Palestra 3 / 2 0

odwoławczym przed sądem cywilnym zastępującej umowę stron w postępowaniu Wygaśnięcie decyzji Prezesa UKE Łukasz przedsiębiorcy w świetle prawa unijnego biur podróży na wypadek niewypłacalności Zakres ochrony finansowych interesów klientów P Pozakodeksowe przypadki wygaśnięcia stosunku pracy Andrzej Marin Świątkowski PALESTRA a PALESTRA trycja Da Dolniak wid przedstawicieli środków masowego przekazu (art. 357 k.p.k.) D ąbrowski W numerze między innymi: Piecza naprzemienna w polskim prawie rodzinnym Karolina w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku

w kontekście postanowień dyrektywy Kędziera Przestępstwo rynkowej manipulacji Rejestracja rozprawy głównej przez

Sebastin , Małgorz a

Jarosła Brzozowski w Szewczyk t a ISSN 0031-0344 ISSN Stępień indeks 36851

PALESTRA 3/ 2018 marzec 3/2018 Informacje dla autorów

W „Palestrze” publikujemy artykuły naukowe, artykuły praktyczne, glosy, prze- glądy orzecznictwa, recenzje, sprawozdania oraz teksty informacyjne. Czasopismo sprofilowane jest na szeroko ujęte prawo sądowe, czyli materialne i procesowe prawo cywilne (w tym prawo handlowe, prawo własności intelektualnej oraz prawo pracy) oraz materialne i procesowe prawo karne. Podejmowane są również zagadnienia z zakresu prawa administracyjnego, konstytucyjnego oraz międzynarodowego, a także historyczno-prawne, ale dotyczące szeroko ujętej adwokatury. Z uwagi na liczebność nadsyłanych opracowań, ich różnorodność i niejednolitość wprowadzone zostały wymogi wobec przesyłanego materiału w zakresie objętości oraz sposobu prezentacji treści, w tym konstrukcji odsyłaczy. Artykuły naukowe nie powinny przekraczać 10 stron tekstu (1 strona = 1800 znaków). Objętość glos to 5–8 stron, recenzji 2–5 stron, a sprawozdań i tekstów informacyjnych 1–3 stron. Teksty prosimy przesyłać drogą elektroniczną na e-mail: [email protected], ewentualnie tradycyjną drogą pocztową (ul. Świętojerska 16, 00-202 Warszawa) z wydrukiem oraz edytowalną wersją elektroniczną na płycie CD lub DVD. Do arty- kułów (z pominięciem glos, recenzji, sprawozdań i tekstów informacyjnych) należy dodać tytuł w języku angielskim, streszczenie w językach angielskim i polskim (do 600 znaków), pojęcia kluczowe (również w językach angielskim i polskim). Wszystkie teksty należy zaopatrzyć w krótką informację o autorze/autorach (status zawodowy i naukowy, dane adresowe, numer telefonu) oraz oświadczenie, że tekst nie został przedstawiony innej redakcji. Prosimy o jednolite wstawianie przypisów na dole strony, według następujących zasad. Książkę cytujemy wg wzorca: Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, wyd. 10, Warszawa, C.H. Beck 2009, s. 112. Gdy książka posiada wielu autorów, a jest pod redakcją jednego, wskazujemy cytowanego autora oraz stronę w redagowanej książ- ce według wzorca: E. Wojnicka, Autorskie prawa osobiste, (w:) Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 13 – Prawo autorskie, red. J. Barta, wyd. 2, Warszawa, C.H. Beck 2007, s. 239. Artykuł w czasopiśmie proszę powoływać w sposób następujący: pierwsza litera imienia, nazwisko, tytuł kursywą, tytuł czasopisma w cudzysłowie lub jego skrót (np. KKP, PiP, PPiA), rok wydawniczy, numer zeszytu oraz strony – wszystkie elementy oddzielone przecinkiem (np. M. Filar, Pierwsze – nie mieszać, „Palestra” 2012, nr 7–8, s. 215–216). W przypadku kolejnego przywołania cytowanej wcześniej pozycji proszę wpisać pierwszą literę imienia, nazwisko, początek tytułu (kursywą) Na okładce wykorzystano obraz pędzla Williama Turnera (1775–1851), angiel- oraz strony (np. M. Filar, Pierwsze, s. 215). Gdy cytujemy tę samą pozycję, co w przy- skiego malarza uważanego za prekursora impresjonizmu, a znanego chyba głównie pisie poprzednim proszę wpisać słowo „Tamże” oraz numer strony (Tamże, s. 216). z romantycznych pejzaży. Obraz pt. Deszcz, para, szybkość – The Great Western Railway W przypadku publikacji elektronicznych proszę podać – oprócz autora i tytułu – ad- (ang. Rain, Steam and Speed – The Great Western Railway) wystawiony został po raz pierw- res strony internetowej oraz – w nawiasie kwadratowym – datę dostępu. Dodatkowe szy w Royal Academy of Arts w 1844 r. Jest wykonany techniką olej na płótnie, a ma informacje znajdą Państwo na naszej stronie internetowej (www.palestra.pl). wymiary 91 × 121,8 cm. Dziś obraz znajduje się na stałej ekspozycji w National Gallery Wszystkie teksty przesyłane do redakcji poddawane są recenzjom. W przypadku w Londynie, obok innego znanego obrazu Turnera – Ostatnia droga Temeraire’a (ang. The artykułów i glos są to recenzje wewnętrzna i zewnętrzna. Wynik recenzji wpływa na Fighting Temeraire tugged to her last berth to be broken up) z 1839 r. decyzję o skierowaniu tekstu do druku. Widoczna na obrazie pędząca lokomotywa to symbol dynamiki czasów. Stary porzą- Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania, wynikających z opracowania re- dek to po lewej stronie dwie łodzie z pasażerami, a po prawej niemal niezauważalny dakcyjnego, zmian w tekstach przyjętych do druku. Nadesłanie tekstu z zamiarem oracz. Zderzenie nowego przemysłowego porządku z porządkiem rolniczym (agrarnym) opublikowania go w „Palestrze” jest tożsame z udzieleniem zgody na publikację – natura i potężna maszyna. Tytułowa Great Western Railway (GWR) to jedna z najstar- w Internecie. Tekstów niezamówionych nie zwracamy. szych spółek kolejowych w Wielkiej Brytanii. Na obrazie widoczny jest most Maidenhead Railway na Tamizie, wybudowany w 1839 r. marzec 3/ 2018 PALESTRAPALESTRA Pismo Adwokatury Polskiej

Rok LXIII nr 725

Uczuć i przemyśleń ożywczych jak Wielkanocny poranek wszystkim swym Czytelnikom i Autorom życzy Redakcja

Naczelna Rada Adwokacka Wydaje Naczelna Rada Adwokacka Warszawa

Redaktor Naczelny: Czesław Jaworski Zastępca Redaktora Naczelnego: Adam Redzik

Kolegium: Stanislav Balík, Zbigniew Banaszczyk, Andrzej Bąkowski, Antoni Bojańczyk, Lech Gardocki, Jacek Giezek, Maciej Gutowski (przewodniczący), Piotr Kardas (wiceprzewodniczący), Jan Kuklewicz, Erik Luna, Maciej Łaszczuk (wiceprzewodniczący), Elwira Marszałkowska-Krześ, Andrzej Mączyński, Frank Meyer, Marek Antoni Nowicki, Lech K. Paprzycki, Mychajło Petriw, Krzysztof Piesiewicz, Krzysztof Pietrzykowski, Adam Redzik, Stanisław Rymar, Philippe Sands, Piotr Sendecki, Tomasz Siemiątkowski, Tomasz Sójka, Ewa Stawicka, Stephen C. Thaman, Andrzej Tomaszek, Paweł Wiliński, Witold Wołodkiewicz, Józef Wójcikiewicz, Małgorzata Wrzołek‑Romańczuk, Stanisław Zabłocki, Robert Zawłocki, Piotr Zientarski

Na okładce: William Turner, Rain, Steam and Speed – The Great Western Railway, obraz olejny, 1844, National Gallery w Londynie Opracowanie: Artur Tabaka

Adres Redak cji: 00-202 Warszawa, ul. Świętojerska 16, lok. 33 tel./fax 22 831 27 78, 22 505 25 34, 22 505 25 35 e-mail: [email protected] Internet: www.palestra.pl

Ark. wyd.: 11,8. Nakład: 9500 egz. ISSN 0031-0344, indeks 36851 Wersją podstawową czasopisma jest wydanie papierowe. „Palestra” znajduje się w wykazie czasopism naukowych Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego. SSpis treści

Andrzej Marian Świątkowski, prof. dr hab., Akademia Ignatianum (Kraków) Pozakodeksowe przypadki wygaśnięcia stosunku pracy ...... 5 Patrycja Dolniak, dr, asesor sądowy SR (Katowice) Zakres ochrony finansowych interesów klientów biur podróży na wypadek niewypła- calności przedsiębiorcy w świetle prawa unijnego ...... 12 Paweł Kamiński, apl. adw. (Toruń) Egzekucja należności publicznoprawnych w kontekście uwzględnienia przez sąd powszechny skargi pauliańskiej (art. 527 k.c.) wniesionej przez wierzyciela publicznoprawnego. Rozważania na temat statusu prawnego dłużnika pauliańskiego w postępowaniu egzekucyjnym ...... 19 Karolina Kędziera, apl. adw. (Łódź), Małgorzata Stępień, apl. adw. (Łódź) Piecza naprzemienna w polskim prawie rodzinnym ...... 26 Konrad Purzycki, apl. adw. (Warszawa) Dopuszczalność inżynierii wstecznej w prawie europejskim w świetle wyroku w sprawie SAS Institute Inc. przeciwko World Programming Ltd...... 34 Jarosław Szewczyk, adwokat, dr (Warszawa) Przestępstwo rynkowej manipulacji w kontekście postanowień dyrektywy w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku ...... 40 Jacek Kędzierski, adwokat (Łódź) Uzasadnienie wyroku i zapowiedź apelacji w sprawie karnej – stan AD 2017 – po „reformie reformy” procedury karnej ...... 46 Sebastian Brzozowski, sędzia SO (Gdańsk) Rejestracja rozprawy głównej przez przedstawicieli środków masowego przekazu (art. 357 k.p.k.) ...... 52 Marcin Mrowicki, adwokat (Łódź) (Nie)konstytucyjność obligatoryjnego przekazania sprawy prokuratorowi w celu uzu- pełnienia śledztwa lub dochodzenia ...... 62 Maciej Białuński, apl. radc. (Olsztyn) Odstąpienie od obowiązku zawiadomienia prokuratora o przestępstwie – analiza nowego uprawnienia Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego ...... 72 Łukasz Dawid Dąbrowski, adwokat, dr, wykładowca UKSW (Warszawa) Wygaśnięcie decyzji Prezesa UKE zastępującej umowę stron w postępowaniu odwoław- czym przed sądem cywilnym ...... 81

3 Spis treści PALESTRA

Glosy Cezary Paweł Waldziński, dr, adiunkt PWSzIiP (Łomża) Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 6 kwietnia 2017 r., IV CZ 140/16 [o problemach proceduralnych przy zniesieniu współwłasności nieruchomości] . . . . 86 Tobiasz Nowakowski, student WPiA UŁ (Łódź) Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2016 r., III CZP 19/16 [o umownym terminie prekluzyjnym] ...... 92 Jordan Zafirow, adwokat (Warszawa) Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2015 r., I CSK 1043/14 [o umowie opcji walutowej] ...... 97 Jan Kulesza, dr, adiunkt UŁ (Łódź) Glosa do wyroku Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim z 16 września 2016 r., II K 105/16 [o granicach stanu wyższej konieczności] ...... 104 Najnowsze orzecznictwo Michał Jackowski, adwokat, dr hab., prof. WSB (Poznań) Przegląd orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego w okresie listopad 2017–luty 2018 r. 110 Monika Strus-Wołos, adwokat, dr (Grójec) Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego – Izba Cywilna ...... 115 Pytania i odpowiedzi prawne Ewa Stawicka, adwokat (Warszawa) Czy strona umowy przedwstępnej, która jest wyłącznie odpowiedzialna za przyczynę niedojścia do skutku umowy przyrzeczonej, może skutecznie skorzystać z uprawnień przewidzianych w art. 394 § 1 k.c.? ...... 119 Gawędy adwokata bibliofila Andrzej Tomaszek, adwokat (Warszawa) O nieuchronności dekompozycji i o książkach gorzkich ...... 122 Recenzje i noty recenzyjne Zbigniew R. Kmiecik, Losy „wariata” i „głupka” w państwie i społeczeństwie Józef K. Gierowski, prof. dr hab. (Kraków) ...... 126 Kronika adwokatury Posiedzenie plenarne Naczelnej Rady Adwokackiej ...... 131 Z posiedzeń Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej ...... 134 Szpalty pamięci Adwokat Ewelina Wolańska (1931–2017) Krzysztof Golec, adwokat (Gdańsk) ...... 135 Adwokat Marek Kotarski (1956–2017) Katarzyna Gajowniczek-Pruszyńska, adwokat, wicedziekan ORA (Warszawa) . . . . 139 Marzec ’68 Adam Redzik, adwokat, dr hab., prof. UW (Warszawa) ...... 141

Table of contents ...... 143

4 Andrzej Marian Świątkowski

Pozakodeksowe przypadki wygaśnięcia stosunku pracy

I. Wprowadzenie ze stron stosunku pracy lub przedłużająca się nieobecność w pracy, z którymi wymienione Przepis art. 63 k.p. stanowi, że umowa o pra- wyżej przepisy Kodeksu pracy łączą taki skutek cę wygasa w przypadkach określonych w Ko- prawny1. Likwidacja pracodawcy, polegająca na deksie pracy oraz w przepisach szczególnych. zakończeniu prowadzenia działalności gospo- Najbardziej popularne w języku prawniczym darczej przez przedsiębiorcę, występującego określenia bliskoznaczne dla ustawowego termi- w stosunkach pracy w charakterze pracodawcy, nu „wygaśnięcie” umowy o pracę to „wygaśnię- nie jest uważana przez judykaturę za zdarzenie cie”, „ustanie” i „zaprzestanie obowiązywania” powodujące wygaśnięcie umowy o pracę2. Do zobowiązaniowej podstawy prawnej kreującej pracodawcy wykreślonego z rejestru przedsię- więź prawną – stosunek pracy. Kodeks pracy biorstw mają zastosowanie przepisy ustawy z 13 stanowi, że umowa o pracę wygasa: 1) z upły- marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązy- wem czasu, na jaki została zawarta (art. 30 § 1 wania z pracownikami stosunków pracy z przy- pkt 4); 2) z dniem śmierci pracownika (art. 631 czyn niedotyczących pracowników3. Czynności § 1) lub pracodawcy, jeżeli zakład pracy nie zo- regulowane przepisami prawa gospodarczego stał przejęty przez następcę prawnego zmarłego nie prowadzą bowiem do wygaśnięcia stosunku pracodawcy na zasadach określonych w art. 231 pracy z mocy prawa. (art. 632 § 1 i 3) oraz 3) z upływem trzech miesię- Identyczne zasady postępowania powinny cy nieobecności pracownika w pracy z powodu obowiązywać w indywidualnych stosunkach tymczasowego aresztowania (art. 66 § 1). Pod pracy regulowanych przepisami szczególnymi. rządem poprzednio obowiązujących przepi- Przepis art. 5 k.p. wyraźnie i jednoznacznie na- sów Kodeksu pracy umowa o pracę „wygasa- kazuje stosowanie powszechnie obowiązujących ła” z mocy prawa z dniem ukończenia pracy, przepisów Kodeksu pracy do stosunków pracy dla której wykonania została zawarta (art. 30 określonych kategorii pracowników, zatrudnio- § 1 pkt 5), oraz w razie porzucenia pracy przez nych na jednej z podstaw prawnych wymienio- pracownika (art. 64 § 1). W odróżnieniu od roz- nych w art. 2 k.p., innej aniżeli umowa o pracę wiązania stosunku pracy, które przybiera po- (powołanie, wybór, mianowanie lub spółdzielcza stać prawną jednostronnej (wypowiedzenie, umowa o pracę), w zakresie nieuregulowanym rozwiązanie bez wypowiedzenia, odwołanie, odrębnie tymi przepisami szczególnymi. Powyż- rezygnacja ze stanowiska) lub dwustronnej szy obowiązek wyeksponowany przez Naczelny czynności prawnej (porozumienie), dokony- Sąd Administracyjny, który przed laty orzekł, że wanej przez strony indywidualnego stosunku Kodeks pracy nie ma zastosowania wyłącznie pracy, wygaśnięcie umowy o pracę następuje do tych przypadków regulowanych odrębnymi z woli ustawodawcy. Jest powodowane zdarze- przepisami prawa pracy, które wyczerpująco re- niami faktycznymi: upływ czasu, śmierć jednej gulują treść stosunku pracy4, nie uległ zmianie.

1 A. M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, C. H. Beck, wyd. 5, Warszawa 2016, s. 405–406. 2 Wyrok SN z 5 września 2001 r., I PKN 830/00, OSNP 2003, nr 15, poz. 355, teza pierwsza. 3 Tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 192 i 1220. 4 Wyrok NSA z 19 kwietnia 1984 r., II SA 451/84, OSPiKA 1985, nr 2, poz. 27.

5 Andrzej Marian Świątkowski PALESTRA

Przepisy szczególne, ustawa o pracownikach stosunku pracy urzeczywistniają wyrażoną urzędów państwowych z 16 września 1982 r.5, w art. 24 ustawy zasadniczej zasadę obowiązku ustawa o służbie cywilnej z 21 listopada 2008 r.6, ochrony pracy, zobowiązującą państwo i jego ustawa z 27 lipca 2005 r. – Prawo o szkolnictwie władze do podejmowania stosownych działań, wyższym7, ustawa o służbie zagranicznej z 27 także legislacyjnych12, mających na celu ochronę lipca 2001 r.8, nowelizowana ustawą o zmianie wszelkich praw i interesów pracowniczych13. ustawy o służbie zagranicznej oraz niektórych Jeszcze wyraźniej ochronna funkcja prawa pra- innych ustaw9 nie regulują następstw praw- cy uwidacznia się w służbowych stosunkach nych wynikających z wejścia w życie szczegól- pracy regulowanych ustawą z 21 listopada 2008 r. nych przepisów „wygaszających” indywidualne o służbie cywilnej. Stosunki pracy w tej służbie są stosunki pracy nawiązane na jednej z podstaw nawiązywane także na podstawie mianowania. prawnych wymienionych w art. 2 k.p. Dokonane Mogą zostać rozwiązane jedynie przez podmioty wyżej przykładowe wyliczenie niektórych szcze- zatrudniające – urzędy administracji rządowej – gólnych aktów prawnych regulujących służbowe wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, ściśle stosunki pracy w administracji państwowej oraz uregulowanych w ustawie z 21 listopada 2008 r. szkolnictwie wyższym nie jest przypadkowe. o służbie cywilnej. Intensywna, znacznie prze- Ściśle wiąże się z zagadnieniem prawnym do- wyższająca przeciętną, stabilizacja zatrudnienia tyczącym roli ustawodawcy w indywidualnych funkcjonariuszy publicznych, członków korpusu stosunkach pracy. W literaturze prawa pracy służby publicznej, wynika z zadań sformułowa- dominuje zapatrywanie o wspólnym, łącznym nych w art. 153 ust. 1 Konstytucji RP14. Pracow- kształtowaniu indywidualnych stosunków pracy nicy tworzący tę służbę gwarantują zawodowe, przez ustawę i umowę o pracę10 albo inną wymie- rzetelne, bezstronne i politycznie neutralne wy- nioną w art. 2 k.p. podstawę prawną nawiązanej konywanie zadań państwa w urzędach admini- przez strony więzi prawnej. W szczególności stracji rządowej. ustawa reguluje rozwiązanie i wygaśnięcie umo- Członkami korpusu służby cywilnej są rów- wy o pracę, „co służy ochronie trwałości stosunku nież funkcjonariusze publiczni wchodzący pracy”11. W imię powyższej ochrony pracownika w skład służby zagranicznej, której zadania, orga- jako „słabszej strony stosunku pracy” nie można nizację i funkcjonowanie określa znowelizowana wprowadzać odstępstw od minimalnych, po- ustawa o zmianie ustawy o służbie zagranicznej wszechnie obowiązujących standardów trwało- oraz niektórych innych ustaw. W ustawie tej wy- ści ochrony stosunków pracy. Na przeszkodzie korzystano instytucję wygaśnięcia stosunków bowiem stoi ustrojowa zasada ochrony pracy pracy pracowników, będących i niebędących sformułowana w art. 24 Konstytucji RP. Przepi- członkami korpusu służby cywilnej, zatrudnio- sy Kodeksu pracy regulujące ochronę trwałości nych w służbie zagranicznej. W związku z po-

5 Tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 269 ze zm. 6 Dz.U. z 2016 r. poz. 1345 ze zm. 7 Dz.U. z 2012 r. poz. 572 ze zm. 8 Tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 161 i 476. 9 Rządowy projekt ustawy, druk nr 1385. Wpłynął do Sejmu 16 marca 2017 r. W dniu 17 marca 2017 r. skierowany do pierwszego czytania. 10 L. Florek, Ustawa i umowa o pracę w prawie pracy, Warszawa 2010, s. 63 i n. 11 Tamże, s. 65. 12 L. Florek, Konstytucyjne i prawnomiędzynarodowe podstawy ochrony trwałości stosunku pracy, (w:) Ochrona trwałości stosunku pracy w społecznej gospodarce rynkowej, red. G. Goździewicz, Warszawa 2010, s. 44. 13 M. Seweryński, Dylematy prawnej ochrony pracy, (w:) Z zagadnień prawa pracy i prawa socjalnego, red. Z. Kubot, T. Kuczyński, Warszawa 2011, s. 218, 223. 14 W. Sanetra, Ustrojowe uwarunkowania ochrony trwałości stosunku pracy, (w:) Ochrona trwałości stosunku pracy w spo- łecznej gospodarce rynkowej, red. G. Goździewicz, Warszawa 2010, s. 57–58.

6 3/2018 Pozakodeksowe przypadki... wyższym konieczne wydaje się rozważenie utworzenia nowego podmiotu prawnego – Aka- zgodności z przepisami Konstytucji RP zastoso- demii Sztuki Wojennej – wszyscy pracownicy wanego rozwiązania prawnego ustawy szczegól- zlikwidowanej – „zniesionej” Akademii Obrony nej, jaką jest ustawa o służbie cywilnej, i zgodno- Narodowej ex lege stali się pracownikami nowo ści z powszechnie obowiązującymi przepisami utworzonej uczelni wojskowej – ASW. Podsta- Kodeksu pracy, gwarantującymi ochronę trwa- wowe jednostki organizacyjne zniesionej uczel- łości stosunku pracy wszystkich pracowników, ni wyższej stały się podstawowymi jednostkami także zatrudnionych w służbie zagranicznej. organizacyjnymi ASW (art. 6 ust. 1 ustawy z 20 Instytucja wygaśnięcia stosunku pracy, zarówno maja 2016 r. o utworzeniu Akademii Sztuki Wo- zobowiązaniowego, jak i służbowego, jaką za- jennej). Dopiero po dwóch miesiącach od dnia stosowano w znowelizowanej ustawie o służbie wejścia w życie omawianej ustawy stosunki zagranicznej, nie gwarantuje pracownikom tej pracy pracowników przejętych przez ASW wy- służby ochrony trwałości zatrudnienia. gasły z tymi pracownikami, którym przed upły- wem tego terminu nie zaproponowano nowych warunków zatrudnienia i wynagrodzenia. II. Nietypowy, wcześniejszy Identyczne następstwa prawne miały miejsce przypadek pozakodeksowego w przypadku nieprzyjęcia oferty zatrudnienia uregulowania wygaśnięcia na nowych warunkach przez pracowników stosunku pracy ASW, którzy odrzucili ofertę pracodawcy. Użyte w art. 5 ust. 2 analizowanej ustawy sformułowa- W 2016 r. z instytucji wygaśnięcia stosunku nie „stosunki pracy z pracownikami, o których pracy ustawodawca skorzystał w ustawie z 20 mowa w ust. 1 pkt 2 wygasają po upływie 2 mie- maja 2016 r. o utworzeniu Akademii Sztuki Wo- sięcy od dnia wejścia w życie ustawy” nie jest jennej15. Rozwiązanie prawne zastosowane w tej precyzyjne. W wymienionej normie prawnej ustawie nie jest jednak klasyczne. Wymieniam posłużono się niestosowaną dotychczas w pra- je, nie podejmuję jednak próby przeprowadze- wie pracy konstrukcją prawną, pozwalającą nia pogłębionej analizy prawniczej instytucji osobie reprezentującej nowego pracodawcę – wygaśnięcia stosunku pracy wprowadzonej tą ASW – na wstrzymanie się od złożenia oferty ustawą. Zaznaczam jedynie, że wygaśnięcie zatrudnienia „przejętym” pracownikom przez stosunku pracy nastąpiło po upływie dwóch nowego pracodawcę, co automatycznie spowo- miesięcy od 1 lipca 2016 r. Dotyczyło stosunków dowało ustanie dotychczasowego stosunku pra- pracy wszystkich pracowników zatrudnionych cy, w którym miała miejsce konwersja po stro- w Akademii Obrony Narodowej, zlikwidowanej nie podmiotu zatrudniającego. Taki sam skutek ustawą z 20 maja 2016 r. o utworzeniu Akademii prawny miał miejsce w razie odrzucenia przez Sztuki Wojennej (ASW). Mimo użycia w art. 3 „przejętego” przez ASW złożonej oferty za- wymienionej ustawy sformułowania „z dniem trudnienia na nowych warunkach. Ustawa z 20 30 września 2016 r. znosi się Akademię Obrony maja 2016 r. o utworzeniu ASW weszła w życie Narodowej” (AON) automatyczne ustanie sto- 1 lipca 2016 r. (art. 9). W tym dniu zniesiona zo- sunków pracy nie miało charakteru prawnego stała AON i utworzona została ASW. W okresie wygaśnięcia. Określenie „znosi się” w języku następnych dwóch miesięcy przedstawiciele prawa pracy jest bowiem utożsamiane z likwi- prawni nowego pracodawcy mogli zapropo- dacją. W art. 5 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy nować pracownikom zatrudnionym w ASW od zastosowano konstrukcję prawną sformuło- 1 lipca 2016 r. nowe warunki pracy i płacy. Nie- waną w art. 231 k.p., powszechnie stosowaną złożenie oświadczeń woli, mających charakter w przypadku przejęcia zakładu pracy. Z dniem warunkowej czynności prawnej, której skutki są

15 Dz.U. z 2016 r. poz. 906.

7 Andrzej Marian Świątkowski PALESTRA uzależnione od akceptacji pracownika, będące- codawcy – AON, lecz pracodawcy powołanego go adresatem oferty złożonej przez pracodawcę, ustawą z 20 maja 2016 r. o utworzeniu ASW. utrudniają zakwalifikowanie przypadku uregu- Z wymienionych wyżej powodów zaliczam lowanego w art. 5 ust. 2 ustawy o utworzeniu przypadek uregulowany ustawą z 20 maja ASW do kategorii automatycznego ustania 2016 r. o utworzeniu Akademii Sztuki Wojen- stosunku pracy, albowiem wygaśnięcie stosun- nej nie do kategorii automatycznego ustania ku pracy uregulowane w tej ustawie obejmuje więzi prawnej z powodu wygaśnięcia umów również sytuacje, w jakich pracownik ASW nie o pracę, lecz do likwidacji zakładu pracy. Po- przyjął przedstawionej mu oferty zatrudnienia wyższe stwierdzenie wyjaśnia powody, dla na nowych, zmienionych warunkach. Trudno których w niniejszym artykule piszę wyłącznie zorientować się, jakimi względami kierował się o jednym pozakodeksowym przypadku wyga- ustawodawca, który posłużył się tą eklektyczną śnięcia umowy o pracę, uregulowanym ustawą konstrukcją prawną. Powszechnie stosowane, o zmianie ustawy o służbie zagranicznej. minimalne ustawowe okresy wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony są uzależnione od zakładowego stażu i wyno- III. Rewolucyjne następstwa szą miesiąc lub trzy miesiące (art. 36 § 1 k.p.). prawne dla stosunków pracy W przypadku pracowników „przejętych” od nawiązanych przed dniem wejścia poprzedniego pracodawcy bieg okresu wypo- w życie ustawy o zmianie ustawy wiedzenia następuje w dniu odrzucenia nowej o służbie zagranicznej oferty zatrudnienia przez pracownika (art. 231 § 5 k.p.). Z uwagi na możliwość skrócenia trzy- Najbardziej rewolucyjna konstrukcja praw- mięsięcznego okresu wypowiedzenia do jedna automatycznego wygaśnięcia stosunków nego miesiąca, jakie może być zastosowane na pracy ze wszystkimi członkami służby zagra- podstawie art. 361 § 1 k.p., brak jest podstaw nicznej zatrudnionymi w służbie zagranicznej do rozważania korzyści materialnych dla pra- w dniu wejścia w życie obowiązującej ustawy codawcy – Państwa Polskiego, wynikających sformułowana została w art. 7 projektu usta- z uregulowania pozakodeksowego przypadku wy o zmianie ustawy o służbie zagranicznej. nietypowego wygaśnięcia stosunku pracy, jakie Po uchwaleniu i wejściu w życie tej ustawy zostało zastosowane w ustawie z 20 maja 2016 r. będzie można pisać, że jest to jedyny w historii o utworzeniu ASW. Należy jedynie zaznaczyć, polskiego prawa pracy przypadek wygaszenia że pracownikom ASW, których stosunki pracy wszystkich stosunków pracy, w jakich pozosta- zostały „wygaszone” na podstawie wymienio- ją pracownicy, zatrudnieni w tej samej branży nej ustawy, przysługują świadczenia należne zawodowej, jaką jest służba zagraniczna. Kon- pracownikom, z którymi stosunki pracy zostały sekwencje wynikające z uchwalenia ustawy, rozwiązane przez pracodawcę z powodu likwi- sformułowane w art. 7 ust. 1, obejmują człon- dacji (art. 5 ust. 4). Z reguły zwolnienia zbiorowe ków służby zagranicznej, a więc: 1) członków poprzedzają likwidację i są dokonywane przez korpusu służby cywilnej zatrudnionych w MSZ; pracodawcę, który zostaje zlikwidowany. Tenże 2) osoby zatrudnione w służbie zagranicznej, pracodawca jest również zobowiązany do wyda- niebędące członkami korpusu służby cywilnej, nia świadectw pracy pracownikom zwolnionym w tym kontraktowych członków służby za- z powodu likwidacji. W przypadku likwidacji granicznej zajmujących stanowiska niebędące uregulowanej ustawą z 20 maja 2016 r. o utwo- stanowiskami urzędniczymi oraz 3) pełnomoc- rzeniu ASW obowiązek powyższy został nałożo- nych przedstawicieli RP w innym państwie lub ny na powołaną do życia uczelnię. Pracownicy, przy organizacji międzynarodowej (art. 2 ust. 1 których stosunki ustały z mocy prawa, uzyskają pkt 1–3). Oznacza to, że przez okres od pierw- świadectwo pracy nie od zlikwidowanego pra- szego dnia następującego po upływie sześciu

8 3/2018 Pozakodeksowe przypadki... miesięcy od dnia wejścia w życie omawianej cywilnej zatrudniony w służbie zagranicznej. ustawy do ostatniego, siódmego dnia terminu, Niezłożenie mu oferty zatrudnienia na nowych w jakim pracownik dyplomatyczno-konsularny, warunkach przez dyrektora generalnego służby który przed automatycznym ustaniem stosun- zagranicznej zobowiązuje Szefa Służby Cywil- ku pracy należał do służby zagranicznej regu- nej do przeniesienia tego urzędnika do innego lowanej przepisami poprzednio obowiązującej urzędu publicznego w terminie miesiąca od ustawy z 27 lipca 2001 r. o służbie zagranicznej, otrzymania informacji o nieodnowieniu z ta- RP reprezentować będą osoby, którym przed kim pracownikiem stosunku pracy w służbie upływem wymienionego sześciomiesięcznego zagranicznej (art. 7 ust. 3). Dopiero w razie bra- okresu zostaną zaproponowane nowe warunku możliwości przeniesienia do innego urzędu ki pracy lub płacy oraz osoby niewchodzące następuje wygaśnięcie stosunku pracy. w skład służby zagranicznej. Są to: 1) osoby Autorzy uzasadnienia projektu ustawy zatrudnione w placówce zagranicznej RP na o zmianie ustawy o służbie zagranicznej oce- podstawie umowy o pracę zawartej zgodnie niają, że wprowadzenie nowego mechanizmu z prawem państwa przyjmującego; 2) członko- wygaszania stosunków pracy na skutek zasto- wie rodzin osób zatrudnionych w placówkach sowania negatywnej przesłanki zatrudnienia, zagranicznych RP, zatrudnieni na podstawie sformułowanej w art. 4 nowej ustawy, spowo- umów o pracę zawieranych na czas określony, duje automatyczne wygaśnięcie stosunków niebędący członkami korpusu służby cywilnej; pracy ze 100 pracownikami służby zagranicz- 3) konsulowie honorowi (art. 2 ust. 2 pkt 1–3). nej zatrudnionymi na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy16. Zmian wynikających ze złożenia ofert zatrudnienia na nowych wa- IV. Realizacja pozaustawowej runkach pracy i wynagrodzenia autorzy uza- koncepcji wygaśnięcia sadnienia projektu analizowanej ustawy nie są stosunków pracy w stanie określić. Spodziewają się, że obejmą w służbie zagranicznej one około jedną trzecią kadry17. We wstępnej, przygotowawczej fazie realizacji nowej polity- W przypadku wygaśnięcia stosunków pracy ki kadrowej w służbie zagranicznej nie padły z pozostałymi pracownikami służby zagranicz- ze strony przedstawicieli władzy państwowej nej, co następuje po upływie 6 miesięcy od dnia oraz partii rządzącej żadne informacje o ska- wejścia w życie analizowanej ustawy, dyrektor li zmian kadrowych w służbie zagranicznej. generalny służby zagranicznej może zapro- Jedynie opozycyjni pesymiści, nazywani nie- ponować członkom tej służby nowe warunki kiedy realistami, zapowiadają pełną wymianę pracy i wynagrodzenia. Czyniąc to, powinien kadry służby zagranicznej, z wyjątkiem osób kierować się potrzebami służby, środkami bu- zatrudnionych w latach 2005–2006, czyli za po- dżetowymi i etatowymi oraz oceną przebiegu przednich rządów Prawa i Sprawiedliwości. dotychczasowego zatrudnienia członka służby zagranicznej (art. 7 ust. 2). Jednak nie musi tego czynić; ustawa go do tego nie zobowiązuje. Nie- V. Uwagi końcowe złożenie oferty zatrudnienia na nowych warunkach, odmowa przyjęcia propozycji pracy na Konstytucja RP wymienia ustawę jako jed- zmienionych warunkach powodują automa- no ze źródeł powszechnie obowiązującego tyczne wygaśnięcie stosunków pracy. W nieco prawa Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 ust. 1) lepszej sytuacji znajduje się urzędnik służby oraz ustanawia jako konieczny warunek wej-

16 Uzasadnienie, s. 24. 17 Tamże.

9 Andrzej Marian Świątkowski PALESTRA

ścia ustawy w życie jej ogłoszenie na zasadach i proceduralnych wymagań ustawowych, i w trybie określonym odrębną ustawą (art. 88 umożliwiających rozwiązanie więzi prawnej ust. 1–2). Brak uregulowania w Konstytucji ma- nawiązanej na podstawie umowy o pracę na terii ustawowej oraz kręgu osób, których prawa czas nieokreślony (art. 35 ust. 1 ustawy o służ- i obowiązki ustawa może regulować, sprawia, bie cywilnej) albo mianowania (art. 40 ustawy że w ustawie mogą być uregulowane wszystkie o służbie cywilnej), zawieranej z członka- sprawy uznane za konieczne do ustawowego mi korpusu służby cywilnej zatrudnionymi uregulowania przez większość parlamentarną. w służbie zagranicznej, albo umowy o pracę Teoretycznie więc dopuszczalne jest uregulo- na czas określony z kontraktowymi członka- wanie w ustawie o zmianie ustawy o służbie mi służby zagranicznej. Postępując w ten spo- zagranicznej instytucji prawnej wygaśnięcia sób, ignoruje zasadę sformułowaną w art. 24 stosunku pracy. Dotąd jednak w indywidual- Konstytucji RP, chroniącą zarówno pracę, jak nych stosunkach pracy obowiązywała ogra- i osoby ją wykonujące. Nie stosuje się również niczona swoboda stron. Była ona oparta na do wskazówek sformułowanych w przepisach ustawie wyznaczającej stronom stosunków oddziału 7 „Wygaśnięcie umowy o pracę”, roz- prawnych, w ramach których świadczona jest działu II „Umowa o pracę” działu pierwszego praca, minimalnych standardów uprawnień „Przepisy ogólne” Kodeksu pracy. W tytule oraz maksymalnych standardów obowiązków tego oddziału, jak również w treści wymie- pracowniczych18. Niezwykle mocno akcento- nionych w tym oddziale przepisów wyraźnie wana w prawie pracy zasada ochrony upraw- określone zostały przesłanki, warunki i zasa- nień pracowników, powszechnie uznawanych dy wygaśnięcia umowy o pracę. Dla prawnika za „słabszą stronę” indywidualnych stosunków specjalizującego się w prawie pracy oznacza pracy, leżała u podstaw ograniczenia wolności to, że wygaśnięcie jako instytucja prawa pracy stron tych stosunków pracy w procesie kształ- nie znajduje zastosowania w innych aniżeli zo- towania treści umów o pracę. Ustawodawca bowiązaniowe stosunkach pracy. W skład służ- określał minimalne standardy warunków pra- by zagranicznej wchodzą członkowie korpusu cy i wynagrodzenia negocjowane przez strony służby cywilnej. Część z nich jest zatrudniona indywidualnych stosunków pracy. Powyższa, na podstawie mianowania. Mianowanie jako powszechna ochrona trwałości stosunku pracy, władcza decyzja organu administracji publicz- uregulowana przepisami Kodeksu pracy, wy- nej nie jest objęte przepisami oddziału 7 Ko- znaczała granice, od których żadna ze stron deksu pracy. Tymczasem w ustawie o zmianie indywidualnych stosunków pracy nie mo- ustawy o służbie zagranicznej postanowiono, gła odstąpić wówczas, gdy mogłoby dojść do że wygaśnięcie stosunku pracy ma zastosowa- uszczuplenia uprawnień pracownika. nie do wszystkich bez wyjątku pracowników Przypadek przedstawiony w niniejszym wchodzących w skład służby zagranicznej, bez artykule jest szczególny. Ustawodawca bo- względu na to, do której z wymienionych w tej wiem w imię racji politycznych rezygnuje ustawie kategorii zatrudnionych zostali przy- z gwarancji prawnych służących ochronie porządkowani. Brak jest więc podstaw umoż- trwałości stosunku pracy pracowników służ- liwiających pozytywną ocenę rozwiązania by zagranicznej. Zastępuje ochronne przepisy prawnego, jakim jest wygaśnięcie stosunku prawa pracy sformułowane w Kodeksie pracy pracy, zastosowane w pozakodeksowej usta- oraz w ustawie o służbie cywilnej normami wie o zmianie ustawy o służbie zagranicznej. prawnymi umożliwiającymi obejście prze- Można o nim napisać, że jest ono wyłącznie pisów nakazujących podmiotowi zatrudnia- korzystne dla partii politycznej aktualnie rzą- jącemu przestrzeganie materialnoprawnych dzącej i jej zaplecza kadrowego.

18 A. M. Świątkowski, Polskie prawo pracy, Warszawa 2014, s. 27–28.

10 3/2018 Pozakodeksowe przypadki...

Summary

Andrzej Marian Świątkowski Not regulated in the Labour Code special cases of automatic termination of employment relationship (abrogation)

The most current act concerning Polish foreign service introduced a concept of abrogation of employment relationship. The date of extinction of an employment relationship is established by the legislation. Abrogation causes the very same results as an termination with previous notice. However, it does not protect at all the rights and interests of employees being whole dependent of their employer which the state run the rug ling political party. For that reason the Author critizes the legislator.

Ke y w o r d s : abrogation, employent relationship, foreign service employees, Military Academy, extinction Po j ę c i a k l u c z o w e : lustracja, przegląd kadr, służba zagraniczna, wojskowa akademia, wyga- śnięcie stosunku pracy

11 Patrycja Dolniak

Zakres ochrony finansowych interesów klientów biur podróży na wypadek niewypłacalności przedsiębiorcy w świetle prawa unijnego

Uwagi wstępne 1. Zakres roszczeń podlegających ochronie na gruncie dyrektywy Doniosłość obowiązku zabezpieczenia in- 90/314 teresów finansowych klientów biur podróży na wypadek niewypłacalności przedsiębiorcy, Dyrektywą, która aktualnie reguluje zakres w świetle licznych problemów finansowych, ochrony klientów organizatorów turysty- z jakimi rynek turystyczny musiał się mierzyć ki, jest dyrektywa Rady 90/314 z 13 czerwca ostatnimi laty, nie powinna już budzić wątpli- 1990 r. w sprawie zorganizowanych podróży, wości. Transgraniczny charakter usług wyma- wakacji i wycieczek1. Została ona co prawda ga przy tym zagwarantowania maksymalnie uchylona dyrektywą 2015/23022, jednakże zbliżonego poziomu ochrony turystów w pań- termin implementacji tej ostatniej upływa stwach członkowskich. 1 stycznia 2018 r. Założeniem niniejszej pracy jest wykazanie, Podmiotem uzyskującym szczególną ochro- że przewidziana w prawie unijnym ochrona nę na podstawie dyrektywy 90/314 jest konsu- podróżnych pokrywa w zasadzie całość ewen- ment. Konsument to – wedle tej dyrektywy – tualnych kosztów poniesionych przez klienta osoba, która nabywa podróż lub wyraża zgodę w związku z niedojściem do skutku imprezy na jej wykupienie (główny kontrahent), albo turystycznej. Ten niemalże absolutny standard osoba, na rzecz której główny kontrahent zgo- ochrony oznaczał będzie, że jakiekolwiek od- dził się nabyć podróż (inna osoba uprawniona), stępstwa od reguły dopuszczane przez usta- albo osoba, której główny kontrahent lub inna wodawstwo krajowe będą stanowić niepra- osoba przekazała podróż (cesjonariusz)3. Kon- widłową implementację dyrektywy. Stąd już sumentem w myśl przepisów dyrektywy bę- z kolei krok do stwierdzenia odszkodowawczej dzie zatem nie tylko strona umowy o imprezę odpowiedzialności państwa członkowskiego. turystyczną, ale również podmiot, który nabył Niezwykle szeroko zakreślona ochrona po- wierzytelność o wykonanie usługi w drodze dróżnych ma dodatkowo ulec podmiotowemu cesji4. Wobec treści przywołanego przepisu rozszerzeniu. Jak wynika z nowej dyrektywy, pojawiły się wątpliwości, czy w zakresie poję- uprawnienia przynależne dotychczas konsu- cia „konsument” na gruncie dyrektywy 90/314 mentom mogą w określonych okolicznościach mieszczą się również podmioty nabywające przysługiwać również przedsiębiorcom. imprezę turystyczną w związku z wykonywa-

1 Dyrektywa 90/314, Dz.U. UE L z 23 czerwca 1990 r.; por. również M. Nesterowicz, Prawo turystyczne, Warszawa 2016, s. 23. 2 Dyrektywa z 25 listopada 2015 r., Dz.U. UE L 326/1. 3 Art. 2 pkt 4 dyrektywy 90/314. 4 Por. B. Gnela, Zakres podmiotowy przepisów ustawy o usługach turystycznych dotyczących ochrony klienta (konsumenta) a zakres podmiotowy umowy o imprezę turystyczną, (w:) Turystyka a prawo. Aktualne problemy legislacyjne i konstrukcyjne, red. P. Cybula, J. Raciborski, Sucha Beskidzka–Kraków 2008, s. 49–50.

12 3/2018 Zakres ochrony finansowych... ną działalnością gospodarczą5. Uprzedzając części. Jeśli koszty takie poniósł, powinny one dalsze uwagi, należy zauważyć, że w dyrekty- zostać mu w całości zwrócone. wie 2015/2302 unijny ustawodawca zrezygno- Zapewnienie powyższego rezultatu możli- wał z pojęcia „konsument” na rzecz pojęcia we jest jednak jedynie przy zagwarantowaniu „podróżny”, argumentując, że za zmianą ter- zabezpieczenia finansowego wystarczającej minologiczną przemawiała konieczność obję- wysokości7. cia ochroną tożsamą dla konsumentów rów- W wyroku w sprawie Dillenkofer8 TSUE nież niektórych przedsiębiorców. W związku przesądził, że art. 7 dyrektywy 90/314 przyzna- z powyższym w ocenie autorki należy przyjąć, je jednostkom prawo indywidualne w postaci że dyrektywa 90/314 w omawianym zakresie możliwości dochodzenia, w razie niewypłacal- nie obejmowała podmiotów nabywających im- ności organizatora, zwrotu należności uiszczo- prezę turystyczną w związku z wykonywaną nej temu organizatorowi przed rozpoczęciem działalnością gospodarczą. imprezy turystycznej. Ponadto klienci upraw- Zgodnie z art. 7 dyrektywy na wypadek nieni są do otrzymania powrotu do miejsca roz- swojej niewypłacalności organizator i/lub poczęcia imprezy turystycznej bądź do innego punkt sprzedaży detalicznej, będący stroną miejsca. Jeśli prawo krajowe zezwala organiza- umowy, powinni zapewnić dostateczne zabez- torom na pobieranie zaliczek9, to prawidłowa pieczenie umożliwiające zwrot nadpłaconych transpozycja dyrektywy ma miejsce jedynie pieniędzy oraz powrót konsumenta z podróży6. wówczas, gdy przedmiotem zabezpieczenia Przepis nie wprowadza żadnych rozróżnień są również kwoty pobranych zaliczek. Nie w przedmiocie kategorii roszczeń, jakie mogą jest natomiast właściwym zabezpieczeniem kierować konsumenci. Prawidłowa interpreta- posiadanie przez konsumentów dokumentów cja art. 7 dyrektywy 90/314 była przedmiotem gwarantujących im prawo do żądania wyko- licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości nania usług od podwykonawców. W wyroku Unii Europejskiej. Wniosek, jaki z nich płynie, z 1 grudnia 1998 r.10 TSUE podkreślił, że obo- można sprowadzić do stwierdzenia: klient wiązek zapewnienia zabezpieczenia finan- niewypłacalnego przedsiębiorcy nie powinien sowego gwarantującego powrót klientów do ponieść żadnych kosztów związanych z nie- kraju oraz zwrot pieniędzy, które nadpłacili, zrealizowaniem imprezy turystycznej bądź jej jest minimalnym zakresem ochrony klienta,

5 Por. B. Gnela, Zakres podmiotowy, s. 52. 6 Por. również P. Dolniak, Obowiązek zabezpieczenia finansowych interesów klientów biura podróży na wypadek niewypła- calności przedsiębiorcy – uwagi na tle nowelizacji ustawy o usługach turystycznych, „Iustitia” 2017, nr 1, s. 26–27; R. Walczak, Prawo turystyczne (z wybranymi elementami prawa cywilnego i handlowego). Akty prawne. Orzecznictwo, Pułtusk 2007, s. 160; P. Cybula, (w:) Prawo w praktyce biur podróży, red. P. Cybula, Warszawa 2006, s. 137; tenże, Formy zabezpieczenia finansowego organizatorów turystyki, Lex 2005; E. J. Wanat-Połeć, G. A. Sordyl, Wzmocnienie ochrony konsumentów niewypłacalnych touroperatorów w Polsce a koncepcja utworzenia Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego, „Annales Universitas Mariae Curie- -Skłodowska Lublin – Polonia” 2015, vol. XLIX, 4, s. 636–637. 7 Por. R. Stefanicki, Glosa do postanowienia TS z dnia 16 stycznia 2014 r., C-430/13, źródło: Lex; M. K. Kolasiński, Me- chanizmy zapewniające realny wymiar odpowiedzialności odszkodowawczej biur podróży w prawie polskim w świetle standardów wspólnotowych, (w:) Turystyka a prawo. Aktualne problemy legislacyjne i konstrukcyjne, red. P. Cybula, J. Raciborski, Sucha Beskidzka–Kraków 2008, s. 251–252. 8 Połączone sprawy C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 i C-190/94, por. wyrok TSUE z 8 października 1996 r., Reports of Cases 1996 I-04845; por. również B. Thorson, Individual Rights in EU Law, Springer 2016, s. 233; M. Sekuła- -Leleno, Legitymacja procesowa czynna klientów niewypłacalnych biur podróży do samodzielnego dochodzenia roszczeń przed sądem, „Glosa” 2017, nr 1, s. 130. 9 Prawo niemieckie upoważniało organizatorów do pobierania zaliczek w wysokości maksymalnie do 10% ceny imprezy i do 500 marek. 10 C-410/96, wyrok TSUE w sprawie Ambry, LEX nr 112553.

