. JURÍDICO: UN Ferrer Beltrán, J. & Ratti, G.B. (2012a). Defeasibility and Legality: A Survey. En COTEJO ENTRE J. Ferrer Beltrán y G.B. Ratti (eds.), The Logic of Legal Requirements: Essays on JORI Y SCHAUER Defeasibility (pp. 11-38). Oxford: Oxford University Press. Ferrer Beltrán, J. & Ratti, G.B. (eds.). (2012b). The Logic of Legal Requirements: LEGAL Essays on Defeasibility. Oxford: Oxford University Press. FORMALISM: A COMPARISON Fioravanti, M. (2016). Il legislatore e i giudici di fronte alla costituzione. Quaderni Costituzionali, 36(1), 7-20. doi: 10.1439/82801 BETWEEN JORI AND SCHAUER Hart, H.L.A. (1983). American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream. En Essays in Jurisprudence and Philosophy (pp. 123-144). Oxford: Oxford University Press. Jori, M. (1980). Il formalismo giuridico: Milán: Giuffrè. Jori, M. (1992). Formalismo giuridico. Digesto delle discipline privatistiche: Sezione civile, VIII. Turín: Utet. Jori, M. (1993). La cicala e la formica. En L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo: Discutendo con Luigi Ferrajoli. Turín: Giappichelli. Jori, M. (1995). Formalismo giuridico. En M. Jori y A. Pintore (eds.), Manuale di teoria generale del diritto. 2.a ed. Turín: Giappichelli. Jori, M. (2009). Interpretazione e creatività: il caso della specialità. Criminalia. Annuario di scienze penalistiche, 4, 211-246. Recuperado de http://www.edizioniets. com/criminalia/2009/005D_JORI.pdf Jori, M. (2010). Del diritto inesistente. Pisa: ETS. Jori, M. (2014a). A partire da un libro di Aurelio Gentili, osservazioni su interpretazione, metagiurisprudenza, argomentazione come discorso e su quello che fanno o dovrebbero fare i giuristi. Diritto & Questioni Pubbliche, 14, 260-319. Jori, M. (2014b). Del derecho inexistente: El sentido común en la teoría del derecho. Lima: Palestra. Jori, M. (2016). Legal Pragmatics. En A. Capone y F. Poggi (eds.), Pragmatics and Law: Philosophical Perspectives (pp. 33-60). Dordrecht: Springer. La Torre, M. (2007). Constitutionalism and Legal Reasoning: A New Paradigm for the Concept of Law. Dordrecht: Springer. Luzzati, C. (en prensa). Scale e serpenti, anzi: scale mobili e bilance. Una riflessione positivistica sulla defeasibility. Luzzati, C. (1990). La vaghezza delle norme. Milán: Giuffrè. ANNA PINTORE ANNA

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 74 10.1093/ojls/21.2.355 Tur, (2001).Defeasibilism.Oxford JournalofLegalStudies, R. Pons. jurídico. T. Paulo: Marcial Schleider(trad.).Madrid-Barcelona-BuenosAires-Sao Schauer, F. (2013).Pensar comounabogado:Una nuevaintroducción alrazonamiento (pp. 77-88). Oxford:OxfordUniversityPress. Beltrán yG.B. Ratti(eds.), TheLogicofLegalRequirements: EssaysonDefeasibility Schauer, F. (2012).IsDefeasibilityanEssentialPropertyofLaw?EnJ. Ferrer Schauer, F. (2009).ThinkingLikeaLawyer. 1909-1956. doi:10.2307/1515650 Schauer, F. (2004b).TheLimitedDomainoftheLaw. Virginia LawReview , Madrid-Barcelona: MarcialPons. en reglas enelderecho yenlavidacotidiana . C.OrunesuyJ. Rodríguez(trads.). Schauer, F. (2004a).Lasreglas enjuego:Unexamendelatomadecisionesbasadas University Press. Schauer, F. (2003).Profiles, Probabilities andStereotypes. Cambridge:Harvard Problems, Schauer, F. (1998).OntheSupposedDefeasibilityofLegalRules. Current Legal Policy, Schauer, F. (1991b).Rules andtheRule ofLaw. Harvard JournalofLaw&Public Schauer, F. (1991a).PlayingbytheRules. Oxford:OxfordUniversityPress. 10.2307/796369 Schauer, F. (1988).Formalism. The Yale LawJournal, Schauer, F. Boundaries.Harvard LawReview (enprensa).Law’s . Press. Scalia, A.(1997).AMatterofInterpretation. Princeton:PrincetonUniversity edu/uclrev/vol56/iss4/1 Law Review, Scalia, A.(1989).TheRule ofLawasaRules. TheUniversityofChicago Theory ofLegalReasoning. Oxford:OxfordUniversityPress. N.MacCormick, (2005).ArguingDefeasibly. EnRhetoricandtheRule ofLaw:A Giappichelli. C. (2016). Luzzati, Paulo: MarcialPons. genericidad delderecho. P. Luque(trad.).Madrid-Barcelona-BuenosAires-Sao Luzzati, C.(2013).Elprincipiodeautoridadylalosprincipios:La Luzzati, C.(2012).Príncipi eprincípi:Lagenericitàneldiritto.Turín: Giappichelli. 14(3), 645-694. 51(1), 223-240.doi:10.1093/clp/51.1.223 56(4), 1175-1188.Recuperadodehttp://chicagounbound.uchicago. Del giuristainterprete:Turín:tecniche, dottrine. Linguaggio,

Cambridge: HarvardUniversityPress. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (4), 509-548. doi: 97(4), 509-548.doi: (2), 355-368. doi: 21(2), 355-368.doi: (7), 90(7),

79

Velluzzi, V. (ed.). (2000). Significato letterale ed interpretazione giuridica. Turín: Giappichelli. 75 Velluzzi, V. (ed.). (2012). L’abuso del diritto: Teoria, storia, ambiti disciplinari. Pisa: ETS. EL FORMALISMO Velluzzi, V. (2016). L’abuso del diritto dalla prospettiva della filosofia giuridica. En JURÍDICO: UN G. Visintini (ed.), L’abuso del diritto (pp. 163-176). Nápoles: ESI. COTEJO ENTRE JORI Y SCHAUER Zagrebelsky, G. (1992). Il diritto mite: Legge diritti giustizia. Turín: Einaudi. Zagrebelsky, G. (1995). El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia. M. Gascón (trad.). Madrid: Trotta. LEGAL FORMALISM: A Zorzetto, S. (2013). The Language of Legal Rules: Some Notes about Plain- COMPARISON Meaning in Law. L’Ircocervo. Recuperado de http://www.lircocervo.it/index/ BETWEEN JORI pdf/2013_1/2013_1_LEGISLAZIONE_2_Zorzetto.pdf AND SCHAUER

Recibido: 07/05/2017 Aprobado: 26/06/2017 ANNA PINTORE ANNA

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 N° 79, 2017 pp. 77-98 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.004

Gracia y justicia: el lugar de la equidad* Mercy and Justice: the Place of Equity ALFONSO RUIZ MIGUEL** Universidad Autónoma de Madrid

Resumen: El estudio analiza la relación entre el derecho de gracia y la equidad como una forma de justicia indulgente. A partir del concepto aristotélico de equidad, se estudia la relación entre la indulgencia y la supra e infrainclusión normativas, se plantea el alcance de la equidad en materias penales y se concluye analizando la relación entre equidad judicial y legislación.

Palabras clave: gracia, justicia, equidad aristotélica, equidad judicial, Derecho penal

Abstract: The essay deals with the relationship between mercy and equity as a form of indulgent justice. Starting from the Aristotelian concept of equity, the essay studies the relationship between indulgency and normative overinclusion and underinclusion, considers the reach of equity in criminal law and concludes analysing the relation between judicial equity and legislation.

Key words: mercy, justice, Aristotelian equity, judicial equity, criminal law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. EQUIDAD, UN TÉRMINO AMBIGUO.– III. A EQUIDAD ARISTOTÉLICA.– IV. SUPRAINCLUSIÓN, INFRAINCLUSIÓN E INDULGENCIA.– V. UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA EQUIDAD.– VI. ¿EQUIDAD INTRALEGAL O PARALEGAL?.– VII. EQUIDAD Y LEGISLACIÓN: LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY.

I. INTRODUCCIÓN Este escrito es parte de un estudio más amplio sobre la justificación filosófico-jurídica del derecho de gracia, tanto en sus aspectos institucionales como, sobre todo, en los sustantivos. El conjunto del estudio parte del análisis histórico de la prerrogativa de gracia, basada en la idea de soberanía, y de su contraste con la idea de justicia y, modernamente, con las exigencias del Estado de Derecho. Desechada la tradicional concepción puramente discrecional de la gracia, se analiza luego si tanto la justicia como la gracia pueden conservar todavía alguna justificación al amparo de tres rúbricas diferentes: la equidad, la clemencia y la utilidad pública. En la equidad, la gracia se da la mano con la justicia o, más precisamente, con una forma de justicia indulgente que

* El presente estudio forma parte de un proyecto de investigación sobre el indulto (DER2013-45562-P de la Secretaría de Estado de Investigación del Gobierno de España), dirigido por el penalista Fernando Molina. ** Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Código ORCID: 0000-0002-6306-7291. Correo electrónico: [email protected] ALFONSO RUIZ MIGUEL 78 demuestre la injusticia cometida. Sin embargo, como debe tratarse de demuestre lainjusticia cometida.Sinembargo, comodebetratarsede condena encualquier momentosiaparece algúnhechorelevanteque por procedimientosquepermitan revisarimparcialmentecualquier El errorjudicial,especialmente encondenaspenales,hadesersubsanado relacionados, exigen untratamientodiferente. la penademuerte.Aunque ambosmotivospueden estarparcialmente esenciales: larectificacióndeunerrorjudicialyelúltimo recursocontra Con esalimitación,lagraciacomojusticiateníadosmanifestaciones leyes olasprácticasdegobiernovigentesnialcanzaba ahacerlo. que noseproponíaenderezarinjusticiasgeneralesenraizadas enlas del Derechopositivo.Setrata,claroestá,deunremedio circunstancial, indulto resideenlanocióndejusticiacomoremedio a lasinjusticias Quizá lajustificaciónmásrotundaquepuedetener institucióndel sigue teniendo—unaciertaimportanciaenlahistoriade lagracia. el Derechopositivo,porquetambiénhatenido—yen algunospaíses al primersignificado,eldesimplejusticiamaterialencontraposición con embargo, antesdedesarrollareseconcepto,debehacerseunareferencia clásico enelquesehasituadolaindulgenciaámbitopenal.Sin originado enunfamosopasajearistotélicoqueesconsideradolugar De losanterioressignificados,aquímeinteresarásobretodoeltercero, una especificacióndelprimero). fairness enelsentidoutilizadoporRawlssuobraypuedeversecomo en Hierro [2017, §4], mientras el quinto corresponde a la noción de de libertadeigualdad(loscuatroprimerossignificadosseencuentran de unasociedadordenadaconformeadeterminadacombinación litigios concriteriosnojurídicos,sinomoralesoprudenciales;y(e)ideal del caso;(d)juicioporarbitraje,estoes,resoluciónnojudicialdelos (c) corrección delanormageneralparaatenderalasparticularidades natural enoposiciónalDerechopositivo;(b)igualdadeltrato; suficientemente distintosdelanociónequidad:(a)justiciaoDerecho En castellano,puedendetectarsealmenoscincosignificados versión extendida, elanálisisdelaprimerarúbrica. de especialnecesidad.Elpresenteescritorecogeúnicamente,enuna fundacional (justiciatransicionalyrestaurativa)oseaporotrosmotivos como unaexcepción alajusticiaensituacionescríticas,seadenaturaleza utilidad pública,queapelaalinterésgeneral,lagraciapuedejustificarse una regulaciónlegaldealgunossupuestos.Finalmente, apartirdela justicia ylaigualdad,loqueresultadedifíciljustificación,salvomediante como compasiónomisericordia,lagraciasepresentaencontrastecon modera lajusticiarigurosa.Enclemencia,entendidarestrictivamente II. EQUIDAD, UN TÉRMINO AMBIGUO Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 propio poder de indulto (Novak, 2016,p. 7). propio poderdeindulto(Novak, mundo contemporáneohasidounadelasrazonesla decadenciadel ello, conrazónsehadichoqueladecadenciadepena capitalenel indulto comoexcepción antelapenademuerte. En consonanciacon meses traslaproclamacióndeIRepúblicaen1873,se mantuvierael en laquesehaabolidoelderechodegracia,durantepoco másdecinco significativo que,enlaúnicaocasiónhistoriadelDerecho español absoluta» exigible paraimponertalpena(Ristroph,2012,p. 226).Es la culpabilidadperonopenademuerte)sinalcanzar «certidumbre el juradohallegado«másalládeladudarazonable»(que permitedecidir como ocurreenEstadosUnidosloscasosde«dudaresidual»,cuando si lapenademuertehasidocorrectamenteaplicadaaalguienculpable, se hacondenadoauninocente,sinotambiénaquellosenlosqueduda amplio, paraincluirnosololoscasosobviosenquesepuededudarsi a lairreversibilidaddeesapena.Habloaquíerrorjudicialensentido indulto comoúltimorecursoantelapenacapital,precisamentedebido judicial, ensentidoamplio,estambiéndecisivoparaaceptarlafiguradel o soloporrespetoalprocedimientodemocrático,elargumentodelerror aun paraquienjustifiquelapenademuerte,seaporrazonessustantivas un dispositivojustificado,almenosparataltipodecasos.Por otrolado, autoridad enunsistemademocrático —que, porlodemás,simplificaenformamuysumarialafunciónde (Staihar &Macedo,2012,pp. 162-164).Desdetalpuntodevista una obligaciónmoraldelaautoridadejecutivaconelpoderindultar la conmutacióndepenasería,unavezagotadostodoslosrecursos, tipo decasos(menoresedad,deficientes,juradoparcial,etcétera)—, o aceptable—seaengeneralytodosloscasosseasoloalgún la penademuertepornotratarseuncastigomerecido,proporcional en formadeindultosondos.Por unlado,paraquienconsiderainjusta En cuantoalapenademuerte,lasrazonesbásicasparajustificargracia de lacondena(Hierro,2017,§5). caso deaparecernuevosdatosqueloconstaten,laprontarectificación un sistemaderecursosquegaranticelaminimizacióntalerrory, en error judicialqueafecteaunapersonainocenteeselestablecimientode del indulto.Detalmodo,loquelajusticiaexige antelaposibilidaddeun revisión seadenaturalezajudicialynounaexpresión delagraciaatravés una decisiónimparcialybienfundamentada,lorazonableesquela Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 (2005, pp. 82-85). Court; e delpoderdeindulto(Sullivanv. afirmado la Askew irrevisabilidad [1977], Supreme de laFlorida de laOklahomaCourtof Criminal Appeals (Henry v. State, con unasesinatojudicial de 1913, justificó ensudisconformidad que elgobernador capital de pena conmutación una estatal haanulado tribunal algún que, mientras interés añadir tiene El debateapropósitodeestetemaenEstados Unidosesextensoy complejo. Enel plano jurídico In re Sapp[1997], de laU.S. Court of Appeals for the Sixth Circuit). Al respecto, véaseSarat ), sentencias deotrostribunalesestatalesy federales han 1 —, el indulto se presenta como —, elindultosepresentacomo

79 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 80 2 prerrogativa degracia aunque una larga tradición lo ha tomado como fundamento de la correr ríosdetintapordos razonesfundamentales.Enprimerlugar, Este texto, junto aotrosconexos conél,hahechoysiguehaciendo adjetivos enadelante: denomina el texto canónicodeAristótelesquelateorizaporvezprimera,se la justicialegalennombredeunaformaparticularizadajusticia.En aristotélico estáesencialmenteasociadaalacorrecciónindulgentede A diferenciadelaequidadcomojusticiamaterial,enelsentido gracia, larehúso»(1893,p. 83). puede responder:Siesjusticia,¿paraquésemedacomogracia? argumentos quesehaganpararecibaindultoellerechaza,él como loexpresó concontundenciaConcepciónArenal:«Atodoslos justicia, obligaralafectadoarogarlagraciaseríadoblementeinjusto, de gracia,materialmenteestaráhaciendojusticia.Yentalescasos discrecional. Así,aunquelaautoridadejerzaformalmenteelderecho justificación, laconmutaciónessolopensablecomoobligadayno considera injustaosuaplicacióndejaalgúnmargendedudasobre lenidad oclemencia.Sihayunerrorjudicialsilapenademuertese porque esinvocablelajusticia,noprocedehablardeindulgencia, a decisionestomadasconformealDerechoesque,precisamente casos dejustificación del indulto comoestrictajusticiamaterialfrente En todocaso,lomásrelevantedeestosdosposiblesperoexcepcionales III. LA EQUIDAD ARISTOTÉLICA von Jhering([1877]1961, p. 308). Blackstone ([1753]1893, Introducción,III, Constant ([1815]1989,p. 34)oaRudolf p. 92), aBenjamin Además del sabido (ÉticaaNicómaco,1137b). dicho sihubieraestadoallíyhabríahechoconstarenlaley hubiera al simplificar, corregirlaomisión,aquelloqueellegisladormismohabría universal, entoncesestábien,allídondenoalcanzaellegislador yyerra surge apropósitodeesacuestiónalgoquequedafueralaformulación las cosasprácticas.Por tanto,cuantolaleyseexpresa universalmentey en lanaturalezadecosa,puestoquetalesdesdeluego índole de menos recta,porqueelyerronoestáenlaley, nienellegislador, sino consideración lomáscorriente,sindesconocersuyerro.Yno por esoes modo universal,peronoesposiblehacerlorectamente,laley tomaen universal. Enaquelloscasos,pues,enqueesprecisohablardeun universal yhaycosasquenosepuedentratarrectamentedeunmodo rectificación delajusticialegal.Lacausaelloesquetodaley lo equitativoesjusto,peronoenelsentidodelaley, sinocomouna De clementia ἐ π ιείκεια ( de Séneca (II.7.3), cabe citar a John Locke ([1690] 1991, §159), a William §159), ([1690] 1991, Locke citar aJohn (II.7.3), cabe de Séneca 2 ), equidad, y a ella me referiré sin más epieikeia), equidad,yaellamereferirésinmás , su alcance no se reduce ni mucho menos a esa , sualcancenosereduceni muchomenosaesa Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aristóteles introduce expresamente laideadeindulgencia: ( peores rigores,sabeceder,justicia ydesus la leydesulado» aunque tiene que elhombreequitativo es «aquelque,apartándosedelaestricta individual. Pocas líneasdespuésdel texto antescitado,Aristótelesdice de lastragediasgriegas,por completo ajenoalprincipiodeculpabilidad dureza esbienvisibleenelmodelo dejusticiarigurosamenteretributivo dureza de lasleyes tradicionales, especialmente las penales. Dicha en laculturagriegahastadesembocarunareaccióncontra laextrema una transformaciónconceptualymoralquehabíavenidoproduciéndose de correcciónlamoderaciónoindulgencia.Elfilósofo formalizóasí manifiesto enunespléndidoanálisis(1993,§§II-VI)— añadealaidea Pero, porotraparte,Aristóteles—comoMarthaNussbaumha puestode 2003, p. 112). (suprainclusión) comoparaagravarsutenor(infrainclusión) (Tasioulas, corrección equitativapuedeoperartantoparamitigarel rigor delaregla otros animales también molestos. En este primer aspecto, es claro que la la entradaconperros,quesupraincluyealoslazarilloseinfraincluye 1949,pp. 346-353).Elejemploclásicoeselcartelqueprohíbe tenBroek, utilizada (1991,pp. 32-33,nota23;véasetambiénTussman & están justificadosconformealsentidoofinalidaddelageneralización modo quesusignificadopuedeabarcaramásomenoscasosdelos regla esactualopotencialmentesupraincluyenteinfraincluyente»,de Frederick Schauer, alafirmarque,precisamenteporgeneralizar, «toda actuales, lamejorymásconocidapresentacióndelproblemahahecho en algunoscasosparticularesalaluzdesupropiafinalidad.Entérminos idea dequelaformulacióngeneralleypuedemostrarseinadecuada diferentes. Por unaparte,comoponedemanifiestoeltexto citado,la En realidad,lanocióndeequidadcombinaenAristótelesdosideas primera ambigüedadantesdecomentarmásporextenso lasegunda. extensivas yanalógicascontrareo, tienealgúninterésconsideraresa debido alprincipiodelegalidadyalaexclusión delasinterpretaciones ciñe elpresenteanálisismermalarelevanciadeprimeraambigüedad justicia internooexterno alDerecho.Aunque elámbitopenalalquese el endurecimientodeesta;y, porotrolado,siproponeuncriteriode equidad permitenosololamitigacióndelrigordeley, sinotambién que aquísonmencionablesdos:porunlado,esposiblepreguntarsesila lugar, susignificadoesambiguoydebatidoenvariossentidos, delos razón paranolimitarsenecesariamentealaletradeley. Ensegundo sobre todo,alainterpretaciónjurídicaengeneral,ofreciendounabuena prerrogativa nialámbitopenal,sinoquepuedereferirsetambién,y Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV. donde Sinembargo, esenlaRetórica donde Ética aNicómaco , 1137b-1138a).

SUPRAINCLUSIÓN, INFRAINCLUSIÓN E INDULGENCIA 81 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 82 equidad extralegal , en materias de Derechoprivado,permite reconocersolouna más bien,comoocurreen muchos sistemasjurídicosconelarbitraje propiamente jurídicaseopone aunaequidadextrayantijurídica,osi, una oposicióntajanteentre Derechoyjusticia,enlaquedecisión Puede debatirsesiestanueva diferenciaciónentreleyyequidadplantea inventó elárbitro,paraquedominelaequidad»(Retórica, 1374b). porque elárbitroatiendealoequitativo,perojuezla ley, ypor esose de equidad [...] el querer acudirmejoraunarbitraje que a unjuicio, cuando esemismo texto de laRetórica equidad, fuerayanosolodelaletraley, sinotambiéndesu espíritu, embargo, deotrolado,Aristótelesapelaaunsignificado diferentedela legislador yasuintención:podemosdenominarlaequidadintralegal . Sin del texto delaRetórica queacabodecitar, cuandopropone miraral hubiera sabido»”.Aristótelesdesarrollaestaideaenlosprimeros incisos habría dichosihubieraestadoallíyhechoconstar enlaleysi nicomáquea dequelaequidadcorrige«aquelloellegisladormismo dentro delosmárgeneslaley, conformealaobservacióndeÉtica ambigüedad nuevaydistinta.Deunlado,laequidadparecemantenerse No obstante,laideadeindulgenciaseguramentellevóaAristótelesuna de Platón(Jhering, [1877]1961,pp. 309-310). claras einquietantesreminiscenciasdelConsejoNocturnodeLasleyes extraordinarios quelalegislaciónnohaconsiderado»,unainstituciónde un «tribunalde justicia supremo por encimadelaley[...]para casos un «derechodegraciaensentidoinverso»,conlaqueproponíacrear el casodelallamativadoctrinadefendidaporRudolf vonJheringde se havistocompensadaporformaalgunade«contraindulto»,salvoen indulto, queenlahistoriadelDerecho,porloyopuedasaber, nunca caso, unamanifestaciónhistóricadetalasimetríaeslainstitucióndel penal (Nussbaum,1993,p. 94;asícomopp.87y115-119).Entodo penales delaIlustración,enespecialmedianteelprincipiolegalidad mitigación, loqueandandoeltiemposereafirmaríaconlosprincipios idea deequidadterminabaportratarasimétricamentelaagravacióny hacer unajustao«correctadiscriminación»delcaso particular. Y, así,la el agente,ensentidodeverlascosasdesdesupuntovista,parapoder Según Nussbaum,enAristóteleslaindulgenciasignificaba«juzgarcon» 1374b). de losmalesrecibidos.Yelsoportarlainjusticiarecibida[…](Retórica, siempre, olamayoríadelasveces.Yelacordarsemáslosbienesque parte, sinoaltodo;nicómoeselacusadoenmomento,era la intencióndellegislador, ynoalhecho,sinoalaintención, equidad. Ymirarnoalaleysinoallegislador. Ynoalaletra,sino Ser indulgente(συγγνώμ

conforme ala cualcabe η ) con las cosas humanas es también de ) conlascosashumanasestambiénde Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 continúa diciendo: «es también continúa diciendo: «es también diferenciar entre decisión diferenciar entre decisión equitativa nojudicial: antesydespuésdel juicio penal. esenciales en los quepuedenproducirse decisionesdeindulgencia concluir estepunto,bastará mencionarbrevementelosdosmomentos la equidadjudicial,mereferiré aellaenlosapartadossiguientes.Para fuera deella.Comolosproblemas teóricosmásinteresanteslosplantea proceso delainterpretación propiadeljuzgarysentenciarlosdelitoso judicial ynojudicial,enfunción desilaindulgenciaseejercedentrodel de mejorterminología—puededenominarseindulgencia equitativa con elsistemapenal,tieneinterésdistinguirentrelo que—afalta Por suparte,dentrodelaequidadintralegal,enelsentido conforme antijurídica. judicial, resultandoenprincipionosoloextralegal sinotambiénextra y deliberada poreljuezentraformalmenteendelitode prevaricación a severasexigencias de justificaciónycontroljudicial,sufalsedad juicio penal,seaporunjuradoojueztribunal, estásometida como elespañol,encambio,ladeclaracióndehechosprobados enun remito alcompletoydetalladoestudiodeConrad,1989)—. Ensistemas & Hans,2007,pp. 227-234;paraquiendeseeprofundizareneltema, la inversa(Lasswell,2009,p. 416;Leipold,pp.543-560;Vidmar exonerar ablancosclaramenteculpablesdedelitoscontranegrosy escapados delosEstadosesclavistasoelprestarlesayuda,comopara Slave Actde1850,queprohibíaanivelfederallaacogidaesclavos pena capital,sirviótantoparaexculpar aacusadosdeviolarlaFugitive como unarmadedoblefilo,pues,apartealgunasabsolucionesla al igualqueelindulto,lajurynullificationsehamostradohistóricamente integra en el sistema de manera excepcional y similar al indulto —y así, en EstadosUnidos,noseconsiderapropiamenteantijurídico,pues excesiva oinjustamentepenados.Setratadeunpoderque,almenos es elpoderirrevocabledelosjuradosparaexculpar delitosqueconsideran parece formar parte del sistema jurídico ladiscutida declarar laverdaddeloshechosprobados.Enelsistemapenalanglosajón exculpaciones omitigacionesdelapenacontraexigencia legalde en lafaseestrictamentejudicial,almenoscuandoelsistematolera puede manifestarsenosoloenalgunoscasosdeindulto,sinotambién propios delsistemapenalsustantivoyprocesal.Tal formadeequidad equidad extralegal, peronoantijurídica,laqueexcepciona loscriterios En relaciónconlaindulgenciaenmateriapenal,puedeconsiderarse todavía menosantijurídico. mercantil, tantosustantivacomoprocesal,peronoalgoextrajurídico, y arbitraje en Derecho privado puede ser externo a lalegalidad civil o y autorizadoporelsistemajurídico,juiciodeequidadpropiodel un procedimientoderesoluciónconflictosexpresamente previsto como autorizadasporelDerecho.Así,enlamedidaquesetratede estrictamente legalydecisióndearbitraje,peroconsiderandoaambas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , que jury nullification, que 83 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 84 la menorgravedaddeldelitoorehabilitacióncondenado progresivo reconocimientolegaldecausasequidadindulgente, como En cuantoalafasedeejecuciónpena,hasidouncampo típicode de formaabierta,Ferguson, 2012,pp. 38-42,64y78-81). Markel, 2004,pp. 1.474-1.476;y, soloendefensadelaequidadjudicial pp. 665-668; Berman,2009,p.675;véasetambién,conmatices, Steiker, 2010,pp. 49-50;Murphy, 2009,pp. 193-195;Barkow, 2009a, culpables deladecadenciagracia(Williams, 2012,pp. 266-267; y lasobrepenalizacióndelsistemapenal,señaladastambiéncomo a las intralegales, como respuesta justa ante la sobrecriminalización indulgencia equitativaqueseacabandecomentar, delasextralegales bastante usuallaextensión delaideamercy atodaslasformasde por unarazóngenéricadeequidad.Enlaliteraturaestadounidensees indulgencia comorespuestaante la dureza de susistemapenal, es decir, saludan consimpatíaprácticamentecualquierocasiónymotivode Aun así,diversosestudiosestadounidensessobrelagraciaomercy 2010, pp. 28,33,35y39;véasetambiénBarkow, 2009b,p. 682). para imponeruncastigo,ydeberíarecibirmayorinspección»(Steiker, fiscalía comodispensacióndegracia[mercy]. Esmeradiscrecionalidad con razónsehacriticadoque«esdifícilcaracterizarestatácticadela objeto defacilitarlacesiónlosacusadosantenegociación.Por ello, de cumplimientoobligatorio)porencimalaproporcionalidad,con Unidos eslaelevacióndelaspenas(oelestablecimientomínimos con ella:enparticular, unefectoperversodelpleabargaining enEstados pueden ejercerseporrazonesdeltodoajenasalaequidad,yaunreñidas precisarse, noobstante,que mecanismos como losanteriorestambién acusado ylafiscalía(elpleabargaining delsistemaestadounidense).Debe 4 3 a lafiscalía perdón delaparteofendidaoporelcriteriooportunidadatribuido el (por cargos de presentación no la permitiendo lenidad, la a juego Antes deljuiciopenal,lasregulacionessobrelaacusaciónpuedendar como unacuestiónno decompasiónsinojusticia(Murphy, 1988, p. ser liberado debe nueva» una «persona y esrealmente una granpartedelapena que hacumplido estricto como JeffrieMurphyafirmaqueelcondenado de lapena.Noobstante, un retribucionista cabiendo sololapura clemencia comoposiblerazónquejustificalamitigacióno la condonación parecen motivosdejusticiasuficientesparaexcluiroatenuarlapena, no sevaavolverdelinquir ni larazonablegarantía de que desde unateoríaestrictamenteretribucionista, nielarrepentimiento pueden cubrirsuficientementelasexigencias delajusticia.En cambio, por lapersonarehabilitada ulterior y suaceptación castigo del imposición en quelapropia en lamedida de lapena, comunicativa con lateoría como especial,ynopareceincompatible las teoríasdelaprevención,tantogeneral con compatible que sesiga.Esplenamente de lapena de lateoríajustificación depende como unmotivodeequidadindulgente de larehabilitación Cabe precisarque la consideración plenamente movidoporcompasión»(§45). haya actuado o queel«sospechoso voluntaria, clara,firmeeinformadadecometersuicidio» para noperseguiralgunoscasosdeayudaalsuicidioque«lavíctima haya llegadoauna decisión la fiscalía debesopesar se citancomofactoresque público», «interés del el requisito cumplir y debe delito noesautomática general del de cualquier Estado), enlaque,tras recordar quelapersecución Suicide orAssisting Un ejemplonotableeslaPolicyforProsecutorsinrespectof Cases of Encouraging , aprobada en 2010porel Director ofPublicProsecutions , aprobada 3 ) o la mitigación de las penas en una negociación entre el ) olamitigacióndelaspenasenunanegociaciónentreel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 británico (equivalente a unfiscal británico(equivalente 173). En tajante oposicióna 4 , que , que 5 contra oenbeneficiodelreo: apariencia almenos,excluyen todaformadeequidadjudicial,seaen Penal español, el cual tradicionalmente contiene dos preceptos que, en En elmodelo continental, esdigna de mención la regulacióndelCódigo mudable segúnlamedidadelpieLordCanciller Common Law—yaobjetodelaseveracríticaJohnSeldencomo de laEquitycomojurisdicciónespecialfrentealrégimengeneraldel la equidadextralegal enextra yantijurídica.Así,enlatradicióninglesa la equidad extralegal. Elprincipiodelegalidadpenaltiende a convertir sitúan enlainterpretaciónpenaldecarácterjudicial,dondeestáexcluida Los problemasmásinteresantesqueplantealaequidadaristotélicase (Arenal, 1893,p. 54). sino porjusticia,yconformeareglasinflexibles consignadasenlaley» bien enlaprisiónselesrebajeeltiempodecondena,noporgracia, ya dijoConcepciónArenal:«Esjustoquea los penados que seconducen en quesesometanaprocedimientosgeneralizablesycontrolables.Como otra combinaciónentreellos—,sonpreferiblesalindulto,enlamedida ejecutivo, a la administraciónpenitenciaria, al poderjudicialo a unau u otrassimilares—que,segúnlossistemas,correspondeapreciaralpoder sentencia, lalibertadcondicional,progresióndegradospenitenciarios indulto (Hierro,2017,§7).Y, sinduda,figurascomolassuspensionesde también han contribuido a cercenarlasrazones que justifican el recurso al Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 al poderdeindultoregio.ComoescribióWilliam Blackstone, materia penal,reservandolaposibilidaddeirmásalláleypenalsolo V. curso regulardelimperio delaley)». en el y desafortunada injustificada interferencia esuna la equidad de que argumento del abreviatura Powell, 1993, p. pie del Canciller; ¿quémedidatan incierta sería esa?» (The Table-Talk of John Selden fuera el “pie” llamamos que el patróndemedida que que «seríacomo sidecidiéramos de manera Canciller,del conciencia la con acuerdo de como suzapato», o tanestrecha amplia «tan siendo póstumamente, en1689,Selden afirmabaquelaequidadvaría publicadas En unas conversaciones pp. 1524ss). 2000, (Rapaport, por elpoder ejecutivo discrecionalmente ejercible compasiva razón declemencia como retribucionista, tambiénsehadefendidolarelevancia delarrepentimiento este planteamiento

UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA EQUIDAD tiene elpoderdeindultar([1753]1893,Introducción,III,p. 92). en loscasosquelaletrainduceaunaparenteaprieto, Corona parcialidad parainfligirunapenamásalládeloquelaletradice; pero atribuye, peropuedesufrirmenos.Lasleyesnopuedenserestiradaspor su letra.[…]Unhombrenopuedesufrirmás conceda aningúnjuezinterpretarlaleydeotramaneraqueconforme la libertaddenuestraConstituciónnopermitequeencasospenalesse 7; Powell añadeque«“elpie se ha convertido,desdeentonces, del Canciller” en una castigo que el que la ley le castigo queellaleyle 5 — seexcluyó toda , citado por 85 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 86 6 líneamuysimilar,una véaseWilliams, 2012,pp. 275-277). (Ferrajoli, 1990,§11.5,especialmentepp. 46-147;1995,p. 165; en —lo que,noobstante,reconocecomopermitido porlaley— la absolución,conformealprincipiotoutcomprendre esttoutpardonner » perfecta [...] del caso específico comportaría quizá, en muchos casos, criterio delfavorrei , hastaelpuntodeafirmarque«[u]nacomprensión particularidades decadacasotiendeaconducirlacompasiónyal expresamente relacionadas,porquelacomprensiónsimpatéticadelas la visióndelfilósofoDerechoitaliano,ambasnocionesaparecen de adecuaciónalaparticularidadcadacasoyindulgencia.En de la equidad aristotélica basada, como enAristóteles, en las nociones En suinfluyentetratadoDirittoeragione,Ferrajoli proponeunalectura propuesta deLuigiFerrajoli, quemerecelapenacomentar. restrictiva que,enrealidad,ladesnaturaliza.Deestesegundotipoes conducir alomismo,unareinterpretacióndelaequidadespecialmente exclusión delaequidadaristotélicaeneseámbito,o,loquevienea estrictamente legalistadelDerechopenal,parecenconducirala Regulaciones comolasanteriores,quereflejanlaconcepción ley puedeserobjetivamente injustaporexcesoenlapena. juez, lo cierto es que laliteralidaddeltexto legal vienea de quela incurrir en elraroreconocimiento del juicio del siempre dependerá u otra posibilidad de una la relevancia y enlapráctica es excesiva) que lapena lo menos (determinar puede si algonodebeser delito) lomás(determinar puede quien a juiciodelJuezoTribunal, nodebieraserloocuya pena sea notablementeexcesiva…».Aunque sería: «…que, apropiada serdelito,peronosobresilapenaesexcesiva.Laredacción no deberían literalmente implicaqueeljuiciodeljuez o tribunalesrelevantesobresiciertasaccionesu omisiones porque por elde1932), corregida y 1944,acertadamente de 1928 repite ladeloscódigos esencial, también queel segundopárrafoesdefectuosoensuredacciónactual(que,lo Cabe mencionar benevolente, segúnveremosdespuésenalgúnejemplocomentadoeltexto. ser equitativamente bien podría en elprimersentido rigurosa una interpretación ha desertambiénseverayrígida,cuando exacta, toma por rigurosalaaplicaciónprecisa o debida, elcontextopodríasugerirqueesa aplicación la nociónde «rigurosa de la ambigüedad con artículo 4.3talvezjuegue texto del el notar cómo Es importante 1848. de penal y casisiempre,comoartículo2,desdeelcódigo variaciones existe,conpequeñas Este dobleprecepto por lainfracciónylascircunstanciaspersonalesdelreo cuando lapenaseanotablementeexcesiva, atendidoselmalcausado acción uomisiónque,ajuiciodelJuezoTribunal, nodebieraserlo,o la rigurosaaplicacióndelasdisposicionesLeyresultepenadauna ejecutar desdeluegolasentencia,cuandode indulto, sinperjuiciode sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de 3. DelmismomodoacudiráalGobiernoexponiendo loconveniente asistan paracreerquedebieraserobjetodesanciónpenal. todo procedimientosobreellayexpondrá alGobiernolasrazonesquele sin estarpenadaporlaLey, estimedignaderepresión,seabstendrá su jurisdicción,tengaconocimientodealgunaacciónuomisiónque, Artículo 4.2.EnelcasodequeunJuezoTribunal, enelejerciciode aplicación»: aunque en una lecturanatural deltexto aplicación»: debe entendersequese Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 6 . de cadadelitoenatenciónadistintascircunstancias pena; y(c)lafacultaddegraduarpenadentrodelmáximoelmínimo cualquier circunstanciaqueélconsiderejustificadaparadisminuirla de aplicar«atenuantesgenéricas”,quepermitenaljueztenerencuenta «levedad» deldaño,«crueldad»delaconducta,etcétera;(b)posibilidad abiertos «queremitenalaconnotaciónequitativa»,como«gravedad»o manifestaciones básicas:(a)elusodetérminoslegalesvalorativamente Pues bien,esepoderdiscrecionaldeconnotacióndeljueztienetres 1995, pp. 156-162). se ejerzadentrodeladenotaciónlegal(Ferrajoli, 1990,pp. 137-142; juez coincideprecisamenteconesepoderdeconnotación,siempreque hacen decadacasounúnicoydistinto.Elpoderdiscrecionaldel las propiedadesdevariablescircunstanciasconcretasdelcasoque aplicable eldelitoylapena;juez,encambio,connota,estoes,define mientras laleydenota,estoes,señalaoindicaloscasosaquees se basaenladistinciónlingüísticaentreconnotaciónydenotación: de discrecionalidad conferidos por la ley. Su teorización de la equidad ha de quedarreducidaaserunaaplicacióndentro delosmárgenes según Ferrajoli, puedeconsiderarseinsertadaenlalegalidadporque insuficiente, lagunosaoerrónea.Sinembargo,laequidadjudicial, extraordinaria ydesdeafuera (extra-, ultra- o contra-legem ) unalegislación la legalidadydeatribuiraequidadelpapelcorregirmanera el «equívoco»históricamentepersistentedecontraponerlaequidada generalidad ylaabstracciónsonundefectodeley, inaugurandoasí penal, paraatribuiraAristóteleselsupuestoerrordeconsiderarquela legalidad dentrodelpoderdiscrecionalconferidoaljuezporlaley Sin embargo,Ferrajoli reduceenúltimotérminolaequidadamera Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 7 debería ampliarse legalmente, en especial mediante la eliminación de los debería ampliarselegalmente, enespecialmediantelaeliminacióndelos se trataríasiempredeunadiscrecionalidad mínima,quepodríayhasta del artículo21.7ªCódigo Penal español). Entodocaso,paraFerrajoli más restrictivaquelaitaliana, comoocurreconlaatenuanteanáloga 1915, p. 403),podríanoexistir unaatenuantegenérica(oserbastante establecía penasabsolutamentefijas(véaseDoradoMontero, [1911] regulaciones contingentes:así,mientraselCódigoPenal francés de 1791 las atenuantesgenéricascomolaescalaindividualizablede laspenasson quizá reducidoalostérminosvagosaludidosbajolaletra (a), yquetanto mínimo ineludibledediscrecionalidadpuedeserrealmente muymínimo, se debe,excluir (1990,pp. 141-142;1995,p.161).Cabríaprecisarqueel definiciones legalesmásespecíficas,peroquenosepuede, ynisiquiera de lafunciónjudicialquepuedeserreducidoodisciplinado mediante poder discrecionalsería,segúnFerrajoli, uncomponente intrínseco Ferrajoli, 1990,p. 184,notas108y110; 1995,p. 199). (véase respectivamente, al artículo 62-bisyalosartículos132 133delcódigopenalitaliano Véase Ferrajoli, 1990, p. 141; 1995,pp. 160-161. Lasfacultades delasletras(b)y (c) remiten, 7 . El anterior . Elanterior 87 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 88 penal, laequidadaristotélica sesitúafueradelprincipiodelegalidad. legales. Claroqueelloplantea elproblemadesi,encampodelDerecho las limitacionesdeconocimiento yprevisibilidaddelasgeneralizaciones quizá exige, unainterpretaciónmenosestrictamentelegalista,basadaen mínimo quelaleyautoriza?Amimododever, Aristótelespermite,y atenuante genéricaquelaleyyaprevé,ocuandoreduce la penaalgrado juez cuandoutilizala ¿qué indulgenciacorrectivaoequitativatieneel y llanalegalidad,prescindedelaideacorrecciónindulgente, pues la corrección equitativa de la ley. Ferrajoli, al reducir la equidad a simple los que,aunsinutilizaresaterminología,pensabaAristóteles alproponer connotación nopermitecubrirlosproblemasdesupraeinfrainclusión en construcción legalistacomolabasadaendistinciónentre denotacióny que, apesardelasbuenasintencionesequitativas Ferrajoli, una Sea comosea,loqueaquímeimportamássubrayar, paraconcluir, es generalidad (temasobreelquevolverécríticamentemásadelante). de cadacasoconvierteneninsuficienteo,peor, eninútiltodaideade suscribir unateoríaparticularista,conformealacuallasparticularidades esencialmente cognoscitivistadelainterpretaciónjurídicapermita En realidad,pareceinverosímilqueunavisiónracionalistay aplicativo afirmacionescomolassiguientes: cognoscitivista, yelconsiderablepesoqueatribuyenalparticularismo interpretativo delaconstrucciónFerrajoli, declaradamente Hay algoprofundamenteparadójicoentreelfuertelegalismo 1995, pp. 165-166). judicial delosmenoresdelCódigoPenal italiano(Ferrajoli, 1990,p. 147; juez paraapreciarcircunstanciaseximentes genéricas,similaralperdón límites mínimosdelapenaoprevisiónunaautorizaciónexpresa al 1990, §11.3,pp. 141,142y143;1995,160162). que lahacendistintadetodaslasdemásmesasdelmundo(Ferrajoli, e irrepetibles escribiendo yparaconnotarsuscaracterísticasespecíficas diccionario cuandolausoparadenotarmesasobrequeahoraestoy sobrepaso ointerpretoelsignificadodelapalabra«mesa»definidopor sobrepasa ynisiquierainterpretalaleymásdeloqueyocorrijo,integro, equitativamente unhechoconcreto,eljueznocorrige,integra, ocurre algoquequedafueradelafórmulauniversal[...]Alconnotar a cadahechodistintodetodoslosdemás[…]Enconcreto,siempre —legalmente imprevistasyamenudoimprevisibles—quehacen el jueztienesinembargolatareadecomprendertodaslascircunstancias Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 que cambióelCommonLaw enesepunto Sin embargo,esdebatiblesi estamos anteunainterpretaciónextralegal hasta entoncesseveníaconsiderando impuneconformealCommonLaw. HMAdvocate , cuando Scottish HighCourtofJusticiary enelcasoStallard v. se reconociócomodelitolaviolaciónmaritalbajoconvivencia porla Derecho escocés,untipodepenalnolegislado, dondeen1989 contra reo y, portanto,agravatoriaynoindulgente.Seprodujoen el corrección judicialaparentementeconfiguraríaunaforma deequidad Comenzaré poruncasodeinfrainclusiónenunanorma punitivacuya comentando algunosejemplos. suprainclusión normativa.Lamejormaneradeanalizar estepuntoes manera previa,dequeelintérpreteacepteconcurre una infrao argumentos específicosrelativosalpuntolegalconcreto como,de el anteriorcriterio,pueslainterpretaciónpuededepender tantode favorables). Sinembargo,segúnseverá,nosiemprehacumplido corrección enningúncaso(comotampocolasuprainclusiónnormas la infrainclusiónennormaspenalesdesfavorablesnopareceadmitir aunque noexige, abrirladiscusiónsobreunainterpretaciónequitativa, normas desfavorables(olainfrainclusiónenfavorables)permite, verdad que,almenosenprincipio,mientraslasuprainclusión y automáticamentelanecesidaddecorregirelsentidoregla.Es suprainclusión ounainfrainclusiónenlaleypenalnodecidesinmás Conviene comenzar observando que la concurrencia de una ha vistoenelpunto4,puedenoseranti-niextrajurídica). de losprincipiosbásicosquedisciplinanelsistemapenal(yque,comose vaya másalládelaletraley, mientrasquelasegundaquedaríafuera conforme conelprincipiodelegalidadpenal,independenciaque intralegal, bienenlaextralegal. Laprimeraseríaaquellaequidad de»— terminarecayendo,segúnloscasos,bienenlaequidad margen griego «para-»,quepuedesignificartanto«juntoa»como«contra»o«al manifestación delaequidadque—conformeaambigüedaddelprefijo equidad paralegalcarecedesustanciapropia,porquesetratauna forma intermedia,comolaquehellamadoparalegal.Comoseverá,tal que entreesaformadeequidadylaextralegal nohaylugarparaninguna voy adefender, creoquecabeunainterpretaciónequitativaintralegal,y discusión— intralegaloacasoparalegal.Para avanzarlaconclusiónque ley quenoseríaextralegal, sino—yaquíseabreunadudaquemerece justificado quelosjuecesrealicenunainterpretaciónequitativadela si, ensistemaspenalescomolossometidosalprincipiodelegalidad,está La cuestiónmásrelevantequeproponelatesisaristotélicasiguesiendo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 8 VI. Offences, donde sedice,apropósito deestasentencia,losiguiente:«desde almenosfinalesdel Así lointerpretantanto Tasioulas(2003, p. 112,nota22)como el ReportonRapeand OtherSexual

¿EQUIDAD INTRALEGAL O PARALEGAL? 8 o si el tribunal mantuvo el osieltribunalmantuvo 89 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 90 9 interpretación. Por unaparte,afirmalosiguiente: de laHighCourt,tanrefinadaquehacedifíciladoptarunauotra Puede serdeinterésprofundizarenlaargumentaciónsentencia sexual forzada. razón dequeenelCommonLawseconsideraviolacióntodarelación finales del sigloXVIIIqueeltribunalencontróinfundada, por labuena tradicional, basadosoloenlaopinióndeunaautoridaddoctrinal existía ningúnprecedentejudicialvinculanteenapoyodelcriterio la ideadequeelDerechoesun«sistemavivo»,tambiénalegóno de estarcambiandoelcriterioprevioexistente enelCommonLawbajo Pero, porotraparte,laHighCourttambiénañadearenglónseguidoque criterio vigenteenesesistemajurídico mismo tribunal(véase del posterior en unasentencia el votodeLordMcCluskey conmuchasutileza Como loargumenta regla fueabolidapor decisiónjudicialperosoloen1989»(§1.5). por violar asumujer.siglo XVIII había unareglaporlaqueelmaridonopodía sercondenado Esta Advocate, circunstancias, incluyendoelobtenido soloporlafuerza(Stallard matrimonio modernoelquela mujerconsientaelcoitoentodaslas sido laposiciónmantenidaensiglosanteriores,queesunincidente del regla general.[...]Hoyendíanosepuedeafirmar, cualquieraquehaya controlar lajustificacióndecualquierexcepción alaaplicacióndeuna siempre habráde tener encuentalas circunstancias cambiantes para dramáticamente ennuestroDerecho.[...]Unsistemavivode Derecho estatus delamujeryelestadocasadahan cambiado sinembargo,el del todo.[...]EnlasegundamitadsigloXX, desde entonces hadesaparecido en el siglo XVIII y a principios del XIX, fuera buenaonolarazóndadaporHumeparainmunidaddel marido albergamos dudasdesiestoeracontempladoporelCommonLaw. la mujerconsienteenelcoitocontrasuvoluntadyporfuerza, [...] Si,porotrolado,Humequeríadecirquemedianteelmatrimonio delito violentoyenrealidadnadamásqueunabusosexual agravado. sobre elDerecho,porquelaviolaciónhasidosiempreesencialmenteun matrimonio, talrazónnosuministrajustificaciónparasuafirmación o tácitamenteelcoitoconsumaridocomounincidentenormaldel quiso deciresquemedianteelmatrimoniolamujerconsienteexpresa para justificarla.NuestraprimeraobservaciónesquesiloHume lo eshoy[...][,cual]dependecompletamentedelarazónqueseda de 1789,quieninicialadoctrina]erafundadacuandofueescritaysi y autordelosCommentariesontheLawofScotlandrespecting Crimes, considerar si la afirmación de Hume [el barón Hume, primo del filósofo Esta eslaprimeraoportunidadquehatenidoestetribunalenEscociade p. 473). Lord Advocate’sReference no.1of2001 9 : si bien el tribunal era consciente : sibieneltribunaleraconsciente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 v. EdwardRichardWatt v. , §19). v. v. HM HM sólidos argumentos parasuperar, en algunos tiposde casos al menos, sistemáticamente laposibilidad deeximirlos por legítimadefensa,hay considerar talescasoscomo asesinatosconalevosía,asícomoaexcluir habitual porsumujer. Frente alatendenciajudicial tradicionala viene debatiendosobreelrégimen penaldelhomicidiomaltratador Por otrolado,enlarecientedogmática penal,ynosoloenEspaña,se Supremo, firmadaporEnriqueRuiz Vadillo). (1989, pp. 575-579,dondeserecogeíntegralaExposicióndelTribunal que seintrodujoefectivamenteen1989—véaseAlonso deEscamilla Gobierno una«exposición motivada»solicitandoelcambiolegislativo, y, enaplicacióndelartículo4.2Códigopenalantescitado, elevóal Supremo entendióquenopodíainterpretarlaleyenperjuicio delreo en 1987,anteungravecasodeviolaciónanalunamujer, elTribunal delito deabusosdeshonestosconunapenamuyinferior. Sinembargo, coito anal,tantoheterocomohomosexual, queveníapenadocomo penetración vaginal,demodoquehabíaunaclarainfrainclusión del jurisprudencia queeldelitodeviolaciónsoloeraposiblecuandoexistía finales delosaños80veníasiendoclaroypacíficoparaladoctrina del maltratadorhabitualporsumujer. EnelDerechoespañol,hasta uno La conclusiónanteriorpuedeconfirmarsemediantedoscasosmás: alguno, meparece,paraelhipotéticotercergénerodeloparalegal. entre unayotrasolución,laextralegal olaintralegal,noquedaespacio una decisión intralegal o conforme con dicho sistema normativo. Y, es decir, extralegal, enelsentidoaquíutilizado.Silo fue, setratóde Si nolofue,setratódeunadecisiónquecambióelCommonLaw, meramente descriptivo,ladecisióndeStallard fuecorrectao no lo fue. medida enqueadoptemosunpuntodevistainterpretativo,ynouno y queocupeunlugar intermedio entreunay otraposibilidad.Enla eso no significaríaquela situación sea sustantivamente indefinida ante unainterpretaciónacertadadelDerechovigente.Aun así, de siestamosanteunaformaequidadagravatoriaprohibidao Ahora bien,enuncasocomoelanteriorsepodríamantenerladuda de prohibicióninvencible). llega alostribunaleselimputadopodríavenirexcusado porunerror cualquiera delasdossolucionesexigiría queenelprimercaso en unsistemacomoeldeCommonLaw,sinprevialeypenalescrita, momento anterior(entreparéntesis,debeadmitirse,noobstante,que reconocimiento poreltribunaldelcambiodelanormaenun subsidiaria deaquella,sinoqueúnicamentepareceimplicarel reposa enlaprimeraargumentación,puessegundanosoloes En la alternativa anterior, probablementelatesismásconvincente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 in malampartem,laviolaciónanal, , el homicidio y otroinbonam,elhomicidio 91 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 92 ambas calificaciones 10 embargo, es que la jurisprudencia anterior al cambio legislativo, además embargo, esquelajurisprudencia anterioralcambiolegislativo,además disminuyen lapenaporconcurso dedelitos.Loquequierodestacar, sin interpretativa podríaconsiderarseunainfrainclusiónen lasreglasque bonam partemparaatenuarelrigordeloqueconalgunabenevolencia De talmodo,lafigurapodíatenerrespaldoenrazones deequidadin tiempo, mediantelaficcióndeconsiderarlosunúnicodelito agravado. de la pena de ciertos delitosdel mismo tipocometidosa largo del sentido deldelitocontinuadoera,enprincipio,rebajar elconjunto mucho antes de que la leyterminara por recoger la figura en1983.El extra legem,perointegrándoseenelsistemapenaltrassuconsolidación— medieval queenEspañafuerecibidaporlajurisprudencia —enprincipio Se tratadelafiguradeldelitocontinuado,unaconstrucción deorigen y definitivafrentealalegislacióndeficienteporsuprao infrainclusión. judicial quevengocomentandopuedeserunasoluciónsuficiente,estable diferente: siestaformadeequidadintroducidamedianteinterpretación Me interesacitarunúltimoejemploparadarpasoaunadiscusión vez másnohayespacioparaunainterpretaciónparalegal. —considerar alanuevainterpretaciónoextralegal ointralegal—,una no eltribunalalqueseremiteladuda),entreunayotraposibilidad (que, porcierto,solopodríamanteneruntribunalordinario, pero obstante, salvado ese espacio intermedio ante una duda interpretativa en materiapenalpuedeafectaralprincipiodeproporcionalidad.No siempre, pordefinición,unproblemadeigualdadantelaley, loque Constitucional, puestoque,enloscasosdesobreoinfrainclusión,hay debería presentarunacuestióndeconstitucionalidadanteelTribunal menos, sieljuezotribunalalbergaradudassobredichainterpretación, al gobierno.Alternativamente,enunsistemacomoelespañol que, enelsistemaespañol,noprocederíaquejuezotribunalacudiera fuera correcta,setrataríadeuna«rigurosa aplicación»delaleyante interpretación tal Si defensa. la posibilidaddealgunoscasoslegítima admite engenerallaexclusión prácticamenteautomáticadelaalevosíay considerando amboscriterioscomosupraincluyentesinmalampartem, Penal. Sinembargo,creoqueesmáspersuasivalatesisalternativaque, extralegal vedadaalostribunalesporelcitadoartículo4.3delCódigo habrá quiensostengaquetalinterpretaciónesunaformadeequidad VII. muerte porunacadena perpetuadelaquesolocumpliótres años. y recomendó clemencia a la mujer homicidadesu marido maltratadorse le conmutóla pena de el Derechoinglés,Tasioulas(2003, p. 117)citaelcasoRegina pp. 49-60), asícomo,ensentidosimilarycon untratamientomásamplio,CorreaFlórez(2017);en y convincente argumentación,quecomparto,dePérezManzano(2016, Véase labienponderada

EQUIDAD Y LEGISLACIÓN: LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY 10 . En el sistema jurídico español, probablemente . En el sistema jurídico español,probablemente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 v. Duffy,de1949,enelque el jurado v.

el indulto es el indultoes judicial, elmagistradoespañol Jorge Rodríguez-Zapatahaafirmadoque generalización. Así,conelpropósitodedefendersuno controlabilidad cada casoesunconjuntodistintodeparticularidadesirreductibleala tesis de que toda formulación general inapropiada enalgunooalgunoscasosconcretoshastalainsostenible aristotélica dequetodaformulacióngeneralpuedesereventualmente se oponeaunaformadeparticularismoqueextiende lasensatatesis legislación atentaalasdecisionesjudiciales.Estaposición,sinembargo, abierto entreunainterpretaciónjudicialsensiblealaequidady de manifiestoporAristótelesesmantenerundiálogopermanentemente para irreduciendolaposibledeficienciadelasnormasgeneralespuesta La anteriorargumentaciónsugierequeseguramenteelmodelopreferible discrecionalidad nocontrolada. al mododeprocedercasoporcaso,similarjudicial,leañadeuna agrava claramenteelposibledañoalprincipiodeigualdad,porque, confiar alaprerrogativaejecutivadelindultocorrecciónequitativa grado deigualdadenlaaplicación la ley. Elexpediente alternativo de típicas delainterpretacióncasuísticay, enfin,irgarantizandounmayor para afinarloscriteriosrelevantes,evitarlasoscilacionesyvariaciones imperfecciones delaley, esellegisladorquienmejorpuedereajustarla judicial puedeservirdellamadaatenciónapropósitoalgunas El ejemploanteriorparecemostrarque,silainterpretaciónequitativa otros, 1972,pp. 318y325;MirPuig, 2011,p. 655). «sinuosa» apareceenlapágina696;véasetambiénCórdobaRoda& del acusado(RodríguezDevesa,1970,pp. 693-698;lacalificaciónde la pena,introduciendoportantoenparteuna«equidad»perjuicio tipos desupuestos,hastaelpuntoproducirenellosunaumento de seguiruna«líneasinuosa»enconjunto,tratódesigualmentealgunos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 casos eventualmente similares. entre de relevancia queevitaentrar encomparaciones perezoso 268, amododeexpediente página en la escuetamente se despacha «hay doscasosiguales» no de que el argumento Estados Unidos comparada, mepareceoportunoprecisarqueen lasentenciadelTribunaljurisprudencia Supremo de de la del texto a propósitodelaunanimidad aunlado laostensiblehipérbole No obstante,dejando particular) [419 U.S. 256(1974)](Sentencia5997/2013,fundamento9delvoto los EstadosUnidosenelcasoSchickv. Reed de 23diciembre1974 dos casosqueseaniguales(Por todas,sentenciadelTribunal Supremode canon delaigualdadaloscasosindultoporque tratar cadacasoenformasingulareindividualizada.Noesaplicableel comparada alafirmarquelaesenciadelpoderdeperdonarconsiste en algo excepcional que se concede una tantum. 11 . inapropiada porque es siempre inapropiada porque Es unánime la jurisprudencia Es unánime la jurisprudencia no hay, enmateriadegracia,

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ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 94 13 12 caso único todos loscasossonúnicosnohacefaltanegarquequizáexista algún Volviendo alDerecho,paranegarlainmensa generalizacióndeque generalizaciones ylasestablecen. la edad,elsexo, etcétera—sonsiemprerelacionesquepartende circunstancias tradicionalmenteyatenidasencuenta,comoelpeso, y combinacionesgenéticas,que—aligualrespectodeotras relaciones entrelosdistintosmedicamentosylasdiferentesdotaciones más afinadasy«particularizadas»,porejemplo,apropósitodelas el conocimientomejoraamedidaquelasgeneralizacionesvansiendo conocimiento quenopuedesermásgeneralizador. Ciertamente, mejor conocimientocientíficodelosdiversostiposenfermedad,un personalización delostratamientos,loquesedefiendeesunmayory que, cuando hoy seafirmaque el futuro de la medicina estáenla medicina comociencia.Frente asemejantecreencia,convienerecordar sino enfermos,que,tomadaalpiedelaletra,haríaimposible Aplicada alDerecho,estaeslaviejadoctrinadequenohayenfermedades Fuera detaltipopena,larestauraciónjusticia antelaposibilidad salvo enlossistemasjurídicosquetodavíamantienenlapena demuerte. o equidadtieneactualmenteescasosentidoenlaforma delindulto, este escrito.Lajustificacióndelderechodegraciaenmotivos dejusticia Como conclusión,caberesumirbrevementelosprincipales resultadosde tienda aencubrirunaaplicacióndeformasinjustasdesigualdad. el indulto,es que el mito particularista dequetodoslos casos son únicos siempre acechanteenlaequidadjudicial,ytodavíacon mayor razónen de igualdad,atodosloscasosquepuedansersimilares.Unproblema aplicada enuncasonodebaextenderse, precisamenteporrazones materia jurídica,nohayrazonesparapensarquelaequidadindulgente encontramos algunooalgunosrasgosrelevantesquelosasemejan.Y, en diferencias irrelevantesquehacendistintoscasosseandiscernibles, solo apropiadassinotambiénimprescindiblescuando,entrelasmuchas que lageneralizaciónnormativayigualdadasociadaaellasonno mismo caso.Contodo,lodecisivoparanegarlatesisquecomentoes algún aspecto,porquedelocontrarioestaríamosexactamente anteel supuesto, cadacasoesparticularmentediferentedecualquierotroen generales (véase. Hegel, [1807] 1966, §A.I.1, p. 63). generales (véase.Hegel, [1807]1966,§A.I.1, mediante categorías salir delanteriorvacío y enriquecer nuestrarelaciónconelmundodiscriminando más abstractay ilimitado de«laverdad conceptual, quenospermite más pobre”,y el conocimiento única, quecompartimosconlosanimalesy sensible» sobrelaparticularidad nos colocaanteelvacío entre la«certeza de Hegel Simmonds (1993,pp. 64-65).remitealadistinción de Nigel de mercy a lanoción aplicado crítica alparticularismo de losconceptos:véase,sobreello,laaguda Por propia sin lageneralización conocido lodemás,nisiquieraelcasoúnicopuede serpropiamente Macedo, 2012,p. 174). (Staihar& acincodías decárcel,quenocumplió y fuesentenciado bajo losefectosdelalcohol dos siamesesnacidosen1908Filipinas, unodeloscualesdañóconsuvehículoaotro conductor irrepetible: eldeSimplicioyLucioGdina, presumiblemente he vistouncasoquepuedeconsiderarse he leído,solo que en laliteratura anécdota, Como pp. 93-96). (1974, Zagrebelsky ello, Véase, sobre 12 (almenosmientrasnoaparezcanotrossimilares) Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 13 . Por Escritos políticos.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales. Constant, B. ([1815]1989).Principios SánchezMejía,trad.).En depolítica(M.L. Carolina Academic Press. Conrad, C.S. (1989). JuryNullification.TheEvolution.Durham: ofaDoctrine commentaries-on-the-laws-of-england-in-four-books-vol-1. Lippincott. Recuperado de: http://oll.libertyfund.org/titles/blackstone- Blackstone, W. ([1753]1893).CommentariesoftheLawsEngland.Filadelfia: Criminal LawConversations(pp. 675-676).Oxford:OxfordUniversityPress. Modern Construction.EnP.H. Robinson,S.P. Ferzan (eds.), GarveyyK.K. Berman, D.A. Disguise, ProsecutorialPower, (2009).Mercy’s and Equality’s University Press. Ferzan (eds.),CriminalLawConversations(pp. 681-682).Oxford:Oxford K.K. Barkow, (2009b).ReplytoBerman.EnP.H. E. R. Robinson,S.P. Garveyy (pp. 663-672). Oxford:OxfordUniversityPress. En P.H. Robinson,S.P. Ferzan (eds.),CriminalLawConversations GarveyyK.K. Barkow, Ascendence. DeclineandAdministrative Law’s (2009a).Mercy’s E. R. Centro deEstudiosConstitucionales. Aristóteles (1990).Retórica (A.Tovar, trad.).4.ªed.Ediciónbilingüe.Madrid: Aristóteles (1985b).Éticanicomáquea(J. Pallí, trad.). Edición bilingüe.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales. Aristóteles (1985a).ÉticaaNicómaco(M. Araujo&J. Marías,trads.).4.ªed. Madrid: LaEspañaModerna. Arenal, C.(1893).Elderecho degraciaantelajusticiayElreo, elpuebloyverdugo. de Derecho Penal yCienciasPenales, Alonso deEscamilla,A.(1989).Eldelitoviolación:laconductatípica.Anuario legislador. jurisprudenciales queexijan orecomiendenlaulteriorintervencióndel equidad intralegalpuededarlugaraoscilacioneseindeterminaciones primera ydefiriendolasegundaallegislador. Sinembargo,tambiénla entre la equidad intralegal yla extralegal, resolviendomediantela lo queserefierealaequidad,tareadecisivadeljuezesdiscriminar debería practicarseenunasuertedediálogoconelpoderlegislativo.En ejercicio delainterpretaciónjudicial,queparaoperaradecuadamente teorizada porAristótelestienesucampomásjuiciosodedetecciónenel la equidadcorrectivadelasdeficienciasgeneralidadley diseñado, envezdelaintervencióndelpoderejecutivo.Por lodemás, de erroresjudicialesrequiereunsistemarecursosbien Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS 42(2), 571-591. Madrid: Gredos.

95 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 96 Routledge. Power andthePrerogative ofMercy inGlobalPerspective . Abingdon-NuevaYork: A.(2016).ComparativeExecutiveClemency.Novak, TheConstitutionalPardon University Press. Ferzan (eds.),CriminalLawConversations(pp. 186-195).Oxford:Oxford y K.K. Murphy, J.G. (2009)Remorse,Apology, andMercy. EnP.H. Robinson,S.P. Garvey Press. (eds.) (pp. 162-186).Forgiveness andMercy. Cambridge:CambridgeUniversity Murphy, J.G. (1988).MercyandLegalJustice.EnJ.G. Murphyy J. Hampton Mir Puig, S. (2011).Derecho penal.Parte general.9.ªed.Barcelona:Reppertor. 10.2139/ssrn.392880 Markel, D. (2004).AgainstMercy. MinessotaLawReview, trad.). EnDosensayossobre elgobiernocivil.Madrid:EspasaCalpe. Locke, J. ([1690]1991).Segundoensayosobre elgobiernocivil(F. GiménezGarcía, University Press. Ferzan (eds.),CriminalLawConversations(pp. 543-550).Oxford:Oxford y K.K. Leipold, A.D. (2009).AgainstJuryNullification.EnP.H. Robinson,S.P. Garvey Crime (p. 416).ThousandOaks:SagePublications. Lasswell, J. (2009).JuryNullification.Enautoresvarios,EncyclopediaofRaceand trad.). Puebla:Cajica. Jhering, Rudolf von([1877]1961).ElfinenelDerecho (D. AbaddeSantillán, (2017). Sobre elindulto(manuscrito). Hierro, L. Ciudad deMéxico:FCE. Hegel, Ferrajoli, (1995).Derecho yrazón.Teoría L. delgarantismopenal.Madrid:Trotta. Laterza. Ferrajoli, (1990).Dirittoeragione.Teoria L. delgarantismopenale . Roma-Bari: (pp. 19-82). Cambridge:CambridgeUniversityPress. Merciful JudgementsandContemporarySociety. LegalProblems, LegalPossibilities Ferguson, A.(2012).ThePlaceofMercyinLegalDiscourse.EnSarat(ed.) R. de loscriminales(pp. 399-467).Madrid:LibreríaGeneralVictoriano Suárez. Dorado Montero,P. ([1911] 1915).Amnistíaeindulto.EnElDerecho protector Andes. La muertedeltiranodecasa.Bogotá:GrupoEditorialIbáñez-Universidadlos Correa Flórez,M. C.(2017).Legítimadefensaensituacionessinconfrontación. 23-119). Barcelona:Ariel. Córdoba Roda, J. & otros (1972).Comentariosal código penal. G.W.F. ([1807]1966).Fenomenología delespíritu(Wenceslao Roces,trad.). Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , 1.421-1.480. doi: 88, 1.421-1.480.doi: Tomo II (artículos

Prometheus Books. Vidmar, N. &Hans,V.P. (2007). AmericanJuries.TheVerdict . Amherst: Law Review, Tussman, J. J. y tenBroek, (1949).TheEqualProtectionoftheLaws.California doi: 10.1111/j.0066-7372.2003.00066.x Tasioulas, J. (2003). Mercy. Proceedings oftheAristotelianSociety , 103,101-132. University Press. y otros(eds.),TheBoudariesoftheCriminalLaw(pp. 27-58).Oxford:Oxford as aLimitonPenal Duff SanctionsinanEraofMassIncarceration.EnR.A. Steiker, C.S. (2010).CriminalizationandtheCriminalProcess:PrudentialMercy Problems, LegalPossibilities (pp. 138-194).Cambridge:CambridgeUniversityPress. System. EnA.Sarat(ed.).Merciful JudgementsandContemporarySociety. Legal Staihar, J. &Macedo,S. (2012). Defending a Role for Mercyin a Criminal Justice 13(52), 52-68.doi:10.1093/ojls/13.1.52 Simmonds, N.E. (1993).JudgmentandMercy. Oxford JournalLegalStudies, bilingüe. Madrid:Tecnos. Séneca (2007).Declementia.Sobre laclemencia(C.Codoñer, trad.).2.ªed.Edición Decision-Making inLawandLife.Oxford:ClarendonPress. Schauer, F. (1991).PlayingbytheRules. APhilosophicalExaminationofRule-Based Oxford: PrincetonUniversityPress. Sarat, A.(2005).Mercy onTrial. WhatitMeanstoStopanExecution.Princeton- Rodríguez Devesa,J.M. (1970):Derecho penal español.Parte general . Madrid. Cambridge UniversityPress. Contemporary Society. LegalProblems, LegalPossibilities (pp. 205-233).Cambridge: Ristroph, A.(2012).Actions ofMercy. EnA.Sarat(ed.).Merciful Judgementsand eview scholarship.kentlaw.iit.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3175&context=cklawr Clemency. (2000).RetributionandRedemtionintheOperationofExecutive Rapaport, E. Constructive Trusts. Law&ContemporaryProblems, Powell, H.J. (1993).«Cardozo’sFoot»: Conscienceand TheChancellor’s 34, 17-65. de género:Acción yreacción. Revista JurídicaUniversidadAutónomadeMadrid, Pérez Manzano,M. (2016).Algunasclavesdeltratamientopenaldelaviolencia equity-and-mercy-1993 83-125. Recuperadodehttps://www.law.upenn.edu/live/files/3391-nussbaum-m- Nussbaum, M.C. (1993).EquityandMercy. Philosophy&Public Affairs, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Chicago-Kent LawReviewChicago-Kent , 37(3), 341-381.doi:10.15779/Z38PN4S 74(4), 1.501-1.535.Disponibleenhttp:// , 7-27. 56, 7-27. (2), 22(2),

97 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79

ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 98 Stallard v. HMAdvocate (SCCR248[Escocia],15demarzo1989). [España],20denoviembre2013). Sentencia 5997/2013(ES:TS:2013:5997 scotlawcom.gov.uk/files/4712/7989/6877/rep209.pdf Scottish LawCommissionPromotingReform.Recuperadode:http://www. Report onRapeandOtherSexualOffences(2007).Documentoemitidoporla assisted_suicide_policy.html Unido]. Recuperadode:https://www.cps.gov.uk/publications/prosecution/ (2010). DocumentoemitidoporelDirectorofPublicProsecution[Reino Policy for Prosecutors in respect of Cases of Encouraging or Assisting Suicide [Escocia], 22demarzo2002). Lord Advocate’s Referenceno.1of2001v. EdwardRichardWatt (HCJT Código Penal [España] normativaJurispudencia, yotros documentos legales Giuffré. Zagrebelsky, G. (1974).Amnistia,indultoegrazia.Profili costituzionali.Milán: Cambridge UniversityPress. Contemporary Society. LegalProblems, LegalPossibilities (pp. 247-290).Cambridge: in theContext ofTransitional Justice.EnA.Sarat(ed.).Merciful Judgementsand Williams, S.H. (2012).AFeminist View ofMercy, Judgment,andthe«Exception» Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 03/10/2017 Recibido: 07/08/2017

N° 79, 2017 pp. 99-110 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.005

Las presunciones hominis y las inferencias probatorias* Hominis Presumptions and Evidential Inferences JOSEP AGUILÓ REGLA** Universidad de Alicante

Resumen: El autor cuestiona la terminología «presunciones legales» y «presunciones judiciales» y, más bien, se refiere a las presunciones establecidas por normas de presunción y a las presunciones hominis. Defiende que la mejor manera de diferenciar unas de otras es mostrando la distancia que media entre «debe presumirse» (sintagma propio del razonamiento práctico) y «es presumible» (sintagma propio del razonamiento teórico). El texto aclara las relaciones entre las llamadas presunciones hominis y las inferencias fácticas o inferencias probatorias, en general, respondiendo a la pregunta sobre qué aporta el sintagma «es presumible» (propio de las presunciones hominis) frente al sintagma «es probable» (propio de todas las inferencias probatorias).

Palabras clave: presunciones, presunciones hominis, inferencias probatorias, inferencias fácticas, carga de la prueba

Abstract: The author challenges the terminology «legal presumptions» and «judicial presumptions», and rather refers to presumptions established by rules of presumption and to hominis presumptions. He argues that the best way to differentiate between them is by showing the contrast between «it shall be presumed» (syntagm proper to practical reasoning) and «it is presumable» (syntagm proper to theoretical reasoning). The text clarifies the relationship between the so-called hominis presumptions and the factual inferences or evidential inferences, in general. He answers the question of what the «it is presumed» syntagm (proper to the hominis presumptions) brings with respect to the «it is probable» syntagm (proper of all evidentiary inferences).

Key words: presumptions, hominis presumptions, evidential inferences, factual inferences, burden of proof

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. «ES PRESUMIBLE» Y «DEBE PRESUMIRSE».– III. LAS PRESUNCIONES HOMINIS: «ES PRESUMIBLE».– IV. LAS PRESUNCIONES HOMINIS Y LAS INFERENCIAS PROBATORIAS.– V. EN CONCLUSIÓN.

* El presente texto reproduce grosso modo el contenido de la conferencia impartida el día 6 de julio de 2017 en el Colegio de Abogados de Lima, la cual fue organizada por su Comisión Consultiva de Derecho Procesal Civil. Quiero agradecer la ayuda que, con sus comentarios y críticas, me han prestado Manuel Atienza, Juan Antonio Pérez Lledó, Isabel Lifante, Alí Lozada y Catherine Ricaurte. Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación «Desarrollo de una concepción argumentativa del derecho» DER2013-42472-P, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad español. ** Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante (España). Código ORCID: 0000-0002-8560-8802. Correo electrónico: [email protected] JOSEP AGUILÓ REGLA 100 Civil aldistinguirenlosartículos385 España, estos dos ámbitos son reconocidosporla Ley deEnjuiciamiento las normasjurídicas(establecidaspordepresunción).En presunciones operan laspresunciones.Enestesentido,sueledistinguirseentre En elderecho,escomúndistinguirdosámbitosdiferentesenlosque probatorias. tratando deilustrarsusespecificidadesenrelaciónconlasinferencias lugar, procurarécaracterizarconvenientementelaspresuncioneshominis presunciones establecidaspor«normasdepresunción» legales» o,enunadenominación—enmiopinión—máscorrecta, procederé aaislarestaspresuncionesfrentelasllamadas«presunciones fácticas oinferenciasprobatorias,engeneral.Para ello, en primerlugar, establecerse entrelasllamadaspresuncioneshominisyinferencias En estetrabajomepropongoaclararlasrelacionesquepueden 2 1 sentido, son razonamiento teórico. Hablar de «presunciones legales» sentido, sonrazonamientoteórico.Hablarde«presunciones legales» son purasinferenciasfácticasquehacenlaspersonasyque,eneste de losdestinatariosdichasnormas;y, porotro,presuncionesque y que,enconsecuencia,operanelámbitodelrazonamientopráctico hay, porunlado,presuncionesestablecidasnormasdepresunción lo esporqueinduceaconfusión.Lorelevantedarsecuentadeque a «presuncionesjudiciales»noes,enmiopinión,muyacertada;y realizan losjueces).Estaterminologíaqueopone«presuncioneslegales» legales» (establecidasporlaley)y«presuncionesjudiciales»(lasque

3 II. «ES PRESUMIBLE» Y «DEBE PRESUMIRSE» I. INTRODUCCIÓN 2. admisión oprueba. mediante establecida haya quedado del quepartelapresunción la certezadelhechoindicio cuando este hechofavorezca.Talesa laparte alaque presunto hecho serán admisibles solo presunciones del prueba la de dispensan establece ley la que presunciones Las «1. sigue: reza como 385 El artículo legislativo. su origen sin prejuzgar normativa deestetipopresunciones radica enqueinformadelanaturaleza la ventajademisma «normas depresunción»; recurrir alaexpresión he preferido ambigüedad, Paralegales»). «presunciones ser consideradas que, enestesentido,nodeberían noincurriren que notengansuorigenenlaley(y legales») (supuestas «presunciones «normas depresunción» quehaya con lafuenteuorigendeesamismanorma;cuandoesperfectamenteposible presunción es una es equívoca pues confundelanormacuyocontenido legales» «presunciones La expresión 3. 2. establecido lapresunción. ha tribunal el cual del virtud en razonamiento el incluir deberá anterior párrafo el se aplique que la el presunto existe unenlaceprecisoy directo segúnlasreglas delcriteriohumano.Lasentenciaen y o demostrado si entreeladmitido proceso, deotrohecho, la certeza,alosefectos del presumir podrá el tribunal o probado, admitido «1. Apartir deunhecho lo siguiente: establece El artículo386 fundamenta lapresunción. o admitidoque probado hecho y el se presume hecho que el entre haber de ha que enlace trate, el probar lainexistenciadelhechopresuntocomoademostrarquenoexiste,enel casode que se salvopruebaencontrario,estapodrádirigirsetantoa Cuando laleyestablezcaunapresunción que aquellaexpresamenteloprohíba». por laleyadmitiránprueba en contrario,salvo los casosen establecidas Las presunciones podrá practicarlaprueba encontrarioaqueserefiereelapartado 2delartículoanterior». Frentepor ella siempre el litigante perjudicado judicial, de unapresunción formulación alaposible (del hombre) y presunciones establecidas por hominis (delhombre)y presunciones establecidas por Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 2 y386 3 entre «presunciones entre«presunciones 1 . En segundo . Ensegundo de laspresunciones: pueden destacarselostreselementosquecomponenlaestructura típica o creeralgoporquesetienenindiciosparaello.Apartirde estadefinición, sospechar,«presumir», y presumir; de efecto y acción significa conjeturar Según eldiccionariodelaRealAcademia Española,«presunción» presumirse» (sintagmapropiodelrazonamientopráctico) «es presumible»(sintagmapropiodelrazonamientoteórico)y«debe unas yotraspresuncionesesmostrarladistanciaquemediaentre manera queheencontradoparamostrarladiferentenaturalezade por lasmismasexigencias deracionalidad.Encualquiercaso,lamejor dichas inferenciasprobatoriasestánabiertas a todos yestán gobernadas ellos lashacen,presentasenalgunapeculiaridad.Cuando,enrealidad, que solo los jueces hicieran este tipo de inferencias o que, cuando presunciones judicialesparareferirsealashominis presunción» creadasporlajurisprudencia.Y, porotrolado,hablarde A estasalturas,anadiepuedesorprenderquepuedahaber«normasde sugiriendo quesololaleypuedeserfuentedenormaspresunción. confunde lasnormasdepresunciónconlafuentequeprovienen, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 4 las presuncioneshominis. trabajo, sinembargo,mevoyaocuparúnicamentedelasprimeras, Empecemos contandounahistoriatotalmentealmargendelderecho: III. “debe presumirse”. y entre “es presumible” en ladistinción insisto que en el el Derecho” en “Las presunciones titulado de FilosofíadelDerecho Además, enelAnuario 1999, 2006). (Aguiló, anteriores en dosocasiones en elderecho de laspresunciones Me heocupado a) LAS PRESUNCIONES LAS infidelidad delaesposa. del ascensorenlaplantacuarta.Eldetectiveestáconvencido dela llegar allugarconunretrasode5minutosyqueambosdescienden está situadoatansolo10minutosdelaoficinaambos;que élsuele en díasalternoscoincideconelreferidocompañerounedificioque caso? Eldetectivehaestadosiguiendoalaesposaycomprobadoque trabajo. ¿Enquésebasaparatalconclusión?¿Cuálessonloshechosdel sospechas; leafirmaquesí, su mujerleesinfielcon el compañero de detective paraqueestelerindasuinforme.Elconfirmalas compañero detrabajo.Alcabountiempo,elmaridosereúnecon que sigaasuesposa,puessospechatieneuna«aventura»conun Un maridocelosocontratalosserviciosdeundetectiveprivadopara historia, lainfidelidaddeesposa; un hechopresunto:losospechado oconjeturado;ennuestra HOMINIS correspondiente al año 2018 aparecerá un artículo aparecerá al año2018 correspondiente : «ES PRESUMIBLE» 4 . En este . Eneste sugiere sugiere 101 INFERENCES AND EVIDENTIAL PRESUMPTIONS HOMINIS PROBATORIAS INFERENCIAS HOMINIS PRESUNCIONES LAS 79

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estructura delaargumentaciónquerealizaeldetective. sobre lostreselementosqueacabamosdeenumerar, esfácilmostrarla 6 5 se afirmaverdadera de premisasqueseafirmanverdaderasaunaconclusión quetambién La presuncióndenuestrahistoriaesunainferenciateórica quelleva Si tomamoselesquemadelosargumentosToulmin lo sostenidoporLorenzo Peña yTxetxuAusín (2001). tengo muyen cuenta probabilístico comorazonamiento presuntivo En laexposicióndel razonamiento 1958). contener tambiéncondicionesderefutación (rebuttals), es decir, alagarantía(Toulmin,excepciones etcétera);y,presumiblemente, razonablemente, probablemente, puede un argumento finalmente, modal un argumentaciones: las en todas están presentes siempre no otros dosque con Estos cuatroelementossecompletan relativa alcampoenel queseestáargumentando. general Parapretensión). una introducir puede el proponente este apoyo, justificar la que fundamentan del caso»(loshechos a los«hechos queserefieren particulares afirmaciones con la pretensión apoya proponente el entonces afirmación, cuestiona dicha Si elinterlocutor de todaargumentación. el puntodepartidacomollegada pretensión Conforme aesteautor, elementos:una la estructura deunargumentoconstalossiguientes puede ser apoyado por el proponente suministrando un respaldo puede serapoyadoporelproponentesuministrando asuvez, general, o unanorma.Esteenunciado que expresaunaregularidad general un enunciado c) b) expresión «espresumible». Este enunciadodepresunciónpuedeformularserecurriendoala aceptación autorizaelpasodeun(os)hecho(s)aotro(s)hecho(s). decir, unenunciadodepresunción,general cuya una conexión entreloshechosbaseyelhechopresunto;es compañero detrabajo; reiterada eneltiempoyunlugarextraño entrelaesposayel uno ovarioshechosbase:losindiciosseñales;lacoincidencia (qualifier), el apoyoquelasrazonessuministrana que permitemodalizar la pretensión(muy grounds ), una afirmación particular realizada por el proponente y queconstituyetanto por elproponente (claim), unaafirmaciónparticularrealizada Garantía (warrant): enunciadodepresunción 6 . La garantía expresa un enunciado de presunción . Lagarantíaexpresa unenunciadodepresunción presumible Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

razones c l (backing ai (grounds m 5 garantía y lo proyectamos yloproyectamos ), es decir, información ); esdecir,otras con ), que es (warrant), que cualificador

su naturaleza teórica. Nótese que, en este sentido, las presunciones su naturaleza teórica. Nóteseque,eneste sentido,laspresunciones un fragmento de un razonamiento práctico no cambia en absoluto formar partedeunrazonamiento práctico.Quesean(opuedanser) no obsta,sinembargo,paraque puedan naturaleza proposicional).Ello pertenecen aldominiodelrazonamientoteórico (susenunciadostienen En primerlugarycomoya sehadicho,estetipodepresunciones En estepunto,pues,conviene llamarlaatenciónsobrealgunascuestiones. que sostienelaocurrenciadelhechopresunto: Hay tresformasdeoponersealaconclusión,afirmación y versasobreunacuestióndecreencias,nopreferencias;etcétera. una proposición;elrazonamientodeldetectiveesteórico enunciado depresunción(lagarantíadelrazonamientopresuntivo)es dirección. Lapretensiónqueincorporaeldetectiveesdeverdad; Podemos recurriradiferenteterminología,perotodoseñalaenlamisma respuesta respectodelapreguntapornaturalezalaspresunciones. razonamiento presuntivoqueapuntademaneraclaraaunadeterminada de experiencia». Lavirtuddelejemploradicaenquepresentaun probabilidad deverdad;enloquelosjuristassuelenllamar«máximas que sefundamentaenunjuicioderegularidad,normalidadoalta Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 c) b) a) de unacondiciónrefutaciónlapretensión. terminología deToulmin, lodesignaríamoscomolaconcurrencia (el enunciadodepresunción)oderrotar lapresunción;y, enla empresa). Enamboscasoshablaríamosdeexceptuar estaban teniendoreunionesdetrabajodiscretasconeljefe dela la presunción(imaginemos,porejemplo,quealguna razón que elcasoesunaexcepción alaregularidadque fundamenta bien debilitandolaconclusiónporquehayindiciospara creer que laconclusiónesfalsa(«noestabanteniendounaaventura»), del hechobase,peroexceptuardichoenunciadomostrando,bien Aceptar tantoelenunciadodepresuncióncomolaocurrencia presunción. misma planta,peronoenlapuerta);estoes,bloquear y elcompañerodetrabajocoincidíanenmismoedificiola pero negarlaocurrenciadelhechobase(porejemplo,esposa expresa una regularidad con una alta probabilidad de verdad), Aceptar elenunciadodepresunción (es decir, aceptarque una máximadeexperiencia bienasentada. común, untópicocompartido;loquelosjuristasprefierenllamar intersubjetivamente comogarantía,tienequeserunlugar Obviamente paraqueunenunciadodepresunciónpuedaoperar es decir, impugnar supapeldegarantía(lapresunción). Negar losfundamentosempíricosdelenunciadodepresunción; la garantía la garantía la la 103 INFERENCES AND EVIDENTIAL PRESUMPTIONS HOMINIS PROBATORIAS INFERENCIAS HOMINIS PRESUNCIONES LAS 79

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JOSEP AGUILÓ REGLA JOSEP AGUILÓ REGLA 104 extraigamos algunasconclusionesdetodolodichohastaahora: responder estosinterrogantes.Pero antesdeadentrarnosenla cuestión, de unapresunción?Elsiguienteepígrafeirádestinadoexclusivamente a ¿cuál esladiferenciaentrehablarde«indicios»o «hechosbase» (propio detodaslasinferenciasprobatorias)?Odichoen otraspalabras, (propio delaspresuncioneshominis)frentealsintagma« es probable» dota desentidoaesteartículo.¿Quéaportaelsintagma«espresumible» derrotabilidad, porotro).Puesbien,enestepuntosurgelapreguntaque dos puntosanteriores(razonamientoteórico,porunlado,yprobabilidad y todas lasinferenciasprobatoriasdospropiedadesdestacadasenlos del hombre,frentealaspresuncionesdenormas)ycompartencon presunciones se conocen comopresunciones Y, finalmente,entercerlugar, enelmundodelderecho,estas ninguna delaspremisasenquesefundabadichapresunción. información, sepuederechazarlaconclusiónsinnecesidadde el razonamientoprobabilísticolaideadederrotabilidad. Siaparecenueva el razonamientopresuntivocompartecontodo En estesentido, p. 101). a loqueelenunciadodeterminacomoverdadero(Peña &Ausín, 2001, manera generaleslomásprobable;y, portanto,loracionalesatenerse la verdaddelresultadoquedichoenunciadoarroja,sinoende presunción noestribaenquesiempreycadacasoseamásprobable que perderdevistala«seguridad»atenersealenunciado a la verdad en el sentido material de la expresión. Ahora bien, no hay el enunciadoestablece.Sufunciónprimariaes,portanto,aproximarnos alta probabilidaddeverdad;y, porello,lomásconfiableesatenerseaque considera queestáfundado,expresa unaregularidad,normalidado contenido son juiciosempíricoscuyaverdadescontingenteytienensiempreun En segundolugar, losjuiciosdeverdadreferidosporestaspresunciones ámbito delaverdad. formar partederazonamientosprácticosynoporelloabandonanel comparten estapropiedadcontodaslasinferenciasfácticas:pueden 3. 2. 1. experiencia alqueselereconoce unaaltaprobabilidaddeverdad. presunción expresan unjuicioderegularidadfundadoenla formulable conun«espresumible». Estosenunciadosde Estas presuncionessuponen un enunciadogeneraldepresunción teórica. fragmento) deunrazonamiento práctico no alterasunaturaleza El hechodequeestaspresuncionespuedanformarparte (o serun estrictamente teórica. Hay presuncionesyrazonamientospresuntivosdenaturaleza . El enunciado de presunción se acepta porque se probabilístico. El enunciado de presunciónse acepta porquese Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (presunciones hominis (presunciones Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Construyamos otrahistorietacomopuntodepartida: Centrémonos ahoraenlasdiferencias,especificidades. para laspresuncioneshominiscomoinferenciasprobatorias. Hasta aquílascoincidencias;puesestasconclusionesvalentanto IV. A PRESUNCIONES LAS 7. 6. 5. 4. PROBATORIAS participación? Sus huellas dactilares fueron halladas en el vehículo participación? Sus huellasdactilaresfueron halladas enelvehículo siguiente, lapolicíadetienea unsospechoso.¿Tiene pruebasdesu ha lesionadocomoconsecuencia delúltimoimpacto.Alamañana cojea ostensiblementedelpie izquierdo:todopareceindicarquese el lugardeloshechos.Segúnalgunos testigospresenciales,elterrorista comercio. Elconductorsaledel automóvilyabandonaporsupropiopie carrera terminaconelvehículo empotradoenelescaparatedeun una callepeatonalyprocedeaarrollarlosviandantes.La criminal los queocurrenúltimamente. Un conductor introduce su vehículo en En unaciudadeuropeasecometeunatentadoterroristaal estilode o suministrandoindiciosrazonesparacreerensufalsedad. derrotar lapresunciónmostrandofalsedaddelhechopresunto exceptuar elenunciadodepresuncióno,loqueesmismo, presunción mostrandolafalsedaddel(los)hecho(s)base;otra, formas deoponersealhechopresunto.Una,bloquearla Por tanto,siseaceptaelenunciadodepresunción,haydos premisas antesaceptadas. rechazar laconclusiónsinnecesidaddeningunalas contamos conmásinformaciónrelativaalcaso,esposible presuntivo estípicamenteunrazonamientoderrotable:si también suderrotabilidad paraelcasoparticular. Elrazonamiento un enunciadodepresunciónsuponeaceptar La aceptaciónde verdad). a laverdadmaterial(dada,porejemplo,subajaprobabilidadde decir, negandosuvalidezcomounagarantíaquenosaproxima los fundamentosempíricosdelenunciadodepresunción,es proposicional), siemprecabeimpugnarlapresunciónnegando Dado queestaspresuncionestienennaturalezateórica(o determinación delaverdad material. porque seconsideraquehaciéndoloesmásprobable acertarenla sentido material.Estoes,seaceptaelenunciadodepresunción depende dequecreamosnosaproxima alaverdaden La aceptacióndeunenunciadopresuncióncomogarantía HOMINIS Y LAS INFERENCIAS 105 INFERENCES AND EVIDENTIAL PRESUMPTIONS HOMINIS PROBATORIAS INFERENCIAS HOMINIS PRESUNCIONES LAS 79

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JOSEP AGUILÓ REGLA JOSEP AGUILÓ REGLA 106 esto también ocurrencia deotroshechos. Enlaspresuncioneshominisestotambién la ocurrenciadeunoshechos esindiciode(unarazónparacreeren)la quien pretendanegarelhecho presunto.Encualquierinferenciafáctica, probatoria (oargumentativa) aquienpretendanegarlaconclusión, solo comoprobable);y, comoconsecuencia deello,trasladanlacarga etcétera) sonsuficientesparaconsiderarunhechocomo probado(no considera quelosindicios(loshechosbase, probatorios, que reservarla(odeberíareservarse)paraaquelloscasos enlosquese presumible» oafirmarque«esprobable»estribaen laprimerahay Repito: ladiferenciaimportanteentreafirmarque un hecho«es pretensión correahoraconlacargadeprobar. pretensión probatoria;yque,portanto,quienquiera oponerse aesa la pruebahasuministradosuficienteparatener éxitoensu un «espresumible»implicaaceptarquequiencorríacon lacargade hominis cumplenlafuncióndeinvertircargaprueba. Aceptar la conclusióndebedarseporprobada.Enestesentido,laspresunciones probabilidad delaconclusión,sinoque,afaltanuevainformación, suficientes paradarporprobadalaconclusión;sostienenosolo a losindicios,hechosprobatorios,queafirmatambiénson quien afirmaquelaconclusiónespresumible estáotorgandotalfuerza probatorios) prestanalaconclusión.Por decirlodemaneracontundente, de losindicios y elrestoderazonamientosprobatoriostienequeverconlafuerza La claveparaestablecerladiferenciaentrelaspresuncioneshominis diferenciados. Tratemos demostrarlo. Sin embargo,enmiopinión,bienanalizadossonsusceptiblesdeser esos términosconunasolturatalquetiendeahacerlosintercambiables. del purogustohablante.Nohaydudadequemuchosjuristasusan base deunapresunciónfueraopciónterminológicaquedependiera impresión dequehablarindicios,hechosprobatorioso lo dichoenelapartadoanterior. Enestesentido,bienpudieradarla las presuncioneshominis.Hastaahínadapeculiar. Todo encajacon del razonamientoesidénticaalaquehabíamosreseñadorespectode expresa unamáxima de experiencia. Lointeresanteesque la estructura un enunciadogeneralquefungedegarantíadelrazonamientoy dactilares ylapresenciadeférulaeneltobilloizquierdo);y, finalmente, en elatentado);unoshechosindiciariosoindicantes(lashuellas que estánenjuego.Hayunhechoindicado(laparticipacióndelsujeto No esdifícilreconstruirelargumentoquedotadevalidezalosindicios 7 Atienza (2013,pp. 322ss.). En estepuntotengo muy encuentaeltextodeIgartua(2009) yloscomentariosalmismovertidospor vigilancia, seobservóqueunaférulainmovilizabasutobilloizquierdo. con elquesecometióatentadoy, traslocalizarloyrealizarunabreve 7 , con el apoyo que las razones (los indicios, los hechos , conelapoyoquelasrazones(losindicios,loshechos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

4) Argumentar es una acti 3) Laargumentaciónsupo resolver unproblema. 2) Argumentarpresupone de validezy/ocorrección. vidad racional: hay criterios proceso/producto. presenta una ambigüedad sultado. «Argumentación» ne unaactividadyunre tación. lenguaje delaargumen lenguaje. Siemprehayun actividad relativaaun 1) Argumentaresuna (elementos) Concepto en sentidoprocesalopragmático) sino queademásdanrazonesparadarporprobadosesoshechos(verdad para creerqueciertoshechoshanocurrido(verdadensentidomaterial), modo: estaspresuncionesnosolocumplenlafuncióndedarrazones derrotable, resultapragmáticamenteconcluyente.Odichodeotro probabilidad: enestesentido,aunque«espresumible»esmaterialmente 9 8 proceso Por ello,estaspresuncionesacabanestableciendounaverdadenel aportada superaelestándardepruebaestablecido,seacualeste. presentada. Esdecir, unjuiciomaterialquesostendríalaprueba consecuencias pragmáticas:unjuiciodesuficiencialaprueba es así,perohayademásuncomponentematerialadicionalquetiene Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 véase Aguiló(2015,pp. 15ss.). Para lasdiferentesconcepciones. articulan estaspropiedades del mismo, detallada unaexplicación muestra cómo cuadro El siguiente delosargumentos. la bondad que haycriteriosparadeterminar de en elsentido racional, es unaempresa y d)laargumentación comounresultado; una actividad supone tanto la existenciadeunproblemaquedebeserresuelto;c) la argumentación presupone b) laargumentación comunes: a)argumentaresunaactividadrelativaaunlenguaje; propiedades presenta cuatro que puedeobservarseentreellas,argumentar(oargumentación) de lasdiferencias Atienza vieneasostenerquemásallá mucho suplanteamiento, Simplificando (retórica ydialéctica). y lapragmática la formal,material jurídica: de laargumentación tres concepciones distingue Atienza de laargumentación.Parade Atienza(2005,2013). por unesquema me heguiado suconfiguración y pragmática material las dimensiones adecuadamente pragmática, perolaclaveestáendistinguir o y verdadprocesal material entre verdad la oposición aquíadesarrollar detenerme No puedo culminado lasfasesdelproceso)estávinculadacentralmenteconlacuestióndecosajuzgada. de lacarga una vezquesehan de laprueba; y la de«verdadresultadodelproceso»(laestablecida de lasreglas con elproblema de «verdadenelproceso»(enlasfasesdelproceso)estávinculada de laverdad. Ahora bien,entérminosteóricossevinculanconproblemasmuydistintos: lanoción pragmática a unaconcepción entre sí y ambosresponden están relacionados de «verdadprocesal» todaslasfasesdelproceso).Estosdossentidos como resultadodehaberculminado establecida (la verdad en las fases del proceso) como en elde«verdad como proceso) en lasfasesdel (la verdad de «verdad tanto enelsentido usarse puede procesal» de «verdad efecto, lanoción muy característica.En proceso/producto una ambigüedad tiene procesal» «verdad La expresión Concepciones 8 e incorporando un componente dialéctico adicional a la mera eincorporandouncomponentedialécticoadicionalalamera - - - - se cuestiona? premisas cuyacalidadno determinado conjuntode pueden extraerse de un ¿Qué conclusiones deductiva. de inferencia la lógica Centralmente las reglas Solo seinteresaporlare Se desentiendedelmun (su estructura). sintácticos dellenguaje Se centraenlosaspectos misas yconclusiones. ciados enformadepre concatenación de enun de la argumentación: la construcción delproducto parte delosotros. do y de la aceptación por Concepción formal - - - - cación, etcétera. can algomásquelenguaje. cétera soncentraleseimpli experimentación, prueba, et Nociones como imparcialidad, so seguidoparaobtenerlas. hacer? ¿Qué debocreer? como premisasyconclusiones? ¿Qué creenciassonválidas experiencia, criterios de justifi Leyes científicas,máximasde no desentenderse del proce las premisas,loquesupone Se interesaporlacalidadde parte delosotros. pero sídelaaceptaciónpor No sedesentiendedelmundo, contenido). semánticos dellenguaje(su Se centraenlosaspectos 9 Concepción material , de forma que si no se refutan, se , deformaquesinoserefutan, resultado - - - - del proceso» (la verdad proceso» del de los participantes: institucio Reglas relativas a la conducta del mismo. del lenguaje, pero ya están fuera resultado delusoargumentativo La persuasión o la victoria son el La argumentación es el proceso. go limpio,etcétera. nes, reglas del discurso, del jue problemática? otros apropósitodeunacuestión ¿Cómo vencer y/o convencer a vencer. con losotros:vencery/o Todo estáorientadoalarelación máticos dellenguaje(suuso). Se centraenlosaspectosprag Concepción pragmática (dialéctica oretórica) en elproceso»

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JOSEP AGUILÓ REGLA JOSEP AGUILÓ REGLA 108 10 del hechopresunto trasladando lacargaprobatoriaaquienpretendanegarocurrencia la cumple lafuncióngenéricadeaproximarnos alaverdadmaterialy constituirán enlapremisafácticadedecisión.Por ello,«espresumible» alternativa y, enconsecuencia,sevatrasladandoprogresivamente de unindicio,vaaumentandolanecesidadunaversión explicativa completo, setratademostrarcómo,amedidaqueaumenta lafuerza conclusiones. Naturalmente,nosetratadeconstruirun juicioprocesal Retomemos ahoraelejemplodelataqueterroristapara ilustrarestas prueba y/odelaargumentación. regla depresunción,esdecir, una regladedistribuciónycargala general. Enestesentido,elenunciadodepresunciónestambiénuna carga demostrarqueelcasoencuestiónesunaexcepción alenunciado ocurrencia delhechobaseperorechazalaconclusióncorrecon o procedimentales.Quienaceptaelenunciadodepresunciónyla cargas delaargumentacióny/opruebaentérminosdialécticos tercera, quedebidoaloanterior, estaspresuncionesdistribuyenlas sea cual sea este (esta cuestión no es ahora objeto de la discusión). Y, la pruebapresentadahasatisfechoelestándardeestablecido, dar porprobadoelhechopresunto(elinferido).Segunda,que base (losindicios,loshechosprobatorios,etcétera)essuficientepara sosteniendo que,afaltadenuevainformación,lapruebaloshechos claras: primera,quienrecurreaun«espresumible»estáespecíficamente 2. ¿Quéespecificidadpresentanlaspresuncioneshominis?Tres muy probatorio esprobabilísticoyderrotable. no envanotantounascomootrassoninducciones.Todo elrazonamiento probatorias? Lasnocionesdeprobabilidadverdadyderrotabilidad, 1. ¿Quécompartenlaspresuncioneshominiscontodasinferencias una regladelacargapruebay/oargumentación. aparecía enlosesquemasanterioresestambiénunaregladepresunción, V. EN CONCLUSIÓN impuesto normativamente. noviene de presunción teóricas, estamosenuncontexto enelqueenunciado presunciones de presunciones hablamos que, cuando de lacargaprueba. Nohayqueolvidar una guíasegurapara aproximarse alaverdadmaterial,ibaaceptarqueoperara como regla fuera de presunción querechazaraelenunciado en contextosnoautoritativos,uninterlocutor Paramaterial). (de suvalidez material por qué, con preguntarse es suficiente cuenta deello darse a laverdad de asegurarlaaproximación (su validez pragmática)derivadesupapel dialéctico papel (en laspresunciones en estetipodepresunciones esta tesis,aunque,enmiopinión, (Walton,de laprueba la carga modificar completamente se ve,heasumido Como pp. 125-148). 1993, Así, libremente rechazadas). sostiene quelopropioycaracterísticodelactodehabla presumir es y ser olvidadas pueden diálogo del en eldesarrollo (que y lasmerassuposiciones probar») que tiene afirma («quien entre lasaserciones a mitaddecamino Su tesisesquesetratadeunactohabla N. WaltonDouglas como actosdehabla. dialógica, una perspectiva desde las presunciones analiza de establecer una verdad procesal o pragmática, función específicadeestablecerunaverdadprocesalopragmática, 10 . En este sentido, el enunciado de presunción que . Enestesentido,elenunciadodepresunciónque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 hominis hominis ), su o

generando latraslacióndecargapruebay/oargumentación. prueba, sinodarsecuentadecómolacalidad(lafuerza) losindiciosva no es—comoyadije—lapresuncióndeinocenciani elestándarde en unjuiciode«espresumiblesuparticipación»;lointeresante ahora para transformareljuiciode«esprobablelaparticipación delsujeto» terrorista. Nosetrataahoradedecidirsiestosindicios sonsuficientes coincidencia importanteconlaposiblelesiónquesepudo producirel el vehículoconqueserealizóatentado;ylaférula generauna en cuestiónesunapruebabastantesólidadequeelsujeto haconducido ejemplo, lapresiónsobreelsospechosoesmuchísimomayor. Elindicio y enelentornodelcopiloto).Y, finalmente,enlaterceravariantedel coches en losquete has subido(huellasen la guanteradel automóvil exterior) tecomprometenmuchomenosentérminosdialécticosquelos sospechoso. Seestaráconmigoenqueloscocheshastocado(huella a ladeparticipación en eldelitorecae precisamente sobre el qué? Puesporquelaexplicación delapresencialashuellasalternativa sí generamuchamáspresiónsobreelsospechosodeparticipación.¿Por sentado enelinteriordelvehículoconqueseharealizadoatentado nadie pensaríaenunapresunciónhominis.Ahorabien,haberestado no esquelosindiciosseanmuysólidos,porqueloson;y, portanto, En lasotrasdosvariantesdelejemplo,lacuestióncambia.segunda generan porquenohayversiónpreviaapoyadaporesosmismosindicios. débiles quenogeneranningunanecesidaddeversiónalternativa;yla caso, lashuellasenelexterior ylaférulasonindiciosextraordinariamente participación enelatentadocomohabersidovíctimadeél.Encualquier las huellasenelcapóylalesiónpieizquierdopuedenindicartanto del caso,ladebilidaddelosmismosesmanifiesta.Sibienseconsidera, obvia lagraduacióndecalidadlosindicios.Enprimeravariante diferentes lugaresdelvehículoqueincluíanelvolantemismo.Parece vehículo yenelfrontaldelaguanteraladodelcopiloto;c) vehículo: a)únicamenteenelexterior, enelcapó;b)exterior del estaban ubicadaslashuellasdactilaresquehabíansidohalladasenel tematizados. Generemos tres variantes del ejemplo enfunción de donde no seanimportantes,sinosimplementeporqueaquíestánsiendo presunción de inocencia;no porque no desempeñen ningún papel y/o dejo totalmentedeladolacuestióndelestándarpruebay la cargadepruebahaciaelsospechoso.Comosecomprenderá, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 para lademocracia , 9-31. doi:10.3989/isegoria.2006.i35.27. Elmismo texto fuepublicadoenJueces Aguiló Regla,J. (2006).Presunciones, verdadynormasprocesales.Isegoría, 22, 649-660.doi:10.14198/DOXA1999.22.28 Aguiló Regla,J. (1999).Nota sobre «Presunciones»deDanielMendonca.Doxa, REFERENCIAS 57, 45-55. 35, 109 INFERENCES AND EVIDENTIAL PRESUMPTIONS HOMINIS PROBATORIAS INFERENCIAS HOMINIS PRESUNCIONES LAS 79

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JOSEP AGUILÓ REGLA JOSEP AGUILÓ REGLA 110 1 Walton, D.N. (1993).TheSpeechAct ofPresumption.Pragmatics &Cognition , Press. Toulmin, S. (1958).TheUsesofArgument. Cambridge:CambridgeUniversity probatoria. Peña, &Ausín, L. T. (2001).Lainferenciadehechospresuntosenlaargumentación y razonamientojurídico(pp. 478-508). Igartua, J. (2009). Los indicios tomados en serio. En S. Ortega (ed.), Atienza, M. (2013).Cursodeargumentación jurídica.Madrid:Trotta. Atienza, M. (2005).Elderecho comoargumentación. Barcelona:Ariel. Derecho (enprensa). Aguiló Regla,J. (2018).Laspresuncionesenelderecho.AnuariodeFilosofía del mediación. Madrid:Trotta. Aguiló Regla,J. (2015).Elartedelamediación.Argumentación, negociacióny (1), 125-148.doi:10.1075/pc.1.1.08wal Anuario deFilosofía delDerecho, Lima: ARAEditores. 18, 95-125.doi:10261/10820 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 05/10/17 Recibido: 25/07/17 Interpretación Interpretación N° 79, 2017 pp. 111-126 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.006

Sobre la pobreza cultural de una práctica (judicial) sin teoría On the cultural poverty of a (judicial) practice without theory PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ* Tribunal Supremo de España

Resumen: El modelo tradicional de formación inicial de jueces para el desempeño del rol, en España, pero no solo, se ha cifrado y se cifra en la asimilación mecánica de todo un cúmulo de nociones estereotipadas relativas a las diversas disciplinas. Se trata de un bagaje que, por su carácter desproblematizador, no se ajusta en absoluto al perfil de los modernos ordenamientos constitucionales complejos, dotados de distintos niveles y, con frecuencia, internamente conflictivos y cambiantes; y menos a su práctica. Pero responde, en cambio, al histórico tipo de juez del modelo napoleónico, longa manu del poder en acto más que garante de derechos, tendencial aplicador mecánico. La alternativa a esta clase de formación estaría en otra que incorporase a un buen conocimiento operativo del derecho positivo en su ser actual y realmente vigente, una formación teórico-filosófica en la línea sugerida una vez por Manuel Sacristán, como «un nivel de ejercicio del pensamiento» a partir de y sobre el específico campo temático y de la actividad propia de tal clase de operadores.

