LA IMPORTANCIA DE LA 79 FILOSOFÍA DEL DERECHO 2017 EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO © Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017 Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú Teléfono: (51 1) 626-2650 Fax: (51 1) 626-2913 [email protected] www.fondoeditorial.pucp.edu.pe
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Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 CONTENIDO
LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO
9 Neoconstitucionalismo y argumentación jurídica ALFONSO GARCÍA FIGUEROA
33 Desafíos para la filosofía del derecho del Siglo XXI ÁNGELES RÓDENAS
47 El formalismo jurídico: un cotejo entre Jori y Schauer ANNA PINTORE
77 Gracia y justicia: el lugar de la equidad ALFONSO RUIZ MIGUEL
99 Las presunciones hominis y las inferencias probatorias JOSEP AGUILÓ REGLA
111 Sobre la pobreza cultural de una práctica (judicial) sin teoría PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ
127 Intuicionismo y razonamiento moral GUILLERMO LARIGUET
151 Emoción, racionalidad y argumentación en la decisión judicial JOSÉ ENRIQUE SOTOMAYOR TRELLES
191 Subsidiariedad y tribunales internacionales de derechos humanos: ¿deferencia hacia los estados o división cooperativa del trabajo? MARISA IGLESIAS VILA
223 Derecho transnacional o la necesidad de superar el monismo y el dualismo en la teoría jurídica ISABEL TURÉGANO MANSILLA
Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 267 Exigibilidad de los derechos sociales: algunas aportaciones desde la teoría del derecho MIGUEL ÁNGEL PACHECO RODRÍGUEZ
MISCELÁNEA
289 Derechos humanos en tiempos de inseguridad ciudadana: experiencia canadiense a la luz del derecho interamericano RENÉ PROVOST
311 La violencia de las leyes: el uso de la fuerza y la criminalización de protestas socioambientales en el Perú JOSÉ SALDAÑA CUBA / JORGE PORTOCARRERO SALCEDO
Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO
N° 79, 2017 pp. 9-32 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.001
Neoconstitucionalismo y argumentación jurídica* Neo-Constitutionalism and Legal Reasoning ALFONSO GARCÍA FIGUEROA** Universidad de Castilla-La Mancha
Resumen: Este trabajo pretende explorar las funciones de la teoría de la argumentación jurídica (TAJ) en los Estados constitucionales y se concentrará en subrayar las funciones políticas y autorreflexivas de la TAJ en el marco de una teoría del Derecho neoconstitucionalista. La primera parte incluye una definición de la TAJ y un examen de sus funciones generales. En la parte final, el autor ofrece un programa para el desarrollo de una teoría neoconstitucionalista.
Palabras clave: neoconstitucionalismo, teoría de la argumentación jurídica, teoría del Derecho
Abstract: This paper aims to explore the functions of the theory of legal argumentation (TLA) on Constitutional States and will especially focus on the political and self-reflective functions of the TLA within the framework of a neo-constitutionalistic legal theory. The first part of the paper includes a definition of the TAL and an analysis of its main functions. At the end of the paper the author provides the bases for the development of a neo- constitutionalistic legal theory.
Key words: neoconstitutionalism, theory of legal argumentation, legal theory
CONTENIDO: I. COSAS DE LA CATÓLICA.– II. UNA DEFINICIÓN DE LA TAJ (TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA).– III. ACTIVIDAD Y ACTIVISMO JURISDICCIONALES. LA DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA AUTORREFLEXIVIDAD EN LA TAJ.– III.1. AUTORREFLEXIVIDAD ESCÉPTICA.– III.2. AUTORREFLEXIVIDAD HERMENÉUTICA.– III.3. AUTORREFLEXIVIDAD ANALÍTICA.– IV. LAS TAJ PARADIGMÁTICAS.– V. LA TAJ COMO CONCEPTO HISTÓRICO. ¿ES LA TAJ ETNOCÉNTRICA?.– VI. LA VINCULACIÓN DEL CONCEPTO HISTÓRICO DE LA TAJ AL NEOCONSTITUCIONALISMO.– VII. UN PROGRAMA NEOCONSTITUCIONALISTA.
* El primer borrador de esta contribución se sometió a discusión en el IV Curso de Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución, celebrado en Toledo, el 5 de julio de 2017. Allí se benefició de las observaciones críticas formuladas singularmente por Laura Clérico, contraponente invitada por Javier Díaz Revorio y María Luz Martínez Alarcón, con quienes también quedo, por tanto, en deuda. Mi agradecimiento debe extenderse además a las observaciones posteriores de José Juan Moreso, Luis Prieto y de dos árbitros anónimos designados por la PUCP durante el proceso de evaluación del trabajo previo a su publicación. Si bien he tratado de responder a todas las objeciones, la responsabilidad por los errores seguirá siendo exclusivamente mía. ** Profesor acreditado al Cuerpo de Catedráticos de Universidad y Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La Mancha en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo (España). Código ORCID: 0000-0002-0548-7175. Correo electrónico: [email protected] ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 10 de nuestro sus rasgoscaracterísticos enunadefinición (laintensióndenuestro dos estrategias: una,digamos,criteriológica, queconsisteenmostrar Para aproximarnos alanoción delaTAJ, cabedesarrollaralmenos que propondréunbreveprograma. está íntimamentevinculadatambiénaestemodelojusteórico, parael últimas décadas.Finalmente (apartadoVI),semostrarácómolaTAJ del Derechoneoconstitucionalistaquesehavenidoimponiendo enlas Derecho, queconstituyelamismaapoyaturainstitucional delateoría elEstadoconstitucionalde determinada estructurajurídico-política, la TAJ seráconsideradaaquíunconceptohistóricovinculadoauna algo sobresusfuncionesy, portanto,suutilidad.Comovamos aver, Entre otrascosas,unabuenadefinicióndelaTAJ debeanticiparnosya esta cuestiónesnecesarioprecisarpreviamentequéentiendo porlaTAJ. Estados constitucionalesdeDerecho.Naturalmente,para poderabordar vinculados alaposibilidaddecontrolarracionalmenteelpoderenlos advertimos quelospresupuestosyfinesideológicosdelaTAJ están patente cuandoaseguralaviabilidaddeesadistinción,máxime los Estadosconstitucionales.LadimensiónpolíticadelaTAJ sehace virtualidad paradistinguirlaactividaddelactivismojurisdiccionalen razones delautilidadTAJ ymevoyareferirespecialmentesu disciplina? Enloquesigue,voyatratardemostraralgunaslas aplicar preteóricamente incluso antesdel nacimiento formal de nuestra de unasreglasquelosparticipantesenlaprácticajurídicapueden ¿Qué utilidadcabeentoncesesperardelaexplicitación yelanálisis fidelidad. mayor omenormedidasinnecesidaddeunaespecialconcienciatal razonamiento jurídicoalaquelosjuristasdenuestrotiemposeajustanen que sepresentaasímisma,enbuenamedida,comolagramáticadel lo constituya la teoría de la argumentación jurídica (TAJ en lo sucesivo), mayor contribucióndelafilosofíadelDerechoalrazonamientojurídico Universidad Católicadel Perú. Seguramente, en los últimos tiempos la convoca enelprimercentenariodesufelizfundación:laPontificia semejanza conlacuestiónacuyaelucidaciónotracatólicainsignenos buscar especialrigorenello,esteepisodiohistóricoguardaunacierta nuestra lengua sin necesidad de conocer las reglasque la rigen. Sin que, alfinycabo,hastaentoncesloshispanohablanteshabíanusado en cuestiónaestasalturas tal cosa.Lareinacatólica gramática deNebrija,loprimeroquepreguntófueparaquéservía Se cuenta que, cuando a la reina Isabel de Castilla le presentaron la II. I.
COSAS DE LA CATÓLICA
UNA DEFINICIÓN DE LA cuyo sentido práctico nadie habrá de poner cuyo sentidoprácticonadiehabrádeponer había caído en la tentación de pensar habíacaídoenlatentacióndepensar Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420
TAJ argumentativa de los órganos jurisdiccionales en los Estados de Derecho argumentativa delosórganosjurisdiccionales enlosEstadosdeDerecho desarrollo, laTAJ esuninstrumento teórico queasientalalegitimidad a lalegitimidaddemocrática delpoderlegislativo.Por tanto,consumero los órganosjurisdiccionales, que RobertAlexy (2003,p. 39)contrapone posibilidad, contribuyendoa reforzarla«legitimidadargumentativa»de estas institucionesseexplica porquelaTAJ sirveparaactualizaresa un controldeconstitucionalidad. El presupuesto de la posibilidad de separación depoderesefectivay, muysingularmente,laposibilidadde posibilidad decontrolracionallasdecisiones,la deuna presupuestos muyimportantesdelapropiaTAJ: elpresupuestodela explícita, estacuartafunciónesmuyrelevanteyenellavanimplícitos en elEstadodemocráticodeDerecho.Aunque nosealamás justificación de la legitimidad política de la actividad jurisdiccional lugar, ensufunciónpolítica,laTAJ contribuyeaproporcionarnosuna los órganosjurisdiccionales,sinocómodeberíanhacerlo. Encuarto En tercerlugar, lafunciónnormativayanonosdicecómodeciden Derecho ycualquierotraprácticaculturalengeneral. puesto quenecesitamosesquemasconceptualesparapoderconocerel es decir,. EstaesunafunciónesencialdelaTAJ, laanalítico-conceptual una reconstrucción,queeselobjetivodelaTAJ ensusegundafunción, pero, sobretodo,sirvedebaseparaelaborarunesquemaconceptual, puede serunpuntodepartidaparaanálisisestadísticoosociológico; general ydelosjuecesenparticular. Estecatálogomeramentetópico y sistematizaríadecisionesargumentosdelosoperadoresjurídicosen , laTAJ recopilaría,seleccionaría primera función,empírico-descriptiva normativa,políticayautorreflexiva. Ensu analítico-conceptual, Mi definiciónestablececincofuncionesdelaTAJ: empírico-descriptiva, (García Figueroa, 2016a,2016b). utilidad delaTAJ conlos profesoresAtienza, Ferrajoli yGarcíaAmado algunos delosargumentosqueadujeenundebatepreviosobrela Abundemos ahoraenlaprimeraestrategia,quedesarrollayamplía (1991, p. 132)reconocela«teoríaestándardeargumentación». paradigmáticos delaTAJ, enlosqueAtienza losdeAlexy yMacCormick, Si seguimoslasegundaestrategia,entoncescabeseñalar, comomodelos en losoperadoresjurídicosdeEstadosconstitucionales. legitimidad delaactividadjurisdiccionalypromoverautorreflexividad justificativo delosoperadoresjurídicos,asícomogarantizarla Derecho queseocupadedescribir, conceptualizaryguiar eldiscurso definir laTAJ delsiguientemodo:laTAJ esla partedelafilosofíadel del Derechocontemporánea.Siguiendolaprimeraestrategia,propongo de laargumentaciónquepodemoshallarenelpanoramafilosofía representa típicamentelaTAJ dentrodelaampliaextensiónteorías concepto), yotraparadigmática,consistenteenseñalarelmodeloque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 12 autorreflexiva) guardan una íntima relación entre sí, puesto que autorreflexiva) guardanunaíntima relaciónentresí,puesto que Además, estasdosúltimas funcionescomplementarias (políticay del conceptodeTAJ, alaquemevoy referiralgomásadelante. Esta particularidadsehallaíntimamente ligadaalanaturalezahistórica adhesión aélporpartedelos propiosjuristasyaplicadoresdelDerecho. yapromoversu contribuir areforzaresemodelo jurídico-político político, el del Estado constitucional de Derecho, y sólo bajo él puede puede adquirirplenosentidoenundeterminadocontexto jurídico- ynormativa.Todoanalítico-conceptual pareceindicarque laTAJ sólo desarrollan comoconsecuenciaopresupuestode lasfunciones funciones complementarias ynoprincipales de la TAJ. Es decir, se Por otrolado,lasfuncionespolíticayautorreflexiva tambiénson ynormativa. analítico-conceptual aspirar aocuparunlugarsubordinadoconrespecto a lasfunciones que sólopuede la relevanciadeunafunciónempírico-descriptiva, descubrimiento delosactosjurisdiccionales.Elloreduce sensiblemente área dereflexión por lapropiaTAJ encuanto partedelcontexto de esexpresamente excluido desu en sufunciónempírico-descriptiva sociológico ypsicológicoalqueseprestaríaidóneamentelaTAJ tesis normativas).Además, comovamosavermásadelante,elanálisis procurarnos premisasempíricasútilesperoinsuficientesparadesarrollar a lahoradedesarrollarfunciónnormativa(estoes,sólopuede por razonesconceptuales,nopuedeservirnossinocomplementariamente y, empírico sejustificaporservirdebasealafunciónanalítico-conceptual descriptiva presentauncaráctermarginal,porquesucomponente ylanormativa.Laempírico- son esencialeslaanalítico-conceptual No todaslasfuncionesdelaTAJ tienenelmismoestatus. Sinduda, propio quehacergraciasalafunciónnormativaypolíticadeTAJ). devienen conscientesdeladimensiónnormativayvalorativasu conceptual delaTAJ) o bienaunaautorreflexividad práctica(cuando yanalítico- quehacer graciasalasfuncionesempírico-descriptiva autorreflexividad teórica(cuandodevienenconscientesdesupropio actividad jurídicadalugarentrelosjuristas,másespecíficamente,auna El tránsitodeunaconcienciapreteóricaaotrateóricasobrelapropia TAJ loshaceconscientes enunplanoteóricodesupropioquehacer. que despliegan lascuatroanterioresen los propios juristas cuando la destinatarios delateoría:funciónautorreflexiva, esdecir, lafunción de lacondiciónjuristastantoloscultivadorescomo A estascuatrofuncionesdelaTAJ, cabríaañadirlaquinta,quederiva p. 10). marxista precisamenteporesafunciónpolítica(GarzónValdés, 1997, la TAJ haconstituidoenlaculturajurídicafinesauncontrapuntoa y, enespecial, enlosEstadosconstitucionales.Por ponerunejemplo, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 que puedenaducirse enelsenodeesamisma práctica. práctica argumentativa, significaque esundeberderrotable por razones sostener queexiste undeberprimafaciedeobedienciaalDerecho,como acrítica delpoder, peronotieneporquéserinterpretadaasí. Másbien, tesis avecesse(mal)interpreta comounaformadeciegalegitimación ciudadanos y, demaneracualificada, ladelosoperadoresjurídicos.Esta del práctica argumentativavinculadaalarazón(una actualización Peczenik (2000,pp. 14ss.).Despuésdetodo,sielDerechoesuna deber de obediencia en elEstadoconstitucionalresultatambiénarmónica con latesisdel Por otrolado,lafunciónpolíticayautorreflexiva delaTAJ (Iglesias, 1999,pp. 159ss.) en elniveldelateoríainterpretaciónyepistemología jurídicas función jurisdiccionalaladistinciónentreinterpretación einvención Figueroa, 2009,p. 51)—correparalelaenelnivelinstitucionaldela de juez activo,peronoactivista, del neoconstitucionalismo (García anteriores (GarcíaFigueroa, 2016b,p. 27)paracaracterizarelmodelo judiciales. Estadicotomía—alaquemehereferidoentrabajos de Derecho.Sóloasíesposibledistinguirentreactividadyactivismo racionalidad ynoconelescepticismopráctico:Estadoconstitucional comprometido asuvezconla vinculada aunmodelojurídico-político argumentación jurídica,pero,denuevo,laTAJ sehallaintrínsecamente de suseventualesconclusionesescépticassobrelaracionalidad de sufunciónpolítica,laTAJ deberíarezarparaquenadieseenterara no seenteredeellotodoelmundo».Desdeestaperspectivayenvista Querido, esperemosqueellonoseacierto,perosiloes,recemospara al ser informada sobrelateoríade Darwin: «¡Descender de losmonos! clase derazonamientoqueelobispoWorcester escuchódesumujer constitucional deDerechoyEstado,laTAJ nopuedepermitirsela decirlo así,porsucompromisoconlaracionalidadyelmodelo autorreflexión anularíaentonceslafunciónpolíticadeTAJ. Sipuedo de laactividadjurisdiccional.Enpocaspalabras:función contraproducente porsusconsecuenciaspolíticasdedeslegitimación nos condujeraporlasendadelescepticismo,entoncespodríaresultar entonces tal autorreflexión resulta deseable. Pero si tal autorreflexión a considerarlaargumentaciónjurídicacomounaprácticaracional, arroja aunaalternativadelicada:Cuandotalautorreflexión noslleva esta perspectiva,laTAJ suponeunaapuestaarriesgada,porquenos hay queexcluir queellapudierallegarasercontraproducente.Desde que los juristas desarrollen con la TAJ tal autorreflexión, puesto que no perjudicial. Esdecir, elproblemaessiresultapragmáticamenteoportuno el cultivodelaTAJ pudieraresultarnosólosuperfluo,sinoincluso todavía delosreparosquelareinaIsabelmanifestabacongramática), cabría plantearsesi,frutodeeseejercicioautorreflexión (ymásallá Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la adhesión de los lex estaliquidrationis),entoncesmerece prima facielaadhesióndelos al Derecho que sostiene Aleksander prima facie al Derecho que sostiene Aleksander
13 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 14 por qué. puede prosperarbajounaorientaciónmatizadamenteanalítica.Veamos la hermenéuticayanalítica.Por razonesconceptuales,laTAJ sólo principio conducirnosalmenosatreslecturasmuydistintas:laescéptica, ejercicio de autorreflexión sobre la actividad jurisdiccional podría en Más alládeloslímiteslaTAJ, talycomoaquíesentendida,cualquier teóricamente auna concepción neoconstitucionalista de lo jurídico. su suerteestáligadaaunaorientaciónmatizadamenteanalíticay alcanzar suplenitudenunEstadoconstitucional,metodológicamente Como vamosavercontinuación,sihistóricamentelaTAJ sólopuede proxima (porejemplo,laargumentaciónpolítica,moralolegislativa). (el denuestrosEstadosconstitucionales)enrelaciónconotrosgenera especificidades delrazonamientojurídicoenuncontexto determinado que laobligaareconocersuspropiaslimitacionesyexplorar las de reconstruirlalógicaargumentación,peroelloimplicatambién espontáneamente a lo largode la historia en contextos diversos. Trata así con lalengua castellana, losseres humanos habían desarrollado trata dereconstruirracionalmenteunaprácticaque,comosucede La TAJ nosofrece,así,pues,unejerciciodeautorreflexión conelque a insistir en sus limitaciones, ni nuestra moral puede orientarse a insistir a insistirensus limitaciones,ninuestramoral puedeorientarseainsistir encastillarnos. Ninuestroconocimientopuede orientarsesimplemente El escepticismoesunaposición recurrente,peroenlaquenopodemos jurídicos. es armónicoconlospresupuestos constitucionalesdenuestrossistemas pp. 165ss.). Ciertamente,noes unescenarioidealy, desdeluego,no con un «uso alternativo razonable» (véase, por ejemplo, Pacheco, 2017, Barcellona, Hart&Mückenberger, 1977),que sehatratadodemodular del usoalternativoDerechodefendióesteactivismo (porejemplo, en lavirtuddelosjuecesynuestrosgobernantes. El movimiento aspirar alactivismo judicial y a los ciudadanos sólo nos quedará confiar de losjuecesactividadjurisdiccionalpropiamente.Alosumo,podremos expresan unacorazonada(hunches);entoncesyanopodemosesperar insondable (tesisdelaindeterminaciónradical),silas sentencias sólo Derecho sóloespolítica(Lawispolitics),sisusignificadounenigma decisiones jurisdiccionalesnosonsusceptiblesdeanálisis racional.Siel imposible, enlíneaconelrealismojurídicomásextremo, porquelas de sentido.Alescéptico,elejerciciotalautorreflexión leresulta autorreflexión sobrelaracionalidadjurídicacomounaactividadcarente La aproximación escépticaesaquellaqueconcibeesteejercicio de III.1. Autorreflexividad escéptica III.
ACTIVIDAD YACTIVIDAD JURISDICCIONALES. ACTIVISMO LA EN LA TAJLA EN DIMENSIÓN POLÍTICA DE LA AUTORREFLEXIVIDAD Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 la interpretación queda vinculada a conceptos tales como los de la interpretación quedavinculada a conceptos tales como los de A títulodeejemplo, paralatradición hermenéutica, laesenciade tradición analíticaseempeñará enarrumbaryreducir. interpretación ylaargumentación queseránprecisamentelosla relatos decarácterglobal,complaciéndose ensubrayaraspectosdela síntesis delrazonamientojurídico y ainscribirloengrandessistemas los aspectosdelarealidad.Laorientaciónhermenéutica tiendeauna en algo así comounafilosofíaprimera quesepuedeextender a todos del conocimientoyenlaqueinterpretaciónjurídica seconvierte filosófica queconviertelainterpretaciónenelinstrumento fundamental hacia unahermenéuticaprofanay, mástarde,haciaunahermenéutica p. 96) sive methodusexponendarumsacrarumlitterarum(1654)(Gadamer, 1992, por vezprimeraenunaobradeDannhauertituladaHermeneuticasacra textos sagrados La hermenéutica,quetienesusorígenesenlainterpretación delos que unacognitiorei (vonWright, 1987,capítulo1). naturales), sinounconocimientomuchomásprofundo:nadamenos conocimiento superficial,alrededor delacosa,comoharíanlasciencias dualismo metodológico)nonosofrecenunameracognitiocirca rem (un defendiendo quelosmétodosespecíficosdelascienciassociales(tesisdel tradicional complejodeinferioridadlascienciassocialesengeneral, típicamente alDerecho,lahermenéuticasesobreponeporelevación nuestro (auténtico)conocimiento.Conestamaniobra,queafecta la vivencia,historiayeltexto comolugaresdonderesidenciar (Ricoeur, 1969,pp. 20ss.),promoviendoasíundesplazamientohacia Marx y Freud) cuestionaron a suvez la fiabilidad de tal conciencia embargo, los«filósofosdelasospecha»(comollamaRicoeuraNietzsche, Después detodo,almenosséque«soyunacosapiensa».Sin la primacíadeconcienciacomoúltimorefugionuestracerteza. indiferente. Ala«ilusiónsobrecosa»,Descartesrespondiócon filosófico másgeneralalqueelestudiodelDerechonohabríasido La tradición hermenéutica parte de la constatación de un itinerario III.2. Autorreflexividad hermenéutica analítica. jurídico yfilosófico:laorientaciónhermenéutica puede seguirunadelasdosgrandesorientacionesdelpensamiento prescindimos delescepticismo,entoncesnuestrafunciónautorreflexiva en susdestinatariossólopuedeserlaacciónirreflexiva. Unavezque realidad, laTAJ seanulaasímisma,porquelaconsecuenciainmediata es escéptica,entoncesnosóloanulalafunciónpolíticadeTAJ. En en sufaltadefundamento.Cuandolaconclusiónautorreflexión Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , irá ampliando sus horizontes originariamente sacros, primero , iráampliandosushorizontesoriginariamentesacros,primero no olvidemos que el término «hermenéutica» aparece no olvidemosqueeltérmino«hermenéutica»aparece 15 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 16 singularmente, de la tópica jurídica. singularmente, delatópicajurídica. razonamiento jurídicoensu conjuntoparalatradiciónhermenéuticay, y elprejuicioarraigadoen la tradiciónqueformaparteesencialdel de nuestrohorizonteconocimiento racionallaprecomprensión perteneciente alcontexto dedescubrimiento,quedaríafueratambién para comprenderelrazonamientojurídico.Por cierto,en cuanto que losfilósofosdelasospechahabríanconsideradoelementos esenciales la orientaciónanalíticaprescindeprecisamentedeaquellos elementos del psicoanálisis. Es decir, dejando fuera el contexto de descubrimiento, sometería aunacríticaideológicayunfreudianonosllevaría porlasenda desarrollar unagenealogíadelrazonamientojurídico,unmarxistalo que haríansusadversarios:unnietzscheanoconsideraría perentorio El propósitodeestaestrategiaquedaclarocuandocontrastamos lo interna ylaexterna. justificación y, asuvez,sobreesta,ladistinciónentre justificación sucesivamente ladistinción de contexto de descubrimiento/contexto de interpretación comoadivinación)esbien conocida: consiste en aplicar han atraídolaatencióndetradiciónhermenéutica(porejemplo, arrinconamiento delairracionalidad Freud yMarx,respectivamente).Lasecuenciadeestaestrategia dominios predilectosdelos«filósofos la sospecha»:Nietzsche, singularmente laspasiones,lapsicologíayideología(esdecir, los del razonamientojurídicoquenoessusceptibledeanálisisracional, aislado, mediantelaaplicacióndesucesivasdicotomías,aquellaparte de ladimensióninterpretativadelDerecho,sinounanálisisqueha su «divisionismo»,nohaafrontadounasíntesisomnicomprensiva Por suparte,laorientaciónanalíticadefilosofíadelDerecho,con III.3. Autorreflexividad analítica yenlanormativadecaráctercrítico. analítico-conceptual restantes funcionesdelaTAJ aquíseñaladas,singularmenteenla compilar uncatálogodetópicos—,nopuedefructificarenlascuatro enelquenosinstaa el estadiodelafunciónempírico-descriptiva, bien estaderiva.Comoteoríadelaargumentación—apenassuperado deseábamos evitar. Quizálatópicajurídicade Viehweg (1964)ilustre contrastables intersubjetivamentepuedelanzarnosalescepticismoque la tradiciónhermenéuticaesquesuconfianzaenmétodosnofácilmente ejemplo, Dilthey, 2000,p. 83).Unodelosproblemasfundamentales desuinterlocutor)(véase,por del intérprete»(y«con-genialidad» «empatía», «sentimiento»,«mediación»,«adivinación»,«genialidad «ideales», «singularidad»,«efectividad»,«prejuicio»,«precomprensión», «subjetividad», «intencionalidad»,«individualidad»,«valores», y de todos aquellos elementos que y detodosaquelloselementosque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 a la luz de sus conclusiones. En extremada síntesis, estas teorías pueden a laluzdesus conclusiones. Enextremada síntesis,estasteorías pueden de ellasenlíneas generalesyquémedidas deberíamostratardeaplicar teorías bienconocidas,pero sí quizádeexaminar quépodemosaprender práctico general.Noeselmomento derecordarlospormenoresunas subrayado lavinculacióndel razonamientojurídicoconel tradiciones analíticayhermenéutica. Sobretodo,lateoríaestándarha veces, seconcibanasímismas comoteoríasamediocaminoentrelas analítica similar, aunque también reconozcan sus limitacionesy, a Estasteoríaspresentanunametodología y ladeNeilMacCormick. cultura jurídicayqueeshabitualidentificarconlateoríade RobertAlexy situados en esa línea, han gozado de un éxito sin precedentes en nuestra esbozar nosdapieparaintroducirlosdosmodelosparadigmáticos que, El apuntesobrelaautorreflexión delaorientaciónanalíticaqueacabo que esconsisteenatenderasumodeloosusmodelosparadigmáticos. La otraestrategiaparaaproximarnos alaTAJ ydarnosunaideadelo cómo hatenidolugarenlosmodelosparadigmáticosdelasTAJ. puede prosperarenuncontexto mínimamenteanalítico.Veamos ahora lo queanosotrosrespecta,cabeconcluirque,enlapráctica,TAJ sólo hermenéutico, oscureceeldelanalítico,quenecesitaformalizarlo.Por Rueda, 2002).Mientrasellenguajenaturaliluminapensamientodel de unadivergencia(deunhiatoentreambastradiciones,véaseSáez lenguaje alahoradeestudiarelDerecho.Estacoincidenciaesbase su diversavaloracióndelhecho:elreconocimientodelaprioridad elemento queunelatradiciónhermenéuticayanalítica,apesarde globales delordenamientojurídico.Apesardetodo,tambiénexiste un la tradiciónhermenéutica más bienlamanifestación de propiedades aparentemente arrinconadosporsucesivasdicotomías,resultanseren la realidaddeargumentaciónjurídica,puestoqueloselementos, más bien contemplará en esaestrategiaunainadmisibledistorsiónde práctica, ylahermenéutica,queconsuespíritusintéticoholístico analítica, queconfíaenaislaresetipodeproblemassinadulterarla en laideología.Pero heahíladiferenciafundamentalentretradición jurídico cotidiano,donderesultainevitableelrecursoapremisasbasadas Faraday, difícilmenteconseguirálibrarlodetalirracionalidadeneltráfico si pretendiéramosintroducirelrazonamientojurídicoenunajaulade subrayar queesteesfuerzoporirarrinconandolairracionalidad,como estas distincionessucesivasvolverémásadelante.Basteporahora propias del contexto dedescubrimiento)queemplean los juristas. Sobre concentrarse enelconjuntodeargumentos (esdecir, razonesynocausas, de lateoríaargumentaciónjurídica.Latradiciónanalíticadebe donde la tradición analítica aplica una segunda decantación fundamental Y heaquí,yaubicadosmore analyticoenelcontexto dejustificación, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV. LAS TAJ PARADIGMÁTICAS 17 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 18 (JEs) no admite una reconstrucción lógico-deductiva (JIf), si estas no se (JIf),si estasnose (JEs) noadmite unareconstrucciónlógico-deductiva puestoqueel razonamientojurídicobasado enpremisasnopositivas JE, un vínculoentrelaversión formalylasustancialdedicotomíaJI/ (JIs) ono(JEs) distinción) o (JIf)ono(JEf) a unajustificaciónlógico-deductiva oportunamente laambigüedad deestadicotomíaquepuedealudir Cristina Redondo(1996,pp. 216ss.)hasubrayado lógico-deductivo. y laJEespartedejustificaciónquenosebasaenun razonamiento se refierealajustificaciónbasadaenunrazonamientológico-deductivo Wróblewski: justificacióninterna(JI)yexterna (JE). LaJI es habitualreferirseaestasubdistinciónmedianteuna dicotomíade de lasdecisionesqueinteresaalaTAJ deberestringirsedenuevo.Ya de naturalezapsicosociológica,entonceselanálisis la justificación En segundolugar, unavezexcluidos losfactoresempíricos,singularmente distinción frenteaM. Atienza, véasePino,2017,§1). los argumentosdesusentencia(parauncontrastesobre el alcancedela este oaquelpartidopolíticocuandojoven.AlaTAJ sóloleinteresan marido, siestádemalhumorporunadietahipocalóricaomilitóen la TAJ no leinteresainvestigarsilajuezdiscutióesamañana consu condicionar la actividad jurisdiccional. Dicho de manera efectista, a los factorespsicológicos,sociológicosoideológicosquehayanpodido jurisdiccional ynolospormenoresdeesaactividad,singularmente le interesaexclusivamente elproductooresultadodelaactividad ideológicas) quepudierandarlugaratalesdecisiones.AlaTAJ los jueces en susdecisionesynolas causas (psicológicas, sociológicas, Como acabodeindicar, alaTAJ leinteresanlasrazonesqueaportan de justificaciónconlaexpresa renunciaalcontexto dedescubrimiento. En primerlugar, ladelimitacióndesucampoestudioenelcontexto siguientes. la TAJ, lastres máximas metodológicas quecabe aquí subrayar son las la TAJ pretendeerradicar. Enrelaciónconlasteoríasparadigmáticasde a manerademanifiestosimpulsoreseseactivismojurisdiccionalque activismo jurisdiccional,acuyodesarrollolosCLSyelUAD contribuyen En cambio,elrealismojurídicosientalospresupuestosteóricosparaun racionalidad, laTAJ aspira a ser una guíade la actividadjurisdiccional. (CLS), con planteamientosescépticos,esdecir, críticos—CriticalLegalStudies jurídica. Desdeestepuntodevista,insistoenello,laTAJ esincompatible orientada aanalizaryguiarunaprácticaracional:laargumentación El principiogeneralconsisteenquelaTAJ esunaactividadracional fundamentales yunadiferenciadeenfoqueentreellas. caracterizarse porunprincipiogeneral,tresmáximasmetodológicas Uso AlternativodelDerecho (UAD)— yrealistas.Mercedaesa justificación basada en normas jurídico-positivas bien aunajustificaciónbasadaennormas jurídico-positivas (versión sustancial). Más allá de esta ambigüedad, existe Más alládeestaambigüedad, existe Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (versión formal de la (versión formaldela
Derecho (infra , apartadoVI). fuertemente vinculada aunaconcepción neoconstitucionalistadel Estado constitucionaldeDerecho y, desdeesepuntodevista,queda es porquecumpleconunafunción muyimportanteenelcontexto del nace enunadeterminadacoyuntura históricaydedeterminadamanera aquí. Setratadelcarácterhistórico delconceptodelaTAJ. SilaTAJ para introducir a continuaciónun elemento quemeparece relevante paradigmáticos— surjansimultáneamente constituyeunindicioquesirve El hechodequelasteoríasAlexy yMacCormick—comomodelos hace TAJ deMacCormickprocedebottom-up,mientrasquelaAlexy lo más alládesucoincidenciaentesissustanciales,metodológicamente la cabríadecirque, ylaanalítico-conceptual, función empírico-descriptiva razonamiento judicial.Asípues,enrelaciónconlaarticulación dela que partedelaabstracciónéticadiscursivaparaluego aplicarlaal de loscasosconcretosparaelevarsuteoríageneral,adiferencia deAlexy, años ManuelAtienza (1991,p. 177),lateoríadeMacCormicksuelepartir Comoconaciertosubrayaba hace muchos obra deNeilMacCormick. esdistintivade la ylaanalítico-conceptual función empírico-descriptiva En cuantoaladiferenciadeenfoque,equilibradaarticulación constituye enrealidadlateorizacióndeesefenómeno. validez ylaTAJ comienzan adifuminarseyelneoconstitucionalismo a lamaneradeDworkin,porejemplo,loslímitesentreunateoría abierta. CuandoasumimosunaconcepcióninterpretativadelDerecho, de lavalidezjurídica.Estacuestión,sinembargo,másbiendebequedar ir másalládesujurisdicciónparainternarseilegítimamenteenunateoría porque ello supondría de la justificación de lasnormas jurídico-positivas, aunque noesunarestricciónindiscutible.Esdecir, laTAJ noseocuparía exclusión delajustificaciónlaspremisasnormativasdelrazonamiento, Una tercerarestricciónposibledelámbitodelaTAJ es, meparece,la la interpretaciónensulabor. ejerciendo discreciónjudicialydecuándocomienzalaideologíaacaba relevante paraeljurista,quepuedeadquirirconcienciadecuándoestá la TAJ desarrollaconesta metodologíaunafuncióndeautorreflexión delimitar lojurídico(-positivo)frenteaquenoes.Entodocaso, el caráctercontrovertidodeesadenominaciónbasepositivistapara discreción judicial,aunquecalificarlodeestemodonopuedeexcluir pretende ordenar el espacio de lo que el positivismo jurídico considera positivas loquedeverasinteresaalaTAJ. Despuésdetodo,laTAJ jurídico y, portanto,eraelanálisisyexamen deesaspremisasnojurídico- (yentimemáticas)delrazonamiento las premisasnojurídico-positivas su vezqueerafunciónprioritariadelalógicajurídicahacerexplícitas es más bien descubrirnos aquéllas (JEs). Así, por eso nos decía Alexy a hacen explícitas. Por ello,lafuncióndeJIf(esdecir, suversiónformal) Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 top-down. 19 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 20 “cultura dela justificación”» (Barberis,2012, p. 20).¿Tiene sentidola concretamente, eltránsitodesde una«culturadelaautoridadhacia jurídico contemporáneobasado enunprofundocambiocultural, la lettre; pero,enunsentidoestricto, laTAJ esproductode unmodelo su nacimiento.Desdeluego queexisten contribucionesalaTAJ avant constitucionalismo contemporáneo delsigloXXquesirviódemarcoa comprender elsignificadoprofundo delaTAJ con independencia del ni fueradeella,comolodemuestraelhechoque resultadifícil hay TAJ apartirdeunadeterminadacoyunturahistóricaynoantes respuesta a)losEstadosconstitucionalesdeDerecho. Enrigor, sólo trata deunadisciplinalafilosofíajurídicaquenace con(yen De manerasimilar, laTAJ estambiénunconcepto histórico.Se siglos XIXyXX. Derecho un ladoquepodamoshallarsindudamanifestaciones de filosofíadel Derecho modernahastanuestrosdías.Enotraspalabras, dejandoa y jusnaturalismoqueconstituyeloque,endefinitiva,es lafilosofíadel línea metodológicainaugurabaunanuevadialécticaentrepositivismo exégesis francesaylajurisprudenciaanalíticainglesa.Estacoincidente positivo. Merefieroalaescuelahistóricaalemana,de de signodistintocoincidieronenconcentrarseelestudiodelDerecho Sin embargo,fueentoncescuandotresmovimientosjurídicosenEuropa habitualmente sehabíaconcentradoensuideal,elDerechonatural. lareflexión sobreelDerecho positivo. Enefecto,hastaelsigloXIX, un desplazamientodelinterésteóricodelosjuristashaciaelDerecho concepto históricoporquesurgeconunanuevadialécticacausadapor Pues bien,GonzálezVicén sostenía que lafilosofíadelDerechoesun un proyectodetransformaciónprofundolasbasessocialesypolíticas. preciso momentohistóricoenqueelmovimientosubversivoincorpora rebeliones alolargodelahistoria,perosólohayrevolución apartirdel moderna. Demaneraanáloga,pudohaberciertamentesedicionesy la existencia delapolisgriega,niexiste Estadoantesdesuconfiguración del quesonresultado.Así,noexiste polisenunsentidoestrictoantesde históricos, porquesóloexisten apartirdelprecisomomentohistórico la historia. Por el contrario, podemos aplicarlosaladescripcióndecualquierfenómenosocial Por ejemplo,claseocomunidadseríanconceptosformales,porque aplicables, porsupropiaabstracción,acualquiermomentohistórico. de conceptos:losformalesyhistóricos.Losconceptosson concepto histórico».Allí,GonzálezVicén (1979)distinguíadostipos González Vicén essutrabajotitulado«LafilosofíadelDerechocomo Una delasaportacionesmásconocidasdeljusfilósofoespañolFelipe V.