13 Patrycja Dolniak PALESTRA jaki powinny zapewnić państwa członkow- stanowi prawidłowej implementacji dyrekty- skie. Zabezpieczenie to musi nie tylko istnieć, wy przyjęcie w porządku krajowym, że wyso- ale i być niezwłocznie dostępne11. kość zabezpieczenia finansowego jest ustala- Prawidłowa interpretacja art. 7 dyrektywy na na podstawie pięcioprocentowego obrotu 90/314 powinna zagwarantować klientom or- biura podróży z odpowiadającego kwartału ganizatora turystyki pokrycie przez ubezpie- poprzedniego roku14, w sytuacji gdy nie bierze czyciela również kosztów zakwaterowania się pod uwagę możliwości zwiększenia tego w hotelu w przypadku niewypłacalności or- obrotu. ganizatora. TSUE w wyroku z 14 maja 1998 r.12 Dla wysokości roszczeń klientów nie ma orzekł, że jeśli klienci organizatora turystyki znaczenia przyczyna niewypłacalności biura w związku z jego niewypłacalnością zmuszeni podróży15. W sprawie, w której Trybunał wyra- są pokryć koszty zakwaterowania, obowiązek ził przytoczone stanowisko, spółka co prawda zwrotu tychże wydatków klientom przecho- ogłosiła upadłość przed planowaną datą podzi na ubezpieczyciela. W powyższej sprawie dróży, jednak z akt sprawy wynikało, że w rze- klientom fizycznie uniemożliwiono opuszcze- czywistości przedsiębiorca wcale nie zamierzał nie hotelu przed uiszczeniem całości kosztów zrealizować podróży, a jego zachowanie nosiło związanych z zakwaterowaniem. Turyści, nie znamiona oszustwa. Ten ostatni argument pod- mając innego wyjścia, zapłacili za pobyt. Po po- niósł ubezpieczyciel, twierdząc, że jego zobo- wrocie zwrócili się do ubezpieczyciela o zwrot wiązanie dezaktualizuje się w przypadku, kiedy kosztów. Ten odmówił zapłaty. Sytuacja ta zo- przyczyna odwołania podróży zależy wyłącznie stała przez Trybunał oceniona jako sprzeczna od tak ocenianego zachowania organizatora. z celami art. 7 dyrektywy 90/314. W odpowiedzi na powyższą wątpliwość Trybu- Dla zakresu ochrony, jaką obowiązani są nał stwierdził, że podstawowym celem art. 7 jest zapewnić organizatorzy turystyki, nie ma zabezpieczenie, aby w przypadku niewypłacal- znaczenia krąg odbiorców ich oferty. Nawet ności bądź upadłości organizatora podróży zor- jeśli adresatami oferty imprezy turystycznej są ganizowane zostały powrót konsumenta i zwrot osoby należące do wąskiego grona odbiorców, zapłaconych przezeń pieniędzy. Istnienie tej ochrona ta powinna być zapewniona w takiej gwarancji nie jest uzależnione od spełnienia wysokości, aby w należyty sposób zapewnić żadnego szczególnego warunku dotyczącego realizację celów dyrektywy. W orzeczeniu przyczyn niewypłacalności organizatora. Celem w sprawie Rechberger13 Trybunał podkreślił, zabezpieczenia przewidzianego w dyrektywie że żaden przepis dyrektywy nie pozwala na jest bowiem ochrona konsumenta przed skut- przyjęcie wniosku, że ulega ona wyłączeniu kami upadłości przedsiębiorcy, niezależnie od w przypadku oferowania usług wobec osób jej przyczyn. należących do zamkniętego katalogu (w roz- Trybunał, rozstrzygając w związku z py- patrywanym przez TSUE przypadku byli to taniem prejudycjalnym sądu węgierskiego, prenumeratorzy czasopisma). W powyższej w postanowieniu z 16 stycznia 2014 r.16 uznał, sprawie Trybunał podkreślił ponadto, że nie że art. 7 dyrektywy 90/314 należy interpreto-

11 Por. również P. Cybula, Usługi turystyczne: Komentarz, Warszawa 2012, s. 83. 12 Sprawa C-364/96, Verein für Konsumenteninformation, „European Court Reports” 1998, s. I-02949. 13 Wyrok TSUE z 15 czerwca 1999 r., C-140/97, „European Court Reports” 1999, s. I-03499; por. również A. Kunkiel- -Kryńska, Metody harmonizacji prawa konsumenckiego w Unii Europejskiej i ich wpływ na procesy implementacyjne w państwach członkowskich, Warszawa 2013, s. 37. 14 A w przypadku przedsiębiorcy, który dopiero rozpoczyna działalność – na podstawie szacunkowego obrotu. 15 Wyrok TSUE z 16 lutego 2012 r., C-134/11, Błödel–Pawlik, niepubl. 16 Sprawa C-430/13, Ilona Baradics i in. przeciwko QBE Insurance (Europe), opubl. w elektronicznym Zbiorze Orze- czeń.

14 3/2018 Zakres ochrony finansowych... wać w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie transpozycji. Konsekwencją powyższego jest uregulowaniu krajowemu, którego szczegóło- rozbieżność między przepisami prawa w po- we zasady stosowania nie prowadzą, na wy- szczególnych państwa członkowskich, które padek niewypłacalności organizatora podróży, mogły w oparciu o dyrektywę 90/314 kreować do skutecznego zapewnienia konsumentowi szerszą ochronę praw konsumentów niż zakre- zwrotu całości zapłaconych przez niego pie- ślona w przepisach unijnych. Spowodowało niędzy oraz jego powrotu z podróży. W spra- to, że konsumenci ci nie uzyskali jednolitego wie będącej przedmiotem rozpoznania klienci standardu ochrony we wszystkich państwach organizatora otrzymali zwrot jedynie 22% Unii17. wartości wpłaconych zaliczek lub uiszczonych Aby zaradzić temu problemowi, dyrektywa cen podróży. Zabezpieczenie finansowe posia- 2015/2302 została oparta na zasadzie maksy- dane przez organizatora turystyki przewidy- malnej harmonizacji18. Oznacza to, że pań- wało zwrot kosztów sprowadzenia turystów stwom członkowskim przysługuje zaledwie do kraju oraz przymusowego pobytu w takim niewielki margines swobody w implementacji zakresie, w jakim koszty te nie przekroczą limi- jej regulacji. W konsekwencji po upływie ter- tu odpowiedzialności odszkodowawczej, który minu jej transpozycji do krajowego porządku został ustalony na 40 milionów forintów. Wedle prawnego19 państwa członkowskie nie będą TSUE państwo członkowskie nie dysponuje mogły utrzymywać regulacji przewidujących swobodnym uznaniem, jeśli chodzi o zakres odmienny poziom ochrony prawnej20. ryzyka, które powinno zostać pokryte gwa- Zgodnie z art. 17 dyrektywy21 państwa rancją organizatora bądź innego podmiotu na członkowskie zapewnią, by przedsiębiorcy rzecz usługobiorców. W związku z powyższym posiadali zabezpieczenie na potrzeby zwrotu krajowe przepisy, których celem lub skutkiem wszystkich wpłat dokonanych przez podróż- byłoby ograniczenie zakresu gwarancji, należy nych lub w ich imieniu w zakresie, w jakim uznać za niezgodne z zobowiązaniami ciążą- dane usługi nie zostały wykonane wskutek cymi na państwach członkowskich w zakresie niewypłacalności organizatora. Można zaofe- transpozycji dyrektywy 90/314. Jest to przy tym rować kontynuację imprezy. Zabezpieczenie wystarczające naruszenie prawa unijnego, któ- musi być skuteczne i obejmować zasadnie re, z zastrzeżeniem stwierdzenia istnienia bez- przewidywalne koszty. W przypadku zgłosze- pośredniego związku przyczynowego, mogło- nia przez podróżnego żądania zwrotu kosztów by prowadzić do powstania odpowiedzialności w razie niewykonania usługi zwrot ten powi- po stronie państwa członkowskiego. nien nastąpić niezwłocznie. Jak wynika z powyższego, dyrektywa 2015/2302 kontynuuje założenie dyrektywy 2. Zakres roszczeń podlegających 90/314, gdy chodzi o zakres przedmiotowy po- ochronie na gruncie dyrektywy tencjalnych roszczeń. Zgodnie z nowymi regu- 2015/2302 lacjami państwa członkowskie muszą zapewnić takie ramy prawne, które będą gwarantować Dyrektywa 90/314 przyznała państwom pełną ochronę na wypadek niewypłacalności członkowskim dużą swobodę w zakresie jej organizatora. Organizatorzy powinni posia-

17 Por. A. Kubiak-Cyrul, Zakres stosowania nowej dyrektywy w sprawie imprez turystycznych i powiązanych usług turystycznych z perspektywy prawa polskiego, „Studia Prawnicze. Rozprawy i Materiały” 2 (17): 19–34 (2015), s. 19–20. 18 Por. M. Foltyn, P. Wierzbicki, Prace nad wdrożeniem nowej dyrektywy, „Rynek Turystyczny”, październik 2016, s. 22. 19 Termin implementacji 1 stycznia 2018 r., termin wejścia w życie przepisów krajowych 1 lipca 2018 r. 20 Por. A. Kubiak-Cyrul, Zakres stosowania, s. 21. 21 Por. również M. Sekuła-Leleno, Legitymacja procesowa, s. 129–130.

15 Patrycja Dolniak PALESTRA dać zabezpieczenie na wypadek konieczności podróż nie jest organizowana na podstawie zwrotu wszystkich wpłat dokonanych przez umowy ogólnej25. W konsekwencji dyrektywa lub w imieniu podróżnych oraz (w zakresie, odchodzi od określenia „konsument” na rzecz w jakim impreza turystyczna przewiduje prze- znacznie pojemniejszego sformułowania „po- wóz pasażerów) powrotu podróżnych do kraju. dróżny”. Podróżny to z kolei każda osoba, któ- Ochrona powinna być skuteczna, co oznacza ra chce zawrzeć umowę lub jest uprawniona do przede wszystkim niezwłoczną dostępność. podróżowania na podstawie umowy zawartej Skuteczność to również odpowiednia wysokość w zakresie stosowania dyrektywy 2015/230226. zabezpieczenia. Ma ono być na tyle wysokie, by Jest to znaczne poszerzenie katalogu bene- sfinansować wszystkie możliwe do przewidze- ficjentów wzmożonej ochrony na wypadek nia wpłaty dokonywane przez podróżnych niewypłacalności przedsiębiorcy. Pojęcie kon- w szczycie sezonu. Musi ono pokrywać wystar- sumenta, jakim posługiwała się dyrektywa czająco dużą część obrotu organizatora22. 90/314, ma w ocenie autorki zdecydowanie węż- Nowością wprowadzoną dyrektywą szy zakres. Choć w ustawodawstwie unijnym 2015/2302 jest poszerzenie zakresu podmiotów brak jednej, generalnej definicji, ujmując rzecz objętych ochroną. Dotychczasowa regulacja w dużym uproszczeniu, można stwierdzić, że ochronę tę ograniczała do konsumentów23. jako konsumenta zazwyczaj postrzega się oso- Nowa dyrektywa wyraźnie odchodzi od tego by fizyczne podejmujące aktywność niezwią- założenia. Wedle twórców dyrektywy nie za- zaną z ich działalnością zawodową lub gospo- wsze łatwo jest odróżnić konsumentów od darczą27. Tak definiuje konsumenta chociażby „przedstawicieli małych przedsiębiorstw lub dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady osób prowadzących działalność zawodową, 2011/8328. Stanowi ona, że konsument to każda które rezerwują podróże w związku z ich dzia- osoba fizyczna, która działa w celach niezwią- łalnością gospodarczą lub zawodową za pośred- zanych z działalnością handlową, gospodarczą, nictwem tych samych kanałów rezerwacji, jakie rzemieślniczą ani wykonywaniem wolnego za- wykorzystują konsumenci. Tacy podróżni czę- wodu29. Rezygnacja przez unijnego legislatora sto wymagają podobnego poziomu ochrony”24. z użycia słowa „konsument” wraz z wyraźną W związku z powyższym standard ochrony deklaracją zawartą w preambule oznacza, że wyznaczony dyrektywą 2015/2302 powinien zakres ochrony na wypadek niewypłacalno- mieć zastosowanie również do osób podróżu- ści przedsiębiorcy ma być tożsamy zarówno jących służbowo, w tym przedstawicieli wol- w przypadku konsumentów, jak i innych pod- nych zawodów bądź osób samozatrudnionych miotów, choćby podróż odbywała się w związku lub innych osób fizycznych, w sytuacji kiedy z czynnościami zawodowymi30. Konsekwentnie,

22 Motywy 39–40 preambuły do dyrektywy 2015/2302. 23 Por. jednak uwagi B. Gneli, Zakres podmiotowy, s. 52. 24 Motyw 7 preambuły do dyrektywy 2015/2302. 25 Wedle twórców dyrektywy umowa ogólna często będzie obejmowała organizację wielu podróży w określonym czasie. 26 Art. 3 pkt 6 dyrektywy 2015/2302. 27 Na temat różnych definicji pojęcia „konsument” por. uwagi M. Gwoździckiej-Piotrowskiej, (w:) Pojęcie klienta w ustawie o usługach turystycznych w świetle definicji konsumenta w prawie wspólnotowym i krajowym, red. P. Cybula, J. Raci- borski, Sucha Beskidzka–Kraków 2008, s. 66–67. 28 Dyrektywa z 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, zmieniająca dyrektywę Rady 93/12/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, Dz.U. UE z 2011 r. L 304/64. 29 Por. art. 2 pkt 1 dyrektywy 2011/83. 30 Wyłączenie przepisów dyrektywy w tym zakresie dotyczy jedynie podróży organizowanych na podstawie umowy ogólnej o zorganizowanie podróży służbowej zawieranej między przedsiębiorcą a inną osobą fizyczną lub

16 3/2018 Zakres ochrony finansowych... nabycie imprezy turystycznej w związku z wy- Podsumowanie konywaną działalnością zawodową lub gospo- darczą nie będzie powodowało automatycznie Zarówno dyrektywa 90/314, jak i nowa dy- wyłączenia możliwości dochodzenia roszczeń rektywa 2015/2302 niezwykle szeroko zakreśla- w związku z niewypłacalnością przedsiębiorcy ją przedmiotowy zakres roszczeń klienta wo- na podstawie przepisów dotychczas chronią- bec niewypłacalnego organizatora turystyki. cych jedynie konsumentów. Tożsamy zakres Oznacza to, że również po 1 stycznia 2018 r. na ochrony ma bowiem przysługiwać przedsta- państwach członkowskich będzie spoczywał wicielom małych przedsiębiorstw lub osobom obowiązek stworzenia takich ram prawnych, prowadzącym działalność zawodową31. które będą gwarantować zabezpieczenie Poszerzeniu podlega również zakres usług, wszystkich wydatków poniesionych przez których świadczenie pociąga za sobą koniecz- podróżnych. Wydatki te obejmują nie tylko ność posiadania zabezpieczenia finansowego zwrot kosztów powrotu do miejsca rozpoczę- na wypadek niewypłacalności przedsiębior- cia podróży, ale i inne należności, jakie zosta- cy32. Aby urzeczywistnić cel w postaci za- ły wpłacone w związku z imprezą, która nie pewnienia uczciwej konkurencji i ochrony została zrealizowana w całości bądź w części. podróżnych, dyrektywa nakłada na państwa Przepisy obu dyrektyw nie przewidują w tym członkowskie obowiązek wprowadzenia ta- zakresie żadnych wyjątków. Nowa regulacja kich reguł, które będą prowadzić do właści- prawna dodatkowo poszerza zakres podmio- wego udokumentowania zabezpieczenia na tów podlegających szczególnej ochronie. Mają potrzeby zwrotu wpłat i powrotu podróżnych to być już nie „konsumenci”, ale „podróżni”. do kraju w przypadku niewypłacalności pod- Wobec wyraźnej deklaracji unijnego legislatora miotu świadczącego powiązane usługi tury- podróżni to również osoby odbywające podróż styczne33. Te ostatnie unijny legislator rozumie w związku z prowadzoną działalnością gospo- natomiast jako usługi wynikające z zawartych darczą lub zawodową. przez podróżnych umów z różnymi dostaw- Orzeczenie wydane w sprawie Dillenkofer cami usług turystycznych, które nie noszą nie pozostawia wątpliwości, że uchybienia cech imprezy turystycznej34. Wedle nowych choćby tylko w terminowości implementacji regulacji państwa członkowskie zobowiązane dyrektywy 90/314 mogą być wystarczająco są zapewnić, aby przedsiębiorcy ułatwiający poważnym naruszeniem prawa unijnego. Po- nabywanie powiązanych usług turystycznych wyższe może prowadzić do odszkodowawczej posiadali zabezpieczenie na potrzeby zwrotu odpowiedzialności państwa członkowskie- wszystkich wpłat otrzymanych od podróżnych go w związku z nieprawidłową transpozycją w zakresie, w jakim usługa turystyczna będąca dyrektywy36. Jeśli z dniem upływu terminu częścią powiązanych usług turystycznych nie implementacji dyrektywy klienci nie uzyskali jest wykonana w wyniku niewypłacalności standardu ochrony w niej przewidzianej, to na przedsiębiorcy35. państwie członkowskim spoczywa odpowie- prawną działającą w celach związanych z jej działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu. 31 Por. A. Kubiak-Cyrul, Zakres stosowania, s. 23–24. 32 Por. wszelako motyw 19 preambuły, który stanowi o konieczności wyłączenia spod jej zakresu krótkich pod- róży. 33 Por. motyw 13 preambuły do dyrektywy 2015/2302; na temat powiązanych usług turystycznych por. również uwagi A. Kubiak-Cyrul, Zakres stosowania, s. 30–31. 34 Motyw 9 preambuły do dyrektywy 2015/2302. Por. również motyw 17 preambuły. 35 Art. 19 ust. 1 dyrektywy 2015/2302. 36 Por. wyroki TSUE w sprawie C-6/90 i C-9/90, Frankovich i Bonifaci, „European Court Reports” 1991, s. I-5357;

17 Patrycja Dolniak PALESTRA dzialność za ten stan rzeczy. Wniosku tego nie 90/31437. Rozważania te są tym bardziej aktual- niweczył szeroki zakres uznania państw człon- ne w przypadku dyrektywy 2015/2302, której kowskich w przedmiocie środków mających celem jest maksymalna harmonizacja przepi- zapewnić wdrożenie w życie celów dyrektywy sów państw członkowskich.

C-91/92, Dori Faccini v. Recreb Srl, „European Court Reports” 1994, s. I-3325; w połączonych sprawach C-46/93 i C-48/93, Brasserie du Pêcheur, „European Court Reports” 1996, s. I-1029; C-224/01, Köbler v. Austria, Zbiór Orzeczeń 2003, s. I-10239. 37 Por. H. Zawistowska, Systemy zabezpieczenia finansowego interesów nabywców imprez turystycznych na wypadek niewy- płacalności ich organizatorów w państwach członkowskich UE, (w:) Turystyka a prawo. Aktualne problemy legislacyjne i konstrukcyjne, red. P. Cybula, J. Raciborski, Sucha Beskidzka–Kraków 2008, s. 241–242; P. Brzeziński, Unijny obowiązek odmowy zastosowania przez sąd krajowy ustawy niezgodnej z dyrektywą Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 119–120.

Summary

Patrycja Dolniak Financial protection of tourist agencies’ clients in case of insolvency of the entrepreneur under EU law

The aim of the study is to analyse the protection scope of financial protection of insolvent travel agency’s clients under EU law. The thesis assumes that the protection granted to the customers by the EU legislator covers all financial claims that may arise as a result of the failure of the tourist event in the consequence of the insolvency of the trader. At the same time, the tendency of the EU legislator is to deepen the scope of protection granted to the customers, through, among others, expanding the catalogue of entities benefiting from increased normative protection This extremely broadly defined by EU law standard of customer protection means that any incoherence to the rule, permitted by national legislation, will constitute an improper implementation of the Direc- tive. This in turn can lead to a Member State’s liability. The topicality of the above mentioned problem increases the requirement for maximum harmo- nization of the legislation of Member States introduced by Directive 2015/2302, the implementation deadline for which is January 1, 2018. The aim of the EU legislature is to bring the rules of the Member States closer together so that customers can enjoy a homogeneous range of protection, regardless of where they purchased a tourist event.

Ke y w o r d s : tourist agency, insolvency, protection of customers’ financial interests, directive Po j ę c i a k l u c z o w e : biuro podróży, niewypłacalność, ochrona interesów finansowych klientów, dyrektywa

18 Paweł Kamiński

Egzekucja należności publicznoprawnych w kontekście uwzględnienia przez sąd powszechny skargi pauliańskiej (art. 527 k.c.) wniesionej przez wierzyciela publicznoprawnego Rozważania na temat statusu prawnego dłużnika pauliańskiego w postępowaniu egzekucyjnym

Należności o charakterze danin publiczno- nistracji2. Obowiązki publiczne egzekwowane prawnych są bardzo specyficznym rodzajem w trybie tej ustawy są wymienione w art. 2, zobowiązań. Z definicji tego pojęcia zawartego ale przepis ten nie zawiera wyczerpującego w art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. wyliczenia. Przykładowo przepisy o egzekucji o finansach publicznych1 dowiemy się, że w administracji stosuje się także w przypadku w skład danin publicznych zalicza się: podatki, opłat wynikających z ustawy z 21 kwietnia składki, opłaty, wpłaty z zysku przedsiębiorstw 2005 r. o opłatach abonamentowych3 (por. art. 7 państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu ust. 3 tej ustawy). Mimo odrębności zarówno Państwa oraz banków państwowych, a także w zakresie powstawania, określania wysokości, inne świadczenia pieniężne, których obowią- a nawet sposobu egzekucji zobowiązań pry- zek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek watnoprawnych i publicznoprawnych orzecz- samorządu terytorialnego, państwowych fun- nictwo sądów cywilnych wykształciło praktykę duszy celowych oraz innych jednostek sektora pozwalającą podmiotom, którym przysługuje finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw. roszczenie o świadczenie publicznoprawne, Są to zatem świadczenia, do których określone na skorzystanie z instytucji służącej ochronie w ustawach podmioty (podatnicy, ubezpiecze- wierzycieli uregulowanej w art. 527 ustawy ni, przedsiębiorcy itd.) są obowiązane łożyć na z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny4, czyli rzecz szeroko pojmowanych wierzycieli pu- skargi pauliańskiej. Udostępnienie możliwości blicznoprawnych na zasadach i w wysokości skorzystania z tej instytucji organom podatko- ustalonych w przepisach tych ustaw. Również wym powoduje kilka problemów prawnych. tryb przymusowego doprowadzenia dłużnika Po pierwsze, należy podkreślić, że organy po- do realizacji świadczenia jest w przypadku datkowe nie są, zarówno z uwagi na pełnione danin o charakterze publicznym odmienny funkcje, jak i kompetencje, wierzycielami w ro- niż w przypadku zobowiązań prywatnych. zumieniu przepisów prawa cywilnego. Organ Egzekucja należności publicznoprawnych podatkowy określa bowiem wysokość zobo- została uregulowana w ustawie z 17 czerwca wiązania podatkowego samodzielnie, w dro- 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w admi- dze decyzji podatkowej (w przypadku gdy

1 Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm. 2 Tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1201. 3 Tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1204 ze zm. 4 Tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.

19 Paweł Kamiński PALESTRA podatnik samodzielnie nie uregulował należ- jest w przypadku tych pierwszych stosowanie ności podatkowych albo zrobił to nierzetelnie) większości instytucji przysługujących zarówno w ramach postępowania podatkowego, które stronom stosunku obligacyjnego (np. zawarcie z natury rzeczy wyklucza działanie większości ugody), jak i sądowi na podstawie przepisów zasad rządzących powstawaniem stosunków cywilnoprawnych. obligacyjnych w prawie prywatnym. Organ Warto zaznaczyć również, że Sąd Najwyż- podatkowy dysponuje też całym wachlarzem szy dopuścił także możliwość ochrony skargą uprawnień umożliwiających mu zarówno pauliańską innych niż podatkowi wierzycieli uzyskanie samodzielnie wszelkich materiałów publicznoprawnych. W uchwale 7 sędziów dowodowych potrzebnych do ustalenia istnie- z 12 marca 2003 r. (sygn. akt III CZP 85/027) nia bądź nieistnienia zobowiązania, jego wyso- Sąd Najwyższy stwierdził, że dopuszczalna kości, a nawet jego wyegzekwowania (organy jest droga sądowa w sprawie, w której Zakład podatkowe nierzadko pełnią rolę zarówno Ubezpieczeń Społecznych domaga się ochrony wierzyciela, jak i organu egzekucyjnego w po- należności z tytułu składki na ubezpieczenie stępowaniu egzekucyjnym w administracji). społeczne w drodze powództwa pauliańskie- Wierzyciel, któremu od dłużnika przysługuje go. W uzasadnieniu uchwały SN stwierdził, świadczenie o charakterze prywatnoprawnym, że w obecnym stanie prawnym z punktu wi- w przypadku braku woli dobrowolnego zaspo- dzenia ochrony praw zagwarantowanych tak kojenia jego roszczeń musi zwrócić się o ochro- przez Konstytucję RP, jak i szereg konwencji nę swoich uprawnień do sądu, a następnie do międzynarodowych, wąskie pojmowanie spra- komornika sądowego o wyegzekwowanie wy cywilnej (o której mowa w art. 1 k.p.c.) jest należności (o ile nie umówił się z dłużnikiem niczym nieuzasadnionym anachronizmem. na dobrowolne poddanie się egzekucji). Wie- Wobec tego – podkreśla Sąd Najwyższy – należy rzyciela podatkowego uprzywilejowuje do- przyjąć, że treść normatywna art. 1 k.p.c. może datkowo fakt, że w orzecznictwie sądów po- zostać prawidłowo oceniona, jeżeli uwzględni wszechnych przyjmuje się, iż sądy są związane się cały kontekst normatywny, a zatem nie ma skutkami prawnymi wynikającymi z decyzji podstaw, ażeby z zakresu przedmiotowego administracyjnych (por. np. postanowienie tego przepisu w związku z art. 2 k.p.c. wyłączać Sądu Najwyższego z 3 lipca 2015 r., sygn. akt sprawy związane z powództwem zmierzającym IV CSK 636/145). W drodze analogii można ten do ochrony wierzytelności publicznoprawnej sam pogląd odnieść do decyzji podatkowych. przy wykorzystaniu instytucji cywilnoprawnej, Jak wskazuje w wyroku z 27 stycznia 2016 r. zwłaszcza w takim wypadku, w którym usta- Sąd Najwyższy (sygn. akt II CSK 149/156): „or- wodawca nie przewiduje wyraźnie możliwości gan podatkowy nie jest wierzycielem w rozu- odpowiedniej ochrony w postępowaniu admi- mieniu art. 527 k.c., gdyż należności publiczno- nistracyjnym (taka sytuacja ma miejsce zarów- prawne nie mają cech właściwych dla prawa no w przypadku należności podatkowych, jak podmiotowego. Niemniej nie wyklucza to, co i ZUS-owskich). Analogicznych argumentów Sąd do zasady, zastosowania dla ich ochrony insty- Najwyższy użył w uchwale z 11 kwietnia 2003 r. tucji przewidzianej w tym przepisie”. Sąd Naj- (sygn. akt III CZP 15/038), w której za dopusz- wyższy niewątpliwie ma słuszność, wskazując czalną uznał drogę sądową w sprawie, w której różnicę pomiędzy należnościami publiczno- Skarb Państwa domaga się na podstawie art. 527 prawnymi a prywatnoprawnymi. Wykluczone k.c. ochrony należności z tytułu długu celnego.

5 LEX nr 1816576. 6 LEX nr 2010213. 7 LEX nr 76145. 8 LEX nr 77190.

20 3/2018 Egzekucja należności...

Rozwiązanie to jest krytykowane w doktrynie uprawnionych do żądania uiszczania przez prawa cywilnego. P. Machnikowski w glosie do określone podmioty danin publicznoprawnych postanowienia SN z 16 kwietnia 2002 r. (sygn. nie sposób uznać za wierzycieli w rozumieniu akt V CK 41/029) wskazał, że: „uprawnienie do przepisów Kodeksu cywilnego. Nie ma wąt- wystąpienia z żądaniem opartym na art. 527 pliwości co do tego, że do ochrony wierzycieli i nast. kc przysługuje tylko wierzycielowi. Po- innych niż podatkowe należności publiczno- jęcie wierzyciela trzeba definiować odwołując prawnych w drodze powództwa pauliańskiego się do art. 353 kc, w myśl którego wierzycielem można odnieść dokładnie te same zarzuty co do jest strona stosunku zobowiązaniowego upraw- ochrony wierzycieli podatkowych, gdyż zasady niona do żądania świadczenia od drugiej stro- nakładania, ustalania wysokości, a także egze- ny (dłużnika), oraz do art. 1 kc, który nakazuje kucji obowiązków o tym charakterze są bardzo rozumieć przez zobowiązanie wyłącznie stosu- podobne. nek cywilnoprawny. Stąd wniosek, że podmiot Mimo to sądy dopuszczają możliwość docho- uprawniony do żądania od innego podmiotu ja- dzenia należności publicznoprawnych w dro- kiegoś zachowania w ramach stosunku prawne- dze skargi pauliańskiej na zasadzie analogii. go innego niż cywilnoprawny (nie opartego na Z problematyką ewentualnego uwzględnie- zasadzie autonomiczności stron) nie jest wierzy- nia przez sąd actio pauliana złożonej przez organ cielem w rozumieniu przepisów kodeksu cywil- podatkowy wiąże się jeszcze jeden szkopuł – jaki nego, w tym w rozumieniu art. 527 kc. Podmiot tryb postępowania egzekucyjnego i egzekucji taki (np. ZUS uprawniony do żądania zapłaty byłby właściwy dla egzekucji należności, któ- składki czy Skarb Państwa uprawniony do żąda- rych przekazanie osobie trzeciej przez dłużnika nia zapłaty podatku) nie może więc skutecznie (podatkowego) uznał za bezskuteczne wzglę- domagać się uznania za bezskuteczną względem dem organu podatkowego sąd powszechny. niego czynności prawnej zobowiązanego. Cele, Uwzględnienie skargi pauliańskiej powoduje którym na gruncie prawa cywilnego służy skarga z perspektywy wierzyciela uprawnionego do jej pauliańska, podmioty prawa publicznego mogą złożenia fikcję prawną polegającą na pozbawie- starać się osiągać na podstawie art. 107 i nast. Or- niu krzywdzącej go czynności prawnej skutków dynacji podatkowej”10. Ze stosowaniem analogii prawnych względem niego, co sprawia, że dla pomiędzy instytucją skargi pauliańskiej a odpo- potrzeb postępowania egzekucyjnego przed- wiedzialnością osoby trzeciej za zobowiązania miot, do którego skierowano egzekucję, który publicznoprawne (przepisy te znajdują zasto- na skutek wspomnianej czynności prawnej wy- sowanie na podstawie przepisów odsyłających szedł z majątku dłużnika, uważa się, że w tym zarówno do należności ZUS-owskich, jak i długu majątku dłużnika pozostał. Warto w tym miej- celnego) uregulowaną w art. 107 i następnych scu zaznaczyć, że wyrok uwzględniający skargę Ordynacji podatkowej trudno się zgodzić, gdyż pauliańską nie może stać się podstawą do wy- zakresy ochrony prawnej interesów wierzycieli stawienia tytułu wykonawczego (nie stanowi publicznoprawnych są odmienne w tych insty- tytułu egzekucyjnego). Wyrokowi uwzględnia- tucjach. Odpowiedzialność osób trzecich okre- jącemu powództwo pauliańskie nie można za- ślona w tych przepisach służy również innym tem nadać klauzuli wykonalności. Wywiera on celom niż ochrona przewidziana przez skargę skutki, gdy jest prawomocny, co wymaga stwier- pauliańską. Rację trzeba jednak przyznać glo- dzenia w trybie art. 364 k.p.c.11 Sąd Najwyższy satorowi, że organów administracji publicznej w postanowieniu z 12 grudnia 2012 r. (sygn. akt

9 LEX nr 74358. 10 Por. P. Machnikowski, Glosa do postanowienia SN z dnia 16 kwietnia 2002 r., V CK 41/02, OSP 2003, nr 2, poz. 22, s. 90 i n. 11 Por. A. Janiak, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, Tom III. Zobowiązania – część ogólna, red. A. Kidyba, wyd. II, LEX 2014, uwagi do art. 531.

21 Paweł Kamiński PALESTRA

III CZP 79/1212) wskazał, że: „wierzyciel pauliań- z uzyskaniem przez tego dłużnika pauliańskie- ski, chcąc uzyskać zaspokojenie z przedmiotu, go (tym razem występującego w charakterze który wszedł do majątku osoby trzeciej, powi- powoda) prawa do tego składnika majątkowe- nien legitymować się tytułem wykonawczym go, który otrzymał od dłużnika podatkowego na przeciwko dłużnikowi i wyrokiem uwzględ- skutek czynności podjętej z pokrzywdzeniem niającym powództwo pauliańskie”. Wierzyciel wierzyciela podatkowego. To zaś oznacza na- podatkowy może zatem teoretycznie wystawić ruszenie zasady powagi rzeczy osądzonej (res tytuł wykonawczy, o którym mowa w ustawie iudicata). Z drugiej strony ewentualne odrzuce- o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie pozwu na podstawie art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c. wraz z prawomocnym wyrokiem uwzględniają- oznaczałoby odebranie stronie postępowania cym skargę pauliańską i zgłosić organowi egze- administracyjnego (a takim jest postępowanie kucyjnemu wniosek o skierowanie egzekucji do prowadzone w ramach postępowania egzeku- przedmiotu, który wyszedł z majątku dłużnika cyjnego w administracji) prawa do skontrolo- (zobowiązanego). Problemem staje się jednak wania przez sąd rozstrzygnięcia organu admi- status osoby trzeciej, która stała się właścicielem nistracji publicznej. Drugim problemem jest składnika majątkowego, do którego skierowana natomiast fakt, że do czasu uprawomocnienia zostanie egzekucja. Nie jest ona zobowiązanym, się orzeczenia sądu powszechnego rzeczy i pra- a zatem należy ją uznać za osobę trzecią, która wa majątkowe objęte zakresem żądania wyłą- rości sobie prawa do danej rzeczy bądź prawa czenia nie mogą zostać sprzedane (por. art. 41 majątkowego. Osobie takiej przysługuje nato- § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym miast prawo do wniesienia środka prawnego, w administracji oraz art. 842 k.p.c.). Oznacza o którym mowa w art. 38 § 1 ustawy o postępo- to dla wierzyciela podatkowego, który musiał waniu egzekucyjnym w administracji, czyli żą- poświęcić dużo czasu na postępowanie cywilne dania wyłączenia danego składnika majątkowe- związane ze skargą pauliańską, dalsze przeszko- go spod egzekucji. Wniosek taki należy zgłosić dy w zaspokojeniu jego należności, które mogą organowi egzekucyjnemu w terminie 14 dni od opóźnić wyegzekwowanie należności o kolejne daty powzięcia informacji o czynności egzeku- kilka lat. Dodatkowe przeszkody mogą pojawić cyjnej skierowanej do tej rzeczy lub tego prawa. się również w toku samej egzekucji z uwagi Złożenie takiego wniosku powoduje wstrzyma- na jej rodzaj. Przykładowo dłużnik pauliański nie dalszych czynności egzekucyjnych do czasu będzie uczestnikiem postępowania egzekucyj- wydania ostatecznego postanowienia w jego nego z nieruchomości (na podstawie art. 110b przedmiocie (por. art. 38 § 3 ustawy egzekucyj- pkt 3 ustawy egzekucyjnej) i będzie mógł zgła- nej). Co więcej, zgodnie z art. 40 § 2 ustawy o po- szać wszelkie możliwe środki zaskarżenia w jej stępowaniu egzekucyjnym w administracji od toku wespół z zobowiązanym, by maksymalnie ostatecznego postanowienia w sprawie odmo- opóźnić zaspokojenie wierzyciela. wy wyłączenia spod egzekucji rzeczy lub prawa Podobne problemy dotykają także egzeku- majątkowego osobie, która wystąpiła z takim żą- cji komorniczej uregulowanej w części trzeciej daniem, przysługuje prawo do wytoczenia po- Kodeksu postępowania cywilnego, z której na wództwa do sądu powszechnego na zasadach potrzeby egzekucji administracyjnej zaczerp- określonych w Kodeksie postępowania cywilne- nięto bardzo wiele rozwiązań. Odpowied- go z żądaniem zwolnienia z egzekucji bądź za- nikiem środka prawnego z art. 38 § 1 ustawy bezpieczenia. W sytuacji gdy z takim żądaniem o postępowaniu egzekucyjnym w administra- występuje dłużnik pauliański, powstają jednak cji jest tzw. powództwo ekscydencyjne uregu- dwa problemy. Po pierwsze, sąd powszechny lowane w art. 841 k.p.c. Słusznie twierdzi Sąd będzie ponownie badał okoliczności związane Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 25 stycznia

12 LEX nr 1294218.

22 3/2018 Egzekucja należności...

2016 r. (sygn. akt I ACa 1373/1513), wskazując, dłużnika (w egzekucji administracyjnej – zo- że: „osoba pozwana w procesie ze skargi pau- bowiązanego), do którego stosuje się wówczas liańskiej nie jest dłużnikiem zobowiązanym do przepisy o zarządcy (art. 931 § 1 k.p.c. i art. 110g świadczenia, nie jest więc dłużnikiem w rozu- § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym mieniu art. 840 k.p.c. Jej obowiązek wynikający w administracji). W przypadku gdy sąd orzekł z wyroku uwzględniającego skargę pauliańską o bezskuteczności czynności prawnej dłużni- ogranicza się do znoszenia tego, że wierzyciel ka dokonanej z pokrzywdzeniem wierzycieli, uzyska zaspokojenie z przedmiotu majątkowe- czynność taka jest bezskuteczna tylko w sto- go, który, wskutek czynności uznanej za bez- sunku do pokrzywdzonego nią wierzyciela, skuteczną wszedł do jej majątku. Osoba ta nie natomiast poza tym wywołuje skutki prawne. posiada legitymacji czynnej w procesie prze- Zatem w stosunkach pomiędzy dłużnikiem ciwekzekucyjnym”. Niemniej jednak dłużniko- i dłużnikiem pauliańskim uwzględnienie wi pauliańskiemu będzie przysługiwać wtedy przez sąd powództwa z art. 527 § 1 k.c. nic nie uprawnienie służące osobie trzeciej roszczącej zmienia, a prawo majątkowe (zwykle chodzi sobie prawo do przedmiotu egzekucji. Jak traf- o własność), które przeszło z majątku dłuż- nie wskazuje D. Zawistowski: „stanowi ono nika na rzecz osoby trzeciej, pozostaje w jej sposób obrony osób trzecich, których prawa majątku. A w takim wypadku pozostawienie zostały naruszone mimo prowadzenia egzeku- nieruchomości, która wyszła z majątku dłużni- cji zgodnie z przepisami (...). Obrona dłużnika ka (zobowiązanego), w jego zarządzie byłoby w ramach powództwa interwencyjnego opiera pozbawione sensu, gdyż jest on pozbawiony się na zarzutach o charakterze merytorycznym tytułu prawnego do sprawowania zarządu. i powinna znajdować podstawę w przepisach Podobnych kłopotów prawnych dostarcza prawa materialnego”14. Sąd, przed którym też wiele innych przepisów o egzekucji (np. wytoczy powództwo ekscydencyjne dłużnik o ustanowieniu zarządcy nieruchomości), ale pauliański, byłby zatem zobligowany, by po- ich omówienie w ramach niniejszego artykułu nownie zbadać okoliczności, które były już wymagałoby bardzo długiego tekstu. przedmiotem oceny sądu, który uwzględnił Wracając do powództwa pauliańskiego skargę pauliańską. Co ciekawe, ani przedsta- wytoczonego przez wierzyciela podatkowego, wiciele doktryny postępowania cywilnego, ani należy zauważyć, że mimo formalnej dopusz- postępowania egzekucyjnego w administracji czalności część przepisów regulujących actio nie przykładają żadnej uwagi do omawianych pauliana nie jest przystosowana do regulowania w niniejszym artykule zagadnień. Szczątkowe zobowiązań podatkowych. W tym kontekście orzecznictwo w zakresie egzekucji prowadzo- należy wymienić przepis art. 533 k.c., zgodnie nej ze składnika majątku dłużnika pauliańskie- z którym osoba trzecia, która uzyskała korzyść go również w zasadzie się do nich nie odnosi. majątkową wskutek czynności prawnej dłuż- Obydwa rodzaje postępowań egzekucyj- nika dokonanej z pokrzywdzeniem wierzy- nych sprawiają wrażenie niedostosowanych cieli, może zwolnić się od zadośćuczynienia prawnie do egzekucji skierowanej do skład- roszczeniu wierzyciela żądającego uznania nika majątku dłużnika pauliańskiego także czynności za bezskuteczną, jeżeli zaspokoi tego w innych aspektach. Przykładowo w egzekucji wierzyciela albo wskaże mu wystarczające do z nieruchomości zarówno w przypadku egze- jego zaspokojenia mienie dłużnika. O ile wska- kucji komorniczej, jak i administracyjnej zaję- zanie wierzycielowi podatkowemu mienia tą nieruchomość pozostawia się w zarządzie dłużnika, z którego mógłby się on zaspokoić,

13 LEX nr 2000497. 14 D. Zawistowski, (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne. Komentarz, red. J. Gołaczyński, LEX 2012, uwagi do art. 841.

23 Paweł Kamiński PALESTRA nie budzi większych wątpliwości, o tyle jego leżnościami prywatnoprawnymi a publiczno- zaspokojenie przez dłużnika pauliańskiego prawnymi (zazwyczaj chodzi o zobowiązania nastręcza poważnych problemów. Co do za- podatkowe) sprawiają poważne wątpliwości sady bowiem nie jest dopuszczalne przejęcie interpretacyjne przy stosowaniu instytucji przez osobę trzecią długu podatkowego. Jak z art. 527 k.c. w praktyce. Również przepisy zaznacza J. Małecki: „za poglądem, iż podatek o postępowaniu egzekucyjnym, czy to komor- nie może być skutecznie zapłacony za podat- niczym, czy administracyjnym, wydają się nika przez inny podmiot, przemawia przede nie do końca przystosowane do prowadzenia wszystkim wynikająca wyłącznie z ustawy egzekucji ze składnika majątkowego, który istota publicznoprawnego stosunku zobowią- wszedł do majątku osoby trzeciej na skutek zaniowego w prawie podatkowym, a okre- czynności prawnej dłużnika dokonanej z po- ślone w ustawach podatkowych obowiązki krzywdzeniem wierzyciela. nie mogą być znoszone przez umowy cywil- Zasadna byłaby w tej sytuacji interwencja noprawne zawierane pomiędzy podatnikiem ustawodawcy, który dostosowałby przepisy a osobami trzecimi”15. Podatnik nie ma możli- regulujące tak postępowanie egzekucyjne, wości swobodnego rozporządzania swoim zo- jak i instytucję skargi pauliańskiej do wymo- bowiązaniem, wplatając go w obrót cywilno- gów związanych z ochroną wierzycieli tak prawny, instytucja wskazana w art. 533 k.c. jest prywatnoprawnych, jak i publicznych. Jest to zaś instrumentem właśnie cywilnoprawnym. bowiem materia istotna zarówno z uwagi na Należy pamiętać, że obowiązek podatkowy to, że powództwo pauliańskie jest powszech- zależy często od indywidualnych przymiotów nie stosowanym przez wierzycieli środkiem podatnika (tak jest np. w przypadku podatku ochrony ich praw, jak i na to, że orzecznictwo, dochodowego od osób fizycznych). Wysokość jak wynika z przywołanych we wcześniejszych należnego podatku, jego stawka, zwolnienia, wywodach przykładów, zmierza wyraźnie ulgi, a niekiedy nawet terminy płatności są ści- w kierunku rozszerzenia zakresu podmioto- śle powiązane z osobą podatnika, w związku wego wierzycieli, którzy są uprawnieni do z czym zapłata przez osobę trzecią rodziłaby złożenia skargi pauliańskiej. Poza tym zakres szereg komplikacji. Dodatkowym problemem odpowiedzialności dłużnika pauliańskiego okazałby się także ewentualny zwrot nadpła- także może okazać się bardzo szeroki – zgodnie ty podatku, gdyby zobowiązanie uregulowała z poglądem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie osoba trzecia. Zwrot nadpłaty podatku opła- wyrażonym w wyroku z 21 kwietnia 2016 r. conego przez osobę trzecią podatnikowi spo- (sygn. akt I ACa 927/15): „w przypadku, gdy wodowałby stan bezpodstawnego wzbogace- przedmiotem czynności prawnej, która zosta- nia tego podatnika kosztem tej osoby trzeciej, ła ubezskuteczniona są pieniądze, egzekucja a jednocześnie zwrotu nie można byłoby doko- może być prowadzona z całego majątku oso- nać do jej rąk, gdyż nie jest ona stroną stosunku by trzeciej”16. W mojej ocenie dla właściwej prawnopodatkowego. ochrony wierzycieli przed nadmiernie czaso- Wszystkie powyższe okoliczności wska- chłonną egzekucją [która może być opóźniana zują na to, że choć sądy powszechne dopusz- zarówno przez dłużnika (zobowiązanego), jak czają w drodze analogii ochronę wierzycieli i dłużnika pauliańskiego] konieczne byłoby publicznoprawnych w drodze powództwa dodanie w tytule X księgi trzeciej Kodeksu pauliańskiego, to rozbieżności pomiędzy na- cywilnego zapisu, zgodnie z którym osoba

15 J. Małecki, (w:) Podatki i prawo podatkowe. Cz. druga. Część ogólna polskiego prawa podatkowego, red. A. Gomułowicz, J. Małecki, LexisNexis 2006, Rozdział XIX, Zobowiązania podatkowe w świetle ordynacji podatkowej. Wygasanie zobowiązań podatkowych. Zagadnienia ogólne. 16 LEX nr 2080872.