Palabras clave: capacidad crítica y autocrítica, selección y formación inicial de jueces, «juez fonográfico», corrupción política, positivismo ideológico, prueba, quaestio facti, quaestio iuri, libre convicción, Estado Constitucional de Derecho, jurisprudencia

Abstract: The traditional model of initial training of judges in Spain and in other countries has been focused, and is still focused, on the mechanical digestion of a pile of stereotyped notions related to several legal subjects. This knowledge is presented with no references to specific legal disputes and does not meet at all, neither the profile of modern complex constitutional legal systems consisting of several levels, internally changing and conflicting; nor the practice of those systems. It does correspond, however, the historical model of the Napoleonic judge, who tends to act as a mechanical enforcer of the law and the longa manu of the real power rather than guardian of the citizens’ basic rights. The alternative to this kind of judicial training would be a system of training incorporating a high quality operative knowledge of the positive law actually in force, together with a theoretical-philosophical training in line with the suggestions made by Manuel Sacristán of «a level of exercise of thinking» based on the specific field and activity inherent to that group of legal practitioners.

* Magistrado Emérito de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, y director de Jueces para la Democracia. Información y debate. Código ORCID: 0000-0003-2009-7949. Correo electrónico: [email protected] PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 112 punto de vista del papel social y político, también tradicionalmente, punto devista delpapelsocialypolítico, tambiéntradicionalmente, de lacapacidad críticayautocrítica—sin dudaperturbadordesde el por Sacristán,podríaproducir enellosunefecto—eldelaagudización algún filosofarsobreelderecho ysupráctica,delgéneropostulado muy bienpodríatenercomo antecedentecausallaconcienciadeque España, peronosolo),lacual discurredeespaldasaeseparadigmayque de latradicionalformación canónicadelosjueces(desde luegoen Lo quemeinteresaesdiscurrirbrevementesobreunefecto oresultado diré quelapropuestadeSacristánmeparecióyparece muysugestiva. No esmipropósitodiscutiraquí,precisamente,esteasunto, aunquesí de laimparticiónloscorrespondientessaberes. consecuencias en lo relativo a la articulación u organización académica metateórica, tendríanqueseguirse,enelesquemadelautor, importantes de autocrítica».Deesteplanteamientoíndoleteórica, másbien efecto potencialde la orientación filosófica agudización de la capacidad Todo lo cualpodría decirse más brevemente llamando a este segundo conducta y, consiguientemente, asus conocimientos positivos […]. condicionamientos, suhacerylosobjetivosquedansentidoa de sucapacidadentenderseenelmundo,aclararsesuspropios «la agudización de la capacidad crítica del estudioso y el robustecimiento de cualquiercampotemático»(1968,pp. 33-34);destinadoapromover entender que«esmásbienunniveldeejerciciodelpensamientoapartir conocimiento sustantivocomparableconeldecualquierteoría»,al «borrar laideafalsadequefilosofíaseauncuerposistemático de aprobadonecesarioparaabrirbufete».Pretendía,estemodo, expidan títulosburocráticamenteútiles,sinencarnarseenasignaturas por un«filosofar[…]pobreydesnudo,sinapoy[o]enseccionesque escribió uninteresantísimoypolémicopamphlet,enelqueabogaba Hace yamuchosaños,ManuelSacristán(1968,pp. 33-34y7-8) PRÁCTICA PRÁCTICA Y CON UNA PRÁCTICA TEORÍA. Y MÁS CORAL.– V. POR LA RACIONAL INTEGRACIÓN DE UNA TEORÍA CON JUDICIAL DEL DERECHO.– IV. UNA JURISPRUDENCIA MENOS DE VÉRTICE FACTI LA JURISDICCIÓN.– II. TRADICIONAL MALTRATAMIENTO DE LA QUAESTIO CONTENIDO: I. UNA INFRACULTURAL CULTURA I.

UNA INFRACULTURALUNA DE LA JURISDICCIÓN .– III. LA EXPANSIÓN DE LOS MÁRGENES DE LA APLICACIÓN constitutional ruleoflawState,case-law evidence, quaestiofacti,iuris,freeassessmentof judges, «phonographicjudge»,politicalcorruption,ideologicalpositivism, Keywords: critical ability and self-criticism, selection and initial training of selection andinitialtrainingof critical abilityandself-criticism, CULTURA Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 PARA EL EJERCICIO PARA DE EL EJERCICIO 4 3 2 1 de preparador:«Ahoraaestudiar, quedepensaryatendrástiempo» dice. Por eso,estanfielcomoexpresivo delalógicadelsistema,eldicho cuenta materialmentecontiempoparahablarconcienciadeloque modo ciertamenteirreflexivo ymecánico,yaqueelexaminando no más queexpuestos, tendríaquedecirsedisparadossobreesta,deun tradicionalmente seconocealacomisiónexaminadora). Enrealidad, serán expuestos, en un tiempo record, ante un tribunal (que es como procesal, administrativoymercantil),delosquesacadosalasuerte con varioscientosdetemas(dederechoconstitucional,civil,penal, nombre de«oposiciones»ysecifraenlapreparaciónunprograma el vigenteenEspañadesdehacenomenosdeunsiglo.Respondeal El formulada poresteautor. Algoquenoparecehaberinteresado. ganaría sensiblementeencalidad,deadoptarseyseguirselapropuesta asignado asufunciónporloscentrosdepoder. Que,sinembargo, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 los materialesdeuso,lasbienllamadascontestaciones márgenes dediscrecionalidadprácticamenteilimitados representado porlosParlaments franceses,loscualesoperabanconunos su época,alternativaaltipodejuezdelancienrégime,enparticularel tópica— puedemuybienconsiderarseunapropuestade avanzada en lo calificóBeccaria(2011,p. 109),acuñandounafrasequesehahecho el modelodejuezpostuladopor«elinmortalpresidente»—queescomo haría lasdeliciasdeMontesquieu.Conlarelevanteparticularidadque a Neumann(1983,p. 61)—untipodejuez«fonográfico»que trata. Claramente,elidealparaproduciryreproducir—parafraseando memorización máslinealyfuncionalala clase de aprendizaje que se de reflexión crítica.Estotienecomofinalidadprecisamentefacilitarla de todareferenciateórica,cualquierapuntereflexión, sobretodo de corteacadémico(enmuchoscasos,yaporsí,escasamentevestidos) hoc, porelexpeditivo procedimientodedesnudareltexto delosmanuales Y, enefecto,deunestudiarsinpensar de los jueces toda sospecha de parcialidad, que las decisiones se funden, no en la desnuda autoridad se funden,noen ladesnuda que lasdecisiones de parcialidad, toda sospecha de losjueces los queseapoyala decisión […] para removertantocomosepuedaelarbitrio delosjuiciosy alejar que «se explique larazóndedecidir,exigiéndoles las resolucionesjudiciales o sealosmotivossobre Tanucci,de dea circunscribir elcarácterenextremodiscrecional 23 deseptiembre1774,dirigido en tornoal decreto delministro Es interesante alrespectolosucedidoenelNápolesborbónico la exposicióndelosexaminandoscon códigosabiertossobrelamesa. de la literalidad o unaparte deelloscontrolen De hecho,eslousual que losexaminadores posibles. Porquesin variaciones entendida, respuesta, catequísticaodogmáticamente para unaúnica preparan atención paraformarunjuicio». con algo mentalmente en lamente»y«examinar o juicios ideas «formar ocombinar respectivamente, Pensar,de laRealAcademiaEspañolaes, en laprimeraysegundadelasacepcionesdelDiccionario p. 5), lavidadelopositor:unafórmulaquesigueteniendovalidez. fiestas deguardar»,escomodescribía,tanplásticaacertadamente,Ríos Sarmiento(1956, y demás en casasinsalirmásqueamisalosdomingos «Encerrado clausura. de rigurosa régimen del oficio.Todoideología en en tornoacincoaños,vividos ha girado un tiempocuyamedia durante en lasrutinasy,forma también «cantar». Elpreparador expresivamente, enla generalmente, se llama, entre losiniciados que un tipodeejercicio temasalosalumnos: de escuchar encargado un magistradoexperimentado, alformadordeopositores,generalmente Es comoseconoce de selección de los jueces que tomo como referencia es modelo deselecciónlosjuecesquetomocomoreferenciaes 2 se trata; y para hacerlo posible, setrata;yparahacerloposible, 3 ad , sonelaboradasad 4 . 1 . 113 WITHOUT THEORY PRACTICE A (JUDICIAL) OFPOVERTY CULTURAL ON THE TEORÍA (JUDICIAL) SIN UNA PRÁCTICA CULTURAL DE POBREZA SOBRE LA 79

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 114 facto ydeiure prácticamenteunánimeentodaslasfuerzaspolíticas aquel, aunquepudieraparecermentira,hasuscitadounconsensode raramente tomaformaescritaenintervencionesconcretas.Además, es unapolémica,másbienciertacontestaciónsoterrada,que de referenciafueralosmediosjudicialesmásconvencionales.Pero permanece, porqueesmuydifícilencontrardefensoresdelprocedimiento En realidad,cabedecirque,almenosimplícitamente,lapolémica 7 6 5 generalidad denuestrospaíses a lamultituddeaparatosísimascausasporcorrupción abiertasenla propensión aactuaralmargendelaley;comoahorasesabemerced sus experiencias degobiernouna irresistible, más bien estructural de poder que, curiosamente, se ha visto, han compartido también en oscuros interesestransversales,compartidosporformacionespolíticas sería elmásfuncionalaunocultoproyectopolíticocomún.Aciertos oposiciones y, sobretodo,eltipodejuezquepromueveyreproduce, han tenidolasmejoresrazonesparaconsiderarqueelrégimende del tiempo,loscomponentesdesucesivosarcosparlamentarios buen númerodeaños.Diríaseque,vistosumantenimientoadespecho Incluida laizquierda,gobernanteenEspaña,comosesabe,duranteun concreta especificidaddelamateriayelmodoexposición única cuestión,sesuponequeperfectamentediscernibleporrazóndela cabo. Saberonosaberlostemas,debidamentememorizados,seríala dejaría márgenesmuy estrechos de apreciación enquienesla llevan a opciones posibles,eslapredicadaobjetividadenselección,dadoque que, en efecto, lo que leharía bueno, entrelosrepresentadosporotras propias, sinoaexpensas delosdefectosotrossistemas».Debidoa entre nosotrosporunacualidadnegativa[…]vive,pues,novirtudes clásico, elcriteriodeBeceña(1928,p. 309),quedijoél:«sedefiende El sistema ha suscitado polémica desde antiguo. Así,esconocido,como con diversos grados de intensidad y con diversosgrados de eficacia, esegénerodevicisitudes procesaleshatenidotambién intensidad marco deuninteresantísimo y fructífero movimiento asociativojudicial.Pero lo ciertoesque,aun en el siglo del pasado sesenta los años desde en lamateria desarrollado cultural y elgrannivel fiscal, al ministerio también constitucionalmente extendido de lamagistraturaitaliana, independencia Barbacetto, Gómez&Travaglio,de estándar elevado por el sorprender no debe Algo que 2012). pulite común de Mani el nombre bajo giran de causasque a partirdelasucesión en Italia, escala a gran manifestación países, tuvosuprimera en muchos por corrupción, procesos a los,hoymúltiples,grandes lugar que hadado judiciales de lasintervenciones Este fenómeno reflexión deestafuentehoyexistenteal respecto. con queelasuntohasidovisto en losmediosacadémicos,a o laindiferencia juzgar por la pobrísima Algo quepodríasorprender,es latranquilidad no tanto,porloquesedirá.Mássorprendente aunque oposiciones inclusodeesemásquedudosomérito. al sistemade (Bagüés, 2007,p. 25)hadesprovisto estadístico reciente Ahora resultaqueunestudio un putiferiolariforma»(1991,p. 819). de Francola medidaporlosjuecesdacuentaexpresivadescripción recibida Cordero:«Scatena a laM. oráculo»(MassimoTita, S. 2000, p. 136).Decómofue para estaraloquedecidaelSoberano ni conlaleyelargumentodeley;entonces quiere elReyquesedirija que nopuedadecidirse o tandudoso, el casoseadeltodonuevo ycuando en leyesexpresasyliterales; fundadas siempre estén del argumento que lasdospremisas de manera por eljuez el Reyqueestosehaga quiere de laley,o extensión a lainterpretación recurrirse se trata,ydeba el caso,deque para ley expresa no exista y cuando o delosMunicipios; Reino expresas del las leyes sino sobre o arbitrario, incierto el derechoen han alteradooconvertido con susopiniones, de losdoctores,quelamentablemente, 7 . Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (véase al respecto (véase 5 . 6 . 8 que seconocen,enmomentosparticularmentedramáticos reinado de forma masivaenlas magistraturas europeas,con los efectos de una proyección institucional del positivismo ideológico que ha pero distamuchodeserunaexclusiva española.Enrealidad,setrata tenido ytieneenEspañaunadesusmanifestacionesmásemblemáticas, y asimiladosegúnelpatrónformativodequeaquísetrata.Esteha deberían al mismoporunarealidadinjusta,conflictivaycambiante,queellos sobre losdesafíosdirigidos contradicciones internasdelordenjurídicoy tanto, delacapacidadplantearyplantearsepreguntasacercalas estas ensumododecomprensiónmástradicional.Amputado,por el manejomásrutinarioymecánicodelascategoríasjurídicas,tomadas de juezdemediado,enelsentido(infra)culturalmentedotadopara Dicho untantocrudamente,pareceserquelobuscadoseríatipo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 233), prevalecido elcriteriodela,biendescritaporCarrara(1976b, p. 233), libre convicción en la valoración de la prueba, materia en la que ha merced almodouniversalmenteasumidodeinterpretar elprincipiode a laquaestiofactienexperiencia jurisdiccional. Ellohasido posible tradicionalmentedado el tratamiento,quizámejorno-tratamiento, Un primerrasgo,noprecisamentebanal,dignodeserdestacado,es formativo. con la calidad de esta, sin duda buscada a través delseñaladoproceso de lasrelacionadasconlainteligenciayaplicacióndelderecho la queseagrupanlostrabajosintegranestapublicación.Enconcreto me ocuparésolodelasqueguardanmayorrelaciónconlarúbricabajo El antimodelodereferenciatienemuydiversasimplicaciones,aunque funciones ideológicasydecontrolsocial,estenosoloenclavepenal. pacíficamente elserviciopolíticoconsistenteendesempeñar, sobretodo, general, hacontribuidodecisivamenteaqueestasprestasenacríticay . I I Alemania hitlerianaa su«ceguerapositivista»(2010,p. 293). la actitud delosmagistradosla sobre elmismoasunto,haatribuido, expresivamente, discurriendo (1962, pp. 35 y46).Y hace bastantemenos tiempo.Ortner,conocer otroderecho queellegislado» al puntodeno en buenamedida,porque«estabantan afectados porelpositivismopredominante, la derivanazi, en bloque seguido habían que losjueces dicho y dejó y delictivo»; arbitrario contenido frente alasleyesde a losjuristasalemanes dehecho ha[bía] desarmado punto, que«elpositivismo escrito, eneste dejó Radbruch dictaduras. en elcasodelasdistintas Latina Sur deAmérica Cono criminales; yasimismoelcomportamientodelasdel no simplementeautoritarias,sinodecididamente de losnazi-fascismos, en las experiencias personales) (las excepcionesfueroncasiexclusivamente masivamente másbien,conlaquelasmismasse integraron funcionalidad la facilidad, Es loqueexplica libertad deexpresión. la sobre y suincidencia (con todassuslimitaciones) mediático el pluralismo pluralismo, incluido el en contextosdedemocraciasrepresentativasconnotadaspor constituciones deúltimageneración, en las acogido de EstadoDerecho implícita enelmodelo cultura delajurisdicción a lanueva sensibles siendo han terminado que, noobstantelosdéficitsformativosdepartida,susintegrantes como protagonistasa otras magistraturas, por ejemplo, laespañola, loque,ciertamente, sugiere

TRADICIONAL MALTRATAMIENTO DE LA QUAESTIO FACTI , y de un derecho profundamente desigual ver solosubspecieiuris,ydeunderechoprofundamentedesigual 8 ; y que, en ; yque,en 115 WITHOUT THEORY PRACTICE A (JUDICIAL) OFPOVERTY CULTURAL ON THE TEORÍA (JUDICIAL) SIN UNA PRÁCTICA CULTURAL DE POBREZA SOBRE LA 79

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 116 de ladeposicióndeltestigopresencialcreíble en particular, en el caso (el más habitual, tratándose de la justicia penal) solo deberíaviabilizarvertiéndoloapodícticamenteenladecisión.Esto, su psiquismo,sinqueélmismosupierasabermuybienporqué,ytan captada poréldeunmodoemocional,intuitivo,comoalgoproducido en de unaimpresiónholísticageneradaeneljuzgadorporlaprueba,(auto) «estado anímicodecerteza»,un«factorpsicológico»,esdecir, elfruto En elmismocontexto deculturajurisprudencial,laconvicciónseríaun obrar rectaeimparcialmente». pauta oregladeningunaclase[…]sinmásfrenocortapisaquela valoración delaprueba[…]suponeapreciaciónsinsujeciónatasa, español, delosañosnoventadelpasadosiglo:«Elprincipiolibre que muyexpresivamente postulabaunasentenciadelmásaltotribunal enfrentarse conalgomásqueunpuntodebuensentido de aquella como «cuestión», esto es, comoasuntoproblemático al que 11 10 9 «convicción autocrática» jerárquicamente articulado e integrado por el vértice en el área del jerárquicamente articuladoeintegradoporelvértice en eláreadel de organizaciónpredominante,hanformadouncuerpo compacto, del poderpolítico,dadoqueestos,comohasidolopropio delsistema que, enunavisiónmacroscópicadelfenómeno,hasignificado arbitrio idóneo paralegitimarelarbitriodelosjueces».Arbitrio delosjueces cómo pudotransformarseaquel«enuntoscoprincipio potestativo el enormeproblemadelajustificacióninducción» probatoriay valoración». Escomosepudo«eludirenelplanoteórico yenelpráctico particularmente porlostribunales,cual«uncriterio discrecional de epistemológicas delaprueba»,peroquefuerecibido,pordoctrina, ser integradoconlaindicacióndelascondicionesnolegalessino convicción” […]expresa untrivialprincipionegativoquedebe Como ha escritoFerrajoli (2011,p. 139), «la fórmula de la “libre convictiva deaportacionesasíproducidasseríaunciertovasoi. en elfallodesuexistencia comotal,pueslodemás,estoes,lacalidad de semejanteeficaciarepresentativa,bastaríacondejarconstancia donde seseguiríaque,acreditadacomoporprincipiounacertidumbre capacidad deponeraljuzgadorencontactoinmediatoconloshechos.De de pruebadirecto habrían discurridopor unavíamásbiensubliminal. a que debido inexplicables ciertamente porqué, del presupuestos los sentencia la en expresar de Obviamente, sinnecesidad el autordelenjuiciamiento. graciosamente otorgaría, estoes,dispensaría del testigoytestimonioqueeventualmente es unapropiedad En elcontexto,lacredibilidad del EstadoConstitucionaldeDerecho. en elmarco por principio, cabida, de lapolítica,notiene potestas, comoformadeejercicio suprema la histórica que constitucionalismo mejor del es yauntópico cuando de apreciación, capacidad p. 59). Obsérvese;«soberana» Cuesta, 2000, (Luzón españoles entre losjueces muy difundido libro el autordeun hablaba en conciencia», de laprueba de apreciación facultad ysoberana De «libérrima ha detenertambiénsusreglasymedidas». por serpatente que«laconvicción reglas delaciencia», de laleyy de las por impresión […] inútil elconocimiento «juzgarse resultaría completamente pudiera íntima» enelque El mismoCarrara(1976a,p. 36)dejóescritoqueenunsistemade«convicción por antonomasia, 9 . Esta consiste, básicamente, en la banalización . Esta consiste, básicamente, enla banalización dotado de la (supuesta) virtuosa dotado dela(supuesta)virtuosa Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 , considerado el medio , consideradoelmedio 10 , que es lo , queeslo

consecuencias deunagravedadindudable de tratamientotalesasuntos,delcualsehanseguido ysesiguen está siendo posible, no sin esfuerzo, cubrir una importante laguna en está siendoposible,nosinesfuerzo,cubrirunaimportante lagunaen con elpropiodeladogmáticadelprocesopenalenmateria probatoria, correspondiente, dichodelaformamásgeneral,alcampo delafilosofía, Por esavía,esdecir, mercedalaintegración metódicadeunsaber derecho legitimidad jurídica,yporfortuna,algunateoría yfilosofíadel nullius, y delaformaciónconvicciónenmateria,comounaciertares Es porloque,enalgunaocasión,mehereferidoalámbitodelaprueba en materiaprobatoria. inteligencia (políticaenúltimainstancia)deladiscrecionalidadjudicial a un implícito y más que cuestionable respaldo consagración académicadeungravísimovacíocultura,equivalente al respecto.Entérminosprácticos,estoharesultadoequivalenteala medida enque,porlogeneral,suelefaltarcualquierindicaciónoreenvío campo delderecho,perodeformairrazonableeinjustificada,enla generalmente elidido.Nosinrazón,pueslamateriaescapaalpreciso advertir cómoeltratamientodetalmomentonucleardelprocesoresulta de cualquieralasobrasconvencionalesderechoprocesalpara cargado de implicacionesepistémicas.Basta un simple reenvíoal índice valorativa enloconcernientealimportantísimocampodeladecisión, en elplanodeltrámite,perolibradoalamásabsolutadiscrecionalidad es delosasuntos,esto el deunmanejoesencialmenteburocrático-formal naturaleza delapropiaactividad.Elresultado,comoessabido,hasido al margendelacultura,enestecasofilosófica-política,sobreauténtica asimismo elesquemaorganizativo—unaculturadelosjuecesconstruida entendida, acreditacomoesteloquesignifica—considerando,esobvio, Seguramente, ningúnperfildelajurisdiccióntradicionalmente la de cooptarentreestosalosdotadosfuncionesgobiernointerno total discrecionalidad la condición de alto magistrado y la consiguiente ejecutivo, atravésdeunministeriodotadolapotestadatribuircon Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 13 12 racional alosdatosprobatorios, soloenocasiones. Supremo español,de dondeseseguiríaqueeljuezotribunal deberíahacerobjetodeuntratamiento de 2009laSala Penalcientíficos», puedeleerseenuna sentencia conocimientos delTribunal o los de laexperiencia las reglasdelalógica,losprincipios aplicando pruebas determinadas posterior,racional oargumentativa sino en una elaboración inmediación, quedescartaoprima la de derivada sensorial percepción la en directamente se fundamenta no hechos los de versión Peropor unauotra nivel, necesarioenocasiones,elque la opción haytambién«unsegundo y a por tanto la inmediación ajeno alcontrol envía percepción sensorial,condicionado de recurso». de laprueba directa [hay]deformainmediatala «En lavaloración un primerniveldependiente otros, enItalia,yM.Gascón,J.Igartua,D. GonzálezLagieryJ.Ferrer, enEspaña. Son paradigmáticos alrespectoloscasos de M. Taruffo, L. Ferrajoli. P. carrera. procesal en el más convencional de los sentidos, vinculante, por tanto, ocupada 12 , la cual en estos años ha venido a llenar el aludido vacío , lacualenestosañoshavenidoallenarelaludido vacío en algunos casos con el necesario rigor teórico y plena en algunos casos con el necesario rigor teórico y plena 13 . a la tradicional teórico a la tradicional Ferrua y G. Ubertis, entre 117 WITHOUT THEORY PRACTICE A (JUDICIAL) OFPOVERTY CULTURAL ON THE TEORÍA (JUDICIAL) SIN UNA PRÁCTICA CULTURAL DE POBREZA SOBRE LA 79

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 118 marco habitualmenteconnotado, además,porlasobrecargadetrabajo. pronto tendránqueocuparse dedecidirconflictosconcretosenun que es,comprensiblemente,lamáspreocupadehecho aquienes prima la atencióna dimensión más bien prácticadelascuestiones en losmesesdeduraciónesta(equivalentesauncurso académico) marco de la formación inicialen régimen de escuela. Enefecto, pues de queesedéficitpartidadifícilmentepodráseryasubsanado enel más tradicional,vistoeltenordelosepígrafes.Conla particularidad jurisprudencial, sehanmanifestadoigualmentefértilesalrespecto. que eldelaquaestioiurisymismacaracterizacióndelfenómeno el únicocampodignodeconsideraciónentalclavedenuncia,ya cuestiones quesuscitaelejerciciodelajurisdicción.Pero noconstituye del modomásconvencionaldeaproximación teórico-prácticaalas materia enlaquesehacenbienpatenteslasinsuficienciasydistorsiones medida siguenestándolo)losproblemasaqueacabadealudirse—es considerada —enelquesehanhechopresentes(ynoenpequeña El tipodetratamientolaquaestiofactienexperiencia judicial p. 305). judicial» delque,aunqueenotrocontexto, hablóFrançois Geny, 1954, me hereferido(lacualguardaciertarelaciónconese«impresionismo marco regidoporesaespeciedeintuición 2017, enjuiciamiento ensusdiversosaspectoseimplicaciones,véaseUbertis, de lafunción(paraunainstructivaaproximación aestadimensión del complejidad delosprocesoslógicosimplícitosenelracionalejercicio conscientes deladensidadlascuestionesepistemológicasynotable podrían llegaraexperimentar unasorpresaequivalentealhacerse gentilhombre» deMolièrealtomarconcienciaquehablabaenprosa, palabras deunoellos(Fassone, 1986,p. 721)—comoel«burgués la culturadejurisdicciónlosoperadoresesteáreaque—en 14 exclusivamente unapartedeuntema de futurosjurisdicentes,eneláreadelderechocivil, dedicándole la interpretacióndeley, algodeunaimportanciacapital,tratándose por elqueserigelapreparacióndelaccesoalrolubica elasuntode El puntodepartidahayquesituarloyaenlasprevisionesdeltemario III. en elderechopenal. la materiadederecho penal,loprevistosecifra en unepígrafe,dentro deuntema: La interpretación de lasnormasjurídicas.En e interpretación La aplicación Las distintasconcepciones, interpretación, de lamateria,cuyocontenido,enestecaso,seconcreta entresepígrafes:Teoríade ladensidad dela idea acerca dar una puede oral decadauno,loquebien a laexposición de doceminutos dedicación y lodispuestoesla ejercicio El desarrollodelostemasderechocivil formapartedelsegundo

LA EXPANSIÓN DE LOS MÁRGENES DE LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO ). Confinada, no obstante, durante tanto tiempo en un passim). Confinada,noobstante,durantetantotiempoenun 14 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , concebida, además, del modo , concebida,además,delmodo o sin reglas a la que iluminación sinreglasalaque juez pertrechado de las típicas o tópicas nociones desproblematizadas, de juez pertrechado delastípicasotópicasnociones desproblematizadas,de No haráfalta subrayar lolejosquequeda deestoscasoslaimagendel responsabilidad deljuzgador. que ellegisladorhabíaprescindido yreforzandoasíelprotagonismola constitucionalmente, reintegrando en ella, por tanto, la previsión dela primer recursodeamparo, dispuso quelaleydeberíaserinterpretada sin audienciadeaquel.ElTribunal Constitucional,enrespuestaaun una ordenejecutivadedesahucio,confijaciónlacantidad adeudada, el recursoalosedictosylasubsiguienteemisiónpor secretariode previendo, luegodeunprimeryúnicointentocitación delinquilino, en materiadeindefensiónelcasolosjuicios por desahucio, viviendas, consistióenprescindirdelajurisprudencia constitucional de medidasflexibilización yfomentodelmercadoalquilerde Otra iniciativadellegislador, debidaalaley4/2013,de4junio, ocasión enfuncióndesusensibilidadconstitucional. quedaba en realidad libradaa la discrecionalidad delcompetente en la así supapeldeórganogarantíaderechos,funciónestaque,así, no podíaintervenirmásqueparadespacharlaejecución,incumpliendo resolución manteniendoenvigorunprocedimientoelquejuez monitorios. Puesbien,ellegisladorsedesentendiódeestaimportante las cláusulasabusivasentodaclasedeprocedimientos,incluidoslos 14 dejunio2012,declaróqueeljuezpodíayteníacontrolar De igualmanera,lasentenciadelmismotribunalluxemburgués, de prejudiciales europeas. dio lugaralnuevoplanteamientoporlosjuecesdealgunascuestiones serie dedesigualdades(siempre,claro,enfavorlosbancos),locual gubernamental enlaaplicacióndesentencia,reformamantuvouna Civil (porley1/2013,de14mayo),peroentrelasprisasyladesgana un juez,seprodujounareformaurgentedelaLeyEnjuiciamiento de Luxemburgo delacuestiónprejudicialplanteadaenmateria por en laprácticabancaria.Enefecto,trasestimaciónporelTribunal España porlascláusulasabusivasdeloscontratospréstamousuales Al respecto, bastará con apuntar los serios problemas suscitados en de lamateriacomoportrascendenciasusconsecuenciasprácticas. problemáticas quepuedenestardeterminadastantoporlacomplejidad que haceque,porloregular, loscasosresultenserricosenimplicaciones veces faltosdecoherencia,cuandonoabiertamentecontradictorios.Lo problemas emergentescomoadquierenestatutojudicial,ynopocas con frecuenciainsuficientesalahoradedarrespuestatantos internamente problemáticosporlasuperposicióndenivelesnormativos, tipo deordenamientocomolosactuales,particularmentecomplejos, juez que va implícito enél) se lleva estructuralmente mal con un No hacefaltadecirqueyaelpropiomodelodeselección(con Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 119 WITHOUT THEORY PRACTICE A (JUDICIAL) OFPOVERTY CULTURAL ON THE TEORÍA (JUDICIAL) SIN UNA PRÁCTICA CULTURAL DE POBREZA SOBRE LA 79

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 120 contribuyen a configurar un contexto en el que ser juez de la Constitución contribuyen a configurar uncontexto enelqueserjuezdelaConstitución en cursonecesitan einstandeélcomoservicio político.Datostodosque seguramente, notantoonada, deestaraloquelasaludidaspolíticas principios inscritaenlasConstituciones deúltimageneración;pero, perfil es,sinduda,anacrónico enrelaciónconestasylalíneade políticas enactodemandan deélenestosaños.Untipojuezcuyo viento ymarea»,loqueamplísimas capassocialesmartirizadasporlas formación paraelroldeuntipojuezmantenidoentiempo«contra sobre ladistanciacualitativaexistente entreeldiseñoylacorrespondiente Difícil encontraruntipodevicisitudesqueilustrecon mayor fidelidad sufragio. realidad, nadiehavotado,puesnuncafueronexpuestas abiertamenteal que, conla mayor frecuencia, ponen en acto políticas explícita sobrelainstrumentadamediantedisposicionesdeinferiorrango normativa— denpreferenciaalaopciónconstitucional genuinay los tribunales,orientadasaque—conelexigible respetodelajerarquía refiere alaevoluciónexperimentada poreltipodedemandasdirigidasa realmente abolicionistadeestos.Profética,desdeluego,enloquese derechos socialesynosoloenunaclavetendencial,sinoyadirecta mediante políticasciertamentebrutalesderecorteylimitación años marcados por la terrible crisis encurso, universalmente gestionada bien podríacalificarsedeproféticaenrelaciónconlosucedidoestos Se tratadeunaobservaciónque,dadalaépocasuformulación,muy por partedellegislador». constitucional o,incluso, habían obtenido unreconocimientoformal intereses, necesidades, sujetos que ya la habían asumido en el cuadro mayoría deloscasos,[setrataríade]atribu[ir]relevanciaaderechos, sea unaactividadimpropiaoinclusoilegítimaporque,enlainmensa de que,segúnexplica elautor:«nopuededecirse,sinembargo,que acceso posibleaotrassedesinstitucionales».Conlaparticularidad llevando, cabríadecir]antelamagistratura,conflictosquenohantenido Rodotà (1992, p. La aludidaesunasituaciónqueadveralasinteresantesafirmacionesde legiferante eficaz,porotraparte,obligada. conflictivos que,precisamenteporeso,evitamediarconunaacción sistemáticamente enlosjueceslaresolucióndeasuntossocialmentemuy hablar delainfinidadsupuestosenlosqueestemismolegisladordelega de ordensupranacionalquenormativamentelevincula.Estoporno si no activamente resistente frente a lasexigencias de una jurisprudencia incluso deefectivasuplencialasomisionesunlegisladorperezoso, jurídicamente deélesunalabor, yanomeramenteintegradora,sino la interpretación»,cuandoloque,entalclasedesupuestos,sedemanda un nivelmenorquedemanual,acercalas«distintasconcepciones 174) en el sentido de que «se ha llevado [se están 174) en elsentido de que«se ha llevado[seestán Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 que, en austericidas que, en

de interactuación dialécticaentrelasdiversas instancias. practica oconstruyeamuchas vocesyenvirtuddeunarelaciónquees dado que,aunquelaúltimapalabra correspondaalsuperiorenaltura,se de loscasos,tienemuchoo bastantedeproductocooperativoocoral, de lajurisprudenciacomoemanación delvértice,esta,enlageneralidad Pero, contodo,lociertoesque,apesar delcultivodeesaimagenformal interior delacarrera dequesetrate. existente enel del desupraysubordinaciónjerárquico-administrativa que sugradodeimperatividadprácticaesténormalmente enfunción convencional deltérmino,tienesiempreunindudable vigor, pormás régimen delprecedente,lociertoesquelajurisprudencia , enelsentido demás. Fuera deestoscasos,yauncuandonorija demaneraformalel modo dediafragmaentrelaleyyeljuez—imperativamente atodoslos por los altos tribunales adquiere el más alto rango, imponiéndose —a se materializóenley, enlosque ladimensiónprescriptivadelodecidido Ministro deJusticiaRuiz Gallardón,proyectoque,afortunadamente, no reciente (Andrés Ibáñez, 2015, p. 296), formó parte del proyecto del sumula vinculante,ycomoelque,enEspaña,unmomentotodavía criterios enmateriadeinterpretación.Haycasos,comoellabrasileña acuñadas ensusplenosdecarácterparalegislativo,dirigidosaestablecer las máximascontenidasenellasy, másenparticulartodavía,porlas representado porlassentenciasemanadasdeestosy, enparticular, por carrera, lohabitualmentedenotadocomo«jurisprudencia»estaba investidos defuncionesjurisdiccionalesygobierno(político)la políticamente, encarnadoporlostópicostribunalesocortessupremas jerarquizadas ygobernadas,comosehadicho,porunvérticecooptado En elcontexto propiodelasmagistraturastradicionales,internamente aleja, ahoratodavíamásabiertamente,deél. que sepresuponealaimagenpropiadelmodeloaquícuestionado, ahora sucedeenestemarco,elcualnuncaharespondidoconlafidelidad en laactualformacióndejurisprudencia.Enelsentidoquelo Este peculiarestadodecosastienetambiénunarepercusióninevitable mantienen normativamentesuvigor. con derechosfundamentalesdetodaslasgeneracionesque,engeneral, impresa enlaspolíticasvigentesnopuededejardechocarobjetivamente de conocimiento.Aunque soloseaporquelalógicaneoliberalextrema indudables conflictos,sobreañadidosalosyapropios deloscasosobjeto departida,seráfuente negación delpropioADNjurídico-cultural ( Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV. ), aparte de representar una forma de constitucionalmente entendida),apartederepresentarunaforma

UNA JURISPRUDENCIA MENOS DE VÉRTICE Y MÁS CORAL

121 WITHOUT THEORY PRACTICE A (JUDICIAL) OFPOVERTY CULTURAL ON THE TEORÍA (JUDICIAL) SIN UNA PRÁCTICA CULTURAL DE POBREZA SOBRE LA 79

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 122 no tengodudadelcaráctersiempreenciertamedidacreativo en algunaocasión,losjuecesnocrean(formalmente)derecho,pero medios delateoría,ynosolo.Desdemipuntovista,comoheescrito de incuestionablevigenciacomotal,esdecir, generandopolémica,enlos La sobre suaplicaciónalcaso. deber dellevaracabounalecturacríticalasmismasantesdecidir judicialmente operanconellas,cualquieraqueseasunivelorgánico,el las leyesprevistaenactualesconstituciones,haimpuestoaquienes dato dequelaposibilidadcuestionarlegitimidadconstitucional del diálogoentretribunalesdecorteconvencional.Pero tambiénporel difícilmente eludibles,desequilibrandoenciertamedidalostérminos cuentan conunamplioconsensosocial,marcanpautasdeactuación de razón,comoenelcasolossupuestosantesaludidos,ymássi movidas desdeabajoque,cuandoestáncargadasconstitucionalmente Precisamente, porlafrecuentenotablesignificacióndelasiniciativas contribución alaformacióndejurisprudenciacomoproductofinal. una relevanciadegransignificacióncualitativaenlaperspectiva instancias procesalmenteinferioresestáadquiriendoenestosaños judicial encursoaqueanteshehechoreferencia,loaportadoporlas Pues bien,comoconsecuenciadelaspeculiaresvicisitudeslapráctica 15 para el rol como el ilustrado Es loquejustificaríauntipo deformaciónparaelrolcomoilustrado de referencia,conlaseñalada mediaciónjerárquica—sinañadirlenada. le llegadesdelasprimerasfasesdelordenamiento»—en elantimodelo limitarse arecogerenelcontinentedesusresoluciones productoque al juez,únicamente«habilitadoparamanipularlallave depaso[…], red dedistribuciónagua»queesloque,asuentender, permitiría pp. 153-154). Esteautorasimilabael«sistemajurídico»actual a«una tipo deaplicaciónpostuladohaceunosañosporRequejo Pagés (1989, (supuestamente) unproducto definitivamenteelaboradosusceptibledel reservada enexclusiva alvérticejudicial.Luego, deesteemanaría la, pordecirlodealgúnmodo,interlocuciónconellegislador estaría indudable negativaeficacia)enlosrecovecosdeltejido institucional, pocos paísesdelmundodehablahispana,perolatente enotros(con tradicional demagistratura,hoyvigente,maneraexplícita, enno representadoporelmodelomás En elcomplejopolítico-cultural fácticas) delcasoconcretamenteobjetoejerciciodelafunción. mayor omenorrelevanciaatenordelasparticularidades(normativasy función (AndrésIbáñez,2015,p. 305).Unamedidaquepuedeadquirir «explícitamente», como harecordadoAtienza(2011,p. 82). a partirdelanada, queseríacrearensentidofuerte) antescomotalnoexistía,almenos ciertamente, […] porprimeravez unacosa»,aquínormaparaelcaso concreto(noproducida, es «establecer en laque«crear» española, de lalengua Diccionario del acepción En lasegunda de si los tribunales crean o no derecho sigue gozando vexata quaestiodesilostribunalescreanonoderechosiguegozando Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 15 de su desu curso. Comose hahechover, ese(anti)modelo de juez,entantosaspectos llegado hastanosotros, consuprobadafuncionalidad, alaspolíticasen (Zagrebelsky, 2011,p. 32).Y, soloconretoquesenelproyectoinicial,ha la gestióndeunordenjurídico propiodelasociedad«monoclase» duda concebidos,segúnya se hadicho,deformanadainocentepara El yacitado«juezfonográfico» ysuuniverso(infra)culturalfueronsin constantes. que tantonecesitadelailegalidadparamantenerseyreproducirse ensus delictivas gestadasconimpresionanteprofusióndemedios deesapolítica de dificultar, restándoleincisividad, lapersecucióndelasconductas Ese queahora,podríadecirse,haacreditadosertanfuncional alahora operadores, enunaespeciedecierredelcírculodiseño organizativo. delos complemento imprescindibleenlainfradotaciónjurídico-cultural instancia, orientadoalimitarsucapacidaddeintervención, tendríael de todo(personalymedios)lorelacionadoconlamagistratura como alabaja De estemodo,eltradicionaltratamientopolítico-legislativo problemáticas, enunaclavecrípticamentepolíticaúltimainstancia. más eventualmente de susimplicaciones conocimiento capacidad de a desactivarlosconflictosporlalimitación,engestores,de jurídicas. Tratamiento que,sinduda,seencuentradirigido,asuvez, de cauce, nunca inerte, a aquel tratamiento reductivo de las categorías de unasformasprocedimentales,calculadamenteprevistasparaservir Ni, «prácticajurisdiccional»alagestiónburocrática teórico-jurídicas. eincluso desnudadas desusimplicacioneshistóricas,teórico-filosóficas puede llamarse«teoría»alreferidoconjuntodenocionesreflexivamente ambos conceptosenunsentidodotadodealgúnrigor. Enefecto,no formación enunateoríasinprácticayteoría,tomando aceptaré) noestáexento dealgunasimplificación—eraelpropiola Pero, paradójicamente,elresultado—dichodeunmodoque(lo quienes yaestaríanenposesióndelosnecesariosconocimientosteóricos. el cicloformativomedianteladotacióndeunadimensiónprácticaa los imprescindiblesparamoverelpapel.Así,secerraríadeestemodo dealgunosrudimentosburocráticos, con laimparticiónalosneo-jueces inicial, enelplanoformativo,quedaríasolopendientedecompletarse coherencia, enelsistema,apartirdeltrámiteilustradodelaselección Tal esla razón delperfilinfraculturaldelamisma,cual,contoda la al principio,caracterizadoporelautomatismoycaráctermecánicode Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 V. aplicación (sininterpretación)delderecho,ensuproyecciónpráctica.

POR LA RACIONAL INTEGRACIÓN DE UNA TEORÍA TEORÍA CON PRÁCTICA Y CON UNA PRÁCTICA 123 WITHOUT THEORY PRACTICE A (JUDICIAL) OFPOVERTY CULTURAL ON THE TEORÍA (JUDICIAL) SIN UNA PRÁCTICA CULTURAL DE POBREZA SOBRE LA 79

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 124 con distintas proporciones porcentuales en el grado de implantación, con distintas proporciones porcentualesen elgradodeimplantación, tendencial quiebra delmodeloaquíobjeto decrítica.Unaquiebraque, un cambioculturalensus magistraturas queexpresa unaindudable mayor omenorgrado,enlos diversospaíses,sugierenlapresenciade del poder, deprofundainspiración constitucionalhoyregistrables,en Por fortuna,lasactuacionesjudiciales aludidascontralasilegalidades con elmediosocialylas demásinstanciasinstitucionales. propio mododeoperarydelauténticosentidosupapel enrelación marxiano degeneradorfalsaconcienciaenlosjueces acercadel una suertedelastreodiafragmaideológico.Ideológico enelsentido prácticas, actuará(seguiráactuando),almenostendencialmente, como formación teórica de los operadores judiciales,lejos de iluminar sus Mientras estascondicionesnosedendemaneraefectiva, la convencional derecho aunensuconstanteevolución»(1990,p. 67). constitución materialvigente[…]y, másengeneral,lacontinuidad del asegurar elrespetodelosprincipiosfundamentalesque componenla quesirvenpara del derecho,deesasinfluenciasjurídico-culturales Pizzorusso «dehacerseportadora,enelprocesodecreación-actuación Es loqueharíaposibleesamagistraturacapaz,enlapropuestade misma comoinstancia. caso objetodeconocimientoyenlapropiadimensióninstitucional radicales» implicados,tratándosedelaactividadjurisdiccional,encada filosófica», esdecir, «conscienciadelosproblemasgnoseológicos estudio positivo adquiera las perspectivas críticas que le dan dimensión «posibilitar [paradecirlotambiénconSacristán(1968,p. 30)]queel del derechodotadadelaimprescindibledignidadteórica.Afin que estapodría/deberíahacer, desdelateoría,enfavordeunapráctica sector también(sensibleaidénticosvalores)delaAcademia. Eslo con losvaloresidealesdelafunción)propiosjueces,algún una confluenciadealgúnsector(elmáscríticamentecomprometido habitualmente seentiendecomolapolítica.Así,tendríaquepartirde no puedeesperarse,desdeluegoautónomamente,deloque Una iniciativa,yelcorrespondientemovimiento,deestegénero de aportar. orientadora delascorrespondientesprácticas,estaríanencondiciones filosofía ylateoríadelderecho,propiciandounaricaactitudreflexiva tributario deunarealidaddelderecho,hoynovigente,loquesolola materia deformaciónparaelrol,integrandoensuacervosaberes, Por eso,resultaimprescindibleponeralosjueceslaalturadeestosen Constituciones deúltimageneración,consusordenamientoscomplejos. ordenamientos resultantesdelavigencia(pormásquelimitada)las pluralistas, comolasnuestrasdehoy, sinotambiéndeespaldasalaslos vigente, loesdeespaldaalasnecesidades,nosolounassociedades Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 El estadodemocrático yelestadoautoritario.BuenosAires: Paidós, 1968. Introducción de N. Matteucci.Boloña:IlMulino. Haytraducciónalcastellano: Neumann, F. (1983). Luzón Cuesta,J.M. (2000).Elrecurso decasación penal.2daed.Madrid:Colex. citado enestetrabajo. 1925, perodelaprimeraedición francesa,enlaquenofiguratodavíaelcapítulo autor, Hay unatraducciónalcastellano, sinconstanciade de jurisprudence(LGDJ). et Pichon yDurad-Auzias. Saleilles,R. R. 2daed.París: Librairiegénéralededroit Geny, F. (1954).Méthoded’interpretation etsources endroit privépositifII.Prólogode Madrid: Trotta. J. Cantarero,A.Ruiz C.Miguel Bayón, y J.R. Terradillos Basoco trads.). 10ma ed. Ferrajoli, (2011).Derecho yrazón.Teoría L. delgarantismopenal(P. Andrés Ibáñez, 3 Fassone, (1986).Qualchealtrariflessioneintema diprova.Questionegiustizia, E. Cordero, F. (1991).Procedura penale.Milán:Giuffrè. Leconte trads.).Bogotá:Temis. Carrara, F. (1976b).Programa dederecho criminalII(J.J. OrtegaTorres yJ. Guerrero derecho criminalII(J.J. OrtegaTorres yJ. GuerreroLecontetrads.).Bogotá:Temis. Carrara, F. (1976a).ElantiguoprocedimientopenaldeLuca.EnOpúsculos Suárez. fundamentales delaorganización judicial.Madrid:LibreríaGeneralVictoriano Beceña, F. (1928).Magistraturayjusticia.Notasparaelestudiodelosproblemas Madrid: Trotta. bilingüe deP. Andrés Ibáñez,contexto italianoestablecidoporG. Francioni. Beccaria, C.(2011).Delosdelitosydelaspenas.PrefacioP. Calamandrei, ed. P. Davigo. Milán:Chiarelettere. Barbacetto, G., Gómez,P. & Travaglio, M.Mani pulite.Prefaciode (2012). revista/revista%2059%20julio%202007.pdf Información yDebate, Bagüés, M.F. (2007).Lasoposiciones:análisisestadístico.JuecesparalaDemocracia. Filosofía delDerecho, Atienza, M. (2011). Dos versiones del constitucionalismo. Ferrajoli.constitucional. PrólogodeL. Madrid:Trotta. Andrés Ibáñez,P. (2015). Tercero endiscordia. JurisdicciónyjuezenelEstado quiebras menores. setrata)noconocen los dogmas(ydedogmatismojurídico-político tiene unaimportantesignificacióncualitativa,porquesabidoesque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS . Método deinterpretación yfuentesenderecho privadopositivo,Madrid:Reus, 34, 73-88.doi:10.14198/DOXA2011.34.04 59, 25-35.Recuperadodehttp://www.juecesdemocracia.es/ (G. Sivini trad.). Lo stato democratico elo stato autoritario (G. Sivini trad.). Doxa. Cuadernos de Doxa. Cuadernos de 125 WITHOUT THEORY PRACTICE A (JUDICIAL) OFPOVERTY CULTURAL ON THE TEORÍA (JUDICIAL) SIN UNA PRÁCTICA CULTURAL DE POBREZA SOBRE LA 79

PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ 126 trad.). Madrid:Trotta. Ubertis, G. (2017).Elementosdeepistemologíadelproceso judicial(P. Andrés Ibáñez Ajello.Nápoles:Jovene. napoletane aidispaccidel1774.PresentacióndeR. Tita, M. (2000).Sentenzesenzamotivi.Documentisulll’opposizionedellemagistrature Nova Terra. Sacristán, M. (1968).Sobre ellugardelafilosofíaenlosestudiossuperiores. Barcelona: trad.). 10maed.Madrid:Trotta. Zagrebelsky, G. (2011).Elderecho dúctil:Ley, derechos, justicia(M. GascónAbellán Rodotà, S. (1992).Repertorio difinesecolo.Roma-Bari:Laterza. Ríos Sarmiento,J. (1956).Recuerdos deunmagistradoespañol . Barcelona:Juventud. Estudios Constitucionales. Requejo Pagés, J.L. (1989).Jurisdiccióneindependenciajudicial.Madrid:Centrode Buenos Aires:Abeledo-Perrot. Radbruch, G. (1962).Arbitrariedadlegalyderecho supralegal(M.I. Azaretotrad.). sistema politicoeistituzionale.Nuevaediciónrevisadayactualizada.Turín: Einaudi. Pizzorusso, A.(1990).L’organizzazione dellagiustiziainItalia.Lamagistraturanel Najmías trad.).Barcelona:Sombra. Ortner, H. (2010).Elverdugo Roland Freisler: UnasesinoalserviciodeHitler(D. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 24/08/17 Recibido: 21/07/17 N° 79 2017 pp. 127-150 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.007

Intuicionismo y razonamiento moral* Intuitionism and Moral Reasoning GUILLERMO LARIGUET** CONICET

Resumen: Mi objetivo para este trabajo puede presentarse de la siguiente forma: se intentará mostrar que las objeciones al intuicionismo, si bien son serias, no minan en forma absoluta su fertilidad para el conocimiento y el razonamiento moral. Probablemente esta sea la percepción de filósofos contemporáneos como David Enoch, Robert Audi, Russ Shafer-Landau o John McDowell. Para poder cumplir con el antes dicho objetivo, en este trabajo haré lo siguiente. En primer lugar, esbozaré, a grandes rasgos, dos de las características paradigmáticas del intuicionismo moral a fin de que podamos identificarlo como una corriente metaética particular. En segundo lugar, sintetizaré algunas de las principales objeciones que, por diversos conductos, han buscado desacreditar el valor del intuicionismo moral como fuente de conocimiento moral y también de apoyo válido para el razonamiento moral. En tercer lugar, intentaré, también de manera sumaria, explicitar algunas de las posibles (no todas, desde luego) respuestas a las antes mencionadas objeciones. En cuarto lugar, recapitularé los aspectos rescatables del intuicionismo, especialmente en lo que atañe al razonamiento moral.

Palabras clave: intuicionismo, razonamiento moral, percepción no inferencial, hechos no naturales, realismo moral

Abstract: My goal for this paper can be presented as follows: I will attempt to show that objections to intuitionism, although they are serious, do not undermine entirely its fertility for knowledge and moral reasoning. This is probably the perception of contemporary philosophers like David Enoch, Robert Audi, Russ Shafer-Landau or John McDowell. In order to fulfill the objective mentioned above, I will do the following. First, I will outline broadly two of the paradigmatic features of moral intuitionism in order to identify it as a particular metaethics doctrine. Secondly, I will summarize some of the main objections that have been raised in order to discredit the value of moral intuitionism as a source both of moral knowledge and of valid support for

* Este trabajo fue posible no solamente gracias al CONICET, sino también a las siguientes fuentes de financiamiento: subsidio PIP de CONICET referido a evaluación moral de las instituciones públicas; subsidio de la SECYT de la Universidad Nacional de Córdoba sobre la misma temática, ambos dirigidos por el profesor Hugo Seleme; otro CAID de la Universidad del Litoral referido a fundamentos filosóficos de la democracia, dirigido por el profesor Jorge de Miguel; por último, el trabajo está enmarcado en el proyecto «Conflictos de derechos, tipologías, razonamientos y decisiones», de la Agencia Estatal de Investigación de España (DER2016-74898-C2-1-R), dirigido por el profesor Juan Antonio García Amado. El autor agradece las críticas realizadas por el dictaminador anónimo, así como las objeciones que los profesores Graciela Vidiella, Félix Morales Luna y Julio Montero efectuaron a versiones anteriores de este artículo. ** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (con mención en Filosofía del Derecho) por la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Investigador Independiente del Consejo de Investigaciones Científicas y Técnicas de Argentina (CONICET), con lugar de trabajo en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro del Programa en Ética y Teoría Política de la misma Universidad. Premio Konex en Ética 2016, actualmente Profesor Visitante del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. Código ORCID: 0000-0002-3737-5688. Correo electrónico: [email protected] GUILLERMO LARIGUET 128 lanza. Ello, por tres motivos. El primero es que larevistaDerecho PUCPlanza.Ello,portresmotivos. Elprimeroes solamente interesanteperse.También loesdecaraalaconvocatoria para elrazonamientomoral.Piensoquesetratadeuna discusiónno 1 discusión metaética moral». Para ello, como severáprontamente,mecentraréenuna partiré dela«importanciafilosofíamoralparael razonamiento pertinente porsusimilitudoanalogíaconellemaevocatorio propuesto, amplitud, perotambiénprocurandoidentificarunalíneade investigación para elrazonamientojurídico».Tomando enconsideración dicha amplio ysugerente,asaber:«laimportanciadelafilosofía delderecho de laPontificia UniversidadCatólicadelPerú, sehalanzadoconunlema La convocatoriadeestenúmerocelebratoriolarevistaDerecho PUCP, ASPECTOS RESCATABLES DEL INTUICIONISMO MORAL. NATURALES.– V.3. LA RAREZA Y EL DESACUERDO.– VI. RECAPITULACIÓN: LOS AFRONTAR CONFLICTOS MORALES.– V.2. LAS INTUICIONES Y LOS HECHOS NO OBJECIONES ANTERIORES.– V.1. LAS INTUICIONES Y LA FALTA DE MÉTODO PARA AL INTUICIONISMO MORAL.– V. ALGUNAS POSIBLES RESPUESTAS A LAS PARADIGMÁTICAS DEL INTUICIONISMO MORAL.– IV. ALGUNAS OBJECIONES I. PRELUDIO.–CONTENIDO: II. INTRODUCCIÓN.– III. DOS CARACTERÍSTICAS I. PRELUDIO Utilizo elconocidotérmino«metaética», siendoconscientedequeinclusofilósofos,como pertinencia paraladenominada «prácticamoral». «sustantivas» con pretensiónde discurso normativoo deprimerordenlaéticatieneimplicaciones en loscimientosdel que estatareadeexcavación sostengamos moral. Ellonoobsta aqueluego del discurso y epistémicos metafísicos, semánticos en loscimientos a expurgar orientado discurso y estilocaracterístico deestaclase el tipodepreocupaciones a lahoradeexhibir redituable «meta» sigue siendo si asífuera,elprefijo En todocaso,incluso sino «sustantivodeprimerorden». se argumenta, orden», comotradicionalmente podrían sostenerquenoesundiscurso de «segundo natural facts,moralrealism Key words:intuitionism,moralreasoning, non inferentialperception,non especially inregardtomoralreasoning. the paper. Fourth, Iwillrecapitulatethemorefruitfulaspectsofintuitionism, possible (notallofcourse)answerstotheobjectionspreviouslymentionedin moral reasoning. Inthirdplace,Iwill try, alsobriefly, toexplain someofthe realizar 2002,p. 221). esatarea (Nozick, nuestro juiciointuitivo;noexisteningunaregla explícitapara una evaluacióngeneraldebeequilibrar, yen estodebemosusar diversos subcriterios(lasvariasdimensionesdelarealidad) que que realce surelación, ynuestrarelación, conlarealidad. Hay un criteriogeneral:porejemplo,queseladebeperfilarpara porciones einterconexiones, quizátambiénpuedaofrecerse solo En cuantoaunavida,consusmuchosaspectos,dominios, 1 concerniente al valor del intuicionismo moral concernientealvalordelintuicionismomoral Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Dworkin,

sobresalientes de la doctrina metaética conocida con la etiqueta de sobresalientes de ladoctrinametaéticaconocida conlaetiquetade teóricas, lasbases parareconstruirlos componentes comunesmás The rightandthegood(2001)ofrecieron,noobstante susdiferencias (1949) GeorgeMoorecon Principia ethica(1997),DavidRosscon autorescomoHaroldPrichardcon Moralobligation Durante elsigloXX, algunos nombres. (2005), DavidEnoch(2011)oRobertAudi (2013),porcitarsolo filósofos moralescomoJohnMcDowell(1998),Russ Shafer-Landau el sigloXXyqueahora,alparecer, tomanuevosbríosdelamano emerge enelsigloXVIII,quedecaeamediadosdelos cincuentaen Con esterótulosesuelealudiraunadoctrinafilosófica variopintaque si asísepuededecir. Sino,másbien, alllamado«intuicionismomoral». exactamente enestetrabajoniaestaclasedeintuicionismofilosófico, No es,sinembargo,aestetipodeintuicioneslasque deseo referirme la imaginacióndecondicionescontrafácticasdelpensamiento, etcétera. en elrazonamientofilosófico,diseñodeexperimentos mentales,en somos bastante conscientes del poder y uso que tienen las «intuiciones» Los filósofos,particularmentelosllamados,ampliamente,«analíticos», De maneraquezambullirseenlafilosofíamoralnoparecetareabaladí. comportamiento humanoconrelaciónadistintasesferasnormativas. dado quetalesdisciplinassonprácticasyestudianlajustificabilidaddel del derechomantiene,porlomenos,relacionesdevecindad.Estoesasí disciplinas comolaéticaofilosofíapolítica,conlascuales sin entrartambién,enalgúnmomento,adiscernirelestatusde y lapolítica,nopodemosterminardecomprenderloconceptualmente porque, inclusosi el derechoestáanalíticamente separado de la moral alguna medida,unfilósofomoralypolítico(Lariguet,2014,pp. 3-37). analítica, sesiguequehoycualquierfilósofodelderecho estambién,en que, delainspeccióndiscusióniusfilosóficacontemporánea,raíz entre lafilosofíadelderechoyelcampojurídico.Eltercermotivoes moral, podríapensarseenquéproblemasaquejanalaposiblerelación razonamiento moral,parejamente,demaneraindirectaalafilosofía dentro delaética(metaéticaynormativa)surelaciónconel entre unadisciplinafilosóficayelámbitopráctico.Aunque memoveré posteriormente interesanteparalaexploración delasrelacionesposibles segundo esqueladelineacióndediscusiónharéaquípuedeser u otroalcomportamiento,prevalentementeenanimaleshumanos.El con eljurídicohechodeser«práctico»,estoes,referirseunmodo desafíos uobstáculosdeunrazonamientocomoelmoralquecomparte entre derechoymoral,ellonoesóbiceparaidentificaralgunosaspectos, que, inclusosiseestableceporargumentaciónlaseparaciónconceptual Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 II. INTRODUCCIÓN Esto Esto

129 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 130 razonamiento moral. sigue siendounadoctrinametaéticaválidaparaelconocimiento yel en estasecciónprocuraréindicarporquéelintuicionismo moral especialmente enloqueatañealrazonamientomoral.De estamanera, En cuartolugar, recapitularélos aspectosrescatablesdelintuicionismo, algunas delasposiblesrespuestasaantesmencionadas objeciones. moral. Entercerlugar, intentaré, también de manerasumaria, explicitar de conocimientomoralcomoapoyoválidoparael razonamiento buscado desacreditarelvalordelintuicionismomoralcomo fuentetanto algunas delasprincipalesobjecionesque,pordiversos conductos, han como unacorrientemetaéticaparticular. Ensegundolugar, sintetizaré paradigmáticas delintuicionismomoralafindequepodamosidentificarlo En primerlugar, esbozaré,agrandesrasgos,dosdelascaracterísticas Para podercumplirconelobjetivoantesdicho,harélosiguiente. la queesposibleenderezardiversasclasesdeobjeciones. líneas atrás,elintuicionismo,convigorpresente,esunadoctrinasobre conceptual noesclaroentantoycuanto,comoseacabadereseñar a intuicionesmorales».Estametáforapareceinocente,perosualcance que, asícomo los automóviles «andan a nafta»,lafilosofíamoral «anda autoconciben comointuicionistas morales. En definitiva, parececierto contemporáneos comoMcDowell,Shafer-Landau, EnochoAudi quese el razonamientomoral.Probablementeestasealapercepcióndeautores serias, nominanenformaabsolutasufertilidadparaelconocimientoy se intentarámostrarquelasobjecionesalintuicionismo,sibienson Mi objetivoparaestetrabajopuedepresentarsedelasiguienteforma: práctico delintuicionismomoral,pacelascríticasqueharecibido? como losantesnombrados.¿Cuáles,entonces,elatractivofilosófico- el intuicionismomoralhoyhasidorevigorizadoporautoresrelevantes entre opcionesprácticas,enestecasopolíticas,conflicto.Asíytodo, intuicionismo nodisponíadeun«método»paraestablecerprioridades filósofo JohnRawlssostuvoensuTeoría delajusticia (1971/2003)queel crítica célebre,alaquesevolveráluegoenestetrabajo,elprominente objetivo ounrazonamientomoralseguro.Comoejemplodeuna la incapacidaddelasintuicionesparagarantizarconocimientomoral moral fueimpugnadodesdevariosfrentesdelametaética,alegando su preponderancia conceptual en ciertos momentos, elintuicionismo intuicionismo moral.Noobstantesupujanzaporvariossiglos,eincluso moral. Con esto quiero indicar que, dentro de la familia, es esperable moral. Conesto quieroindicarque,dentro delafamilia,esesperable de concepciones acercadelconocimientoy validacióndelrazonamiento Se podríaafirmarqueelintuicionismo moralconstituyeuna«familia» III.

DOS CARACTERÍSTICAS PARADIGMÁTICASDOS CARACTERÍSTICAS DEL INTUICIONISMO MORAL Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 moral: a)unacaracterísticaepistémicayb)otrametafísicauontológica. dos característicasparadigmáticasqueidentifican al intuicionismo concepciones. Señalaré,siguiendoaStratton-Lake (2014),quehay creer, etcétera.Aquí sortearélasmalezasquelevantandiferentes verse comopercepciones,pareceres,creencias,disposicionesa «intuiciones», quesonvehículodeconocimientomoral,podrían encontrar diferencias deacentoocategorización.Por ejemplo,las Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 b) a) metaética hay quedestacarelintuicionismo moralesunadoctrina a lapostre,ydealgúnmodo, contaleshechos.Enestesentido, falsedad de los juicios oenunciados morales que se correlacionan, para poder, luego,hablardemanerainteligiblelaverdad o «hechos» queunateoríamoraldebepresuponer«existen» La característicametafísicauontológicaaludealconjunto de aprovecharse desupropiodelito». favorable, sepuedepercibirlaverdadmoraldeque«nadie puede nieto quemataasuabueloparagarantizarunaherencia del serio: caso jurídicoqueRonaldDworkinhizofamosoenLosderechos en autoevidente, quesusaccionessoninmorales.O, consideremos el que ahogaasubebé,trastorturarlo,sepuedeintuir, Bins diNapoli,2012).Por ejemplo,conrespectoaunapareja la percepciónyconrelaciónalosdilemasmorales,puedeverse (para calibrarelposiblepapeldelas«emociones»moralesen de uncaso,conectadosalgúnmodoconsituacionesfácticas sentido moralquepermitecaptar, o«ver»,los«rasgosmorales» suma, esquelaintuiciónmoralformapartedealgoasícomoun tal operaciónmentaltendríacarácter«inferencial».Laidea,en una «derivaciónlógica»deotras premisas morales, entonces reputados autoevidentes.Si,encambio,lapercepciónfuera una captación«inmediata»o«espontánea»deprincipiosmorales tiene contenido«noinferencial».Estoes,laintuiciónmorales percepción deprincipiosopropiedadesmoralesautoevidentes véase Audi, 2013,capítulo1).Seasume,engeneral,quedicha aspectos sensóreos,conceptualesycognitivosdelapercepción, propiedades morales«autoevidentes»(paraunadiscusióndelos que laintuiciónmoralesuntipodepercepciónprincipioso a distintostiposde«estadosmentales».Aquí asumirécomoválido «intuición» conelquesealude,comodijoenpárrafoanterior, dada porelempleodeltérmino algo». Estacaracterísticaestá y es,portanto,unamaneradeafirmarquese«conocemoralmente La característicaepistémicarefiereal«mododeaccesoalamoral» bueno», etcétera, expresan formas de conocimiento cuyo valor bueno», etcétera, expresan formas deconocimientocuyo valor que losjuicios moralesdelestilo«xes incorrecto»,«pes

el caso«Riggsvs.Palmer» (1993,p. 73).Delaobservación cognitivista yobjetivista. Cognitivista porque presupone Cognitivista porquepresupone como verdad verdad 131 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 132 Agruparé lascríticasenlossiguientes tresbloques: positivo. procuraré mostraralgunasformas desaldarlasobjecionesunmodo intuicionismo moral.Luego,enlaseccióninmediataposterior aesta, si se quiere, algunas que sigue,quieropresentar, de manera algoesquemática,telegráfica podría pensarcomounafamiliacomplejadeconcepciones. Enlo del intuicionismomoral,noagotanladoctrina,cual, comodije,se sean paradigmáticasindica que lasmismas,aunqueseanrepresentativas paradigmáticas delintuicionismomoral.Elhechoprecisamente deque En lasecciónanteriorrealicéunesbozoesquemáticodedos características IV.

1. ALGUNAS OBJECIONES AL INTUICIONISMO MORAL , buscó «limitar» (no eliminar) el intuicionismo para de lajusticia,buscó«limitar» (noeliminar)elintuicionismo para trabajo, fueJohn Rawls(1971/2003,p. 44)quien,en suTeoría Rawls yelconflicto:Como seanuncióalcomienzodeeste evaluación moral. inspección deloshechosempíricosqueformanlabase luego deuna sigue «abierta» pregunta porlobuenoocorrecto como lapsicología,sociología,oneurociencia.Por locual,la normativos aenunciadosempíricos,propiosdecienciasempíricas términos queconllevenlareduccióndeenunciadosmoraleso son hechos,enalgúnsentido,indefiniblesoinanalizables forman partedeunmobiliariometafísicouontológicoparticular: de facto,lafelicidad).Loshechosmorales,alserpeculiares, morales empíricamenteconstatables(porejemplo,labúsqueda, deseable olaexistencia deobligacionesmoralesconpropósitos teorías comolautilitarista,cualconfundelodeseadocon tipo defalaciasseríatípico,segúnelintuicionistaclásico, (derivar undebedees,o).Por ejemplo,este los hechosmorales,surgiríanvariantesdelafalacianaturalista Gardeazábal, 2005).Delocontrario,deconfundirnaturalcon morales tienenpropiedadesorasgos«nonaturales»(Rengifo es unabanderaclásicadelintuicionismomoral.Loshechos «hechos suigéneris».Lanoconfusiónconlonaturaloempírico empíricos onaturales.Son,comodiríaMooreenPrincipia ethica, «peculiaridad intrínseca».Noseconfundenconhechosfácticos, intuicionista moraldefiendequeloshechosmoralestienenuna mentales delagentemoral(delparcreencia/deseo).Puesbien,el «independientes», dealgunamanera,losprincipalesestados vista comolallavedeaccesoahechosmorales.Estosson morales». Es,además,objetivistaporquelaintuiciónmorales de verdadofalsedadpuederastrearseapartirunos«hechos de las principales objeciones que ha recibido el de las principalesobjeciones que ha recibido el Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 3. 2. es moralmente incorrecto».Tal divergenciaenel juiciopuede cuando alguiendice«xesmoralmente correcto»yotrodice«x de los «desacuerdos morales». Un desacuerdo moraltípico es que esusualemplearpara fortalecer estatesispartedeldato de lo«natural»,noexisten. Unadelaspruebastestimoniales autoevidentes» puestaleshechos, comotales,conindependencia falsas. Nosonverdades «autoevidentes» sino«falsedades de juiciosmoralesyquepostulantaleshechos,seanintuiciones Esto derivaenquelasintuicionesmorales,forman parte a la postulaciónde una metafísica«errónea» (teoría del error). moral nonaturalista,propiodelintuicionismomoral, conduce compromete alafilosofíaconrareza(queerness).Elrealismo Mackie alegóquelapostulacióndehechosmorales«sui géneris» Inventing rightandwrong (2000,capítulo1)elfilósofoJohn Mackie, lararezaylosdesacuerdosmorales:Ensulibro Ethics: ejemplos específicos—conlaepistemologíamoral. matemática, oastronómicafísica—pormencionarunos epistemología quemuestreelcontinuodelapercepción formar partedeunaepistemología«integrada»,estoes, la epistemologíageneraldelasciencias.Por ello,nopueden propiedades moralesabsolutamente«autónomas»respectode son nonaturales.Elsentidomoral,así,seríaunacaptaciónde morones deDworkin,son«mooreanas»(porMoore),esdecir, Sánchez, 2011).Estoindicaquelaspropiedadesmorales,los la secciónanterior, (Luque esunrealismo«no-naturalista» moral, propiodelintuicionismoporloqueseseñalóen propiedades sonprotocolizadasporelrealismomoral.El llamados porDworkinirónicamente«morones»(morons). Tales remiten apropiedadesorasgosmoralespeculiares,loscualesson valor delasintuicionesmorales.Usualmente,dichas el filósofoRonaldDworkinsemuestraescépticorespectodel «morones». EnJusticeforhedgehogs(2011,p. 70;Justiciaparaerizos), Dworkin yunaepistemologíaintegradaencontradelos jerarquización entreprincipios. intuicionismo dadalaausenciadeunparámetroreconocible libertad eigualdad,nopodríaserordenadoracionalmenteporel sí. Así,segúnRawls,unpotencialconflicto,porejemplo,entre después detodo,seríanabsolutamente«irreductibles»entre que coadyuvaraalordenamientodelosprincipios.Estos, conflicto. Secarecería,así,deunmétodoconstructivosuperior equilibrar, opriorizarunapluralidadpotencialdeprincipiosen los intuicionistasnosuministraríanunmétodoparasopesar, la teoríapolítica.Rawlstomócomobaseparasucríticaque 133 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 134 mostrar quelastresgrandescríticasresumípuedenser contestadas. esta impresión,empero,podríaserprecipitada.Acontinuación intento una malacomprensióndelaéticaylosproblemasmorales. Creoque está condenadaalexilio. Serhoyunintuicionistamoralseríaejemplode al intuicionismo,podríaquedarlasensacióndequeesta doctrinamoral Efectuado unrepasosintéticodealgunaslasprincipales objeciones como, porejemplo, eldela«mayorfelicidad delmayornúmero». razones; suma que corona enunprincipio de tipoúnico(monismo) última concepciónafincala racionalidadenlasumaagregativade moral enlaveredaopuesta del utilitarismo,entantoycuantoesta de una pluralidad de principios. Entalsentido,esto pone al intuicionismo aceptar quelamoralidadpuede explicarse enmuchas ocasionesapartir La mayoríadelosintuicionistas moralessonpluralistas.Estoequivalea V.1. V.

ALGUNAS POSIBLES RESPUESTAS A LAS OBJECIONES ANTERIORES conflictos moralesconflictos Las intuiciones y la faltademétodo para afrontar moral subyacentealintuicionismomoral. manera presuntamenteeficientedemostrarlafalladelrealismo vistos, noexisten. Lafaltadesolucióndeldesacuerdoseríaotra hagan verdaderaunaposiciónyfalsalaotra.Tales hechos,así sería síntomaoindicadordequenohayhechosmorales conceptual (ymásaununodeíndole«radical»o«extrema») semántica. Volviendo aMackie,elhecho deldesacuerdo no tiene que ser elresultado «puro» de una discusiónmeramente conceptual, suele ser sensible a razones morales o axiológicas y entendimiento un de «personahumana»,comoproducto neutral oinsensibleajuiciosvalorativos.Por ejemplo,elconcepto moral. Esteentendimientono tiene porqué ser puramente en tornoalmododeentenderconceptualmenteunasituación se puedeentenderahora,laxamente,laexistencia deunadisputa obedecen arazones«conceptuales».Por eltérmino«conceptual» El problemaestá,másbien,enlosdesacuerdosmoralesque (o sesgos)cognitivosdeberían,alfinal,convergerensujuicio. tras pruebasempíricasconfiables,sujetoslibresdedistorsiones menos recalcitranteparalarazónprácticaenmedidaque etcétera. Sueleargüirse,además,queestedesacuerdoesel ciertos hechos,enelmanejodeevidenciadiversaocontroversial, de losqueseparte,enladiversainterpretaciónempírica meramente empíricayseexplica enlosdiversosdatosfácticos obedecer aunamiríadadefactores.Aveces,ladiscrepanciaes Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 creen que la operación de ponderación, de balanceo, es «racional» en creen quelaoperación deponderación, balanceo,es«racional»en está todavíaa laordendeldía.Autores comoRobertAlexy, porcaso, sobre lafirmezayobjetividad, confianzayrigor, delbalanceo, esalgoque región dela filosofía práctica:lafilosofíadelderecho.Allí,discusión puede obtenersedelasconocidas discusionesqueseplanteanenotra para principiosy/ointuiciones conflictivas?Creoqueunarespuesta esta actividadasínombrada, ¿quégarantíasdeordenamientofirmetiene «ponderación», de«sopesamiento»principios,intuiciones. Pero, no pareceser, enrigor, otracosaqueunaactividadde«balanceo»o pregunta sobrelanaturalezadeoperaciónequilibrar. Estaoperación una visióningenua.Estaingenuidadpuededetectarse cuando unose metódica delograrpuntosequilibrioentrepiezasmorales, seencubre parece estarsugiriendolosiguiente:traslaconfianzaen lacapacidad más bienel«nombredeunproblema»queuna«solución alproblema», más general.Asíytodo,cuandoAppiahdicequeelequilibrio reflexivo es reservas haciaelintuicionismomoralpodríanserválidas comoreflexión a niveldelamoralidadpolíticayno«moralidaden general»,sus conflictos enelsenodelajusticia,deldiseñoinstitucional y, por tanto, o entreintuicionesyprincipios.Aunque Rawlspensababásicamenteen problema eseldelposibleconflictoentreprincipios,intuiciones, parece el«nombredeunproblema,quelasoluciónalproblema».El Kwame AnthonyAppiah(2010,p. 101),elequilibrioreflexivo más moral, lamiradapuedeserotra.Enprimeramedida,comohadicho en contraposición,esalgoqueseechafaltaelintuicionismo se encuentralaideadequeeste«método»resuelveconflictosyque, una mallaholísticacoherente.Ahorabien,pesealoextendida que trata dereforzarmutuamenteintuicionesyprincipiosafinobtener modo queseequilibrenomanifiestencoherentes.Enotrostérminos: propósito delequilibrioreflexivo esrefinarlasintuicionesyprincipiosde doble calzada.Sevadelasintuicionesalosprincipiosyviceversa.El estar en conflicto. Se trata de ir de unos a otros en un boulevard con equilibrar, luego deun balanceo, intuiciones y principios que pueden fiction, andforecast. Elequilibrioreflexivo, enlateoríarawlsiana,permite que, originalmente,empleaNelsonGoodmanensuconocidaobraFact, lugar, Rawlsproponeunmétodo,eldelequilibrioreflexivo; método de losmásdesfavorecidosporlaloteríanaturaly/osocial).Ensegundo económica y/osocialjustificada(sejustificacuandosemejoralasituación principio deiguallibertadyluego,ensegundoorden,eldesigualdad la justiciadelautordeHarvard,aquedebesersatisfechoprimeroel principios delajusticiaestelares.Esteordenequivale,enteoría principios. Por unaparte,tenemoselordenlexicográfico entresusdos rawlsiana se advierte un doble juego de ordenamientosposiblesentre Esta erayeslaquejadelosseguidorescanónicosRawls.Enobra falta derecursosordensuperiorparaordenarprincipiosenconflicto. Ahora bien,loquenormalmenteseobjetaalintuicionismomoralessu Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 135 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 136 caso: esincorrectotorturar aunindefenso.Tales rasgossobrevienen a del caso,rasgosquecuentan comonúcleodeprincipiosmorales.Por es inmoral en la medida en queseperciben los rasgos sobresalientes sujetos laceranconplaceraunbebé,podríapercibirse quetalacción mencionado, ahoraconligerasmodificaciones,alguien vequeunos un agentemoral.Si,porejemplo,paravolveracaso previamente principios moralessonlosqueintervienenenelcaso queenfrenta normativas omoralesapartirdelascualesseríaposible identificarqué los quemerefierolíneasatrás,nosonotracosa las propiedades morales sobresalientespercibidosporunagenteracional, comoa Vuelvo alapercepciónmoralintuitiva.Argumento quelosrasgos es necesariosuponerquelamoralunacosafácildereconstruir. guiar elrazonamientomoral.Eltemaesciertamentecomplejo, perono tabula rasaenmateriadecriteriosmásomenosconfiablesporloscuales iusfilósofos ponendemanifiesto.Sinembargo,complejidadnoesiguala momento delaponderaciónoelbalance,comolasdiscusioneslos del rawlsianismo.Estonoresuelveelproblemadelacomplejidad parecen empatadasentreambasposiciones,ladelintuicionismoy de métododelintuicionismo,hechaporRawls,lascosasmásbien manera exigente enlavirtud.Por tanto,frentealaacusacióndefalta Los agentesfronéticossonplenamenteracionales,educadosde de o, por ejemplo, en términos de ética de la virtud, porun agente munido vocis, confiable ynoun mero nombreparaun problema, nounmeroflatus Tal captación, según elintuicionismoquetengo en mente, puede ser moral, pretendencaptarlos«rasgossobresalientes»deuncasomoral. intuiciones, obtenidasenformanoinferencialapartirdelapercepción esto, hayqueavanzarhaciaelsiguientecasillero:lasintuiciones.Las mundo jurídicoalaqueexhibe Appiahparaelmundomoral.Dicho no unasoluciónparaunproblema»essensaciónparecidaenel la ponderacióndeAlexy estambiénun«nombreparaproblemay 2002). Empero,estonoesobvioparalosjuristas.Lasospechadeque del modelodeAlexy yenconfrontaciónconGuastini,véaseMoreso, que lajerarquizaciónentreprincipiosessegura(paraunadiscusión el deproporcionalidad)opor«leyes»ponderaciónquegarantizan la medidaenqueseencuentrareguladaporsubprincipios(porejemplo 2 así comolaponderaciónosopesamientodeintuicionesconflictivas teoría delavirtud,percibirlosrasgosmoralessobresalientesuncaso, intelectual volcadaalámbitoprácticoomoralquepermite,segúnla allá deellos»,esconceptualmente posible. «más que valgan morales, estoes,razonamientos hacer generalizaciones que pueden racionales duro o fuerte. un particularismo Por locual,quedigaenesteartículo sobreagentesplenamente esta ideaseencuentraTerencecon comprometida no estáanalíticamente Irwin(2000).Laphrónesis moral. Encontrade a todageneralización escontraria la phrónesis la ideadeque tenerse Suele phrónesis en la medida en que sea hecha por un agente racional o reflexivo enlamedidaqueseahechaporunagenteracionaloreflexivo (McDowell, 1998,pp. 52-53). Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Esta última es una virtud Esta últimaesunavirtud 2 . principios nosedejanequilibrar, puestoqueambostienenlamisma El problemapersistente,contodo,podríaserparacasos dondelos 3 obliga salvarvidassobreelprincipioquemandasiempredecirlaverdad excepción basadaenla«mayorfuerza»,paraelcaso,delprincipioque menos que…»dondeel«afungiríacomocláusulade decir siemprelaverdad»,introduciendoacontinuacióncláusula«a principio podríaserreconstruidoporelintuicionistacomo«obligatorio general comoelde«obligatoriodecirsiemprelaverdad».Así,esteúltimo de «excepción» (mentirparasalvarvidas) dentro deunprincipiomás operación debalanceoodelestablecimientounacláusulaespecífica mayor fuerzaqueelotro».Estacaptaciónnoesalgotandiferentedeuna rasgos sobresalientesdeuncaso,captarcuállosprincipios«tiene el intuicionista,alrevésdeloqueseleobjeta,podría,percibirlos verdad yotroqueobligaasalvarvidas,mintiendosiesnecesario.Aquí ejemplo, unconflictoentreprincipioqueordenadecirsiemprela en conflictoynomeramenteunapercepciónquedesplazaaotra.Por «genuino», estoes,cuandoseadmitequehayalmenosdosprincipios las cosassonmáscomplicadasyelloocurrecuandoexiste unconflicto del ejemploanterior, moralmentejustificada.Enocasiones,sinembargo, menos finaylaaccióndeintervenirenelbebépuedeestar, adiferencia peligro. En esta descripción, una percepción más fina «desplaza» a una sea súpererogatorio,esobligatoriosalvarunavidaoayudaraen bebé. Aquí habríaotroprincipio,segúnelcual,enlamedidaqueno que setratadelintentodeunospadresextraer unclavodelpie (Salles, 1999,p. 217)adviertequenohayintentodeatormentar, sino una percepción«másatenta»,focalizada»delosrasgosdelcaso a unagenteentérminosmoralmenteinjustificados.Supóngase,ahora,que a propiedadespsicofísicasrelacionadasconeldañoydolorprovocado propiedades naturalesobásicas,empíricamentetesteables,porejemplo, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 solamente paraelintuicionismo, comosehadadoenpopularizar apartirdeRawls. que valga en consecuencia, No es, entodocaso,unargumento, deunproblema». el «nombre reflexivo parece el equilibrio de que De allíel asertodeAppiah discusión. suscitando y sigue análisis requiriendo sigue sofisticadas de balanceo de estasoperaciones en lanaturaleza de hurgar la tarea más generales. Esto no sería reflexivo. Detodos tampoco tan modos, distinto delllamadoequilibrio a verdadesmorales de coherencia que amplíenlaposibilidad forma deobtenergeneralizaciones deloqueseacabapuntualizar,2011). Conindependencia seríauna de «ascenso» la posibilidad este filosófica más tema detenida (véase,alrespecto,Lariguet, 2008, merece unaespeculación Aunasí, el casoes«irresoluble». es asípues,pordefinición, ese casoytodoslosdelfuturo.Ello trágicos. Si los dilemas estos nohaygarantíaalgunadequelapercepción resuelva son irresolubles, moral, contodo,eselde para lageneralización de casosfuturos.Uno delosproblemas el abordaje para a uncasosirvamedianamente enlarespuesta aprendido» empírica dequelo«efectivamente lógica y sin posibilidad se intuición de «agota» enelcasoanalizado lo moralmentesobresaliente duro» quecreala no tieneporquéserun«particularista amplias ycoherentes.Elintuicionista principios enconflicto y,morales cada vez más generalizaciones por «ascenso»,irobteniendo de uncasoparairordenado de losrasgossobresalientes usa lacaptación que elintuicionista Podríahacer algoparecido. sea cierto,deellonoseinfierequeelintuicionistapueda pensarse conflicto con razones más generales enunesquemaglobaldeprincipios.Sinembargo,aunqueesto en en conflictoinsertandoelanálisisdelasrazonesrelativascadaprincipio de losprincipios este métodopermitiríaobtenerlajerarquización Esto esasíporque sinolasolución. un problema, reflexivo noesunsimplenombrepara objetaralodicho,delladorawlsiano,queelequilibrio Se puede 3 . 137 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 138 «interpretativista» de la práctica moral. Los conceptos morales, como «interpretativista» delapráctica moral.Losconceptosmorales,como esta «integridad»deunaepistemología moralsebasaenunaconcepción mediante laintuición,captamos laexistencia deDios.Para Dworkin, sentidos morales o «teológicos» como, por ejemplo, cuando se piensa que, la percepciónepistémicanofueraextravagante, postulando«raros» Tal integracióndeberíasuscitarunaatmósferaintelectual enlaque que busqueacomodarseenelmarcodeuna«epistemología integrada». propiedades moralessingulares,esunpasoinnecesario paraunaética de esta índole,que suponen laadscripción al mundode «morones», de primero, queRonaldDworkinsostienelapostulación dehechos ejemplo. Sinembargo,deboprocedermáslentamente. Recuérdese, moral conelrealismononaturalistadeautorescomo Enochpor hechosmoralesensuma.Estoemparientaalintuicionismo no-naturales, captar hechosmoralessuigéneris.Estoes,«peculiares», o perceptuales»,«creenciasnodoxásticas», etcétera—apuntan a he señaladoquelasintuiciones—seanmeras«aparienciasintelectuales Al hablardelascaracterísticasparadigmáticasdelintuicionismomoral, V.2. doctrina moralespecífica «toda» laéticacomodisciplinafilosóficacomplejaynosolocontrauna el desafíodelosdilemasmoralestrágicosesunlanzadocontra metaética odoctrinatambiéndeéticanormativa.Estoesasí,entanto problemas solamenteelintuicionistamoral,sinocualquierotradoctrina hecho algo «inevitablemente» malo. Si esto fuera así, aquíno tendría es así,entantoseadmitaquesinimportarquéhagaAgamenón,habrá capacidad deserguiadosporrazonesalarespuestacorrectaalcaso.Ello facie, quelaéticaexperimenta algúntipode«límiteracional»,esdecir, de estatales opolíticos.Enuncasohipotéticocomoeste,pareciera,prima deber comomilitaryestadista,osinolasacrificadeshonrasusdeberes Agamenón quedebedecidirsisacrificaasuhijaIfigenia,honrando acudimos alastragediasgriegas,uncasodeestaíndolepodríaserel se encuentranausentesoseveramenteindeterminados.Por ejemplo,si metacriterios queexplican unordenamientoposibleentreprincipios alguna tareadebalanceoojerarquización,enestoscasosparecequelos dilemáticos porque,adiferenciadeconflictosquesedejantratarmediante trágicos porquecualquiercosaquesehagapareceunmalinevitable.Y literatura filosóficacomo«dilemasmoralestrágicos»(Lariguet,2008), una fuerzaequivalenteosimétrica.Estoscasossonconocidosenla fuerza, sobrelabasederazonesinconmensurables,ocuandotienen 4 utiltarismo nodemuestra ladesaparicióndelllamado«residuo moral». contundente encontra deloscasostrágicos.Para mencionar unosolodelosargumentos, el respuesta una no proporciona el utilitarismo 2008), (Lariguet, argumentos muestro condiversos en conflicto.Pero,pretensiones ordenar para general) lafelicidad (verbigracia metaprincipio como Porun identificar posible diría quenohaytaldesafíopuesessiempre ejemplo,un«utilitarista» Las intuiciones yloshechosnonaturales 4 . Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la observación física de un hecho explicable por datos físicos, biológicos, la observación físicadeunhechoexplicable pordatosfísicos,biológicos, ( es undatodelmundoelque lasintuicionesmoralesestán«ancladas» mundo natural.Por ejemplo,parael yacitadoRobertAudi (2013,p. 57), la caricatura según la cual el intuicionismo se desentiende por entero del es quelosrealistasmorales, o algunosdeellos,sonmássofisticadosque La terceraprecisión,conectada conlasegundaqueseacabadeexplicar, esto placenterocorrecto? la bondadocorreccióndeuncomportamiento.Por ejemplo:¿pero es placer, siempredejaun«resquicio», unafisuraparaformulardudassobre moral, porejemploqueafirmelasatisfaccióndel mismonosda surgiría. Conformeconlamisma,unaexplicación naturalistadeldeber naturales. Siasínofuera,lafamosa«preguntaabierta» deMooreno lo correcto,nosepuedereducir totalmentealadescripcióndehechos la experiencia delo «natural». Másbiensignificabaquelobueno,o noesquerenegarantotalmentede pensaban enhechosno-naturales La segundaprecisiónesquecuandolosintuicionistasmorales clásicos podemos certificarverdaderas. confiables» enlamedidaquenossuministrancreenciasmorales demostrar, alapostre,quelasintuiciones«funcionanbien»o«son no parecendar. Laconvergenciadelasintuicionesmorales,podrían que autorescomoRawlsoDworkin,escépticosdelintuicionismo, error masivodeberíaserprobadoporunargumentoescépticopoderoso básicos onaturales,nopuedenestarmasivamenteequivocadas.Un agentes morales,enlamedidaqueconverjantornoaunoshechos La primeraeslasiguiente:podríamospensarquelasintuicionesdelos aquí esdondedeboefectuartresprecisiones. naturales, entonceselintuicionismomorales«esotérico».Sinembargo explicar porlascienciasnaturalesyque,enconsecuencia,sonhechosno los hechospercibidosportalessentidossonquenosedejan morones enlostérminosdeDworkin?Laprimerarespuestaesquesi como diríaRawls.¿Quétanmisteriosoesestesentido?¿Remitea vista evolutivo,deunsentidomoral,lajusticiatambién, hecho delmundoqueparecemosequipados,inclusodesdeunpuntode A laposturadeDworkinselepuedeobjetar, enprimerlugar, que esun responsables enlabúsquedadeverdadnuestrascreenciasmorales. de mejorinterpretaciónobjetiva;laquesomos dworkiniana, entonces,essuplantarla idea delosmorones, por la idea sin queestosentrenenconflicto,comopensabaIsaiahBerlin.Laidea holística coherenteatodoslosvaloresmorales,políticosyjurídicos valor», lamejorinterpretaciónesaquellaqueexpone enunamalla Y, además,dadalacreencia deDworkin,quaerizo,enla«unidaddel los políticosojurídicos,soninterpretativos,nomeramentecategoriales. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 ) en el mundo natural. La percepción moral se inicia a partir de anchored) enelmundo natural. Lapercepciónmoral seiniciaapartirde 139 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 140 saber, la«superveniencia» a esta reducciónesmedianteotromecanismológico-metodológico, o juiciosmoralesyenunciadosnaturales.Lamaneradesortear analizando, esla«reducción»,«identificacióntotal»entreenunciados Lo que rechaza elrealista,o intuicionista enelcaso que estamos un naturalismoamplio,noestácometiendounacontradictioinadiecto. peroque,sinembargo,puedeinscribirseen realismo esno-naturalista, 8 7 6 5 correcta también incitan,mueven,motivanaactuar, engeneral,demanera las creencias(ointuiciones,diríayo)sobreloqueescorrectoobueno empírica alavista,ydeliberaciónracionalefectuadaconesmero, (Smith, 2015,p. 180),estoes,deunagentecontodalainformación humeano». Para él,lascreenciasdeunagente«plenamenteracional» como piensanloshumeanos.Por esoseafirmadeSmithquees«anti- estétotalmentedivorciado Smith, noesciertoqueelparcreencia-deseo al final,bajountipode«naturalismoamplio».Meexplico mejor. Según comportamiento— sostienequesuexplicación moralpuedeincluirse, en materiadelaexplicación delarelaciónentrerazonesparaactuary —siendo un«anti-humeano»enmateriademotivaciónmoral,estoes, psicológicos, etcétera.ElmismoMichaelSmith(2015,capítulo5) a lopsicológico,nineurológico,etcétera llamamos locorrecto«superviene»,nosereduceafísicoonatural,ni agente, comodiríaelintuicionista,puedepercibirlocorrecto.Yestoque condiciones dereflexión racional,deagenciaplenamenteun a él manera quetienelaéticadevivirconelnaturalismo,sinsersometida complejo de socialización. Sin embargo, qua agentes sociales, la moralidad no deja de tenerun deja no la moralidad sociales, agentes qua Sin embargo, de socialización. complejo que, enrigor,a laeducación es todo locontrario que laintuición imaginar un proceso envuelve Se podría ser recusado. puede señalo o reflexiva. Loque idealizada educación de una por medio entre otrascosas, moral maduraobtenida, en unareflexión que seenmarca,aposteriori, intuición por intuición: emerge que sino natural, a lo No sereduce autónomo. es relativamente lo moral que categoría queforma parte delanálisislógicoposterioracercadecómodarsentidoa la ideade esuna La superveniencia decir losiguiente. sepuede esotérica, filosófica de unagalera de magia» que salecomo«porarte es uncriteriológico de quelasuperveniencia objeción Contra laposible semántica. Aquí dejoaunladoestacomplicación del término«natural». en vezdenaturales,dadalapolisemia «no éticas», de propiedades hablar McPherson (2015),prefieren por ejemplo especialistas, Algunos morales. propiedades naturales obasesobrelasquesupervienen Aquí hablodepropiedades mundos posibles. los de todos no alrededor posible, mundo un «dentro» de seainalterable covarianza la que exige esta últimasolamente en que sentido en el de la«débil», se diferencia «fuerte» que la superveniencia relación reflexivaytransitivaquetransitatodoslosmundosposibles.Estoseconoce comolatesisde morales; y propiedades o base naturales entre propiedades necesaria relación una aquí, supone tal comolaentiendo morales.Lasuperveniencia, las mismaspropiedades instanciarán idénticos morales», puedeverseMcPherson(2015). La covarianzasuponequedoshechos naturales base y propiedades entre propiedades entendida, primafacie,como«covarianza superveniencia, Paraa hechosnaturalesohechos-base. moral sobreviene propiedad de la lascomplejidades con elsentidodequeuna por«sobrevivencia» Algunos traduceneltérmino«supervenience» conflictos moralesquepresuponenentreintuiciones. solasopresentadasenformaconsistente.Esto último ocurrecuandohay las mismasnovienen cuando al sentidocorrectodelaacciónesporqueasumoquepuedenserfalibles,especialmente Porracional. un agenteplenamente las intuiciones llevan general» «en que digo otrolado,cuando Véase loquedijeanteriormentesobrelaphrónesis,esunaformatambién dereconstruira 8 . 5 . Ahora bien, cuando Smith, u otros realistas, sostiene que el . Ahorabien,cuandoSmith,uotrosrealistas,sostienequeel 6 . Con este nombre se alude a que, bajo ciertas . Conestenombresealudeaque,bajociertas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 7 . La superveniencia es la . Lasupervenienciaesla