LA TAJ COMO CONCEPTO HISTÓRICO. ¿ES LA TAJ ETNOCÉNTRICA? avant la lettre , la filosofía del Derecho es una disciplina delos , Estado o revolución serían conceptos polis, Estado o revolución serían conceptos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 tener razones,peronoaimponerlas irracionalmentealquedisienta. de suslímites,laTAJ aspiraaserracional,perono universal.Aspiraa un problemaaquí,siempreque mantengamoslapremisadeque,dentro delaTAJ,función empírico-descriptiva sibienellonotiene porquéser convendrá serconscientes,especialmenteduranteeldesarrollo dela presenta, junto a su obvia cara fáctica, otra valorativa, de la que ( 1963, p. 13).Prestarobsequiosamentedemasiadaatenciónaunmodelo su faltaseapellidentambiénatenciónodesatención«(Balmes, [1845] con elprofesordeCoímbra una desatención.Por eso,decíaJaimeBalmes sociales engeneral).Lafaltadeatenciónestambiénunaactitudvalorativa, (véase, porejemplo,deSousaSantos,2005,p. 29,paralasciencias consigo aaquellapartedelarealidadqueTAJ dejafueradesufoco periféricos alagraviocomparativodeunasubteorización quearrastraría otras teoríasalternativasoalamanifestacióndeesemodeloenpaíses prestando alaTAJ una atencióndesmesuradaquecondenaríaa constitucionales que conceptualiza su éxitosobreteoriza no que cabeplantearsenoesyasilaTAJ esaplicableuniversalmenteo Una vezquelaTAJ sereconoce comounconceptohistórico,lacuestión tendrá susrazonesparaello. de losderechoshumanosolaTAJ, puedehacerloysesuponeque quiera compartirlaoportunidaddelEstadoconstitucional,defilosofía punto de unadecisiónquenotodostienencompartir. Quienno derechos humanosoelEstadoconstitucional aceptabilidad delaTAJ objeción etnocéntricaesreconocerabiertamentesuetnocentrismo.La de teoríasquesetienenporracionalistas.Elmejorantídotocontrala recurrente objecióndeetnocentrismoquesuelensoportarestetipo explorar cuálseasualcancedemaneradecidida,sintemorala contrario, unavezreconocidaslaslimitacionesdelateoría,cabe interpretarse comolaresignadaasuncióndeunacarencia.Muyal El reconocimientodeesteaspectohistórico,contextual, nodebe cierta filosofíadelEstado,Derechoydelosderechoshumanos. nacer yprosperarbajopresupuestosracionalistasadscritostodosauna realistas, larespuestaesinvariablementenegativa.LaTAJ sólopuede en unEstadototalitario?¿Bajounateocracia?¿Enelmedievo?Sisomos TAJ fueradeesacultura?¿Fuera deunEstadoconstitucional?¿Lotiene Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 sobreteorizarlo) onohacerlosuficientementeconotro( subteorizarlo) desde luego,noloesentodasuextensión . En otras palabras, la cuestión es si le estamos . Enotraspalabras,lacuestiónessileestamos con un efecto legitimador la parte de la realidad con unefectolegitimadorlapartederealidad Estados la aplicacióndelDerechoenciertosEstados como la aceptabilidad de la democracia, los como laaceptabilidaddedemocracia,los que «es bien notable que la urbanidad o que«esbiennotablelaurbanidado que poco tiene que ver que pocotienever depende hasta cierto dependehastacierto , sino, más bien, si , sino,másbien,si 21 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 22 en nuestra relación teórica, la cual lo lleva a estar en desacuerdo conmigo en nuestrarelación teórica,lacuallollevaa estarendesacuerdoconmigo «pospositivismo») ytambién soyconscientedeunaintriganteasimetría (2017, capítuloV)nole agrada estadenominación(élprefierehablarde que aunjusfilósofotaninfluyente entrenosotroscomoManuelAtienza ella enalgunosdesustramos) esladelneoconstitucionalismo.Biensé jurídica alaquesirveespecíficamente laTAJ (hasta confundirsecon concepto históricoeseldelEstado constitucionaldeDerecho,lafilosofía alqueseajustalaTAJ En efecto,sielmodelojurídico-político encuanto e incluso,enciertomodo,lafilosofíamoral(GarcíaFigueroa, 2016b). Galiana, 2008;Marcilla,2005;Zapatero,2009;GarcíaFigueroa, 2015) jurídica, lateoríadelegislación(véase,porejemplo, Atienza, 1997; de realidad, noessinounamanifestaciónmásdeunfenómeno másamplio más armónicoconestatendencia.Esteimperialismo de laTAJ, en primera yelneoconstitucionalismoesparadigmajurídico queresulta TAJ tiendeaconvertirseasíenunaespeciedefilosofíadelDerecho argumentativa ynotantocomounsistemaaxiomático denormas.La para expresar queacogelaconcepcióndelDerechocomounapráctica quizá deberíaconvertirseenunateoríadelojurídicoolajuridicidad, usurpar (segúnsevea)elpropioámbitodelateoríadelDerecho,que de maneraimperialista(Barberis,2014)yaocuparodisputarincluso interpretativa delDerecho,laTAJ tiendenaturalmenteaexpandirse colabora conella.Enrealidad,bajounaconcepciónargumentativao la TAJ nosólosehalla íntimamenteligadaalateoríadelDerechoy a esclarecer, desdeángulosdiversos,lanaturalezadelDerecho.Por eso, en esazonamarginaldondelateoríadelDerechoyTAJ contribuyen en loslímitesdelordenamiento,allídondesurgencasosdifíciles,yes vista, lateoríadelDerechoydeargumentaciónconfluyen negativamente auncuerponormativopreexistente. Desdeestepuntode pretendía significarqueladiscreciónjudicialdebesuexistencia agujero deunarosquilla»(Dworkin1984,p. 84).Conello,Dworkin de Dworkin,cuandoafirmabaqueladiscreciónjudicialescomo«el termina elDerecho.Estaideaseplasmaexpresivamente enunaimagen la discreciónjudicialpositivista.LaTAJ comenzaríasulaborallídonde Press. LarazónesquelaTAJ seocupadeteorizaryguiarelámbito de Hart(1994)enlacolecciónjurídicaClarendonOxfordUniversity complemento» (traduzcamosasí«companion»)deTheConceptofLaw en 1994,p. xiv)deMacCormick segunda edición;véaseMacCormick, este eraelpropósitooriginario(aunquecorregidoenprólogodesu fotográfico) deunateoríadelDerechotradicional.Significativamente, Hay unsentidoenquetodaTAJ es,enprincipio,elnegativo(ensentido VI. colonización porpartedelaTAJ deotrosámbitos,comolametodología Legal Reasoning andLegalTheory.Pretendíaexplícitamente ser«el
LA VINCULACIÓN DEL CONCEPTO HISTÓRICO DE LA TAJ AL NEOCONSTITUCIONALISMO Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 109) sus Quizá debarecordarle denuevo(García Figueroa, 2016a, p. 109)sus de quesomos dos neoconstitucionalistasseparados por lasmismas tesis. a laextrañaneoconstitucionalista quees. Ellomeconduce conclusión me temoqueélnuncaaceptará quehabledeélcomoeldistinguido del juspositivismoyeljusnaturalismo tradicionales.Encualquiercaso, imagen nomedesagrada,siempre que los pájaros espantados seanlos dadas mistendenciaspragmatistas (asimismopróximasalassuyas),esa el concepto)lepareceun«espantapájarosconceptual». Por mi parte, y bien quédecir. Aél,elneoconstitucionalismo (yanosésieltérminoo En cuantoalaadscripcióndeManuelAtienza, comodigo,nosémuy Jeremy Bentham). «deontología» esinventadaporelantideontológico antonomasia, no podríamosllamar«deontológica»alateoríadeKant (lapalabra entre loscríticosgenovesesdenuestrastesis.Por lasmismasrazones, en elaño1959.Tampoco meparecegravequeladenominación surja esta clásicadicotomíasedebeaBrandt(1982,p. 456)yesplanteada Stuart Millesunutilitaristadelasreglasobienlos actos,porque parece endeble.Por lasmismasrazones,nopodríamosdiscutirsiJohn estos autoresreferidossellameasímismo«neoconstitucionalista»me del Derecho.Por cierto,elargumentodeAtienza dequeninguno estos dosúltimosautoressuconcepcióninnegociablementepositivista han contribuidoasuasentamiento,guardandoladistanciaquelesda muy importantesdeLuigiFerrajoli enItaliaydeLuisPrietoEspaña —como GustavoZagrebelsky— ynodebemosolvidarqueciertastesis Santiago Ninoenlaiberófona.Desdeluego,cabríaañadirotrosautores la culturaanglófona,RobertAlexy enlaeuropeanoanglófonayCarlos en cadaunadesusculturasjurídicasrespectivas:RonaldDworkin sustancialmente enunaseriedetesiselaboradasindependientemente Derecho quehallamosentresautoresnomenoreshancoincidido se desarrolla deforma paradigmática entorno a la concepcióndel etiquetas inútilmente.Y, ensegundolugar, queelneoconstitucionalismo lo suficientementeextendida comoparanonecesitarmultiplicarlas esencial. Primero,queladenominación«neoconstitucionalismo»está Pues, enefecto,todoestoesdepocaimportanciacuandoadvertimoslo sea sunombremásapropiado. que hayamosdesembocadoyaendiscusionesmanieristasacercadecuál síntoma delaaceleradaconsolidacióndelmovimientoelhechoensí para quécambiarloaestasalturas.Encualquiercaso,supongoqueesun tendrá elnombrequeledemoslamayoríay, sobretodo,noentiendo modo. Ysiestáde acuerdo engeneralconsustesis,noséquéimportancia no séa qué vienereconvenirnosasusdefensores para llamarlodeotro Después de todo: siélestáen desacuerdo con el neoconstitucionalismo, como fuere,noentiendobiensuaversiónanuestraasentadaetiqueta. precisamente enalgunasdelastesisquecompartimosalrespecto.Sea Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 23 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 24 límites institucionales comolaley, losprecedentes yladogmáticajurídica prioritariamente comounrazonamiento práctico generalsometido a (4) contradicción performativa, aunafallaconceptual(véaseAlexy, 1994). erige unapretensióndecorrección, cuyainobservanciaconduceauna (3) B. omnilógicas. caracterizada porlaséticasdiscursivascomoprácticas dialógicasu argumentativa queintegralosdistintosdominiosdela razón práctica, paralelamente, lamoraltambiénhasidosometidaauna perspectiva Si elDerechoestávinculadoalamoralidadargumentativamente, (2) Lamoralcomoargumentación (GarcíaFigueroa, 305ss.). 2017,pp. jurídico (GarcíaFigueroa, 2000). argumentos yprocedimientos)nodesdeelpasivoestáticodelsistema que contemple el Derechodesde su ladoactivo(como un sistemade de unaperspectivaargumentativa ointerpretativa (Dworkin,1992) (1) ElDerecho A. por desarrollarentodasuextensión: proponer veinteartículosparaunprogramaneoconstitucionalistaaún sedicente neoconstitucionalistaenmipaísmesientolegitimadopara gracias aLuisPrieto(2013,capítuloI),enmicondicióndeúnico 2008). Si biendisponemosdeunaóptima descripción delmovimiento Maia, 2009;Barroso,2008;RamosDuarte&Pozzolo, 2006;Moreira, Quaresma yotros,2009;Pereira deSouzaNeto&Sarmento,2007; en Latinoamérica, particularmente en Brasil (véase, por ejemplo, muchos másautorescomprometidoscontesisneoconstitucionalistas neoconstitucionalista deEspaña,aunquemeconsuelapensarquehay conmigo), ManuelAtienza merecuerdaquesoyelúnicosedicente temperamento conciliador)eltemorcontrario(eldequenadiecoincida No sésiimaginandoqueyopadezca(comoeselcaso,dadomi es unfinensímismo. me parece un miedo infundado. La originalidad en nuestradisciplina no temor acoincidirconélenestaafirmación,porqueestetipode temor alascoincidencias»(Atienza, 2013,p. 823).Yo notengoningún propias palabras,escritasenotrolugar:«nodeberíamostenerningún VII. Tesis para lafundamentación pragmática delaunidadargumentativa lemascomplementariosDos de larazón práctica Tesis de lapretensión decorrección. Todo actodehablaregulativo que concibe el razonamiento jurídico La tesisdelcasoespecialqueconcibeelrazonamiento jurídico
UN PROGRAMA NEOCONSTITUCIONALISTA como argumentación (Atienza, 2006).Estoes,laadopción Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 las posicionesprácticasdelos participantes procedimentalismo discursivo delconstructivismoéticoqueatiendea otras posicionesmetaéticas, perosíesespecialmentearmónicoconel un procedimientoracional.Elneoconstitucionalismono debeexcluir es uninvento(Mackie,2000),sí,peroque exige seguir del propiotérmino«metafísica»(GarcíaFigueroa, 2011a)—.Lamoral ha manifestadoalgunasreticencias,quizádebidasalas ambigüedades posmetafísicas —sobrelarelevanciademetafísica, RobertAlexy alternativa metaéticaidóneaalateológicaennuestras sociedades Nino resultaserasí(comosubaseoriginaria,elcontractualismo) la participación. Elconstructivismokantiano deRawls,Habermas y los interesados;esobjetivo,entantoobedeceareglas racionalesde de unequilibrio.Eldiscursomoralesrelativoentanto involucraa limitaciones deestasmetaéticasporseparado,mediantelabúsqueda al escepticismo.Lametaéticaconstructivistapermitesuperarlas dogmatismo éticoylanodescriptivista(emotivismoprescriptivismo) (por ejemplo,elintuicionismo,lateoríadelmandatodivino)al que prefierelagente»)conducealrelativismoético;nonaturalista la metaéticanaturalistasubjetivista(porejemplo,«bueno»significa«lo (7) unidad delarazónpráctica. quedaría desvirtuadatantolatesisdelcasoespecialcomode por supropianaturalezaalgunaformadeobjetivismomoral,sinlacual (6) C. general cuyasespecificidadessonexpresadas porlatesisdelcasoespecial. de launidado«nofragmentación»razónprácticaeselprincipio insularidad deldiscursojurídico»,diríaNino,1994,pp. 79ss.).Latesis tesis delaunidadrazónprácticaenaplicacióndelDerecho(«no perspectivas distintas.Latesisdelcasoespecialesunaexplicitación dela moral olapolítica.Estatesisyanteriorreflejanunamismaideadesde de formasargumentaciónqueinvolucranjuiciosprácticos,comola una racionalidadqueimpidesepararlaargumentaciónjurídicadelresto que todo razonamiento práctico (singularmente eljurídico)comparte (5) argumentos yprocedimientosdelaracionalidadprácticageneral. sistema deargumentosyprocedimientosqueseinscribeenel (Alexy, 1989,p. 39).Alexy (1985)contemplaasíelDerechocomoun Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 Debo esta última matización a una observación formuladaporJoséJuanMoreso. Debo estaúltimamatización aunaobservación Tesis metaéticas (Nino, 1994), que afirma La tesisdelaunidadrazónpráctica(Nino,1994),queafirma 67), Metaética constructivista.ComobienseñalabaNino(1989,p. 67), Tesis general:objetividadmoral.Elneoconstitucionalismorequiere 1 . 25 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 26 un sentido en que se tiende a una indiferenciación de los órdenes un sentidoenquesetiende aunaindiferenciacióndelosórdenes de lasteoríasjusnaturalistas (GarcíaFigueroa, 2009,pp. 208ss.).Existe pertenencia puramenteinstitucionales delpositivismoylossustanciales la argumentaciónseproduceunagradualidadentre los criteriosde entre justiciasustantivayvalidezinstitucional,sisequiere. Mediante neoconstitucionalismo sostieneun positivismo unmonismojurídico(sóloexiste elDerechopositivo), un dualismojurídico(Derechopositivo/Derecho natural) yel (13) pp. 581ss., Lifante,2000,726ss.) por ejemplo, Barberis, 1990; Villa, 1999, pp. dinámica sujetaaargumentaciónynounobjetoestático (véase, (12) (véase, porejemplo,Kelsen, 1991,p. 15). positivista yjusnaturalistaenposdeun«conceptogeneralDerecho» que presuponesutradicionalestudioporpartedelastradiciones (11) por ejemplo,Nino,1991,capítulo1). a travésdeunconceptounívocoeincontrovertibleDerecho(véase, (10) E. «superar» lasteoríastradicionalesdelDerecho. Figueroa, 2013).Esteeselmodocorrectodeinterpretarlanecesidad tradicional (dualismo,esencialismo,generalismo,objetualismo)(García cuestión precisamentelospropiospresupuestosdeestadialéctica , porquepretendeponeren dialéctica entre positivistasyno-positivistas peroalternativayexternaala como unaconcepciónno-positivista, elneoconstitucionalismodebepresentarse positivismo-jusnaturalismo, positivismo tienelaventajadeseranalítica,adiferenciadistinción (9) erróneamente. una concepciónjusnaturalista,comomuchosautoresinterpretan (8) D. 2 jurídica oteoríadelo jurídicooteoríadelajuridicidad. Theory», esdecir,de «Legal a lamanerainglesa hablar práctica, seríaquizá másapropiado teoría sostenemos, en cambio,queloestudiamosesmásbien una un objetoculturalacabado. Cuando como sistemanormativo, prioritariamente al Derecho de aludir objetualista asentar elprejuicio contribuya a «teoría del Derecho», denuestradisciplina, castellana la denominación Probablemente, Tesis metodológicas enlaconstrucción deunconcepto delojurídico Concepción delDerecho capítulo 6) tradicionaly jusnaturalismo (García ensudialéctica Figueroa, 2009, por lasqueserechazan porpositivismo lospresupuestos compartidos , sin que ello implique adoptar delDerecho , sinqueelloimpliqueadoptar Una concepciónno-positivista . Aunque la distinción positivismo-no No positivismo externo. Aunque la distinción positivismo-no . No existe una esencia del Derecho que descubrir Antiesencialismo. Noexiste unaesenciadelDerechoquedescubrir . El fenómeno jurídico carece de la universalidad Antiuniversalismo. Elfenómenojurídicocarecedelauniversalidad . El Derecho es una práctica argumentativa Antiobjetualismo. ElDerechoesunaprácticaargumentativa (gradualismo). Si el jusnaturalismo defendió Antidualismo (gradualismo).Sieljusnaturalismodefendió 2 monismo práctico, ungradualismo . Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 137-139; Sastre, 2001, 137-139; Sastre, 2001,
los derechoshumanosatextos constitucionales). principios generalesdelamoralidadModernidadyfilosofía confirman yreafirmanporcausashistóricas(laincorporacióndelos pretensión decorrecciónenelsistemaAlexy), perotambiénse lo demuestralavinculacióndelDerechoengeneralauna práctica, puestoquetienenlugarporrazonesconceptuales(como fenómenos jurídicos,loscuales,así,duplicansusvínculosconlarazón Derecho delEstadoconstitucionalenlareconstrucciónconceptualdelos (14) (García Figueroa, 2011b). p. 40), peronecesariamentemoduladaporelracionalismodelaTAJ normativos, «larevanchadeGreciacontraRoma»(Barroso,2008, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 plantear así las cosas ya es someterse a unos conceptos no indiscutibles. plantear asílas cosasyaessometerseaunos conceptosnoindiscutibles. han discutidosecularmentesi hayrelacionesentreDerechoymoral,pero sustraerse deldualismoindicado másarriba.Positivistas ynopositivistas advertir mássimplemente queelneoconstitucionalismopretende «paradigma», comodemuchos otros,asíquelomásimportantees el Derecho constitucionalizado. Sé que se haabusado del término la «mutacióngenética»(Zagrebelsky, 1995,p. 33)experimentada por terminología) expresa másbienunnuevoparadigmaencendidopor idea deFerrajoli (2011)dequeelconstitucionalismo (porusarsu González Vicén. Consusfuertesdisensos,aquíesbuenorecuperarla la dialécticaabiertaporpositivistasynoque nosdescubría teoría delDerechoaluso.Nopuedeinstalarse,sinperder sentido,en En realidad,elneoconstitucionalismonopuedesersimplemente una (16) procedimental, esdecir, deloprocesal»(Aranguren,1988,pp. 26 ss.). concepto dejusticia,y, anejoaellaelpredominio,tambiénactual, delo en «(l)a primacíaactualdelafilosofíadelDerecho, lacentralidaddel López Aranguren,desdeelladodelafilosofíamoral,cuandoreparaba esta transacción,ocasionadaporelconstructivismokantiano, JoséLuis en unaformadeficientedeDerecho»(Cortina,1988).También advertía se lamentabadeello cuando afirmabaqueesosupone convertir «la moral Derecho porquelamoralidadsehahechoprocedimental.Adela Cortina derechos humanos.Elconstructivismoéticohaaproximado la moralal porque lostextos constitucionaleshanpositivizadolafilosofíadelos sino gradual.Elconstitucionalismohaaproximado elDerechoalamoral aproximado losconceptosdeDerechoymoralenunarelación nodual y lateoríamoralsehanaproximado mutuamentey, conello, han discurso delafilosofíajurídicatienelugarporqueteoríadelDerecho (15) F. Rasgos delateoría resultanteRasgos centralidad paradigmática del Una premisa decortepragmatista:lacentralidadparadigmáticadel Transición aunnuevoparadigma , unconceptohistóriconuevo. Transacción entre constitucionalismoyconstructivismo . Elnuevo 27 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 28 Gedisa. Alexy, (1994).ElconceptoylavalidezdelDerecho (J.M. R. Seña,trad.).Barcelona: Madrid: CEC. Alexy, (1991).Teoría R. GarzónValdés, delosderechos fundamentales,trad.E. trad.). Madrid:CEC. Alexy, (1989).Teoría R. delaargumentación jurídica(M. Atienza &I.Espejo, Barcelona: Alfa. GarzónValdésde Santiago,trad.).EnE. (comp.),Derecho yfilosofía(pp. 43-57). Alexy, (1985).Laideadeunateoría procesaldelaargumentaciónjurídica(C. R. 2012). se serunelementomeramenteperiféricodesuaprendizaje (Kennedy, y lateoríadeargumentaciónenformacióndeljurista paraquedeje (20) I. de obediencia. establecer undeber,noabsolutosinomeramentepresuntivo, democracia esunavíadeaccesoaverdadesmorales,entonceslícito de laasuncióndelconstructivismoepistémicoNino(1989).Si constitucionalizados (Peczenik, 2000,pp. 14ss.).Estaesunaconsecuencia (19) H. la legislaciónyteoríadelDerecho(véasesupra,apartadoVI). colonización porpartedelaTAJ delametodologíajurídica,teoría (18) principio deconstitucionalidad. implique vulnerarelprincipiodelegalidad,quese transforma en la formadeaplicacióndelDerechoconstitucionalizadosinqueello activismo judicial.Laoptimización(Alexy, 1991)esunapropiedadde constitucional) seríaelsiguiente:Máximaactividadjurisdiccional.Nulo trabajo en cuanto a las funciones de la TAJ enel marco del Estado (17) Ellemafundamental(puesmeremitoalaprimerapartedeeste G. bajo lossistemasconstitucionalizadosensociedadesposmetafísicas. Quizá tuvounsentido(histórico)enelpasado,peronolotieneahora tesis delcasoespecialrechazamosqueesadialécticatengaalgúnsentido. Cuando asumimoselprincipiodelaunidadrazónprácticay REFERENCIAS Tesis relativa alaformación delosjuristas Tesis relativa alaobedienciaalDerecho Teoría delaargumentación jurídica la filosofía política, la filosofía moral Recentralizar lafilosofíajurídica,política,moral La TAJ comonuevafilosofía delDerecho primera.Expansióny en los Estados Deber primafaciedeobedienciaalDerecho enlosEstados Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 prima facie,
Neoconstitucionalismo(s) democrático (A.GarcíaFigueroa, trad.).EnM. Carbonell(ed.), Alexy, (2003). Los derechos fundamentales en el Estado constitucional R. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Olasagasti, trad.). EnVerdad y método II(pp. 95-120).Salamanca: Sígueme. Gadamer, H.-G. (1992). Hermenéutica clásica y hermenéutica filosófica (M. neo-iusnaturalismo. y Ferrajoli, (2011). Elconstitucionalismogarantista.Entrepaleo-iuspositivismo L. Gedisa. (1992).Elimperiodelajusticia(ClaudiaFerrari, Dworkin, R. trad.).Barcelona: (1984).Los derechos Dworkin, R. en serio (M. Guastavino, trad.). Barcelona: Ariel. Istmo. los Esbozosparaunacríticadelarazónhistórica(A.GómezRamos,trad.).Madrid: Dilthey, W. (2000).Dosescritosdehermenéutica:Elsurgimiento delahermenéutica y política. Madrid:Trotta. de SousaSantos,B. (2005).Elmileniohuérfano.Ensayosparaunanuevacultura Cortina, A.(1988).LamoralcomoformadeficientedeDerecho. Doxa, (1982).TeoríaBrandt, R. Guisán,trad.).Madrid:Alianza Editorial. ética(E. Ciudad deMéxico:UNAM. (2008).Elneoconstitucionalismoyla Barroso, R. Capitalismo monopolísticoyculturajurídica. Barcellona, P., Hart,D. &Mückenberger, U. (1977).Laformacióndeljurista. DOXA2014.37.18 de argumentación jurídica deManuelAtienza. Doxa, Barberis, M. (2014).¿Imperialismodelaargumentación?ComentariosalCurso Barberis, M. (2012).Statocostituzionale.Módena:Mucchi. filosofia deldiritto.Turín: Giappichelli. Barberis, M. (1990).Ildirittocomediscorsoecomportamento.Trenta lezionidi Balmes, J. ([1845]1963).Elcriterio.Barcelona:Mateu. Atienza, M. (2017).Filosofía delDerecho. Madrid:Trotta. ytransformaciónsocial Atienza, M. (2013).Cursodeargumentación jurídica.Madrid:Trotta. Atienza, M. (2006).ElDerecho comoargumentación. Barcelona:Ariel. Atienza, M. (1997).Contribuciónaunateoríadelalegislación.Madrid:Civitas. Madrid: CEPC. Atienza, M. (1991).LasrazonesdelDerecho. Teorías delaargumentación jurídica. Anthropos. Guisán(coord.),Esplendorymiseriadelaéticakantiana(pp. 23-28).Barcelona: E. Aranguren, J.L.L. (1988). Filosofías racionalistas. Filosofías noéticas y Kant. En Doxa, 34,311-361.doi:10.14198/DOXA2011.34.19 (pp. 31-47). Madrid:
Madrid: Civitas. Trotta. constitucionalización delDerecho, 37, 325-335. doi: 10.14198/ 5 , 69-85.