24 3/2018 Egzekucja należności... trzecia, która uzyskała korzyść majątkową na o fikcji prawnej braku przeniesienia danego skutek czynności prawnej dłużnika dokona- składnika majątkowego z majątku dłużnika na nej z pokrzywdzeniem wierzycieli, nie może rzecz osoby trzeciej, lecz o rzeczywistym i peł- korzystać z instrumentów ochrony prawnej nym zniweczeniu skutków takiej krzywdzącej przysługujących w postępowaniu egzekucyj- czynności prawnej, a ponadto wyeliminowane nym dłużnikowi bądź osobie trzeciej w gra- zostałoby ryzyko ewentualnego dalszego roz- nicach uzyskanej korzyści. Takie rozwiązanie porządzenia tym składnikiem majątkowym eliminowałoby problem nadużywania tych przez osobę trzecią z korzyścią dla kolejnego instytucji przez dłużników pauliańskich, nie- podmiotu. Niezależnie jednak od rozwiąza- rzadko działających w porozumieniu z dłużni- nia, niewątpliwe jest, że dostosowanie skargi kami w celu pokrzywdzenia wierzycieli. Innym pauliańskiej do wymogów czasu i aktualne- możliwym rozwiązaniem byłaby nowelizacja go orzecznictwa jest konieczne, gdyż ochro- instytucji skargi pauliańskiej w taki sposób, by na wierzyciela pauliańskiego przed różnymi orzeczenie o jej uwzględnieniu sprawiało, że działaniami podejmowanymi zarówno przez zaskarżona czynność prawna była bezskutecz- dłużnika, jak i osobę trzecią, która uzyskała od na erga omnes, a nie wyłącznie względem wie- niego korzyść, okazuje się nierzadko w prak- rzyciela. Wówczas nie można byłoby mówić tyce fikcyjna.

Summary

Paweł Kamiński Execution of tax liabilities in the context of the approval of the Pauline action (Article 527 of the Civil Code) by the court brought by the public creditor. Contemplation on the legal status of the Pauline debtor in execution proceedings

The author focuses in the article on two issues – the use of the institution of the Pauline action regulated by Art. 527 of the Civil Code in the execution of public law debts (mainly taxes) and the maladjustment of enforcement proceedings and its regulations to carry out execution from assets that came out of the debtor’s property as a result of his legal action taken with harm for the creditors.

Ke y w o r d s : Pauline action, creditor, debtor, execution proceedings, tax Po j ę c i a k l u c z o w e : skarga pauliańska, wierzyciel, dłużnik, postępowanie egzekucyjne, podatek

25 Karolina Kędziera, Małgorzata Stępień

Piecza naprzemienna w polskim prawie rodzinnym

Wprowadzenie Pojęcie pieczy naprzemiennej

Piecza nad osobą dziecka stanowi najszer- Dyskusja nad zagadnieniem pieczy naprze- szy składnik władzy rodzicielskiej. Mieszczą miennej dopiero rozpoczyna się w polskiej się w niej wszelkie obowiązki i uprawnienia doktrynie, co należy wiązać m.in. z kolejnymi rodziców dotyczące osoby dziecka, których nowelizacjami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. nr 9, nie wyłączają z zakresu władzy rodzicielskiej1. poz. 59 z późn. zm.), ale także ustawy z dnia Władza rodzicielska jest jedną z najważniej- 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cy- szych instytucji prawnych, unormowanych wilnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 682). w k.r.o. Odgrywa kluczową rolę, gdy chodzi Poważne wątpliwości budzi już sama do- o określenie obowiązków i praw między ro- puszczalność orzekania przez sądy pieczy dzicami a dziećmi. Treść tego stosunku praw- naprzemiennej, chociażby z uwagi na wyżej nego zdeterminowana jest przez naczelną wspomnianą zasadę dobra dziecka. Z opieką zasadę prawa rodzinnego, jaką jest zasada naprzemienną mamy do czynienia, kiedy oby- dobra dziecka2. Wydaje się, że jest w pełni dwoje rodzice zajmują się dzieckiem w jedna- uzasadnione, aby kwestię dopuszczalności kowym stopniu, w stworzonych przez siebie i celowości wprowadzenia pieczy naprze- środowiskach wychowawczych (np. dziecko miennej analizować właśnie w odniesieniu przebywa tydzień/miesiąc u matki, a następnie do nadrzędnej zasady dobra dziecka. O ile przez taki sam czas u ojca)3, przy czym obojgu zagadnieniu pieczy na gruncie Kodeksu ro- rodzicom przysługuje pełnia władzy rodziciel- dzinnego i opiekuńczego doktryna i judyka- skiej. Ustawodawca nie posługuje się terminem tura poświęciły wiele uwagi, o tyle pojęcie pieczy naprzemiennej, został on sformułowa- pieczy naprzemiennej jest swoistym novum, ny i dookreślony przez doktrynę i judykaturę. które nie doczekało się jeszcze komplekso- W Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym próżno wych opracowań, a i w orzeczeniach sądów szukać również regulacji wprost odnoszącej się powszechnych instytucja ta pojawia się jesz- do tej instytucji. cze stosunkowo rzadko. Warto nadmienić, że W różnego rodzaju publikacjach można podobne rozwiązania w zakresie kształtowa- natrafić na pewne oczywiste błędy termino- nia pieczy nad dzieckiem są znane w wielu logiczne, kiedy mowa o pieczy naprzemien- krajach Europy Zachodniej, m.in. Francji, nej. Niektórzy autorzy posługują się bowiem Hiszpanii, Włoszech, Belgii, a także Czechach, określeniem naprzemienna władza (rodzicielska). Słowacji, Szwecji, Danii oraz w USA, Kanadzie W obowiązującym stanie prawnym nie ma i Australii. podstaw do przyznania tzw. władzy naprzemiennej, polegającej na tym, że dziecko miałoby przebywać okresowo (np. co pół roku albo cały

1 G. Jędrejek (red.), Meritum. Prawo rodzinne, wyd. 2, Warszawa, Wolters Kluwer 2017, s. 763. 2 Tamże, s. 747. 3 A. Czerederecka, Rozwód a rywalizacja o opiekę nad dziećmi, wyd. 1, Warszawa, LexisNexis 2010, s. 42.

26 3/2018 Piecza naprzemienna... rok) raz u jednego z rodziców, raz u drugiego tomiast uregulowana w art. 145–174 k.r.o. i w tym czasie każde z rodziców sprawowałoby W świetle przepisów Kodeksu rodzinnego wyłącznie (samodzielnie) władzę rodzicielską4. i opiekuńczego opieka polega na obowiązku Podzielone w czasie może być jedynie sprawo- sprawowania pieczy nad osobą i majątkiem wanie bezpośrednio pieczy nad dzieckiem, dziecka oraz reprezentacji podopiecznego będącej jednym z atrybutów władzy rodziciel- przez ustanowionego opiekuna. Doktryna skiej, nie zaś sama władza rodzicielska. Prze- podkreśla, że opieka nie stanowi instytucji mienna władza rodzicielska jest w świetle pra- prawa rodzinnego, ale instytucję osobowego wa polskiego uważana za niedopuszczalną5. prawa cywilnego. Zakres uprawnień opieku- Synonimicznie są w zasadzie traktowane na, o czym świadczy brzmienie art. 155 k.r.o., pojęcia „opieka naprzemienna” i „piecza na- w szerokim zakresie pokrywa się z prawami przemienna”. Pierwszym ze wskazanych pojęć rodzica, któremu przysługuje władza rodziciel- posługują się m.in. T. Justyński i A. Czerede- ska. Dziecko nie może jednocześnie podlegać recka, drugim zaś J. Ignatowicz oraz A. Domań- władzy rodzicielskiej i opiece. Potrzeba ustano- ski. Analizując jednak formułowane przez róż- wienia opieki powstaje wtedy, gdy żadnemu nych autorów definicje opisywanej instytucji, z rodziców nie przysługuje władza rodziciel- należy przyjąć, że dotyczą one tego samego za- ska albo jeżeli rodzice są nieznani7. Choć zagadnienia. Jego istotą jest przebywanie dziec- kresy przedmiotowe pieczy i opieki zdają się ka w powtarzających się okresach u każdego pokrywać i dotyczą dbałości o osobę i majątek z rodziców żyjących w rozłączeniu, przy czym dziecka oraz prawa do jego reprezentacji, to obojgu rodzicom przysługuje pełnia władzy z pewnością różne są ich zakresy podmioto- rodzicielskiej. Niemniej posługiwanie się we. Pieczę sprawuje bowiem rodzic, opiekę w doktrynie wskazanymi pojęciami w sposób zaś ustanowiony przez sąd opiekun. Brak jest synonimiczny nie jest właściwe, analizując bo- podstaw do ustanowienia opiekuna w sytuacji, wiem przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuń- gdy chociaż jednemu z rodziców przysługuje czego, dostrzegamy, że czym innym jest piecza władza rodzicielska. Mając na uwadze powyż- nad osobą dziecka, czym innym zaś opieka nad sze uwagi, za właściwsze należałoby uznać małoletnim. Pod pojęciem pieczy nad osobą posługiwanie się jednolicie terminem pieczy dziecka kryje się zespół obowiązków i upraw- naprzemiennej, wykonywać ją mają bowiem nień rodziców obejmujących stałą troskę o oso- rodzice, którym w dodatku przysługuje pełnia bę dziecka, dbałość o to, aby było ono należycie władzy rodzicielskiej. wychowane, aby nie stała mu się krzywda i aby W żadnym z przepisów Kodeksu rodzin- jego dziecinne lata upłynęły w warunkach ro- nego i opiekuńczego nie znajdziemy pojęcia dzinnego szczęścia6. Zakres pieczy uregulowa- pieczy naprzemiennej ani jej legalnej definicji. ny został w art. 96 oraz art. 95 § 1 ustawy z dnia Nie oznacza to jednak generalnej niedopusz- 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy. czalności jej orzekania. Podstawę prawną dla Piecza nad osobą dziecka stanowi jeden z ele- ustanowienia przez sąd rodzinny opieki na- mentów władzy rodzicielskiej, na którą składa- przemiennej dawałyby art. 58 § 1a (w przy- ją się również zarząd majątkiem dziecka oraz padku rozchodzących się małżonków) oraz jego reprezentacja. art. 107 k.r.o. (jeżeli do orzekania dochodzi Instytucja opieki nad małoletnim jest na- w późniejszym czasie)8. Przepis art. 58 k.r.o. był

4 J. Ignatowicz (red.), Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, wyd. 3, Warszawa, C. H. Beck 2015, s. 68. 5 T. Justyński, Piecza naprzemienna, „Rodzina i Prawo” 2011, nr 19, s. 5. 6 J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, wyd. 4, Warszawa, LexisNexis 2016, s. 514. 7 G. Jędrejek, Komentarz do art. 145 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, wyd. 2, Warszawa, Wolters Kluwer 2014. 8 T. Justyński, Piecza, s. 6.

27 Karolina Kędziera, Małgorzata Stępień PALESTRA w ostatnich latach dwukrotnie nowelizowany, powyżej przesłanek sąd nie był zobligowany § 1a został dodany ustawą z 6 listopada 2008 r. do pozostawienia obojgu rodzicom pełnej wła- (Dz.U. nr 220, poz. 1431), która weszła w życie dzy rodzicielskiej. 13 czerwca 2009 r. Następnie jego brzmienie Nowelizacja z 25 czerwca 2015 r., która zostało zmienione ustawą z 25 czerwca 2015 r. nadała art. 58 k.r.o. kształt obecnie obowią- (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062), która weszła w życie zujący, doprecyzowuje, że porozumienie ro- 29 sierpnia 2015 r. dziców co do sposobu wykonywania władzy Rozstrzygnięcie w przedmiocie władzy rodzicielskiej oraz kontaktów z dzieckiem rodzicielskiej stanowi obligatoryjny element winno być zawarte w formie pisemnej. Naj- wyroku rozwodowego. Kolejne zmiany ko- istotniejszą zmianą pozostaje jednak to, że mentowanego przepisu stopniowo zmierzały nawet w przypadku braku stosownego poro- do ustanowienia nowego priorytetu, jakim zumienia między rodzicami sąd ma możliwość obecnie jest pozostawianie obojgu rodzicom pozostawienia obojgu rodzicom pełnej władzy pełnej władzy rodzicielskiej. Dotychczas re- rodzicielskiej. Dopiero w dalszej kolejności, je- gułą było pozostawienie pełnej władzy rodzi- żeli dobro dziecka za tym przemawia, możliwe cielskiej tylko jednemu z rodziców, przy jedno- jest ograniczenie władzy rodzicielskiej jedne- czesnym ograniczeniu władzy drugiego z nich. go z rodziców. Tendencja do tego, aby w miarę Mamy zatem do czynienia ze zmianą bardzo możliwości pozostawiać władzę rodzicielską istotną. Nowelizacja z 6 listopada 2008 r. dawa- obojgu rodzicom, jest zatem wyraźna. Rozwią- ła rozwodzącym się małżonkom możliwość za- zanie takie ma w założeniu zapewnić dziecku warcia porozumienia o sposobie wykonywania możność wychowania go przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej i kontaktach z dzieckiem i utrzymywania z nimi kontaktów. po rozwodzie. Sąd mógł pozostawić pełnię Należy zauważyć, że obecne brzmienie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, jeżeli art. 58 k.r.o. jest przedmiotem wielu krytycz- ci przedstawili wskazane porozumienie, a po- nych uwag. H. Pietrzykowski zwraca uwagę nadto złożyli wniosek o pozostawienie oboj- na dość niefortunny układ analizowanego gu władzy rodzicielskiej. Dodatkowo przed- przepisu, który powołuje się na dobro dziecka stawione porozumienie musiało być zgodne w swojej końcowej części. Można się bowiem z dobrem dziecka oraz zasadne winno być zastanowić, czy prawo dziecka do wychowa- oczekiwanie, że rodzice będą współdziałać dla nia przez oboje rodziców nieco nie przysłania dobra dziecka. Wprowadzone zmiany dawały jego dobra. Przecież w przypadku rozwodu rodzicom większą możliwość samodzielnego to właśnie wychowanie dziecka przez oboje kształtowania relacji z dzieckiem po rozwodzie, rodziców po rozwodzie wielokroć pozostaje jednak nie pozostawiały im w tym względzie w sprzeczności z jego dobrem9. pełnej dowolności. Brak porozumienia między Nowelizację art. 58 k.r.o. należy traktować małżonkami w zasadzie wykluczał możliwość jako dążenie ustawodawcy do pełniejszej realiza- pozostawienia obojgu pełnej władzy rodziciel- cji prawa dziecka do wychowywania przez obo- skiej. Do podstawowego zadania sądu należała je rodziców, co zostaje wyrażone wprost w tre- ocena, czy prezentowane porozumienie mał- ści § 1a. W praktyce orzeczniczej model pieczy żonków jest zgodne z dobrem dziecka oraz czy naprzemiennej zdaje się nie być preferowanym istnieją podstawy, by uznać, że rozwiedzeni modelem sprawowania pieczy nad osobą dziec- małżonkowie będą współdziałać w sprawach ka. Sądy ostrożnie podchodzą do możliwości dziecka. Konstrukcja przepisu wskazuje, że orzekania o wskazanym sposobie sprawowania nawet przy spełnieniu wszystkich wskazanych pieczy nad dzieckiem przez oboje rodziców.

9 J. Gajdan, (w:) H. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 4, Warszawa, C. H. Beck 2015, s. 405.

28 3/2018 Piecza naprzemienna...

Na gruncie przepisów procesowych rodziców względem dziecka. Uprawnienia wzmianka o możliwości orzeczenia przez sąd rodziców w stosunku do dziecka są niejako pieczy naprzemiennej znajduje się w art. 582¹ wtórnym składnikiem tej władzy (por. art. 95 k.p.c. oraz 598²² k.p.c. W obu przywołanych § 1 i art. 97 § 1 k.r.o.). Uprawnienia te mają przepisach ustawodawca wskazuje możliwość jednak fundamentalne znaczenie w procesie określenia przez sąd, że „dziecko będzie miesz- kształtowania i wychowania dziecka. Należy kać z każdym z rodziców w powtarzających się także pamiętać, że władza rodzicielska obej- okresach”. Paragraf 4 do art. 582¹ został doda- muje całokształt spraw dziecka i pieczę nad ny ustawą z 25 czerwca 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. jego osobą, zarząd jego majątkiem oraz jego poz. 1062), która weszła w życie 29 sierpnia reprezentowanie12. W doktrynie i judykaturze 2015 r. Brzmienie przepisów procesowych panuje pełna zgodność co do tego, że piecza w zasadzie potwierdza dopuszczalność orze- nad osobą dziecka jest jednym z elementów kania pieczy naprzemiennej w oparciu o obo- władzy rodzicielskiej. wiązujące przepisy materialnoprawne. Jeszcze niespełna dekadę temu kwestią sporną było to, czy prawo do osobistych kon- taktów z dzieckiem wchodzi w zakres pojęcia Piecza nad dzieckiem władzy rodzicielskiej. Nowelizacja Kodeksu ro- jako integralny element dzinnego i opiekuńczego z 6 listopada 2008 r. władzy rodzicielskiej objęła swoim zakresem także art. 113 k.r.o. i ostatecznie pozwoliła rozwiać wcześniejsze Władza rodzicielska, jak wynika z cało- wątpliwości. Zgodnie z art. 113 § 1 k.r.o. nieza- kształtu przepisów Kodeksu rodzinnego leżnie od władzy rodzicielskiej rodzice oraz ich i opiekuńczego, a zwłaszcza z art. 95 § 1, art. 96 dziecko mają prawo i obowiązek utrzymywania i art. 98 § 1, stanowi ogół obowiązków i praw ze sobą kontaktów. Pogląd, zgodnie z którym względem dziecka, mających na celu zapew- prawo do osobistej styczności z dzieckiem nie nienie mu należytej pieczy i strzeżenie jego wchodzi w zakres władzy rodzicielskiej, zde- interesów10. Na uregulowaniach zawartych cydowanie przeważał w orzecznictwie Sądu w art. 92–112 k.r.o. można oprzeć twierdzenie, Najwyższego przed nowelizacją z 2008 r. (por.: że władza rodzicielska – w jej aktualnym kształ- uchwałę pełnego składu Izby Cywilnej SN cie normatywnym – jest prawnym instrumen- z 18 marca 1968 r., III CZP 70/66, OSNCP 1968, tem umożliwiającym rodzicom przede wszyst- nr 5, poz. 77; uchwałę z 26 września 1983 r., III kim ostateczne psychofizyczne ukształtowanie CZP 46/83, OSNC 1984, nr 4, poz. 4; uchwałę dziecka i przygotowanie go w ten sposób do z 14 czerwca 1988 r., III CZP 42/88, OSNC 1989, samodzielnego życia11. nr 10, poz. 156; postanowienie SN z 5 maja Sąd Najwyższy w uchwale pełnego skła- 2000 r., II CKN 761/00, LEX nr 51982; uchwałę du z 9 czerwca 1976 r., stanowiącej zalecenia SN z 21 października 2005 r., III CZP 75/05, LEX kierunkowe w sprawie wzmożenia ochrony nr 156978; uchwałę SN z 8 marca 2006 r., III CZP rodziny, wskazuje m.in., że w odróżnieniu 98/05, LEX nr 172365)13. Rozbieżności pojawiały od systemów prawnych, jakie obowiązywały się jednak w doktrynie i nowelizacja ostatecz- dawniej na ziemiach polskich, władza rodzi- nie pozwoliła je usunąć. cielska według Kodeksu rodzinnego i opiekuń- Zakres władzy rodzicielskiej podlega różno- czego to przede wszystkim zespół obowiązków rodnym modyfikacjom. Może ona doznawać

10 J. Ignatowicz (red.), Władza rodzicielska, s. 37. 11 J. Strzebińczyk, Prawo rodzinne, wyd. 5, Warszawa, Wolters Kluwer 2016, s. 257. 12 III CZP 46/75, OSNCPiUS 1976, nr 9, poz. 184. 13 G. Jędrejek, Komentarz do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, wyd. 1, Warszawa, Wolters Kluwer Polska SA 2013.

29 Karolina Kędziera, Małgorzata Stępień PALESTRA ograniczeń w oparciu o regulację art. 107 k.r.o., Przesłanki orzeczenia a także zawieszenia w przypadku zaistnienia pieczy naprzemiennej przesłanek wyartykułowanych przez ustawo- dawcę w art. 110 k.r.o. Najdalej idącą ingeren- Mając na uwadze fakt, że instytucja pie- cją we władzę rodzicielską jest jej pozbawienie czy naprzemiennej nie wynika expressis verbis (art. 111 k.r.o.). Wykracza poza zakres niniejsze- z przepisów ustawy Kodeks rodzinny i opie- go artykułu szczegółowe analizowanie przesła- kuńczy, możliwość zastosowania takiego spo- nek uzasadniających ograniczenie, zawieszenie sobu wykonywania władzy rodzicielskiej nale- lub pozbawienie władzy rodzicielskiej. Należy ży ustalać w drodze wykładni14. jednak zaznaczyć, że kwestia wyczerpania Nie ulega wątpliwości, że podstawową tych przesłanek jest analizowana indywidu- przesłanką warunkującą orzeczenie o pieczy alnie w odniesieniu do każdego z rodziców. naprzemiennej jest przysługiwanie obojgu W praktyce orzeczniczej bardzo często mamy rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej, co było do czynienia z sytuacją, w której władza rodzi- omawiane powyżej. cielska tylko jednego z rodziców doznaje ogra- Artykuł 58 § 1a k.r.o. precyzuje przesłanki niczeń z uwagi na jego naganne postępowanie powierzenia władzy rodzicielskiej obojgu ro- względem dziecka. Nie można również gene- dzicom, dając jednocześnie podstawę do wy- ralnie wykluczyć sytuacji, w których władza dania rozstrzygnięcia w przedmiocie pieczy rodzicielska danego rodzica będzie modyfiko- naprzemiennej, a mianowicie: zgodny wniosek wana tylko w odniesieniu do jednego z dzieci rodziców, porozumienie rodziców o sposobie pozostających dotychczas pod jego władzą. wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymy- Nie może być w tym wypadku mowy o jakim- waniu kontaktów z dzieckiem oraz pozytywna kolwiek automatyzmie rozstrzygania w przed- prognoza współdziałania rodziców w spra- miocie władzy rodzicielskiej, bez względu na wach dziecka. to, czy rozstrzygnięcia te zapadają w wyrokach Analogiczne przesłanki znajdują odzwier- rozwodowych, ustalających ojcostwo, ograni- ciedlenie w § 1 art. 107 k.r.o., zgodnie z którym: czających władzę rodzicielską, zawieszających „jeżeli władza rodzicielska przysługuje obojgu ją czy też pozbawiających władzy rodziciel- rodzicom żyjącym w rozłączeniu, sąd opiekuń- skiej. Są one każdorazowo oparte na analizie czy może ze względu na dobro dziecka określić sposobu realizowania praw i obowiązków ro- sposób jej wykonywania i utrzymywania kon- dzica wobec konkretnego dziecka. taktów z dzieckiem. Sąd pozostawia władzę ro- Zakres przysługującej rodzicom władzy dzicielską obojgu rodzicom, jeżeli przedstawili rodzicielskiej jest bardzo istotny z punktu wi- zgodne z dobrem dziecka pisemne porozumie- dzenia dopuszczalności orzeczenia przez sąd nie o sposobie wykonywania władzy rodziciel- pieczy naprzemiennej. Pozostawienie pełni skiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom jest (…) Sąd może pozostawić władzę rodzicielską jedną z podstawowych przesłanek do jej orze- obojgu rodzicom, jeżeli przedstawili zgodne czenia. Jednocześnie możliwość orzeczenia z dobrem dziecka porozumienie o sposobie pieczy naprzemiennej pozwala odejść sądom wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymy- od faktycznej konieczności ograniczenia wła- waniu kontaktów z dzieckiem, i jest zasadne dzy rodzicielskiej tego z rodziców, z którym oczekiwanie, że będą współdziałać w spra- dziecko nie będzie na stałe zamieszkiwać po wach dziecka (…)”. W § 2 czytamy, że „w bra- rozstaniu rodziców. ku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie

14 T. Justyński, W sprawie tzw. opieki naprzemiennej, „ Rodzina i Prawo” 2011, nr 19, s. 7.

30 3/2018 Piecza naprzemienna... wspólnego wykonywania władzy rodziciel- czy naprzemiennej, konieczne staje się wysłu- skiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem chanie małoletniego dziecka w trybie art. 2161 (…)”. k.p.c. oraz art. 576 § 2 k.p.c. Zgodnie z powyż- Co do zasady przedstawienie porozumie- szymi przepisami wysłuchanie dziecka uza- nia rodzicielskiego nie jest dla sądu wiążące. leżnione jest od jego rozwoju umysłowego, Niemniej, zgodnie ze stanowiskiem doktryny, stanu zdrowia i stopnia dojrzałości. Jak zasad- sąd obowiązany jest uwzględnić porozumienie podnosi B. Czech, obowiązek wysłuchania nie o sposobie wykonywania władzy rodzi- małoletniego nie oznacza, że w każdym postę- cielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dziec- powaniu sądowym powinien uczynić to sędzia kiem wówczas, gdy jest ono zgodne z dobrem – przeciwnie, na ogół wysłuchanie winno być dziecka. Przedmiotowe porozumienie, będące przeprowadzone przez specjalistów, kuratora swoistym planem wychowawczym, powinno sądowego (art. 5701 § 1 k.p.c.) albo przez bie- uwzględniać takie atrybuty władzy rodzi- głych psychologa i pedagoga16. cielskiej, jak wychowanie, kierowanie, troska o środowisko materialne dziecka, a także troska o osobę dziecka. Innymi słowy: porozumienie Ocena instytucji powinno gwarantować zaspokojenie potrzeb pieczy naprzemiennej dziecka – nie tylko w sferze materialnej, lecz także niematerialnej – w zakresie prawidłowe- Ocena instytucji pieczy naprzemiennej go rozwoju psychofizycznego. Porozumienie w doktrynie nie jest jednoznaczna. W prakty- takie winno być możliwie szczegółowe i sfor- ce orzeczniczej sądy zdają się podchodzić do mułowane w sposób jasny, tak aby uniknąć niej w sposób ostrożny. Część przedstawicieli wątpliwości interpretacyjnych w przyszłości. doktryny wypowiedziała się za niedopusz- Poza dokonaniem oceny porozumienia czalnością orzekania opieki naprzemiennej przez pryzmat naczelnej zasady prawa ro- nie tylko ze względów dogmatycznych, lecz dzinnego, jaką jest dobro dziecka, sąd winien także wskazując jej niezgodność z dobrem dojść do przekonania, że rodzice faktycznie dziecka17. Oczywiste jest, że postulowanie będą współdziałać dla dobra dziecka i w jego opieki naprzemiennej prowadzącej do zmiany najlepszym interesie. Okoliczność chwilowego miejsca zamieszkania oraz środowiska dziec- kompromisu rodziców przy rzeczywistym po- ka nie będzie zgodne z jego dobrem, prowa- zostawaniu przez nich w głębokim konflikcie dzić może bowiem do destabilizacji życiowej niewątpliwie nie przekona sądu o zasadności dziecka. uwzględnienia porozumienia o sposobie wy- Pomimo dopuszczalności orzekania pie- konywania władzy rodzicielskiej i utrzymy- czy naprzemiennej w sytuacji pozostawienia waniu kontaktów z dzieckiem15. Niewątpliwie obojgu rodzicom pełni władzy rodzicielskiej przy dokonywaniu takiej oceny sąd w dużej w praktyce sądy z dużą ostrożnością podcho- mierze będzie korzystać z doświadczenia ży- dzą do omawianej instytucji. Jak wskazuje się ciowego i odwoływać się do niego. w piśmiennictwie, ,,aby opieka naprzemienna W praktyce sądowej, nierzadko przed pod- mogła stać się korzystnym rozwiązaniem, speł- jęciem decyzji w przedmiocie wykonywania nione muszą być szczególne warunki. Wyma- władzy rodzicielskiej, w tym orzeczenia pie- ga zatem poprawnej i bezkonfliktowej relacji

15 J. Wierciński (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, wyd. 1, Warszawa, LexisNexis 2014. 16 H. Ciepła, B. Czech, T. Domińczyk, S. Kalus, K. Piasecki (red.), Kodeks rodzinny. Komentarz, wyd. 5, LexisNexis 2011, s. 470–473. 17 W. Stojanowska, Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza – Wykładnia – Komentarz, pod red. W. Stojanowskiej, Warszawa, LexisNexis 2011, s. 46.

31 Karolina Kędziera, Małgorzata Stępień PALESTRA między rodzicami, a więc w każdej sytuacji sta- dziecka, nie przenosząc przy tym własnego wiania potrzeb dziecka na pierwszym miejscu konfliktu oraz negatywnych emocji na mało- w stosunku do ewentualnych personalnych letniego. Wówczas zastosowanie opieki na- animozji między rodzicami, zostawienia za przemiennej po orzeczeniu rozwodu czy po sobą przeszłości, samokontroli, dobrej komu- rozstaniu stron pozwoli dziecku łatwiej upo- nikacji na temat dziecka i w obecności dziecka. rać się z kryzysem związanym z rozstaniem ro- Niezbędna jest także bardzo sprawna organi- dziców. Odnosząc się z kolei do konsekwencji zacja: precyzyjny i przewidywalny plan za- praktycznych, członkowie Stowarzyszenia za- pewniający jednak łatwą reorganizację w przy- znaczają, że orzeczenie opieki naprzemiennej padku potrzeby modyfikacji, systematyczne jest uzasadnione w sytuacji, gdy przedstawi- i zrównoważane monitorowanie postępów ciele ustawowi dziecka mieszkają niedaleko szkolnych przez oboje rodziców, dowożenie od siebie. Ważne jest bowiem z punktu widze- dziecka na zajęcia szkolne i pozaszkolne. Nie nia dobra małoletniego, aby dziecko mogło bez znaczenia jest również sytuacja finansowa uczęszczać do tej samej szkoły czy przedszkola, rodziców, jako że opieka naprzemienna ozna- na koła zainteresowań czy treningi, by miało cza utrzymywanie dwóch domów, w których stałe grono koleżanek i kolegów, a także tego pełnoprawnym mieszkańcem jest dziecko samego lekarza rodzinnego. Członkowie Sto- (pokój dziecka, podwójny «komplet» rzeczy warzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” stoją codziennego użytku dla dziecka)”18. na stanowisku, że porozumienie rodzicielskie Zgodnie ze stanowiskiem psychologów oraz realna współpraca przedstawicieli usta- „podstawowym warunkiem zastosowania wowych, którzy zapewnią dziecku tzw. jedną opieki naprzemiennej jest wystąpienie takich stałą przystań, dającą poczucie stabilizacji oraz warunków, które pozwalają antycypować bezpieczeństwa, stanowi przesłankę przema- zgodną współpracę rodziców we wszystkich wiającą za orzeczeniem opieki naprzemien- aspektach wychowawczych (…). Orzeczenie nej20. opieki naprzemiennej w sytuacji nasilonego Badania prowadzone w krajach, w których konfliktu między rodzicami stanowi skrajny piecza naprzemienna jest orzekana od wielu przykład rozwiązania służącego racjom rodzi- lat, nie wskazują negatywnych konsekwen- ców i spokojowi sądu, ale sprzecznego z do- cji takiego rozwiązania dla dobrostanu dzieci brem dziecka”19. (w porównaniu z powierzeniem sprawowania W ocenie członków Stowarzyszenia Sę- pieczy nad dzieckiem jednemu z rodziców). dziów Polskich „Iustitia” wprowadzenie opieki Antycypując wyniki badania praktyki, należy naprzemiennej w polskim porządku prawnym wskazać, że we wszystkich sprawach, w któ- powinno zostać poprzedzone nie tylko wnikli- rych sądy zlecały przeprowadzenie badań bie- wą analizą, lecz także badaniami w aspekcie głym psychologom lub rodzinnemu ośrodkowi psychologicznym, praktycznym oraz praw- diagnostyczno-konsultacyjnemu, rozwiązanie nym. Jak wskazują sędziowie, najlepsza dla polegające na naprzemiennej pieczy obojga rozwoju dziecka jest sytuacja, w której rodzice rodziców oceniane było jako zgodne z dobrem podejmują ze sobą współpracę na rzecz dobra dziecka21.

18 A. Gójska, J. Ignaczewski (red.), Władza rodzicielska i kontakty z dzieckiem, Warszawa 2010, s. 431. 19 A. Czerederecka, Rozwód a rywalizacja, s. 108. 20 Stanowisko Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” wobec projektu z 23 września 2014 r. założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, oficjalna strona internetowa Stowarzyszenia Sędziów Polskich „Iustitia” http://www.iustitia.pl/opinie/945-opinia-w-sprawie-zmian-kodeksu-rodzinnego-i-opiekunczego (2017.08.16). 21 A. Domański, Orzeczenie o pieczy naprzemiennej w wyrokach rozwodowych, Warszawa, Instytut Wymiaru Sprawie- dliwości 2015, s. 14.

32 3/2018 Piecza naprzemienna...

Mając na uwadze powyższe rozważania, nie pieczy naprzemiennej nie stoi generalnie wskazać należy, że za orzeczeniem pieczy na- w sprzeczności z dobrem dziecka. Przy kumu- przemiennej musi przemawiać dobro dziecka, latywnym spełnieniu przesłanek jej orzekania realna deklaracja rodziców oraz ich dojrzałość instytucja ta może być coraz częściej stosowana w zakresie współpracy na rzecz wychowania przez polskie sądy. Pieczę naprzemienną na- małoletniego. Nie ulega wątpliwości, że przy leży ocenić pozytywnie, jednak w tworzącej rozstrzyganiu w przedmiocie pieczy naprze- się dopiero praktyce orzeczniczej należy dbać miennej konieczna jest wszechstronna ana- o możliwie wysokie standardy jej stosowania. liza materiału dowodowego, ocena potrzeb małoletniego dziecka, które zgodnie z zało- żeniami omawianej instytucji będzie przeby- Podsumowanie wać ,,naprzemiennie” przez podobny okres u każdego z rodziców. Niezwykle istotny przy Piecza naprzemienna jest instytucją sto- orzekaniu przez sąd w przedmiocie pieczy na- sunkowo nową w polskim prawie rodzinnym. przemiennej jest wiek dziecka, bliskość relacji Choć celowość jej orzekania budzi wątpliwości z każdym z rodziców, a także bliskość zamiesz- w doktrynie, za niezasadne należy uznać ge- kiwania każdego z nich. Stąd zrozumiała jest neralne wykluczenie dopuszczalności jej orze- pewna ostrożność sądów w sięganiu po oma- kania. Przesłanki jej stosowania można wyin- wiany sposób regulowania pieczy nad osobą terpretować z treści znowelizowanego art. 58 dziecka. k.r.o. Dążąc do zapewnienia dziecku możliwo- Mając jednak na uwadze, że piecza naprze- ści wychowywania przez oboje rodziców, nie mienna w największym stopniu urzeczywistnia można zapominać o dobru dziecka. Autorki prawo dziecka do wychowywania przez oboje stoją na stanowisku, że w wielu przypadkach rodziców, utrzymywania z nimi silnej i trwa- instytucja ta może realnie poprawić położenie łej więzi opartej na bezpośredniej styczności, dzieci, dając im możliwość utrzymywania sil- w ocenie autorek należy uznać, że powierze- nych i trwałych więzi z obojgiem rodziców.

Summary

Karolina Kędziera, Małgorzata Stępień An alternating care in the Polish family law

The aim of this paper is to explain the matter of an alternating care in Poland family law. Fun- damentally, despite the lack of expressis verbis of legal regulation in the Family and Guardianship Code, the alternating care is becomes increasingly popular in Polish judicial practice. Authors are trying to present current views of doctrine and court jurisdiction on this issue which are not co- herent. Regardless of the discussion, the most important issue which should be analysed by the court, is the child’s welfare in the context of each specific case.

Ke y w o r d s : alternating care, parental authority, the good of the child Po j ę c i a k l u c z o w e : piecza naprzemienna, władza rodzicielska, dobro dziecka

33 Konrad Purzycki

Dopuszczalność inżynierii wstecznej w prawie europejskim w świetle wyroku w sprawie SAS Institute Inc. przeciwko World Programming Ltd.

Wprowadzenie łalności swoich klientów. Coraz częściej można spotkać się ze skomplikowanymi problemami Od pewnego czasu, śledząc zapytania na prawa autorskiego w zakresie technologii in- forach internetowych, zarówno prawnych, jak formacyjnej. Ze względu na transgraniczny i informatycznych, można napotkać pytania od- charakter działalności przedsiębiorców IT to noszące się do zgodności z prawem stosowania prawo europejskie i w szczególności dyrekty- metody inżynierii wstecznej. Niestety refleksja wa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/ dotycząca odpowiedzi prawników na zasadnie WE z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony postawione pytania prawne jest daleka od sa- prawnej programów komputerowych jest pod- tysfakcjonującej. Jako przykład można przyto- stawowym źródłem regulacji dotyczących pra- czyć temat na forum prawnym, w którym jeden wa autorskiego na obszarze Unii Europejskiej z użytkowników po sformułowaniu dość szcze- w zakresie dopuszczalnej metodologii stosowa- gółowego pytania, dotyczącego rozpracowania nej przy tworzeniu i odtwarzaniu programów drogą inżynierii wstecznej zamkniętego proto- komputerowych2. Osią poniższych rozważań kołu programu dla celów komercyjnych i ewen- jest orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii tualnych konsekwencji prawnych, otrzymał Europejskiej w sprawie SAS Institute Inc. prze- odpowiedź, że musi on najpierw zapoznać się ciwko World Programming Ltd., które wyznaczy- z lekturą obowiązkową, po czym otrzymał link ło sposób oceny prawnej inżynierii wstecznej do cyfrowej wersji ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. w stosunku do kodu źródłowego programów o prawie autorskim i prawach pokrewnych1. na obszarze Unii Europejskiej3. Nie jest to z pewnością satysfakcjonująca odpowiedź ani tym bardziej wyczerpująca. Chyba żaden z prawników nie chciałby znaleźć Inżynieria wsteczna się w analogicznej sytuacji, w której po „pad- (reverse engineering) nięciu” serwera wewnętrznego kancelarii jedynym, w czym mógłby nam pomóc administrator Reverse engineering (inżynieria wsteczna sieci, byłoby polecenie podręcznika do podstaw bądź odwrotna) sensu largo, jako metodologia architektury sieci. Zapotrzebowaniu przedsię- stosowana w produkcji maszyn, polega na biorstw z branży IT na odpowiedź co do cha- odtworzeniu, w jaki sposób i dla jakich celów rakteru prawnego ich działań powinni wyjść została skonstruowana maszyna bądź mecha- naprzeciw prawnicy, którzy w coraz szerszym nizm4. Obecnie jest to szeroko rozpowszechnio- zakresie będą rozumieli techniczny aspekt dzia- ne narzędzie w ramach technologii informacyj-

1 https://forumprawne.org/nowe-technologie/590495-inzynieria-wsteczna-tworzenie-korzystanie-z-nieautory- zowanego-klienta.html [2018.02.22, 14:00]. 2 Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, 5 maja 2009 r., L 111/16. 3 Wyrok Trybunału (Wielka Izba) z 2 maja 2012 r., SAS Institute Inc. przeciwko World Programming Ltd., sprawa C-406/10, Elektroniczny Zbiór Orzeczeń – http://curia.europa.eu [2018.02.22, 14:00]. 4 S. Pinker, Jak działa umysł, Książka i Wiedza, Warszawa 2002, s. 31.

34 3/2018 Dopuszczalność inżynierii... nej w postaci jej szczególnej formy, inżynierii waniu redukcyjnym, które polega na wniosko- wstecznej kodu (reverse code engineering). waniu z prawdziwości następstwa o prawdzi- Inżynieria wsteczna przeprowadzana w IT wości przesłanki. Innymi słowy – wnioskowa- polega na analizie budowy kodu źródłowego nie prowadzone jest od wniosku do przesłanki. i sposobu działania programów komputero- Z tego powodu kierunek wnioskowania nie jest wych, w sytuacji gdy analityk nie ma dostępu zgodny z kierunkiem wynikania zdań. do części bądź całości kodu źródłowego i musi Wnioskowanie redukcyjne jest wnioskowa- na podstawie charakterystyki funkcjonalnej niem zawodnym, nieopartym na żadnym pra- programu określić prawdopodobną treść kodu wie logicznym, lecz na prawdopodobieństwie. programu5. Inżynieria wsteczna kodu stała się Uprawdopodobnienie w tym przypadku nie skutecznym narzędziem do ustalenia przebie- wyklucza błędu we wniosku, niemniej jednak gu infekcji i jej skutków w przypadku złośli- oparte jest na racjonalnym toku myślenia ma- wego oprogramowania, przy budowie tzw. jącym swe uzasadnienie w praktyce i statystyce programów antywirusowych. Stosowana jest występowania pewnych zjawisk7. również przy analizie bezpieczeństwa kompu- Należy podkreślić, że choć w kontekście terowego, ocenia na jego podstawie popraw- poniższych rozważań inżynieria wsteczna jest ność implementacji i analizy komponentów stosowana w ogromnej mierze jako narzędzie oprogramowania, studiuje je przez pryzmat w dziedzinie IT, to nie jest domeną jedynie tej błędów bezpieczeństwa. dyscypliny. Jako przykład o charakterze aneg- Inżynieria wsteczna, poza wykorzystywa- dotycznym można przytoczyć domniemane niem jej w charakterze prewencyjnym, ma po- odtworzenie samolotu bojowego F-117 przez wszechne zastosowanie przy procesie progra- Chińczyków, po uzyskaniu dostępu do części, mowania, modyfikacji czy rozszerzaniu funk- zestrzelonego w 1999 r. nad Serbią, amerykań- cjonalności, poprzez śledzenie toku wykonania skiego samolotu8. kodu. Jest ona przede wszystkim stosowana przez producentów do odtwarzania progra- mów zaprojektowanych przez konkurencję. SAS Institute Inc. przeciwko W sytuacji gdy brak jest dostępu do kodu źró- World Programming Ltd. dłowego, wnioskowanie inżynierii wstecznej zdaje się być najskuteczniejszym narzędziem. Rozstrzygnięcie w sprawie SAS Institute Inc. Istotny problem natury prawnej pojawia się przeciwko World Programming Ltd. stało się wy- jednak, gdy licencja programu zawiera klauzu- znacznikiem interpretacyjnym odnośnie do do- lę zabraniającą stosowania reverse engineering. puszczalności stosowania inżynierii wstecznej Pytanie nasuwające się w sposób przewidywal- w stosunku do programów komputerowych ny, to czy taka klauzula jest wiążąca dla osoby w obrębie Unii Europejskiej. SAS Institute jest kupującej oprogramowanie. Czy może stoso- producentem oprogramowania analitycznego wać ona do analizy programu i odtworzenia go służącego do przetwarzania i analizy danych, inżynierię wsteczną wtedy, gdy nie ma dostępu w szczególności o charakterze statystycznym. do kodu źródłowego, oraz czy zapis licencji nie System SAS oparty na składniku „Base SAS” ma charakteru abuzywnego6. umożliwiał użytkownikom przystosowanie Inżynieria odwrotna opiera się na wniosko- systemu do przetwarzania własnych skryptów

5 G. Coldwind, Praktyczna inżynieria wsteczna, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2016, s. 15. 6 Tamże, s. 15–16. 7 Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1998, s. 182–184. 8 J. Reed, Chinese Spies May Have Taken F-117 Wreckage, https://www.defensetech.org/2011/01/24/chinese-spies-may- have-taken-f-117-wreckage/ [2018.02.22, 14:00].

35 Konrad Purzycki PALESTRA przy użyciu „języka SAS”, poprzez uruchamia- High Court of Justice (England & Wales) nie własnych programów. zdecydował się na zawieszenie postępowania World Programming Ltd. wprowadził na i skierowanie pytań prejudycjalnych do Euro- rynek konkurencyjne oprogramowanie „World pejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie Programming System”, umożliwiające wyko- z przepisami odnoszącymi się do postępowa- nywanie programów napisanych w języku nia przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii SAS. Program był w swojej funkcjonalności tak Europejskiej do wyłącznej kompetencji sądu, bardzo podobny, że przy tych samych danych nie natomiast do stron, należy formułowanie wejściowych niewielka była liczba różniących pytania prejudycjalnego dotyczącego interpre- się danych wyjściowych przy porównaniu tacji przepisów w zgodzie z prawem europej- obu programów. Pozwalało to na uruchamia- skim, jednocześnie sąd obowiązany jest do zanie skryptów napisanych w języku SAS z po- wieszenia postępowania11. W wystosowanych minięciem oprogramowania wydanego przez przez brytyjski Sąd pytaniach prejudycjalnych SAS Institute Inc.9 zagadnienia sformułowano w następujący Na etapie postępowania krajowego, włącz- sposób. nie do poziomu High Court of Justice (England Pierwszy zakres zadanych pytań dotyczył & Wales), nie udowodniono, ażeby World kwestii, czy art. 1 ust. 2 dyrektywy w sprawie Programming Ltd. miał dostęp do kodu źró- ochrony prawnej programów komputerowych dłowego aplikacji SAS, w związku z czym nie (91/250) należy interpretować w ten sposób, że wykazano również, aby powyższa spółka do- zbiór funkcji programu komputerowego oraz prowadziła do skopiowania części kodu bądź język programowania i format plików danych koncepcji strukturalnej kodu. używanych w ramach programu komputero- W sytuacji braku możliwości wykazania wego, w celu korzystania z pewnych jego funk- prostego skopiowania części bądź całości kodu cji, stanowią formę wyrażenia tego programu źródłowego jedyną wytłumaczalną meto- i mogą z tego tytułu podlegać ochronie przy- dą była inżynieria wsteczna kodu. Dwa sądy znawanej programom komputerowym przez niższych instancji orzekły, że nie stanowi na- prawo autorskie. ruszenia praw autorskich napisanie własnego Wielka Izba wydała wyrok w dniu 2 maja programu, emulującego funkcje innego pro- 2012 r. i orzekła w tym zakresie negatywnie. gramu, na podstawie obserwacji jego funkcjo- Mianowicie że nie podlegają ochronie przy- nowania. znanej programom komputerowym przez W związku z powyższym nasunęło się pyta- prawo autorskie ani zbiór funkcji programu, nie, czy zastosowanie inżynierii wstecznej w po- ani język programowania, format plików, uży- danym stanie faktycznym mogło stanowić naru- wane w celu korzystania z pewnych funkcji szenie prawa. Wśród skierowanych przez SAS programu i nie stanowią formy wyrażenia tego Institute Inc. w stosunku do World Programming programu. Ltd. znalazły się zarzuty naruszenia praw autor- Kategorię drugą zadanych pytań należy skich: poprzez pośrednie powielenie programów uznać za najbardziej esencjonalną dla zagad- zawierających komponenty SAS, powielenie nienia reverse code engineeringu. Dotyczyły one podręcznika systemu SAS oraz zarzut naruszenia interpretacji art. 5 ust. 3 wspomnianej dyrek- warunków licencji poprzez wykorzystanie wersji tywy. Wielka Izba TSUE orzekła, że powyższy systemu SAS („Learning Edition”)10. artykuł należy interpretować: „w ten sposób,

9 Wyrok Trybunału (Wielka Izba) z 2 maja 2012 r., SAS Institute Inc. przeciwko World Programming Ltd., sprawa C-406/10, Elektroniczny Zbiór Orzeczeń – http://curia.europa.eu [2018.02.22, 14:00]. 10 Tamże. 11 M. Kenig-Witkowska, Prawo instytucjonalne Unii Europejskiej, C. H. Beck, Warszawa 2017, s. 396 i 414.