Robert Audi llama el«anclaje»delapercepciónmoralenpropiedades requiere serapriori.Por otrolado,creoquesepuedemantener loque de unaacciónoestado cosas puededarseporphrónesis,lacualno compulsiva. Primero,porque lacaptacióndemoralidadoinmoralidad se puede«captar»,apriori,ideasautoevidentes.Estaobjeciónnoes Antes delaocurrencia deloshechosnaturales(torturar, ahogar, etcétera), «hechos morales»,podríaestarpensandoenestadimensión epistémica. intuicionista moralhablade«hechosnonaturales»como sinónimode acerca dequedichaacciónesmoralmenteincorrecta. Así, cuandoel padres torturanyluegomatanaunbebépara«saber» para«razonar» No hacefalta,porcaso,«ver»físicamente,ocularmente, comounos aquella segúnlacuallasintuicionesmoralessiempresedebendarapriori. habla deintuicionismo,unatesisepistémica Empero, quedaunaobjeciónquerealizaryeslasiguiente: cuandose una «criatura de la oscuridad» (parafraseo a Devitt,2004, p. intuicionismo quenosería,conformeloargumentadoenestetrabajo, anterior podrían, entonces, ser aceptables comounanuevapinturadel Las cuatroconsideracionesqueacabodeefectuarenelpárrafo sustantiva. disputa subsecuenteseríaunasobrenombresyno tendría problemasenaceptarlo.Hechasestasclarificaciones,cualquier pensaría Moore—unrealismononaturalista,sinouno que el realismo moral subyacente al intuicionismo moral no es —como justificado —nofalaz—delonaturalamoral.Sidichoimplica la utilizacióndesupervenienciacomopautalógicaqueaseguraelsalto hechos naturales y tenerrelativaindependencia respectodeestos,dada naturales, pero no se trata, pues, de hechos que no puedan arrancar de intuicionismo moral,entonces,sonhechosmoralesirreductibles del a losquetalespropiedadessupervienen.Loshechosno-naturales «hechos morales»strictosensu)conhechosnaturalesohechos-base como unapostulaciónqueconectapropiedadesmorales(lasdelos de «hechosnonaturales»podríareinterpretarse,talcomoargumento, amplio del que habla Smith y, en virtuddeestoúltimo, iv) la postulación iii) conlocualelintuicionismopodríahacerajustenaturalismo delaspropiedadesmoralessondatosnaturales, sentido, loshechos-base de propiedadesmoralesquesobrevienenahechosnaturales,ii)ental podría sostenerlosiguiente:i)lasintuicionesmoralessonpercepciones que quierodeciresuna«reinterpretación»realistacontemporánea es el«nonaturalismo»,quizásdeberíamosprocederconcautela.Lo páginas atrás,queunacaracterística«paradigmática»delintuicionismo A laluzdelastresprecisionesantecedentes,cuandosearguye,comohice Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 proceso derefinamiento, víalareflexiónmoral,muchomásamplio. moral, comosehasostenido,puede sersometidaaun Luego,laintuición en formapreconsciente. de intuiciones un catálogo incorpore socialización nuestra que determinaría ideales, en condiciones moral reflexiva, válida. Laeducación esta esunaexplicación sentido social.Almenosengeneral, que suele acompañarlo es que sueleacompañarloes a hechos a hechos 191). 191). 141 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 142 empírica» parafortalecerorespaldarlaintuiciónmoral mano del sopesamiento fronético de intuiciones, además de «evidencia Tal amplitud de la reflexión puede requerir una justificación que eche por logeneral, próximamente (enelsiguienteapartado:V.3.) lasintuicionesdeben, que, aun bajo los efectos de las drogas, fue tal el terror que sintió al que, aun bajo los efectos de las drogas, fue tal el terror que sintió al me enterodequefueparcialmentedrogadaencierto momento pero diario dequeunajoven16añosfuetorturada,violada yempalada, líneas atrás.Enesteúltimocaso,porejemplo,cuandomeenteroel por elagentemoraloalmenosconocidasindirectamente,comosesugirió darse en«contactocon»o«fricción»consituaciones«reales»vistas Además deloanterior, sepuedeseñalarquelaexperienciamoralsuele empíricas, notieneporquégenerarenconoenlasfilasintuicionistas. Por otraparte,elaborarpatronesnaturales,basadosenevidencias de hechosnaturales,latesisdejaserdébil. embargo, siaceptamosqueloshechosnonaturalesomoralessupervienen racional «puederequerir»yestonosientaunatesisanalítica.Sin Lo queacabodedecirpuedesonardébil.Hedicholareflexión 11 10 9 etcétera hemos vistooquenoshannarradonuestrospadres,maestros,colegas, general, delcontactoreflexivo, educativo,conexperiencias moralesque «educación moral».Lasintuicionesmoralessonelresultado,porlo que, engeneral,«aprendimos»avalorarmoralmentepartirdeuna ello noestáreñidocondosconsideracionesbásicas.Laprimeraes percibamos, queintuyamos,distintasverdadesmorales.Sinembargo, categoría de«superveniencia».Qua naturales. Anclajeque,comohedicho,sepodríasintetizarenla el bebé)puedeexperimentar alsertorturado pruebas físicasypsicológicasdeloqueunagenteo«paciente»(como no quitaquelatortura seainmoral.Dejoestascomplicaciones aunlado. y luegometorturannosiento latorturacomoundolorquemedaña, ello ejemplo, mehandrogado cuenta encontradehablar deaccionesmoralmenteincorrectas. Si, por sentir nonecesariamente lógicaparapredicarqueunaacciónesincorrectamoralmente. Elhechodenopoder única condición mi análisisporqueadmitoqueser«seressintientes»nosería, Estoy necesariamente, la simplificando Allí losjuecesocupanunaposición«institucional» ynomeramenteordinaria. del estiloRiggsv.Y deunareflexiónmáscompleja,comoen casos«jurídicos» Palmer quecitéantes. mayor desarrollodeestosargumentos,véase Lukes(2011,p. 77). Esto cohesionados. es nosolounaafirmaciónconceptual,sinotambiénverdad empírica.Para mínimamente grupos posibles no seríanconceptualmente (no mataronomentirsinaltajustificación) morales Sin estasrestricciones de quehayagrupossocialesmínimamentecohesionados. posibilidad la explican vista conceptual, de punto el vista empírico.Desde de punto un desde generalizados o nomentir altamente sin unagranjustificaciónsonpatronesdeevoluciónlaespeciehumana aversión aldolor, etcétera(Vidiella,2016).Porsentido delamínimacooperación, ejemplo,elnomatar qua especie:porejemplo,unaciertasimpatíalossemejantes, delahumanidad con laevolución que tienenver moral encasos«básicos» de laintuición de convergencia naturales» o«naturales» «cuasi hay aspectos porque Segundo, exigente. reflexiva la educación inculca que ti. Estoeslo para moral. Loquevaleparamí, debería valer de generalización exigente porquesebasaenlaposibilidad Primero, elaspectoreflexivoes Sin embargo,aquídeboabrirdosincisosaclaratoriosadicionales. de estemodo,contingentes. para elrelativismomoral.Incorporamosunpaquetedeintuiciones, Pongo elacentoen el dato«reflexivo»de la educación.Unaeducaciónpocoreflexivaescaldera 9 . La segunda consideración es la siguiente: como veremos, . Lasegundaconsideracióneslasiguiente:comoveremos, ser sometidas a una «reflexión racional» más amplia. ser sometidasauna«reflexión racional»másamplia. agentes morales, es posible que agentes morales,esposibleque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 . 10 , por ejemplo, , porejemplo, la intuición es como una suerte de fuente «solitaria», aun si luego es la intuiciónescomounasuerte defuente«solitaria»,aunsiluegoes naturalismo. cosas, elintuicionismomoralpuedeser«ampliado»acierta conceptuales ynormativasmásprecisas,ampliassofisticadas.Asílas más amplia que apele a evidencia empírica y a argumentos y categorías hora deladiscusiónmoral,puedoecharmanounareflexión racional acción escruel,horrenda,inmoral.Puedo«reaccionarapriori».Pero ala que sufrióunparocardíaco.Leoeldiarioyformomiintuicióndela comenzar aserempalada,ytalel«dolor»,consideradoempíricamente, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 12 a categoríasconceptualesy normativas complejas no meramenteaprioristasino quepuedaapelaraevidenciaempíricay líneas atrás, a debate, a deliberación, en síntesis, a justificación moral sean sometidosluegoareflexión moralracionalamplia,comosedijo de quelosjuiciosobtenidosinicialmentemanera noinferencial «maduros». Losintuicionistas,engeneral,noniegan laposibilidad a posteriori,sobrejuicios,comodiceRawls,«bienconsiderados» o atrás. Sinembargo,estonoobstaaquelasintuiciones cabalguen, percepción, enprincipio,es«noinferencial»,comoyase explicó páginas datos autoevidentesconrelevanciamoral.Esverdad, además, quela Es verdadque,engeneral,elintuicionistahabladela percepciónde desacuerdo? Unarespuestaperentoriaparaestapregunta eslasiguiente. inmanejables, ¿cómoesposible pensar en la solución racionalparaun desacuerdo recalcitranteporque,enunmundopobladodeentidadestan Ambas acusacionesestánvinculadasenciertopunto:lararezayel morales enlosqueRawlspensabaelintuicionismoesincompetente. de losdesacuerdos,desacuerdosquesonlacáscaraconflictos en elqueintuicionismorealistaseríaingenuo.Merefieroalaspecto per obscurius.Además deloanteriormenteindicado,hayotroaspecto hablar dehechosmoralescomolosintuicionistaspareceunaexplicación noqueer.también tendríanunaexplicación sociológico-normativa Pero por ejemplo,puedenpostularunoshechos«institucionales»que Más aun,enconsonanciaconMackie,sepodríaañadirquelosjuristas, la biología,sinotambiénaneurociencia,psicología,osociología. este últimosintagmadeformaamplia,talqueincluyanosoloalafísicao materia deexplicaciones faliblesporlascienciasnaturales,entendiendo no ocurreconloshechosnaturalessimpliciterporejemplo.Estosson morales delrealismo,ointuicionismorealista,sonraros(queer).Esto Como seviopárrafosatrás,paraautorescomoMackie, V.3. las intuicionesy así moral, esto poder identificar cuálde es, ellas ingresaaunrazonamiento a una de la fuerzafinal determinar para más altay más amplia reflexiva madurez luego deuna requiere suelenpresentarseavecesen formaconflictiva,se porquelasintuiciones por ejemplo, es complejo, es maduro.Sinembargo,dadoqueelfenómenomoral intuye moralmenteenformacorrectaporque En es realidad, como de madurezdiferentes. El si hubieradosniveles agente moralidealpercibeo La rareza yeldesacuerdo 12 . A fin de cuentas, . Afindecuentas, los hechos los hechos forma de forma de 143 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 144 14 13 agentes idealesigualmenteracionales (2013,pp. 75ss.;Audi losllama subsistente, tendríaquever con loqueAudi llama eldesacuerdoentre en suJusticeforhedgehogs( «interpretativos responsables»comoenlosquepiensaRonald Dworkin procesos inferencialescomolosrazonamientosmorales odeprocesos pueden luegosersopesadasyjustificadas,pasandoaformar partede captadas intuitivamente,perotalesintuiciones,comotambién sedijo, decir, mediantelas«mejores» razones.Lasmismascomienzanaser apunta alanecesidadderesolver los desacuerdosracionalmente, es emparentado nidecercalejosconelirracionalismo. Elintuicionista Ahora bien,nohayningúnaspectodelintuicionismo queesté valores diversosyconflictivos. porque elmundosenosmuestraenocasionescomo«fragmentado» en Hay, aveces,paceelerizodworkiniano,potencialesintuicionesenconflicto intuicionista, comoelmismoRawlsreconoce,esunpluralistamoral. es undatoquenoseareconocidoporelintuicionista.Engeneral, conectado coneldatodelpluralismodevaloresoconcepciones,no que semeocurreseñalareseldatodeldesacuerdo,naturalmente Queda, no obstante, el tema del desacuerdo. Al respecto, lo primero que lararezaseamarcadeorigentodoelintuicionismomoral. esto seadmite,oalmenosaceptadeformacondicional,noesverdad doctrina noseríarenuenteaunnaturalismoamplioreduccionista.Si hechos naturales,síquepuedenadmitirlasuperveniencia,conlocualsu (V.b.). Losintuicionistas,aunsinoadmitenlareducción dehechosa así porunmotivoadicionalalqueyasealudióenelapartadoanterior intuiciones nocomprometenanalíticamenteconlarareza.Pero estoes y/o principios morales pertinentes o «derrotable»alaluzdeotros juiciosincardinadosenintuiciones ejemplifiqué párrafosatrás—,eljuiciomoralresulte«falible»,corregible de reflexión, odepercepcionesmásfinas—comoconaquellaque está reñidoconeldatodequeintuicionismoadmitaque,luego El hecho,porotraparte,delaautoevidencialointuidotampoco que permita a la postre su inserción dentro de un razonamiento moral las mismaspuedenpasarporunprocesoderazonamientoysopesamiento posteriormente, sihaydesacuerdooconflictosobredichasintuiciones, En otraspalabras,inicialmentelasintuicionesno«serazonan»,pero que pasemosnuestrasintuicionesporunfiltroposterior:lareflexión. cambio, ladiscusión,eldebatepúblico,«dialógico»entrerazonesexige convergente eneljuiciomoralemitidoporunamayoríaracional.En Sobre todo cuando hay «conflicto» entre principios ointuiciones. hay«conflicto»entreprincipios Sobre todocuando podemos sometera escrutinio nuestrasintuicionesobalancearlas siesnecesario. Las intuiciones son moral. Peroel puntodearranque delconocimiento qua agentesmoralesreflexivos posible ordenarsinresiduomoralsignificativo lasintuicionesmoraleseventualmentecontendoras. cadena inferencial.Dejoaquíaunladoel problemadelosdilemasmoralestrágicosy si enelloses ). El problema, aun así Justicia paraerizos).Elproblema,aunasí 14 . Esto parece demostrar que las . Estoparecedemostrar que las Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 13 . presentadas sonlassiguientes. En cuantoalaspectoepistémicodelasintuicionesmorales,tesis ideas defendidaseneltrabajo,presentoalgunasdelastesis defendidas. Seacomofuere,ahora,amodode recuento dealgunaslasprincipales intuiciones formanredesconsistentesdesdeunpuntode vistaholístico. ética. Hace falta la argumentación pura y dura y quizás mostrar que las experimentos mentalestambiénbasadosenintuiciones.Estonoagotala o sobre laposibilidaddeestassostenersefrenteacontra-ejemplos trabajo descansasobreintuicionesdediversogrado abstraccióny filosófica, noescapaalarutinadiariasegúncualgranparte denuestro Todavía más: parece un dato inescapable que la ética, en tanto disciplina moral, comocombustibledealtooctanajeparaelrazonamientomoral. entonces las intuicionessontanto formas válidas de conocimiento las objecionesplanteadasenlasecciónIVtienenvisospromisorios, menos, enundoblesentido.Sialgunasdelasrespuestasotorgadasa He sostenidoquelafilosofíamoralandaaintuiciones.Yesto,al objeciones. respuestas naturalesqueunintuicionistamoralpodríadaratales que estadoctrinaharecibido.Asimismo,hetratadodeimaginar presentado unbrevecatálogoconalgunasdelasprincipalesobjeciones características paradigmáticasdelintuicionismomoral.Además, he el razonamiento moral. Para ello, he mostrado, primero, cuáles son las ha sidointentarmostrarelatractivofilosóficodelintuicionismopara El puntodepartidaestetrabajo,comoseconsignóenlaintroducción, en rigor, tambiénparaotrasdoctrinasmoralesnointuicionistas. no seríaunproblemasoloparaladoctrinaqueestoyexaminando, sino, condicionales ideales,ymanteniendoconstanteslasvariablespertinentes lo quequierodecir, esqueundesacuerdoentre«paresepistémicos»,en doctrinas deéticanormativa,porejemploelkantismo. Enotraspalabras, desafío nosoloparaelintuicionismo,sinotambiénalgunasotras reflexión ydeliberación.Casosasí,deexistir, serían,sinembargo,un información empíricayestánmunidosdelasmismasherramientas «idealized disputants»),estoes,entreagentesquedominanlamisma Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 VI.

a) RECAPITULACIÓN: LOS ASPECTOS RESCATABLES DEL INTUICIONISMO MORAL intuiciones pueden formar parte de una cadena de inferencias intuiciones pueden formarpartedeuna cadena deinferencias sobrevivir esta otraetapadeampliación lajustificación,tales ser sometidasaponderación yaejemploscontra-intuitivos.De dado unconflictoodesacuerdo moral,lasmismasluegopuedan ello noobstaaque, inicialmente tenganrasgosno-inferenciales, Las intuicionesnosonformas opacasalrazonamiento.Aunque 145 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 146 15 en conflictoconlasque inicianlapercepciónmoral,adebate dialógico,etcétera. la pruebade someter las intuiciones a contraejemplos, porcaso,a otras intuicionesquepueden estar de vistainterno),aveces seexige (punto de lainferencia al ámbito entrar delleno Sin embargo,para desde elpuntodevistaexterno,entantoycuantoseadmita sucarácterautoevidente. justificación satisfacer la pueden primero Las intuiciones introducidas. de premisaspreviamente un conjunto válidasde premisas; interno,alamaneradeextraerconclusiones modo deintroducirválidamente desde unpuntodevistaexternoointerno.Externorefiereal La justificaciónsueleentenderse e) d) c) b) reflexión y ponderación fronética más compleja y consciente, reflexión yponderación fronéticamáscomplejayconsciente, como hedicho,luegosepuedeampliarenelmarco deuna torturados, golpeados,etcétera.Sinembargo, «ese yasabemos», puede presuponerqueyasabemoslosignificaserhumillados, El hechodela«aprioridad»percepciónmoralimplica quese anteriormente). piensa lateoríadevirtud(porejemplo,McDowell,mencionado Smith, odeagentesconstituidosporlaphrónesiscomoenlosque plenamente racionales como aquellos en los que piensa Michael condiciones idealeslasqueexplican laposibilidaddeagentes educados bajocondicionesidealesdereflexión moral.Sontales sobre cuyasensibilidad,engeneral,hemossidoeducados; priori» noquitasuacoplecomplementariocondatosempíricos El hechodequelasintuicionesmoralespuedanser«captadasa a unrazonamientomoral,estoes,unacadenainferencial. justificación ofreceun«plus»alahoradeincorporarintuiciones sean refinadas mediantejustificaciónreflexiva y ampliada. Tal a que,lapostre,lasintuicionescaptadasporagentesracionales finas odepotencialesconflictosdilemasmorales.Locualfuerza corregible, comosedijoantes,alaluzdeotraspercepcionesmás de captaciónlaverdadmoral.Tal captaciónpuedeser Esto esunaformaidealizada racionales, porejemploagentesfronéticos,educadosenlavirtud. «anémicas derazón».Sonelproductoagentesplenamente Lo dichoena)yb)mostraríaquelasintuicionesmoralesnoestán desacuerdos quepresuponenalgunaformadedilemamoral. general, cuandohayconflictosentreintuiciones;y/o corrección delasintuicionessepresentacomonecesaria,en pueden serdesplazadasoderrotadasporotrasintuiciones.Esta ponderación, oalsermodificadasporpercepcionesmásfinas, dicho. Alsersometidasaescrutinio,sopesamientoo Las intuicionesmoralesnosoninfalibles,porloanteriormente justificadas sentido inferencialbasadoenlarelaciónlógicaentrepremisas un «razonamientomoral»,entendiendoaesteúltimoen morales plausiblesoválidas,estoes,puedenformarpartede 15 . de pensar en el proceso no inferencial de pensarenelprocesonoinferencial Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 16 encastrar ambasintuiciones eseldesafíodelfilósofo. Cómo son muypoderosas. recalcitrantes. Ambasintuiciones desacuerdos generando irresoluble, dequealgunosvaloressepresenten fragmentados,enconflictopotencialmente la posibilidad valor.del Pero,moral fenómeno del parte como reconocer intuitivo altamente parece otro lado, por de ladiversa«instanciación» del valordebeserunitaria,elloconindependencia verdad, lapredicación de analítico pensarque,demanerasemejante alapredicación un lado,parecerequerimiento hace unerizocomoRonaldDworkin.Tenemosaltamente potentes. así Pora lavistadosintuiciones notable desafíosería ver cómo digerirlaanomalíasobre labasedeintuirunidaddelvalor, como a lafilosofía.Porfilosófica», algoqueleresultaríacostosodigerir ahora una«anomalía un ejemplo, tendríamos son aveces«irresolubles», que talesdesacuerdos en formaconceptual Si seprobase g) f) hago ahoralassiguientesconsideraciones. En cuantoalaspectometafísicouontológicodelasintuicionesmorales h) pueda haberdesacuerdosmoralesdifíciles genuinamente conflictivo.Yacepta,paralelamenteaello, que la moral,sinotambiénelderechoypolítica,pueda ser posibilidad dequenuestroethos, del conflictomoral).Elintuicionismomoral,alrevés,acepta la específicos acercade por qué noes aceptable negarlarealidad desarrollado enotrostextos (Lariguet,2008,2011)argumentos grandes problemasparaaceptarconflictosmoralesgenuinos(he de primerordencomoelkantismo yelutilitarismoquetienen ofrece ventajas,enmiopinión,sobreotrasposicionesmorales conflicto moralnosehallapreterida.Tal conjuntodeaseveraciones puede aseverarquelaposibilidadconceptualyfenoménicadel pluralidad dehechosmorales.Enconsistenciaconestedato,se amigable alpluralismodeprincipiosmorales,esdecir, ala Por otraparte,existe eldatosegúncualintuicionismoes autonomía alahoradeexplicar y/ojustificarprincipiosmorales. hechos, supervinientesalonatural,tienen morales; perotales admitir lonaturalcomobasedelasupervenienciahechos de loshechosnaturales.Enotraspalabras,unintuicionistapodría válida alareducciónoidentificación,totogenere, conelmundo cambio, puedeapelaralaideadesupervenienciacomoalternativa llamadas cienciasnaturales.Unfilósofomoralintuicionista,en reducción delomoralahechospuramenteexplicables porlas la autonomíadeética.Tal autonomíadependeríadeevitarla asume quelo«nonatural» se vinculacon la necesidadde respetar tal característicapuedeserreformuladacaritativamentesise realismo moral«nonaturalista»,porapuntarahechosno-naturales, Aunque paradigmáticamentelasintuicionesformanpartedel percepciones másfinasodeconflictosentreintuiciones. especialmente encasosdondeseconstatalapresenciade frente al dato del conflicto, se ha sostenido en este trabajo que la frente aldatodelconflicto,sehasostenidoenestetrabajo quela En contradequeelintuicionistamoralseencuentra inerme

el cual incluye no solamente el cualincluyenosolamente 16 . 147 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 148 extravagante einnecesaria. naturales esnecesaria. Sinembargo,esto sonaría aunatesis metafísica podría considerarqueninguna formadevinculaciónconloshechos intuicionista apegadoaun realismomoralnonaturalista«estricto» ser unanotaaportadaque se«saledellibreto»clásico.También, el justificación enrazonesy en apelaciónahechosnaturales,podría fortalecerse luegoporreflexión racionalamplia,estoes,mediante ejemplo, noobstantepuedan «presentarseapriori»,puedanydeban comprendido elalcancedesustesis.Miideaquelas intuiciones, por ejemplo Enoch o Shafer-Landau) podrían sentir que he torcido o mal propuesta. Y, dentrodesusfilas,algunos«realistas morales»(por algunos intuicionistasmoralesnosesientan«retratados» pormi Como quieraquesea,puedoestardeacuerdo,antemano, enque i) mejores razonesmorales. argumentación yeventualconvergenciaentornoaeventuales la intuiciónmoralpuedeserunbuencomienzoparaesta tareade como abierto.Pero loquesepuededecir, despuésdetodo,esque reguladoras deunconflictomoral,estematanapasionante intentar ponerse de acuerdoen las mejores razones morales punto estoslímitespuedenser«estirados»porelesfuerzode hipotéticos conflictosmuestranlímitesdelarazón.Hastaqué enfrentar a solas el intuicionismo moral. En todo caso, tales morales genuinostampocoesunproblemaespecíficoquedeba La posibilidaddeconflictosmoralesirresolublesodesacuerdos solo delintuicionismo. epistemología ydelamoralcomountodono naturales oempíricos«puros»,esunproblemageneraldela Tal distorsión,quetampocoesajenaalapercepcióndedatos de laposibleobjecióndistorsióncognitivaenpercepción. estrictamente empírico.Estoesimportanteaclararloencontra «idealizado» delamoralnomeramentepsicologistaenelsentido caso, laideadeintuiciónmoralformaparteunlenguaje madura», carentesdeeducaciónoreflexión moral.Entodo los intuicionistasmorales,noesla de personas sin «moralidad moral, laintuiciónsobrequemayormentemeditan a personas«educadasmoralmente»o«reflexivas». Lapercepción que lapercepciónmoraldehablanlosintuicionistasremite conflicto». Estosepuede admitir, arguyendo, en eventualconflictoy, así,proponerunamanerade«ordenarel «ver» quéfuerzatienecadarequerimientomoraldelosqueestán moral. Esdecir:elintuicionistapodríaalegarlaposibilidadde cuanto asu«fuerza»propiamentedichaenelrazonamiento sobresalientes deuncaso.Tales rasgospuedensercaptadosen percepción moralesunaherramientadecaptaciónlosrasgos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

si además se acepta si además se acepta 275-283. Luque Sánchez,P. (2011). Lasdosvíasdelrealismo moral.Revista Discusiones, Lukes, S. (2011).Relativismo moral(trad.deBernardoCarillo).Madrid: Paidós. Filosofía yTeoría delDerecho, Lariguet, G. (2014). Analyticallegalphilosophyreloaded.Problema. Anuariode Plaza yValdés. impacto enelrazonamientopráctico(prólogodeRenéGonzálezlaVega). Madrid: Lariguet, G. (2011).Encrucijadasmorales:Unaaproximación alosdilemas ysu (prólogo deManuelAtienza). Lima-Bogotá:Palestra-Temis. Lariguet, G. (2008).Dilemasyconflictostrágicos:Unainvestigaciónconceptual Oxford: OxfordUniversityPress. theory. EnB. Hooker &M.O. Little(Eds.),Moralparticularism(pp. 100-129). Irwin, T. (2000).Ethicsasaninexact science:Aristotle’sambitionformoral Oxford: OxfordUniversityPress. Enoch, D. (2011).Taking moralityseriously:Adefenceofmoral robust realism. Press. (2011). Dworkin, R. Planeta Agostini. (1993). Dworkin, R. 206. Devitt, M. (2004).Realismomoral:unaperspectivanaturalista.Areté 16(2),185- Revista deFilosofia, (2012). O intuicionismomoraleos dilemas morais.Dissertatio. Bins diNapoli,R. Oxford: PrincetonUniversityPress. Audi, (2013).Moralperception: Soochowlectures R. inphilosophy. Princeton- Katz. Mosconi).BuenosAires: (2010).Experimentosenética(trad.deL. Appiah, K.A. acerca deestadoctrina. este asertoyenhaberpuestojuegointuicionesfilosóficasplausibles moral. Esperohaberacertadoenalgunasdelasrazonesquejustifican seguir considerandocomoinstrumentodeconocimientoyrazonamiento páginas atrás,elintuicionismomoralesunadoctrinaquevalelapena aspectos delasconcepcionesintuicionistas.Por loquehesostenido ofrecido procuraserunamaneraplausibledereconstruirlosmejores parte deunaampliafamiliaconcepciones.Laperspectivaquehe que sostuvealcomienzodeestetrabajo:elintuicionismomoralforma muestranlo Estos eventualesmalestaresdeestosintuicionistas-realistas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS 35,79-98. Justice for hedgehogs. Los derechos en serio (trad. de M. Guastavino). Madrid: 8 , 3-37.doi:10.22201/iij.24487937e.2014.8.8159 Cambridge-Londres: Harvard University Harvard University Cambridge-Londres: 10,

149 REASONING AND MORAL INTUITIONISM MORAL RAZONAMIENTO INTUICIONISMO Y 79

GUILLERMO LARIGUET GUILLERMO LARIGUET 150 Jurídicas ySociales,Universidad NacionaldeCórdoba,Argentina. presentado enel2doWorkshop deÉticayTeoría Política, CentrodeInvestigaciones Vidiella, G. (2016).¿Quéleaportalaneuroética alaética?Manuscritoinédito edu/entries/intuitionism-ethics/ encyclopedia ofPhilosophy(Winter 2016 ed.), Stratton-Lake, P. (2014). Intuitionisminethics.EnE.N. Zalta(ed.),TheStanford Madrid: MarcialPons. Smith, M. Sánchez Brígido). (2015).Elproblema moral (intro.ytrad.deR. Press. doi:10.1093/0199259755.001.0001 Shafer-Landau, (2005).Moralrealism: Adefence . Oxford:OxfordUniversity R. doi: 10.3989/isegoria.1999.i20.102 Salles, A.(1999).Percepción yemocionesenlamoralidad.Isegoría, Salamanca: EdicionesSígueme. Ross, D.W. RodríguezDuplá,2daed.). (2001).Locorrecto ylobueno (trad.deL. 54(127) 35-53. Rengifo Gardeazábal,M. (2005).ElintuicionismodePrichard.IdeasyValores, Rawls, J. (1971/2003).Teoría delajusticia(trad.M.D. González).México:FCE. University Press. Prichard, H. (1949).Moralobligation:Essaysandlectures. Oxford:Oxford Gedisa. (2002).Meditacionessobre lavida(trad.deC.Gardini).Barcelona: R. Nozick, com/nd/ark:/59851/bmc9p3d0 Filosofía delDerecho, Moreso, J.J. (2002).Guastinisobrelaponderación.Isonomía.Revista deTeoría y Filosóficas, UNAM. revisiones deA.I.Stellino,2daed.revisada).México:InstitutoInvestigaciones Moore, G.E. (1997).Principia ethica(trad.deA.GarcíaDíaz,agregadosy edu/entries/supervenience-ethics/#TheEthSup encyclopedia ofPhilosophy(Winter 2015 ed.), McPherson, T. (2015).Supervenienceinethics.EnE.N. Zalta(ed.),TheStanford HarvardUniversityPress. Cambridge-Londres: McDowell, J. (1998).Virtue andReason. EnMind,valueandreality (pp. 50-74). Aúz). Barcelona:Gedisa. Mackie, J.L. (2000).Ética:Lainvencióndelobuenoymalo(trad.T. Fernández 17, 227-249.Recuperadodehttp://www.cervantesvirtual. Recuperadodehttp://plato.stanford. Recuperado de http://plato.stanford. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 29/03/2017 Recibido: 15/11/2016 , 217-226. 20,217-226. N° 79, 2017 pp. 151-190 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.008

Emoción, racionalidad y argumentación en la decisión judicial Emotion, rationality and argumentation in judicial adjudication JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES* Pontificia Universidad Católica del Perú

Resumen: A partir de la teoría de las emociones de Martha Nussbaum, el presente trabajo propone una teoría de la racionalidad y razonabilidad judicial que incluya a las emociones como un elemento necesario. Con ello se pasa de un modelo puramente deliberativo-abstracto de argumentación judicial a uno de tipo narrativamente abierto, en el cual la empatía y la imaginación literaria desempeñan un papel fundamental. Sostendré que las emociones tienen una manifestación concreta en al menos tres circunstancias relevantes: el valor del testimonio, el de la empatía y el de la imaginación literaria. Sin embargo, el lugar de las emociones para el proyecto de la racionalidad judicial está sometido a restricciones institucionales tales como reglas del derecho, procedimientos o precedentes. Con ello, un bosquejo de teoría sobre la racionalidad narrativa en sede judicial es presentado en la última sección.

Palabras clave: teoría de las emociones, empatía, racionalidad judicial, injusticia epistémica

Abstract: Based on the theory of the emotions proposed by Martha Nussbaum, the present paper proposes a theory of rationality and judicial reasonability that includes emotions as a necessary element. With this, it is possible to pass from a purely deliberative-abstract model of judicial argument to a narratively open one, in which empathy and literary imagination play a fundamental role. I will argue that emotions have a concrete manifestation in at least three relevant circumstances: the value of testimony, that of empathy, and that of literary imagination. However, the place of emotions for the project of judicial rationality is subject to institutional restrictions such as rules of law, procedures and precedents. With this in mind, a sketch of theory on the narrative rationality in judicial contexts is presented in the last section of this paper.

Key words: theory of the emotions, empathy, judicial rationality, epistemic injustice

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ex becario del Master in Global Rule of Law & Constitutional Democracy de la Università degli studi di Genova (Italia). Candidato a magíster en Filosofía de la PUCP. Actualmente se desempeña como asesor en la Dirección General de Justicia y Libertad Religiosa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ha sido docente de la Academia de la Magistratura. Miembro de los grupos de investigación sobre Teoría Crítica, el Centro de Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional (CEFT) y el Grupo de Investigación sobre Epistemología Jurídica y Estado Constitucional (GIEJEC) de la PUCP. Código ORCID: 0000-0002-1155-0249. Correo electrónico: [email protected] JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 152 argumentativa entendida como racionalidad deliberativa: abstracción, argumentativa entendidacomo racionalidaddeliberativa:abstracción, Así, atribuirétrescaracterísticas idealesaunmodeloderacionalidad conceptualización quelogran solucionaralgunosproblemascomunes. empleo, selogramostrarelcontraste entreotrasformasalternativasde ideal dejadeserunrecursoheurísticoválido.Precisamente mediantesu a todaslas características atribuidas.Sin embargo, no por ello eltipo que difícilmenteencontraremoslaposturadealgúnautor queseajuste Evidentemente, untipoidealcomoeldescritotieneinconveniente de abierto comoelquedefenderemosenlassiguientes secciones. racional queresulteútilparacompararloconunmodelo narrativamente parte, podemoscaracterizaruntipoideal interpretación ydelasfuentesdelderechoaplicablesalcaso. Por nuestra entre unadecisiónjurídicajustificadayelempleo de pautas a laracionalidadjurídica,queserefiererelaciónde concordancia diversos usosenelderecho.Entreellos,másimportante corresponde Como apuntaAarnio(1991,p. 240),elconceptoderacionalidadtiene emociones ensusprocesosdecisorios. una descripciónsobrecómolosjuecesincorporan,enlapráctica,las virtuoso. Ensuma,setratadeuna teoría sobre eldeberser,másque sobre ellugarytipodeemocionesenlasquesedeberíabasarunjuez de ellos.Loquebuscoarticular, ensulugar, esunateoríanormativa puedan resultarmuyiluminadoreseinteresantes,aquínomeocuparé estudios empíricossobrelarelaciónentreemocionesydecisiónjudicial advertencia preliminaryfinalpareceaquírelevante:apesardequelos la relaciónentrelasemocionesyelrazonamientojurídicojudicial.Una emociones. Luegodeestosprimerosapuntespresentaréunateoríasobre estas, articularéunateoríadelaracionalidadquenoexcluya alas deargumentacióny,de unmodelodeliberativo-formal apartirde En eldesarrollodel presente artículopresentaré algunas insuficiencias 1 IX. CONCLUSIONES. LAS EMOCIONES Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.– VIII. DOS EJEMPLOS.– INEXISTENTE.– VII. UN ESBOZO DE TEORÍA SOBRE LA RELACIÓN ENTRE V. ¿EMOCIÓN O RAZÓN, O EMOCIÓN Y RAZÓN?.– VI. COMUNICAR LO COMUNICACIÓN.– IV. EMOCIONES Y RAZÓN EN MARTHA NUSSBAUM.– ARGUMENTACIÓN COMO DELIBERACIÓN.– III. DE LA DELIBERACIÓN A LA CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. EL MODELO RACIONAL DE II. I. INTRODUCCIÓN Sobre la noción de tipo idealenMaxWeber,Sobre lanociónde véaseKim(2012).

EL MODELO RACIONAL DE ARGUMENTACIÓN COMO DELIBERACIÓN Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 de modelo de argumentación demodeloargumentación abstracta delmismo. la que se enfrenta el juez y, por ello, son depuradas de la descripción análisis— parecenirrelevantesparasolucionarlatipología decasoa afligida porloacontecido.Estascaracterísticas—almenos enunprimer figura delespectáculovestíafaldaopantalón,másaun, siseencuentra veracidad delamisma.Sinembargo,resultaráirrelevante sabersila abstraer elementoscomolarelevanciapúblicadeinformación, ola es unainstancia(token) adopción dedeterminadamedidaporparteunjuezolegislador— que elcasosobrecualsediscute—porejemplo,lapertinenciade racionalidad argumentativacomodeliberaciónpartedelapremisa En primerlugar, porabstracciónentenderéquetodomodelode Bartlett, 2011,pp. 51ss.). conceptos comoeldederechosnaturales(Benhabib,1987,p. 78; a todoproblemamoralconpretensionesgeneralistas vez, sevinculaconlaconstruccióndesistemasquederivansoluciones moral, CarolGilliganllamó«formalismopostconvencional»yque,asu razonamiento prácticoque,enelámbitodelosdebatespsicología asociadas auntipode distinguirlas. Asimismo,algunasdeellasestán interrelacionadas entresí,peroresultaanalíticamentefructífero Así pues,lastrescaracterísticaspresentadasestánfuertemente (Habermas, 1987,p. 46). espectáculo quepodríansuponerunactoilícito de colocarcámarasocultasparagrabarlasacciones unafiguradel de libertadinformaciónversusintimidad,sediscute silaacción ejemplo, sienelmarcodeunprocesojudicialqueenfrente alosderechos que seconsideranirrelevantesparaelrazonamientopráctico.Por tipo, mientrasquedesechaaquellasotraspropiedadesocaracterísticas deliberación abstraelascaracterísticasconsideradasesencialesparael compulsión externa de losparticipantesdeldiscurso,entendidacomolaausenciauna rechazar unafundamentación»(Alexy, 2010a,p. 270);yb)lalibertad lo queafirma,anoserpuedadarrazonesjustifiquenel siguiente regla:«Todo hablantedebe,cuandoselepide,fundamentar llamó «pretensióndefundamentabilidad»yquesepuederesumirenla estas característicasseencuentrandospresupuestos:a)loqueAlexy universalización delosrazonamientoseimparcialidad.Alabase Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 5 4 3 2

normativos, véaseAncí ySotomayor(2017). 2005-HC/TC. vista desistemas de el punto desde caso de dicho análisis un Asimismo, para caso MagalyMedina versusMónicaAdaroresueltoporelTribunal Constitucional. VéaseExp. 6712- Podríamos sostenerqueelUniversodelDiscurso (UD)delcasoasídescritosecorrespondeconel Sobre la distinción entre tipo(type)ytoken,véaseWetzelSobre ladistinciónentre (2014). ponderación, véaseMoreso(2006). el casodela para particularista frente auno generalista entreunmodelo Sobre ladistinción (1991, pp. 243-245). Véase alrespectoAarnio 2 y donde solo opera la coacción del mejor argumento ydondesolooperalacoaccióndelmejorargumento 4 ); y que la deuntipogenéricocaso(type);yquela 5 , resultará pertinente , resultarápertinente 3 , a partir de , apartirde 153 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 154 entiende como la lógica de predicados de primer orden—; el empleo entiende como lalógicadepredicados primerorden—;elempleo elementos: respeto por las reglasdela lógica deductiva —queAtienza respeto porlosprincipiosde racionalidaddiscursiva,conlossiguientes Atienza, unadecisiónjurídicaracionalcumple, ademásdelrequisito (Aarnio, 1991,p. 247).Por suparte,desdeelpunto devista sensu largo —queincluyealaracionalidad-L yalaracionalidad-D— —compuesto sólo por la racionalidad-L— y un conceptoderacionalidad finlandés distingueentreunconceptoderacionalidad sensustricto inferencias lógicasentrepremisasyconclusiones.Con ello,elautor elemento deladuplaes«racionalidad-L»,cual se refierealas conformantes delaracionalidadcomunicativa.Para Aarnio,elotro p. 193) señalan,lasreglasdeldiscursosonsólounodelos elementos Sin embargo,comoelmismoAarnioyautores Atienza (1987, se refierenalprocedimientodejustificaciónpremisas (p. 247). práctica queAarniollama«racionalidad-D»(1991, p. 247). Estas Estas trescaracterísticaspuedenasociarseconprincipios de racionalidad argumentativa comodeliberación. sentido, laempatíanoformapartedelmodeloidealderacionalidad argumentos bajolossupuestosefectosdel vínculo emocional.Enese racionalidad (oinclusoseimputaráfaltadelamisma)aquienplantee del espectáculo,ysielloocurrecomounhechoempírico,serestará nuestro casonosepodránverconmovidosporelsufrimientodelafigura Siguiendo conelejemplohastaaquíesbozado,quienesdeliberansobre de uncompromisoafectivoentrequiendeliberayelsujetoanálisis. forma debeneficionofundamentadorespectoalgunalaspartes,o argumentación racionalcomodeliberaciónsecontraponeacualquier Finalmente, porimparcialidadentenderéqueunmodelode del mismo tipo genéricode caso, deberáser resuelto en el mismo sentido. afligida sino furiosa resulta irrelevante paralasolución.Así,si se trata un nuevocasolapersonanousefaldasinopantalónoseencuentre ocurridos sonirrelevantesparaladefinicióndeltipo,elhechodequeen características talescomoelusodefaldaolaaflicciónporloshechos regresar anuestroejemploanterior, enlamedidaqueconsideramos considera relevanteParaarreglo aunconjuntodepropiedadesquese de abstracción,debidoaquelaigualdadtratosedeterminacon de origen.Ahorabien,esteprincipiovaacompañadodel principio, correspondeelmismotratofrentealtipodesituación de lajusticia,inclusoensusversionesmásintuitivas.Deacuerdoaeste para preservarunprincipiodeigualdadtratopresenteentodateoría manera. Esterasgoesfundamental ser resueltooanalizadodelamisma el mismoconjuntoderasgosesencialesopropiedadesrelevantesdeberá solución paraciertotipodecasogenérico,todonuevoquepresente una formaderazonamientoanalógicoporlacual,vezobtenida En segundolugar, poruniversalizacióndelosrazonamientosentenderé Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

6 específicamente enelordenamientojurídico(1987,pp. 193-194) políticos odeotrotipoquesecaractericenpornoencontrarseprevistos de fuentesDerechovinculantes;yelnoempleocriterioséticos, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 en la resolución de casos jurídicos. Sobre este segundo punto, analizaré en laresolucióndecasosjurídicos.Sobreestesegundopunto, analizaré contrarias alaracionalidad,y(2)mostrarelrolespecífico delasmismas una teoríadelasemocionesquemuestrecomocompatibles yno irracionalista sobreladecisiónjudicial,esnecesario (1)presentar involucradas. Sinembargo,paraevitarnaufragarenuna concepción inmersión emocionaleimaginativaenlascondiciones delaspartes circunstancias yfactoresdeciertoscasosrequieredelempleouna empático» ysebasaenlatesisdequeadecuadaponderaciónlas llamado a esta conjunción de elementos, «punto de vista imparcial emocionales, como la empatía. Ancí y Sotomayor (2017, p. de las circunstancias concretas,locualsóloselograconciertasinstancias y, aveces,pesardeellos—provieneunajustamedidaapreciación decisión comojustaoinjusta—ademásdelosrequisitosracionalidad moral social/convencionalocrítica.Sostendréquelapercepcióndeuna concordante conunsistemadevaloresquepuedeproveniruna p. 196)—, entonceselresultadodeunainterpretacióndeberesultar ideal enlavariantecualsebuscaunconsenso(Atienza, 1989, aceptabilidad quepuedeserfácticaenlavariantedelconsensofácticoo de unaresoluciónjurídicaporpartecomunidadhablantes— hacen AarnioyAtienza, vinculamoslarazonabilidadconaceptabilidad exigenciaslas demeraracionalidad. Si,como de derivarse parece que la razonabilidad, requieredeunaaperturacognitivayafectivamayorque de quelasegundadimensiónunadecisiónjudicial,consistenteensu ordenamientos jurídicos.Sinembargo,enestetrabajosostendrélatesis manera máslogradaelprincipiofundamentaldejusticiaquerigealos de vida.Conello,sesostiene,ladecisiónadoptadapuedeexhibir de debida distanciadelaspartesysusmotivacionespersonalesehistorias los casos.Seesperadejuecesqueestosdeliberentomandouna una predisposiciónaldistanciamientoyanálisis«frío»respectode Los requisitosderacionalidadhastaaquípresentadosparecenexhibir allá delamismamediante elanálisisdelacalidadlaspremisas. vamás que lainterna,enmedidaque, sinexcluirla, externa esmáscomprehensiva justificación ver,se puede p. 31). Como (2013, premisas» de las establecimiento al concierne Atienza, la para las premisas a la conclusión;justificaciónexternanoexcluyelógica,perorequiere algomás y y serefierealpasode lógico-deductivo interna esdecarácterexclusivamente «[…] lajustificación (2010a, p. 214).Asimismo,paraAtienza: de estaspremisas» externa eslajustificación justificación de la el objeto como fundamentación; se aducen que delaspremisas lógicamente se sigue decisión en estepunto a Alexy,Siguiendo se podríaafirmarque«Enlajustificacióninterna setrata de versila podríamos usarunadistinciónanáloga, que es la que existeentrejustificacióninternay externa. Desde elpuntodevistaAtienza ydeotrosautorescomoAlexy, como losdelaracionalidad-L. práctica incluyentanto los principios delaracionalidad-D, largo, losprincipiosdelaracionalidad en unsensustrictoylargo,talcomohaceAarnio.Desdeelpunto devistadelsensu práctica, podemoshacerlo de racionalidad precisar losiguiente:cuandonosreferimosalosprincipios práctica. Enesesentido, sepuede formarían parte, de laracionalidad ya, desde de losprincipios lógicas las reglas de que de losrevisoresesteartículo,enelsentido de uno la precisión Agradezco 202) han 202) han 6 . 155 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 156 en la arena deliberativa, los hombres y mujeres de la ciudad, entrenados en la arena deliberativa, los hombres y mujeres de la ciudad,entrenados sensibilidad para elcasodelosAndesymundo indígena),veremosque aquella articuladaentornoa lamúsica(yqueArguedasgraficócongran asertividad ylinealidaddelargumento frenteanarrativasdiversas,como a formashesitantesonarrativas circularesyrepetitivas.Sioponemosla tipo cultural,pueslasformas asertivasdediscursoseprivilegianfrente multiculturales comoelperuano, aesteprimerprivilegioseuneunode altamente educadasdeotrosestratossociales.Enelcaso deentornos articulación eneldiscursosonunprivilegioquediferencia alasclases ella Bourdieu&Passeron (2009)apuntaron,normas comolade Aun más,resulta interesante notarque,comoYoung yantesque quienes soncapacesdepresentarsusposturasforma articulada. autora estadounidenseejemplificaelloatravésdelaventaja queposeen habilidades oaptitudesdeunos sobre otros (Young, 2002,p. 38). La normas querigenalasprácticasyteoríascompartidas privilegienlas comparten premisasycódigosenladiscusiónentre laspartes, En segundolugar, (b)puededarseelcasodequeinclusocuandose deliberante. que supuestamentecompartentodoslosmiembrosdeunacomunidad son excluidas desdeelinicio,porqueparecennocalzarconlaspremisas «idioma» deunalaspartes.Elloquieredecirqueciertasdemandas regulación (es decir, un conjunto de reglas de juego) perteneciente al de mostrarquealgunosprocesosdeliberativostienenlugarbajouna Lyotard, quien,atravésdelproblemadeladiferencia(différend), trata punto, laautorarespaldasuargumentorecurriendoaposturade premisas, deformatalquesepuedacontinuarconladiscusión.Eneste social nosllevanaexcluir aalgunosinteresesynecesidadesdeestas continúa Young, laheterogeneidaddevidahumanaycomplejidad misma que es previaal proceso mismodedeliberación.Sinembargo, una formadeaceptaciónpremisasporpartelosparticipantes,la problema condichoprivilegioconsisteenqueladeliberaciónpresupone ordenado depremisasquederivanenunaconclusión(2002,p. 37).El esdecir,entendidos almododelaracionalidad-L, comounconjunto se deberíaalassiguientesrazones:(a)privilegianlosargumentos, deliberativo generan, en sí mismas, diversas formas de exclusión. Ello estas críticasseencuentralatesisdequealgunasvariantesmodelo deliberación, aplicadoalassociedadesdemocráticas.Enelcentrode conjunto decríticasdirigidasalmodeloargumentacióncomo Autoras comoIrisMarionYoung (2000,2002)hanplanteadoun emociones enelderecho»,defendidaporMarthaNussbaum. lo quepodríamosllamarlatesisdel«casoespecialdeimaginaciónylas III. DE LA DELIBERACIÓN A LA COMUNICACIÓN Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 implican significados culturales también diversos. Ello revela la propia implican significados culturalestambiéndiversos. Ellorevelalapropia parte, seconfronta lapropiapercepcióncon perspectivasdistintasque una transformaciónquese llevaacaboportresvías:(a)una procesos de«dejarseafectar» porlasexperiencias delotroproduce En segundolugar, latrascendenciadepropiasubjetividad mediante «expresión exitosa deexperiencias yperspectiva»(2000,p. 49). Young trata al entendimiento y la comprensióncomo una transmisióno entendimiento conlaidentificaciónmutua,versióncomunicativa de deliberativos comoWalzer yHabermas.Mientrasqueestosasocianal distintos alosdelentendimientoconceptualizadopor losteóricos Los procesosdeentendimientoestaversióndébil de unidadson una radicalincomprensióndelaperspectivalosdemás participantes. comunicativo nospermitepercibirquecualquierdiálogopolítico partede nuestra investigaciónenalgunosaspectos.Para comenzar, elmodelo llamado «democraciacomunicativa»,lacualresulta relevante para del «otroconcreto»enBenhabib),Young esbozaunmodeloalternativo Frente alolvidodeladimensiónsimbólicaencomunicación política(o aquel queemplearecursosliterarioscomolametáforaohipérbole. cual seprefiereeldiscursoliteralfrenteaunodetipofigurativo,esdecir, expresión emotiva.Aesteprimerprivilegioseenlazaunosegundo,porel lograr objetividadyunjuicioecuánime,esnecesarioreprimircualquier entre razónyemoción,locuallallevaasostenerqueenordende Asimismo, estepuntodevistasuelepartirunaoposicióntajante de ciertogruposocial,loscualesluegoseyuxtaponenatodalaespecie. en tornoaun«otrogeneralizado»quetomacuentasólolosrasgos de vistaepistémico,elloproducequelasteoríasmoralesseestructuren a unaprivatizacióndeexperiencias comolafemenina.Desdeelpunto proceso deneutralizaciónloselementospasionalesycorporaleslleva Esta críticatambiénapareceenBenhabib(1987,p. 81),paraquieneste y desencarnado(2002,p. 39; Allen, Forst &Haugaard,2014,p. 17). algunas normassobreladeliberaciónprivilegiaaldiscursodesapasionado Finalmente, entercerlugar(c),Young sostienequelainterpretaciónde podríamos sumarunaespecificidadsocialydeclase. de articulaciónyasertividadtienenunaespecificidadcultural,alacual lleva aconcluir, deacuerdoconYoung (2002,p. 38),quelasnormas la particularidadyvivenciadeciertasexperiencias. Todo loanterior particulares; frenteaformasintimistasdenarración,queenfatizanen aquel que,apartirdeunconjuntoprincipios,aplicaestoscasos cadena deprivilegios,debemosagregareldeldiscursoformalygeneral, pp. 308ss.; enlamismalínea,véaseMerino,2015).Finalmente, enla la música estructura lanarracióndevidacomunal(Romero,2012, por ejemplo,suscoetáneosdecomunidadescentroandinas,enlasque en lasformasestándardeargumentación,tienenprivilegiosfrentea, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 157 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 158 esperaría razonablemente que un juez resuelva mediante un relato, esperaría razonablementeque unjuezresuelvamedianterelato, argumentativas deexposición yconstrucciónargumental resoluciones judicialesrequiere deformaslinealesytradicionalmente 139 delaConstituciónperuana: aquí,lamotivaciónescritadelas y derechosdelafunciónjurisdiccionalcontenidos en elartículo de racionalidad-D. Enconcreto, podríamospensarenlosprincipios función jurisdiccionalejercidaporlosjuecesesatravés deunmodelo se podríasostenerquelaúnicaformadegarantizarlos principios dela ha sidoindiscutibley, además,óptimaparasudesarrollo.Por ejemplo, una concepcióndeliberativadelaargumentacióny la racionalidad En elcasoparticulardelderecho,podríamosdecirque laprimacíade sociales delderecho,laeconomíaoadministración(Luhmann, 1989). en cuentaciertasrestriccionespropias,porejemplo,de los subsistemas quiere decirquesuvinculaciónconámbitosinstitucionales notoma Young estánpensadasparaunateoríageneraldelademocracia. Ello Ahora bien,lascríticasypropuestascomunicativasplanteadaspor a actosdehablarespectolosinterlocutores. constituido poreltópicodediscusión,unadimensiónactoral vinculada comunicativas dedeliberacióntienen,ademásdelelementotemático una tipologíapropuestaporAguiló(2013),diremosquelasformas reconocimiento delaindividualidaddelinterlocutor. Entérminosde cual nosóloeltemadediscusiónimporta,sinotambiénlaaperturay Todos estoselementosrequierendeunadimensiónperformativaporla unilateralidad deinicio. incrementa lasabiduríaindividualenmedidaquetrasciende sobre elproblemavistodesdelosojosdeotrastopologíassociales.Ello que cada postura individual se enriquece con una visión en perspectiva incremento delconocimientosocialdecadaparticipante.Elloimplica de contextos variadosydehistoriasvidadispares,permiteun hace posible pues laexpresión de distintas posturas, las cuales provienen al consentimientodelosdemás.Por último,(c)latransformaciónse canalizarse comoreclamosdejusticiaplanteadosformatalqueapelen estos dejandeaparecer como laexpresión demerosinteresesypasana una transformaciónenlosmecanismosdetransmisiónreclamos: reclamos delosdemás.Ahorabien,estadimensióntambiénpermite perspectiva deprimerapersonayadejarsedesafiarporargumentos de losproblemascompartidosobligaadescentrarlaprevalencia que losdemásdifierensobrelamejorsolución.Estapropiedadcomún de quelosproblemassesolucionansonempresascolectivasenlas (b) Asimismo,latransformaciónsemanifiestaentomadeconciencia parcialidad ycontingenciahistóricadelasocializacióndelparticipante. 7 recogidos enlaresolución 120-2014-PCNMdelConsejoNacional delaMagistratura. se encuentran judiciales argumental delasdecisiones de lacalidad Algunos criteriosde evaluación Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 7 . Nadie . Nadie estoica quedefiende Nussbaum. al delpensamientoylarazón, queesprecisamentelabasedeteoría emociones comofuerzasanimales yciegaslascolocadelladocontrario las corrientesoceánicaso ventiscas.Adicionalmente, lateoríadelas perspectiva, lasemocionesson comparadasconfuerzasnaturalescomo de distintosmodos(Nussbaum, 1997,pp. 88ss.;2001,p.24).Desdeesta «movimientos norazonados»oenergíasciegasquenosempujan aactuar más intuitivayadversariaqueconceptualizaalasemociones como 2016). Ahorabien,dichateoríatienequehacerfrente aunanoción estas sonunaformadecogniciónensentidoamplio(1997, 2001,2014, Martha Nussbaumdefiendeunateoríadelasemociones, segúnlacual de ambasautoras. Por todoello,enlosucesivonosabocaremosalanálisisdelas propuestas emocional dedichatarea,perosinperderlavoluntad racionalizarla. de lanarraciónexperiencias enprimerapersona,asumiendolacarga reversión requieredeunaaperturacognitivaanuevostestimonios,o han presentadounconceptodeinjusticiatipoepistémico,cuya abordar estos puntos. Por su parte, autoras como Miranda Fricker (2007) su empleoenlasresolucionesjudiciales,cuyoanálisisnospermitirá Nussbaum hadesarrolladounacomplejateoríadelasemocionesy de motivaciónlasresolucionesjudiciales.Enesesentido,Martha de ladoreglasprocesalesimportantesonosepodrávulnerareldeber principios procedimentalesytécnicos.Por ejemplo,nosepodrándejar sentido, sulugarestarásupeditadoalrespetoycumplimientodereglas una teoríasobreelcasoespecialdelasemocionesenderecho.Enese que sepuedaaplicaralderecho;y, porotraparte,(b)setratademostrar una teoríaenriquecidadelaracionalidadqueincluyaalasemocionesy concepto excluyente respecto de la razón, sino que es posible plantear (a) porunaparte,resultanecesariomostrarquelasemocionesnosonun el propiodelairracionalidad.Frente aello,entonces,latareaesdoble: supone queellugardelasemocionesennarrativascomunicativases como Young esmecánicamenteaplicablealámbitojudicial.Asimismo, Todo elloescorrecto,peropresuponequelapropuestadeautoras y distanciadadelosfundamentoshechoderechosuresolución. juez exhibe lariquezadesumundosubjetivo,sinounaexposición lineal la sentenciaseaunasuertedeexperiencia decatarsismediantelacualel analizar resolucionesjudiciales.Entodosestoscasos,noesperamosque su detención,yconelderechoquetienetodociudadanoacriticar principio porelcualtodapersonadebeserinformadadelascausas ocurra en culturas distintas a la occidental.Algo similar ocurre con el una leyendaocancióndisputajudicial,apesardequeello Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV. EMOCIONES Y RAZÓN EN MARTHA NUSSBAUM 159 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 160 el estadoocondicionesdelobjeto requiere deunainterpretacióno«formaver»—intencional—sobre del objetoacercacualsetrata—porejemplo,mimadre—,sinoque Nussbaum sostieneesquelaemociónsegeneranopormeraaparición punto esimportanteypuedellevaraalgunasconfusiones.Loque interpretado ovistoporlapersonaquedetentadichaemoción.Este es intencionalyelloquieredecirquefiguraenlaemocióncomoya Elster, 1996,p. 1388).(2)Elobjetoalcualsedirigenlasemociones por una multiplicidad de factores de otro tipo (Nussbaum, 2001, p. no seríanmásqueanomalíasdelfuncionamientocorporal,explicables asociadas almiedo,comoeltemblordemanosylaaceleracióncardiaca, vida. Sinunobjetoalcualsedirigen,variasdelassensacionescorporales de Nussbaum— se refiere o está dirigido a sumadrey la fragilidad de su de queunfamiliarcercanomuera—comoenelejemplolamadre decir, poseenunobjeto(Nussbaum,2001,p. 27).Por ejemplo,elmiedo constitutivos: (1)enprimerlugar, lasemocionessonacerca son complejosestadosmentalescompuestosporcuatroelementos no sonenergíasanimalesyciegas?Elloesasíporquelasemociones Entonces, ¿porquéparalaautoraestadounidenselasemociones 10 9 8 objeto En tercerlugar(3),lasemocionesimplicancreencias acercadesu as investedwithaspecialsortofradiance»(p. 28). outcome. Ingrief, oneseesanimportantobjectorpersonaslost;inlove, what onelovesasinsomeuncertaintybutwithagoodchancefor or whatonelovesasseriouslythreatened.Inhope,seesoneself es loquedistinguealasemocionesentresí:«Infear, oneseesoneself frágil (Nussbaum,2001,p. 27).Finalmente, estaformadeveralobjeto se percibeointerpretaelestadodesaludlamadrecomoendeble madre enferma,loquegeneralaangustiaomiedodemuertees es insuficiente.Por ejemplo,unaaceleración cardiacapuedeserelsigno por elloqueunadefinición basada meramenteenlasreaccionesfísicas (3) creencia acercadelobjetodistinguenalasemocionesentre sí,yes Los pensamientosasociadosalrequisitode(2)intencionalidad y médicos sobresuestadodesalud(Nussbaum,2001,p. 29). de queelmismosebaseenunaincorrectaevaluación de losreportes el temordequemimadremueraprontopuedeserinjustificado encaso creencia ojuicioacercadelobjetopuedeseracertadono: porejemplo, resulta llamativodeestaterceracaracterísticalasemociones esquela debo creerqueelpeligrodemuerteessignificativoeinminente. Loque Véase, en el mismo sentido, Elster (1996, p. 1388). sentido,Elster(1996, Véase, enelmismo sus Investigaciones filosóficas (2004,p. 453). en desarrolla Wittgenstein que aspectos» de «ver concepto al vincular ver» sepuede de Esta «forma la intencionalidadsonlomismo. y un objeto hacia que ladirección el autorconsidera parece que p. 1387),donde Véase Elster(1996, 10 . Por ejemplo,enelcasodelmiedoalamuertedemimadre, 9 . Para seguirconelejemplodela Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 de algo 8 , es , es 27; 27; griego (pp. 31ss.) lo vinculaconlaeudaimoniaoflorecimientopersonalenelpensamiento autora llamaaestefenómeno«sentidodelocalización»laemoción,y su vinculacióndirectaconlapersonaqueexperimenta laemoción.La de vistaunacomunidadlocal,olasociedadensuconjunto),sino dicho valorintrínsecodelobjeto(labondaddelamadredesdeelpunto los queversaeljuiciodeunaemoción,perolohacetalesnoes no sepuedahacerjuiciossobreelvalorintrínsecodelosobjetos Nussbaum seadelantaaposiblescríticasyseñalaqueestonoimplica que desempeñaenlavidadequienexperimenta lamisma(pp. 30-31). decir queelobjetodelaemociónesvistocomoimportanteporrol vida decadapersonaindividual(Nussbaum,2001,p. 30).Estoquiere a suvez,nosmuestraqueesterequisitohacereferencialahistoriade sujetos yobjetosqueproducensensacionesmásfuertesvívidas.Ello, círculos concéntricosdecercanía empatía. Sinembargo,lateoríadeNussbaumserefiereaunasuerte también nosgeneraalgunasemocionesvinculadasalacompasióny este requisitoesgradual,pueslamuertedecivilesinocentesenSiria muerte dealguien por quienella no sienteningún afecto. Claramente mismo noseríatanfuerte(oinclusoinexistente) sisetrataradela ejemplo delmiedoalamuertedesumadre,Nussbaumseñalaqueel para elsujetoquedetentalaemoción(Nussbaum,2001,p. 30).En intencionales ydelascreenciasesvistocomovaliosooimportante Finalmente, (4)enlasemociones,elobjetodepercepciones ciegas esinsuficiente(2001,p. 30). extremo, agregaNussbaum,lateoríadelasemocionescomofuerzas dichas emocionesesatravésdesuintencionalidadycreencias.Eneste externo demiedo,angustiaoira,ylaúnicamaneradiscriminarentre Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 12 11 de laracionalidadjudicial?Enlosucesivo,analizodicho asunto. expedito elcaminoparalaintroduccióndelasemocionesenunateoría que empujanalosindividuoscomomareaenelmarencrespado, ¿queda desechada lateoríadelasemocionescomofuerzasciegas eirracionales encuentra enincapacidaddeexplicar (p. 33).Entonces,unavez alternativa —delasemocionescomofuerzasciegaso animales—se de variaslascaracterísticaspropiasemociones quelavisión que unenfoquecognitivo/evaluativoesnecesariopara darcuenta En conclusión,lateoríadelasemocionesNussbaumtrata demostrar mutuo queseasocia alflorecimientohumano(Nussbaum,2001, pp. 32-33). que une aambaspersonasgeneraunaformade beneficio sentido, leseaútil),sino porquelarelación (en cierto en lavidadeautoraporquelereporte felicidad de lamadre,ellanoesvaliosa ejemplo del agente.Esdecir,respecto delaemoción objeto del sobre elvalorrelativo con el paraseguir o instrumentalista que evitaunalecturautilitarista en lamedida de Nussbaum, en elplanteamiento es importante como «florecimiento humano»másquecomo«felicidad» La traducción deeudaimonia p. 25). (2014, llama aestoscírculos Nussbaum también concéntricos «círculodeinterésopreocupación» 12 . 11 cerca de cuyo centro se ubican los cercadecuyocentroseubicanlos 161 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 162 de esta ética estoica señalando que la primera tiene dificultades para de estaéticaestoicaseñalando quelaprimeratienedificultadespara de acciónlospropiosindividuos. Nussbaumseoponealaspremisas vida, precisamenteporquelos mismosseencuentranfueradelalcance una formadedistanciamiento respectodelosproblemasyazaresla el florecimientodenuestravidayparalavirtud(p. 98).Elloconlleva forma deestoicismo por la cual sólo se requiere recursos propios para agente delaemoción,delsiguientemodo:misma presupone una Nussbaum respondealaprimeraobjeción,referente la carenciadel humana (p. 92). desde el punto de vista más abstracto y general de la dignidad de la vida basar susdecisionesenestevalorrelativodelobjeto suvida,sino público —porejemplo,ellegisladorojuez—nodebería deliberaro en laanteriorsección.Elproblemadeestaperspectivaes queelhombre objeto paralavidadelsujetoqueexperimenta laemoción,comovimos abstracta. Ellosevinculadirectamentealacaracterísticadelvalor como miembro—conlamismavalíaquelosdemás—deunacategoría este casoconsistiríaenquelasemocionesimpidenanalizaralobjeto en ladeliberaciónpública(Nussbaum,1997,p. 91).Elproblema tienen unafunciónenlavidaprivada,peroquenodebenserempleadas de unconceptonormativoracionalidadconsisteenseñalarque Por otraparte,unasegundaobjeciónaquelasemocionesformenparte e inclusoenpensadoresmodernoscomoSpinoza. emociones estánreñidasconlarazónenobradelosfilósofosestoicos de lavidahumanacomoincompletaysometidaafortuna.Por ello,las este valoratribuidoaobjetosexternos tienecomoresultadouncuadro virtud nilavoluntadracionaldepersona»(p. 89).Adicionalmente, personas yacontecimientosexternos quenoestánbajoelcontroldela sobre suobjeto,dichosjuiciossonfalsos«porqueatribuyengranvalora objeciones señalaque,apesardequelasemocionescontenganjuicios con unateoríadelaracionalidadnormativa.Laprimeraestas su voluntadpuedaresistirse metáfora delascorrientesmarinasempujandoalossujetossinque lo que, en sentido amplio, podríamos llamarcognición desechan la sobre elestadodelobjetoalcualsedirigen.Todas estasinstanciasde las emocionesinvolucranunaspectointencionalyunaformadejuicio fuerzas ciegas(1997,pp. 93-97).Comovimosenlaanteriorsección, respuestas alateoríacontrariaquecaracterizalasemocionescomo La teoríadelasemocionesNussbaumcontieneunconjunto 14 13 analiza otrasobjeciones extrema fácilmenterebatible.EnJusticiapoética(1997),Nussbaum V. ¿EMOCIÓN O RAZÓN, O EMOCIÓN Y RAZÓN? Nussbaum analiza cuatro objeciones, dos deellasseránrelevantes ennuestraargumentación. cuatro objeciones,dos Nussbaum analiza sed (1997,p. 94;2001, 24). Nussbaum distingue, detodosmodos,entre emociones eimpulsos corporales, comoelhambreola 14 a la teoría de las emociones como compatible alateoríadelasemocionescomocompatible 13 . Sin embargo, esta teoría es una forma . Sinembargo,estateoríaesunaforma Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la sentenciadel juezdeprimerainstanciadel casodeMaryCarr. totalmente de laimaginaciónylasemociones conllevaresultadoscomo al objetoesnecesarioparaque eljuicioseaecuánime,peroprescindir (p. 102). Evidentementeungrado razonablededistanciamientofrente en cuentaelvalordeciertos bienesopersonasparalavidaindividual perspectiva completadelos asuntoshumanos,unaenlacualsetoma seguirse deelloesquelasemociones sonnecesariasparaadquiriruna ello consudeberdeimparcialidad comojuez.Laconclusiónquepuede resultó fundamentalparafallarafavordeMaryCarr, sinromperpor actitud deponerseenellugarMaryCarr. Dichaactitudfinalmente General Motorsfrentealproblema,Posner muestraunaauténtica análisis —conelementosdeironíay sarcasmo— de la inacción de Ya sea en la vívida reconstrucción de los hechos del caso, como en su exhibido por el juez Richard Posner, quien conoció del caso en apelación. la cerrazóndeestejuezcuandocomparaconelejercicio deempatía y, comoresultado,fallóafavordeGeneralMotors.Nussbaum resalta y reconstruirlasituacióndeagobioacosoaqueera sometidaCarr tuvo asucargoelcasoenprimerainstancia—fueincapaz deimaginar género departesuscompañerosfábrica.Eljuezdistrito—quien sufrió durante cuatro años de acoso sexual y discriminación porrazónde en untallerdehojalateríaparalaGeneralMotorsCorporation.Ella es eldeMaryCarr(pp. 144-152),quienfuelaprimeramujerentrabajar analiza enelcapítulofinaldeJusticiapoética.Unolosmásinteresantes y matices.Nussbaumgraficaestacríticaatravésdevarioscasosque sujetos yleimpideimaginarelcontexto delosdemásentodasuriqueza que ciertassituacionesocircunstanciaspuedengenerarendistintos incapacidad hacealcalculadormiopefrenteimpactodiferenciado su imaginaciónparaponerseenellugardelosdemás(p. 102).Esta figura porexcelencia deldeliberadorpúblico—esincapazdeemplear contra estaposiciónseñalandoqueunintelectocalculador—la distingue entreindividuoscercanosydistantes.Nussbaumargumenta de quelasemocionessupondríanunaformatratodiferenciado en elámbitoprivado,peronopúblicosebasalapresuposición En segundolugar, laobjecióndequelasemocionesjueganunpapel insuficiente. la autonomíaindividualcomoúnicacondicióndevirtudestambién ello que,paraNussbaum,unateoríaéticaestoicaesinsuficiente,porque resulta «necesariaparaunaplenaracionalidadsocial»(p. 100).Espor entorno delindividuo,atravésdelacomprensiónsusufrimiento, mismas puedenafectarloprofundamente.Estaformadeacercarseal se puedeinteresarporlasdesgraciasyvidasajenas,sintiendoque importancia paralavidahumana.Deestamanera,elsujetomoral ello, seoponeunateoríamoralporlacuallosbienesexternos sítienen importar eslaautonomíade«lavoluntadvirtuosa»(p. 99).Frente a explicar porquéelbiencomúnesimportante,sitodoloqueparece Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 163 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 164 por elhechodequeesteprovieneunsectorsocioeconómicobajo el asunto:cuandounjuezrestacredibilidadaltestimoniodetestigo a aclarar ayudarnos determinado fenómeno(p. 1).Dosejemplospueden recursos interpretativosdelosquedisponeunasociedadparaexplicar la injusticiahermenéutica,elproblemaesunodevacíorespectolos perjuicio respectodelacredibilidadciertossujetos;mientrasqueen sintéticos, podemos decir que enla injusticia testimonial se produce un llamadas injusticiatestimonialehermenéutica.Entérminos ( un detrimentocometidocontraalguienensucapacidaddeconocedor de injusticia decarácter p. 1). Setrata,másbien,deunateoríasobredosvariantesespeciales bienes llamados epistémicos, como la información o la educación (2007, no serefiereaunateoríadelajusticiaaplicadauntipoespecial tipo epistémico.Comolaautoraaclara,nocióndeinjusticiaepistémica (2007), MirandaFricker planteadosformasparticularesdeinjusticia emociones, pero deuna manera distinta. En sulibro La segundadimensiónquequieroexplorar estávinculadaconlas 15 que provienendelgruposocial alqueelhablantepertenece.Para seguir la ausenciademismasedebe alaimputacióndeciertascaracterísticas parte delhablanteparadeterminar siestegozadecredibilidad,sinoque (2007, p. 4).Elloquieredecirqueno se abordanfactorescognitivosde produce porunaformadeprejuicioidentidad(o identitario) Fricker observa,enestecasolapérdidadecredibilidaddelhablante se es importanteseñalaralgunascosassobrelainjusticiatestimonial. Como Si bienenlosucesivoquisieraconcentrarmelainjusticia hermenéutica, recurso aunanarrativanosiemprearticulada. acoso sexual bajounacategoríaunificadora.Sóloquedaba,entonces,el lograban articularlaexperiencia dehumillaciónyangustiapropiadel insinuaciones, provocacioneseinclusocontactofísico no deseado, sexual. Enesteescenario,loshombresymujeressometidosaconstantes del contexto previoa la apariciónde la categoría sociolaboralde acoso caso deinjusticiahermenéutica.ElejemploescogidoporFricker esel considerarla pocoarticulada,veleidosaobalbuceante),tenemosun experiencia y, porello,esdesacreditadasuinterlocutor(quepodría encuentra losrecursosteóricosoexpresivos paracomunicardeterminada de lacredibilidaddelsujeto.Por suparte,cuandounapersonano testimonial, que,comoFricker agrega,atacadirectamentelaeconomía o «indigno»(porejemplo,laprostitución),tenemosuncasodeinjusticia ejerce determinadooficiosocialmenteconsideradocomo«deshonroso» VI. COMUNICAR LO INEXISTENTE ). Las dos variantes de injusticia que analiza la autora son knower). Lasdosvariantesdeinjusticiaqueanalizalaautorason españoles lesimputaban (véase,entreotros,Gonzáles,1996). como que tantocriollos moral ycognitivo al escasogradodedesarrollo debido en la Colonia, indios a los atribuida credibilidad en lapoca pensar de estoennuestra historia:podríamos ejemplos Sobran epistémico, es decir, cuyainjusticiaradicaen Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Epistemic Injustice Epistemic Injustice 15 o que dicha estructuración es funcional a los intereses de esos «otros» que dichaestructuraciónes funcionalalosinteresesdeesos«otros» del grupodominadoseencuentra estructuradaporotrosydeformatal Como mencionaFricker, aquílaexperiencia citandoaNancy Harstock, interpretativos ylingüísticos paradarcuentadeciertaexperiencia. Así, enlainjusticiahermenéuticatenemosunainsuficiencia derecursos analizar lainjusticiahermenéutica. los detallesdelargumento.Másbien,resultapertinente, ahora,pasara más delamitadsulibro.Aquí, sinembargo,noesnecesarioentrar en e imaginativasesunacuestiónhartocomplejaalaque Fricker dedica interlocutor.del Laimplementacióndeestasexigencias epistemológicas imaginación desdelosprejuicioshaciaunacomprensión máscompleja prejuicios comoinhibidoresdecredibilidadyrecanalizar ellugardela El objetivoeslograr, anivelepistémico,bloquearlaoperacióndelos Habermas, 1987),ocuandosuplausibilidadepistémica esmuydébil no cumpleconcondicionesdesinceridadoautenticidadexpresiva (cfr. contrarrestada, paraevitarelprejuiciosocial,sólocuandotestimonio sino porverasuinterlocutorbajociertaluzdecredibilidadquepuedeser credibilidad —porejemplo,entendidoscomoratiosdecredibilidad—, caracteriza pornoaplicarunconjuntodeprincipiospreestablecidos o actoral.Quienlaejerceesllamado«oyentevirtuoso»(p. 76)yse sensibilidad eimprovisación,esdecir, conunelementoperformativo de saberes compuesto no sólo por reglas, sino también por formas de capacidad perceptualvirtuosa(2007,pp. 72ss.),lacualesuncomplejo podría creeralaposturadeNussbaum:Fricker abogaporunaformade que Fricker proponefrenteaellolaacercabastantemásdeloquese y prejuiciosrespectodedeterminadosgrupos.Sinembargo,elremedio puede funcionarcomoelcanalatravésdelcualsefiltranideariossociales vehículo deempatíaycompasión,enlainjusticiatestimonialFricker, como enNussbaum,laimaginaciónliterariapodíafuncionarun prejuicios comienzanaoperarensuimaginariotantooyente.Así pertenece aciertacategoríasocial,unaseriedepreconcepcionesy un interlocutor—pensemosenjuez—escuchaqueelhablante juega laimaginaciónenelesquemadeinjusticiatestimonial:cuando Fricker, como una imagendistorsionada del tipo social. Nótese el rol que que semanifiestacomounprejuicioperjudicial,esdecir, continúa prejuicio identitario, se hace posible a través delaimaginación social Lo interesanteesqueestedéficitdecredibilidad,productoun porque perteneceaungruposocialalqueseimputapocacredibilidad. reducidas, oporquenoseauntestigodirectodeciertossucesos,sino la prostituciónnoespococreíbleporquetengacapacidadescognitivas con elejemploquecomenzamosapresentar, unapersonaqueejerce Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 16 Davidson presentaen artículoscomo«IncoherenceandIrrationality» (2004). que Donald como consistencia de racionalidad en lanoción encontrarse puede racional, facie, parece que,prima en contradeunaexplicación evidencia ir acumulando de cómosepuede Un ejemplo 16 .

165 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 166 judicial seríacompletamente insuficiente. empleando recursos yliteraturacientífica especializada—,larespuesta mundo subjetivodelamadre, sinotambiéndelavalidacióndeljuez, tremendamente complejas—lo cualnosólorequieredelaaperturaal de vidacadamadre.Sinun acercamientoempáticoaestascuestiones factores vinculadosaluniverso emocionalysocial,asícomoalahistoria que dichoperiodovaríaenormemente apartirdeunadiversidad claramente determinado.Lo quelosestudioscitadosnosmuestranes de una formamecánica,como si se tratara de un intervalo temporal no puedeleerlaexpresión «bajolainfluenciadelestadopuerperal» conocer. Esporelloqueunjuez que enfrentauncasodeinfanticidio en lasombraexpresiva ycomunicablequeapenascomenzamosa variables socioeconómicas,políticasyculturalesqueaún permanecen —recurso hermenéutico—dedepresiónpospartosesuman unaseriede y atravésdedistintosestratossociales.Ellosignificaque alconcepto puede sermayorovariardrásticamenteendiversasregiones geográficas Hodiamont &deVries,2006),laprevalenciadepresión postparto muestran (Tungchama etal.,2017;Trompenaars, Masthoff, vanHeck, ejemplo, unperiodoestrictamentetemporal.Comoestudiosrecientes juez nopuedeaplicarmecánicamentedichanociónapartirde,por y homicidas.Pero aunconelconceptodedepresiónpostparto, anímico se suman malestares físicos e incluso tendencias suicidas vivencia subjetivamuydifícildecomunicaraunjuez.Aldecaimiento que sueleirasociadaadichoestado,perteneceríaunacompleja presencia delllamadoestadopuerperal.Sinestacategoría,ladepresión, del artículo155CódigoPenal de1924)setomaencuentala términos delartículo110CódigoPenal de1991(yanteseste, determinación delacomisióndeldelitoinfanticidio,enlos Ahora traslademosloanterioraunejemplojurídico:parala existía incomprensión. de comunicaciónquesellenóunvacíointerpretativodondeantes acumulación deliteraturapsicológicayaladifusióndeltemaenmedios debilidad ofaltadeafectoporelhijoreciénnacido.Nofuesinohastala sus familiaresyespososculpabanaquiensufríadedepresiónporsu (Fricker, 2007,p. 149).Por ello,tantolaspersonasquelosufríancomo y suficientedifusiónsocialdefenómenoscomoladepresiónpostparto fines delosañossesentanoexistía enlosEstadosUnidoscomprensión a sólo desdeelpuntodevistafilosófico,sinotambiénjurídico-judicial: ejemplo quepresentaFricker paragraficarsupuntoesrelevanteno cual segeneranlosrecursosexpresivos einterpretativossociales.El (2016, 2017),tenemosunaexclusión delespaciodelasrazonesenel a laexperiencia social(Fricker, 2007,p. 147).EntérminosdeCasuso que tienenunosparadotardecontenidossocialmentecomprendidos estructuración delmundodesignificadossedaporunaventajainjusta la indeterminados. EnlalecturaepistemológicadetesisHarstock, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

medios, lallamada«fórmula deRadbruch». en losucesivo).Esteplanteamiento delasuntoreactualiza,pornuevos respuesta emocionalfrentea lainjusticia(esteesunpuntoqueaclararé reglas delderecho.Conello, parecequeelumbralsedeterminaporla forma deinjusticiaextrema, encuyocasoeljuezpuedeinaplicarlas en elquelaaplicacióndeunanormaauncasoconcreto generaríauna por lasreglasyprocedimientosdelderecho,hastaellímite oumbral virtuoso—, sinoaquellaqueaceptalosconstreñimientos impuestos a laquearribaríaunespectadorjuiciosoes, vez, unoyente aquella razonable—enelsentidodeaceptable,esdecir, larespuesta general. Estoquieredecirquelarespuestaemocionalóptima noessólo la decisiónjudicialesuncasoespecialdeteoríalas emocionesen virtuoso. Asimismo,lateoríadelasemocionesaplicadas alámbitode cognitivas: aquellaspropiasdelespectadorjuiciosoylasoyente dicha inmersiónseguíapordosactitudes,opredisposiciones performativo- (2017) hanllamado«puntodevistaimparcialempático».Pero asuvez, empática. DichainmersiónrealizaocanalizaloqueAncí&Sotomayor aspectos emocionalesodelempleodeunaformaimaginación —en muchoscasos,peronoentodos—deunainmersiónlos principios deunaracionalidaddiscursiva(racionalidad-D)serequiere La tesisbásicaeslasiguiente:pararealizardemaneraadecuadalos de modoesquemáticoyacontinuaciónprofundizaréenalgunospuntos. emociones yelderecho.Para ello,primeropresentarélatesisprincipal los lineamientosdeunateoríageneralsobrelavinculaciónentrelas A partir de todo lo desarrollado en las anteriores secciones, quiero trazar jurídico. Ensuma,esloqueelmandatodejusticiamaterialrequiere. un juezimaginativoyempático,sinoeldeberdejusticiatodooperador exploratoria sobreunaexperiencia «brumosa»noessólolafacultadde socialmente aceptada.Enesesentido,laaperturaaunanarrativa lugar ocredibilidadaunaexperiencia noarticulablebajounacategoría como idearectoraladejusticia,eljuezcometeunainjusticiaalnodar En esesentido,sielderechocomosubsistemasocialespecializadotiene ocurre cuandolamismageneraunmalaalguien(Fricker, 2007,p. 151). los recursoshermenéuticosdeunasociedad,nospareceinjusta,yello experiencia difícildecomunicar, debidoalaexistencia deunalagunaen hermenéutica. DeacuerdoconFricker, estaoperasólocuando la Dos puntosfinalessonrelevantesaquírespectodelainjusticia Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 VII.

UN ESBOZO DE TEORÍA SOBRE LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LAS EMOCIONES Y LA ARGUMENTACIÓN 167 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 168 tipo deemoción argumentación ydecisiónjurídicanosignificaqueseacepte cualquier Que lasemocionespuedansertomadasencuenta los procesosde b. bienes enconflicto. que unadecisiónjurídicaseaimparcialypondereadecuadamente los sentido, elpuntodevistaempáticoesunacondiciónfundamentalpara sean beneficiosoperjuicios)productodedeterminadasmedidas.Enese partes esfundamentalparalaadecuadacuantificacióndelosefectos(ya Con ello,pareceserqueelaccesoalasemocionesovaloracionesde Así: «punto devistaimparcial-empático». cualquiera, esimportantequeeljuezasumalolosautoresllamanun para laadecuadacuantificacióndelbienestarqueproduceunamedida ponderación —deraigambrealexyana— quepartedelapremisaque, Sotomayor yAncí(2017,pp. 200ss.)defiendenunateoríadela a. 17 nos brinda un adecuado dispositivo de «filtrado» de las emociones para nos brindaunadecuadodispositivo de«filtrado»lasemocionespara pp. 52-56).ComoNussbaumseñala, pensarenelespectadorjuicioso juicioso», tomadadeAdam Smith(Nussbaum, 1997,pp. 107-114;2016, aquí planteadoyparasusoluciónrecurrealanoción de «espectador justificación delaacción.Nussbaumseenfrentaalmismo problema mucho másimportante. como elplacery el dolor, dichas, en lasqueelcomponentecognitivoes y emociones propiamente más complejas y sensaciones y lased,apetitos como elhambre entre instintosyapetitos básicos, Una distinciónsemejantealadeNussbaum seencuentraenLariguet(2017,p. virtuoso El juez razonable juicioso yoyente es un espectador cuenta lasemociones La racionalidad discursiva requiere que se tome en Sotomayor, 2017,p. 202). cada unodeloselectoresunaconfiguraciónbienestar(Ancí& el actode«ponerseenloszapatos» final, peroquenoloseaen prima facie).Seexige queelevaluadorseaimparcialensucuantificación uno delosinvolucrados(pormáscontradictorioqueestopuedaparecer juez asumaunpuntodevistaimparcialalavezqueempáticoconcada cierta medida,loqueexige estavariantedeteoríasubjetivaesqueel psicológicas oemotivasrelevantesdecadaunolosindividuos.En del terceroimparcialnoestárelacionadaaldescartedecircunstancias indiferentes. Elatractivodeestapropuestaradicaenquelaevaluación desde elpuntodevistaunterceroimparcialambasutilidadesson de unmismonivelutilidad,y, porende,debienestarsiysolo Von Neumann-Morgenstern . Luego,sostienenquedosindividuosgozan que cuantifican elbienestarperovaliéndose de funcionesutilidad […] autorescomoHarsanyi—citadoporScanlon—construyenteorías 17 , o cualquier tipo de reacción emocional como , ocualquiertipodereacciónemocionalcomo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 161), quiendistingue que este ha concluido la narración y se ha reflexionado sobre los factores que estehaconcluidolanarración ysehareflexionado sobrelosfactores su juiciomoralrespectodela narraciónorelatodelprotagonista,hasta trata deaplicarunaforma epoché reproducen suexperiencia emocional.Asimismo,(ii)eloyentevirtuoso parte deunapresunción autenticidad expresiva departequienes En términoshabermasianos,podríamosdecirqueeloyente virtuoso negativos y, cuandoestosaparecen,tratadeneutralizarlos (p. 92). posible operacióndeprejuiciosyalaaplicaciónacrítica deestereotipos emociones desujetosvariados.Ellosignificaqueseencuentra alertaala (i) eloyentevirtuosootorgacredibilidadaltestimonio yexpresión de Ello loconvierteenunoyentevirtuoso.Para ellogro deestadisposición sobre lacredibilidaddelossujetosaquienesescucha(Fricker, 2007,p. 72). performativa ycognitivaqueconformaunateoríasocialmente situada Pero además,elespectadorjuiciosogozadeunapredisposición «emociones apropiadas». Al resultadodeesteequilibrio,tantoNussbaumcomoSmith,lollaman desde laserenidadderazónyeljuiciopresente(1997,pp. 109,111). situación delapersonaanalizada,perocontemplandodicha se preguntaquéesloquesentiríaélsiestuvieseinmersoenlamisma consiste enunexperimento mental,porelcual,espectadorjuicioso forma deevaluaciónexterna. Engranmedida,lacompasiónresultante compasión queresultecompatibleconunaccesoempáticoyuna Los cuatroelementosdebendarcomoresultadoungradode que comprenderáelorigendelamisma. produjo, elespectadorjuiciosonopodrácompartirlairadeA,apesar la queconsideraesunaagresiónasumadreenrealidadnose falsas. Por ejemplo,sielsujetoAreaccionaconiraencontradeB, por frente aemocionesquese producen porcogniciones opercepciones emocionales. Finalmente, elespectadorjuicioso (iv) estáinmunizado escrutar laracionalidad—ofaltademisma—susrespuestas permite ingresaralmundosubjetivodelaspartesinvolucradasy, así, principales delespectadorjuiciosoconsisteensuimaginación.Estale (iii) Entercerlugar, sigueNussbaum,unadelasfacultadesmorales información deloshechosformatalquefavorezcaasusobjetivos. no comprometensuseguridadofelicidad,emplearáaspectose necesario paralaimparcialidad.Enmedidaquelasaccionesconcretas espectador juiciosoescrutarlaescenaconeldistanciamientomínimo p. 108). Elnoparticipardirectamentedeloshechos(ii)permiteal se interesaporlosparticipantescomounamigopreocupado»(1997, espectador, esdecir, noparticipadirectamentedeloshechos,«aunque pública comoenuncasoconcreto.Así,elespectadorjuiciosoes(i) seleccionar aquellasquejueganunpapelimportantetantoenlavida Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 18 Sobre la dimensión ética de la epoché husserliana, véaseRizo-Patrón éticadelaepochéhusserliana, Sobre ladimensión (2015, pp. 99ss.). testimonial 18 ,por la cual suspende ,por lacualsuspende 169 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 170 siguiente modo: también la siente. Con ello, la definición se puede especificar del la emociónyque,avez,creaquesiente porqueelotro empatía. Másbienesnecesarioqueunocreaelotro estásintiendo la sientenoesunacondiciónsuficiente(oinclusonecesaria) parala sostienen quelasimpleexperimentación deunaemociónporqueotro porque elotrolasiente»(Snow, 2000,p. 67). Asimismo,(b)algunos una emociónqueessimilaralaotrosiente [precisamente] requiere dedosmodificaciones:(a)«empatía»significa,enparte,«sentir emoción queotrosujetosiente»(2000,p. 66).Estadefinicióngenérica modo: «[Laempatíaconsisteen]sentirunaemociónqueessimilarala las intuicionescompartidasporfilósofosypsicólogos,delsiguiente y Wilson,Sober Snowproponeconceptualizarlaempatía, siguiendo En primerlugar, apartirdelasuperacióndefiniciónautorescomo y enlacompasión. decisiones jurídicas.Enesesentido,aquínosdetendremosenlaempatía de unateoríasobreelrollasemocionesenlosprocesostoma trataré aquícomounadisposición—soncentralesparaeldesarrollo humano, dosdeellas—complementadasconlaimaginación,que a cadaunadelasvariedadesemocionesqueexperimenta unser A pesar de que una teoría sobre las emociones debe tomar en cuenta c. Elrol delaimaginación, empatía ycompasión 2007, p. 172). con lareproduccióndesuexperiencia narrativay/oemocional(Fricker, activamente generandoconfianzaenelsujetoparaqueestecontinúe forma dealegatoalanarraciónunaanécdota),ointervienemás el oyentevirtuosocambiaregistrodiscursivo(porejemplo,deuna lingüística, conceptualoteórica.Enesesentido,cuandoseanecesario, trata decomunicaresdifícilenmarcarenalgúntérminoocategoría o confuso—,eloyentevirtuososepreguntasilaexperiencia quesele de culparalsujetoquereproducesuexperiencia —porserbalbuceante comunicación deexperiencias aparentementedesarticuladas.Antes relevantes. Finalmente, (iii)eloyentevirtuosopermaneceatentoala 2000, p. 68,traducciónpropia). pero indicauna formacognitivamentesofisticada delamisma(Snow, siente EporqueOnoes necesarianisuficienteparalaempatía, fondo sonsatisfechas.Unacondición adicional,(d)Scomprendeque por S, desencadena laempatíadeSporO, siciertascondicionesde algún hechoacercadeO, ounaseñalperceptualdeOqueesrecibida Lacondición(b)debeserentendidacomosignificando que O sienteE. y(c)S sabe ocomprende que (b)SsienteEporque O siente E; siente E; […] Sempatizaconlaexperiencia deOlaemociónEsiysolosi:(a) Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 producto de una proyección imaginativa por la cual quien empatiza producto deuna proyecciónimaginativa porlacualquienempatiza Así, laempatíadelespectador juicioso/oyentevirtuosodebeser algunas modificaciones. al sentidodeAdam SmithquealdeGoldman yGordon,peroadoptando de nuestrateoría.Propondré, entonces,unsujetoempáticomáscercano tipo deempatíaquedebeexhibir elespectadorjuicioso/oyentevirtuoso panorama, lapreguntarelevanteparanuestrainvestigación esporel mismas emocionesoaproximativamente iguales.Eneste pensar enlosestadosemocionalesdeotros,seexperimenta sus emociones. Frente aello,laempatíaafectivaes más intensapues,al en lasemocionesdeotrossujetossinexperimentar directamentedichas acuerdo conestadistinción,enlaempatíacognitivase podríapensar proponen entreempatíacognitivayafectiva(Maibom, 2014).De empatía nospermitecomprenderladistinciónquealgunos autores El análisisdelosmecanismospsicológicosporque seproducela identificación empáticaseproduce: un conjuntodemecanismospsicológicosqueexplicarían cómola avance sobrenuestrainvestigación.Apartirdelamisma,Snowanaliza Esta definiciónnosbrindalosprimeroselementospararealizarun Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (iii) (ii) (i) física (sobrelostresmecanismos,véaseSnow, 2000,p. 71). la observación e inferencia como elrecuerdoylacontigüidad similares. Pero, adicionalmente,enHumesonimportantestanto experimento oconmisreaccionesemocionalesensituaciones mi propiocomportamientoconestadosemocionalesque emoción. Loquelegitimamiinferenciaescorrelaciono que dichosujetoestáexperimentando unadeterminada circunstancias deunsujetoeinfiero,apartirmiobservación, por lacualempatizocuandoobservocomportamientoso Finalmente, Humeofreceunateoríacomplejasobrelaempatía you, withyourbeliefsandfeelings»(Snow, 2000,p. 71). empathize, Ibracket mybeliefsandfeelings,imaginebeing emocional delsujetoporquiensesienteempatía:«When I emocional, sinodeimaginarlapropiasituaciónyreacción encuentra: yanosetratadelagenteimaginandosurespuesta simula cómoelsujetosesienteenlasituaciónque y RobertM. Gordonconsideranque,cuandounoempatiza, Dando unpasomásenelniveldeinmersión,AlvinI.Goldman por elcualsienteempatía. cómo élmismosesentiríasiestuvieseenlasituacióndelsujeto de proyecciónimaginativaporlacualquienempatizaimagina Adam Smith creíaquelaempatíaesproductodeunaforma 171 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 172 imagina cómosesentiríaunserhumanorazonable 19 preámbulo genéricoanteeljurado,Briganceseñalalosiguiente: habían violadoasuhijade 10 años.Ensualegato final,luegodeun Jackson)enunjuicioporelasesinatodedoshombresque (Samuel L. interpreta aJake Brigance,unjovenabogadoquedefiendeaCarlLee acciones. EnlapelículaATime To Killde1996,MatthewMcConaughey la durezadenuestrojuiciorespectosus nivel dereprocheomitigar y adoptarlamismaemocióndedichosujeto,sinoparaajustarnuestro de lateoríaGoldmanyGordon,peronopara«ponerseensuszapatos» compasión tomaencuentalareacciónemocionaldeunsujetoalmodo En contraposiciónalavariantedeempatíacognitivaaquídefendida, investigación. la compasión,cualessegundaemociónrelevanteparanuestra de empatía cognitiva aquípropuestanospermite distinguir a esta de un estándardeserhumanorazonable.Finalmente, lamismadefinición aquí sedefiende,entonces,estantosituacionalcomodependientede situación delsujetobajoanálisis.Laversióndeempatíacognitivaque comprehensiva oidentidad completa. suma, se trata doctrina de una propuesta débil,en elsentidodenocomprometidaconninguna de sureacción.En que pueda mitigarlauniversalidad género, clasesocial uotrotipodeidentidad de unsexo, características propias no tiene análisis bajo sujeto del emocional la reacción compara segunda noción.Enesesentido,suempleo sirvaparaenfatizarqueelagenterespectodelcualse a la ligados estado han históricamente que y eurocéntricos esfumar losefectosheteronormativos para como unmecanismo se plantea razonable» de «hombre en lugar de«serhumano» La noción the edge.Andshedropssome 30 feetdowntothecreekbottombelow. anddriveouttoFoggy of thetruck, CreekBridgeandpitchherover she fallsbacktotheearth.Sotheypickherup,throwin theback find the ground. The hanging branch isn’t strong enough. It snaps and She’s pulledintotheairandherfeetlegsgokickingthey don’t the noosepulling tight around her neck and a sudden blinding jerk. Now comesthehanging. Theyhavearope;theytienoose. Imagine way toherbones—andtheyurinateonher. full beercansather. Theythrow‘emsohardthatittearsthefleshall own, theydecidetouseherfortargetpractice.Sostart throwing murdered anychanceforhertobearchildren,havelifebeyond her done,afterthey killed hertiny womb, and sweat.Andwhen they’re innocent and pure —vicious thrusts— in a fog of drunken breath they climbon,firstonethentheother, rapingher, shatteringeverything field andtheytieherup,ripclothesfrombody. Now races up.Two menjumpoutandgrabher. Theydragherintoanearby sunny afternoon.Iwantyoutopicturethislittlegirl.Suddenlyatruck This isastoryaboutlittlegirlwalkinghomefromthegrocerystoreone listen toyourselves. eyes whileItellyouthisstory. Iwantyoutolistenme. […] NowIwannatellyouastory. I’m gonnaaskya’all tocloseyour Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 19 si estuviese en la siestuvieseenla de unadisposiciónnormativa condena elcontenidodelamismacomoresultado interpretación hablar delainjusticiaextrema delanormaoregla,encuyocasose no hansidodiferenciadasadecuadamente:(a)porun lado, podemos Parece importantedistinguirentredosformasdeinjusticiaextrema que d. de lacompasiónsigueexhibiendo granimportanciaparanuestrateoría. en conformidadconello.Enconclusión,apesardeserresidual,elrol no justificarsusacciones,comprenderlasdesdeunanuevaluzyactuar función permiteaccederaluniversosubjetivodelasmismasy, apesarde el dañoqueyavivenlaspartesenmarcodeprocesosjudiciales.Su es unmecanismoparaevitarlarevictimizaciónoprofundizar ocurrió asuhija(Cfr. Nussbaum, 2016,p. 18).Lacompasión,entonces, racista comoMississippi,hasoportadoeldoloryangustiadeloquele de vistaunpadreafroamericanoque,ademásvivirenEstado vista deunserhumanorazonable,peroescomprensibledesdeelpunto de Lee.Elasesinatolosvioladoresnoestájustificadodesdeelpunto una inmersiónprimeroimaginativayluegoemocionalenlaexperiencia narración deBriganceestanvívidaprecisamenteporqueloquebusca culpabilidad), sinoacuánreprochablesocondenablessonsusactos.La a loselementosconformantesdeldelito(tipicidad,antijuridicidady penal deCarlLee.Sinembargo,laestrategiasuabogadonoapunta Pocos discutirían,almenosennuestrosistemapenal,laresponsabilidad Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 21 20 caso concreto. sino lasconsecuenciasextremadamente injustasdesuaplicaciónaun prima facie,nosecuestionalavalidezojusticiadenorma in abstracto, extrema enlaaplicacióndeunanormaoregla.Enestecaso,almenos 2010b). Por suparte,(b)esposiblehablardeunaforma injusticia a propósitodesuteoríasobreladobledimensióndel derecho (2001, (1983) alallamadafórmuladeRadbruchyenrecientesanálisisAlexy el problemalosencontramosenRadbruch,lasobjeciones deHart pp. 7-18). 2011, entre otros,(Chiassoni, y norma,véase, entre disposición aquí empleada la distinción Sobre 22 deabril2017). http://www.script-o-rama.com/movie_scripts/t/time-to-kill-script-transcript.htmlel (consultarealizada fuetomadadelsiguientesitioweb: alegatofinaldeBrigance La transcripcióndel por larespuesta emocionalfrente hechos aciertos La injusticiaextremasedetermina, enalgunoscasos, The defenserestsyourhonor. Now imagineshe’swhite. Can youseeher?Iwanttopicturethatlittlegirl. soaked intheirsemen,soaked inherblood—lefttodie. Can youseeher? Her raped, beaten,broken body, soaked in their urine, 21 . Ejemplos de esta forma de afrontar . Ejemplosdeestaformaafrontar 20 173 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 174 resultó enunainjusticiaextrema. sino enmodificarla,inaplicarla orevertirunaaplicaciónpasadaque en vengarnosdedichanorma (además,¿cómoseríaposiblehacerlo?), de lairacontraunanormaextremadamente injustanonoshacepensar cambio, nuestradimensiónretributivaoprospectiva(forward-looking ) contra unamáquinaexpendedora degolosinaspornodevolvernosel con lasnormasoreglas.Pero asícomonopensamosenunavenganza de capacidadmoralaunobjetoinanimado.Lomismo puedeocurrir cambio, suactoesllanamenteirracional,peropartedeuna imputación una máquinaexpendedora degolosinasporqueestanolehadevueltosu patea —poriraynoporquecreaqueconellolamáquina sereactivará— y colaborenconellas(2016,pp. 18ss.).Por ejemplo,cuandounsujeto irracional dequedichosobjetosrespetennuestrasacciones eintenciones inanimados yqueelloseproduceporqueexiste unaexpectativa actos? Nussbaumreconocequelairapuedeestardirigidaaobjetos intencional comounanorma,entonces,¿cómopuedepagarporsus quien produce el mal no es un sujeto sino un objeto inanimado y no Si enlainjusticiaextrema productodelaaplicaciónunanorma pp. 21ss.). Sinembargoaquítenemosunproblemaparanuestrateoría. o porqueserestableceelestatusdelsujetoagraviado(Nussbaum,2016, porque deestamaneraserestableceunasuerteequilibriocósmico, ofensa terminarápagando—tardeotemprano—porsusactos:yasea placer imaginativoenelsujeto,pueselucubraquequienprodujola exhibir uncarácterfísico.Eldeseoderetribucióngeneraunaforma dolor yunaexpectativa devenganzaquenonecesariamentetiene por laretribuciónfutura del mal injusto. Es decir, enlairasecombinan cercano asucírculodeinterésypreocupación—unaformaplacer infringido a un sujeto—quepuede ser la misma víctima oalguien (Nussbaum, 2016,pp. 14-56),enellasecombinaeldolorpor un mal Como ladiscusiónsobreirahamostradoalolargodehistoria aún nonoshemosreferido:lairaocólera,yindignación. injusticia hacialaextrema a dicha injusticia, la cual otorga el suplemento para pasar de la mera del constructivismorawlsiano),y(ii)unareacciónemocionalfrente conjunto deprincipiosjusticia,enelvocabulariomáscontemporáneo que nosbrindeelestándarparadistinguiractosjustosdeinjustos(un o reglaprimafaciejustaserequierendoselementos:(i)unateoríamoral determinación delainjusticiaextrema enlaaplicacióndeunanorma La tesis,entonces,sepuedeformulardelsiguientemodo.Para la 23 22 emocional secanalizaendosemocionesdecortereactivo Sobre la noción de sensaciones y actitudes reactivas,véaseStrawson (2008,pp. 6-7). sensaciones yactitudes Sobre lanociónde los revisoresanónimos porpermitirmeaclararelpunto. a unode de lascaracterísticas abstractasdelanormanosmostraríasu niveldeinjusticia.Agradezco debido aqueelanálisismismo de unareacciónemocional, la norma.Enestoscasos,noserequiere abstracta de extrema enlaformulación darse supuestosdeinjusticia Ello noobstaparaquepuedan 22 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 . Usualmente, dicha reacción . Usualmente,dichareacción 23 a las que alasque norma central para determinar la injusticia extrema en la aplicación de una yprospectivo(forward-looking), es en estesentidocognitivo-racional the angerisindeedTransition-Anger» (p. outrageous, andwemustcommitourselvestodoingthingsdifferently,” is isoutrageous,andhowshallthingsbeimproved?”or“This is “This o disiparloenelfuturo:«If[…]theentirecontentofperson’s anger retribución delmalinfligido,sinoenlasformasderepararlo,disminuirlo «Ira-Transicional» (Transition-Anger ), pueselénfasisnoestápuestoenla En laterminologíadeNussbaum,aquíestamosfrenteauncaso que modifiqueloscasosdeinjusticia(Nussbaum,2016,pp. 29-31). nos deberíallevararevertirlasituaciónmedianteunadecisióndistinta La iracontraunaaplicaciónextremadamente injustadeunanorma Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 24 resultado injusto. En todo caso, (i) el primer elemento unitario de esta resultado injusto.Entodocaso, (i)elprimerelementounitariodeesta podríamos colocaralactode aplicarunanormay, conello, producirun sentir indignaciónporactos institucionales,dentrodeloscuales indignación deacuerdocon elobjetocontracualsedirige,esposible al términogeneral«indignación».Por ejemplo,cuandoseclasificala suerte deconglomeradovariadosensacionesqueson reconducidas norma. ComoseñalaNeblett,enestecasonosencontramos frenteauna relevante paralatesissobreinjusticiaextrema enlaaplicacióndeuna aunque enestecasomoralmentepositiva(Neblett,1979, pp. 139,145), La indignacióneslasegundaemociónreactiva(Nussbaum, 2016,p. 46), ya estaríasatisfecho. requisito paraladeterminacióndeinjusticiaextrema enlaaplicación injusta desdeunprincipiomaterialdeigualdad,conlo queelprimer dicha pregunta,larespuestaofrecidapornormapodría aparecercomo pregunta porlamujer»o,engeneral,elexcluido. Unavezformulada autores comoKatharine T. Bartlett(2011,pp. 32-51)hanllamado«la en suaplicaciónpráctica,eloperadorjurídicopodríaformularloque promover unavisiónformaldelaigualdadentresexos. Sinembargo, relevante— algúnprincipiodejusticia.Dichanormapuede,porejemplo, parece contradecir—almenosnodemaneraextrema, queesloaquí ejemplo: imaginemosunareglaXqueensuformulaciónabstractano la misma.Para hacerfrenteaestaobjeción,podemosproponerun caso deinjusticiaextrema delanormaoreglaynoaplicación en laformulaciónnormativaabstracta.Ensuma,setrataríadeun porque enesesupuestosuinjusticianoresidiríalaaplicación,sino caso quelanormaaplicadavulnereunprincipioelementaldejusticia, extrema queseproduceenlaaplicacióndeunanorma,nopuedeserel Se podríaobjetaralatesis aquí presentada lo siguiente: en la injusticia del quegeneróeldaño (2016,p. 28). en elfuturoalas conductasdeltipo Nussbaum, buscar disuadir positivo delaira;podemos, señala el aspecto A estotambiénserefiere Nussbaumcuandohabladeuna terceravíaparacanalizar 24 . 37). Es por ello que la ira, 37). Esporelloquelaira, 175 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 176 el proceso se analiza la demanda de indemnización presentada por el procesoseanalizalademandadeindemnización presentada por en elaño2000,cualinvolucróalaempresaminera Yanacocha. En caso dederrameMercurioenChoropampa(Cajamarca) producido 26 25 creces elvalordelaseguridadjurídica superioresquesobrepasancon principios jurídicos(ojurídico-morales) Por ejemplo,sepodríainaplicarlanormaporconsiderarunconjuntode positiva enelsentidoderevertirlasituaciónquehageneradoemoción. de indignación permite, comoenel caso de la ira, una transformación sabiendas dequelamismaproduciráunainjusticiaextrema. Lareacción (i) laaplicaciónintencional(ii)deunanormaauncasoconcreto,(iii) para elcasoconcreto.Enotraspalabras,loquegeneralaindignaciónes considera muchomásimportantequeelvalordelaseguridadjurídica juez otomadordedecisiónhavulneradounanormaprincipioquese caso delaaplicaciónunanormaconsisteenque,medianteesta,el Con estoselementos,podemosseñalarquelainjusticiaextrema enel pasarse unsemáforoenrojo. conductor queseindignaporquelehayapuestounapapeletapor una expectativa ilegítimaporpartedelsujeto,comoenelcasodeun ética dada.Por ejemplo,noesrelevantelaindignaciónproductode vulneración deunanormaqueseconsideralegítimaencomunidad se discuteconsisteenquelamismaproducecomoresultadode Una última(iii)restriccióndelanociónindignaciónqueaquí serán deinterésenlapresentediscusión. indignación frentealanaturalezaoalazar, peroestasformasno intencional. Evidentemente,sepuedehablardeunaformagenérica en quelacondenamoralsedirigeaunaaccióntienecarácter plantearé (ii) una restricción a la definición de indignación, consistente de condenafrenteaunaacciónqueseconsideradeplorable.Aquí variopinta coleccióndeinstanciasesquetodascompartenunareacción y judicial.ElprimerodeelloseseldelPlenoCasatorio Civil la teoríasobrerelaciónentrelasemocionesyelrazonamiento jurídico En estaúltimasecciónmostrarédosejemplosquegrafican aspectosde VIII. DOS EJEMPLOS D=AJPERES&CACHEID=09ca528047e3d59dbb60ff1f51d74444 pe/wps/wcm/connect/09ca528047e3d59dbb60ff1f51d74444/Primer+Pleno+Casatorio+Civil.pdf?MO El textocompletodel PlenoCasatoriosepuedeencontraren elsiguienteenlace:https://www.pj.gob. la seguridadjurídicapresentadaeneste trabajo, sepodríamoderar. y jurídico-morales enestanota,latesisfuertedelconflicto entreprincipios los autoresmencionados defensa, por otro lado. Finalmente,es importante agregarque,si asumimos propuestascomolade de jurídica yla retórica,deunlado,yelEstadoDerecho,sugarantíadelderecho argumentación entre la de lavinculación En elcasodeMacCormick,centro sutesissearticulaalrededor jurídica, véanseLifante(2013)yMacCormick(1999). de laseguridad teorías mássustantivizadas Paraprevisibilidad. llamado han como Lifante a loqueautoras mismo, decorteformal,yasociado del jurídica, aquí seasumeunacomprensión másbientradicional de seguridad discusión delprincipio la objetivo artículo notienecomoprincipal que elpresente que, dado Es importantemencionar 25 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 . (Consultael9demayo del2017). 26 por el porel declaratorio (1988,p. 71).AcontinuaciónelprofesorTaboada ofrece vez divididaenlavoluntaddelactoexterno yelconocimientodelvalor del negociojurídico—yunasegundaqueeslavoluntad de declarar, asu configuración dedosvoluntades,unadeclarada—que es elcontenido Como señala Lizardo Taboada, ladeclaración de voluntad requiere de la su inciso1,serefierealafaltademanifestaciónvoluntad delagente. Las mismasseencuentranenelartículo219delCódigoCivil,que revisar lascausalesquepuedenprovocarlanulidaddeunactojurídico. Con arregloalpunto(ii)delanteriorpárrafo,resultaconveniente referencia asuposiblenulidad(Osterling&CastilloFreyre, s.f., p. 7). transacción extrajudicial debería,enprincipio,podersercuestionada y, porende,intransigibles»(s.f., p. 13);y(ii)entantoactojurídico a lasalud,altrabajo)[…]Sonobligacionesyderechosintransferibles lo concernientealapersonahumana[…](comoelderechovida, irrenunciables, porloquenoconstituyenobjetodetransacción[…]todo señalan OsterlingyCastilloFreyre «losderechosextrapatrimoniales son los derechospatrimonialespuedenserobjetodetransacción».Como mercurio servir parareparareldañoalasaludproducidoporexposición al pobladores. Endichastransacciones,seestablecíamontosquedebían otros, Yanacocha llegó a celebrar transacciones extrajudiciales con los negativa adevolverlosrestosdemineralalpersonallacompañíay, en 30 29 28 27 mercurio puedeproducirenelorganismo casas, sinconocerlosefectosnocivosqueunasustanciatóxicacomoel Los pobladoresrecogierondichomineraleinclusoloalmacenaronensus (i) puntos: el2dejunio2000seprodujerondosderramesmercurio civil extracontractual. Loshechossepuedenresumirenlossiguientes Giovanna Quiroz,enrepresentacióndesushijos,porresponsabilidad Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 por transacción del proceso,Yanacocha interpusolaexcepción deconclusióndelproceso cabía unpronunciamientojudicialenelcaso.Dehecho,marco «La transaccióntienevalordecosajuzgada»porloque,enprincipio,no jurídicos 9y10,p. 24). respuesta sobreeltema escapaalatemáticadelpresente artículo (PlenoCasatorio,fundamentos en ladoctrina civil,perouna seaunactojurídicoes temadediscusión Que latransacción 29, p. 38). Transacciónla que jurídico forma (fundamento de defensa como interponer sí sepuede Extrajudicial de laCorte Supremasobreestetemaes La conclusión jurídico16,pp. 29-30). Casatorio, fundamento (Pleno judicial a latransacción Procesal Civilserefieresolamente que elartículo453delCódigo de por elhecho se origina de fondo.Elproblema o si,másbien,setrata deunadefensa procesal como unaexcepción interponerse puede extrajudicial se discutiósila transacción En elproceso que seincrementabalaindemnización. jurídico 5, p. (Pleno Casatorio,fundamento de 2000» el 2dejunio por elderramedemercurioocurrido producido otro daño y cualquier físico omoral daño cesante, lucro emergente, daño cubría el cláusula, cuarta la Soles, elcual,según Nuevos la sumadeS/. 2 625.00 como montototaldelaindemnización entre YanacochaUn fragmentodelatransacción «Se estipuló lo siguiente: Quiroz señala y Giovanna DefensoríadelPueblo(2001,p. 13). Sobre losefectosnocivosdelmercurio,véase