29 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 30 conocimiento jurídico . Madrid:CEPC. Iglesias, M. (1999).Elproblema deladiscreción judicial. Unaaproximación al Press. (1994).TheConceptofLaw.2daed.Oxford:OxfordUniversity Hart, H.L.A. de laUniversidadLaLaguna. Estudios defilosofíadelDerecho(pp. 207-257). González Vicén, F. (1979).LafilosofíadelDerechocomoconceptohistórico.En Uusitalo (comps.),LanormatividaddelDerecho (pp. 9-13). Barcelona:Gedisa. Garzón Valdés, GarzónValdés (1997).Introducción.EnA.Aarnio,E. E. yJ. Derecho. García Figueroa, A.(2017).Praxis. Unaintroducción alamoral,políticayel jurídica? García Figueroa, A.(2016b). ¿Para quésirvelateoríadeargumentación de pensamientojurídico, García Figueroa, A.(2016a).Comentariosdeportivos.Teoría &Derecho. Revista 64). CizurMenor:ThomasReuters-Aranzadi. AranaGarcía(dir.),En E. Algunosproblemas actualesdetécnicalegislativa(pp. 19- presupuestos positivistasdelaciencialegislaciónenelEstadoconstitucional. ampliada: Legislaciónyneoconstitucionalismo.Sobrelanecesidaddesuperarlos la CátedraFrancisco Suárez , García Figueroa, A.(2015).Legislaciónyneoconstitucionalismo.Analesde Ciudad deMéxico:Palestra. (eds.), Dos aspectosesencialesdelneoconstitucionalismo.EnP. GrándezyF. Morales García Figueroa, A.(2013).Derrotabilidadnormativayantipositivismoexterno. Recuperado de:http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3015/10.pdf jurídica: modeloshistóricosyrealidades (pp. 141-156).CiudaddeMéxico:UNAM. J. EspinozadelosMonterosyJ.R. NarváezHernández(coords.),Interpretación Roma. Notas sobre la inviabilidad de las reglas en el Estado constitucional. En García Figueroa, A.(2011b).LarevanchaneoconstitucionalistadeGreciacontra Autoridad yrazónenlaobradeRobert Alexy(pp. 245-275).Lima:Palestra. región delasverdadeseternas.EnC.Bernal(ed.),LadobledimensióndelDerecho. García Figueroa, A.(2011a).Derecho,metafísicaynaturaleza.Alexy enla neoconstitucionalista alDerecho atravésdelosderechos. Madrid:Trotta. García Figueroa, A.(2009).Criaturasdelamoralidad.Unaaproximación volumen monográfico:Sobre elrazonamientojurídico, Teoría de la argumentación y teoría delDerecho. García Figueroa, A. (2000). Haciendo justicia desde el lado activo del Derecho. Blanch. Galiana, À.(2008).Laley:entre larazónyexperimentación.Valencia: Tirant lo La argumentación jurídicaenelEstadoconstitucional(pp. 113-137).Lima-
Teoría &Derecho. Revista depensamientojurídico, Barcelona: Atelier. 20, 109-119. 311-332. Existe una versión corregida y 49, pp. 311-332.Existeunaversióncorregiday Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 La Laguna:Facultad deDerecho 45, 193-218. Revista de Ciencias Sociales, 20, 23-40. São Paulo: Landy. jurídico. Asfacesdateoriadodireito emtemposdeinterpretação moraldaConstituição . Ramos Duarte,E.O. &S. Pozzolo (2006).Neoconstitucionalismoepositivismo Neoconstitucionalismo. RíodeJaneiro:CompanhiaEditora Forense. dePaulaQuaresma, R, Oliveira,M.L &Martins deOliveira,F. (coords.)(2009). Madrid: Trotta. (2013).Elconstitucionalismodelosderechos. Ensayosdefilosofíajurídica. Prieto, L. del%20ragionamento%20giudiziale%20di%20Manuel%20Atienza.pdf margine. Recuperadode:http://www1.unipa.it/gpino/Pino,%20La%20teoria%20 Pino, G. (2017).Lateoríadelragionamento giudizialediManuelAtienza. Note a do direito. Fundamentos teóricoseaplicaçõesespecíficas.RíodeJaneiro:LumenJuris. Pereira deSouzaNeto,C.&Sarmento,D. (coords.)(2007).Aconstitucionalização Fontamara. Peczenik, GarzónValdés, A.(2000).Derecho yrazón (E. trad.).México: Barcelona: Atelier. Pacheco, M.Á. (2017).ElestadodelEstadosocial.Unaculminaciónpendiente. Nino, C.S. (1994).Derecho, moralypolítica.Barcelona:Ariel. Nino, C.S. (1991).Introducción alanálisisdelDerecho 4taed.Barcelona:Ariel. Nino, C.S(1989).Elconstructivismoético.Madrid:CEC. Método. (2008).Neoconstitucionalismo.AinvasaodaConstituição.SãoPaulo: Moreira, E. legislación. Madrid:CEPC. Marcilla, G. (2005).Racionalidadlegislativa.Crisisdelaleyynuevaciencia Forense. (coords.), dePaula Quaresma,M.L. constitucional. EnR. Oliveira,F. MartinsdeOliveira Maia, A.C.(2009).Neoconstitucionalismo,positivismojurídicoeanovafilosofia trad.). Barcelona:Gedisa. Mackie, J. (2000).Ética.Lainvencióndelobuenoymalo(T. Fernández Aúz, Oxford UniversityPress. D.N.MacCormick, (1994).LegalReasoning andLegalTheory . 2daed.Oxford: 728. doi:10.14198/DOXA2000.23.28 Lifante, I.(2000).Unacríticaauncríticodel«nopositivismo».Doxa, Arijón, trad.).BuenosAires:SigloXXI. Kennedy, T. D. (2012).LaenseñanzadelDerecho comoformadeacciónpolítica( UNAM. Kelsen, H. (1991).Teoría puradel Derecho(R.J. Vernengo, trad.).México:Porrúa- Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 3-27). Río de Janeiro: Companhia Editora Neoconstitucionalismo (pp. 3-27).RíodeJaneiro:CompanhiaEditora 23,709- 31 LEGAL REASONING TIONALISM AND NEO-CONSTITU- JURÍDICA ARGUMENTACIÓN CIONALISMO Y NEOCONSTITU- 79
ALFONSO GARCÍA FIGUEROA ALFONSO GARCÍA FIGUEROA 32 Zapatero, V. (2009).Elartedelegislar.CizurMenor:Aranzadi. Zagrebelsky, G. (1995).Elderecho dúctil(M. Gascón,trad.).Madrid:Trotta. Wright, G.von Vega, (1987),Explicaciónycomprensión (L. trad.).Madrid:Alianza. Villa, V. (1999).Costruttivismoeteoriedeldiritto.Turín: Giappichelli. Viehweg, T. (1964). 579-601. doi:10.14198/DOXA2001.24.22 Sastre, S. (2001).Algunasconsideracionessobrelacienciajurídica.Doxa, filosóficas. Barcelona:Crítica. (2002).ElconflictoentreSáez Rueda, continentalesyanalíticos.Dostradiciones L. Ricoeur, P. (1969).Leconflitdesinterprétations.Essaisd’herméneutique.París: Seuil. CEC. Redondo, C.(1996).Lanociónderazónparalaacciónenelanálisisjurídico.Madrid: (L. Díez-Picazo, trad.). Madrid:Taurus.Tópica y jurisprudencia (L. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 09/10/17 Recibido: 31/07/17 24, N° 79, 2017 pp. 33-46 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.002
Desafíos para la filosofía del derecho del Siglo XXI Challenges for Legal Philosophy in the 21st Century ÁNGELES RÓDENAS* Universidad de Alicante
Resumen: En este trabajo se constata un desajuste entre una demanda real y acuciante de un análisis filosófico que permita dar cuenta de la irrupción de nuevos fenómenos en el panorama del derecho y la limitada oferta de herramientas teóricas con que satisfacer esta demanda que aporta el modelo tradicional de ciencia positivista del derecho. Tras el diagnóstico inicial de desajuste entre la oferta y la demanda, se destaca como un problema medular del modelo tradicional de ciencia positivista del derecho su resistencia a asumir una racionalidad de tipo práctico y se defiende la viabilidad de esta forma de pensamiento. El trabajo concluye con una propuesta para la reinvención de la filosofía del derecho del siglo XXI, redefiniendo sus objetivos y replanteando su método.
Palabras clave: teoría argumentativa del derecho, pospositivismo, positivismo jurídico, filosofía del derecho, método jurídico, escepticismo ético, derecho y moral
Abstract: This paper shows a mismatch between a real and pressing demand for a philosophical analysis that allows us to explain the emergence of new phenomena in law, and the limited supply of theoretical tools to satisfy this demand by the traditional model of positivistic science of law. After an initial diagnosis of a mismatch between supply and demand, the resistance of legal positivism to accept practical rationality stands out as a core problem of the traditional model of positivistic science of law and the viability of this way of rationality is defended. The paper concludes with a proposal for the reinvention of the philosophy of law of the 21st century that incorporates new objectives and rethinks its method.
Key words: argumentative theory of law, postpositivism, legal positivism, philosophy of law, legal method, ethical skepticism, law and morals
CONTENIDO: I. EL DESAJUSTE ENTE LA OFERTA Y LA DEMANDA.– I.1. UNA DEMANDA REAL Y PERENTORIA DE ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO.– I.2. LA INSUFICIENTE OFERTA DEL MODELO TRADICIONAL POSITIVISTA DE CIENCIA DEL DERECHO.– I.3. ESTRATEGIAS ADAPTATIVAS. LA EVOLUCIÓN DE LOS ENFOQUES EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.– 2. EL PROBLEMA MEDULAR: LA VIABILIDAD DE LA RACIONALIDAD PRÁCTICA.– III. UNA PROPUESTA PARA LA REINVENCIÓN.– III.1 REDIRECCIÓN DE OBJETIVOS.– III.2 REPLANTEAMIENTO DEL MÉTODO.– III.3 LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.
* Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante (España). Código ORCID: 0000-0002-1983-0691. Correo electrónico: [email protected] ÁNGELES RÓDENAS 34 derecho y un nuevo paradigma de pensamiento jurídico. Y no fue un derecho yun nuevo paradigmadepensamiento jurídico.Ynofueun Codificación y positivismojurídicovinieron deconsuno:unnuevo la granrevoluciónilustrada enelámbitodelderecho:lacodificación. andadura ennuestracultura jurídicadelamanoqueconstituyó 1975, pp. 288-289).Deestamanera, el positivismojurídicoiniciósu cuando surgeelpositivismo jurídico (GonzálezVicén, 1969,p. 29;Díaz, ya nohayqueintroducirlo desdefuera.Yesprecisamenteentonces pierde surazóndeser:elordenracionalseencuentraya enelcódigo; humana. Sinembargo,cuandoelderechosecodifica, iusnaturalismo «la legislación universal de la voluntad»; un orden a la medida dela razón que, conlaIlustración,setransformaráenunordenracional ajustadoa durante laEdadMedia,estaráinspiradoendoctrinaescolástica, pero introduciendo unordenentodoeseconfusomaterial. Un ordenque, la codificación, el iusnaturalismose desenvolvía comopezenelagua, de másrecordarque,enelcaosnormativoreinantecon anterioridada derecho quehoyendíareclamenlaherenciadeliusnaturalismo, noestá más tarde con el positivismo jurídico. Aunque sean pocos los filósofos del de lacienciadelderecho.Asísucedióprimeroconeliusnaturalismoy derecho— se han hecho acompañar de giros radicales en el metalenguaje en ello,históricamentelastransformacionesellenguajeobjeto—el extinguir, convertidaen unsaberdearcanos.Nohaynadanuevo facilitar lacomprensiónteóricadetodosestosfenómenos,odejarse XXI seencuentraanteelretoevolutivodereinventarseasímismapara edad de oro La incursióndeestenuevopanoramaenelderechoofreceunanueva jurídicas localesporlostribunalesnacionales. materia dederechoshumanoscaraalaconformaciónlasprácticas interpretativas delostribunales y cortes dejusticia internacionales en interpretar el derecho estatal; o en la pujante influencia de las prácticas los derechoshumanos,porpartedenacionales,alahora otro motordeestanuevademandaanálisisteóricoenlaremisióna problemas asociadosalconstitucionalismoactual,esposibleencontrar la aplicacióndelasreglasjurídicasporrazonesprincipio.Juntoconlos ponderación entreprincipiosolaapreciacióndelímitesexcepciones en Esta pretensiónsitúaenelprimerplanodelosproblemasjurídicosla tomados enserioporlosórganosdeaplicaciónycreacióndelderecho. constitucionalismo actualdequelosderechosfundamentalessean De entreestasprofundastransformaciones,sobresalelaexigencia del teórico requiere de análisis procedentes de la filosofía del derecho. irrupción enelderechodenuevosfenómenoscuyotratamiento Desde mediadosdelsiglopasadovenimossiendotestigosdelaprogresiva I.1. Unademandareal yperentoria deanálisisiusfilosófico I.
EL ENTRE DESAJUSTE LA OFERTA Y LA DEMANDA a la filosofía del derecho. La filosofía del derecho del siglo a la filosofíadelderecho. La filosofía del derecho del siglo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 adecuadamente toda esta complejidad nos debe llevar a ampliar nuestra adecuadamente todaestacomplejidadnos debellevaraampliarnuestra entre sudimensión institucionalysudimensión sustantiva.Percibir su dimensióndirectivay dimensiónvalorativa,odelosconflictos del análisisdelastensionesque seproducenenelsenodelderechoentre o directivadelderecho,nosocupamos, entreotrosproblemasrelevantes, naturaleza, resultaráenriquecida si,juntoconladimensiónautoritativa del derechopreocupadospor obtenerunaadecuadacomprensióndesu Finalmente, nuestrapropiavisióndelderecho,encuantoquefilósofos filosofía delderecho. razones jurídicasconstituyeunfértilterrenoparalainvestigación en caracterización, tipología,relevanciayusoargumentativo deesasotras construir suargumentacióncuandotienequedejardelado lasreglas?La de ladoreglasenprincipioaplicables?¿Cómodebeeloperador jurídico situaciones enlasquetalcosasucede?¿Cuándoelderecho requieredejar considerarlas comojurídicas?¿Esposibleconstruiruna tipologíade jurídicas sonesas?Sinonormasautoritativas,¿por quédebemos fundamentar susresoluciones,otrasrazonesjurídicas.¿Qué otrasrazones de serlosjardineros fielesdelasreglasyatomarenconsideración,al órganos deaplicacióndelderechocuandoestossevenobligadosadejar para proveerdeherramientasteóricasalosjueces,tribunalesydemás a losdogmáticos,lafilosofíadelderechoestambiéndisciplinaidónea Sin embargo,ademásdeproporcionaruninstrumentalanálisisbásico referido. de lasrecientestransformacionesdelpanoramajurídicoaquemehe buena medida,vienedadaporloquefaciliteladigestiónalosdogmáticos básicos delderechoqueseaútilparaladogmática;unautilidadque,en la interpretaciónyaplicacióndederecho,tantosotrosconceptos de elaborarunateoríalasnormas,fuentesdelderecho, terreno para que germine una buena dogmática, debemos ser capaces juristas teóricos.Noestádemásrecordarque,siqueremosabonarel sugiriendo algunaspropuestasquepuedenserdegranutilidadalos consisten talespropuestas?Concretandoalgomás,podríamoscomenzar propuestas deanálisisytransformandoelparadigmapositivista.¿Enqué derecho vanarevolucionarlafilosofíadelderecho,atrayendonuevas apuntar aquetodasestasprofundastransformacionesenelámbitodel iusnaturalismo ysureemplazoporelparadigmapositivista,todoparece En suma,delamismaformaquecodificaciónsupusoelabandonodel días. jurídica occidentaldesdelacodificaciónhastaprácticamentenuestros el positivismojurídico.Eseparadigmavaaestarvigenteenlacultura —el iusnaturalismo—ypropiciósureemplazoporelnuevoparadigma: por muchossigloshabíasidoelgranparadigmadelpensamientojurídico capricho histórico:lacodificaciónfirmóelactadedefuncióndelque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 35 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79
ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 36 1 del positivismo jurídicopretendíaserlaplasmaciónenelámbito delderecho paralelo alacodificación:elpositivismojurídico.Como essabido,el paradigma enlacienciadelderecho,cuyodominiofueimponiéndose Como acabo de señalar, el movimiento codificador trajo consigo un nuevo idea deracionalidadpráctica. análisis queimpliquenlaasuncióndelmásmínimocompromisocon por partedelpositivismomástradicionalaincorporarherramientasde el resultadodeunafuerteresistenciametodológica en buenamedida,es derecho. Estadesatenciónnoesfrutodelazarolacasualidad,sinoque, teórico de todos estos nuevos fenómenos que han incursionado en el de lafilosofíadelderechonohaincorporadoasuagendaeltratamiento bien, sorprendentemente,aunhoy, bienentradoelsigloXXI,buenaparte nos ofreceelmodelotradicionalpositivistadecienciadelderecho?Pues ¿Hasta quépuntoessuficienteparalidiarconestasdificultadesloque Desplacemos ahoranuestraatenciónalaotraorilladelproblema. I.2. dependerá, enbuenamedida,elfuturodenuestradisciplina. en filosofía del derecho: de que este reto sea adecuadamente atendido Esta tareaconstituyeunnuevoyatractivoretoparalainvestigación plantea seriasdificultadesensumanejoadogmáticosyjuristasprácticos. que hagaemergertodaesapartedelfenómenojurídicocuyanovedad En suma,existe unademandarealyefectivadeunanálisisfilosófico anteriormente reseñados. normas autoritativas,yadesplazarnuestraatenciónlosproblemas comprensión delderecho,dejandodeverlosolocomounconjunto derecho representaparaKelsen elúnicomodeloquerespondealas derecho, estees,sinduda,Kelsen. Comoessabido,lateoríapuradel exprese la culminación de este cambio de paradigma en la filosofía del paradigma conocidocomopositivismojurídico?Sihayalgún autorque científico enelámbitodelderecho?¿Enquévaaconsistir esenuevo máximo exponentedel movimiento:HansKelsen. en elcasodel se verá—mepareceindiscutible con losostenidopor Bobbio y—comoseguidamente compatible es completamente científico. Estaafirmación positivismo del a lospresupuestos adhieren de lostérminostengasuorigenenelotro, sinoqueunabuenapartedelospositivistasjurídicosse en queuno no descansa de miafirmación p. 3).Ahorabien,laplausibilidad natural» (1961, derecho alade positivo contrapuesta derecho jurídico” deriva,por elcontrario,delalocución “positivismo el puntodequemientrasprimerosurge enAlemania,elsegundosurgeFrancia. La expresión filosófico, hasta tiene queverconelpositivismo jurídico nada XIX) elpositivismo del siglo comienzos positivistas jurídicoserana la vez positivistas en elsentido filosófico:peroensu origen (que se halla a aunque enelsiglopasadohubounacierta relaciónentrelosdostérminos,puestoquealgunos en elsentidofilosófico, jurídico” noderiva dela“positivismo” “positivismo «La expresión siguiente: jurídico y positivismo filosófico.SoyconscientedelcélebrepasajedeBobbio,enelqueafirmalo de lostérminospositivismo por eldiferenteorigen no sedebilita Me parecequeestaafirmación positivismo científicoo positivista decienciadelderecho delmodelotradicionalLa insuficiente oferta filosófico 1 . ¿Cómo se traduce este positivismo ¿Cómosetraduceestepositivismo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Raz (1994,pp. 310ss.) se plantean.Esteesclaramenteelpuntodevistaasumido porJoseph basadas enjuiciosdevaloralahoraresolverloscasos queanteellos dictadas porlasautoridadesytomasenencuentaconsideraciones por ejemplo,quesusórganosdeaplicaciónseapartasen delasnormas segunda dimensióndetipovalorativoqueeventualmente requiriera, diluiría siconsideráramostambiéncomodistintivadel derechouna lo quelesobligan.Ahorabien,esterasgoautoritativodelderechose destinatarios razonesperentoriasoexcluyentes pararealizaraquelloa este planteamiento,losmandatosdelaautoridadconfiguranparasus autoritativa respectodelanaturalezadelderecho.Deacuerdocon filosofía delderechocontemporáneadeunatesismarcadamente desatendida. Setratadelaasunciónporunsectorsignificativo aunque puededarseencombinaciónconella,yquenomereceser filosofía delderechoquesehallarelativamentedesligadadelaanterior, Hay otracausadelaexclusión deestosproblemaslaagenda jurídico delsigloXX. los filósofosdelderecho,hastaconvertirseenlasenseñaspositivismo escepticismo vanairprogresivamentepermeandoelpensamientode materia moral.Estapreocupaciónporlapurezadelmétodoyeste científico delmétodo,combinadaconunmarcadoescepticismoen positivista seimponeunapreocupaciónporlapreservacióndelcarácter Así pues,yadesdelosorígenesdelactualmodelodefilosofíaderecho derecho paralaelaboraciónracionaldelDerecho(Kelsen, 2006,p. 55). es tambiénaquíclaramenteinequívoca:nohayespacioenlateoríadel implícito unmitomásquehaydesterrar?Larespuestakelseniana del derecho ? ¿Es la búsqueda por parte de la doctrina jurídica del derecho del derecho,¿quésucedeentoncesconlallamadaelaboraciónracional pp. 33-37). Silascuestionesvalorativasestánexcluidas delateoríapura estructura, nadatienequedecirlateoríapuradelderecho(Kelsen, 2006, elaboración delosconceptosmásbásicosdelderechoyanálisissu la exigencias delpositivismojurídico.Elrasgofundamentalqueevidencia Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 2 plena discrecionalidad al aplicador?, o ¿son el recurso a la analogía, a la interpretación extensiva o ¿sonelrecursoala analogía, alainterpretación alaplicador?, plena discrecionalidad casos, otorgando los a juzgar mera renuncia como una o degradante» o «tratoinhumano familia» de de unbuenpadre «diligencia como el de«honor», de conceptos el usoporlegislador concebirse a suindiferenciarespecto de loscriteriosquese usenpararesolverlos?Así, ¿puede por ejemplo, del derechoajuzgaralgunoscasos cuestión: ¿equivalelarenuncia que hacerfrentealasiguiente me parecesatisfactorio(Ródenas,2012, pp. jurídico no de razonesmoralesenelrazonamiento este intentodeRazdarcuentalainclusión la tesis de lasfuentesy aplicar lasrazonesmorales.En otro trabajo hetratadodemostrar por qué según identificadas de laspautasjurídicas para apartarse en elquejueztiene discreción derecho, a con arreglo el razonamiento tipoderazonamiento, el segundo fuera elcaso,entraríaenescena para ello.Sieste morales relevantes sisedanrazones establece para apartarsedeloqueelderecho a losjueces arroje seaelotorgamientodediscrecionalidad que elresultadotalrazonamiento basado únicamenteenlasfuentesdelderechoy, esposible por lotanto, autónomo. Sinembargo, un razonamiento En elprimercaso, elintérpreterealiza a derecho». y un«razonamientoconarreglo para establecerelcontenidodelDerecho» Como essabido,Razdistingueentreun«razonamiento de dicha teoría es su marcado relativismo ético. Más allá de la pureza de dicha teoríaessumarcadorelativismoético.Másalláde la 2 , quien, paradójicamente, dista mucho de ser un , quien,paradójicamente,distamuchodeserun 99-100). Dichoentérminosmuysintéticos, Raz tiene 37 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79
ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 38 podrá dejar constancia de la naturaleza extremadamente ideológica podrá dejarconstanciade la naturalezaextremadamente ideológica El filósofodelderechoque noquieraobviarestaúltimadimensión autoritativa delderecho,deunadimensiónvalorativa delmismo? una autocontradicción,¿porquédarcuenta,juntocon ladimensión práctico racional.Silamismaideaderacionalidadpráctica encierra confianza orecelorespectodelaposibilidadgenerar undiscurso el derechoylamoralseencuentra—lisallanamente— sucorrelativa o cuestionarlaexistencia deunaconexión conceptualnecesaria entre En eltrasfondodeloquellevaacadaunaestascorrientes aasumir matices diferentes,comoelconstitucionalismogarantista. en enarbolarloscomobandera,elpositivismoexcluyente o,con el positivismoincluyente.Enotroscasoslaestrategia haconsistido abiertamente, comoelpospositivismo,odemaneramatizada, estrategia adaptativahaconsistidoendejaratráslosreparos,biensea adaptativas, condicionadasportalesreparos.Enalgunoscasos,la garantista puedenserinterpretadascomodiferentesestrategias incluyente, oconstitucionalismoprincipialistay positivismo ypospositivismo,excluyente ypositivismo derecho quesecultiva.Tanto esasíquelasactualesescisionesentre grados ycombinacionesdiferentes,abuenapartedelafilosofíadel positivismo jurídicotradicionalhandejadosuposoyacompañan,en Aun hoy, bien entrado el siglo XXI, las reservas metodológicas de I.3. Estrategias adaptativas. Lassucesivas escisionesen realidad jurídicadelaquenoesposibledarcuenta(Ródenas,2017). objeto deestudioyprestandooídossordosatodaaquellapartela esconde lacabezabajoelala,practicandoundrásticorecorteen se haimpuestoloquepodríamosllamarunaestrategiatipoavestruz: parte significativadelafilosofíapositivistadelderechonuestrosdías de ambosfactores,elresultadotodasestascautelasesqueenuna —como sucede con las aproximaciones kelsenianas— o por una suma la aproximación razianaalderecho—oporreparosmetodológicos Sea porobjecionesontológicas—comoeselcasodequienescomparten 113-131). al margendenuestracompresióndelderecho(Raz,2013,pp. 45-49y disquisición respectodeladimensiónvalorativadelderechodebequedar escéptico enmateriamoral,pero,que,peseaello,consideraquetoda margen denuestracompresión delderecho? respecto de la tesis la dimensiónvalorativa delderechodebequedaral de quetodadisquisición atrincherar tiene ¿qué sentido adecuada, jurídicamente la respuesta en estoscasosaguiar renuncia pueda serafirmativa.Pero,la respuestadeRazaestascuestiones sinoesasí,elderecho Parececuando loestimeprocedente? morales delaplicador las propiasconvicciones dudosoque en elderechode subrepticia para laintroducción o alarestrictivamerosmecanismosdiseñados la filosofíadelderecho Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420
que las verdades lógicas son preexistentes e independientes de los seres que lasverdades lógicassonpreexistentes eindependientes delosseres escuetamente, elconocimientológicoymatemático precisapresuponer indemostrables, aunquefilosóficamente sustentables.Dichomuy del propioconocimiento. Tales presupuestos soncientíficamente presupuestos, axiomasopostulados, quesoncondicionesderacionalidad conocimiento lógicocomo el científicoseasientansobreunaseriede (Ródenas, 2017,pp. 23-29).Reparemosenquetanto el que nosocupa positivismo jurídicofacilitaenbuenamedidalarespuesta alaobjeción Pues bien,estamoderaciónenelescepticismoalque seadhiereel quedarían asalvodeesteescepticismo. conocimiento ético;ellógicoycientífico, porsuparte, el uno deellos: afecta atodoslosámbitosdelpensamiento,sinosolo moderado (Nagel,2001,pp. 34-35).Setratadeunsubjetivismoqueno se adhierealoquehadadoenllamarunescepticismo osubjetivismo cuanto menos,ladellógico.Enconsecuencia,elpositivismo jurídico racionalidad delpensamientocientíficooempírico, sino también, metodológicos. Comoessabido,elpositivismono solo asumela requiere quereflexionemos sobrealgunosdesuspresupuestos La víaparaallanarestaobjecióndelpositivismojurídicotradicional (Ródenas, 2017,p. 23). esta oportunidaddeoroparaelgremioymantenersefielasumétodo honesto nolequedaotraopciónquedarporbuenalapérdidade más abiertoalaracionalidadpráctica.Pareciera quealinvestigador para abandonar el cuota demercado enlainvestigaciónjurídicanoesunarazónsuficiente discurso racional.Quenuestradisciplinaestéperdiendounasustanciosa una dimensióndelderechosobrelaquenoseríaposiblegenerarun derecho nocambiaráunápicelasituación:convertiráenracional análisis filosóficosobrelosnuevosfenómenosquehanirrumpidoenel conocimiento jurídico?Elqueexista unademandarealyacuciantede un tratamientoracional,debieranquedarexcluidas delámbito y lascuestionesaxiológicasovalorativas,alnosersusceptiblesde Ahora bien,¿ysielpositivismojurídicotradicionaltuvierarazón 2017). de generaciónundiscursoracionalrespectolamoral(Ródenas, derecho ylamoralanidaunaprofundadesconfianzaenlasposibilidades renuencia aaceptaralgunaformadevinculaciónconceptualentreel que secontaminetodanuestrainvestigación?Detrásdemuchala análisis puedeproyectarsesobreesteaspectodelfenómenojurídicosin del derecho,pero,másalládeestaconstatación,¿quéotrotipo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 II.