36 3/2018 Dopuszczalność inżynierii...

że osoba, która uzyskała kopię programu kom- zastąpiona przez dyrektywę Parlamentu Eu- puterowego na podstawie licencji, jest upo- ropejskiego i Rady 2009/24/WE z 23 kwietnia ważniona bez zezwolenia podmiotu prawa 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów autorskiego do tego programu, by obserwo- komputerowych, natomiast tożsama z po- wać, badać lub testować funkcjonowanie tego przednim stanem prawnym jest treść zarówno programu w celu ustalenia koncepcji i zasad, art. 1 ust. 2, jak i art. 5 ust. 313. na których opiera się każdy z elementów wspo- Dyrektywa w sprawie ochrony prawnej mnianego programu, gdy dokonuje czynności programów komputerowych została imple- objętych tą licencją oraz ładowania i urucha- mentowana w Zjednoczonym Królestwie po- miania koniecznego do używania programu przez takie akty prawne, jak Copyright Designs komputerowego, pod warunkiem że osoba ta and Patents Act, Copyright (Computer Programs) nie narusza praw wyłącznych podmiotu prawa Regulations oraz Copyright and Related Rights autorskiego do tego programu”. Powyższy spo- Regulations 200314. W Polsce natomiast realiza- sób interpretacji w swojej istocie odzwiercie- cję wspomnianej dyrektywy stanowi ustawa dla wszystkie konstytutywne cechy inżynierii z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach odwrotnej, tj. odtwarzania funkcji programu pokrewnych15. jedynie na podstawie obserwacji, badania Dyrektywy unijne nie są – jak jest to w przy- i prób testowania. Wreszcie trzeci rodzaj py- padku rozporządzeń – kierowane bezpośrednio tań sprowadzał się do ustalenia interpretacji do obywateli, lecz do państw członkowskich. przepisów w kontekście legalności kopiowania W związku z tym to na państwie spoczywa tzw. manual, czyli podręcznika użytkownika. obowiązek transpozycji norm prawnych w tym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zakresie do krajowego porządku prawnego16. orzekając, dokonał interpretacji art. 2 lit. a dy- Implementacją, w ramach polskiego systemu rektywy 2001/29/WE z 22 maja 2001 r. w spra- prawnego, zasady wyrażonej w dyrektywie wie harmonizacji niektórych aspektów praw w sprawie ochrony prawnej programów kom- autorskich i pokrewnych. Wielka Izba stwier- puterowych jest art. 1 ust 21 ustawy o prawie dziła, że powielenie w podręczniku użytkow- autorskim i prawach pokrewnych, który sta- nika elementów opisanych w podręczniku nowi, że ochroną objęty może być wyłącznie użytkownika innego programu chronionego sposób wyrażenia; nie są objęte ochroną od- prawem autorskim może stanowić naruszenie krycia, idee, procedury, metody i zasady dzia- prawa autorskiego, jeśli owo powielenie stano- łania oraz koncepcje matematyczne. Również wi wyraz własnej twórczości intelektualnej au- art. 75 ust. 2 pkt 2 wspomnianej ustawy regulu- tora podręcznika chronionego prawem autor- je w sposób bardziej szczegółowy dopuszczal- skim. Jednocześnie TSUE pozostawił ustalenie ność inżynierii wstecznej. Przepis ten stanowi, tego faktu sądowi krajowemu12. Rozważając że nie wymaga zezwolenia uprawnionego: wpływ powyższego orzeczenia na porządek obserwowanie, badanie i testowanie funkcjo- europejskiego prawa, w pierwszej kolejności nowania programu komputerowego w celu należy zauważyć, że wspomniana dyrektywa poznania jego idei i zasad przez osobę posia- w sprawie ochrony prawnej programów kom- dającą prawo korzystania z egzemplarza pro- puterowych (91/250) z 14 maja 1991 r. została gramu komputerowego, jeżeli, będąc do tych

12 Wyrok Trybunału (Wielka Izba) z 2 maja 2012 r., SAS Institute Inc. przeciwko World Programming Ltd., sprawa C-406/10, Elektroniczny Zbiór Orzeczeń – http://curia.europa.eu [2018.02.22, 14:00]. 13 Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, 5 maja 2009 r., L 111/16. 14 Baza aktów prawnych Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii, https://www.legislation.gov.uk/ukpga /1988/48/contents [2018.02.22, 14:00]. 15 Dz.U. z 1994 r. nr 24, poz. 83. 16 W. Hakenberg, Prawo europejskie, C. H. Beck, Warszawa 2012, s. 72.

37 Konrad Purzycki PALESTRA czynności upoważniona, dokonuje ona tego gramowania wytworzonego na bazie inżynie- w trakcie wprowadzania, wyświetlania, stoso- rii wstecznej ma istotny wpływ na wolność wania, przekazywania lub przechowywania działalności gospodarczej i pewność obrotu programu komputerowego17. Powyższe prze- prawnego. pisy dopuszczają używanie techniki inżynierii Ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy wstecznej zgodnie z prawidłową interpretacją SAS Institute Inc. przeciwko World Programming implementowanej dyrektywy. W doktrynie Ltd. na poziomie krajowym było oddalenie polskiego prawa autorskiego również zaak- wszystkich zarzutów sformułowanych przez ceptowano, w związku z powyższym przepi- SAS Institute Inc., poza tymi, które dotyczyły sem, że nie są przedmiotem wyłącznych praw podręcznika użytkownika (manual). W tym wytwórcy programu: funkcje programu i język zakresie World Programming Ltd. naruszył programowania18. prawa autorskie SAS Institute Inc. poprzez Należy również dodać, że zgodnie z pol- istotne odtworzenie treści podręcznika użyt- skim prawem dokonanie praktycznej analizy kownika21. Powyższa sprawa przed Trybuna- funkcjonowania programu (obserwacja, bada- łem Sprawiedliwości Unii Europejskiej stała się nie, testowanie funkcji programu) nie wyma- precedensowa w tym sensie, że można uznać, ga odrębnej zgody wytwórcy programu. Na- iż wolność oprogramowania komputerowego tomiast może tego dokonywać jedynie osoba oraz metody jego tworzenia na podstawie orze- mająca prawo do korzystania z egzemplarza czenia TSUE stawiają wolność twórczości i po- programu komputerowego. Nie może stoso- stęp w dziedzinie tworzenia oprogramowania wać reverse engineeringu osoba, która korzysta przed chęcią monopolizacji przez niektórych z programu na skutek złamania prawa bądź przedsiębiorców całych obszarów technologii dobrych obyczajów, np. poprzez złamanie za- informacyjnej. bezpieczeń programu19. Co więcej, stosowania metody inżynierii wstecznej nie musi dokonywać nabywca pro- Podsumowanie duktu, a ograniczenia licencyjne, zabraniające odtwórczej analizy, nakładają ograniczenie Wydane przez Trybunał Sprawiedliwości jedynie na pierwotnego nabywcę jako stro- Unii Europejskiej prejudycjalne orzeczenie nę umowy i nie mają charakteru powszech- w sprawie SAS Institute Inc. przeciwko World Pro- nego20. gramming Ltd. wyznaczyło sposób interpretacji Należy podkreślić, że orzeczenie Trybunału przepisów prawa europejskiego odnoszących Sprawiedliwości Unii Europejskiej ma charak- się do stosowania metody inżynierii wstecz- ter uniwersalny, ponieważ wskazuje na do- nej. W związku z transgranicznym oraz – jako puszczalność stosowania inżynierii wstecznej szczególny przypadek – wewnątrzwspólnoto- na obszarze Unii Europejskiej. Ma to doniosłe wym charakterem działalności przedsiębiorstw znaczenie w dziedzinie IT, ponieważ istotna IT wskazane orzeczenie ma również wpływ na część przedsiębiorców z tej branży prowadzi polski system prawny. Implementacja dyrekty- działalność o charakterze transgranicznym. Za- wy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/24/ tem swoboda prowadzenia dystrybucji opro- WE z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony

17 Dz.U. z 1994 r. nr 24, poz. 83, art. 1 i art. 75. 18 E. Ferenc-Szydełko, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2016, s. 47. 19 Tamże, s. 637–638 i 640; M. Sieradzka, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 395–396. 20 M. Sieradzka, Ustawa o zwalczaniu, s. 397. 21 Rozstrzygnięcie England and Wales High Court z 25 stycznia 2013 r., http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/ Ch/2013/69.html#para6 [2018.02.22, 14:00].

38 3/2018 Dopuszczalność inżynierii... prawnej programów komputerowych w posta- wyższym nieunikniona wydaje się edukacja ci ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim prawników również w zakresie technicznych i prawach pokrewnych przesądza o dopusz- aspektów procedury programowania oraz czalności stosowania metody inżynierii wstecz- inżynierii wstecznej. Z tego względu, że to nej zgodnie z polskim porządkiem prawnym. elementy techniczne są istotne i konstytutyw- W przyszłości niezbędne będzie podnoszenie ne dla prawidłowego stwierdzenia, czy prze- poziomu wiedzy prawników oraz rozwój dok- prowadzona analiza i odtwarzanie programu tryny w zakresie reverse engineeringu, szczegól- mieści się w granicach zgodnej z prawem in- nie w jego informatycznej formie dotyczącej żynierii wstecznej, czy też nastąpiło naruszenie analizy kodów źródłowych. W związku z popraw autorskich.

Summary

Konrad Purzycki Admissibility of reverse engineering in European Union law in the eyes of decision in SAS Institute inc. v. World Programming Ltd. case

The article refers to definition of reverse engineering and its peculiar variety which is reverse code engineering. Thereafter it is presented decision of Court of Justice of the European Union, which shaped interpretation of the regulations of Computer Programs Directive in a range of admissibility of reverse engineering in IT. There are discussed also Polish regulations of Act on Copyright and related Rights, which refer to reverse engineering.

Ke y w o r d s : reverse engineering, reverse code engineering, Court of Justice of the European Union, implementation of the directive, copyright law, legal protection of computer programs Po j ę c i a k l u c z o w e : inżynieria wsteczna, inżynieria wsteczna kodu źródłowego, Trybunał Spra- wiedliwości Unii Europejskiej, implementacja dyrektywy, prawo autorskie, ochrona prawna pro- gramów komputerowych

39 Jarosław Szewczyk

Przestępstwo rynkowej manipulacji w kontekście postanowień dyrektywy w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku

Przestępstwo rynkowej manipulacji oma- Norma sankcjonowana wiane było już w wielu opracowaniach. i sankcjonująca Z reguły poświęcone są one różnego rodzaju typom, względnie najczęściej spotyka- Obecnie, zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy nym w praktyce mechanizmom, manipula- o obrocie4, przestępstwo manipulacji popeł- cji na rynku1. Zasadniczo brakuje natomiast nia ten – przy spełnieniu innych warunków wypowiedzi poruszających kwestię granic ponoszenia odpowiedzialności karnej – kto odpowiedzialności karnej za manipulacje dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 12 na rynku2, zwłaszcza w obecnym stanie rozporządzenia 596/20145, wbrew zakazowi, prawnym, a zatem w kontekście wdrożonej o którym mowa w art. 15 tego rozporządze- już dyrektywy Parlamentu Europejskiego nia. i Rady 2014/57/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. Uregulowanie zawarte w art. 12 rozporzą- w sprawie sankcji karnych za nadużycia na dzenia MAR zawiera opis różnego rodzaju rynku3. postaci niepożądanych zachowań na rynku (zachowań manipulacyjnych) i ma ono charakter stricte definicyjny. Z przepisu tego nie

1 Zob. K. Korn, Pojęcie manipulacji instrumentem finansowym – część I, TPP 2012, nr 3, s. 36–47; A. Chłopecki, M. Dyl, Prawo rynku kapitałowego, wyd. 2, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 291–294; P. Ochman, Karnoprawna ochrona rynku kapitałowego. Przepisy karne ustaw polskiego rynku kapitałowego, Londyn: Legens 2014, s. 102–110; M. M. Siems, The EU Market Abuse Directive: A Case-Based Analysis, „Law and Financial Markets Review” 2008, s. 39–49; F. Allen, L. P. Litov, J. Mei, Large Investors, Price Manipulation, and Limits to Arbitrage: an anatomy of market corners, „Review of Finance” 2006, Vol. 10, s. 645–693; F. Allen, G. Gorton, Stock Price Manipulation, Market Microstructure and Asymmetric Information, „European Economic Review” 1992, Vol. 36, s. 624–630. 2 Zob. jednak: A. Chłopecki, Przestępstwo manipulacji w prawie rynku kapitałowego, (w:) Aurea Praxis Aurea Theoria. Księga Pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego, t. 2, Warszawa: LexisNexis 2011, s. 2173–2195; K. Korn, Pojęcie manipulacji instrumentem finansowym – część II, TPP 2012, nr 4, s. 31–66; M. Glicz, Manipulacja instrumentem finansowym jako nadużycie na rynku kapitałowym, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2005, t. 15, s. 933; D. M. Budzeń, Manipulacyjne kształ- towanie cen papierów wartościowych, „Glosa” 1996, nr 9, s. 5; D. R. Fischel, D. J. Ross, Should the Law Prohibit ‘Manipulation’ in Financial Markets?, „Harvard Law Review” 1991, Vol. 105, s. 503–553. 3 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/57/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku (dyrektywa w sprawie nadużyć na rynku) (Dz.Urz. UE L 173 z 12 czerwca 2014 r., s. 179), dalej: dyrektywa MAD. 4 Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r. (tekst jedn. z 15 września 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1768); dalej: ustawa o obrocie. 5 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE z dnia 16 kwietnia 2014 r. (Dz.Urz. UE. L nr 173, str. 1); dalej: rozporządzenie MAR.

40 3/2018 Przestępstwo rynkowej manipulacji... wynika żadna powinność normatywna6. Za- wszystkim należy wskazać, że poza rozkazo- kaz określonego zachowania wynika dopiero dawczą funkcją normy sankcjonowanej pełni z art. 15 rozporządzenia MAR, zgodnie z któ- ona także funkcję wartościującą. U podstaw rym „zabrania się każdej osobie dokonywania normy sankcjonowanej znajduje się zawsze manipulacji na rynku lub usiłowania dokony- określone rozstrzygnięcie w zakresie aksjolo- wania manipulacji na rynku”. Z przepisu tego gii istniejącego sytemu prawnego, dotyczące wyprowadzić należy obowiązek normatyw- określonego dobra lub interesu prawnego. ny (polecenie) niedokonywania manipulacji Naruszenie normy sankcjonowanej ma miej- na rynku. Norma sankcjonowana odczytana sce wtedy, gdy pewne zachowanie narusza może być dopiero z zestawienia art. 12 i 15 roz- ustawowy zakaz i jednocześnie jest ono nega- porządzenia MAR oraz pozostałych przepisów tywnie oceniane w perspektywie chronionego regulujących zagadnienie rynkowej manipula- normą sankcjonowaną interesu prawnego. cji (kompletna norma merytoryczna). Ustalenie Jak wynika z treści dyrektywy MAD, zakresu normowania i zastosowania normy w przypadku manipulacji na rynku dobrem sankcjonowanej pozwala na wyznaczenie tre- szczególnie chronionym są interesy uczestni- ści hipotezy (poprzednika) normy sankcjonu- ków obrotu8, integralność rynków finansowych jącej inferowanej z treści art. 183 ust. 1 ustawy oraz zaufanie społeczeństwa do papierów o obrocie. wartościowych, instrumentów pochodnych Ziszczenie się hipotezy normy sankcjonu- i wskaźników referencyjnych9. jącej prowadzi do zaktualizowania się dyspo- Manipulacja na rynku stanowi jedną z form zycji (następnika) tej normy, tj. kompetencji nadużyć na rynku (market abuse). Naruszenie do orzeczenia sankcji karnej. Jeżeli zatem ktoś normy sankcjonowanej może mieć zatem miej- naruszy normę sankcjonowaną, czyli postąpi sce wtedy, gdy sprawca chce nadużyć zaufania wbrew zakazowi manipulacji na rynku (hipo- innych uczestników rynku w celu uzyskania teza), wówczas podlegać będzie grzywnie do korzyści dla siebie lub kogoś innego. Najważ- 5 mln zł albo karze pozbawienia wolności od niejszym spostrzeżeniem umożliwiającym re- 3 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie konstrukcję treści zakazu rynkowej manipula- (dyspozycja)7. cji jest uświadomienie sobie, że „tym pojęciem obejmuje się działania oszukańcze w stosunku do rynku, a więc działanie, które polega na Oszukańczy charakter tym, że osoba (…) podejmuje czynności, które zachowania sprawcy wywołują błędne przekonanie wśród uczestni- ków rynku, lub które mogą ten błąd wywołać, Wyznaczanie granic omawianego czynu za- lub które ten błąd wykorzystują w stosunku do bronionego wypada rozpocząć od zrekonstru- swoich działań transakcyjnych. Ów oszukań- owania treści normy sankcjonowanej. Przede czy charakter polega na tym, iż (…) jest to uczy-

6 Zob. M. Królikowski, (w:) M. Wierzbowski (red.), Rozporządzenie UE Nr 596/2014 w sprawie nadużyć na rynku. Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, Warszawa 2016, komentarz do art. 12, Nb 1. 7 Zgodnie z art. 11 ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw z dnia 10 lutego 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 724), wprowadzającej zmiany do art. 183 ustawy o obrocie, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia jej w życie (tj. przed 6 maja 2017 r.), stanowiące naruszenie przepisów ustawy o obrocie w brzmieniu dotychczasowym, sankcję wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja wymie- rzona według przepisów ustawy o obrocie w brzmieniu nadanym ustawą z 10 lutego 2017 r. byłaby względniejsza dla strony postępowania. 8 Zob. A. Błachnio-Parzych, (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego. Komen- tarz, wyd. 2, Warszawa 2014, komentarz do art. 183, Nb 3. 9 Zob. pkt 1 preambuły dyrektywy MAD.

41 Jarosław Szewczyk PALESTRA nione w celu niekorzystnego rozporządzenia Skutkowy charakter mieniem przez inwestorów działających w za- przestępstwa łożeniu, iż rynek jest przejrzysty i uczciwy (…)”10. W pełni podzielić należy zatem pogląd W pierwszej kolejności należy zauważyć, że M. Królikowskiego, że „przewidziany w prze- przepisy rozporządzenia MAR zawierają wyjąt- pisie [art. 15 rozporządzenia MAR – przyp. kowo szeroką definicję manipulacji na rynku, J. S.] zakaz manipulacji na rynku obejmuje stworzoną na potrzeby postępowań admini- wyłącznie działanie z zamiarem oszukańczym, stracyjnych. Dyrektywa MAD zawiera nato- a zatem z wolą doprowadzenia do ruchu trans- miast własną definicję manipulacji (art. 5 ust. 2), akcyjnego na rynku, niekorzystnego dla osób stworzoną na potrzeby postępowań karnych. trzecich, w związku z podejmowanym działa- Definicja ta jest specjalnie węższa od definicji niem na papierach wartościowych”11. zawartej w art. 12 rozporządzenia MAR. Celem wprowadzenia dodatkowej definicji manipulacji – dla potrzeb nakładania sankcji karnych Wdrożenie dyrektywy MAD – było wyznaczenie wspólnych granic (w całej UE) dla tych zachowań, które stanowią najpo- Konkluzja dotycząca oszukańczego charak- ważniejsze przypadki manipulacji (commonly de- teru manipulacji na rynku nie wyczerpuje za- fined serious forms of market abuse) i z tego właśnie gadnienia granic analizowanego przestępstwa. powodu powinny być ścigane karnie13. Należy zauważyć, że norma sankcjonowana Przede wszystkim wypada zauważyć, że inferowana jest z przepisów, które nie są prze- zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy MAD mani- pisami karnymi, ale głównie administracyjny- pulacje na rynku (rozumiane prawnokarnie) mi. Dokonując wykładni art. 183 ust. 1 ustawy obejmują wyłącznie działania, które wywołują o obrocie, wskazane wyżej przepisy należy określone skutki na rynku, a zatem pewne zmia- odczytywać w kontekście zasad ponoszenia ny w świecie zewnętrznym. Nie obejmują nato- odpowiedzialności karnej. miast działań, które mogłyby określone skutki Mając na względzie powyższe, szczególną na rynku wywołać, ale ich nie wywołały. W ta- uwagę należy zwrócić na to, że nowelizacja kich przypadkach można co najwyżej mówić art. 183 ustawy o obrocie miała na celu wdro- o usiłowaniu dokonania manipulacji na rynku. żenie do polskiego porządku prawnego dyrek- Zachowania manipulacyjne sformułowane zo- tywy MAD. To właśnie dyrektywa ta wyznacza stały w trybie skutkowym – są to zachowania (tj. kierunki i cele, jakie ma spełniać prawnokarny zawieranie transakcji, składanie zleceń lub jakie- zakaz manipulacji na rynku. Warto również kolwiek inne zachowanie), które: „wprowadzają podkreślić, że jest to pierwszy akt unijny wyda- w błąd”14; „utrzymują cenę (…) na nienatural- ny na podstawie art. 83 ust. 2 Traktatu o funk- nym lub sztucznym poziomie”; „mające wpływ cjonowaniu Unii Europejskiej12, wprowadzający na cenę” itp. Inaczej jest natomiast w przy- tzw. normy minimalne dotyczące przestępstw padku rozporządzenia MAR, gdzie mowa jest i przewidzianych za nie sankcji karnych. o zachowaniach, które „wprowadzają lub mogą

10 M. Królikowski, (w:) M. Wierzbowski (red.), Rozporządzenie, komentarz do art. 12, Nb 3. 11 Tamże, komentarz do art. 15, Nb 2. 12 Dz.Urz. UE C nr 326, s. 47. 13 Zob. pkt 7 preambuły dyrektywy MAD oraz Commission Staff Working Paper – Impact Assessment, zawie- rający propozycję przyjęcia dyrektywy MAD: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri= CELEX:52011SC1217&from=EN [09.10.2017]. 14 Słusznie przy tym wskazał A. Chłopecki (jeszcze w poprzednim stanie prawnym), że „wprowadzeni w błąd mogliby być jedynie inni inwestorzy (…). W braku zaś takich «konkurencyjnych» inwestorów należy uznać, że hipoteza przestępstwa manipulacji w tym zakresie po prostu nie może się wypełnić, jeżeli takich inwestorów brak, tj. jeżeli, co

42 3/2018 Przestępstwo rynkowej manipulacji... wprowadzać w błąd”; „utrzymują albo mogą że manipulacje na rynku powinny być uzna- utrzymywać cenę (…) na nienaturalnym lub wane za przestępstwa, jeżeli zostały popełnio- sztucznym poziomie”; „wprowadzają lub mogą ne przynajmniej w poważnych przypadkach wprowadzać w błąd” itp. i umyślnie (intencjonalnie), podczas gdy sank- Trafnie przyjmuje zatem M. Królikowski cje za naruszenie rozporządzenia MAR (tj. ad- – mimo że nie wynika to wprost z treści obo- ministracyjnoprawne) nie powinny wymagać wiązujących przepisów – w odniesieniu do dowiedzenia umyślności ani zakwalifikowania manipulacji w postaci wprowadzenia w błąd czynu jako poważnego17. co do podaży, popytu lub ceny, iż „ze względu Pomimo że nie wynika to prima facie z treści na istotę oszukańczego charakteru tej postaci art. 183 ust. 1 ustawy o obrocie, należy uznać, manipulacji istotne jest wywołanie na rynku że przestępstwo manipulacji na rynku moż- przekonania o zajściu określonego zjawiska, na popełnić wyłącznie umyślnie z zamiarem które może doprowadzić do reakcji inwesto- bezpośrednim (dolus directus). Taka konkluzja rów skutkujących działaniami transakcyjny- jest przy tym zbieżna z poglądem wyrażonym mi”15. Trzeba bowiem uznać, że działanie ma- w wyroku Sądu Rejonowego dla m.st. War- nipulacyjne, aby mogło wypełnić znamiona szawy z 24 marca 2015 r., III K 41/15, zgodnie czynu zabronionego, powinno prowadzić do z którym „przestępstwa manipulacji można wywołania określonego skutku na rynku, tj. dopuścić się jedynie umyślnie w zamiarze kie- na przykład do wprowadzenia uczestników runkowym, tj. gdy sprawca chce popełnić tego w błąd co do podaży, popytu lub ceny instru- typu czyn oraz działa w celu jego popełnienia. mentu finansowego. Skutek taki powinien być Brak jest możliwości nałożenia sankcji karnej, przez organy ścigania wykazany. jeżeli osoba działa w zamiarze ewentualnym, a więc gdy tylko przewiduje możliwość zaistnienia manipulacji i godzi się na to”. Wymóg umyślności W przypadku manipulacji z reguły prze- stępstwem jest ten sam czyn, który reali- Jak stanowi art. 5 ust. 1 dyrektywy MAD, zowany w innym zamiarze i celu nie był- „państwa członkowskie podejmują niezbędne by przestępstwem. Jak słusznie twierdzi środki w celu zapewnienia, aby przynajmniej A. Chłopecki, „zamiar musi obejmować nie poważne przypadki manipulacji na rynku, tylko akceptację wpływu na cenę instrumen- o których mowa w ust. 2, stanowiły przestęp- tów finansowych, ale i cel, jakim jest osiągnię- stwo, jeżeli czyny te zostały popełnione umyśl- cie zysku (względnie ograniczenie straty), do- nie”. Zgodnie zatem z treścią, jak i celami dy- konywane kosztem pozostałych inwestorów”. rektywy MAD przestępstwa manipulacji na Zachowanie sprawcy musi być ukierunkowa- rynku powinny dotyczyć wyłącznie czynów ne na wyraźnie określony cel, tj. osiągnięcie popełnionych umyślnie, tj. intencjonalnie (com- korzyści majątkowych (animus lucri faciendi) mitted with intent)16. kosztem pozostałych uczestników obrotu. Warto podkreślić, że zakres stosowania dy- Zamiar bezpośredni sprawcy powinien obej- rektywy MAD został określony w taki sposób, mować zarówno wyżej wymieniony cel, jak by uzupełnić i zapewnić skuteczne wdrażanie i sam sposób działania zmierzający do zreali- rozporządzenia MAR. Postanowiono zatem, zowania tego celu. może się zdarzyć, «manipulujący» jest jedynym podmiotem zawierającym transakcje na danym instrumencie finansowym”. A. Chłopecki, Przestępstwo manipulacji, s. 2184. 15 M. Królikowski, (w:) M. Wierzbowski (red.), Rozporządzenie, komentarz do art. 12, Nb 5. 16 W literaturze zagranicznej zwraca się uwagę na istotne znaczenie intencji dla rozpoznania zachowań manipulacyjnych. Zob. m.in. D. R. Fischel, D. J. Ross, Should the Law Prohibit, s. 510. 17 Zob. pkt 23 preambuły dyrektywy MAD.

43 Jarosław Szewczyk PALESTRA

Społeczna szkodliwość czynu kontekst subiektywny, jak i obiektywny popeł- nionego czynu. Należy również zauważyć, że zgodnie z tre- W kontekście subiektywnym chodzi przede ścią dyrektywy MAD18 „(…) kwalifikowanie wszystkim o stronę podmiotową dokonanego przynajmniej poważnych form nadużyć na czynu. Najpoważniejsze przypadki manipula- rynku jako przestępstw wyznacza jasne granice cji mają miejsce wtedy, gdy sprawca chce wy- rodzajów zachowania uznawanych za szczegól- korzystać niedoskonałości rynku w celu oszu- nie niedopuszczalne oraz stanowi komunikat kania innych jego uczestników. Jak twierdzi dla społeczeństwa i potencjalnych sprawców, że M. Królikowski, „nieprawidłową interpretacją takie nadużycie będzie przez właściwe organy art. 12 Rozporządzenia MAR jest przyjęcie per- traktowane z całą powagą. (…) Wprowadzenie spektywy, w której zakazy te zostają spełnione przez wszystkie państwa członkowskie sankcji jeżeli zachowanie ma charakter ściśle formalny, karnych przynajmniej za poważne nadużycia tzn. realizuje znamiona przedmiotowe zakazu, na rynku jest zatem niezwykle istotne dla za- natomiast jest oderwane od zamiaru oszukań- pewnienia skutecznego wdrażania unijnej po- czego i realnego niekorzystnego rozporządze- lityki zwalczania nadużyć na rynku”19. nia mieniem przez uczestników obrotu trans- Podkreślić zatem trzeba, że odesłanie zawar- akcyjnego na giełdzie”20. Stanowisko to należy te w art. 183 ust. 1 ustawy o obrocie do treści podzielić, przy czym w szczególności na grun- art. 12 i 15 rozporządzenia MAR jest z punktu cie prawnokarnym. Natomiast w kontekście widzenia celów dyrektywy MAD nadmiaro- obiektywnym wypada wskazać, że zgodnie we i najwyraźniej nie do końca przemyślane. z pkt 12 preambuły do dyrektywy MAD „ma- Zgodnie z celami dyrektywy przepisy karne nipulacje na rynku należy uznać za poważne, powinny zostać dedykowane najpoważniej- między innymi w przypadku gdy znaczny jest: szym zdarzeniom mającym charakter manipu- wpływ na integralność rynku, faktycznie lub lacyjny. Sankcje karne przewidziane w art. 183 potencjalnie uzyskany dochód lub faktycznie ust. 1 ustawy o obrocie powinny być nakładane lub potencjalnie uniknięta strata, poziom szkód wyłącznie na te osoby, które wbrew zakazowi, na rynku, poziom zmiany wartości instrumen- o którym mowa w art. 15 rozporządzenia MAR, tu finansowego lub kontraktu towarowego, lub dopuściły się poważnych (najpoważniejszych) kwota początkowo wykorzystanych środków manipulacji na rynku, o których mowa w art. 5 finansowych (…)”. ust. 2 dyrektywy MAD. Wartościowanie danego zjawiska w per- Niezależnie jednak od aktualnej treści spektywie prawnokarnej odbywa się przede art. 183 ust. 1 ustawy o obrocie, w celu przypi- wszystkim przez pryzmat społecznej szkodli- sania odpowiedzialności karnej sprawcy czy- wości czynu. Jeżeli zatem pewien czyn wywoła nu należy ocenić również „wagę” dokonanego określone skutki na rynku i dokonany zostanie przez niego naruszenia. Kryteria formalne z zamiarem oszukańczym (umyślnie), ale nie ujęte w art. 12 w zw. z art. 15 rozporządzenia będzie on „poważny”, wówczas sprawcy nie MAR należy uzupełnić o kryteria materialne. powinno się przypisywać odpowiedzialności Przy czym należy wziąć pod uwagę zarówno karnej za jego popełnienie.

18 Zob. również Commission Staff Working Paper – Impact Assessment. 19 Zob. pkt 6 i 8 preambuły dyrektywy MAD. 20 M. Królikowski, (w:) M. Wierzbowski (red.), Rozporządzenie, komentarz do art. 12, Nb 10.

44 3/2018 Przestępstwo rynkowej manipulacji...

Summary

Jarosław Szewczyk Crime of market manipulation in the context of provisions of the directive on criminal sanctions for market abuse

In the light of Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the Council of 16 April 2014 on criminal sanctions for market abuse, a behaviour that has brought about certain effects on the market, constitute a serious breach of the rules on market abuse and was made intentionally, should be considered a criminal offence. The main purpose of this article is to present constituent elements of the crime of market manipulation that delineates the boundaries between criminal acts and other acts that, although they may be regarded as a market manipulation, do not meet criteria of a criminal offence.

Ke y w o r d s : market manipulation, MAD Directive, MAR Regulation, market abuse, criminal offence, constituent elements of a crime, financial instruments trading Po j ę c i a k l u c z o w e : rynkowa manipulacja, dyrektywa MAD, rozporządzenie MAR, nadużycia na rynku, przestępstwo, znamiona czynu zabronionego, obrót instrumentami finansowymi

45 Jacek Kędzierski

Uzasadnienie wyroku i zapowiedź apelacji w sprawie karnej – stan AD 2017 – po „reformie reformy” procedury karnej

Nie jestem perfekcyjnym praktykiem. Nie- sku złożonego przez osobę nieuprawnioną, kiedy zbytnio nie przykładam się do poszerzania po terminie lub jeżeli zachodzą okoliczności, wiedzy prawniczej. Popełniam drobne grzeszki, o których mowa w art. 120 § 2. Na zarządzenie głównie przez zaniechanie. Ostatnio popełnia- przysługuje zażalenie. nym grzechem jest nieanalizowanie zdigitali- § 4. Zarządzenie, o którym mowa w § 3, zowanych treści dzienników ustaw odnośnie może wydać również referendarz sądowy”. do zmian w kodeksach, a poleganie na nowo Nie ukrywam, że zdziwiło mnie to bardzo, wydanych zbiorach kodeksów – czerwonym bo ledwo co, w ramach wielkiej reformy pro- – karnym, zielonym – cywilnym itd. Przeglą- cedury karnej, na okoliczność której nabyłem danie treści nowych nabytków raczej nie wpro- czerwony zbiorek przepisów – kolejny do mo- wadza mnie w stan szczególnego zdziwienia jej biblioteczki – zreformowany przepis miał czy też zdenerwowania. Aż tu nagle nabyłem treść następującą: trzydzieste któreś z kolei w ciągu dwudziestu „Art. 422. § 1. W terminie zawitym 7 dni od lat wydanie zbioru przepisów karnych, opubli- daty ogłoszenia, a w odniesieniu do wyroku kowane przez firmę o obco brzmiącej i trudnej wydanego na rozprawie, gdy ustawa przewi- do wymowy nazwie, zapoznałem się z treścią duje doręczenie wyroku, od daty jego doręcze- art. 422 k.p.k., którego poszczególne paragrafy nia, strona, a w wypadku wyroku warunkowo mają brzmienie następujące: umarzającego postępowanie, wydanego na „Art. 422. § 1. W terminie zawitym 7 dni od posiedzeniu, także pokrzywdzony, mogą zło- daty ogłoszenia, a gdy ustawa przewiduje dorę- żyć wniosek o sporządzenie na piśmie i do- czenie wyroku, od daty jego doręczenia, strona, ręczenie uzasadnienia wyroku. Sporządzenie a w wypadku wyroku warunkowo umarzają- uzasadnienia z urzędu nie zwalnia strony oraz cego postępowanie, wydanego na posiedzeniu, pokrzywdzonego od złożenia wniosku o do- także pokrzywdzony, mogą złożyć wniosek ręczenie uzasadnienia. Wniosek składa się na o sporządzenie na piśmie i doręczenie uzasad- piśmie. Wniosek niepochodzący od oskarżone- nienia wyroku. Sporządzenie uzasadnienia go powinien wskazywać tego z oskarżonych, z urzędu nie zwalnia strony oraz pokrzywdzo- którego dotyczy. nego od złożenia wniosku o doręczenie uzasad- § 2. Prezes sądu odmawia przyjęcia wniosku nienia. Wniosek składa się na piśmie. złożonego przez osobę nieuprawnioną lub po § 2. We wniosku należy wskazać, czy do- terminie. Na zarządzenie przysługuje zażalenie. tyczy całości wyroku, czy też niektórych czy- § 3. Zarządzenie, o którym mowa w § 2, nów, których popełnienie oskarżyciel zarzucił może wydać także referendarz sądowy”. oskarżonemu, bądź też jedynie rozstrzygnięcia Powodem mojego stanu był § 2 art. 422 k.p.k., o karze i o innych konsekwencjach prawnych zgodnie z którym w zapowiedzi apelacji należy czynu. Wniosek niepochodzący od oskarżone- „wskazać, czy dotyczy całości wyroku, czy też go powinien również wskazywać tego z oskar- niektórych czynów, których popełnienie oskar- żonych, którego dotyczy. życiel zarzucił oskarżonemu, bądź też jedynie § 3. Prezes sądu odmawia przyjęcia wnio- rozstrzygnięcia o karze i o innych konsekwen-

46 3/2018 Uzasadnienie wyroku... cjach prawnych czynu. Wniosek niepochodzący wskazania, jakie fakty uznał za udowodnione od oskarżonego powinien również wskazywać lub nieudowodnione, na jakich w tej mierze tego z oskarżonych, którego dotyczy”. oparł się dowodach i dlaczego nie uznał do- Wszystko to burzy nabywaną przez tyle lat wodów przeciwnych. Ewolucja wymogu jako- wiedzę prawniczą. Jednym z elementów tej ści uzasadnienia od dokładnego do zwięzłego wiedzy był pogląd wyrażony przez Sąd Naj- być może korzystna jest dla sądu, nieustannie wyższy, że uzasadnienie wyroku ma umożli- narzekającego na marne uposażenie, ale stano- wić zapoznanie się przez stronę z rozumowa- wi zagrożenie dla praw obywatelskich, m.in. niem, jakie przywiodło sąd do określonej treści dla prawa do solidnego procesu, w której to rozstrzygnięcia. solidności mieści się także wymóg dokładnego Przechodząc do rzeczy, czyli do analizy do- uzasadnienia wyroku, a nie jedynie zwięzłego. konanych zmian, na wstępie wyjaśnię, że tytuło- Wiążące się z zapowiedzią apelacji zagadnie- wa „zapowiedź apelacji karnej” to niegdysiejsze nie uzasadnienia wyroku wskazuje na niebez- kodeksowe określenie wniosku o sporządzenie pieczną tendencję ustawodawcy – tendencję uzasadnienia wyroku w sprawie karnej i dorę- do pójścia na skróty w procedurze karnej, czenie go stronie wnioskującej. Określenie to do niebezpiecznego dla praw obywatelskich zawierał k.p.k. z 1928 r. (art. 375 i 376) i stało się upraszczania obowiązków sądów. ono tak popularne w świecie prawniczym, że To pójście na skróty uchybia prawom oby- siłą pędu oraz ponad czterdziestoletniej tradycji watelskim zagwarantowanym w Konstytucji używane jest do dziś przez prawników-trady- RP. Jej art. 78 przyznaje każdej ze stron procesu cjonalistów. Nowinkarze twierdzą, że strona prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wy- nie musi składać „zapowiedzi apelacji”, składa danych w pierwszej instancji. Otóż niezwykle wniosek o sporządzenie uzasadnienia wyroku, trudno będzie stronie z tego prawa skorzystać, jakby były to pojęcia przeciwstawne1. Tymcza- jeżeli uzasadnienie wyroku, które z sądu otrzy- sem różnica jest tylko nazwowa, a niegdysiej- ma, będzie zaledwie zwięzłe, a nie dokładne. sza „zapowiedź apelacji” to de lege lata wniosek Okazuje się jednak, że zdanie pierwsze o sporządzenie uzasadnienia wyroku. przepisu art. 424 § 1 k.p.k. nie jest jedynym Przez lat ponad osiemdziesiąt „zapowiedź przepisem, który stoi w opozycji do ww. apelacji” czy też wniosek o sporządzenie uza- normy konstytucyjnej. Przepis art. 423 k.p.k. sadnienia wyroku implikował sporządzenie w § 1a precyzuje możliwość dalszego ograni- przez sąd uzasadnienia wyroku. Kodeks sta- czania uzasadnienia wyroku. Stanowi on, że wiał tej czynności sądu określone wymogi. w wypadku złożenia wniosku o uzasadnienie Uzasadnienie to mogło być jedno od jednego wyroku w części odnoszącej się do niektórych wyroku. Na uwagę zasługuje fakt, że jedynie czynów, których popełnienie oskarżyciel za- k.p.k. z 1928 r.2 nakładał na sąd obowiązek do- rzucił oskarżonemu, bądź też jedynie do roz- kładnego przedstawienia w uzasadnieniu wy- strzygnięcia o karze i o innych konsekwencjach roku podstawy faktyczno-dowodowej oraz prawnych czynu lub w części odnoszącej się do podstawy prawnej, natomiast począwszy od niektórych oskarżonych, sąd może ograniczyć k.p.k. z 1969 r., tego wymogu już nie ma, de lege zakres uzasadnienia do tych tylko części wyro- lata sąd zaś ma obowiązek jedynie zwięzłego ku, których wniosek dotyczy3.

1 P. K. Sowiński, Uprawnienia składające się na prawo oskarżonego do obrony. Uwagi na tle czynności oskarżonego oraz organów procesowych, Rzeszów 2012, s. 744. 2 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 19 marca 1928 r. Kodeks postępowania karnego, Dz.U. z 1928 r. nr 33, poz. 313. 3 M. Klubińska, Treść i znaczenie uzasadnienia wyroku sądu pierwszej instancji w znowelizowanym postępowaniu karnym, (w:) D. Kala, I. Zgoliński, Reforma prawa karnego materialnego i procesowego z 2015 roku. Wybrane zagadnienia, Wolters Kluwer Polska SA 2015.