cerca del poblado de San Juan, y (ii) de Chotén, La Calera, entre otros. pobladodeSanJuan,y(ii)Chotén,LaCalera,entreotros. del cerca 28 . Como se sabe, de acuerdo al artículo 1302 del Código Civil, . Comosesabe,deacuerdoalartículo1302delCódigoCivil, 18). Es importante agregar quelosmontos fueron luegomodificados poradendasenlas 29 . Ahora bien, (i) el artículo 1305 establece que «sólo . Ahorabien,(i)elartículo1305estableceque«sólo 27 . En algunos casos existió una . Enalgunoscasosexistió una 30 , la , la 177 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 178 lo siguiente: ni desarrollado.Enunode los pasajes más cuestionablesdelPlenoselee Corte consideraqueesteargumentonoestásuficientemente respaldado afectados —comodisponeelartículo1447delCódigo Civil—, perola transacciones aprovechabanunestadodenecesidadapremianteenlos por lastransaccionesextrajudiciales. LaSra.Quirozsosteníaquedichas Asimismo, laCortedescartaelargumentodeeventuallesiónproducida jurídico 50,p. 53). jurídicos, yluegoreciénsolicitarunaindemnización(fundamento debió solicitarprimerolanulidaddelastransacciones,entantoactos habría ocultadotaleshechosensuescrito.Entodocaso,concluye,se con Yanacocha mediantelademandadeindemnización,y, además, Quiroz estaríadesconociendolosefectosdelas transacciones celebradas Freyre, fundamentojurídico40,p. 46).Desdesupunto de vista, la Sra. que suscita enotrounafundadaconfianza»(laCorte, citandoaCastillo de uncomportamientocoherenteconlaconductaanteriordelsujeto limitación alejerciciodelosderechossubjetivos,impuestaporeldeber Actos Propiosque,citandoaMarioCastillo,caracterizacomo«[…]una la CorteSupremaconstruyesuargumentoapartirdeTeoría delos Respecto delacuestióntransacciónextrajudicial comoexcepción, del casodelastransaccionesYanacocha. entre laspartesyes,además,elsupuestoquemejordescribeloshechos figura cercanaaestecasoesladeunagranasimetríainformación las partes,y(ii)posiblesconsecuenciasasociadasaestoshechos.Una originan elofrecimientodecelebraciónunnegociojurídicouna desconocimiento de(i)aspectosimportantesasociadosaloshechosque que Taboada noconsideraelcasodelavoluntaddeclarada,perocon en bromaylaviolencia(1988,pp. 71-72).Aquí quiero argumentar analizar: laincapacidadnatural,elerrorobstativo,declaraciónhecha una listadelossupuestosque,desdesupuntovista,resultainteresante la salud.Alrespecto, señalaque: por tenercomoobjetoderechos extrapatrimoniales, comoelderechoa Finalmente, laCorte analizalaeventualinvalidezdelastransacciones sus interesespersonales(fundamento jurídico55,p. 55). lo rodea y de esemodosaberqué actos le son más omenos ventajosos a profesional tieneyquelepermite formarseunjuiciosobrelarealidadque juristas operitos,sinotansolonosremitimosalsentidocomún quetodo en estecaso,elhabertenidoodesplegadounacapacidaddeanálisis de podido apreciarloshechosconclaridad.Ynoesqueselesestéexigiendo, legalmente, nosehallaelementoimpediente[sic.]algunoparahayan la condicióndeprofesores,ergo,alnoestarincapacitadoscultural o se verificaquetantolademandante comosucónyuge,tienen […] Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 convincentemente, la vía regia de acceso imaginativo a las circunstancias convincentemente, lavíaregiadeaccesoimaginativo alascircunstancias por un lado, y elderecho y la decisión judicial, porotro, ha argumentado Como muchadelaliteratura sobrelasrelacionesentreemociones, necesario explorar eseldelaimaginaciónjudicial pararesolverelcaso. Con estas consideraciones presentes, un primer punto que resulta el sentidoenquelascortesse debenpronunciar. en derechosiguiendociertospasos,másqueunateoríasustantiva sobre nos dicenquelosjuecesdeberíanarribaraunasolución justa yfundada decisión constituyeunaseriedepautasteóricamente justificadas que de la argumentación.Enbuenacuenta,teoríadelasemocionesen fenomenología deladecisiónjudicial,másquesobreelproducto textual que seofrecenacontinuación,serácentralunaconsideración sobrela restricciones procesalesydoctrinarias.Asimismo,enlos comentarios pues surelevanciaestásupeditadaalcumplimiento yrespetode el derechoesuncasoespecialdelateoríageneral las emociones, se haseñaladoenanterioressecciones,lateoríadelas emocionesen que dichoanálisisresultecentralparadarunaadecuadasolución. Como delosconceptosinvolucrados,apesar el análisisdoctrinario-civil de losaspectoslateoríapropuesta.Desdeluego,aquínoentraréen He expuesto conciertodetalleelcasoporquepermitedesarrollarvarios de casación. este ylosargumentosanteriores,laCortedeclarainfundadoelrecurso consecuencias asociadasaunhechocomoelderramedemercurio.Por caso, elobjetode la transacción consiste en la indemnizacióndelas estableciendo quetraguedeterminadacantidaddemercurio).Entodo la cualunaparteadquiereelderechoadañarotra(imaginemos, objeto alasaludensímismapues,porejemplo,nohayunacláusula en lastransaccionesdelaSra.QuirozyYanacocha, estasnotienencomo transacción vulneraelderechoalasalud.Adiferenciadedichosupuesto, este último caso, la Corte señala que este sí es un ejemplo en el que la se dejeinocularelvirusdelVIH»(fundamentojurídico71,p. 64).Sobre padre deotrosujeto)olaprohibición«transarconalguienparaque ejemplos losderechosfamiliares(nadiepuedetransarparaserhijoo en dinero[…]»(fundamentojurídico71,p. 64).Semencionacomo «[…] todosaquellos derechosquenopuedenserapreciadosovalorizados la queserefiereelartículo1305delCódigoCivilestápensadapara Con ello,larestriccióndetransarsobrederechospatrimonialesa Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 jurídico 69,p. 63). hijos, aligualcomoocurrióconotrospobladoresdellugar(fundamento manipulación del mercurio quesufrieronlaaccionanteysusmenores que seocasionaronalasaludcomoconsecuenciadeexposición y se transóenelcasosubjudice,noessobrelasaludsinolosdaños De acuerdoalodispuestoporelCódigoCivilvigente,queenrealidad 179 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 180 después de ya haber recibido dinero por parte de la empresa. El tenor después deyahaberrecibido dineroporpartedelaempresa.Eltenor (¿hasta estafada?)porcomuneros quereclamanunaindemnización empresa minera—enestecasoYanacocha— quesehavistosorprendida ello, resultacuriosoqueeltenordelPlenoCasatorioCivil seaeldeuna constituyendo unaauténticainstanciadeinjusticiatestimonial. Por todo no estomadoencuentao,siloes,minimizadoo estigmatizado, excluye ynoescuchasusreclamos.Entérminosde Fricker, sutestimonio empresa setornaenunaindignaciónestructuralcontraun sistemaquelos es omitidaporlas autoridades y, entonces,laindignacióncontrauna La indignacióndeloscomunerosanteabusoslaempresa minera lucha pornoperdersusterrenosyganado los comunerosaparecenabandonadosasusuerteysólo lesquedala relación declientelajeconlaCerroPasco Corporation,mientrasque somos testigosdecómolaguardia civil, juecesy párrocos establecenuna comunidades serepitentambiénenCajamarca.EnlanoveladeScorza, Pasco, granpartedelospatronesenlarelaciónentreempresasy locales ennuestrahistoria.Aunque elrelatotienelugarenCerrode crudeza lascomplejasrelacionesentreempresasminerasycomunidades Novelas comoRedoble porRancasdeManuelScorzagraficancon análisis sociológicosyantropológicos mineras enlaregión,locualhasidountemapresentenosólolos A estasituacióndepobrezasesumalaoperacióngrandesempresas acceso aserviciosdesaludyprestacióndeficiente(p. 9). bajo,conunaeducación, pertenecen aunestratosocio-económico En dichoinforme,laDefensoríaconcluyequelaslocalidadesafectadas de laDefensoríadelPueblo(2001)apropósitoderramemercurio. el contexto a partir de datos socioeconómicos ofrecidos por el Informe de laliteraturaenelprocesodecisorio,CorteSupremapudoanalizar propias. Inclusosindarelsaltoimaginativoproductodelaintegración por subienestarylasinjusticiasdevida,sintiéndolascomo sujeto desuanálisis,eltomadordecisionessecomienzaapreocupar depensarenlascondicionesvidadel ejercicio literario-imaginativo conexión Nussbaum, laimaginaciónliterariaesidóneaparaproducirunaformade más alládesupertenenciacomúnalgénerohumano.Entérminos de decisiones.Mediantelaconexión literaria,dossujetossevinculan contextos ymundosquesonparcialototalmenteajenosalosdeltomador 1997, pp. 29ss.;Lariguet,2017,p.167).Estapermiteunainmersiónen de uncasoeslaliteraturay, enespecial,ladetiporealista(Nussbaum, 32 31 cercarán almundo!» (Scorza,1983,p. 149). ¡Pronto nadie! a todos! ¡Prontonoquedará ¡Pronto nosmatarán con susperros. animales nuestros «¡Miren loquenos hace “LaCerro”![…] No seconformaconcercar nuestrastierras.Matana FortunatoDon de lanovela, más enérgicos En unodelospasajes a losdemáscomuneros: dice problemática entérminosdeontologíasocial, véaseViveirosdeCastro(2004). Véanse, entreotros, Barclay y Santos (2010), Tanakade la (2012);paraunplanteamiento eudaimónica entre las partes. Ello quiere decir que, mediante el entre laspartes.Elloquieredecirque,medianteel 31 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , sino también en la literatura. , sinotambiénenlaliteratura. 32 . las minerasycomunidades asociados a una relación conflictiva y que sepresta al abuso, como lade Quiroz, sinodetomarencuentaimaginativamentelosfactoresyaspectos trata, desdeluego,deinclinarlabalanzaafavor del argumentodela Sra. históricamente hanestadorelacionadosalosproyectosmineros.Nose respecto delfenómenodelamineríaenelPerú ydelosabusosque de laresoluciónexhibe unanotoriafaltadeconocimientoysensibilidad Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 33 alimentos contra Elvis Zuñiga y la audiencia única de dicho proceso alimentos contraElvisZuñiga y la audienciaúnica de dicho proceso en lossiguientespuntos: Silvia Lopezinterpusounademandade su demandadeamparo.Loshechossonsimplesysepueden resumir la CorteSuperiordeJusticiaHuaura,cualdeclaraba infundada interpuesto porSilviaLopezcontraunasentenciadela SalaCivilde el Tribunal Constitucional analiza un recurso de agravio constitucional Barranca) (en adelante, Silvia Lopez c.Patricia de la Cruz).Enestecaso, Falcón c.Patricia MauradelaCruz(JuezFamilia delaprovincia de Finalmente, elsegundocasoquepresentaréesdeSilviaPatricia Lopez recibirás nadadedinero». creación artificialdedilemasdecisoriosdeltipo«transas conmigoono termina condicionando lamanifestación de voluntad, como ocurre en la poder sobrelaconstitucióndelespaciodelasrazonesunapartes se podríanagregarunagamadecasosdudososenlosqueelejercicio de voluntadparaconfigurarunoloselementosdelactojurídico—, derecho civil—consistenteendeterminarsihuboonomanifestación Si elloesasí,alanálisistípicamentebinarioyextremadamente simpledel medida inducida) de los comuneros en 2014; Casuso,2017)enelqueoperóladecisiónrestringida(ygran manipulado —yhastaconfigurado—elespaciodelasrazones(Forst, de lastransacciones,Yanacochapermiten afirmarque,enelcaso había resultado fuertescondicionantesasociadosaladecisión,loscuales asociado alosgastosmédicosencomunidadesaisladas,tenemoscomo las vulneracionesdederechos.Siaellosumamosunestadonecesidad resarcimiento muysuperioralausualimpunidadexperimentada ante monto —aunquemínimo—porundañogeneradoesyaunaformade de comunidadeshistóricamenteexcluidas, laposibilidadderecibirun vacía quepermiteunanálisislibredecontexto. Desdeelpuntodevista en lastransaccionesextrajudiciales desdelaperspectivaabstractay no deberíaestablecerlascondicionesdemanifestaciónlavoluntad LaCorte mineras, sesumaunsegundoelementoimaginativo-empático. Al factordelosabusosyalianzasentreelgobiernolasempresas conocimiento delos efectos nocivosdelmercurioenelorganismo humano? tenía pleno a los10 000soles,silaempresa son pormontosmínimosque no llegan celebradas sería, ¿porquélasprimeras transacciones Una delasmásrelevantes de lahipótesis malicia». Yanacocha.minera parten que «preguntas a estaspreguntas llamar podríamos En ciertamedida, Hay preguntas relevantesquelaCortejamásse plantea y que cuestionaríanlaintegridadde 33 . pro de la transacción extrajudicial. de la transacciónextrajudicial. 181 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 182 formalismo irracional(Atienza, 2011,pp. 199-201,véase,enespecial, de nosersensibleadistintoscontextos, puedederivarenvariantesdeun procesales generalesyabstractas,suaplicaciónacasos concretosque, un primeraspectorelevanteenelanálisiseslarelación entrenormas vinculados alaimaginaciónempáticayalpoderdeltestimonio. Así, jurídico 16);aquínonoscentraremosenestepunto,sino enelementos tratados internacionales(SilviaLopezc.Patricia delaCruz , fundamento partir delartículo4delaConstitución,ademásestar reconocidoen el cualseafirmaqueconstituyeuncontenidoconstitucional implícitoa respuesta alcasodesdelaperspectivadelinteréssuperior delniño,sobre Si bienlasentenciadelTribunal Constitucionalsecentraendaruna establece laconclusióndelprocesoanteinasistenciadelaspartes. supletoriamente elartículo203delCódigoProcesalCivil su actuarseencontrabaconformealaley—enestecaso,aplicaba declaraba concluidoelproceso,lajuezaPatricia delaCruzseñalóque audiencia. Frente alademandadeamparocontrasentenciaque ni habríaargumentadorespectodelpedidodereprogramaciónla pues lajuezanohabríatomadoencuentalasrazonesdetardanza, manifestación de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, de amparo porlavulneración del derechoal debido procesoensu de febrero.Por todasestasrazones,Lopezinterpusounademanda « audiencia, pedidoquerecibiócomorespuestaundecretoestipulaba los motivosdesutardanza,laSra.Lopezsolicitóreprogramación sin considerar la justificación que Lopezpresentó. Además de explicar secretaria. Luegodeestoshechos,lajuezadioporconcluidoelproceso, jueza delcaso,quienleindicóqueresolveríaconarregloalarazónde partes y, poreso,laSra.Lopezseapersonóaljuzgadoyacercóa momento desuarribo,lasecretariadeljuzgadoyahabíallamadoalas TC, antecedentes)alaaudienciareprogramadadel18defebrero.Al esta «[…]llegócondosminutosderetraso»(Exp. 04058-2012-PA/ TC, FJ. 3).Debidoaproblemasdesaludlahijamayor en otrojuzgadopormotivosdevacaciones[…]»(Exp. 04058-2012-PA/ jueza acargodelprocesodeLopez«[…]seencontrabadespachando a las12:00horas.Elmotivoqueseadujoparalasuspensiónera diligencia fuesuspendidayreprogramadaparael18defebrero2011, En dichafecha,Lopezasistióacompañadadesuabogada,perola se programó,enunprimermomento,parael10defebrero2011. 35 34 ESTESE ALORESUELTO », yunaremisiónalaresolucióndel18 Código Civilyenel ProcesalCivil». por lodispuestoenel en elpresente Código,seregiránsupletoriamente contempladas adolescentes, y niños intervengan que en las civil contenido de en materias procesos a los vinculadas cuestiones las «todas que establece cual mismo, el del artículo 182 el en así como y Adolescentes, Niños los de del Código fundamento enelartículoVII del TítuloPreliminar encuentra supletoria Dicha aplicación (fundamento jurídico21). su hijamayorS.A.L.F.,pertinente paracorroborarsusafirmaciones» la documentación adjuntando que atravesaba de salud a lasdificultades tardíasedebió su llegada que expresaba «La recurrente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 35 —, pues esta —, puesesta 34 de Lopez, deLopez,

Constitucional revierte esta forma de mecanicismo decisorio mediante Constitucional revierteestaformademecanicismo decisoriomediante demanda yello noocurrióenelcasoconcreto. LasentenciadelTribunal que la señora Lopez exponga los argumentos quefundamentansu esta esunadiscusiónquerecién tienelugarcuandosehapermitido porque, porejemplo,noexista elvínculofilialentrepadreehijo,pero ser elcasoque,anivelmaterial, elpedidodealimentosnoproceda Evidentemente, eljuezdebe sertambiénunespectadorjuicioso.Podría reprogramación delaaudiencia. factores jueganunrolfundamentalenladecisiónde admitir onola económica ypsicológicaporsacaradelanteasusfamilias. Todos estos personas sometidasaunaculturamachistay fuertepresión de madresquepromuevenprocesosalimentosenel Perú eslade del padre.Larespuestaformalistanotomaencuentaque lasituación que, ademásdecriarycuidarasushijos,norecibeapoyo económico deaccederalaperspectivaunamadresoltera imaginativo-empático de reprogramaciónlaaudiencia,juezanoemprende elejercicio falta demotivaciónrespectolajustificacióntardanza yelpedido (además, bastanterudimentaria). Pero, adicionalmente, mediantela autómata quetranquilamentepodríaserreemplazadoporunamáquina ni cuandoexistan buenasrazonesparaelloyeljuezoperacomoun las circunstanciasparticulares.Entonces,parecequelareglanosevence testimonio y, comoconsecuencia,elderechosehaceinmunealpoderde [ responde alaseñoraLopezseñalando«ESTESEALORESUELTO al testimonioyelempleodeunaimaginaciónempática.Cuandolajueza circunstancias sólosehaceposibleatravésdelaaperturacognitivafrente concretas delcasoydelaspartes,asícomoelaccesoadichas Atienza & Ruiz Manero, 2012)— tomando en cuenta las circunstancias de teoríayfilosofíadelderecho(GarcíaFigueroa, 2009;Moreso,2012; si empleamoselvocabulariodealgunasdiscusionescontemporáneas Parece quelanormaprocesalpuedeserflexibilizada —o«derrotada», integridad, entérminosdworkinianos). no estánamparadasporelderechocomosistemavalorativo(o mecánica delanormaenelpresentecasopuedeacarrearinjusticiasque excluidos» (Bartlett,2011,pp. 48ss.),percibimosqueunaaplicación Sin embargo,luegodeemplearmetodologíascomo«lapreguntaporlos artículo 203delCódigoProcesalCivilparecetenerbastantesentido. la pazsocialmedianteunaresolucióndecontroversia,regladel conflicto quelasllevóaunproceso.Silafinalidaddelprocesoesrestaurar partes denotaundesinterésquevadelamanoconeliminacióndel para existir. Enefecto,enlamayoríadeprocesos,inasistencialas partes esunareglaque,engeneral,parecejustaytienebuenasrazones norma procesalsobrelaconclusióndelprocesoporinasistenciadelas el punto3),comoexpuesto enlaresolucióndejuezaCruz.La Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 ])», lo que hace es cerrar el espacio de las razones en el que opera el sic])», loquehaceescerrarelespaciodelasrazonesenopera

183 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 184 36 un formalismoexacerbado jueces arespetarelprincipiodelinteréssuperiorniño yevitando busca mejorarlacalidaddelasdecisionesfuturas,obligando alos castigue aestejueza!»),sinoenunavoluntadtransformativa que una voluntaddecastigoorepresiónporelhecho(del tipo «¡OCMA, Este esunexcelente ejemplodeunairaeindignaciónquenorecaeen situación comolaqueoriginaelprocesonoserepita: aun así,elTribunal establececriteriosinterpretativosparaqueuna vulneración producidaporlasentenciadejuezaesirreparable,pero, el tenordelaresoluciónaquearriba.Enestasereconoce La ira-transformativadelTribunal seexpresa bastantebien,además,en Tribunal Constitucional: la indignacióneira-transformativaquepareceexhibir lasentenciadel hechos delcaso.Elsiguientefragmentoesespecialmentegráficosobre entre líneas,podemosnotarunabuenadosisdeindignaciónporlos una argumentaciónbasadaenprincipiosconstitucionales.Pero también, como modos habilitados de acceso a las razones que subyacen a nuestras regulaciones, reduciendo de accesoalasrazones quesubyacenanuestrasregulaciones, como modoshabilitados funcionan al Derecho, morales, incorporadas Las consideraciones de penascrueles,por ejemplo). (el establecimiento a lasautoridades regulaciones determinadas legítima defensa)o prohibiendo ciertos comportamientos (la defeaters, comocausas de revocación,permitiendo alosciudadanos funcionan, amenudo,como bastante claridad:«Losconceptosmorales queelDerechoincorpora con la cuestión planteado ha Asimismo, Moreso inédito). manuscrito (2017, y Sotomayor (2016) Ancí ySotomayor relevantes paralatomadedecisiones: de propiedades de delimitación ejercicio un planteado hemos donde remitir aotrostrabajos Al respecto,podemos a otrosprincipios. arreglo que permitenconcluirenquécasosse podría inaplicar legítimamenteunanormaprocesalcon relevantes la cuestióndecuálessonlas propiedades revisores porparesdeesteartículoplanteó supra (enlanota25).Unodelos aparece que y previsibilidad jurídica seguridad sobre discusión sea laopciónmásjustapararesolverelcaso.Para ello,porejemplo,sepodríatomarencuentala estricta delanormaprocesal casos enlosquelaaplicación que podríamosimaginar Desde luego (fundamento jurídico26). que conductas como las que aquí se han analizado puedan repetirse denunciada —locualresultainviable—,sinoconelobjetivodeevitar no conelpropósitodereponerlascosasalestadoanterioralaviolación fundamentos precedentes,correspondedeclararfundadalademanda, del derechoalamotivacióndelasresolucionesjudiciales,conformelos Constitucional, y atendiendo a que está acreditada en autosla afectación del segundopárrafopropioartículo1°CódigoProcesal de irreparabilidad,elTribunal Constitucionalestimaque,enaplicación […] almargendequeenelpresentecasoseunasituación ( vida ylasubsistenciadepersona,másaúntratándoseunainfante vez quesetratabadederechosalimentariosendondeestájuegola procesales, sinavizorarlasimplicanciasenlamenoralimentista,toda presentado oportunamente,aplicandodeformatangenciallasnormas resolución queponíafinalprocesonotuvoenconsideraciónelescrito […] Detodoellosedesprendequelajuezaacargodecausapara Silvia Lopezc.Patricia delaCruz,fundamentojurídico21). 36 . Por todasestasrazones,lasentenciaaquí Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 presente investigación: sin ánimoexhaustivo, algunasdelasprincipalesconclusionesla Con estospuntospreliminaresenconsideraciónselista,acontinuación, las emocionesenlosprocesosargumentativosdetomadecisiones. argumentado quenosóloesposible,sinotambiéndeseableincorporar las emocionescomofuerzasciegaseirrefrenablessugería.Conello,seha emociones ylarazónsonmuchomáscomplejasdeloqueteoría Nuestra investigaciónnoshamostradoquelasrelacionesentre las emocionesconunateoríasobrelasensibleríajurídica. racionalidad jurídicaplenayqueellonoimplicaconfundirlateoríade mostrado, además, que la emoción es una condición necesaria para una argumentación quehepresentadoaquíresultaconvincente,seha lo quepermitemejorarlainterpretaciónjurídicaenelfuturo.Si que esoyentevirtuoso,yformasdeiraeindignacióntransformativas, carece: imaginaciónempática,puntodevistadelespectadorjuicioso que elPrimerPlenoCasatorioCivildelcasoderramedemercurio analizada exhibe todaslasvirtudesepistémicasyemocionalesde Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IX. CONCLUSIONES particularista (sobre la nocióndeparticularismoenelderecho, véaseBouvier, 2012). de derecho. Enesamedida,parecequesomos presa(enelbuensentido)deuncontexto regla ser,de una a laaplicación excepciones ex antelasposibles determinar entonces, quenopodemos alguna medidasacrificada,nuestraautonomía moralesmásrespetada»(2011,p. aunque lacertezaesen ciega delasreglas.Enmiopinión, de unaaplicación así laposibilidad 2. 1. Mediante la misma, el tomador de decisiones puede acceder Mediante lamisma,eltomador dedecisionespuedeacceder mencionadas, sepuedesumar ladisposicióndeimaginación. amplio ysatisfactoriodela misma. Asimismo,alasemociones excluyentes delarazón,sinocompatiblesconun conceptomás un prejuicioracionalista.Bienentendidas,lasemociones noson desde unateoríadelaargumentaciónjurídicaquenosucumba a o laira-transicionalpuedenserincorporadasporyanalizadas En esteordendeideas,emocionescomolaempatía,compasión cognitivo dedichasemociones,alavezqueensufunción ética. decisiones. Para ello,resultafundamentalenfatizar elcontenido deben serincorporadasalosprocesosdeargumentacióny tomade Un conjuntodeemocionesracionalesnosólopueden sino que consideración. particularidades queunateoríacomunicativadeberíatomaren exclusiones serepitenenelplanojurídico,aunqueconciertas la aperturacognitivaenelcontexto dedebatespúblicos.Estas argumentos por sobre otras formas de narrativa) que impiden de exclusiones (talescomolaprevalenciadeformalineal El modelodeargumentacióncomodeliberacióngeneraunaserie 195). Parece 185 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 186 200. doi:10.14198/DOXA1987.4.13 Atienza, M. (1987). Para una razonable definición de «razonable». México: UBIJUS. fundamentales enlaTeoría deRobert Alexy:dospropuestas desolución.Ciudad Ancí, N. &Sotomayor, J. (2017).Elproblema delosempatesponderativosderechos Investigación, CapacitaciónyAsesoría Jurídica-PUCP. (pp. de ponderaciónentreprincipios.EnAnuarioinvestigacióndelCICAJ Ancí, N. &Sotomayor, J. (2016).Haciaunmodeloponderativo-especificacionista 0.1080/2158379X.2014.887540. and domination:aconversation.JournalofPolitical Power, Allen, A.,Forst, &Haugaard,M. (2014).Power R. andreason, justice 10.1111/j.1467-9337.2010.00449.x Alexy, (2010b).TheDualNature ofLaw.RatioJuris, R. Alexy, (2010a).Teoría R. delaargumentación jurídica.Lima:Palestra. de Dereito daUniversidadeCoruña, Alexy, (2001).UnadefensadelafórmulaRadbruch.AnuariodaFacultade R. DOXA2013.36.10 Aguiló, J. (2013).Cuatromodosdedebatir. Doxa, Constitucionales. Aarnio, A.(1991).Loracionalcomorazonable.Madrid:CentrodeEstudios REFERENCIAS 4. 3. 399-442). Lima: Departamento Académico de Derecho-Centro de de 399-442). Lima: Departamento Académico de Derecho-Centro por autorescomoFricker. injusticia testimonialydelahermenéutica,descritas esta manera,además,selograrevertirlosefectosnocivosdela justicia materialquesubyaceatodoordenamientojurídico.De sistema jurídicopuedenrealizarmáscabalmenteelmandatode y unadisposiciónimaginativa,losjuecesdemásactoresdel Finalmente, mediantelaincorporacióndeemocionesracionales especial deautorescomoRobertAlexy. formulación guardasimilitudescon,porejemplo,latesisdelcaso preexistencia dereglas,precedentesycategoríasjurídicas.Esta institucionales propias del sistema jurídico tales como la su incorporaciónnopuededesconocerciertasrestricciones especial delateoríalasemocionesengeneral,debidoaque La teoríadelasemocionesaplicadasalderechosuponeuncaso fundamental. conocer. En este ejercicio, el apoyo de recursos literarios resulta a formasdevidayexperiencias quedeotramaneranopodría 5 , 75-96.doi:2183/2109 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 36, 211-227.doi:10.14198/ (2), 167-182. doi: 23(2), 167-182.doi: 7 (1), 7-33. doi: (1), 7-33.doi: Doxa, 4 , 189- 2015

Atienza, M. (1989).Contribuciónparaunateoríadelalegislación.Doxa, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1386-1397. doi:10.2307/2235530 Elster, J. (1996).RationalityandtheEmotions.TheEconomicJournal , que-afecto-las minam.gob.pe/documentos/informe-defensorial-no-62-caso-derrame-mercurio- Magdalena ySanJuan,enlaProvincia deCajamarca.Recuperadohttp://sinia. derrame demercurioqueafectóalaslocalidadesSanSebastián deChoropampa, Defensoría delPueblo[Perú]. (2001).InformeDefensorialN°62: Elcasodel (pp. 189-198). Oxford:OxfordUniversityPress. Davidson, D. (2004).Incoherence andIrrationality. EnProblems ofRationality Pozzolo Escudero(eds.),Disposiciónvs.norma (pp. 7-18). Lima:Palestra. yR. Chiassoni, P. Democratic Theory, Critical SocialAnalysis.Constellations.AnInternationalJournalofand Casuso, G. (2017).Power andDissonance:Exclusion asaKey Categoryfora incomunicabilidad-apuntes-sobre-el-estatuto-ontol-gico-de-la-exclusi-n/ filosoficas.unam.mx/index.php/contenido/n-meros-anteriores/76/invisibilidad-e- ontológico delaexclusión. Diánoia, Casuso, G. (2016).Invisibilidadeincomunicabilidad:Apuntessobreelestatuto práctico. Madrid:MarcialPons. Bouvier, H. (2012).Particularismo yderecho: unabordaje pospositivistaenelámbito Aires: SigloXXI. Bourdieu, P. & Passeron, J. (2009).Losherederos: . Buenos losestudiantesylacultura Minnesota Press. y D. Cornell(eds.),Feminism asCritique(pp. 77-95).Mineápolis:Universityof Benhabib, S. (1987).TheGeneralizedandtheConcreteOther. EnS. Benhabib (eds.), (2011).Métodos jurídicos feministas. En M.Bartlett, K. Fernández y F. Morales anthropologica/article/view/1369/1321 28(28), 21-52.Recuperadodehttp://revistas.pucp.edu.pe/index.php/ indígenas delaviolenciacapitalistaenAmazoníaperuana.Anthropologica, Barclay, F. &Santos,F. (2010).Bultos,selladoresygringosalados:percepciones Oxford UniversityPress. Ferrer, yG. Battista(eds.),TheLogicofLegalRequirements (pp. 238-253).Oxford: Atienza, M. &Ruiz Manero,J. (2012).Rules, Principles,andDefeasibility. EnJ. Atienza, M. (2013).Cursodeargumentación jurídica.Madrid:Trotta. Recuperado dehttp://www.isonomia.itam.mx/docs/isonomia34/Isono_340.pdf Atienza, M. (2011).Cómodesenmascararaunformalista.Isonomía, 403. doi:10.14198/DOXA1989.6.21 Métodos feministasenelderecho (pp. 19-116).Lima:Palestra. (2011). Disposición y norma: una distinción revolucionaria. En S. (2011). Disposición y norma: una distinción revolucionaria. En S. 00, 1-15doi:10.1111/1467-8675.12289 61(76), 29-56.Recuperadodehttp://dianoia. , 199-201. 34, 199-201. (438), 106(438), 6 , 385- 187 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 188 237). Oxford:Oxford UniversityPress. Morality. En J. Ferrer yG. Battista(eds.),TheLogicofLegalRequirements (pp. 225- Moreso, J.J. (2012).LegalDefeasibility andtheConnectionbetweenLaw garantista deFerrajoli. Doxa, Moreso, J.J. (2011).Antígona comodefeater:Sobreelconstitucionalismo sites/direitogv.fgv.br/files/rdgv_04_pp013-030.pdf fundamentales. Moreso, J.J. (2006).Dosconcepcionesdelaaplicaciónlas normasdederechos 85-92. doi:10.1016/j.exis.2014.11.007 Conflicts.TheExtractiveIndustriesandSociety, and Socio-Environmental (2015).ThePoliticsMerino, R. ofExtractive Governance:IndigenousPeoples Oxford UniversityPress.doi:10.1093/acprof:oso/9780199969470.003.0001 about Empathy. EnH. Maibom (ed.),EmpathyandMorality(pp. 1-40).Oxford: Maibom, H. (2014).Introduction:(Almost)EverythingYou EverWanted toKnow 10.3989/isegoria.1999.i21.74 N.MacCormick, (1999).RetóricayEstadodederecho.Isegoría, Review, Luhmann, N. (1989).LawasaSocialSystem.NorthwesternUniversity 10.14198/DOXA2013.36.04 Lifante, I.(2013).Seguridadjurídicayprevisibilidad.Doxa, (pp. 153-169). Lima:Palestra. P. Grández(eds.),Sobre elrazonamientojudicial:unadiscusiónconManuelAtienza sobre Lariguet, G. (2017).Devísceras,razones,arte,juecesyemociones.Comentarios fall2012/entries/weber/ of Philosophy(Fall 2012).Recuperadodehttps://plato.stanford.edu/archives/ Kim, S.H. (2012).MaxWeber. EnE.N. Zalta(ed.),TheStanford Encyclopedia 10.1093/acprof:oso/9780198253884.003.0003 In JurisprudenceandPhilosophy(pp. 49-87).Oxford:OxfordUniversityPress.doi: (1983).PositivismHart, H.L.A. andtheSeparationofLawMorals.EnEssays Habermas, J. (1987).Teoría deaccióncomunicativa(Vol. I).Madrid:Taurus. index.php/iusetveritas/article/view/15543/15993 siglo XVI.IusetVeritas, Gonzáles, G. (1996).Laociosidadnaturaldelindiocomocategoríajurídicaenel García Figueroa, A.(2009).Criaturasdelamoralidad.Madrid:Trotta. doi: 10.1111/jopp.12046 Forst, (2014).NoumenalPower. R. JournalofPolitical Philosophy, Oxford UniversityPress. Fricker, M. (2007).EpistemicInjustice:Power andtheEthicsofKnowing.Oxford: Algunas tesissobre elrazonamientojudicialdeManuelAtienza. EnJ. Aguilóy 83(1/2), 136-150. Direito GV, 12, 133-142.Recuperadodehttp://revistas.pucp.edu.pe/ 4 34, 183-199.doi:10.14198/DOXA2011.34.12 (2), 13-30.Recuperadodehttp://direitosp.fgv.br/ Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , 85-105. doi: 36, 85-105.doi: (2), 111-127. 23(2), 111-127. , 5-21. doi: 21, 5-21.doi: 2 (1), (1), in ClinicalPractice, Postpartum Nigeria.InternationalJournalofPsychiatry DepressioninNorth-Central, Correlates Associatedwiththe Perception ofQualityLifeWomen with Tungchama, F. andClinical &otros(2017).IndependentSocio-Demographic 353-363. doi:10.1002/da.20180 Population ofDutchAdult Psychiatric Outpatients.Depression Anxiety , (2006). RelationshipbetweenMoodRelatedDisordersandQuality ofLifeina Trompenaars, F., Masthoff, E.D., G.L., Hodiamont,P.P. van Heck, & deVries,J. pdf 43. Recuperadodehttp://old.cies.org.pe/files/documents/EyS/79/05-TANAKA. conflictos sociales?¿Quéhaceralrespecto?EconomíaySociedad(CIES) , 79,36- Tanaka, M. (2012).¿Por quéelEstado norespondeadecuadamentealos view/10746/11237 76. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/ Taboada, (1988).Causalesdenulidad delactojurídico.Themis, L. York:Other Essays(pp. 1-28).Londres-Nueva Routledge. Strawson, P.F. (2008).Freedom andResentment.EnFreedom andResentment and (manuscrito inédito). Sotomayor, J. (2017).BalancingandPrecedent: AWeighting-Specificationist Model Recuperado de:http://www.jstor.org/stable/20009985 Snow, N. (2000).Empathy. AmericanPhilosophicalQuarterly, Scorza, M. (1983).Redoble porRancas.Barcelona:Plaza&Janés. de antropología peruanaII(pp. 289-329). el Perú. EnC.DegregoriyP. Sandoval(eds.),Nohaypaísmásdiverso:compendio (2012).Haciaunaantropologíadelamúsica:etnomusicologíaen Romero, R. práctica. Barcelona-Lima:Anthropos-Fondo EditorialPUCP. (2015).Laagoníadelarazón:Reflexiones desdelafenomenología R. Rizo-Patrón, www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/articulos/122_La_Transaccion.pdf Osterling, F. & CastilloFreyre, M. (s.a.).Latransacción.Recuperadodehttp:// Oxford: OxfordUniversityPress. Nussbaum, M. (2016).AngerandForgiveness: Resentment, Generosity, Justice. justicia?. Barcelona:Paidós. Nussbaum, M. (2014).Emocionespolíticas.¿Por quéelamoresimportanteparala Cambridge: CambridgeUniversityPress. Nussbaum, M. (2001).UpheavalsofThought:TheIntelligenceEmotions. Nussbaum, M. (1997).Justiciapoética.SantiagodeChile:EditorialAndrésBello. stable/24435661 Morals. Neblett, W. (1979).Indignation:ACaseStudyintheRole ofFeelings in Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Metaphilosophy, 21(4), 292-301.doi: 10.1080/13651501.2017.1312459. 10(2), 139-152.Recuperadodehttp://www.jstor.org/ Lima:IEP. (1), 65-78. 37(1), 65-78. 11, 71- (6), 23(6),

189 ADJUDICATION IN JUDICIAL ARGUMENTATION RATIONALITY AND EMOTION, JUDICIAL EN LA DECISIÓN ARGUMENTACIÓN RACIONALIDAD Y EMOCIÓN, 79

JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES 190 de Justicia de la República[habeascorpus],expediente n. Magaly JesúsMedinaVela yotroc.PrimeraSalaPenal delaCorteSuprema S&CACHEID=09ca528047e3d59dbb60ff1f51d74444 d59dbb60ff1f51d74444/Primer+Pleno+Casatorio+Civil.pdf?MOD=AJPERE Sentencia disponibleenhttps://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/09ca528047e3 Justicia delaRepública,PrimerPlenoCasatorioCivil,22enero2008). provincia deBarranca)[acciónamparo],expediente n. Silvia Patricia LopezFalcón c.Patricia MauradelaCruz(JuezFamilia dela (Tribunal Constitucional[Perú], 20 deenero2006). y ArturoBlancoBar, casaciónn. sus menoreshijosc.EmpresaMineraYanacocha RansaComercialS. A. S.R.L., Giovanna AngelicaQuirozVillaty, porderechopropioyenrepresentaciónde PCNM. Precedente:evaluacióndelacalidaddecisiones,28mayo2014. Consejo NacionaldelaMagistratura[Perú]. Resoluciónnúmero120-2014- normativaJurisprudencia, yotros documentos legales Young, I.M. (2002).InclusionandDemocracy.Oxford:OxfordUniversityPress. 10226/329 deliberativa. Young, I.M. (2000).Lademocraciay«elotro»:másalládela UNAM-Crítica. Wittgenstein, (2004).Investigacionesfilosóficas.CiudaddeMéxico-Barcelona: L. spr2014/entries/types-tokens/ of Philosophy(Spring2014). Wetzel, (2014).Types L. andTokens. EnE.N. Zalta(ed.),TheStanford Encyclopedia 463-484. doi:10.1215/0961754X-10-3-463 Objects intoSubjectsinAmerindianOntologies.CommonKnowledge, Viveiros (2004).Exchanging Perspectives: deCastro,E. TheTransformation of (Tribunal Constitucional[Perú], 30deabril2014). Revista JurídicadelaUniversidadPalermo, Recuperado de o 1465-2007-Cajamarca (Corte Suprema de (CorteSupremade 1465-2007-Cajamarca Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 https://plato.stanford.edu/archives/ Aprobado: 13/09/2017 Recibido: 15/05/2017 o 6712-2005-HC/TC 6712-2005-HC/TC o 5 04058-2012-AA (1), 41-56. doi: (1), 41-56.doi: (3), 10(3), N° 79, 2017 pp. 191-222 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.009

Subsidiariedad y tribunales internacionales de derechos humanos: ¿deferencia hacia los estados o división cooperativa del trabajo?* Subsidiarity and International Human Rights Tribunals: Deference to States or Cooperative Division of Labor? MARISA IGLESIAS VILA** Universitat Pompeu Fabra

Resumen: En este trabajo desarrollo una teoría normativa del principio de subsidiariedad en la adjudicación internacional que pretende ofrecer una respuesta equilibrada a la pregunta de hasta qué punto es legítimo para un órgano como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interferir en el criterio estatal cuando valora una denuncia por violación de derechos convencionales. Frente a las demandas de una mayor deferencia hacia los Estados que encontramos tanto en Europa como en Latinoamérica, basadas en una idea estatista de la subsidiariedad, articulo una concepción «cooperativa» de los derechos humanos y del principio de subsidiariedad, uniéndolas a la idea de legitimidad ecológica sugerida por Buchanan. La propuesta que defiendo conduce a una división del trabajo institucional dentro de los sistemas regionales de derechos humanos que aumenta la legitimidad de todas las instituciones involucradas. Al mismo tiempo, desarrollo una forma de implementar esta concepción cooperativa, por una parte, mostrando la importancia de una lógica incremental en la protección efectiva de derechos humanos y, por otra parte, ofreciendo una versión racionalizada de la doctrina del margen de apreciación estatal.

Palabras clave: derechos humanos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, subsidiariedad, legitimidad ecológica, incrementalismo, doctrina del margen de apreciación

Abstract: In this article I develop a normative theory of the subsidiarity principle in international adjudication, which seeks to offer a balanced answer to the question of to what extent is it legitimate for a body such as the European Court of Human Rights to interfere with the national criteria in the face of a complaint on conventional rights violation. In contrast with demands for greater deference to states in both Europe and Latin America, based on a statist idea of subsidiarity, I articulate a «cooperative» understanding of the ideas of human rights and the principle of subsidiarity, linking them to Buchanan’s notion of ecological legitimacy. The proposal I defend leads to a division of institutional labor within regional human rights systems that increases the legitimacy of all the institutions involved. At the same time, I devote the last part of the paper to implement such cooperative view, on the one hand, showing the importance of an incremental logic in the effective

* Este trabajo ha sido presentado en el Congreso SELA (Quito, 10 de junio de 2017) y realizado gracias al proyecto de investigación DER2016-80471-C2-2-R (MINECO). ** Profesora Titular de Filosofía del Derecho, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona (España). Código ORCID: 0000-0001-6487-0433. Correo electrónico: [email protected] MARISA IGLESIAS VILA 192 que propone una prioridad por lo local; «the rebuttable presumption que proponeuna prioridadporlolocal; «the rebuttablepresumption en laqueuna suplementaalaotra,con unaconcepciónnormativa que soloinformadeunadeterminada relaciónentredosinstituciones este autorcontrastaunaconcepción descriptivadelasubsidiariedad, dos distincionesqueayudan aclarificarsuperspectiva.Por unaparte, llegar adesarrollarunateoría delasubsidiariedad,Contesseutiliza en lamedidaquedepende decómoconcibamosesteprincipio.Sin deferencia hacialasautoridadesnacionales no es,sin embargo, obvia, La conexión entreelprincipiodesubsidiariedadyunamayor por razonesdelegitimidaddemocráticadadoelnuevocontexto político. cuando haydiscrepanciaentreniveles,deferenciaqueestaría justificada una Cortemásdeferenteconelcriteriodelasautoridades nacionales estándar es,ensuopinión,uninstrumentoadecuado paraobtener Costa Ricahaincurridoenunaviolacióndederechos humanos. Este el momentodevalorar si un Estado firmante delPacto de San José de corolario, la doctrina europea del margen de apreciación nacional, en maximalismo (2016),yadoptaraelprincipiodesubsidiariedad y, como en tantotribunalinternacional,quetiendealintervencionismoy aconsejable quelaCorteIDHreplantearasulógicaderazonamiento democráticos estables.Contessedefiendequeestecambioharía a violacionesmáscotidianasqueseproducenenelsenodesistemas regímenes autoritariosvansiendosustituidosporasuntosrelativos casos de violaciones masivasde derechos humanos perpetradasdesde política enlaregión.Unadesusprincipalesobservacionesesquelos Derechos Humanos(CorteIDH),quecorreenparaleloalaevolución de losasuntossometidosalajurisdicción la Corte Interamericanade System», En «ContestationandDeferenceintheInter-American Human Rights ESTATAL.– V.CONCLUSIONES. RACIONALIZADA DE DEL LA MARGEN DOCTRINA DE APRECIACIÓN TRABAJO.– III. SUBSIDIARIEDAD E INCREMENTALISMO.– IV. UNA VERSIÓN II.2. SUBSIDIARIEDAD COOPERATIVA Y DIVISIÓN CONVENCIONAL DEL II.1. UNA CONCEPCIÓN COOPERATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS.– HUMANOS: ¿ESTATISMO O DIVISIÓN COOPERATIVA DEL TRABAJO?.– CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN margin ofappreciationdoctrine Court ofHumanRights,subsidiarity, ecologicallegitimacy, incrementalism, Key words: version ofthenationalmarginappreciationdoctrine. protection ofhumanrightsand,ontheotherhand,offeringarationalized Jorge Contesse (2016) reflexiona en torno a la transformación Jorge Contesse(2016)reflexiona entornoalatransformación

I.

human rights,EuropeanCourtofHumanRights,Inter-American INTRODUCCIÓN.– II. SUBSIDIARIEDAD Y DERECHOS Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 humanos consolidadas queformanpartedelsistemainteramericanodederechos garantizar supropialegitimidadinstitucionalfrentealasdemocracias fuerte comoproyectodefuturoyqueestaseríaunabuenaforma que laCorteIDHdeberíatransitarhaciaestaconcepciónnormativa por tanto,encasosexcepcionales. Elautorcolombianopareceentender solo puedeservencidacuandosedanrazonesespecialmentesólidasy, la segunda,encambio,hayunapresunciónfuerteafavordelolocalque por cualquierrazónquehagamásventajosalaaccióncentralizada.En p. 8). Enlaprimera,presunciónafavordelolocalpuedeservencida subsidiariedad (véaseestadistinciónenJachtenfuchs&Krisch,2016, la distinciónentreunaformadébilyfuertedelprincipiode otra parte,enelmarcodelaconcepciónnormativa,Contesseacoge for thelocal»,utilizandolostérminosdeAndreasFøllesdal (2016).Por Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 que enlasdecisionesdepolítica normal,lostribunalesinternacionales: inclusión socialydiscusión pública. Por estarazón,Gargarellaobserva estable, quedará, por lo general, lejos de los ideales deliberativos de decisión nacionalseproduzca enelsenodeunsistemademocrático forma partedelaactividadlegislativacotidiana.Aquí, aunque la democrático tieneunpesomásreducidocuandolamedida impugnada normal comouncontinuo,sutesispareceríaimplicarque elargumento Aunque esteautor percibelosmomentosconstitucionalesylapolítica donde elgradodeimplicaciónpolíticalaciudadaníaes muchomenor. Gargarella, 2016)—,loscualescontrastanconlavidapolítica normal, deliberativos queacompañaronalaLeydeCaducidaduruguaya, véase él asimilableaunodeestosmomentos(sobretodos loselementos —la regulaciónnacionalenelasuntoGelmanc.Uruguay seríapara democráticas fuertesconlosmomentosconstitucionales ackermanianos y discusiónpública.Noobstante,Gargarellarelacionalasdecisiones cuando lamedidacuestionadasatisfacelosrequisitosdeinclusiónsocial la interferenciadeltribunalinternacionaldejaríadeestarjustificada suficiente amplitudyprofundidaddeliberativas.Enotraspalabras, decisivo enelcasodedecisionesdemocráticasfuertesqueposeenla la legitimidaddemocráticademedidanacionalsolodeberíaresultar desde unaconcepciónexigente delademocracia,queelargumento en elasuntoGelmanc.Uruguay(§§229y239).Gargarellaconsidera, que, ensuopinión,quedareflejadolasentenciadeCorteIDH deferente queatribuyeaContessecomoelenfoquedeinterferencia enfoques deferentesodeinterferencia»,donderechazatantoelenfoque Roberto Gargarella(2016)en«Tribunales internacionalesydemocracia: Una posiciónmásmatizadasobreestacuestióneslaquemantiene de convencionalidad. de prueba,remedios y control interno sobre elpapeldelaCorteIDH envaloración consideraciones en sus es la queestáimplicada normativa fuertedelasubsidiariedad Esta comprensión 1 . 193 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 194 de Estrasburgo exigencia deagotar losrecursosinternosparapoderaccederalajusticia tradicional deprincipioprocedimental ocronológico,vinculadoala del sistemaeuropeodederechoshumanos,abandonando sulugar La subsidiariedadestácobrandocadavezmayorprotagonismo dentro pueden serútilesparalareflexión queContesseproponealaCorteIDH. de subsidiariedad,conelconvencimientoquelasclaves deestedebate En estetrabajomecentraréenlapolémicaeuropeatorno alprincipio principio enelmarcodeunsistemaregionalprotección. que untribunalinternacionaldebeconsiderarparahacer efectivoeste la calidaddeliberativademedidaimpugnadanoes el únicofactor cuestiones demoralidadprivada—.Almismotiempo, defenderéque peso cuando estánenjuegolasreglas básicas del juego democrático o (2016, p. 11)indicaqueelprincipiodemocráticonotienemismo de políticanormalqueafectanaderechosautonomía— amplia quetambiénseaplicaalavaloracióndelasdecisionesnacionales en laadjudicacióninternacionalderechoshumanosdeunaforma contraste conGargarella,meaproximaré alprincipiodesubsidiariedad Contesse, defenderéquelasubsidiariedadnoequivaleadeferencia.En el momentodevalorar una denuncia por violación. Adiferenciade debería guiar a los tribunales internacionales de derechos humanos en cuando nospreguntamossi,ycómo, el principio de subsidiariedad A mijuicio,ningunadeestasdosperspectivasresultasatisfactoria torno alaaplicacióndelConvenioEuropeodeDerechosHumanos). que también estáadquiriendoprotagonismoen eldebateparalelo en de lamedidaparticularquehasidoimpugnada(argumento,esteúltimo, deferencia, elsegundoopinaquelorelevanteeslacalidaddeliberativa que elcarácterdemocráticodelEstadoescentralcomorazónparala sus perspectivasdifierenenunpuntoimportante.Elprimeromantiene criterio institucionalentrelosEstadosylaCorteIDH. Apesardeello, responder alacuestióndecómodeberíanresolverselosconflictos Tanto ContessecomoGargarellautilizanunenfoquedemocráticopara 2 asunto Handyside v.Handyside asunto ha Estrasburgo que decir podríamos bien, (§ 48). Ahora Kingdom TheUnited deesteprincipio,que yaexpresóconclaridadenel procedimental una compresión generalmente Europeo esreciente.ElTribunalConvenio Europeode DerechosHumanoshamantenido Cabe advertir en elmarcodel que este cambio enlapercepcióndelpapel delasubsidiariedad miembros (Gargarella,2016,p. 14). lugar desocavaroreemplazarlademocracialosdiferentesEstados Deberían utilizarlosmediosasudisposiciónconelfindepromover, en interferencia comosiestuvieranlidiandoconpaísesnodemocráticos—. imponer supropiavisiónsobreeltema—adoptando,así,unaactitudde deferente. Almismotiempo,nodeberíansimplementetratarde procedimientos silasven,enlugardeasumirunaactitudpasivay deberían declararlaexistencia deunaviolaciónderechoso 2 . Un juez del propio tribunal, Robert Spano (2014), ha . Unjuezdelpropiotribunal, RobertSpano(2014),ha Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

Gargarella Gargarella 3 aplicación al principiodesubsidiariedadymargenapreciaciónnacionalensu los derechosconvencionalesrecae en losEstados, y una mención expresa Convenio unareferenciaaquelaresponsabilidadprimariadeasegurar ratificación delosEstadosparteyqueincluiráenelpreámbulodel Europeo o adelante, alConvenioEuropeodeDerechosHumanoscomo Freedoms, enadelanteProtocolo15;asimismo,nosreferiremos, Convention ontheProtectionofHumanRightsandFundamental Europeo de Derechos Humanos (Protocolo Nº 15amending the esta evoluciónloencontramosenelProtocolonúmero15alConvenio de subsidiariedad en el razonamiento de Estrasburgo. El colofón de gestó lanecesidaddeotorgarunespaciomásprominentealprincipio el futurodelTEDHenInterlaken (2010)yBrighton(2012),dondese dos factoresfueroncentralesenlasConferenciasdeAltoNivelsobre ha recibidocuandosussentenciashandisgustadoalosEstados.Estos otra parte,tambiénesproductodelapresiónpolíticaqueesteórgano enorme cantidaddecasossometidosalajurisdiccióndelTEDH. Por diversas. Por unaparte,obedecealriesgodecolapsodelsistemaporla menos necesarialainterferenciadeuntribunalexterno), sinoarazones de losEstadosmiembrosdelConsejoEuropa(quepudiesehacer vinculado alaconstatacióndeunamejoraencalidaddemocrática de lasubsidiariedad».Sinembargo,esteprotagonismocrecientenoestá adelante TEDHotribunaldeEstrasburgo)estáentrandoenuna«era llegado aconsiderarqueelTribunal EuropeodeDerechosHumanos(en Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 al Convenio comporta tanto la obligación internacional de respetar al Conveniocomportatantolaobligacióninternacional derespetar expectativas queelConvenioEuropeogenera.Deunlado,laadhesión de laciudadaníaanteestegiroescomprensibleteniendo encuentalas que ellocomporteunretrocesodeestosderechosenlaregión. Eltemor debilitando elsistemaeuropeodeprotecciónderechos humanosy (Joint NGOStatement,pp. 2-3).Sureceloesqueestepasoacabe efectiva, elprincipiodeproporcionalidadolainterpretación evolutiva principios básicosenlaaplicacióndelConveniocomoel deprotección mencionar soloestosestándaresynootros que elpreámbulovayaa que enunadeclaraciónconjuntahanmostradosupreocupación con organizaciones nogubernamentalesdelpanoramainternacional, El Protocolo15hasidomuycriticadoporalgunasdelasprincipales p. 14), lautilizaciónde la subsidiariedadparaelcontroljudicial es unusonuevodeesteprincipio. Paradel Convenio. de losderechoshumanos comoestándardeaplicación SabinoCassese(2015, soberana. Pero usarsedemodogeneralenelderecho internacional también puede esteprincipio política y,unidad por tanto,serviría, comosucedeenlaUniónEuropea,paradistribuirautoridad un recursoparadistribuircompetencias entrediferentesnivelesdegobiernoenelmarcouna PaoloComo indica como suele serpercibido de subsidiariedad Carozza(2003,p. 57),elprincipio gestionando ladeferenciaalcriterioestatal enelejerciciodesujurisdicción. el Tribunalha usado es laque Estadoctrina nacional. de apreciación del margen doctrina ir para la de con sudesarrollo de lasubsidiariedad normativa concepción de la uso implícito un hecho 3 . el Convenio), el cual está en este momento abierto a la el Convenio),cualestáenestemomentoabiertoala 195 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 196 y desarrollarla doctrinadelmargendeapreciación estatal. derechos humanos,porotra parte,unaformaracionalizadadeentender reclamaría, porunaparte, la lógicaincrementalenprotecciónde aspectos combinadosenla división deltrabajoquelasubsidiariedad requiere. Por último,estaconcepción medarápieadestacardos en materiadederechoshumanos quelaefectividaddelsistemaeuropeo ecológica porsuformadeentenderladivisióninstitucional deltrabajo concepción cooperativaestámejorequipadaentérminos delegitimidad dentro de laprácticainternacional.Ensegundolugar, defenderé que la dos formasdecomprenderlosderechoshumanosysurol comorazones concepción estatistaylacooperativa,las conectarécon dos concepcionesalternativasdelprincipiodesubsidiariedad, la que resulteoperativo.Procederécomosigue.Enprimer lugar, destacaré y que,alavez,formuleunestándardeadjudicacióninterno alConvenio subsidiariedad quepuedaresultarexitosa desdelalegitimidadecológica El objetivodeltrabajoesdefenderunaconcepciónnormativa dela understand howitinteractswithotherinstitutions»(2013,p. 219). looking atthecharacteristicsof the institution itself. Instead,onemust cannot determinewhetheraparticularinstitutionislegitimatesimplyby este autor, «thelegitimacyofaninstitutionisecologicalmatter. One legitimidad ecológicadelsistemainstitucionaldederechoshumanos.Para instrumento quecontribuyealoAllenBuchananhadenominado entre estasdosllamadasdapieapensarlasubsidiariedadcomo asuntos internos.Ladiferencia interferencia en una menor reclamando Estados dirigenaEstrasburgo,tambiénennombredelasubsidiariedad, denuncias (Saul,2015).Estallamadaesdistintadelaquealgunos y protegerlosderechosdelConvenioparadisminuirlacantidadde una llamadaalosEstadoscumplirmejorsusobligacionesderespetar Aplicado aesteproblema,elenfoqueenlasubsidiariedadrepresenta del Preámbuloes el excesivo número de asuntos sometidos al TEDH. Como indiquémásarriba,unadelas razones delanuevaredacción principio desubsidiariedad? fallos delasdemocraciasconstitucionales.Pero ¿vaenestadirecciónel la región,seestaríaminimizandoposibilidaddereacciónanteestos la calidadymejoraenelniveldeprotecciónderechoshumanos ir aumentandoladeferenciahacialosEstadosconindependenciade Mancini 2010,p. 25)—.Sielprincipiodesubsidiariedadcomportase este punto,véanseBuchanan,2013,pp. 213-214;Føllesdal, 2014; fallan —yquetieneactuar, precisamente,porquefallan(sobre cuando losmecanismosdomésticosdelasdemocraciasconstitucionales complemento a laprotecciónnacionaldederechoshumanos que actúa de Estrasburgo.Deotrolado,elsistemaeuropeosepercibecomoun y protegerderechoshumanoscomolaaceptacióndejurisdicción Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 soberanía estatalcomoescudoenlaesferainternacional. su población,dejadeposeerlegitimidadparausarelargumento dela su derechoatenerderechos nacional o,enlaterminologíadeHannahArendt(1951), privarlesde expulsar alosindividuosdesucalidadmiembroslacomunidad condiciones mínimasquepermitenserciudadanoy, portanto,escomo 2011). Ignorarlosinteresesasociadosaestosderechossupone negarlas en particular, J. Cohen,2004,2006;J.L. Cohen,2008;ytambiénBesson, vínculo demembrecíay, también,paraasegurarsucontinuidad(véanse, mínimas deinclusiónpolíticaquesejustificanporlaexistencia del Desde estaaproximación, losderechoshumanosconstituyen exigencias que losvinculaalarelacióndemembrecíaencomunidadpolítica. una concepcióntambiénestatistadelosderechoshumanos,visión puede tenerotrosanclajes,estavisiónsueleposeercomofundamento especialmente, Føllesdal, centrada enelEstadocontrasteconotrasperspectivasvéanse, deferente anteelcriterioestatal(sobrelavisióndesubsidiariedad que, portanto,esteórganodebe,reglageneral,adoptarunaactitud insistencia enquelalegitimidaddelTEDHesmeramentederivaday fundamenta enrazonesinstrumentales.Estanociónestádetrásdela la cualproclamaunaprioridadfuerteafavordelonacionalquenose Estas críticasmanejanunaconcepción«estatista»delasubsidiariedad, convenientemente porlaGranSalaen2011(Lautsiandothersv. Italy). del crucifijoenlasescuelaspúblicas,sentenciaquefuerectificada el asuntoLautsiv. Italy,quecondenabaaItaliaporimponerlapresencia por negar el derecho al voto a los reclusos, o en la sentencia de la Sala en v. TheUnitedKingdom(Nº2),dondecondenóen2005alReinoUnido críticas queelTribunal harecibidoenunfallocomoeldelasuntoHirst subsidiariedad implicadeferencia.Laprimeraeslaqueacompañaalas normativas queestáninvolucradasenladiscusióntornoasi pero enestetrabajomeinteresadestacardosposiblesconcepciones 2016; Føllesdal, 2013; Jachtenfuchs & Krisch, 2016; Mowbray, 2015), subsidiariedad (paraclasificacionesdiversasvéanse,porejemplo,Besson, En laliteraturarecientesehanofrecidomuchaslecturasdelprincipiode Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 4 II. Arendt (1951,pp. 292-299). Cohen (2008, pp. 586-588) y Besson (2011). Sobre laideadeunderechoatenerderechos, véase de maneraprofundaysistemática.Véanse, porejemplo,J.L. o despreciados derechos sonignorados exclusión queseproducecuandosus de ciudadanos, no excluyanasusmiembrosdelacondición humanos, efectivos losderechos se hacen políticas, encuyointerior que lascomunidades garantizar es internacional orden del primaria la responsabilidad porque internacional carácter eminentemente este seríarealmenteelúnico derecho humanode concepción estatistadelosderechoshumanos, permite a las personasser sujetos dederechosy no merosobjetos. Para algunosdefensoresdeuna que de ciudadano de lacondición política,lapérdida de lacomunidad la expulsión implica ignorancia Desde estaperspectiva,elderechoa tener derechos sería el derechohumanobásicocuya

SUBSIDIARIEDAD Y DERECHOS HUMANOS: ¿ESTATISMO O DIVISIÓN COOPERATIVA DEL TRABAJO? 2013, 2016; Letsas, 2006,p. 722).Aunque 4 . Cuando un Estado niega de este modo a . CuandounEstadoniegadeestemodoa 197 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 198 7 6 5 la relacióndeciudadanía el controlexterno espercibidocomounainterferenciasospechosaen un Estadodemocráticodondelosderechoshumanospuedenflorecer, Asimismo, cuando esta idea se une a la asunción de que es en el seno de única relacióndemoralidadpolíticaquesereconocecomorelevante. instrumento paraasegurarlacontinuidaddelvínculodeciudadanía, ámbito doméstico.Laintervencióninternacionalseconcibecomoun estatismo acabaconduciendoaunapriorizaciónnoinstrumentaldel básica esprotegerlosderechoshumanosdesuspropiosciudadanos,el primarios recaenenlosEstados,perotambiénquesuresponsabilidad directa porsurespetoyprotección.Alconsiderarquelosdeberes de justicia yquéactores institucionales adquieren responsabilidad en exceso laspreguntasacercadecuáleselorigenestasdemandas inclusión esmuyatractivo,sufocoenlarelacióndeciudadaníaconstriñe resulta problemática.Aunque unirestosderechosaunalógicade sistema regional de protección de derechos humanos, esta concepción Como fundamentoparaunateoríadelasubsidiariedaddentroun practices ofhumanrights»(2016,p. 100) help crystallizeandconsolidatedemocraticStates’interpretations interpretation oftheir human rights law by democratic States: they derechos humanosdeberíantenerelrolde«facilitatorsoftheself- esta concepcióncuandoafirmaquelostribunalesinternacionalesde mejorar lalegitimidaddecadainstitucióninvolucrada por qué tipo de relación y distribución funcional contribuye a reforzar y en estecasounsistemaregionaldederechoshumanos, ysepregunta instituciones relevantesenunaempresaconobjetivos compartidos, de cada institución en función de cómo interacciona con el resto de Como heindicado,lalegitimidadecológicavaloraautoridadmoral subsidiarity: thedomesticone»(p. 107). There isindeedonlyonedemocraticpolityatstake inhumanrights the waysubsidiarityisusuallyjustifiedinademocraticpolityofpolities. justification ofhumanrightssubsidiarityisdemocratic,[…]butnotin contribuye a la legitimidad de los Estados (refuerzan la implementación de derechos domésticos y domésticos de derechos la implementación de losEstados(refuerzan a lalegitimidad contribuye los primeros la funciónqueejercen y Estadosporque de derechoshumanos internacionales Buchanan (2013,pp. consecuencia, difícilmenteaceptabledesde supropiaperspectivademocrática. Segundo, imponerelconsensoeuropeo a un Estadodisidenteseríacontramayoritario y, en no existey,cuando esteconsensoeuropeo resulta másnecesario. por tanto,cuandoposeerlo por dos mínimo razones. Primero, no dicenadasobrecómose determina unestándarconvencional Peroestándar mínimodeprotecciónlosderechos convencionales. esta idea es muy problemática fijar el entre losEstadoseselcriterioquedebería que elconsenso también defiende Besson (2016) pp. 14-15). Waldronvéase, porejemplo, contrario (1999, pp. 78-81).Ensentido y Rawls (2012, pp. 20-21) (2013, y derechos humanos,véanseRaz(2010,p. de distinguirentrederechosconstitucionales importancia la de estosúltimos.Sobre carácter global del comprensión la dificulta que lo humanos, y derechos constitucionales entre derechos funcional la distinción diluye otro lado,talaproximación sentido, Lafont(2012,p. de losEstados. Véase,eneste extraterritoriales para darcuentadelasobligaciones tener dificultades estatistadelosderechoshumanos.Deunlado,parece Cabría efectuarotrascríticasalaconcepción 197-198 y 217) habla de una legitimación recíproca entretribunales deunalegitimación 197-198 y 217) habla 11) y, en sentidocontrario,Besson(2011)y Montero (2013,pp. 474-476).De 5 . La opinión de Samantha Besson expresa . LaopinióndeSamanthaBessonexpresa Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 6 , y cuando enfatiza que «the , ycuandoenfatizaque«the 7 . La concepción . Laconcepción 330), Lafont subsidiariedad vendría avalada por una comprensión más amplia de subsidiariedad vendríaavalada porunacomprensiónmásampliade Pero desdeelpuntodevista su justificación,estalecturadela respeto comunesdelosderechoshumanoscuales dependen». verdaderamente democrático,y, deotra,enunaconcepción yun contiene «reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político afirma queelmantenimientodelaslibertadesyderechos básicosque que suPreámbulonoshabladelagarantíacolectiva dederechosy reflejo textual enelpropioConvenioEuropeodesdemomento Esta expectativa decomplementariedad institucionaltiene un loyal cooperation»(Sauvé,2015,p. 23). mutua entreEstadosparteyTEDH, «this impliesareciprocaldutyof vocación deunidadpropósitoy, porloquerespectaalarelación protección de derechoshumanosque respete el pluralismo desdeuna principio desubsidiariedadestádirigidaaunadivisióndeltrabajoenla que optimiceelsistema en suconjunto.Concebido de estaforma,el equilibrio entreautonomíadelEstadoysupervisióninternacional lo local(másalládesuprioridadprocedimentalycronológica)aun complementariedad institucional,condicionandolaprioridadpor A diferenciadelaanterior, lasubsidiariedadcooperativapersigue del principio de subsidiariedad que voy a denominar «cooperativa». dentro delsistemaeuropeodederechoshumanosdesdeotralectura Sin embargo, podemos preguntarnosporlalegitimidadecológica práctica internacional. erosionada asícomosucarácterdeactorsignificativodentrola de EstrasburgoenaplicacióndelConvenioquedaríavisiblemente europeo, especialmenteporquelafunciónjudicialdelTribunal los Estados,elProtocolo15suponeungiroimportanteensistema o cristalizadordelcriterioestataldelosconsensosexistentes entre del ConvenioconduceaasignaralTribunal unmerorolfacilitador Si la incorporación del principio de subsidiariedad en el Preámbulo Buchanan (2013,pp. 193-195)—. la legitimidadinstitucional—ensentidocontrario,véase,enespecial, como queelelementodemocráticoesunacondiciónnecesariapara autoridades nacionalesposeenlegitimidadprimariaeindependiente una delaspartesestarelacióninstitucional,yb)asumetantoque a)colocaelfocosolamenteen motivos: siguientes los por planteamiento sistema internacional,esdemasiadosesgadaparacontribuiraeste estatista, a mi juicio, además depromoverlaimagenwestfalianadel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 sentido parecido,véase, tambiénFøllesdal (2014). vayan másalládeloquesoncapaces dehacer,tribunales su legitimidad.En algoquedisminuiría evita que estos como delas funciones deejecución los Estadostantode lacreaciónnormativa hacia la externalización del controlexternoporque a lalegitimidad tiempo, losEstadoscontribuyen Almismo al participar enestasestructurasquemejoransupropialegitimidad. internacionales tribunales los de legitimidad a la contribuyen y estosúltimos las democracias), defectos de mitigan 199 LABOR? 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MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 200 como aunaconcepciónpolíticaestatistaenIglesiasVila (2016)—. los derechoshumanoscomoalternativatantoaunacomprensiónética acceso abienes básicos.Para ello,mi sugerenciaespensarlosderechos su potencial paramejorarel también en compensatoria, fijándonos moral deestasestructuraspuede, sinembargo,irmásalládelajusticia generar dañosimpuestosde losquesedeberesponder. Laimportancia humanos miraelordenmundial únicamentedesdesupotencialpara El vínculoquePogge estableceentre institucionesglobalesyderechos especialmente pp. 44-46, 64-67)—.Pero esta asociación resulta débil. el accesoseguroaestosbienes —véasePogge (2002,capítulo 2, humanos solocuando estas estructurasentorpeceninjustificadamente satisfacción de bienes básicos pasaría a ser una vulneración de derechos se activanporlaimposicióndeestructurasglobales injustas. Lano empleando lostérminosdeKenneth Baynes(2009),dederechosque el funcionamientodelsistemadeinteracciónmundial. Setrataría, estos derechosestánvinculadasalosdañosinjustos producidos por sostiene Pogge (2002),noobstante,lasdemandasdeprotección de Desde unavisióninstitucionaldelosderechoshumanos comolaque opresión (2006). Young, paraglobalizar la responsabilidadporlas consecuencias dela extender delprincipiodeladiferenciamásalláEstadooIrisMarion acción enelmarcodelapobrezaextrema, CharlesBeitz (1979), para ejemplo, ThomasPogge (2002)lahausadoparajustificardeberesde fundamento dedemandas de justiciaglobal.Trayendo a colación algún institucionalizada hasidoutilizadapormuchosautorescomoorigeny y cuyoefectoenlavidadelaspersonasesobvio.Estarelaciónglobal una multiplicidaddeactoreseinstitucionesconobjetivosmuydiversos interacción, lascualesseimponenalosindividuos,estántamizadaspor de justiciavéaseRisse(2012,capítulo1)—.Tales de dinámicas sobre losdiversostiposrelacionalesynorelacionesdedemandas conforman estructurassujetasaestándaresdejusticiarelacional— niveles (por encima, pordebajo y paralelamente al Estado) también y elpluralismodeentramadosinstitucionalesqueactúanentodoslos moralidad políticaademásdelarelaciónciudadanía.Laglobalización Hoy endíapocosnegaríanquehayaotrasrelacionesrelevantesde II.1. — de estaconcepciónpararegresarluegoalprincipiosubsidiariedad práctica internacional.Enelapartadosiguientepresentarélasclaves pararazones como desempeñar elpueden uso del poder dentro de la opinión, esmásadecuadaparadarcuentadelrolqueestosderechos los derechoshumanosquelapresupuestaporelestatismo,yque,enmi

he desarrollado con mayor profundidad esta concepción política de he desarrolladoconmayorprofundidadestaconcepciónpolíticade humanos Una concepción cooperativa delosderechos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

& Sabel,2006) de bienestar, oportunidadeseinteresesdetodaslaspersonas(Cohen de inclusión,estoes,nivelesmínimos,razonablesodecentesentérminos justicia distributiva,perosípuedenjustificarexigencias suficientaristas niveles deinteracciónnobastanparajustificarunesquemaigualitario global. Quizáseacierto,comomuchoshanargumentado,queestos para darcuerpoaalgunasdemandasdeinclusiónequitativaenelorden condiciones sedanenungradosuficienteyconla estabilidad necesaria (Cohen &Sabel,2006).Tanto anivelregionalcomoplanetario,estas de justicia:interdependencia,institucionalizaciónycooperación posee unamezclacomplejadetrescondicionesqueinvolucranrelaciones Este pasopodemosdarlocuandoconsideramosquelainteracciónglobal institucionalización y cooperación. De este modo, el rol justificatorio institucionalización ycooperación.Deestemodo,elrol justificatorio global entantoestructuraconelementosdeinterdependencia, membrecía nacional,selesestaríanegandolainclusión enelorden la consecuenciaparalosindividuosnoseríasolosuexpulsión dela destacar quesiestasresponsabilidadesseignoraran sistemáticamente, entre losactoresdelsistemaeuropeodederechoshumanos, meinteresa Si bieneneltrabajomepreocuparédeladistribuciónresponsabilidades satisfacción. sus actorestambiénseríandestinatariosdelasresponsabilidades de derechos humanoscomorazonesdejusticiaglobal, y esteorden protección. Laexistencia deunordenmundialseríaelorigenlos las institucionesnacionales,noconstituyesolootroinstrumentode internacional ytransnacionalcomountodo,queincluyetambiéna indispensable paralasatisfaccióndederechoshumanos.Pero elsistema orden mundialdivididoenEstados,garantizarlamembrecíanacionales instrumental básicoenlaproteccióndederechoshumanos.Enun En estavisiónmásamplia,losEstadosdesempeñaríanunpapel extensión. en unpuntodeterminado;puedeiraumentandoprofundidady basadas enunumbraldesuficiencia que no tiene por qué quedarfijado desde estetipodedemandasaunque,comoexplicaré, sonexigencias como untodo definirlos comoexigencias deinclusiónenelsistemainternacional humanos desdeunabaseampliadejusticiarelacionalquepermita Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 9 8 distributiva coinciden conloslímitesfronterizosdeEstados. de justicia igualitarias no obstante,essiloslímitesde lasdemandas p. 161). Lacuestión, 2006, (Cohen &Sabel, de ciudadanía justicia distributivaque podemosjustificarenelsenodelarelación de igualitarias las exigencias qué sertan fuertescomo por tienen no pero humanitario, carácter de justiciaquesonmásfuerteslas de dan origenaexigencias autores, estastrescondiciones es una de lajusticiaigualitaria El alcance cuestión diferentey mucho más controvertida. Para estos membrecía enlacomunidadpolítica.Véase J.Cohen(2004,2006). a mimododevererróneamente,porvincularestosderechos alarelaciónde se acabadecantando, este autor de JoshuaCohen,aunque está latenteenlaconcepción Esta ideamásampliadeinclusión 8 . 9 . Lo que propondría es entender los derechos humanos . Loquepropondríaesentenderlosderechoshumanos 201 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 202 su conjunto dentro deuncontexto asociativotanampliocomoeslahumanidaden demandas aseguratratara todas laspersonas como sujetos de derecho fundamentales porquesonexigencias deinclusión.Cumplirconestas prestada laideadeJoshuaCohen(2004),bienesquesonsocialmente cuentan, ylasrazonesdederechoshumanosidentifican,tomando un ordenglobalqueselesimponeyafectacuandosusintereses de garantíadisponibles.Laspersonassontratadascomomiembros través desuvínculodoméstico,sinodesplegandotodoslosmecanismos membrecía ystanding estatista asumiría.Sufunciónesasegurarlascondicionesmínimasde en tantoámbitodemoralidadpolítica,vamásalládelqueunavisión que los derechos humanosdesempeñanenlaprácticainternacional, 10 otorgar un fundamento robusto a la lectura cooperativa del principio otorgar unfundamentorobusto a la lectura cooperativa del principio humanos. Mostrarécómo esta visióndelosderechos,además fuerte institucionalizacióncomoeselsistemaeuropeo dederechos de lasexigencias de legitimidad ecológicadentrodeuncontexto de Mi objetivoesutilizarestaconcepcióndelosderechospara darcuenta véase Risse,2008). actores globalestantopúblicoscomoprivados(enuna líneaparecida efectos profundosenlavidade las personasy que involucranaotros de múltiplesnivelesyredesinteracciónestructurada queacarrean of states»(Salomon,2007,p. 22)y, porotraparte,delaemergencia founded on the idea and the manifestation of the interdependence and ontheexistence of aninternational communityruledbylaw— international lifewhicharebasedonthedutyofstatestocooperate, lógica deequidadcooperativaapartir, porunaparte,de«newformsof ido moviendodesdeunalógicadecoexistencia entreEstadosauna dinámica delordenglobalcuandoasumimosqueestaprácticaseha mismo tiempo, podemos extraerla deunaracionalizaciónla propia preservar larelacióndeciudadanía(Lafont,2012;Salomon,2007).Al algo quevamásalládeestablecerlímitesalasoberaníaestatalpara protección efectivayelrespetouniversaldelosderechoshumanos, de lacomunidadinternacionalasegurar, deformacooperativa,la bien conlosdocumentosinternacionalesqueproclamanelobjetivo a denominar«cooperativa»)tieneuncaráctermuyabstracto,casa Aunque estaideadelosderechoshumanos(alaquetambiénvoy de losindividuosenelordenglobal. a ser un problemadederechoshumanos cuando erosionala inclusión ética discursiva. menos densa moralmentequelaplantea SeylaBenhabib(2007)desdeuna fundamentación to belong to individual humanity,by humanityitself».A la vez,sebusca una should beguaranteed deque«therighttohaverights,ortheofevery derecho atenerderechos,ysuafirmación de un de Arendt(1951,p. 298) permite ofrecer unalecturanoestatistadelaidea Este fundamento 10 . Por estarazón,lanosatisfaccióndetalesinteresespasa de las personas en el orden global, no solo a de las personasenelordenglobal,nosoloa Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 de derechos, tener presentes otros fines valiosos que el Estado persigue de derechos,tener presentesotrosfinesvaliosos queelEstadopersigue también exige alTribunal, enelmomento dejuzgarunaposible violación dada sucoyunturainterna. Por otra parte,estadimensiónnegativa estar mejorsituadoparavalorar cuáleselcursodeacciónadecuado individuos y, comovolveréaapuntar, enunconflictoconcretopuede humanos. ElEstadoestámás cercadelarealidadcotidianalos no interferenciavayaenbeneficio delsistemaeuropeodederechos nacionales deprotecciónderechosconvencionales cuandola al Tribunal deEstrasburgo,porunaparte,anointerferirenlasformas La dimensiónnegativadelprincipiodesubsidiariedad deberíadirigir enfrenta problemasquetrasciendenlaescaladoméstica. no puedelograrlosfinesrelevantesdemodosatisfactorio ocuandose internacional adquiereeldeberdeactuarcuandolainstitución nacional adecuadamente oconmayoreficacia.Otraespositiva. Lainstitución funciones quelainstituciónmáscercanaalosindividuos puederealizar es negativa. La institución internacional no puede arrogarse aquellas Paolo Carozza(2003),esteestándarincluiríados dimensiones.Una por ejemplo,Sauvé(2015,p. 29)—.SiguiendoaKen Endo(1994)o tanto de no interferencia como de intervención —en esta línea, véase, garantizar laefectividaddelsistemaensuconjunto,abrepasoadeberes virtud deello,elprincipiosubsidiaridad,cuyafunciónprimariasería compartida enlaproteccióndederechoshumanosregión.En decisiones delTribunal debenreflejarelejerciciodeunaresponsabilidad a lasautoridadesnacionalesactuarenprimerlugar;lasegunda,que las denunciasdeviolacióndelConvenio:laprimera,quecorresponde dos cosasrespectoacómoEstrasburgodebeorientarsusrespuestas the rightsandfreedomsdefinedinthisconvention»,estaríaafirmando with theprincipleofsubsidiarity, havetheprimaryresponsibilitytosecure Preámbulo afirma que «theHighContracting Parties, in accordance desplegar estaresponsabilidadcompartida.Deestemodo,cuandoel cuestión centralescuálladivisióndeltrabajomásadecuadapara compartida demantenerelsistemaregionalprotección,yquela en laestructuradelConvenioEuropeotienenresponsabilidad idea delasdoscaraspresuponequetodasinstitucionesinvolucradas inicio desuañojudicial(«Subsidiarity:aTwo-Sided Coin?»,2015).La organizado en2015desdeelTribunal deEstrasburgoapropósitodel coin),preguntaqueseplanteóenelseminario dos caras(atwo-sided afirmativamente alapreguntadesisubsidiariedadesunamoneda Una buenaformadeavanzarenelprincipiosubsidiariedadescontestar II.2. implementación comoestándardeadjudicación. de subsidiariedad,ofreceunaguíainteresanteparacanalizarsu Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 del trabajo cooperativaSubsidiariedad ydivisiónconvencional 203 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 204 parte, el factor del pluralismo y la dualidad axiológica que expresa el parte, elfactordelpluralismo yladualidadaxiológicaqueexpresa el una lógicaincrementalentérminos deexigibilidad protectora.Por otra éxito delsistemayelcompromiso deprotecciónefectivaconducena combinados enladivisióndel trabajoconvencional.Por unaparte,el por lalegitimidadecológicatambiéndanpieadesarrollar dosaspectos El fundamentocooperativodelprincipiodesubsidiariedad ylapregunta base unaconcepcióncooperativadelosderechoshumanos. división deltrabajoensuprotecciónefectivasitomamos enseriocomo derechos humanosenEuropa. Al contrario, puede conllevarunamejor Preámbulo delConvenionotieneporquésuponerunretroceso delos ( relación conelartículo 1 delProtocolo (protección de la propiedad) jurídica frentealartículo14delConvenio(nodiscriminación) en sus obligaciones convencionales al priorizar razones deseguridad subsidiariedad pararesaltarquelostribunalesinternosnocumplieron no pudohacervalersusderechosdeherencia,Estrasburgoacudeala Fabris v. France , porejemplo,enelqueunhijocalificadocomoilegítimo esta ideadelasubsidiariedadcomomonedadoblecara.Enelasunto de lasautoridadesnacionalesenelmarcodelConvenio,líneacon Tribunal tambiénestáusandoelprincipioparafijarlasresponsabilidades poderes frentealos Estados. Esteautor aporta muestrasdequeel que Estrasburgo lo esté utilizandosimplemente para restringirsus razonamiento delTEDHdesdeInterlaken yBrighton,ellonoimplica el principiodesubsidiariedadestáadquiriendoprotagonismoen Como haobservadorecientementeAlastairMowbray(2015),aunque positiva delasubsidiariedad. declaración deviolacióndelConveniopuedeexpresar estadimensión estas institucionesnoadoptanunaperspectivaconvencional).Aquí, una las autoridadesinternastienenpocaculturadelajustificación,oporque falta laimparcialidadnecesariaparaunaadecuadaprotección,porque compartidas enelmantenimientodelsistemaeuropeo(yaseaporque las institucionesnacionalesnoestánatendiendosusresponsabilidades incapaz desatisfacermínimamenteestosderechos,perotambiéncuando efectivo—. LarefuerzaenaquelloscasoslosqueelEstadoresulta el artículo13delConvenio,cualprevéderechoaunrecurso efectiva delosderechosconvencionales—enconsonanciacon refuerza laresponsabilidadjudicialdeEstrasburgoenprotección La dimensiónpositivadelprincipiodesubsidiariedad,encontraste, cláusulas delimitaciónlosartículos8a11delConvenio en tantoestructuracompleja,algoqueyacontemplan,porejemplo,las 11 Fabris v. France, §72).Por estarazón,lainclusióndeesteestándarenel puede restringireste derechosinviolarelConvenio. un Estadoparte condiciones en qué se explicita donde párrafo un segundo incluye párrafo, pero en suprimer convencional un derecho reconoce de estascláusulas una cada sabido, Como esbien Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 . muchos órganos supranacionales con funciones de monitorización y muchos órganos supranacionalesconfunciones demonitorizacióny dificultades en laproteccióninternacional dederechoshumanosesque Eva Brems(2009)resalta con aciertoqueunadelasprincipales estructurales. deje deimpulsaresepluralismo haciamejoresconsensosyreformas cultural opolíticaexistente, perosinquelacomunidadinternacional derechos quenodesconozca lasrealidadesregionalesyladiversidad internacional haciaunaexigencia progresivaenlarealizacióndeestos que atañeaderechoshumanos.Orientanormativamente lapráctica enlo el ordenglobalaunadinámicainclusivaqueespath-dependent y condicionessociales(Brems,2009).Deotrolado, permite sujetar o partesdelmundoenfuncióndesuperfilhistórico, circunstancias de losderechoshumanosestédominadasolamentepor unospaíses términos deequidaddadoelpluralismoexistente. Impidequelaagenda responsabilidad. Esaimplementacióngradualestambién esencialen compleja, graduandotiempos,formasdecumplimiento ynivelesde un lado,porquélosdocumentosinternacionalesatienden aestarealidad desarrollo deunaculturapúblicalosderechoshumanos.Explica, y estructuracióninstitucional,asícomodiferentestiemposenel diversificado, enelqueencontramosnivelesmuydistintosdeprotección Este razonamientoseincardinabienenunordenglobalcomplejoy permite consolidaryampliardemandasderespetoprotección. responsabilidades dejusticiavinculadasaderechoshumanos,loque para asegurarlosinteresesbásicosdelaspersonas.Ellooriginanuevas modo progresivo nuestras exigencias en torno a lacapacidad del sistema de lasposibilidadescooperacióninstitucionaljustificaelevar mejorar la cooperaciónparaestepropósito.Por suparte, el incremento necesidad deunamayorinstitucionalización,lacualposibilita,asuvez, mutuamente. Aunainterdependenciacadavezmayorcorrespondela como un todo.Pero estas razones de moralidad política se alimentan humanos, abriendopasoaunalógicadeinclusiónenelordenglobal y cooperaciónotorgaformaaundiscursouniversaldelosderechos (no puntual)derelacionesinterdependencia,institucionalización en lasexigencias deprotecciónefectiva.Lapresenciaestabilizada contribuye aentenderlaimportanciadeunadinámicaincremental propugnar unadivisióndeltrabajoentrelolocal,regionalyglobal, La comprensióndelosderechoshumanosquesehasugerido,además me ocuparédelprimeraspecto. la doctrinadelmargendeapreciaciónestatal.Enelpróximoapartado derechos) conducenaunaformaracionalizadadeentenderydesarrollar Preámbulo delConvenio(democraciaycomprensiónunitariade Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 III. SUBSIDIARIEDAD E INCREMENTALISMO 205 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 206 encima comopordebajodeeste umbral son indiferentesalgradodeprotecciónderechoshumanostantopor desde elumbraldeunestándarmínimomientrasque,porotraparte, supervisión tienenlatendencia,porunaparte,acontrolarlasviolaciones 13 12 pp. 314-318) yKrisch(2010,capítulo4). véanse, especialmente,Gerards(2013),HelferySlaughter (1997, factor deéxitoenlaadjudicacióninternacionalderechos humanos armonizar pluralismoyunidad—sobreelincrementalismo comoun como alternativaalrazonamientomaximalistayque,por tanto,busque de subsidiariedadqueincorporeelvalorlarealización progresiva derechos humanosdepende,enbuenaparte, de unprincipiocooperativo éxito delsistemaConveniocomomotorregionalenla protecciónde compartidas comoactorsignificativoenlaprácticainternacional para queelTEDHpuedadescargarsusresponsabilidades institucionales aplicación evolutivadelConvenioyesunodelosinstrumentos centrales El principiodelincrementalismosereflejaenunadinámicaponderadade del sistema. en cambio,unavisióndemínimos,peroincremental,ayudaalequilibrio deferente conelcriterionacional.Para lasubsidiariedadcooperativa, visión demínimos,claramentepactados,yconuncontrolexterno a losconsensosdomésticos.Por estarazón,elestatismobuscaríauna idea deprogresopaulatinoresultadifícilmenteaceptablesiseadelanta estándar común.Para unaconcepciónestatistadelasubsidiariedad, judicial conlafuncióndecontrolarviolacionesderechosdesdeun (de nuevo,uncontexto defuerteinstitucionalización),yparaunórgano legitimidad ecológicadentrodelsistemaeuropeodederechoshumanos Me interesausaresterazonamientoparaconcretarlasexigencias de progresiva. control deviolaciones,sinodirigirsehaciaunadinámicarealización enfoque «violación/minimalista»no es adoptar elmaximalismoen el reducir lasresistenciasculturales.Para Brems,laalternativaaeste internacional, alosEstadoslesresultafácilevitarelcostepolíticode que frenanelprogresodelosderechoshumanos.Enesteescenario persiguen otrosbienesvaliosos,sinoporresistenciasculturalesinternas humanos, nosoloporfaltaderecursosoporquelosEstadostambién falta deincentivospuederedundarenunestancamientolosderechos los Estadosahacermásdeloqueesinternacionalmenteexigido yla (2013). vivo» queseremonta alasuntoTyrer v. The UnitedKingdom, §31.Sobreestadoctrina,véaseLetsas como «instrumento porladoctrinadelTEDHConvenio viene tambiénapoyado El incrementalismo Brems (2009,pp. 353-354). entre registrosdecentes,buenosyexcelentes.Véase, a distinguir alcance, loquerestaimportancia sin importarelniveldeprotecciónque el Estado de violación, internacional cumple consu obligación del umbral por encima menos intensa.Deformaparalela, muy seriaounaviolación que unaviolación seria cuentaigual y de mínimos,unaviolación enel controldeviolaciones Desde estaconcentración Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 12 . Tal tendencianomotiva a 13 . El . El 15 14 y valorarsituacionesconflictivas.Noobstante,segúnel propioTEDH, se hallanhabitualmentemejorsituadasparaconocersucoyuntura social nacionales, alestarencontactodirectoconlasfuerzasvitales desupaís, consenso entrelosEstadosenmodosderegulación,y lasautoridades parte, enámbitostansensiblescomolamoralidadoreligión, nohay y unavezquesehanagotadolosrecursosjudicialesinternos. Por otra de Estrasburgosolointervieneformasubsidiaria,por vía contenciosa Estados sonlosresponsablesprimariosdeestaprotección yelTribunal es frutodeunadivisióndeltrabajoentrelosEstadosy elTEDH. Los observado que el sistema de protección de derechos humanos en Europa ofrecido variasrazonesparajustificarestadeferencia.Por unaparte,ha véanse Arai-Takahashi, 2002;Brauch,2005;Legg, 2012).ElTribunal ha una caracterizacióngeneraldeladoctrinadelmargenapreciación, criterio delosEstadosenlaprotecciónderechosdelConvenio(para doctrina delmargendeapreciaciónparaotorgarciertadeferenciaal el asuntoHandysidev. TheUnitedKingdom,elTEDHhaadoptadola Desde los inicios de su andadura, y ya con mayor articulación desde que sevaacrecentandoconcadanuevofallo europeo, perotambiénimpulsándolohaciaadelanteconungarantismo gradualmente losestándaresdeprotección,atentoalestadodelconsenso transexuales yhomosexuales. Aquí elTribunal haidoaumentando sigue, porejemplo,entodoloqueafectaalosderechosdelaspersonas progresiva dederechosconvencionalesenámbitosimportantes.La De hecho,elTribunal deEstrasburgosigueestalínearealización Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 apreciación nacionalcuandonospreocupalalegitimidadecológica. de cómo deberíamos concebir yarticularladoctrinadel margen de última seccióndeltrabajoaconectarestosprincipiosconlacuestión enfoque incrementalistaenlaaplicacióndelConvenio,dedicaré Una vezpresentadaslasclavesdelasubsidiariedadcooperativaydel europeo dederechoshumanos. inclusión deestosgrupossocialesdentrodelmarcoprotectorsistema en lafijacióndelestándareuropeotieneunefectoimportantepara IV. Esta sección retoma algunos pasajes de Iglesias Vila(2014). Esta secciónretoma algunospasajesdeIglesias Georgia. v. France, ChristineGoodwin v. The United Kingdom,Schlump. v. Switzerland, Identoba and others v. v. B. véanse, especialmente, transexuales de laspersonas Greece.Enloqueatañealosderechos Mouta v. Portugal, Karnerv. Austria,E.B. v. France, Xandothersv. Austria,yVallianatosand others v.Dudgeon &Beckettv. TheUnitedKingdom,Lustig-Prean da Silva TheUnitedKingdom, Salgueiro casos: los siguientes especialmente, que respecta a losderechosdelaspersonashomosexuales, el Tribunal haaumentadosu exigencia consentenciasdecondena.En esta línea, véanse,porlo contrario), de quehubieraunplenoconsenso hacia eseestándarmásalto(aunquesin necesidad y, másriguroso de protección estándar progresando ha ido europeo el consenso que amedida a un que deberíaevolucionar Estrasburgo hatendido,primero,aadvertir alEstadodenunciado