EL PROBLEMA MEDULAR: LA VIABILIDAD DE LA RACIONALIDAD PRÁCTICA metodológico positivista en beneficio de otro credo metodológicopositivista en beneficio de otro
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ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 40 un ordenenloseventosobservados(Nagel,2001,pp. 91-97) de una realidad externa al pensamiento humano, así como quehay no sebasaenverdadesautoevidentes,precisapresuponerlaexistencia otro lado,sabemostambiénqueelconocimientocientífico,aunque tales verdadesdelalógicaomatemáticaseguiríansiéndolo.Por aunque jamáshubieseexistido unsoloserhumanosobreelplaneta, podemos conocerlaspero—poresotéricoqueellopuedaparecer—, los sereshumanos,peronosoncreadasporellos;humanos 3 humanos (Nagel,2001,pp. 75-81) 4 de quelaideauniversalidadexcluye lareduccióndelplanode igual queelcientífico—nosebasaenideasautoevidentes,lahipótesis filosófico. Enconcreto,sabemosque,aunqueelpensamientoético—al ético sesustenta—comonopodíaserdeotraforma—enelanálisis el pensamientoético:tambiénlaracionalidadúltimadel hace—. Sinembargo,estonoesalgomuydistintodeloquesucedecon defendidos filosóficamente—estoesprecisamenteloqueNagel son científicamente indemostrables,aunque sí son pasibles de ser forma deconocimiento;sonpreviosalaconocimientoy del propioconocimiento:trascienden(vanmásallá)desurespectiva de estasformasconocimiento,sinolascondicionesracionalidad uno deestosámbitos.Tales presupuestosnosonelresultadodecadauna sobre diferentespresupuestosquehacenposibleelpensamientoencada En suma,tantoelconocimientológicocomocientíficoseasientan orden presuponemos. científicamente elcomportamientodeunarealidadcuyaexistencia y externa, nilaideadequehayaunordenenella;solopodemosmostrar podemos demostrarcientíficamentenilaexistencia deunarealidad (Nagel, 2001, p. o queseríamospeores» es queseríamosignorantes,oestaríamosequivocados, imaginarnos parte deloquedeberíamos de esasproposiciones, la verdad reconocer que nosimpidiera manera de una diferentes anosotros,ootros,comosiendo si nosimaginamos que, aún de manera lógica, de laaritméticay verdades a lassimples ajustarse quesean,deben por másextravagantes Pora cubiertodelescepticismo.Todas esarazónquedarían las alternativasquepodamossoñar, sin presuponerlos. esos pensamientos someter aescrutinio nos permita situarnos que en laque alguna porningúnotro, intelectual dominan todoslosdemásy porque nohayposición no sondominados lógicos simples como partedealgoinfinito.Lospensamientos puede serentendida que solamente intentos dereducción[…] Cuando pensamosenlaactitudfinitadecontar, llegamos acomprender contralos inmunidad una ya incorporada por nosotros:trae,asídecirlo, de sercompletada particular,de quelaserienoespasible dentrosuyolaimplicancia finita, decontar[señala]contendría mismos. «Lapráctica de nosotros más allá llegar mucho nos permite la razón de laformaenque de paradigma como ejemplo naturales de losnúmeros sobre lainfinitud Nagel nosinvitaareflexionar alternativas. esprobable;razonespara preferirladealgunamanera,antes creer queciertaconclusión que a sus pruebas, sino solorazonespara no nossuministra la cienciacomoen la ética,elrazonamiento equitativa, resultaderrotado.Tantoy que,enunaconfrontación internas aeserazonamiento en ser refutadomediantela demostración dequecompitedirectamenteconafirmaciones solo puede —como lacienciaoética—elsubjetivismo dequeenotros tiposderazonamiento nos previene Si elsubjetivismorespectodelalógicay las matemáticasesdirectamenteautocontradictorio, Nagel alternativa». otra se basaenquenohay«ninguna universal delalógica pensamiento personal. Lavalidez ningún son autosustentables:aunquelostenemos nosotros,nose refieren a nosotros, nodependen de 75). En suma, Nagel nos muestra que lospensamientosdelalógicay la matemática 3 : son verdades descubiertas por : sonverdadesdescubiertaspor Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 4 : no : no concluyentemente la racionalidad del pensamiento práctico. concluyentemente laracionalidaddelpensamientopráctico. de nuestrasprácticasjurídicas,sinnecesidaddemostrar primero el filósofodelderechopuedeavanzarpropuestasde reconstrucción presupuestos últimosdesusrespectivosámbitos conocimiento, antes debenaportarunapruebairrefutabledelaracionalidad delos de susrespectivasáreasconocimiento,sinqueselesobjete Pareciera, pues,que,asícomoelcientíficoológicoseocupan el delaética,debecorrerconcargaprueba. es sólidoenelámbitodelalógicayciencia,peronopuedeserlo pende todaformadeconocimientoyquienasumequeesepercherosolo la misma:elanálisisfilosóficoespercherodelque,enúltimoextremo, una deestasramasdelconocimiento,porlotanto,esaproximadamente filosófica. Lasolidezolaendeblezdelosfundamentosúltimoscada y el por qué debemos suponer ciertas cosas es siempre una reflexión estos ámbitosdelconocimientosondiferentes,lareflexión sobreelqué ético: aunquelascosasquedebemosdepresuponerencadauno relación desemejanzaentreelpensamientológico,científicoy de lospresupuestosúltimosdelconocimiento,existe unasignificativa se habasadoensostenerque,cuandonospreguntamosporelproblema irrefutable de la viabilidad de la racionalidad ética. Mi argumentación Naturalmente, nadadeloqueaquíhesostenidoconstituyeunaprueba plausibilidad queotorgaalconocimientológicoycientífico? qué elpositivismojurídiconoextiende alpensamientoéticolamisma del ámbitopensamientoracional?Dichoenotrostérminos,¿por del lectorlasiguientecuestión:¿porquéexcluir alpensamientoético última palabralatieneelanálisisfilosófico,deseoelevaraconsideración el conocimientoético,tambiénenpensamientológicoycientíficola Toda vez quehaquedadoaldescubiertoque,igualsucedecon 2001, pp. 116-119) convertir enininteligiblesnuestrasconviccionesmoralesbásicas(Nagel, ética descriptivaaldelanormativaparecemásplausibleque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 5 base deargumentos nomatemáticos. una creenciamatemáticasobrela que abandona como alguien juicio deNagel,casi tanirracional sería, a o antropológicos históricos de fundamentos la base sobre solamente moral razonamiento sus métodosbásicosde o condiciona que abandona […]» (p. 119). Alguien y antropológicos sobre losdatoshistóricos predomina Esta exigencia reconocida. no estéuniversalmente porque solo de sufuerzapersuasiva nada no pierde forma deuniversabilidad) (alguna sociales instituciones prácticas y en lasconvicciones,laexigenciade ponerseenloszapatosdetodosalevaluarlas reales enlas nosenfrentamos conestasvariaciones al delaéticadescriptiva: «cuando reductible de laética normativanoresulta para mostrarqueelplano de universalidad apoya enlaexigencia llevar a cambiarlas […]» (2001, p. que podría en laformacióndemisconvicciones sobre ciertasinfluencias información incluyendo le otorgaalgo mássobrelocualtrabajar,primer nivel[delaéticanormativa],sinoquesimplemente moralde la nuestra—nodesarmaeljuicio —incluyendo condicionadas histórica yculturalmente de unciertonúmeroactitudes de laéticanormativa.«Lapresentación enelplano del subjetivismo no sederiva,sinmás,lainexorabilidad de laéticadescriptiva enelplano del subjetivismo obviedad ético:dela del objetivismo que nodistamuchodeunalastesiscentrales Nagel partedeunaidea 5 . 118). También enconsonanciaconelobjetivismoético, Nagel se 41 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79
ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 42 exigencias que caracterizan nuestras prácticas jurídicas, ofreciendo exigencias quecaracterizan nuestras prácticasjurídicas, ofreciendo reconstrucciones racionales —yeventualmentecríticas—delas y conceptualessonirrenunciables, perodebensercompletadoscon análisis satisfactoriosobrelas anterioresrealidades.Losanálisislógicos de laidearacionalidad prácticanonospermitenproyectarun tradicionales recelosmetodológicos delpositivismojurídicorespecto por unreplanteamientodel métodojurídico.Hemosvistoquelos Lógicamente, estaredefinicióndeobjetivostendríaque iracompañada 3.2. Replanteamiento delmétodo tribunales nacionales. de derechoshumanosejercesobrelasprácticasinterpretativas delos que ladoctrinaemanadadelostribunalesinternacionales enmateria hora deinterpretarloslímitesdelderechonacional,oelcreciente influjo puede desatenderelpapelinsoslayabledelosderechos humanosala razones deprincipio.Laagendalafilosofíadelderecho tampoco de límitesoexcepciones enlaaplicacióndelasreglasjurídicaspor que acompañaalaponderaciónentreprincipios,oapreciación actual, como la exigencia de control racional de la argumentación del derechodebeatenderademandasvinculadasalconstitucionalismo los quemehereferidoenlaspáginasiniciales.Laagendadelafilosofía cuenta delosnuevosfenómenosquehanirrumpidoenelderechoa objetivos, proporcionandoherramientasdeanálisisquepermitandar A mi juicio, la filosofíadel derecho debería empezar por redirigir sus 3.1. Redirección deobjetivos derecho delsigloXXI. el momentodeplantearnoscómopodemosreinventarlafilosofíadel una vezdefendidalaplausibilidaddelrazonamientopráctico,hallegado Tras eldiagnósticoinicialdedesajusteentrelaofertaydemanda, nuestro avanceenlareconstruccióndenuestrasprácticasjurídicas. y otrabiendistintapermitirquelaobjeciónmetodológicaobstaculice es queseamosconscientesdelasdificultadesanosenfrentamos de estaylasotrasformasconocimiento.Ahorabien,unacosa últimos de fundamentaciónquesenosplanteanrespectolospresupuestos derecho, loque,naturalmente,nosuponequeignoremoslosproblemas dimensión prácticadelderechoámbitodeestudiolafilosofía jurídico— nohayobstáculosmetodológicosdepesoparaexcluir la es que—encontradelocomúnmentehasupuestoelpositivismo La consecuenciaimportantequesedesprendedetodaestareflexión III. UNA PROPUESTA PARA REINVENTARNOS Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (Ródenas, 2012, pp. 103-104). expresan balances o compromisos entre principios para casos genéricos como aquellos que, con origen en la legislación o en la jurisprudencia, completada conotrosenunciados normativosdeungénerohíbrido, Ruiz Manero,1996).Y, posiblemente,lataxonomía anteriordebaser principios sustantivos, institucionales,etcétera)(Atienza & sentido estricto,directrices, principiosimplícitos,explícitos, acción, reglasdefin,etcétera)ysubtiposprincipios (principiosen fijando criteriosclarosdeidentificaciónsubtiposreglas (reglasde proyectándose tambiénenelinteriordecadaunaestas categorías, reglas yprincipios,peroelesfuerzotaxonómico deberíairmáslejos, en labasedeestataxonomía seencontraríaladistinciónentre para implementarunabuenafilosofíadelderecho.Como cabesuponer, sofisticada delasnormas,mepareceunpuntopartida indispensable Pues bien,unaadecuadataxonomía, proporcionadaporunateoría principios (Dworkin,2007,pp. 15-16). escritos inicialesqueelderechonosolocontienereglas, sinotambién al queélmismoadmitepodríahabercontribuidosugerirensus entre lascondicionesdeverdadproposicionesjurídicas»;error principal: asaber, lacuestión«desiycuándomoralidadseencuentra este enfoqueincurriríaenelerrordedistraerlaatencióncuestión morales, consuetudinariosodealgúnotrotipo».AjuicioDworkin, otros tiposdeestándaresquesonjurídicos,distintoslos entendería queelderecho«contieneunconjuntodereglasconcretasy derecho. Deacuerdoconesteautor, elenfoquetaxonómico delderecho último Dworkin a lo que peyorativamente tilda de básicos delderecho.Enestesentido,nocompartolasobjeciones de apoyarseenunafecundateoríalasnormasylosconceptos también que,amijuicio,lafilosofíadelderechonopuede,nidebe,dejar Sentada estaideadeaperturahacialaracionalidadpráctica,deboseñalar práctica nospodemospermitirarmarundiscursocríticocoherente. se sitúannuestrasprácticasjurídicasrealesdelidealdelaracionalidad de undiscursocríticodotadosentido;solovalorandocuanalejadas del casoespecialserevelacomocondiciónnecesariaparalaelaboración filosófico legitimistao ideológico. Por elcontrario,laadhesiónatesis recelado (Ferrajoli, 2011,pp. 28ss.)—laelaboracióndeundiscurso de latesisdelcasoespecialnosesigue—comomuchasvecesha un casoespecialdelrazonamientopráctico.Por cierto,delaasunción de ambasconcepcioneseslaqueelrazonamientojurídicoconstituye proporcionarnos unbuenpuntodepartidaparaello.Latesismedular (Alexy, 1978;Atienza, 1989;MacCormick, 1991,2006y2013)pueden (Dworkin, 1977,1995,2007)ylasteoríasdelaargumentaciónjurídica requieren encadacasoconcreto.Elpospositivimodworkiniano una explicación plausibledesdelaperspectivadequéesloqueestas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 enfoque taxonómico del enfoque taxonómico del 43 CENTURY 21STIN THE LEGAL PHILOSOPHY CHALLENGES FOR SIGLO XXI DERECHO DEL LA FILOSOFÍA DEL DESAFÍOS PARA 79
ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 44 paradigma le acompañará también un cambio en la denominación que paradigma leacompañará tambiénuncambio enladenominaciónque me parecedel todoclaroesque,mástarde quetemprano,alcambiode sobre cómodenominaralnuevo paradigmaqueestásurgiendo.Lo Naturalmente, considerodel todoabsurdoentrarenundebateestéril herencia ningunapropuesta terminológica. o «teoríainterpretativadelderecho»—, noparecehabernosdejadoen de célebresmetáforas—como «aguijónsemántico»,«juezHércules», este últimogiroadaptativoenlafilosofíadelderechoy reputado autor descriptivo? Lamentablemente,RonaldDworkin,gran inspiradorde derecho pospositivista,odeberíamosencontraruntérminoquefueramás (Ferrajoli, 2011)?¿Essuficientementeilustrativo elrótulofilosofíadel reemplazarlo porotro?¿Resultaapropiadohablardeconstitucionalismo incluir elvocablopositivismo,oesmásadecuadodarloporamortizadoy nombre designarestanuevafilosofíadelderechosiglo XXI?¿Debería sin podercalificarlasdeerróneas(vonIhering, 1994,p. 96)¿Conqué natural yplásticootrasconpesadumbre,porforzadas orebuscadas, construcciones jurídicasseanvistasconagradoporsusentido sencillo, que hayunciertosentidoartísticoresponsablededeterminadas von Iheringnosadvertía,consutileza,delaimportanciaadmitir proponiendo unadenominaciónadecuada.Ya hacemásdedossiglos, términos anteriores,pareceadecuadocelebrarelcambioenparadigma misma, redirigiendosusobjetivosyreplanteandosumétodoenlos cuestión terminológica.SilafilosofíadelsigloXXIsereinventaasí He dejadodeliberadamenteparalaslíneasfinalesdeestetrabajola 3.3. Lacuestiónterminológica racionalidad prácticalopermitieran. en suma,reconciliarteoríayprácticahastadondeloslímitesdela cabe sinohablardediscrecionalidadensentidofuerte.Haríaposible, acuerdo conelderechoyaquellosotroscasosdifícilesenlosqueno difíciles enlosquetodavíaesconcebibleunarespuestaracionalde ejemplo, labaseracionalsobrequediscriminarentreaquelloscasos teórico alosdogmáticosyjuristasprácticos,proporcionando,por de lanaturalezadelderechoy, deresultas,paraprestarunbuenservicio en laperspectivaidóneaparaobtenerunacaracterizaciónmáscompleja tratar deproyectarsobrelasmismasunbuenanálisisteóriconossitúa Hacer afloraresastensionesinternasalderecho,llevándolasalaluz,y derecho que operan en el trasfondo de los casos difíciles (Moreso, 2017). con elquedarcuentadetodaunaserietensionesjurídicasinternasal contradicción, senosrevelacomoelinstrumentalteóricoindispensable forma, elanálisisdeconceptosbásicosdelderecho,comoloslagunao razones paralatomadedecisionesqueelderechoincorpora.Demisma jurídicos podremosllegaraunabuenacomprensióndelostipos En suma,solopartiendodeunaadecuadataxonomía delosenunciados Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420
Domain Raz J. (1994). On theAutonomy ofLegal Reasoning. EnEthicsinthePublic Nagel, T. (2001). Laúltimapalabra.Barcelona:Gedisa. P. Grandez (eds.),Sobre elrazonamiento judicial(pp. 205-220).Lima:Palestra. Moreso, J.J. (2017). Atienza: dos lecturas de la ponderación. En J. Aguiló y University Press. N.MacCormick, (1978). LegalReasoning. Oxford:Oxford andLegalTheory Ciudad deMéxico:Fontamara. Kelsen, H. GarzónValdés, (2006).¿Quéeslateoríapuradelderecho? (E. trad.). (pp. 60-108), Barcelona:Crítica. Moreso (eds.),Elámbitodelojurídico:lecturaspensamientojurídicocontemporáneo Von Ihering, (1994).Lajurisprudenciadeconceptos.EnP. R. CasanovayJ.J. Anuario deFilosofía delDerecho, González Vicén, F. (1969).Lafilosofíadelderechocomoconcepto histórico. DOXA2011.34.02 garantista». Ferrajoli, (2011).«Constitucionalismoprincipialistayconstitucionalismo L. Pons. (2007).Lajusticiacontoga.Madrid-Barcelona-BuenosAires:Marcial Dworkin, R. y susalternativas(pp. 73-96).Madrid:ConsejoGeneraldelPoder Judicial. (1995).PositivismoDworkin, R. yderecho.Enautoresvarios,Lacrisisdelderecho Instituto deInvestigacionesJurídicas. (1977). Dworkin, R. (1975).Sociologíayfilosofíadelderecho. Madrid:Taurus.Díaz, E. Bobbio, N. (1961).Ilpositivismogiuridico.Torino: Giappichelli. Atienza, M. &Ruiz Manero,J. (1996).Laspiezasdelderecho. Barcelona:Ariel. Atienza, M. (2013).Cursodeargumentación jurídica.Madrid:Trotta. Atienza, M. (2006).Elderecho comoargumentación. Barcelona:ArielDerecho. Madrid: CentrodeEstudiosConstitucionales. Atienza, M. (1991).Lasrazonesdelderecho. Teorías delaargumentación jurídica. trads.). Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales. Alexy, (1989).Teoría R. delaargumentación (M. jurídica Atienza &I.Espejo, azarosos. de lasmetáforasdepende,enbuenamedia,factoresimprevisiblesy lo enfatice.Estáporvercuálsealadenominaciónquetriunfe.Eléxito Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS (pp. 310-324). Oxford: OxfordUniversityPress. Doxa: CuadernosdeFilosofía delDerecho, ¿Es el derecho un sistema de reglas? Ciudad de México: , 15-66. 14, 15-66. 34, 15-53. doi:10.14198/
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ÁNGELES RÓDENAS ÁNGELES RÓDENAS 46 investigación en filosofía del derecho. Ródenas, Á.(2017).Lineamientosmetodológicosparalainvestigaciónjurídica.La Marcial Pons. Ródenas, Á.(2012).Losintersticiosdelderecho. Madrid-Barcelona-BuenosAires: razón práctica.Madrid-Barcelona:MarcialPons. Raz J. (2013).Entre laautoridadyinterpretación: Sobre lateoríadelderecho yla
Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aprobado: 12/10/2017 Recibido: 31/07/2017 N° 79 , 2017 pp. 47-75 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.003
El formalismo jurídico: un cotejo entre Jori y Schauer Legal formalism: a comparison between Jori and Schauer ANNA PINTORE* Università degli Studi di Cagliari
Resumen: En este trabajo se examina y compara las ideas de Mario Jori y de Frederick Schauer en relación con el formalismo jurídico. A pesar de haber sido desarrolladas de forma independiente unas de las otras, dichas ideas presentan notables semejanzas ya que ambos autores utilizan el concepto de una norma o regla como punto focal para aclarar la noción de formalismo jurídico, y porque ambos lo defienden de las críticas que usualmente se le dirigen. La autora considera que el examen de las ideas de los dos autores puede contribuir a aclarar (y criticar) la controvertida noción de defeasibility (derrotabilidad) de las normas jurídicas y, de modo general, también a redimensionar, desde el punto de vista teórico-jurídico, las novedades que presentan los derechos de los modernos Estados constitucionales, y comprender mejor los mecanismos de su funcionamiento.
Palabras clave: formalismo jurídico, Mario Jori, Frederick Schauer, norma jurídica, razonamiento jurídico, texto jurídico, interpretación, derrotabilidad, Estado constitucional de derecho
Abstract: This essay examines and juxtaposes Mario Jori’s and Frederick Schauer’s ideas on legal formalism. Although developed independently of each other, these ideas show remarkable similarities: both focus on the notion of norm or rule as a tool for clarifying the notion of legal formalism; both defend legal formalism from the criticisms routinely moved against it. The author maintains that Jori’s and Schauer’s theories may contribute to shed light on (and criticize) the controversial notion of defeasibility of legal rules; they may also contribute to scale down, from a legal-theoretical point of view, the novelties of contemporary constitutional orders; finally, it may help to better understand their working machinery.
Key words: legal formalism, Mario Jori, Frederick Schauer, legal rule, legal reasoning, legal texts, interpretation, defeasibility, constitutional legal orders
CONTENIDO: I. PREMISA.– II. LAS NORMAS COMO GENERALIZACIONES BLINDADAS, PERO NO DEMASIADO.– III. EL FORMALISMO PRÁCTICO Y EL DERECHO COMO MÁQUINA PARA LAS ELECCIONES PRÁCTICAS.– IV. EL TEXTO, EL CONTEXTO, LOS INTÉRPRETES.– V. FORMALISMO PRÁCTICO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
* Profesora Ordinaria de Filosofía del Derecho de la Università degli Studi di Cagliari (Italia). Traducción a cargo del doctor Félix Morales Luna. Código ORCID: 0000-0001-7974-8393. Correo electrónico: [email protected] ANNA PINTORE 48 y penetrante, que representa su elemento verdaderamente distintivo. y penetrante, que representa su elemento verdaderamente distintivo. pero seencuentra enesteúltimodeunmodo tanpresente,arraigado razonamiento formalistano es unatributoexclusivo del ámbitojurídico, del pensamientojurídico.Tanto Jori comoSchauerconsideranqueel la claveparacomprender los modoshabitualesylascaracterísticas el formalismo(enunsentido oportunamenteredefinidoporellos)es italiano MarioJoriyelestadounidense Frederick Schauer. Para ambos, connotaciones negativas.Losautoresalosqueme refiero son el mainstream que,hoycomoayer, cargalapalabra«formalismo»de de losjuristas,situándose,porlotanto,encurso colisión conel defender, almenosenunacierta medida, este aspecto del razonamiento jurídico enestesentido,ylohanhechoconelpropósito expreso de En losúltimostiempos,almenosdosautoreshanhablado deformalismo razonamiento práctico-jurídico. característica vinculadaalrolcentraldelasnormas o reglasenel como característica precisamente del razonamiento de los juristas, analizar aquíunsentidoespecíficodeformalismojurídico: elformalismo su vez,acasitodoslosprincipalesproblemasiusfilosóficos.Quisiera de laexpresión «formalismo»,estátanramificadoqueconcierne,a tema tiene un alcance muy amplio y, también, debido a lo equívoco aspectos delantiguotemaformalismojurídico.Ciertamente,este En esteensayoquisiera,deunmodomásmodesto,revisaralgunos generalmente aspiranrespondercasitodoslosfilósofosdelderecho. en unapocaspáginas.Entodocaso,sonestaslaspreguntasaque del conceptodederecho,loque,además,seríatemerariointentarhacer desde elproblemadelainterpretaciónhastadelmétodojurídicoy sobre casi todos los mayores problemas dela filosofía del derecho, Es claro,además,queafrontartalescuestionesrequeriríainvestigar sería posibledarunarespuestaunitariaacadadeellas. único tipodejuristaytambiénunderechoque,porello, que sugierenhabríaunúnicotipoderazonamientojurídico, Son preguntasmuygenerales,yquizástambiénengañosas,enlamedida qué medidaestosestáninfluenciadosporaquellos? handadolugaralEstadoconstitucionaldederecho?¿En el sigloXX, institucionales comoaquellosque,enelmundooccidentaldurante de razonarlosjuristasestáninfluenciadosporcambiospolítico- razonamientos jurídicosdelosmorales?¿Enquémedidamodos autonomía delderecho?¿Enquésediferencian,silos autonomía desusrazonamientoscoincideconlarealosupuesta y discursosadoptadosenámbitosajenosalderecho?¿Larealosupuesta características peculiaresoson,encambio,equiparablesalosargumentos ¿Cómo razonamoslosjuristas?¿Susargumentosydiscursospresentan I. PREMISA Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79
Finalmente, como fuera mencionado, ambos autores expresan un reconocimiento, incluso calificado, a este formalismo de los juristas. 49 Como se verá, los trabajos de Jori y de Schauer presentan, indudablemente, muchas similitudes, pero estas no deben ser sobrevaloradas. Considero, EL FORMALISMO más bien, que profundizar en las no muy visibles diferencias de JURÍDICO: UN aproximación entre los dos autores ayuda a encuadrar mejor el problema COTEJO ENTRE que está en el trasfondo de estas páginas, es decir, si la transición JORI Y SCHAUER ocurrida en el siglo XX, del Estado legislativo al Estado constitucional de derecho, ha determinado una transformación radical también del modo de razonar de los juristas, en particular de los jueces, que hoy ya LEGAL no podría ser aprehendido por la etiqueta «formalismo», aunque fuera FORMALISM: A COMPARISON entendida en el sentido de Jori y de Schauer. Esta es una idea en boga en BETWEEN JORI las últimas décadas. Hoy, muchos estudiosos sostienen que el surgimiento AND SCHAUER del Estado constitucional, debido a su arquitectura institucional y de sus contenidos de valor, ha impuesto a los jueces un cambio radical en su propio modo de razonar, argumentar y decidir. El padre espiritual de esta orientación es, naturalmente, Ronald Dworkin, primero con su teoría de los principios, y luego con su teoría interpretativa del derecho como integridad (véase Dworkin, 1977, 1984, 1986, 1988). Como diré, considero que esta es una tesis unilateral e ideológica. Unilateral, porque descuida ciertos mecanismos del derecho que permanecen invariables a pesar de las grandes transformaciones jurídicas que, sin duda, ha introducido el Estado constitucional; ideológica, porque tiene la declarada pretensión de proveer una reconstrucción racional de las prácticas jurisprudenciales efectivas, cuando en realidad apunta ocultamente a promover algunas de estas prácticas y favorecer su difusión. Mi conclusión es que el formalismo no está para nada muerto, ni está a punto de morir, y que, más bien, las técnicas formalistas de las que se vale el derecho podrían ser provechosamente adoptadas para detener las actuales derivas jurisdiccionales que amenazan con trasformar la jurisprudencia en un verdadero poder salvaje.
II. LAS NORMAS COMO GENERALIZACIONES BLINDADAS, PERO NO DEMASIADO Empezaré por Schauer y, por tanto, iré hacia atrás, pues los trabajos del estudioso norteamericano sobre el formalismo son posteriores a la publicación del principal escrito de Mario Jori sobre el formalismo jurídico, el cual se remonta a 1980. Ese proceder es posible pues Schauer no tiene conocimiento de los trabajos de Jori ni de la discusión italiana en torno al formalismo jurídico en el que se mueve el análisis de Jori. Desde esta perspectiva, lamentablemente, también Schauer se adecua a los ANNA PINTORE ANNA
Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 50 generalizante, que en este punto podríamos denominar formalista, es la generalizante, queenestepunto podríamosdenominarformalista,esla 1991a, pp. 97ss.).Loque,sinembargo, ladistinguedeestrategia decir, la previsibilidad, la certeza ylafiabilidadquefavorecen(Schauer, las reglascomoabuenasrazonesquesugierenrecurrir alasreglas,es generalizaciones normativasquetambiénpuedensersensibles tantoa descrita porSchauer, laestrategia decisionalparticularsitanohacesino Aquí, sinembargo,esnecesariodestacaralgo;enefecto,talcomo es semejantes. y, porelcontrario,consintiendoingresodeniñosyotrosseres molestos parainvidentes restaurantes, excluyendo asítambiénaldócilperro-guía la tranquilidaddelosclientes,prohíbeelingreso perrosenlos su tenorliteral.Elejemploeseldelareglaque,con findetutelar de satisfacerplenamentelajustificaciónregla,pero excediendo el tenorliteraldelaregla,perofrustrandosujustificación,obien,tales experiencias «recalcitrantes»,esdecir, talesdequedarcomprendidasen una regla,inclusoenloscasosqueeldecisorseencuentreante generalizante, enlacualdecisiónessiempreasumidaconbase resulte mejorenlascircunstanciasdequesetrate,yunaestrategia que apuntaatomarladecisión,consideradastodaslascosas, 2009, especialmenteelcapítulo1,2013):unaestrategiaparticularista decisionales (véanseSchauer, 1988;1991a,pp. 51ss.;77ss.,2004a; « Por lotanto,segúnelautorestadounidense,paraentenderquésignifica satisfactorias, ensuma,mejores. caso concreto, conduciría adecisiones más plausibles, justas, más y lohacenincluso,cuandotomarencuentatodaslaspeculiaridadesdel estándares normativosgeneralesy, porello,inevitablementeselectivos, normalmente decidenyjustificanlaspropiasdecisionesapelandoa selectiva; diríamos,generalyabstracta a casos,situacioneseindividuosdescritosdeunamaneraaltamente generalizaciones prescriptivasqueconectanconsecuenciasjurídicas decisiva importanciaqueenélseatribuyealasreglas,entiendecomo humana. Loquecaracterizaelrazonamientodelosjuristases,siacaso,la distintos delosqueencontramosenotrossectoreslaexperiencia En opinióndeSchauer, losargumentosusadosenelderechonoson tendiendo alaautorreferencia filosofía delderecho«continental»,procediendodeformaseparaday lingüísticos peroespecialmenteculturales,ignoracasiporcompletola hábitos delafilosofíadelderechoEnglishspeakingque,debidoalímites 2 1 thinking like a lawyer», sus usosytrataré«norma» y«regla»comoexpresionessinónimas. Schauer habladereglas (rules), mientras Jori habladenormas(norme); en eltexto me adecuaréa un granbeneficioala calidaddeldebatefilosófico-jurídicoangloamericano moderno. No sin unaciertadosis observo queesta de Schadenfreude, tendencia a la autorreferencianoaporta es central la contraposición entre dos estrategias es central la contraposición entre dos estrategias 1 . 2 . Esto quiere decir que los juristas . Estoquieredecirquelosjuristas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79
propensión de quien la adopta a modificar o apartar la regla cada vez que se presente un caso recalcitrante; en otra palabras, a tratar las reglas como indefinidamente maleables o, como hoy está de moda decir, derrotables3. 51 Dicha estrategia sigue siendo particularista porque las generalizaciones sobre las que se basa no son tratadas como verdaderas reglas sino como EL FORMALISMO máximas de experiencia (rules of thumb) carentes de fuerza normativa, JURÍDICO: UN pues siempre pueden ser apartadas cada vez que ello sea necesario para COTEJO ENTRE satisfacer de una manera más adecuada su justificación subyacente (por JORI Y SCHAUER ejemplo, preservar la tranquilidad de los clientes, en el ejemplo de la prohibición de ingreso de los perros en los restaurantes). LEGAL Decidir sobre la base de una regla significa, por lo tanto, excluir del FORMALISM: A COMPARISON razonamiento consideraciones ajenas a su tenor textual; decidir de una BETWEEN JORI manera particularista significa incluir en el razonamiento consideraciones AND SCHAUER que no se deducen del tenor textual de la regla, obtenidas del objetivo subyacente a la propia regla, o bien, eventualmente, de argumentos externos a la regla y a su justificación, por ejemplo, argumentos que conciernen a criterios de razonabilidad, oportunidad o justicia4. Todo el discurso de Schauer está, por lo tanto, construido en torno a la oposición entre el tenor literal de una regla y su justificación o, por decirlo en términos más familiares a los juristas continentales, entre la letra y el espíritu de la ley (retornaré sobre esta oposición infra, sección IV)5. Para él, la estrategia particularista, que apunta a la mejor decisión, consideradas todas las cosas, es aquella que aplica directamente la justificación de la regla sin pasar a través del filtro de las palabras. La estrategia formalista es, por el contrario, aquella que trata la regla como «blindada» o «atrincherada» (entrenched), es decir, como opaca respecto a la justificación que le subyace. Por lo tanto, el formalismo, en el sentido en el que nos habla Schauer, consiste en tratar «la forma de una regla jurídica como más importante que su fin profundo o, más importante que lograr el juicio mejor, todas las cosas consideradas, en el contexto particular de un caso concreto» (Schauer, 2009, p. 30). Es el derecho mismo, nos dice, el que confiere prioridad al significado de la formulación normativa respecto a la obtención del objetivo de la norma y del mejor resultado. Por lo tanto, entendido en este sentido, el formalismo es un componente de la noción de estricta legalidad (legalism) (p. 31) que consiste, al menos en parte, en privilegiar el significado literal de la regla como criterio decisorio sobre una «determinación menos estricta
3 En teoría del derecho, es objeto de controversia qué se debe entender por «derrotabilidad» (defeasibility) así como a qué entidades sea apropiado referirla. Generalmente se le identifica con la sujeción de las reglas a excepciones implícitas que no pueden ser enumeradas de un modo exhaustivo antes de su aplicación. Para una reciente discusión sobre el tema, y una extensa bibliografía, véanse, al menos, Ferrer Beltrán y Ratti (2012b) y Duarte D’Almeida (2015). 4 En sus trabajos, Schauer no aclara del todo, a mi parecer, si estos argumentos deben ser considerados externos o internos al derecho. 5 A veces Schauer usa esta terminología incluso al hablar de la tensión entre la letra y el espíritu de la