47 Jacek Kędzierski PALESTRA

Nie próżnuje też przepis art. 424 § 3 k.p.k., żeniu) i wymiar „ilościowy” kary. Nie można zgodnie z którym w wypadku złożenia wnio- bowiem uzasadniać określonej w wyroku kary, sku o uzasadnienie wyroku jedynie co do roz- nie uzasadniając jej wymiaru. strzygnięcia o karze i o innych konsekwencjach Sędziowski wymiar kary zastąpił szeroki prawnych czynu albo o uzasadnienie wyroku katalog okoliczności łagodzących i obciążają- wydanego w trybie art. 343, art. 343a lub art. 387 cych. De lege lata katalog taki istnieje jeszcze uzasadnienie powinno zawierać co najmniej w Kodeksie wykroczeń (art. 33 § 3 i 4). Uzna- wyjaśnienie podstawy prawnej tego wyroku no bowiem, że ten katalog był zbyt obszerny, oraz wskazanych rozstrzygnięć. a z drugiej strony nadal niewystarczający, że I tu dochodzimy do zmian, jakim poddano należałoby zastąpić go normą ogólniejszego w „reformie reformy” samą konstrukcję zapo- charakteru. Taka była zawarta w art. 54 Makare- wiedzi apelacji, de lege lata wniosku o uzasad- wiczowskiego dzieła oraz art. 50 k.k. z 1969 r. nienie wyroku. Treść tej czynności procesowej W pierwszym z tych kodeksów, przyznaw- strony trwała w niezmienionej postaci, pomi- szy sądowi szeroką dyskrecjonalną władzę mo zmiany nazwowej, od 1928 r., czyli każda ze w zakresie wymiaru kary, zawarto jednak stron procesowych mogła po wydaniu wyroku dość obszerny katalog okoliczności, które sąd złożyć odpowiedni wniosek, w następstwie winien uwzględnić, wymierzając karę. Były to którego sąd sporządzał uzasadnienie wyroku przede wszystkim pobudki, sposób działania (dokładne lub zwięzłe) i doręczał je stronie. sprawcy, jego stosunek do pokrzywdzone- Z nieznanych mi powodów konstrukcja ta, go, stopień rozwoju umysłowego i charakter, sprawdzona ponad osiemdziesięcioma latami dotychczasowe życie, tudzież zachowanie funkcjonowania, komuś przeszkadzała i jęto sprawcy po dokonaniu czynu. W k.k. z 1969 r. do niej dobierać się i ją modyfikować. sędziowski wymiar kary był tym przepisem, Już reforma procedury karnej wprowadziła na który „socjalistyczny charakter” tego aktu niebezpieczne ograniczenia co do treści zapo- prawnego wywarł decydujący wpływ. Wpro- wiedzi apelacji, z którymi praktyka miewała wadził on dyrektywalny system sędziow- problemy, a teoria zastrzeżenia, natomiast skiego wymiaru kary, a dyrektywy zawarte zmieniająca ją reforma poszła dalej, wprowa- w art. 50 k.k. z 1969 r. miały rodowód sowiecki. dzając dalsze bardzo niebezpieczne dla praw Sąd, wymierzając karę, miał uwzględnić sto- obywatela ograniczenia. Odnoszę również pień społecznego niebezpieczeństwa czynu, wrażenie, że twórcy reformy reformy nie cele kary w zakresie społecznego oddziaływa- bardzo byli świadomi co do znaczenia pojęć nia oraz cele zapobiegawcze i wychowawcze zastosowanych w zreformowanym przepisie, kary w stosunku do skazanego. Dopiero w dru- zwłaszcza w części przyzwalającej złożenie za- giej kolejności sąd miał kierować się okolicz- powiedzi apelacji jedynie co do rozstrzygnięć nościami powtórzonymi z k.k. z 1932 r., z tym o karze. Zapomnieli najwyraźniej o tym, czym że na ich czele znajdował się „rodzaj i rozmiar jest sędziowski wymiar kary. Pojęcia kary uży- szkody”, do tej pory nieobecny. Nota bene ana- tego w omawianym przepisie nie wolno jedynie logiczne rozwiązanie wprowadzono w kodek- ograniczać do podstaw prawnych oraz rodzaju sach karnych państw bloku sowieckiego. wymierzonej kary i jej rozmiaru, ewentualnie Kodeks karny z 1997 r. częściowo wycofał zastosowanej probacji. W pojęciu kary zastoso- się z systemu dyrektyw wymiaru kary, wpro- wanym w przepisie art. 422 § 2 k.p.k. nie wolno wadzonego pod wpływem sowieckiego prawa pomijać całej złożoności sędziowskiego wymia- karnego w Kodeksie karnym z 1969 r. Podstawą ru kary. Niezbędne jest wytłuszczenie przez i zarazem granicą wymiaru kary ma być wina sąd przesłanek, którymi, mając dyskrecjonalną sprawcy, a na dalszym planie umieszczono to, władzę, kierował się, określając w wyroku taki, co Sowieci kazali brać pod uwagę w pierwszej a nie inny rodzaj (przy alternatywnym zagro- kolejności, tj. konieczność uwzględniania stop-

48 3/2018 Uzasadnienie wyroku... nia społecznej szkodliwości czynu oraz celów nicję ustawową społecznej szkodliwości czynu zapobiegawczych i wychowawczych, które zawiera art. 115 § 2 k.k., przy ocenie stopnia kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego, społecznej szkodliwości czynu sąd bierze pod a także potrzeb w zakresie kształtowania świa- uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, domości prawnej społeczeństwa. Nie nakazuje rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody, sądowi uwzględniać społecznego oddziaływa- sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę nia kary. Przepis art. 53 § 1 zezwala sądowi na naruszonych przez sprawcę obowiązków, jak działanie według swojego uznania, dyskre- również postać zamiaru, motywację sprawcy, cjonalnie, w granicach przewidzianych przez rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ustawę, ale nakazuje sądowi przy wymiarze ich naruszenia. Również i do tych składników kary baczyć, by jej dolegliwość nie przekracza- społecznej szkodliwości czynu musi odnieść się ła stopnia winy, uwzględniając stopień społecz- sąd piszący uzasadnienie choćby i co do kary. nej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę Nie mniej istotny jest nakaz wynikający cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma z przepisu art. 53 § 2 k.k., z którego wynika, osiągnąć w stosunku do skazanego, a także po- że wymierzając karę, sąd uwzględnia w szcze- trzeby w zakresie kształtowania świadomości gólności motywację i sposób zachowania prawnej społeczeństwa. się sprawcy, zwłaszcza w razie popełnienia Tak sformułowany przepis art. 53 § 1 zy- przestępstwa na szkodę osoby nieporadnej ze skał rozwinięcie w § 2. Ten nakazuje sądowi, względu na wiek lub stan zdrowia, popełnie- by wymierzając karę, uwzględniał w szcze- nie przestępstwa wspólnie z nieletnim, rodzaj gólności motywację i sposób zachowania się i stopień naruszenia ciążących na sprawcy obo- sprawcy, popełnienie przestępstwa wspólnie wiązków, rodzaj i rozmiar ujemnych następstw z nieletnim, rodzaj i stopień naruszenia ciążą- przestępstwa, właściwości i warunki osobiste cych na sprawcy obowiązków, rodzaj i rozmiar sprawcy, sposób życia przed popełnieniem ujemnych następstw przestępstwa, właściwo- przestępstwa i zachowanie się po jego popeł- ści i warunki osobiste sprawcy, sposób życia nieniu, a zwłaszcza staranie o naprawienie przed popełnieniem przestępstwa i zachowa- szkody lub zadośćuczynienie w innej formie nie się po jego popełnieniu, zwłaszcza staranie społecznemu poczuciu sprawiedliwości, a tak- o naprawienie szkody lub zadośćuczynienie że zachowanie się pokrzywdzonego. Do tych w innej formie społecznemu poczuciu spra- wszystkich składników winy oraz okoliczno- wiedliwości, a także zachowanie się pokrzyw- ści podmiotowych, wiktymologicznych i „le- dzonego. żących” na osobie sprawcy oraz okoliczności Otóż, wracając do tematu, to wszystko jest przedmiotowych sąd musi się odnieść. istotne w razie sporządzania przez sąd uzasad- Do tego wszystkiego sąd, pisząc uzasadnie- nienia, ograniczonego przez nadawcę wniosku nie, nawet i to „ograniczone do kary”, musi się jedynie do kary. Sąd, pisząc takie „ograniczone” odnieść. Kodeksowe przyzwolenie na jakiekol- uzasadnienie, musi przedstawić stopień winy wiek w tej materii ograniczenie jest nieuzasad- sprawcy, stopień społecznej szkodliwości czynione i sprzeczne z normami Kodeksu karnego nu oraz cele zapobiegawcze i wychowawcze zawartymi w art. 53. Co z tego wynika? Ano kary wobec sprawcy. Czym jest wina sprawcy to, że uzasadnienie wyroku ograniczone do i z czego ona wynika? Otóż wina wynika z za- rozstrzygnięcia o karze niewiele objętościowo, chowania sprawcy, ze sposobu działania… Od albo wcale, będzie różniło się od pełnego, nie- tego wszystkiego zależy wymiar kary i o tym ograniczonego uzasadnienia. Różnica będzie wszystkim sąd musi napisać także w uzasad- w kompozycji uzasadnienia, to znaczy o winie nieniu wyroku, także i tym ograniczonym sprawcy oraz innych okolicznościach czynu z woli wnioskującego o jego sporządzenie i cechach sprawcy sąd napisze nie w kontek- i doręczenie do rozstrzygnięcia o karze. Defi- ście samego ustalania jego popełnienia, ale uza-

49 Jacek Kędzierski PALESTRA sadniając, dlaczego karę w takim, a nie innym wniosku o uzasadnienie wyroku w części od- wymiarze mu wymierzył. Do czasu „reformy noszącej się do niektórych czynów, których reformy” sąd, pisząc pełne, nieograniczone, popełnienie oskarżyciel zarzucił oskarżonemu, aczkolwiek zwięzłe uzasadnienie wyroku bądź też jedynie do rozstrzygnięcia o karze obszernie uzasadniał czyn, mówiąc zarów- i o innych konsekwencjach prawnych czy- no o winie sprawcy, jak i o jego cechach lub nu lub w części odnoszącej się do niektórych przywarach, sposobie działania itd. Powodo- oskarżonych, sąd może ograniczyć zakres wało to, że pisząc o wymiarze kary, drugi raz uzasadnienia do tych tylko części wyroku, o tych wymienionych okolicznościach już nie których wniosek dotyczy. Po co zatem strona wspominał, bo one zostały już uprzednio wyja- musi złożyć zapowiedź apelacji odpowiednio wione. Może jedynie umieszczał tam dwa-trzy ograniczoną, skoro sąd zaledwie może, a wcale zdania o swoim przekonaniu, że kara w takim nie musi odpowiednio ograniczyć uzasadnie- a takim wymiarze odpowiadać będzie stopniu nia wyroku? Z reguły nie ogranicza. Nie bez winy, społecznej szkodliwości czynu oraz speł- znaczenia jest również okoliczność, że ograni- ni pokładane w niej cele zapobiegawcze i wy- czenie wniosku o uzasadnienie wyroku co do chowawcze wobec sprawcy. Po „reformie re- kary nie uniemożliwia wniesienia apelacji co formy”, ograniczając uzasadnienie wyroku co do całości wyroku, jeżeli np. mandant obroń- do kary, napisze niemal to samo co w pełnym cy zmieni zdanie po otrzymaniu uzasadnienia uzasadnieniu, lecz w nieco innej kompozycji i zażąda wniesienia apelacji do całości wyroku, treści. Wszak art. 424 § 2 k.p.k. zawsze naka- co przecież się zdarza. W razie wniesienia jej zuje w uzasadnieniu wyroku przytoczenie dla sądu pierwszej instancji mogą powstać nie- okoliczności, które sąd miał na względzie przy korzystne następstwa. Sąd odwoławczy wład- wymiarze kary. Nietrudno zauważyć, że dy- ny jest bowiem na podstawie art. 449a § 1 k.p.k. rektywa zawarta w § 3 tego artykułu pozostaje zwrócić akta sądowi pierwszej instancji w celu w sprzeczności z normą wynikającą z § 2. uzupełnienia uzasadnienia wyroku, co tylko Ponadto z praktyki zaskarżania wyro- skomplikuje ich pracę. Sąd pierwszej instancji, ków karnych wynika, że apelacje co do kary działając w obawie, by sąd drugiej instancji nie są domeną organu oskarżycielskiego, nato- zwrócił akt po wniesieniu apelacji, w celu uzu- miast apelacje co do całości wyroku – obrony. pełnienia uzasadnienia, a de facto napisania go Wprowadzając przepis nakazujący wskazanie raz jeszcze, niezależnie od ograniczenia wnio- ograniczenia uzasadnienia co do kary, należa- sku o sporządzenie i doręczenie uzasadnienia ło nałożyć taki obowiązek jedynie na organy wyroku, napisze je w tradycyjnej, nieokrojo- zwykle je wnoszące, a nie przysparzać trudno- nej treści, tak jakby „reformy reformy” polskiej ści obronie. procedury karnej nie było. Kodeks nie rozstrzyga, co ma począć sąd w razie „kolizji wniosków o uzasadnienie wy- Reasumując – dokonana w 2016 r. „reforma roku”, kiedy otrzyma w sprawie dwa lub na- reformy” procedury karnej w zakresie stwo- wet więcej wniosków, przykładowo jeden co rzenia sądowi możliwości ograniczenia spo- do kary, drugi co do winy, a trzeci co do winy rządzania uzasadnienia wyroku jedynie co do tylko jednego z oskarżonych. Czy wówczas ma kary, ewentualnie co do niektórych czynów lub obowiązek sporządzania kilku uzasadnień, czy sprawców, była zabiegiem zbędnym, pozornie też jednego, doręczając wnioskującym to, o co ułatwiającym pracę sędziów, w efekcie bowiem, nie wnioskowali? Przepis art. 423 § 1a kwestii przy rzetelnym podejściu do stosowania prze- tej nie rozwiązuje należycie. Co więcej – całość pisów procedury karnej, znacznie skomplikuje zagadnienia gmatwa. W wypadku złożenia pracę sądów karnych.

50 3/2018 Uzasadnienie wyroku...

Summary

Jacek Kędzierski Justification of the jugement and so called announcement of apeal – AD 2017 – After the „reform of reform” of the Polish criminal justice

The amendment of amendment to the Polish criminal justice introduced a novelty at the inter- instance stage. The party was obliged to specify when submitting the application for the prepa- ration and delivery of the justification of the judgment, if it should concern the entirety of the sentence, or only penalties. Specification, in the foreground of the appeal, the limitations to which the justification of the judgment is to be admitted, does not affect the direction and content of the subsequent appeal. So, did this reform make sense, especially in the context of the rules of the judiciary punishment? Has it facilitated or rather complicated the work of the judge?

Ke y w o r d s : criminal proceedings, sentence and justification, so-called announcement of the appeal, i.e. an application for drawing up the written justification of the judgment and its delivery, penalty and rules for the sentence as its constituent parts Po j ę c i a k l u c z o w e : postępowanie karne, wyrok i jego uzasadnienie, tzw. zapowiedź apelacji, czyli wniosek o sporządzenie pisemnego uzasadnienia wyroku i jego doręczenie, kara i zasady wymiaru kary jako jej części składowe

51 Sebastian Brzozowski

Rejestracja rozprawy głównej przez przedstawicieli środków masowego przekazu (art. 357 k.p.k.)

Jawność rozprawy głównej jest jedną z istot- Jawność rozprawy głównej rozpatrywana nych zasad procesu karnego. Znajduje ona jest w dwóch aspektach: jawności wewnętrznej swoje oparcie nie tylko w przepisach Kodeksu i zewnętrznej. Jawność wewnętrzna powiąza- postępowania karnego, ale przede wszystkim na jest z uprawnieniem stron i ich przedstawi- uregulowana jest w Konstytucji Rzeczypospo- cieli procesowych do udziału w postępowaniu litej Polskiej. W art. 45 ust. 1 ustawy zasadniczej sądowym3. Z kolei jawność zewnętrzna odno- zagwarantowane zostało prawo do jawnego, si się do możliwości obserwowania przebiegu publicznego rozpoznania sprawy przez wła- rozprawy głównej przez wszystkie osoby zain- ściwy, niezawisły i bezstronny sąd, bez nie- teresowane rozstrzygnięciem procesu, np. pu- uzasadnionej zwłoki. Jawność rozpoznania bliczność czy przedstawicieli środków maso- sprawy jest więc jednym z elementów prawa wego przekazu4. Jawność zewnętrzna, z uwagi do sądu1. O znaczeniu jawności postępowania na krąg podmiotów, w stosunku do których jest sądowego świadczy fakt, że jedynie w przy- odnoszona, określana jest także jako zasada padkach wskazanych w art. 45 ust. 2 Konstytu- publiczności5. W ramach jawności zewnętrznej cji możliwe jest jej wyłączenie. Zatem kodekso- rozprawy wyróżnić można jawność bezpośred- we ograniczenia jawnego rozpoznania sprawy nią, stanowiącą emanację zasady publiczności nie mogą wykraczać poza ramy wyznaczone procesu karnego (możliwość udziału w rozpra- normą art. 45 ust. 2 Konstytucji. Ponadto muszą wie osób trzecich – publiczności), oraz jawność one spełniać wymóg proporcjonalności, o któ- pośrednią związaną z relacjonowaniem prze- rej mowa w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. biegu rozprawy przez przedstawicieli środków Jawność przebiegu rozprawy głównej w ra- masowego przekazu6. mach procesu karnego ma szczególne znacze- Z jawnością pośrednią związana jest kwestia nie i pełni różne funkcje2. rejestracji przebiegu rozprawy przez przedsta-

1 M. Zimna, Wyłączenie jawności rozprawy jako gwarancja ochrony interesów uczestników postępowania karnego, Prok. i Pr. 2016, z. 2, s. 89. 2 J. Izydorczyk, Jawność rozprawy głównej w procesie karnym (art. 357 k.p.k.), „Przegląd Sądowy” 2004, nr 2, s. 91–92; W. Jasiński, Jawność zewnętrzna procesu karnego – uwagi na tle propozycji Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, (w:) W. Jasiński (red.), K. Nowicki (red.), Jawność jako wymóg rzetelnego procesu karnego. Zagadnienia prawa polskiego i obcego, Warszawa 2013, s. 119; M. Stanowska, Udostępnianie dziennikarzom akt sądowych lub prokuratorskich, „Przegląd Sądowy” 2001, nr 10, s. 70. 3 A. Pawłowska, Jawność zewnętrzna rozprawy głównej – uwagi wybrane, „Studia Iuridica Lublinensia” 2006, Tom VIII, s. 49; B. Wójcicka, Jawność postępowania sądowego w polskim procesie karnym, „Acta Universitatis Lodziensis”, Łódź 1989, s. 7. 4 W. Jasiński, Jawność zewnętrzna procesu, s. 119; M. Kuźma, Udział mediów w procesie karnym, (w:) J. Skorupka (red.), Jawność procesu karnego, Warszawa 2012, s. 396. 5 M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1973, s. 314; W. Jasiński, Jawność wewnętrzna postępowania sądowego, (w:) J. Skorupka (red.), Jawność procesu karnego, Warszawa 2012, s. 211; J. Skorupka, Prawnomiędzynarodowe i konstytucyjne podstawy jawności procesu karnego, (w:) J. Skorupka, Jawność procesu karnego, War- szawa 2012, s. 93–94; S. Waltoś, Naczelne zasady procesu karnego, Warszawa 1999, s. 132. 6 R. Koper, Jawność zewnętrzna postępowania karnego, (w:) W. Jasiński (red.), K. Nowicki (red.), Jawność jako wymóg rzetelnego procesu karnego. Zagadnienia prawa polskiego i obcego, Warszawa 2013, s. 105–106.

52 3/2018 Rejestracja rozprawy głównej... wicieli mediów. Celem udziału w procesie karnie sprawy stanowi środek zapobiegania naci- nym dziennikarzy jest nie tylko bezpośrednia skom, które mogłyby być wywierane na uczest- obserwacja przebiegu postępowania. Istotne ników postępowania, służąc tym samym także jest bowiem przede wszystkim przekazanie wzmocnieniu niezawisłości sędziowskiej10. uzyskanych informacji o sprawie karnej i jej Jawność rozprawy wpływa również na pracę przebiegu jak najszerszemu gronu odbiorców. organów procesowych, które muszą liczyć się Obecnie źródłem informacji o sposobie funk- z publiczną analizą ich działalności i decyzji11. cjonowania wymiaru sprawiedliwości, w tym Przyczynia się do zachowania obiektywizmu o przebiegu procesów karnych, nie są, jak oraz ścisłego przestrzegania form proceso- w okresie wcześniejszym, publikacje prasowe7, wych12. Jawność rozprawy oddziałuje także na lecz przede wszystkim sprawozdania telewi- strony postępowania i ich przedstawicieli pro- zyjne, radiowe lub w mediach elektronicznych. cesowych, kształtując ich właściwe zachowania Do przekazania wiadomości o sprawie karnej i poziom wystąpień13. Realizuje zatem funkcje przedstawiciele środków masowego przekazu gwarancyjne. Nadto niewinnemu oskarżone- dysponują urządzeniami technicznymi umoż- mu jawność rozprawy głównej może stwarzać liwiającymi rozpowszechnianie pozyskanych warunki do publicznej rehabilitacji14. danych. Ustalenie zasad współdziałania przed- Z drugiej strony jawność postępowania ma stawicieli środków masowego przekazu i or- znaczenie ogólnospołeczne. Przede wszystkim ganów postępowania karnego wymaga więc stanowi element kontroli społeczeństwa nad rozważenia różnych wartości i interesów8, nie- wymiarem sprawiedliwości, którego działalność jednokrotnie o rozbieżnym charakterze. wzbudza w ten sposób większe zaufanie15. Jaw- Niewątpliwie możliwość udziału przedsta- ne (publiczne) rozpoznawanie spraw sądowych wicieli środków masowego przekazu w rozpra- wyklucza sprawowanie wymiaru sprawiedli- wie głównej stanowi element zasady jawności wości w tajemnicy, a więc w sposób wyłączający zewnętrznej (w jej aspekcie pośrednim). Jaw- jakąkolwiek kontrolę społeczną16, która z kolei ność zewnętrzna rozprawy głównej, zarów- stanowi szczególną formę partycypacji obywa- no bezpośrednia, jak i pośrednia, pełni różne teli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości17. funkcje. Z jednej strony jawność procesu kar- Jawność rozprawy głównej przyczynia się także nego należy postrzegać jako element gwarancji do podnoszenia świadomości prawnej społe- rzetelnego procesu karnego9. Jawne rozpozna- czeństwa i kształtowania jego kultury prawnej18.

7 B. Wójcicka, Jawność postępowania karnego, s. 136–137. 8 Tamże, s. 137–138. 9 W. Jasiński, Jawność zewnętrzna procesu, s. 119. 10 M. Brzezińska, D. Tarnowska, Wyłączenie jawności zewnętrznej rozprawy głównej, (w:) W. Jasiński (red.), K. Nowicki (red.), Jawność jako wymóg rzetelnego procesu karnego. Zagadnienia prawa polskiego i obcego, Warszawa 2013, s. 207–208; J. Izydorczyk, Jawność rozprawy głównej, s. 91–92. 11 A. Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1994, s. 192–193. 12 M. Cieślak, Polska procedura, s. 314, J. Izydorczyk, Jawność rozprawy głównej, s. 92. 13 P. Grzegorczyk, K. Weitz, (w:) M. Safjan (red.), L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom I. Komentarz. art. 1–86, Warsza- wa 2016, s. 1141; R. Stefański, (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks, s. 225. 14 M. Cieślak, Polska procedura, s. 315. 15 A. Murzynowski, Istota i zasady, s. 192. 16 M. Cieślak, Polska procedura, s. 314; P. Grzegorczyk, K. Weitz, (w:) M. Safjan (red.), L. Bosek (red.), Konstytucja RP, s. 1141. 17 R. Koper, Jawność zewnętrzna postępowania, s. 106. 18 M. Cieślak, Polska procedura, s. 314; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego – komentarz, Kraków 2001, s. 833; R. Stefański, (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks, s. 629.

53 Sebastian Brzozowski PALESTRA

Publiczny charakter przebiegu postępowania ustawy – Kodeks postępowania karnego, usta- pełni ponadto rolę ogólnoprewencyjną. Sprzyja wy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz bowiem wskazaniu społeczeństwu nieuchron- ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw ności działania prawa i kształtowaniu przekona- Pacjenta22 – z dniem 5 sierpnia 2016 r. Obecnie, nia, że czyn sprawcy nie popłaca, krzywdy osób zgodnie z art. 357 § 1 k.p.k., sąd zezwala przed- pokrzywdzonych zostaną zaś wyrównane19. stawicielom środków masowego przekazu na Tym samym wzmacnia poczucie sprawiedliwo- dokonywanie za pomocą aparatury utrwaleń ści i szacunek dla prawa20. Zasada jawności ze- obrazu i dźwięku z przebiegu rozprawy. wnętrznej rozprawy głównej, w szczególności W aktualnym stanie prawnym zasadą jest w jej aspekcie pośrednim, przyczynia się – na więc bezwarunkowa możliwość dokonywania płaszczyźnie ogólnospołecznej – do realizacji ce- zapisu przebiegu rozprawy głównej przez lów ogólnoprewencyjnych, edukacyjnych i wy- przedstawicieli mediów, z wykorzystaniem chowawczych21. Stanowi także element kontroli urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk. W sy- społeczeństwa nad sprawowaniem wymiaru tuacji gdy rozpoznanie sprawy odbywa się sprawiedliwości. jawnie, nie jest możliwe odmówienie przed- Z publicznością (publicznym charakterem) stawicielom środków masowego przekazu rozprawy głównej w jej aspekcie pośrednim zezwolenia na dokonywanie za pomocą apa- związana jest kwestia rejestrowania jej przebie- ratury utrwaleń obrazu i dźwięku. Konstruk- gu przez przedstawicieli środków masowego cja art. 357 § 1 k.p.k. wskazuje, że nie zostały przekazu. W celu przekazania sprawozdania przewidziane żadne okoliczności wyłączające z procesu karnego w programach telewizyj- udzielenie przez sąd zezwolenia na dokony- nych, radiowych, czy też w mediach elektro- wanie rejestracji przebiegu rozprawy przez nicznych (w formie nagrania z procesu) dzien- przedstawicieli środków masowego przekazu. nikarze korzystają ze środków technicznych Od zasady dopuszczalności rejestracji obrazu pozwalających na dokonanie audiowizualne- i dźwięku z rozprawy głównej nie ma więc go utrwalenia przebiegu rozprawy. Rejestracja wyjątków, a sąd przed wydaniem postano- przebiegu rozprawy, aczkolwiek powiązana wienia o zezwoleniu (konieczność wydania z jawnym rozpoznaniem sprawy, uregulowa- takiej decyzji procesowej wynika z art. 357 § 1 na została odrębnie od zagadnienia wyłączenia k.p.k.) nie ustala i nie bada żadnych przesła- jawności rozprawy. Nie może jednak budzić nek uzasadniających czy to wydanie zezwo- wątpliwości, że rejestrowanie przebiegu roz- lenia na rejestrację, czy to odmowę takiego prawy może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji zezwolenia. Brzmienie przepisu art. 357 § 1 jawnego rozpoznania sprawy; w przypadku k.p.k. wskazuje zresztą, że sąd nie może od- zaś wyłączenia jawności rozprawy głównej nie mówić przedstawicielom mediów zezwolenia może ona podlegać rejestracji. Rejestrację prze- na rejestrację obrazu i dźwięku z przebiegu biegu rozprawy głównej w zakresie zapisu ob- rozprawy głównej. razu i dźwięku przez przedstawicieli środków Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdy masowego przekazu przy użyciu urządzeń należy się obawiać, że obecność przedstawi- technicznych reguluje art. 357 § 1 k.p.k. Re- cieli środków masowego przekazu mogłaby gulacja ta zmieniona została przez art. 1 pkt 4 oddziaływać krępująco na zeznania świadka, ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie przewodniczący może zarządzić opuszczenie

19 T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 1998, s. 129; A. Pawłowska, Jawność zewnętrzna rozprawy, s. 50. 20 J. Izydorczyk, Jawność rozprawy głównej, s. 91. 21 H. Gajewska-Krzeczkowska, Rola środków masowego przekazu w realizacji zasady jawności rozprawy głównej, „Studia Iuridica” 1985, nr 13, s. 83; M. Kuźma, Udział mediów, s. 397. 22 Dz.U. z 2016 r. poz. 1070.

54 3/2018 Rejestracja rozprawy głównej... sali rozpraw przez przedstawicieli środków Wprawdzie sprawozdania medialne z prze- masowego przekazu na czas przesłuchania biegu procesów karnych spełniają, jak wska- danej osoby (art. 357 § 5 k.p.k.). Przepis art. 357 zano, różne zadania, jednak nie można tracić § 5 k.p.k. nie stanowi generalnej podstawy do z pola widzenia okoliczności, że jawność ze- odmowy zezwolenia na dokonywanie utrwa- wnętrzna rozprawy głównej w wymiarze po- leń obrazu i dźwięku z przebiegu rozprawy średnim stanowi płaszczyznę styku różnych głównej przez przedstawicieli mediów. Jego wartości i kolizji różnych interesów. Z jednej brzmienie nie wskazuje, by w okolicznościach strony występuje interes społeczeństwa, sze- wskazanych w jego treści (hipotezie) sąd miał rokiej publiczności, która powinna być infor- wydać postanowienie o odmowie zezwolenia mowana o istotnych społecznie wydarzeniach, na rejestrację przebiegu rozprawy. W takiej wymagających ustosunkowania się przez opi- sytuacji to przewodniczący może wydać za- nię publiczną23. Powiązany z tym jest interes rządzenie o opuszczeniu sali rozpraw przez środków masowego przekazu, których zada- przedstawicieli środków masowego przekazu. niem jest realizacja prawa obywatela do infor- Inna jest więc forma decyzji i inny podmiot ją macji24. Z drugiej strony występują interesy podejmujący. prywatne stron i uczestników postępowania Aczkolwiek przepis art. 357 § 5 k.p.k. wyraź- – zarówno w aspekcie ich interesów proceso- nie tego nie wskazuje, zasadne jest przyjęcie, że wych i zmierzania do uzyskania korzystnego wydanie przez przewodniczącego zarządzenia dla siebie rozstrzygnięcia procesu, jak i w za- o opuszczeniu przez przedstawicieli mediów kresie dóbr osobistych, np. czci, dobrego imie- sali rozprawy równoznaczne jest z czasowym nia, jak i prawa do ochrony życia prywatnego25. zaprzestaniem rejestracji przebiegu procesu Medialne sprawozdania z przebiegu procesu karnego. Przepis art. 357 § 5 k.p.k. ma na celu mogą wpływać na ograniczenie prawa oskar- zapewnienie świadkowi optymalnych warun- żonego do obrony, zagrażać zasadzie domnie- ków do złożenia depozycji w sposób szczery mania niewinności czy pogarszać jego sytuację i oddający wiedzę świadka co do okoliczności procesową26. Wreszcie nie wolno zapomnieć objętych treścią zeznań. Jeżeli zatem obecność o interesie wymiaru sprawiedliwości, który nie przedstawicieli środków masowego przekazu ogranicza się do kształtowania – poprzez pu- rejestrujących przebieg rozprawy miałaby wpły- bliczne rozpoznawanie spraw – świadomości wać krępująco na zeznania świadka, to wpływ prawnej społeczeństwa i jego zaufania do wy- taki związany jest nie tylko z samym pobytem miaru sprawiedliwości, ale przede wszystkim dziennikarzy i obsługi technicznej na sali roz- polega na osiągnięciu celu procesu karnego praw, lecz przede wszystkim ze świadomością zgodnie z art. 2 k.p.k. oraz na rozstrzygnięciu utrwalania relacji świadka, które to nagrania zo- sprawy karnej w sposób zgodny z prawem staną następnie udostępnione szerokiej publicz- i sprawiedliwy27. ności. Dlatego też, biorąc pod uwagę cel normy Zasadniczym celem procesu karnego, zgod- art. 357 § 5 k.p.k., należy uznać, że w czasie nie z art. 2 § 1 k.p.k., jest wykrycie i pociągnię- opuszczenia sali rozpraw przez przedstawicieli cie do odpowiedzialności karnej sprawcy prze- mediów nie odbywa się także nagrywanie przez stępstwa i zapewnienie, by osoba niewinna nie nich przebiegu postępowania urządzeniami re- poniosła odpowiedzialności, a także by winny jestrującymi obraz i dźwięk. poniósł odpowiedzialność nie mniejszą, niż

23 A. Pawłowska, Jawność zewnętrzna rozprawy, s. 52–53; B. Wójcicka, Jawność postępowania sądowego, s. 137–138. 24 Ibidem; ibidem. 25 Ibidem; ibidem. 26 J. Izydorczyk, Jawność rozprawy głównej, s. 91; M. Kuźma, Udział mediów, s. 397–398. 27 A. Pawłowska, Jawność zewnętrzna rozprawy, s. 52–53; B. Wójcicka, Jawność postępowania sądowego, s. 137–138.

55 Sebastian Brzozowski PALESTRA powinien i nie większą od tej, na jaką zasłu- nie ponosiła32. Niekiedy zasada prawdy mate- żył28. Dyrektywa ta jest określana jako zasada rialnej traktowana jest jako nadrzędna wobec trafnej reakcji karnej i powinna być realizowa- wszystkich innych zasad procesu karnego33. na w każdej sprawie29. Nakaz pociągnięcia do Przy takim założeniu pozostałe zasady proce- odpowiedzialności karnej wyłącznie sprawcy, su karnego powinny być tak ukształtowane, by któremu winę udowodniono, oraz wymie- sprzyjać realizacji zasady prawdy materialnej. rzenie kary zgodnie z zasadami określonymi Zasadniczo jednak, nie negując znaczenia za- w Kodeksie karnym są wyrazem ustawowego sady prawdy materialnej, przyjmuje się, że nie celu procesu karnego w postaci osiągnięcia ma ona charakteru nadrzędnego względem karnoprawnej sprawiedliwości materialnej30. innych zasad, doznaje bowiem pewnych ogra- Zasadę trafnej reakcji karnej ujmuje się niekie- niczeń poprzez np. zakazy dowodowe34, zakaz dy jako dyrektywę interpretacyjną przepisów reformationis in peius, zakaz rozstrzygania nie- procesowych. Przepisy karnoprocesowe po- dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść winny być tak interpretowane, by orzeczenie oskarżonego, immunitety procesowe. kończące postępowanie w sprawie dotyczyło Zasada prawdy materialnej bywa róż- osoby, która popełniła przestępstwo i wobec nie definiowana. Według jednego poglądu której trafnie orzeczono środki przewidziane przez zasadę prawdy materialnej rozumie się w prawie karnym31. normę prawną o szczególnym charakterze, Z zasadą trafnej reakcji karnej powiązana zgodnie z którą podstawa rozstrzygnięcia po- jest zasada prawdy materialnej, w myśl której winna opierać się na ustaleniach faktycznych podstawę wszelkich rozstrzygnięć w procesie zgodnych z rzeczywistością pozajęzykową35. karnym powinny stanowić prawdziwe ustale- W drugim ujęciu zasada prawdy materialnej nia faktyczne (art. 2 § 2 k.p.k.). Dokonanie usta- określana jest jako dyrektywa nakładająca na leń faktycznych zgodnych z rzeczywistością sąd obowiązek dążenia do dokonania ustaleń nie stanowi celu procesu karnego, jest jednak faktycznych, odpowiadających rzeczywistemu warunkiem wydania sprawiedliwego, trafnego stanowi rzeczy w tej mierze, w jakiej jest to fak- orzeczenia. Bezsprzecznie bowiem bez praw- tycznie i prawnie możliwe36. Akcent położony dziwych ustaleń faktycznych nie może dojść jest tu na takie ukształtowanie procedury, by do trafnej reakcji karnej, a więc doprowadze- dokonanie prawdziwych ustaleń faktycznych nia do tego, by winny poniósł odpowiedzial- było możliwe w najwyższym stopniu. Według ność taką (i tylko taką), na jaką zasłużył wedle tego poglądu zasada prawdy materialnej przy- prawa, a osoba niewinna odpowiedzialności biera kształt dyrektywy kierunkowej37, a jej

28 T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 1999, s. 24. 29 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 11 grudnia 1997 r., II AKa 155/97, KZS 1998, z. 4–5, poz. 86. 30 J. Skorupka, O sprawiedliwości procesu karnego, Warszawa 2013, s. 282. 31 P. Hofmański, (w:) P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2011, s. 39. 32 K. Woźniewski, Zasada trafnej reakcji karnej – art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k. po nowelizacji z dnia 27 września 2013 roku, „Gdań- skie Studia Prawnicze” 2015, Tom XXXIII, s. 425–426. 33 A. Murzynowski, Istota i zasady, s. 109–111. 34 W. Daszkiewicz, Proces karny. Część ogólna, t. I, Toruń 1985, s. 62–63; Z. Gostyński, (w:) J. Bratoszewski, L. Gar- docki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Tom I, Warszawa 2000, s. 156–157. 35 M. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, Warszawa 1955, s. 114; J. Jodłowski, Zasada prawdy materialnej w postępowaniu karnym. Analiza w perspektywie funkcji prawa karnego, Warszawa 2015, s. 43–44; A. Murzynowski, Istota i zasady, s. 108. 36 T. Gizbert-Studnicki, Zasady i reguły prawne, „Państwo i Prawo” 1998, z. 3, s. 10. 37 J. Jodłowski, Zasada prawdy materialnej, s. 48.

56 3/2018 Rejestracja rozprawy głównej... funkcją jest stworzenie warunków, w których powania, że ich zachowanie i wypowiedzi są realne będzie poczynienie prawdziwych usta- rejestrowane, a następnie mogą zostać poda- leń faktycznych38. ne do wiadomości licznego kręgu odbiorców, Zasada prawdy materialnej obowiązuje we mogą oddziaływać deprymująco. Również wszystkich stadiach procesu karnego, wszyst- rozmieszczony na sali rozpraw sprzęt technicz- kie organy procesowe, a każda decyzja proce- ny (np. mikrofony), oświetlenie czy szmer pra- sowa organów procesowych na każdym etapie cujących kamer powodować może obniżenie postępowania powinna opierać się na praw- koncentracji zarówno organów procesowych, dziwych ustaleniach faktycznych39. Ustalenia jak i pozostałych uczestników postępowania. faktyczne powinny odnosić się do faktu popeł- Wszystkie powyższe czynniki wywoływać nienia przestępstwa, okoliczności istotnych dla mogą sztuczność i teatralność w zachowaniu winy i kary, a także do okoliczności mających stron i uczestników postępowania, nadmierną znaczenie dla rozstrzygnięć incydentalnych, powściągliwość lub ekspresyjność w relacjach, np. o zawieszeniu postępowania40. Ustalenia brak szczerości42. faktyczne czynione są w toku postępowania na Potencjalny wpływ obecności przedstawi- podstawie zgromadzonego i ocenionego ma- cieli mediów na przebieg postępowania dowo- teriału dowodowego. Dokonywanie prawdzi- dowego dostrzegł ustawodawca, przewidując wych ustaleń faktycznych determinowane jest w art. 357 § 5 k.p.k. możliwość zarządzenia więc przez sposób gromadzenia i oceny dowo- przez przewodniczącego opuszczenia sali dów. W ujęciu zasady prawdy materialnej jako rozpraw przez przedstawicieli środków ma- dyrektywy kierunkowej kryterium jej realizacji sowego przekazu na czas przesłuchania okre- stanowi takie przeprowadzenie postępowania ślonego świadka, jeżeli ich obecność mogłaby dowodowego, które w najpełniejszy sposób oddziaływać krępująco na zeznania świadka. zmierza do ustaleń faktów zgodnych z rze- Zatem ustawodawca zdawał sobie sprawę czywistością41. Niezależnie jednak od sposobu z tego, że obecność przedstawicieli środków pojmowania zasady prawdy materialnej po- masowego przekazu wywierać może wpływ zostaje ona silnie związana z gromadzeniem, na przebieg postępowania dowodowego. przeprowadzaniem i oceną dowodów w postę- Pomimo tego jednak wprowadzona została powaniu karnym. zasada bezwarunkowej możliwości rejestracji Zdawać mogłoby się, że relacjonowanie przebiegu rozprawy głównej przez przedsta- przebiegu rozprawy głównej przez przedstawicieli mediów. Powstaje więc pytanie, czy wicieli środków masowego przekazu nie ma bezwzględna możliwość rejestrowania obra- związku zarówno z realizacją celu procesu zu i dźwięku w toku rozprawy głównej przez karnego, jak i z powiązaną z nim dyrektywą przedstawicieli środków masowego przekazu opierania rozstrzygnięć na prawdziwych ustanie może w niektórych sytuacjach stać w kolizji leniach faktycznych. Jednakże w niektórych z dążeniem do realizacji zasady prawdy ma- sytuacjach obecność przedstawicieli mediów terialnej, a w konsekwencji – z realizacją celu może mieć wpływ na przebieg postępowania procesu karnego. dowodowego. Obecność dziennikarzy i zwią- Wprawdzie jawność zewnętrzna pośrednia zana z tym świadomość uczestników postę- może stanowić element gwarancji rzetelnego

38 S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2008, s. 219. 39 K. Woźniewski, Zasada trafnej reakcji, s. 427–428. 40 R. Kmiecik, E. Skrętowicz, Proces karny. Część ogólna, Kraków 2002, s. 91; K. Woźniewski, Zasada trafnej reakcji, s. 428. 41 J. Jodłowski, Zasada prawdy materialnej, s. 48–49. 42 T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, s. 712; M. Kuźma, Udział mediów, s. 400; A. Pawłowska, Jawność zewnętrzna rozprawy, s. 53.

57 Sebastian Brzozowski PALESTRA procesu karnego, jednakże mogą zdarzyć się mo skrępowania biegłego obecnością przedsta- przypadki, w których rejestrowanie przebiegu wicieli mediów i sprzętu rejestrującego nie jest rozprawy głównej przez przedstawicieli me- możliwe zarządzenie opuszczenia przez nich diów nie będzie sprzyjać wyświetleniu praw- sali rozpraw. dziwych okoliczności faktycznych w sprawie. Wątpliwości wywołuje możliwość stoso- Możliwość zarządzenia opuszczenia przez wania dyspozycji art. 357 § 5 k.p.k. w sytuacji przedstawicieli środków masowego przeka- konfrontacji świadka i oskarżonego. Zgodnie zu sali rozpraw przewidziana została tylko bowiem z art. 172 k.p.k. w celu wyjaśnienia w jednej sytuacji: gdy ich obecność mogłaby sprzeczności można konfrontować osoby prze- wpływać krępująco na zeznania świadka. Za- słuchiwane. Zatem w przypadku, gdy sprzecz- tem jedynie w odniesieniu do tego, konkretnie ności występują w wyjaśnieniach oskarżonego wymienionego rodzaju źródła dowodowego i zeznaniach świadka, osoby te mogą zostać przewidziana została podstawa do zarządzenia skonfrontowane. Jeżeli więc obecność przed- opuszczenia sali przez przedstawicieli mediów. stawicieli mediów wpływa krępująco na świad- Jest to ujęcie bardzo wąskie. Przepis art. 357 § 5 ka, możliwe byłoby zarządzenie opuszczenia k.p.k. nie dotyczy innych, poza świadkiem, przez nich sali rozpraw. Jednakże w ramach osobowych źródeł dowodowych. W przypad- tej samej czynności wyjaśnienia także składa ku składania ustnej opinii przez biegłego, co oskarżony, w odniesieniu zaś do tego źródła przewidziane jest w art. 200 § 1 k.p.k., nie jest dowodowego nie ma podstaw do stosowania możliwe zarządzenie opuszczenia sali rozpraw art. 357 § 5 k.p.k. Wprawdzie przepis art. 357 § 5 przez przedstawicieli mediów, nawet jeżeli ich k.p.k. dotyczy sytuacji konkretnie określonej, obecność wpływa negatywnie na biegłego. ma charakter wyjątkowy, a więc nie powinien Z jednej strony uzasadnienia nieobjęcia być wykładany rozszerzająco, jednakże za- regulacją art. 357 § 5 k.p.k. biegłych należy sadne wydaje się przyjęcie, że może on mieć upatrywać w tym, że biegły nie jest osobiście zastosowanie przy konfrontacji oskarżonego związany ze sprawą, nie relacjonuje on co do i świadka. Skoro jego celem jest zapewnienie faktów mających znaczenie dla ustalenia od- świadkowi warunków sprzyjających pełnej, powiedzialności karnej oskarżonego, lecz do- szczerej i spontanicznej relacji, również w sy- konuje ich oceny przez pryzmat swojej wiedzy tuacji konfrontacji takie warunki powinny być fachowej. Rozpoznawana sprawa nie wywo- stworzone. Takie rozumienie zakresu stosowa- łuje więc u biegłego emocji związanych np. nia art. 357 § 5 k.p.k. uwzględnia ratio legis tego z odtworzeniem przebiegu zdarzenia. Z dru- przepisu i pozwala również na możliwie pełne giej strony brak osobistego związku biegłego dążenie do ustalenia rzeczywistych okoliczno- ze zdarzeniem nie oznacza, że obecność przed- ści faktycznych. stawicieli mediów nie może wpłynąć na niego Opuszczenie sali rozpraw przez przed- krępująco. Może wszak się zdarzyć, że biegły stawicieli mediów nie może nastąpić w przy- rzadkiej specjalności, przybrany do sprawy padku, gdy ich obecność może oddziaływać (tzw. biegły ad hoc – art. 195 k.p.k.), występu- krępująco na wyjaśnienia oskarżonego. To jący pierwszy raz na sali sądowej będzie skrę- źródło dowodowe nie wchodzi w zakres hi- powany, obecność zaś przedstawicieli mediów potezy art. 357 § 5 k.p.k. Zatem niezależnie od skrępowanie to będzie pogłębiać. Biegły może krępującego wpływu, jaki może mieć obecność mieć wówczas problemy z koncentracją, apa- dziennikarzy na sali rozpraw na wyjaśnienia ratura rejestrująca (kamery, mikrofony) może oskarżonego, nie ma podstaw do zarządzenia go rozpraszać, co niekorzystnie może wpłynąć opuszczenia przez nich sali. Również w przy- na przebieg czynności, a w efekcie – na środek padku, gdy oskarżony oświadczy, że nie będzie dowodowy, służący wszak poczynieniu praw- składał wyjaśnień w obecności przedstawicieli dziwych ustaleń faktycznych. Jednakże pomi- środków masowego przekazu i w razie nie-

58 3/2018 Rejestracja rozprawy głównej... opuszczenia przez nich sali rozpraw odmó- do kolizji wartości, a unormowanie art. 357 § 1 wi składania wyjaśnień, przepis art. 357 § 5 k.p.k. w obecnym kształcie daje prymat zasa- k.p.k. nie zawiera podstawy do zarządzenia dzie jawności zewnętrznej pośredniej. Zasada opuszczenia sali rozpraw przez dziennikarzy. prawdy materialnej, której realizacja determi- Wówczas rejestracja przebiegu rozprawy skut- nowana jest przez sposób gromadzenia i oce- kować będzie niemożnością pozyskania środka ny dowodów, nie jest elementem mającym dowodowego w postaci wyjaśnień oskarżone- jakikolwiek wpływ na decyzję o rejestrowaniu go. Zbiór dowodów w sprawie zostanie zatem przebiegu rozprawy przez przedstawicieli zubożony. Taka zaś sytuacja nie przyczynia się środków masowego przekazu. Dopuszczalność do opierania ustaleń faktycznych na pełnym rejestracji obrazu i dźwięku z rozprawy głów- materiale dowodowym, a w konsekwencji – do nej przez przedstawicieli środków masowego zagwarantowania, że odpowiadają one rzeczy- przekazu jest zasadą, od której nie przewi- wistemu stanowi rzeczy. dziano wyjątków. Sposób regulacji art. 357 § 5 W takim przypadku wyraźna jest kolizja po- k.p.k. nie wskazuje bowiem na wprowadzenie między prawem społeczeństwa do informacji ograniczenia bezwzględnej dopuszczalności o przebiegu postępowania karnego, którego rejestrowania przez przedstawicieli mediów elementem jest możliwość rejestrowania przez przebiegu rozprawy głównej. W przepisie tym przedstawicieli mediów przebiegu rozprawy, nie ma bowiem mowy o wyłączeniu dopusz- a dążeniem do zebrania pełnego materiału do- czalności rejestracji lub o odmowie zezwolenia wodowego, co gwarantuje czynienie prawdzi- na dokonywanie rejestrowania przebiegu roz- wych ustaleń faktycznych w sprawie. Najbar- prawy; możliwe jest jedynie zarządzenie przez dziej widoczne jest to w sytuacji, gdy wyjaśnie- przewodniczącego czasowego opuszczenia sali nia oskarżonego stanowią jedyny osobowy śro- rozpraw przez przedstawicieli mediów. Zatem dek dowodowy (nie było innych osób będących wzgląd na dążenie do ustalenia prawdziwych świadkami zdarzenia). Wówczas brak możliwo- okoliczności sprawy, zgodnie z zasadą praw- ści odmowy zezwolenia na rejestrowanie prze- dy materialnej, nie może stanowić podstawy biegu rozprawy przez przedstawicieli środków do wyłączenia dopuszczalności rejestrowania masowego przekazu wyłączy pozyskanie jedy- przebiegu rozprawy przez przedstawicieli nego pierwotnego osobowego środka dowodo- mediów. Przepis art. 357 § 1 k.p.k. w obecnym wego, czego następstwem będzie zmniejszenie kształcie zapewnia pełną realizację zasady zakresu zgromadzonego materiału dowodowe- jawności zewnętrznej pośredniej, nawet jeżeli go, co w konsekwencji rzutować może na ogra- miałoby się to odbywać z ograniczeniem zasa- niczenie realizacji zasady prawdy materialnej. dy prawdy materialnej. Wyjaśnienia oskarżonego, będącego wyłącznym W poprzednim stanie prawnym przepis osobowym środkiem dowodowym, podlega- art. 357 § 1 k.p.k. przewidywał przesłankę po- ją – rzecz jasna – ocenie i nie muszą okazać się zytywną udzielenia zezwolenia na rejestrowa- wiarygodne, jednakże aprioryczne wyłączenie nie przebiegu rozprawy głównej za pomocą ich ze zbioru dowodów oznacza ograniczenie aparatury audiowizualnej (uzasadniony inte- dążenia do ustalenia okoliczności faktycznych res społeczny), jak i okoliczności uzasadniające na podstawie wszystkich możliwych do uzy- odmowę takiego zezwolenia – ważny interes skania dowodów. Im pełniejszy zaś materiał uczestnika postępowania oraz utrudnia- dowodowy, tym większa możliwość ustalenia nie prowadzenia rozprawy przez czynności prawdziwych okoliczności faktycznych, a tym utrwalające obraz i dźwięk. Pojęcie utrudnia- samym – realizacji zasady prawdy materialnej. nia prowadzenia rozprawy zawierało w sobie W sytuacji odmowy składania przez oskar- zarówno kwestie techniczne, jak i utrudnienia żonego wyjaśnień z uwagi na ich utrwalanie związane z koncentracją organów proceso- przez przedstawicieli mediów dochodzi więc wych i innych uczestników postępowania na

59 Sebastian Brzozowski PALESTRA badaniu okoliczności sprawy43. Zatem w przy- przez przewodniczącego czasowego opusz- padku negatywnego wpływu obecności przed- czenia sali rozpraw przez przedstawicieli stawicieli mediów na przebieg postępowania mediów, i to tylko wówczas, gdy ich obec- dowodowego możliwe było wyłączenie do- ność może wpływać krępująco na zeznania puszczalności rejestracji przebiegu rozprawy świadka. Takie ujęcie wydaje się zbyt wąskie, głównej. Ocena taka mogła następować aprio- mogą bowiem występować sytuacje dotyczą- rycznie, jak i w tracie rozprawy – w przypad- ce innych niż świadek osobowych źródeł doku stwierdzenia, że rejestrowanie przebiegu wodowych, kiedy to rejestrowanie przebiegu rozprawy głównej niekorzystnie wpływa na rozprawy może niekorzystnie wpływać na przebieg czynności. przebieg postępowania dowodowego. Cał- Obecna regulacja dotycząca dopuszczalno- kowity brak możliwości odmowy zezwolenia ści rejestrowania przebiegu rozprawy przez na rejestrowanie przebiegu rozprawy głów- przedstawicieli środków masowego przeka- nej prowadzić może niekiedy do kolizji zasa- zu statuuje bezwzględną zasadę możliwo- dy jawności zewnętrznej pośredniej procesu ści takiej rejestracji. Wprawdzie sąd wydaje karnego z zasadą prawdy materialnej. Przy- postanowienie, zezwalając na dokonywanie znanie w takiej sytuacji całkowitego prymatu rejestrowania przebiegu rozprawy głównej, zasadzie jawności nie może być oceniane ko- jednakże – z uwagi na brak jakichkolwiek rzystnie z punktu widzenia celu procesu kar- przesłanek warunkujących treść decyzji pro- nego i nie spełnia wymogu proporcjonalności. cesowej – może mieć ono tylko jednorodzajo- Zasadne więc wydaje się rozszerzenie katalo- wą treść. Nawet w przypadku, gdy obecność gu okoliczności uzasadniających zarządzenie przedstawicieli mediów i aparatury rejestru- opuszczenia sali rozprawy przez przedsta- jącej ma niekorzystny wpływ na przebieg po- wicieli środków masowego przekazu lub też stępowania dowodowego, nie ma możliwości wprowadzenie wyjątku od zasady określonej odmowy zezwolenia na rejestrację przebiegu w art. 357 § 1 k.p.k. – z uwagi na konieczność rozprawy. Możliwe jest jedynie zarządzenie realizacji zasady prawdy materialnej.