UNA VERSIÓN RACIONALIZADA DE LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN ESTATAL 14 . Esta forma de proceder . Estaformadeproceder 15 207 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 208 relación entre el principio de subsidiariedad y la doctrina del margen relación entre elprincipiodesubsidiariedad yladoctrinadelmargen del principiode subsidiariedad—paradiferentes aproximaciones ala entender, ladoctrinaesunmododedesarrollardimensión normativa asumir Contesse (2016) cuando la reclamapara la Corte IDH. A mi necesariamente unamayordeferencia alcriterionacionalcomoparece doctrina delmargendeapreciación (enadelante,ladoctrina)supone Sin embargo,lacuestiónque cabeplantearessielprotagonismodela de denunciasviolaciónparalamayoríaderechosconvencionales. cláusulas delimitación,sinoentantoestándargeneral lavaloración de Estrasburgo,ynosoloenloqueafectaalaaplicación derechoscon fácil augurarquetodavíapenetrarámásenelrazonamiento delTribunal Viendo el aplauso queesta doctrinaharecibidoenelProtocolo 15, es Martínez-Torrón, 2012). religiosas (sobreestajurisprudenciavéanse,porejemplo, Solar, 2009; objeciones alasrestriccionesnacionalesalusodevelos y otrasprendas la presenciadeuncrucifijoenlasescuelaspúblicas ynopusiera frente alalibertaddeexpresión, refrendaralasnormativasqueimponen a la sobreprotección estatal de los sentimientos religiosos mayoritarios para interferirenlalibertadreligiosaconleyesseculares,dieravíalibre ha hechoqueelTribunal dejaraunaamplísimaautonomíaalosEstados en algunosámbitos.Suusomateriadelibertadreligiosa,porejemplo, cierto esqueladoctrinadelmargenhatenido un impacto importante Gerards, 2011;Mahoney, 2011).Lo 1998,yespecialmenteMcGoldrick, pp. en Europa(paralascríticas,véanse,porejemplo,Brauch,2005, legitimidad del TEDH y reflejar el pluralismo democrático existente también alabadaporaportarflexibilidad argumentativa,mejorarla incoherencias estructuralesydebilitarelsistemadeprotección;pero controversia; muycriticada por afectarla seguridad jurídica,provocar La doctrinadelmargendeapreciaciónhaidosiempreacompañada casos similares que se producen en coyunturas nacionales diferenciadas. con elConveniohaceposiblequeTEDHofrezcarespuestasdistintasa jurídicas, políticasysociales.Tal examen contextual decompatibilidad atiende alacoyunturainternadecadapaísysuscircunstancias particularizada oencontexto delamedidaestatalimpugnada,cual apreciación enlaproteccióndederechos.Estoconduceaunasupervisión centrándose enrevisarsielEstadosehaextralimitado ensumargende abstractos decompatibilidadentrelasmedidasestatalesyelConvenio, Con esta doctrina, elTribunal suele renunciar a efectuar análisis europeo enlamateria(Handysidev. TheUnitedKingdom,§§48-49). carácter delinterésalegadoporelEstadoylaevoluciónconsenso sensible quesealacuestiónadecidir, elderechoqueestéenjuego, este margeneslimitado,sujetoasupervisiónyvariaráenfuncióndelo 113-150; Hutchinson, 1999; Kratochvíl, 2011; en sentido contrario, 113-150; Hutchinson, 1999; Kratochvíl, 2011; en sentido contrario, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 limitación jurídicaalaautonomíaestatal plano justificatorio,dependedesufuerzacomorazónpara justificaruna la identidadyalcancedecadaderechoconvencional,mirado desdeel Hutchinson, 1999,pp. 642-644;Brems,2009).También partirédeque un equilibrioentredemocraciayderechos(véanse,sobre estepunto, una dinámicaincrementalysuscontornosseguirándependiendo de y, enconsecuencia,tendráciertogradodemovilidad,estará sujetoa en la región. Ahorabien, este mínimo no se determina en abstracto de calidadformalysustantivaenlaprotecciónderechos humanos Partiré dequelafinalidaddelConvenioesconsolidar unumbralmínimo doctrina racionalizada como expresión dela subsidiariedad cooperativa. A continuaciónofreceréalgunaspinceladasdelfuncionamientodeesta en elsistemadeprotecciónderechoshumanosEuropa. Estado, sino el reconocimiento equilibrado delosvalores democráticos entonces, noseríasimplementelajustificaciónde«deferencia»al inherente aunasociedaddemocrática.Lafinalidaddeladoctrina, de lasautoridadesnacionalesenconseguiresteequilibrioaxiológico convencional delaposiciónyvoluntaddelEstadoseráfuncionalaléxito y derechosqueimbuye el propio Convenio. De esta guisa, el valor democráticos, atendiendoaldualismoaxiológicoentredemocracia alcanzar unbalanceequitativo entre derechos individualesyvalores Convenio consisteenexaminar silamedidaestatalimpugnadaconsigue Desde estaperspectiva,elrazonamientodelTEDHenaplicación jurisprudencia delTEDH, véanse,Letsas,2006;IglesiasVila, 2014). (para diferentesversionesdeestadoctrina,todasellasrastreablesenla entre losvaloresquedansentidoalConveniocomoinstrumentojurídico apreciación percibiéndolacomoelresultadodeefectuarunbalance En estalínea,mipropuestaesracionalizarladoctrinadelmargende el efectodeladoctrinaserádiferente. cooperativa delasubsidiariedadynospreocupalegitimidadecológica, por el contrario, la vinculamos, como yo propongo, a la concepción estatista delasubsidiariedad,buscaremosunadeferenciafuerte.Si, subsidiariedad. Por estarazón,cuandounimosladoctrinaaunenfoque actuar conformealadimensiónprocedimentalocronológicade cómo elTEDHdeberíaejercersujurisdicciónunavezquelecorresponde Así, másqueserunprincipiojurisdiccional,reflejaunacomprensiónde de apreciaciónvéase,enespecial,Christoffersen(2009,pp. 236-238)—. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 16 si los derechos convencionales son contemplados como razones para justificar la acción dentrodel son contemplados comorazonesparajustificarlaacción si losderechosconvencionales relevantes paralimitar lasoberaníaestataly justificar laactuaciónde otros actores. En este sentido, queson institucional y legitimidad efectividad yfactoresdeviabilidad, también, decontingencias solo de sucontenido,sino, práctica internacional.Así, de estos derechosnodepende la identificación para laaccióndentro a surolderazones humanos de losderechos ajustar lanoción pretende por elcontrario, política quedefiendo, apoyaría sucarácterdetriunfos.Laconcepción humanos humanos, solounaconcepciónéticadelosderechos fundamento eneldiscursodelosderechos jurídicos desdesu estos derechos esta cuestión,sicomprendemos Aunque nopodrédesarrollar 16 . En este sentido, no cabe . Enestesentido,nocabe 209 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 210 al respecto,elTribunal debereforzar susupervisióncomogarantede general deprotecciónesbajo yelEstadonomuestraningunaprogresión justificar lasentenciaabsolutoria—. Cuando,porelcontrario,estenivel —ahora bien,amientender, enLautsiesteargumentonobastaba para ( falta deneutralidadconlareligiónmayoritariarespecto alasimbología apertura alpluralismoreligiosoenlasescuelasparacontrarrestar su aspectos enlosqueelsistemaeducativoitalianoeraequitativo ensu como laqueEstrasburgousóenelasuntoLautsi,dondedestacó aquellos muy intensa,podríaentrarenjuegouna«teoríadela neutralización» general deprotección,encasosdondelarestricciónal derecho nosea equitativo aestederechoomuestraunaclaraprogresión enelestándar el TEDH. SientérminosglobaleselEstadofacilitaunaccesoseguro y convencionales esfrutodeunadivisióndeltrabajoentre losEstadosy adquiere trascendenciacuandoasumimosquelaprotección dederechos ofrece alderechoindividualqueharestringido.Estaconsideración Tribunal tengapresenteelmarcogeneraldeprotecciónqueEstado En primerlugar, esrazonablequeenelexamen deproporcionalidadel de estasconsideracionesymedetendréespecialmenteenlacuarta. entre razonesdeprimerysegundoorden(Legg, 2012).Apuntarécinco derechos humanos,loqueexige emprenderencadaasuntounbalance al sentidoydinámicageneraldelsistemaeuropeodeprotección deben incorporarserazonesoconsideracionessistémicas,vinculadas la medidaimpugnada.Enlosdiversospasos de este examen, también juego, yporconsideracionesparticularesdeadecuaciónnecesidad guía solamenteporeltipoycontenidodelosderechoseinteresesen de lavaloraciónproporcionalidad.Ahorabien,esteexamen nose subsidiariedad cooperativa,encambio,elTribunal nopuedeinhibirse de lamedidaimpugnada.Siracionalizamosdoctrinadesde ha rehuidoentrarenunexamen independientedeproporcionalidad de Estrasburgo—cuandohaacogidounaaproximación estatista— en general,Alexy, 1993,pp. 111-115).Enalgunosámbitos,elTribunal nacional restrictivadederechos(sobreeltestproporcionalidadvéase, examina laadecuación,necesidadybalancecomparativodemedida Convenio requiereefectuarunescrutiniodeproporcionalidad,elcual Desde estasdospremisas,lavaloracióndeunaposibleviolacióndel derechos convencionalessontriunfosfrentealinteréscolectivo. vez, muchascláusulasdelConvenionoencajaríanconlaideadequelos afectado, sinodeotrasconsideracionesvalorformalysustantivo.Ala esta limitaciónnosolodependedelcontenidoderechoconvencional asumir unaideadelosderechosconvencionalescomotriunfos.Justificar Lautsi andothersv. Italy;véaseAndreescu&Andreescu,2010,p. 210) razones dediferente carácter. de balanceentre un ejercicio de estosderechosincorporará la propiaidentidad sistema delConvenio, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 es seguramente la principal razón para priorizar el criterio nacional es seguramentelaprincipalrazónparapriorizarelcriterio nacional 18 17 disminución delestándardeprotecciónenlaregión en cambio,cuestionablesielloacabararedundandounapaulatina a lafaltadeconsensoparaampliarlibertaddelEstadoresultaría, mutuo quefavorezcalaconsolidacióndederechoshumanos.Atender razones deseguridadjurídicayconsideracionessustantivasenunajuste provocar. Deestaforma,surelevanciadependedeunbalanceentre que unaaplicaciónalejadadelestadodelacuestiónenEuropapodría consenso esunargumentoimportanteparaevitarelefecto«sorpresa» evolutiva yconsensoeuropeo,véaseDzehtsiarou,2011).Lafaltade en elsistemageneraldeprotección(sobrelarelaciónentreinterpretación entre laformacióndeconsensosydinámicaunprogresopaulatino proporcionalidad, aunquecondicionadoalapresenciadeunvínculo materia tambiénpuedeserrelevantepararelajareljuiciode En tercerlugar, elestadodelconsensoeuropeoenunadeterminada medida impugnadafuerarealmentenecesaria. restrictivas esunarazónparadudar, salvopruebaencontrario,quela Estados hayanconseguidolamismafinalidadconmedidasmenos la proteccióndederechoshumanosenEuropa,elhechoqueotros Dado que el Convenio surge para mejorar en conjunto la calidad en con unamedidamenosrestrictivadederechos(Arai-Takahashi, 2002). al valorarhastaquépuntoeraviableparaelEstadoobtenersusfines En segundolugar, elTribunal puederecurriralmétodocomparativo se vuelvemásconfiable. un mayorniveldeproteccióngeneraldelderechoencuestión,sucriterio idea esque,amedidaquelasautoridadesnacionalesvayanmostrando cumplimiento desuscompromisosinternacionales.Elresumenesta la protecciónefectivadederechos,supliendoinacciónestatalenel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 para decidiresclaveorientareljuiciodeproporcionalidad En cuartolugar, lacuestióndesi elEstadoestárealmentemejorsituado visión quehedefendido. democrática, yquenoseaplicaengeneraldesde la justificación específica, que no eslalegitimidad a laCorteIDH.Peropropone que deferente una lo localtiene fuerte hacia enestoscasoslaprioridad estructurales. Contesseserefiereaestos ámbitos comoejemplodeladinámicamás violaciones serían lassentenciaspilotodelTEDHantesituacionesde En esteúltimoaspecto,unaexcepción del Estado. a ladiscreción queda de ejecución de estasmedidas de Europa)laarticulación Consejo la cuarta instancia y en la asuncióndelTEDH de que(bajolasupervisióndelComitéMinistros está enlabasededoctrina Este razonamiento defuturasviolaciones. y prevención reparación dirimir.de de fallosconmedidas y alaejecución de prueba a lavaloración Merefiero,porejemplo, para son complejosy no parece,enprincipio,elmejorposicionado que untribunalinternacional que interna y deestructura jurídica de factorestécnicos,procedimentales dependen ser adoptadas que deben las decisiones porque tiene unpesoespecial Hay ámbitosenlosqueesteargumento En sentidocontrario,Hutchinson(1999,pp. 648-649);Besson(2016,p.100). pp. 146). Brauch (2005, del TEDH,véaseLetsas(2004,pp. 304-305); en lacomprensión relevante religiosa.Paraprotección delalibertad unavisióncríticaconeluso delconsensocomoelemento de regional estándar del disminución una ha generado heterogeneidad la actual nacionales, respecto alasprohibiciones que elTEDHhaadoptado muy permisiva a laposición En partedebido religiosas. de lasprendas en laregulación Un ejemploeslacrecientefaltadeconsensoeuropeo 17 . 18 . Esta . Esta 211 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 212 vale lapenaanalizarlasporseparado. responsabilidades delasautoridadesnacionalesestáninterrelacionadas, tres responsabilidadesconvencionalesquemencioné.Aunque estas efectiva, estafuerzaestácondicionadaaquelosEstadossatisfaganlas del Convenio.Másalládelosdeberesgenéricosrespetoyprotección parte quelecorrespondeenladivisióndeltrabajodentrosistema condicionada aqueelEstadomuestresucapacidaddesatisfacerla alcanzado por el Estado.Sinembargo,la fuerza de este argumentoestá fuerte paraejercerunniveldeescrutiniomenordelbalanceaxiológico circunstancias particularesdeunadeterminadasociedad,tienerazón ser adecuadamenteresueltasinunconocimientoprofundodelas Cuando elTEDHpercibequeunasituaciónconflictivanopuede desde unprincipiocooperativodesubsidiariedad(Spielmann,2012). 19 velo en el ámbito educativo francés y el reciente S.A.S. v.velo enelámbitoeducativo francésyelrecienteS.A.S. France. v.Şahin Turkey,Lautsi v. elyamencionado Italy,del a laprohibición asuntos relativos losnúmeros ante su pluralismo religiosointerno.Son llamativoseneste imparcialidad aspecto losasuntosLeyla o una faltadeneutralidad mostraba claramente nacional del Estadoapesardequelaregulación simbología religiosa,donde,enmuchas ocasiones,elTribunal hadejadoprevalecerlaperspectiva de en materia de Estrasburgo jurisprudencia a la por ejemplo, seaplicaría, Este razonamiento b) Lasegundaeslaresponsabilidaddeadoptarloqueseha a) La primera es una responsabilidad de imparcialidad o neutralidad, a) Laprimeraesunaresponsabilidaddeimparcialidado neutralidad, democrático del Estado o de que la medida cuestionada provenga democrático delEstadoode quelamedidacuestionadaprovenga cultura delajustificación(que vamásalládeconstatarelcarácter En elniveleuropeodelasubsidiariedadcooperativa,una buena estos derechos. políticas públicaseinstrumentosjurídicoscontribuyena mejorar en laqueelpoderpolíticosecomprometeajustificar quesus incompatible conlosderechosbásicos;yunadimensión activa, se comprometeajustificarquesuprogramadegobierno noes dimensiones: unadimensiónpasiva,enlaqueelpoder político 2015; Cohen-Eliya&Porat, 2011).Estaculturatendríados de protegerderechoshumanosyfundamentales(Dyzenhaus, judicial) aunademandadejustificacióncentradaenel objetivo cualquier instituciónpública(administrativa,legislativao denominado una«culturadelajustificación»quesujetaa parte delTribunal deEstrasburgo. restrictiva dederechosrequiereaquíunafiscalizaciónestrictapor falta deimparcialidadpuedacomportar internacional pararesolverlaconflictividadinternaqueesta estos casos,elEstadodejadeestarmejorsituadoqueunórgano Rawls) ocedeantelapresióndemoralidaddominante.En doctrinas comprehensivas(usandolaterminologíadeJohn tiende aprivilegiarundeterminadogruposocial,adopta la cualsevecomprometidacuandoelEstado,porejemplo, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 19 . La acción del Estado . LaaccióndelEstado 23 22 21 20 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 carecía de confirmación parlamentaria y no había sido valorada por el Tribunalel por valorada sido y nohabía parlamentaria de confirmación carecía italiano. Constitucional de losañosveinte,delperíodofascista, provenía de reglamentaciones la normativa nacional donde en elasuntoLautsi v.lo encontramos deliberativa de faltacalidad Un casotodavíamás claro Italy, acompañado aunamedidanacionalque asupropiocontenido(Arnardóttir, 2017). ha que al proceso tanta omásimportancia dando en surazonamiento, procedimental» giro «un lo queseestádenominando hacia estar moviéndose parece De hecho,enciertasesferas,Estrasburgo (2014, pp. 497-499);LazarusySimonsen(2013);McGoldrick (2016,pp. 33-36). razones enjuegohasidoprofundoy fe. de buena Sobre esta posiciónvéanse,especialmente,Spano de las expresarse) ysielbalance intereses detodoslosafectados(ysi afectadoshanpodido e en cuenta losderechos han tenido nacionales Lo quesevaloraríaaquíessilasautoridades la importanciadeestosmecanismosvéase, engeneral,Hunt,HooperyYowell (2015). efectiva). Sobre resulta humanos de derechos legislativa la protección que asegurar para supervisión de internos mecanismos haya incorporado nacional que elparlamento (por ejemplo, sistema nacional del general a laconfiabilidad que contribuyen aspectos procedimentales involucra Este factortambién del Estado tanto paraampliarcomoreducirelmargendeapreciación a ladecisiónnacional,deberíaconvertirseenunfactorcentral grado deintensidad y amplitud del debate interno que acompaña que lacalidaddeliberativademedidaimpugnada,esdecir, el Gelman c. Uruguay, algunos autores y jueces del TEDH sugieren la quedefiendeGargarella(2016)paraCorteIDHenelasunto autoridades nacionales de unórganodemocrático)contribuyealaconfiabilidadlas dos sentidos libres) (Hirstv. TheUnitedKingdom(Nº2),§§79-80) del artículo3Protocolo1 del Convenio (derecho a elecciones judiciales contribuyódemodoimportantealfalloviolación tanto enelnivelparlamentariocomoporpartedelasautoridades Hirst v. TheUnitedKingdom(Nº2),lafaltadecalidaddeliberativa la valoración de la calidad deliberativa interna no es algo previo la valoracióndecalidaddeliberativainternanoesalgo previo podrían serlamayoríaenvidapolíticanormal.Por otraparte, pero resultarádébilenlossupuestosintermedios, cuales funcionar encasosobviosdebuenaomalacalidaddeliberativa, & Simonsen,2013).Por unaparte,esterazonamientopuede (en defensadeestacentralidad,véase,enespecial, Lazarus factor que,auncuandoseaimportante,esunomásaconsiderar para unadoctrinadelmargendeapreciación,ynocomo un nacional tienequecontemplarsecomoelfactordeterminante sin embargo,nodiríaquelacalidaddeliberativadedecisión fallo favorablealEstado.Contrariamenteaalgunasopiniones, atendiendo alajurisprudenciadeEstrasburgocontribuyóal detenidamente tantoporelparlamentocomolajudicatura que losfundamentosdelaregulaciónhabíansidorevisados 10 delConvenio(libertaddeexpresión). Laconsideraciónde maltrato animalportenercarácterpolíticovulnerabaelartículo publicar entelevisiónunanunciodeconcienciaciónsobreel si lanoautorizaciónaunaorganizacióngubernamentalpara v. TheUnitedKingdomeralainversa.Enestecasosevaloraba cambio, lasituaciónenelasuntoAnimalDefenders International 21 . ElTribunal ha utilizado este razonamiento en los 22 . Para ponerdosejemploscentrales,enelasunto 20 . Por estarazón,enunalíneaparecidaa 23 . En . En 213 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 214 24 usar la jurisprudencia de Estrasburgo como recurso interpretativo, tal usar lajurisprudenciadeEstrasburgo comorecursointerpretativo,tal reclamó una perspectiva convencional al juez interno. Además de los asuntosFabris v. France oHirstv. TheUnitedKingdom (Nº2),donde nacional, elTEDHhasubrayadoclaramenteestaresponsabilidad en me centraréahoraenesteúltimo.Enloqueatañe a lajudicatura al parlamentocomoalosórganosejecutivosypoder judicial,pero Estado enEstrasburgo.Laperspectivaconvencionales exigible tanto usar argumentosadhoco expertos enderechoshumanosy, comoobservaSpano(2015),enno France —, enelinterésporrecibirasesoramientodecomitésyorganismos de Brems(2016)alrazonamientoEstrasburgoenel asunto S.A.S. v. humanos delasmedidasnacionales—véase,enestesentido, lacrítica recabar informaciónempíricasobreelimpactoentérminosdederechos para corregirdéficitsdelmayoritarismodemocrático,enelesfuerzopor Se muestra,porejemplo,enladisponibilidadhaciaelcontrolexterno ámbitos decompetencia,muestranposeerunaópticaconvencional. Hay varios modos en los que las autoridades nacionales, en sus respectivos aspecto. eneste institucionalinternosinconexión directaconlosmínimosconvencionales el funcionamiento importante porpartedelTEDHen puede suponerunainjerencia deliberativa argumento delacalidad approach» sugerido por Spano(2014,p. enhancing interna, véaseel«democracy- deliberativa de lacalidad convencional a laimportancia cabe realizar que Sobre lasmatizaciones en términosdeproporcionalidad. aceptable ser convencionalmente puede de unmaldebatedeliberativo queunamedida nacionalacompañada Cabe decirtambién c) que esténenjuego sistémicos quehemencionadoydeltipodederechoseintereses en elcasoconcretodependerátambiéndelrestodefactores superficial. Al mismo tiempo,larelevanciade este argumento es, másbien,unarazónfuerteparaunexamen másflexible o (en sentido contrario, Lazarus & Simonsen, 2013, pp. 392, 401); reemplazarlo sielEstadoposeeunbuenregistroenesteaspecto o independientedelexamen deproporcionalidadquedeba consensus» (Sauvé,2015,p. 25). characteristics andtraditions,alsoEuropeanstandards Marc Sauvé,requierenposeerunpuntodevistadoble:«national para laefectividaddelsistemaeuropeo.LosEstados,observaJean- una perspectivaquecompartentodoslosactorescooperan la perspectiva del Convenio no es patrimonio de Estrasburgo, sino convencional. Enlaideadesubsidiariedadqueestoymanejando, podríamos decir—,estoes,unacapacidaddeautorregulación institucional cotidiana—elpuntodevistadelConvenio, nacionales paraadoptarunaperspectivaexterna ensuactividad también deberíacondicionarsealacapacidaddelasautoridades convencional. QueelEstadoestémejorposicionadoparadecidir La terceraresponsabilidadeslaadopcióndeunaperspectiva 24 . para defender la posición del ex postfactoparadefenderlaposicióndel 499). También se debe tenerencuentaqueel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 resultados particulares(enesta línea,véaseMcHarg, 1999). la produccióndedoctrinaestanimportantecomo producción de su legitimidad(ecológica)entantoinstituciónjudicial consolidadasi acerca aunsimpleórganodearbitraje.ElTEDHsolopuede mantener su propiafunciónjurisdiccionaldeintérpretedelConvenio porquele preocuparse porsentardoctrinasgenerales.Pero elloacabaerosionando particulares razonables,desdeunalógicadelcasoa caso, másque percibir comounavirtudqueEstrasburgoselimiteabuscar soluciones posean elmismovalorjurídicoquelasdelostribunalesinternos, pueden palabra enmateriadederechos,inclusocuandosus sentenciasno Quienes recelandequeunórganointernacionalpueda tenerlaúltima doctrina generalsobreestándaresdeprotecciónderechos enEuropa. e interesespúblicosestámediatizadaporlapretensióndeasentaruna balance «estructurado»,dondelaponderaciónparticularentrederechos ponderación estáplenamentecentradaenelcasoparticular;yb)un dos formasdebalanceaxiológico:a)un«adhoc»,dondela Siguiendo laterminologíadeStevenGreer(2003),podríamosdistinguir general decomprensióncadaunolosderechosconvencionales. de la función de Estrasburgomoldear a través de susfallosun marco derecho individualyladisposiciónnacional.Pero tambiénformaparte limitarse aefectuarunanálisisabstractodecompatibilidadentreel contexto delamedidaimpugnada.DeahíqueelTribunal nopueda que elexamen deproporcionalidadrequieretomarenconsideraciónel que puedanservirdeguíaalosEstadosysusciudadanos.Escierto coherente enlaaplicación de la doctrina y ofrecer pautasgeneralizables la coherenciadejurisprudenciaEstrasburgo.ElTribunal deberíaser que acompañanalexamen deproporcionalidad,otrofactorrelevantees Por último,yregresandodenuevoalascincoconsideracionessistémicas parte quelecorrespondeenunesquemadesubsidiariedadcooperativa. institucional yprácticaspreviaslepermitenejercerconfiablementela fuerza comorazónenladoctrinadelmargendeapreciaciónsisuposición de que el Estado está mejorsituadoparadecidir solamente adquiere En definitiva,dadaslastresresponsabilidadesquehedestacado,laidea para llevarloacabo) jurídicas yestructuracióninterna,ladecisiónsobrelosmediosadecuados resultado (quedejeenmanosdelEstado,funcióndesustradiciones convencionalidad delaactividadreguladora,almenoscomodeber exigencia puedeconcretarseenlapresenciadeuncontrolinterno Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 25 (2013). Para(2016, pp. 128,137-141). las críticasquevierte Contesse diferente, véaseCastilla unavisión Corte IDHeneste Véase, porejemplo, tema ha generado entrelosacadémicoslatinoamericanos. y enlapolémica queelactivismodela No podréentraraquí en elcontroldeconvencionalidad 25 . 215 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 216 puedan serloparaeldelaCorteIDH. resultan adecuadasparaelrazonamientodelTEDH, quizátambién no comounasimplerendiciónalafacticidadpolítica.Ysimisreflexiones 15 comounareformaqueinvitaalacooperacióninstitucionalmutuay humanos enEuropa.EsperemosqueEstrasburgosepaleerelProtocolo corresponde enladivisióndeltrabajoparamantenerymejorarderechos esta dinámicaeslaquepermitiráalTribunal encontrarellugarquele relevantes en laaxiologíainternaal Convenio. Mi impresión es que que esequitativaparaEstadosyciudadanos,equilibrandolasrazones cuenten cuandosusfallosreflejanunadistribuciónderesponsabilidades intereses básicoscuentan,yelTribunal contribuyeaquesusintereses marco regionalparalaproteccióndederechoshumanoscuandosus los EstadosdelConsejodeEuropasontratadoscomomiembroseste concepción cooperativadelosderechoshumanos.Losciudadanos de lalegitimidadecológicayreflejaríalasexigencias deinclusiónuna Tribunal deEstrasburgo,sufunciónjurisdiccionalseajustaríaalparámetro margen deapreciaciónentraranaformarpartedelrazonamiento Si laslecturassugeridasdelprincipiodesubsidiariedadyladoctrina 81(2), 7-32.Recuperadodehttp://www.jstor.org/stable/27653991 Human Rights.Proceedings andAddresses oftheAmericanPhilosophicalAssociation, Benhabib, S(2007).Another Universalism: OntheUnityandDiversityof University Press. Beitz, C.(1979).Political TheoryandInternationalRelations . Princeton:Princeton and SocialCriticism, (2009).TowardBaynes, K. aPolitical Conceptionof Human Rights.Philosophy International JournalofConstitutionalLaw, Convention onHumanRightsandPresumptionsof Compliance. Arnardóttir, O.M. (2017).The«ProceduralTurn» undertheEuropean Jovanovich. Arendt, H. (1951).TheOriginsofTotalitarism. NuevaYork: HarcourtBrace Proportionality intheJurisprudenceofECHR.Oxford:Intersetia. Arai-Takahashi, Y. (2002).TheMargin ofAppreciation Doctrineand thePrinciple of 10.1163/187103211X599355 «Theory of Neutralisation»?Religion andHumanRights , Andreescu, G. (2010).Taking &Andreescu,L. BackLautsi:Towards a Madrid: CentrodeEstudiosPolíticos yConstitucionales. Alexy, (1993).Teoría R. GarzónValdés, delosderechos fundamentales(E. trad.) . REFERENCIAS V. CONCLUSIONES 35, 371-390.doi:10.1177/0191453708102091 15(1), 9-35.doi:10.1093/icon/mox008 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 6 (3), 207-212. doi: (3), 207-212. doi: Christoffersen, J 51-97. idea: La garantía delosTratados. AnuarioMexicanodeDerecho Internacional, (2013).¿Controlinternoodifusodeconvencionalidad?Unamejor Castilla, K. Human Rights,CouncilofEurope,2015(pp. 11-18).Estrasburgo:ECHR. «Subsidiarity: aTwo-Sided Coin?»:DialogueBetweenJudges,EuropeanCourt of Cassese, S. (2015).Ruling Indirectly. En JudicialSubsidiarityintheECtHR. 10.2307/3087103 Human RightsLaw. TheAmericanJournalofInternationalLaw, Carozza, P.G. (2003).SubsidiarityasaStructuralPrincipleofInternational Press. Buchanan, A.(2013).TheHeartofHumanRights.Oxford:OxfordUniversity pdf 58-72. Recuperadodehttps://www4.ntu.ac.uk/nls/document_uploads/188672. (2016).SASv.Brems, E. France: NottinghamLawJournal, ARealityCheck. Rights LawReview, (2009).HumanRights:MinimumandMaximumPerspectives.Brems, E. Human abstract=2094565 Journal ofEuropean Law, the EuropeanCourtofHumanRights:ThreattoRule ofLaw. Columbia Brauch, J. (2005).TheMarginofAppreciationandtheJurisprudence 69-107. doi:10.1093/ajj/auw009 Subsidiarity aboutHumanRights?TheAmericanJournalofJurisprudence, Besson, S. (2016).SubsidiarityinInternationalHumanRightsLaw—Whatis International Law(pp. 211-245).Cambridge:CambridgeUniversityPress. Legal TheoryofHumanRights.EnD. ChildressIII(ed.),TheRole ofEthicsin Besson, S. (2011).HumanRights:Ethical,Political…or Legal?First Stepsina Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (ed.), Cohen, J. (2006).IsThereaHumanRighttoDemocracy? EnC.Sypnowich 9760.2004.00197.x For? Cohen, J. (2004).MinimalismAboutHumanRights:The Most We CanHope the European ConventiononHumanRights.Leiden:MartinusNijhoff. Public Affairs, Cohen, J. &Sabel,C.(2006). ExtraRempublicamNullaJustitia?Philosophy& 10.1177/0090591708317901 Sovereignty intheAgeofGlobalization. Political Theory, Cohen, J.L. (2008).RethinkingHumanRights, Democracy, and Oxford: OxfordUniversityPress. The JournalofPolitical Philosophy, The EgalitarianConscience:EssaysinHonourofG. A.Cohen(pp. 34(2), 147-175.doi:10.1111/j.1088-4963.2006.00060.x . (2009). 9 (3), 349-372.doi:10.1093/hrlr/ngp016 F air Balance:Proportionality, SubsidiarityandPrimarity in 11(1), 113-150.Recuperadodehttps://ssrn.com/ 12(2), 190-213.doi:10.1111/j.1467- (4), 578-606. doi: 36(4), 578-606.doi: (1), 38-79. doi: 97(1), 38-79.doi: 226-248). 226-248). (1), 61(1), 13, 25, 217 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 218 https://ssrn.com/abstract=131409 Supranational Adjudication. Yale Law Journal, Helfer, &Slaughter, L.R. A.-M. (1997).Toward aTheoryofEffective doi: 10.1093/ojls/23.3.405 Convention onHumanRights. Oxford JournalofLegal, Studies Greer, S. (2003).ConstitutionalizingAdjudication underthe European línea. Recuperadodehttps://ssrn.com/abstract=2344626 European ConstitutionalLaw.Oxford:Hart(enprensa).Versión preliminaren European CourtofHumanRights.EnM. ClaesyM. deVisser (eds.),Constructing Gerards, J. (2013).DivergingFundamental RightsStandardsandtheRoleof the European LawJournal, Gerards, J. (2011).Pluralism,DeferenceandtheMarginofAppreciation Doctrine. Recuperado dehttp://www.revistaladi.com.ar/numero4-gargarella/?output=pdf deferentes ode interferencia. Revista Latinoamericana deDerecho Internacional, (2016).TribunalesGargarella, R. internacionalesydemocracia:enfoques law.duke.edu/lcp/vol79/iss2/7 and ContemporaryProblems, Neither? and Protecting Human Rights-Or Respecting Self-Governance Føllesdal, A.(2016).SubsidiarityandInternationalHuman-RightsCourts: 299). Cambridge:CambridgeUniversityPress. G. Ulfstein(eds.),TheLegitimacyofInternationalHumanRightsRegimes (pp. 272- Human RightsinWell Functioning Democracies.EnA.Føllesdal, J. Schaffery Føllesdal, A.(2014).MuchAdo aboutNothing?InternationalJudicialReviewof S2045381712000123 in InternationalLaw. GlobalConstitutionalism, Føllesdal, A.(2013).ThePrincipleofSubsidiarityasaConstitutional handle.net/2115/15558 Jacques Delors.HokkaidoLawReview, (1994).ThePrincipleofSubsidiarity:From Endo, K. JohannesAlthusiusto 1730-1745. Recuperadodehttps://ssrn.com/abstract=1951371 of theEuropeanConventiononHumanRights.GermanLawJournal, (2011).EuropeanConsensusandtheEvolutiveInterpretation Dzehtsiarou, K. Democratic Deficit(pp. 425-446).Oxford:Hart. Hunt, H. CooperyP. Yowell (eds.),Parliaments andHumanRights:Redressing the Dyzenhaus, D. (2015).Whatisa«DemocraticCultureofJustification»?EnM. http://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol79/iss2/6 Rights System.LawandContemporaryProblems, Contesse, J. (2016).ContestationandDeferenceintheInter-American Human 10.5131/AJCL.2010.0018 Justification. Cohen-Eliya, M. &Porat, I.(2011).ProportionalityandtheCultureof The AmericanJournalofComparativeLaw, 17(1), 80-120.doi:10.1111/j.1468-0386.2010.00540.x 79(2), 147-163.Recuperadodehttp://scholarship. 46(6), 553-652.Recuperadodehttp://hdl. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (2), 273-391. Recuperado de 107(2), 273-391.Recuperadode (2), 124-145. Recuperado de 79(2), 124-145.Recuperadode 2 (1), 37-62.doi:10.1017/ (2), 463-490. doi: 59(2), 463-490.doi: (3), 405-433. 23(3), 405-433. (10), 12(10), Law Law 4 . Hunt, M., Hooper, H. & Yowell, P. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 ECHR. ECHR. Letsas, G. (2004). The Truth inAutonomous Concepts:HowtoInterpret the Deference andProportionality. Oxford:OxfordUniversityPress. Legg, A.(2012).TheMargin ofAppreciation inInternational HumanRightsLaw: Hart, 2015]. (eds.), 10.2139/ssrn.2365844 [Versión finalpublicadaenM. Hunt,H. HooperyP. Yowell Enriching theDoctrine of Due Deference. Versión preliminarenlínea. doi: &Simonsen,N.Lazarus, L. (2013).JudicialReviewandParliamentary Debate: Ámsterdam: Van Gorcum. Lafont, C. (2012). Law. Oxford:OxfordUniversityPress. Krisch, N. (2010).BeyondConstitutionalism:ThePluralistStructure ofPostnational 324-357. doi:10.1177/016934411102900304 European CourtofHumansRights.NetherlandsQuarterlyHumanRights, Kratochvíl, J. (2011).TheInflationoftheMarginAppreciationby files/echr-protocol15-joint-statement-06272013.pdf de 2013.Recuperadohttps://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/ Rights MustnotResultinaweakening ofHumanRightsProtection,24de junio Joint NGO Statement, Protocol 15to the EuropeanConvention on Human duke.edu/lcp/vol79/iss2/1 and ContemporaryProblems , Jachtenfuchs, M. &Krisch,N. (2016).SubsidiarityinGlobal Governance.Law publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-2016-10011900144 Anuario deFilosofía delDerecho , Algunas ventajasdeunaconcepcióncooperativalosderechoshumanos. Iglesias Vila, M. (2016).¿Losderechoshumanoscomoespeciales?: (pp. 14-39). BuenosAires:Libraria. En J. Contesseetal., En buscadeunequilibrioentredemocraciayderechosenlaesferainternacional. Iglesias Vila, M. (2014).UnadoctrinadelmargendeapreciaciónparaelCEDH: S0020589300063478 Comparative LawQuarterly, Jurisprudence oftheEuropeanCourtHumanRights.Internationaland Hutchinson, M. (1999).TheMarginofAppreciationDoctrineandthe Redressing theDemocraticDeficit.Oxford:Hart. Legal Studies, Letsas, G. (2006). Two Conceptsofthe MarginofAppreciation.Oxford Journalof ejil/15.2.279 Parliaments andHumanRights:Redressing theDemocraticDeficit.Oxford: European Journalof InternationalLaw, 26(4), 705-732.doi:10.1093/ojls/gql030 , Spinoza Lectures. Global Governance and Human Rights, Spinoza Lectures. Derechos humanos:posibilidadesteóricasydesafíosprácticos 79(2), 1-26.Recuperadodehttp://scholarship.law. 32, 119-144.Recuperadodehttps://www.boe.es/ 48(3), 638-650.doi:https://doi.org/10.1017/ (eds.). (2015). 15(2), 279-305.doi:10.1093/ Parliaments and Human Rights: (3), 29(3),

219 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 220 Relativism? Mahoney, P. (1998). MarvelousRichnessofDiversityorInvidiousCultural (pp. 106-141). Cambridge:CambridgeUniversityPress. The European CourtofHumanRightsinaNational,European andGlobalContext Legitimacy. EnA.Føllesdal, B. Peters yG. Ulfstein(eds.),ConstitutingEurope: Letsas, G. (2013).TheECHRasaLivingInstrument:ItsMeaningandits (p23-32). Estrasburgo: ECHR. Between Judges, EuropeanCourtofHumanRights, CouncilofEurope,2015 Sauvé, J.-M. (2015).Statement.En «Subsidiarity: a Two-Sided Coin?»: Dialogue 774. and theProcessesofNationalParliaments. HumanRightsLawReview , Saul, M. (2015).TheEuropeanCourtof Human Rights’MarginofAppreciation University Press. (2007).GlobalResponsibilitySalomon, M.E. forHumanRights.Oxford:Oxford Risse, M. (2012).OnGlobalJustice . Princeton:PrincetonUniversityPress. doi: 10.2139/ssrn.1083719 Rights intheGlobalOrder(February 2008).KSGWorking Paper RWP08-006. Risse, M. (2008).Whatare Human Rights?RightsasMembership University Press. (eds.), Raz, J. (2010).HumanRightsWithout Foundations. EnS. BessonyJ. Tasioulas Rawls, J. (1999).TheLawofPeoples. Cambridge:HarvardUniversityPress. Pogge, T. (2002).World Poverty. Cambridge:Polity andHumanRights Press. Rights, Mowbray, A.(2015).Subsidiarityand theEuropeanConventiononHuman 459-480. doi:10.3989/isegoria.2013.049.06 Montero, J. (2013).Derechoshumanos:estatistas,nocosmopolitas.Isegoría, 10.1111/1468-2230.00231 European CourtofHumanRights.TheModernLawReview, Conceptual ProblemsandDoctrinalUncertaintyintheJurisprudenceof McHarg, A.(1999).ReconcilingHumanRightsandthePublicInterest: Comparative LawQuarterly, Argument foritsApplicationbytheHumanRightsCommittee.Internationaland D. McGoldrick, (2016).ADefenceoftheMarginAppreciationandan 451-502. doi:10.1093/hrlr/ngr024 Public Life—Crucifixes inthe Classroom?HumanRightsLawReview, D. McGoldrick, (2011).ReligionintheEuropeanPublicSquareand 10.1093/ojlr/rwr021 in theStrasbourg Case Law. Oxford Journal of Law andReligion , Martínez-Torrón, J. (2012).The(Un)protectionofIndividualReligiousIdentity Human RightsLawReview, 15, 321-337). Oxford: Oxford The PhilosophyofInternationalLaw(pp. 321-337).Oxford:Oxford Human RightsLawJournal, 65(1), 21-60.doi:10.1017/S0020589315000457 313-341. 19, 1-6. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 , 671-696. doi: 62, 671-696.doi: (2), 363-385. doi: (2), 363-385.doi: 15(4), 745- (3), 11(3), 49,

Lautsi v. Italy, Eur. (2009),http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-95589 Ct.H.R. Lautsi andothersv. Italy, 2011Eur. Ct.H.R. Karner v. Austria, 2003-IXEur. Ct.H.R. eng?i=001-154400 Identoba andothersv. Georgia, Eur. (2015),http://hudoc.echr.coe.int/ Ct.H.R. Hirst v. TheUnitedKingdom(No.2),2005-IXEur. Ct.H.R. Handyside v. TheUnitedKingdom,24Eur. (ser. Ct.H.R. A)(1976). Nº 221 (24defebrero2011). Gelman c.Uruguay, Fondo yreparaciones,Sentencia,CorteIDH(SerieC) Fabris v. France, 2013Eur. Ct.H.R. E.B. v. France, Eur. (2008),http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-84571 Ct.H.R. Dudgeon v. TheUnitedKingdom,45Eur. (ser. Ct.H.R. A)(1981). Christine Goodwinv. TheUnitedKingdom,2002-VI Eur. Ct.H.R. B. v. France, Eur. 232-C (ser. Ct.H.R. A)(1992). Animal DefendersInternationalv. TheUnitedKingdom,2013Eur. Ct.H.R. normativaJurisprudencia, yotros documentos legales Social PhilosophyandPolicy, Young, I.M. (2006).ResponsibilityandGlobalJustice:ASocialConnectionModel. ssrn.2272745 York UniversityPublic LawandLegalTheoryWorking Papers, 13-32.doi:10.2139/ Waldron, J. (2013).HumanRights:ACritiqueoftheRaz/RawlsApproach.New Human Rights,CouncilofEurope,2015.Estrasburgo:ECHR. «Subsidiarity: aTwo-Sided Coin?»:DialogueBetweenJudges,EuropeanCourt of 14, 381-418.doi:10.1017/S1528887000002317 Subsidiarity ofEuropeanReview?CambridgeYearbook ofEuropean LegalStudies, Human RightsandtheNationalMarginofAppreciationDoctrine:Waiver or Spielmann, D. (2012).AllowingtheRightMargin:TheEuropeanCourtof Human Rights, A ConstructiveConversationoraDialogueofDisrespect?Nordic Journalof (2015).TheEuropeanCourtofHumanRightsandNationalCourts: Spano, R. ngu021 Age ofSubsidiarity. HumanRightsLawReview, (2014).UniversalityorDiversityofHumanRights?:Strasbourginthe Spano, R. 20, 117-161.doi:10902/718 jurisprudencia delTribunal EuropeodeDerechosHumanos. yLibertades, Solar, J.I. (2009).Cautelasyexcesos eneltratamientodelfactorreligiosola Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 33(1), 1-10.doi:10.1080/18918131.2015.1002063 23(1), 102-130.doi:10.1017/S0265052506060043 14(3), 487-502.doi:10.1093/hrlr/ 221 LABOR? DIVISION OF COOPERATIVE TO STATES OR DEFERENCE TRIBUNALS: HUMAN RIGHTS INTERNATIONAL AND SUBSIDIARITY TRABAJO? COOPERATIVA DEL O DIVISIÓN ESTADOS HACIA LOS ¿DEFERENCIA HUMANOS: DE DERECHOS INTERNACIONALES Y TRIBUNALES SUBSIDIARIEDAD 79

MARISA IGLESIAS VILA MARISA IGLESIAS VILA 222 Vallianatos andothersv. Greece,2013Eur. Ct.H.R. X andothersv. Austria, 2013Eur. Ct.H.R. Tyrer v. TheUnitedKingdom,26Eur. (ser. Ct.H.R. A)(1978). eng?i=001-90476 Schlumpf v. Switzerland,Eur. (2009),http://hudoc.echr.coe.int/ Ct.H.R. S.A.S. v. France, 2014Eur. Ct.H.R. Salgueiro daSilvaMoutav. Portugal, 1999-IXEur. Ct.H.R. and Fundamental Freedoms, 24dejunio2013,C.E.T.S. 213. Protocol No.15amendingtheConventiononProtectionofHumanRights hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58407 Lustig-Prean andBeckett v. TheUnitedKingdom,Eur. (1999),http:// Ct.H.R. Leyla Şahinv. Turkey, 2005-IXEur. Ct.H.R. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 01/08/17 Recibido: 21/06/17 N° 79, 2017 pp. 223-265 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.010

Derecho transnacional o la necesidad de superar el monismo y el dualismo en la teoría jurídica Transnational Law or the Need to Overcome Monism and Dualism in Legal Theory ISABEL TURÉGANO MANSILLA* Universidad de Castilla-La Mancha

Resumen: El derecho, en un contexto transnacional, pierde los rasgos con los que lo hemos configurado desde la modernidad. Las clásicas distinciones entre lo nacional y lo internacional, lo público y lo privado, lo sustantivo y lo procedimental, lo jurídico y lo político, lo social y lo jurídico abandonan su rigidez en un entramado de normas, órdenes, instituciones y agentes que se entremezclan y superponen de modos diversos y cambiantes. Carecemos de una teoría del derecho capaz de explicar y evaluar esta realidad jurídica desbordante. No es suficiente una reflexión teórica sobre el derecho internacional. Lo transnacional apela a una pluralidad de actores y de espacios jurídicos que interaccionan para crear, interpretar y ejecutar normas con las que se identifican mutuamente. Lo transnacional no se refiere solo a lo global o a lo supranacional, sino a la interdependencia de ambos con lo local y los espacios de tránsito. Ello se traduce en un cambio de enfoque o de perspectiva que se exige a cada operador jurídico: la gestión de la interrelación entre órdenes diversos orientada a la creación de espacios para la aproximación, la contestación y la innovación es una exigencia normativa y debe ser ponderada con el resto de valores jurídicos. A partir de ahí cambia el significado de los conceptos a los que ha de orientar su atención la teoría jurídica. El trabajo se refiere a cuatro de dichos conceptos que considero esenciales: grupo social o comunidad, relaciones entre órdenes e interlegalidad, coerción y diversidad normativa. El modo en que los cambios necesarios tienen cabida en la teoría elaborada desde las grandes tradiciones de la iusfilosofía es abordado en la última parte del trabajo, considerando que lo que tienen en común el positivismo jurídico, la teoría socio-jurídica y el realismo jurídico puede ser una aproximación adecuada para la revisión de nuestra disciplina.

Palabras clave: derecho transnacional, monismo, dualismo, teoría jurídica, transnacionalización, interlegalidad, positivismo jurídico, sociología jurídica, realismo jurídico, constitucionalismo

Abstract: Law in a transnational context loses the features with which it has been configured since modernity. Classic distinctions between national and international, public and private, substantive and procedural, legal and political, social and legal lose their rigidity in a context of norms, orders, institutions and agents that interact and overlap in diverse and changing ways. A legal theory capable of explaining and evaluating this overflowing

* Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca (España). Código ORCID: 0000-0003- 1980-4351. Correo electrónico: [email protected] ISABEL TURÉGANO MANSILLA 224 que la primera continúa centrada en los sistemas jurídicos nacionales y que laprimera continúacentradaen los sistemasjurídicosnacionales y distancia queexiste entrelateoría ylaprácticajurídicas,en lamedidaen últimas décadashanidoapareciendo estudiosquetratandesuperarla ser repensadasalaluzderealidad jurídicacontemporánea.Enlasdos modos enquenuestrasconcepciones tradicionalesdelderechodeben reformulación delosconceptos básicosdelderechoyanalizandolos algunos delosconceptosque deberíanrevisarsecomomarcoparala el tipodecuestionesquetendríaafrontaresateoría, proponiendo trabajos futurosdenuestradisciplina.Miobjetivoesreflexionar sobre del derechotransnacional,empresainabarcablequedebería orientar No esmipretensión,comoobvio,desarrollarenestaspáginas unateoría DERECHO.– V.CONCLUSIONES. DEL DERECHO.– IV.5. DESDE UNA TEORÍA CONSTITUCIONALISTA DEL DESDE UNA TEORÍA SOCIO-JURÍDICA.– IV.4. DESDE UNA TEORÍA REALISTA JURÍDICO.– IV.2. DESDE UNA TEORÍA INSTITUCIONAL DEL DERECHO.– IV.3. TRANSNACIONAL DESDE LA IUSFILOSOFÍA.– IV.1. DESDE EL POSITIVISMO COERCIÓN.– III.4. NORMA.– IV. APROXIMACIONES A LA REALIDAD JURÍDICA III.2.1.2.INTEGRACIÓN.– III.2.2. APLICABILIDAD DE NORMAS EXTERNAS.– III.3. ENTRE ÓRDENES JURÍDICOS.– III.2.1. INTERLEGALIDAD.– III.2.1.1. DIFUSIÓN.– TRANSNACIONAL.– III.1. GRUPO SOCIAL O COMUNIDAD.– III.2. RELACIONES ALGUNOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES PARA UNA TEORÍA JURÍDICA COMO SUPERACIÓN DE LA DICOTOMÍA MONISMO/DUALISMO.– III. CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA PERSPECTIVA TRANSNACIONAL I. INTRODUCCIÓN interlegality, legalpositivism,sociology, legalrealism,constitutionalism Key words: approach tothereviewofourdiscipline. theoryand legalrealismhaveincommonmightbeanappropriate socio-legal perspective ofthegreattraditionslegalphilosophy. Whatlegalpositivism, these necessarychangeshaveaplaceinourtheorieselaboratedfromthe normative diversity. Thelastpartofthepaperaddresseswayinwhich or community, relationsbetweenordersandinterlegality, coercionand work referstofourofthoseconceptsthatIconsideressential:socialgroup to whichlegaltheorymustfocusitsattentionchangetheirmeaning. The requirement and it must be weighed against other legal values. Concepts to create spaces for approach, contestation andinnovationisanormative legal agent:managementoftheinterrelationbetweendiverseordersaimed this translatesintoachangeoffocusorperspectivethatisrequiredeach but totheinterdependenceofbothwithlocalandtransitspaces.And with. Transnationalism doesnotonlyrefertotheglobalorsupranational, interact to create, interpret and enforceruleswhich they mutually identify enough. Transnationalism appealstoapluralityoflegalactorsandspacesthat lacking.is reality legal not law is international on reflection A theoretical transnationallaw, monism,dualism,legaltheory, transnationalization, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 desarrollarse una teoría transnacional del derecho, la segunda parte desarrollarse una teoríatransnacionaldel derecho,lasegundaparte Definido demodo genéricoelmarcoconceptual enelquepodría las tipologíasnormativasteorizadas. transnacional obligaaplantear cambioscuantitativosocualitativosen amenazas de exclusión. Y, en cuarto lugar, se muestra cómo la perspectiva articulen normassobrelasideas depersuasión,autoridadinfluyenteo de lacoerciónenelconcepto dederechoantelaposibilidadquese sentido másprocesalometodológico.Entercerlugar, seplanteaellugar relaciones entretalesórdenesybuscarlaposibilidadde unidadenun aplicabilidad denormasexternas, nocionescentralesparaanalizarlas contexto, seharáreferenciaalasnocionesdedifusión,integracióny diversos quepuedansuperarlaexclusión ylafragmentación.Enese del derechodesdelasideasdemediacióneinterrelación entreórdenes de laEstado.Ensegundolugar, sereformulalanocióndeunidad social odecomunidadesclaveparaindependizarlaidea dederecho Se plantea,enprimerlugar, cómo elanálisisdeunconceptogrupo el marcoenquesereformulennuestrosconceptosteóricos usuales. conceptos genéricosalaluzdelderechocontemporáneoparaconfigurar cómo esaideadetransnacionalismojurídicoexige replantearalgunos nacional ylasesferasjurídicasnonacionales.Lasegundapartemuestra ha estadopresenteeneltratamientodelasrelacionesentrederecho propuesta desuperaciónladicotomíaentremonismoydualismoque partes: laprimeraintroduceelconceptodederechotransnacionalcomo y lanecesidaddesometerlaacriterioslegitimidad.Sedivideentres necesarios acercadecómoconceptualizarlaactualevolucióndelderecho El presentetrabajopretendecontribuiragenerarunanálisisydebate obliga arevisarconceptosclavedenuestrasconstruccionesiusteóricas. conceptual delmonismojurídico»(Ruiz, 2015,p. 99)queestosupone sociales quetraspasanlasfronterasenprocesosjurídicos.El«desplome progresiva convergencianormativaquepermitaencauzarlosconflictos respecto delarealidadjurídicacircundanteyfavorecerunproceso tiene lapretensióndeevitarelaislamientocadaordenjurídico aproximación transnacional,adiferenciadelpluralismojurídico fuerte, afrontar lainteracciónyaperturaaotrasrealidadesjurídicas.Una La diversidadjurídicadenuestrosdíasobligaacadaordenjurídico necesitamos tenerencuentasuevolución»(Trujillo, 2016,p. 16). de loscambiosculturalesysociales.«Para comprenderelderecho, lacualhaevolucionadocomoconsecuencia la prácticasocio-jurídica, reconocen lanecesidaddeadaptarconceptualizacióndelderechoa quienes traenelconceptodederechotransnacionalalateoríajurídica cambiante quesedesenvuelvetransnacionalmente.Deunmodouotro, seguir desarrollándosedeespaldasaunarealidadjurídicacomplejay jurídicos quetraspasanlasfronteras.Lateoríajurídicanopuede la segundasemueveencoordenadascomplejasqueconjuganelementos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 225 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 226 sean recibidas mediante actos internos. Será monista aquel orden que sean recibidas medianteactosinternos.Será monistaaquelordenque admite como aplicables lasnormaspropias ylasnormasexternas que Será dualistaunordenquesolo empírico. conceptual, sinounproblema Realmente, laopciónentre monismoydualismonoesunaopción complejos decoordinacióne integración. en lasmutuasinterrelaciones entreórdenesdiversosylosmodos concepto dederechotransnacionalseempleaparacentrar laatención sistema defuentesysufundamentovalidezindependiente. El como órdenesrecíprocamenteindependientes,cadacual consupropio con elcualordeninternoyinternacionaldebenser reconstruidos lugar, eltransnacionalismosuponerenunciaraldualismodeacuerdo autoridad jurídicaquecaracterizalaesferatransnacional. Ensegundo internacional, desconociendo la compleja red de pretensiones de toda lalegitimacióndelpodernormativodelosEstados alderecho negación de cualquier otroordenjurídico.Lasegundavarianteotorga que supone laabsoluta autosuficiencia de los órdenes estatales y la no permitelaexistencia deningúnderechoalmargendelEstado,lo variante internacionalista(Guastini,2016,p. 329).Laprimera lugar, superarlatesismonista,tantoensuvarianteestatalistacomo privados yfuncionales.Laperspectivatransnacionalimplica,enprimer incluye, además de los sistemas oficiales, una pluralidad de regímenes contextos quevanmásalláopordebajodelderechoestataly internacional (Tuori, 2014,p.17).Eselderechoquesedesarrollaen es elderechomásalládeladicotomíaentreordenestataly dicotomía nacionalidad/internacionalidad.Elderechotransnacional políticas enlosañossetenta,planteándosecomoalternativaala El conceptodetransnacionalismofueintroducidoenlasciencias normativos desdelarealidaddenuestrosdías. sino comounreplanteamientodelosviejosproblemasconceptualesy jurídica transnacionalquenodebeplantearsecomounateoríaespecial, tales enfoquesnosaportaelementosrelevantespara construir una teoría como enfoquedeaproximación alconceptodederecho.Cada unode ofrecer anteelretoquesuponeadoptarlaperspectivatransnacional jurídico, lateoríarealistadelderechoyelconstitucionalismopueden iuspositivista, lateoríainstitucionaldelderecho,elenfoquesocio- jurídico contemporáneo. El trabajo repasa las respuestas queladoctrina de vista,puedenaportarelementosrelevantesalanálisisdelfenómeno de lasaproximaciones conceptualesalojurídicoque,desdemipunto concepciones habitualesdelderecho.Merefiero,enconcreto,acinco del trabajoanalizalaposibilidaddeincardinarestatareaenlas I. I

LA PERSPECTIVA TRANSNACIONAL COMO SUPERACIÓN DE LA DICOTOMÍA MONISMO/DUALISMO Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 jurídicas oficiales y normas que no se relacionan directamente con jurídicas oficiales ynormasquenoserelacionan directamentecon referirse ala coexistencia en unmismoespaciosocial denormas En otroscasos,laexpresión «derechotransnacional»seempleapara formas deregulaciónsinoquiere versereemplazado(Tuori, 2014,p. 18). jurídicas de solución de problemas. El derecho debe encontrar nuevas paradigma nacionaldederecho produciráuncambiohaciaformasno se asumeladesnacionalización delassociedades,elmantenimientodel red derelacionesintercompenetradasqueseafectanmutuamente. Si transnacional suponeelpotencialcreadordederecho unacompleja jerarquizada ycentralizadadelossistemasnacionales. Elderecho modelos normativosquenoseajustanalmodelode sistematización entendemos, puedeabarcaresarealidad,oesnecesario pensar enotros sentido, elproblemaqueseplanteaesdesiderecho, talycomolo que extienden su jurisdicción más allá de esas fronteras. En este primer contexto deunacomunidadoredrelacionesdeterminada,porlo ha deatenderfenómenosmásallálasfronteraslos Estadosodel al hechodequelavalidezoeficacialasnormasdecisiones jurídicas que trasciendeocruzalasfronteras.Enalgunoscasossehacereferencia aunque entrelazados.Engeneral,todosellosserefierenaunderecho «derecho transnacional» puede emplearse con significadosdiferentes y quenecesitamosunmarcoampliado(Berman,2005).Laexpresión categoría restrictivaparadescribirlacomplejidadnormativaactual cada vezesmásevidenteque«derechointernacional»resultauna p. 873)—. Hace algo más de una década, Paul Berman escribía que Jessup (1956,p. 56);Menkel-Meadow (2011,p. 107);oScott(2009, más citadasde«derechotransnacional»puedenencontrarseen el términode«derechotransnacional»—algunaslasdefiniciones la esferaglobalennuestrosdíasyaquesepuedehacerreferenciacon El derechointernacionalessolounapartedelanormatividadqueocupa en uncontexto denivelesyespaciosdiversos. de órdenesautónomosaunquediversamentecoordinadosointegrados derecho transnacionalnosofrecelaimagendeunapluralidadcompleja del modoenqueseregulenpositivamente(Ferrajoli, 2011,p. 473).El no sepuedenpredeterminarenelplanoteórico,sinoquedependen relaciones quedanlugaradiversosgradosdeintegración.Dichos que seanilimitadosniexcluyentes: entreellosexisten distintostiposde global nosonórdenesderivados,sinooriginarios,peroelloequivalea 26; 2002,p. 103).Lamayoríadelosórdenesquecoexisten enlaesfera algo mucho más complejo y más interesante (Twining, 2001, pp. 24, independientes ydelaunúnicoordenglobal,conelfinreflejar en elmundonecesitadesprendersedelaimagenEstadossoberanos jurídicas pluralesennuestrosdías.Unaexplicación realistadelderecho tesis resultandesmentidasporeldesarrollodeinstitucionesynormas admite comodirectamenteaplicableslasnormasinternacionales.Ambas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 227 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 228 también de dos cambios concretos en el modo en que la situación es también dedos cambiosconcretosenel modo enquelasituaciónes la consecuencia deloscambiosproducidos enlarealidadjurídica,sino solo unapretensióndescriptiva, sinotambiénnormativa.Noessolo El enfoquedelderechodesde laperspectivatransnacionalnotiene local (Flores,2016). supranacional, sinoalainterdependencia deambosconrespectoalo manifiesto quelotransnacional noserefieresoloaloglobalo alternativas desdeposicionesplurales.Estaspropuestas ponende oportunidades paralacontestaciónoelplanteamiento desoluciones la existencia demodosalternativosordenaciónquehacenposible infrarrepresentados. Laperspectivatrasnacionaltrata deidentificar interpretarse comounacríticaalahegemoníadelEstado frenteagrupos desarrollo delderechooficial.Laextraoficialidad tambiénpuede el objetoderesolverproblemasprácticostambiéninfluye enelpropio que lacreaciónnormativalosagentesprivadosdesarrollan con el planteamientodesdeunaperspectivatransnacional obliga aasumir términos dedifusiónlosregímenesoficialesensistemas nooficiales, estructuras normativas.Respectodelaconsideraciónhabitualen ambos esbidireccional,reforzándosemutuamenteparaestablecer hayaasumidoquelainfluenciaentre pensamiento político-jurídico los estudiosantropológicosysociológicoshancontribuidoaqueel depende delossistemascoercitivosestataleseinternacionales.Pero habitual analizarlosmodosdiversosenqueelderechoextraoficial p. 125). Desdeunaconcepciónsistemáticayjerarquizada,hasido ) (Callies&Zumbansen,2010, solo comoderecholegislado(top-down que elderechosedesarrollaenlainteracciónsocial(bottom-up)yno podríaentenderseenelsentidode La mencionadaextra-oficialidad p. 49). identifican mutuamente(Koh, 1996, pp.183-184; Zumbansen, 2013, interpretar yejecutarnormasconlasquedichosactoresespaciosse una pluralidaddeactoresyespaciosjurídicosinteracciona para crear, (Scott, 2009,p. 873).Lodefinitoriodelderechotransnacionalesque ni privado,alavezqueesnacionaleinternacional,públicoyprivado existe esunderechoquenoninacionalinternacional,público No implica categorías excluyentes, sino mutuamente incluyentes: lo que transnacional noexcluye alEstado,sinoquelopresuponeytransforma. la interrelaciónentreesosdistintosórdenesnormativos.Laperspectiva social. Sehabladederechotransnacionalparaplantearlacuestión pretensiones deautoridadnoexclusivas ylimitadasenunmismoespacio de derechoestatal,eltransnacionalsuponelaconcurrencia pretensión deautoridaduniversalyexclusiva delmodelotradicional una imagenpluralycomplejadelarealidadjurídica.Frente ala cuentan conmecanismoseficacesdecontrolyejecución,mostrando ningún sistemajurídicooficial,ninacionalinternacional,peroque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 y legitimidad. consecuencias normativasencuantoalasposibilidadesderegulación una tareadescriptiva,sinotambiénopcióndelaquesesiguen Por lotanto,unateoríadelderechotransnacionalnoentrañasolo derecho transnacionalmente,comoparaproponermodosdemejorarlo. tanto parareconstruirdemodoadecuadoloquesesienteyoperacomo en consideraciónestoselementosysusinterrelacionesesimportante, amplía paraincorporarelementosexternos almarcowestfaliano.Tomar impregnando ladogmáticayteoríajurídicas.Elconceptodederechose crítica posmodernaolosestudiosinternacionalistasyhaidopocoa la ha venidooperandohacedécadasdesdelosestudiossocio-jurídicos, cambio queproduceunaprofusióndeórdenesjurídicos.Else concepto dederecho,bajolainfluencialascorrientessociológicas, transnacional» (Tamanaha, “producido” cuandosetomaenserioelordenamientojurídicoglobalo su teorización.«Elpluralismojurídicoglobalenciertosentidoes como unacaracterísticadominantedelderechoquedebecondicionar complejo decomplicadosarreglosquedebenresolverseyordenarse,sino (Marcilla, 2005,p. 245).Lanovedadconsisteennoverlacomoun regímenes jurídicosquecoexisten ycompitennoesunarealidadnueva como puntodepartidaparaelanálisisjurídico.Lapluralidad pp. 389-390): elprimercambioesdeadoptarniveltransnacional percibida (cambiodeenfoqueomarco dereferencia ) (Tamanaha, 2008, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 consideración deesastradicionescomoentidades autónomasycerradas o loqueessusceptible decoordinarseo complementarse. Lejosde la posibilidad deintegración de lapluralidadidentificandolocomún jurídicas queseestánelaborando aniveltransnacionalasumenla 2009, p. 118).Algunosdelosconceptos quevertebranlasdoctrinas ser «razonablementeinclusivos ysensiblesaladiversidad»(Twining, Dada lacomplejidaddeesta realidad,losconceptosgeneralesdeben evaluar larealidadjurídicatransnacional. otros nuevosquesirvanparadescribir, analizar, comparar, generalizar y vocabulario teórico,revisandoconceptosyaexistentes yformulando y materialmente,elproceso.Así,necesitamosactualizar nuestro y políticasdenuestrosdíashanprofundizado,espacial, temporal de laglobalización,lascircunstanciassociales,económicas, culturales la basehistóricadenuestrosderechos.Noobstante,como enelcaso difusión deórdenesjurídicosylamutuainfluenciaentre ellosestáen transnacional noeshablardeunfenómenonuevo, puesto quela Como ocurrecuandosetratalaglobalización,hablar delderecho III.

ALGUNOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES PARAJURÍDICA TRANSNACIONAL UNA TEORÍA 2008, 389). El segundo cambio es el del p. 389). Elsegundocambioeseldel 229 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 230 caracteres con losdeotrosgrupos(Young, 1990, pp. 47-48). pueden entrecruzarse demodoquelossujetos deungrupocomparten no tienenunaesenciasustantiva nisonhomogéneosestables.Ellos afinidad ydiferenciaciónlos queproducenlosgrupos,porloestos (Cotterrell, 1995;2012,pp. 514-516). Sonlosprocesos socialesde mucho másvariado,flexible yfluidoderelaciones comunitarias contemporánea. Dichoconcepto debeserinterpretadoenunsentido del Estadonaciónesclaveparadarcuentadelarealidad jurídica Un conceptodeinterconexiones socialesode«comunidad»almargen y culturalmenteellofavorecelamezclalasrelacionestransfronterizas. otra parte,lassociedadesestatalessoncadavezmásdiversas social,étnica múltiples pertenenciasyafiliacioneslascomunidades se solapan.Por que residenensuinterior. Además, lossujetos sehallaninmersosen que estratificanlasociedad,dejandoenlosmárgenesa nonacionales acceso a los Estados más desarrollados, se mantienen fronteras internas que generandesigualdad.Alavezserefuerzanlas restricciones de más cambiantesyporosas,estableciendocategoríasdiversas desujetos relaciones socialespasaaun primer plano.Lasfronterassoncadavez una parte,elconceptodefronteraseproblematizayladiversidad independientes queexistan ypuedananalizarseseparadamente.Por delimitables soloentérminosterritorialesogeográficos,nisonentidades jurídicas sobrelasquesehadeconstruirlateoríajurídicanoson para comprenderelderechoensucomplejidad.Lasunidadespolítico- son muydiversosyheterogéneosatenderesadiversidadesrelevante nación. Sinembargo,losvínculossocialesquegenerannormasjurídicas asociado tradicionalmenteelderecho,desdelamodernidad,es La colectividadbásicaalaqueteoríaylasdogmáticasjurídicashan III.1. Gruposocialocomunidad derecho transnacional. estar detrásde los conceptos e ideas fundamentales de una teoría del son, propiamente,conceptosbásicos,sinoideasonocionesquedeberían algunos conceptoscentralesquepuedenservirparaeseobjetivo.No la mutuatransformaciónyinclusión.Acontinuación,merefieroa norma odecisión),sinoenlaconciliaciónintegraciónquepermita de conflicto(quedeterminansiesaplicableunouotroordenamiento, muchas propuestasnosebasanenlosmodelostradicionalesdenormas (Glenn, 2004, capítulo 2). Presididas por una lógica polivalente, enteramente incompatibles ni están completamentedesconectadas y laaproximación entreellas,enlamedidaquenosonnunca contradictorios. Esadiversidadinternahaceposiblelacomunicación realidades dinámicascompuestasdeelementosdiversose,incluso, en ocasionesconcebidas,desdelospropiosestudioscomparados,como de serunaconcepciónestáticadelderecho—,lastradicioneshansido —consideración quehacolaboradoaseacusealpluralismojurídico Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 inclusivas. inclusivas. espacios ysolidaridades progresivamenteampliadas quepuedanresultar aproximaciones entreesosespacios semiautónomosconelfindecrear contribuir elderecho,reside enlasposibilidadesdeestablecernexos y flexibles ypermeables. Elretoprincipal,acuyasuperacióntieneque de losdistintossistemasjurídicos, puesloslímitessehanvuelto De loanteriorderivalainsuficiencia delasdelimitacionestradicionales luchar contralaexclusión demodocolectivo. proporcionan oportunidadespararesolversusproblemas prácticosy para los sujetos peor situados en las comunidades hegemónicas, pues individuos. Las solidaridades informales son especialmente relevantes múltiples relacionessocialescuandoestasayudana capacitar alos subordinación internas.Elderechodeberíatambiénaspirar afavorecer de unacategoríapersonasyasuperarlasrelaciones dominacióny generada porlademarcacióndeungrupocomoproceso deexclusión derecho, empero, no solodeberíacontribuiraevitarladiscriminación más igualitarias.El jurídico-políticas además paracrearcondiciones de desigualdadydominaciónsubyacentes,talregulaciónhaservir las relacionestransnacionales.Sinembargo,siseatienden transnacional escrearlascondicionesparalaconfianzayestabilidadde elobjetivobásicodelaregulación perspectiva económico-liberal, de poderqueseproyectaránenlasnormascreen.Desdeuna Cada contexto derelacionesestáestructuradoconformea y otrosfenómenosdedesterritorialización. ellos, comoconsecuenciadeprocesosmigraciones,desplazamientos la vezquesesientenespecialmentearraigadosenalgunosde ámbitos, a fijas oestáticas.Muchossujetosvivenenunamultiplicidaddegrupos de tiposrelacionessocialesquesecombinanyrecombinan,noson hay límitesofronterasfijosentrecadacontexto derelaciones:setrata sociales nosuponequeestasseanmutuamenteexcluyentes. Tampoco o fuerza dispares. A suvez,la pluralidad de relacionescomunitariaso necesidades yproblemasregulatoriosdiferentespuedentenerduración las interrelaciones.Losdiferentestiposdevínculossocialesimplican que semultiplicanconformeamplíanlosprocesosdeencuentroy o afinidadcultural,paraabarcarunapluralidaddeinterconexiones idea degrupoocomunidadvamásallálascuestionesidentidad una lengua,historiaounascostumbres. En este sentido amplio,la sentimientos orelacionesbasadasenelhechodecompartirunalocalidad, basadas envaloresocreenciascompartidas,relacionesafectos centradas enproyectosointeresescomunesconvergentes,relaciones amplio. Incluiríanrelacionescontractualesoeconómicas, no puedecumplirdeformaautónomadeberíanconcebirsemodo yparacumplirfuncionesqueelderechoestatal formas político-jurídicas Por todoello,lasrelacionesyafiliacionesconpotencialparaconstituir Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 231 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 232 se comunican e interactúan entre ellos. Esta figura ofrece una imagen se comunican einteractúanentreellos.Esta figuraofreceunaimagen los órdenesplurales nosonmutuamente irrelevantesy, porlotanto, completo elderechodenuestro tiempo.Laideaderedmuestraque el derechodesutiempono suponequesirvaparaexplicar demodo sido unateoríaquehaservido defundamentoteóricoadecuadopara pacifista delderechointernacional. Sinembargo,elhechodequehaya grandes avancesdelpasado siglo:lajusticiaconstitucionalyvisión de Kerchove, 2002).Laimagendelapirámidehasidobasedos con elderechoestructuradoconformealmodelopiramidal (Ost&van policéntrico, producidoporunaheterogeneidaddeactores, queconvive red, comoopuestaaladepirámide,entrañaunmodelo dederecho en distintosnivelesnormativos»(2011,p. 475).Estametáforadela diversamente integradaporinstitucionesysistemasjurídicos, articulada es ladeunpluralismoordenamientoscomouna«red complejay diversos gradosdeintegración.Laimagenmásadecuada, señalaelautor, pluralista, compuestoporvariosordenamientosconectados entresípor el ordenamientointernacionalsepuedeconcebircomoun ordenamiento considerar pormás tiempo autónomoyexcluyente. SegúnLuigiFerrajoli, En ambos casos seasume que el sistema jurídicoestatal no sepuede órdenes jurídicos. capaz deencauzarhaciaprincipiosgenéricosámbitosoramasdiversos interconexión planteanlaposibilidaddeunaarmonizaciónprogresiva, que latendenciaenelámbitotransnacionaleshaciaunacreciente sin queexista underechogeneral.Quienesaprecian,porelcontrario, la dimanantedeunconflictoentrediferentestiposderechoespecial órdenes privados—transaccionescomerciales,internet,deportes—);c) excepción alderechogeneral(regímenesautónomos:autorregulación, general; b)laresultantedeapariciónunderechoespecialcomo sentidos: a)laderivadadeinterpretacionesantagónicasunderecho De fragmentacióndelderechotransnacionalsepuedehablarenvarios aquellos quesubrayanlacrecienteinterconexión entreámbitosjurídicos. oscilan entreaquellosqueponenelénfasisenlaideadefragmentacióny Los análisisteóricosacercadelasrelacionesentreórdenesjurídicos de entornosyconsideracióncomprensiva(2008,pp. 378-385). reconocimiento porelsistema,coordinaciónnormativa,superposición taxonomía, peroproponelasiguiente:incorporacióninstitucional, la riquezadeestasinteraccioneseinterconexiones conunasimple estables sinocambiantes.NeilWalker reconoceladificultaddecaptar subordinarse, competir, etcétera.Asimismo,esasrelacionesnoson variadas: losórdenespuedenconverger, cooperar, asimilarse,fusionarse, Las relacionesentreregímenesjurídicosdiversospuedensermuy coexiste sinestarcentralizadauorganizadaenrelacionesjerárquicas. En elcontexto transnacionalexiste unapluralidadnormativaque entreIII.2. Relaciones órdenes jurídicos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 las reivindicaciones. Un área esencial de investigación teórica es la de las reivindicaciones. Unáreaesencialde investigación teóricaeslade garantía, sino también institucionesdedecisión capacesdecanalizar y expansión de los derechos.Ellosuponenosoloinstitucionesde permita participardesdeposiciones heterogéneasenlareinterpretación pensado comoordenplural movidoporunalógicapolivalenteque de esostextos. En estesentido,elderechotransnacionaltienequeser vías paraperfeccionarcontinuamente elcontenidoeinterpretación internacionales, sinotambiénladeproporcionarlos instrumentos y institucionalizar lasgarantíasdelosderechosreconocidos enlostextos Esto suponequelafuncióndelderechotransnacionalno essololade condiciones devidaqueestasluchasproducen»(Bobbio, 1991,p. 70). el hombrecombateporsuemancipaciónydelatransformación delas son derechoshistóricos,quesurgengradualmentede las luchasque su realizaciónefectivayuniversalización.«Losderechos humanos derechos entextos normativos eselpuntodepartida,nollegada,para amplio.ComoescribíaBobbio,laafirmacióndelos jurídico-político por reinterpretar, transformar y ampliarlosderechosenunproceso El derechoevolucionaconformelosgruposeindividuos diversos luchan de legitimidadpolítica. dotados en lanecesidaddesuconcreciónprocesoshistórico-jurídicos ideológico insistenenelcaráctercontextual yabiertodelosderechos Quienes criticanesaideasobrelabasedesucarácterhegemónicoe meramente degarantía,sinnecesidadinstitucionesgobierno. la posibilidaddesupromociónmodosuficienteporinstituciones una ideadeuniversalidadlosderechosque,muchasveces,asume resulta problemáticadebidoaqueesaestructurainstitucionalpresupone y privadosqueoperanenelámbitotransnacional.Estaalternativa de unglobalismojurídicoqueenglobaraatodoslosagentespúblicos sustantivamente sobrelabasedeprincipiosyderechosconstitutivos los conflictosentresistemas.Lacoherenciapodríaserposible puede generarunanocióndeordencapazresolverfundadamente por quienesaspiranaunamayorcoherencianormativa.Laredno En segundolugar, laideaderedesconsideraensímismainsuficiente estatales, cuyoslímites no pueden identificarse en términos territoriales. subestales, estatalesysupraestalesconvivenórdenescomunalesono una distribucióngeográficadecompetenciasjurídicas.Juntoaórdenes en cuenta,sinembargo,queelderechotransnacionalnosuponesolo que muchasvecesseidentificanconcriteriosgeográficos.Haytener en diversosniveles.Losdistintosórdenesoperancontextos distintos en primerlugar, parareferirsealaubicacióndepluralidad normativa la realidadjurídicaensucomplejidad(Losano,2005).Noessuficiente, No obstante,sueleconsiderarsequelaimagenderednocaptaporsísola separables deotrosórdenesjurídicos. de losórdenesjurídicoscomoconjuntosabiertos,perodifícilmente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 233 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 234 (Nickel, 2015,p. 210). sea suficiente para satisfacer las exigencias del principio de legalidad transnacional noimplicaasumir queelestadoactualdesuevolución idea deinterlegalidadparaavanzar enlaconformacióndeunderecho Conviene aclarar antes que el reconocimiento de la relevancia de la mutua interacciónentreórdenes jurídicos:ladifusiónyintegración. en tornoadosconceptos que considerocentralesparaaludirala teoría jurídica.Melimitoacontinuaciónplantearalgunos problemas dar contenidoaesaideadeinterlegalidaddesdelaperspectiva dela No pretendoelaboraraquíunaparatoconceptual suficiente para (2002, p. 97). los grupossocialesquevivenbajocondicionesdepluralidad jurídica» las experiencias, percepción yconscienciajurídicasdelosindividuos del pluralismojurídico,estoes,al«impactodelapluralidad jurídicaen autor, lainterlegalidadhacereferencia aunadimensiónintersubjetiva acciones (deSousaSantos,1987,pp. 297-298;2009,p. 73). Para este constantes transicionesytraspasosennuestropensamientonuestras espacios jurídicosquesesuperponeneinterpenetranynosobligana Boaventura deSousaSantos,lainterlegalidadasumequeexisten diversos y entrelazan(Beck&Grande,2006,p. 55).Enelpensamientode solo sinotambién»,conformealaqueloselementossecomplementan La interlegalidadobedecealalógicapolivalenteonoexcluyente del«no acerca delcontenidoderechodesdeotrossistemasyperspectivas. una realidadenmovimientoqueplanteareflexión críticaconstante pp. 70–71). Lavisióndelderechoquederivadelainterlegalidades cualquier generalización es limitada (Von Benda-Beckmann, 2002, pueden sertanvariadasensusinstrumentosyconsecuenciasque asumiría unpluralismoradical(Tuori, 2014,p. 41).Lasinterrelaciones alternativa alaabsolutaseparacióneindependenciaentreórdenesque continuidad entreellos.Enestesentido,lainterlegalidadofreceuna diferenciados yquenospermitenhablardeunaciertaidentidado e interpenetración—queexisten entreórdenesoregímenesjurídicos cooperación, diálogotransfronterizo,influenciamutua,superposición hacer referenciademodoamplioalasrelacionespositivas—de En general,serecurrealconceptode«interlegalidad»para III.2.1. Interlegalidad & Grande,2006,pp. 168-169,196). nunca concluidohaciamodelosjurídicosnuevoseintegradores(Beck perspectiva, elordenounidadseformulayreformulaeneseproceso jurídica yabrirposibilidadesdecooperaciónaproximación. Desdeesta jurídicos. Esnecesariohacerposibleyampliarlacapacidaddeacción analizar propuestasdetraducciónlasluchassocialesenprocesos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 las institucionescomodesde lapropiasociedad. los queseconfiguraneinterpretan lossignificadosjurídicostantodesde complejos deinterrelaciones einfluenciasquetraspasanfronterasyen deben, pues,concebirsesoloentérminosformales,sino comoprocesos complejas entreunapluralidaddeagentes.Losprocesos dedifusiónno carácter transnacionaldesudesarrolloenuncontexto deinfluencias autóctono otrasplantadoresultasustancialmenteinconsistente conel Concebir laproduccióndelderechosoloentérminos desiestees sistema, tampocopuedenconsiderarsecompletamente autóctonas. en nuestrosdíasraramentesonimpuestasotrasplantadas desdeotro con las constituciones, Schauer (2004/2005) afirmaque, aunque el mundodelasideasjurídicas»(Scheppele,2006,p. 349).Enrelación complejas entrepuntosdeorigenydestino que ocurrenen «mayor flexibilidad, redesmásampliasderelaciones,conexiones más han propuestoelempleodeltérmino«migración»,puestoqueexpresaría comparado enunsentidomásfluidoymultifacético,algunosestudios Tratando dereconstruirelaparatoconceptuallosestudiosderecho de laevaluaciónlasconsecuencias. resistencia, laopacidadypluralidaddefinesvaloresocomplejidad continuidad eneltiempo,lascondicioneslocales,formasdiversasde de fenómenos que pueden difundirse,la pluralidad de agentes, la recíprocas, losmodosformales o informalesde producción, la variedad de pluralismoymultiplicidadniveles,laposibilidadinfluencias múltiples factoresrelativosalasfuentesdelarecepción,elcontexto 9). Lacomplejidaddelosprocesospuedeobedecer, segúnelautor, a se produzcaunaarmonizaciónounificacióndenormas(2009,capítulo imposición delderecho.Estosprocesosnoimplicannecesariamenteque referirse aprocesosdiversosdeexpansión, trasplante,transferenciao sin embargo,utilizaeltérminoenunsentidoamplioycomplejopara sistemas jurídicosestatalesmediantelaaccióndelosgobiernos.Twining, mayoritariamente queladifusióndelderechoimplicarelacionesentre grupos distintosdeaquelenqueseoriginó.Enprincipio,haconsiderado normativa ocuerpodedoctrinajurídicaaunavariascomunidades de difusiónparaaludirfundamentalmentealaimportaciónuna reconstrucción deEstadosentransición.Twining proponeelconcepto que integranunsistemacomún,losprogramasdeajusteestructuralola relación concuestionesrelativasalaarmonizaciónjurídicadeórdenes de imposiciónestructurascolonizadorasrevivenennuestrosdías en Los debatesclásicossobrelarecepcióndeunderechohegemónicoo III.2.1.1. Difusión Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 el derechotransnacional, enlamedida en queelmodosea El concepto deintegración constituye el núcleo de la reflexión sobre III.2.1.2. Integración 235 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 236 por una actitud crítica y reflexiva de contestación y transformación por unaactitud críticayreflexiva decontestaciónytransformación Rumford, 2005,pp. 10ss.).Elproceso deintegracióndebeestar guiado sentido, losprocesosdeintegración sontransformativos(Delanty& y normasonuevossignificados distintosalosyaexistentes. Eneste posibilidad deencauzarlahacia laproduccióndenuevasinstituciones La integraciónnodebesuponer lareduccióndecomplejidad,sino de loscambiossocialesyeconómicos(Berman,2007,p. 1191). han ocurridoyaalolargodeltiempo.Laarmonizaciónsuele iralazaga es posiblecuandoselimitaacodificarconvergenciasnormativas que sustituyéndolas pornormasuniformes.Enrealidad,laarmonización solo normas delossistemasconvergenteshabríanser «armonizadas», integración, quepodríamosdenominar«integración uniforme», las desde condicionespreviamenteestablecidas.Enesteotro modelode impuesto, rígidoyhomogéneo,tendenteafomentar la uniformidad disolver ladiferencia.Ellosuponerechazarunmodelo deintegración coordinar perspectivaspluralesymediarentreopciones diversassin de desacuerdoodiferenciación.Elobjetivola integración es Para estaconcepcióndelaintegración,resultacentralidea (Bickerton, Hodson&Puetter, 2015). desde lacoordinaciónvoluntaria,progresivaexpansión desuspoderes En él,tantolosactoreslocalescomotransnacionalespromueven, el queseconstituyeunaentidadcomúnmediantelamutuaadaptación. La integración,enestesentido,esunproyectodinámicoycooperativo actuación suparticipaciónenlacreacióndeunordenjurídicoampliado. a lasdeautoridadesnormativasotrosórdenes,confirmandoconsu diversos operadoresjurídicostratandeajustarsusnormasydecisiones concibe comounfenómenocomplejoyabiertomedianteelquelos sentido políticomásamplio.Conformealmismo,laintegraciónse fundamentalmente eneldebatesobreEuropa,términotieneun Sinembargo, supraordenadas medianteactosjurídico-formales. de competenciasporentidadespolíticasterritorialesainstituciones ámbito jurídico,laintegraciónsehaentendidocomotransferencia entidad aotramásampliadelaquepasaformarparte.Enel En general,laintegraciónsuponeincorporacióndeunagenteo hacerlas vinculantes. ampliadasy condiciones parainstaurarentidadespolítico-jurídicas depende deunaactitudcríticayreflexiva, capazdeirgenerandolas del problemadelaaccióncolectivaanteriesgoscomunes,suprogreso lógica quemuevealaintegraciónesfundamentalmenteresolución desarrollándose enmúltiplesespacios.Siunprimermomentola y políticodeprogresivaintegraciónlaaccióncolectivaqueviene adopte. Eltransnacionalismosuponeengranparteunprocesosocial concebido determinalaconcepcióndederechotransnacionalquese Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 trabajar los operadores jurídicos y que debe ponderarse con el resto de trabajar losoperadores jurídicosyquedebe ponderarseconelrestode y lainnovaciónesunaexigencia normativaafavordelacualdeben orientada alacreacióndeespacios paralaaproximación, lacontestación Esto suponequelagestión de lainterrelaciónentreórdenesdiversos proporciona espacioalaparticularidad ylaiteracióniusgenerativa. junto alrestodecriteriosrelevantes, quéinstrumentoointerpretación transnacional obligaenmuchoscasosalosjuristastener queconsiderar, que interactúan. La pluralidad de fenómenos jurídicos del contexto de cadaunalasesferasqueparticipanydelespacio comúnenel posibilidad dequelasinteraccionesproduzcanla transformación intersección entrelosdistintossistemas—tendrálugar apartirdela particularista —queselimitaalacomparación,convergencia ola unificarlos enunmodeloúnico.Lasuperaciónde un pluralismo de adaptaroaproximar modelosnormativosdiversossinpretender de armonizaciónotrosprocesos,institucionesoprácticas quetratan posiciones. Desdeestaperspectiva,seconsideranpreferibles almodelo normativos diversosparacanalizarinstitucionalmente lasdiferentes integración diferenciadabuscalaaproximación deplanteamientos la seguridaddelastransaccionesyrelacionestransnacionales, de normasuniversaleso,máspragmáticamente,enlagarantía Si laintegraciónuniformesefundamentaencreenciaposibilidad del nacionalismoypolíticasexcluyentes. de acción transnacional capaces de superar elriesgodenuevas versiones quenosecierrenalexterior,nuevos espaciospolítico-jurídicos espacios & Grande,2006,p. 336).Soloestaintegraciónescapazdeproducir plena desdeelpuntodevistaespacial,temporalyobjetivo(Beck respetuosa delaintegración,rebajándoseexigencia deintegración que tolereneincorporenlasparticularidades;yunadiferenciación respetuosa deladiferencia,desarrolladadesdeprincipioseinstrumentos Una «integracióndiferenciada»tieneladoblefazdeunaintegración aprovechar otrasposibilidadesdecooperación—. adoptar políticasonormascomunesuniformes,secorreelriesgodeno —en losámbitosenquealgunascomunidadesnoquierenopueden políticas subóptimas—;y, tercero,elproblemadelasubintegración que muchasvecesúnicamenteseaposibleponersedeacuerdosobre problema delaintegracióndeformada—lanecesidadconsensohace o comunidades enquedichaunificaciónno es oportuna—; segundo, el integración conducenalaunificacióndeámbitosyreglasenespacios primero, el problema dela sobreintegración —losimperativosdela en latransnacionalización(Beck&Grande,2006,pp. 332-333): (Eriksen, 2005).Laintegraciónuniformecausatrestiposdeproblemas se avanzahacianormaseinstitucionesquetrasciendenlaspropias a partirdelacualsereplanteanlasinstitucionesynormasvigentes Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

237 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 238 orientan aesefin,sepuedenmencionarlossiguientes: valores jurídicos(Berman,2007,p. 1235).Entrelosinstrumentosquese 3) 2) 1) coordinar políticas nacionales, intercambiar información y coordinar políticas nacionales, intercambiar información y para superarlos obstáculosderivadosdelas diferenciasnacionales, generales ensuscontextos respectivos,loscualestrabajanjuntos redes defuncionariosoburócratas dedicadosalasmismastareas esa gobernanza global es la cooperación regulatoria transnacional: cooperando conellosenlaregulación. Unmecanismoesencialde de autorregulación,delegando competenciasregulativaso conjuntamente conlosactoresprivados,promoviendo sistemas adoptan políticasalmargendelosprocedimientoslegislativos o públicas nielcontroldesuejecución.Cadavezmás,los Estados oficiales yanomonopolicennilaarticulacióndelasdecisiones modo descentralizadoycoordinado,haciendoquelasinstituciones de losfinessocialesporunapluralidadagentesque opera de gobierno hacialagobernanza.Estaúltimasuponesatisfacción sido analizadoentornoalaideadetransformación desde el desarrollo deredesórganosregulativosdiversaíndole ha Por una parte, cooperación regulativa o ejecutiva: elenorme reconocimiento entreórganosregulativos,ejecutivosojudiciales. Redes ointeraccionesdialécticasydecooperación Comercio (Tuori, 2014,pp. 17-23). Unión EuropeaoenelrégimendelaOrganizaciónMundialdel internacionalistas. Estoesevidenteenelordenjurídicodela al mismotiemporasgosdeconstitucionalizaciónypremisas la dicotomíaentrederechonacionaleinternacionalypresentan individuales, sinotambiéndeórdenesjurídicosqueseresistena supone lahibridaciónnosolodenormas,conceptosodecisiones transnacional. Engeneral,latransnacionalizacióndelderecho planes oproyectostécnicos,económicossocialesdealcance o lacomposiciónmixtadeórganosencargadosgestionar tribunales híbridosconstituidosparaprocesosdetransición o judicialesqueoperanenlosdistintosniveles,talescomo Constitución híbridadeloscuerposlegislativos,ejecutivos complementariedad. hegemónico oregímenesdesubsidiariedad, proporcionalidad o ámbitos deautonomíapararegímenesnormativosdistintosdel de Derechos Humanosyelreconocimiento condicionado de de derechos, elmargendeapreciacióndelTribunal Europeo sería laorientacióndedoctrinaprotecciónequivalente la complementariedadsobreimposiciónyunificación.Tal espacio paralasvariacioneslocales,facilitandoladeferenciay Instrumentos institucionalesointerpretativosquedejen Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 se produceuna tendenciacrecienteenla educación,ladogmáticay la de lanormaaplicable. Conformeavanzala transnacionalizaciónjurídica derecho transnacionalesla que aportalacuestióndedeterminación Una perspectivaparticularmente interesanteparaanalizarelimpactodel externas III.2.2. Aplicabilidad denormas 4) convencionalidad». instrumento deintegracióneseldenominado«control de las convencionesinternacionales.Enestesentido,unimportante tienen eldeberdeinterpretarlasnormasinternasacuerdo con (Trujillo, 2016,pp. 23-24).Delmismomodo,lostribunales compromiso conlaconstruccióndeunmarcojurídico común explicar sobrelabasedelealtadinstitucionallosjuecesysu la fuerza,eldeberdeunainterpretaciónconsistentesolo se puede coordinación deseables.Enausenciadeundeberrespaldado por demostrado sercapazdeproducirmodoindirectoefectos de verse comounpoderosoinstrumentodeintegración queha las decisionesjudiciales.Enestesentido,elsoftlawpuede La inclusióndeargumentostendentesalaintegracióndesde pp. 181-185). continuado quenoproducejerarquíasestables(Barberis,2008, cuya interpretación se desarrollaenunprocesohistórico-positivo sinomeramenteargumentativay naturaleza lógico-deductiva, de razonesdiversas,cuyasrelacionesrecíprocasnoson sentido desdeunaconcepcióndelosderechoscomoconjunto pp. 47-48). Laprácticadeldiálogojudicialtieneespecialmente que rompaconlaexclusividad deunaculturapropia(Tuori, 2014, favoreciendo eldesarrollodeunaculturajurídicatransnacional argumentaciones deinstanciaspertenecientesaotrosórdenes, jurisdicciones handevalorarlaspretensionesautoridady desacuerdos (Berman,2007,p. 1199).Lostribunalesdediversas e interpretativaparamantenerunequilibrioentreuniformidady tribunales participanenunprocesodemutuaadaptacióninformal jurisdiccional propiamentejerárquica,sinoquelosdiversos judiciales. Enmuchosnivelesnoexiste una organización Por otraparte,esnecesarioconsiderarlacooperacióndeórganos democrática adaptadosalamisma(Mercado,2012). conceptualizarla, sinotambiénproponercriteriosdelegitimidad aproximarse aestarealidadnormativanosoloparaexplicarla y la transnacionalizacióndelderecho.Lateoríajurídicadebería mediante estosprocesosesunodelosrasgosquecaracterizan (Slaughter, 2001,2003).Lacreacióndenormasjurídicas desarrollar estrategiascomunesfrenteaproblemasregulatorios 239 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 240 percepción en términosdetransnacionalidad. del derechoexterno permitesalirse deunesquemamonista haciauna (della Cananea,2014).Esta visióndelproblemadelaaplicabilidad la normaoainterpretación deotrosistemajurídico—lexaliusloci internas oelegirentreinterpretaciones posibles,permitiendorecurrira externas pueden, asimismo,seruninstrumentoparacolmarlagunas no sonyasuficientes»(Itzcovich, 2012,pp. 373-374).Lasfuentes adecuadas. «Losargumentosjurídicosformalesexclusivamente internos debería serponderadoconeldeotrasfuentesposiblemente más ponderadas conlasdeotrosórdenes.Elpesounafuente autoritativa de distintosórdenesnosoninconmensurablesydebenser comparadasy jurídico, hablardederechotransnacionalsuponeasumir quelasnormas particular (Berman,2007,pp. 1228-1234).Adiferenciadelpluralismo que considerenlavariedadnormativaconposiblesvínculos conelcaso desde unaaproximación pluralistadébilquerequieredelostribunales externas» (Itzcovich,2012,p. 383),lascualessurgeninexorablemente resolver cuál prevalece.Podría hablarse en estos casosde«antinomias funcional sesolapansinqueningunodeellosseacompetente para o correcta;dosórdenesnormativosdedistintonivelespecialización un tribunalquetengajurisdicciónparadecidirquésoluciónesválida más tribunalessehanpronunciadodemododiferente,sinquehaya mismo espaciojurídicoperopertenecientesadistintosórdenes;doso de hecho:existen dosomásnormasirreconciliablesaplicablesenun de concurrencianormasenlaresoluciónunmismosupuesto El transnacionalismopuedeconcebirseenocasionescomounacuestión de lamutuacomparaciónycooperación. otros órdenes,planteándosecríticamentelaposibilidadyconveniencia estos agentesquevaendirecciónalreconocimientodelaexistencia de transnacionalización implicauncambioenlaactitudyperspectivade la práctica jurídica delosagentes los distintos órdenes implicados. La elección de alguno de estos tratamientos es contingente y depende de derecho externo enderechosubordinado(2005,pp. 1228-1237).La reconocimiento comoderecho;ydelegaciónotransformacióndel del derechoexterno enhechos,estoes,respetodesuregulaciónsin del derechoexterno enderechointerno;deferenciaotransformación del derechoaplicable al derechointerno;incorporación o transformación normativo puededaralasnormasdeotrosórdenes:rechazoorestricción Ralf Michaelshabladecuatroposiblestratamientosqueunorden órdenes sedefineensurelaciónmutua. los casos.Elpapeldecualquierordennormativorespectodelresto operadores jurídicossemantenganajenosaaquellasfuentesentodos habituales deelecciónlanormaaplicable,esonosignificaquelos Aun cuandoestasfuentesnoseanaplicablesconformealoscriterios práctica jurídicasareferirsefuentesexternas (Twining, 2009,p. 243). Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 ejecutivos o judiciales y de agentes privados favorece que la persuasión ejecutivos o judiciales y de agentes privados favorece que la persuasión externa. Laexistencia deredesomúltiples niveles,deórganos de autorregulaciónquedesconfían delautilidadimposición Una concepcióndébildelacoerción jurídicasueleestarligadaamodelos cooperan (Trujillo, 2016). cooperativa entérminosde exclusión delacomunidadagentesque no impuestascoercitivamente consistenenlapérdidadeagencia una perspectivacooperativapluralista.Lassanciones de lasnormas cumplimiento envirtuddelasrazonesqueofrecepara la accióndesde sino en los fines que persigue el derecho. El derecho puede conseguir el que seproponeeslateoríajurídicanocentretanto enlosmedios los beneficiosdelacooperaciónsocialypertenencia.Propiamente, lo fuerza física,sinoquesebasaennegaralosnocumplen lasnormas violenta, nodependedeorganizacionesburocráticasque empleanla de la exclusión odela marginación (outcasting). La marginaciónnoes de laamenazaviolencia,yaquepuededepender delaamenaza argumentado quelaimposicióndelderechonotienepor quédepender confianza ylareputación(Smits,2014).HathawayShapiro(2011)han se reemplazapormecanismosqueevitanlasdisputasapartirdela estatal aotrosmodosdeejecución.Laresoluciónexpostlosconflictos ámbito delojurídico.Diversaspropuestaspasanlaideaimposición realización oejecucióndelderechodesdeconceptosqueamplíanel propuestas quereplanteanlacuestióndelosinstrumentosomodos concepto generaldederechosobrelaideafuerza,sonmuchaslas vigor. Frente alesfuerzodeFrederick Schauer(2015)porrefundarun El debatesobrelarelaciónentrefuerzayderechovuelveacobrar son cuestionesquenopuedeeludirunateoríajurídicaennuestrosdías. imperativo olosdiferentesefectosjurídicosquesoncapacesdeproducir la complementariedadentrelasrecomendacionesoguíasyelderecho o, másprecisamente,authoritativeness(Itzcovich,2012),elvínculoo directamente aplicables(Moran,2006).Elfundamentodesuautoridad permiten formasde«autoridadinfluyente»ejercidapornormasno órdenes distintosyentrevariedadesdenormasmásomenosvinculantes coercitivo capazdehacerquesecumplan.Lasinterrelacionesentre la posibilidaddequesearticulennormasjurídicasinclusosinelpoder (Turégano, 2013)—.Eltransnacionalismoimplicaenmuchasocasiones responsabilidad, antesqueconlasideasdesupremacíaoindependencia tradicional, tiendeaidentificarseenmayormedidaconlaideade derecho, ni del conceptode soberanía —el cual, más allá de su sentido coerción noseconsideraenocasionesunelementodefinitoriodel persuasión impregnanlosestudiossobreelderechotransnacional.La de afiliaciónquegenerancompromisosvinculantesoelpapella Las ideassobrelaarticulacióninformaldenormasjurídicas,lasredes III.3. Coerción Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 241 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 242 estos sistemas suelen teneragenciaspropias desoluciónconflictos. interaccionan de modosdiversosconlos sistemasoficiales.También en laejecucióndelobjetivo paraelquefueronconstituidas,pero ejecución normativas.Tales sistemastienenciertogradode autonomía entramado institucionalexisten mecanismosinternosdeproduccióny o agenciascomolasorganizaciones deestandarización).Encada ámbitos deportivosoreligiosos, hastaorganizacionesnogubernamentales gestión desectoresoactividades socialesparticulares(desdeinternet, públicas másalládelosEstadosoenvirtudsumejor capacidadde sociales confuncionesregulatoriaspropias,afaltade instituciones conviven, enelcontexto transnacional,unapluralidaddeinstituciones instituciones públicaslocales,nacionales,regionalese internacionales con otrossistemasdemodocoordinadoodescoordinado. Juntoconlas con otrosaparatos.Enefecto,lossistemasjurídicosoficiales coexisten institucionalizado quecoexiste, demodocoordinadoodescoordinado, de órganosformales,ejecutadasyaplicadasenelmarco deunaparato sistemas jurídicosoficialesyextraoficiales. Setratadenormasemanadas conjunto denormaslegisladasyjudicialesproducidas en elmarcode Forma partedelderechotransnacional,enprimerlugar, todoel en lasconcepcionesdelanormatividadyateorizadas. de normasalateoríaomeramentecambioscuantitativoscualitativos transnacional obligaarepensarlanecesidaddeincorporarnuevostipos más ampliaquelapropiadelEstadoliberallegislativo,elcontexto Si elEstadoconstitucionalreclamaunatipologíadenormasjurídicas III.4. Norma indirecto entodoslosámbitosdelderechotransnacional. de lacoerción,cualsiguedesempeñandounpapelsecundarioo Si estoesasí,creoquenodebemosabandonartanrápidamenteelpapel de legitimaciónparaelusodichacapacidaddentrociertoslímites. de normasnoestatales;almismotiempo,estándotadosinstrumentos capacidad coercitivaquepuedearticularseparagarantizarlaefectividad ámbito transnacional.Eneste,losEstadosretienenunaimportante esquema másadecuadoparaplantearlacuestióndecoerciónenel contra quienesviolanlasreglas»(2011,p. 300).Creoqueesteesun pueden utilizaragentesnomiembrosdelrégimenparaejercercoerción de confiarenmecanismosinternosimposición,lossistemasjurídicos instrumentos internoscoercitivosdeimposiciónsusreglas.«Enlugar de considerarjurídicounrégimennormativoquenodisponga externalizado deimposiciónqueadmiteconceptualmentelaposibilidad 2012, p. 520).Sinembargo,HathawayyShapiroproponenunmodelo genera enlapropiaestructurainternaderedrelaciones(Cotterrell, se basaen un tipode coerción distinta de la coerción estatalquese movilización degrupospresión.Enestesentido,laautorregulación s ea mayor. Lasredesaumentanenrapidezyextensión lacapacidadde Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 a versemenos comoelproductodeuna voluntad política y, por el cuanto ladefacilitar formasdeacción.«El derechotiende,lógicamente, la funcióndelderechonoes tanto ladeprescribir(ordenarconducta), mayores márgenesdediscrecionalidad (Calvo,2012).Enestemodelo, deben desarrollarunrazonamiento prácticocomplejoquesupone valores socialesporórganos que,ensucumplimientoyaplicación, orientan hacialaconsecución deobjetivosolarealizaciónfinesy desarrollo enelcontexto actualhasidoeldelasnormasfin.Estas En tercerlugar, unodelostipos de normaquehaexperimentado mayor ofuncionales. normativos extra-oficiales elementos normativoseinstitucionalesconlosqueactúan, sistemas respecto delossistemasoficiales,constituyendo,junto con elrestode así reconocidasporunordenjurídicooficial.Estolasdota deautonomía normas consuetudinariascomoderechoconindependencia dequesean de conflictos).Losqueparticipanentalesrelaciones identifican esas elementos quesuelenvincularseainstitucionespropias deresolución interpretativas, estándarescontractuales,ocódigosdebuenas prácticas; (entre estasúltimas,encontramosreglas,procedimientos,cláusulas interactuando conotrasnormasdesistemasoficialesyno rigen lasrelacionesprivadaseconómicasenelámbitotransnacional, Son tambiénusosyconvencionesgranpartedelasnormasque común enesosgrupos. vivida enlosgrupossocialeseinterpretarlaconformeasucomprensión intentan, cadavezmás,adaptarsunormativaalarealidadjurídicaquees dentro delmismo.Losordenamientosestatalesointernacionales la validezyposicióndeestasnormasenelsistemavienendeterminadas normas consuetudinarias son fuentes de los diversos sistemas oficiales y otros sistemasnormativosquesonhegemónicos.Enelsegundocaso,las social almargendelasinstitucionesjurídicasyqueseafirmanfrentea normas einstitucionesqueseoriginaninterpretanenunapráctica mismo sistema.Elprimercasoseempleaparareferirsealossistemasde como eneldeunafuentejurídicaquecompiteconotrasfuentesun derecho consuetudinario tanto en elsentidodeunsistemaautónomo normativas basadas en lo fáctico, en el derecho no escrito. Se habla de En segundolugar, hanvenidorecobrandoeficaciajurídicamodalidades la privatización(Ferrarese, 2014,p. 54). en elmundoactualporsucapacidadparaadaptarsealatendenciahacia intereses. Ambasformasdeproducciónjurídicasehanvueltocruciales cuanto modelomásadecuadoparalaconciliaciónyelequilibriode específicos enel corto plazo, asícomopor el derecho jurisdiccional,en producción jurídica,conlasquesebuscaninstrumentosútilesparafines abstracción sehanvistodesplazadosporformascontractualesde La leyy, engeneral,lostiposnormativosdotadosdegeneralidady Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 243 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 244 vinculante, no está incorporado a las fuentes formales del derecho, no vinculante, no estáincorporadoalasfuentes formalesdelderecho,no contrasta con elhard lawporelhecho dequecarecefuerza de normasregulativasque tiene efectosjurídicosyque,sinembargo, el conceptodesoftlaw.Engeneral,estetérmino se refiereauntipo En cuartolugar, algunasdelasideasqueheseñaladosesolapan en pp. 49ss.). agentes públicosyprivadosguiadospordiferentesmetas (Laporta, 2014, medidas seadoptanenprocesosdenegociaciónentreuna pluralidadde Ello implicaquelasnormasnoimponenfinesuobjetivos, sinoquelas de interesesobienentérminosorientacióndébil laactividad. este caso,sedescribenobienentérminosdecoordinación ocomposición sino redesdeórganosconconsiderableautonomía.Las relaciones,en que seejercemediantenormashabilitandecisiones discrecionales, desde lasnormas,sinodeuna«gobernanza».Nohaytanto ungobierno un casoasí,nosepuedehablarpropiamentedegobierno ejercido cuyo origennopuedeserdeterminadonicontroladocon precisión».En pautas deregulaciónlaactividad,sinoreticulares autónomas El casoextremo seríaaquelenelque«nohayunafuenteconocidadelas resto comoprocesodeaprendizajemutuo. mediante instrumentosnacionalesflexibles, evaluandolaactuacióndel objetivos yprincipiosgeneralesdeorientaciónquehanalcanzarse competencias endiversosámbitos,perodefinenelámbitoeuropeo para realizarobjetivoscomunes.LosEstadosmiembroconservanlas tiene elobjetivodelograrlaconvergenciaentrelaspolíticasnacionales regulatoria. El«métodoabiertodecoordinación»laUniónEuropea o procedimientosdeconformidadyotrasformascoordinación los conveniosparaelmutuoreconocimientodeestándaresregulatorios entre reguladorespúblicosoestosyactoresprivados.Eselcasode administrativas derivadasdelaaccióncolectivaredescooperación coordinadas. Existenendistintosnivelesnormasydecisionestécnicas de losórganosadministrativosrequierenunapluralidaddecisiones En muchoscasos,ladefiniciónyejecucióndelosobjetivosregulatorios de esanorma»(Berman,2005,p. 499). apoyar, suplementar, contradecirosuplantarlosrequerimientos formales opera realmente una norma dada sobre elterreno, de modos que pueden o corporaciones.«[E]stosburócratasdeterminanengranmedidacómo agentes quedesempeñantareaspúblicas,desdefuncionarios,agencias derecho seconvierteenunacomplejaestructuraderelacionesentre actual, burócratasencargadosdeejecutarlasnormaseneldíaadía.El ha determinadoelcrecientepapelquedesempeñan,enderecho social» (Atienza, 2010,p. 13).Laexpansión deestemodelonormativo medio paraobtenerciertosfines,comounmecanismodeconstrucción contrario, adquieremásimportanciaunavisióndelderechocomoun Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 heredadas alaluzdetransnacionalidad jurídica. cómo sehanreinterpretado algunasdelasconcepcionesdelderecho conforme evolucionanlosfenómenos jurídicos,planteoacontinuación que elconceptodederecho seconstruyeyreconstruyesocialmente 2012, p. 504).Considerando,como afirma Frederick Schauer(2005), quelosfilósofoshanconstruido»(Cotterrell, de naipesteórico-jurídico si ignorarlarealidadjurídicaenestecontexto «socavatodoelcastillo de nuestrosdías(Besson&Tasioulas, 2010,pp. 7-8),cuestionándonos conceptuales ynormativosdelateoríajurídicadesderealidad jurídica una «jurisprudenciaespecial»,sinodereplantearlos presupuestos se tratadeconstruirunateoríajurídicatransnacional como temade Sinembargo,no nuestras categoríasconceptualesteórico-jurídicas. La nuevarealidadnormativatransnacionalobliga amodificar (Ferrarese, 2014). una «revoluciónblanda»,congravesconsecuenciaspolíticasyjurídicas garantías delalegalidadyproduciendoloquesehacalificadocomo de ciertascategoríasanálisisacabesuponiendorebajarenexceso las Sin embargo,nodebedejarsedeladoelriesgoquelaaceptación una funciónenelanálisisdelderechotransnacionalcontemporáneo. instrumentos deintegraciónointerpretación.Elconceptopuedecumplir modelos normativos,comolasnormasdefinolosprincipios,ciertos en larealidadgradosdiversosyqueestámásomenospróximoaotros de normas. Más bien,el concepto aludea un caso, noconfiguranunacategoríacerradaeindependientedeotrostipos del queemana(Escudero,2012).Loscaracteressoftlaw,entodo de consideracióncomofuentedelderechoolaincompetenciasujeto abierto e indeterminado que demandaundesarrolloposterior, sufalta o persuasivo,laausenciadesanción,sunojusticiabilidad,carácter cuestiones tandiversasyproblemáticascomosucarácterorientador derecho novinculante,expresión queessusceptibledereferirsea law enelámbitodelaautorregulación;quésentidoseconsidera soft law,siespordefiniciónunaautoridadpúblicaocabehablarde pueden mencionarlassiguientes: quién es la autoridadnormativadel para unateoríajurídicatransnacional.Entredichascuestionesse las muchascuestionesteóricasqueplanteaesteconceptoesesencial comportamientos quefundeciertasexpectativas. Elesclarecimientode deberes todo loanterior, losobjetivosquepretende.Apesardeello,impone tiene garantíasformalesqueasegurensucumplimientoonologra,por Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV.