ley, (2009, p. 29). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 52 considera poder así salvaguardar la autonomía del razonamiento jurídico considera poderasísalvaguardar laautonomíadelrazonamientojurídico necesario, sinosoloeventual ycontingente.Elautorestadounidense esta últimacomounamodalidad detratamientolasreglasparanada animada comoconfusa,eneltemadeladerrotabilidad considerandoa apremiantes. Deestemodo,tomapartidoenladiscusión reciente,tan ajenas asutenortextual, almenosantecircunstanciasparticularmente reglas comoderrotables , esdecir, quepuedencederante consideraciones es compatibleconuntratamientoocasional,sibiencalificado, delas considere inadecuada).Enotraspalabras,consideraque el formalismo (o decualquierrazónexterna aella,encasodequelajustificaciónse que justifiquesuapartamientoafavordelajustificación subyacente adoptada sobre labasederegla aplicable al caso sean de tal magnitud absurdidad, lainjusticiaoirrazonabilidadquesederivaría deladecisión generalidad deloscasos,conexcepción deaquellosenlosquela no seacategóricasinosolopresuntiva,esdecir, queresultepara la externas aellasy, porlotanto,suresistenciaaloscasosrecalcitrantes últimas respectoalasjustificacionessubyacentesoconsideraciones de decisionessobrelabasereglas,inclusodondeopacidadestas Finalmente, consideraquesepuedecontinuarhablandodeformalismo, ocasión decadadecisiónjudicial. su historia,compuestodereglasquesonplasmadasunayotravezcon está, almenosenalgunosmomentosde y elcommonlaw.Esteúltimo que seocupa,enlaformadecohabitaciónentreelderecholegislativo y quedehechocoexisten, almenosenelderechoestadounidensedel la particularista,puedencoexistir enelinteriordeunmismoderecho, Por otraparte,Schaueradmitequeambasestrategias,laformalistay 6 la alternativaparticularista lo hacen,demodogeneralaunqueconciertascondiciones,preferiblea errores, lasvirtudesdelrazonamientobasadosobrereglassontalesque tanto, elautorestadounidensesostieneque,apesardeserpropenso de estosvaloresseencuentraenSchauer(1991a,capítulo7)—.Por lo posible compendiarenlafórmularuleoflaw—unadiscusióndetallada una discrecionalidaddemasiadoampliaalosdecisores,valoresquees estabilidad, igualtratamientodeloscasosiguales,temorconceder «valores delsistemaeinstitucionalesmásamplios»(p. 35):previsibilidad, su vez,resultainstrumentalparatratarcomoimportanteunaseriede —y, más precisamente de limitación— de poderes jurídicoslo que, a de poderesdecisorios;elloes,esencialmente,unatécnicaasignación son mías).Enestesentido,elformalismoexpresa unaciertadistribución del propósito,larazonabilidadoelsentidocomún»(p. 32;lascursivas llama desobreinclusividad ysubinclusividad(véaseSchauer, 1991a, pp. 31ss.). que Schauer los fenómenos de laquederivan entre lareglaysujustificación, perfecta sobreposición (Schauer,de lanunca dependen que en eltextosonaquellos se habla Los erroresde los que 2003). sistemáticamente enelvolumen la hadesarrollado Esta idea 6 . Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Profiles, Probabilities, and Stereotypes, and Probabilities, 79
y su dependencia de las reglas, conciliando su carácter vinculante con una limitada apertura a consideraciones extranormativas y, al parecer, extrajurídicas. Con este planteamiento, considera poder rebatir las 53 objeciones de Dworkin al «modelo de las reglas» y al positivismo hartiano, acogiéndolas al menos en parte (véase Dworkin, 1977, especialmente EL FORMALISMO pp. 14ss.). JURÍDICO: UN COTEJO ENTRE Schauer denomina positivismo jurídico presuntivo a esta aproximación a JORI Y SCHAUER las reglas. En este caso, el positivismo jurídico no sería entendido como una tesis conceptual o teórica acerca de la naturaleza del derecho, o como un tipo de aproximación al derecho, sino como una tesis empírico- LEGAL explicativa sobre los modos habituales de decisión de los juristas FORMALISM: A COMPARISON (Schauer, 1991a, pp. 196ss.). El positivismo jurídico presuntivo ofrecería BETWEEN JORI una explicación atendible de la práctica difundida en el sistema jurídico AND SCHAUER estadounidense, en el que la aproximación formalista se combina con un particularismo sensible a las reglas, no solo en el ámbito del common law, sino también del propio derecho legislativo. Incluso de un sistema de este tipo se podría decir que está caracterizado por un limited domain, una relativa separación de otros ámbitos sociales, no obstante la apertura ocasionalmente admitida en ellos a consideraciones ajenas (Schauer, 2004b; Alexander & Schauer, 2007). Las cuestiones que las ideas de Schauer plantean son numerosas y complejas. Teniendo que proceder selectivamente, mencionaré solo las más relevantes para mis fines, posponiendo su discusión a la sección IV del presente texto. En primer lugar, uno puede preguntarse cuáles son precisamente los factores que determinan o favorecen el «blindaje» u opacidad de las reglas, en suma, su exclusividad como guía de las decisiones. El punto es importante, pero, a mi entender, no es tratado de forma totalmente clara por el autor estadounidense. En efecto, me parece que oscila entre tres criterios: la presencia de un texto canónico en el que se formula la regla (Schauer, 1991a, p. 68), el significado literal de la regla (plain or literal meaning) (p. 69), o un conjunto de significados compartidos como trasfondo, es decir, una comprensión compartida por parte de quienes, habiendo interiorizado la regla, la aceptan (pp. 70-71; sobre estas oscilaciones de Schauer, véase Barberis, 2002). En segundo lugar, hay que preguntarse si resulta aceptable adoptar la oposición entre letra y espíritu de la ley como clave para establecer la distinción entre razonamiento formalista y razonamiento particularista (Schauer, 2009, pp. 24ss.). ¿Realmente ingresar en el ámbito de las razones justificativas subyacentes a una regla equivale a abandonar el formalismo y acoger un estilo de razonamiento particularista? Y, en consecuencia, ¿equivale a transferir el poder decisional de quien ha
puesto la regla a quien está llamado a aplicarla? Ciertamente, si así fuese, PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 54 obtener elementosquenosayudaránaesbozaralgunasrespuestas. es necesariorepasarlasideasdeMarioJori,cuales seráposible Para afrontar(deunmodonecesariamentesumario) estosproblemas, no tienemáscurso,almenosenelámbitodelosderechos modernos. que elformalismo,talcomoesentendidoporautorestadounidense, por ejemplo,ponderaciónorazonabilidad.Situviesenrazón,significaría formalista deSchauerpararacionalizartalesoperaciones,llamándolos, Atienza &Ruiz Manero,2012).Ellosplanteancriteriosalternativosal justa, adecuada(véase,entreotros,Tur, 2005; 2001;MacCormick, enmendadas obienapartadasenfavordeladecisiónmásrazonable, decisión, lasconsideracionesdictadasporellaspodríanserlegítimamente absurdo, irrazonableoinjusto,esposibleque,enelmomentodela derrotables, esdecir, quesisuaplicacióncondujeseaunresultado del derechotiendenarepresentarlasreglascomoindefinidamente a laprácticajurídica(Schauer, 1991a,p. 210).Hoy, muchosteóricos excluyente desegundo gradoelaboradaporRaz(Jori,1980,pp. 4ss. alcance explicativo. Joriseinspiraenlanocióndenormacomorazón parece, comoveremos,más descarnado,perotambiéndeunmayor Comparado coneldiscursodeSchauer, eldeJorisobreformalismo de decisionesdecidatratarasusreglas»—,alentornojurídico subraya queladerrotabilidaddependede«cómounsistematoma genéricamente alsistema—véaseSchauer(2012,p. 87),dondeelautor interpretan Ferrer BeltrányRatti(2012a,p. 25)—,otrasveces,serefiere conferido alosórganosdedecisiónpormetarreglasespeciales—asílo deja entenderqueelpoderdeevadirlosvínculosnormativossería medida estapresunciónesefectivamentecontrolable.AvecesSchauer favor delrazonamientosujetoareglasy,presunción en además,enqué En tercerlugar, debequedarclaroquiénoquécontrolalafuerzade (Luzzati, 1990,p. 275). distintos factorescaptadosporloscánonesinterpretativostradicionales coherencia yconsistenciaconotrasnormas,etcétera,ensuma,todoslos de otrosfactorescomoelobjetivolanorma,sunoabsurdidad, en cuenta,juntoyademásdelaletranorma,unamultiplicidad poco difundidoentrelosjuristas,yaqueestosacostumbranatomar el formalismo, en el sentido en que él lo entiende, está, en realidad, deberíamos concluirque,contrariamenteatodoloqueopinaelautor, 7 III. 1991a, p. 214).Pero, cabepreguntarse, ¿potestadesotorgadasporquiénes? (Schauer,absurdo» sea resultado ese cuando aplicable más localmente normativa formulación por la señalado el resultado de lado para dejar a losjueces potestades se otorgan en elqueordinariamente respecto deestosresultadosabsurdoshaproducidounentornojurídico «No obstante,laintolerancia
EL FORMALISMO PRÁCTICO Y EL DERECHO COMO MÁQUINA PARA LAS ELECCIONES PRÁCTICAS Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 7 , o bien , obien 79
y 86ss.; 1992)8. Partiendo de esta última, contrapone una técnica de elección práctica basada en normas, o «al por mayor», a una técnica de elección vez por vez, o «al detalle». Esta última se basa en el cálculo de 55 las razones a favor y en contra de una determinada elección en cada una de las circunstancias analizadas en sus peculiaridades idiosincráticas9. EL FORMALISMO Por el contrario, las normas, como razones excluyentes de segundo JURÍDICO: UN grado, son instrumentos de elección «al por mayor» porque proveen COTEJO ENTRE criterios decisorios (razones) estandarizados, válidos para todos los JORI Y SCHAUER casos que presentan las características indicadas en ellos, por lo tanto, son instrumentos selectivos, es decir, generales en tanto que válidos LEGAL para cada caso que presente las mismas características consideradas FORMALISM: A relevantes por las normas. Por esta razón, esta técnica es denominada COMPARISON por Jori formalismo práctico: formalismo, por su carácter selectivo BETWEEN JORI respecto a la real complejidad de los «casos de la vida», y práctico, por AND SCHAUER el hecho de estar al servicio de elegir cómo actuar y cómo justificar las decisiones propias o ajenas. Para Jori, el formalismo entendido en este sentido es el punto de partida y la clave para aclarar y analizar las críticas al formalismo, las cuales se dirigen usualmente e indistintamente al derecho y a los juristas, especialmente desde el sentido común. En este punto es posible advertir que, a grandes rasgos, estamos en la línea de las ideas de Schauer, salvo por un aspecto. En efecto, es distinto el modo de plantear la elección que este último denomina particularista, y Jori, elección vez a vez o «al detalle». Como se ha visto, para Schauer, el particularismo puede explicarse también en presencia de una regla, en caso de que el decisor la trate como un simple filtro a través del cual remontarse hacia su justificación subyacente, adoptando esta última como razón, decidiendo de una manera distinta a como habría decidido si se hubiese dejado guiar solo por el tenor literal de la regla. Para Jori, en cambio, el razonamiento al detalle es aquel que sucede en ausencia de criterios generales preconfeccionados (exceptuando el tema de la indeterminación al que nos referiremos en breve). En todo caso, para él es verdadero que una regla que incluyese, por ejemplo, la cláusula ceteris paribus sería considerada solo como una buena razón, mas no como una razón concluyente y excluyente, pues es la regla misma la que se autocalificaría de ese modo (Jori, 1980, p. 77; es probable que también Schauer llegaría a la misma conclusión). De otro lado, Schauer coincide con Jori en tratar, en definitiva, como particularista a la elección realizada sobre la base de normas totalmente indeterminadas: la indeterminación del significado del estándar
8 Schauer también sigue, en una cierta medida, a Raz (véase Schauer, 1991a, pp. 88 ss.), pero le critica su caracterización de las reglas como razones categóricamente excluyentes que nunca pueden ceder ni siquiera ante factores particularmente apremiantes. 9 Jori hace notar que, en estos casos, se estará normalmente vinculado «por un conjunto más o menos coherente de principios prácticos que atribuyen a las razones prácticas consideradas como tales por
un agente, precisamente, su estatus de razones para la acción» (1980, p. 45). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 56 mismo entre ellas y ciertas actividades o acontecimientos (procesales) mismo entreellasyciertasactividadesoacontecimientos (procesales) típicamente sobrelabasedeconexión queseestableceporelderecho pueden serseleccionadassobrelabasedefactoresajenos asucontenido, que debeserdeducidadelcontenidodelaley. Delotrolado,las normas contenido deunametanorma:eselcasodel de lasentencia base desucontenido,esdecir, en lamedidaenqueseandeduciblesdel En efecto,deunlado,lasnormaspuedenserseleccionadas sobrela esencialmente dedostipos:contenidoy(ulteriormente) formales. de aquellasquesesuelellamarfuentesdelderecho.Tales criteriosson la basedeotrasnormas(metanormas);enpocaspalabras,sobre tomadas asuvezsobrelabasedecriteriosestandarizados,esdecir, sobre elige sobrelabasedenormas,sinoquelasnormasmismassonelecciones cuanto seramificay generaliza. Enefecto,en elderechonosolose el entornojurídico,sinembargo,formalismoprácticosecomplicapor elección ydecisiónmuycomúnentodoslosámbitosdelapráctica.En peculiar delderecho,siendomásbienunamodalidadderazonamiento, de lasnormascomoinstrumentoselecciónprácticaestodomenos Pasando ahoraaestasúltimas,cabedecirque,tambiénparaJori,eluso práctico. de loslímitesasucargo,representadosporlastécnicasdelformalismo la máximalibertaddeaquel,puesfavorecesubrepticiamenteevasión las palabrasdelaley, elformalismointerpretativoterminafavoreciendo acreditando falsamentelaimagendeunintérpretesiempresometidoa una ideología,yelformalismopráctico,queestécnica.Enefecto, Jori, subsisteunantagonismoentreelformalismointerpretativo,quees 10 distinto: comoformalismointerpretativo (Jori,1980,pp. 25,49) suele hablartambiéndeformalismo,aunqueenunmodoradicalmente a partirdelaspalabrasempleadasenreglas.Enestesentido,se recabar argumentosunívocosyresolutivosparacadaunodeloscasos criticar lapretensióndepodersiemprerecabarlasreglasdeltexto, de criticar aquienniegayocultaestalibertaddeelección,esdecir, en y particularista(1980,p. 9).Finalmente, ambosautorescoincidenen reduce, hastaellímitedeanularla,ladistinciónentretécnicaformalista sobre cuyabasedecidir. Para Jori,laindeterminacióndelasnormas normativo equivale,esencialmente,a la libertad de elegir las razones (Schauer, 2009,p. 30). legales delhorariodetrabajo de laslimitaciones lainconstitucionalidad Constitución estadounidense, la de XIV enmienda de la «liberty» expresión la de ordinario significado del extraer se pretende que su críticaaLochnerv. New York (198U.S 45 (1905)), lacélebredecisióndeCorteSupremaen (1991b, p. 664).Véasealrespecto más merecedordeoprobio» hecho eraabierta,esusualmente hecho, lahizo.En una decisiónquede este últimosentido,elformalismo,altratar como inexorable cuando, de en elquedecisorniegahaberhecho unaelección se refiereaunestilodedecisión a laregla.Lasegunda, que subyacen directa delas justificaciones la aplicación mediante alcanzar del resultadoquepudiera de supropiojuicioeindependiente norma legal,independientemente por alguna indicado el resultado alcanza Enlaprimera,eldecisor como “formalistas”. designadas a menudo jurídico, de pensamiento dos formas distintas así sustesis:«existen resume Schauer Esta expresiónnoesusadaporSchauer,también, entalcaso,deformalismo toutcourt. habla quien Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 10 . Para 79
y/o ciertos individuos (competencias). Es el caso, por ejemplo, de las normas legales que son elegidas sobre la base de criterios procedimentales y de competencia establecidos por los reglamentos parlamentarios y por 57 la Constitución. En pocas palabras, y como se suele decir, en este caso las normas son creadas, puestas o producidas sobre la base de ciertos EL FORMALISMO procedimientos de órganos competentes que, en cuanto tales, actúan JURÍDICO: UN como autoridades jurídicas. Es el pedigrí de recuerdo dworkiniano COTEJO ENTRE (Dworkin, 1977, pp. 17ss.). JORI Y SCHAUER El recurso a estos últimos métodos formalistas se justifica, de modo general, porque mediante la distribución de poderes jurídicos es posible LEGAL poner fin a las disputas, sean estas en torno a la mejor elección de las FORMALISM: A COMPARISON normas generales a ser adoptadas, sean en torno a la mejor aplicación de BETWEEN JORI tales normas generales a casos concretos (Jori, 1995, pp. 125-126). Se AND SCHAUER trata, por lo tanto, de una exigencia de certeza en sentido amplio. Esto aparece especialmente claro si se tiene en cuenta el hecho de que, en el derecho, el formalismo de tipo deductivo-contenido y el de las competencias-procedimientos generalmente se encuentran entrelazados de diferentes maneras. Mientras tanto, el derecho puede establecer que la deducción de una norma del contenido de la metanorma tenga valor jurídico solo si se lleva a cabo por ciertos individuos dotados de competencia normativa, generalmente con el auxilio de ciertos procedimientos. Esto determina una limitación a la «libre razón práctica» que opera a través de deducciones de contenido, es decir, a través de una operación lógica que cualquiera está en capacidad de hacer, ya que en estos casos solo tendrá valor jurídico la norma deducida por las autoridades competentes sobre la base de los procedimientos previstos. Asimismo, tendrá tal valor también en caso de que la operación de deducción realizada sea por alguna razón defectuosa (salvo impugnaciones, revisiones, declaraciones de inconstitucionalidad, etcétera, todas ellas, a su vez, realizaciones de las técnicas formalistas). Aquí la exigencia de certeza pasa a un primer plano, posponiendo exigencias antagónicas de justicia sustancial, equidad y similares. Por otro lado, sin embargo, los procedimientos y las competencias pueden ser usados también para conferir, a alguna autoridad jurídica, poderes total o parcialmente discrecionales. Esto ocurre cuando el titular del poder discrecional no está obligado a producir normas/ decisiones dotadas de contenidos normativos predeterminados, o bien, cuando está obligado, pero de un modo extremadamente indeterminado («actúa en el interés general» o similares). Lo que puede justificar, aunque de hecho no siempre lo justifica, esta concesión de discrecionalidad es la idea de que el resultado que se quiere perseguir es demasiado indeterminado o variable como para que resulte posible/ oportuno prescribirlo directamente y en detalle, por lo que es preferible ANNA PINTORE ANNA
Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 58 notarial. doctrina ydelaprácticadelderecho,paraJori,tengaun rolsolamente como veremos en breve, esto no quiere decir que la actividad de la los aspectosselectivosylasconcatenacionesnormativas. Sinembargo, de estemecanismodecisorioenlasqueilustran,volviendo arecorrer, productores de«cienciajurídica»,losjuristaselaboran descripciones remitiéndose anormasymetanormas.Luego,en su calidadde razonan ydecidenformalistamentejustificansuspropias elecciones tratan losjuristas,quienes,precisamentedemanera predominante, acepten dejarse guiar por ella la realización de elecciones «al por mayor», ciertamente, para quienes de acción,unaenormeycomplicadísimamaquinariamentalqueguía se presentaparaJoricomounmecanismodejustificaciónelecciones empleo delasdistintastécnicasformalistasantesindicadas.Visto así,esto conjunto denormasymetanormasvinculadasentresíatravésdel El ordenamientojurídicopuedeser, entonces,concebidocomoun católica. no esocultadotrassupresuntainfalibilidad,comosucedeenlaIglesia transparente ypública.Por ejemplo,elroldecisoriodelasautoridades se presentandeunamaneramásacentuada, en elámbitojurídico, blanco elegidoalderechoseexplica siconsideramosquetalestécnicas, 1995, p. 125).Elhechodequelaimputaciónformalistatomecomo esta técnicahatenidosumáximo,sistemáticoyvisibledesarrollo»(Jori, políticas burocráticas.Sinembargo,elderechoes«elcampoencual en algunasreligionesinstitucionalizadasyciertasorganizaciones exclusiva, puesella,efecto,seempleaenotrosámbitos,especialmente no porqueseaelámbitoenqueseadoptaestatécnicademanera El derecho,diceJori,eselmayorafectadoporcargodeformalista, instituidas yactuandosegúnlastécnicasdelformalismopráctico. cuales sonencadacasoadscritosalasautoridadesjurídicas,todasellas el sentidoderestringiroenampliardichospoderes,los subraya queestadistribuciónpuedesermodulada,operandoseaen instrumentos dedistribuciónpoderesdecisorios.Jori,sinembargo, De estemodo,tantoparaJoricomoSchauer, lasreglasson medidas lateralesdelascompetenciasylosprocedimientos. orientar indirectamentesubúsquedarecurriendo,porasídecirlo,alas 11 1991a, pp. 51ss.,112ss.). Jori, 1980,pp. 86ss.ySchauer,(véanse de laspersonas efectiva sobre lapsique influencia cualquier de semánticas queprescinden sino quesonabstracciones conmotivospsicológicos, no coinciden con Schauer. esteesunpuntoque marcaunafuertediferencia y dehecho Las razones,paraJori, jurídico. Peroal razonamiento psicologista existe, porsuparte,unenfoque estoseráequivocado, lugar,justificativo último.Ensegundo mental puedesugerirque de mecanismo elhechodeque hable a unúnicocriterio en elcualtodaslasnormasy las metanormasseanreconducibles ordenamiento Dos precisiones: en primer lugar, la teoría de Jorinoimplicaque tododerechoseaun(y solo un) 11 . Esta es la perspectiva desde la que lo . Estaes la perspectivadesde que lo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79
En conclusión, advierte Jori que «en especial el derecho contemporáneo y moderno está determinado no solo por aquello que contiene, sino también por aquello que excluye, por el hecho de ser un sistema cerrado 59 de justificaciones (normativas); por el hecho de que cualquier argumento, a favor de cualquier elección de acción, no sea sin más asumido en el EL FORMALISMO derecho sobre la base de sus méritos (aun cuando sean mesurables), sino JURÍDICO: UN tan solo si responde a criterios de acceso en el ordenamiento jurídico» COTEJO ENTRE (1992, p. 125). Es la tesis que, como ha sido dicho, Schauer denomina JORI Y SCHAUER el limited domain. Sobre la base de esta tesis, no todas las fuentes, normas o argumentos que socialmente se pueden emplear serán también del LEGAL derecho, sino solo aquellos que el propio derecho admite como tales. FORMALISM: A El derecho, en suma, funciona como un mecanismo de razonamiento, COMPARISON elección y decisión, basado en la selección de las razones admitidas y la BETWEEN JORI exclusión de todas las demás. AND SCHAUER No obstante, como habíamos visto, en el caso de Schauer, la idea del positivismo jurídico presuntivo sirve para atenuar el aislamiento sistémico del derecho, dado que, en ciertos casos, aunque excepcionales, será posible salirse del limited domain, es decir, apartarse de los argumentos que el derecho considera relevantes, en favor de otros externos a él12. En esto, la teoría de Schauer parecería más equipada que la de Jori para dar cuenta de la realidad de los derechos contemporáneos, al menos si se toma en cuenta el modo en el que esta última es representada por muchos teóricos de los derechos modernos, desde Dworkin en adelante. En efecto, la teoría de Jori parece invocar una exclusividad de las normas-razones (recordemos su referencia a Raz) y una clausura del derecho que ya parecen características obsoletas e inadecuadas para dar cuenta de la realidad de los derechos constitucionalizados. Sin embargo, incluso la rama de olivo que Schauer le extiende a Dworkin bajo la forma del positivismo jurídico presuntivo podría ser considerada una concesión aún demasiado tímida a la luz de los desarrollos del derecho contemporáneo, del papel cada vez más central que desempeñan en ellos las Constituciones y los principios, explícitos e implícitos, desbordantes de valores morales: todos ellos, elementos que parecen refutar toda pretensión de exclusividad de las razones jurídicas y de limited domain, y parecen llevar al jurista hacia horizontes argumentativos más amplios y, a la vez, más dúctiles. Mas precisamente, los ordenamientos occidentales, a través de los principios, los derechos y la mención de grandes valores como la libertad, la igualdad y la dignidad humana, habrían sumergido, de un modo que se proyecta como irreversible, el derecho en la moral (o, más bien, en la Moral), entendida como el depósito, sea de contenidos
12 Pero estos no serán necesariamente morales; en efecto, lo no jurídico no coincide con la moral. Schauer se muestra considerablemente opuesto a la nefasta obsesión de la moderna teoría jurídica angloamericana por las relaciones entre derecho y moral (1991a, p. 198). Por lo que respecta a Jori,
vale lo mismo, con mayor razón (véase Jori, 2010, p. 91, 2014b). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 60 de losjuristas motivadas porelprincipalintentodedescribirmodoefectivooperar el derecho,sinotambiénporque,sobreplanodelmétodo,ambasestán representación delaseleccionesbasadasennormasysucentralidad Entre ellashayunaevidentesemejanzadefamilia,nosolocomo desde unaconsideracióngeneraldelasteoríasJoriySchauer. Antes depasaralostemasanteriormenteindicados,esnecesariopartir fin deobtenerlarespuestacorrectaalascuestionesjurídicas. no invencibles,yquesiempresepuedensopesarserapartadasconel razones, eventualmentebuenasoinclusorazonesdepeso,pero libre de condicionamientosformalistas,quetrata a las reglas comomeras decretado laoperatividadtambiénenelderechodeunarazónpráctica ya superadoporlahistoriayculturajurídica,lascualeshabrían como expresiones deunpensamientojurídico(¿paleo-postivismo?) Por lotanto,ambasteoríasdelformalismojurídicopodríansercatalogadas todo caso, apunta declaradamente a dar cuenta solo de un cierto tipo todo caso,apuntadeclaradamenteadarcuentasolode unciertotipo y nomodinámica(porusarelléxicokelseniano) delderechoque, en que, encuantotal,tienemuysilenciadaladimensión ordinamental teoría generaldelasnormas—delrazonamientobasado ennormas— pp. 35ss.). LateoríadeSchauer, en cambio,sepresentacomouna diríamos, desdeelderechonapoleónicoenadelante (Jori,1980, haga especialreferenciaalosderechosmodernosycontemporáneos, del derechooccidentalhistóricamenteconocido,aunque amenudo a darcuenta,sinodetododerechopasado,presenteyfuturo, almenos una teoríageneraldelordenamiento/razonamientojurídico— orientada se presentacomounateoríageneraldelderecho—y, másprecisamente, implicancias serándestacadasmásadelante.Enefecto,lateoríadeJori entre lasdosperspectivasqueesimportanteseñalarahoraaunquesus tomar criteriosexternos aellasy, quizás,externos alpropioderecho decir, inclusocuandoloautorizanatrascenderlasnormas mismaspara que controlansulibertaddecisoria,inclusocuandoselaconceden,es Schauer esladeunjuristatodavíafuertementealineadoconlasnormas ponderación, proporcionalidad).Por elcontrario,laimagenofrecidapor preceptivos, seademétodosrazonamiento(antetodo,razonabilidad, 14 13 IV. EL TEXTO, EL CONTEXTO, LOS INTÉRPRETES puedo profundizaraquí sobreestepunto. descriptiva porpartede losdosautores.No sobre elmodomismo deconcebirlametajurisprudencia notables diferencias creo queseencontraría un pocomásenprofundidad, No obstante,excavando cuenta lasreglasmetodológicasquerigen lasprácticasjurídicas. estos factoressinteneren a identificar comenzar siquiera que noesposible olvidando prensa), Schauer,(véase prevalentes y alasprácticas psicológicas a lasactitudes derecho límites del en de lastesisSchauer,domain ydelos del limited confiar lacuestión parece finalmente, quien, interpretación antes (véasesupra,nota4),estaessolounaposible Sin embargo,comosehadicho 14 . Sin embargo, existe una discrepancia fundamental . Sinembargo,existe unadiscrepanciafundamental Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 13 . 79
de entorno jurídico, como es el norteamericano contemporáneo, cuya estructura organizativa está inspirada en los principios del rule of law. 61 En mi opinión, este distinto enfoque general alberga también una diferencia significativa en el modo mismo de entender el formalismo EL FORMALISMO jurídico como técnica de razonamiento basado en normas. Esta JURÍDICO: UN divergencia concierne al modo de entender las características del COTEJO ENTRE vínculo al razonamiento práctico que opera con las reglas, es decir, los JORI Y SCHAUER factores de los que depende su subsistencia y operatividad. Decir que los juristas, cuando deciden y justifican sus decisiones, están LEGAL vinculados por las normas jurídicas es una evidente obviedad —claro FORMALISM: A está que es también una concentración de problemas filosóficos—, pero COMPARISON ¿de dónde obtenemos que lo estén de forma exclusiva, es decir, que BETWEEN JORI no sean libres de desplazar a placer las normas relevantes para llegar AND SCHAUER a la mejor solución sobre la base de argumentos libremente elegidos? En suma, ¿de dónde obtenemos que las normas jurídicas sean razones excluyentes, como sostiene Jori y como sostiene también Schauer, aunque sea dejando abierta la vía de escape del positivismo jurídico presuntivo? Hemos visto que, además del significado literal y de la comprensión compartida, Schauer menciona como fuente de exclusividad del vínculo normativo la presencia de un texto canónico en el que son expresadas las reglas. Me parece que con esta indicación señala un elemento importante, en realidad un aspecto del derecho tan arraigado y penetrante que puede resultar ya casi invisible, y para profundizar en este punto necesitaremos el auxilio de la teoría del formalismo práctico de Jori. Entre tanto, tratemos de aclarar la noción de texto canónico u oficial. El autor estadounidense usa esta noción para referirse, en general, a cualquier texto normativo dotado de una formulación fija como, por ejemplo, el habitual cartel «prohibido el ingreso de perros» puesto en la puerta de los restaurantes. Este, sin embargo, es un sentido demasiado amplio, especialmente porque no es adecuado para marcar la diferencia entre una regla cuya formulación se protege y una regla que, digámoslo así, se entiende como expresada mediante una determinada cadena de palabras que se mantiene inalterada por razones de comodidad, certeza, facilidad de uso intersubjetivo o similares, pero que podría ser expresada con otras palabras sin que de ello se derive alguna consecuencia significativa, ciertamente con la condición de que las dos formulaciones sean sinónimas15. En efecto, la noción de texto canónico adquiere su especificidad y su interés solo cuando está referida a un texto cuya
15 Pensamos en el cartel que a veces se encuentra fijado en la entrada de los restaurantes con la inscripción «no podemos entrar» acompañada del dibujo de un perro. En el derecho se podría pensar en la colección de los usos y de las costumbres comerciales preparada en Italia por la Cámara de
Comercio. PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 62 comenzaron asepararsedesusautores poco mássolemne.Estaidea,desdeeltiempocuandolos textos jurídicos de lasleyesexpresa esencialmenteestaidea,aunquedeunaformaun lo que estáescritoaquí». Por lo demás, la fórmula de la promulgación protegido quieredecir, esencialmente, que«sedebehacerprecisamente precisamente porellocaberecordarla.Queuntexto estéblindadoy realizar laseleccionesprácticasyjustificarlas.Esunabanalidad, pero buscar enél,ysololoscontenidosjurídicossobrecuyabase tiene sentidosolosisepresuponequeelderecholousaprescribe dicho fin etcétera, fuera del ejerciciode un poder normativo predispuesto para no puedasermodificadanisiquieraparahacerlamásutilizable,clara, formulación está,precisamente,protegidaoblindada,esdecir, talque 18 17 16 218-219). En el derecho, especialmente el derecho (Jori, 2009, pp. 218-219). En el derecho, especialmente el de lasorganizacionesjurídicasquegiransobrelaidea delEstadode pragmática delderecho,ademásdeserunprerrequisito imprescindible técnicas formalistas,sehaconvertidoenunelementofundamental dela que en él se expresan justamente, ladesancionarexclusividad deloscontenidosnormativos principal razóndeser, noeslameracomodidadofacilidaddeuso,sino, Pero lafunciónpragmáticamásdestacadadeltextocanónico, su entrada envigenciadeciertoscontenidosnormativos. publicación) sirvetambiéncomoindicadordelmomentoexacto dela competente decidamodificarlooeliminarlo.Eltexto (o,mejoraun,su menos hastaquealgunaautoridad persistencia detalescontenidos,al por parte de usuariosdistanteseneltiempo y en el espacio, así como la garantiza, porigual,lafacilidaddeusosuscontenidosnormativos norma provienedeunadeterminadaautoridadjurídica;ello,además, el texto canónicoesunmodobastanteconfiableparaseñalarquela normativos sonencapsuladosentextos dotadosdetalescaracterísticas: Hay variosfactoresquepuedenexplicar porquéloscontenidos técnicas delformalismopráctico. trazado porJori,eltexto canónicoestáligadoenundoblesentidoalas ello esté previsto en elderecho(Jori,1980,pp. 25ss.).Así, cuadro que serecurraalasmismastécnicasformalistas,obviamente,cuando competencia ydelprocedimiento,productonomanipulable,salvo es decir, comoproductodelusodelastécnicasformalistasla preparada enlossiglos VyVIapartirdelCódigodeTeodosio IIydelacompilación deJustiniano. del CorpusIuris enelsigloXII, del texto fue normativo, ligadaalredescubrimiento estabilización cómo la ilustra pp. 37ss.), quien de Conte (2016,especialmente Véase lasfinasconsideraciones inderrotabilidad (2011,pp. 145-146;véasetambién2002,p. 191). de como institutiva de unapresunción delasreglas canónica de laformulación Barberis habla actual significadohistórico»(Crisafulli,1964, pp. 195ss.). la norma,inclusosiraramenteseadepor sí suficiente paradeterminaríntegrayunívocamente el (y,e insustituible vinculante como declaración la norma,poniéndose constitutiva) de enestesentido, […] laverdaderadisposición es que,enella,laformulaciónprecedeycondiciona «[…] lo quedistingue 16 . Es este el sentido en el que Jori habla de texto canónico, . EsesteelsentidoenqueJorihabladetexto canónico, 17 . Por decirlo deotromodo, el texto canónico Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 18 y a ser protegidos mediante yaserprotegidosmediante 79