43 J. Izydorczyk, Jawność rozprawy głównej, s. 94; M. Kuźma, Udział mediów, s. 400; R. Stefański, (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks, s. 228.

Summary

Sebastian Brzozowski The recording of the course of the main hearing in a criminal procedure by the representatives of mass media (Article 357 of the Code of Criminal Procedure)

The subject of the article are the issues concerning the recording of the course of the main hearing in a criminal procedure by the representatives of mass media – after the change of the Article 357 of the Code of Criminal Procedure. Presently it is unconditionally permitted for the representatives of mass media to record the course of the main hearing. Only in exceptional case, when the presence of the representatives of mass media could have an unfavourable influence on the testimony of the witness, the presiding judge may order them to leave the room. Any other cases of the unfavourable influence of the presence of the representatives of mass media up on the evidential proceedings cannot be the ground of leaving the room by them. In case of the conflict between the principle of open main hearing and endeavor to obtain the full possible evidence,

60 3/2018 Rejestracja rozprawy głównej... priority is given to the principle of main hearing openness. It may lead however to the limitation of the principle of the material truth.

Ke y w o r d s : criminal proceedings, open main hearing, recording of the course of main hearing, representatives of mass media, evidential proceedings Po j ę c i a k l u c z o w e : postępowanie karne, jawność rozprawy, rejestrowanie przebiegu rozprawy, przedstawiciele środków masowego przekazu, postępowanie dowodowe

61 Marcin Mrowicki

(Nie)konstytucyjność obligatoryjnego przekazania sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia

1. Wprowadzenie która w interesie publicznym może widzieć jawność rozprawy. Ta ostatnia może jednak Celem niniejszego artykułu jest analiza kon- naruszać prawo do prywatności także oskar- stytucyjności oraz ewentualne dokonanie pro- żonego, który pozostaje pod ochroną zasady konstytucyjnej wykładni art. 5 ustawy z dnia domniemania niewinności. Po drugie, art. 168a 10 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks k.p.k. wprowadza jako zasadę dopuszczalność postępowania karnego, ustawy o zawodach le- w toku procesu dowodu uzyskanego z naru- karza i lekarza dentysty oraz ustawy o prawach szeniem przepisów postępowania lub za po- pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta1. Przepis ten mocą czynu zabronionego2. Po trzecie, art. 523 wprowadził obligatoryjne przekazanie sprawy § 1a k.p.k. pozwala Ministrowi Sprawiedliwo- prokuratorowi na jego wniosek w celu uzupeł- ści – Prokuratorowi Generalnemu na wniesie- nienia śledztwa lub dochodzenia. W toku no- nie kasacji w sprawach o zbrodnie wyłącznie welizacji wyłączono zastosowanie art. 344a § 3 z powodu niewspółmierności kary. Takiego k.p.k. Tym samym zażalenie na postanowienie uprawnienia nie ma np. Rzecznik Praw Oby- o przekazaniu miało być niedopuszczalne. watelskich. W praktyce taka kasacja jest wy- W tle poniższych rozważań konieczne jest korzystywana faktycznie tylko na niekorzyść zaznaczenie, że wprowadzenie tego przepisu oskarżonego. Sama w sobie burzy system ka- jest jednym z kilku ostatnich działań legisla- sacji, która jest modelowo kasacją od prawa. tora istotnie zaburzających zasadę równości Tymczasem wprowadzono kasację od faktów, stron, dając prokuratorowi (oskarżycielowi a więc de facto trzecią instancję3. publicznemu) uprawnienia często większe niż Wprowadzenie instytucji obligatoryjnego sądowi. Tym samym zwiększa się uprawnienia przekazania sprawy prokuratorowi na jego procesowe prokuratora kosztem oskarżonego, wniosek wpisuje się w powyższe działania. jednocześnie umniejszając rolę sądu. Po pierwsze, chodzi o art. 360 § 2 k.p.k., który ogranicza swobodę wyłączania jawności rozprawy, wa- 2. Treść przepisu runkując ją brakiem sprzeciwu prokuratora, wraz z jego wykładnią który jest wiążący dla sądu. Kontrola prokuratora nad jawnością jest więc totalna. Druga Z dniem 5 sierpnia 2016 r. weszła w życie strona takich uprawnień nie posiada. W ten ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o zmianie sposób doszło do uprzywilejowania strony, ustawy – Kodeks postępowania karnego, usta-

1 Dz.U. z 2016 r. poz. 1070. 2 Szerzej: S. Brzozowski, Dopuszczalność dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów postępowania w kontekście art. 168a k.p.k., „Palestra” 2017, nr 1–2, s. 52–59; por. D. Gruszecka, W kwestii interpretacji znowelizowanego przepisu art. 168a k.p.k., „Palestra” 2017, nr 1–2, s. 60–77. 3 Por. P. Kardas, Model postępowania kasacyjnego w świetle najnowszych zmian w polskiej procedurze karnej, (w:) Verba Volent, Scripta Manent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015–2016. Księga pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojewskiej, red. T. Grzegorczyk, R. Olszewski, Warszawa 2017, s. 144–161.

62 3/2018 (Nie)konstytucyjność obligatoryjnego... wy o zawodach lekarza i lekarza dentysty oraz tomiast mają one znacznie szerszy charakter ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw brak jest obecnie przepisów pozwalających Pacjenta (dalej „ustawa nowelizująca”). na ich skuteczne uzupełnienie bez nadmier- Stosownie do art. 5 ustawy nowelizującej nego przedłużania postępowania sądowego. w brzmieniu obowiązującym od 5 sierpnia do Z tego względu w projekcie zaproponowany 30 listopada 2016 r.: „Jeżeli w sprawach, w któ- został przepis o charakterze incydentalnym rych przed dniem wejścia w życie niniejszej pozwalający na zwrot do postępowania przy- ustawy skierowano do sądu akt oskarżenia, gotowawczego każdej sprawy, w której oskar- wniosek o wydanie wyroku skazującego, życiel publiczny nabrał wątpliwości, co do jej wniosek o warunkowe umorzenie postępo- prawidłowości merytorycznej. Zwrot sprawy wania lub wniosek o umorzenie postępowania w przypadku wystąpienia z wnioskiem ma przygotowawczego i orzeczenie środka za- charakter obligatoryjny, choć ograniczony jest bezpieczającego, ujawniły się istotne okolicz- negatywnymi konsekwencjami w postaci ry- ności, konieczność poszukiwania dowodów zyka, że po upływie terminu o którym mowa lub zachodzi konieczność przeprowadzenia w ust. 2 wniosek zostanie uznany za cofnięcie innych czynności mających na celu wyjaśnie- aktu oskarżenia”4. nie okoliczności sprawy, sąd na wniosek pro- W myśl art. 4 ustawy nowelizującej: „Do kuratora przekazuje mu sprawę w celu uzu- postępowań wszczętych i niezakończonych do pełnienia śledztwa lub dochodzenia. Przepis dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje art. 344a § 3 ustawy, o której mowa w art. 1, się przepisy w brzmieniu nadanym niniejszą stosuje się”. ustawą”. W uzasadnieniu poselskiego projektu Ustawą z dnia 30 listopada 2016 r. o zmianie ustawy (druk sejmowy nr 451) wskazano, że: ustawy – Prawo o ustroju sądów powszech- „Wskutek wejścia w życie ustawy w prowadzonych oraz niektórych innych ustaw5 (dalej: nych postępowaniach karnych na etapie roz- ustawa z 30 listopada 2016 r.) dokonano zmia- poznania sprawy przez sąd może pojawić się ny powyższego przepisu. Stosownie do art. 10 konieczność zmiany podmiotowej i przedmio- ustawy z 30 listopada 2016 r. art. 5 ust. 1 ustawy towej oskarżenia. Dotyczyć to może zarówno nowelizującej otrzymał następujące brzmienie: postępowań wszczętych przed 1 lipca 2015 r., „Jeżeli w sprawach, w których przed dniem po tej dacie i po 15 kwietnia 2016 r., a więc po- wejścia w życie niniejszej ustawy skierowano stępowań toczących się według różnych reguł do sądu akt oskarżenia, wniosek o wydanie wy- postępowania w zakresie dowodów. W wyni- roku skazującego, wniosek o warunkowe umo- ku częściowego uchylenia tajemnicy lekarskiej rzenie postępowania lub wniosek o umorzenie lub interwencji organizacji społecznych może postępowania przygotowawczego i orzeczenie dojść do pojawienia się nowych okoliczności, środka zabezpieczającego, ujawniły się istotne konieczności poszukiwania nowych dowodów okoliczności, konieczność poszukiwania dowo- lub choćby uzasadnionego podejrzenia, że ze- dów lub zachodzi konieczność przeprowadze- brany materiał dowodowy zawiera znaczne nia innych czynności mających na celu wyja- braki, które wymagają uzupełnienia w po- śnienie okoliczności sprawy, sąd na wniosek stępowaniu przygotowawczym. Jeśli braki te prokuratora złożony przed wydaniem wyro- mają charakter ograniczony ich uzupełnienie ku przekazuje mu sprawę w celu uzupełnienia może nastąpić w trakcie rozprawy. Jeśli na- śledztwa lub dochodzenia. Przepisu art. 344a

4 Uzasadnienie poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (druk nr 451), s. 13–14, dostępny na stronie: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=451 (ostatni dostęp: 11 grudnia 2017 r.). 5 Dz.U. z 2016 r. poz. 2103,

63 Marcin Mrowicki PALESTRA

§ 3 ustawy, o której mowa w art. 1, nie stosuje 3. Standardy konstytucyjne się”. Powyższy przepis wszedł w życie z dniem 1 grudnia 2016 r.6 Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP: Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z 30 listo- „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawne- pada 2016 r.: „Do postępowań wszczętych go rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej przed dniem wejścia w życie niniejszej usta- zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny wy stosuje się przepis art. 5 ustawy zmienianej i niezawisły sąd”. Z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w art. 10, w brzmieniu nadanym niniejszą usta- wynika w związku z tym konstytucyjne prawo wą”. W myśl ustępu 2 wskazanego przepisu: dostępu do sądu. „Zażalenie wniesione zgodnie z art. 5 ust. 1 Jako komponent prawa do sądu wskazuje zdanie drugie ustawy zmienianej w art. 10, się prawo do odpowiedniego (a zatem spra- w brzmieniu dotychczasowym, i nierozpozna- wiedliwego) ukształtowania postępowania są- ne do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy dowego. Podkreślony został więc procesowy sąd odwoławczy pozostawia bez rozpoznania, wymiar prawa do sądu7. Nie spełnia standar- a jeżeli nie zostało jeszcze przyjęte – prezes du konstytucyjnego samo umożliwienie oso- sądu pierwszej instancji odmawia jego przy- bie zwrócenia się ze sprawą do sądu. By temu jęcia. Przepisów art. 429 § 2 oraz art. 430 § 2 sprostać, postępowanie powinno być jawne, ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks po- sprawiedliwe i sprawne, a sąd powinien być stępowania karnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1749 organem niezależnym, bezstronnym i niezawi- i 1948) nie stosuje się”. słym8. Brak którejkolwiek z tych cech niweczy W myśl nowej regulacji wniosek prokurato- prawo do sądu. Celem odpowiednio ukształto- ra o przekazanie mu sprawy w celu uzupełnie- wanej procedury sądowej nie może być ogra- nia śledztwa lub dochodzenia ma być dla sądu niczanie dostępu do sądu. Przeciwnie, chodzi wiążący, a jednocześnie strony postępowania o takie uporządkowanie postępowania sądo- nie mogą zaskarżyć tej decyzji. Jest tak z uwagi wego, by każdy mógł zrealizować swoje pra- na fakt, że art. 344a § 3 k.p.k. nie znajdzie tu wo dostępu do sądu, mając możliwość proce- zastosowania. W konsekwencji postanowienia sowego przewidzenia sposobu postępowania sądu w tym zakresie nie są zaskarżalne. sądu9. Zaznaczyć należy również, że swoboda Instytucja zwrotu sprawy prokuratorowi ustawodawcy kształtowania odpowiednich w celu uzupełnienia postępowania przygoto- procedur nie oznacza dopuszczalności wpro- wawczego funkcjonowała w polskim prawie wadzania rozwiązań arbitralnych. do 30 czerwca 2015 r. (art. 345 k.p.k.). Przepis Przy ocenie regulacji art. 5 ustawy noweli- ten został uchylony 1 lipca 2015 r., z dniem zującej znaczenie ma również podstawa nor- wejścia w życie zmiany wynikającej z ustawy matywna zasady sprawiedliwości społecznej z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Ko- wyrażona w art. 2 Konstytucji RP. Stosownie deks postępowania karnego oraz niektórych do jego treści „Rzeczpospolita Polska jest de- innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 z późn. mokratycznym państwem prawnym, urzeczy- zm.). Aktualnie (od 15 kwietnia 2016 r.) obowią- wistniającym zasady sprawiedliwości społecz- zujący art. 344a k.p.k. jest literalnym odwzoro- nej”. Do pojęcia sprawiedliwości Konstytucja waniem dawnego art. 345 k.p.k. w brzmieniu RP nawiązuje jeszcze w art. 45 ust. 1, art. 175 sprzed nowelizacji w 2015 r. ust. 1 i art. 177. Nawiązanie to łączy zasadę

6 Zgodnie z art. 16 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. 7 Zob. Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (ogólna charakterystyka), „Państwo i Prawo” 1997, z. 11–12, s. 102. 8 Wyroki TK z: 9 czerwca 1998 r., K 28/97, OTK 1998, nr 4, poz. 50; 2 kwietnia 2001 r., SK 10/00, OTK 2001, nr 3, poz. 52; 18 lipca 2012 r., K 14/12, OTK-A 2012, nr 7, poz. 82; 22 października 2013 r., SK 14/11, OTK-A 2013, nr 7, poz. 101. 9 Por. wyrok TK z 24 lipca 2006 r., SK 8/06.

64 3/2018 (Nie)konstytucyjność obligatoryjnego... sprawiedliwości z prawem do sądu i jego in- stwo14. Dochodzą do tego różnice w umiejęt- stytucjonalnymi gwarancjami. nościach profesjonalnego prowadzenia sporu. Zasada sprawiedliwości proceduralnej ma Równość broni jest koniecznym elemen- uniwersalny charakter, dotyczy wszystkich tem zasady kontradyktoryjności15. O kontra- etapów i rodzajów postępowania10. Sprawie- dyktoryjności mówimy tam, „gdzie sąd, który dliwość proceduralna jest odzwierciedleniem ma rozstrzygać spór pomiędzy stronami, ma nakazu takiego ukształtowania rozwiązań pozycję niezależną od stron i nie angażuje się procesowych, aby zagwarantować należyte po żadnej stronie tego sporu. W przeciwnym i sprawiedliwe rozpoznanie sprawy, z poszano- razie traci on przymiot bezstronności stanowią- waniem uprawnień stron i uczestników postę- cy jeden z fundamentów procesu opartego na powania, które powinny być traktowane w spo- zasadzie kontradyktoryjności”16. Proces kontra- sób podmiotowy. Sprawiedliwość proceduralna dyktoryjny pozwala na zachowanie sprawie- obejmuje wymagania, które pod względem dliwych reguł gry, sprzyjając realizacji prawa przedmiotowym mieszczą się w obrębie mode- do rzetelnego procesu sądowego. Chodzi o to, lu sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez by strony mogły podjąć walkę o korzystne dla sąd, postrzeganego jako rzetelne postępowanie siebie rozstrzygnięcie. Gwarancją takiego stanu sensu stricto (prawo do wysłuchania, prawo do rzeczy jest umożliwienie stronom aktywnego informowania o motywach rozstrzygnięcia, udziału w postępowaniu i ograniczenie możli- przewidywalność postępowania). wości dysponowania przedmiotem procesu17. W orzecznictwie wskazuje się trzy takie Zdaniem S. Śliwińskiego „proces skargowy to gwarancje: po pierwsze, prawo do wysłucha- proces stron, to walka oskarżyciela i oskarżone- nia; po drugie, prawo do uzasadnienia lub pra- go, stojących w charakterze równouprawnio- wo do informowania; po trzecie, zapewnienie nych (w zasadzie) stron przed sędzią. Proces przewidywalności postępowania11. Jako czwar- skargowy to trójpodmiotowy twór prawny tą gwarancję wskazuje się konieczność zapew- (oskarżyciel, oskarżony i sędzia) (…) Proces nienia „równości broni”12 . Przez równość broni skargowy polega na rozdziale funkcji, na po- należy rozumieć tutaj zakres uprawnień proce- dziale pracy, na wyodrębnieniu ról w procesie sowych (równouprawnienie13), a nie pozycję, i przydzieleniu różnych zadań różnym oso- jaką strony zajmują w procesie karnym. Oskar- bom, polega na oddzieleniu oskarżenia, obro- żony nigdy bowiem nie będzie mieć w procesie ny i orzekania”18. Zasada kontradyktoryjności pozycji równej siłą oskarżycielowi, który po- bywa również definiowana jako dyrektywa siada cały aparat ścigania i reprezentuje pań- prowadzenia procesu karnego w formie sporu

10 Zob. wyroki Trybunału z 30 maja 2007 r., SK 68/06, OTK ZU 2007, nr 6/A, poz. 53 oraz z 20 maja 2008 r., P 18/07, OTK ZU 2008, nr 4/A, poz. 61 i powołane tam orzecznictwo. 11 Zob. wyroki TK z: 31 marca 2005 r., SK 26/02, OTK-A 2005, nr 3, poz. 29; 16 stycznia 2006 r., SK 30/05, OTK-A 2006, nr 1, poz. 2; 2 października 2006 r., SK 34/06, OTK-A 2006, nr 9, poz. 118; 20 listopada 2007 r., SK 57/05, OTK-A 2007, nr 10, poz. 125; 26 lutego 2008 r., SK 89/06, OTK-A 2008, nr 1, poz. 7; 12 stycznia 2010 r., SK 2/09, OTK-A 2010, nr 1, poz. 1; 18 października 2011 r., SK 39/09, OTK-A 2011, nr 8, poz. 84; 8 kwietnia 2014 r., SK 22/11, OTK-A 2014, nr 4, poz. 37. 12 Zob. wyroki TK z: 12 marca 2002 r., P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14; 6 grudnia 2004 r., SK 29/04, OTK-A 2004, nr 11, poz. 114; 15 kwietnia 2009 r., SK 28/08, OTK-A 2009, nr 4, poz. 48; 12 stycznia 2010 r., SK 2/09, OTK-A 2010, nr 1, poz. 1; 20 października 2010 r., P 37/09, OTK-A 2010, nr 8, poz. 79. 13 A. Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1994, s. 172. 14 P. Hofmański, (w:) P. Wiliński, Zasady procesu karnego, cz. 1, System Prawa Karnego Procesowego, tom III, Warszawa 2014, s. 643. 15 Ibidem, s. 644. 16 Ibidem. 17 Ibidem, s. 645. 18 S. Śliwiński, Polski proces karny przed sądem powszechnym, Warszawa 1948, s. 97–98.

65 Marcin Mrowicki PALESTRA równouprawnionych stron przed bezstron- nej przeciwko niemu sprawie karnej. Postępo- nym sądem19. wanie przed sądem jest jawne, jednak prasa Ustawodawca nie ma niczym nieograniczo- i publiczność mogą być wyłączone z całości nej swobody przy kształtowaniu uprawnień lub części rozprawy sądowej ze względów oby- stron postępowania. Nie może wprowadzać czajowych, z uwagi na porządek publiczny lub rozwiązań arbitralnych, które w sposób niepro- bezpieczeństwo państwowe w społeczeństwie porcjonalny ograniczałyby prawa procesowe demokratycznym, gdy wymaga tego dobro strony wykonywane w celu realizacji zasady małoletnich lub gdy służy to ochronie życia rzetelnego procesu sądowego. Ustawodawca prywatnego stron albo też w okolicznościach powinien mieć na względzie ogólne cele po- szczególnych, w granicach uznanych przez stępowania oraz sprawność postępowania, sąd za bezwzględnie konieczne, kiedy jawność wyważywszy kolidujące interesy. Należy dbać mogłaby przynieść szkodę interesom wymiaru o to, by w imię zwiększenia efektywności po- sprawiedliwości”. stępowania, jego szybkości, nie doszło do wy- Próbę definicji równości broni podjął Try- paczenia pozycji stron. Tym samym bowiem bunał w wyroku w sprawie Dombo Beheer B.V.22 dojdzie do zachwiania równowagi stron proce- ETPCz wielokrotnie powtarzał, że zasada kon- sowych, co doprowadzi do naruszenia zasady tradyktoryjności oraz zasada równości broni są sprawiedliwości proceduralnej, co może skut- ściśle z sobą powiązane i stanowią podstawowe kować arbitralnym rozstrzygnięciem. Ostatecz- komponenty koncepcji „rzetelnego procesu” nie doszłoby do naruszenia gwarancji konsty- w rozumieniu art. 6 EKPC. Wymagają zacho- tucyjnych związanych z prawem do sądu20. wania „sprawiedliwego wyważenia” między stronami: każda strona musi mieć zagwaran- towaną możliwość zaprezentowania swojej 4. Standardy strasburskie sprawy w warunkach, które nie postawią jej w niekorzystnej sytuacji w stosunku do swoje- Nie bez znaczenia przy ocenie regulacji go przeciwnika procesowego23. jest art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw Trybunał zauważył jednak, że powyższe człowieka i podstawowych wolności21 (dalej: prawa nie mają charakteru absolutnego. Pań- EKPC) oraz orzecznictwo Europejskiego Try- stwa dysponują w tym zakresie pewnym mar- bunału Praw Człowieka (dalej: ETPCz). Zgod- ginesem oceny. Do Trybunału należy ostatecznie ze wskazanym przepisem: „Każdy ma na ocena, czy wymagania Konwencji zostały prawo do sprawiedliwego i publicznego roz- spełnione24. patrzenia jego sprawy w rozsądnym terminie Można wskazać poszczególne elementy przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowio- kontradyktoryjności odnoszone do udziału ny ustawą przy rozstrzyganiu o jego prawach stron w postępowaniu, prowadzenia postępo- i obowiązkach o charakterze cywilnym albo wania dowodowego i innych jej aspektów. Do o zasadności każdego oskarżenia w wytoczo- katalogu praw szczegółowych składających się

19 A. Murzynowski, Istota, s. 171; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014, s. 123. 20 Zob. wyrok TK z 28 lipca 2004 r., P 2/04, OTK-A 2004, nr 7, poz. 72. 21 Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284. 22 Wyrok ETPCz z 27 marca 1993 r. w sprawie nr 14448/88, Dombo Beheer B.V. v. Holandia, § 33. 23 Wyrok ETPCz z 23 maja 2016 r. w sprawie nr 17502/07, Avotiņš v. Łotwa (Wielka Izba), § 119, Hudoc; wyrok ETPCz z 19 września 2017 r. w sprawie nr 35289/11, Regner v. Czechy, § 146. 24 Wyrok ETPCz z 10 lipca 1998 r. w sprawie nr 20390/92, Tinnelly & Sons Ltd i inni oraz McElduff i inni v. Zjednoczo- ne Królestwo, § 72, Hudoc; wyrok ETPCz z 12 lipca 2001 r. w sprawie nr 42527/98, Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Niemcy (Wielka Izba), § 44, Hudoc; oraz wyrok ETPCz z 19 marca 2002 r. w sprawie nr 24265/94, Devenney v. Zjedno- czone Królestwo, § 23.

66 3/2018 (Nie)konstytucyjność obligatoryjnego... na prawo do rzetelnego postępowania należą dzającej wydanie wyroku uczestniczy oskar- w szczególności: 1) zasada równości broni, życiel. Takie procedowanie narusza nie tylko 2) prawo wglądu do akt, 3) prawo do wysłu- równość broni, ale także wymóg bezstronno- chania, 4) prawo do uzasadnienia orzeczenia, ści sądu, przynajmniej w subiektywnej ocenie 5) prawo do uczestnictwa w procesie, 6) prawo oskarżonego, który w naradzie uczestniczyć do kontradyktoryjnego postępowania dowo- nie może27. Za niezgodną z zasadą równości dowego, 7) zasada res iudicata25. broni uznana też została praktyka francuskie- Zachowanie równowagi między uprawnie- go sądu kasacyjnego polegająca na doręczaniu niami i obowiązkami stron (zasada równości przedstawicielowi prokuratury projektu orze- broni) przesądza o tym, czy proces karny moż- czenia przygotowanego przez sprawozdaw- na uznać za rzetelny w rozumieniu art. 6 EKPC. cę, podczas gdy projektu tego nie doręczano Przed wniesieniem aktu oskarżenia do sądu, to obronie28. jest w toku postępowania przygotowawczego, nie ma procesowej równowagi między stronami, z uwagi na fakt, że to organ je prowadzący 5. Analiza konstytucyjności jest gospodarzem postępowania, a następnie art. 5 ustawy nowelizującej najczęściej występuje w charakterze oskar- życiela. Wniesienie oskarżenia zmienia tę sy- Problem konstytucyjny, jaki pojawia się na tuację. Sąd jest gospodarzem postępowania, tle tego przepisu, dotyczy tego, czy respekto- a między stronami, tj. między oskarżycielem wane jest przez ustawodawcę prawo do sądu, a oskarżonym, powinna istnieć względna rów- które gwarantuje rzetelne i sprawiedliwe po- nowaga procesowa. Oczywiście nie sposób tu stępowanie sądowe, w którym zachowana mówić o pełnej równowadze, jaka ma miejsce jest równość stron procesowych oraz władcza w postępowaniu cywilnym, gdyż na oskarży- pozycja sądu jako gospodarza procesu karne- cielu ciąży obowiązek dowiedzenia winy, a na go po wniesieniu aktu oskarżenia. Równocze- oskarżonym prawo wyboru określonej strategii śnie, czy aktualne rozwiązanie narusza zasadę obrony (aktywna bądź pasywna). równości broni stron postępowania karnego, O ile przy zasadzie zakazu dyskryminacji czyniąc z prokuratora podmiot decyzyjny pochodzi o zapewnienie równego traktowania stępowania przed sądem, którego wniosków jednostkom znajdującym się w takiej samej sąd nie może nie uwzględnić. sytuacji, o tyle w przypadku równości broni Sama literalna wykładnia przepisu art. 5 rzecz dotyczy podmiotów znajdujących się ustawy nowelizującej skutkuje konstatacją w procesowych pozycjach przeciwstawnych niezgodności omawianego przepisu z art. 45 wobec siebie26. ust. 1 i art. 2 Konstytucji RP, a także z art. 6 ust. 1 Mowa tu również o innych sytuacjach pod- EKPC. padania pod zasadę równości broni, w ramach W istocie powyższe rozwiązania stanowią równego taktowania stron przez sąd. Dla przy- naruszenie konstytucyjnego prawa do sądu, kładu, naruszenie zasady równości broni ma które gwarantuje rzetelne i sprawiedliwe po- miejsce wówczas, gdy w naradzie sądu poprze- stępowanie sądowe, w którym zachowana jest

25 A. Wróbel, Komentarz do art. 6 Konwencji, (w:) L. Garlicki (red.), Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1–18, Warszawa 2010. 26 Ibidem. 27 Zob. wyrok ETPCz z 30 października 1991 r. w sprawie nr 12005/86, Borgers v. Belgia, § 24 i n.; wyroki ETPCz z 20 lutego 1996 r.: w sprawie nr 15764/89, Lobo Machado v. Portugalia, § 32 i n.; w sprawie nr 19075/91, Vermeulen v. Belgia, § 34; z 8 lipca 2003 r. w sprawach nr 38410/97 i 40373/98, Fontaine i Bertin v. Francja, § 64 i n. 28 Zob. wyroki ETPCz z 31 marca 1998 r. w sprawach nr 21/1997/805/1008 i 22/1997/806/1009 Reinhardt i Slimane-Kaid v. Francja, § 105.

67 Marcin Mrowicki PALESTRA równość stron procesowych oraz władcza po- ograniczało zarówno sam sąd dyscyplinarny, zycja sądu jako gospodarza procesu karnego jak i obronę osoby, która ma być pozbawiona po wniesieniu aktu oskarżenia. Równocześnie immunitetu. naruszają zasadę równości broni stron postę- Bezwzględne związanie sądu wnioskiem powania karnego, czyniąc z prokuratora pod- prokuratora powoduje, że sąd jest jedynie podmiot decyzyjny postępowania przed sądem, miotem legitymizującym decyzję prokuratora, którego wniosków sąd nie może nie uwzględ- co nie pozwala sprostać idei niezależności sądu nić. Pozostawienie do dyspozycji prokuratora jako władzy. Sąd stałby się jedynie wykonawcą decyzji co do zwrotu skutkuje naruszeniem decyzji prokuratora, co kłóci się z gwarancyjną konstytucyjnego prawa dostępu do sądu oraz rolą sądu (art. 45 Konstytucji) i co nawet może narusza zasadę równości broni. być kwestionowane z punktu widzenia zasady, Takie ukształtowanie przepisu sprawia, że że władza sądownicza jest władzą oddzieloną o losach postępowania decyduje prokurator, od innych władz (art. 10 Konstytucji). a więc organ inny niż sąd. Nie ma bowiem Następuje tu bowiem ograniczenie władz- żadnych ograniczeń swobody decyzji proku- twa sądu, który przestaje być gospodarzem ratora. Przepis bynajmniej o nich nie wspo- postępowania na podstawie decyzji proku- mina. Wskazane w przepisie ograniczenia są ratora. Gwarancje konstytucyjne zawarte zbyt nieprecyzyjne, by mogły być uznane za w art. 45 Konstytucji towarzyszą postępowaniu obiektywne. W konsekwencji dopuszczalność karnemu, gdyż toczy się ono przed organem składania wniosku przez prokuratora jest ni- niezależnym, którego nie mogą wiązać dzia- czym niekontrolowana i pozwala na całkowitą łania orzecznicze innych władz. Niezależnie dowolność jego działań. Jednocześnie złożenie od tego, że postępowanie to ma na celu usu- wniosku obliguje sąd do jego uwzględnienia, nięcie braków związanych z przygotowaniem co oznacza, że to prokurator, a nie sąd w tym aktu oskarżenia w czasie obowiązywania wypadku, staje się gospodarzem procesu. kontradyktoryjnego modelu postępowania, Trybunał Konstytucyjny uznał za niekonsty- postępowanie karne powinno spełniać stan- tucyjną podobną próbę ograniczenia upraw- dardy konstytucyjne i strasburskie rzetelnego nień sądu w postępowaniu zmierzającym do postępowania sądowego. Powyższe wymaga uchylenia immunitetu sędziemu, któremu pro- zachowania właściwej pozycji sądu wobec kurator zamierzał postawić zarzut popełnienia prokuratora. Sąd nie może być wykonawcą przestępstwa29. Trybunał uznał możliwość arbi- woli prokuratury i musi pozostać organem tralnego wyłączenia jawności tych materiałów bezstronnym i niezależnym, a co za tym idzie postępowania przygotowawczego, które uza- – decyzyjnym. sadniają wniosek prokuratora o tymczasowe Skutkiem władczej pozycji prokuratora aresztowanie, za niezgodną z art. 2 oraz art. 42 wobec sądu w zakresie zobligowania sądu ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. do uwzględnienia w każdym wypadku jego Jak wynika z uzasadnienia TK, przyjęta w kon- wniosku może być możliwość sterowania po- trolowanym przepisie konstrukcja zmieniła stępowaniem pomiędzy jego etapem przygo- postępowanie sądowe w postępowanie inkwi- towawczym a sądowym. W konsekwencji po- zycyjne. Prokuratorowi wyznaczono bowiem wyższe rozwiązanie narusza prawo do sądu rolę wiodącą w stosunku do kompetencji sądu, gwarantowane w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. bez możliwości odwołania się od decyzji pro- Brak jakichkolwiek ograniczeń w możliwości kuratora przez poddanego procedurze uchy- ponawiania wniosku w tym samym postępo- lenia immunitetu, lecz także bez jakiejkolwiek waniu godzi w nakaz rozpoznania sprawy swobody decyzyjnej sądu dyscyplinarnego. To bez nieuzasadnionej zwłoki. Ponieważ nie ma

29 Wyrok TK z 28 listopada 2007 r., K 39/07.

68 3/2018 (Nie)konstytucyjność obligatoryjnego... w istocie limitu czasowego postępowania przy- pu do sądu, dając możliwość przewidzenia – gotowawczego, oskarżony nie byłby w stanie od strony proceduralnej – tego, w jaki sposób oczyścić się z zarzutów, zwłaszcza że prokura- toczyć się będzie postępowanie. Tymczasem tor mógłby żonglować sprawą między etapem art. 5 ustawy nowelizującej powyższą możli- przygotowawczym a sądowym. Nie bez zna- wość przewidzenia, w jaki sposób toczyć się bę- czenia jest tu również ten element prawa do dzie postępowanie sądowe, istotnie ogranicza sądu, który poręcza prawo do sprawiedliwego z uwagi na okoliczność, że los postępowania postępowania rządzącego się równością stron zdany będzie na arbitralną decyzję prokurato- procesowych, przy zachowaniu władczych ra, który w każdej chwili może złożyć wnio- uprawnień sądu jako gospodarza procesu kar- sek obligujący sąd do przekazania mu sprawy nego po wniesieniu aktu oskarżenia30. w celu uzupełnienia postępowania przygoto- Prokurator uzyskuje w ten sposób dużo wawczego. większe uprawnienia od oskarżonego. Taka Powierzenie prokuratorowi roli de facto go- procedura może budzić poważne wątpliwo- spodarza w postępowaniu sądowym poprzez ści nie tylko co do równości broni, ale także co przyznanie mu możliwości arbitralnego i niedo bezstronności sądu, związanego arbitralną ograniczonego składania wniosku o zwrot decyzją prokuratora, która nie podlega żadnej sprawy w celu uzupełnienia śledztwa lub do- kontroli sądu. W literalnym rozumieniu art. 5 chodzenia stanowi istotne naruszenie pozycji ustawy nowelizującej sąd nie ma możliwości stron postępowania karnego, a tym samym oceny zasadności wniosku prokuratora. W ten naruszenie zasady równości broni, co narusza sposób ograniczona zostaje sądowa ocena, czy prawo oskarżonego do sądu wyrażone w art. 45 wniosek został dostatecznie uzasadniony i czy ust. 1 Konstytucji RP, a także w art. 6 EKPC. rzeczywiście sprawa powinna zostać przeka- Naruszeniem zasady równości broni jest zana prokuratorowi w celu jej uzupełnienia. w tej sytuacji również pozbawienie oskarżo- Problemem w tej sytuacji jest stosunek sąd– nego możliwości zaskarżenia postanowienia prokuratura z punktu widzenia art. 10 Kon- sądu uwzględniającego wniosek prokuratora stytucji. Przyjęte w kontrolowanych normach o zwrot sprawy. Podkreślić należy, że sytuacje, rozwiązanie jest ekscesywne i nieproporcjonal- w których w sprawach karnych konieczne jest ne. Związanie sądu wnioskiem prokuratora jest zapewnienie oskarżonemu „aktywnego” dostę- niezgodne z modelem postępowania sądowe- pu do sądu, wiążą się z korzystaniem ze środ- go. W tym ostatnim to sąd, biorąc pod uwagę ków odwoławczych, zarówno instancyjnych, konstytucyjny model podziału władz, jest ar- jak i pozainstancyjnych31. Tymczasem postano- bitrem również w stosunku do prokuratora, wienie sądu uwzględniające wniosek proku- jeśli występuje on w postępowaniu sądowym. ratora, wiążący w każdej sytuacji dla sądu, jest Powyższe rozwiązanie jest zatem sprzeczne niezaskarżalne. Narusza to ewidentnie prawo z art. 10 Konstytucji. dostępu do sądu oskarżonego, który powinien Odnosząc się do kwestii prawa dostępu do mieć prawo kontroli zasadności oraz legalności sądu wyrażonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji, decyzji sądu, zwłaszcza że pociąga ona za sobą należy zauważyć, że ponieważ komponentem istotne skutki procesowe. Zważyć należy, że prawa do sądu jest prawo do odpowiedniego w postępowaniu odwoławczym uwzględnienie (sprawiedliwego) ukształtowania postępowa- arbitralnego wniosku prokuratora ma się wiązać nia sądowego, to odpowiednio ukształtowana z uchyleniem wyroku sądu pierwszej instancji, procedura sądowa nie może ograniczać dostę- nawet jeśli był uniewinniający. Mimo tak donio-

30 Zob. W. Hermeliński, W sądzie będzie rządził prokurator, „Rzeczpospolita”, 15 października 2016 r. 31 Co do tych ostatnich zob. wyrok ETPCz z 29 lipca 2004 r. w sprawie nr 77562/01, San Leonard Band Club v. Malta, § 40 i n. oraz wyrok ETPCz z 8 kwietnia 2003 r. w sprawie nr 42277/98, Jussy v. Francja, § 18.

69 Marcin Mrowicki PALESTRA słych skutków procesowych, jak „skasowanie” Konstytucji w oparciu o zasadę wykładni pro- wyroku sądu pierwszej instancji, oskarżonemu konstytucyjnej. Celem jest znalezienie takiego nie pozwolono na skontrolowanie zasadności znaczenia normy, które nie tylko nie narusza ani legalności tego typu orzeczenia poprzez Konstytucji, ale najpełniej odzwierciedla zasady odebranie mu możliwości zaskarżenia przed- konstytucyjne33. Chodzi więc nie tylko o ratowa- miotowej decyzji sądu. Powyższe rozwiązanie nie regulacji budzących wątpliwości prawne, ale stanowi również w konsekwencji pozbawienie przede wszystkim o respektowanie zasad pełnej skarżącego prawa do sądu. i słusznej legislacji państwa prawa. Równocze- Przedstawione argumenty uzasadniają za- śnie nie można przedwcześnie stwierdzać nie- rzut, że art. 5 ust. 1 ustawy nowelizującej jest konstytucyjności określonego przepisu, jeżeli niezgodny z art. 45 ust. 1, art. 2 i art. 10 Konsty- jest możliwa jego wykładnia w zgodzie z Kon- tucji RP, a także z art. 6 ust. 1 EKPC. stytucją. W pierwszej kolejności należy więc poszukiwać możliwości wykładni zgodnej34. Z podobnego założenia wychodzi również Try- 6. Propozycja prokonstytucyjnej bunał Konstytucyjny, wskazując, że „u podstaw wykładni art. 5 ustawy stosowania takiej wykładni prawa przez Trybu- nowelizującej nał znajduje się konieczność gwarantowania nadrzędności Konstytucji oraz zachowania Przedstawione powyżej uwagi w dostatecz- powściągliwości przez TK, który posługując ny sposób uzasadniają tezę, że ustawa nie może się taką techniką może uniknąć skutku deroga- zamykać drogi sądowej w przypadku przekaza- cyjnego, czyli dalej idącej ingerencji w system nia sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia prawny. Technika ta sprzyja więc właściwej śledztwa lub dochodzenia. Nie może bowiem realizacji przepisów konstytucyjnych”35. „Nie odbierać środka zaskarżenia na postanowienie w każdym przypadku nieprecyzyjne brzmienie mające wpływ na dalsze losy postępowania. lub niejednoznaczna treść przepisu uzasadniają Obowiązkiem sądu jest poszukiwanie wy- wyeliminowanie go z obrotu prawnego w wyni- kładni zgodnej z Konstytucją RP. Wiąże się to ku orzeczenia TK. Do wyjątków należą sytuacje, z interpretacyjnym aspektem domniemania gdy dany przepis jest w takim stopniu wadliwy, konstytucyjności, ale również z wynikającą że w żaden sposób, posługując się różnymi me- z art. 8 Konstytucji RP zasadą bezpośredniego todami wykładni, nie można go interpretować jej stosowania. To ostatnie polega w szczegól- w sposób racjonalny i zgodny z Konstytucją (…) ności na „przenoszeniu aksjologii konstytu- Jeśli zaś są możliwe różne sposoby interpretacji cyjnej na płaszczyznę regulacji ustawowych przepisu, należy dokonać wykładni w zgodzie w procesie wykładni”32. z Konstytucją. Priorytet ma bowiem stosowanie Biorąc pod uwagę domniemanie konstytu- prawa prowadzące do zachowania domniema- cyjności aktów prawnych, w procesie wykład- nia zgodności z Konstytucją i – w efekcie – sta- ni zachodzi konieczność uwzględnienia treści bilizacji systemu prawnego”36.

32 M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola konstytucyjności prawa. Kilka uwag o kompetencjach sądów powszechnych do bezpośredniego stosowania Konstytucji, „Palestra” 2016, nr 4, s. 19; M. Gutowski, P. Kardas, Domniemanie konstytucyjności a kompetencje sądów, „Palestra” 2016, nr 5, s. 54–56; P. Tuleja, Stosowanie Konstytucji RP w świetle zasady jej nadrzędności, Kraków 2003, s. 327 i n. 33 M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola, s. 20; por. również: A. Bator, A. Kozak, Wykładnia prawa w zgodzie z konsty- tucją, (w:) S. Wronkowska (red.), Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, Kraków 2005, s. 43 i n.; L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów, Toruń 2002, s. 168–169; K. Płeszka, Wykładnia rozszerzająca, Warszawa 2010, s. 237. 34 P. Tuleja, Stosowanie, s. 213. 35 Wyrok pełnego składu TK z 15 stycznia 2009 r., K 45/07, OTK-A 2009, nr 1, poz. 3. 36 Wyrok TK z 9 czerwca 2015 r., SK 47/13, OTK-A 2015, nr 6, poz. 81.

70 3/2018 (Nie)konstytucyjność obligatoryjnego...

Odnosząc powyższe rozważania do przed- w zakresie dotyczącym możliwości złożenia miotu niniejszego artykułu, należy wskazać, że zażalenia. Można więc zasadnie twierdzić, gdyby przyjąć, iż na postanowienie o przeka- że ustawodawca nie wyłączył stosowania zanie sprawy prokuratorowi w celu uzupełnie- art. 344a § 1 i 2 k.p.k. W tym specyficznym nia śledztwa lub dochodzenia nie przysługuje rozwiązaniu, wymienionym w art. 5 ustawy zażalenie, mielibyśmy sytuację, w której to pro- nowelizującej, jedyne zgodne z Konstytucją kurator staje się de facto gospodarzem procesu, rozumienie roli sądu pozwala na konstatację, co nieuchronnie naruszyłoby zasadę równości iż to sąd wciąż będzie decydować o zwrocie stron, i tak już nadszarpniętą z uwagi na samą sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia specyfikę postępowania karnego. śledztwa lub dochodzenia, z tym że czyni to na Wydaje się, że uratować sytuację może wniosek prokuratora. Sąd może jednak odmó- wykładnia celowościowa w zgodzie z wymie- wić takiego zwrotu, jeżeli nie zostały spełnione nionymi już standardami konstytucyjnymi. pozostałe ustawowe przesłanki wymienione Z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wynika, że przepi- w art. 344a § 1 i 2 k.p.k. Prokuratorowi zaś, jako sy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba wnioskodawcy, w tej sytuacji na postanowienie że Konstytucja stanowi inaczej. o odmowie zwrotu sprawy zażalenie przysłu- W mojej ocenie możliwa jest taka wykładnia giwać nie będzie. Wyłączenie § 3 dotyczyłoby tego przepisu, która zapewni jego zgodność bowiem tylko i wyłącznie prokuratora. Tylko z Konstytucją RP. Artykuł 5 ustawy noweli- taka wykładnia omawianego przepisu da się zującej w sposób wyraźny wyłącza bowiem pogodzić z art. 45 ust. 1, art. 2 i art. 10 Konsty- jedynie stosowanie art. 344a § 3 k.p.k., a więc tucji RP, a także z art. 6 EKPC.

Summary

Marcin Mrowicki (Un)constitutionality of mandatory transmission of a case to the prosecutor in order to complete the investigation

The study is devoted to the analysis of the constitutionality of the mandatory transmission of a case to the prosecutor in order to complete investigation. Recent amendments of the Polish Code of Criminal Procedure enabled a prosecutor to file a motion for transmission of a case to him in order to complete the investigation. According to the statutory regulations the motion is binding for the court that has the obligation to grant it and transmit the case to the prosecutor. Furthermore, the legislator did not provide any interlocutory appeal against the court’s decision granting the prosecutor’s motion. In this context it is necessary, firstly, to analyze the constitutionality of the statutory provisions taking into account the adversarial hearing and the equality of arms principles, and secondly, if the regulations failed the constitutionality test, to find their proconstitutional interpretation.