APROXIMACIONES A LA REALIDAD JURÍDICA TRANSNACIONAL DESDE LA IUSFILOSOFÍA y tiene la pretensión de generar una regularidad de prima facieytienelapretensióndegenerarunaregularidad que se presenta continuum quesepresenta 245 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 246 los criteriosde validez(1990,p. 118). pp. 132, 117),ypuede establecernormaspara elposibleconflictoentre asumir unaenormevariedad deformas,simplesycomplejas(1990, regla dereconocimientoesuna reglaúltima,sibiensuexistencia puede regímenes jurídicosenunsistema jurídicocoherente.SegúnHart,la existe unaúnica regla dereconocimientobásicaqueunalosdistintos entre dichossistemas.Enel contexto transnacional,esevidentequeno hartiana permitedarcuentadeesadiversidadylosposibles conflictos sociales puedenregirsepornormasjurídicas.Laregladereconocimiento que laanteriorreconstrucciónpermitereconocerdiferentes grupos interaccionan unadiversidaddesistemasjurídicos,en lamedidaen la compensaciónadecuadapordaños).Enelcontexto transnacional determinado porlamoralidadsísola(porejemplo, en relacióncon en aquelloscasosqueelcomportamientocorrecto nopuedeser comportamiento ysolventarlasdudaseimprecisiones, especialmente el sentidodequesololasreglasjurídicaspuedenguiar cualquier conforme aconviccionescomunes;y, entercerlugar, decisivas,en tratan problemasdedistribuciónycompensacióncargasbeneficios en segundolugar, aptasparalajusticia,encuantoquesonreglas parte deunamayoríapreponderantelosmiembrosdelgruposocial; multilaterales, estoes,quedependendeuncompromisorecíprocopor las reglasjurídicasprimariasdelsiguientemodo:enprimerlugar, como y lasnormasinternacionales(1990,capítuloX),vonDanielscaracteriza de etiqueta(1990,pp. 107-109),lasreglasmoralescapítuloVIII) Inspirado enlasdistincionesqueHartefectúarelaciónconreglas secundarias nialconceptodefuncionarios. respecto deotrasreglassociales,sinnecesidadaludira encontrarse criteriosdediferenciaciónlasreglasjurídicasprimarias Detlef vonDaniels(2010)consideraqueenlostextos deHartpueden permitiría darcuentadelarealidadjurídicaenelcontexto transnacional. de derechobasadoenelconceptomásgenéricorégimenjurídico que resultaninstitucionalizadosporlasreglassecundarias.Unmodelo entre regímenesjurídicosysistemasjurídicos,siendoestossegundoslos en laidentificacióndelojurídico,asumiendoposibilidaddistinguir hecho acostadeprescindirlarelevancialasreglassecundarias normativa (Waldron, 2008).Enalgúncaso,esaadaptaciónseha reconocimiento dereglas,másaptaparadarcuentalapluralidad su concepciónnormativadelderechoenlaprácticadeaceptacióny basada enlasnocionesaustinianasdesoberaníaymandato,Hartcentró jurídica contemporánea.Frente alaimagenjerarquizadadelderecho de la que se ha tratado de adaptar lateoría del derecho a la realidad central enlatradiciónpositivista,hansidogranpartevíaatravés Las reinterpretacionesdelajurisprudenciaanalíticaanglosajona, IV.1. elpositivismojurídico Desde Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 tres sentidos. En primer lugar, es posible que la misma realidad jurídica para aproximarse alaconceptualización delderechotransnacionalen del puntodevistaexterno. Lacuestióndelaperspectivaesimportante jurídica: laconsideracióndelderechocomohechosocial ylarelevancia contiene unaaportaciónesencialparadarcuentade ladiversidad descentralizado yheterogéneo cuenta delaposibilidadhablardelderechocomoconjunto deórdenes El positivismojurídicohasidocriticadoporsuincapacidad paradar competencial (Maduro,2003,p. 95). (Walker, 2003) y no existe un acuerdo último en relación con el reparto existe unanuevarealidadjurídicaenlaquelasjurisdiccionessesolapan disienten acercadequiéntienelaúltimapalabra.En este contexto, de validezyautoridadencompetencialosoperadoresjurídicos no está resueltaporelderechoen la medida en queexisten pretensiones Barber, 2006).Además, lorelevanteeselhechodequeesacontradicción sistemas queregulanlosmismossupuestosdehecho(Waldron, 2008; la posibilidaddecontradicciónentrenormaspertenecientesadistintos el delaexistencia deunapluralidadnormasysistemas,sinoel sistema. Pese aello,elproblemadelderechotransnacionalnoessolo de lascuales,sinembargo,soloorganizareglasquepertenecenasu transnacional, sinounavariedaddereglasreconocimiento,cada no existiría una única regla dereconocimiento que unifique el derecho regímenes jurídicosqueseorganizandemodosdiversos.Ensuesquema jurídica comolarealidadtransnacional,enqueexiste unadiversidadde La teoríahartianapermitiría,portanto,darcuentadeunarealidad definida porHart. estatal puedensatisfacerloscaracteresdelareglareconocimiento 1983). Sinembargo,tambiénotrossistemasnormativosdistintosdel una reglasuperioralaqueestánsubordinadosambossistemas(Hart, que presuponernecesariamente,comosupusoKelsen, laexistencia de afirmar laexistencia dediferentessistemasjurídicosestatalessintener allá deunareglareconocimientodada.Hartasumequeesposible dos limitacionespermitenafirmarquesiemprehayalgofueraomás siempre limitadaensuámbitodepoder(vonDaniels,2010,p. 132).Estas de personassujetasalsistemajurídico.Ensegundolugar, lareglaestá regla dereconocimientoestálimitadaensuámbitoaplicaciónalgrupo práctica presuponeunaslimitacionesimplícitas.Enprimerlugar, la solo Sin embargo,laregladereconocimientocontieneloscriteriosúltimos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 sentido, Letsas(2012, pp. 88-91). (Raz, 1979,1980).Véase,eneste plurales a órdenes los sistemasjurídicos queabrelateorización de más flexible concepción una Raz, hanplanteado como dela Joseph otras propuestas, corriente, de Kelseny jerarquizada unitaria la concepción deesta representativas y Hartsonconsideradas de launidadlossistemasjurídicos.Sibienesciertoque un tratamientouniformedelproblema que nocontiene Debe señalarse,sinembargo,queelpositivismo jurídicoesunacorrienteamplia de un sistema. La propia concepción de la regla como dentro deunsistema.Lapropiaconcepciónlareglacomo 1 . Sin embargo, el positivismo jurídico . Sinembargo,elpositivismojurídico 247 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 248 contradictoria exige unpuntode vistaexterno. en elotrosistema(2010,pp. 166, 164).Describirestarealidad dualy tienen porquéserrecíprocas: puedennoencontrarunareglacorrelativa a laprácticadealgúnotrosistema jurídico.Sinembargo,lasreglasno rules)» tienenunadoblefaz:son reglasdeunsistemaqueserefieren externas, alasque vonDanielsdenomina«reglasdeenlace(linkage esas relacionesdecomplementaciónoreconocimiento denormas realidad (vonDaniels,2010,pp. 163-164).Lasnormasqueestablecen los participantesenunodeesossistemascapturasolo una parte de la sistema jurídicoenconflicto.Enestecaso,elpuntodevista internode sistemas, pudiendoexistir posicionescontradictoriasdentrodecada de vista sobre el reconocimiento ointegraciónde normas de otros En tercerlugar, esnecesario reconocer unadiversidaddepuntos renegociación. criterios ysuorganización;sinoqueambosaspectosestán encontinua que soninsuficientes.Noexiste unaprácticaconvergenteacercadeesos numerosos subcriteriossuponedeformarlaparaadaptarlaacategorías derecho supranacional,aunaregladereconocimientocomplejacon adaptar larealidadjurídicatransnacional,oloscasosmásavanzadosde de reconocimientoqueoperaencadarégimenjurídico.Tratar de no puedenserniidentificadasresueltasporningunadelasreglas Las contradicciones quetienen que afrontar los operadores jurídicos se vayanarticulandoconjuntamentenuevossignificadosyrelaciones. 1999,pp. 119-120),demodoque de losotrosórdenes(MacCormick, cuenta lasconsecuenciasdesusdecisioneseinterpretacionesrespecto política encuantoque,desdesupropioordenosistema,debentener La funciónquedesempeñanlosoperadoresjurídicostieneesadimensión mutuas. Sinembargo,estanoessolounarealidadjurídicasinopolítica. sino deunainteracciónreflexiva enlaqueseproducentransformaciones No setratasolodeunameratoleranciaconstitucional(Weiler, 2003), mismo ámbitosocialeinteraccionaconelresto(Berman,2007,p. 1158). espacios jurídicoshíbridosenlosquemásdeunrégimenjurídicoocupael la realidad jurídica. No solo existen múltiples sistemas sinotambién manifiesto lainsuficienciadeunanormaúltimaparadarcuentatoda En segundolugar, esaperspectivaexterna sirvetambién paraponerde puntos devistainternos(Bayón,2007,p. 122;Krisch,2005,323). estando estaasunciónenconflictoconlaqueseadoptadesdeotros conforme a la que los diversos órdenesaparezcan supraordenados, interno, cadaparticipanteacepteunaúnicaregladereconocimiento una perspectivaexterna, lacualnoexcluye que,desdeelpuntodevista la autoridadjurídicaúltima.Sinembargo,visiónpluralestáimplícitaen aceptan reglasdereconocimientodiferentesqueconcibendiversamente plural seapercibidademododistintoporquienesintervienenenellay Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 institucional». En los sistemas jurídicos estatales, la fuerza institucional, institucional». Enlossistemasjurídicosestatales, lafuerzainstitucional, y lesreconocen demodovariablealgúngrado de«intensidad»o«fuerza instituciones mutuamentereferentes quedetentanpoderesnormativos razones perentorias,independientes delcontenido,enuncontexto de en circularidadoindeterminación. Así,empleanlaideadenormascomo teoría jurídicadeproporcionar unaconcepciónde«official»sinincurrir de laprácticalosfuncionarios delsistema,dadalaincapacidadde critican laconcepciónhartianadelasfronteraslegalidad apartir nuestros díassinrenunciaraunaciertanocióndeorden. Estosautores adaptar latradiciónjurídicaanalíticaapluralidad normativade propuesto unateoríainterinstitucionaldelalegalidad quepermite Siguiendo estaspremisas,Keith CulveryMichaelGiudice(2010) han (Bengoetxea, 2015b,p. 63). los sujetosusanparaguiarsucomportamientoycriticarlas desviaciones desarrolla deunmodopredecibleeinteligible,conforme anormasque una realidadsocialencuantoqueacontececuandola vidasocialse producción porunaautoridaddada.Todo ordennormativoes siempre Y, porotraparte,daprioridadalusodelasnormas,antesqueasu ordenamientos normativoscondistintosgradosdeinstitucionalización. para definirlojurídico,asumiendolaposibilidaddequecoexistan varios concepto institucionalprescindedelanecesidadconceptualdelEstado representar lacomplejidadjurídicacontemporánea.Enefecto,el El conceptoinstitucionaldelderechosehaconsideradoidóneopara Weber o Hoebelpermiten asumir teóricamente lapluralidadjurídica. de secundarias oconstitutivascomolatradiciónsocio-científica Tanto latradicióniusteóricaqueenfatizarelevanciadelasreglas 1991). abstractos, sinoqueseconcibentambiéncomohechossociales(Pintore, institucionales, loscualesnosereducenacontenidossemióticos que lasnormas,conceptosyórdenesnormativossongeneranhechos administradores yaplicadoresdederecho.Y, entercerlugar, implica igualmente conformadaspornormas,constituyenórganosgeneradores, En segundolugar, suponetambiénquealgunasdeesasinstituciones, que sevansistematizandoyreconstruyendoenlaprácticainstitucional. instituciones queconstituyenentramadosdefines,principiosyreglas formada porinstitucionescomoelcontrato,lahipotecaomatrimonio, Ello supone,enprimerlugar, queunaparteimportantedelderechoestá institucional (MacCormick&Weinberger, 2007). 1986;MacCormick, concibe el derecho como un orden normativo de Neil MacCormick, institucional delderecho,inspiradafundamentalmenteenlostrabajos jurídica contemporáneahasidolaideadeinstitucionalización.Lateoría anglosajona, otrafuentedeadaptaciónlateoríajurídicaarealidad Frente a la anterior reinterpretación de la tradición positivista IV.2. unateoría institucionaldelderecho Desde Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 249 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 250 (1988, p. 878).BrianTamanaha (2001a)consideraquees posibleevitar derecho ynos encontramossimplemente describiendolavidasocial?» hace yabastantesañosSally Engle Merry, «¿dóndedejamosdehablar presente engranpartedelas relacionessociales.Comosepreguntaba que estesevuelvaprácticamente indistinguibledelaspectonormativo transnacional puedellegar a ampliartantoelconceptodelojurídico Una aproximación sociológica a losfenómenos normativos enel contexto de unterrenoquenecesitaserexplorado (Cotterrell,2012,p. 505). análisis empíricoyayudaraorientarlaprácticajurídica,esto es,unmapa sino aproporcionarunmodeloprovisionaldederecho para facilitarel averiguar «quéesrealmenteelderechoenalgúnsentido intemporal», teorización querequiereelderechotransnacionalnodebe orientarsea relevantes denuestrosdíascomoejemplosimperfectos de derecho.La insuficientes encuantoquepresentanalgunosfenómenos jurídicos evaluar losfenómenosjurídicos.Lasteoríasjurídicasdominantes son en queellofavorecenuestracapacidadparadescribir, comprendery discutiendo acercadelaconceptualizaciónlojurídico enlamedida solotienesentidoseguir Desde unaperspectivasocio-jurídica, IV.3. unateoría socio-jurídica Desde funcionarios “jurídicos”»(Tamanaha, 2001b,p. 9). grupo (incluyendolospropiosfuncionarios)identificanytratancomo es quienquieraque,comocuestióndeprácticasocial,losmiembrosdel cuáles sonlosusosoconvencionesgenerales.«Unfuncionario“jurídico” que elproductodeciertasinstitucionesesderechounacuestión requiere unelementoadicionaldecarácterconvencional.Determinar derecho de otrasformasnormasinstitucionalizadas. Dichadistinción que permitedarcuentadelpluralismojurídiconologradistinguirel sealertadequelavisióninstitucionalista Desde premisassocio-jurídicas, el marcodelEstadonación. interacciones desbordanlosconceptosdelateoríajurídicaelaboradaen p. 64). Larealidadinstitucionalescadavezmáscomplejaysusmúltiples (Patterson, 2016, difuminar loslímitesentreelderechoyno-derecho en uncontexto institucionaltienenelefecto,conpasodeltiempo,de dialógicas ydemutuocompromiso.Lasmutuasreferenciaslafuerza opinión delosautores,laorganizacióntalesjerarquías,sinoprácticas este mododeoperarpuededarlugarnoexigen necesariamente,en de lasdecisionesmutuas.Lasdiscrepanciasycontradiccionesaque distintos órdenesnormativospuedenreferirsealafuerzainstitucional de relacionesjerarquíalasinstitucionesjurídicaspertenecientesa Culver yGiudiceconsideran,sinembargo,quetambiénenausencia depende delaestructurajerarquizadanormaseinstitucionesjurídicas. o capacidad de resistir el efecto de otras normas en competencia, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 27ss.). Adoptar una perspectiva teórica el quesedesarrolla (2001,pp. 27ss.).Adoptar unaperspectiva teórica económicas, institucionales, ideológicas e históricasdelcontexto en el derechocomounarealidad autónomadelascondicionessociales, tiene unenormeriesgode ser superficialeinteresado,alconsiderar hablar de una homogeneización global. Este enfoque, según Twining, estructura conceptualpresente entodosistemajurídicoyquepermita La generalizaciónnosupone queelanálisisteóricosereduzcaauna permita apreciardemodocomprehensivoelderecho enelmundo. consiste enunateorizaciónconceptual,normativay empíricaque Su propuestadeunajurisprudencia«general»o «cosmopolita» conocimiento empíricodelmundoreal. del derecho,peroqueeseanálisisnecesitasersensiblea losavancesdel Considera queelanálisisconceptualesunapartenecesaria delestudio derecho estatal,hasidoincapazdemostrarlarealidad jurídica global. de actualizarlateoríajurídicaque,construidasobreel paradigmadel crítica desdeelpuntodevistaexterno. Twining insisteenlanecesidad a laimportanciadelascuestionesmoralescomocriterio deevaluación trata dehacergeneralizacionesfundadassobreelmismosinrenunciar del derechoqueseconstruyesobreunavisiónsocialderecho.Así, una concepción escrito. Declaradoiuspositivista,vuelvealaraízde revisión delatradiciónnuestradisciplinaen la líneaqueasumeeste el otro,esladeWilliam Twining. Estees unautorfundamentalenla empíricos, porunlado,ylascuestionesconceptualesnormativas, Una aportaciónesencialqueplantealacontinuidaddelosproblemas entendidos enunsentidoamplioyplural»(Calvo,2012,p. 46). se elijadebería«facilitarlacomprensióndelosfenómenosjurídicos e incurreencircularidad.Presuponequeelconceptodederecho presenta comounateoríadescriptiva,perocontienepremisasimplícitas comprender elderechotransnacional.Noobstante,esciertoquese aportaelementosesencialespara La aproximación socio-jurídica debiendo tenerlosencuentayconfrontarlos(Tamanaha, 2001a,p. 233). normativos quecoexisten formanpartedelentornodelosotros, iguales pretensiones de constituir el derecho. Los respectivos sistemas en lamedidaqueunmismocontexto socialcompitangruposcon permite concebircomoderechodiversasmanifestacionesnormativas, que sedesenvuelve(Calvo,2012).Estaconcepciónconvencionalista una perspectiva alejada de la praxis y el contexto institucional en el social alateoríajurídicaevitaquenuestradisciplinaquedeancladaen derecho (Tamanaha, 2001b,p. 18).Laincorporacióndeestadimensión «derecho». Elderechoestodoaquelloaloqueatribuimoslaetiquetade los miembrosdegrupossocialeshanllegadoavereidentificarcomo que puededarsecuentaentérminosconvencionales:derechoeslo la expansión ilimitadadelojurídicosiconsideramosunhechodel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 251 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 252 como cuestiones transnacionales(Shaffer, 2015,p. 197).Por unaparte, jurídicos porparte delosjuristas,modo talquepasenaservistos y, ensegundolugar, uncambioenlapercepcióndelosproblemas que pongademanifiestolos modoscomplejosenqueoperaelderecho, Los cambiosjurídicosrequieren, enprimerlugar, unanálisisempírico presenta especialinteréscomo aproximación alarealidadtransnacional. En elcontexto actual, esteplanteamientoempíricoypragmático teoría descriptivaacercadecómooperaelderecho. realistas jurídicosestánespecialmenteinteresadosen desarrollar una contexto socialdeterminado.DeacuerdoconBrianLeiter(2007),los efectos socialesproduceycómocambiaeneltiempo a partirdeun realmente loqueesderecho,cómosedesarrollaenla práctica,qué base deunatradiciónjurisprudencialquecuestionacómo sedetermina concepción realistadelderechotransnacionalhadeconstruirse sobrela el derecho,enlamedidaqueestudiarlasreglasnoes suficiente. Una la necesidaddeanalizarydescribirprácticajurídicapara comprender derecho enacción.Estadistinciónpretende,entreotras cosas,mostrar especialmente enlaseparaciónentreelderechosobrepapely análisis delderechotransnacional.Lateoríajurídicarealistahainsistido una consideraciónpropiaporlaespecialaportaciónquepuedehaceral apartado diferente.Sinembargo,creoqueelrealismojurídicomerece jurídica realistaseríarazónsuficienteparaquenotuvierasentidoun ylateoría La evidentecontinuidadentrelosestudiossocio-jurídicos IV.4. unateoría realista Desde delderecho niveles esunacuestiónempírica(2009,p. 59). esos factorescontextuales sonsimilaresouniformesenvariosámbitos se tieneencuentalasdiferenciascontextuales. Laextensión enlaque los conceptosabstractospuedensergeneralizacionesinadecuadassino el contexto institucionalyprácticoenelquesonempleados.Por ello, conceptos ygeneralizacionesjurídicossolopuedensercomprendidosen jurídicos queatraviesandosomástradicionesculturasjurídicas.Los en quégradoesfactibleydeseablegeneralizaracercadefenómenos generalizaciones. Elnúcleodesupropuestaeslanecesidadplantearse o niveles,interpretándolos,analizándolos,comparándolosyhaciendo de lasideasyfenómenosjurídicosdosomástradiciones,órdenes Twining proponeunajurisprudenciageneralcomoestudioteórico debe serconsideradacomoproblemática(p. 20). En estesentido,lapretensióndeunateoríajurídicauniversalygeneral pluralismo ylacomplejidaddeherenciateóricaglobal(2009,p. 17). las semejanzassobrediferencias,dejandodeladolariqueza,el construir grandesteoríasgenerales,buscandouniversalesyenfatizando global puedefavorecertendenciasreduccionistasquepretendan Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 procesos socialescomplejos (Shaffer, 2015,p. 204). o determinaelsignificadopresente ofuturodelderechoimperativoen el cualpuedeserconsiderado comounmaterialjurídicoqueconfigura como materialjurídicoincipiente, loquepermitedarcuentadelsoftlaw, pp. 1358-1359). Eltérminoincluyetambiénaquelloquese manifiesta que serelacionedemododiscernibleconlojurídico(Llewellyn, 1940, para referirsedemodoinclusivoacualquierfenómeno en unacultura ideal deformasjurídicasycreónuevostérminos,comoel de«lawstuff», carácter imperativo.Karl Llewellynnopensabaqueexistiera ununiverso de otrasjurisdicciones,oinclusoamaterialesjurídicos quenotienen los operadoresjurídicosanormasdeotrosórdenes odecisiones y abiertadelasfuentespermitedarcuentalainvocación quehacen todos losniveles»(Bengoetxea, 2015a,p. 174).Esaconcepciónpráctica la interacciónycooperaciónentrelasjurisdicciones pertinentesen y posiblemente aplicables diversidad delasleyes «complejidad y a la los teóricosdelderecho,amostraralgunasensibilidadoreceptividad» los realistashasidomáslimitado,sonellos«máspropensos,entre de decisiónparaadoptarsusdecisiones.Sibieneluniversojurídico como conjuntodenormasalquerecurrenlostribunalesyotrosórganos práctica permiteadoptarunconceptoampliodefuentesdelderecho a partirdelainteraccióninstitucionesyactores.Yestaperspectiva práctica ydedinámicaprocesal;endichostérminos,elderechoevoluciona El realismojurídicopermiteconceptualizarelderechoentérminosde ahora independientes. y seincrementanlasinterrelacionesentreámbitosnormativoshasta las fuentesyelnúmerodeactoresquehaceneleccionesinterpretativas de modosdiferentessemultiplicanenuncontexto enelqueseamplían posibilidades enlasquedisposicionesnormativaspuedeninterpretarse condiciona eltratamientoquelesproporcionanlosjuristas.Las comoproblemastransnacionales de muchosproblemassocio-jurídicos de actorespúblicosyprivadosenespaciosplurales.Lapropiapercepción actores jurídicosexige atendersusinterrelacionesconunamultiplicidad y laevolucióndelderecho.Enelcontexto actual,esaactuacióndelos atribución designificadosjurídicos,laresoluciónproblemasprácticos derecho en elpapelquedesempeñanlasinstituciones ylosactoresenla Por otraparte,elrealismojurídicohacentradosuconcepcióndel adaptación constantedelderechoenunmundocambiante. la acciónjurídica.Lascondicionesdelespaciotransnacionalexigen una previo acercadelcontexto socialydelasconsecuenciaspotenciales efectos yatenderproblemassocialesexige unconocimientoempírico conocer el modo en el que el derechotransnacionalpuede producir Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 253 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 254 para disponer de un marco que haga posible en cada caso preservar la para disponer de unmarcoquehagaposible encadacasopreservarla la teoría normativa, en la medida en que es necesario recurrir a ella considera queexiste unaconexión natural entrelateoríajurídicay de JürgenHabermassupone unaaportaciónfundamental.Esteautor concepciones pospositivistas esesencial. Por una parte, laconstrucción global, elpensamientodedos autoresquenoseadscribenpropiamentea Creo queenlaconformación deunateoríadelconstitucionalismo transnacional comountodo(Kumm, 2005,p. 287). dadas lasexigencias normativasquejustificanlaprácticajurídica la mejorinterpretaciónderelaciónentrenormasdistintos órdenes existentes. Lapreguntarelevante,enestecaso,seríalarelativaacuáles si atendemosalosprincipiosquemejorjustificanlasprácticas jurídicas concepción notienesentidohablardepretensionesrivales desupremacía (Letsas, 2012,pp. 102,107).Adiferenciadelpositivismo,desdeesta mayor medidaposible,unavisióncoherentedelosderechos humanos órdenes, sinoquetodossusoperadorescooperanparadesarrollar, enla fundan. Deestemodo,noexiste unconflictodramáticoentrelosdistintos seguirla, noenvirtuddesuautoridad,sinoporlasrazonesmoralesquela los principios y fines comunes, otros operadores tienen una razón para órdenes queconcurrenhaestablecidounainterpretaciónparticularde como integridad,unavezqueunoperadorjurídicodecualquieralos y finescompartidos.Conformeaunaconcepcióndelaintegración tradiciones distintas,medianteelrazonamientobasadoenprincipios se asociaalaposibilidaddeunacomunicaciónjurídicaglobal,desde de asegurarlapazylosderechosaescalaglobal.Y, ensegundolugar, constitucionalización de las relacionessupraestatales, comoúnicomodo de un gobierno mundial,sino que se vincula, en primer lugar, a la Esta tesisnoseconsideranecesariamentevinculadaalaexistencia transnacional, favorablealaconfiguracióndeunordenjurídicoglobal. En general,estaposiciónimplicaunaaproximación monistaalderecho p. 576). descentralizado querealiceunsistemadefinesyvalores(Besson,2011, papel delosjueceseneldesarrollounordenjurídicointernacional del derechoaloDworkincomobaseparadarcuentarelevante internacionales tiene un peso indudable laconcepción interpretativa esa necesidad(Atienza, 2010).Enlateoríayprácticajurídicas del juristaoperarconelderechocomomedioesencialparasatisfacer mundo globalizadoapartirdeprincipiosjurídicosuniversales.Esfunción dicho paradigmaexige. Deahílanecesidaddeestructurarelderechodel de derecho,sinolafaltaadecuacióndelderechoexistente aloque característica delaesferatrasnacionalnuestrosdíasnoesausencia en el sistema jurídico constitucional como paradigma de lo jurídico. La Entiendo porteoríaconstitucionalistadelderechoaquellaquesecentra IV.5. unateoría constitucionalista Desde delderecho Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 una organización mundial jerárquica la inmensa tarea de una política una organización mundialjerárquicalainmensa tareadeunapolítica política ysujetos cosmopolitas(Habermas, 2008a).Nocorresponde a los ciudadanosensudoble capacidaddemiembroslacomunidad relación conlaconvivencia pacíficaylagarantíadelosderechos de supervisióndelcumplimiento delasfuncionesotrosnivelesen La comunidadinternacional asíorganizadatendríasolounafunción orientarse conformeaestapremisa. La reformalegislativadelasorganizacionesinternacionales debería los ciudadanosdetodosEstados,comootropoder constituyente. de poderesconstituyentes,perocompartiendoestepapel contodos de unaposibleorganizaciónmundialretendríanelpapel soberano comunidad política—comoporlosciudadanos.LosEstados miembros —entendidos enelsentidodepueblosquesehanconstituido como la comunidadinternacionalcomocompuestatantopor losEstados su fundamentacióndemocrática.LapropuestadeHabermas esconcebir legitimación delaesferatransnacional,suponeencontrar fuentespara paralelo alaexpansión deregímenestecnocráticos,endetrimentola que eldesarrollodeorganizacionesinternacionalestengalugarmodo de autonomíalosgrandespoderestradicionales.Sinembargo,evitar político enlasdistintasesferas,fundamentalmentereflejadoslapérdida que existen algunossignosderacionalizaciónlasustanciadelpoder transnacional seconvierteenunacuestióncentral.Habermasconsidera Por tanto,lacuestióndelegitimidaddelderechoenesfera reconocido comolegítimoynodisponerporsímismodepodercoercitivo. fáctico ynormativodelderecho.Unsistemasupranacionalpuedeser distinta ypuedeimplicarcambiosenelpesorelativodeloscomponentes derecho porencimadeellos,perosutraduccióninstitucionalhaser legitimidad delossistemasestataleshaninspirarlatransformacióndel la doctrina jurídicas. Los mismos principios sobrelosquese construye la tarea delafilosofíaypolíticaestodavíamayorquesociología internacional. Sinembargo,dadoelestadodedesarrollodelmismo,la Facticidad yvalidezpuededebeguiartambiénelanálisisdelderecho dimensión sociológicayfilosóficadelateoríajurídicaplanteadaen Habermas consideraquesupropuestadelanecesidadintegrar jurídico comountodo»(2013,p. 13). guiado poraquellosprincipiosque confieren legitimidadalsistema razonamiento normativo,estoes,untipodequeesté derecho válidorequiere—especialmenteenloscasosdifíciles—un interna alpropiosistemajurídico.«Laaplicaciónyespecificacióndel la autoridad políticadepende de un tipo de legitimacióninmanente, y prácticosporque,enlosmodelosinstitucionalesconstitucionales, la constituciónentérminosdeprincipiosesrelevanteparajuristasteóricos coherencia de los principios jurídicamente válidos. Una comprensión de Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 255 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 256 derechos fundamentales. fundamentalmente ladefensadepazy lagarantíaigualitariadelos multinivel defuentesycompetencias, correspondiendoalplanofederal desarrollarse conformealparadigma federal,medianteunadistribución supraestatales. Laorganización deestaesferapúblicapluralhabrá garantía quesolopuedenser ejercidasadecuadamenteporinstituciones ejercidas porinstituciones estatales oinfraestatales,yfuncionesde en cuantolegitimadasporsurepresentatividadpolítica, deberíanser pluralista, basadoenladistinciónentrefuncionesde gobiernoque, La subsanacióndeesteproblemarequiereuncosmopolitismo jurídico capaces deasegurarlaefectividaddelparadigmaconstitucionalista. ylaslagunasdegarantías normativos ylaprácticajurídico-política capaz dedenunciarysuperarlasevidentesantinomiasentre losprincipios solo unafuncióncognoscitiva,sinotambiénconstitutiva yperformativa, ni atravésdeldesarrollodeunaculturajurídicaypolítica quetengano realizados mediantelaintroduccióndeladecuadosistema degarantías (2008, pp. 310-311y343;2011,p.482).Losderechosnohansido convierten granpartedelordeninternacionalenuna«sustancial anomia» considerados comoderechovigente—,losacontecimientosrecientes en cartasconstitucionalesdedistintosnivelesypueden,portanto,ser no mantenida»,puestoque—aunquelosderechoshan sido formulados En larealidad,elconstitucionalismomundialsiguesiendouna«promesa contemporáneas. la empresaineludibleenquedebenembarcarsefilosofíaypolítica es lavíaparacambiarnaturalezadelasrelacionestransnacionalesy sistemas democráticosnacionales.Laconstitucionalizacióndeesaesfera como requisitonecesarioparalasupervivenciaylegitimacióndelos que debeextenderseesfera transnacional la niveles ypoderesde todos los a es laconsideracióndelconstitucionalismocomounproyectoinacabado formalismo yevidenciacriticaaquelladivergencia.Fruto deestacrítica con unateoríanormativaqueloalejadelaactitudcomplaciente del puro derecho yexterna aél.Por ello,suteoríaformalyaxiomáticasecompleta de unmodelonormativo.Lamoralsemantienesiemprecríticadel vigente ydenuncialadivergenciaentrerealidadjurídicalasexigencias Ferrajoli noasume,encambio,lajusticiadelegalidaddemocrática La defensadelaconstitucionalizaciónesferatransnacionalLuigi 2008b). Esesaconstituciónlaqueunificaelordenjurídicoglobal. de acuerdoconlosprincipioslaconstitucióncosmopolita(Habermas, multilaterales conpodereslegislativosyejecutivosquedebenejercerse las queimplicaninteresespolíticosrequeriríanmarcosregionales transnacionales deactorescolectivosindependientes.Sinembargo, desde lacoordinaciónynegociaciónentreunadiversidadderedes Algunas deestasfunciones,aquellasmástécnicas,puedenabordarse interior globalqueatiendaproblemasdistributivosydereconocimiento. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 denomina «política iusgenerativa» (2006), la cual, mediante prácticas, denomina «política iusgenerativa»(2006), lacual,medianteprácticas, Desde esta perspectiva, puede contribuir a lo que Seyla Benhabib de posicionesatravés un procesopolíticoyjurídicoinacabado. Debe facilitarintervenciones creativashechasdesdeunapluralidad plurales relacionessociales desde unaperspectivareflexiva ycrítica. p. 1164). Elderechoesunimportante instrumentoparaconfigurarlas o disolverlaatravésdeimperativos universalistas»(Berman,2007, de ignorarlamediantelareivindicaciónunpoder baseterritorial instituciones yprácticasquetomenenseriolahibridación, enlugar impide quepuedahaber«acuerdoenlosmecanismosprocedimentales, hibridación jurídica.Ladificultaddelconsensoennormas sustantivasno Por ello,sonnecesariosespaciosparagestionarelconflicto yparala grupos peorsituados,alavezquefavorezcanelcambioy lainnovación. perspectivas alternativasquecreenoportunidadespara lossujetosy La superacióndelmonismojurídicoesdeseablecomo fuentede 2010, p. 171). sistemas jurídicosysusfuncionesvaloresespecíficos» (vonDaniels, una aproximación fragmentariayconsiderarlosdiversosvínculos entre ininterrumpida, laperspectivadeteoríajurídicanosinstaaadoptar historia globaldeprogresomoralguiadaporunaconstitucionalización global desdevaloresuniversalesabstractos.«Enlugardepresentaruna de regulaciónnise limitan alaaspiracióndeconstitucionalizar laesfera analizarla sinconsiderarelmayorvalormoraldedeterminadosmodelos del contexto transnacional,enlamedidaquepretendendescribirlay realistas estánmáspreparadosparadarcuentadelavariedadnormativa 2010, pp. interpretar otrossistemasdesdecriteriosyvaloresinternos(vonDaniels, justicia eimplicaunciertoimperialismomoraldesdeelquesepretende de lavariedadsistemasjurídicosysusrespectivasconcepciones jurídicos. Nonosproporcionaunaperspectivadesdelaquedarcuenta proporcionarnos lasbasesparacomprenderlainterrelacióndeórdenes con larealidad.Lateoríadworkinianadelderechonoescapazde Sin embargo,lateoríaconstitucionalistanofallaporcorresponder la flexibilidad enlacreaciónydesarrollodelasnormasUnión. resultado hasidounmodeloconinstrumentosyprincipiosquefavorecen fuerza vinculanteyunsistemadeejecuciónjerarquizado.Másbien,el con unsistemacerradodefuentesjurídicascreadorasnormas jurídica, quenosehadesarrolladoenladireccióndeunaconstitución de laUniónEuropea,ejemplomásavanzadotransnacionalización futura constitucionalizaciónyfederalización.Asíhasidoenelcaso transnacionales nopuedenserconcebidoscomo precursores deuna pretende serlo.Losejemplosmásavanzadosderegímenesjurídicos constitucionalista no sirvecomoteoríadescriptiva,aunquetampoco La realidadjurídicapareceirenotradirección.teoría Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 138, 163). El positivismo jurídico y las teorías socio-jurídicas y y 138, 163). El positivismo jurídico y las teorías socio-jurídicas 257 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 258 jurídica desde una lógica polivante conforme a la cual cada agente jurídica desde unalógicapolivanteconforme alacualcadaagente El conceptoalude, engeneral,alanecesidad deplantearlateoría conceptos dedifusión,integración yaplicabilidaddenormasexternas. fenómenos plurales,delos que sepuededarcuentaentornoalos de underechotransnacional. Enlaideadeinterlegalidadseacomodan tratan deordenarlasrelaciones entre órdenes sonesencialesparalaidea ordenaciones quefluyenal margendelEstado.Losconceptosque medida en que permite dar cuenta de la complejidad de relaciones y es centralparacomprenderlarealidadjurídicacontemporánea, enla órdenes, coerción y normas. El concepto degruposocial o comunidad cuatro delosqueconsideroesenciales:gruposocial,relaciones entre analizar algunosconceptosbásicos.Mehereferido brevemente a diferentes comunidadesosujetosjurídicos.Abordaresta tareasupone y acuerdosquepermitansalvarladistanciaentrelas perspectivas de superación delafragmentación.Ellosuponeposibilidad deprocesos la transnacionalidadjurídicacomoconversacióncontinua parala este trabajoesunapropuestadeinterpretaciónla continuidad de El hiloquedaalgunacoherenciaalconjuntodeideas contenidasen órdenes jurídicosestablesylegitimados. normativa, capacesdelograrlainclusióntodoslosindividuosen orientarse aelaborarmodelosjustosdeintegraciónladiversidad centrados enelEstado.Ensudimensiónnormativa,estecambiodebería fenómenos jurídicosquedesmientenlosmodelosteórico-jurídicos de procesosdescentralizadoscooperacióneinterpenetración La transnacionalizaciónjurídicaseestáproduciendoenunapluralidad solo desdepremisasempíricasymetodológicas,sinotambiénnormativas. último, uncambiodeenfoquequeamplíaelámbitolojurídicono ámbitos conlolocal.Unateoríajurídicatransnacionalsupone,por lo internacionalosupranacional,sinoalainterdependenciadeesos un mismoespaciosocial.Lotransnacionalnoserefieresoloaloglobal, concurrencia depretensionesautoridadnoexclusivas ylimitadasen superando losmodelosjerarquizadosdeordenación.Supone,además,la afrontar jurídicamentefenómenosquetraspasanlasfronterasestatales, teoría delderechotransnacionalpermiteplantearelretoquesupone relaciones entrelosderechosnacionalesyelderechointernacional.Una dualismo quehabíaservidodebaseparalaconceptualizaciónlas en nuestros días.Suponelasuperaciónde la dicotomía monismo/ necesario para dar cuenta de cómo el derecho está evolucionando El conceptodederechotransnacionalesunambiguopero una pluralidaddeposiciones. la reapropiaciónyreinterpretacióndelosprincipiosnormativosdesde instituciones yprocesospluralessuperpuestos,hagaposiblecanalice V. CONCLUSIONES Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

las normasjurídicas desdecontextos pluralescomunicados yflexibles. procesales paralaproducción, lainterpretaciónytransformaciónde y evaluarcríticamentelosinstrumentos, lasprácticasylosmecanismos reconocidos entextos internacionales,sinoquetambiéndebeanalizar progresiva institucionalización deinstrumentosgarantía derechos del derechomásalláEstado nosepuedelimitaraanalizaryevaluarla tratar dedefinirjuntoslauniversalidad (Turégano, 2016).Lateorización la prioridadpolíticadeconversacióndesdecontextos pluralespara exigencias normativasderivadasdeunmodeloglobaljusticiaimplican constitucionalización delordenglobal.Desdemipunto devista,las creo queunateoríadelajusticiaglobalsuponganecesariamente la de criticaryconstruir»(Twining, 2009,p. 126).Sinembargo,tampoco del“deber enfavordeldeberser—conelfin «distinguía el“ser” ser” en lalíneadelpositivismobenthamita,que,comoafirma Twining, o sociológicasquederivan,engranparte,depreocupaciones morales, de lajusticiaglobal.Ellonoesasínisiquieradesdeposiciones positivistas No creoquepuedapensarseenunateoríatalalmargen deunateoría normativo que debe incorporar una teoría del derecho transnacional. operadores jurídicos.Lateoríaconstitucionalistaintroduceelelemento de traducirlatransnacionalidadenunaactitudoperspectivalos externo para comprender, ensuintegridad,la diversidad; y la necesidad los límites de nuestras generalizaciones; la relevancia del punto de vista comprenderse almargendelaevoluciónrealidadyprácticasocial; la consideracióndelderechocomohechosocial,elcualnopuede aproximación adecuadaparaabordarlarevisióndenuestra disciplina: yelrealismojurídico puede ser una jurídico, la teoría socio-jurídica de nuestrosdías. Considero quelotienen en comúnelpositivismo derecho puedenaportaralintentodecomprenderyevaluarel He tratadodemostrarloquealgunasconcepcionescentralesdel dimensión ysentidocuandosereplanteaenelámbitotransnacional. El eternodebatesobreelconceptodelojurídicoadquierenueva profundamente alteradaenlasactualescircunstanciassociales. normas jurídicas cuya importancia cuantitativa y cualitativa se havisto transnacional reclama,porúltimo,unplanteamientodelostipos siendo monopoliodelosEstados.Eltratamientoteóricodelderecho se relacionaconelusodelacoerción,cual,engranmedida,sigue es analizarlasformascomplejasenquecadatipodenormaosistema el conceptodelderechocomofuerza.Loqueserequiere,másbien, influyente, amenazadeexclusión, etcétera—puedadarporsuperado viene dandocuentaentérminosdepersuasión,compromiso,autoridad desempeñar instrumentosnormativosnocoercitivos —delosquese más inclusivas.Nocreoqueelpapelenesaintegraciónpueden órdenes yperspectivasy, deestaforma,avancehaciaformasjurídicas jurídico seplanteecríticamenteelcontenidodelderechodesdeotros Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 259 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 260 europeo. Bengoetxea, J. (2015a)Diálogos judicialeseinterdisciplinariosenelderecho segunda modernidad.Barcelona:Paidós. U.Beck, (2006).LaEuropa cosmopolita.Sociedadypolíticaenla &Grande,E. integración europea.AnuariodeFilosofía delDerecho, Bayón, J.C. (2007).Ciudadanía,soberaníaydemocraciaenelprocesode Mulino. Barberis, M. (2008).Europa deldiritto.Sull’identitàgiuridicaeuropea. Bolonia:Il Journal, Barber, N.W. (2006).LegalPluralismandtheEuropeanUnion. Law 284). Madrid:Trotta. GarcíaJaramillo(coords.),Elcanonneoconstitucional(pp. 264- Carbonell yL. Atienza, M. (2010).Constitucionalismo,globalizaciónyderecho.EnM. Theory. Hampshire:Ashgate. (2006).Law,Cotterrell, R. Culture andSociety. LegalIdeasintheMirror ofSocial Oxford: OxfordUniversityPress. (1995).Law’sCommunity:LegalTheory inSociologicalPerspectiveCotterrell, R. . Filosofía delDerecho , Calvo, M. (2012).Transformaciones jurídicasyteoríadelderecho. Anuariode Theory ofTransnational Private Law.Oxford:HartPublishing. Calliess, G.-P. & Zumbasen,P. (2010). Rough Consensus andRunning Code:A Bobbio, N. (1991).Eltiempodelosderechos . Madrid:Sistema. Studies, European IntegrationinthePost-Maastricht Era.JournalofCommonMarket Bickerton, C.,Hodson,D. &Puetter, U. (2015).TheNewIntergovernmentalism: The PhilosophyofInternationalLaw(pp. 1-27).Oxford:OxfordUniversityPress. Besson, S. &Tasioulas, J. (2010).Introduction.EnS. BessonyJ. Tasioulas (eds.), Legal Theory, Besson, S. (2011).HowtoTheoriseLawinaTransnational Context. Transnational 1155-1237. Berman, P.S. (2007).GlobalLegalPluralism.SouthernCaliforniaLawReview, Journal ofTransitional Law,43,485-556. Berman, P.S. (2005).From InternationalLawtoandGlobalization.Columbia Benhabib, S. (2006).AnotherCosmopolitanism.Oxford:OxfordUniversityPress. Grijley Bengoetxea, J. (2015b).NeilMacCormickylaraz on practicainstitucional.Lima: Recuperado dehttp://opo.iisj.net/index.php/sortuz/article/viewFile/664/696 REFERENCIAS 53(4), 703–722. 12, 306-329.doi:10.1111/j.1468-0386.2006.00319.x Sortuz. Oñati Journal of Emergent Socio-Legal Studies, Sortuz. OñatiJournalofEmergent Socio-Legal 2 (4), 573-579.doi:10.5235/TLT.2.4.573 28, 33-53. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 24, 111-137. 7 (1), 160-183. (1), 160-183. 80, with Jü Habermas, J. (2013).Discourse TheoryandInternationalLaw:AnInterview 444-455. doi:10.1111/j.1467-8675.2008.00510.x Legitimation ProblemsofaConstitution forWorld Society. Constellations, Habermas, J. (2008b).TheConstitutionalization ofInternationalLawandthe J. Habermas,BetweenNaturalismandReligion . Cambridge:Polity. Habermas, J. (2008a).APolitical ConstitutionforthePluralistWorld Society. En (2016).Lasintaxisdelderecho. Madrid:MarcialPons.Guastini, R. 2da ed. Oxford:OxfordUniversityPress. Glenn, H.P. (2004). LegalTraditions oftheWorld. SustainableDiversityinLaw . UNAM. global ycambioestructuraldelsistemajurídicomexicano(pp. 91-103).México: luz dela«globalización»o«gobernanzaglobal».EnJ.M. Serna(ed.),Gobernanza jurisprudencia «glocal(izada)»o«transnacional(izada)»:repensar elderechoala Flores, I.B. (2016).Haciaunderecho «glocal» o«transnacional»yuna com/web/wp-content/uploads/2014/09/articolo-3-governance.pdf Legal Effects.SoftPower, Ferrarese, (2014).Governance:aSoftRevolutionwithHardPolitical M.R. and Trotta. Ferrajoli, (2011).Principia L. Iuris.Teoría delderecho ydelademocracia.Madrid: Ferrajoli, (2008).Democraciaygarantismo.Madrid:Trotta. L. Contribuciones alafilosofíadelderecho (pp. 127-148).Madrid:MarcialPons. (2012). El concepto de Escudero, R. The European Polity. Reflexive integrationintheEU(pp. 9-29).Londres:Routledge. Eriksen, E.O. Eriksen(ed.),Making (2005).Reflexive IntegrationinEurope.EnE. University Press. European LawandLegalThinking(pp. 321-345).Cambridge:Cambridge Tuorilex aliusloci.EnM. Maduro,K. yS. Sankari, Transnational Law. Rethinking Della Cananea,G. (2014).Transnational PublicLawinEurope.Beyondthe sentido comúnenelDerecho. Madrid:Trotta. De SousaSantos,Boaventura(2009).Sociologíajurídicacrítica.Para unnuevo Globalization, andEmancipation.2daed.Londres:Butterworths. http://www.esil-sedi.eu/sites/default/files/2013InterviewHabermas.pdf De Sousa Santos,Boaventura (2002). Journal ofLawandSociety, (1987). Law. AMapofMisreading:Toward aPost-Modern ConceptionofLaw. Jurisprudence. Oxford:OxfordUniversityPress.DeSousaSantos,Boaventura Culver, &Giudice,M. (2010).Legality’s K. Borders. AnEssayinGeneral 500–524. doi:10.1111/j.1747-4469.2012.01306.x (2012).WhatisTransnationalCotterrell, R. Law?Law&SocialInquiry, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 rgen Habermas. 1 . Recuperado de European Society of International Law. Recuperado de (1), 35-56.Recuperadodehttp://www.softpowerjournal. 14(3), 279-302.doi:10.2307/1410186 soft law. En J.J. Moreso y J.L. Martí (eds.), Toward a New Legal Common Sense.

(4), 15(4), (2), 37(2), Law, 261 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 262 MacCormick, N.MacCormick, (2007).InstitutionsofLaw.Oxford:OxfordUniversityPress. European Commonwealth . Oxford:OxfordUniversityPress. N.MacCormick, (1999).QuestioningSovereignty: Law, State, and Nationinthe 159-182. las relacionesentrederechosnacionalesynormativassupraestatales. Doxa,28, Losano, M.G. (2005).Derechoturbulento.Enbuscadenuevosparadigmasen of JuristicMethod.Yale LawJournal, TheProblem (1940).TheNormative,Legal,andtheLaw-Jobs: Llewellyn, K. Oxford: OxfordUniversityPress. P. Eleftheriadis (eds.),PhilosophicalFoundations ofEuropean UnionLaw(77-108). Letsas, G. (2012).HarmonicLaw:TheCase againstPluralism.EnJ. Dickinsony Naturalism inLegalPhilosophy.Oxford:OxfordUniversityPress. Leiter, B. (2007).NaturalizingJurisprudence:EssaysonAmericanLegalRealism and justicia enunmundoglobal(pp. 41-82).Madrid:Trotta. internacional. EnA.Ruiz Miguel(ed.),Entre EstadoyCosmopolis.Derecho y Laporta, F. (2014). Gobernanza ysoft law: nuevosperfilesjurídicos de lasociedad Journal, Supremacy inEuropebeforeandaftertheConstitutionalTreaty. European Law Kumm, M. (2005). TheJurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Studies, Krisch, N. (2005).Europe’sConstitutionalMonstrosity. Oxford Journal ofLegal 207. Koh, H.H. (1996).Transnational LegalProcess.NebraskaLawReview, 31, 641-659. the CosmopolitanDream.NewYork UniversityReview ofLawandSocialChange, Kennedy, D. (2007).One,Two, Three,ManyLegalOrders:Pluralismand Jessup, P.C. (1956).Transnational. NewHaven:Yale Law UniversityPress. doi: 10.1111/j.1468-0386.2012.00604.x Europe andItsLawinThreeConcepts.European LawJournal, Itzcovich, G. (2012).LegalOrder, LegalPluralism,Fundamental Principles. cgi?article=4846&context=fss_papers 252-349. Recuperadodehttp://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent. and InternationalLaw. Faculty ScholarshipSeries(Yale LawSchool). Paper 3850, Hathaway, O.A. yShapiro,S.J. (2011). Outcasting:EnforcementinDomestic Perrot. (1990).ElconceptodederechoHart, H.L.A. . 2daed.BuenosAires:Abeledo- Essays inJurisprudenceandPhilosophy.Oxford:OxfordUniversityPress. (1983).Kelsen’sHart, H.L.A. DoctrineoftheUnityLaw. Hart, EnH.L.A. 25, 321-334.doi:10.1093/ojls/gqi016 11(3), 262–307.doi:10.1111/j.1468-0386.2005.00260.x 49(8), 1355-1400.doi:10.2307/792545 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (3), 358–384. 18(3), 358–384. 75, 181- Law Review, Schauer, F. (2004/2005). On the Migration of Constitutional Ideas. confrontaciones. Ruiz, M. (2015).Sociedadesmulticulturalesysistemasjurídicos:intersecciones y Press. Raz, J. (1980).TheConceptofaLegalSystem.2daed.Oxford:OxfordUniversity (pp. 78-102). Oxford:OxfordUniversityPress. Raz, J. (1979).TheIdentityofLegalSystems.EnJ. Raz,TheAuthorityofLaw the SemioticsofLaw, Between LegalPositivism andSociologicalJurisprudence.InternationalJournalfor Pintore, A.(1991).LawasFact? MacCormick’s InstitutionalTheoryof Law: Cheltenham: EdwardElgar. Research HandbookontheTheoryandPractice ofInternationalLawmaking(56-65). Patterson, D. (2016).Transnational Lawmaking. EnC.BrölmannyY. Radi (eds.), dialectique dudroit. Bruselas:PublicationsdesFacultés UniversitairesSaint-Louis. Ost, F. &vandeKerchove, M. (2002).Delapyramideauréseau?Pour unethéorie 205-211 (2015). Interlegalidad. Nickel, R. (pp. 233-255). Cambridge:CambridgeUniversityPress. Constitutional Rights.EnS. Choudhry(ed.),TheMigrationofConstitutionalIdeas Moran, M. (2006).InimicaltoConstitutionalValues: Complex Migrationsof 1209-1259. of Law, andtheChallengeformGlobalLegalPluralism.Wayne LawReview , Law:theState,Choice ofNon-State (2005).TheRe-Statement Michaels, R. 10.2307/3053638 Merry, (1988).LegalPluralism.Law&SocietyReview S.E. , Recuperado dehttp://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/viewFile/483/570 y legitimacióndelDerecho.AnalesdelaCátedraFrancisco Suárez , Mercado, P. (2012). Experimentalismodemocrático,nuevasformasderegulación University ofCaliforniaIrvineLawReview, Menkel-Meadow, C.(2011).WhyandHowtoStudy Transnational Law. Cuadernos deFilosofía delDerecho, Marcilla, G. (2005).Desregulación,Estadosocialyprocesodeglobalización.Doxa, (pp. 74-102). Cambridge:CambridgeUniversityPress. it Gets?EnM. Wind yJ. Weiler (eds.),European ConstitutionalismBeyondtheState Maduro, L.M.P. (2003). EuropeandtheConstitution:WhatifthisisasGood Approaches toLegalPositivism. Dordrecht:Reidel. N.MacCormick, &Weinberger, O. (1986).AnInstitutionalTheoryofLaw. New Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 37, 907-919. Derechos ylibertades, 4 (3), 233-253.doi:10.1007/BF01099555 28, 239-263.doi:10.14198/DOXA2005.28.16 Eunomía. Revista en Culturade la Legalidad, 32, 79-105.doi:10.14679/1003 1 (1), 97-129. (5), 869-896. doi: 22(5), 869-896.doi: Connecticut Connecticut , 37-68. 46, 37-68. 51, 8 ,

263 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA ISABEL TURÉGANO MANSILLA 264 los derechos enunmundoglobalizado(pp. 15-47). Madrid: Dykinson. globales: laprioridaddeinclusión democrática.EnF. Arcos(ed.),Lajusticiay Turégano, I.(2016).Distinguiendolosfundamentos delasresponsabilidades 154-162. Turégano, I.(2013).Soberanía.Eunomía.Revista enCulturadelaLegalidad , and LegalThinking(pp. 11-57).Cambridge:Cambridge University Press. TuoriMaduro, K. yS. Sankari (eds.),Transnational Law. Rethinking European Law Tuori, (2014).Transnational K. Law. OnLegalHybridsandPerspectivism. EnM. Name=Isabel&middleName=&lastName=Trujillo&affiliation=&country= Recuperado de:https://riviste.unimi.it/index.php/SED/search/authors/view?first Trujillo, law. I.(2016).Coercionandnon-state Societàediritti, Global. Tamanaha, B. (2008).UnderstandingLegalPluralism:Past toPresent,Local Oxford JournalofLegalStudies, Tamanaha, Positivism B. (2001b).Socio-Legal andaGeneralJurisprudence. Oxford UniversityPress. Tamanaha, B. (2001a).AGeneralJurisprudenceofLawandSociety . Oxford: Cambridge UniversityPress. Law. Rethinking European LawandLegalThinking(pp. 307-320).Cambridge: Tuoriante Governance.EnM. Maduro,K. yS. Sankari (eds.),Transnational Smits, J.M. (2014).PrivateLawinaPost-National Society:From expostto 24, 1041-1075. Agencies, andDisaggregatedDemocracy. MichiganJournalofInternationalLaw, Slaughter, A.M. (2003).GlobalGovernmentNetworks,Information Oxford: OxfordUniversityPress. Regulatory Cooperation,LegalProblems andPolitical Prospects (pp. 521-546). Accountable. EnG. Bermann,M. HerdegenyP. Lindseth (eds.),Transatlantic Slaughter, A.M. (2001).AgenciesontheLoose?HoldingGovernmentNetworks Journal ofInternationalLaw, Shaffer, G. (2015). The NewLegalRealistApproach to International Law. Cambridge UniversityPress. Choudhry (ed.),TheMigrationofConstitutionalIdeas(pp. 347-373).Cambridge: Globalization ofPublicLawandtheInternationalStateEmergency. EnS. Ideas:thePost-9/11 TheMigrationofAnti-Constitutional Scheppele, K.L. German LawJournal, Scott, C.(2009).‘Transnational ThreeConceptions. asProto-Concept: Law’ Schauer, F. (2015).TheForce ofLaw.Cambridge:HarvardUniversityPress. gqi024 Julie Dickson.Oxford JournalofLegalStudies, Schauer, F. (2005).TheSocialConstructionoftheConceptLaw:AReplyto Sydney LawReview , 10(7), 859-876.doi:10.2139/ssrn.1488245 28(2), 189-210.doi:10.1017/S0922156515000035 30, 375-411. 21(1), 1–32.doi:10.1093/ojls/21.1.1 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 25(3), 493-501.doi:10.1093/ojls/ 1 , 11-30. , 11-30. Leiden Leiden 4 , in theTransnational Sphere (pp. 49-70).LaHaya:Brill. Governance. EnP. Kjaer, P. Yatsunami Jurcys yR. (eds.),Regulatory Hybridization Zumbansen, P. (2013). LawandLegalPluralism:HybridityTransnational University Press. Young, I.M. (1990).JusticeandthePolitics ofDifference. Princeton:Princeton the State(pp. 7-23).Cambridge:CambridgeUniversityPress. Sonderweg. EnJ.H. Weiler yM. Wind (eds.),European ConstitutionalismBeyond Weiler, J.H. (2003). Indefence of the Status Quo: Europe’s Constitutional 6 Global DisorderofNormativeOrders.InternationalJournalConstitutionalLaw, Walker, N. (2008).BeyondBoundaryDisputesandBasicGrids:Mappingthe the State(pp. 27-54).Cambridge:CambridgeUniversityPress. Translation. EnJ.H. Weiler yM. Wind (eds.),European ConstitutionalismBeyond Walker, N. (2003). Postnational Constitutionalism and the Problems of au/sites/all/files/waldron.pdf Australian NationalUniversityCollegeofLaw.Recuperadode:https://law.anu.edu. Jurisprudence andFuller’s. Colloquium: Waldron, J. (2008).NoBarking:LegalPluralismandtheContrastbetweenHart’s Surrey: Ashgate. Von Daniels,D. (2010).TheConceptofLawfrom aTransnational Perspective . 10.1080/07329113.2002.10756563 The JournalofLegalPluralismandUnofficialLaw, 34,37-82.doi: Von Benda-Beckmann,F. (2002).Who’sAfraid ofLegalPluralism? Perspective. Cambridge:CambridgeUniversityPress. Twining, W. (2009).GeneralJurisprudence.UnderstandingLawfrom aGlobal Profession, Twining, W. (2002).CosmopolitanLegalStudies.InternationalJournalofthe 8 «Globalisation» forLegalEducation.InternationalJournaloftheProfession, Twining, W. (2001).ACosmopolitanDiscipline?SomeImplicationsof Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (3/4), 373-396.doi:10.1093/icon/mon016 (1), 23-36.doi:10.1080/14760400108522885 9 (2), 99-108.doi:10.1080/0969595022000019256

The Hart-Fuller Debate50Years On. Aprobado: 02/10/17 Recibido: 31/07/17 265 THEORY DUALISM IN LEGAL MONISM AND TO OVERCOME LAW OR THE NEED TRANSNATIONAL TEORÍA JURÍDICA DUALISMO EN LA EL MONISMO Y DE SUPERAR EL O LA NECESIDAD TRANSNACIONAL DERECHO 79

ISABEL TURÉGANO MANSILLA

N° 79, 2017 pp. 267-286 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.011

Exigibilidad de los derechos sociales: algunas aportaciones desde la teoría del derecho Social Rights Enforcement: Some Contributions from Legal Theory MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ* Universidad de Castilla-La Mancha

Resumen: En este trabajo se exponen algunas de las principales contribuciones de la teoría del Derecho a la exigibilidad de los derechos sociales. La primera parte está dedicada al concepto de derecho subjetivo y especialmente a las propuestas de Robert Alexy y Luigi Ferrajoli. En la segunda parte, se analiza la relación de los derechos sociales con el principio de igualdad y, más concretamente, la propuesta de Luis Prieto. Finalmente, se exploran las posibilidades que tanto la teoría pospositivista del Derecho como la neoconstitucionalista ofrecen para un mayor grado de reconocimiento y eficacia de los derechos sociales.

Palabras clave: derechos sociales, derecho subjetivo, justiciabilidad, teoría del derecho

Abstract: This paper explores some of the main contributions developed by legal theory in favour of social rights enforcement. The first part is devoted to the concept of subjective right and particularly to the conceptions due to Robert Alexy and Luigi Ferrajoli. The second part includes the analysis of the relationship between social rights and the principle of equality. Special attention will be given to Luis Prieto’s theory. Finally, both post-positivistic and neo-constitutionalistic theories of Law will be evaluated in terms of their degree of recognition and defence of social rights.

Key words: social rights, subjective right, legal enforcement, legal theory

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. HACIA UNA NUEVA DIMENSIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO: ALEXY Y FERRAJOLI.– II.1. ALEXY O LA PRETENDIDA CORRECCIÓN DEL MÍNIMO VITAL.– II.2. FERRAJOLI O LOS DERECHOS COMO EXPECTATIVAS.– III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: UN REFUGIO PARA LOS DERECHOS SOCIALES.– III.1. LUIS PRIETO O LA RAZONADA FUERZA DE LA IGUALDAD SUSTANCIAL.– IV. POSPOSITIVISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO: ARGUMENTOS SOBRE DERROTAS DE NORMAS Y TEORÍAS.– V. A MODO DE CONCLUSIÓN ABIERTA.

* Profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo (España), Doctor en Derecho. Código ORCID: 0000-0002-6075-6366. Correo electrónico: [email protected] MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 268 este sentido,suelesostenerselosiguiente: una concepcióndevaluadadelosdenominadosderechossociales.En La tradicionaldivisióndelosderechosengeneracioneshafavorecido particularmente del problema de los derechos sociales, sin embargo, particularmente delproblemadelosderechos sociales,sinembargo, ninguna deellas, almenosdeunaforma intensa,sehaencargado teorías avance paralosderechossociales. Meestoyrefiriendoalasdenominadas proponer unavíaaúnnomuy explorada yquepodríasuponerunnuevo cuestión porLuisPrieto.Finalmente, entercerlugar, melimitaréa Constitucional españoly los argumentosdesarrolladossobreesta arbitraria. Atalfin,tomarécomoreferencialaexperiencia delTribunal de igualdadencombinaciónconlaprohibición discriminación órganos legislativos,peroquepuedenderivarsedelcitado principio determinados derechossocialesnoestablecidospreviamente porlos el canadiense,sudafricano,italianooespañol—han reconocido igualdad. Enestesentido,algunostribunalesconstitucionales —como sociales, suponeunaadecuadainterpretaciónjudicialdel principiode el caminoque,parareconocimientodedeterminados derechos las accionesprocesalesconlosderechos.Ensegundo lugar, analizaré que pretendesersuperadoradeaquellaotratiende aconfundir previo asureconocimiento;enelcasodeFerrajoli, una nuevaconcepción mandatos deoptimizaciónqueprecisanserponderadosconcarácter subjetivo: en el casodeAlexy, unaconcepciónde los derechoscomo de Alexy yFerrajoli, unanuevadimensióndelconceptodederecho debilitada. Enprimerlugar, medetendréenexponer, apartirdelasteorías la tesisqueconcibealosderechossocialescomodetutela que desdelateoríadelDerechopuedencontribuirasuperaciónde anterior y, másconcretamente,destacarétresconjuntosdeaportaciones En estetrabajomecentraréenelúltimoaspectoseñaladopárrafo I. INTRODUCCIÓN legislativa (Pacheco, 2017,p. 19). en algoasícomounlimbojurídico,alaesperadesuparticularredención derechos justiciables,entantoquelossocialespermanecerían de todoloanterior, losderechoscivilesypolíticosseconcibencomo generalmente costosas,porelEstado.Finalmente, y como consecuencia de losderechossocialesdependeríalaimplantaciónmedidas, inmediatamente eficacesfrentealEstado,mientrasquelaeficacia modo, losderechoscivilesypolíticossepresentancomo contenido determinadodeformaclaraensuenunciado.Delmismo los sociales,dependendeciertaformainstitucionalalnovenirsu y políticos,sonderechosdefinitivos,entantoquelossegundos, oponibles frenteaunobligadoconcreto;quelosprimeros,civiles omnes, entantoquelosderechossocialesseríanrelativosu los derechoscivilesypolíticossonabsolutos,coneficaciaerga del Derecho. Ciertamente neoconstitucionalistas y pospositivistas del Derecho. Ciertamente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 ante los tribunales. Esto provoca que tanto en la práctica como en la ante lostribunales.Estoprovoca quetantoenlaprácticacomo intensidad seencuentranconstitucionalizados,eselde suexigibilidad sociales, tambiénenlosordenamientosquecon mayor omenor Uno delosprincipalesproblemasconqueseenfrentan losderechos desarrollando enellenguajejurídico»(Hierro,2000,pp. 355-356). de formamásampliayacordeconelusohabitualque sehabíaido Hohfeld cuandopudimosempezaraconcebirlosderechos subjetivos crítica deIheringalvoluntarismoydelaparatoanalítico ofrecidopor subjetivo básicamenteesunpoderdelavoluntad.Será «apartirdela Parcero, 2007,p. 26),sibienlimitadosporlaideadequeunderecho (Cruz los derechossubjetivoscomojurídico-positivos al positivismo jurídico. En este contexto, los juristas soloconcebirán siglo XVIII y especialmente en el siglo XIX van preparando el terreno Las reaccionescontraelpensamientoiusnaturalistadesdefinalesdel tener algolícitamente). (una cualidadmoral de la persona en virtud delacualpuedehacero qualitas moralispersonaecompetensadaliquidjustehabendumvelagendum ellas correspondealconceptodederechosubjetivo,entendidocomo p. 54), establecetresdefinicionesdeius.Precisamente,laprimera Hugo Grocio(1583-1645),enDeiure belliacpacis(1625)(Grocio,1987, XVII yXVIIIseconsolidaráunaconcepciónmodernadelosderechos: origen no, alaideadepobrezaevangélicayquesueleconsiderarsecomoel propósito delalegitimidadpropiedadprivadaysuadecuación,o Queda muylejosaquelladiscusiónentrefranciscanosydominicosa recuerda alllamado«usoalternativodelDerecho». menos unaactividadporpartedelosjuecesque,algunamanera,nos estrategias parecenexigir uncierto«activismo»judicial,ocuando subjetivas vinculadasaderechosprestacionales.Evidentemente,estas órganos aplicadoresdelderechoreconocierandeterminadaspretensiones el derechocomoargumentación,etcétera—podríanfavorecerquelos las normas,laprincipializacióndereglasdelsistema,ponderación, teóricos quesostienen—pensemos,porejemplo,enladerrotabilidadde como tendremosocasióndeanalizar, algunosdelospresupuestos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 II. Rodríguez PuertoyMora (2003),Lora(2006,pp. 26-31). Parcero(2000, p. 355),Tuck Hierro (2000), Páramo (1996,pp. 372-373), Megías, (1979), Carpintero, sonCruz castellana, aportaciones, sobretodoen lengua es amplísima.Algunas subjetivo derecho sobre elconceptode deVilley(1975).Labibliografía esta cuestión,puedeverseelclásicotrabajo Sobre individuo. del o poder potestad como una definido deiusaparece elconcepto aquí donde dierum en suOpusnonaginta Más concretamente, ese origensesitúaenlacrítica realizó que Guillermo deOckham (1288-1348)

HACIA UNA NUEVA DIMENSIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO: ALEXY Y FERRAJOLI prehistórico delconceptodederechosubjetivo (1332) a labula (1332) Quia virreprobus (1329) del Papadel (1329) JuanXII. Es 1 . Durante los siglos . Durantelossiglos 269 THEORY FROM LEGAL CONTRIBUTIONS SOME ENFORCEMENT: SOCIAL RIGHTS DEL DERECHO LA TEORÍA DESDE APORTACIONES ALGUNAS SOCIALES: LOS DERECHOS EXIGIBILIDAD DE 79

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 270 derechos definitivos,oprimafacie programáticas); y3)enfuncióndequelasnormaspuedan fundamentar vinculantes (bajocontroljudicial)onormasno (normas objetivamente alEstado;2)atendiendoaladistinción entrenormas criterios: 1)segúnlanormaconfieraunderechosubjetivo osoloobligue abanico deposibilidades(ocho)quesurgendelestablecimiento detres derechos aprestacionesensentidoestricto)sedespliegan enunamplio En elesquemadeAlexy, lasnormas queconfierenderechossociales(como Alexy, referenciasaprestaciones ensentidoestricto(p. 482). derecho alaprevisión,eltrabajo,viviendayeducaciónson,para el mercado,tambiénpodríaobtenerdeparticulares.Por ejemplo,el individuo tuvierarecursosfinancierossuficientesyhubieraofertaen derechos delindividuofrentealEstado,aalgoque,sidicho Alexy comoderechosaprestacionesensentidoestricto,estoes, Por tanto,losderechossocialesseconfiguranenlapropuestade y (c)derechosaprestacionesensentidoestricto(Alexy, 1993,p. 430). (a) derechosaprotección,(b)organizaciónyprocedimiento negativas) ylos«derechosalaacciónpositivadelEstado»,queincluirían del primergrupo,Alexy incluyelos«derechosdedefensa»(aacciones palabras deAlexy, «elproblemadelosderechosfundamentales sociales subjetivos dependedelacombinación deloscriteriosseñalados.En estatus unitaria delosderechossocialesfundamentalesenAlexy, sinoquesu pueden ser:1)derechos aalgo, histórica» (2007,p. 263).Así,paraAlexy, estosderechosfundamentales basada ensuestructuradeónticaynolosavataresdeaparición sociales paraofrecerunaclasificacióndelosderechosfundamentales las tradicionalesdistincionesentrederechosindividualesy y comomuycerteramenteseñalaLiborioHierro,«Alexy prescindede a lasimplemayoríaparlamentaria» modo que«suotorgamientoonopuedequedarlibrado constitucionalmente reconocidossesustraendelregateopolítico,de La propuestadeAlexy parececlara:losderechossociales II.1. teoría delDerecho. horizontes conceptualesenlosquetradicionalmentesehamovidola de derechosubjetivoquequizánossirvanparaampliarlosestrechos derechos subjetivos.Aquí voyaexponer dospropuestassobrelaidea teoría hayacaladolaideadequelosderechossocialesnosonauténticos 2 definitivos sihayrazones aceptablesparaello;estojamásocurre conlosdeberesnovinculantes. a deberes conducir deberán puesto quelosprimeros o programáticos, no vinculantes, deberes Alexy,que, para señalar Es importante como ser considerados facie no pueden prima losdeberes amplio. en sentido y principios entre reglas como es obvio, lateladiferenciación En estadistinción, Alexy olapretendidaAlexy corrección delmínimovital es gradual. En definitiva, su fuerza como auténticos derechos es gradual.Endefinitiva,su fuerzacomoauténticosderechos

2) 2 . Por tanto,nohayunaconcepción (Alexy, 1993,p. 494).Por otraparte, . Dentro libertades y3)competencias.Dentro Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 cuadro resultante,ofrecidoporAlexy, eselsiguiente (p. 484): no puede tratarse de una cuestión de todo o nada» (1993, p. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 nivel estándarmínimodeasistencia médica»(1993,p. 495) vivienda simple,alaeducaciónescolar, alaformaciónprofesionalyun cabe afirmarqueestágarantizadoesederecho«aunmínimo vital,auna principios opuestossonafectadosdeformarelativamente reducida, seriamente afectadayrequieredeunadeterminadaprestación ylos señalados, concretamente,sostieneAlexy, silalibertadfácticaseve justificación delmínimovitalesfrutodelaponderación losprincipios derechos socialesylosbienescolectivos(Alexy, 1993,pp. 486-489).La división depoderesylalibertadjurídicaotros,así como losotros de libertadfáctica,otro,elprincipiodemocrático de decisión,la fundamentales. Losprincipiosaponderarserían,deunlado, elprincipio la ponderaciónpodremosestablecercuálessonlosderechossociales son mandatosdeoptimización»(Alexy, 2004,p. 13),solomediante derechos fundamentalestienennaturalezadeprincipiosylos En conclusión,comoenlaconcepcióndelprofesoralemán«los objetivo tendrían lasnormasnovinculantesquefundamentanunmerodeber y de1975(BVerfGE 40,121).Laprotecciónmásdébildelabanico,la concreto: sentenciassobrelaasistenciasocialde1951(BVerfGE 1,97) según Alexy, porlasdecisionesdelTribunal ConstitucionalFederal, en La configuracióndeestederechoal«mínimovital»,seestablece, interpretativamente alasdisposicionesdederechosfundamentales. tácito, oloqueesmismoenestecaso,basadounanormaadscrita vital», entendido,almenos,comounderechosocialfundamental definitivos aprestaciones.Aestenivel,Alexy sitúaelderechoal«mínimo fuerte, estoes,normasvinculantesquegaranticenderechossubjetivos En lasnormasdeestructura(1)encontraríamoslaprotecciónmás 3 en Pacheco (2006). Arango de Rodolfo de lapropuesta (Arango, 2005,p. 298).Meheocupado alsujeto» inminente daño un le ocasiona injustificado y suficientes,ycuyonoreconocimiento válidas dar razones es posible importancia», demodo que «underechosubjetivoes la posición normativadeunsujetoparalaque sobre labasedel«gradode interpretativamente normas obtenidas normas explícitasobienmediante de derivados bien subjetivos, derechos verdaderos como ser defendidos pueden sociales derechos de Alexy,de lospostulados muchos tomando Arango, Rodolfo determinados que hasostenido def. 1 Subjetivo prima facie(8)(Alexy, 1993,p. 484). p.f. Vinculante 2 def. 3 Objetivo p.f. 4 def. 5 Subjetivo No vinculante p.f. 6 def. 7 Objetivo 3 . 486). El 486). El p.f. 8 271 THEORY FROM LEGAL CONTRIBUTIONS SOME ENFORCEMENT: SOCIAL RIGHTS DEL DERECHO LA TEORÍA DESDE APORTACIONES ALGUNAS SOCIALES: LOS DERECHOS EXIGIBILIDAD DE 79

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 272 primarias y secundarias, por otro. La distinción entre garantías negativas primarias ysecundarias,porotro.Ladistinciónentregarantías negativas entre garantíasnegativasypositivas,porunlado, entre garantías formalmente reconocidoconsusgarantías.Elautoritaliano distingue Es unerrorquederivadelainoportunaconfusión delderecho creación deestosservicios»(Hierro,2007,p. 268). que eslainiciativaprivadatieneunmeropapelsubsidiarioen argumentable que se justificanparasatisfacer derechos fundamentalesy de la oferta o del lado de la demanda mientras que es perfectamente justifican comoremediosubsidiarioparasolucionarcarenciasdellado que unsistemaeducativopúblicoosanitariosolose petición deprincipiopuessedaporsupuesto,sinargumentoalguno, mercado si tuviera recursos suficientes. En este punto hay «una cierta en sentidoestrictoseanderechosabienesqueunopodríaadquirirel oportunidades para la libertad fáctica; 3)quelosderechosa prestaciones y noelprincipiodeigualdado,dichootromodo, fundamento principaldelosderechosaprestacionesensentidoestricto igualdad material;2)consisteenasumirquelalibertadfácticaseael argumentar enfavordesacrificioslaigualdadformalaras de hecho,yaquesiestapresunciónessoloprimafacie,entoncescabe que laigualdaddeiure nopuedasersacrificadaenarasdelaigualdad que asumeacríticamentetresaxiomasnotoriamenteconservadores:1) 1993, p. 406)suponesuscribirunafilosofíadelDerechoy Estado iure nopuedesersacrificadoenarasdelaigualdadhecho»(Alexy, que «nopuedehaberningunadudadeelprincipioigualdad la interpretaciónqueAlexy realizadelprincipiodeigualdad.Sostener está en problema origen del el Hierro, Liborio tiene razón que Creo 5 4 derecho inexistente» (Zolo,1994,p. 33) órganos judicialesconprocedimientosdefinidos—es toutcourt,un pero nojusticiable—yportanto,aplicadooaplicable porlos Para Ferrajoli, considerarque«underechoformalmentereconocido II.2. Ferrajoli olosderechos como expectativas de Alexy esalgoanémicaotímida,queavanza«demasiadopoco» Posiblemente meencuentreentrequienescreenquelapropuesta 2001, pp. 94-95). política y de orden público»,(Zolo, social, delegitimidad “sistémica” deintegración de unaexigencia ofrecidas porelsistemapolítico,como consecuencia prestaciones asistenciales, discrecionalmente como que proponereferirse«enlugardea“derechos sociales”,a“serviciosentendidos de poderhacerlosefectivosenelcontexto deunaeconomíamercado.Es por todo ello porlo por Ferrajoliseñalado funcional imposibilidad a una de garantías,sino o insuficiencia de laausencia no serefieretantoalproblema sociales» de los«derechos jurídica sobre lanaturaleza Zolo, laduda y laeconomía.Porprimarios: elderecho de dossubsistemassociales funcionales estarazón, para entre loscódigos jurídico, sinoqueelproblemaeslaincompatibilidad ordenamiento un determinado pueda o deba repercutir tout court sobre la«existencia»deunderechopositivamente sancionadoen Danilo Zolohaprecisadoalrespectoque, en realidad,noafirmaquelaineficaciade unanorma «demasiado». recibidas separandoentre argumentos quelereprochansu teoría es o poco» «demasiado Fundamentales En el«Epílogo»asuTeoríadelosDerechos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 5 , unflatusvocisdellegislador. , Alexy (2004) distinguelascríticas 4 . 6 el núcleodelasdenominadasgarantíassociales prohibiciones» (p. 861).Estasnuevasobligacionesdehacerconstituyen también la figura del Estado vinculadopor obligaciones además de por “Estado dederecho”debeser, enconsecuencia,ampliadaparaincluir […] [almedioambiente]ysimilares»(p. 861).«Lanociónliberalde a laalimentación,altrabajo,salud,educación,vivienda, siglo hanreconocido[…]otrosderechos:derechoalasubsistencia, alostradicionalesderechos delibertad,lasconstitucioneseste «Junto tienen porcontenidoprestacionesnegativasonoprestaciones»(p. 860). únicamente endeberespúblicosnegativos,odenohacer[…]que (Ferrajoli, 1995,p. 860).Así,«lasgarantíasliberales delavidaylaslibertades[…]» no serprivadodelosbienespre-políticos solamente porprohibiciones,engarantíadelosderechosdelindividuoa «En latradiciónliberalseconcibióelEstadodederechocomolimitado del Estado,enconcreto,Estadoliberalysocialdederecho. y positivasestáclaramenteunidaalasdiferentesconcepcionespolíticas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 19). En esta definición no están incluidos los deberes correlativos (las p. 19). Enestadefiniciónnoestánincluidoslosdeberescorrelativos (las (de nosufrirlesiones)adscritaaunsujetoporunanorma jurídica» (2001, subjetivo es«cualquierexpectativa positiva(deprestaciones)onegativa concepto dederechosubjetivopropuestoporFerrajoli: underecho Esta distinciónentrederechosygarantíasesposible envirtuddel vinculadas alprincipiodejurisdiccionalidad. están íntimamenteligadasalprincipiodelegalidad;lassecundarias ellos, suscorrespondientesgarantíasprimarias.Las primarias la nulidaddeactosnoválidosqueviolenlosderechossubjetivosy, con órganos judicialesdeaplicarlasanciónfrenteaactosilícitos,odeclarar derecho. Lasgarantíassecundariassonlasobligacionesporpartedelos son garantíasprimariasyconstituyenelcorrelatoobligacionaldel derechos subjetivos;esto es, tanto las garantías positivas como negativas consistentes enlasobligacionesoprohibicionesquecorrespondenalos Las garantíasprimariasosustancialessonparaFerrajoli lasgarantías constitucionales (Ferrajoli, 2006,p. 25). positivas consistenenlaobligaciónderealizarlodispuestolasnormas garantías negativasconsistenenlaprohibicióndederogar;las constitucional yenrelaciónconlosderechosfundamentales,las II, p. 398). de alimentos(Ferrajoli,atmosférica, o porlaadulteración en lasaludporcontaminación 2007,vol. la asistencia sanitaria encasodeenfermedad,sinotambiénel derechoa no ser dañado o amenazado deno lesión»,porejemplo,elderechoalasaludincluyenosolo expectativas negativas enexpectativaspositivasdeprestación,peroquetambiénincluyen principalmente «consisten los cuales sociales, derechos con algunos por ejemplo comoasísucede complejas», moleculares son frecuentementesituaciones fundamentales, subjetivos, yespecíficamentelosderechos de carácter mixto. También estaeslaposturaquesostieneFerrajoli al afirmarque«losderechos obligaciones con habitualmente encontramos nos más bien, negativas, o exclusivamente positivas puras, esdecir,obligaciones no esfácilencontrar que señalarse debe prestación), exclusivamente Pesey positivas(de (de nolesión) negativas entre obligaciones aestadistinciónconceptual o positivas o consisten negativas consisten 6 . En el nivel Enelnivel 273 THEORY FROM LEGAL CONTRIBUTIONS SOME ENFORCEMENT: SOCIAL RIGHTS DEL DERECHO LA TEORÍA DESDE APORTACIONES ALGUNAS SOCIALES: LOS DERECHOS EXIGIBILIDAD DE 79

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 274 vol. I,p. 915) su lugar, Ferrajoli proponeelusodelaexpresión derechos débiles(2007, ello, seríaincorrectohablarde lainexistencia delosderechossociales.En también jurídicadenuestros ordenamientos(Ferrajoli, 2001,p. 51).Por menos reducidaencuantofuentedelegitimación,nosolo política,sino entre normayrealidad,divergenciaquedebesercolmada ocuando Tales patologíasdelsistemasonlaplasmacióndedivergencia abismal derechos, seproduciríaunaindebidaantinomia Figueroa, 2005,p. 525).Enelcasodeexistir violacionesdetales que cancela ohaceimposiblelaaplicacióndeotranorma(García que axiológico,alentenderlalagunacomoausencia deunanorma antes nos encontraríamosanteunalagunaensentidotécnico-jurídico dando lugarconelloaunaindebidalaguna posible que,existiendo lasprimeras,nosehayanproducidosegundas, es denaturalezaempírica,sinonormativa.Por elloesperfectamente jurídicos, larelaciónentrelasexpectativas (derechos)ygarantíasno y debidoalacondiciónpositiva modo algunolainexistencia delderecho,puestoque,enelplanoteórico Así pues,laausenciadegarantías,enopiniónFerrajoli, nosuponeen puede hablarde«derechoilegítimo»(Ferrajoli, 2008,p. 110). la constituciónporpartedellegisladoryestaesrazónquese antinomias de lasotras(Ferrajoli, 2001,p. 48).Laexistencia deestaslagunas obligados asancionaroinvalidarsusviolaciones,esdecir, laaplicación unas, ylagunassecundarias,poreldefectodeinstituciónlosórganos estipulación delasobligacionesyprohibicionesqueconstituyen secundarias denotalaexistencia delagunasprimarias,pordefecto italiano, laausenciadelascalificadascomogarantíasprimariasy Del mismomodo,ysiguiendoconelplanteamientodelprofesor mismo esté,ono,garantizado.Así, garantías), porloqueelderechoexistirá conindependenciadequeel 7 en el sentido de no existir ningún poder jurídico que pueda (esté autorizado a) obligar,poder jurídicoque pueda(estéautorizado en elsentidodeno existirningún a suvez, un «deber imperfecto», sería igualmente imperfectos», loque supondríaqueeldebercorrelativo De forma similar, Bovero hapropuesto denominara estos derechos nogarantizados «derechos 1995, pp. 863-864). normativa no siemprefácilmentecoercible o subrogable(Ferrajoli, norma inválida,unalagunasolopuedesercolmadaconactividad antinomia puedeserresueltaconlaanulaciónoreformade a» producelagunas, públicas establecidasengarantía(garantíaspositivas)delos«derechos decir, anormasvigentesperoinválidas.Laviolacióndelasobligaciones (garantías negativas)delos«derechosde»dalugaraantinomias,es la violacióndelasprohibicionespúblicasestablecidasengarantía supone el incumplimiento de las obligaciones establecidas en supone elincumplimientodelasobligacionesestablecidasen 7 en tanto que derechos no garantizados y que adolecen de entantoquederechosnogarantizados yqueadolecende es decir, carencia(indebida)denormas;ysiuna y de los actuales sistemas nomodinámica delosactualessistemas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 y, enpalabrasdeFerrajoli, (Ferrajoli, 2001,p. 50). garantías garantías y

en laobligacióndeintroducirlasgarantíasfuertes(p. 701). deberes positivosporpartedelpropioEstado: individuos frentealEstado,sinotambiéngarantíasinstitucionalesy fundamentales noincluyensoloderechossubjetivosdedefensalos español hadelimitadodichaactividadalafirmarquelosderechos una determinadaactividadestatal.ElpropioTribunal Constitucional con estetipodenormasdirectricesnaceunaobligaciónconsistenteen que, enrealidadysinperderlareferenciadelmarcoEstadosocial, sociales fundamentales.Sinembargo,creoquenodeberíamosobviar menor éxito,pretendenampliarladimensiónsubjetivadelosderechos Hasta aquísehaconsignadoalgunaspropuestasque,conmayoro 9 8 su soluciónlaactuacióndedenominada«garantíadébil» una «inefectividadestructural»odesistema(p. 699),yqueexige para Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 III. p. 21). (1995, jurídico-político» en elámbito reconocimiento y sudiferenciado presencia inútil que menos se ve, todo Como derechos. conocidos actuales u otrolos modo de un interpretar para muy bien valer que dará lugar,la futuralegislación y mientrastantopueden estrictos derechos; sí, anuevos entonces servir paraorientar con fuerza,esdecir, por ejemplo, el ordenamientopueden, razones, con sólidas tampoco elmundojurídico,conlosestrictos derechos subjetivos;lasexigenciaséticasasumidas en comparto la opinión delprofesorElías Díaz, cuando afirmaque«elmundonose acaba ni se cierra, 2003, p. 62).Porde lasleyes(Diez-Picazo, operar comocanondeconstitucionalidad pueden tanto, asaber: constitucional, precepto mínima decualquier III tienen,almenos,lafuerzanormativa del Capítulo Díez-Picazo, lasdisposiciones Como haseñalado del recursodeinconstitucionalidad. son «justiciables»ante el Tribunaly por lavía Constitucionaldelacuestión deconstitucionalidad sociales incluidosenelCapítuloIII del Título II quedan fueradelaesferadelrecursoamparo, Además, enelcasoespañol,debemostenercuentaqueaunsiendocierto quelosderechos (Ferrajoli, 2008,p. 111). establecido constitucionalmente al derecho que corresponden y secundarias garantías primarias las garantíasfuertes constituidas porlas de introducirlegislativamente consistente enlaobligación y,de laslagunas, de constitucionalidad lugar, ensegundo se tratadeuna meta-garantía porque como seríaelcontroljurisdiccional positiva secundaria, a travésdeunagarantíaconstitucional eficacia lugar,un dobleaspecto:enprimer bajo débil garantía Se tratadeuna su de asegurar porladificultad no-deber, delmismo modoqueunderechoimperfectonoesno-derecho(Bovero,2001,p. 229). alegislar.al legislador imperfecto seaun que undeber de ello deducirse no puede Sinembargo,

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: UN REFUGIO PARA LOS DERECHOS SOCIALES 53/1985, de11abril,fundamentojurídico4;lascursivasonmías) cuando noexistaunapretensión subjetivaporpartedelciudadano(STC efectividad detalesderechos,ylosvaloresquerepresentan,aun fundamentales, sinotambiénlaobligaciónpositivadecontribuira lesionar laesferaindividualoinstitucionalprotegidaporlosderechos no solamentesededucelaobligaciónnegativadelEstadode del sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución sino tambiéndeberespositivosporpartedeéste[…]Delaobligación de defensa de los individuos frente al Estado, y garantíasinstitucionales, Los derechosfundamentalesnoincluyensolamentesubjetivos 8 , consistente , consistente 9 . 275 THEORY FROM LEGAL CONTRIBUTIONS SOME ENFORCEMENT: SOCIAL RIGHTS DEL DERECHO LA TEORÍA DESDE APORTACIONES ALGUNAS SOCIALES: LOS DERECHOS EXIGIBILIDAD DE 79

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 276 Courtis, 2002, p. 137). de algúnmodo manifestacionesdeactospropios » (Abramovich & declaraciones de susfuncionarios,ytodas lasaccionesqueconstituyan de estudioseinformesque emanen desusdiversasdependencias,las Abramovich yCourtis,«alos hechosreconocidosporelEstadoapartir Más dudapuedeofrecerque talsituaciónseaextensible, comoafirman reconocidos ygarantizados, creoquenocabríahablardeestrategia. exigibilidad directa suponeelejerciciodederechossubjetivos(sociales) carecen de la suficienteproteccióno garantía. En este sentido,si la poder judicialparahacerefectivosciertosderechosque, enprincipio, exigibilidad, sientendemosporestrategialaprovocaciónadecuadaal de entenderelproblema,noaportarealmenteninguna «estrategia» de sociales oderechoscivilesypolíticos.Laexigibilidad directa,amimodo otros derechosquesíestándebidamenteprotegidos,bien seanderechos los derechossocialesnosuficientementegarantizados conaquellos subjetivos (sociales)ylaexigibilidad indirecta,estoes,laconexión de la exigibilidad directa,esdecir, elejerciciodeauténticosderechos De formasimilarAbramovichyCourtis(1997)diferencian entre recurso (véasePrieto,1998,pp. 105-106). resolución judicial,previainvocacióndeunderechosusceptibletal ser estimadatalpretensiónpodríainterponerseelamparofrentea orientadas alatuteladelderechoencuestión,porloquecasodeno ordinaria tengacompetenciaparaconocerdemandasdirectamente legislativo al que se alude enelart.53.3,y por lo tanto la jurisdicción acudir alamparojudicialunavezquesehubieraprocedidodesarrollo tenerse encuentaademásque,principio,tambiénseríaposible sobre labasedeconexión delart.120.3al24(STC14/1991)».Debe 159/1986); ounderechoalamotivacióndelasdecisionesjudiciales ley orgánicaapartirdeunaconexión entreelart.17.1y87.1(STC como señala Prieto, ha defendido «una especie de derecho al rango de un principiorectortambiénenjuego.ElTribunal Constitucional,taly un derechodelibertadconculcadoconlaincorporaciónamisma sino función exclusiva delCapítuloIII,referidoalosprincipiosrectores, otras palabras,latutelaenvíadeamparopodríadeterminarseno luz oenconexión conunderechoprestacional»(1998,p. 139).En la a interpretado ser seguidamente para procedimiento ese mediante a travésdealgunolosderechossusceptiblesobtenertutelajudicial que talimposibilidadnoesabsoluta,pues«cabríaarticulardichorecurso protección delrecursodeamparo, Luis Prietohapuestode manifiesto sociales (delCapítuloIIIdelTítuloIIdelaConstituciónespañola)a resaltar que,enrelaciónconlaimposibilidaddelaccesodelosderechos Antes deentrarenlacuestiónigualdadsustancial,megustaría III.1. per relationem, esdecir, reforzandolapretensióndeprotección sustancial Luis Prieto olarazonada delaigualdad fuerza Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 información comovíadeexigibilidad dederechossociales derechos civilesypolíticos,justificadaporsociales;f)la su vinculaciónaderechossociales«fuertes»;e)porlalimitación políticos; d)porlaproteccióndederechossociales«débiles»mediante de losderechossocialesmediantesuvinculaciónacivilesy b) porviolacióndelprincipiodebidoproceso;c)laprotección invocación delprincipiodeigualdadyprohibicióndiscriminación; exigibilidad indirectapropuestasseríanlassiguientes:a)mediantela cuestión» (Abramovich &Courtis, 2002, p. de modopermitir, poresavía,elamparodelderechosocialen justiciabilidad ylosmecanismosdetutelaquebrindanotrosderechos, La exigibilidad indirectaconsistiríaen«aprovecharlasposibilidadesde Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 10 formal. Operaría cuando el legislador decidiera incorrectamente el formal. Operaríacuandoel legisladordecidieraincorrectamenteel de igualdadmaterialvieneacompañada porunaexigencia deigualdad reproduce exactamente enAlemaniaeItalia;y3)cuandounaexigencia a ladefensajurídicagratuitayasistenciadeLetrado, ejemplo quese cuyo ejemplo paradigmático,citado por el profesor Prieto,es el derecho otro derechofundamental,auncuandonoseadenaturaleza prestacional, educación; 2)cuandolapretensióndeigualdadsustancial concurrecon prestacional directamenteexigible, comoes,porejemplo,elderechoala material vieneapoyadaporun derecho fundamentaldenaturaleza un caráctergeneral,síalmenosentres supuestos: 1) cuando laigualdad subjetivas amparadasporelderechofundamentalalaigualdad, sinocon podrían formularsepretensionesdeigualdadmaterialcomo posiciones o lanecesidadderecursosfinancieros),elprofesorPrieto defiendeque (pluralidad deinterpretacionesyconcepcioneslaigualdadhecho social» (Prieto,1998,p. 82),ydequeexisten importantesdificultades igualdad sustancialsevinculamásbienalprincipioobjetivodelEstado «mientras la igualdad jurídica se manifiesta enuna posición subjetiva, la principio deigualdadsustancial.Pese asermuyconscientedeque exigibilidad delosderechossocialeseslaquerealizaapropósitodel que laaportaciónmásinteresantedeLuisPrietoenrelacióncon Aunque lo señaladoenlas líneas anterioresesmuyrelevante, creo o axiológico,comoderechosfundamentales. que muchospostulanparalosderechossocialesenelplanoconceptual, que vendríaaconfirmarenelplanojurídicolanaturalezainstrumental con otrosderechosquesígozandeunsistemafuerteprotección.Lo analizadas anteriormenteeseldela«conexión» delosderechossociales es queeldenominadorcomúnentreestasestrategiasylasposibilidades o menosdetalle,matizaciónenlaclasificaciónpropuesta,realidad cuestión, puedenverse Abramovich&Courtis,2002,pp. 235-249;2003). deesta más detallado (para unanálisis de esosderechos» acerca delasituación la información sin imposible resultaría que, sinembargo, Estado, definición del concretas de lasobligaciones previa a ladefinición «supeditada al estarestaexigibilidad sociales de losderechos exigibilidad que lainformaciónpuedeconstituirun presupuestodela Abramovich y Courtis consideran 168). Las estrategias de Las estrategias de 10 . Con más . Conmás 277 THEORY FROM LEGAL CONTRIBUTIONS SOME ENFORCEMENT: SOCIAL RIGHTS DEL DERECHO LA TEORÍA DESDE APORTACIONES ALGUNAS SOCIALES: LOS DERECHOS EXIGIBILIDAD DE 79

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 278 aditivas delTribunal Constitucional(Prieto,1998,pp. 93-94) último constituyelarazóndesermuchaslasllamadassentencias unos beneficiosalosquedeotromodonotendríanderecho.Esto aquellos quesesintierandiscriminadosporlamedidapodríanreclamar núcleo dedestinatariosunadeterminadaprestación,talformaque 11 mayor eficacia de los derechos sociales. El neoconstitucionalismo, según mayor eficaciadelosderechos sociales.Elneoconstitucionalismo,según defensores dedichasconcepciones, esposibleencontrarvíasparauna explorar si,sobre labasedealgunoslospostuladossostenidospor elementos centralesdeambas concepcionesdelDerecho.Lafinalidades Por razonesevidentes,nopretendo analizaraquícondetallelos argumentativo» (p. 85). sino que,partiendodeesta,haconstruirsemediante unejercicio normativas, cuyajustificaciónnopuedeapelarsoloalamera facticidad, que elpuntodepartidaparaconstruirigualdadesy desigualdades el tratodesigual.Lasigualdadesydesigualdadesfácticas «nosonmás la argumentaciónracionalparadeterminarcuándoestájustificado superada» (Prieto,1998,p. 77).Esenestepuntodondetomafuerza precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o sino agozardeunrégimenjurídicodiferenciadoodesigualenatención derechos, noadefenderseantecualquierdiscriminaciónnormativa, «entendida enelsentidodeigualdadmaterialosustancial,estoes,como En suma,losderechossocialesseconfigurancomodeigualdad algo queeltexto deladisposiciónnoprevéexpresamente» (p. 165). de sucontenidonormativo,señalandoquedichodebeincluir disposición impugnada, producen un efecto de extensión o ampliación un procedimientodeinconstitucionalidadque,sinafectaraltexto dela pp. 27-28). Deformamásprecisa,«sonaquellassentencias,dictadasen de esemomentocomosi“algo”nofaltase»(DíazRevorio,2001, “algo” paraseracordeconlaConstitución,debiendoaplicarseapartir Constitucional que«declaranalpreceptoimpugnadolefalta Revorio, lassentenciasaditivassonaquellasdelTribunal o delquehansidoarbitrariamenteexcluidos. EnpalabrasdeDíaz goce —ajuiciodelostribunales—leshasidoilegítimamentelimitado públicos, pensionistas,trabajadores),dederechosprestacionalescuyo extensión, a favor de determinadas categorías de sujetos(funcionarios igualdad formalydelaprohibicióndiscriminación,determinan son sentenciasque,encumplimientobásicamentedelprincipiode IV. Vecina (1994),Gascón(2003). (2000), Beilfuss Gutiérrez Zarza(1995),González (2001), Díaz Revorio véanse Sobre esteparticular ECNTTCOAIM Y POSPOSITIVISMO: Y NEOCONSTITUCIONALISMO TEORÍAS ARGUMENTOS SOBRE DERROTAS DE NORMAS Y Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 . Estas . Estas que promueve la ponderación frente a la subsunción y que apoya el que promuevelaponderación frentealasubsunciónyqueapoyael que identificaelderechocon losprincipiosysedesentiendedelasreglas, niega que el razonamiento jurídico sea distinto del razonamiento moral, dejado claro:«siporneoconstitucionalismoseentiendeunateoríaque a neoconstitucionalistasnipospositivistas).Manuel Atienza loha en lasdosconcepciones(posiblementeestaafirmación noagradeni Desde luego,enprincipio,pareceobservarseuncierto airedefamilia argumentativo delDerecho(Atienza, 2016,p. 28). así como7)elpapelactivodelajurisdicción,y8)subrayar elcarácter 5) reconocerlaimportanciadelosprincipiosy6) ponderación, entre elDerechoylamoral,4)defenderunobjetivismo moralmínimo, que pueda trazarse una separación tajante (en el plano conceptual) 3) estarbasadoenlaunidadderazónpráctica,loquesuponenegar defiende, secaracterizapor:1)serconstitucionalista,2)nopositivista, Para elprofesordeAlicante,estemodeloteoríadelDerecho,queél referencia delateoríapospositivistadelDerechoaManuelAtienza. Estado constitucional»(GarcíaFigueroa, 2009,p. 259).Tomaré como del fenómenodelaponderaciónjudicialypapellosjuecesenel neoconstitucionalismo (normativo)«radicaenelénfasisylajustificación fenómeno prescindir delasnormasgenerales,basasufuerzaenlaatenciónal Además, elneoconstitucionalismo(conceptual),aunquenodeba aproximado lamoralalDerecho(GarcíaFigueroa, 2009,p. 257). aproximado elDerechoalamoral;yconstructivismoético, queha fundamentales transformaciones:elconstitucionalismojurídico,queha admitir suexistencia, deberíamosrevisarsusignificadoalaluzdedos parecido aunarealidadplatónicacomoel confusas delestilo«¿quéeselDerecho?»,debidoaquenoexiste nada mayor gradodecorrección;3)deberíarenunciaraplantearsepreguntas un máximodeinstitucionalizacióny, porelotro,losargumentosdeun en cuyosextremos encontraríamos,porunlado,losargumentosde el discursoprácticocomouncontinuumdeargumentos,espectro el dualismoderecho/moralafavordeungradualismoquecontemplara concepción argumentativa ydinámicadelderecho;2) debería resolver Figueroa, debería hacer tres cosas: 1) debería comprometerse con una jurídico ydeliusnaturalismo,elneoconstitucionalismo,segúnGarcía (García Figueroa, 2015,p. 312).Comoteoríasuperadoradelpositivismo «es lateoríadelDerechomásarmónicaconelEstadoconstitucional» García Figueroa aquienconsiderounodesusmáspreclarosexponentes Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 12 y elpospositivismo. entre elneoconstitucionalismo de familia parecido del a propósito sostengo la tesisque o corrobora parte avala en buena que, enmiopinión, neoconstitucionalista) VII (Unprograma el apartado relevante jurídica». Alosfinesdeestetrabajo, esespecialmente y argumentación «Neoconstitucionalismo (2017): En estemismonúmeropuedeverse unexcelentetrabajodeGarcíaFigueroa del Derecho constitucionalizado; y la fuerza del concreto delDerechoconstitucionalizado;ylafuerza Derecho; y porque, de Derecho; yporque,de 12 , 279 THEORY FROM LEGAL CONTRIBUTIONS SOME ENFORCEMENT: SOCIAL RIGHTS DEL DERECHO LA TEORÍA DESDE APORTACIONES ALGUNAS SOCIALES: LOS DERECHOS EXIGIBILIDAD DE 79