moderno y contemporáneo, esta modalidad de uso de las técnicas formalistas es tan arraigada, generalizada y penetrante que no suscita la más mínima atención. Todos, tanto juristas como legos, usan 63 cotidianamente expresiones como «la ley dice», «las palabras de la ley», «el texto de la ley», etcétera, las cuales solo pueden tener sentido en este EL FORMALISMO marco. Incluso en el derecho constitucionalizado, el cual es presentado JURÍDICO: UN a menudo como el triunfo de los contenidos sobre las formas jurídicas, COTEJO ENTRE las técnicas formalistas de la canonización de los textos encuentran su JORI Y SCHAUER confirmación y plena aplicación, en la medida en que la constitución no es más confiada a reglas consuetudinarias que sancionan los usos y LEGAL las leyes fundamentales, sino que, más bien, se vuelve Constitución, es FORMALISM: A decir, un texto protegido y, en algunos casos, inmodificable por medios COMPARISON jurídicos. BETWEEN JORI AND SCHAUER En conclusión, es ciertamente muy precipitado e impreciso decir, como lo hace Schauer, que son sus formulaciones las que se vuelven reglas atrincheradas. En primer lugar, no se debería hablar genéricamente de formulaciones, sino de calificadas formulaciones lingüísticas escritas, las cuales son elevadas a textos oficiales. En segundo lugar, no son las formulaciones en sí mismas consideradas las que van a producir este resultado, sino el valor jurídico que les atribuye el derecho mismo a través de las técnicas formalistas. El derecho pretende, entonces, un control de la exclusividad de sus normas y de la rigidez de sus confines, y busca obtener este resultado especialmente a través del uso de los textos canónicos19. Cabe, sin embargo, subrayar que este control puede manifestarse no solo en la dirección de la clausura, sino también en la dirección de la apertura. En otros términos, este se presenta como un control de segundo grado de la gestión de tales confines. En la primera dirección interviene la minuciosa reglamentación de las fuentes admitidas y de las normas obtenidas de ellas, todas ellas, generalmente en los derechos modernos, incorporadas en textos canónicos, es decir, protegidos (entre ellos, dicho sea de paso, se incluye también a las decisiones jurisdiccionales). En los derechos occidentales modernos, encontramos también explícitos reforzamientos ulteriores de esta exclusividad, como sucede de manera directa con el principio de taxatividad de las normas penales de sanción y, de un modo indirecto, con las reservas de ley y con la separación de los poderes (los jueces solo están sometidos a la ley). Otros elementos que actúan en esta dirección son la previsión de una jerarquía de las fuentes y de metanormas sobre la interpretación así como otras técnicas orientadas a limitar la
19 Obviamente, afirmar que el derecho pretende algo no es sino una prosopopeya. Dado que hoy está de moda atribuir al derecho pretensiones de todo tipo (que, vaya casualidad, siempre coinciden, milagrosamente, con las ideas del teórico de turno), me he tomado la licencia de atribuirle una. Sin embargo, como espero que resulte claro a partir del texto, la mía es tan solo una manera concisa de
indicar ciertas características pragmáticas del derecho. PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 64 de las ocasiones de uso. Sin duda, tanto Jori como Schauer comparten de lasocasiones deuso.Sinduda,tantoJori comoSchauercomparten cierta medidapreconstituido yrelativamente independientedecadauna convencidos de que los textos jurídicos puedan tener un significado, en (1993, p. 117).Para suscribiresta ideaesnecesario,naturalmente,estar que lasegundaseamenossubjetiva, inciertayvariablequelaprimera» con nuestraintuiciónlingüística, enlaesperanza,creoquejustificada,de quiere decir[…]aceptarsustituir nuestraintuicióndeloqueesjusto una autoridad[…]paracontrolarlasaccionessocialesmás importantes, Al respecto, Joriobserva que «confiarse enlaspalabras provenientes de ni aplicanporsímismos,locualnosignificaquesean cáscaras vacías. En realidad,comosabemos,lostextos, aunqueoficiales, no seinterpretan por lotanto,susautores. cuando lapresentancomoheterodirigidaíntegramente por lostextos y, representación ideológicaquelosjuristasadoranproveer de suactividad, decisiones judiciales,serealizaporsímisma.Estaes,más bien,laclásica del derechodelosargumentos,apartircuales se obtienenlas simplista sostenerqueestapretensióndecontrolexclusivo porparte internas yloslímitesestablecidosporunderecho.Sería,enefecto,muy autoridad jurídica, actitudes con las que deben lidiar las determinaciones especialmente de aquellosautorizadosentanto quedotadosde ser completadoteniendoencuentalasactitudesdelosintérpretes, Esta es,enefecto,solounapartemuylimitadadelcuadro,elcualdebe gestionar exclusivamente suspropioscontenidosyconfines. juristas ydecualquierotrosususuarios,estapretensióndelderecho no dicenadaacercadequétasaéxitopuedatener, alosojosde la exclusividad ylaclausuraseanonounabuenaideay, enparticular, Ciertamente, loanteriornoprejuzgaydejaabiertoelproblemadesi específicos ordenamientosjurídicos. pragmática, nitampocodeunexamen deloscontenidosefectivos norma singular. Nosepuedeprescindirdeunaperspectivasistémicay del ello resultaquelacuestióndel grado deexclusividad ydelimitación concesión deunadiscrecionalidadenblanco.Endefinitiva,todo de unmodonotablementevagoogenéricoo,incluso,atravésla mismo resultadopuedeserperseguidoatravésdereglasformuladas (la yarecordadacláusulaceterisparibus).Comoseharecordado,el prescriben considerarlanormaaplicabletansolocomounabuenarazón contenidos delasdecisiones(pensemosencláusulasgenerales)oque materiales jurídicoscontenidosenlostextos parabuscarlasfuentesolos apertura, esdecir, queautorizanoprescribenatendermásalládelos encuentran otrasqueigualmenteoperanenladirecciónopuesta,de Por elcontrario,juntoaestegénerodenormasymetanormas,se libertad del intérprete, como definiciones y normas interpretativas. del derecho no puede ser enfrentada atendiendo a la limited domaindelderechonopuedeserenfrentadaatendiendoala Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79
esta perspectiva, remitiéndose ambos a Hart, aunque la atenúan de diferentes maneras. 65 La aproximación de Schauer al formalismo, como lo he recordado en la segunda sección de este texto, se focaliza en la oposición entre la letra y el EL FORMALISMO espíritu de la ley. El filósofo americano hace un uso abundante de la noción JURÍDICO: UN de significado literal, representándolo como algo que prescinde siempre COTEJO ENTRE de consideraciones externas al texto, en particular, de las justificaciones JORI Y SCHAUER de los contenidos normativos encapsulados en ellos. Parece creer, además, que si hay un significado literal, este representa la base normal, necesaria y suficiente para justificar las decisiones jurídicas, salvo casos LEGAL excepcionales. Ciertamente, toma en consideración la eventualidad FORMALISM: A COMPARISON de que, cuando una formulación normativa sea indeterminada, para BETWEEN JORI seleccionar uno entre sus múltiples significados posibles, se debe recurrir AND SCHAUER a consideraciones relativas al objetivo de la misma norma. Añade, además, que un legal environment podría atribuir a los órganos decisorios el poder de atender también, o solo, a la justificación subyacente a las reglas o bien a factores externos a ellas y, al parecer, al derecho mismo (Schauer, 1991a, p. 214; para una crítica a la ambigüedad de la noción de legal environment, véase Atria, 2001, pp. 115ss.). Pero, en definitiva, el formalismo en el sentido como él lo entiende parecería funcionar solo en los casos en los que el razonamiento de los decisores está guiado por el significado literal de las disposiciones normativas (Zorzetto, 2013). De este modo, sin embargo, me parece que comete el error de identificar la técnica formalista con una particular aproximación a la interpretación o, si se quiere, con una específica «teoría» de la interpretación, aquella que en el ámbito jurídico de la cual proviene se denomina textualismo y que ha tenido como su máximo abanderado al juez Scalia (1989, 1997). Se entiende, así, la razón por la cual trata al formalismo como íntimamente ligado a la estricta legalidad, objetivo a su vez perseguible solo a condición de que el intérprete permanezca vinculado al significado literal de los textos. La de Schauer, sin embargo, es una aproximación algo problemática, de un lado, y demasiado exigente, del otro. Es problemática en la medida en que también lo es la noción misma de significado literal, la cual, lejos de ser un dato semántico que se pueda caracterizar de forma unívoca, es, a lo sumo, la etiqueta de un problema semiótico extremadamente controvertido. Recientemente Claudio Luzzati ha listado, y solo a título ejemplificativo, dieciséis nociones muy diferentes entre sí de significado literal (2016, pp. 268ss.; véase además Velluzzi, 2000). El hecho de que, en la economía del discurso de Schauer, el significado literal sea presentado en constante oposición a la justificación de las reglas ayuda indudablemente a circunscribir el alcance de esta noción, pero no disipa las dudas en torno a ella porque, como es bien conocido, también la noción de justificación de una regla es todo menos pacífica. ANNA PINTORE ANNA
Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 66 legislador demanera exclusiva, sinotambién porlasdemásautoridades y gestionado(a travésdedistintastécnicas formalistas),peronopor el es caracterizadocomounlenguaje administrado,esdecir, controlado concepción delapragmática jurídicaenlacualellenguajedelderecho o técnicadelainterpretación específica.Siacaso,lasvinculaauna Jori, porsuparte,noligala suerte delformalismoprácticoaunateoría gestión sellevaacabo. gestión dellenguajejurídicoyconelentornoconflictivo enelquedicha ver conelpapeldelasdistintasautoridades,ynosolodel legislador, enla especialmente, factoresdecarácterpragmático,loscuales tienenque sustancialmente hartianas,aligualqueJori—.Pero sontambién, y jurídicos, temasobreelcualSchauerllega,amiparecer, aconclusiones de caráctersemántico—clásicamente,laindeterminación delostextos que presionanenladirecciónopuesta.Estosson,ciertamente, factores legislador debelidiarconunavariedaddefactoresquela obstaculizany control semióticototaldelasoperacioneslosjuristas porpartedel lugar, subestimalacircunstanciadequeenelderechoaspiraciónal al texto enprincipiorelevanteparaladecisióndelcaso.Ensegundo amplias delmaterialjurídicoapartirdelasfuentesquehacen examina —inclusodebesiempreexaminar— porcionesmásomenos fragmentos detextos normativosaisladamenteconsiderados,sinoque restaurante conunperrotrasdesí,nuncaconcentrasuatenciónsobre que, parallegaraladecisión,eljurista,diferenciadelclientedeun subestima elcaráctersistémicodelderechoy, porlotanto,elhechode a subestimarlaespecificidaddelentornojurídico.Enprimerlugar, del razonamientonormativodealcancemuygeneral,locuallleva referencia, conlaambicióndeSchauerquererproducirunateoría de conlasobrevaloracióndelsignificadoliteralaquehemoshecho Este enfoquedemasiadoexigente seexplica, probablemente,además partes delderechooconelsistemaensutotalidad,yasísucesivamente. económico), lanocontradictoriedad,incongruenciaconotras no absurdidad(argumentoapagógico),lainutilidad al texto, deba,comomínimo,respetarciertascondicionessonla resultado interpretativo,inclusoelobtenidoconlamásestrictafidelidad jurista ydelmodousualderazonarenelderecholaideaque Sabemos bien,además,queformapartedelsentidocomúndetodo a elementoscontextuales, tantolingüísticoscomoextralingüísticos. interpretación nopuedefuncionarsinrecurrirafactoresajenosaltexto, Pero sabemosqueestosucedeconstantementeyque,porlodemás,la caso, aunaorientacióninterpretativatotalmenteconsolidadaypacífica). el decisornoseatengaestrictamenteaél(aunateniéndose,pongamos cuando nohayaunsignificadoliteral,comoseaentendido,obien no sepuedanuncahablardedecisiónbasadaenreglasyformalismo Es, también,unaaproximación demasiadoexigente porqueimplicaque Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79
jurídicas, en especial, como es obvio, por los jueces (Jori, 2016, pp. 56ss.). Jori, además, no deja de recordarnos que dicho lenguaje está fuertemente influenciado, al menos en el mundo continental, por las ideas de los 67 intérpretes dotados de su sola autoridad: la doctrina. Por parte de todos ellos nunca hay una recepción solo pasiva del contenido de los textos, EL FORMALISMO lo que, en realidad, sería imposible incluso solo por razones semánticas. JURÍDICO: UN COTEJO ENTRE La teoría del formalismo jurídico propuesta por Jori es una teoría del JORI Y SCHAUER vínculo (representado para los juristas por las normas) que ya tiene en cuenta los límites en los que esta puede operar. Tales límites no dependen solo de las características semánticas del lenguaje jurídico que, LEGAL tomando preponderantemente en cuenta el lenguaje ordinario, hereda FORMALISM: A COMPARISON de este todas las incertidumbres del significado. Ellos son también, y BETWEEN JORI especialmente, límites que dependen de la pragmática del lenguaje AND SCHAUER jurídico: pragmática de un lenguaje hecho para permitir alcanzar soluciones unívocas, pero imposibilitado para alcanzarlas siempre en cada caso. Esta imposibilidad depende del entorno conflictivo en el que opera el derecho. Jori nos enseña que es razonable reponer cierta confianza en la univocidad de los textos normativos20, sin por ello recaer en el noble dream estigmatizado por Hart (1983), el noble sueño dworkiniano de la respuesta correcta. Sin embargo, nos enseña también que dicha confianza está enmarcada en una semiótica realista del lenguaje jurídico, es decir, en una semántica consciente de sus límites en términos de rigor y de posibilidad de cálculo —límites que hacen precisamente necesaria la administración de este lenguaje incluso por más autoridades que el solo legislador, aunque siempre, sin embargo, con el uso de las técnicas del formalismo práctico—. La necesidad de administrar el lenguaje jurídico, para Jori, deriva de su incapacidad de autorregularse espontáneamente, pues carece por parte de todos sus participantes en la empresa jurídica, incluidos los ciudadanos comunes, de una espontánea convergencia en torno a objetivos compartidos. Por el contrario, el entorno jurídico está dominado por agudos conflictos de valores y de intereses que hacen, por lo demás, imposible una solución algorítmica de las cuestiones jurídicas sobre la base de un método unánimemente compartido. Esto explica cómo la pretensión de control de forma exclusiva del lenguaje jurídico por parte del legislador, incluso en los ordenamientos jurídicos modernos y contemporáneos en los que se manifiesta del modo más patente y penetrante, debe llegar a un acuerdo con las fuerzas en la dirección opuesta, las cuales provienen de las otras autoridades jurídicas. Dichas autoridades tomarán, en el momento en el que deciden
20 «La práctica jurídica se basa en el hecho de que continuamente hacemos interpretaciones no
arbitrarias» (Jori, 2014a, p. 268). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 68 teoría del abuso del derecho, que no es sino una justificación a gran teoría delabuso delderecho,quenoes sino unajustificaciónagran se estáconvencido, essuficienteinvocarla vieja,perosiempreenauge, operaciones quehoysedesignan conlaexpresión derrotabilidad. Sino Por lotanto,sonposibles,frecuentes y, sin duda,nadanovedosas,las en cadacaso. suficientemente rigurososy capaces degarantizarresultadosunívocos a laimposibilidadpragmática deensamblarmétodosinterpretativos debido alainevitableindeterminacióndellenguajejurídico ydebido por lamalalegislación,peroson,entodocaso,imposibles deeliminar Las víasdeescapesonmúltiples.Ellassevenciertamente favorecidas incluso atravésdelagestiónymanipulacióndellenguaje legislativo. en suma,interésincrementarsuspropiascuotasdepoder decisorio, que espercibidacomomásapropiada,justa,etcétera—. Tienen, carácter ideológico,intereses,oporlaaspiracióndealcanzar lasolución legislativos totalmenteclaros—yesto,porlasmásdiversas razonesde la aplicación,loscualestiende,amenudo,evadirincluso losvínculos fuerzas queoperanenunadirecciónopuestaporpartede losórganosde amplios. Sinembargo,estaaspiraciónal(meta)controldebelidiarconlas como enaquellaconcesióndeespacioslibertaddecisoriamásomenos a unmetacontrolquepuedeexplicarse tantoenladireccióndellímite operaciones deaplicaciónsusnormasgeneraleso,mejoraun,aspira textos canónicos.Elderecho,ensuma,aspiraauncontroltotaldelas formalistas diseñadasparaencapsularloscontenidosjurídicosen de estapretensiónestáenelusomasivoygeneralizadolastécnicas aspira aunlimiteddomain,yelvehículoindicadomásemblemático el legisladorordinario(yconstitucional),pretendeexclusividad y Tratemos deatarloscabosdeldiscursoprecedente.Elderecho,esdecir, ideas quecirculanenlaculturajurídica. por lasdemásautoridadesjurídicas,yfuertementecondicionado semiótico dellegisladorestásiempreencompetenciaconelsostenido sea dúctilencasosmásomenosexcepcionales, sinoporqueelpoder menos. Estoesasínoporquelapresuncióndeexclusividad delasnormas ello unacuestióndetodoonada,sinosiempremás generales, yencapsuladosenlostextos canónicos,nuncapuedenserpor normativos derivadosdelasfuentesdelderechoynormas En uncontexto pragmáticocomoelcaracterizadoporJori,loslímites predeterminar. tales decisionesseanprecisamenteaquellasqueellegisladorhaquerido lenguaje jurídicoquepretendedirigirlos.Por ello,nadagarantizaque sobre lascuestionesjurídicassustanciales,decisionesinclusoel V.
FORMALISMO PRÁCTICO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 79
escala del tratamiento como derrotable de sectores enteros del derecho21. Más importa aun, son operaciones que los juristas pueden llevar a cabo sin necesidad de perturbar la moral, la justicia o la equidad, es decir, sin 69 la necesidad de invocar materiales ajenos a aquellos indiscutiblemente jurídicos. El arsenal del cual disponen es, en efecto, suficientemente EL FORMALISMO grande como para permitirles reconducir incluso grandes decisiones bajo JURÍDICO: UN el paraguas justificativo del derecho vigente. La constitucionalización COTEJO ENTRE del derecho, lejos de restringirla, ha determinado una notable expansión JORI Y SCHAUER de esta libertad. Así, basta apalancar expresiones vagas o formulaciones genéricas, o bien «encontrar» en el ordenamiento un principio jurídico LEGAL implícito, mejor si está ya en circulación en la cultura jurídica, o asumir FORMALISM: A el poder obtener de una disposición constitucional argumentos en favor COMPARISON de una excepción implícita a una regla que textualmente no la prevea. BETWEEN JORI No hay necesidad de recurrir a argumentos directamente morales (pero AND SCHAUER tampoco económicos, intereses, etcétera) que, por lo demás, parece suceder a menudo, al menos en las cortes constitucionales. El problema no es si estas operaciones son nuevas o inéditas (no lo son en absoluto), pero sí es nueva, por así decirlo, su alta frecuencia y, especialmente, el nivel cualitativo al que se ubican, en el interior del ordenamiento, las normas y las fuentes así manipuladas. Ahora bien, el Estado constitucional de derecho representa, sin duda, una novedad histórico-política cuyo alcance difícilmente puede ser sobrevalorado. Desde el punto de vista teórico-jurídico, sin embargo, es el resultado inédito de una combinación de elementos que no son para nada novedosos y que, por lo que más nos interesa, pueden ser íntegramente analizados en términos de formalismo práctico en el sentido entendido por Jori. En efecto, los mecanismos básicos son siempre los mismos: de un lado, tenemos la predeterminación, a través de normas generales, del contenido de las elecciones jurídicas, que en el Estado constitucional afecta también a las del poder legislativo; del otro lado, tenemos la confianza en la aplicación de estas elecciones a los casos individuales y del control de su corrección a las autoridades jurídicas, entre las cuales, he aquí la otra novedad, destacan las cortes constitucionales. Aquello que, si acaso, cambia en el Estado constitucional de derecho es la respectiva dosificación de estas técnicas y, en particular, el hecho de que, frente a una relativa determinación de las competencias de los órganos jurídicos y de los procedimientos que los identifican y que regulan su ejercicio de los poderes, los vínculos de contenido puestos en el nivel superior del ordenamiento, en el texto constitucional, se presentan fuertemente diluidos, controvertidos y, por lo tanto, escasamente
21 No por nada, entre los teóricos más resueltos a sostener la inherente defeasibility de las normas jurídicas están los autores de Ilícitos atípicos, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (2000; véase también 2012). De la inmensa literatura sobre el abuso del derecho me limito a citar Velluzzi (2012,
2016). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 70 práctica (cualfueraqueestossean) incorporado y, porlotanto,hechovinculanteslosdictadosdelarazón los juristasrazonarmoralmente,eslapropiaconstituciónqueyahabría y decisión.Eselpropioderechoconstitucionalizadoque impondría a usuarios nuevas,peculiaresymásabiertasmodalidadesderazonamiento de queseaelpropioderechoconstitucionalizadoimpongaasus Hoy, porejemplo,estámuydifundida,condistintasgraduaciones,laidea sus ventajas,losinconvenientes,yposiblesremedios a estos últimos. realidad, loqueseríaelprimerpasoparacomenzaradiscutirrealistamente resistencia, porpartedelateoríadelderecho,atomarnotanueva Estas consideracionesmeresultanobvias,perohayunafortísima 23 22 la legislaciónajurisdicción,ordinariayconstitucional poderes deadministracióndellenguajejurídicohoysehadesplazado legitimidad constitucionaldelasleyes.Ensuma,lamayorpartelos semióticos delosórganosaplicaciónydelórganocontrolla hecho alpreciodeunainevitableyenormeampliaciónlospoderes contenido, inclusoacargodellegislador, perodadasudelgadez,loha términos deformalismopráctico,haintroducidociertamentelímites vinculantes yresolutivos.Enefecto,laconstitución,analizadaen es una tesis ideológica que, presentándose como descripciones de es unatesisideológicaque,presentándosecomodescripciones de realidad, lapresuntaderrotabilidad inherentedelasnormasjurídicas estricta legalidad,noseríansiquieraposibles,sino ilegítimas. En sobre normasqueson,alomás,tansoloposiblesy, enunmarco de delasnormasjurídicas,operaciones estructura lógico-semántica presentándolas comonecesariasporquedependientes delamisma dicho término/concepto,hoytandemoda,sebusca contrabandear, El casodeladerrotabilidadesta tendencia:mediante esemblemáticode 2013)—. objetividad delaseleccionesmetodológicas»(2012,p. 40;véasetambién misma delojurídico—Luzzatiserefiere,alrespecto,«disfraz presentar laspropiasconclusionescomoimpuestasporlanaturaleza tendencia irresistibledelosteóricoscontemporáneosdelderechoa dúctil yabierta(véaseZagrebelsky, 1992,1995).Enrealidad,hayuna los quehanhechodelderechoellugardelaargumentaciónrazonable, del Estadodemocrático». en laconstitución general, están,deacuerdo conAlexy—comoeselcasode Dworkin— integradas de la práctica deldiscursoen sustantivas impuestasaldiscurso jurídico,derivadas las limitaciones La Torre (2007,p. competencia, privacidad,etcétera),yfunciones híbridas,normativo-administrativas-jurisdiccionales. (corrupción, sectoriales con competencias independientes y deautoridades gubernativas agencias de me refieroalaproliferación legislativo: semióticos delórgano de lospoderes adicional disminución una deriva cual del aquí, almenos,otrofenómeno mencionar Cabe Estado dederecho. del fundamentales de losprincipios una lesión sin integrar a asegurar», llega el nuevotiempohistórico indecisa» garantizaría«nivelesdecerteza y de garantía que,soloarticuladodeestemodocomplejo, Paray judicial. poderes, igualmenteordenados,legislativo Fioravanti,estesistema«desoberanía Estado constitucionaldederecho,encuyovérticeestaríasituadalaconstitución, sometiendoa los entre poderesenel de lasrelaciones Fioravanti (2016,pp. 15,18)planteaunavisióntriangular 72), resume así las ideas deAlexyy de Dworkin:«Es muy importante resaltar que 23 ; son los principios constitucionales ; sonlosprincipiosconstitucionales Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 22 . 79
ciertas características «objetivas» de las normas, sirve para maximizar, enmascarándola, la libertad de los intérpretes y debilitar drásticamente los límites introducidos por los textos jurídicos24. En pocas palabras, se 71 trata de una fachada para esconder la opción ideológica en favor de una jurisprudencia de manos libres. O, por decirlo mejor, de las manos EL FORMALISMO aun más libres, dado que en el Estado constitucional de derecho existe JURÍDICO: UN ya una enorme libertad, siendo, me parece innegable, que el recurso a COTEJO ENTRE los principios constitucionales sea casi siempre de por sí escasamente JORI Y SCHAUER resolutivo. Por eso se busca legitimar argumentos y conclusiones que no pueden ser extraídos de ellos de manera vinculante como los «justos» LEGAL porque razonables o conformes a la razón práctica o a los dictados de la FORMALISM: A moral. Hoy se tiene la impresión de que estos vaporosos criterios/fuentes COMPARISON son invocados con mayor fuerza, precisamente para ocultar el golfo BETWEEN JORI justificativo entre premisas y conclusiones jurídicas que derivan de la AND SCHAUER exigibilidad de los contenidos constitucionales sobre el plano semántico y de su carácter disputable sobre el plano pragmático. No obstante las notables diferencias que existen entre sus ideas sobre el formalismo jurídico, de las que se ha intentado dar cuenta en las páginas precedentes, Jori y Schauer, como se ha subrayado muchas veces, concuerdan en tratar a las normas como instrumentos de distribución de los poderes jurídicos. Esta es una consideración fundamental. Ella presupone un enfoque constructivista a las instituciones jurídicas, es decir, la convicción de que pueden ser plasmadas a través de una acción intencional y de que es posible influir, dentro de ciertos límites, sobre los mecanismos de su funcionamiento, es decir, que se puedan modelar de modo que persigan, en la medida de lo posible, los fines deseados por quienes las diseñan. Significa, además, privilegiar modalidades públicas y controlables de intervención sobre instituciones, sustrayéndolas de la influencia de poderes ocultos que, en cuanto tales, siempre están en riesgo de transformarse en poderes salvajes. Esto vale, de un modo particular, para el poder semiótico de los jueces en los Estados constitucionales de derecho. Así, las técnicas formalistas podrían ser adoptadas para buscar circunscribir tal poder, siempre que se considere este un objetivo digno de ser perseguido. Sin embargo, hoy sería ilusorio proponer nuevamente el ideal ilustrado de pocas leyes simples y claras. Al menos en lo que concierne a los textos constitucionales, no es viable el camino (también formalista, como se ha dicho) de la maximización del control de los contenidos a través de un mayor rigor del lenguaje jurídico. Parece un poco más realista, en cambio, apuntar al uso de instrumentos jurídicos
24 Schauer señala que la supuesta tesis conceptual acerca de la necesaria derrotabilidad de las normas jurídicas es, de hecho, una tesis prescriptiva sobre los poderes atribuidos a ciertos actores jurídicos, principalmente en los jueces, que conduce a debilitar drásticamente la importancia de las reglas y
favorecer la discrecionalidad judicial (1998, p. 237). Véase además Luzzati (en prensa). PINTORE ANNA Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 ANNA PINTORE 72 Defeasibility inLaw . Oxford:Oxford UniversityPress. (2015). AllowingforExceptions:ATheory ofDefencesand Duarte D’Almeida, L. Madrid: UniversidadCarlosIII de Madrid. (2016).Lafuerzadeltexto:Casuísticay categorías delderecho medieval. Conte, E. Milán: Giuffrè. Crisafulli, V. (1964). Barberis, M. (2011).Manualedifilosofiadeldiritto.Turín: Giappichelli. Stances. Barberis, M. (2002).OnCanonicallyFormulated Three Norms:Schauer’s Atria, F. (2001).OnLawandLegalReasoning. Portland: Hart. Defeasibility J. Ferrer BeltrányG.B. Ratti(eds.),TheLogicofLegalRequirements: Essayson Atienza, M. &Ruiz Manero,J. (2012).Rules, Principles,andDefeasibility. En Atienza, M. &Ruiz Manero,J. (2000).Ilícitosatípicos.Madrid:Trotta. de http://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol48/iss5/4 Universal Empire.William andMaryLawReview, Alexander, &Schauer, L. F. LimitedDomainConfrontsMorality’s (2007).Law’s aspiramos) enlacondicionesdadas. todos losmales,peroeselmáximoaloquepodemosaspirar(pues forzándolo aunejercicioregulado.Noes,porsupuesto,lapanaceade soterrado, sepodráestablecer, almenos,lasbasesparasucontrol, lleva afavoreceraquellamáscierta.Además, sacandoalaluzunpoder Ciertamente, estenogarantizalasoluciónmásjusta,peroalmenos pragmática, esteúltimopareceelúnicocaminoquesepuederecorrer. constitucionales, nosusceptiblesdemayorprecisiónporimposibilidad la basedepartidaestárepresentadaportextos evanescentescomolos sobre lasmodalidadesdecisorias,elpesodelprecedente.Cuando órganos, sobreladuraciónenelcargo,lasincompatibilidades, inciden sobrelasmodalidadesdeselecciónloscomponentestales sus procedimientosdecisorios.Pienso,enparticular, enaspectosque decir, interviniendosobrelacomposicióndedichosórganosy mediante lastécnicasdecompetenciasylosprocedimientos,es efecto, enunaciertamedida,controladotambiéndemodoindirecto órganos jurisdiccionalesydelascortesconstitucionalespuedeser, en tienda aunamayorestabilidadeneltiempo.Elpodersemióticodelos política, aunmayorrigorargumentativoyunajurisprudenciaque constitucionales, alself-restraint , aunamayorindependenciadela que indirectamente puedanobligar a losjueces,incluso los jueces REFERENCIAS Notizie diPoliteia, (pp. 238-253). Oxford:OxfordUniversityPress. , XIII. Disposizione (enorma).EnEnciclopediadeldiritto , XIII. 18(66), 181-196. Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 (5), 1579-1603. Recuperado 48(5), 1579-1603.Recuperado 79
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Recibido: 07/05/2017 Aprobado: 26/06/2017 ANNA PINTORE ANNA
Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 Derecho PUCP, N° 79, 2017 / ISSN 0251-3420 N° 79, 2017 pp. 77-98 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.004
Gracia y justicia: el lugar de la equidad* Mercy and Justice: the Place of Equity ALFONSO RUIZ MIGUEL** Universidad Autónoma de Madrid
Resumen: El estudio analiza la relación entre el derecho de gracia y la equidad como una forma de justicia indulgente. A partir del concepto aristotélico de equidad, se estudia la relación entre la indulgencia y la supra e infrainclusión normativas, se plantea el alcance de la equidad en materias penales y se concluye analizando la relación entre equidad judicial y legislación.
Palabras clave: gracia, justicia, equidad aristotélica, equidad judicial, Derecho penal
Abstract: The essay deals with the relationship between mercy and equity as a form of indulgent justice. Starting from the Aristotelian concept of equity, the essay studies the relationship between indulgency and normative overinclusion and underinclusion, considers the reach of equity in criminal law and concludes analysing the relation between judicial equity and legislation.
Key words: mercy, justice, Aristotelian equity, judicial equity, criminal law
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. EQUIDAD, UN TÉRMINO AMBIGUO.– III. A EQUIDAD ARISTOTÉLICA.– IV. SUPRAINCLUSIÓN, INFRAINCLUSIÓN E INDULGENCIA.– V. UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA EQUIDAD.– VI. ¿EQUIDAD INTRALEGAL O PARALEGAL?.– VII. EQUIDAD Y LEGISLACIÓN: LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY.