Ke y w o r d s : principle of adversarial hearing, equality of arms, mandatory transmission of a case to the prosecutor in order to complete investigation, procedural position of the prosecutor, right to an effective remedy Po j ę c i a k l u c z o w e : zasada kontradyktoryjności, zasada równości broni, obligatoryjne przekazanie sprawy prokuratorowi w celu uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia, pozycja procesowa prokuratora, prawo do skutecznego środka odwoławczego

71 Maciej Białuński

Odstąpienie od obowiązku zawiadomienia prokuratora o przestępstwie – analiza nowego uprawnienia Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego

1. Zagadnienia wstępne Przedmiotem niniejszych rozważań jest analiza nowej instytucji, znalezienie podobieństw Ustawą z dnia 10 czerwca 2016 r. o działa- i różnic między już istniejącymi rozwiązaniami niach antyterrorystycznych1 (dalej: ustawa a wprowadzonymi na mocy ustawy antyterro- antyterrorystyczna) wprowadzono do pol- rystycznej oraz próba znalezienia odpowiedzi skiego porządku prawnego nową instytucję na pytanie, czy polski ustawodawca zdecydo- pozwalającą na pozyskanie do współpracy wał się de iure unormować instytucję przewer- osób działających na rzecz innego państwa bowania. lub organizacji2. Zgodnie z art. 38 pkt 3 ustawy antyterrorystycznej oraz art. 45 pkt 4 do ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bez- 2. Instytucja przewerbowania pieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wy- – rozważania na tle wiadu3 (dalej: ustawa o ABW) dodano przepis dotychczasowego stanu art. 22b, zaś do ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. prawnego o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego4 (dalej: ustawa Termin „przewerbowanie” nie był i nie o SKW) dodano przepis art. 27a, w których to jest pojęciem języka prawnego oraz praw- uregulowana została przedmiotowa instytu- niczego. Jest to zwrot bliższy naukom o bez- cja. Wprowadzona instytucja dotyczy jedynie pieczeństwie, zajmującym się działalnością Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wszelkiego rodzaju formacji policyjnych, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, tak więc w tym służb specjalnych. Jako przewerbo- tylko dwie z polskich służb specjalnych, obie wanie rozumieć należy sytuację, w której odpowiedzialne za kontrwywiad5, otrzymały osoba działająca na rzecz innego państwa nowe uprawnienia. Uprawnień przewidzia- lub w ramach organizacji mającej charak- nych w nowej instytucji nie otrzymała żadna ter przestępczy postanawia w ramach takiej inna służba czy formacja, poza tymi dwiema działalności podjąć współpracę ze służbami wskazanymi. bezpieczeństwa innego państwa odpowia-

1 Dz.U. z 2016 r. poz. 904 ze zm. 2 Zob. Uzasadnienie projektu ustawy o działaniach antyterrorystycznych, s. 24, dostępnego na stronach Rządo- wego Centrum Legislacji (dostęp: 6 czerwca 2017 r.). 3 Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1897 ze zm. 4 Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1318 ze zm. 5 Zaliczenie ABW do służby kontrwywiadu wynika z analizy jej ustawowych zadań określonych w art. 5 ustawy o ABW, jak również z wnioskowania a contrario z tytułu ustawy, ustawodawca bowiem nie określił jej expressis verbis jako służby kontrwywiadowczej, jak to uczynił w przypadku SKW, M. Białuński, Udział prokuratury w działalności służb specjalnych – uwagi de lege lata, (w:) Służby wywiadowcze jako element polskiej polityki bezpieczeństwa. Historia i współczesność, red. M. Górka, Toruń: Adam Marszałek 2016, s. 164.

72 3/2018 Odstąpienie od obowiązku... dającymi za zapobieganie lub ściganie takiej 3. Zastosowanie instytucji działalności. Taka współpraca podjęta może odstąpienia od zawiadomienia zostać z różnych motywów, z których tylko prokuratora o przestępstwie przykładowo wymienić można zaintereso- wanie materialne czy chęć uniknięcia odpo- Z racji tożsamości instytucji wprowadzonej wiedzialności karnej6. do porządku prawnego omówiona ona zosta- J. Larecki za przewerbowanie (często zwane nie na gruncie ustawy o ABW. także odwróceniem) uważa „proces obejmują- Ustawodawca w art. 22b ust. 1 ustawy cy różnego rodzaju działania zmierzający do o ABW wskazuje, że przesłanką zastosowania przeciągnięcia na swoją stronę agenta lub pra- przedmiotowej instytucji jest uzyskanie przez cownika kadrowego wrogiej służby specjalnej, ABW podczas realizacji zadań, o których mowa który pozornie nadal dla niej pracuje”7. w art. 5 ust. 1 ustawy o ABW, informacji lub ma- Przewerbowany, będąc nadal w obcej teriałów, które wskazują na popełnienie prze- służbie lub organizacji, faktycznie zaczyna stępstwa szpiegostwa albo uprawdopodob- pracować na rzecz służby, która dokonała niają działalność zmierzającą do popełnienia przewerbowania. W trakcie swojej działal- przestępstwa o charakterze terrorystycznym. ności w szczególności prowadzi on działania Lege non distinguente informacje lub mate- dezinformacyjne oraz rozpracowuje własną riały uzyskane przez ABW podczas realizacji służbę8. zadań mogą pochodzić zarówno z podejmo- Proces przewerbowania odbywa się więc wanych przez nią czynności operacyjno-roz- jedynie w obrębie samych służb, bez ingeren- poznawczych, jak i dochodzeniowo-śledczych. cji podmiotów zewnętrznych (tj. prokuratu- Potwierdza to także treść art. 21 ust. 1 pkt 1 ry). Proces ten ma jednak swoje konsekwencje ustawy o ABW, który wskazuje, że w granicach prawne, de iure prowadzi bowiem do wyłącze- zadań z art. 5 ust. 1 funkcjonariusze ABW wy- nia karalności osoby przewerbowanej. Służby konują czynności operacyjno-rozpoznawcze w tym zakresie do tej pory działały de facto i dochodzeniowo-śledcze w celu rozpoznawa- contra legem, w każdym bowiem przypadku nia, zapobiegania i wykrywania przestępstw zdobycia informacji o popełnionym przestęp- oraz ścigania ich sprawców. stwie miały ustawowy obowiązek wszczęcia Ustawodawca wskazuje, że ABW dyspo- postępowania albo zawiadomienia właściwego nować musi informacjami lub materiałami. organu. Do dotychczasowego działania służb W mojej ocenie informacja charakteryzuje się niemożliwe było zastosowanie jakiejkolwiek w przedmiotowej sytuacji mniejszym walorem karnomaterialnej czy karnoprocesowej insty- prawdopodobieństwa zaistnienia określonego tucji wyłączenia odpowiedzialności karnej. zdarzenia niż materiał. Rozważyć można także W każdej bowiem takiej instytucji dotychczas wersję, że w przypadku materiałów powinni- znanej systemowi prawnemu decyzję o ewen- śmy mieć do czynienia z przedmiotem w posta- tualnym włączeniu odpowiedzialności karnej ci nośnika fizycznego (dokument, zapis obrazu podejmował sąd lub prokurator. Decyzja taka lub dźwięku). Posługiwanie się przez ustawo- podejmowana była więc poza gestią władztwa dawcę sformułowaniem „informacje i materia- służb specjalnych. ły” nakazuje zastanowić się, co w przypadku, gdy ABW dysponuje dowodami (w znaczeniu

6 W tej kwestii szerzej zob. T. Hanausek, Kryminalistyka: zarys wykładu, Warszawa: Oficyna a Wolters Kluwer business 2009, s. 72–73 oraz K. Horosiewicz, Współpraca policjantów z osobowymi źródłami informacji, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2015, s. 106–124. 7 J. Larecki, Wielki leksykon służb specjalnych świata, organizacje wywiadu, kontrwywiadu i policji politycznych świata, terminologia profesjonalna i żargon operacyjny, Warszawa: Książka i Wiedza 2007, s. 529. 8 Tamże.

73 Maciej Białuński PALESTRA procesowym) dotyczącymi sytuacji wskaza- przypadku mamy do czynienia z przestęp- nych w art. 22b ust. 1 ustawy o ABW. W moim stwem określonym w art. 130 ustawy z dnia przekonaniu w takiej sytuacji nie można za- 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny10. Jako że usta- stosować omawianej instytucji. Wynika to, po wodawca wskazuje to przestępstwo expressis pierwsze, z faktu, że ustawodawca nie posłu- verbis, nie można w tym przypadku stosować guje się explicite sformułowaniem „dowód”. Po wykładni rozszerzającej i stosować tego prze- drugie, z uwagi na obowiązującą w polskim pisu do innych przestępstw, nawet rodzajowo postępowaniu karnym zasadę legalizmu okre- podobnych do przestępstwa szpiegostwa. Po- śloną w art. 10 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca nadto ustawodawca precyzuje, że chodzi tu 1997 r. Kodeks postępowania karnego9, która o popełnienie tego przestępstwa, a więc o sta- w powiązaniu z uprawnieniami ABW unormo- dialną formę dokonania przestępstwa11. wanymi w art. 312 pkt 1 k.p.k. nakazuje ABW W drugim przypadku ustawodawca odnosi wszcząć i przeprowadzić postępowanie przy- się do działalności zmierzającej do popełnienia gotowawcze. Potwierdza to brzmienie art. 22a przestępstwa o charakterze terrorystycznym. ust. 3 ustawy o ABW (odpowiednio art. 27 ust. 3 Przestępstwo o charakterze terrorystycznym ustawy o SKW), który normuje, że w przypad- swoje ujęcie normatywne znajduje w art. 115 ku gdy informacje i materiały uzyskane przez § 20 Kodeksu karnego. W doktrynie prawa kar- ABW wskazują na uzasadnione podejrzenie nego na gruncie niniejszego przepisu wskazu- popełnienia przestępstwa lub przestępstwa je się, że przestępstwem takim może być wy- skarbowego albo potwierdzają jego popeł- łącznie przestępstwo popełnione w którymś nienie, Szef ABW przedstawia je właściwemu z trzech celów, wskazanych enumeratywnie prokuratorowi w celu podjęcia decyzji w za- w tym przepisie12, jest to tzw. kryterium subiek- kresie ich dalszego procesowego wykorzysta- tywne. Kryterium obiektywne stanowi okolicz- nia. Wysnuwając argument z samej kolejności ność, że dany czyn musi być zagrożony karą przepisów (a rubrica), wskazać należy, że zawia- pozbawienia wolności o górnej granicy wyno- damianie o przestępstwie właściwego prokura- szącej co najmniej 5 lat13, oznacza to de facto, iż tora jest zasadą, natomiast instytucja z art. 22b przestępstwem o charakterze terrorystycznym ma charakter szczególny (wyjątkowy). Z uwagi może być prawie każda zbrodnia i każdy po- na to, że wyjątków nie należy interpretować ważniejszy występek14. rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae), Ustawodawca w art. 22b ust. 1 pkt 2 nor- stwierdzić należy, iż zasadą jest ponoszenie muje, że dana osoba ma dopiero zmierzać do odpowiedzialności karnej w przypadku po- popełnienia takiego przestępstwa. Oznacza to, pełnienia przestępstwa, ewentualne jej niepo- że przepis ten znajdzie zastosowanie do for- noszenie ma zaś charakter wyjątkowy. my stadialnej przygotowania oraz usiłowania. Posiadane przez ABW materiały wskazywać Ponadto odmiennie niż w przypadku prze- muszą na popełnienie przestępstwa szpiego- stępstwa szpiegostwa ustawodawca wpro- stwa lub uprawdopodobniać działalność zmie- wadza kryterium uprawdopodobnienia takiej rzającą do popełnienia przestępstwa o cha- działalności. Termin „uprawdopodobnienie” rakterze terrorystycznym. W tym pierwszym występuje na gruncie nauki prawa karnego

9 Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1749 ze zm. 10 Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm. 11 M. Rogalski, (w:) B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2017, s. 73. 12 P. Daniluk, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R. A. Stefański, Warszawa: C. H. Beck 2015, s. 715. 13 Tamże. 14 J. Majewski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., pod red. A. Zolla, War- szawa: LEX a Wolters Kluwer business 2007, s. 1245.

74 3/2018 Odstąpienie od obowiązku... procesowego. W jego doktrynie wskazuje się, zasady zależy od uznania Szefa ABW, oczywi- że uprawdopodobnienie wystąpienia danego ście o ile zostaną spełnione wskazane w ustawie faktu lub okoliczności oznacza jedynie wyso- przesłanki. Decyzję w przedmiocie odstąpienia ki stopień prawdopodobieństwa wystąpienia od zawiadomienia właściwego prokuratora określonego faktu lub okoliczności, nie stwa- o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia tego rza jednak obiektywnej przekonywalności15. przestępstwa, jak również osoby, która według Kryterium uprawdopodobnienia, które mają uzyskanych przez ABW informacji lub materia- spełniać posiadane przez ABW informacje lub łów może być jego sprawcą, Szef ABW podejmu- materiały, wskazuje na bardzo niską, w mojej je po uzyskaniu opinii Prokuratora Generalnego ocenie, konieczność prawdopodobieństwa oraz ministra – członka Rady Ministrów właści- zmierzania do popełnienia danego czynu. wego do spraw koordynowania działalności Kolejną przesłanką pozwalającą na skorzy- służb specjalnych, o ile został on powołany. stanie z omawianej instytucji są uzasadnione W obecnym stanie prawnym urząd Prokuratora względy bezpieczeństwa państwa. Przesłanka Generalnego sprawuje minister sprawiedliwości ta jest bardzo niekonkretna i co do zasady ocen- (art. 1 § 3 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Pra- na. Ustawodawca nie precyzuje, o bezpieczeń- wo o prokuraturze16). Oznacza to, że Szef ABW stwo państwa w jakim aspekcie chodzi, lege non decyzję podejmuje po konsultacji z podmiotami distinguente należy więc uznać, że chodzi o bez- politycznymi. Wskazać jednak należy, że opinia pieczeństwo państwa zarówno w aspekcie eko- wydana zarówno przez Prokuratora Generalne- nomicznym, militarnym, konstytucyjnym czy go, jak i ministra koordynatora nie ma dla Szefa teleinformatycznym (co do zasady będzie to ABW charakteru wiążącego17. więc katalog otwarty). Kolejne przesłanki, których spełnienie jest Odstąpienie od obowiązku zawiadomie- wymagane, by zastosować omawianą regulację, nia właściwego prokuratora dotyczy zarówno ustawodawca stawia wobec osoby, względem uzasadnionego podejrzenia popełnienia tego której ma ona być zastosowana. I tak sprawca przestępstwa, jak również osoby, która według przestępstwa szpiegostwa albo podejrzewany uzyskanych przez ABW informacji lub mate- o przestępstwa o charakterze terrorystycznym riałów może być jego sprawcą. W tym miejscu świadomie i dobrowolnie zobowiązany jest do podkreślić należy, że ustawodawca wykazuje ujawnienia wszelkich okoliczności popełnio- się pewną niekonsekwencją terminologiczną, nego czynu lub prowadzonej działalności oraz w obrębie jednego przepisu (a dokładniej na- do podjęcia tajnej współpracy z ABW18. Ujaw- wet jednego ustępu) posługuje się on bowiem nienie wszelkich okoliczności popełnionego zwrotami: wskazującymi na popełnienie prze- czynu lub prowadzonej działalności oznacza stępstwa, uprawdopodobniającymi jego popeł- w mojej ocenie ujawienie wszelkich znanych nienie, a także uzasadnionym podejrzeniem tej osobie okoliczności jej działalności, a także jego popełnienia. innych osób, o których osoba taka ma wiedzę, Podmiotem stosującym przedmiotową in- że współdziałały w popełnieniu takiego czynu stytucję jest Szef ABW. Przepis stanowi, że Szef lub w tej działalności. Oznacza to podejście ABW może podjąć taką decyzję, co oznacza, iż subiektywne, które powinno być oceniane instytucja ta ma charakter fakultatywny i co do w momencie, gdy taka osoba okoliczności te

15 K. Dudka, H. Paluszkiewicz, Postępowanie karne, Warszawa: Wolters Kluwer 2015, s. 217. 16 Dz.U. z 2016 r. poz. 177 ze zm. 17 Tak też M. Rogalski, (w:) B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa, s. 73. 18 Posłużenie się przez ustawodawcę określeniem „tajna współpraca” potwierdza wyrażony wcześniej przeze mnie pogląd, że w przypadku osób podejmujących współpracę ze służbami specjalnymi lub innymi podmiotami powinniśmy używać terminu „tajny współpracownik”, M. Białuński, Fundusz operacyjny Policji – wybrane zagadnienia teoretyczne i dogmatyczne, „Przegląd Policyjny” 2016, nr 3 (123), s. 184.

75 Maciej Białuński PALESTRA ujawnia19. Ujawnienie tych informacji, wobec o charakterze terrorystycznym popełnił umyśl- niezawiadamiania prokuratora, następuje ne przestępstwo przeciwko życiu albo inne wobec funkcjonariuszy ABW (niekoniecznie przestępstwo umyślne, którego skutkiem jest w osobie samego Szefa agencji). Zobowiąza- śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu. nie zaś do podjęcia tajnej współpracy jest to Przestępstwa przeciwko życiu unormowane deklaracja na przyszłość (w odróżnieniu od są zasadniczo w rozdziale XIX Kodeksu karnego. ujawnienia stosownych okoliczności, które to Podnieść jednak należy, że nie we wszystkich taka osoba ma ujawnić, by skorzystać z dobro- uregulowanych tam przestępstwach przed- dziejstwa omawianej instytucji), że osoba taka miotem ochrony jest życie, jak wskazuje bo- będzie w ramach takiej współpracy przeka- wiem sam tytuł rozdziału XIX Kodeksu karne- zywać ABW informacje wchodzące w zakres go, przedmiotem ochrony z tego rozdziału jest zainteresowań (zadań) tej służby, choć niewy- także zdrowie. Nie ulega wątpliwości, że życie kluczone także, iż w ramach takiej współpracy jako przedmiot ochrony regulowane jest także będzie ona na rzecz ABW wykonywać pewne poza rozdziałem XIX Kodeksu karnego21. Usta- czynności. Obie te przesłanki wystąpić muszą wodawca stawia wymóg, by sprawca działał kumulatywnie. Ustawodawca stawia wymóg, umyślnie (chodzi więc zarówno o zamiar bezpo- by sprawca lub podejrzewany swoje zobowią- średni, jak i ewentualny), a contrario popełnienie zanie wyraził w sposób świadomy i dobrowol- nieumyślnego przestępstwa przeciwko życiu ny20. Oznacza to, że służby nie mogą stosować albo innego przestępstwa, którego skutkiem jest co do niego żadnej presji, podstępu czy groźby, śmierć albo ciężki uszczerbek na zdrowiu, po- by podjął on takie zobowiązanie. Nie oznacza zwala na skorzystanie z dobrodziejstw opisywa- to jednak, że służby nie mogą takiej osobie ofe- nej instytucji. Ustawodawca postanowił także, rować możliwości, jakie daje owa regulacja. iż nie może skorzystać z dobrodziejstwa insty- Zauważyć należy, że to właśnie z inicjatywy tucji osoba, która popełniła inne przestępstwo samych służb regulacja ta znajdzie częstsze za- umyślne, którego skutkiem jest śmierć albo cięż- stosowanie niż z inicjatywy samych sprawców ki uszczerbek na zdrowiu. Ciężki uszczerbek na czy podejrzewanych. zdrowiu to uszczerbek określony w art. 156 § 1 Ustawodawca wprowadza także negatyw- Kodeksu karnego. Z instytucji skorzystać może ne przesłanki w stosunku do osoby, wobec jednak osoba, która popełniła czyn z art. 156 § 2 zajścia których Szef ABW nie może skorzystać Kodeksu karnego, gdyż uregulowane zostało z przedmiotowej regulacji, a więc zobowiązany tam działanie nieumyślne sprawcy. jest on do zawiadomienia właściwego prokura- Drugą przesłanką wyłączającą skorzysta- tora o podejrzeniu popełnienia danego przenie z omawianej instytucji jest współdziała- stępstwa oraz o osobie jego sprawcy. Przesłanki nie w popełnieniu przestępstwa określonego te wskazane zostały w ust. 5 art. 22b ustawy w art. 22b ust. 5 pkt 1 ustawy o ABW, tj. współ- o ABW i wystarczy, by spełniona została tylko działanie w popełnieniu umyślnego przestęp- jedna z nich, by wyłączyć możliwość zasto- stwa przeciwko życiu albo innego przestępstwa sowania przedmiotowej regulacji. Pierwszą umyślnego, którego skutkiem jest śmierć albo z nich jest sytuacja, gdy sprawca przestępstwa ciężki uszczerbek na zdrowiu bądź też usiłowa- szpiegostwa lub podejrzewany o przestępstwo nia ich popełnienia22.

19 Taki pogląd przyjmowany jest na gruncie zbliżonych instytucji, a mianowicie świadka koronnego i „małego” świadka koronnego, zob. M. Gabriel-Węglowski, Ustawa o świadku koronnym. Komentarz. Zarys instytucji w Europie, War- szawa: LEX a Wolters Kluwer business 2011, s. 81. 20 Tak też M. Rogalski, (w:) B. Opaliński, M. Rogalski, P. Szustakiewicz, Ustawa, s. 73. 21 Dla przykładu art. 134 Kodeksu karnego, M. Budyn-Kulik, (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2014, s. 352. 22 Na gruncie nauki prawa karnego przez pojęcie współdziałających rozumie się współsprawców, sprawców kie-

76 3/2018 Odstąpienie od obowiązku...

Trzecią negatywną przesłanką jest nakłania- Przesłanka ta składa się z dwóch innych, nie przez taką osobę innej osoby do popełnie- które muszą wystąpić kumulatywnie, tj. pro- nia czynu zabronionego określonego w art. 22b wadzenie działalności na szkodę RP pomimo ust. 5 pkt 1 ustawy o ABW. Tak uregulowana podjęcia współpracy oraz niezgodnie z warun- przesłanka stanowi podobieństwo do uregu- kami podjętej współpracy. lowania zawartego w art. 24 k.k., co oznacza, Przepis ten doprecyzowuje niejako treść że wyłączeni z możliwości skorzystania z oma- art. 22b ust. 2 pkt 2 ustawy o ABW, wskazując, wianej instytucji zostali tzw. prowokatorzy. że strony, tj. z jednej strony ABW, z drugiej Regulacja zawarta w art. 22b ustawy o ABW zaś sprawca czynu lub podejrzewany, ustalają dotycząca pozytywnych przesłanek skorzystania warunki tajnej współpracy sprawcy lub podej- z uregulowanej tam instytucji, jak również prze- rzewanego z ABW. Warunki te powinny w za- widująca przesłanki negatywne niepozwalające sadzie być ustalone wspólnie, jednak z uwagi na takie skorzystanie, przypomina w swojej for- na fakt, że to sprawca lub podejrzewany będzie mie uregulowania zawarte w art. 3 i 4 ustawy stroną bardziej zainteresowaną, by uniknąć z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym23. odpowiedzialności, stawia to ABW w lepszej W przypadku gdy sprawca przestępstwa pozycji i może powodować, iż będzie ona na- szpiegostwa lub podejrzewany o przestępstwa rzucać warunki takiej współpracy. o charakterze terrorystycznym, mimo podję- Działalność na szkodę RP jest kryterium cia tajnej współpracy z ABW, prowadzi nadal bardzo ocennym i subiektywnym. Podnieść działalność na szkodę Rzeczypospolitej Polskiej więc należy, że szkoda nie musi mieć wymiaru niezgodnie z warunkami tej współpracy albo majątkowego i mierzalnego (choć oczywiście popełnił jedno z przestępstw, o których mowa może, np. działalność na szkodę interesów po- w art. 22b ust. 5 ustawy o ABW, lub współdziałał datkowych RP). Szkodą taką może być ujaw- w popełnieniu takiego przestępstwa albo nakła- nienie informacji o charakterze niejawnym czy niał do jego popełnienia, Szef ABW powiadamia godzenie w konstytucyjny porządek państwa. o tym właściwego prokuratora. Powyższa regu- Wątpliwości nasuwają się w przypadku za- lacja statuuje dwie przesłanki, których wystą- istnienia którejkolwiek z wymienionych wyżej pienie zobowiązuje Szefa ABW do powiadomie- przesłanek, gdyż Szef ABW został zobligowany nia właściwego prokuratora. Pierwszą z nich, do poinformowania o zaistnieniu takiej prze- a drugą w kolejności wymienioną w przepisie, słanki. Nie nasuwa zastrzeżeń poinformowa- jest popełnienie jednego z przestępstw, o któ- nie prokuratora o popełnieniu jednego z prze- rych mowa w art. 22b ust. 5 ustawy o ABW, lub stępstw, o których mowa w art. 22b ust. 5 usta- współdziałanie w popełnieniu takiego prze- wy o ABW, lub współdziałaniu w popełnieniu stępstwa albo nakłanianie do jego popełnienia. takiego przestępstwa albo nakłanianiu do jego Z uwagi na to, że ust. 5 art. 22b został już pod- popełnienia. Natomiast poinformowanie pro- dany analizie, nie ma potrzeby jego ponownego kuratora o działalności na szkodę RP, która była przytaczania w tym miejscu. niezgodna z warunkami współpracy z ABW, Drugą przesłanką, a pierwszą w kolejno- może nasuwać wątpliwości, nie każda bowiem ści, jest prowadzenie działalności na szkodę taka działalność musi być jednocześnie czynem RP pomimo podjęcia współpracy i niezgodnie zabronionym. Ponadto Szef ABW został zobli- z jej warunkami przez sprawcę przestępstwa gowany do poinformowania prokuratora jedy- szpiegostwa lub podejrzewanego o przestęp- nie o którejś z tych dwóch przesłanek z art. 22b stwa o charakterze terrorystycznym. ust. 6 ustawy o ABW, o czym świadczy użyty rowniczych, sprawców polecających, pomocników oraz podżegaczy, zob. Z. Ćwiąkalski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., pod red. A. Zolla, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer business 2007, s. 762. 23 Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1197 ze zm.

77 Maciej Białuński PALESTRA przez ustawodawcę zwrot „o tym”. Szef ABW działalności, a także innych osób, o których nie informuje więc prokuratora o „czynach” osoba taka ma wiedzę, iż współdziałały w po- sprawcy lub podejrzewanego określonych pełnieniu takiego czynu lub w tej działalności. w art. 22b ust. 1 ustawy o ABW. Rozwiązanie Ocena taka powinna być dokonywana na mo- to wydaje się być niezbyt trafne. Wskazać bo- ment ujawniania przez taką osobę informacji, wiem należy, że dla przykładu sprawca prze- a nie dokonywana ex post, już w momencie gdy stępstwa szpiegostwa, po podjęciu współpracy służby dysponują szerszą wiedzą na temat da- z ABW, prowadzi nadal działalność na szkodę nego czynu lub działalności. RP, która jednak nie zawiera znamion czynu Problematyczne staje się natomiast to, że zabronionego. Szef ABW zobligowany jest za- ustawodawca nie wskazuje explicite, o czym wiadomić o tym prokuratora, sam sprawca zaś, Szef ABW ma obowiązek poinformować wła- po pierwsze, nie ponosi odpowiedzialności za ściwego prokuratora. Biorąc pod uwagę treść działalność na szkodę RP (bo ponieść jej nie wcześniejszego ustępu i poczynione na tym może) oraz po drugie, ma niejako „darowa- gruncie rozważania, należy wskazać, że Szef ne” popełnione przez siebie przestępstwo, za ABW ma obowiązek poinformować prokura- które została wobec niego zastosowana oma- tora jedynie o fakcie, iż sprawca lub podejrze- wiana instytucja. De lege ferenda zasadne wy- wany świadomie nie ujawnił wszelkich oko- daje się takie zredagowanie przepisu art. 22b liczności czynu lub działalności. ust. 6 ustawy o ABW, by w przypadku wystą- Na decyzję Szefa ABW w zakresie powia- pienia wskazanych tam przesłanek Szef ABW domienia właściwego prokuratora określoną zobowiązany był do poinformowania o nich w ust. 6 i 7 art. 22b ustawy o ABW nie przysłu- właściwego prokuratora, jak również poinfor- guje żaden środek odwoławczy. mowania o pierwotnym czynie, który stanowił przesłankę zastosowania wobec danej osoby omawianej instytucji. 4. Środki ochronne stosowane Szef ABW zobowiązany jest również do po- wobec osoby, względem której wiadomienia właściwego prokuratora, w przy- odstąpiono od powiadomienia padku gdy zostanie ujawnione, że sprawca prokuratora o przestępstwie przestępstwa szpiegostwa lub podejrzewany o przestępstwa o charakterze terrorystycz- Prócz dobrodziejstwa, jakim jest odstąpie- nym, który podjął tajną współpracę z ABW, nie od powiadomienia właściwego prokura- świadomie nie ujawnił wszelkich okoliczno- tora, sprawca przestępstwa lub podejrzewany ści czynu lub działalności, o których mowa o jego popełnienie może liczyć na dodatkowe w art. 22b ust. 1 ustawy o ABW. Po pierwsze, środki w ramach podjętej z ABW współpra- ustawodawca wskazuje konieczność ujawnie- cy. Ustawodawca wyróżnia w tym względzie nia, że sprawca lub podejrzewany świadomie środki ochronne oraz środki pomocy. nie ujawnił wszelkich okoliczności czynu lub Przesłanką zastosowania środków ochron- działalności. Lege non distinguente ujawnienie nych jest zagrożenie dla życia lub zdrowia takie może nastąpić na podstawie własnych sprawcy lub podejrzewanego, jak też osób informacji czy materiałów zebranych przez przez nich wskazanych (liczba mnoga wska- ABW, jak też np. wynikać z dowodów zebra- zuje, że może być to kilka, a nawet kilkanaście nych w postępowaniu karnym. Ustawodawca osób, gdyż ustawodawca nie limituje górnej wskazuje, że sprawca lub podejrzewany miał granicy w tym zakresie). Posiłkując się pomoc- świadomie nie ujawnić wszelkich okoliczno- niczo poglądami wyrażonymi na gruncie usta- ści czynu lub działalności. Potwierdza to moje wy o świadku koronnym, wskazać należy, że wcześniejsze wnioski, że ma to być ujawienie zagrożenie to musi być realne, a nie opierać się wszelkich znanych tej osobie okoliczności jej wyłącznie na subiektywnych odczuciach danej

78 3/2018 Odstąpienie od obowiązku... osoby24. Ustawodawca nie wskazuje natomiast Obligatoryjnie cofnięcie ochrony lub po- katalogu środków ochronnych, nawet przykła- mocy następuje też w przypadku wystąpienia dowego. Oznacza to, że Szef ABW środki takie jednej z okoliczności uregulowanych w ust. 5–7 powinien kształtować we własnym zakresie, art. 22b ustawy o ABW. bacząc, by odpowiadały one in concreto sytuacji W razie cofnięcia ochrony lub pomocy osób, wobec których są one stosowane. Moż- wskazanej wyżej osoba, wobec której cofnięto liwe, w mojej ocenie, wydaje się pomocnicze taką ochronę lub pomoc (a więc sprawca, po- skorzystanie w tym zakresie ze środków, z ja- dejrzewany lub osoby przez nich wskazane), kich może skorzystać świadek koronny. jest obowiązana do zwrotu równowartości Środkiem pomocy jest m.in. pomoc finan- świadczeń (co skutkuje tym, że osoba taka sowa, stosowana jednak przez Szefa ABW zwraca ABW tyle, ile otrzymała w ramach w szczególnie uzasadnionych przypadkach. współpracy) otrzymanych w ramach pomocy, Ustawodawca wskazuje, że w tym przypad- a także zwrotu dokumentów legalizacyjnych, ku stosuje się odpowiednio art. 36 ustawy o ile zostały one jej wydane. o ABW. Oznacza to, że taka pomoc finansowa wypłacana jest z funduszu operacyjnego ABW. Przedmiotowy przepis ustawodawca 5. Podsumowanie nakazuje stosować odpowiednio. Oznacza to m.in., że nie można ujawnić danych o osobie, Ustawą antyterrorystyczną polski ustawo- która w zamian za odstąpienie od zawiado- dawca de iure zdecydował się na unormowanie mienia prokuratora podjęła tajną współpracę instytucji przewerbowania. Instytucja ta wyłą- z ABW, również ta osoba nie może ujawnić cza ściganie karne (co w konsekwencji powo- faktu współpracy z ABW ani okoliczności takiej duje wyłączenie odpowiedzialności karnej – współpracy. oznaczać to w praktyce musi, że na podstawie Ponadto osoba, która podjęła tajną współ- art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. w zw. z art. 22b ust. 1 pracę z ABW, ma prawo do posługiwania się pkt 1 lub 2 ustawy o ABW nie będzie wszczę- tzw. dokumentami legalizacyjnymi, tj. doku- te postępowanie karne) w stosunku do osób mentami, które uniemożliwiają ustalenie jej wskazanych w art. 22b ustawy o ABW. danych identyfikujących oraz środków, któ- Instytucja ta jest egzemplifikacją zasady rymi posługuje się przy wykonywaniu zadań oportunizmu, obowiązującej, choć wyjątkowo, (art. 22b ust. 8 ustawy o ABW w zw. z art. 35 w polskim procesie karnym. Za M. Cieślakiem ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 2 ustawy o ABW). wskazać można, że instytucja ta przybiera po- Szef ABW obligatoryjnie cofa ochronę lub stać oportunizmu właściwego, co oznacza, iż pomoc w przypadku umyślnego naruszania charakteryzuje się odstąpieniem od ścigania przez osobę objętą ochroną lub pomocą zasad przestępstwa z uwagi na interes społeczny lub zaleceń w zakresie tej ochrony lub pomo- (w omawianym przypadku bezpieczeństwo cy. Ochrona lub pomoc może więc być cofnięta państwa), bez względu na stopień ciężkości zarówno co do osoby sprawcy lub podejrze- przestępstwa25. Podnieść jednak należy, że za- wanego, osób przez niego wskazanych, jak też sada ta w omawianej instytucji aktywizować łącznie tych wszystkich osób, w zależności od się będzie na etapie przedprocesowym (z uwa- tego, która z nich umyślnie narusza zasady lub gi właśnie na niezawiadamianie prokuratora). zalecenia ochrony lub pomocy. Ponadto decyzję w zakresie zastosowania tej

24 B. Kurzępa, (w:) Ustawa o świadku koronnym. Komentarz, pod red. A. Ważnego, Warszawa: LexisNexis Polska 2013, s. 139. 25 M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Na- ukowe 1984, s. 292.

79 Maciej Białuński PALESTRA instytucji podejmować będzie Szef ABW (dzia- przedmiotowej instytucji – w art. 22b ust. 5 łający też jako centralny organ administracji ustawy o ABW. rządowej), jedynie po zasięgnięciu opinii Pro- Wprowadzoną do systemu prawa nową kuratora Generalnego (która ma tylko walor instytucję odstąpienia od obowiązku zawia- doradczy), a więc bez udziału czynnika są- domienia prokuratora o podejrzeniu przestęp- dowego czy prokuratorskiego (w znaczeniu, stwa ocenić należy co do zasady pozytywnie. w którym miałby on decydować o zastosowa- Pomimo pozytywnej oceny zasadne zdaje się niu tej instytucji). wprowadzenie do niej kilku modyfikacji wska- Zastosowanie przedmiotowej instytucji zanych wyżej. Należy stwierdzić, że ustawo- ustawodawca uzależnił od spełnienia prze- dawca słusznie uregulował w końcu instytucję słanek pozytywnych i niezaistnienia przesła- przewerbowania. Dotychczas, pomimo braku nek negatywnych. Przesłanki te odnoszą się regulacji prawnych w tym zakresie, instytucja zarówno do przedmiotu przestępstwa lub ta była niewątpliwie stosowana przez służby, działalności, jak i do osoby sprawcy lub podej- gdyż stanowi ona jeden z podstawowych środ- rzewanego. ków pracy operacyjnej. Obecnie dzięki wpro- Przesłanka pozytywna odnosząca się do wadzonym przepisom służby będą działać na przedmiotu przestępstwa określona została w podstawie aktu rangi ustawowej, nie zaś – co art. 22b ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ABW. Przesłan- było praktyką do tej pory – na podstawie aktów ka pozytywna odnosząca się do osoby spraw- wewnętrznych obowiązujących w danej służ- cy lub podejrzewanego została uregulowana bie. Takie działanie ustawodawcy, polegające na w art. 22b ust. 2 ustawy o ABW, przesłanka uregulowaniu tej instytucji w ustawie, w pełni negatywna zaś, która wyłącza zastosowanie realizuje konstytucyjną zasadę państwa prawa.

Summary

Maciej Białuński Waving the obligation of informing the prosecutor about a crime – Analysis of a new permission of the Chef of Internal Security Agency

This article consider about new competence of Head of National Security Agency, who can do not notify the prosecutor about the committed crime. Head of National Security Agency take that decision guided national security. Person to which this institution was applied doesn’t bear criminal liability.

Ke y w o r d s : secret services, criminal procedure, national security, internal security, espionage Po j ę c i a k l u c z o w e : ABW, SKW, służby specjalne, przewerbowanie, wyłączenie ścigania karnego

80 Łukasz Dawid Dąbrowski

Wygaśnięcie decyzji Prezesa UKE zastępującej umowę stron w postępowaniu odwoławczym przed sądem cywilnym

1. Uwagi wstępne decyzją (art. 28 ust. 4 Pt.). Dochodzi więc do sytuacji, w której akt administracyjny wywołuje Działalność przedsiębiorców telekomunika- skutki cywilnoprawne poprzez doprowadze- cyjnych przejawia się w wielu aspektach. Jednym nie do ukształtowania wzajemnych praw i obo- z nich jest podejmowanie współpracy między- wiązków przedsiębiorców jak w umowie cywil- operatorskiej w zakresie dostępu telekomunika- noprawnej. Skutek prawny w następstwie wy- cyjnego1. Warunki dostępu telekomunikacyjne- dania decyzji jest więc taki sam, jakby została go i związanej z tym współpracy przedsiębiorcy zawarta umowa pomiędzy przedsiębiorcami4. ustalają w umowach ��o dostępie ��telekomunikacyj- Jednakże uregulowania Pt. przewidują rów- nym2. Celem um��ów jest ustalenie zasad współ- nież mechanizm odwrotny. Zgodnie bowiem pracy gospodarczej, a w szczególności wzajem- z art. 28 ust. 5 Pt. w przypadku zawarcia przez nych rozliczeń. Na gruncie ustawy z dnia 16 lipca zainteresowane strony umowy o dostępie te- 2004 r. Prawo telekomunikacyjne3 (Pt.) współ- lekomunikacyjnym decyzja administracyjna praca ta doznaje jednak pewnych ograniczeń na wygasa z mocy samego prawa w części objętej skutek regulacyjnej roli Prezesa Urzędu Komuni- umową. Oznacza to, że decyzja administracyj- kacji Elektronicznej (Prezes UKE). W przypadku na zostanie zastąpiona umową w takiej części, bowiem kiedy przedsiębiorcy telekomunikacyjni w jakiej umowa ta będzie dotyczyć postano- nie mogą osiągnąć porozumienia w drodze nego- wień objętych decyzją. Ustawa przyznaje więc cjacji, Prezes UKE, z urzędu lub na wniosek zain- pierwszeństwo określeniu warunków wzajem- teresowanego przedsiębiorcy, przy zachowaniu nej współpracy na podstawie umowy. wymagań szczegółowo określonych w Pt., może Przedsiębiorca, którego interesy zostały na- w drodze decyzji administracyjnej uregulować ruszone poprzez wydanie decyzji administra- kwestie sporne i określić warunki współpracy cyjnej, na podstawie art. 206 ust. 2 pkt 5 Pt. ma międzyoperatorskiej (art. 28 ust. 1 Pt.). możliwość zaskarżenia takiej decyzji poprzez Decyzja administracyjna Prezesa UKE za- złożenie odwołania�� do S��ądu Ochrony Kon- stępuje wówczas umowę w zakresie objętym kurencji i Konsumentów (SOKiK)5. Zawarcie

1 Istota dostępu telekomunikacyjnego polega na umożliwieniu korzystania z zasobów, którymi dysponuje opera- tor sieci (urządzeń, udogodnień towarzyszących i usług telekomunikacyjnych), innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, w celu umożliwienia mu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Szerzej zob. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2013, s. 40. 2 W zależności od rodzaju prowadzonej współpracy w zakresie dostępu telekomunikacyjnego zawierane są m.in.: umowy o połączeniu sieci, umowy dotyczące przenoszalności numerów, umowy dotyczące usług sieci inteligentnych lub umowy o dywersyfikacji ruchu międzyoperatorskiego. 3 Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz.U. z 2004 r. nr 171, poz.1088 ze zm. 4 Działanie Prezesa UKE stanowi zastąpienie mechanizmów rynkowych środkami administracyjnymi, powodując ograniczenie należnej każdemu przedsiębiorcy swobody działalności gospodarczej. 5 W sprawach określonych w art. 206 ust. 2 Pt. przysługuje odwołanie do SOKiK. Wszystkie inne decyzje zaskar- żane są w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

81 Łukasz Dawid Dąbrowski PALESTRA umowy i w konsekwencji zastąpienie jej posta- nemu prawa do sądu w zakresie oceny decyzji nowieniami w odpowiednim zakresie postano- zastępującej umowę stron. wień decyzji administracyjnej może nastąpić Zakres oceny decyzji Prezesa UKE uzależ- w każdym czasie6. Często więc w trakcie toczą- niony jest jednak od tego, czy decyzja admini- cego się procesu sądowego7 dochodzi do za- stracyjna zastępująca umowę przedsiębiorców warcia umowy cywilnoprawnej, która zastępu- ma charakter akcesoryjny, czy samoistny8. je decyzję administracyjną. Tym samym w trak- Decyzja zastępująca umowę przedsiębior- cie postępowania w sprawie z odwołania od ców telekomunikacyjnych będzie miała charak- decyzji Prezesa UKE często decyzje te wygasają ter akcesoryjny, i tym samym jedynie tymcza- na skutek zawarcia umów. Zasadniczy problem sowy, w przypadku uregulowania wszystkich sprowadza się więc do pytania, czy z powodu kwestii dotyczących współpracy stron w umo- wygaśnięcia decyzji Prezesa UKE z mocy prawie międzyoperatorskiej. Zajdzie to w sytuacji, wa występują przeszkody w merytorycznym gdy strony umowy uregulują w niej nie tylko rozpoznaniu sprawy przez sąd. kwestie współpracy i rozliczeń obowiązujących od chwili zawarcia umowy, ale przede wszystkim kwestie dotyczące współpracy, a zwłaszcza 2. Wygaśnięcie decyzji rozliczeń, od chwili wydania i obowiązywania rozstrzygającej spór decyzji (niejako wstecznie). Byt prawny takiej międzyoperatorski decyzji kończy się w przypadku zawarcia umowy zastępującej w całości dotychczasową decy- Decyzja Prezesa UKE wygasa w przypadku zję. Dodatkowo strony umowy mogą zrzec się zawarcia przez zainteresowane strony umo- względem siebie dochodzenia jakichkolwiek wy o dostępie telekomunikacyjnym. Od tego roszczeń powstałych w trakcie obowiązywania momentu decyzja nie kształtuje już sytuacji zaskarżonej decyzji. W przeciwnym wypadku podmiotu, do którego była skierowana. Nale- decyzja taka ma charakter samoistny, ponieważ ży jednak zwrócić uwagę na to, że zazwyczaj sama w sobie kształtuje obowiązki adresatów główną przyczyną uniemożliwiającą dojście w zakresie współpracy i zasady rozliczeń. Byt przedsiębiorcom do porozumienia w drodze prawny decyzji, a w szczególności skutki, jakie negocjacji jest kwestia ustalenia wysokości wywołuje w okresie swego często wieloletnie- wzajemnych rozliczeń. Najczęściej decyzja taka go obowiązywania, nie kończą się w przypad- określa więc stawki za świadczone usługi, ale ku zawarcia umowy. Wystąpi to w sytuacji za- również nakłada obowiązek konkretnego dzia- warcia umowy, która jedynie w części zastąpi łania na przyszłość. Tym samym decyzja taka decyzję administracyjną, umowy, która regu- wywierała określone skutki prawne i faktycz- luje współpracę jedynie od chwili jej zawarcia ne, których konsekwencje mogą trwać nadal. lub w przypadku, kiedy umowa w ogóle nie Ten sposób eliminacji aktu administracyjnego zostanie zawarta. z obrotu prawnego nie wpływa na skuteczność podjętych na jego podstawie czynności ani nie * * * przesądza o ich legalności. Niezbędne jest więc Merytoryczne rozstrzygnięcie o żądaniu zapewnienie przedsiębiorcy telekomunikacyj- odwołania służyć ma należytemu uregulowa-

6 M. Rogalski, Komentarz do art.28 ustawy – Prawo telekomunikacyjne, (w:) M. Rogalski (red.), Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, LEX 2010. 7 W postępowaniu przed SOKiK prawa strony przysługują przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oraz Prezesowi UKE, który występuje jako pozwany. Prawa strony przysługują także zainteresowanemu, czyli przedsiębiorcy będące- mu drugą stroną postępowania spornego prowadzonego przed Prezesem UKE, która nie wniosła odwołania. 8 Zob. K. J. Musiał, Skutki wygaśnięcia decyzji o zabezpieczeniu w świetle uchwały NSA z dnia 24 października 2011 r., I FPS 1/11, „Studia Finansowoprawne”, Wrocław 2011, nr 2, s. 131.