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 280 sistema jurídico,entendidocomolegalidadordinaria , principio delegalidad,«forzara»lainterpretacióny aplicacióndel alternativo delDerecho«razonable»seríaaquelque, respetandoel la «legalidaddelegalidad»queesConstitución.Por tanto, unuso razonable Derecho. Ahorabien,síseríaposiblehablardeunusoalternativo avanzadas queestán organizadas como Estadosdemocráticosde años sesentaysetentanotienesentidoenlassociedadesdemocráticas Calera consideraqueunusoalternativodelDerechoalestilodelos denominado «usoalternativodelDerecho».Sobreesteparticular, López Derecho reproducen,dealgunamanera,eldebatesobrealcancedel y elpospositivismoenloreferentealainterpretaciónaplicacióndel Estas diferentesintensidadesteóricasentreelneoconstitucionalismo p. 106). un juezdebeserjusto,nojusticiero»(Atienza &GarcíaAmado,2012, a cualquierprecio,sinodentrodeloslímitesquelepermiteelDerecho: cortafuegos delactivismojudicial;lafunciónjueznoeshacerjusticia el reconocimientodeloqueesoimplicaporpartedeljuezesprincipal juez activo,peronoactivista:«ElDerechoesunfenómenoautoritativoy olvidar queesunfenómenoautoritativo.Abogaporunaconcepcióndel ponderable. DarelevanciaalpapeldelamoralenelDerecho,perosin Atienza compartelaimportanciadeponderación,peronotodosería cierto nosignifica que sea una diferencia irrelevante. Por ejemplo, diferencia básicamenteesunacuestióndeintensidad,locualpor Pese atodo,sigopensandoque,enmuchosdelospostulados,la paradigma» (2016,p. 25). para oponerse a ciertas tesis que cuestionan postuladosbásicosde ese espantapájaros conceptualconstruidoporalgunosautorespositivistas insostenible, delDerecho»(2015),«estamosfrenteaalgoasícomoun activismo judicial,entoncesesaes,sinmás,unaconcepciónequivocada, concepción más limitada a los márgenes impuestos por el propio sistema concepción más limitadaalosmárgenesimpuestos porelpropiosistema sería máspropicia aunciertoactivismojudicial.Mientras tanto,una (principios yreglas)delsistema (neoconstitucionalismo),enteoría, que unapredisposición alaposiblederrotabilidad de todaslasnormas como razonabledependerá de muchosymuyvariadosfactores.Parece Que esaactividadarealizar por juecesytribunalespuedasercalificada las condicionesparaquelos derechossocialesseanrealesyefectivos. se apliqueelDerechoconlafinalidadderemoverobstáculos ypromover derechos prestacionales.Deestemodo,setrataríadeque seinterpretey pospositivista puedenservirparaladefensayexigibilidad dedeterminados tanto unaconcepciónneoconstitucionalistadelDerecho comouna Lo más interesante paraeste trabajo esque, desde este punto de vista, sobre todocomolegalidadconstitucional(LópezCalera,1997) . que no cuestionara el principio de legalidad y mucho menos que nocuestionaraelprincipiodelegalidadymuchomenos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

pero también y pero tambiény séptimo delacitadaresolución: los 300 000euros.Merecelapenareproducirfundamentossexto y que habíasidoprescritoporlosfacultativosycuyoimporteanualsupera Gallego deSaludadispensaralpacientedemandanteelmedicamento 293/2013 de12abril2013,porlaquesecondenaalServicio trata delasentenciadelTribunal SuperiordeJusticiaGalicianúmero que puedeserrepresentativadecuantosehaafirmadohastaahora.Se oportuno darnoticiadeunaresoluciónjudicialdictadaenEspañay reconocimiento dederechossociales.Amodoejemplo,síconsidero las teoríasexpuestas, puedenserutilizadasporlostribunalesparael este, noesposibledesarrollarendetallelasestrategiasque,basadas abordada enotrolugar. Por laslimitacionespropiasdeuntrabajocomo esos casosexcepcionales. Pero estainteresantísimacuestióndeberáser neoconstitucionalistas ypospositivistassedifuminan,almenosentodos derrotables, entonceslacosassecomplican,loscontornosentre Amado, 2012,p. 98),esdecir, quelasreglassonexcepcionalmente ocasiones esapretensiónpodíaquedarfrustrada»(Atienza &García que evitantenerdeliberaralahoradeaplicarlas),peroen excluyentes, protegidasocomoselasquierallamar:laideacentrales vocación delasreglaseslaserinderrotables(operarcomorazones concepción pospositivista,enpalabrasdeAtienza, sostiene«quela Quizá lascosasnoseantansencillasenlapráctica.Por ejemplo,sila activismo, encuentranlasoluciónmáscorrecta. ponderan yque,enunaespeciedepuntomedioentreelformalismo en consideraciónrazones,argumentosyprácticas,que,sucaso, jurídico (pospositivismo)parecepromoverjuecesactivosquetoman Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la protecciónde lasalud»,comoque«compete alosPoderes públicos de laConstitución,alestablecer tantoque«sereconoceelderechoa con arregloalmandatoconstitucional contenidoenelArt.43,1y2 preventivas ydelasprestaciones yserviciosnecesarios»,facilitados cuya tutelalescorrespondeyha deserarticuladaatravésmedidas 27 deOctubre,dictadaporigual máximoIntérpreteconstitucional—, salud —recordabaasimismoaquellaotraSentencianúm.126/08, de «garantizar atodoslosciudadanoselderecholaprotección dela consecución, sinperjuiciodeldeberdetodoslosPoderes públicosde y lagestióndelsoporteeconómicoquehagaposiblesu cotidiana asimismo elderechosubjetivoindividualasusaludpersonal—, entre el derecho a la vida y a la integridad física y moral —que integra siempre «elestrictoexamen delassituacioneshechocreadas»—, diciembre del2012,adoptadoporelTribunal Constitucional,requiere —que comorecuerdaaquelmismohartorecienteAuto de fecha12de se vertebrasobrelanecesidadderealizarunjuicioponderación 6.– Enrealidad,lapresentecontroversiacontencioso-fundamental

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MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 282 vital establecer unespaciodeprotecciónlosderechossociales, unmínimo senda yatransitadaporlajurisprudenciadeotrospaíses en elsentidode Esta sentencia,aúnsinunreconocimientoexpreso, iniciaenEspañala 14 13 derechos sociales o que podrían ser utilizadas a tal fin o biensehanelaboradopara unmayorreconocimientoyeficaciadelos algunas delasprincipalesaportaciones que,desdelateoríadelDerecho, De formamuyesquemática, hepretendidomostrarenestetrabajo afectado porpolíticaseconómicasrestrictivas. V. A MODO DE CONCLUSIÓN ABIERTA piénsese, por ejemplo, que según el artículo 10.2 de la Constitución española, los derechos española, que segúnelartículo 10.2delaConstitución por ejemplo, piénsese, PorDerecho, teoría del la de otras víasfuera y hay posibles estrategias únicas las son no supuesto, véanse CarroFernández-Valmayor (2012)yPonce Solé (2013). Paraeste concepto, jurisprudencialmente desarrollando de cómosehaido comprensión unamejor 13 , algo así como un «coto vedado social», el cual no puede verse , algoasícomoun«cotovedadosocial»,elcualnopuede verse concretado». consideración deuneventualahorroeconómicoquenohapodidoser el marcoconstitucional,quenopuedeversedesvirtuadaporlamera caso queahoranosocupa—,«poseenunaimportanciasingularen en conclusiónperfectamenteextrapolable alpresenteycircunstanciado defensa debienesconstitucionalesparticularmentesensibles»,que— promoción ygarantíadelderechoalasalud,soninteresesasociados resulta evidentequelosinteresesgeneralesypúblicos,vinculadosala de loreconocidoporelTribunal EuropeodeDerechosHumanos—, derecho fundamental alavidayintegridadfísicamoralenelsentido rector delArt.43yel15denuestraCartaMagna—querecoge como yalohahechoesteTribunal, lavinculaciónentreelprincipio de modoque«siademásdelmandatoconstitucional,setieneencuenta, de lasmedidasadoptadasporlosGobiernosestatalyautonómico[…]», afectación delderechoalasaludindividualdelaspersonasreceptoras de lasaludpública,sinounadimensiónparticularconectadacon no solotieneunadimensióngeneralasociadaalaideadesalvaguarda proyecciones individuales,puestoquelagarantíadelderechoasalud la Constitución, sin perjuicio de que «esa contraposición también tiene general depreservarelderechoalasaludconsagradoenArt.43 Autónomas porloquealpresentecasoatañe—,ydeotroelinterés las medidas adoptadas por el Estado —así como por las Comunidades configurado porelbeneficioeconómicoasociadoalahorrovinculadoa 12 dediciembredel2012—,exige colocardeunladoelinterésgeneral Constitucional endichoprecitado y aún hartoreciente Auto defecha 7.– las prestacionesyserviciosnecesarios». organizar ytutelarlasaludpúblicaatravésdemedidaspreventivas Pues bien,«esaponderación—nosrecordabaelTribunal Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 14 . Desde luego, . Desde luego, Razón Práctica, Andrés Ibáñez,P. (1999). Garantíajudicialdelosderechoshumanos. Claves de Bienes MueblesdeEspaña. Centro deEstudiosdelColegioRegistradoreslaPropiedad, Mercantilesy Alexy, (2004).Epílogoala«Teoría R. delosderechos fundamentales». Madrid: Madrid: CentrodeEstudiosPolíticos yConstitucionales. Alexy, (1993).Teoría R. GarzónValdés, delosderechos fundamentales(E. trad.). México: Fontamara. sociales. EnDerechos sociales:instruccionesdeuso(pp. 321-340).Ciudad Abramovich, V. &Courtis,C.(2003).Acceso alainformaciónyderechos Madrid: Trotta. Abramovich, V. &Courtis,C.(2002).Losderechos socialescomoderechos exigibles. 3-55. económicos, socialesyculturales.Contextos.Revista CríticadeDerecho social, Abramovich, V. &Courtis,C.(1997).Hacialaexigibilidad delosderechos efectividad» (1999,p. 14). reflexivamente orientadaadotaral derecho dequesetrate de máxima interpretativa —inspiradaenelprincipiopro homine—deberáestar y, después,porqueallídondesedéalgúndesarrollolegal,laactividad la consagraciónnormativadelosmismoscomotalesderechos/principios contrario, estaseencuentrallamadaaactuar, almenosdeentrada,por los derechossociales«nosonuncampovedadoalajurisdicción.Por el pues, comoasílohaafirmadoelmagistradoPerfecto AndrésIbáñez,que denominadas «estrategias de exigibilidad delosderechossociales».Parece Figueroa), comopositivistas(Ferrajoli, Prieto), esposibleavanzarenlas delderecho(Alexy,concepciones no-positivistas Atienza oGarcía este trabajo.Aquí hepretendidoúnicamentemostrarque,tantodesde las posibilidadesnoseagotanenlosestrechosconfinesquedelimitan Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS p. 6; lascursivassonmías). 1997, Llorente, (Rubio a susustancia» en cuanto no derechos, de los al nombre cuanto cierta en Tratadospor elrecursodeamparo soloes fundamentales protegidos crear derechos nopueden criterios quelosTratadosa los derechos, aaquellos ofrecenparaello.Laafirmacióndequelos ha derespetar, el legislador que limitaciones establecer al de acomodarse, ha que mismo modo del pueda prescindir,de lasqueellegislador adicionales” “facultades sino partedelcontenidomínimo necesario. Loselementos queelTratadocontenido de losderechosnoson introduceenelcontenido ley,sino sobre su de losderechos posible noopera,comoladeesta,sobreelcontenido porque que lade más potente es incomparablemente fundamentales de los derechos la configuración de losTratadoscapacidad «la que alsostener Llorente de Rubio las palabras significativas para muy Me parecen española. que conformanelCapítuloIII sociales delaConstitución derechos sociales y culturales delaONU, en elquese encuentran reconocidoslaprácticatotalidaddelos Pactoy este eselcasodel interno», ordenamiento parte del económicos, de derechos Internacional oficialmente enEspaña, formarán celebrados, unavezpublicados válidamente internacionales expresa que:«[l]ostratados España». Enestesentido,elartículo96.1deltexto constitucional sobre lasmismasmateriasratificadospor y lostratadosacuerdosinternacionales Humanos de losDerechos Universal «de conformidad conlaDeclaración interpretarse deben fundamentales 90,10-17. 1 ,

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MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 284 Bari: Laterza. Ferrajoli, (2007). Principia L. Iuris:Teoria deldirittoedellademocracia.2volúmenes. Doxa, Ferrajoli, (2006). Lasgarantíasconstitucionalesdelosderechosfundamentales. L. G. Pisarello, eds.). Madrid:Trotta. Ferrajoli, (2001).Losfundamentosdelosderechos fundamentales(A.deCaboy L. Madrid: Trotta. A. Ruíz Miguel, J. BayónMohíno,J. Terradillos CantareroBandrés, trads.). yR. Ferrajoli, (1995).Derecho yrazón:Teoría L. delgarantismopenal(P. AndrésIbáñez, (2003). SistemadederechosDiez-Picazo, L.M. fundamentales.Madrid:Civitas. Sistema, (1995).Estadodederecho: exigencias internas,dimensionessociales. Díaz, E. Valladolid: Lex Nova. Díaz Revorio,J. (2001).Lassentenciasinterpretativas del Tribunal Consitucional. estructural delosderechos. Madrid:Trotta. Cruz Parcero, J.A. (2007).Ellenguajedelosderechos: ensayoparaunateoría Fontamara. Cruz Parcero, J.A. (2000).Elconceptodederecho subjetivo.CiudaddeMéxico: 3850). Madrid:Civitas. un análisisjurisprudencial:liberamicorumTomás-Ramón Fernández, García(coords.),Administraciónyjusticia: yR.A. de EnterríaMartínez-Carande García Hacia laconstrucciónjurisprudencialdeunderechofundamental.EnE. Carro Fernández-Valmayor, J.L. (2012).Mínimoexistencial yjurisprudencia: subjetivo ensuhistoria.Cádiz:ServiciodePublicacioneslaUniversidadCádiz. Carpintero, F., Megías,J., (2003).Elderecho RodríguezPuerto,M. &Mora,E. (pp. 215-242). Madrid:Trotta. Los fundamentosdelosderechos fundamentales(A.deCaboyG. Pisarello,eds.) Luigi Ferrajoli: Ferrajoli, unacuerdoglobalyunadiscrepanciaconcreta.EnL. Bovero, M. (2001).Derechosfundamentalesydemocraciaenlateoría de Palestra. Atienza, M. &GarcíaAmado,J. (2012).Undebatesobre laponderación.Lima: valores constitucionales(pp. 29-58).Madrid:PlazayValdés. Peñadel constitucionalismopostpositivista.EnL. yT. Ausín (eds.),Conceptosy Atienza, M. (2016).Nipositivismojurídiconineoconstitucionalismo:unadefensa manuel-atienza-professor-universidade-alicante 5 de septiembre. Recuperado de http://conjur.com.br/2015-set-05/entrevista- equívocos [entrevistaaM. Atienza doVale]. realizadaporA.R. ConsultorJurídico, Atienza, M. (2015).Discussãosobreneoconstitucionalismoéumacúmulode (2005).Elconceptodederechos socialesfundamentales.Bogotá:Legis. Arango, R. 29, 15-31.doi:10.14198/DOXA2006.29.01 125,5-22. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 2 (pp. 3825-

El derecho ylajusticia (pp. 372-373).Madrid:Trotta. Páramo, J.R. Garzón Valdés (1996).Derechosubjetivo.EnE. yF. Laporta(eds.), Barcelona: Atelier. Pacheco, M.Á. (2017). ElestadodelEstadosocial:Una culminaciónpendiente. de Filosofía delDerecho, Pacheco, M.Á. (2006).El conceptodederechossocialesfundamentales.Anuario Lora, P.d. (2006).Memoriayfrontera. Madrid:Alianza. Razón Práctica, López Calera,N.M. (1997).¿Hamuertoelusoalternativodelderecho?Clavesde DOXA2007.30.34 en lateoríadelosderechosRobertAlexy. Doxa, yelprincipiodeigualdad (2007).Losderechoseconómico-sociales Hierro, L. DOXA2000.23.13 (2000).¿Quéderechostenemos?Doxa, Hierro, L. Tribunal Constitucionalespañol. Revista deDerecho Procesal, Gutiérrez Zarza,M.A. (1995).Lassentenciasinterpretativasyaditivas del Mariño Gómez,Trad.). Madrid:CentrodeEstudiosPolíticos yConstitucionales. P. Grocio, H. (1987).Delderecho depresa. Delderecho delaguerraypaz ( normativa. Madrid:CentrodeEstudiosPolíticos yConstitucionales. González Beilfuss,M. (2000).Tribunal Constitucionalyreparación deladiscriminación Constitucionales. problemas filosóficos(pp. 165-193). Constitucional entrejurisdicciónylegislación.EnF.J. Laporta(ed.),Constitución: Gascón, M. (2003).Loslímitesdelajusticiaconstitucional:elTribunal Derecho PUCP, García Figueroa, A.(2017).Neoconstitucionalismoyargumentaciónjurídica. index.php/acfs/article/view/3287 Cátedra Francisco Suárez, García Figueroa, A.(2015).Legislaciónyneoconstitucionalismo.Analesdela neoconstitucionalista alderecho atravésdelosderechos. Madrid:Trotta. García Figueroa, A.(2009).Criaturasdelamoralidad:unaaproximación 536). Salazar (eds.),Garantismo:Estudiossobre elpensamientodeLuigiFerrajoli (pp. 515- García Figueroa, A.(2005).EntrevistaaLuigiFerrajoli. EnM. CarbonelyP. Coloquio JurídicoEuropeo. La teoríadelderecho enelparadigmaconstitucional(pp. 71-116). Ferrajoli,rigidez delaconstituciónysusgarantías.EnL. J.J. MoresoyM. Atienza, Ferrajoli, (2008). Democracia constitucional y derechos fundamentales: La L. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Madrid:Trotta. 72, 32-35. 79,

9-32. doi:10.18800/derechopucp.201702.001 23,455-464. 49,

311-332. Recuperadodehttp://revistaseug.ugr.es/ Madrid:CentrodeEstudiosPolíticos y 23,351-375.doi:10.14198/ 30, 249-271.doi:10.14198/ 3 Madrid:Fundación , 1003-1040.

285 THEORY FROM LEGAL CONTRIBUTIONS SOME ENFORCEMENT: SOCIAL RIGHTS DEL DERECHO LA TEORÍA DESDE APORTACIONES ALGUNAS SOCIALES: LOS DERECHOS EXIGIBILIDAD DE 79

MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ 286 104). Madrid:Trotta. fundamentos delosderechos fundamentales(A.deCaboyG. Pisarello,eds.)(pp. 75- fundamentales»: apropósitodeunensayoLuigiFerrajoli. Ferrajoli, EnL. Los Zolo, D. (2001).Libertad,propiedadeigualdadenlateoríadelos«derechos identittà, diritti.Bari:Laterza. Zolo, D. (1994).Lastrategiadellacittadinanza.Encittadinanza:Appartenenza, Montchrétiene. Villey, M. (1975).Laformationdelapenséejuridiquemoderne. París: LesEditions legislativas lesivasdelprincipiodeigualdad.Derechos yLibertades, Vecina, J. (1994).ElcontrolporelTribunal Constitucionaldelasomisiones Cambridge UniversityPress. Tuck, (1979). NaturalRightsTheories:TheirOriginandDevelpoment. Cambridge: R. titulares enEspaña.ClavesdeRazónPráctica , Rubio LLorente,F. (1997).Losderechosfundamentales:Evolución,fuentesy (1998).Ley,Prieto, L. principios,derechos. Madrid:Dykinson. los ciudadanos:Laslíneasrojas alosrecortes ylasostenibilidadsocial.Madrid:INAP. Ponce Solé, J. (2013).Elderecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos de Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

75, 2-10. Aprobado: 09/10/17 Recibido: 29/07/17 1 (2), 487-494. MISCELÁNEA

N° 79, 2017 pp. 289-309 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.012

Derechos humanos en tiempos de inseguridad ciudadana: experiencia canadiense a la luz del derecho interamericano* Human Rights in Times of Social Insecurity: Canadian Experience and Inter-American Perspectives RENÉ PROVOST** Universidad McGill

Resumen: La experiencia de Canadá en la lucha contra el terrorismo se remonta a inicios de la década de los setenta y se desarrolla hasta la época actual (los acontecimientos más recientes han tenido lugar en el año 2017). Las medidas legislativas fueron la vía adoptada por parte de Canadá para contrarrestar los ataques y reflejar el cambio de paradigma político en la esfera internacional con relación al fenómeno del terrorismo. Derechos fundamentales como el derecho a la libre expresión, a la vida privada y a la libertad personal se encuentran particularmente afectados por estas medidas. Un análisis comparativo del sistema canadiense y el sistema interamericano permite identificar las consecuencias de estas medidas. En términos más amplios, la lucha contra el terrorismo genera impactos significativos sobre los derechos humanos en general.

Palabras clave: derecho internacional público, terrorismo, derecho a la libertad personal, Canadá, derecho interamericano, historia del terrorismo en Canadá, Ley Antiterrorista, sistema interamericano de Derechos Humanos, libertad de expresión, derecho a la vida privada, detención arbitraria

Abstract: Canada’s experience in the war against terrorism goes back to the seventies, and continues to develop nowadays, with the last direct terrorist activity in 2017. The Canadian Government reacted to these terrorist attacks by enacting a number of statutes that reflect a changing international paradigm in relation to the fight against terrorism. Fundamental rights and liberties such as the freedom of expression, the right to private life and to personal freedom have been curtailed by these legislative measures. The practical consequences of these measures are analyzed via a comparative examination of the Inter-American System of Human Rights. In general terms, the war against terrorism produces significant impacts over the human rights.

Key words: public International law, terrorism, right to personal liberty, Canada, Inter-American Law, history of terrorism in Canada, Antiterrorist

* El presente artículo se escribió sobre la base de la ponencia del profesor René Provost presentada durante las I Jornadas Nacionales sobre Derechos Fundamentales (Lima, 30 de septiembre de 2016). ** Licenciado en Derecho por la Universidad de Montreal (Canadá). Magíster en Derecho por la Universidad de California en Berkeley (Estados Unidos). Doctor en Derecho por la Universidad de Oxford (Inglaterra). Profesor Principal, Universidad McGill, Montreal (Canadá). Código ORCID: 0000-0002-2250-4504. Correo electrónico: [email protected] RENÉ PROVOST 290 del gobierno. más grandeen lasAméricasalosintereses delEstado,sibiennoalos la vidadenación».Ladiferencia sepuedeentendercomoconcesión Naciones Unidasensuartículo 4,serefierenaun«peligroqueamenaza así comoelPacto Internacional deDerechosCivilesyPolíticos delas relativo aladerogaciónde derechos encasodeestadoexcepción, vez, elConvenioEuropeo de DerechosHumanos,enelartículo15 del Estado»comojustificacióndelasuspensiónlas garantías. Asu menciona específicamentelosconceptosde«independencia yseguridad Derechos Humanos,enelartículo27sobrelasuspensión degarantías, suspendido orestringido.Por ejemplo,laConvenciónAmericana de situaciones enlascualeselderechoalalibertadpersonal puedeser cada instrumentointernacionalestipulaenunaforma delimitadalas manera elcaráctercondicionaldeestederecho.Como consecuencia, Diversas convencionesyconveniosinternacionalesformulan dediferente Estado sevencomprometidas. o emergencia,locualsucedecuandolaseguridadeindependencia del fundamental, sepuedeencontrarlimitadaencasodeestadositio de ese derecho. A un nivel estatal, la libertad personal, comoderecho facultad decadapersona,dentrodelconglomeradosocial,sertitular El conceptodelibertadimplica,asuvez,limitacionesquederivanla posible enlamedidaqueexista unmínimoniveldeestabilidadsocial. personal esunderechoquereflejalaautonomíadelindividuo,cual fundamental, elcualdebesersiempreprotegidoydefendido.Lalibertad en elmundo,reconocederechoalalibertadpersonalcomoun El derechointernacional,asícomolamayoríadeordenamientosjurídicos PERSONAL.– V. CONCLUSIONES. IMPACTO DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO SOBRE LA LIBERTAD REGULACIÓN CANADIENSE.– III.3.2. EL DERECHO INTERAMERICANO.– IV. EL INTERAMERICANO.– III.3. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL.– III.3.1. A PRIVADA.– III.2.1. LA REGULACIÓN CANADIENSE.– III.2.2. EL DERECHO III.1.2. EL DERECHO INTERAMERICANO.– III.2. EL DERECHO A LA VIDA A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.– III.1.1. LA REGULACIÓN CANADIENSE.– CANADIENSE PARA LA PREVENCIÓN DEL TERRORISMO.– III.1. EL DERECHO Y 2017.– III. MEDIDAS RECIENTEMENTE ADOPTADAS POR EL GOBIERNO DE SEPTIEMBRE DE 2001.– II.4. ATAQUES DE «LOBOS SOLITARIOS» DE 2014 (FLQ).– II.2. EL VUELO DE AIR INDIA DE 1985.– II.3. LOS ATAQUES DEL 11 EXPERIENCIA DE CANADÁ.– II.1. EL FRENTE DE LIBERACIÓN DE QUEBEC CONTENIDO: I.- INTRODUCCIÓN.– II. LUCHA CONTRA EL TERRORISMO: LA I. INTRODUCCIÓN to privatelife,arbitrarydetention Act, Inter-American SystemofHumanRights,freedomexpression, right Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 más presente en América Latina que en Canadá. Este país tuvo que más presente en AméricaLatinaque Canadá.Estepaístuvoque El fenómenodel terrorismoesunarealidad socialhistóricamentemucho protección deestosderechos suponeigualmenteobstáculosydesafíos. como un modelo derespeto a los derechos humanos. A pesar de esto, la En términosgenerales,noes erradoafirmarqueCanadáesconsiderado reconocido porunamuylimitada experiencia entemasdecorrupción. a lalegitimidaddemocrática. Canadáesunpaísquemundialmente imperio delaley, alasinstitucionespolíticasindependientes y sólidas, el cualsehacaracterizadotradicionalmenteporunfuerte respetoal el intentodeprevenirataquesterroristasenunpaís como Canadá, entre, porunlado,ladefensadederechoshumanosy, porotro lado, La experiencia canadiense esunrecienteejemplodenegociación del Estadoyalavidadenación. que laguerra,otroarquetipodeamenazaaseguridade independencia del ampliocuestionamientoentornoasudefinición,constituye, aligual a cabounactooabstenersedellevarlocabo».Elterrorismo, apesar persona, gobiernooaunaorganizaciónnacionalinternacional allevar su seguridad,incluyendolaseguridadeconómica,uobligandoauna o ideológicasconlaintencióndeintimidaralpúblico«conrelacióna mayoría deactosviolenciacometidosporrazonespolíticas,religiosas explica la«actividadterrorista».Dentrodeestadefiniciónseincluye Código Criminalcanadiense(CriminalCode)enelartículo83.01 problemático (Cohen,2005,p. 199).Enunintentodedefinición,el En Canadá,definireltérmino«terrorismo»hasidounejercicio arroja resultadosunificados. es unatareaenlacualsehatrabajadoabundantemente,peroqueno a ladeguerra.Definirelterrorismotalycomoestádefinidaguerra un fenómenogeneralizado,elcualnocuentaconunaregulaciónsimilar El terrorismo,porotraparte,es humanitario. derecho internacional el muyelaborado: enmarcada dentrodeunesquemajurídico-normativo La guerra,comoconceptodelderechointernacional,seencuentra e independenciadelEstadoylavidadenaciónsonamenazados. La guerra constituyeelarquetipode una situación en la cual la seguridad o derogaciónenestadosdeexcepción. derechos fundamentales,regulandoyprecisandoelusodelasuspensión parte, busca ante todo circunscribir esta posibilidad de limitación a los impone. Elderechointernacionaldelosderechoshumanos,porsu del Estadodecumplirconlasobligacionesqueelderechointernacional limitada a las exigencias de la situación y está sujeta a un deber por parte derechos fundamentalesduranteunestadodesitioestáestrictamente de unestadositio,elcualdebeserexcepcional. Así,lasuspensiónde derechos humanosestablecenunprincipiodelimitaciónaladeclaración En términosgenerales,lostratadosdederechointernacional Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 291 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 292 pudo determinar que el frenteeraun grupo investigaciones queprosiguieron alarrestodelosmiembrosdelFLQ, se Luego delasmedidastomadas porelgobiernofederal,entreellaslas entonces encarceladasdemanera preventiva(Cohen,2005,p. 548). intervención militar del ejército federal. Cientos de personas fueron de algunos derechos fundamentales como el se declaró el estado de excepción, loqueconllevóa la suspensión única aplicacióndeestaleyentiempospaz.Como consecuencia, Guerra (War Measures Act) de 1914porparte del gobierno federal, la Estos hechosconllevaronalaaplicacióndeLeysobre Medidasde Laporte (Cohen,2005,p. 548). del entoncesministrodetrabajolaprovincia Quebec, Pierre bombas, elsecuestrodel diplomático británicoJames Cross yelasesinato este grupocondujounacampañadeataquesqueincluyó elusode significativo: elFrente deLiberaciónQuebec(FLQ). Enelaño1970, En lahistoriamodernadelpaís,solohahabidounmovimiento terrorista II.1. ElFrente deLiberación (FLQ) deQuebec posteriormente, actosterroristasmásaisladosylimitados. Hubo unmovimientoterroristaaliniciodelosañossetenta,asícomo, Con relaciónalterrorismo,Canadáposeeunaexperiencia muylimitada. lucha contraelterrorismosobrelosderechoshumanosengeneral. personal. Enunatercerayúltimaparte,seexpondrá elimpactodela fundamentales: lalibertaddeexpresión, lavidaprivadaylibertad los aspectosproblemáticosdeestaleyconrelaciónatresderechos interamericano dederechoshumanos,sedesarrollaráunanálisis de estasegundaparte,atravésunacomparaciónconelsistema terrorist Act) ycambiospropuestosporelgobiernoen2017.Dentro hará alusión específicamentealaLey Antiterrorismo de 2015(Anti- gobierno canadienseparalaprevencióndelterrorismo.Conesefin,se expuestasserán parte el por adoptadas medidas recientemente las la realidaddeluchacontraelterrorismoenestepaís.Enunasegunda como baselaexperiencia deCanadá.Enunaprimeraparteseanalizará El presenteartículoseenfocaráenelfenómeno del terrorismo,tomando protección interamericanodederechoshumanos. invocar laexperiencia muyampliadelasinstitucionesdelrégimen activa sobreeltemadelterrorismo.Así,pareceútil(oinclusonecesario) adoptar medidasantiterroristassinelbeneficiodedécadasreflexión el cualinvolucró anomásdedosdocenas depersonas. II.

LUCHA CONTRA EL TERRORISMO: LA EXPERIENCIA DE CANADÁ Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

muy reducido en hombres, muy reducido en hombres, y a la habeas corpus y a la aquella que desencadenó la llamada «crisis de octubre de 1970». aquella quedesencadenóla llamada «crisisdeoctubre1970». extrañamente, la tragedianoprodujounareaccióntanmarcadacomo que laactividadterrorista puede causarenCanadá.Sinembargo, La tragediadelvuelodeAirIndiaesunclaroejemplo deldaño & Roach,2015b,p. 45). proceso deconvertirlasactividadesinteligenciaenevidencia (Forcese agencias gubernamentalesdebentrabajarconjuntamente eneldifícil como esta.También seestablecióque,encasoscomoeste,lasdiferentes de lafaltauncomandoycontroladecuadossobre unasituación claramente queelpobremanejodelasituaciónfueuna consecuencia del vuelodeAirIndia.Lasconclusionesestacomisión demostraron Stephen Harper, ordenólacreación deunaComisiónInvestigación este suceso,enelaño2006,entoncesPrimerMinistro deCanadá, A raízdelospocosresultadosqueseobtuvieronenlainvestigación 1991; v.y condenado por el delito de homicidio culposoen1991(R. Reyat , participación devariaspersonas,soloInderjitSinghReyatfueprocesado antes del11deseptiembre2001(Roach,2011,p. 45).Apesarla aéreo fueelquemásmuertesprodujoenlahistoriadeaviación, 329 personasperdieronlavida,entreellas280canadienses.Esteataque 182, sobreelOcéanoAtlántico, cercadeIrlanda.Comoconsecuencia, Británica. La bomba explotó en el aire dentro del vuelo de Air India equipaje enelaeropuertodeVancouver, enlaprovinciadeColombia historia deCanadá.Unartefactoexplosivo fueinstaladodentrodeun En elaño1985,seprodujoataqueterroristamásimportanteenla de1985 II.2. ElvuelodeAir India para salvaguardarlaseguridadentiemposdeemergencianacional. Medidas deGuerrayautorizaatítulotemporalmedidasextraordinarias la Ley de Emergencias (Emergencies Act). Dicha ley derogó la Ley sobre Igualmente, enelmesdejuliodelaño1988,gobiernofederalpromulgó y Libertades(CanadianCharterofRightsandFreedoms) en1982. a lapromulgaciónyadopcióndeCartaConstitucionalDerechos ciudadanas entiemposdeemergencia.Esteprocesorevisióncondujo de Guerrafuerevisadaconelpropósitoincluirmayoresgarantías que seprodujeronporpartedelasfuerzaspoliciales,laLeysobreMedidas reducido debidoproceso»(Cohen,2005,p. 549).Debidoalosabusos detenciones arbitrarios,depesquisasydecomisosirracionales,un La crisisdeoctubre1970enCanadá«fueuntiempoarrestosy Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 R. v.R. Reyat, 2003). 293 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 294 paradigma en la lucha contra el terrorismo en Canadá. A pesar de que paradigma en la luchacontraelterrorismo enCanadá.Apesardeque En definitiva, los ataquesdel11deseptiembre crearonuncambiode aplicable hoyendía,gracias a laLeyAntiterrorismode2015. inconstitucionales. Sinembargo, elnúcleo esencial de la leysigue siendo las disposicionesdelaLey Antiterrorismo de2001fuerondeclaradas v.a estasdemandas(R. Khawaka ). Comoconsecuencia,algunas de la CorteSupremadeCanadá profirióvariasdecisionesconrelación constitucional deLeyAntiterrorismo2001.Enla última década, personal porestoscertificadosdelibertaddenunciaron lavalidez Algunas delaspersonasquevieroncoartadosuderecho alalibertad fundamentos nijustificaciones(Forcese &Roach, 2015b, p. 66). un actoadministrativonomotivado:así,eraposible conocersus extranjeros. Estecertificadoeraunamedidatomadaalamanerade lo cualasuvezteníacomoresultadolaencarcelación indefinidade prerrogativas que incluían la emisión de un certificado de seguridad, La LeyAntiterrorismode2001otorgóalMinistro deGobierno p. 66). Unido, reaccionaronigualmenteporvíalegislativa(Jenkins,2003, 11 deseptiembre.Otrospaíses,entreellosEstadosUnidosyelReino es elcomponentelegislativodelareacciónCanadáalosataquesdel 2001, predecesoradelaleyconelmismonombredelaño2015.Esta el 18dediciembre2001,promulgándoseasílaLeyAntiterrorismo libertad individual (Grenier, 2011, p. Act inspiradoenparteelPatriot septiembre—, elproyectodeleyC-36, octubre de2001—tansolounmesdespuéslosataquesdel11 Como consecuenciadeestostrágicoseventos,Canadáadoptóen Inteligente endiciembrede2001. y Migraciones Regionales, asícomodela Declaración sobrela Frontera Declaración Conjunta de Cooperación sobre la Seguridad en la Frontera entre EstadosUnidosyCanadállevó,otrascosas,alafirmade consecuencias económicas(Grenier, 2011,p. 5).Estainterdependencia controles enlafronteranortedeEstadosUnidos,sopenadramáticas y militardeEstadosUnidos,seleexigió aCanadáendurecerlos estar localizada dentro de la esfera de la hegemonía política, económica que Canadáeraeleslabóndébildelaluchacontraterrorismo.Al la necesidaddetomarmedidasextremas paracontrarrestarlaideade pesar delafalsedadestasaseveraciones,todaestasituaciónprodujo posible entradadelosterroristasaEstadosUnidosdesdeCanadá.A días siguientesaestosataques,seexpandieron ciertosrumoressobrela ocasionaron uncambiofundamentalenlahistoriadeCanadá.Enlos Los ataquesterroristasdelAlQaeda11deseptiembre2001 II.3. Los ataques del11deseptiembre de2001

de Estados Unidos. El proyecto incluía importantes restricciones a la de EstadosUnidos.Elproyecto incluía importantes restricciones a la 73). Este fue adoptado y sancionado 73). Este fue adoptado y sancionado Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 planeados con mayor sofisticación. planeados con mayorsofisticación. ataques hubieransido estos podido sermásgravessi resultados hubieran permitió lalimitacióndeldaño. Sinembargo,nocabedudadequelos ataques, seevidenciólapronta reaccióndelsistemadeseguridad,loque con elataquede2017sugieren lomismo.Tras laconsumacióndeestos cual hace más difícilsudetección. Los indicios disponibles enrelación por individuos desconectados deredesterroristasinternacionales, lo solitarios» (Forcese &Roach,2015b,p. 86).Esdecir, actosperpetrados se determinóqueamboscasosfueronactosde(losasíllamados) «lobos respecto alosataquesde2014,despuéslasdebidasinvestigaciones, podido prever(Forcese &Roach,2015b,p. 361).Sinembargo,con en 2014y2017nofueroneventosaislados,puesestos sehubieran Se podríadeterminarconclaridadsuficientequelosataques ocurridos instancia deterrorismoenCanadá. De cualquiera manera,sedebedefinir sin ningunaduda como otra reciente pareceinspirarseenlaideologíaracistadeextrema derecha. seis musulmanes.Adiferenciadelosataques2014,este episodiomás a mató y (Grande Mosquée) ciudad la una mezquitade en entró hombre En enerode2017seprodujootroataqueenlaciudadQuebec:un (2015b, p. 359). estaban reunidoselprimerministroyotrosmiembrosdelParlamento de honordelParlamento, tansoloaalgunosmetrosdellugardonde opuesta enlaentradadelbloquecentral,lograndollegaralpasillo armado pudoatravesar la colinadelParlamento y vencer la resistencia la dificultad de muchos canadienses paraentendercómoun terrorista fueron abatidosporlasfuerzasdeseguridad.Forcese yRoachresaltan para luegoentrardisparandoalasededelgobierno.Ambosagresores país: otroindividuofusilóaunsoldadodelaguardiadelParlamento, ocasionándole lamuerte.ElsegundoocurrióenOttawa,capitaldel cerca deMontreal:unindividuoarrollóconcarroasoldado Roach, 2015b,p. 86).Elprimerotuvolugarenunapequeñaciudad por AlQaeday el denominado Estado Islámico (ISIS) (Forcese & En octubre de 2014 se perpetraron dos ataques en Canadá, ejecutados II.4. Ataques de2014y2017 de«lobossolitarios» derechos fundamentalesylaseguridadeindependenciadelEstado. reacción legislativa llevóa una desestabilización del equilibrio entre fueron imitadasenmuchospaísesdemocráticosynodemocráticos.Esta antiterroristas adoptadasenEstadosUnidos,incluyendoelPatriot Act, de estepaís(Grenier, 2011,p. 73).Comosemencionó,lasmedidas efecto, fueronconsideradoscomounataquealapreeminenciamundial de estardirigidoscontraEstadosUnidosincrementósuimportancia.En estos nofueronlosprimerosataques,nimásimportantes,elhecho Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 295 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 296 presente capítulo se enfocará en esta comparación. presente capítulo seenfocaráenestacomparación. sistema interamericano, muchomássofisticado enestasmaterias.El canadiense ylaprotección de estosmismosderechosenelmarcodel y útilcompararlaprotección deestosderechosenelmarcojurídico sistema interamericanode derechos humanos,considerointeresante a lalibertadpersonal.Apesar dequeCanadánoformapartedel privada yderechoalaprotección frentealadetenciónarbitrariao fundamentales: derechoalalibertaddeexpresión, derechoalavida problemáticos, especialmenteencuantoalossiguientes derechos La LeyAntiterrorismode2015presentadiferentes aspectos a losextranjeros. que seencuentragarantizadobajoelartículo9delaCarta, esaplicable confirmó queelderechoalaproteccióncontradetención arbitraria, afirmativamente. Finalmente, enCharkaouiv. Canada(2007),laCorte a lalibertaddeexpresión yalalibertaddeasociación,locualseresolvió la posibilidadparaundemandantedeasilosertitular de losderechos v. Canada(2002),mencionadaenelsiguientepunto,setratótema de hecho seencuentrasujetoalaleycanadiense».EndecisióndeSuresh «engloba todoserhumanoqueseencuentreenCanadáyporeste del artículo7delaCartaCanadienseDerechosyLibertades, Wilson afirmóqueeltérmino «cadauno»,utilizadoenlaformulación de CanadáenelcasoSinghv. Canada(1985),laHonorableMagistrada canadienses comoalosextranjeros. EnladecisióndeCorteSuprema canadiense garantizalosmencionadosderechostantoaciudadanos Es necesario anotar preliminarmente que el ordenamiento jurídico momento, inciertos. de maneraquelosfuturoscambiosalaleycanadienseresultan,porel serádebatidoenlapróximasesióndelParlamento, El proyectoC-59 Antiterrorismo de2015(ProtectingCanadiansandtheirRights,2017). queproponevarioscambiosalaLey oBillC-59) ley (proyectoC-59 21 dejunio2017,elgobiernocanadiensepresentóunproyecto pública sobrela seguridad nacional (GovernmentofCanada,2016).El meses deseptiembreadiciembredelmismoaño,serealizóunaconsulta año 2016sureevaluación.Comopartedeestareevaluación,durantelos gobierno delprimerministroJustinTrudeau anuncióamediadosdel p. 25). Laleyseencuentraenvigorhoydía;sinembargo,elactual demasiadas restriccionesalalibertadpersonal(Forcese &Roach,2015a, Primer MinistroStephenHarper. Estaleyfuecriticadaporimponer de estaleysellevóacabodurantelosúltimosmesesgobiernodel de 2014, promulgando la nuevaLeyAntiterrorismo de 2015. La adopción El gobiernocanadiensereaccionórápidamentealosataquesdeoctubre III.

MEDIDAS RECIENTEMENTE ADOPTADAS POR EL TERRORISMO GOBIERNO CANADIENSE PARA LA PREVENCIÓN DEL Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 garantías previstasenlaCarta» (Suresh v. Canada). o alterrorismonosebeneficiaría probablementedelaprotecciónlas forma deexpresión violentaoterroristaquecontribuyealaviolencia expresión ylarepresión delosactosviolentos,encontrandoque«una su decisiónatravésdeuna ponderacióndelderechoalalibertadde de laguerracivilquesedesarrollaba enSriLanka. Lacortefundamentó podrían, hastaciertopunto,apoyaralosTigres Tamiles enelcontexto y queademásélsolorecolectabafondosapoyabaactividades que injustamente, puesélnoparticipabaenningunaactividad terrorista, El demandanteargumentóquesusderechoshabíansido restringidos la libertaddeexpresión y, por lotanto,noestáprotegidoporlaCarta. que contribuyealaviolencianoesunamanifestación delderechoa recolectaba dineroparalosTigres Tamiles deSriLanka, queundiscurso Por ejemplo,en2002laCorteseñaló,elcasodeunindividuo que Diversas decisionesdelaCorte Suprema deCanadáilustranestoslímites. embargo, esta,aligualqueotraslibertades,encuentra limitaciones. artículo 2lalibertaddeexpresión comounalibertadfundamental.Sin La CartaConstitucionaldeDerechosyLibertadesgarantizaensu más queunsimpleincentivo(Forcese &Roach,2015a,p. 10). obstante que,paraqueseconfigurelaaccióndefomentar, esnecesario el término«fomentar»como«apoyoactivooinstigación»,precisandono en ladecisiónMugeresa v. Canada (2005)delmismotribunal,sedefinió «incentivar activamentelaperpetracióndelasinfracciones».Asimismo, En dichadecisión,lacortedefinióeltérmino«preconizar»como v.decisiones delaCorteSuprematalescomodelcasoR. Sharpe (2001). dos conceptosdepreconizaciónyfomentación,sepodríarecurrira «fomentar», estainterpretaciónsería válida. Con elfinde aclarar estos gracias alafaltadeclaridadencuantolosconceptos«preconizar»y Siria, suactopodríatipificarsedentrodelartículo83.221(1),yaque, debería apoyaraloskurdos queluchancontraelrégimendeal-Ásaden ejemplo, siunapersonapublicaunblogenelcualmanifiestaquelagente La formulaciónnormativadelaleyesmuyimprecisa.Amanera dentro delterritoriocanadiense. terrorista, seaesteejecutadoono,sinnecesidaddequerealizado como delitodarinstruccionesaotrapersonaparalacomisióndeunacto extiende elalcancedelartículo83.22delamismanorma,cualprevé comunicación dedeclaraciones».Atravésestaformulación,laley «preconización ofomentacióndelterrorismoengeneralatravésdela al establecerunnuevodelitoenelartículo83.221(1),definidocomola La LeyAntiterrorismode2015modificaelCódigoCriminalcanadiense III.1.1. Laregulación canadiense deexpresión III.1. Elderecho alalibertad Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 297 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 298 derechos humanos, 2002). protección de los derechoshumanos,2006; Informesobreterrorismo y al terrorismo,nojustifican su restricción(Recomendacionesparala CIDH indicóqueelcarácter ofensivodeldiscurso,asícomolaapología recomendaciones, reflejando suinformede2002sobreelmismotema,la Estados Americanos(OEA) enlaluchacontraelterrorismo.Enestas humanos porpartedelos Estados miembrodelaOrganización presentó susrecomendaciones paralaproteccióndelosderechos 2006, laComisiónInteramericanadeDerechosHumanos (CIDH) seguridad nacional,elordenpúblico,lasaludomoral pública.En necesarios deestederecho,conelfinasegurarlaprotección dela a laviolencia.Condichaexclusión sebuscagarantizar loslímites artículo 13,amparalalibertaddeexpresión, excluyendo lasincitaciones Por suparte,laConvenciónAmericanadeDerechosHumanos, ensu III.1.2. Elderecho interamericano lo quepareceunadefiniciónmásenfocadaydefendible. delito de«aconsejaraotrapersonacometerun de terrorismo», «preconizar ofomentar el terrorismo engeneral»y su reemplazo por el R. v. Canadian JournalistsforFree Expression, SukanyaPillay, andTom Henheffer de expresión (CorporationoftheCanadianCivilLibertiesAssociation, un peligrosobreelejerciciodelderechofundamentalalalibertad excesiva quepuedatenerunefectoparalizador, esdecir, que imponga Roach, 2015a,p. 4).Encualquiercaso,sedebetratardeunainfracción de lacomunicaciónejecutaractividadterroristaono(Forcese & terrorismo última decisión—ycriminalizarlapreconizaciónoelfomentodel de violencia—locualnoviolaríalalibertadexpresión segúnesta La diferenciaciónentrecriminalizarlaexpresión deunaamenaza v.Antiterrorismo de2015(R. Khawaka). encontrar suresponsabilidadcomprometidabajoelrégimendelaLey algún actodeviolenciagrave,oqueamenazaaotroconhacerlo,debe forma depensamiento,creenciauopinión,yqueseentregamásbiena la personaquenoactúadentrodeexpresión legítimadedeterminada que esteartículodebeserinterpretadoensuintegridad.Por lotanto,solo garantía constitucionalalalibertaddeexpresión. Igualmente,precisó la actividadviolentaylasamenazasdeviolencianosebenefician contra delderechoalalibertaddeexpresión. Lacorteestablecióque específica, lacortedebiódeterminarsielefectodeesteartículoibaen de unfin,objetivoocausapolítica,religiosaideológica.Demanera Canadá oenelextranjero, anombre—exclusiva onoexclusivamente— una actividadterrorista,entreotras,unactouomisióncometidoen 83.01 (1)b)i)A)delCódigoCriminal,segúnelcualpuedeconsiderarse En otradecisiónde2012,laCortetratóconstitucionalidaddelartículo 16). El proyecto C-59 propone la eliminación del crimen de proponelaeliminacióndelcrimende , p. 16).ElproyectoC-59 se encuentra en la opción que tiene el destinatario en generalseencuentralaopciónquetieneeldestinatario Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 § 300). Así, la nueva penalización canadiense de un discurso puede § 300).Así,la nuevapenalizacióncanadiense deundiscursopuede ser utilizados» (Relatoría Especial paralaLibertaddeExpresión, 2015, elterrorismonodeberían o “fomentar” los de“glorificar”, “justificar” según lacual,deacuerdoa suartículo3(b),«conceptosvagoscomo del sistemauniversalydelos sistemasregionalesdederechoshumanos, sobre laLibertaddeExpresión, adoptadaenelaño2015porexpertos Informe, la mismaRelatoría EspecialinvocóunaDeclaraciónConjunta (Relatoría EspecialparalaLibertaddeExpresión,2015,§ 298).Endicho su lenguajevagopuedevulnerarlalibertaddeexpresión enCanadá de laCIDHconsideróLeyAntiterrorismo2015 y concluyóque En suInformede2015,laRelatoríaEspecialparaLibertad deExpresión su ejercicio»(Lacolegiaciónobligatoriadeperiodistas,1985). imposición deresponsabilidadesposterioresparaquienhaya abusadode ser objetodemedidascontrolpreventivooprevio,sino solode«la (§ 376).Enotraspalabras,elderechoalalibreexpresión nopuede efecto deintimidacióneinhibiciónquepuedellevara la autocensura Corte, elpeligrodelcontrolpreventivoconsisteenlaposibilidad deun individual yotradimensiónsocial,deigualimportancia(§371).Para la indígena, subrayandoquelalibertaddeexpresión tieneunadimensión de laaplicaciónunaleyantiterroristaaactivistasunpueblo En elcasoNorinCatrimanc.Chile(2014),laCorteIDHnegóvalidez la CorteIDH. parte de ejemplo queevidenciaelrechazodelacensurapreviapor otro los civilesyobjetivosciviles»(OlmedoBustosotros c.Chile).Estees derecho internacionalhumanitario,elcualserápresumiblementede comunicación laproteccióncorrespondienteasuestatusdentrodel deben «otorgaralosperiodistasylasinstalacionesdemedios o seproduzcanenelcontexto deunconflictoarmado,losEstados en situacionesdeterrorismoquedenlugaraunconflictoarmado decisión, laCorteIDHmanifestóespecíficamente,además,que, En cuantoalacensurapreviaenmateriaperiodística,estamisma otros c.Chile). de información,ideasyexpresiones detodaíndole»(OlmedoBustosy deliberativos mediantelaprotecciónyelfomentodelibrecirculación de «fortalecerelfuncionamientosistemasdemocráticospluralistasy el objetivomismodelartículo13delaConvenciónAmericanaes ideas necesarioenunasociedaddemocrática.Así,laCorteremarcaque Esta prohibiciónsejustifica,segúnlaCorteIDH, enelpluralismode inquietan uofendenalEstado»(OlmedoBustosyotros c.Chile,§69). prohíbe lacensuraprevia,incluyendoreferenteaideasque«chocan, del Tribunal EuropeodeDerechosHumanos,indicóquelaconvención caso entornoaLaúltimatentacióndeCristo,invocandolajurisprudencia La CorteInteramericanadeDerechosHumanos(CorteIDH),enel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 299 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 300 Free Expression, SukanyaPillay, and Tom Henhefferv. ). EnCanadá, R. of theCanadian CivilLibertiesAssociation, CanadianJournalistsfor completa delaLeysobreComunicación deInformación(Corporation Civiles de Colombia Británica,lacual,en2015,sugirió la derogación Esta preocupaciónfueabordada porlaAsociaciónparalasLibertades confidencial, locualseríaprobablemente inconstitucional. de controldeterminado,lanorma permiteelintercambiodeinformación 2015b, p. 151).Enotraspalabras,debidoalaausenciadeunmecanismo del procesoyalaausenciademecanismoscontrol(Forcese &Roach, ley seríaaplicadaenuncasoconcreto,debidoalcarácter confidencial Carta canadiense.Sinembargo,esdifícildeterminarlamanera comoesta necesariamente eltipodeinformacionesprotegidasen artículo8dela Este nuevo régimen de comunicación de información involucra Corte estableciólosiguiente: v.incautaciones abusivas. En la decisión del casoR. Plant (1993), la garantiza elderechoalavidaprivada,proscribiendolasbúsquedase A nivelconstitucional,laCartaCanadiensedeDerechosyLibertades significativa esteaspectodelaLeyAntiterrorismo2015. de2017noenmiendamanera internet, entreotras.ElproyectoC-59 económica ofinanciera,relacionesdiplomáticas,funcionamientodela 2 delaleymaneramuyamplia,incluyendocuestionesestabilidad embargo, elconceptode«seguridadnacional»esdefinidoenartículo privadas sidichasinformacionesinvolucranlaseguridadnacional.Sin fiscales, entreotras,compartaninformaciónconfidencialsobrepersonas como bancos, hospitales, fuerzas militares (como la policía), autoridades con laSeguridaddeCanadá. Esta última permitequeinstituciones la LeysobreComunicacióndeInformaciónconAlcancesenrelación Antiterrorismo de2015.Laprimeraparteestaleyincorpora,asuvez, El derechoalavidaprivadaseveigualmentecomprometidoconLey III.2.1. Laregulación canadiense III.2. Elderecho alavidaprivada el derechointeramericanodederechoshumanos. Antiterrorismo de2015vaencontralalibertadexpresión según terrorismo esimpreciso,sepodríaconcluirqueesteaspectodelaLey y calificarse comovaga,puesutilizaprecisamentelostérminospreconizar . A partir de ello, sumado al hecho de que el concepto de fomentar.Apartirdeello,sumadoalhechoqueelconcepto y elderechodelEstadoaasegurarlaaplicacióndeley. ciudadanos alrespetodeunaexpectativa razonableenmateriaprivada se determinanatravésdelaponderaciónentreelderecho delos intrusión delEstado en su vida privada. Los límites de laacciónestatal El artículo8tienecomoobjetoprotegeralosparticularescontrala Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 sospecha por parte del servicio de inteligencia canadiense en contra de sospecha porparte delserviciodeinteligencia canadienseencontrade El casofinalizó conelhallazgodequeno existían fundamentos parala un debidoproceso.Alllegar aesepaís,fuetorturadodurantedosaños. en consecuenciadeportado a JordaniayluegoSiria,singarantizársele en laciudaddeNuevaYork durantelaescaladeunvuelo.Maher Ararfue sospechas de que Arar tenía lazos con Al Qaeda. La CIA detuvo a Arar a laAgenciaCentraldeInteligencia delosEstadosUnidos(CIA)sus sirio, resultadeutilidad.ElserviciointeligenciaCanadá transmitió información, elcasodeMaherArar, unciudadanoCanadiensedeorigen ilustrar lasconsecuenciasque pueden derivarsedeesteintercambio datos personales (Forcese & Roach, 2015b, p. de quelasvíctimasnuncaseaninformadassobrelautilización desus criterios deautorizaciónmuyamplios.Aellosesumaa laprobabilidad de 2015autorizaelintercambiomasivoycontinuoinformación, con Desde elpuntodevista canadiense, elproblema radica enquelaLey su correspondencia». inviolabilidad deldomicilio»yala«inviolabilidadlibre circulaciónde contra suhonor, sureputaciónyvidaprivadafamiliar»,a«la toda personatienederechoa«laproteccióncontraataquesabusivos del Hombre—ensusartículosV, yX—establece,porsuparte,que IX, existir enCanadá.LaDeclaraciónAmericanadeDerechosyDeberes la proteccióndelosderechoshumanos,2006,p. 9),elcualpareceno insistió enlanecesidaddeuncontroljudicial(Recomendacionespara Canadiense. Enlasrecomendacionesde2006,laCIDH, porsuparte, la CorteIDHesidénticaautilizadaenelartículoprimerodeCarta Paraguay). Como se puede notar, la formulación de este test por parte de sociedad democrática»(Escheryotros c.Brasil; necesidad yproporcionalidad,esdecir, debersernecesariasenuna perseguir unfinlegítimoy cumplir conlosrequisitos de idoneidad, ser consideradascomotales,estastienenque«estarprevistasenlaley, Corte reconoce que algunasrestriccionesestán permitidas, pero, para y definirsuspropiasrelacionespersonales»(I.V. c.Bolivia,§152).La propia personalidadyaspiraciones,determinarsuidentidad individuo, incluyendo,porejemplo,lacapacidadparadesarrollar «pues abarcaunaseriedefactoresrelacionadosconladignidaddel concepto dederechoalavidaprivadaesmásamplioqueprivacidad, arbitrarias oabusivas.SegúnlainterpretacióndeCorteIDH, el prohíbe injerencias Humanos protegeelderechoalavidaprivaday En suartículo11(2),laConvenciónInteramericanadeDerechos III.2.2. Elderecho interamericano fundamentales, comolaproteccióncontradetenciónarbitraria. de información, puede conllevar a la violación deotrosderechos la violaciónalderechoavidaprivadatravésdelintercambio Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 153). Con el fin de 153). Con el fin de Ricardo Canese c. Ricardo Canesec. 301 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 302 arresto o detención. arresto odetención. en elartículo10,cualtambién estableceelprocedimientoencasode el aprisionamientoarbitrarios. Elderechoalhabeascorpusesgarantizado artículo 9garantizaatodoindividuo elderechocontraladetencióny tienen derechoalavida, lalibertadyaseguridadpersonal».El El artículo7delaCartaCanadiense prevéque«todoslosindividuos podría probablementeevitarqueélinciteacometerun acto terrorista. ser detenidoporsietedíassinningúncontroljudicial si ladetención relativos aeseacto.Esoimplica,porejemplo,queunindividuo podría la complicidaddespuésdelhecho,incitacióny perpetración» a todoactoterrorista,incluido«elcomplot,latentativa, laamenaza, El artículo83.3(2)y(4)delCódigoCriminalcanadiense seaplica que esnecesariaparaimpedirlarealizacióndeactividad terrorista. autorizandoladetenciónsiexisten motivosrazonablesparapensar C-59, comisión. Unaformulaciónmásestrictaestapropuesta enelproyecto una actividadterroristayquesuarrestopodríaprobablemente evitarsu cuando lasautoridadesconsiderenqueelindividuopodríallevaracabo vigente porunperiododehastasietedíassincontroljudicial,siemprey sospecha razonabledeunactoterrorista.Estamedidapuedeestar de detenciones sin previaorden de arresto,encaso que exista una (4) delCódigoCriminalcanadiense,autorizandoalapolicíaejecución arbitrario. LaleyAntiterrorismode2015enmendóelartículo83.3(2)y especialmente, laproteccióncontradetenciónoelencarcelamiento En tercerlugar, seencuentraelderechoalalibertadpersonaly, III.3.1. Laregulación canadiense personal III.3. Elderecho alalibertad ni lounootro. no se encuentra Antiterrorismo de2015,asícomoenelproyecto C-59, el accesoaunmecanismoefectivodecontrolindependiente.EnlaLey establecer criteriosclarosparalatransferenciadeinformaciónprivaday corresponder conlarealidad.Ellodemuestraurgentenecesidadde pueden extraer delosmetadatosunperfilterroristaquepuedeono Hemos llegadoaunpuntoenelquelosalgoritmosinformáticos Antiterrorismo de2015(Wakeling v. UnitedStatesofAmerica,§104). intercambio incondicionaldeinformación»deltipoquepermitelaLey en Siriaesunejemploparticularmenteescalofriantedelospeligrosdel la CorteSupremacanadiensemencionóque«torturadeMaherArar su falta(Forcese &Roach,2015b,p. 70).Enunrecientefallo,juezde de dólaresatítulocompensación.EstadosUnidosnuncareconoció Arar. ElgobiernodeCanadápresentósusexcusas ypagódiezmillones Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 de la libertad, incluyendo aquella que se da en el marco de la lucha de la libertad, incluyendo aquella que se da en el marco de la lucha personal ofísicaenelartículo 7seaplicaacualquieraformadeprivación en algunoscasos,lavida»(Bulacioc.Argentina). Latuteladelalibertad produzca unaviolacióndeotros derechos,comolaintegridadpersonaly, importancia, puesladetención arbitraria«generaunriesgodequese ejemplo, enelcasoBulacio, circunscribir laslimitacionespermitidasalalibertad personal.Por de interpretarestederecho,fijandoasíparámetros que permiten A diferenciadeCanadá,laCorteIDHhatenidovarias oportunidades ser puestoenlibertad». legalidad deestamedidayaserjuzgadosinretardoo,en locontrario,a de libertadtienederechoaqueunjuezverifiqueinmediatamente la de Derechos yDeberes del Hombre indica que«todoindividuo privado abolido. Por otraparte,elartículoXXVdelaDeclaraciónAmericana de legalidadladetención,derechoquenopuedeser restringidoni puede recurrirsindemoraanteunjuezconelfindesolicitarcontrol el artículo25deesteinstrumento,unapersonaprivadalalibertad Derechos Humanos.Segúnelartículo7,ymásampliamentesegún recurrir alaaplicacióndelartículo7deConvenciónAmericana la detenciónoelencarcelamientoarbitrarios.Conestefin,sepodría protección delalibertadpersonalyespecialmenteacontra del derechointernacionaldelosderechoshumanos,conrelaciónala El derechointeramericanopodríaayudaraclarificaralgunosinstrumentos III.3.2. Elderecho interamericano constitucional alalibertadyseguridadpersonal. los principiosdejusticiafundamental,comounaamenazaalderecho detención preventivasobrelabasedeleypodríaserconsiderada,bajo derecho acontroljudicialenlasprimeras24horas.Esclaroqueuna legal dedetenciónpreventivasinmotivosseriosoestablecidosy hecho, estaeslaprimeravezdesdecrisisde1970queexiste lafacultad el derechoconstitucionalcanadienseesimprecisoenesteaspecto.De habeas corpusdeberíaserconsideradocomomuyextenso. Sinembargo, Antiterrorismo de2015,elperiodosietedíassincontroljudicialdel En loscasosqueconfigurenunasituacióncomolaexpuesta enlaLey Association, 2015). parece aumentarsisetratadeunmusulmán(CanadianCivilLiberties p. 550). Por ejemplo,elriesgodedetenciónpreventivaunindividuo dejada alapolicíayconunciertoriesgodesesgoracial(Cohen,2005, cierta maneraconunaamenazaterrorista,ampliadiscreción para fundarunasospechaencontradepersonarelacionada La preocupaciónradicaenqueunatenueconexión podríasersuficiente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la Corte señaló que este derecho es de suma laCorteseñalóqueestederecho esdesuma 303 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 304 Convención (Provost,1992). eficaz derecursosencilloyrápidoprotegidoporelartículo 25dela el derechocanadiensenoincluyerecursodeamparo, untipomuy (Forcese &Roach,2015b,p. 185).Aesterespecto,esunalástimaque medida, paralocualestapersonadebedemostrarunerror irrazonable lista, teniendocomorecursolacontestaciónexparteoincamera de esa sea notificadaysinconocerlasrazonesporcualesfue incluidaenla persona enunalistadeexclusión list , sinqueesapersona aéreaono-fly la potestaddelasautoridadescanadiensesañadirel nombre deuna Canadá. Otrosaspectosproblemáticosdelaleyincluyen, porejemplo, producir unefectoparalizadorconrespectoalalibertad personalen específicas dedetención,nielplenoderechoalhabeascorpus . Ellosuele respetar lasexigencias deestableceranticipadamentelascondiciones parecen Ni laLeycanadienseAntiterrorismode2015nielproyectoC-59 Personas PrivadasdeLibertad,2013,pp. 66-82). efectivo deladetenciónpreventiva(RelatoríasobrelosDerechoslas necesidad, proporcionalidadyrazonabilidad,conuncontroljudicial preventiva. Elderechointeramericanoimponecriteriosestrictosde prisión preventivade2013,afirmólanecesidadlimitardetención Privadas deLibertadlaCIDH, ensuinformesobreelusodela De manerageneral,laRelatoríasobrelosDerechosdelasPersonas Lopo Íñiguez c.Ecuador). condiciones» delaprivaciónlibertadfísica(Chaparro Álvarez y tan concretamentecomoseaposibley«deantemano»las«causas de otroprincipio,ellatipicidad,queobligaalosEstadosestablecer puede afectarseelderechoalalibertadpersonal.Estevaacompañado derecho alalibertadfísica,segúnelcualúnicamentetravésdeunaley El denominadoprincipiodereservalaleyesunagarantíaprimariadel Samuel &White,2012). la ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos(SalinasdeFrías, la legalidaddesudetenciónconstituyenecesariamenteunaviolacióna terrorismo otraiciónelderechoalhabeascorpusconfindecontestar han declarado que el hecho de negar a los individuos acusados de derechos humanoshantratadolacuestióndelhabeascorpus.Estos Igualmente, losorganismosinteramericanosdeprotección en uncontexto másclásicamentepenal(Wong HoWing c.Peru). contra elterrorismoyendelcontroldelamigración,nosolamente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 derechos humanos por parte del sistema internacional y de instituciones derechos humanos porpartedelsistemainternacional ydeinstituciones protección de los derechoshumanos.Por estarazón, la protecciónde los nivel en el cualhay másrespuestasqueen el sistemainternacional de El «movimientotectónico» que describoocurreaunaescalanacional, de estafórmulaafavordelprincipio deladignidadhumana. Por elcontrario,régimendelosderechos humanosimplicaelrechazo igualmente enmuchasdictaduras fascistaseinclusoenladictaduranazi. a cambiodemayorestabilidadyorden.Estebalance fue implantado según lacualrenunciamosenparteanuestrosderechos fundamentales corresponde aloquemuchagentebusca:unasolución deopresión ciudadana. Amaneradeejemplo,eldiscursopolítico DonaldTrump la limitacióndelosderechoshumanosenelnombre de laseguridad Se podríadecirqueexiste una especie de «movimiento tectónico»hacia normalidad. degradación deltejidosocial,loqueconstituyetambién unanueva no comounasituaciónanormaloundesafíoasuperar, sinocomouna narcotráfico, lacorrupciónolasinvasionesdeterrenosson presentados se percibacomounafuentedeinseguridad.Lasbandascriminales,el el marcodelterrorismo,sinotambiénfrenteacualquierfenómenoque Esta limitacióndelosderechoshumanosnotienelugarsolamenteen libertad personalcadavezmáslimitada. resultado es,inevitablemente,unaevolucióninexorable haciauna normalidad, dejandodeserunasituaciónexcepcional. Elpeligroso la situación. Esasícomoelterrorismose ha convertidoen la nueva de loestrictamentenecesario,teniendoencuentalasexigencias de o independenciadelEstado,nilasuspensióndederechosnomásallá no tieneencuentaladimensióntemporaldeamenazaaseguridad estos derechosylaseguridadciudadana.Sinembargo,esta formulación de 2015espresentadacomoresultadodelnecesarioequilibrioentre La restricciónimpuestaavariosderechoshumanosestipuladaenlaley esos ataques. imprevisibles, cambiosquenoestánsustantivamenterelacionadoscon corresponden aloquelaleyanticipa,resultanencambioslegislativos de 2001,elmodocomoataquesterroristasprevisibles, los cuales aun másclaramentequeenEstadosUnidosdespuésdel11deseptiembre intervención gubernamental.Sepuedeobservarenelcasocanadiense, carácter políticodelasdiferentesmedidasantiterroristasjustificala situación deriesgoparalaviabilidaddelordenamientojurídico.El la conciencianacional,inclusosiestoseventosnoconstituyenuna normatividad nacionalseveinfluenciadaporeventosquemarcan De laevolucióndelderechocanadiensesepuedeevidenciarque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV.

EL IMPACTO DE LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO SOBRE LA LIBERTAD PERSONAL 305 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 306 interamericano. Canadá también tiene una responsabilidad muy grande interamericano. Canadátambiéntieneuna responsabilidadmuygrande que sebeneficiarían deunainteracciónmás profundaconelsistema hayvariosaspectosde derechoshumanos presente delproyectoC-59, demostré conelejemplodela LeyAntiterrorismode2015yladiscusión la ayudadeunacorteenCosta Rica.Larealidadesotra.Comolo país unsistemacomplejode garantías yque,porlotanto,noesnecesaria un sentimientodesuficiencia, entantoseconsideraqueyaexiste enel Considero quenoseríadeltododesatinadoafirmaren Canadáexiste Americana delosDerechosyDeberesdelHombre. la interpretacióncreativadeCartaOEAy la Declaración sobre losEstadosmiembrodelaOEA—Canadáincluso— atravésde considerar casoscanadienses.LaCIDH, porsuparte,tienecompetencia ese debate.Comoresultado,laCorteIDHnotienecompetencia para debatido enlosañosochentayningúnpartidopolítico desearesucitar de laconcepción.EnCanadá,eltemadelabortofue ampliamente que sedefineelderechoalavidacomoaplicablepartir delmomento la noratificaciónhasidoelobstáculoencontradoenartículo 4,enel OEA desde1990.Elargumentodevariosgobiernoscanadiensespara Americana sobreDerechosHumanos,apesardesermiembrola hasta ahora,Canadáseha abstenido deratificar laConvención forma parteplenadelsistemainteramericanodederechoshumanos: su establecimientohace30años.Desafortunadamente,Canadáno a suvez,hadesarrolladounpapelimportanteenAméricaLatinadesde Constitucional canadiensedeDerechosFundamentales. LaCorteIDH, algunos aspectosdelderechointeramericanocomplementanlaCarta como estosdossistemassecorrelacionan.Enelcontexto canadiense, canadiense yelderechointeramericanofueútilparaidentificarlamanera instrumentos normativos.Unavisióncomparativadelmarcojurídico privada yalalibertadpersonal,conelfindeilustrarefectoestos Analicé principalmentelos derechos ala libre expresión, a lavida y delanación. argumento delaprotecciónseguridadlasinstitucionesestatales estas medidas,enelsentidoquesuejerciciosevecoartadobajo contra elterrorismo.Losderechosfundamentalesresultanafectadospor protección yelrefuerzoporvíalegislativadelasmedidasparalalucha a suvez,lafaltadecoordinaciónentrelasentidadesgubernamentales extremistas aescalamundial.Losmásrecientesacontecimientosreflejan, de argumentospolíticosanivelnacionalcomoimpulsadoporgrupos He expuesto como elterrorismohaafectadoa Canadá, tantoapartir degradación delosderechoshumanos. como laCIDHyCorteIDHoperaunabarreraquelimita V. CONCLUSIONES Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 International lawandpractice.Oxford:OxfordUniversityPress. Salinas deFrías, &White,N. A.M., Samuel,K. (2012).Counter-terrorism: 10.3138/utlj.61.1.045. terrorism financing. TheUniversityofToronto LawJournal , (2011).TheAirIndiaReportandtheregulationofcharities Roach, K. Americanos, OEA/Ser.L/V/II Doc46/13. Comisión InteramericanadeDerechosHumanos/Organización delosEstados Informe sobre elusodelaprisiónpreventiva enlasAméricas . Washington D.C.: Relatoría sobrelosDerechosdelasPersonas PrivadasdeLibertad (2013). Organización delosEstadosAmericanos,OEA/Ser.L/V/II. Doc.48/15. II. Washington D.C.: ComisiónInteramericana deDerechosHumanos/ Informe anualdelaComisiónInteramericanaDerechos Humanos2015,volumen Relatoría Especialpara la Libertad de Expresión (2015).Informe anual. 760. Canada andArgentina.UniversityofMiamiInter-American LawReview, (1992).Emergencyjudicialreliefforhumanrightsviolationsin Provost, R. 66, 419-454. Canadian, British,andAmericananti-terrorismlaw. SaskatchewanLawReview, Jenkins, D. (2003).InsupportofCanada’s Anti-Terrorism Act: Acomparisonof antiterroriste. París: L’Harmattan. Grenier, É.(2011).LeCanadafaceauterrorisme international:analysed’uneloi consultation-national-security.html Recuperado dehttps://www.canada.ca/en/services/defence/nationalsecurity/ Government ofCanada(2016).ConsultationonNationalSecurity[páginaWeb]. Anti-Terrorism. Toronto: IrwinLaw. Forcese, (2015b).False C.&Roach,K. security. TheradicalizationofCanadian com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2560006 advocating orpromotingterrorismoffence. new backgrounder #1:The Forcese,C-51 Bill (2015a). K. Roach, C.& Peril. Canadá:LexisNexis Butterworths. Cohen, S. A.(2005).Privacy, crimeandterror: Legalrightsandsecurityinatimeof bill-c-51-the-anti-terrorism-act-2015/ Terrorism Act, 2015[páginaweb].Recuperadodehttps://ccla.org/understanding- TheAnti- Canadian CivilLibertiesAssociation(2015).UnderstandingBillC-51: en elhemisferiooccidental.Eshoradeasumirestaresponsabilidad. de contribuiralasolidificacióndefensalosderechoshumanos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS Recuperdodehttps://papers.ssrn. (1), 45-57. doi: 61(1), 45-57.doi: 23, 693- En En 307 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST RENÉ PROVOST 308 Cristo», CorteIDH (serieC)nro.73(5defebrero de2001). Olmedo Bustos yotrosc.Chile,Alegatosenel caso«LaÚltimaTentación de Corte IDH(serieC)nro.279(29 demayo2014). Norin Catrimanc.Chile,Excepciones preliminares,fondo,reparaciones ycostas, Mugesera v. 100(SupremeCourtof Canada). Canada,[2005]2S.C.R. IDH (serieA)nro.5(13denoviembre de1985). Corte Americana SobreDerechosHumanos),Opiniónconsultativa OC-5/85, La colegiaciónobligatoriadeperiodistas(artículos13y29 laConvención 2002). Derechos Humanos,OEA.Ser.L/V/II.116, Doc.5rev. 1corr. (22deoctubre Informe sobreTerrorismo yDerechosHumanos.ComisiónInteramericanade (serie C)nro.329(30deseptiembre2016). I.V. c.Bolivia,Excepciones preliminares,fondo,reparacionesycostas,CorteIDH Corte IDH(serieC)nro.2008(6deJulio2009). Escher yotrosc.Brasil,Excepciones preliminares,fondo,reparacionesycostas, Conferencia InternacionalAmericana(Bogotá,Colombia,1948). Declaración AmericanadeDerechosyDeberesdelHombre.AprobadaporlaIX 1985,cC-46. Criminal Code[Canada][CódigoCriminal].L.R.C. Ontario SuperiorCourt(21deJulio2015). for Free Expression,Sukanya Pillay, andTom Henhefferv. CV-75-532810, R., Corporation of the Canadian Civil Liberties Association, Canadian Journalists Convenio EuropeodeDerechosHumanos(1950). Convención AmericanadeDerechosHumanos(1969). Charkaoui v. 350(SupremeCourtofCanada). Canada,[2007]1S.C.R. reparaciones ycostas,CorteIDH(serieC)nro.170(21denoviembre2007). Chaparro ÁlvarezyLopoÍñiguezc.Ecuador, Excepciones preliminares,fondos, Libertades] (1982). Canadian CharterofRightsandFreedoms [CartaConstitucionaldeDerechosy C) nro.100(18deseptiembre2003). Bulacio c. Argentina, Fondo, reparaciones y costas, Sentencia, Corte IDH (serie ca/DocumentViewer/en/42-1/bill/C-59/first-reading of CommonsCanada(20dejunio2017).Recuperadohttp://www.parl. AnAct RespectingNationalSecurityMatters.House [proyectoC-59]. Bill C-59 amendments tootherActs (2015). Immigration andRefugeeProtectionAct andtomake relatedandconsequential the Criminal Code, the Canadian Security Intelligence Service Act and the of CanadaInformationSharingAct andtheSecureAirTravel Act, toamend Anti-terrorist Act [Canadá][LeyAntiterrorismo].AnAct toenacttheSecurity normativaJurisprudencia, yotros documentos legales Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

Corte IDH(serieC)nro.297(30dejunio2015). Wong HoWing v. Peru, Excepciones preliminares,fondo,reparacionesycostas, Canada 2014). Wakeling v. UnitedStatesofAmerica,[2014]3SCR549(SupremeCourt Suresh v. 3(SupremeCourtofCanada). Canada,[2002]SCC1,S.C.R. Singh v. 177(SupremeCourtofCanada). Canada,[1985]1S.C.R. nro. 111(31deagosto2004). Ricardo Canesec.Paraguay. Fondo, reparacionesycostas,CorteIDH(Serie C) de 2006). Interamericana deDerechosHumanos,OEA/Ser. GCP/doc.4117/06(9demayo los estadosmiembros de la OEA en la lucha contra el terrorismo. Recomendaciones paralaproteccióndelosderechoshumanosporparte v.R. Reyat,[2003]254B.C.S.C. (BritishColumbiaSuperiorCourt). v.R. Reyat,[1991]1373B.C.S.C. (BritishColumbiaSuperiorCourt). v.R. 281(SupremeCourtofCanada). Plant,[1993]3S.C.R. v.R. Khawaka, 555(SupremeCourtofCanada). [2012]3S.C.R. R v. 45(SupremeCourtofCanada). Sharpe,[2001]SCC2,1S.C.R. ourcommons.ca/DocumentViewer/en/42-1/SECU/report-9 Security (Mayode2017,Parlamento 42,1raSesión).Recuperadodehttp://www. Security. ReportoftheStandingCommittee onPublicSafetyandNational Protecting CanadiansandtheirRights:ANewRoadMapforCanada’s National (1966). Pacto Internacional deDerechosCivilesyPolíticos delasNacionesUnidas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 31/07/2017 Recibido: 03/02/2017 Comisión Comisión 309 PERSPECTIVES INTER-AMERICAN EXPERIENCE AND CANADIAN INSECURITY: TIMES OF SOCIAL HUMAN RIGHTS IN INTERAMERICANO LUZ DEL DERECHO CANADIENSE A LA EXPERIENCIA CIUDADANA: INSEGURIDAD TIEMPOS DE HUMANOS EN DERECHOS 79

RENÉ PROVOST

N° 79, 2017 pp. 311-352 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.013

La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú The Violence in Laws: The Use of Force and the Criminalization of Socio-Environmental protests in Peru JOSÉ SALDAÑA CUBA* Pontificia Universidad Católica del Perú JORGE PORTOCARRERO SALCEDO** Pontificia Universidad Católica del Perú

Resumen: El artículo hace una descripción profunda del marco normativo y sus modificaciones recientes con relación al uso de la fuerza estatal en conflictos socioambientales. Pone énfasis en la naturaleza violenta del derecho como enfoque teórico e intenta mostrar de qué manera el sistema jurídico, antes que garante, es productor de violaciones a los derechos humanos. La metodología empleada es, por un lado, dogmática cuando analiza normas y otros documentos legales y, por otro, interdisciplinaria cuando compara leyes con evidencia recogida en entrevistas, observación participante, documentos y bases de datos. El objetivo es caracterizar críticamente el complejo entramado legal que articula la política de criminalización de las protestas sociales contra industrias extractivas en el Perú.

Palabras clave: criminalización, protesta social, uso de la fuerza, violencia del derecho, industrias extractivas

Abstract: This paper does a profound description of the legal framework and its recent modifications related to the State’s use of force in socio-environmental conflicts. This analysis emphasizes in law’s violent nature as a theoretic approach that intends on showing the way that the legal system, instead of defending rights, violates them. The methodology is dogmatic when analyzing law and other legal documents, and interdisciplinary when comparing laws with evidence gathered in interviews, participant observation, documents and databases. The objective its to characterize critically the complex legal framework that articulates the politics that leads to the criminalization of social protests against extractive industries in Peru.

Key words: criminalization, social protest, use of force, law’s violent nature, extractive industries

* Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Grupo de Investigación en Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional. Código ORCID: 0000-0003-0890-3899. Correo electrónico: [email protected] ** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Grupo de Investigación en Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional. Código ORCID: 0000-0002-4761-3985. Correo electrónico: [email protected] JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 312 normas jurídicas yotrosdocumentos legales. Por otraparte,la La metodologíaempleada es dogmática,atravésdelanálisisde de derechoprocesalpenal. especialmente endelitoscontra elordenpúblico,asícomodelasnormas 2016). Finalmente, mostramoselestadoactualdelalegalidadpenal, (2002-2006), pasandopor García (2006-2011)hastaHumala(2011- estados deemergenciaenvariosperiodospresidenciales desdeToledo de losagentesdelEstado,asícomolaregulacióny elusodelos normas nacionaleseinternacionalesqueregulaneluso delafuerza criminalización ydeprotestasocial.Luego,presentamos lasprincipales Para empezar, realizamos aproximaciones alosconceptosde 68,9% deltotaldeconflictos. socioambientales, mientrasqueen2016losmismosrepresentaban un aumentaron exponencialmente: en2005,un20%delosconflictoseran siguientes, enloscualesnivelesdeconflictividad socioambiental «boom extractivo» (2001-2014) (ÁvilaPalomino, 2016)yenlosaños El análisissecentraráprincipalmenteenloocurridoelperiododel alcances, limitacionesycontradicciones. atañen alejerciciodelderechoalaprotestayreflexionar acercadesus en elPerú. Elobjetivoesidentificarlasnormasentodoslosaspectosque la fuerzayotrasnormasqueimpactanenlosconflictossocioambientales la protesta,presentamosunanálisisdelmarcoregulatoriosobreelusode En elmarcodeunainvestigaciónmásextensa sobrecriminalizaciónde LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO PENAL.– IX. CONCLUSIONES. LEYES PENALES RELATIVAS AL ORDEN PÚBLICO.– VIII. FLEXIBILIZACIÓN DE VIGENCIA DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA.– VII. ENDURECIMIENTO DE LAS SOCIO-AMBIENTALES.– VI.2. LAS MUERTES PRODUCIDAS DURANTE LA DEINTERVENCIÓN LAS FUERZAS ARMADAS DURANTE LOS CONFLICTOS ESTADOS DE EMERGENCIA EN CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES.– VI.1. LA INTERNAS DE LA POLICÍA.– VI. EXCESOS Y NORMALIZACIÓN DE LOS EN CONFLICTOS.– V.5. LA NOCIÓN DE PELIGROSIDAD EN LAS NORMAS V.4. LA DE INTERVENCIÓN ESCUADRONES POLICIALES ANTISUBVERSIVOS DE LA SEGURIDAD: CONVENIOS POLICIALES CON EMPRESAS MINERAS.– LEY DE LICENCIA PARA MATAR.– V.3. UNA TENDENCIA A LA PRIVATIZACIÓN FUERZAS ARMADAS.– V.2. EL PROBLEMA DE LA IMPUNIDAD POLICIAL Y LA FUERZA.– V.1. LA AUSENCIA DE CONTROL SOBRE LA DE INTERVENCIÓN LAS V. CONTRADICCIONES Y LÍMITES DEL MARCO JURÍDICO SOBRE EL USO DE LA ESTUDIOS SOBRE CRIMINALIZACIÓN DE LAS PROTESTAS SOCIALES.–IV. PROTESTA SOCIAL EN EL CONTEXTO DE INDUSTRIAS EXTRACTIVAS.– CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA SOCIAL.– III. EL DERECHO A LA CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. VIOLENCIA DEL DERECHO Y I. INTRODUCCIÓN Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 estas acciones pueden ser legales o al menos disputar su legalidad. Esta estas acciones pueden ser legaleso al menos disputarsulegalidad. Esta Pese aafectarlosderechos alavida,integridad y libertad,enocasiones y energéticos(Oxfam,2016, pp. 2-4). la mayoríaapropósitodeoposición amegaproyectosmineros,forestales con ladefensadelmedioambiente yelterritoriodepueblosindígenas, Front Line Defenders, el 41% de asesinatos en la región está relacionado asesinadas enAméricaLatina. Asimismo,lanotareportaquesegún fueron asesinadasenelaño2015mundoy, deestas,122 fueron señalado quealmenos185personasdefensorasdederechos humanos activistas dederechoshumanosenAméricaLatina,GlobalWitness ha la notainformativapreparadaporOxfamsobreagresiones contra humanos provenientesdecasitodoslospaíseslaregión. Comoindica 2006, 2011,2015)deestasprácticasencontradefensores dederechos (en adelanteCIDH)harecibidocientosdedenuncias (véaseCIDH, En losúltimosaños,laComisiónInteramericanadeDerechos Humanos acciones contralasprotestassociales. radical, comoterroristas.Setratadelsoporteideológico que sostienelas a losmanifestantescomodelincuentes,antisistemay, enelcasomás personas. Mientrastanto,losdiscursoscriminalizadoresdescalifican a travésdeprocesospenales,encontraunapersonaogrupo amenazas, hostigamientos,actividadesdeinteligenciaypersecución abarcar asesinatos,ejecuciones,desaparicionesforzadas,agresiones, y deslegitimarladisidenciapolítica.Losactosderepresiónpueden consiste eneldesplieguedeaccionesydiscursosdirigidosadesaparecer La criminalizacióndelaprotestaesunfenómenomultidimensionalque de susmanifestaciones.Por ello,utilizamosunadefiniciónmásamplia. la criminalizacióndeprotestanoshaceperdervistadiversidad la protesta(Bertoni,2010).Estalecturarestringidadelfenómenode para procesarysancionarapersonasquehacenusodesuderecho como la instrumentalizacióndelderechopenal porparte del Estado Tradicionalmente sehaentendidolacriminalizacióndeprotestasocial punitivo delEstado. la tendenciahaciaelendurecimientoymayorselectividaddelsistema violenta delderechofrentealadisidenciasocialo,enotraspalabras, modificaciones másimportantesquepermitamostrarlanaturaleza principal esrealizarunadescripcióndensadelalegalidadvigenteysus datos novedosos,elaboradosespecialmenteparaesteartículo.Elobjetivo participante, basesdedatospúblicosy, enalgunoscasos,sepresenta derecho, recurriendoafuentesdiversascomoentrevistas,observación metodología estambiéncrítica,especialmentedesdelasociologíadel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 II.

VIOLENCIA DEL DERECHO Y CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA SOCIAL 313 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 314 no necesariamentesutransgresión.ConJulietaLemaitre pensamosque a laintegridad,lastorturasydetencionessonproducto delderechoy protestas sociales.Bajoestaperspectiva,lasmuertes, vulneraciones hace posiblelasviolacionesdederechoshumanosen elmarcode material. Queremosmostrardequémaneraelmarconormativo vigente una ciertaautonomíadelcampojurídicoconvivecon laviolencia violencia delderechoenpaísescondesigualdadesestructurales,donde énfasis enladimensiónsimbólicapierdedevistaelcarácterfísico dominantes (Bourdieu,2000,pp. 157-158).Sinembargo,avecesel de poder, dondelossignificadoshegemónicosfavorecenagrupos consagrar visioneslegítimasdelordensocial.Setratadeunespacio compiten agentesinvestidosdeunacompetenciasocialytécnicapara espacio autónomodeluchaporelmonopoliodelderechoenque violencia simbólicadesarrolladaporBourdieu.Elcampojurídicoesun las leyes»alconjuntodeestasacciones,endiálogoconlanoción En elpresenteartículo,denominamos«violenciadelderechoode celeridad enlaemisióndeórdenesdetención. jurídicas comolainstigación,excesiva demoraenlosprocesoseinusitada p. 38, §56),insuficienciaprobatoria,desnaturalizacióndefiguras de losderechoshumanosquehanasumidoEstados»(CIDH, 2015, contrarios aloscompromisosinternacionalesenmateriadeprotección de legalidad,osebasanentipospenalesquesonanticonvencionalesy están tipificadosdeunaformaampliayambiguacontrariosalprincipio Algunas desuscaracterísticascentralessonlaimputación«delitosque de derechoshumanoshasidoobjetodenunciaporlaCIDH(2015). La instrumentalizacióndelajusticiapenalparaamedrentaradefensores contra dirigentessocialesylíderesindígenas(véaseinfra sino casiúnicamentecontralosparticipantesdelasprotestas,enespecial dirigidos contra los agentes del Estado por el uso excesivo de la fuerza, de laley. Paradójicamente, losprocesospenalesquesesiguennoestán por policíasomilitaresypresentadoselEstadocomoaccionesdentro situación seproducedebidoaquealgunosdeestoshechossonrealizados de legitimidad,laviolenciafísica (2009,p. 30). de uncampo políticoenelcualseutilizatambién, condiversosgrados tierras […]pretendedarcuenta delaformacomoelderechohaceparte violencia estructuraldelapobrezaypersistenciacolonización de los desplazamientos,secuestrosyasesinatosselectivos, como ala violencia quenosrodea,tantoalacatastróficadelas masacres, hay queconfrontarlaformacomoelderechorespondea vigorosa Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 tabla 1). Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 protestas, organizados demaneraautónoma, apelandoaunaidentidad la fuerza.Laaparición denuevossujetos sociales enelcentrodeestas un desafíoasuautoridadque debeserreafirmadaatravésdelusode un modeloeconómicoextractivo defendidoporelEstado,llevanacabo del Estadodederecho.Una explicación alternativaesque,alcuestionar reprimidos bajolajustificación delrestablecimientoordenpúblicoy ser criticadosporelEstado porasumirposicionesradicalesyson Estos movimientossocialesquedesplieganformasderesistencia suelen procesar oconunprocesamientomínimo(Gudynas,2015, p. 18). gran volumenoaltaintensidad,exportados comomateriasprimassin entendemos laextracción indiscriminadaderecursosnaturalesen de unmodeloeconómicoextractivo (2012).Por extractivismos los gobiernosprogresistas,priorizandodeestemodoel mantenimiento han promovidounendurecimientodelaspolíticasrepresivas, incluidos 2013, p. 135).ComoseñalaMaristellaSvampa,losEstadosdela región a lospropioscambiosdelmodelocapitalista(Harveycitado porMoraes, mismo tiempo,comopartedeunprocesohistóricoresistencias frente de tierras.Setrataunanovedadrelativa,puesdebeentenderse,al frente alavancedelmodelocapitalistadeacumulaciónpordesposesión el movimientosocialendefensadelterritorio,constituidoparahacer muy dinámicoporlaemergenciadeunnuevoactorpolíticoquees En añosrecientes,elescenariosocialenAméricaLatinavienesiendo reunión entérminossemejantes. Derechos Humanos(1969),ensuartículo15,reconocenelderechoala y Políticos (1966),ensuartículo21,ylaConvenciónAmericanasobre 14). Anivelinternacional,elPacto InternacionaldeDerechosCiviles del Perú –CGTPc.MunicipalidadMetropolitana deLima,fundamento o acordaraccionescomunes»(ConfederaciónGeneraldeTrabajadores y/o intercambiarlibrementeideasuopiniones,defendersusintereses necesidad deautorizaciónprevia,conelpropósitocompartidoexponer junto aotrasenunlugardeterminado,temporalypacíficamente,sin «puede serdefinidocomolafacultaddetodapersonacongregarse Política delPerú de1993)elTribunal Constitucionalhaestablecidoque Sobre lalibertaddereunión(artículo2,inciso12Constitución protesta social. la CIDH(2015,pp. 56-59)sehareferidoaunderechoimplícito de reunión(especialmenteconesteúltimo).Enuninformereciente, los derechosalalibertaddeexpresión, alaparticipaciónylibertad derechos humanosqueelPerú hasuscrito, apartirdesurelacióncon implícita enlaConstituciónperuanade1993ylostratados La protesta es un derecho que se encuentra reconocido de forma III.

EL DERECHO A LA PROTESTA SOCIAL EN EL CONTEXTO DE INDUSTRIAS EXTRACTIVAS 315 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 316 agentes de cambio, el fenómeno de la criminalización de la protesta puede agentes de cambio, el fenómeno dela criminalización de la protesta puede escenario dedisputa porhegemoníapolítica entregruposdominantes y Si partimosdequeestaversión antagónicadelaprotestasocialabreun consecuencias. contra manifestantesydirigentes socialessonseguidashastasusúltimas la etapadeinvestigaciónpreliminar. Encontraste,lasinvestigaciones investigaciones apolicíasporla muerte de civilesseanarchivadas en que, apesardequeentrelosmuertossecuentenpolicías yciviles,las sociales másimportantesdelasúltimasdécadas.Resulta paradójico En latabla 1 se muestra el número de fallecidos en tres de los conflictos ha registrado244muertesy3875heridosacausadeconflictossociales. 2013, 2014a,2015,2016),deenero2006adiciembrese Además, según los informes de laDefensoríadelPueblo (2012a, 2012b, socioambiental, mientrasqueen2016llegabaal68,9%deltotal. se habíaincrementadoa212.En2005,el19%deltotalteníaorigen conflictos sociales,mientrasqueendiciembrede2016,estacifra Defensoría ensusitioweb),diciembrede2005seidentificó73 (véanse losreportesmensualesdeconflictossocialesqueofrecela En elPerú, elcontexto noesdiferente.SegúnlaDefensoríadelPueblo Estado debecontrolarla. en queexiste «fueradelderecho»,atentacontraelordenvigentey interesa siesquelaprotestaobedeceonoafinesjustos,enmedida indígena, hasidoconsiderada,enmuchoscasos,amenazante.No (Pérez Aguilera,2017). 2012 Espinar Bagua 2009 Conga 2012 Conflicto de civiles Número muertos 15 3 5 preliminar pa deinvestigación Archivada eneta- preliminar pa deinvestigación Archivada eneta- preliminar pa deinvestigación Archivada eneta- muertes deciviles Investigación por Tabla 1 entre 4y10añosdeprisiónpara8personas. te seencuentraenetapadejuiciooral.Sesolicitan El procesollevacincoañosencursoyactualmen- vísimos cargosimputados. que noexistíanpruebas quesustentaranlosgra- los procesadosfueronabsueltosalcomprobarse petua contra88personas.Eneljuiciooral,todos cadena per de lalibertadhasta privativa de pena años penas desde 6 oral. Sesolicitaron juicio gó a por másdesieteaños.Lle El procesoseprolongó 19 campesinos. Con acusación,sesolicita15añosdeprisiónpara Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Investigación contramanifestantes y dirigentessociales

- - de individualización de las denuncias o la presentación de denuncias de individualización delasdenunciasola presentacióndedenuncias tipos penales claros, lasolicitudde penasexcesivamente altas, lafalta por mediodeacusacionesgraves pordelitosquenocorrespondencon contra delíderessociales.Esto últimosetraduceenlaactividadfiscal las amenazas,asícomoatravés delaaperturaprocesospenalesen detenciones arbitrarias,lasdesapariciones forzadas,elhostigamientoy a travésdedistintosmedios comolapersecución,brutalidad,las En segundolugar, seconocetambiénquelarepresiónestatalproduce (Artese, 2013). defensa delmercadoyinterésprivadoalmásaltonivel normativo a travésdetratadosynormasconstitucionalesquehan consagradola las potenciasmundialesydelosorganismosfinancieros internacionales Estado porpartedeéliteseconómicascapitalistas,yen la influenciade participan enprotestaspodríaencontrarsusrazones lacapturadel la actuaciónestatalexcesivamente represivacontra losciudadanosque «seguridad») (Svampa&Pandolfi, 2004;Murillo,2004). Enesesentido, nuevo pactosocialdentrodelospaísespobres(consenso en demandade por seguridad.Así,setrataríadeunaconsecuencialaformaciónun las políticasneoliberalesenAméricaLatinaydeunacrecientedemanda un grupo deestudioscomounaconsecuencialaimplementación En primerlugar, lacriminalizacióndeprotestahasidocomprendidapor judicialización encontrademuchosdirigentessociales. los ciudadanosqueparticipanenmanifestacionespúblicas,asícomoala que seconstruyenenlosmediosdecomunicaciónparaestigmatizara participan. Asimismo,dichosestudiosprestanatenciónalosdiscursos frente alasmanifestacionespúblicasylosciudadanosqueenellas describiendo losnivelesdeviolenciaconquevieneactuandoelEstado & Schmitz,2013)yEcuador(Sánchez,2015),entreotros,están 2013), México(Morales,2014),Perú (Saldaña,2014;Rottenbacher específicos. Así,estudiosrealizadosenChile(LeBonniec,2014;Marr, y explicar algunasdesuscausasyefectosencontextos históricos más intensaennuestrospaísesyhadespertadoelinteréspordescribirlo años. Estollevaapensarqueelfenómenoesvividocadavezdemanera protestas socialessehapublicadoenAméricaLatinalosúltimos Un númerocrecientedeinvestigacionessobrecriminalización más importantesexistentes enlaactualidadsobreeltemaquetratamos. con profundidadestaviolencia.Antesdeello,reseñaremoslosestudios dinámicas con otros campos sociales resulta necesario para caracterizar Conocer lasnormasvinculadasaestefenómenoycomprendersus una expresiónser conceptualizadocomo del derecho. delaviolencia Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV.

ESTUDIOS SOBRE CRIMINALIZACIÓN DE LAS PROTESTAS SOCIALES 317 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 318 Piñera, incluso sacrificando el interés informativo de los medios de Piñera, incluso sacrificandoelinterésinformativo delosmedios contra elgobierno chilenoenlaépocade lapresidenciadeSebastián en susportadasyeditoriales alreferirsealasmanifestacionespúblicas periódico En cuartolugar, elanálisisdelosdiscursosconstruidos atravésdel guerreros) (LeBonniec,2014). símbolos deluchacomo«presospolíticos»,mártiresyweifache (jóvenes colectivamente aquelloqueeraamenazaovulneración, construyendo espacio deencuentrolostribunalesylascárcelesChile, resignificando durante losúltimosdiezaños,seafirmaquehanlogrado convertir enun los juiciospenalesseguidoscontraorganizacionespolíticas mapuches (Morales, 2014).Enunsentidocontrario,tambiénen unestudiode la imposicióndediscursoshegemónicosysimpleejercicio delpoder del derechoenundebatepordotardesignificadoalarealidad através se reconstruyenlasnocionesdejusticiayley, convirtiendoelcampo entrevistas aactivistasdederechoshumanosyautoridades judiciales, sociales ha sido una cuestión a investigar. En México, a través de En tercerlugar, laaperturadeprocesospenalesencontradirigentes político. especialmente contraquienesdefiendendiscursosdisidentesdelorden los serviciosdeinteligenciaqueintervienenenmovimientossociales, produciendo expresiones decriminalizaciónlaprotestaatravés & Korol, 2008).YAton Fon Filho (2008)señalaqueenBrasilseestán Argentina, quienhasoportado50procesospenalesensucontra(Longo caso deJulioFuentes, dirigentedelaConfederaciónTrabajadores de y quelosmovimientospueblosestánsiendoestigmatizados.Comoenel agravando lasfiguraspenales,aplicandopenasconmuchadrasticidad En Argentinaseseñalaque,enañosrecientes,estánmultiplicandoy y laaplicaciónexcesiva desancionespenales(Gamarra,2010,p. 202). privadas, laparticipacióndelasFuerzas Armadasenlosconflictossociales convenios queponenalaPolicía Nacionalalserviciodeempresas normas legalesqueautorizanelusodesproporcionadodelafuerza, poco democráticostalescomolarepresiónviolentasobrebasede enfrenta lasprotestassocialesdeformadesproporcionadayconmétodos Sobre estepunto,sedacuenta,porejemplo,dequeelEstadoperuano Instituto deDefensaLegal,2012,pp. 31-38;Ardito,2008). (Coordinadora NacionaldeDerechosHumanos,2012,pp. 22-24; los fiscales y jueces cuando juzgan dirigentes de protestas sociales derechos humanosdancuentadelapresiónaquesevensometidos imposición depenasexcesivas. Además, losreportesdeorganismos territorial, losmandatosdedetenciónpreventivasinfundamentoyla de los jueces através de lamodificación arbitraria de la competencia manifiestamente infundadas.También semanifiestaenlaactividad La Tercera muestralaprevalenciadeun contenidonegativo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 defensa propia o de otras personas. Asimismo, se encuentran otros defensa propia odeotraspersonas.Asimismo, seencuentranotros no violentosy seprohíbeelusodearmas letales,salvocuandoseaen del usodiferenciadoyprogresivo delafuerza,priorizandolosmedios encargados dehacer cumplir la ley»(1990). Ahí seestablece elcriterio sobre elempleodelafuerza ydearmasfuegoporlosfuncionarios busca repeler. Otrodocumento fundamentalsonlos«PrincipiosBásicos lesiva yconuncriteriodeproporcionalidad respectodelataquequese de lafuerzaasupuestosenquenoexista ningunaotramedidamenos los principiosdenecesidadyproporcionalidad,que limitaneluso estatales quecumplanfuncionesanálogas.Unaportefundamental son personal policial,military, eventualmente,paraotrosfuncionarios (A.G. Res.34/169),enelqueseestablecenreglasaplicables parael de conductaparafuncionariosencargadoshacercumplir laley» En elsistemauniversaldederechoshumanoscontamos con el«Código sobre laviolenciasimbólicadelderecho. interesa compartiralgunasreflexiones desdeunmarcoteóricocrítico normativo quepermitelacriminalizaciónenelPerú. Asimismo,nos estudios, peronosconcentramosendescribiraprofundidadelmarco los mediosdecomunicación.Enelpresenteartículopartimosestos centrados enanalizarelsistemadejusticiapenalyrolquejuegan investigación, entreloscualesdestacandeañosmásrecientes, Como vemos,hayunagrancantidaddeestudiossobreeltema adaptan alacoerciónestatalcambiandodeestrategiaspolíticas. a medidas de represiónsumamentedurasyque lasorganizacionesse grupos disidentesactúandeunmodomásradicalcuandosonsometidos (1995), alestudiarregímenesautoritarios,llegaalaconclusióndequelos parapromoverlasprotestas.Por de micro-movilización suparte,Ronald los participantesestánintegradosenredessociales,seactivanprocesos costo y, portanto,unefectodisuasivo,cuandoseconsiderailegítimay 1982 y1986,sostienenque,sibieninicialmentelarepresiónsuponeun al referirsealasprotestasantinuclearesenAlemaniaOccidentalentre también unefectoderadicalización.Por ejemplo,Opp yRoehl(1990), que representa,mientrasotrogruposeñalapodríatener respuestas señalaquelarepresióndisuadealasprotestasporelcosto marcados porelinterésenlarelaciónentreambos.Ungrupode Finalmente, losestudiossobrerepresiónyprotestasocialhanestado represiva (Rottenbacher&Schmitz,2013). posiciones políticas conservadoras que alientan la respuesta estatal de metodologíaspsicologíasocial,queestetipodiscursosrefuerza comunicación (Marr, 2013).Además, sehadeterminado,pormedio Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 V.