I. INTRODUCCIÓN Este escrito es parte de un estudio más amplio sobre la justificación filosófico-jurídica del derecho de gracia, tanto en sus aspectos institucionales como, sobre todo, en los sustantivos. El conjunto del estudio parte del análisis histórico de la prerrogativa de gracia, basada en la idea de soberanía, y de su contraste con la idea de justicia y, modernamente, con las exigencias del Estado de Derecho. Desechada la tradicional concepción puramente discrecional de la gracia, se analiza luego si tanto la justicia como la gracia pueden conservar todavía alguna justificación al amparo de tres rúbricas diferentes: la equidad, la clemencia y la utilidad pública. En la equidad, la gracia se da la mano con la justicia o, más precisamente, con una forma de justicia indulgente que
* El presente estudio forma parte de un proyecto de investigación sobre el indulto (DER2013-45562-P de la Secretaría de Estado de Investigación del Gobierno de España), dirigido por el penalista Fernando Molina. ** Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (España). Código ORCID: 0000-0002-6306-7291. Correo electrónico: [email protected] ALFONSO RUIZ MIGUEL 78 demuestre la injusticia cometida. Sin embargo, como debe tratarse de demuestre lainjusticia cometida.Sinembargo, comodebetratarsede condena encualquier momentosiaparece algúnhechorelevanteque por procedimientosquepermitan revisarimparcialmentecualquier El errorjudicial,especialmente encondenaspenales,hadesersubsanado relacionados, exigen untratamientodiferente. la penademuerte.Aunque ambosmotivospueden estarparcialmente esenciales: larectificacióndeunerrorjudicialyelúltimo recursocontra Con esalimitación,lagraciacomojusticiateníadosmanifestaciones leyes olasprácticasdegobiernovigentesnialcanzaba ahacerlo. que noseproponíaenderezarinjusticiasgeneralesenraizadas enlas del Derechopositivo.Setrata,claroestá,deunremedio circunstancial, indulto resideenlanocióndejusticiacomoremedio a lasinjusticias Quizá lajustificaciónmásrotundaquepuedetener institucióndel sigue teniendo—unaciertaimportanciaenlahistoriade lagracia. el Derechopositivo,porquetambiénhatenido—yen algunospaíses al primersignificado,eldesimplejusticiamaterialencontraposición con embargo, antesdedesarrollareseconcepto,debehacerseunareferencia clásico enelquesehasituadolaindulgenciaámbitopenal.Sin originado enunfamosopasajearistotélicoqueesconsideradolugar De losanterioressignificados,aquímeinteresarásobretodoeltercero, una especificacióndelprimero). fairness enelsentidoutilizadoporRawlssuobraypuedeversecomo en Hierro [2017, §4], mientras el quinto corresponde a la noción de de libertadeigualdad(loscuatroprimerossignificadosseencuentran de unasociedadordenadaconformeadeterminadacombinación litigios concriteriosnojurídicos,sinomoralesoprudenciales;y(e)ideal del caso;(d)juicioporarbitraje,estoes,resoluciónnojudicialdelos (c) corrección delanormageneralparaatenderalasparticularidades natural enoposiciónalDerechopositivo;(b)igualdadeltrato; suficientemente distintosdelanociónequidad:(a)justiciaoDerecho En castellano,puedendetectarsealmenoscincosignificados versión extendida, elanálisisdelaprimerarúbrica. de especialnecesidad.Elpresenteescritorecogeúnicamente,enuna fundacional (justiciatransicionalyrestaurativa)oseaporotrosmotivos como unaexcepción alajusticiaensituacionescríticas,seadenaturaleza utilidad pública,queapelaalinterésgeneral,lagraciapuedejustificarse una regulaciónlegaldealgunossupuestos.Finalmente, apartirdela justicia ylaigualdad,loqueresultadedifíciljustificación,salvomediante como compasiónomisericordia,lagraciasepresentaencontrastecon modera lajusticiarigurosa.Enclemencia,entendidarestrictivamente II. EQUIDAD, UN TÉRMINO AMBIGUO Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 propio poder de indulto (Novak, 2016,p. 7). propio poderdeindulto(Novak, mundo contemporáneohasidounadelasrazonesla decadenciadel ello, conrazónsehadichoqueladecadenciadepena capitalenel indulto comoexcepción antelapenademuerte. En consonanciacon meses traslaproclamacióndeIRepúblicaen1873,se mantuvierael en laquesehaabolidoelderechodegracia,durantepoco másdecinco significativo que,enlaúnicaocasiónhistoriadelDerecho español absoluta» exigible paraimponertalpena(Ristroph,2012,p. 226).Es la culpabilidadperonopenademuerte)sinalcanzar «certidumbre el juradohallegado«másalládeladudarazonable»(que permitedecidir como ocurreenEstadosUnidosloscasosde«dudaresidual»,cuando si lapenademuertehasidocorrectamenteaplicadaaalguienculpable, se hacondenadoauninocente,sinotambiénaquellosenlosqueduda amplio, paraincluirnosololoscasosobviosenquesepuededudarsi a lairreversibilidaddeesapena.Habloaquíerrorjudicialensentido indulto comoúltimorecursoantelapenacapital,precisamentedebido judicial, ensentidoamplio,estambiéndecisivoparaaceptarlafiguradel o soloporrespetoalprocedimientodemocrático,elargumentodelerror aun paraquienjustifiquelapenademuerte,seaporrazonessustantivas un dispositivojustificado,almenosparataltipodecasos.Por otrolado, autoridad enunsistemademocrático —que, porlodemás,simplificaenformamuysumarialafunciónde (Staihar &Macedo,2012,pp. 162-164).Desdetalpuntodevista una obligaciónmoraldelaautoridadejecutivaconelpoderindultar la conmutacióndepenasería,unavezagotadostodoslosrecursos, tipo decasos(menoresedad,deficientes,juradoparcial,etcétera)—, o aceptable—seaengeneralytodosloscasosseasoloalgún la penademuertepornotratarseuncastigomerecido,proporcional en formadeindultosondos.Por unlado,paraquienconsiderainjusta En cuantoalapenademuerte,lasrazonesbásicasparajustificargracia de lacondena(Hierro,2017,§5). caso deaparecernuevosdatosqueloconstaten,laprontarectificación un sistemaderecursosquegaranticelaminimizacióntalerrory, en error judicialqueafecteaunapersonainocenteeselestablecimientode del indulto.Detalmodo,loquelajusticiaexige antelaposibilidaddeun revisión seadenaturalezajudicialynounaexpresión delagraciaatravés una decisiónimparcialybienfundamentada,lorazonableesquela Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 1 (2005, pp. 82-85). Court; e delpoderdeindulto(Sullivanv. afirmado la Askew irrevisabilidad [1977], Supreme de laFlorida de laOklahomaCourtof Criminal Appeals (Henry v. State, con unasesinatojudicial de 1913, justificó ensudisconformidad que elgobernador capital de pena conmutación una estatal haanulado tribunal algún que, mientras interés añadir tiene El debateapropósitodeestetemaenEstados Unidosesextensoy complejo. Enel plano jurídico In re Sapp[1997], de laU.S. Court of Appeals for the Sixth Circuit). Al respecto, véaseSarat ), sentencias deotrostribunalesestatalesy federales han 1 —, el indulto se presenta como —, elindultosepresentacomo
79 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79
ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 80 2 prerrogativa degracia aunque una larga tradición lo ha tomado como fundamento de la correr ríosdetintapordos razonesfundamentales.Enprimerlugar, Este texto, junto aotrosconexos conél,hahechoysiguehaciendo adjetivos enadelante: denomina el texto canónicodeAristótelesquelateorizaporvezprimera,se la justicialegalennombredeunaformaparticularizadajusticia.En aristotélico estáesencialmenteasociadaalacorrecciónindulgentede A diferenciadelaequidadcomojusticiamaterial,enelsentido gracia, larehúso»(1893,p. 83). puede responder:Siesjusticia,¿paraquésemedacomogracia? argumentos quesehaganpararecibaindultoellerechaza,él como loexpresó concontundenciaConcepciónArenal:«Atodoslos justicia, obligaralafectadoarogarlagraciaseríadoblementeinjusto, de gracia,materialmenteestaráhaciendojusticia.Yentalescasos discrecional. Así,aunquelaautoridadejerzaformalmenteelderecho justificación, laconmutaciónessolopensablecomoobligadayno considera injustaosuaplicacióndejaalgúnmargendedudasobre lenidad oclemencia.Sihayunerrorjudicialsilapenademuertese porque esinvocablelajusticia,noprocedehablardeindulgencia, a decisionestomadasconformealDerechoesque,precisamente casos dejustificación del indulto comoestrictajusticiamaterialfrente En todocaso,lomásrelevantedeestosdosposiblesperoexcepcionales III. LA EQUIDAD ARISTOTÉLICA von Jhering([1877]1961, p. 308). Blackstone ([1753]1893, Introducción,III, Constant ([1815]1989,p. 34)oaRudolf p. 92), aBenjamin Además del sabido (ÉticaaNicómaco,1137b). dicho sihubieraestadoallíyhabríahechoconstarenlaley hubiera al simplificar, corregirlaomisión,aquelloqueellegisladormismohabría universal, entoncesestábien,allídondenoalcanzaellegislador yyerra surge apropósitodeesacuestiónalgoquequedafueralaformulación las cosasprácticas.Por tanto,cuantolaleyseexpresa universalmentey en lanaturalezadecosa,puestoquetalesdesdeluego índole de menos recta,porqueelyerronoestáenlaley, nienellegislador, sino consideración lomáscorriente,sindesconocersuyerro.Yno por esoes modo universal,peronoesposiblehacerlorectamente,laley tomaen universal. Enaquelloscasos,pues,enqueesprecisohablardeun universal yhaycosasquenosepuedentratarrectamentedeunmodo rectificación delajusticialegal.Lacausaelloesquetodaley lo equitativoesjusto,peronoenelsentidodelaley, sinocomouna De clementia ἐ π ιείκεια ( de Séneca (II.7.3), cabe citar a John Locke ([1690] 1991, §159), a William §159), ([1690] 1991, Locke citar aJohn (II.7.3), cabe de Séneca 2 ), equidad, y a ella me referiré sin más epieikeia), equidad,yaellamereferirésinmás , su alcance no se reduce ni mucho menos a esa , sualcancenosereduceni muchomenosaesa Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 Aristóteles introduce expresamente laideadeindulgencia: ( peores rigores,sabeceder,justicia ydesus la leydesulado» aunque tiene que elhombreequitativo es «aquelque,apartándosedelaestricta individual. Pocas líneasdespuésdel texto antescitado,Aristótelesdice de lastragediasgriegas,por completo ajenoalprincipiodeculpabilidad dureza esbienvisibleenelmodelo dejusticiarigurosamenteretributivo dureza de lasleyes tradicionales, especialmente las penales. Dicha en laculturagriegahastadesembocarunareaccióncontra laextrema una transformaciónconceptualymoralquehabíavenidoproduciéndose de correcciónlamoderaciónoindulgencia.Elfilósofo formalizóasí manifiesto enunespléndidoanálisis(1993,§§II-VI)— añadealaidea Pero, porotraparte,Aristóteles—comoMarthaNussbaumha puestode 2003, p. 112). (suprainclusión) comoparaagravarsutenor(infrainclusión) (Tasioulas, corrección equitativapuedeoperartantoparamitigarel rigor delaregla otros animales también molestos. En este primer aspecto, es claro que la la entradaconperros,quesupraincluyealoslazarilloseinfraincluye 1949,pp. 346-353).Elejemploclásicoeselcartelqueprohíbe tenBroek, utilizada (1991,pp. 32-33,nota23;véasetambiénTussman & están justificadosconformealsentidoofinalidaddelageneralización modo quesusignificadopuedeabarcaramásomenoscasosdelos regla esactualopotencialmentesupraincluyenteinfraincluyente»,de Frederick Schauer, alafirmarque,precisamenteporgeneralizar, «toda actuales, lamejorymásconocidapresentacióndelproblemahahecho en algunoscasosparticularesalaluzdesupropiafinalidad.Entérminos idea dequelaformulacióngeneralleypuedemostrarseinadecuada diferentes. Por unaparte,comoponedemanifiestoeltexto citado,la En realidad,lanocióndeequidadcombinaenAristótelesdosideas primera ambigüedadantesdecomentarmásporextenso lasegunda. extensivas yanalógicascontrareo, tienealgúninterésconsideraresa debido alprincipiodelegalidadyalaexclusión delasinterpretaciones ciñe elpresenteanálisismermalarelevanciadeprimeraambigüedad justicia internooexterno alDerecho.Aunque elámbitopenalalquese el endurecimientodeesta;y, porotrolado,siproponeuncriteriode equidad permitenosololamitigacióndelrigordeley, sinotambién que aquísonmencionablesdos:porunlado,esposiblepreguntarsesila lugar, susignificadoesambiguoydebatidoenvariossentidos, delos razón paranolimitarsenecesariamentealaletradeley. Ensegundo sobre todo,alainterpretaciónjurídicaengeneral,ofreciendounabuena prerrogativa nialámbitopenal,sinoquepuedereferirsetambién,y Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 IV. donde Sinembargo, esenlaRetórica donde Ética aNicómaco , 1137b-1138a).
SUPRAINCLUSIÓN, INFRAINCLUSIÓN E INDULGENCIA 81 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79
ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 82 equidad extralegal , en materias de Derechoprivado,permite reconocersolouna más bien,comoocurreen muchos sistemasjurídicosconelarbitraje propiamente jurídicaseopone aunaequidadextrayantijurídica,osi, una oposicióntajanteentre Derechoyjusticia,enlaquedecisión Puede debatirsesiestanueva diferenciaciónentreleyyequidadplantea inventó elárbitro,paraquedominelaequidad»(Retórica, 1374b). porque elárbitroatiendealoequitativo,perojuezla ley, ypor esose de equidad [...] el querer acudirmejoraunarbitraje que a unjuicio, cuando esemismo texto de laRetórica equidad, fuerayanosolodelaletraley, sinotambiéndesu espíritu, embargo, deotrolado,Aristótelesapelaaunsignificado diferentedela legislador yasuintención:podemosdenominarlaequidadintralegal . Sin del texto delaRetórica queacabodecitar, cuandopropone miraral hubiera sabido»”.Aristótelesdesarrollaestaideaenlosprimeros incisos habría dichosihubieraestadoallíyhechoconstar enlaleysi nicomáquea dequelaequidadcorrige«aquelloellegisladormismo dentro delosmárgeneslaley, conformealaobservacióndeÉtica ambigüedad nuevaydistinta.Deunlado,laequidadparecemantenerse No obstante,laideadeindulgenciaseguramentellevóaAristótelesuna de Platón(Jhering, [1877]1961,pp. 309-310). claras einquietantesreminiscenciasdelConsejoNocturnodeLasleyes extraordinarios quelalegislaciónnohaconsiderado»,unainstituciónde un «tribunalde justicia supremo por encimadelaley[...]para casos un «derechodegraciaensentidoinverso»,conlaqueproponíacrear el casodelallamativadoctrinadefendidaporRudolf vonJheringde se havistocompensadaporformaalgunade«contraindulto»,salvoen indulto, queenlahistoriadelDerecho,porloyopuedasaber, nunca caso, unamanifestaciónhistóricadetalasimetríaeslainstitucióndel penal (Nussbaum,1993,p. 94;asícomopp.87y115-119).Entodo penales delaIlustración,enespecialmedianteelprincipiolegalidad mitigación, loqueandandoeltiemposereafirmaríaconlosprincipios idea deequidadterminabaportratarasimétricamentelaagravacióny hacer unajustao«correctadiscriminación»delcaso particular. Y, así,la el agente,ensentidodeverlascosasdesdesupuntovista,parapoder Según Nussbaum,enAristóteleslaindulgenciasignificaba«juzgarcon» 1374b). de losmalesrecibidos.Yelsoportarlainjusticiarecibida[…](Retórica, siempre, olamayoríadelasveces.Yelacordarsemáslosbienesque parte, sinoaltodo;nicómoeselacusadoenmomento,era la intencióndellegislador, ynoalhecho,sinoalaintención, equidad. Ymirarnoalaleysinoallegislador. Ynoalaletra,sino Ser indulgente(συγγνώμ
conforme ala cualcabe η ) con las cosas humanas es también de ) conlascosashumanasestambiénde Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 continúa diciendo: «es también continúa diciendo: «es también diferenciar entre decisión diferenciar entre decisión equitativa nojudicial: antesydespuésdel juicio penal. esenciales en los quepuedenproducirse decisionesdeindulgencia concluir estepunto,bastará mencionarbrevementelosdosmomentos la equidadjudicial,mereferiré aellaenlosapartadossiguientes.Para fuera deella.Comolosproblemas teóricosmásinteresanteslosplantea proceso delainterpretación propiadeljuzgarysentenciarlosdelitoso judicial ynojudicial,enfunción desilaindulgenciaseejercedentrodel de mejorterminología—puededenominarseindulgencia equitativa con elsistemapenal,tieneinterésdistinguirentrelo que—afalta Por suparte,dentrodelaequidadintralegal,enelsentido conforme antijurídica. judicial, resultandoenprincipionosoloextralegal sinotambiénextra y deliberada poreljuezentraformalmenteendelitode prevaricación a severasexigencias de justificaciónycontroljudicial,sufalsedad juicio penal,seaporunjuradoojueztribunal, estásometida como elespañol,encambio,ladeclaracióndehechosprobados enun remito alcompletoydetalladoestudiodeConrad,1989)—. Ensistemas & Hans,2007,pp. 227-234;paraquiendeseeprofundizareneltema, la inversa(Lasswell,2009,p. 416;Leipold,pp.543-560;Vidmar exonerar ablancosclaramenteculpablesdedelitoscontranegrosy escapados delosEstadosesclavistasoelprestarlesayuda,comopara Slave Actde1850,queprohibíaanivelfederallaacogidaesclavos pena capital,sirviótantoparaexculpar aacusadosdeviolarlaFugitive como unarmadedoblefilo,pues,apartealgunasabsolucionesla al igualqueelindulto,lajurynullificationsehamostradohistóricamente integra en el sistema de manera excepcional y similar al indulto —y así, en EstadosUnidos,noseconsiderapropiamenteantijurídico,pues excesiva oinjustamentepenados.Setratadeunpoderque,almenos es elpoderirrevocabledelosjuradosparaexculpar delitosqueconsideran parece formar parte del sistema jurídico ladiscutida declarar laverdaddeloshechosprobados.Enelsistemapenalanglosajón exculpaciones omitigacionesdelapenacontraexigencia legalde en lafaseestrictamentejudicial,almenoscuandoelsistematolera puede manifestarsenosoloenalgunoscasosdeindulto,sinotambién propios delsistemapenalsustantivoyprocesal.Tal formadeequidad equidad extralegal, peronoantijurídica,laqueexcepciona loscriterios En relaciónconlaindulgenciaenmateriapenal,puedeconsiderarse todavía menosantijurídico. mercantil, tantosustantivacomoprocesal,peronoalgoextrajurídico, y arbitraje en Derecho privado puede ser externo a lalegalidad civil o y autorizadoporelsistemajurídico,juiciodeequidadpropiodel un procedimientoderesoluciónconflictosexpresamente previsto como autorizadasporelDerecho.Así,enlamedidaquesetratede estrictamente legalydecisióndearbitraje,peroconsiderandoaambas Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 , que jury nullification, que 83 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79
ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 84 la menorgravedaddeldelitoorehabilitacióncondenado progresivo reconocimientolegaldecausasequidadindulgente, como En cuantoalafasedeejecuciónpena,hasidouncampo típicode de formaabierta,Ferguson, 2012,pp. 38-42,64y78-81). Markel, 2004,pp. 1.474-1.476;y, soloendefensadelaequidadjudicial pp. 665-668; Berman,2009,p.675;véasetambién,conmatices, Steiker, 2010,pp. 49-50;Murphy, 2009,pp. 193-195;Barkow, 2009a, culpables deladecadenciagracia(Williams, 2012,pp. 266-267; y lasobrepenalizacióndelsistemapenal,señaladastambiéncomo a las intralegales, como respuesta justa ante la sobrecriminalización indulgencia equitativaqueseacabandecomentar, delasextralegales bastante usuallaextensión delaideamercy atodaslasformasde por unarazóngenéricadeequidad.Enlaliteraturaestadounidensees indulgencia comorespuestaante la dureza de susistemapenal, es decir, saludan consimpatíaprácticamentecualquierocasiónymotivode Aun así,diversosestudiosestadounidensessobrelagraciaomercy 2010, pp. 28,33,35y39;véasetambiénBarkow, 2009b,p. 682). para imponeruncastigo,ydeberíarecibirmayorinspección»(Steiker, fiscalía comodispensacióndegracia[mercy]. Esmeradiscrecionalidad con razónsehacriticadoque«esdifícilcaracterizarestatácticadela objeto defacilitarlacesiónlosacusadosantenegociación.Por ello, de cumplimientoobligatorio)porencimalaproporcionalidad,con Unidos eslaelevacióndelaspenas(oelestablecimientomínimos con ella:enparticular, unefectoperversodelpleabargaining enEstados pueden ejercerseporrazonesdeltodoajenasalaequidad,yaunreñidas precisarse, noobstante,que mecanismos como losanteriorestambién acusado ylafiscalía(elpleabargaining delsistemaestadounidense).Debe 4 3 a lafiscalía perdón delaparteofendidaoporelcriteriooportunidadatribuido el (por cargos de presentación no la permitiendo lenidad, la a juego Antes deljuiciopenal,lasregulacionessobrelaacusaciónpuedendar como unacuestiónno decompasiónsinojusticia(Murphy, 1988, p. ser liberado debe nueva» una «persona y esrealmente una granpartedelapena que hacumplido estricto como JeffrieMurphyafirmaqueelcondenado de lapena.Noobstante, un retribucionista cabiendo sololapura clemencia comoposiblerazónquejustificalamitigacióno la condonación parecen motivosdejusticiasuficientesparaexcluiroatenuarlapena, no sevaavolverdelinquir ni larazonablegarantía de que desde unateoríaestrictamenteretribucionista, nielarrepentimiento pueden cubrirsuficientementelasexigencias delajusticia.En cambio, por lapersonarehabilitada ulterior y suaceptación castigo del imposición en quelapropia en lamedida de lapena, comunicativa con lateoría como especial,ynopareceincompatible las teoríasdelaprevención,tantogeneral con compatible que sesiga.Esplenamente de lapena de lateoríajustificación depende como unmotivodeequidadindulgente de larehabilitación Cabe precisarque la consideración plenamente movidoporcompasión»(§45). haya actuado o queel«sospechoso voluntaria, clara,firmeeinformadadecometersuicidio» para noperseguiralgunoscasosdeayudaalsuicidioque«lavíctima haya llegadoauna decisión la fiscalía debesopesar se citancomofactoresque público», «interés del el requisito cumplir y debe delito noesautomática general del de cualquier Estado), enlaque,tras recordar quelapersecución Suicide orAssisting Un ejemplonotableeslaPolicyforProsecutorsinrespectof Cases of Encouraging , aprobada en 2010porel Director ofPublicProsecutions , aprobada 3 ) o la mitigación de las penas en una negociación entre el ) olamitigacióndelaspenasenunanegociaciónentreel Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 británico (equivalente a unfiscal británico(equivalente 173). En tajante oposicióna 4 , que , que 5 contra oenbeneficiodelreo: apariencia almenos,excluyen todaformadeequidadjudicial,seaen Penal español, el cual tradicionalmente contiene dos preceptos que, en En elmodelo continental, esdigna de mención la regulacióndelCódigo mudable segúnlamedidadelpieLordCanciller Common Law—yaobjetodelaseveracríticaJohnSeldencomo de laEquitycomojurisdicciónespecialfrentealrégimengeneraldel la equidadextralegal enextra yantijurídica.Así,enlatradicióninglesa la equidad extralegal. Elprincipiodelegalidadpenaltiende a convertir sitúan enlainterpretaciónpenaldecarácterjudicial,dondeestáexcluida Los problemasmásinteresantesqueplantealaequidadaristotélicase (Arenal, 1893,p. 54). sino porjusticia,yconformeareglasinflexibles consignadasenlaley» bien enlaprisiónselesrebajeeltiempodecondena,noporgracia, ya dijoConcepciónArenal:«Esjustoquea los penados que seconducen en quesesometanaprocedimientosgeneralizablesycontrolables.Como otra combinaciónentreellos—,sonpreferiblesalindulto,enlamedida ejecutivo, a la administraciónpenitenciaria, al poderjudicialo a unau u otrassimilares—que,segúnlossistemas,correspondeapreciaralpoder sentencia, lalibertadcondicional,progresióndegradospenitenciarios indulto (Hierro,2017,§7).Y, sinduda,figurascomolassuspensionesde también han contribuido a cercenarlasrazones que justifican el recurso al Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 al poderdeindultoregio.ComoescribióWilliam Blackstone, materia penal,reservandolaposibilidaddeirmásalláleypenalsolo V. curso regulardelimperio delaley)». en el y desafortunada injustificada interferencia esuna la equidad de que argumento del abreviatura Powell, 1993, p. pie del Canciller; ¿quémedidatan incierta sería esa?» (The Table-Talk of John Selden fuera el “pie” llamamos que el patróndemedida que que «seríacomo sidecidiéramos de manera Canciller,del conciencia la con acuerdo de como suzapato», o tanestrecha amplia «tan siendo póstumamente, en1689,Selden afirmabaquelaequidadvaría publicadas En unas conversaciones pp. 1524ss). 2000, (Rapaport, por elpoder ejecutivo discrecionalmente ejercible compasiva razón declemencia como retribucionista, tambiénsehadefendidolarelevancia delarrepentimiento este planteamiento
UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA EQUIDAD tiene elpoderdeindultar([1753]1893,Introducción,III,p. 92). en loscasosquelaletrainduceaunaparenteaprieto, Corona parcialidad parainfligirunapenamásalládeloquelaletradice; pero atribuye, peropuedesufrirmenos.Lasleyesnopuedenserestiradaspor su letra.[…]Unhombrenopuedesufrirmás conceda aningúnjuezinterpretarlaleydeotramaneraqueconforme la libertaddenuestraConstituciónnopermitequeencasospenalesse 7; Powell añadeque«“elpie se ha convertido,desdeentonces, del Canciller” en una castigo que el que la ley le castigo queellaleyle 5 — seexcluyó toda , citado por 85 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79
ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 86 6 líneamuysimilar,una véaseWilliams, 2012,pp. 275-277). (Ferrajoli, 1990,§11.5,especialmentepp. 46-147;1995,p. 165; en —lo que,noobstante,reconocecomopermitido porlaley— la absolución,conformealprincipiotoutcomprendre esttoutpardonner » perfecta [...] del caso específico comportaría quizá, en muchos casos, criterio delfavorrei , hastaelpuntodeafirmarque«[u]nacomprensión particularidades decadacasotiendeaconducirlacompasiónyal expresamente relacionadas,porquelacomprensiónsimpatéticadelas la visióndelfilósofoDerechoitaliano,ambasnocionesaparecen de adecuaciónalaparticularidadcadacasoyindulgencia.En de la equidad aristotélica basada, como enAristóteles, en las nociones En suinfluyentetratadoDirittoeragione,Ferrajoli proponeunalectura propuesta deLuigiFerrajoli, quemerecelapenacomentar. restrictiva que,enrealidad,ladesnaturaliza.Deestesegundotipoes conducir alomismo,unareinterpretacióndelaequidadespecialmente exclusión delaequidadaristotélicaeneseámbito,o,loquevienea estrictamente legalistadelDerechopenal,parecenconducirala Regulaciones comolasanteriores,quereflejanlaconcepción ley puedeserobjetivamente injustaporexcesoenlapena. juez, lo cierto es que laliteralidaddeltexto legal vienea de quela incurrir en elraroreconocimiento del juicio del siempre dependerá u otra posibilidad de una la relevancia y enlapráctica es excesiva) que lapena lo menos (determinar puede si algonodebeser delito) lomás(determinar puede quien a juiciodelJuezoTribunal, nodebieraserloocuya pena sea notablementeexcesiva…».Aunque sería: «…que, apropiada serdelito,peronosobresilapenaesexcesiva.Laredacción no deberían literalmente implicaqueeljuiciodeljuez o tribunalesrelevantesobresiciertasaccionesu omisiones porque por elde1932), corregida y 1944,acertadamente de 1928 repite ladeloscódigos esencial, también queel segundopárrafoesdefectuosoensuredacciónactual(que,lo Cabe mencionar benevolente, segúnveremosdespuésenalgúnejemplocomentadoeltexto. ser equitativamente bien podría en elprimersentido rigurosa una interpretación ha desertambiénseverayrígida,cuando exacta, toma por rigurosalaaplicaciónprecisa o debida, elcontextopodríasugerirqueesa aplicación la nociónde «rigurosa de la ambigüedad con artículo 4.3talvezjuegue texto del el notar cómo Es importante 1848. de penal y casisiempre,comoartículo2,desdeelcódigo variaciones existe,conpequeñas Este dobleprecepto por lainfracciónylascircunstanciaspersonalesdelreo cuando lapenaseanotablementeexcesiva, atendidoselmalcausado acción uomisiónque,ajuiciodelJuezoTribunal, nodebieraserlo,o la rigurosaaplicacióndelasdisposicionesLeyresultepenadauna ejecutar desdeluegolasentencia,cuandode indulto, sinperjuiciode sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de 3. DelmismomodoacudiráalGobiernoexponiendo loconveniente asistan paracreerquedebieraserobjetodesanciónpenal. todo procedimientosobreellayexpondrá alGobiernolasrazonesquele sin estarpenadaporlaLey, estimedignaderepresión,seabstendrá su jurisdicción,tengaconocimientodealgunaacciónuomisiónque, Artículo 4.2.EnelcasodequeunJuezoTribunal, enelejerciciode aplicación»: aunque en una lecturanatural deltexto aplicación»: debe entendersequese Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 6 . de cadadelitoenatenciónadistintascircunstancias pena; y(c)lafacultaddegraduarpenadentrodelmáximoelmínimo cualquier circunstanciaqueélconsiderejustificadaparadisminuirla de aplicar«atenuantesgenéricas”,quepermitenaljueztenerencuenta «levedad» deldaño,«crueldad»delaconducta,etcétera;(b)posibilidad abiertos «queremitenalaconnotaciónequitativa»,como«gravedad»o manifestaciones básicas:(a)elusodetérminoslegalesvalorativamente Pues bien,esepoderdiscrecionaldeconnotacióndeljueztienetres 1995, pp. 156-162). se ejerzadentrodeladenotaciónlegal(Ferrajoli, 1990,pp. 137-142; juez coincideprecisamenteconesepoderdeconnotación,siempreque hacen decadacasounúnicoydistinto.Elpoderdiscrecionaldel las propiedadesdevariablescircunstanciasconcretasdelcasoque aplicable eldelitoylapena;juez,encambio,connota,estoes,define mientras laleydenota,estoes,señalaoindicaloscasosaquees se basaenladistinciónlingüísticaentreconnotaciónydenotación: de discrecionalidad conferidos por la ley. Su teorización de la equidad ha de quedarreducidaaserunaaplicacióndentro delosmárgenes según Ferrajoli, puedeconsiderarseinsertadaenlalegalidadporque insuficiente, lagunosaoerrónea.Sinembargo,laequidadjudicial, extraordinaria ydesdeafuera (extra-, ultra- o contra-legem ) unalegislación la legalidadydeatribuiraequidadelpapelcorregirmanera el «equívoco»históricamentepersistentedecontraponerlaequidada generalidad ylaabstracciónsonundefectodeley, inaugurandoasí penal, paraatribuiraAristóteleselsupuestoerrordeconsiderarquela legalidad dentrodelpoderdiscrecionalconferidoaljuezporlaley Sin embargo,Ferrajoli reduceenúltimotérminolaequidadamera Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 7 debería ampliarse legalmente, en especial mediante la eliminación de los debería ampliarselegalmente, enespecialmediantelaeliminacióndelos se trataríasiempredeunadiscrecionalidad mínima,quepodríayhasta del artículo21.7ªCódigo Penal español). Entodocaso,paraFerrajoli más restrictivaquelaitaliana, comoocurreconlaatenuanteanáloga 1915, p. 403),podríanoexistir unaatenuantegenérica(oserbastante establecía penasabsolutamentefijas(véaseDoradoMontero, [1911] regulaciones contingentes:así,mientraselCódigoPenal francés de 1791 las atenuantesgenéricascomolaescalaindividualizablede laspenasson quizá reducidoalostérminosvagosaludidosbajolaletra (a), yquetanto mínimo ineludibledediscrecionalidadpuedeserrealmente muymínimo, se debe,excluir (1990,pp. 141-142;1995,p.161).Cabríaprecisarqueel definiciones legalesmásespecíficas,peroquenosepuede, ynisiquiera de lafunciónjudicialquepuedeserreducidoodisciplinado mediante poder discrecionalsería,segúnFerrajoli, uncomponente intrínseco Ferrajoli, 1990,p. 184,notas108y110; 1995,p. 199). (véase respectivamente, al artículo 62-bisyalosartículos132 133delcódigopenalitaliano Véase Ferrajoli, 1990, p. 141; 1995,pp. 160-161. Lasfacultades delasletras(b)y (c) remiten, 7 . El anterior . Elanterior 87 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79
ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 88 penal, laequidadaristotélica sesitúafueradelprincipiodelegalidad. legales. Claroqueelloplantea elproblemadesi,encampodelDerecho las limitacionesdeconocimiento yprevisibilidaddelasgeneralizaciones quizá exige, unainterpretaciónmenosestrictamentelegalista,basadaen mínimo quelaleyautoriza?Amimododever, Aristótelespermite,y atenuante genéricaquelaleyyaprevé,ocuandoreduce la penaalgrado juez cuandoutilizala ¿qué indulgenciacorrectivaoequitativatieneel y llanalegalidad,prescindedelaideacorrecciónindulgente, pues la corrección equitativa de la ley. Ferrajoli, al reducir la equidad a simple los que,aunsinutilizaresaterminología,pensabaAristóteles alproponer connotación nopermitecubrirlosproblemasdesupraeinfrainclusión en construcción legalistacomolabasadaendistinciónentre denotacióny que, apesardelasbuenasintencionesequitativas Ferrajoli, una Sea comosea,loqueaquímeimportamássubrayar, paraconcluir, es generalidad (temasobreelquevolverécríticamentemásadelante). de cadacasoconvierteneninsuficienteo,peor, eninútiltodaideade suscribir unateoríaparticularista,conformealacuallasparticularidades esencialmente cognoscitivistadelainterpretaciónjurídicapermita En realidad,pareceinverosímilqueunavisiónracionalistay aplicativo afirmacionescomolassiguientes: cognoscitivista, yelconsiderablepesoqueatribuyenalparticularismo interpretativo delaconstrucciónFerrajoli, declaradamente Hay algoprofundamenteparadójicoentreelfuertelegalismo 1995, pp. 165-166). judicial delosmenoresdelCódigoPenal italiano(Ferrajoli, 1990,p. 147; juez paraapreciarcircunstanciaseximentes genéricas,similaralperdón límites mínimosdelapenaoprevisiónunaautorizaciónexpresa al 1990, §11.3,pp. 141,142y143;1995,160162). que lahacendistintadetodaslasdemásmesasdelmundo(Ferrajoli, e irrepetibles escribiendo yparaconnotarsuscaracterísticasespecíficas diccionario cuandolausoparadenotarmesasobrequeahoraestoy sobrepaso ointerpretoelsignificadodelapalabra«mesa»definidopor sobrepasa ynisiquierainterpretalaleymásdeloqueyocorrijo,integro, equitativamente unhechoconcreto,eljueznocorrige,integra, ocurre algoquequedafueradelafórmulauniversal[...]Alconnotar a cadahechodistintodetodoslosdemás[…]Enconcreto,siempre —legalmente imprevistasyamenudoimprevisibles—quehacen el jueztienesinembargolatareadecomprendertodaslascircunstancias Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 que cambióelCommonLaw enesepunto Sin embargo,esdebatiblesi estamos anteunainterpretaciónextralegal hasta entoncesseveníaconsiderando impuneconformealCommonLaw. HMAdvocate , cuando Scottish HighCourtofJusticiary enelcasoStallard v. se reconociócomodelitolaviolaciónmaritalbajoconvivencia porla Derecho escocés,untipodepenalnolegislado, dondeen1989 contra reo y, portanto,agravatoriaynoindulgente.Seprodujoen el corrección judicialaparentementeconfiguraríaunaforma deequidad Comenzaré poruncasodeinfrainclusiónenunanorma punitivacuya comentando algunosejemplos. suprainclusión normativa.Lamejormaneradeanalizar estepuntoes manera previa,dequeelintérpreteacepteconcurre una infrao argumentos específicosrelativosalpuntolegalconcreto como,de el anteriorcriterio,pueslainterpretaciónpuededepender tantode favorables). Sinembargo,segúnseverá,nosiemprehacumplido corrección enningúncaso(comotampocolasuprainclusiónnormas la infrainclusiónennormaspenalesdesfavorablesnopareceadmitir aunque noexige, abrirladiscusiónsobreunainterpretaciónequitativa, normas desfavorables(olainfrainclusiónenfavorables)permite, verdad que,almenosenprincipio,mientraslasuprainclusión y automáticamentelanecesidaddecorregirelsentidoregla.Es suprainclusión ounainfrainclusiónenlaleypenalnodecidesinmás Conviene comenzar observando que la concurrencia de una ha vistoenelpunto4,puedenoseranti-niextrajurídica). de losprincipiosbásicosquedisciplinanelsistemapenal(yque,comose vaya másalládelaletraley, mientrasquelasegundaquedaríafuera conforme conelprincipiodelegalidadpenal,independenciaque intralegal, bienenlaextralegal. Laprimeraseríaaquellaequidad de»— terminarecayendo,segúnloscasos,bienenlaequidad margen griego «para-»,quepuedesignificartanto«juntoa»como«contra»o«al manifestación delaequidadque—conformeaambigüedaddelprefijo equidad paralegalcarecedesustanciapropia,porquesetratauna forma intermedia,comolaquehellamadoparalegal.Comoseverá,tal que entreesaformadeequidadylaextralegal nohaylugarparaninguna voy adefender, creoquecabeunainterpretaciónequitativaintralegal,y discusión— intralegaloacasoparalegal.Para avanzarlaconclusiónque ley quenoseríaextralegal, sino—yaquíseabreunadudaquemerece justificado quelosjuecesrealicenunainterpretaciónequitativadela si, ensistemaspenalescomolossometidosalprincipiodelegalidad,está La cuestiónmásrelevantequeproponelatesisaristotélicasiguesiendo Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 8 VI. Offences, donde sedice,apropósito deestasentencia,losiguiente:«desde almenosfinalesdel Así lointerpretantanto Tasioulas(2003, p. 112,nota22)como el ReportonRapeand OtherSexual
¿EQUIDAD INTRALEGAL O PARALEGAL? 8 o si el tribunal mantuvo el osieltribunalmantuvo 89 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79
ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 90 9 interpretación. Por unaparte,afirmalosiguiente: de laHighCourt,tanrefinadaquehacedifíciladoptarunauotra Puede serdeinterésprofundizarenlaargumentaciónsentencia sexual forzada. razón dequeenelCommonLawseconsideraviolacióntodarelación finales del sigloXVIIIqueeltribunalencontróinfundada, por labuena tradicional, basadosoloenlaopinióndeunaautoridaddoctrinal existía ningúnprecedentejudicialvinculanteenapoyodelcriterio la ideadequeelDerechoesun«sistemavivo»,tambiénalegóno de estarcambiandoelcriterioprevioexistente enelCommonLawbajo Pero, porotraparte,laHighCourttambiénañadearenglónseguidoque criterio vigenteenesesistemajurídico mismo tribunal(véase del posterior en unasentencia el votodeLordMcCluskey conmuchasutileza Como loargumenta regla fueabolidapor decisiónjudicialperosoloen1989»(§1.5). por violar asumujer.siglo XVIII había unareglaporlaqueelmaridonopodía sercondenado Esta Advocate, circunstancias, incluyendoelobtenido soloporlafuerza(Stallard matrimonio modernoelquela mujerconsientaelcoitoentodaslas sido laposiciónmantenidaensiglosanteriores,queesunincidente del regla general.[...]Hoyendíanosepuedeafirmar, cualquieraquehaya controlar lajustificacióndecualquierexcepción alaaplicacióndeuna siempre habráde tener encuentalas circunstancias cambiantes para dramáticamente ennuestroDerecho.[...]Unsistemavivode Derecho estatus delamujeryelestadocasadahan cambiado sinembargo,el del todo.[...]EnlasegundamitadsigloXX, desde entonces hadesaparecido en el siglo XVIII y a principios del XIX, fuera buenaonolarazóndadaporHumeparainmunidaddel marido albergamos dudasdesiestoeracontempladoporelCommonLaw. la mujerconsienteenelcoitocontrasuvoluntadyporfuerza, [...] Si,porotrolado,Humequeríadecirquemedianteelmatrimonio delito violentoyenrealidadnadamásqueunabusosexual agravado. sobre elDerecho,porquelaviolaciónhasidosiempreesencialmenteun matrimonio, talrazónnosuministrajustificaciónparasuafirmación o tácitamenteelcoitoconsumaridocomounincidentenormaldel quiso deciresquemedianteelmatrimoniolamujerconsienteexpresa para justificarla.NuestraprimeraobservaciónesquesiloHume lo eshoy[...][,cual]dependecompletamentedelarazónqueseda de 1789,quieninicialadoctrina]erafundadacuandofueescritaysi y autordelosCommentariesontheLawofScotlandrespecting Crimes, considerar si la afirmación de Hume [el barón Hume, primo del filósofo Esta eslaprimeraoportunidadquehatenidoestetribunalenEscociade p. 473). Lord Advocate’sReference no.1of2001 9 : si bien el tribunal era consciente : sibieneltribunaleraconsciente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 v. EdwardRichardWatt v. , §19). v. v. HM HM sólidos argumentos parasuperar, en algunos tiposde casos al menos, sistemáticamente laposibilidad deeximirlos por legítimadefensa,hay considerar talescasoscomo asesinatosconalevosía,asícomoaexcluir habitual porsumujer. Frente alatendenciajudicial tradicionala viene debatiendosobreelrégimen penaldelhomicidiomaltratador Por otrolado,enlarecientedogmática penal,ynosoloenEspaña,se Supremo, firmadaporEnriqueRuiz Vadillo). (1989, pp. 575-579,dondeserecogeíntegralaExposicióndelTribunal que seintrodujoefectivamenteen1989—véaseAlonso deEscamilla Gobierno una«exposición motivada»solicitandoelcambiolegislativo, y, enaplicacióndelartículo4.2Códigopenalantescitado, elevóal Supremo entendióquenopodíainterpretarlaleyenperjuicio delreo en 1987,anteungravecasodeviolaciónanalunamujer, elTribunal delito deabusosdeshonestosconunapenamuyinferior. Sinembargo, coito anal,tantoheterocomohomosexual, queveníapenadocomo penetración vaginal,demodoquehabíaunaclarainfrainclusión del jurisprudencia queeldelitodeviolaciónsoloeraposiblecuandoexistía finales delosaños80veníasiendoclaroypacíficoparaladoctrina del maltratadorhabitualporsumujer. EnelDerechoespañol,hasta uno La conclusiónanteriorpuedeconfirmarsemediantedoscasosmás: alguno, meparece,paraelhipotéticotercergénerodeloparalegal. entre unayotrasolución,laextralegal olaintralegal,noquedaespacio una decisión intralegal o conforme con dicho sistema normativo. Y, es decir, extralegal, enelsentidoaquíutilizado.Silo fue, setratóde Si nolofue,setratódeunadecisiónquecambióelCommonLaw, meramente descriptivo,ladecisióndeStallard fuecorrectao no lo fue. medida enqueadoptemosunpuntodevistainterpretativo,ynouno y queocupeunlugar intermedio entreunay otraposibilidad.Enla eso no significaríaquela situación sea sustantivamente indefinida ante unainterpretaciónacertadadelDerechovigente.Aun así, de siestamosanteunaformaequidadagravatoriaprohibidao Ahora bien,enuncasocomoelanteriorsepodríamantenerladuda de prohibicióninvencible). llega alostribunaleselimputadopodríavenirexcusado porunerror cualquiera delasdossolucionesexigiría queenelprimercaso en unsistemacomoeldeCommonLaw,sinprevialeypenalescrita, momento anterior(entreparéntesis,debeadmitirse,noobstante,que reconocimiento poreltribunaldelcambiodelanormaenun subsidiaria deaquella,sinoqueúnicamentepareceimplicarel reposa enlaprimeraargumentación,puessegundanosoloes En la alternativa anterior, probablementelatesismásconvincente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 in malampartem,laviolaciónanal, , el homicidio y otroinbonam,elhomicidio 91 PLACE OF EQUITY JUSTICE: THE MERCY AND EQUIDAD LUGAR DE LA JUSTICIA: EL GRACIA Y 79
ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 92 ambas calificaciones 10 embargo, es que la jurisprudencia anterior al cambio legislativo, además embargo, esquelajurisprudencia anterioralcambiolegislativo,además disminuyen lapenaporconcurso dedelitos.Loquequierodestacar, sin interpretativa podríaconsiderarseunainfrainclusiónen lasreglasque bonam partemparaatenuarelrigordeloqueconalgunabenevolencia De talmodo,lafigurapodíatenerrespaldoenrazones deequidadin tiempo, mediantelaficcióndeconsiderarlosunúnicodelito agravado. de la pena de ciertos delitosdel mismo tipocometidosa largo del sentido deldelitocontinuadoera,enprincipio,rebajar elconjunto mucho antes de que la leyterminara por recoger la figura en1983.El extra legem,perointegrándoseenelsistemapenaltrassuconsolidación— medieval queenEspañafuerecibidaporlajurisprudencia —enprincipio Se tratadelafiguradeldelitocontinuado,unaconstrucción deorigen y definitivafrentealalegislacióndeficienteporsuprao infrainclusión. judicial quevengocomentandopuedeserunasoluciónsuficiente,estable diferente: siestaformadeequidadintroducidamedianteinterpretación Me interesacitarunúltimoejemploparadarpasoaunadiscusión vez másnohayespacioparaunainterpretaciónparalegal. —considerar alanuevainterpretaciónoextralegal ointralegal—,una no eltribunalalqueseremiteladuda),entreunayotraposibilidad (que, porcierto,solopodríamanteneruntribunalordinario, pero obstante, salvado ese espacio intermedio ante una duda interpretativa en materiapenalpuedeafectaralprincipiodeproporcionalidad.No siempre, pordefinición,unproblemadeigualdadantelaley, loque Constitucional, puestoque,enloscasosdesobreoinfrainclusión,hay debería presentarunacuestióndeconstitucionalidadanteelTribunal menos, sieljuezotribunalalbergaradudassobredichainterpretación, al gobierno.Alternativamente,enunsistemacomoelespañol que, enelsistemaespañol,noprocederíaquejuezotribunalacudiera fuera correcta,setrataríadeuna«rigurosa aplicación»delaleyante interpretación tal Si defensa. la posibilidaddealgunoscasoslegítima admite engenerallaexclusión prácticamenteautomáticadelaalevosíay considerando amboscriterioscomosupraincluyentesinmalampartem, Penal. Sinembargo,creoqueesmáspersuasivalatesisalternativaque, extralegal vedadaalostribunalesporelcitadoartículo4.3delCódigo habrá quiensostengaquetalinterpretaciónesunaformadeequidad VII. muerte porunacadena perpetuadelaquesolocumpliótres años. y recomendó clemencia a la mujer homicidadesu marido maltratadorse le conmutóla pena de el Derechoinglés,Tasioulas(2003, p. 117)citaelcasoRegina pp. 49-60), asícomo,ensentidosimilarycon untratamientomásamplio,CorreaFlórez(2017);en y convincente argumentación,quecomparto,dePérezManzano(2016, Véase labienponderada
EQUIDAD Y LEGISLACIÓN: LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY 10 . En el sistema jurídico español, probablemente . En el sistema jurídico español,probablemente Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 v. Duffy,de1949,enelque el jurado v.
el indulto es el indultoes judicial, elmagistradoespañol Jorge Rodríguez-Zapatahaafirmadoque generalización. Así,conelpropósitodedefendersuno controlabilidad cada casoesunconjuntodistintodeparticularidadesirreductibleala tesis de que toda formulación general inapropiada enalgunooalgunoscasosconcretoshastalainsostenible aristotélica dequetodaformulacióngeneralpuedesereventualmente se oponeaunaformadeparticularismoqueextiende lasensatatesis legislación atentaalasdecisionesjudiciales.Estaposición,sinembargo, abierto entreunainterpretaciónjudicialsensiblealaequidady de manifiestoporAristótelesesmantenerundiálogopermanentemente para irreduciendolaposibledeficienciadelasnormasgeneralespuesta La anteriorargumentaciónsugierequeseguramenteelmodelopreferible discrecionalidad nocontrolada. al mododeprocedercasoporcaso,similarjudicial,leañadeuna agrava claramenteelposibledañoalprincipiodeigualdad,porque, confiar alaprerrogativaejecutivadelindultocorrecciónequitativa grado deigualdadenlaaplicación la ley. Elexpediente alternativo de típicas delainterpretacióncasuísticay, enfin,irgarantizandounmayor para afinarloscriteriosrelevantes,evitarlasoscilacionesyvariaciones imperfecciones delaley, esellegisladorquienmejorpuedereajustarla judicial puedeservirdellamadaatenciónapropósitoalgunas El ejemploanteriorparecemostrarque,silainterpretaciónequitativa otros, 1972,pp. 318y325;MirPuig, 2011,p. 655). «sinuosa» apareceenlapágina696;véasetambiénCórdobaRoda& del acusado(RodríguezDevesa,1970,pp. 693-698;lacalificaciónde la pena,introduciendoportantoenparteuna«equidad»perjuicio tipos desupuestos,hastaelpuntoproducirenellosunaumento de seguiruna«líneasinuosa»enconjunto,tratódesigualmentealgunos Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 11 casos eventualmente similares. entre de relevancia queevitaentrar encomparaciones perezoso 268, amododeexpediente página en la escuetamente se despacha «hay doscasosiguales» no de que el argumento Estados Unidos comparada, mepareceoportunoprecisarqueen lasentenciadelTribunaljurisprudencia Supremo de de la del texto a propósitodelaunanimidad aunlado laostensiblehipérbole No obstante,dejando particular) [419 U.S. 256(1974)](Sentencia5997/2013,fundamento9delvoto los EstadosUnidosenelcasoSchickv. Reed de 23diciembre1974 dos casosqueseaniguales(Por todas,sentenciadelTribunal Supremode canon delaigualdadaloscasosindultoporque tratar cadacasoenformasingulareindividualizada.Noesaplicableel comparada alafirmarquelaesenciadelpoderdeperdonarconsiste en algo excepcional que se concede una tantum. 11 . inapropiada porque es siempre inapropiada porque Es unánime la jurisprudencia Es unánime la jurisprudencia no hay, enmateriadegracia,
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ALFONSO RUIZ MIGUEL ALFONSO RUIZ MIGUEL 94 13 12 caso único todos loscasossonúnicosnohacefaltanegarquequizáexista algún Volviendo alDerecho,paranegarlainmensa generalizacióndeque generalizaciones ylasestablecen. la edad,elsexo, etcétera—sonsiemprerelacionesquepartende circunstancias tradicionalmenteyatenidasencuenta,comoelpeso, y combinacionesgenéticas,que—aligualrespectodeotras relaciones entrelosdistintosmedicamentosylasdiferentesdotaciones más afinadasy«particularizadas»,porejemplo,apropósitodelas el conocimientomejoraamedidaquelasgeneralizacionesvansiendo conocimiento quenopuedesermásgeneralizador. Ciertamente, mejor conocimientocientíficodelosdiversostiposenfermedad,un personalización delostratamientos,loquesedefiendeesunmayory que, cuando hoy seafirmaque el futuro de la medicina estáenla medicina comociencia.Frente asemejantecreencia,convienerecordar sino enfermos,que,tomadaalpiedelaletra,haríaimposible Aplicada alDerecho,estaeslaviejadoctrinadequenohayenfermedades Fuera detaltipopena,larestauraciónjusticia antelaposibilidad salvo enlossistemasjurídicosquetodavíamantienenlapena demuerte. o equidadtieneactualmenteescasosentidoenlaforma delindulto, este escrito.Lajustificacióndelderechodegraciaenmotivos dejusticia Como conclusión,caberesumirbrevementelosprincipales resultadosde tienda aencubrirunaaplicacióndeformasinjustasdesigualdad. el indulto,es que el mito particularista dequetodoslos casos son únicos siempre acechanteenlaequidadjudicial,ytodavíacon mayor razónen de igualdad,atodosloscasosquepuedansersimilares.Unproblema aplicada enuncasonodebaextenderse, precisamenteporrazones materia jurídica,nohayrazonesparapensarquelaequidadindulgente encontramos algunooalgunosrasgosrelevantesquelosasemejan.Y, en diferencias irrelevantesquehacendistintoscasosseandiscernibles, solo apropiadassinotambiénimprescindiblescuando,entrelasmuchas que lageneralizaciónnormativayigualdadasociadaaellasonno mismo caso.Contodo,lodecisivoparanegarlatesisquecomentoes algún aspecto,porquedelocontrarioestaríamosexactamente anteel supuesto, cadacasoesparticularmentediferentedecualquierotroen generales (véase. Hegel, [1807] 1966, §A.I.1, p. 63). generales (véase.Hegel, [1807]1966,§A.I.1, mediante categorías salir delanteriorvacío y enriquecer nuestrarelaciónconelmundodiscriminando más abstractay ilimitado de«laverdad conceptual, quenospermite más pobre”,y el conocimiento única, quecompartimosconlosanimalesy sensible» sobrelaparticularidad nos colocaanteelvacío entre la«certeza de Hegel Simmonds (1993,pp. 64-65).remitealadistinción de Nigel de mercy a lanoción aplicado crítica alparticularismo de losconceptos:véase,sobreello,laaguda Por propia sin lageneralización conocido lodemás,nisiquieraelcasoúnicopuede serpropiamente Macedo, 2012,p. 174). (Staihar& acincodías decárcel,quenocumplió y fuesentenciado bajo losefectosdelalcohol dos siamesesnacidosen1908Filipinas, unodeloscualesdañóconsuvehículoaotro conductor irrepetible: eldeSimplicioyLucioGdina, presumiblemente he vistouncasoquepuedeconsiderarse he leído,solo que en laliteratura anécdota, Como pp. 93-96). (1974, Zagrebelsky ello, Véase, sobre 12 (almenosmientrasnoaparezcanotrossimilares) Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 13 . Por Escritos políticos.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales. Constant, B. ([1815]1989).Principios SánchezMejía,trad.).En depolítica(M.L. Carolina Academic Press. Conrad, C.S. (1989). JuryNullification.TheEvolution.Durham: ofaDoctrine commentaries-on-the-laws-of-england-in-four-books-vol-1. Lippincott. Recuperado de: http://oll.libertyfund.org/titles/blackstone- Blackstone, W. ([1753]1893).CommentariesoftheLawsEngland.Filadelfia: Criminal LawConversations(pp. 675-676).Oxford:OxfordUniversityPress. Modern Construction.EnP.H. Robinson,S.P. Ferzan (eds.), GarveyyK.K. Berman, D.A. Disguise, ProsecutorialPower, (2009).Mercy’s and Equality’s University Press. Ferzan (eds.),CriminalLawConversations(pp. 681-682).Oxford:Oxford K.K. Barkow, (2009b).ReplytoBerman.EnP.H. E. R. Robinson,S.P. Garveyy (pp. 663-672). Oxford:OxfordUniversityPress. En P.H. Robinson,S.P. 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Sinembargo,tambiénla entre la equidad intralegal yla extralegal, resolviendomediantela lo queserefierealaequidad,tareadecisivadeljuezesdiscriminar debería practicarseenunasuertedediálogoconelpoderlegislativo.En ejercicio delainterpretaciónjudicial,queparaoperaradecuadamente teorizada porAristótelestienesucampomásjuiciosodedetecciónenel la equidadcorrectivadelasdeficienciasgeneralidadley diseñado, envezdelaintervencióndelpoderejecutivo.Por lodemás, de erroresjudicialesrequiereunsistemarecursosbien Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 REFERENCIAS 42(2), 571-591. Madrid: Gredos.
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N° 79, 2017 pp. 99-110 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201702.005
Las presunciones hominis y las inferencias probatorias* Hominis Presumptions and Evidential Inferences JOSEP AGUILÓ REGLA** Universidad de Alicante
Resumen: El autor cuestiona la terminología «presunciones legales» y «presunciones judiciales» y, más bien, se refiere a las presunciones establecidas por normas de presunción y a las presunciones hominis. Defiende que la mejor manera de diferenciar unas de otras es mostrando la distancia que media entre «debe presumirse» (sintagma propio del razonamiento práctico) y «es presumible» (sintagma propio del razonamiento teórico). El texto aclara las relaciones entre las llamadas presunciones hominis y las inferencias fácticas o inferencias probatorias, en general, respondiendo a la pregunta sobre qué aporta el sintagma «es presumible» (propio de las presunciones hominis) frente al sintagma «es probable» (propio de todas las inferencias probatorias).
Palabras clave: presunciones, presunciones hominis, inferencias probatorias, inferencias fácticas, carga de la prueba
Abstract: The author challenges the terminology «legal presumptions» and «judicial presumptions», and rather refers to presumptions established by rules of presumption and to hominis presumptions. He argues that the best way to differentiate between them is by showing the contrast between «it shall be presumed» (syntagm proper to practical reasoning) and «it is presumable» (syntagm proper to theoretical reasoning). The text clarifies the relationship between the so-called hominis presumptions and the factual inferences or evidential inferences, in general. He answers the question of what the «it is presumed» syntagm (proper to the hominis presumptions) brings with respect to the «it is probable» syntagm (proper of all evidentiary inferences).
Key words: presumptions, hominis presumptions, evidential inferences, factual inferences, burden of proof
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. «ES PRESUMIBLE» Y «DEBE PRESUMIRSE».– III. LAS PRESUNCIONES HOMINIS: «ES PRESUMIBLE».– IV. LAS PRESUNCIONES HOMINIS Y LAS INFERENCIAS PROBATORIAS.– V. EN CONCLUSIÓN.
* El presente texto reproduce grosso modo el contenido de la conferencia impartida el día 6 de julio de 2017 en el Colegio de Abogados de Lima, la cual fue organizada por su Comisión Consultiva de Derecho Procesal Civil. Quiero agradecer la ayuda que, con sus comentarios y críticas, me han prestado Manuel Atienza, Juan Antonio Pérez Lledó, Isabel Lifante, Alí Lozada y Catherine Ricaurte. Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación «Desarrollo de una concepción argumentativa del derecho» DER2013-42472-P, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad español. ** Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante (España). Código ORCID: 0000-0002-8560-8802. Correo electrónico: [email protected] JOSEP AGUILÓ REGLA 100 Civil aldistinguirenlosartículos385 España, estos dos ámbitos son reconocidosporla Ley deEnjuiciamiento las normasjurídicas(establecidaspordepresunción).En presunciones operan laspresunciones.Enestesentido,sueledistinguirseentre En elderecho,escomúndistinguirdosámbitosdiferentesenlosque probatorias. tratando deilustrarsusespecificidadesenrelaciónconlasinferencias lugar, procurarécaracterizarconvenientementelaspresuncioneshominis presunciones establecidaspor«normasdepresunción» legales» o,enunadenominación—enmiopinión—máscorrecta, procederé aaislarestaspresuncionesfrentelasllamadas«presunciones fácticas oinferenciasprobatorias,engeneral.Para ello, en primerlugar, establecerse entrelasllamadaspresuncioneshominisyinferencias En estetrabajomepropongoaclararlasrelacionesquepueden 2 1 sentido, son razonamiento teórico. Hablar de «presunciones legales» sentido, sonrazonamientoteórico.Hablarde«presunciones legales» son purasinferenciasfácticasquehacenlaspersonasyque,eneste de losdestinatariosdichasnormas;y, porotro,presuncionesque y que,enconsecuencia,operanelámbitodelrazonamientopráctico hay, porunlado,presuncionesestablecidasnormasdepresunción lo esporqueinduceaconfusión.Lorelevantedarsecuentadeque a «presuncionesjudiciales»noes,enmiopinión,muyacertada;y realizan losjueces).Estaterminologíaqueopone«presuncioneslegales» legales» (establecidasporlaley)y«presuncionesjudiciales»(lasque
3 II. «ES PRESUMIBLE» Y «DEBE PRESUMIRSE» I. INTRODUCCIÓN 2. admisión oprueba. mediante establecida haya quedado del quepartelapresunción la certezadelhechoindicio cuando este hechofavorezca.Talesa laparte alaque presunto hecho serán admisibles solo presunciones del prueba la de dispensan establece ley la que presunciones Las «1. sigue: reza como 385 El artículo legislativo. su origen sin prejuzgar normativa deestetipopresunciones radica enqueinformadelanaturaleza la ventajademisma «normas depresunción»; recurrir alaexpresión he preferido ambigüedad, Paralegales»). «presunciones ser consideradas que, enestesentido,nodeberían noincurriren que notengansuorigenenlaley(y legales») (supuestas «presunciones «normas depresunción» quehaya con lafuenteuorigendeesamismanorma;cuandoesperfectamenteposible presunción es una es equívoca pues confundelanormacuyocontenido legales» «presunciones La expresión 3. 2. establecido lapresunción. ha tribunal el cual del virtud en razonamiento el incluir deberá anterior párrafo el se aplique que la el presunto existe unenlaceprecisoy directo segúnlasreglas delcriteriohumano.Lasentenciaen y o demostrado si entreeladmitido proceso, deotrohecho, la certeza,alosefectos del presumir podrá el tribunal o probado, admitido «1. Apartir deunhecho lo siguiente: establece El artículo386 fundamenta lapresunción. o admitidoque probado hecho y el se presume hecho que el entre haber de ha que enlace trate, el probar lainexistenciadelhechopresuntocomoademostrarquenoexiste,enel casode que se salvopruebaencontrario,estapodrádirigirsetantoa Cuando laleyestablezcaunapresunción que aquellaexpresamenteloprohíba». por laleyadmitiránprueba en contrario,salvo los casosen establecidas Las presunciones podrá practicarlaprueba encontrarioaqueserefiereelapartado 2delartículoanterior». Frentepor ella siempre el litigante perjudicado judicial, de unapresunción formulación alaposible (del hombre) y presunciones establecidas por hominis (delhombre)y presunciones establecidas por Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 2 y386 3 entre «presunciones entre«presunciones 1 . En segundo . Ensegundo de laspresunciones: pueden destacarselostreselementosquecomponenlaestructura típica o creeralgoporquesetienenindiciosparaello.Apartirde estadefinición, sospechar,«presumir», y presumir; de efecto y acción significa conjeturar Según eldiccionariodelaRealAcademia Española,«presunción» presumirse» (sintagmapropiodelrazonamientopráctico) «es presumible»(sintagmapropiodelrazonamientoteórico)y«debe unas yotraspresuncionesesmostrarladistanciaquemediaentre manera queheencontradoparamostrarladiferentenaturalezade por lasmismasexigencias deracionalidad.Encualquiercaso,lamejor dichas inferenciasprobatoriasestánabiertas a todos yestán gobernadas ellos lashacen,presentasenalgunapeculiaridad.Cuando,enrealidad, que solo los jueces hicieran este tipo de inferencias o que, cuando presunciones judicialesparareferirsealashominis presunción» creadasporlajurisprudencia.Y, porotrolado,hablarde A estasalturas,anadiepuedesorprenderquepuedahaber«normasde sugiriendo quesololaleypuedeserfuentedenormaspresunción. confunde lasnormasdepresunciónconlafuentequeprovienen, Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420 4 las presuncioneshominis. trabajo, sinembargo,mevoyaocuparúnicamentedelasprimeras, Empecemos contandounahistoriatotalmentealmargendelderecho: III. “debe presumirse”. y entre “es presumible” en ladistinción insisto que en el el Derecho” en “Las presunciones titulado de FilosofíadelDerecho Además, enelAnuario 1999, 2006). (Aguiló, anteriores en dosocasiones en elderecho de laspresunciones Me heocupado a) LAS PRESUNCIONES LAS infidelidad delaesposa. del ascensorenlaplantacuarta.Eldetectiveestáconvencido dela llegar allugarconunretrasode5minutosyqueambosdescienden está situadoatansolo10minutosdelaoficinaambos;que élsuele en díasalternoscoincideconelreferidocompañerounedificioque caso? Eldetectivehaestadosiguiendoalaesposaycomprobadoque trabajo. ¿Enquésebasaparatalconclusión?¿Cuálessonloshechosdel sospechas; leafirmaquesí, su mujerleesinfielcon el compañero de detective paraqueestelerindasuinforme.Elconfirmalas compañero detrabajo.Alcabountiempo,elmaridosereúnecon que sigaasuesposa,puessospechatieneuna«aventura»conun Un maridocelosocontratalosserviciosdeundetectiveprivadopara historia, lainfidelidaddeesposa; un hechopresunto:losospechado oconjeturado;ennuestra HOMINIS correspondiente al año 2018 aparecerá un artículo aparecerá al año2018 correspondiente : «ES PRESUMIBLE» 4 . En este . Eneste sugiere sugiere 101 INFERENCES AND EVIDENTIAL PRESUMPTIONS HOMINIS PROBATORIAS INFERENCIAS HOMINIS PRESUNCIONES LAS 79
Y LAS Y
JOSEP AGUILÓ REGLA JOSEP AGUILÓ REGLA 102
estructura delaargumentaciónquerealizaeldetective. sobre lostreselementosqueacabamosdeenumerar, esfácilmostrarla 6 5 se afirmaverdadera de premisasqueseafirmanverdaderasaunaconclusión quetambién La presuncióndenuestrahistoriaesunainferenciateórica quelleva Si tomamoselesquemadelosargumentosToulmin lo sostenidoporLorenzo Peña yTxetxuAusín (2001). tengo muyen cuenta probabilístico comorazonamiento presuntivo En laexposicióndel razonamiento 1958). contener tambiéncondicionesderefutación (rebuttals), es decir, alagarantía(Toulmin,excepciones etcétera);y,presumiblemente, razonablemente, probablemente, puede un argumento finalmente, modal un argumentaciones: las en todas están presentes siempre no otros dosque con Estos cuatroelementossecompletan relativa alcampoenel queseestáargumentando. general Parapretensión). una introducir puede el proponente este apoyo, justificar la que fundamentan del caso»(loshechos a los«hechos queserefieren particulares afirmaciones con la pretensión apoya proponente el entonces afirmación, cuestiona dicha Si elinterlocutor de todaargumentación. el puntodepartidacomollegada pretensión Conforme aesteautor, elementos:una la estructura deunargumentoconstalossiguientes puede ser apoyado por el proponente suministrando un respaldo puede serapoyadoporelproponentesuministrando asuvez, general, o unanorma.Esteenunciado que expresaunaregularidad general un enunciado c) b) expresión «espresumible». Este enunciadodepresunciónpuedeformularserecurriendoala aceptación autorizaelpasodeun(os)hecho(s)aotro(s)hecho(s). decir, unenunciadodepresunción,general cuya una conexión entreloshechosbaseyelhechopresunto;es compañero detrabajo; reiterada eneltiempoyunlugarextraño entrelaesposayel uno ovarioshechosbase:losindiciosseñales;lacoincidencia (qualifier), el apoyoquelasrazonessuministrana que permitemodalizar la pretensión(muy grounds ), una afirmación particular realizada por el proponente y queconstituyetanto por elproponente (claim), unaafirmaciónparticularrealizada Garantía (warrant): enunciadodepresunción 6 . La garantía expresa un enunciado de presunción . Lagarantíaexpresa unenunciadodepresunción presumible Derecho PUCP, N°79,2017 /ISSN0251-3420