CONTRADICCIONES Y LÍMITES DEL MARCO JURÍDICO SOBRE EL USO DE LA FUERZA 319 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 320 adelante PNP)derecientepublicación(decretosupremo n. regula elusodelafuerzaporpartePolicía NacionaldelPerú (en humanos aplicadosalafunciónpolicial»,asícomoenel reglamento que y restablecimientodelordenpúblico»el«Manual dederechos desarrolladas tambiénenel«Manualdeoperacionesmantenimiento A nivelreglamentario,algunasdelasdisposicioneshansido más adelanteendetalle. (en adelanteFFAA) enelterritorionacional,analizaremosestedecreto legislativo 1095queregulaelusodelafuerzalasFuerzas Armadas como excepcional (DL1186).Ocurrealgosemejanteconeldecreto distintos nivelesdelusodelafuerza,caracterizandoafuerzaletal desarrolladas detalladamentelascircunstanciasquedaríanlugaralos ii) tácticasdefensivasnoletalesyiii)fuerzaletal;ademásseencuentran Respecto alosnivelesreactivosexisten lossiguientes:i)controlfísico, de lafuerza,asícomolosnivelesuso,seanpreventivosoreactivos. dicho decretoseencuentranrecogidoselusoprogresivoydiferenciado de delegacionesfacultadesenmateriaseguridadciudadana—.En varias normasymodificacionesmásrecientessehanaprobadoenelmarco fecha de publicación del decreto es el 16 de agosto de 2015, sinembargo, restablecimiento del orden internoeseldecreto legislativo 1186—la norma nacionalmásrelevantequeregulaelusodelafuerzapara A nivelnacionalsehanacogidoparcialmenteestasdisposiciones.La de protestassociales. agentes enmecanismosidóneosparagarantizarelordencontextos importante laobligaciónqueasumeelEstadodecapacitaryeducaralos detención oprisión»(A.G. Res.43/173).Deestosdocumentos,resulta para laproteccióndetodaslaspersonassometidasacualquierforma (Consejo EconómicoySocialRes.1989/61)el«ConjuntodePrincipios de conductaparafuncionariosencargadoshacercumplirlaley» documentos comolas«DirectricesparalaaplicaciónefectivadelCódigo licencia para matar»; (3) los convenios policiales con empresas mineras licencia paramatar»; (3)losconveniospoliciales conempresasmineras legislativo 1095; (2)seextiende laimpunidadatravésde la«Leyde de argumentos:(1)existen vacíoslegalesydeficienciaseneldecreto Para responderaestas preguntas,vamosaseguirelsiguienteorden extendida impunidad. sistemático delasnormassobre usodelafuerzaycómoseexplica la nos preguntamoscómooperalalegalidadfrentealincumplimiento jurídicas anivelinternacionalynacional.Alaluzdeesta problemática, territorio. Laviolenciacon que hanactuado contrasta con las garantías en susitioweb),especialmenteconflictossocioambientales porel anuales delaCoordinadoraNacionalDerechosHumanos, disponibles estatal haproducidocientosdemuertosymilesheridos (verinformes IN). Apesardelanormativavigente,elusoindiscriminado delafuerza Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 o 012-2016- artículos deldecreto legislativon. sentencia mencionadaalreducirladefiniciónde«grupohostil» el fueromilitar. Soloalgunosdeestosexcesos fueroncorregidosenla los delitoscometidosduranteconflictosseaninvestigadosyjuzgadospor Por ejemplo,autorizabaelusodearmamentoguerraypermitíaque del derechointernacionalhumanitarioasupuestosdeconflictossociales. amplia de«grupohostil»,loquepermitíaextender elámbitodeaplicación 1095. Entreotrascosas,eltexto establecíaunadefinicióndemasiado 1 ciudadanos representados porMagdielCarrión pintadoc.Leyn. el Tribunal ConstitucionalenelcasodeSeismilcuatrocientos treinta Alan García,conteníadisposicionesdeclaradasinconstitucionalespor en elterritorionacional.Eltexto original,elaboradoporelgobiernode El decretolegislativo1095eslanormaqueregulaaccióndelasFFAA V.1. cambios recientesenlasdirectivasdelaPNPflexibilizan loscontroles. Operaciones Especiales(DINOES)radicalizaelusodelafuerza;y(5)los privatizan laseguridadpública;(4)participacióndeDirección Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 supuesto seliberadeestaexigencia, puesseseñalalosiguiente: requisito unapreviadeclaracióndeestadoemergencia.Eneltercer contemplados enelartículo4,solodosdeellosseestablececomo intervención delasFFAA enelterritorionacional.Delostressupuestos Sin embargo,persisteunproblemagravevinculadoalossupuestosde (fundamento 376). por mediodearmas defuego;y, (iii)participanen lashostilidadesocolaboranensurealización» mínimamente organizados; (ii)tienencapacidadydecisióndeenfrentar alEstado,enformaprolongada la siguiente:«Pluralidaddeindividuosen elterritorionacionalquereúnentrescondiciones:(i)están siempre la PNP la encargada del control del orden interno». La definición actual de grupo hostil es de losmediosqueemplean,sonincapaces derepresentar“hostilidadmilitar”.En tales casosserá desproporcionado autorizar el recurso a las FFAA para reprimir a un grupo de personas que, en función y temporalidadquecaracterizaacualquier usodelafuerza,resultadesdetodopuntovista 375. Sialoanteriorselesuma,como sehadesarrolladosupra,lalógicadeexcepcionalidad cuentan conentrenamiento. objetivamente superior a la de la policía, puesto que estos están autorizados a portar armas de fuego y no reúnen las características que permitirían dotar a quienes las portasende una potencia armada 2011-PI/TC: «[…]Asípues,resultaevidentequearmasdetipo“punzocortantes” o“contundentes” El Tribunal Constitucionaldesarrollóestepuntoenlosfundamentos374y375delasentencia00022- Fuerzas Armadas La ausenciadecontrol sobre delas laintervención casos constitucionalmentejustificadoscuandolacapacidadde laPolicía funcionamiento delpaís,serviciospúblicosesencialesyenlos demás drogas, terrorismooproteccióndeinstalacionesestratégicas parael 4.3. PrestarapoyoalaPolicía Nacional,encasosdetráficoilícito nacional conlafinalidadde:[…] Derecho yproteccióndelasociedadserealizadentrodel territorio La intervencióndelasFuerzas ArmadasendefensadelEstadode o 1094yartículosdeldecreto legislativon. o 1 29548; 29548; . o

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JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 322 declaratoria de emergencia. La presencia recurrente de las FFAA en de emergencia duplicanennúmerolas veces queintervinieroncon esta figuraesexcesivo. Las intervencionesdelasFFAA sindeclaratoria una declaración de estado deemergencia(ver quince intervenciones,almenos 10fueronordenadassinquemedie Fuerzas Armadasque tienen como origen algún conflicto social. De estas y Humala(2011-2016),hemos identificado15intervencionesdelas En losperiodospresidencialesdepresidentesGarcía (2006-2011) terrestres quepermitíanelaccesoalproyecto«MinasConga». 6 dePetroperú oenCajamarca2012,cuandosebloquearon vías como sucedióenBaguaelaño,cuandosetomólaestación número acciones deprotestasuelenestardirigidascontradichas instalaciones, ser esencialesparalaactividaddelasindustriasextractivas. Luego,las con frecuencia,estasinstalacionessonlafuentedeconflictividad al para elenvíodelasFFAA al controldeconflictossociales,peseaque, La protecciónde«instalacionesestratégicas»funcionacomo justificación medie unadeclaratoriadeemergenciapara: industrias extractivas. SepermitelaintervencióndelasFFAA sinque gobiernos muestraquesebuscaprotegerlasinstalacionesvinculadasa particular, por el presidente y el ministro de defensa. La prácticadelos abierta, cuyocontenidoesdefinidoporlasautoridadesdelgobierno,en para el funcionamiento del país». Se trata de una fórmula jurídica Examinemos elcasodela«proteccióninstalacionesestratégicas (Lovatón, 2015). Decreto LegislativoNº1095yahacereferenciaexpresa alosmismos» encuentran «yadefinidosporlalegislaciónlaboral,apesarqueelpropio ser entendidoscomo«serviciospúblicosesenciales»,losmismosquese establece que«losdemáscasosconstitucionalmentejustificados»deben declarar inconstitucionalelartículo4inciso3enlareferidasentencia, de unusoindiscriminado.ElTribunal Constitucional,enlugarde disposición, sequiebraestaexcepcionalidad yseabrelaposibilidad una declaraciónpreviayformaldelestadodeemergencia.Conesta el territorionacionaldebeconsiderarseexcepcional, porello,seexige Bajo laConstitución,cualquierformadeintervenciónlasFFAA en 218-2009-DE/SG). el normaldesarrollodeactividadesendichodepartamento(RS la interrupcióndevíascomunicaciónyparosqueestánimpidiendo luz, aeropuertos,víasdeacceso,puentes,entreotros,conocasión y establecimientospúblicosprivadostalescomoserviciosdeagua, […] garantizarelnormalfuncionamientodelosserviciosesenciales previsible oexistiera peligrodequeelloocurriera(DL1095). sea sobrepasadaensucapacidaddecontroldelordeninterno, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 infra,

tabla 2). El uso de tabla 2). El uso de reglamentaria». Este cambio se produce en desmedro de lo dicho por reglamentaria». Estecambioseproduceen desmedrodelodichopor más allá«del cumplimiento desudeber y enusodearmasforma como creemos,elobjetivohaya sidoextender elámbitodeaplicación o enelejerciciolegítimode underecho,oficioocargo».Salvoque, al que«obrapordisposición delaley, encumplimiento deundeber del mismoartículoCódigo Penal yaeximía deresponsabilidad No seentiendelanecesidad deestamodificación,pueselinciso8 señaló enunpronunciamientopúblicoqueestamodificación civil yorganismosdelEstadocomolaDefensoría Pueblo, lacual cumplir laley»(artículo7).Asítambiénlohaentendido lasociedad de armasfuegoporpartelosfuncionariosencargados dehacer se castiguecomodelitoelempleoarbitrariooabusivodelafuerza gobiernos adoptaránlasmedidasnecesariasparaqueenlalegislación encargados dehacercumplirlaley»,loscualesestablecenque«los sobre elempleodelafuerzayarmasfuegoporlosfuncionarios Esta leyseencuentraenabiertacontradicciónconlos«PrincipiosBásicos eximentes deresponsabilidaddelCódigoPenal delasiguientemanera: Mediante laley30151,deenero2014,semodificaronlascausas V.2. Elproblema delaimpunidadpolicialyley protesta. de conflictossoncivilesquenoestabaninvolucradosenlasacciones embargo, sesabequepartedelosmuertosyheridoscomoconsecuencia en aplicacióndelosprincipiosdistinciónyproporcionalidad.Sin los ataquescontracivilesyquienesnoparticipanenlashostilidades, Finalmente, según el decreto legislativo 1095, se encuentran prohibidos territorio nacional. población, desnaturalizandosufunciónconstitucionaldeseguridaddel conflictos socialeslasconvierteenunescuadrónanti-protestasantela Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 licencia para matar vida eintegridaddelaspersonas(DefensoríadelPueblo,2014b). sujeción areglasmínimas,claramenteestablecidas,quegaranticen la fuerza porpartedelosórganospolicialesymilitaresserealice con Naciones Unidas,queenfatizanenlanecesidaddeel uso dela Contraviene parámetrosinternacionalescomolosPrincipios delas de defensa,causalesionesomuerte. que, enelcumplimientodesudeberyusosusarmasuotromedio 11. ElpersonaldelasFuerzas ArmadasydelaPolicía NacionaldelPerú (…) Está exento deresponsabilidad penal: Artículo 20°.-Inimputabilidad 323 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 324 de la ley 30151 en favor de los procesados. Con esta decisión, el coronel de laley30151 enfavordelosprocesados. Conestadecisión,elcoronel anteriores, elprincipioderetroactividad benignaobligaalaaplicación en 2011.Enlaresolución,el juezseñalaque,peseatratarsedehechos por el conflicto acausa delacreación Universidad de Tayacaja Penal deHuancavelicaabsolvióacuatro policíasacusadosdehomicidio A pocassemanasdepromulgada estamodificación,elPrimerJuzgado Sin embargo,lainterpretación judicialhaidoendireccióncontraria. p. 1007). a nivelinternacionalcomointerno»(Villavicencio &Carrión,2016, a queelusodebehacerseen«elmarcodelasregulaciones existentes el usodearmaspuedehacersemaneraanti-reglamentaria, debido suprimido la palabra «reglamentaria» noimplicaría necesariamente que gradualidad, proporcionalidad,necesidad,etcétera.El quesehaya las mismas que recogen los principiosdeluso de la fuerza tales como cumplir laleytieneencomúnaplicacióndenormasinternacionales, por elusodelafuerzapartefuncionariosencargados dehacer vs. Venezuela yZambranoVélezotros). Lajudicialización vs.Ecuador Humanos (véanseloscasosMontero Aranguren yotros (Retén deCatia) de lafuerzayjurisprudenciaCorteInteramericanaDerechos debe serleídadeconformidadconlosprincipiosinternacionalesdeluso la ley»(Villavicencio &Carrión,2016, p. 992),yaqueestaeximente el usodelafuerzaporpartefuncionariosencargadoshacercumplir académico. Unsectorconsideraquelamisma«noesunacartablancapara Esta posiciónconrespectoalaley30151noespacíficaeneldebate fuerza. la impunidad deagentes estatales quecometen abusos en el uso de la ámbito deaplicaciónlaeximente. Seabrióunavíalegalquefavorece otro mediodedefensa»configuranunaextensión significativaenel El retiro de «usoreglamentario»deltexto de la norma y elañadido«u c. art.1ºy2ºdeldecreto legislativon. noventa y tres ciudadanos representados por Juan Miguel Jugo Vera (203.5) el Tribunal ConstitucionalenlasentenciadelcasoCincomiltrescientos Penal, aprobado porelD.L. n. encuentre ensimilarescircunstancias(fundamento18). la Constituciónofrece,nosoloellos,sinocualquierpersonaquese procesados dentrodeunplazorazonable,contodaslasgarantíasque deben serdenunciados,investigadoscasosporcaso,ysicorresponde a dichosservidorespúblicosselesimputelacomisióndeunilícito, comunes odegraveviolaciónderechoshumanos—;porello,cuando que delinquen—segúnsetratedelacomisióndelitosfunción, impedir lainvestigaciónyprocesamientodemalospolicíasomilitares Esta legislaciónnopuedeserentendidacomoqueestádirigidaa o 635yotros: o 982–D.L. quemodificaelCódigo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 adelante SEC) «servicios extraordinarios complementariosalafunciónpolicial»(en públicas. LosSEPvienenareemplazarlosanteriormentedenominados servicios entrelaPNPypersonasnaturalesjurídicas,seanprivadaso La figuralegaldelosSPEpermitelafirmaconveniosprestación encuentran envigenciaactualmente(InstitutodeDefensaLegal,2017). con laPNP: 112conveniosfirmadosenlahistoria,deloscuales20se empresas mineras cuentan con convenios de servicios complementarios vigencia el21defebrero2017.Graciasaestanormativa,muchas y sureglamento,eldecretosupremo003-2017-IN contempla losserviciospolicialesextraordinarios (enadelanteSPE), 18 dediciembre2016medianteeldecretolegislativo1267,leyque fuerza sonlarecienteleydePolicía NacionaldelPerú, publicadael Otras normasqueponenencuestiónlaregulaciónsobreelusode V.3. sanción algunahastalaactualidad(véaseHoyos,2014). debido aperdigonesydisparosderiflespolicialesAKMpermanecensin encargado ylossuboficialesinvestigadosporlamuertedetresjóvenes Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 3 2 algunos aspectos del servicio extraordinario. Ahora, el pago no lo realiza algunos aspectosdelservicioextraordinario. Ahora,elpagonolorealiza se modificaron la entradaenvigenciadelnuevoreglamentodelosSPE, estatal enfavordelasempresascontratantes.Apartir de febrero,con beneficios socialesotorgadosporelEstado.Estoconstituía unsubsidio considerado enactodeservicio,porloquelescorrespondía accederalos Además, cualquieraccidentedurantelaprestacióndelosSEC era días defrancoy/ovacaciones,disminuyendosucapacidad operativa. podía prestarestosserviciostantoendíasregularesdetrabajo comoen efectos prácticos,seconvertíanensusempleadores.Elpersonal policial directamente porlosbeneficiariosalpersonalpolicial, loque,para Antes delasúltimasmodificaciones,losSECeranunservicioremunerado establecido ensuLeyOrgánica(artículo3). modo, seponeenentredichoelprincipiodeimparcialidadlaPNP, en elmonopoliodelusodelafuerzaquecorrespondealEstado.Deeste prestar serviciosdeseguridadalsectorprivado,generandounagrieta 2009. pordecretosupremo 004-2009-IN,de15julio aprobado a lafunciónpolicial», complementarios de prestaciónservicios extraordinarios se encuentraenel«Reglamento complementarios PolicíaPerú»del Nacional de losservicios más detallada regulación y la de2012, 11 dediciembre del Perú»1148, la«Leyde por eldecretolegislativo derogada de 2006,lacual quedó del27dejulio Cuya cobertura normativaeralaley28857, «Ley del régimende personal delaPolicía Nacionaldel del decretosupremo. en unperiodomáximode3 adecuar a los nuevoslineamientosmesesdesdelaentrada envigencia que seencuentrenvigentesdeberán la prestación deserviciospoliciales convenios queimpliquen se establecequelos transitoria deldecretosupremo003-2017-IN complementaria En ladisposición convenios policialescon empresas mineras Una tendencia hacialaprivatización delaseguridad: 3 . A través de estos convenios, se habilita a la PNP a . A través de estos convenios, sehabilitaa la PNP a 2 , el cual entró en , elcualentróen 325 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 326 formación de combatientes antisubversivos, formación distinta a la del formación de combatientes antisubversivos, formacióndistintaaladel Existen problemas conestapráctica,pues setratadeagentescon Especiales (DINOES)haacudido enapoyoalasUnidadesTerritoriales. entrenado. Enestoscasos, laDirecciónNacionaldeOperaciones del conflictoacausadela faltadepersonalpolicialadecuadamente capacidades son sobrepasadas en fuerza durantelosperiodoscríticos unidades lasllamadasacautelarelordenpúblico.Sin embargo,sus que los conflictosseproducenendistintasregionesdelpaís,sondichas de lademarcaciónsucompetencia»(artículo32,inciso 2).Debidoa supervisar elcumplimientodeactividadesyfuncionespoliciales dentro PNP sonlas«encargadasdecomandar, orientar, coordinar, evaluar y Según eldecretolegislativo1148,lasUnidadesTerritoriales dela V.4. lo siguiente: civil handenunciadolanocividaddeestetiposervicios,afirmando imparcialidad delafunciónpública.Varios organismosdelasociedad (Ruiz Molleda&MásquezSalvador, 2015,p. 2)ylainterferenciaen dichos convenios,asaber, la«privatizacióndeseguridadciudadana» los convenios.Consideramosqueestoscambiosmantienenlaesenciade reglamento reglamentaloquehavenidosucediendoenlapráctica Instituto deDefensaLegal(enadelanteIDL)(2017),estenuevo En opinióndeespecialistasentemasseguridadciudadanadel un «permiso»específicamenteparaquesebrindelosSPE. oculta deincluiralpersonalqueestáenservicio,puessepodríaotorgar hacen alagenteacreedordelpermiso.Podría tratarsedeunamanera embargo, noseencuentrandeterminadascuálessituacionessonlasque aquellos queseencuentrendefranco,vacacionesopermiso.Sin podrán serprestadosporelpersonalpolicialenservicio,sinosolo Porpersonal policialquebrindaelSPE. último,estosserviciosyano La PNPseconstituyecomounintermediarioentreelbeneficiarioy que, asuvez,asignaráunabonificaciónalagentequebrindaelservicio. directamente elbeneficiarioalpersonalpolicial,sinoatravésdelaPNP

versivos enconflictos de escuadrones intervención policiales antisub- La población yenbeneficiodelaempresa(Servindi,2015). tratándose dediscriminaciónporrazóneconómica,enperjuiciola vulneración alderechoalaigualdadynodiscriminación,enconcreto, ciudadana. Asimismo,lacelebracióndeconveniosconstituyeuna la prestacióndelserviciopolicial,orientadoagarantizarseguridad discriminación endesmedrodelacomunidad.Losconveniosdeterioran pues interfieren en la imparcialidad de la Policía Nacional, y generan Los conveniosrestringenel acceso alserviciode seguridad policial, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 V.5. para quefuncione(2016,p. 100). radical, laconsideracióndealguienquedebeestarafueradelsistema Rocío SilvaSantistebandenominalabasurizaciónsimbólicadealteridad quienes sonlosactoresprincipalesdelasprotestas,enunprocesoque especialmente sobrelospueblosindígenasycomunidadescampesinas, ocurría duranteelConflictoArmadoInterno.Estediscursorecae el puntodequiebreendiscursoquelegitimasuexterminio, como en Islayelaño2015).Ladescalificacióndelotrocomoterroristaes Southern Perú, JulioMorriberón,enradionacionaldurantelasprotestas «terrorista antiminero»(segúnlaexpresión delejecutivodelaminera antisistema, violento,conflictivoy, ensuversiónmásradical,como El enemigodeesemodelodesarrolloescalificadoantiminero, holgazanería (SilvaSantisteban,2016,p. 86). primas permitiríanquesemantengalapobrezaporignoranciau supone quelasnacionesnoutilicensusrecursoscomomaterias ligado necesariamentealaextracción derecursosnorenovables,loque comunicación, sedifundelaideadequeelprogresoodesarrolloestá extractivista ysuconstruccióndelenemigo.Atravésdemedios excepcional, eslaconsecuencianaturaldehegemoníadeldiscurso de lasunidadesantisubversivasenconflictossocioambientalesnoes se requierenalmenos3000)(IDEHPUCP, 2013,p. 38).Laintervención de cantidadpersonaldisponible(2350efectivosasucargo,cuando existen carenciasdeltipologístico—carenciadearmasnoletales—y con lafinalidadderestablecerelordeninterno,aunqueseñalanque dirección, laDINOESintervienepordecisióndelcomandodePNP resto delcuerpopolicial.Deacuerdoconlosrepresentantesdeesta Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 no letal(directiva 03-23-DGPNP-DIREOP/COMAPE/), regulabaa para elusoracional delaescopetacaza conperdigonesdegoma la normativaanterior. Por ejemplo,la directivasobreelprocedimiento obstante, lasgarantíasdela nuevadirectivasonmenosespecíficasque ordenar suactuacióndemanera conformealosderechoshumanos.No de unanormaadministrativa conformealacualelpersonalpolicialdebe letales, asícomoelusodiferenciado delafuerzafrenteaciviles.Setrata establecen lascircunstancias enquesepuedeusararmasletalesyno de legalidadynecesidad,seprohíbeelusoarbitrario de lafuerza,se el usodearmasletalescomonoletales.Ahíserecogen losprincipios procedimientos operativosqueantesseencontrabanaislados, tantoen 03-17-2015-DIRGEN-PNP/EMG-PNP-B). Estanormaintegralos letales deusopolicialenlasintervencionespoliciales» (directiva normas yprocedimientosparaelusodearmasnoletales yarmas A nivelinterno,laPNPcuentacondirectivaque «Establece la policía La noción de peligrosidad internas en lasnormas de 327 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 328 en elnumeral5 carácter político,contestatariooreivindicatoriodelamanifestación»y 6 5 4 determinar lapeligrosidaddelasmasas».Enelnumeral3 la penadestacarelapartadoKdelManualreferidoalos«Indiciospara intervenciones, elflujodedecisionessegúnlasjerarquías,entreotros.Vale del ordenpúblico,sedefinentiposderolesenelmomentolas letales ynoenoperacionesdemantenimientorestablecimiento se establecenlosnivelesdelusoprogresivoydiferenciadodelasarmas mantenimiento yrestablecimientodelordenpúblico»(2016),donde Por otrolado,laPNPcuentaconun«Manualdeoperaciones más estrictoenelcontroldelosexcesos. constituye unretroceso,puesestándaresespecíficossirvendeparámetro entre otros.Estosdetallesyanoexisten enlanuevaregulación,locual extremidades inferiores,laobligacióndedaravisospreviosconaltavoces, detalle suusoadistanciasnomenoresde35metros,condirecciónlas ocurrido enzonasruralesdelpaís(PérezAguilera,2017,p. 64) de quecasilatotalidadlasmuertesproducidasenconflictoshaya posible queendisposicionescomoestaresidalaexplicación alhecho veces parecereproducirrelacionesdediscriminaciónestructural.Es una interpretaciónqueseapoyaensusvalorespropiosymuchas criterio deloscomandospolicialesladeterminaciónlopeligrosoen cultural,laboraloprofesional».Sedejaen «categoría socio-económica, función desuclaseocategoría,hecho,sehablaexpresamente de Este tipodedisposicionesasumequehayciudadanospeligrososen como siambospudieranservircriteriosdepeligrosidadapriori. p. 64). defensores delosderechos humanos,el94,87%operanen zonasrurales(PérezAguilera,2017, que, en el gobiernode Ollanta Humala y en lo queva del deKuczynski, deltotal de asesinatos a Humanos seestablece de Derechos Nacional de laCoordinadora 2015-2016 En elInformeanual control quepermanentementesedebetener sobrelasituación». gran parte de lasolución.Deunmanejoóptimoy oportuno depende para enfocaradecuadamente es importanteconoceresteaspecto con losdirigentes, o coordinación una conciliación presentarse En casode permite determinarlosrecursos,medios y formadeorientarelcontrollamanifestación esto yaque y/o profesional, laboral cultural, socio-económica, la categoría tenerencuenta Se debe «5. Claseycategoríadelosciudadanos convocados. autoridades frentealamisma,conelfin de preverreacciones,procedimientosoapoyos». de las la manifestaciónyposición fondo losdiferentesaspectosdelámbitoenquesedesarrolla Dentrodelaapreciaciónsituaciónesimportanteconocera diferentes manifestaciones. en sus o peligroso tornarse violento pacífico, pueda tradicionalmente o sindicato, una asociación que de tal manera a lainestabilidad, llegue la población que como resultado darse puede local, centralo con elgobierno comunicaciones desectorespolíticosoinapropiadas de entendimiento porfalta de suslibertades, sus derechosy/oejercicio vulnerados considere grupo deciudadanos pueden darmayoromenorfuerzadeacción y cobertura a la manifestación.Encasodequeun ya queestos,apartedesersucausageneradora, de lamanifestación, el momentodelarealización y/o políticosexistentesdurante Hay quetenerencuentalosdiferentesaspectossocioeconómicos delamanifestación. «3. Carácterpolítico,contestatariooreivindicatorio 5 de la «clase y categoría de los ciudadanos convocados», dela«claseycategoríalosciudadanosconvocados», Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 4 se habla de «el sehablade«el 6 . ordena unarestricciónnecesaria yproporcional. Constitución permite,encontra delcriteriodeexcepcionalidad que muestra queelgobiernosiempre restringetodoslosderechosquela justificación, aprovechando elvacíolegal.Finalmente, laexperiencia se aplicaelmáximoposible (60días)einclusoseprorrogasinmediar emergencia esunrequisitoflexibilizado porqueenlamayoríadeloscasos ciudad deLima»—.Por otrolado,latransitoriedaddelosestados de Vial Centro,porloscualessetransportaalimentosymercancíasala departamentos deJunínyLima,enlosqueseencuentra ubicadalaRed determinación espacialsehizodeestamanera:«Enlos distritosdelos se declaraestadodeemergenciadebidoaunparotransportistas, la incluso regiones—eneldecretosupremo011-2010-PCM, enelcual ubicación de manera laxa, nombrando varios distritos, provincias e (decreto supremo55-2003-PCM) y enotrasapenassemencionauna amplia, enalgunasocasionessehadictadoatodoelterritorio nacional la determinaciónespacialdelosestadosemergencia suelesermuy que losrequisitosexigidos novienensiendocumplidos.Por ejemplo, La ideadenormalizaciónlaemergenciaaludetambiénalhecho duración ininterrumpida. en laselvacentral,dondeelestadodeemergenciasuperadécada sociedad, comoenelcasodelvalleríoApurímacyEne(VRAEM), que noamenazandemodoalgunolacontinuidaddelEstadoy se utilizaestemecanismodemaneraregular, yseloaplicaasituaciones Perú, p. 134), pues vivimosuna«normalizacióndelaemergencia»(2016, de salvaguardarla(Siles,2015,p. 75).Por otrolado,sostieneque,enel Constitución quesuspendensuplenavigencia,conelpropósitoulterior de excepción, puessetratademedidasreconocidasenlapropia Abraham Silesaludealanaturalezaparadójicadelosestados fundamento 12). 2°, 4° y 5°, en sus incisos B), C), D), H); 8°, 10° y 11° de la ley 24150, excepcionales […]»(DefensordelPueblo –Walter AlbánPeraltan c.art. ciudadanas, ycuyagravedadhaceimprescindiblelaadopcióndemedidas del normaldesenvolvimientoaparatoestataly/odelasactividades situaciones extraordinarias queseconfiguran«[…]porlaalteración Constitucional refiere que elestadode emergencia es una respuesta a (Constitución Política delPerú, 1993,artículo137).ElTribunal catástrofe ode graves circunstanciasque afecten lavidade la Nación» temporal «enelcasodeperturbaciónlapazodelordeninterno, Estado asuspenderdeterminadosderechosfundamentalesdemanera Los estadosdeemergenciasonsupuestosexcepcionales quefacultanal Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 VI.

EXCESOS Y NORMALIZACIÓNEXCESOS DE LOS ESTADOS DE EMERGENCIA EN CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES 329 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 330 de lasFFAA (vertabla2). recurrido aellos,permitiendo,enlamayoríadeloscasos, laintervención socioambientales. Gobiernoscondiscursosideológicos diversoshan ante laincapacidaddelEstadodebrindarsolucionesalosconflictos Los estados de emergencia se han convertido en una respuesta frecuente VI.1. documental sobrecontaminaciónmineraenChumbivilcas,Cusco: de dosperiodistascanadiensesqueorganizaronlaproyecciónun Región Policial deCuscoyApurímac,cuandojustificalaexpulsión la declaracióndelgeneralPNPMaxIglesias,titulardeVIIMacro o accionesdeprotestacontradichaactividad.Resultaclarificadora consecuencia, seconsideravulneradocuandoocurrenexpresiones parece equipararsealnormaldesarrollodelaactividadmineray, en etcétera. Sinembargo,enestoscasos,elconceptodeordenpúblico afectan lapropiedadpública o privada, producendesabastecimiento, del ordenpúblicoqueponenenriesgolaseguridaddelosciudadanos, existencia deactoscontrariosalalegalidadvigente,violenciayalteración Los motivosquepuedenleerseenlosdecretossupremosapelanala de que las fuerzas militares puedan intervenir sin necesidad de una de quelasfuerzas militarespuedanintervenir sinnecesidaddeuna Desde lavigencia deldecretolegislativo1095, seflexibilizó la posibilidad Nacional deDerechosHumanos. Tabla de elaboración propiaapartirde los datosproporcionados porlaDefensoríadel Pueblo ylaCoordinadora Número dedeclaratorias conflictos socio-ambientales conflictos delasFuerzasLa intervención durante Armadas los nuestras). del 24deabril2017,realizadaporCuscoenPortada ; lascursivasson actos deprotestajustamenteestamosinvitandoaello…(sic)(entrevista actividades queponganenriesgoelorden públicoycuandosealientalos […] Loquesíestásancionadoadministrativamenteesparticiparen han desarrolladoconflictossociales,alentabanalosactosdeprotesta el Estado.[…]Hanalentado,justamenteenaquelloslugaresdondese actos deprotestacontralaactividadmineralegalmenteautorizadapor Estaban realizandoeventos,reunionesenlosqueestabanalentando (2001-2006) Toledo Tabla 2 Estados deemergenciaporgobierno 5 Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (2006-2011) García 12 (2011-2016) Humala 7 Nacional deDerechosHumanos. TablaCoordinadora la DefensoríadelPuebloy por de losdatosproporcionados partir a de elaboraciónpropia población local. que se producen actos de violencia denunciados continuamente por la y constitucionalmente,loque generazonasgrisesdelegalidadenlas la zonaantecedeysobrepasaloslímitestemporalesestablecidos legal medio deldecretosupremo082-2012-PCM. Lapresenciamilitar en por mediodeldecretosupremo070-2012-DEysu prórrogapor solo pasadounmessedeclaróformalmenteelestado de emergencia y medio delasresolucionessupremas231-2012-DEy297-2012-DE, 2012 sepermitiólaintervencióndelasFFAA enapoyodelaPNPpor Mientras queenelperiododel29demayo2012al 23dejulio sin estadodeemergencia(artículo4.3delDL1095). autorizandolaaccióndelasFFAAla resoluciónsuprema591-2011-DE, 093-2011-PCM, laintervencióndelasFFAA seapruebapormediode que elestadodeemergenciasedeclarapormediodeldecretosupremo ambas medidastienensupuestoslegaleshabilitantesdistintos.Mientras las FFAA coincideconladeclaracióndeestadoemergencia,pero que, enelperiododiciembre2011-febrero2012,laintervenciónde supremo dedeclaratoriarespectivo.Enlafigura1sepuedeobservar estado deemergenciamásalládellímitetemporalseñaladoeneldecreto las FFAA produjo,enlapráctica,unadelantoounacontinuacióndel En casoscomoCongaenelaño2012eIslay2015,laintervenciónde casos deestudioquecalificamoscomo«estadoemergenciafacto». Por otrolado,hemosidentificadounaprácticarecurrenteenvarios emergencia (vertabla3). de AlanGarcíayOllantaHumala;endiezocasionessindeclaratoria FFAA hanintervenidoenconflictossocialeslosperiodosdegobierno declaratoria deestadoemergencia.Hastaenquinceocasiones,las Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Con estadodeemergencia Sin estadodeemergencia (2001-2006) Toledo Intervención delasFuerzas Armadasen Tabla 3 – – conflictos porgobierno (2006-2011) García 2 7 (2011-2016) Humala 3 3 331 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 332 iimr 21) nr 21) err mro arl ao ui jlo gso septiembre agosto julio junio mayo abril marzo febrero diciembre (2011) enero (2012) constitucional primordial es la defensa ante amenazas externas. Su constitucional primordiales ladefensaanteamenazasexternas. Su se tratadeunaprácticaque deberíalimitarse,todavezquesufunción que de preparaciónparaelrestablecimiento delordeninternorevelan constitucionales. Laintervención militardemanerarecurrenteysufalta vulneración delosprincipios básicosenelusodelafuerzayotrasnormas 1095 permitehatraídocomo consecuencia,enmuchoscasos,la La flexibilidad paralaintervenciónmilitarqueel decreto legislativo FFAA, prolongándosepor2mesesenlaprovinciadeIslay. como terminóelestadodeemergencia,seautorizólaintervenciónlas en juliode2015,comosepuedeobservarlafigura2,tanpronto como Apurímac,Ayacucho yCajamarca,entreotros.Adicionalmente, solo aalgunosdistritos,estaresoluciónconsideróvariosdepartamentos diferencia deladeclaraciónestadoemergenciaenIslay, aplicable de las FFAA a través de la resolución suprema 118-2015-IN. A mayo de2015al24juniodelmismoaño,seautorizólaintervención En elcasoTíaMaría(Islay, Arequipa),duranteelperiododel26de D A e u c ( t l 0 o a Au r 5 r Va i la aci z / mayo junio julio agosto julio septiembre junio mayo ( aci ( 2 1 to 0 s Línea detiempoestadosemergencia enIslay (2015) r

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I s 201 la e y r 5) g e Figura 2 Figura 1 n c ia Pr De Au ó P c rro t r l o ( a ó 0 r Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 rro r i g 4 aci z ( 2 aci a ( / g 9 a ( 0 / ó ó 01/0 e 0 7 n n 2 n 5

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ió / P 5) 2015 NP n ) activan durantelosestadosdeexcepción songraves. ha declaradoelestadodeemergencia.Losnivelesviolenciaquese producidos enconflictossocialeshanocurridoelmismodíaquese de emergenciaymuertesespreocupante.Cerca50homicidios excepción, lasprórrogasyotrasampliaciones.Larelaciónentreestados 2016, sincontarlasautorizacionesparaelingresodeFFAA sinestadode estados deemergenciaaraízconflictossocialesdesde2004hasta de DerechosHumanos,identificamosuntotal23declaratorias Defensoría delPuebloylosinformes de laCoordinadora Nacional Con ayudadelosdatoslaOficinaConflictosSociales VI.2. puede considerarseunaformadeviolencia. sola presenciaenterritoriosdondeseproducenmovilizacionessociales Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Nacional deDerechos Humanos. Tabla de elaboración propiaapartirde los datos proporcionadosporlaDefensoría del Pueblo y la Coordinadora producto delcasoconocidocomo«Andahuaylaso», puessunaturalezaesdistinta. * Las bambas Cotabambas / Islay /TíaMaría Tintaya) (expansión de Antapaccay Espinar / Conga Cajamarca / tivos) (decretos legisla Bagua /Afrodita hidroeléctrica / tomade San Gabán Hemos dejado de lado en este cuadro la declaratoriade estado de emergencia en Andahuaylas en el año 2005 Conflicto estados deemergencia producidas duranteLas muertes la vigencia de los - 068-2015 040-2015 056-2012 070-2012 emergencia) del estadode (ampliación 035-2009 071-2004 supremo Decreto Muertes duranteestadosdeemergencia 29/09/2015 publicación Vigencia desdeeldíade 22/05/2015 28/05/2012 03/07/2012 05/06/2009 de publicación Vigencia desdeeldía 19/10/2004 publicación Tabla 4 Fecha de

(28/09/2015) y BetoChahuaylloHuillca(39) Alberto Cárdenas Challco (24) Mío (32), Huamaní Exaltación (22/05/2012) Colque VilcaRamón (55) (28/05/2012) y Walter SenciaAnca(24) Rudicendo Manuelo Puma(27) na Aguilar(17)(03/07/2012) García Rojas(48)yMarcialMedi José Silva Sánchez(35),Eusebio cías) (05/06/2009) civiles33 muertos(10 y23poli- (19/10/2004) Palomino(40) yWilber Campos Florencia Quispe (36),José Sonco * Personas muertas - 333 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 334 amplían lostipos penales,etcétera. penas endelitoscontraelorden público,secreannuevasagravantes, dar cuentadeunaserie modificacioneslegalesqueaumentanlas del «boomextractivo» (2001-2014)(ÁvilaPalomino, 2016),podemos las protestassociales.Sitomamos comoreferenciatemporalelperiodo El Perú esunejemplodeestatendencia crecienteatratarpenalmente algunos casos,latendenciahasidoprofundizacióndeestas deficiencias. de estosdelitosporambiguosydemasiadoamplios.Por elcontrario, en respecto delanecesidadderogaroreformulartipificación devarios entre otros.LosEstadosnohanseguidolasreiteradasrecomendaciones entorpecimiento deserviciospúblicos,disturbios,sedición, motín,daños, de criminalizaciónsonlosrelacionadosalorden público como La CIDHmuestraquelosdelitosmásrecurrentes de estepatrón embargo, laCIDHdicelosiguientealrespecto: necesario paraprotegerlosbienesjurídicosdemayorrelevancia.Sin siguiendo elcriteriodeultimaratio,esdecir, solocuandoseaestrictamente Bajo lasgarantíasconstitucionales,elderechopenaldebeseraplicado subyacente delasdeclaratoriasemergencia. La represión,lacriminalizaciónyelusodefuerzaletalesmensaje usados comounareacciónaldesborde,paracontrolaralapoblación. (como enLasBambas,septiembrede2015),porloquetambiénson inmediatamente despuésdequeocurrieronmuertesenelconflicto En algunoscasos,losestadosdeemergenciasondeclarados tomar encuentaloslímiteslegalesmáselementales. no rigeelestadodeexcepción. Larepresiónestatalparecefuncionarsin decretos supremosseproducenlasmuertes,esdecir, cuando legalmente el díasiguiente.Seobservaquemismoensepublicanlos lo quecontravienelareglaconstitucionalestablecevigenciadesde estado deemergenciaentróenvigenciaelmismodíasupublicación, En latablasepuedeverque,enloscasosTíaMaríaySanGabán,el VII. RELATIVAS AL ORDEN PÚBLICO

ENDURECIMIENTO DE LAS LEYES PENALES sometiéndoles aprocesossinlasdebidasgarantías(2015,p. 50). libertad enmomentoscrucialesparaladefensadesuscausas, asícomo de supuestosdelitosporlasactividadesquepromueven,privándoles de cuando se les imputa indebidamente a lasy los defensores la comisión derechos humanos.Elusoindebidodelderechopenalsedaporejemplo el objetodecriminalizarlalaborlegítimadefensorasydefensores prevenir y sancionar la comisión de delitos o infracciones a la ley, sino con En variospaísesdelaregiónseempleaelpoderpunitivonoconfin Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 2002 seincorporóunpárrafoqueestablecelosiguiente: en sutipobaseyunsupuestoagravadoquevadeseisa ochoaños.En pena enunrangodedosacuatroaños, aseisaños (artículo 283 delCódigoPenal) hapasado de untipoespecíficoy una En segundolugar, eldelitodeentorpecimientoserviciospúblicos Aduviri Calizayayotros), entreotroscasos. de libertad(véaselasentenciadelcasoEstadoperuanoyotros c.Walter procesado ycondenadoporestedelitoasieteañosdepenaprivativa raíz delasprotestasenlaprovinciaEspinar;Walter Aduviri Calizaya, Huamaní yOscarMollohuancaCruz,dirigentessocialesprocesadosa du derechoalaprotesta.Tal eselcasodeHerbertHuamánIlave,Sergio herramienta paraprocesaradiferentespersonasqueestabanejerciendo a quinceaños(decretolegislativo1237).Estedelitohaservidocomo graves, entreochoydiezaños;c)siesseguidodemuerte,nomenor diez años;b)sielatentadoalaintegridadfísicaesseguidodelesiones distintivos defuerzaspolicialesomilitares,lapenaseríaentreochoy disturbios: a)encasodequelosparticipantesdisturbiosusen Además, enelaño2015sehanincorporadoagravantesdeldelitode de prisión(ley30037). delito demáximagravedadpenadoconnomenosveinticincoaños muerte, elhechoseráconsideradocomounasesinato,esdecir, comoun ocurrencia dedisturbios,ocurrenataquesalaintegridadseguidos el año2013seincorporóunagravantequeestableceque,sidurantela elevó al rango de entre seis y ocho años (ley 29583). En 2016 se incluyó elevó alrangodeentreseisy ochoaños(ley29583).En2016seincluyó cuatro yseisaños.Enelaño 2010,lapenadelsupuestoagravadose con protestassocioambientales, yseelevaronlaspenasalrangodeentre hidrocarburos […]»(ley28820), locualestádirectamenterelacionado «[…] quienentorpeceelnormalfuncionamiento[…]de laprovisiónde En el año 2006,seincorporóenlaredaccióndeltipobaselosiguiente: el año2006,laspenasseelevaronaseisyochoaños(ley28820) elevaron laspenasaunrangodeentretresyseisaños(ley27686).En En elaño2002secorrigieronalgunasdeficienciasdeltipopenaly años aunatipificacióncadavezmásabarcadoraypenasdrásticas. ha pasadodetenerunatipificaciónlimitadaypenamáximados En primerlugar, eldelitodedisturbios(artículo315delCódigoPenal) Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 7 libertad nomenorde seisnimayordeochoaños»(ley28820, artículo315). pública oprivada,seráreprimidocon penaprivativade causa gravedañoalapropiedad violencia y/o mediante las personas física de integridad contra la atenta tumultuaria, reunión una en «El que ni mayordeseisaños(ley27686). pública oprivada,lapenaprivativadelibertadseránomenor detres integridad físicadelaspersonasocausegravedañoalapropiedad En loscasosenqueelagenteactúeconviolenciayatente contra la 7 . Y en . Yen 335 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 336 incorporó unamodificación que incluyeelsiguientesupuesto: En elaño2016,delitodeextorsión (artículo200delCódigoPenal) 1245). para todalacadenaproductivadegas,hidrocarburoso derivados(DL infraestructura einstalacionespúblicasoprivadasque seanutilizadas también laagravantequeserefiereahurtoscometidos sobre o telecomunicaciones(ley29583).Asimismo,en2016 seestableció relacionados aserviciospúblicoscomosaneamiento,electricidad, gas trate debienes,infraestructuraoinstalaciones uso público,o un supuestonuevodesdeelaño2010que agrava la pena cuando se El delitodehurtoagravado(artículo186delCódigoPenal) haincluido con unapenadeentredoceyquinceaños(DL1237). seguidas demuerteque,enelcasopolicíasymilitares,sesanciona popular (ley30054)yenelaño2015seincluyesupuestodelesiones amplía elsupuesto,incluyendoaautoridadeselegidaspormandato modificación realizadaenelaño2006(ley28820).Luego,2013se agravante queelsujetopasivoseamiembropolicialomilitardesdeuna de lesionesgraves(artículo121delCódigoPenal) establececomo relación conprotestassocioambientalesdelosúltimosaños.Eldelito patrimonio, tambiénsepuedenidentificarmodificacionesqueguardan Finalmente, enlosdelitoscontralaintegridadfísicayel ocurridas enlaprovinciadeEspinar. uno delosusadosparaprocesaradirigentessocialesporlasprotestas para laproduccióndehidrocarburos(DL1245).Estetipopenalfue Recientemente, enelaño2016,seincluyótambiénlainfraestructura atentan contrainfraestructuradeelectricidad,gas,etcétera(ley29583). años (ley28820),yen2010semodificóelartículo,castigandoaquienes ocho años.Enelaño2006seelevaronlaspenas,ahoravandeseisadiez 281 delCódigoPenal) establecía,ensuredaccióninicial,penasdetresa En tercerlugar, eldelitodeatentadocontralaseguridadcomún(artículo de conflictossocialesenlaúltimadécada. en prácticamentetodoslosprocesospenalesabiertoscomoconsecuencia a personasqueejercieronsuderecholaprotesta,pueshasidoutilizado funcionamiento. Estedelitohasidounodelosmásusadosparaprocesar públicos quenopuedenserimpedidos,estorbadosoentorpecidosensu hidrocarburos» (decretolegislativo1245)comopartedelosservicios en laredaccióndeltipobase«elgasylosproductosderivadosde beneficio legalmente autorizadas, conelobjetodeobtener delasautoridadescualquier normal funcionamientodelosservicios públicosolaejecucióndeobras comunicación oimpideellibre tránsitodelaciudadaníaoperturbael El quemedianteviolenciaoamenaza, tomalocales,obstaculizavíasde o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra o ventajaeconómica indebidauotraventajade cualquierotra Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 2015). rubros queencubrenutilidades noregistradasdelossocios(Wiener, Conga, permitiendodeclarar pérdidasantesqueutilidadesyhagenerado registrado comopartedeYanacocha losgastosen elnuevoproyecto ha tergiversadoestadísticas paraaumentarsuscostosindirectos,ha (aproximadamente 2 mil millones de dólares) en el periodo 2006-2012, ha realizadomaniobrascontablesparapagarmenos impuestos tributaria delamineraYanacocha. SegúnRaúlWiener, laempresa declaración deprescripción.Otrocasoesellasupuesta evasión una medidacautelarquesuspendióeljuicioy, posteriormente, una justicia, paraevitarunasentenciadeprisiónpor30meses la bahíadeIte(Tacna). Luegodediversosintentoselusión dela contaminación ambientaldebidoaladescargaderelaves minerosen presidente delamineraSouthern,acusadodesde 2007por Un ejemplodeestoúltimo eselcasodeVíctorGonzalesRocha, no terminanensancionesconcretas. delitos quesoncometidosporempresasextractivas pasaninadvertidoso han recibidoatencióndelosreformadores.Deestamanera,algunos los queatentancontraelmedioambienteosistematributarioapenas simultánea. Todavía más,sepuedeseñalarqueotrotipodedelitoscomo se puededejardeanotarqueambosfenómenosocurrenmanera como causalaexpansión deindustriasextractivas enelpaís,perono que loscambioslegislativosendelitoscontraelordenpúblicotengan entre losmásimportantes(Sozzo,2016,pp. 11-13).Nosepuedeafirmar a laactualidad,de305%enBrasil,242%Perú, 212%enColombia, representado uncrecimientoenlatasadeencarcelamiento,desde1992 por cada100000habitantes,conlaúnicaexcepción deBolivia.Estoha de 150presos han superadolacifra años, lospaísesdeAméricadelSur fenómeno regionalantesquenacionalúnicamente.Enlosúltimos25 La tendenciahaciaunapolíticacriminalmásrepresivapareceserun conocido comoelAymaraso enelaño2011. tipo penalfueusadoparaprocesaraWalter Aduviri Calizayaporelcaso personas, porloquelapenaseríaentrequinceyveinticincoaños.Este serían supuestosdeextorsión agravada,yaqueparticipanmásdedos «beneficio» delasautoridades.Incluso,algunasaccionesprotesta entender quelosmanifestantesefectivamentequierenobtenerun a unaaccióndefuerzaenelmarcoprotestassociales,puessepuede La nuevaredaccióndeldelitoestanampliaquefácilmenteatribuida Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 8 de-contaminacion-en-ilo-entre-el-2007-y-el-2009/ Véase: http://www.peruanoscontralacorrupcion.com/index.php/2015/06/30/southern-hay-mas-pruebas- nuestras). cinco nimayordediezaños(decretolegislativo982;lascursivasson índole, serásancionadoconpenaprivativa de libertadno menor de 8 , consiguió , consiguió 337 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 338 (Segato, 2007,p. 150). sistemática de«indeseabilidad»social,repugnanciafísicaymoral no solosemantieneladivisiónracial,sinoquesirveaconstrucción segregación queseencuentraninstauradasdesdelaColonia.Esdecir, histórico. Deestaforma,lajusticiapenalreproducedominacióny muertes semantenganimpunesparecesersignodeunracismoestatal militar seaespecialmentedrásticaconellosyquelosresponsablesporsus suelen ser pobres, campesinos, indígenas. Quela represión policial y En variosdelosconflictosquehemostratadoaquí,manifestantes caso quenosocupa,dedisidentespolíticos. mecanismo quesirveparalamarginacióndesectoresexcluidos y, enel determinados ynoalarepresióndeldelito»(Zaffaroni,1998,p. 27),un en un«ejerciciodepoderqueseorientaalacontencióngruposbien capacidad derespuesta(1998).Por razonesestructurales,estodeviene sociedad debidoalagrancantidaddecasosqueocurrenysulimitada castigar efectivamenteunaínfimacantidaddedelitoscometidosen la selectividadpartedelhechodequeelsistemapenalsolopuede en un sistema de justicia penal arbitrario y selectivo.Para Zaffaroni, ocurren alrededordelosconflictossocioambientaleshacepensar El tratodiferenciadoquerecibenlasdistintasclasesdedelitos realizar actos de investigación sin autorización del fiscal, cuando este se realizar actosde investigaciónsinautorización delfiscal,cuandoestese máximo dediez días.Yeldecretolegislativo 989facultaalaPNP a considere indispensablepara elesclarecimientodeloshechosporun incomunicación del investigado a pedido del fiscal, en caso de que lo horas deocurridoelhecho. Eldecretolegislativo988establecela el conceptodeflagranciaal hallazgodelsospechosodentrodelas24 259 delCódigoProcesalPenal (en adelanteCPP)yhaextendido criminales. Por suparte,eldecretolegislativo983modificó artículo hasta porquincedíasenelcasodedelitoscometidos organizaciones a 48horasyagregandounnuevosupuestodedetención preliminar ampliando elplazodedetenciónpolicialencasosflagrancia de24 La ley30558modificaelartículo2delaConstituciónPolítica delPerú, de losterritoriosenconflicto. alta conflictividadsocial,aumentodelarepresiónestatal ymilitarización pueden serentendidasaisladamente,debenleídasen uncontexto de y laley29986,del18deenero2013.Todas estasmodificaciones no 2017, losdecretoslegislativos 983, 988y989, del 22 de julio2007, detención. Algunosejemplosdeestosonlaley30558,del9mayo han ampliadoenelpasadorecientelasfacultadespolicialescasosde Por otrolado,algunoscambioslegislativosenmateriaprocesalpenal VIII.

FLEXIBILIZACIÓN DE LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO PENAL Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 sus procesos penales en Ica, ciudad ubicada a veinte horas de Espinar vía sus procesospenales enIca,ciudadubicada aveintehorasdeEspinarvía Mollohuanca, HerbertHumanySergioHuamaní) tuvieronqueseguir sociales procesadosporelconflicto enEspinardelaño2012(Oscar los dirigentes A raíz delaresolución administrativa 096-2012-CE, juez natural. modificaron garantíasconstitucionales elementalescomoelderechoal delPoder y 136-2012-CE administrativas 096-2012-CE Judicial,se el rangodesupuestoshabilitantes.Además, atravésdelasresoluciones habilitan a losagentesestatales al levantamiento decadáveressin cerrar ordena elprocedimientoaseguiryseespecificaquétipo dedificultades para determinarlaexistencia deundelito.Enelreglamento,apenasse para realizarunadiligenciaquedebeserdelasprincipales pruebas atribuidas apersonalpolicialymilitar, loquelesrestaimparcialidad presencia fiscal.Enmuchosdelosconflictossociales,las muertesson PNP olasFFAA seencarguen dellevantamientodecadáveressin Otro temapreocupanteesloquesucedeconlaposibilidad dequela lugares dondeocurrieronlosactosdeprotesta. flagrancia establecidolegalmenteyporqueseencontrabancercadelos policía amparándoseúnicamenteenelplazodeveinticuatrohoras ilegal algunoalmomentodeserintervenido.Fueron detenidosporla ninguno delosdetenidosparticipabalaprotestanicometíaacto Noticias, 2017).Comosellegóadeterminarenlaaudienciajudicial, Lima enenerode 2017 (véase la notaperiodísticaal respecto de América personas enlasprotestascontraelpeajedistritodePuentePiedra, de queseencontrabanenunsupuestoflagrancia,detuvoa55 uso delafuerzayabusosautoridad.Por ejemplo,bajolajustificación protestas socialesqueenmuchoscasoshadevenidoexcesos enel Este nuevomarconormativohapermitidouncontrolpolicialdelas 010-2013-JUS). con ésteseamaterialmenteimposible»(artículo2deldecretosupremo al contexto enquesedesarrollaeloperativo,lacomunicaciónprevia hallazgo; oencasosque,debidoalascondicionesdelazona similares queimpidanlapresenciainmediatadelFiscal enellugardel personal, transporte,decarácterlogísticooclimatológicouotras al señalarquedebetratarsedeproblemas«decomunicación, demasiado amplia y en elreglamentose la delimita demodo insuficiente para lapresenciadelfiscal.Lafórmula«cuandoexistan dificultades»es zonas declaradasenestadodeemergenciacuandoexistan dificultades el levantamientode cadáveres por parte delasFFAA odela PNP en Finalmente, laley29986modificóelartículo195delCPP, permitiendo de loshechos. locales y realizar las demás diligencias necesariasparael esclarecimiento encuentre impedido de conducirla investigación, esto implica allanar en Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 339 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 340 del Valle del Tambo, sevieneusandolafigura delcrimenorganizado social. Dehecho,enelcaso deunolosdirigentesmásimportantes profundizar lapersecuciónestatal contramanifestacionesdedisidencia la líneadelartículo,creemos queabrennuevasoportunidadespara reforzar laspolíticasdeseguridad criminal.Sinembargo,siguiendo modificaciones sepresentan discursivamentecomomecanismospara preventiva hasta48mesesencasosdecriminalidadorganizada. Estas otro lado,eldecretolegislativo1307haampliadoplazo deprisión través deunamodificaciónconstitucional(diciembre, 2016)y, por 1298 haampliadoelplazodedetenciónpreliminar a72horas muy recientesenelmismosentido.Por unlado,eldecretolegislativo Finalmente, sedebe mencionarquesehanhechomodificaciones actualidad. que sehayaaplicadoestareglatodavía,perocontinúavigente hastala correspondiente» (considerando9).Noconocemosningún casoenel estado deemergenciaymientrasdurelavigenciadelDecreto Supremo convulsión socialenundeterminadoámbitogeográficodeclarado es competenteparajuzgar«[…]delitosperpetradosconmotivodeuna misma reglaconcaráctergeneralalseñalarquelaSalaPenal Nacional Por establecela último,laresoluciónadministrativa136-2012-CE-PJ líderes indígenas. celeridad, lengua,etcétera)queperjudicanladefensadelosdirigentesy es posibleafirmarqueexisten determinantesestructurales(faltade esta intencióndebloquearelaccesoalajusticianoesmanifiesta,pero puede serleídocomounainjerenciapolítica.MientrasqueenBagua del Poder Judicialdecambiarciudadelprocesojudicial,locual En Espinarexiste unadecisiónexpresa delasmáximasautoridades indígenas permanecíanenprisión. estos trámites,seperdióalrededordeunañomientrasalmenostres el juicioalaSalaPenal LiquidadoradeBaguaenagosto2013.En dirimió elconflictodecompetencia,indicandoquecorrespondíallevar Penal Nacional,que,asuvez,senególlevarelcaso.LaCorteSuprema para elconocimientodelproceso,remitiendolosactuadosalaSala marzo de2013,laCorteSuperiorAmazonassedeclaróincompetente implicaron unademoraconsiderableparaelavancedelproceso.En En Bagua,enelcasoCurvadelDiablo,seprodujeronsituacionesque de videoconferencias. defensa, el juez ha permitidoque algunas audiencias se realicena través juzgados enIca.Recientemente,graciasalosreiteradospedidosdela confirmó ladecisióndequeloshechosocurridosenEspinarsean cuya duraciónfuededosañosaproximadamente, laCorteSuperior terrestre. Luegodeunlitigioporelcambiocompetenciaterritorial, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 el ordenpúblico como disturbios (artículo 315 del Código Penal) y tendencia alendurecimiento delapolítica criminal.Losdelitoscontra Los cambiospenalesdelas últimasdécadasdancuentadeuna es preocupante. entre lasdeclaratoriasdeestados deexcepción ylasmuertes ocurridas Finalmente, lascoincidencias (incluidaslasfechas,enmuchoscasos) (21 defebrero2017)yTumán, Lambayeque(12dejunio2017). Cotabambas, Apurímac(10de febrero de2017),Coporaque,Cusco del artículo,hemostenidonoticiadenuevosestados emergenciaen indígena ocampesina.Luegodehacerelcortetemporal paraefectos las empresasmineras,dondelamayorpartedepoblación espobre, alejadas delcentro,delasciudadesimportantes,bajola influenciade parece responderafactoresdeexclusión: sedictan sobretodoenzonas excepcional nitampocorespondeacriteriosobjetivos. Por elcontrario, El usodeestadosemergenciaparaenfrentarconflictos socialesnoes uso delafuerza. de justificaciónparaampliarlasatribucionespolicialesymilitaresenel democrático, antesquegarantíasconcretas,estágenerandounasuerte y enlosdiscursospolíticossobreseguridad.Ellenguajeconstitucional sobre losderechoshumanosseexpande enlosinstrumentosjurídicos Todo ellovieneocurriendoalmismotiempoqueunaciertaretórica desregulado loslímitesespecíficosqueexistían paracustodiarprotestas. de susfunciones.Cambiosenlasnormasinternaslapolicíahan en elejercicio disminuye suautonomíayelprincipiodeimparcialidad La privatizacióndelosserviciospolicialesafavorempresasmineras estatal. con losprincipiosdenecesidadyproporcionalidadenelusolafuerza personas queparticipandeunaprotesta.Nadaestoresultacoherente exceso desusatribuciones,matanuocasionanlesionesgravesalas sociales. Laley30151garantizalaimpunidaddelosagentesque,en antisubversivas porsufaltadeentrenamientoparalidiarconprotestas sociales. Lomismopuededecirsedelaparticipaciónunidadpoliciales permitido lamilitarizacióndelaszonasdondeseproducenlosconflictos de lapolicíaesinconstitucional,desnaturalizasufunciónprimordialyha las fuerzasarmadasactúensinmediarestadosdeemergenciaenapoyo embargo, tambiénhaycontradiccionesnotables.Laposibilidaddeque aprobadas siguiendoparcialmentelosestándaresinternacionales;sin En losúltimosaños,distintasnormassobreelusodelafuerzahansido Montaño Pastrana, 2017). máximo posible(véase hasta el su prisiónpreventiva prolongar para Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IX. CONCLUSIONES 341 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 342 nuestra sociedad y nos interpela a pensar sobre cuál debe ser su rol frente nuestra sociedad ynosinterpelaapensarsobre cuáldebesersurolfrente la legalidadtieneefectosen laproduccióndelsentidoderechoen complejas. Elhechodeque la violenciamaterialseproduzcadentrode Los efectossimbólicosymateriales delderechointeractúandeformas No setratasolodeunproblema decontradicciónentrenormasyhechos. configurando unajusticiadeclase. los ilegalismosdeélitesonjustificadososimplementepasados poralto, severamente atravésdenuevastecnologíasdelpoder, mientrasque a Foucault (2002,pp. 18-20),losilegalismospopularessoncastigados operan conmayorholguraenterritoriosalejadosdelcentro. Siguiendo fiscales sonpocoindependientesfrentealospoderesfácticos, losque contra losmovimientossocialesendefensadelterritorio. Losjuecesy parte delosoperadoresjurídicosfavorecenunapolítica criminalización obstante, esteartículohamostradoqueelderechoysuinterpretación por perjudiciales paraelmedioambienteylosderechos humanos.No extractivismos sondiversasynosiempredebenserentendidascomo Las relacionesqueseentretejenentreleyes,sistemadejusticiay los derechoshumanosenconflictossociales. de lasfuerzasestatales,locualvieneproduciendogravesviolacionesa el usodelafuerza,legalidadpenalyprocesalamplíanlasatribuciones y entodoslosnivelesdelordenamiento.Por otrolado,lasnormassobre las normasinternacionalesynacionales,ensusexposiciones demotivos dispositivo ambivalente:porunlado,losderechoshumanospenetranen industrias extractivas. Elderechosehaconvertido,deestamanera,enun persecución contralíderessociales, en particular en contextos de que lajusticiapenalvienesiendounodelosinstrumentos realidad tantocomoloesenPerú. LaCIDHhaadvertidoreiteradamente La criminalizacióndelasprotestassocialesenAméricaLatinaesuna proceso. ocurrieron loshechos,enabiertacontradicciónconelderechoaldebido y dirigentessocialesseanjuzgadosenciudadesajenasallugardonde disposiciones administrativashanpermitidoquelíderesindígenas el discursodelaluchacontracrimenorganizado.Por último,algunas meses, sehaidentificadoqueestatendenciasiguecreciente,apoyadaen de levantamientocadáveresenzonasemergencia.Enlosúltimos las funciones constitucionales del Ministerio Público, como en el caso desmedro de los agentesestatalesen atribuciones deinvestigacióna han ampliadolosplazosdedetenciónpreliminaryotorgado como lasmáximas.Delmismomodo,algunasmodificacionesprocesales aplicación, lossupuestosagravantes,añostantosdelaspenasmínimas han sidomodificadosdetalmaneraquesehaaumentadosuámbito entorpecimiento delosserviciospúblicos(artículo283delCódigoPenal) Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 vulneracion-de-derechos.pdf derechoshumanos.pe/wp-content/uploads/2013/09/Conflictos-sociales-y- temática celebradaenel147 periododesesiones].Recuperadohttp:// Comisión InteramericanadeDerechos Humanosconocasióndelaaudiencia y vulneracióndederechoshumanos enelPerú [informe presentadoala Coordinadora NacionaldeDerechosHumanos(2013).Conflictossociales Lima. Recuperadodehttp://derechoshumanos.pe/documentos/informe-anual/ Coordinadora NacionaldeDerechosHumanos(2012).Informeanual2011-2012 . pdf Recuperado dehttp://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016. de defensorasydefensores dederechos humanos (OEA/Ser.L/V/II, doc.49/15). Comisión InteramericanadeDerechosHumanos(CIDH).(2015). Criminalización defensores/docs/pdf/defensores2011.pdf Américas (OEA/Ser.L/V/II, doc.66).Recuperadodehttp://www.oas.org/es/cidh/ informe sobre lasituacióndelasdefensorasylosdefensores dederechos humanosenlas Comisión InteramericanadeDerechosHumanos(CIDH).(2011).Segundo countryrep/Defensores/defensoresindice.htm (OEA/Ser.L/V/II.124, doc.5,rev. 1).Recuperadodehttp://www.cidh.org/ la situacióndelasdefensorasydefensores delosderechos humanosenlasAméricas Comisión InteramericanadeDerechosHumanos(CIDH).(2006).Informesobre Bourdieu, P. (2000). Lafuerzadelderecho. Bogotá:SiglodelHombre. de Palermo. Derecho penalylibertaddeexpresión enAméricaLatina.BuenosAires:Universidad (comp.)(2010).¿Eslegítimalacriminalizacióndeprotesta social? Bertoni, E. Efecto-boom-de-las-industrias-extractivas-en-los-indicadores-sociales-1.pdf http://propuestaciudadana.org.pe/wp-content/uploads/2016/10/Reporte-PERU- indicadores sociales.Lima:NaturalResourceGovernanceInstitute.Recuperadode Ávila Palomino, G. (2016). Los efectos del boom de las industriasextractivas en los política entre 1996y2002.BuenosAires:Eudeba. Artese, M. (2013).Cortesderutayrepresión: lajustificaciónideológicadeviolencia García. Ardito, W. (2008).Perú: LacriminalizacióndelaprotestaenelgobiernoAlan peaje-puente-piedra-detienen-manifestantes-enfrentamiento-n261109 detenidas. Recuperadodehttp://www.americatv.com.pe/noticias/actualidad/ América Noticias(2017).Peaje dePuentePiedra:almenos55personasfueron extractivismos hacenposible. los derechoshumanosque a lasamenazasytransgresionescontra Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS SERVINDI. Recuperadodehttps://www.servindi.org/node/43460

343 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 344 defensorial n. Defensoría delPueblo[Perú] (2012b).Violencia enlosconflictossociales:informe anuales/15-informe-anual-dp.pdf Recuperado dehttp://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/ Defensoría delPueblo alCongreso 2011.Lima. delaRepública: enero-diciembre Defensoría delPueblo [Perú] (2012a).Decimoquinto informe anual de la Recuperados dehttp://www.defensoria.gob.pe/temas.php?des=3#r Defensoría delPueblo[Perú] (s.a.).Reportesmensualesdeconflictossociales. com/watch?v=2iI8vSeeHkU protestar contraHudaby[videograbación].Recuperadodehttps://www.youtube. Cusco enPortada (2017).GeneralIglesias:Periodistas intervenidosalentabana del Puebloenrelaciónconlaleyn. Defensoría delPueblo[Perú] (2014b).PronunciamientodelaDefensoría anuales/Decimoseptimo-Informe-Anual.pdf Recuperado dehttp://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/ Defensoría delPueblo alCongreso 2013.Lima. delaRepública: enero-diciembre Defensoría delPueblo[Perú] (2014a).Decimoséptimoinformeanualdela anuales/Decimosexto-Informe-Anual.pdf Recuperado dehttp://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/ Defensoría delPueblo alCongreso 2012.Lima. delaRepública: enero-diciembre Defensoría delPueblo [Perú] (2013).Decimosextoinformeanual de la Downloads/informes/defensoriales/informe-156.pdf social. En E. Bertoni (comp.),¿Eslegítimalacriminalización delaprotesta social?: social. EnE. (2010). Libertaddeexpresión y criminalizacióndelaprotesta Gamarra, R. https://www.frontlinedefenders.org/es/resource-publication/2016-annual-report Front LineDefenders(2016).Informeanual 2016.Dublín.Recuperadode Siglo XXI. Foucault, M. (2002).Vigilar ycastigar:nacimientodelaprisión.BuenosAires: Social. Instituto RosaLuxemburgo-Rede Criminalización delaprotesta ydelosmovimientossociales (pp. 75-107).SãoPaulo: BuhlyC.Koroldemocracia yrepresióndelosderechoshumanos.EnK. (orgs.), Fon Filho, A.(2008).Brasil:Criminalización delosmovimientossociales: anuales/decimonoveno-informe-anual.pdf Recuperado dehttp://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/ Defensoría delPueblo alCongreso 2015.Lima. delaRepública: enero-diciembre Defensoría del Pueblo [Perú] (2016). Decimonoveno informe anual de la anuales/Decimoctavo-Informe-Anual.pdf Recuperado dehttp://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/ Defensoría delPueblo alCongreso 2014.Lima. delaRepública: enero-diciembre Defensoría delPueblo[Perú] (2015).Decimoctavoinformeanualdela Ley-30151---14-1-14.pdf defensoria.gob.pe/modules/Downloads/documentos/Pronunciamiento- o 156.Lima.Recuperadodehttp://www.defensoria.gob.pe/modules/ o 30151.Recuperadodehttp://www. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420

sociedad/1071973-pepe-julio-gutierrez-seguira-en-prision-hasta-el-2018 2018. Montaño Pastrana, F. (2017). Pepe Julio Gutiérrez seguirá en prisión hasta el net/publication/259399624 acción represiva.Universidadde Chile.Recuperadodehttp://www.researchgate. período 2011duranteelGobiernodeSebastiánPiñeraanivel discursivo ydela Marr, N. (2013).¿Criminalizacióndelosmovimientos sociales?:unanálisisdel la-fuerza-por-parte-de-las-fuerzas-armadas-en-pos-de-la-republica/ (27 deagosto).Recuperadohttp://facultad.pucp.edu.pe/derecho/blog/uso-de- República. EnVentana Jurídica.BlogAcadémicodelaFacultad deDerecho PUCP Constitucional: usodelafuerzaporpartelasFuerzas Armadas,enposdela Lovatón, D. (2015).Comentario críticoaunarecientesentenciadelTribunal sociales. Bogotá:SiglodelHombre. Lemaitre, J. (2009).Elderecho comoconjuro: fetichismolegal, violenciaymovimientos Rede Social. y delosmovimientossociales(pp. 18-73).SãoPaulo: InstitutoRosaLuxemburgo- BuhlyC.Korolsociales enArgentina.EnK. (orgs.),Criminalizacióndelaprotesta &Korol,Longo, R. C.(2008).Argentina:Criminalizacióndelosmovimientos Recuperado dehttp://ssrn.com/abstract=2380368 Series, del multiculturalismo(2000-2010).OñatiSocio-Legal de resistencialosmapuchessometidosalaviolenciapolíticaenera Le Bonniec,F. (2014).Lascárcelesdelaetnicidad:experiencias yprácticas policial [Conversatorio].Lima:InstitutodeDefensaLegal. Instituto deDefensaLegal(2017).Convenios,industriasextractivos yfunción pdfs/archivo26072012-124720.pdf Dura». Lima.Recuperadodehttp://idl.org.pe/sites/default/files/publicaciones/ el primerañodelgobiernodeOllantaHumala«DelaGranTransformación alaMano Instituto deDefensaLegal(2012).Lacriminalizaciónlasprotestas socialesdurante Respeto-a-los-DDHH.pdf Diagn%C3%B3stico-Nacional-sobre-la-Situaci%C3%B3n-de-la-Seguridad-y- Recuperado dehttp://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/12/ Lima: EmbajadaSuizaenelPerú-Socios Perú: CentrodeColaboraciónCívica. a losderechos humanos:referencia particularalsectorextractivoenelPerú [informe]. IDEHPUCP (2013).Diagnósticonacionalsobre lasituacióndeseguridadyelrespeto 2014/juzgado-absuelve-a-4-policias-aplicando-cuestionada-ley-n-30151 30151. Hoyos, P. (2014). Juzgadoabsuelvea4policíasaplicandolacuestionadaley entender lanaturaleza.Lima:Redge-CLAE-PDTG-Cooperacción. (2015).Extractivismos:ecología,economíaypolíticadeunmodo Gudynas, E. Universidad dePalermo. derecho expresiónde libertad penaly Buenos Aires: Latina (pp. 183-208). América en Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 La República, 10deagosto2017.Recuperado dehttp://larepublica.pe/ La República, 19defebrero.Recuperadohttp://larepublica.pe/20-02- 4 (1), 104-121. (1), 104-121.

345 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 346 colonialidad de la justiciaenuncontinente deconstrucción. NuevaSociedad , (2007).ElcolordelacárcelenAméricaLatina:apuntes sobrela Segato, R. repositorio.puce.edu.ec/handle/22000/8045 título deabogadaporlaUniversidad CatólicadeQuito).Recuperadohttp:// interamericano dederechos humanos?(tesispresentadaparalaobtención del ¿es justificable la utilización de sanciones penales bajo los parámetros del sistema Sánchez, A.(2015).Criminalizacióndelaprotesta socialpacíficaenelEcuador: de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/5632 Política yGobiernoporlaPontificia UniversidadCatólicadelPerú). Recuperado proyecto minero Conga(Cajamarca, 2011-2012)(tesisdemaestríaenCiencia Saldaña, J. (2014).Elsistemadejusticiapenalyelderecho alaprotesta: elcasodel webpanel/doc_trabajo/doc17092015-184311.pdf Lima: InstitutodeDefensaLegal.Recuperadohttp://www.justiciaviva.org.pe/ de seguridadprivadaentreempresasminerasylaPolicía Nacional delPerú. privatización delaseguridadciudadana.Lainconstitucionalidad deloscontratos Ruiz Molleda, J.C. &MásquezSalvador, A.(2015).Informejurídico:La edu.pe/index.php/psicologia/article/view/7624/7873 limeña. criminalización delaprotestasocialyelapoyoademocraciaenunamuestra Rottenbacher, J.M. &Schmitz,M. (2013).Condicionantesideológicosdela 263-282. Recuperadodehttp://www.jstor.org/stable/174413 Evaluation inThreeCoerciveStates.TheJournalofConflictResolution, Ronald, F. (1995).TheRelationshipbetweenCoercionandProtest:AnEmpirical http://derechoshumanos.pe/informe2015-16/Criminalizacion-de-la-protesta.pdf Derechos Humanos,Informeanual2015-2016(pp. 64-81).Lima.Recuperadode defensores ydefensorasdelosderechoshumanos.EnCoordinadoraNacional Pérez Aguilera,M. (2017).Criminalizacióndelaprotestaysituaciónlos Protest. Opp, K.-D. &Roehl,W. (1990).Repression,Micromobilization, andPolitical Recuperado dehttps://www.oxfam.org/es/informes/el-riesgo-de-defender activistas dederechoshumanosen América Latina[notainformativa].Lima. Oxfam (2016).Elriesgodedefender:Laagudizaciónlasagresioneshacia de AméricaLatina),V sociales yla«ideologíadeinseguridad».Revista delOSAL(ObservatorioSocial Murillo, S. (2004).ElnuevoPacto Social,lacriminalizacióndelosmovimientos Recuperado dehttp://hdl.handle.net/123456789/2478 maestría en Ciencias Sociales porlaUniversidad Autónoma de Querétaro). un análisisdelasideasqueexpresan yenfrentan alosactores involucrados(tesisde Morales, A.(2014).Discursosypoderalrededor delaprotesta socialysucriminalización: de http://bdigital.uncu.edu.ar/5530 sobre espaciopúblico.BoletíndeEstudiosGeográficos, Moraes, M. (2013).Lajusticiasocialylautopíadialéctica:discutiendoconHarvey Revista dePsicología , Social Forces, 69(2), 521-547.doi:10.2307/2579672 (14), 261-273. (14), 261-273. (2), 371-394. Recuperado de http://revistas.pucp. 31(2), 371-394.Recuperadode Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , 133-144. Recuperado 101, 133-144.Recuperado (2), 39(2), . BuenosAires:Ediar.jurídico-penal (1998).Enbuscadelaspenasperdidas: deslegitimaciónydogmática Zaffaroni, E. tributaria Recuperado dehttp://revistaideele.com/ideele/content/yanacocha-y-la-elusión- Wiener, (2015). Yanacocha R. ylaelusióntributaria.IdeeleRevista , (pp. 991-1009). Lima:IdeasSolución. Arana: Derecho penalypenitenciario.Nuevosdesafíos del sistema penal en el sigloXXI la ley. SanzDelgado(Dir.), EnE. Libro homenajealprofesor Dr. D. GermánSmall para elusodelafuerzaporpartefuncionariosencargados de hacercumplir Villavicencio, F. &Carrión,J. (2016).Laleyn. osal/20110307104017/32Svampa.Pandolfi.pdf 5 protesta enArgentina.Revista deObservatorioSocialAméricaLatina, Svampa, M. &Pandolfi, C.(2004).Lasvíasdelacriminalización de BajaCalifornia-CPES-FEyRI. hoy: sociedadypolítica(pp. 15-67).BuenosAires:Teseo-Universidad Autónoma conflicto enAméricaLatina.EnC.MoreirayD. Avaro (coords.),AméricaLatina Svampa, M. (2012).Movimientossociales,gobiernos,ynuevosescenarios de CLACSO. Sozzo, M. (2016).Postneoliberalismo ypenalidadenAméricadelSur.BuenosAires: de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=39646776004 prácticas represivasenelPerú. TábulaRasa, (2016).PerrosSilva Santisteban,R. yantimineros:discursosextractivistas y doi: 10.5354/0719-5249.2016.44962 internacional delosderechoshumanos.Revista deDerecho Público , emergencia enelCallao,alaluzdelderechoconstitucionalperuanoy Siles, A.(2016).Estudiodecaso:breveevaluaciónpreliminarsobreestado revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/14458/15070 paradojas, aporíasynormalización.Themis, Siles, A.(2015).Laemergencia…enelcorazóndelconstitucionalismoperuano: www.servindi.org/actualidad/139720 son inconstitucionales.SERVINDI, 20deseptiembre.Recuperadohttps:// Servindi (2015). Conveniosquecolocana la Policía bajoórdenesdelaminería downloads/3423_1.pdf 142-161. Recuperadodehttp://nuso.org/media/articles/ 208(marzo-abril), Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 RES/43/173 sometidas acualquier formadedetenciónoprisión (9dediciembre1988).A/ A.G. Res.43/173, ConjuntodePrincipiosparalaproteccióntodaslaspersonas cumplir laley(17dediciembre de 1979).A/RES/34/169 A.G. Res.34/169, Códigodeconductaparafuncionariosencargados de hacer normativaJurisprudencia, yotros documentos legales (14), 285-296.Recuperadodehttp://biblioteca.clacso.edu.ar/clacso/ (enero-junio), 79-104. Recuperado 79-104.Recuperado 24(enero-junio), 67, 73-84.Recuperadodehttp:// o 30151 no es una carta blanca 30151noesunacartablanca , 123-139. 85, 123-139. 247.

347 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 348 Decreto legislativon. 2007, 349719-349723. aprobado pordecretolegislativo635,DiarioOficialElPeruano , 22dejulio Decreto legislativon. Peruano, 11dediciembre2012,480528-480537. que modificaelCódigoPenal, aprobadoporelD.L. n. Decreto legislativon. 2015, 559331-59333. parte delaPolicía NacionaldelPerú, DiarioOficialElPeruano , Decreto legislativon. Oficial ElPeruano, 1deseptiembre2010,424809-424813. uso delafuerzaporpartelasFuerzas Armadasenelterritorionacional,Diario Decreto legislativon. julio de2007,349730-349731. derechos eninvestigacionesfiscalespreliminares,DiarioOficialElPeruano , 22de regula elprocedimientoparaadoptarmedidasexcepcionales delimitación inconstitucionalidad], expediente n. Miguel JugoVera (203.5)c.art.1ºy2ºdeldecretolegislativon. Cinco mil trescientos noventaytres ciudadanos representados porJuan septiembre de2015,562302-562306. Decreto legislativon. Americanos [OEA](22denoviembre1969). Convención AmericanasobreDerechosHumanos,OrganizacióndelosEstados Constitución Política delPerú (1993). de mayo1989).E/RES/1989/61 del Códigodeconductaparafuncionariosencargadoshacercumplirlaley(24 Consejo EconómicoySocialRes.1989/61,Directricesparalaaplicaciónefectiva (Tribunal Constitucional [Perú], 07dediciembre2005). Metropolitana deLima[acciónamparo],expediente n. Confederación GeneraldeTrabajadores delPerú –CGTPc.Municipalidad [Perú], 14dejulio2010). Decreto legislativon. Penal, procedimientos penales,elCódigoProcesalPenal yelnuevoCódigoProcesal Decreto legislativo n. 349731-349734. investigación preliminardeldelito,DiarioOficialElPeruano , 22dejulio2007, que regulalaintervencióndePolicía NacionalyelMinisterioPúblico enla aprobado poreldecretolegislativo n. Diario OficialElPeruano, 22dejulio2007,349723-349726. o o o o o 1186, Decreto legislativo que regula el uso de la fuerza por 1186,Decretolegislativoqueregulaelusodelafuerzapor o 1095, Decreto legislativo que establece reglas de empleo y 1095, Decreto legislativo que establece reglas de empleo y 1148,LeydelaPolicía NacionaldelPerú, DiarioOficialEl o 1237,Decretolegislativoque modifica elCódigoPenal, 988, Decreto legislativo que modifica la ley 27379, que 988,Decretolegislativoquemodificalaley27379, 989, Decreto legislativo que modifica la ley 27934, ley 989,Decretolegislativoquemodificalaley27934, 982, Decreto legislativo que modifica el código penal, 982,Decretolegislativoquemodificaelcódigopenal, o 983, Decreto legislativo que modifica el código de 983,Decretolegislativoquemodificaelcódigode o 0012-2008-AI (Tribunal Constitucional o 635,DiarioOficialElPeruano , 26de Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 o 635 y otros [acción de 635yotros[acciónde o

4677-2004-AA 16 de agosto de 16 deagosto o 982 – D.L. 982–D.L. Decreto legislativon. Peruano, 18dediciembre2016,606853-606862. Decreto supremon. Diario OficialElPeruano, 15dejulio2009,399093-399098. de Prestación de Servicios Extraordinarios Complementarios a la Función Policial, Decreto supremon. policial, rectores paralaejecucióndelosserviciospolicialesencumplimientofunción Decreto legislativon. de flagrancia,DiarioOficialElPeruano, 30dediciembre2016,610496-610497. 957, queregulanladetenciónpreliminarjudicialyencaso Decreto supremo n. 502525-502542. Decreto supremon. de 2016,595028-595032. del personaldelaPolicía NacionaldelPerú, DiarioOficialElPeruano , 27dejulio Legislativo N.° 1186,DecretoLegislativo queregulaelusodelafuerzaporparte Decreto legislativon. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Decreto legislativon. El Peruano, 06denoviembre2016,603708-603709. para garantizar laseguridadde la infraestructura dehidrocarburos, Decreto supremon. 2010, 411488. encuentra ubicadalaRedVial Centro,DiarioOficialElPeruano , 19deenero Emergencia enlosdistritosdedepartamentosJuninyLima,quese Decreto supremon. Oficial ElPeruano, 02deagosto2012,471852. Decreto SupremoN°082-2012-PCM. Prórrogadeestadoemergencia. Diario Oficial ElPeruano, 30dejulio2012,469893. Decreto SupremoN°070-2012-PCM. Declarandeestadoemergencia. Diario Peruano, 30dediciembre2016,610512-610518. de corrupciónfuncionariosycriminalidadorganizada,DiarioOficialEl Penal paradotardemedidaseficaciaalapersecuciónysanciónlosdelitos legislativo n. que modifica el artículo 239 del Código Procesal Penal, aprobado por el decreto 264, 266y267delCódigoProcesalPenal aprobadopordecretolegislativon. decreto legislativon. 2011, 454400-454401. del departamentodeCajamarca, DiarioOficialElPeruano , 04dediciembre Emergencia enlasprovinciasde Cajamarca,Celendín,HualgayocyContumazá, Diario OficialElPeruano, 21defebrero2017,11-14. o 638;yelartículo195delCódigoProcesalPenal, aprobadoporel o o o 003-2017-IN, Decretosupremoqueapruebaloslineamientos o o 004-2009-IN, DecretosupremoqueapruebaelReglamento 011-2010-PCM, Decreto supremo que declara el Estado de 011-2010-PCM, Decreto supremo que declara el Estado de o 010-2013-JUS, ApruebanReglamento delaleyn. 010-2013-JUS, 093-2011-PCM, Decreto supremo que Declara Estado de 093-2011-PCM, Decretosupremoque Declara Estadode o o o 957,DiarioOficialElPeruano , 08deseptiembre2013, o 1267,LeydelaPolicía NacionaldelPerú, DiarioOficialEl 1307, Decreto legislativo que modifica el Código Procesal 1307,DecretolegislativoquemodificaelCódigoProcesal 1298, Decreto legislativo que modifica los artículos 261, 1298,Decretolegislativoquemodificalosartículos261, 1245,DecretolegislativoquemodificaelCódigoPenal o 012-2016-IN, ApruebanReglamento delDecreto Diario Oficial Diario Oficial o 29986 29986 o

349 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 350 expediente n. B), C),D),H);8°,10°y11°delaley24150[accióninconstitucionalidad], Defensor delPueblo–Walter AlbánPeraltan c.art.2°,4°y5°,ensusincisos 244942. el territorionacional,DiarioOficialElPeruano, 28demayo2003,244941- al usodearmas u otromediodedefensaporpersonal delasFuerzas Armadasy Ley 30151,que modificaelinciso11delartículo 20delCódigoPenal, referido 498408-498409. elegidas pormandatopopular, DiarioOficialElPeruano , 30dejunio2013, o delMinisterioPúblico,miembros delTribunal Constitucionaloautoridades de laPolicía NacionalodelasFuerzas Armadas,MagistradosdelPoder Judicial Código deEjecuciónPenal, paraprevenirysancionarlosdelitos contramiembros artículos 46-A, 108,121y367delCódigoPenal ylosartículos47,4853del Ley 30054,queincorporaelartículo108-A alCódigoPenal, modificalos Diario OficialElPeruano, 07dejunio2013,496666-496672. Ley 30037,queprevieneysancionalaviolenciaenlosespectáculos deportivos, 2013, 486366. aprobado poreldecretolegislativo957,DiarioOficialElPeruano , 18deenero por eldecretolegislativo638;yartículo195delnuevoCódigo ProcesalPenal, Ley 29986, Ley que modifica el artículo 239 del Código Procesal Penal, aprobado Peruano, 18deseptiembre2010,425965-425966. Penal, para reprimirlosactos contra losserviciospúblicos,DiarioOficial El Ley 29583,quemodificalosartículos186,195,206,281y283delCódigo Oficial ElPeruano, 27dejulio2006,325148-325167. Ley 28857,delRégimenPersonal delaPolicía NacionaldelPerú, Diario Oficial ElPeruano, 22dejulio2006,324596-324597. Ley 28820, Ley que modifica los artículos 281, 283 y 315 del Código Penal, Oficial ElPeruano, 19demarzo2002,219521. Ley 27686,quemodificalosartículos283y315delCódigoPenal, Diario julio de2016). (CorteSuperiordeJusticiaPuno[Perú], 00682-2011-7-2101-JR-PE-02 18de n. las intervencionespoliciales,resolucióndirectorialdelaPolicía NacionaldelPerú procedimientos paraelusodearmasnoletalesypolicialen Directiva 03-17-2015-DIRGEN-PNP/EMG-PNP-B, Establecenormasy 2004). Decreto supremon. Estado peruanoyotrosc.Walter Aduviri Calizayayotros,expediente n. (agosto 2003). destinada alcontroly/orestablecimientodealteracionesdelordenpúblico para elusoracionaldelaescopetacazaconperdigonesgomanoletal, Directiva 03-23-DGPNP-DIREOP/COMAPE/, Dictanormasyprocedimientos o 643-2015-DIRGEN/EMG-PNP (21deagosto2015). 643-2015-DIRGEN/EMG-PNP o 0017-2003-AI (Tribunal Constitucional[Perú], 16demarzo o 55-2003-PCM, Declaran el estado de emergencia en todo 55-2003-PCM, Declaranelestadodeemergenciaentodo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Diario Diario o

(ser. C)n. Fondo, ReparacionesyCostas,CorteInteramericanadeDerechosHumanos, Montero Arangurenyotros(ReténdeCatia)vs.Venezuela, Excepción Preliminar, (22demarzo2016). EMG-PNP resolución directorialdelaPolicía NacionaldelPerú n. Manual deoperacionesmantenimientoyrestablecimientodelordenpúblico, 321336. ministerial 1452-2006-IN, DiarioOficialElPeruano, Manual dederechoshumanosaplicadosalafunciónpolicial,resolución Política delPerú, DiarioOficialElPeruano, 09demayo2017,2-3. Ley 30558,dereformadelliteralfinciso24artículo2laConstitución 514204. de laPolicía NacionaldelPerú, DiarioOficialElPeruano , 13deenero2014, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 de 2015,553279. del ordeninternoyevitaractosde violencia,DiarioOficialElPeruano , 26demayo mayo al24dejunio2015,con elfindeasegurarcontrolymantenimiento Apurímac, Ayacucho, Cajamarca, Cusco,Moquegua,PunoyTacna, del26de Armadas enapoyoalaPolicía Nacional delPerú enlosdepartamentosde Resolución suprema n. Oficial ElPeruano, 26dejunio2012,469032-469033. Prorrogan intervención de las FFAA.Resolución suprema 297-2012-DE. Oficial ElPeruano, 29demayo2012,467082-467083. AutorizanResolución suprema231-2012-DE. intervencióndelasFFAA. Diario complementarias, Sala Penal Nacionalyde Juzgados Penales Supraprovinciales y dictan normas Resolución administrativa136-2012-CE-PJ, Delimitancompetenciadela de 2012,467424-467425. lugar enlasregionesdelCuscoyCajamarca,DiarioOficialElPeruano , 01dejunio objeto deimputacióncometidasconmotivolaconvulsión social quetienen que tendráncompetenciasupraprovincialparaconocerlasconductasdelictivas Resolución administrativa096-2012-CE-PJ, Precisanórganos jurisdiccionales HR/1/Rev.6 (Vol. I,Part 1).Ginebra-Nueva York: Naciones Unidas. Volumen I(Primera parte)Instrumentosdecarácteruniversal(pp. 395-400):ST/ (Ginebra), del AltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosDerechosHumanos al 7deseptiembre1990.LosprincipiosseencuentranrecogidosenOficina Tratamiento delDelincuente, celebradoenLaHabana(Cuba)del27deagosto Octavo CongresodelasNacionesUnidassobrePrevencióndelDelitoy funcionarios encargados dehacercumplirla ley (1990). Adoptados por el Principios Básicossobre elempleodelafuerzayarmasfuegoporlos de 1966),UnitedNationsTreaty Series, Pacto InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos (NuevaYork, 16dediciembre o 150(5dejulio2006). Derechos humanos:recopilación deinstrumentosinternacionales. Diario OficialElPeruano, 13dejulio2012,470493-470495. o 118-2015-IN, Autorizan intervención de las Fuerzas 999(I-14668), 241-255.

12 dejunio2006,321295- o 179-2016-DIRGEN/ Diario Diario 351 PROTESTS IN PERU ENVIRONMENTAL OF SOCIO- CRIMINALIZATION AND THE FORCE LAWS: THE USE OF IN THE VIOLENCE EN EL PERÚ SOCIOAMBIENTALES DE PROTESTAS CRIMINALIZACIÓN DE LA FUERZA Y LA LAS LEYES: EL USO DE LA VIOLENCIA 79

JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO 352 del decretolegislativon. Resolución supreman. establecimientos yotros,DiarioOficialElPeruano, 23dejunio2009,397994. Perú, afindegarantizarelnormalfuncionamientolosserviciosesenciales, Armadas aniveldeldepartamentodePunoenapoyolaPolicía Nacionaldel Interamericana deDerechosHumanos,(ser. C)n. Zambrano Vélezyotrosvs.Ecuador, Fondo, ReparacionesyCostas,Corte pintado c.Leyn. Seis milcuatrocientostreintaciudadanosrepresentadosporMagdielCarrión Peruano, 04dediciembre2011,454401. Resolución supreman. Emergencia declaradomedianteD.S. n. Armadas enapoyoalaPolicía NacionaldelPerú porelplazodeEstado n. o 0022-2011-AI (Tribunal Constitucional[Perú], 08dejulio 2015). o 29548;artículosdeldecretolegislativon. o o 218-2009-DE/SG, Autorizan intervencióndelasFuerzas 591-2011-DE, Autorizan 591-2011-DE, laintervencióndelasFuerzas o 1095[accióndeinconstitucionalidad],expediente o Diario Oficial El 093-2011-PCM, DiarioOficialEl Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 o 166(4dejulio2007). Aprobado: 09/10/2017 Recibido: 22/06/2017 o 1094 y artículos 1094yartículos FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

Profesores ordinarios de la Facultad de Derecho1

Eméritos De Althaus Guarderas, Miguel Fernández Sessarego, Carlos Llerena Quevedo, José Rogelio Montoya Anguerry, Carlos Luis

Principales Abad Yupanqui, Samuel Bernardo Albán Peralta, Walter Jorge Arce Ortíz, Elmer Guillermo Avendaño Arana, Francisco Javier Avendaño Valdez, Jorge Avendaño Valdez, Juan Luis Bernales Ballesteros, Enrique Martín Blancas Bustamante, Carlos Moisés Boza Dibós, Ana Beatriz Boza Pró, Guillermo Martín Bramont-Arias Torres, Luis Alberto Bullard González, Alfredo José Cabello Matamala, Carmen Julia Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín Danós Ordóñez, Jorge Elías De Belaunde López de Romaña, Javier Mario De Trazegnies Granda, Fernando Delgado Barreto, César Augusto Eguiguren Praeli, Francisco José Espinoza Espinoza, Juan Alejandro Fernández Arce, César Ernesto Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto Ferro Delgado, Víctor

1 Lista de profesores ordinarios de la Facultad de Derecho actualizada al mes de mayo de de 2017. Forno Flórez, Hugo Alfieri 354 García Belaunde, Domingo Gonzales Mantilla, Gorki Yuri Guevara Gil, Jorge Armando Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto Hernández Berenguel, Luis Antonio Hurtado Pozo, José Kresalja Rosselló, Baldo Landa Arroyo, César Rodrigo Lovatón Palacios, Miguel David Medrano Cornejo, Humberto Félix Meini Méndez, Iván Fabio Méndez Chang, Elvira Victoria Monteagudo Valdez, Manuel Montoya Vivanco, Yvan Fidel Morales Luna, Félix Francisco Neves Mujica, Javier Novak Talavera, Fabián Martín Patricio Ortiz Caballero, René Elmer Martín Peña Jumpa, Antonio Alfonso Prado Saldarriaga, Víctor Roberto Priori Posada, Giovanni Francezco Quiroga León, Aníbal Gonzalo Raúl Ramos Núñez, Carlos Augusto Rodríguez Iturri, Róger Rafael Estanislao Rubio Correa, Marcial Antonio Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier Salas Sánchez, Julio Moisés Salmón Gárate, Elizabeth Silvia San Martín Castro, César Eugenio Sotelo Castañeda, Eduardo José Toyama Miyagusuku, Jorge Luis Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos Viale Salazar, Fausto David Villanueva Flores, María del Rocío

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 79

Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo Villavicencio Terreros, Felipe Andrés 355 Zegarra Valdivia, Diego Hernando Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio PROFESORES DE LA FACULTAD DE Asociados DERECHO Abugattas Giadalah, Gattas Elías Aguilar Llanos, Benjamín Julio Alvites Alvites, Elena Cecilia Arana Courrejolles, María del Carmen Susana Ardito Vega, Wilfredo Jesús Ariano Deho, Eugenia Silvia María Becerra Palomino, Carlos Enrique Blume Fortini, Ernesto Jorge Burneo Labrín, José Antonio Bustamante Alarcón, Reynaldo Cairo Roldán, José Omar Caro Coria, Dino Carlos Chang Kcomt, Romy Alexandra Chau Quispe, Lourdes Rocío Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente Delgado Menéndez, María Antonieta Delgado Menéndez, María del Carmen Durán Rojo, Luis Alberto Durand Carrión, Julio Baltazar Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso Falla Jara, Gilberto Alejandro Fernández Revoredo, María Soledad Ferrari Quiñe, Mario Alberto Foy Valencia, Pierre Claudio Gálvez Montero, José Francisco García Granara, Fernando Alberto Hernández Gazzo, Juan Luis Huerta Guerrero, Luis Alberto La Rosa Calle, Javier Antonio

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 Ledesma Narváez, Marianella Leonor 356 León Hilario, Leysser Luggi Luna-Victoria León, César Alfonso Marciani Burgos, Betzabé Xenia Matheus López, Carlos Alberto Mercado Neumann, Edgardo Raúl Monroy Gálvez, Juan Federico Doroteo Morales Godo, Juan Eulogio Morales Hervías, Rómulo Martín Oré Guardia, Arsenio Palacios Pareja, Enrique Augusto Pariona Arana, Raúl Belealdo Pazos Hayashida, Javier Mihail Pinto Oliveros, Sheraldine Revilla Vergara, Ana Teresa Ruda Santolaria, Juan José Saco Chung, Víctor Augusto Sevillano Chávez, Sandra Mariela Siles Vallejos, Abraham Santiago Solórzano Solórzano, Raúl Roy Soria Luján, Daniel Ulloa Millares, Daniel Augusto Urteaga Crovetto, Patricia Valega García, César Manuel Velazco Lozada, Ana Rosa Albina Vinatea Recoba, Luis Manuel

Auxiliares Aguinaga Meza, Ernesto Alonso Aliaga Farfán, Jeanette Sofía Apolín Meza, Dante Ludwing Barboza Beraun, Eduardo Bardales Mendoza, Enrique Rosendo Barletta Villarán, María Consuelo Bermúdez Valdivia, Violeta Boyer Carrera, Janeyri Elizabeth

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 79

Bregaglio Lazarte, Renata Anahí Cairampoma Arroyo, Vicente Alberto 357 Campos Bernal, Heber Joel Candela Sánchez, César Lincoln PROFESORES DE LA Canessa Montejo, Miguel Francisco FACULTAD DE Caro John, José Antonio DERECHO Castro Otero, José Ignacio Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro Cubas Villanueva, Víctor Manuel De La Jara Basombrío, Ernesto Carlos De Urioste Samanamud, Roberto Ricardo Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo Del Mastro Puccio, Fernando Delgado Silva, Ángel Guillermo Escobar Rozas, Freddy Oscar Espinoza Goyena, Julio César Gago Prialé, Horacio Gamio Aita, Pedro Fernando García Chávarri, Magno Abraham Grandez Castro, Pedro Paulino Guzmán Napurí, Christian Hernando Nieto, Eduardo Emilio Herrera Vásquez, Ricardo Javier Higa Silva, César Augusto Huaita Alegre, Marcela Patricia María Huapaya Tapia, Ramón Alberto Liu Arévalo, Rocío Verónica Martin Tirado, Richard James Mejía Madrid, Renato Mejorada Chauca, Omar Martín Montoya Stahl, Alfonso Ochoa Cardich, César Augusto O’Neill de la Fuente, Mónica Cecilia Ormachea Choque, Iván Ortiz Sánchez, John Iván

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 Patrón Salinas, Carlos Alberto 358 Pérez Vargas, Julio César Pérez Vásquez, César Eliseo Pulgar-Vidal Otálora, Manuel Gerardo Pedro Quiñones Infante, Sergio Arturo Ramírez Parco, Gabriela Asunción Rivarola Reisz, José Domingo Robles Moreno, Carmen del Pilar Rodríguez Hurtado, Mario Pablo Rojas Leo, Juan Francisco Rojas Montes, Verónica Violeta Saco Barrios, Raúl Guillermo Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos Soria Aguilar, Alfredo Fernando Sotomarino Cáceres, Silvia Roxana Suárez Gutiérrez, Claudia Liliana Concepción Tassano Velaochaga, Hebert Eduardo Valle Billinghurst, Andrés Miguel Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Raymundo Villagra Cayamana, Renée Antonieta Vivar Morales, Elena María Yrigoyen Fajardo, Raquel Zonia

Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 INDICACIONES A LOS AUTORES DE ARTÍCULOS PARA LA REVISTA DERECHO PUCP I. Objetivo y política de Derecho PUCP La revista Derecho PUCP publica artículos de investigación jurídica o inter- disciplinaria inéditos y originales, los cuales son revisados por pares externos que han publicado investigaciones similares previamente. Las evaluaciones se realizan de forma anónima y versan sobre la calidad y validez de los argumentos expresados en los artículos.

II. Ética en publicación En caso sea detectada alguna falta contra la ética de la publicación académica durante el proceso de revisión o después de la publicación del artículo, la revista actuará conforme a las normas internacionales de ética de la publicación y to- mará las acciones legales que correspondan para sancionar al autor del fraude.

III. Forma y preparación de los artículos

III.1. Normas generales Todo artículo presentado a la revista Derecho PUCP debe versar sobre temas de interés jurídico o interdisciplinario, tener la condición de inédito y ser original. La revista cuenta con las siguientes categorías o secciones ordinarias: • Tema central (o especial temático). • Miscelánea. • Interdisciplinaria. Las tres secciones están sujetas a la revisión por pares (sistema doble ciego).

III.2. Documentación obligatoria • Declaración de autoría y autorización de publicación. Debe ser firmada por todos los autores y enviada junto con el artículo postulante.

III.3. Características de los artículos III.3.I. Primera página Debe incluir:

– EL TÍTULO: en el idioma del artículo e inglés, un título corto de hasta 60 caracteres.

– NOMBRE DEL AUTOR (o autores): se debe incluir en una nota a pie de página la filiación institucional, ciudad y país, profesión y grado académico, así como su correo electrónico y código ORCID.

– RESÚMEN (Abstract): texto breve en el idioma del artículo e inglés en el que se mencione las ideas más importantes de la investigación (entre doscientas y cuatrocientas palabras). – CONTENIDO: se consignará en el idioma del artículo e inglés la sumilla de capítulos y subcapítulos que son parte del artículo.

– PALABRAS CLAVE (key words): en el idioma del artículo e inglés (mínimo de 5, máximo 10). – En caso el estudio haya sido presentado como resumen a un congreso o si es parte de una tesis, debe ser ello precisado con la cita correspondiente.

III.3.2. Textos interiores Deben atenderse los siguientes aspectos: – El texto deberá oscilar entre las 7 000 a 15 000 palabras, a un espacio, en letra Arial 12, en formato A4, con márgenes de 3 cm. Las excepciones a esta regla deben estar debidamente justificadas y ser autorizadas previamente por el editor general. – Consignar las citas a pie de página, escritas a doble espacio en letra Arial 12. – Los textos deberán ser redactados en el programa Word. – Las figuras que se pueden usar son: gráficos y tablas. – Las referencias bibliográficas serán únicamente las que han sido citadas en el texto, y se ordenarán correlativamente según su aparición.

III.3.3. Citas Bibliográficas Las referencias bibliográficas que se hagan en el artículo deben ser actualizadas, relevantes, elaboradas con la información necesaria, sin omitir alguna referen- cia relevante para el estudio y cumpliendo escrupulosamente con las normas de la ética académica.

Dichas referencias deben realizarse conforme a las normas del Estilo APA (American Psychological Association) recogidas en la sexta edición del Ma- nual de Estilo APA.

Por ello, las citas bibliográficas deben realizarse en el texto, indicando entre paréntesis el apellido del autor o institución, el año de la publicación y la(s) página(s) correspondiente(s); por ejemplo: (Rubio, 1999, p. 120).

También deben citarse en el cuerp. del texto las normas jurídicas, las resolucio- nes de toda clase de organización y las sentencias judiciales, colocando entre paréntesis las referencias correspondientes del modo en que se indica más aba- jo. Las referencias parentéticas en el cuerp. del texto deben remitir a la lista de referencias situada al final del documento. En dicha lista deberá aparecer la información completa de cada fuente citada en el cuerp. del texto.

Para mayor información, pueden revisarse las normas para autores a través del siguiente enlace: www.pucp.edu.pe/EduKtv GUIDELINES TO THE AUTHORS OF ARTICLES FOR DERECHO PUCP I. Aim and policy of Derecho PUCP Derecho PUCP publishes legal or interdisciplinary unpublished and original re- search articles, which are revised by external peers who have previously pub- lished similar researches. The evaluations are made anonymously and are about the quality and the validity of the arguments showed on the articles.

II. Ethics publication In case of being detected a fault against the ethics academic publication during or after the process of revision of the publication of the article, the journal will be- have according to the correspondent ethics publication international regulations and will take the corresponding legal action to penalize the author of the fraud.

III. Form and Preparation of the articles

III.1. General regulations All the articles given to Derecho PUCP have to be about legal or interdisciplin- ary subjects. They have to be unpublished and original. The journal has the following categories or usual sections:

• Main subject (or specialized subject) • Miscellaneous • Interdisciplinary The three sections are under double-blind peer review.

III.2. Necessary documents • Affidavit of authorship and authorization for publication. It must be signed by all the authors and sent with the applicant article.

III.3. Characteristics of the articles

III.3.1. First page It has to include:

– TITLE: in the original language of the article and in English, a short title no more than 60 characters.

– AUTHOR’S NAME (or authors): On a footnote has to be included the institutional affiliation, the city and the country, the profession and the academic degree, and also the e-mail, and the ORCID code.

– ABSTRACT: short text in the original language of the article and in English where are showed the most important research ideas (among 200 and 400 words). – CONTENT: It is recorded in the original language of the article and in English. The summary of the chapters and sub-chapters that are part of the article.

– KEY WORDS: in the original language of the article and in English (minimum 5, maximum 10). – If the study has been presented as a summary to a congress or as a part of a thesis, it has to be specified with the corresponding citation.

III.3.2. Paper format Some aspects have to be taken into account: – The text must fluctuate among 7000 to 15 000 words, size 12, Arial, one-spaced lines, A4 format, with 3 cms margins. The exceptions to this regulation have to be properly justified and be previously authorized by the general editor. – Record the footnotes. Size 12, Arial; double-spaced lines. – Use Word program to write the texts. – Graphics and tables can be used. – The bibliographic references will only be those mentioned in the text and will be correlatively organized in order of appearance.

III.3.3. Bibliographic footnotes The bibliographic footnotes have to be updated, important, elaborated with the necessary information, without omitting any relevant reference to the study and fulfilling all the regulations of the academic ethics.

These references must be according to the APA Style (The American Psy- chological Association) gathered on the 6th edition of the APA Publication Manual.

That’s why the bibliographic footnotes have to be made in the text, indicating between parentheses the author’s last name, or institution, the year of publica- tion, and the corresponding page (es); for example: (Rubio, 1999, p. 120).

And also it has to be quoted in the body text the legal regulations, the resolu- tions of all kind of organizations and the legal sentences, putting in parentheses the corresponding references as it is indicated below. The parenthetical refer- ences on the body text have to send us to the list of references located at the end of the document. In that list has to appear the complete information of each source quoted on the body text.

To have more information, you can visit the author’s guidelines link: www. pucp.edu.pe/EduKtv