82 3/2018 Wygaśnięcie decyzji... niu wzajemnych stosunków i roszczeń mię- i uzyskania wyroku sądowego, merytorycznie dzy uczestnikami danej sprawy. Uznanie, że rozstrzygającego o prawidłowości działań ad- wygaśnięcie decyzji administracyjnej w toku ministracji skierowanych do przedsiębiorcy postępowania odwoławczego uniemożliwia i jego majątku12. rozpoznanie sprawy, prowadziłoby do uzna- Nie oznacza to jednak, że łącznie z zawar- nia, że prawo przedsiębiorcy telekomunika- ciem umowy zastępującej decyzję admini- cyjnego do odwołania się od takiej decyzji do stracyjną nie mogą wystąpić przesłanki do sądu powszechnego jest w znacznym stopniu umorzenia sądowego postępowania odwo- iluzoryczne, a rozmiar skutków funkcjonowa- ławczego. Możliwość taka uzależniona jest nia decyzji w obrocie uzależniony jest od czasu od treści zawartej umowy lub umów między- trwania postępowania odwoławczego. operatorskich zastępujących decyzję admini- Wygasła decyzja administracyjna rozstrzy- stracyjną. gająca o obowiązkach stron w określonym cza- Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Apelacyj- sie nie traci żadnych aspektów decyzji admini- nego w Warszawie z 10 października 2013 r.13, stracyjnej, w tym podległości przewidzianemu jeżeli treść umowy wyczerpuje treść zaskar- trybowi weryfikacji przez sąd. Nie wymaga się żonej decyzji, to okoliczność ta powoduje, że bowiem, by decyzja znajdowała się w obrocie decyzja wygasa w całości (art. 28 ust. 5 Pt.). Jeśli prawnym lub nadal wywierała w nim skutki. zakres uregulowań z umowy i decyzji jest taki Wygasła decyzja w okresie jej obowiązywania sam (pokrywają się one), to świadczy to o tym, wywoływała jednak skutki prawne, w tym że przedsiębiorcy, nie czekając na rozstrzy- skutki o charakterze majątkowym, i była pod- gnięcie sądu, sami uregulowali zasady łączącej stawą działań powoda i jego kontrahentów9, ich współpracy. Jeśli same strony zawieranych wpływając na ich sytuację rynkową10. Stwarza porozumień oświadczyły, że zastępują one to podstawę, by uznać, że wydanie wyroku decyzję Prezesa UKE, należy wówczas uchylić w sprawie z odwołania od takiej decyzji nie zaskarżony wyrok i umorzyć postępowanie stało się zbędne. Wyrok wydany w wyniku roz- w sprawie, gdyż stało się ono bezprzedmioto- poznania odwołania od decyzji ma zasadnicze we. Stanowisko to zostało potwierdzone i do- znaczenie w zakresie możliwości dochodzenia precyzowane w postanowieniu Sądu Najwyż- roszczeń odszkodowawczych lub innych zwią- szego z 25 listopada 2014 r.14 Zgodnie z nim, je- zanych z rozliczeniami międzyoperatorskimi. żeli z treści zawartej w sprawie umowy, której Nie zachodzi zatem sytuacja zbędności lub nie- postanowienia zastępują decyzję Prezesa UKE, dopuszczalności wyroku w rozumieniu art. 355 wynika jednoznacznie, że zainteresowane stro- § 1 k.p.c.11 Oczywiste jest, że w sytuacji, w któ- ny zrzekły się wobec siebie wszelkich roszczeń rej przedsiębiorca telekomunikacyjny pod- dotyczących okresu, w którym treść łączącego nosi, że decyzja administracyjna zastępująca je stosunku prawnego była normowana decy- umowę stron wyrządziła mu szkodę, koniecz- zją Prezesa UKE, to okoliczność ta uzasadnia na jest ocena zasadności decyzji, stanowiącej przyjęcie założenia, że strony uzgodniły, iż we podstawę działania organu. Każda inna wy- wskazanym przedziale czasowym stosunek kładnia prowadzi do naruszenia konstytucyj- prawny między nimi był kształtowany decy- nego prawa do sądu (art. 77 ust. 2 Konstytucji) zją Prezesa UKE. W rezultacie zasady rozliczeń

9 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30 listopada 2011 r., VI Aca 550/11, niepubl.; wyrok z 10 listopada 2010 r., VI Aca 899/10, niepubl. 10 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29 listopada 2011 r., VI ACa 553/11, LEX nr 1369428. 11 Wyrok Sądu Najwyższego z 18 maja 2012 r., III SK 37/11, LEX nr 1211167. 12 Por. K. J. Musiał, Skutki wygaśnięcia, s. 135. 13 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 października 2013 r., VI ACa 575/12, LEX nr 1402993. 14 Postanowienie Sądu Najwyższego z 25 listopada 2014 r., III SK 17/14, LEX nr 1616914.

83 Łukasz Dawid Dąbrowski PALESTRA uzgodnione między przedsiębiorcami obowią- 3. Podsumowanie zują od daty zawarcia umowy, do tego dnia zaś obowiązywały zasady rozliczeń ustalone przez Decyzja zastępująca umowę stron jest prze- Prezesa UKE. Następstwem tego jest bezprzed- jawem władztwa administracyjnego, które jest miotowość postępowania sądowego prowa- nakierowane wprost na prawa i obowiązki dzonego w zakresie rozpoznania odwołania stron, a pośrednio również na majątek przed- od decyzji Prezesa UKE. Jak zaznaczył Sąd siębiorcy16. Zasadność i legalność takich działań Najwyższy, odwołanie służy kwestionowa- nie powinny wymykać się spod kontroli sądo- niu przed sądem zasad, według których Pre- wej, tym bardziej że niewłaściwa decyzja admi- zes UKE ustalił wzajemne prawa i obowiązki nistracyjna może uruchomić mechanizmy od- uczestników rynku telekomunikacyjnego, szkodowawcze. Wobec powyższego uznanie, którzy w przewidzianym ustawowo terminie że wygaśnięcie zaskarżonej decyzji skutkuje nie zawarli wymaganej umowy. Skoro zaś te umorzeniem postępowania, doprowadziłoby zasady przestały być przez odwołującego ne- do eliminacji sądowej kontroli działalności gowane, czego dowodem jest zawarcie w trak- Prezesa UKE. Wyeliminowanie decyzji z obrocie procesu umowy o treści pokrywającej się tu prawnego poprzez jej wygaśnięcie nie czyni z treścią decyzji, to ich merytoryczna analiza postępowania sądowego bezprzedmiotowym. przez sąd staje się zbędna. W przypadku zawarcia umowy decyzja admi- Dodatkowo z wyroku Sądu Apelacyjnego nistracyjna wygasa ex nunc, a więc nie znosi w Warszawie z 8 grudnia 2016 r.15 wynika, że wcześniejszych skutków prawnych nią wy- w przypadku zawarcia umowy cywilnopraw- wołanych. Przedmiotem sądowego postępo- nej w trakcie postępowania sądowego z od- wania odwoławczego jest decyzja, która była wołania od decyzji administracyjnej należy w obrocie prawnym od momentu, gdy została dokonać pogłębionej analizy zakresu uregulo- wydana, a więc do niego weszła, do chwili jej wań decyzji administracyjnej i umowy cywil- zastąpienia kolejną decyzją lub umową stron. noprawnej zawartej między przedsiębiorcami Z kolei w sytuacji, gdy strony umowy zrzekną telekomunikacyjnymi. Tym samym uznać się względem siebie dochodzenia jakichkolwiek należy, że dla właściwego określenia zakresu roszczeń powstałych w trakcie obowiązywania uregulowań z umowy i decyzji, określenia, czy zaskarżonej decyzji, to wygaśnięcie decyzji za- dokumenty te faktycznie się pokrywają, czy stępującej umowę powoduje skutek w postaci umowa lub umowy wyczerpują treść zaskar- niepodlegania badaniu merytorycznemu sądu żonej decyzji, czy regulują kwestie wsteczne, powszechnego. Może więc dojść do sytuacji, tj. związane z okresem od wydania decyzji do w której decyzja administracyjna wydana z na- czasu jej wygaśnięcia, i czy są one faktycznie ruszeniem prawa, na skutek zawarcia umowy, tożsame z uregulowaniami decyzji, konieczne wymyka się spod oceny legalności działań Pre- jest dokonanie wykładni zawartych umów, jak zesa UKE. Tym samym nie dojdzie do meryto- się wydaje, przy uwzględnieniu reguł określo- rycznej oceny przestrzegania przepisów prawa nych w art. 65 § 2 k.c. przy działaniu organów administracji.

15 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 grudnia 2016 r., VI ACa 1653/15. 16 K. J. Musiał, Skutki wygaśnięcia, s. 134.

84 3/2018 Wygaśnięcie decyzji...

Summary

Łukasz Dawid Dąbrowski Expiration of an administrative decision of the President of the Office of Electronic Communication in appeal proceedings before the civil court

According to telecommunication law, the President of the OEC can, by an administrative decision, regulate the content of the interconnection agreement. The parties have the right to appeal against such a decision to the Civil Court. During the court proceedings the parties may, however, conclude an agreement which, according to the telecommunication law may result in expiration of the decision by virtue of law partially or as a whole. The paper attempts address the question whether, due to the expiration of a decision, there exist any obstacles in substantive consideration of the case.

Ke y w o r d s : telecommunication, administrative decision, interconnection agreement, discon- tinuation of proceedings, expiration of decision Po j ę c i a k l u c z o w e : telekomunikacja, decyzja administracyjna, umowa międzyoperatorska, umorzenie postępowania, wygaśnięcie decyzji

85 GGlosy

Cezary Paweł Waldziński

Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 6 kwietnia 2017 r., IV CZ 140/161

Teza glosowanego postanowienia: Jeżeli zakończone zostało postępowanie odwoławcze w sprawie o zniesienie współwłasności i w postanowieniu sądu rozstrzygnięto także o żądaniu obejmującym zobowiązanie do zło- żenia oświadczenia woli, to uczestnikowi postępowania mógł przysługiwać jedynie środek zaskarżenia w postaci skargi kasacyjnej, niezależnie od tego, jaką część wspomnianego postanowienia zamierzał on zaskarżyć. Należy zatem podzielić stanowisko o niedopuszczalności apelacji (art. 370 k.p.c.). Nie można natomiast podzielić sugestii, że rozstrzygnięcie o żądaniu obejmującym zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli winno być traktowane jako orzeczenie sądu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie takie stanowi bowiem element ogólnego rozstrzygnięcia o przedmiocie sporu w postaci zniesienia współwłasności nieruchomości niezależnie od tego, jak ostatecznie skonstruowana została sama sentencja postanowienia sądu drugiej instancji.

Wyżej wskazane stanowisko zajął Sąd Naj- cji, pozew o zobowiązanie córki do złożenia wyższy, rozpatrując w dniu 6 kwietnia 2017 r. oświadczenia woli o zwrotnym przeniesieniu na posiedzeniu niejawnym wniesione przez na jego rzecz udziału 1/4 części nieruchomości uczestnika postępowania zażalenie na posta- objętej sporem. Odwołanie to odnosiło się do nowienie sądu drugiej instancji o odrzuceniu darowizny nieruchomości dokonanej na rzecz apelacji z uwagi na jej niedopuszczalność córki w 2003 r. w formie aktu notarialnego, (art. 370 k.p.c.). a jego przyczyną stała się, według darczyńcy, Przejście do właściwych rozważań należa- rażąca niewdzięczność obdarowanej. Sprawa łoby poprzedzić zwięzłym przedstawieniem o zobowiązanie do złożenia oświadczenia, przebiegu postępowania w niniejszej sprawie. zgodnie z art. 618 k.p.c., została przekazana Uczestnik postępowania w sprawie o zniesie- sądowi prowadzącemu postępowanie o znie- nie współwłasności nieruchomości wniósł do sienie współwłasności. Postępowanie o znie- sądu okręgowego, jako sądu pierwszej instan- sienie współwłasności zostało już zakończone

1 Legalis.

86 3/2018 Glosa do postanowienia... w pierwszej instancji i było na etapie postępo- w związku z tym odpowiedniej decyzji proce- wania przed sądem drugiej instancji. Pozew sowej. W rozpoznawanej sprawie o zniesienie w sprawie o zobowiązanie został zaś złożony współwłasności nieruchomości pomiędzy troj- – do sądu okręgowego, jako sądu pierwszej in- giem współwłaścicieli taka decyzja procesowa stancji z uwagi na wartość przedmiotu sprawy została podjęta przez Sąd Okręgowy w O. – na dwa tygodnie przed rozpoznaniem apela- i wytoczona przez powoda sprawa o zobowią- cji od postanowienia sądu pierwszej instancji zanie uczestniczki postępowania działowego w sprawie o zniesienie współwłasności. do złożenia odpowiedniego oświadczenia W postępowaniu apelacyjnym na rozpra- woli (po odwołaniu dokonanej przez powoda wie doszło zatem do rozpoznania apelacji darowizny nieruchomości) została przeka- od postanowienia sądu pierwszej instancji zana do rozpoznania w sprawie o zniesienie w przedmiocie zniesienia współwłasności współwłasności nieruchomości. W wyniku oraz powództwa o zobowiązanie do złożenia tego przekazania sprawa o zobowiązanie do oświadczenia woli. złożenia oświadczenia woli utraciła swą od- Uczestnik postępowania zaskarżył apelacją rębność procesową i stała się elementem szer- rozstrzygnięcie sądu drugiej instancji doty- szego przedmiotu sporu w postaci zniesienia czące powództwa o zobowiązanie do złożenia współwłasności, co powinno było znaleźć od- oświadczenia woli i domagał się zmiany posta- powiedni wyraz w sentencji rozstrzygnięcia nowienia tego sądu poprzez zobowiązanie cór- sądu drugiej instancji. Jeżeli zatem zakończone ki do złożenia oświadczenia woli o zwrotnym zostało postępowanie odwoławcze w sprawie przeniesieniu na jego rzecz udziału 1/4 w pra- o zniesienie współwłasności i w postanowie- wie własności darowanej nieruchomości. niu Sądu Okręgowego w O. rozstrzygnięto Sąd Okręgowy w O. odrzucił apelację uczest- także o żądaniu obejmującym zobowiązanie nika z racji jej niedopuszczalności (art. 370 do złożenia oświadczenia woli, to uczestniko- k.p.c.) i wyjaśnił, że uczestnikowi mógłby przy- wi postępowania mógł przysługiwać jedynie sługiwać środek zaskarżenia w postaci skargi środek zaskarżenia w postaci skargi kasacyjnej, kasacyjnej (art. 5191 § 1 k.p.c.). niezależnie od tego, jaką część wspomnianego W zażaleniu uczestnika postępowania postanowienia zamierzał on zaskarżyć. Sąd kwestionowano stanowisko Sądu Okręgowe- Najwyższy podzielił stanowisko Sądu Okrę- go w O., wskazując naruszenie art. 370 k.p.c., gowego w O. o niedopuszczalności apelacji art. 618 § 1 k.p.c. w zw. z art. 767 § 1 i 2 k.p.c. (art. 370 k.p.c.). Nie można traktować rozstrzy- w zw. z art. 13 § 2 k.p.c., art. 5191 § 1 k.p.c. oraz gnięcia sądu apelacyjnego o zobowiązaniu do w zw. z art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji. Skar- złożenia oświadczenia woli jako orzeczenia żący domagał się uchylenia zaskarżonego po- sądu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie takie stanowienia. stanowi bowiem element ogólnego rozstrzy- W glosowanym postanowieniu Sąd Naj- gnięcia o przedmiocie sporu w postaci zniesie- wyższy wskazał, że sprawa o zobowiązanie do nia współwłasności nieruchomości niezależnie złożenia oświadczenia woli o przeniesienie na od tego, jak ostatecznie skonstruowana została powoda własności nieruchomości (udziału we sama sentencja postanowienia sądu drugiej in- własności nieruchomości) z pewnością należy stancji. do kategorii spraw, o których wspomniano Jednocześnie w części merytorycznej posta- w art. 618 § 1 k.p.c. („spór o prawo własności”). nowienia Sąd Najwyższy – powołując się na Sąd prowadzący postępowanie o zniesienie swoje wcześniejsze orzecznictwo – wskazał, że współwłasności ma obowiązek ustalenia, czy zgłoszenie roszczeń objętych art. 618 § 1 k.p.c. między współwłaścicielami rzeczy nie toczy się dopuszczalne jest w zasadzie do daty zamknię- już inna sprawa należąca do kategorii spraw cia rozprawy przed sądem pierwszej instancji. określonych w art. 618 § 1 k.p.c., i podjęcia Zgłoszenie ich przed sądem drugiej instancji

87 Cezary Paweł Waldziński PALESTRA

(apelacyjnym) jest skuteczne jedynie wówczas, postępowanie w sprawach wymienionych gdy powstały one albo stały się wymagalne w paragrafie poprzedzającym jest niedopusz- w trakcie postępowania międzyinstancyjnego czalne. Sprawy będące w toku przekazuje się lub później. do dalszego rozpoznania sądowi prowadzące- Uzasadnienie Sądu Najwyższego skłania do mu postępowanie o zniesienie współwłasno- przedstawienia uwag natury krytycznej w od- ści. Jeżeli jednak postępowanie o zniesienie niesieniu do tej jego części, która wskazuje, że współwłasności zostało wszczęte po wydaniu w wyniku przekazania spraw, o których mowa wyroku, przekazanie następuje tylko wówczas, w treści art. 618 § 1 k.p.c., do dalszego rozpo- gdy sąd drugiej instancji uchyli wyrok i spra- znania sądowi prowadzącemu postępowanie wę przekaże do ponownego rozpoznania. o zniesienie współwłasności – zgodnie z art. 618 Postępowanie w sprawach, które nie zostały § 2 k.p.c. – przekazane sprawy tracą swoją od- przekazane, sąd umarza z chwilą zakończenia rębność procesową, w dosłownym tego słowa postępowania o zniesienie współwłasności. znaczeniu. Poza tym – co także należy ocenić Po zapadnięciu prawomocnego postanowie- krytycznie – Sąd Najwyższy nie poddał ocenie nia o zniesieniu współwłasności uczestnik nie rozstrzygnięcia sądu apelacyjnego o odrzuce- może dochodzić roszczeń przewidzianych niu apelacji przez pryzmat przepisów ustawy w § 1, chociażby nie były one zgłoszone w po- zasadniczej, w szczególności art. 176 ust. 1 Kon- stępowaniu o zniesienie współwłasności (§ 3). stytucji, który został wskazany w treści zaża- Przywołany przepis realizuje zasadę kom- lenia. W przedmiotowej sprawie zaistniał bo- pleksowego rozstrzygania w postępowaniu wiem stan faktyczny, w którym ustawodawca o zniesienie współwłasności roszczeń współ- nie przewidział możliwości poddania kontroli właścicieli związanych z przedmiotem współ- instancyjnej rozstrzygnięcia sądu o tzw. rosz- własności. Zwraca przy tym uwagę radykalizm czeniach ubocznych (uzupełniających – art. 618 ustawodawcy, z jakim urzeczywistnia tę zasa- § 1 k.p.c.) skutecznie zgłoszonych po raz pierw- dę, wyrażający się w zastosowaniu tu mechani- szy przed sądem drugiej instancji. zmu prekluzyjnego. Z chwilą bowiem wszczę- Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w O. cia postępowania o zniesienie współwłasności w zakresie dotyczącym żądania, obejmują- prowadzenie oddzielnych spraw o roszczenia cym zobowiązanie do złożenia oświadczenia wymienione w § 1 jest niedopuszczalne, a z ko- woli – moim zdaniem – było objęte dyspozy- lei po jego zakończeniu niemożliwe jest ich cją art. 176 ust. 1 Konstytucji. W art. 367 § 1 dochodzenie, nawet jeżeli uczestnik nie zgło- k.p.c. mamy zatem do czynienia z pominię- sił tych roszczeń w postępowaniu o zniesienie ciem ustawodawczym i luką w prawie, o czym współwłasności. Oznacza to, że realizacja tych niżej. W pierwszej kolejności należy jednak roszczeń jest możliwa wyłącznie w tym po- poczynić kilka uwag natury ogólnej na temat stępowaniu. Artykuł 618 k.p.c. jest przepisem zasady ��kompleksowego rozstrzygania w postę- prawa procesowego i wskazuje, jakie spory powaniu o zniesienie współwłasności roszczeń powinny być rozpoznawane w postępowaniu współwłaścicieli związanych z przedmiotem o zniesienie współwłasności, bez względu na współwłasności. podstawę prawną powstania sporu. Podsta- Zgodnie z art. 618 § 1 k.p.c. – w postępowa- wą tą może być umowne uregulowanie przez niu o zniesienie współwłasności sąd rozstrzy- współwłaścicieli (współspadkobierców) ich ga także spory o prawo żądania zniesienia wzajemnych stosunków, a w jego braku – prze- współwłasności i o prawo własności, jak rów- pisy Kodeksu cywilnego o stosunkach między nież wzajemne roszczenia współwłaścicieli współwłaścicielami do czasu zniesienia współ- z tytułu posiadania rzeczy. Zgodnie z treścią własności, a także przepisy o bezpodstawnym § 2 tego przepisu z chwilą wszczęcia postępo- wzbogaceniu i o czynach niedozwolonych. wania o zniesienie współwłasności odrębne Podstawa prawna powstania roszczenia jest tu

88 3/2018 Glosa do postanowienia... zatem bez znaczenia, skoro przepis procesowy ust. 1 Konstytucji. W wyniku przekazania spra- wskazuje sposób jego dochodzenia2. wa o zobowiązanie do złożenia oświadczenia Zasada kompleksowego rozstrzygania rosz- woli w znacznej mierze utraciła swoją odręb- czeń współwłaścicieli związanych z przedmio- ność procesową, jednakże rozstrzygnięcie sądu tem współwłasności3 wprowadza zatem: o tym żądaniu (roszczeniu) objęte jest dyspo- a) konieczność skumulowania wszystkich zycją wyżej wskazanych przepisów ustawy spornych kwestii dotyczących likwidowanego zasadniczej. stosunku współwłasności w granicach jednego Zgodnie z art. 176 ust. 1 ustawy zasadni- postępowania; czej postępowanie sądowe jest co najmniej b) ograniczenie w swobodzie wyboru przez dwuinstancyjne. Trybunał Konstytucyjny strony momentu zgłoszenia tych roszczeń. wielokrotnie wypowiadał się na temat tej za- Wskazana wyżej zasada w żadnej mie- sady. W swoim orzecznictwie sąd konstytucyj- rze nie może modyfikować pojęcia „sprawa” ny podkreślał, że zasada dwuinstancyjności w rozumieniu art. 45 ust. 1 ustawy zasadni- postępowania sądowego stanowi jeden z isto- czej. Pojęcia konstytucyjne mają – zgodnie tnych elementów wyznaczających treść prawa z utrwalonym dorobkiem orzeczniczym TK – do sądu. Dwuinstancyjność postępowania ma znaczenie autonomiczne. Oznacza to, że pojęć na celu zapewnienie zapobiegania pomyłkom konstytucyjnych nie można sprowadzać do i arbitralności w pierwszej instancji5. treści wynikających ze znaczenia, jakie ana- Trybunał Konstytucyjny podkreślał, że stan- logicznym pojęciom nadają ustawy zwykłe. dardem minimalnym odnoszącym się do po- Wynika to z ogólnej zasady interpretacyjnej, stępowania sądowego jest dwuinstancyjność. zgodnie z którą normy konstytucyjne muszą Wszystko, co ponad ten standard wykracza, być traktowane jako punkt odniesienia dla oce- włącznie z instytucją kasacji i sposobem jej ny poszczególnych pojęć ustawowych, a nie ukształtowania, jest naddatkiem, podwyż- odwrotnie. Zakres danego pojęcia zawartego szeniem standardu minimalnego. Stronie nie w ustawie zasadniczej może być zatem szerszy, przysługuje zatem roszczenie wobec państwa a niekiedy także węższy niż zakres tożsamo o takie ukształtowanie obowiązujących prze- brzmiącego pojęcia ustawowego4. pisów, które zapewniałoby jej rozpoznanie Tym samym fakt, że – z uwagi na treść każdej sprawy przez Sąd Najwyższy. Ustawo- art. 618 § 2 k.p.c. – sprawa o zobowiązanie do dawca może zatem w ogóle nie wprowadzać złożenia oświadczenia woli o przeniesienie na takiego środka zaskarżenia. Jeżeli jednak kasa- powoda udziału we własności nieruchomości cja (skarga kasacyjna) zostanie wprowadzona została przekazana do dalszego rozpoznania do systemu prawnego, musi odpowiadać stan- sądowi prowadzącemu postępowanie o znie- dardom konstytucyjnym6. sienie współwłasności nie ma znaczenia dla Zakres przedmiotowy prawa do dwuinstan- wykładni art. 45 ust. 1 Konstytucji i art. 176 cyjnego postępowania sądowego został wy-

2 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 11 grudnia 2013 r. (I ACa 781/13), „Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Ło- dzi” 2015, nr 3, poz. 10. 3 Wymaga podkreślenia, że zasada ta ma odpowiednie zastosowanie także do spraw o dział spadku (art. 686 k.p.c. i art. 688 k.p.c.) oraz o podział majątku wspólnego po ustaniu wspólności majątkowej między małżonkami (art. 567 § 3 k.p.c.). 4 Zob. wyroki TK: z 14 marca 2000 r. (P. 5/99), OTK 2000, nr 2, poz. 60; z 10 maja 2000 r. (K 21/99), OTK 2000, nr 4, poz. 109; z 7 lutego 2001 r. (K 27/00), OTK 2001, nr 2, poz. 29 oraz z 3 czerwca 2008 r. (P 4/06), Legalis. 5 Zob. wyroki TK: z 10 lipca 2000 r. (SK 12/99), OTK 2000, nr 5, poz. 143 i z 31 marca 2009 r. (SK 19/08), Legalis. 6 Zob. wyroki TK: z 1 lipca 2008 r. (SK 40/07), Legalis; z 30 maja 2007 r. (SK 68/06), OTK-A 2007, nr 6, poz. 53; z 10 lipca 2000 r. (SK 12/99), OTK 2000, nr 5, poz. 143; z 6 października 2004 r. (SK 23/02), OTK-A 2004, nr 9, poz. 89 oraz z 31 marca 2005 r. (SK 26/02), OTK-A 2005, nr 3, poz. 29.

89 Cezary Paweł Waldziński PALESTRA znaczony przez konstytucyjne pojęcie sprawy. proceduralnej. W związku z tym ustawodawca Konstytucyjna treść normatywna pojęcia praw- może, a niekiedy musi przyznać prawo do zanego „rozpatrzenie sprawy”, zamieszczonego skarżania orzeczeń, które nie rozstrzygają spra- w art. 45 ust. 1 Konstytucji, obejmuje rozstrzy- wy w rozumieniu Konstytucji, a dotyczą jedynie ganie o prawach lub obowiązkach jakiegoś pod- tzw. kwestii incydentalnych9. miotu na podstawie norm prawnych wynika- Wyjaśniając znaczenie zasady dwuinstan- jących z obowiązujących przepisów prawnych. cyjności postępowania, Trybunał Konstytucyj- Istotą „rozpatrzenia sprawy” jest prawna kwali- ny zwracał – z jednej strony – uwagę na dostęp fikacja konkretnego stanu faktycznego, zawarta do sądu drugiej instancji, a z drugiej – na odpo- w wydanej normie konkretnej i indywidualnej, wiednie ukształtowanie procedury przed tym skierowanej do określonego podmiotu, z której sądem. W odniesieniu do apelacji Trybunał Kon- to normy wynikają określone skutki prawne, stytucyjny podkreślał m.in., że prawo strony do tzn. konkretne uprawnienia lub obowiązki. rozpatrzenia sprawy przez sąd drugiej instancji Przyjęcie takich założeń prowadzi do wniosku, może być naruszone zarówno bezpośrednio że „sprawa” w ujęciu art. 45 ust. 1 Konstytucji to (poprzez wyłączenie możliwości wniesienia określone zadanie sądu polegające na prawnej apelacji), jak i pośrednio (poprzez ustanowie- kwalifikacji konkretnego stanu faktycznego, nie takich formalnych warunków wniesienia służącej rozstrzygnięciu o prawach lub obo- apelacji, które czynność tę czyniłyby nadmier- wiązkach określonego podmiotu (adresata)7. nie utrudnioną)10. Z punktu widzenia regulacji Nie każde zatem orzeczenie wydane w są- zawartych w Konstytucji środek zaskarżenia dowym postępowaniu cywilnym musi wiązać powinien być skuteczny w tym sensie, że powi- się z wymogiem zapewnienia dwuinstancyj- nien umożliwiać merytoryczne rozstrzygnięcie ności postępowania. W jego trakcie rozstrzy- sprawy w postępowaniu odwoławczym. Gwa- gane są bowiem kwestie służebne w stosunku rancje takie zapewnia postępowanie apelacyjne, do postępowania w sprawie głównej8. Zasada nie zaś kasacyjne. Dotyczy to w szczególności dwuinstancyjności nie wymaga, aby w każdej możliwości przeprowadzenia postępowania kwestii wpadkowej, niemającej charakteru dowodowego11. Apelacja powinna gwaranto- odrębnej sprawy w rozumieniu Konstytucji, wać ponowne, merytoryczne zbadanie sprawy. przysługiwał środek zaskarżenia do sądu wyż- Osiągnięcie celu tego postępowania nie jest szej instancji. Konieczność ustanowienia takich możliwe, gdy kontrola ograniczy się do pra- środków w niektórych kwestiach wpadkowych, widłowości zastosowania przepisów przez sąd niemających charakteru odrębnej sprawy w ro- pierwszej instancji12. zumieniu Konstytucji, może natomiast wynikać Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Kon- z ogólnego wymogu ukształtowania procedury stytucyjnego zasada dwuinstancyjności postę- sądowej zgodnie z zasadami sprawiedliwości powania sądowego zakłada w szczególności13:

7 Zob. wyrok TK z 27 maja 2008 r. (SK 57/06), Legalis oraz postanowienia TK: z 19 stycznia 2017 r. (Ts 172/16), Legalis i z 14 grudnia 2009 r. (SK 49/07), OTK-A 2009, nr 11, poz. 173. 8 Np. postanowienie o podjęciu zawieszonego postępowania ma charakter służebny wobec postępowania głów- nego i wpływa jedynie na jego przebieg. Nie nakłada natomiast żadnych obowiązków ani nie przyznaje uprawnień stronom postępowania cywilnego. 9 Zob. wyroki TK: z 31 marca 2009 r. (SK 19/08), Legalis; z 12 stycznia 2010 r. (SK 2/09), Legalis; z 9 lutego 2010 r. (SK 10/09), Legalis; z 2 czerwca 2010 r. (SK 38/09), Legalis; z 8 czerwca 2016 r. (P 62/14), Legalis; z 22 października 2015 r. (SK 28/14), Legalis i z 12 stycznia 2010 r. ( SK 2/09), Legalis. 10 Wyrok TK z 12 marca 2002 r. (P 9/01), OTK-A 2002, nr 2, poz. 14. 11 Wyrok TK z 12 czerwca 2002 r. (P 13/01), OTK-A 2002, nr 4, poz. 42. 12 Wyrok TK z 13 stycznia 2004 r. (SK 10/03), OTK-A 2004, nr 1, poz. 2. 13 Wyrok TK z 16 listopada 2011 r. (SK 45/09), OTK-A 2011, nr 9, poz. 97.

90 3/2018 Glosa do postanowienia...

a) dostęp do sądu drugiej instancji, a co za bowiązanie do złożenia oświadczenia w celu tym idzie – przyznanie stronom odpowiednich jej rozpoznania i rozstrzygnięcia w postępowa- środków zaskarżenia; niu procesowym oraz uchylenia zaskarżone- b) powierzenie rozpoznania sprawy w dru- go postanowienia i umorzenia postępowania giej instancji – co do zasady – sądowi wyższego o zniesienie współwłasności15. Wówczas spra- szczebla, a w konsekwencji nadanie środkowi wa o zobowiązanie do złożenia oświadczenia zaskarżenia charakteru dewolutywnego; zyskałaby swoją odrębność procesową i byłaby c) odpowiednie ukształtowanie procedury rozpoznawana przed sądem okręgowym, jako przed sądem drugiej instancji, tak aby sąd ten sądem pierwszej instancji (z uwagi na wartość mógł wszechstronnie zbadać rozpoznawaną przedmiotu sporu). Strona niezadowolona sprawę i wydać rozstrzygnięcie merytoryczne. z rozstrzygnięcia sądu miałaby możliwość Ustawodawca ma pewien zakres swobody złożenia apelacji. Takiej możliwości uczestnik regulacyjnej przy normowaniu postępowania postępowania w rozpoznawanej przez Sąd przed sądem drugiej instancji, jednakże w sy- Najwyższy sprawie nie miał, z uwagi na prze- tuacjach objętych zakresem gwarancji określo- kazanie sprawy o zobowiązanie do złożenia nych w art. 176 ust. 1 Konstytucji ustawa nie oświadczenia woli sądowi prowadzącemu po- może całkowicie zamykać dostępu do sądu stępowanie o zniesienie współwłasności. drugiej instancji ani też ustanawiać nieuzasad- W zaistniałej więc sytuacji – moim zdaniem nionych ograniczeń, które nie odpowiadałyby – zasada dwuinstancyjności postępowania wymogom określonym w art. 31 ust. 3 Konsty- nie została w pełni urzeczywistniona przez tucji14. ustawodawcę w postępowaniu o zniesienie Dla wykładni art. 176 ust. 1 Konstytucji nie współwłasności, tj. w zakresie dotyczącym tzw. ma znaczenia treść art. 618 k.p.c., w tym wyni- roszczeń ubocznych zgłoszonych skutecznie kająca z tego przepisu zasada kompleksowego po raz pierwszy przed sądem drugiej instancji rozstrzygania w postępowaniu o zniesienie (apelacyjnym). Brak możliwości poddania kon- współwłasności roszczeń współwłaścicieli troli instancyjnej rozstrzygnięcia sądu drugiej związanych z przedmiotem współwłasności. instancji o wyżej wskazanych roszczeniach ��sta- Wskazać przy tym należy, że cofnięcie nowi pominięcie ustawodawcze. Ustawodaw- wniosku o zniesienie współwłasności jest ca uregulował apelację (art. 367–391 k.p.c.), jed- dopuszczalne także w postępowaniu apela- nakże uczynił to w sposób niepełny. Pominął cyjnym (art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 332 § 2 bowiem fakt, że istnieje możliwość zgłoszenia k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c.). W przypadku przed sądem drugiej instancji (apelacyjnym) zaś skutecznego�� cofnięcia w postępowaniu ape- roszczeń objętych art. 618 § 1 k.p.c., tj. wów- lacyjnym wniosku o zniesienie współwłasności czas, kiedy powstały one albo stały się wyma- nieruchomości zachodziłaby konieczność odłą- galne po zamknięciu rozprawy przed sądem czenia sprawy z powództwa uczestnika o zo- pierwszej instancji lub później.

14 Wyrok TK z 12 września 2006 r. (SK 21/05), Legalis. 15 Skutki cofnięcia pozwu na etapie postępowania apelacyjnego określa art. 386 § 3 k.p.c., zgodnie z treścią którego jeżeli zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd drugiej instancji uchyla wyrok oraz umarza postępowanie. Przepis ten, na podstawie art. 13 § 2 k.p.c., znajduje zastosowanie do odwołania w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych.

91 Tobiasz Nowakowski

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2016 r., III CZP 19/16

Teza glosowanego wyroku: Upływ oznaczonego w umowie czasu trwania poręczenia nie wyłącza obowiązku poręczyciela zaspokojenia roszczenia, którego wierzyciel dochodzi przed sądem, jeżeli powództwo zostało wytoczone przed upływem tego terminu.

1. Analiza stanu faktycznego wego zastrzeżony termin upłynął. Powyższy fakt stał się główną podstawą zarzutów, które W glosowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy podnosił w niniejszej sprawie pozwany porę- stanął przed istotnym zagadnieniem skutku za- czyciel. mieszczenia przez strony klauzuli ograniczają- cej odpowiedzialność poręczyciela określonym terminem. W niniejszej sprawie stan faktycz- 2. Problematyka zakresu ny nie był skomplikowany. Powód zawarł ze swobody kontraktowej stron spółką umowę pożyczki, którą zabezpieczono umową poręczenia. Strony postanowiły, że Dywagacje w przedmiocie ograniczania owo poręczenie będzie miało charakter termi- skuteczności poręczenia terminem zawitym nowy, a po jego bezskutecznym upływie porę- należy przeprowadzić dwupłaszczyznowo. czycielowi przysługuje prawo do uchylenia się Przede wszystkim należy udzielić odpo- od obowiązku zaspokojenia wierzyciela. Spół- wiedzi na pytanie, jaki jest zakres swobody ka jednak w przewidzianym terminie pożyczki umów oraz jak przedstawia się dopuszczal- nie zwróciła, ogłaszając jednocześnie swą upa- ność ustanawiania terminów prekluzyjnych dłość. Wierzyciel zatem, wobec braku zaspoko- w tym zakresie. Obecnie zasadę swobody jenia zarówno ze strony spółki, jak i poręczy- kontraktowej należy uznać za jedną z podsta- ciela, wytoczył do sądu powództwo o zapłatę. wowych wartości współczesnych systemów Choć uczynił to przed nadejściem terminu, na prawnych1. Na gruncie Kodeksu cywilnego2 jaki zostało udzielone sporne poręczenie, to została przewidziana normą art. 3531 k.c. Za- jednak w trakcie trwania postępowania sądo- kres jej zastosowania dla praktyki prawniczej

1 Por. M. Pieck, A Study of the Significant Aspects of German Contract Law, „Annual Survey of International & Com- parative Law”, v. 3, i. 1, s. 111. 2 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. (tekst jedn. z 17 grudnia 2013 r., Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.).

92 3/2018 Glosa do wyroku... w systemie społecznej gospodarki rynkowej nowania interesów drugiej strony. Z uwagi jest niebagatelny. W ocenie Z. Radwańskiego na fakt, że zasady współżycia społecznego są i A. Olejniczaka swobodę umów można okre- swoistą klauzulą generalną, o sprzeczności ślić jako kompetencję do kształtowania przez można mówić jedynie w kontekście konkret- podmioty wiążących je stosunków prawnych nego stosunku prawnego7. Trudno bowiem w drodze dwu- lub wielostronnych oświad- wskazać ogólną regułę dotyczącą wykładni czeń woli w ramach czynności konwencjo- tegoż pojęcia. Ostatnim wskaźnikiem limitują- nalnych3. Zbliżone ujęcie reprezentuje także cym swobodę kontraktową jest właściwość (na- P. Machnikowski, który zasadę tę ujmuje jako tura) stosunku zobowiązaniowego. Klauzula, przyznaną podmiotom prawa cywilnego kom- o której stanowi art. 3531 k.c., nie występowała petencję do ustanawiania, zmiany i znoszenia nigdy wcześniej w polskim prawie. Stąd też do- wiążących te podmioty norm, wyznaczają- piero od roku 1990 tworzy się linia doktrynal- cych stosunki prawne między tymi stronami4. na i orzecznicza, próbująca dokonać wykładni Niemniej jednak, niezależnie od ujęcia – jak tego przepisu. Linia orzecznicza przyjęta przez słusznie podkreśla w swoich orzeczeniach Sąd Sąd Najwyższy ujmuje dość liberalnie powyż- Najwyższy – reguła, o której mowa, nie ma sze ograniczenie. Tytułem przykładu należy charakteru absolutnego5. Wszelkie bowiem jej wskazać dopuszczenie tworzenia czynności ograniczenia muszą wynikać z przepisów usta- prawnych abstrakcyjnych objętych wolą stron8, wy, zasad współżycia społecznego bądź natury czy też dużą autonomię w zakresie kreowania stosunku zobowiązaniowego. Powyższe kryte- potrącenia wzajemnego9. Poczynione powyż- ria pozostają jedynymi możliwymi wyznaczni- sze ustalenia prowadzą do jednoznacznego kami granicy zakresu autonomii kontraktowej. wniosku, że współcześnie swobodę umów in- W tym miejscu zasadne wydaje się ich scharak- terpretuje się niezwykle szeroko. teryzowanie, jednakże dość krótkie, z uwagi na ramy glosy. Pierwszym ograniczeniem, jakiego doznaje 3. Problematyka dopuszczalności zasada swobody umów, jest sprzeczność treści ograniczania poręczenia lub celu umowy z ustawą. Doktryna słusznie terminem uznaje, że pod pojęciem „ustawa” należy ro- zumieć nie tylko normy bezwzględnie wiążące, Kolejna kwestia dotyczy już właściwej ana- ale także semiimperatywne6. Zatem wszelkie lizy dopuszczalności ustanawiania umownych naruszenia muszą wynikać expressis verbis z tre- terminów zawitych. Wskazać należy, że ogólna ści normy prawnej bądź z nieuwzględnienia regulacja terminów w Kodeksie cywilnym jest przez strony minimalnego standardu, określo- niezwykle lakoniczna i odnosi się wyłącznie do nego przez ius semidispositivum. Z kolei przez wskazania sposobu ich obliczania. Artykuł 116 granice wyznaczone zasadami współżycia k.c. nakazuje w pozostałym zakresie odpowied- społecznego należy rozumieć wszelkie reguły nio stosować przepisy o warunku zawieszają- dotyczące uczciwości, słuszności oraz posza- cym. Nie powinno zatem budzić wątpliwości,

3 Por. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2012, s. 126. 4 Por. P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 3531 k.c. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005, s. 143. 5 Tak SN w wyroku z 6 listopada 2002 r., III CKN 801/00, niepubl. 6 Por. K. Bączyk, Zasada swobody umów w prawie polskim, „Studia Iuridica Toruniensia”, red. E. Kustra, t. 2, Toruń 2002, s. 49–50. 7 Por. tamże, s. 54. 8 Por. uchwałę pełnego składu Izby Cywilnej z 28 kwietnia 1995 r., III CZP 166/94, OSN 1995, nr 10, poz. 135 oraz wyrok SN z 26 stycznia 2011 r., IV CSK 299/10, niepubl. 9 Por. wyrok SN z 26 stycznia 2005 r., V CK 379/03, niepubl.

93 Tobiasz Nowakowski PALESTRA

że dopuszcza się zastrzeżenie terminu w każ- w przeciwieństwie do terminów zawitych, dej czynności prawnej, chyba że sprzeciwia się gdzie prawodawca expressis verbis dopuszcza temu przepis ustawy lub właściwość czynności ich modyfikację przez strony14. Zatem do kry- prawnej10. Skoro wszelkie ograniczenia muszą tyki zakazu dyspozytywności należy zdecy- wynikać z norm iuris cogentis bądź właściwości dowanie się przychylić. Ponadto na gruncie czynności prawnej, należy zbadać, czy regu- niniejszej sprawy argumentem przeciwnym lacja i specyfika umowy poręczenia pozostaje wobec postulatu niedyspozytywności termi- w sprzeczności z przyjętą, dość szeroko, auto- nów prekluzyjnych jest fakt, że ustawodawca nomią woli stron w tym zakresie. nie wprowadza takich terminów w umowie Niewątpliwie wiele kontrowersji może poręczenia. wzbudzać dopuszczalność ustanawiania w try- Ponadto w obecnym stanie prawnym przebie art. 3531 k.c. umownych terminów zawitych. pisy Kodeksu cywilnego nie wprowadzają W klasycznej doktrynie prawa cywilnego po- expressis verbis ograniczeń ustawowych co gląd o niedopuszczalności ustanawiania i mo- do dopuszczalności ustanowienia w umowie dyfikacji przez strony terminów prekluzyjnych terminu zawitego15. Co więcej – rezultat za- zyskał szerokie poparcie co do dwóch postaci stosowania wykładni systemowej norm regu- prekluzji: dochodzenia roszczeń oraz realiza- lujących poręczenie nie wskazuje na to, aby cji praw podmiotowych przed uprawnionym istniała jakakolwiek szczególna właściwość organem11. Zakaz powyższy wyprowadzano sprzeciwiająca się ustanowieniu tegoż w umo- z treści art. 119 k.c., który stanowi o niedo- wie16. Na powyższą kwestię słusznie zwraca puszczalności skracania i wydłużania termi- uwagę w uzasadnieniu Sąd Najwyższy, jedno- nów przedawnienia przez czynność prawną. cześnie akcentując, że podstawę prawną dla Skoro terminy prekluzyjne stanowią bardziej takiej klauzuli stanowi art. 3531 k.c. Jednakże rygorystyczne oddziaływanie na prawa pod- należy pamiętać, że pełna autonomia stron miotowe stron, to a fortiori terminy zawite w omawianym zakresie możliwa jest jedynie nie powinny być ustanawiane ani zmieniane na gruncie modelowego (ustawowego) porę- w jakikolwiek sposób przez strony. Jednakże czenia. Jeśli więc strony ustanowią poręczenie B. Kordasiewicz12 słusznie zauważa, że wnio- jako abstrakcyjne, a odpowiedzialność porę- skowanie a fortiori z art. 119 k.c. należy podać czyciela jako nieograniczoną, zastrzeżenie ter- w wątpliwość. Autor wskazuje, że przeciwko minu prekluzyjnego stanie się niemożliwe. klasycznemu stanowisku doktryny przema- Niewątpliwie uwadze nie może umknąć wia wiele argumentów. Najważniejszy z nich także inny, dość istotny argument przemawia- dotyczy ustawowego regulowania przedaw- jący za słusznością rozstrzygnięcia przyjętego nień jako „nieznającego żadnych wyjątków”13, przez Sąd Najwyższy. Umowa poręczenia dla

10 Por. art. 89 k.c. 11 Por. np. S. Wójcik, O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych, (w:) Prace cywilistyczne. Księga dla uczczenia 40-lecia pracy naukowej prof. J. Winiarza, Warszawa 1990, s. 398–399; A. Szpunar, Uwagi w sprawie wykładni art. 568 k.c., PPH 1997, nr 5, s. 6–7; M. Nesterowicz, (w:) Kodeks cywilny z komentarzem, red. J. Winiarz, t. I, Warszawa 1989, s. 567–572. 12 Por. B. Kordasiewicz, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, red. Z. Radwański, Warszawa 2008, s. 678–679. 13 Por. tamże, s. 678. 14 Por. np. art. 66 k.c., art. 568 § 1 k.c. czy art. 598 § 2 k.c., obszernie problematykę dyspozytywności terminów prekluzyjnych omawia B. Kordasiewicz, por. B. Kordasiewicz, (w:) System, s. 678–681. 15 Obecnie problem ten uregulowany jest wyłącznie na gruncie przepisów o poręczeniu (dependent personal security) w projekcie Draft Common Frame of Reference (DCFR). Por. art. IV G 1:101 i n. DCFR. 16 Szerzej na temat terminowego poręczenia Z. Radwański, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 8, red. J. Panowicz- -Lipska, Warszawa 2011, s. 575 i wskazana tam literatura.

94 3/2018 Glosa do wyroku... swej skuteczności nie wymaga bowiem jakiej- wiły termin zawity. Jeśli więc wierzyciel nie kolwiek zgody dłużnika głównego. Jednakże wytoczy powództwa przed nadejściem umó- mimo to odpowiedzialność poręczyciela po- wionego terminu, to wówczas nie będzie mógł wstaje już w chwili jego opóźnienia. Surowość, skutecznie żądać spełnienia świadczenia od na której oparto to zobowiązanie, powoduje, poręczyciela. Za wspomnianym stanowiskiem że często w praktyce poręczyciel nie ma wpły- opowiedziały się sądy obu instancji, jak rów- wu na działania osoby, za której dług poręczył. nież i Sąd Najwyższy. W konsekwencji zaległość względem wierzy- Choć zaprezentowane rozstrzygnięcie ciela nieustannie rośnie, dopóki ten nie zostanie wydaje się kontrowersyjne, to jednak należy zaspokojony. Dopuszczalność wprowadzenia zdecydowanie opowiedzieć się za poglądem do umowy terminu zawitego ogranicza nega- przyjętym przez sądy orzekające w tej sprawie. tywne dla poręczyciela skutki w tym sensie, że Przede wszystkim o znaczeniu poszczególnych przestaje on być w gotowości do świadczenia postanowień umownych decyduje wykładnia po upływie zastrzeżonego terminu. Wobec po- oświadczeń woli, zgodnie z dyrektywami uję- wyższego bierność wierzyciela powoduje wy- tymi w art. 65 k.c. Strony w treści umowy posłu- łącznie dlań ujemne skutki. Te zaś w żadnym żyły się sformułowaniem „ważność poręczenia”. stopniu nie oddziałują negatywnie w stosunku Choć znaczenie pojęcia „ważność” na gruncie do zobowiązanego z tytułu poręczenia. języka prawnego i prawniczego mocno odbiega od jego rozumienia na gruncie języka natural- nego, to jednak można w tej kwestii dokonać 4. Skutek prawny pewnej modyfikacji. Prowadzi ona do wniosku, terminowego poręczenia że w istocie swej „ważność” w rozumieniu umowy to okres, po upływie którego strony przesta- Sąd Najwyższy wskazuje, że zastrzeżone- je wiązać poręczenie. Zatem organy orzekające mu w umowie poręczenia terminowi można słusznie uznały, że po bezskutecznym upływie przypisać dwa znaczenia. Pierwszy pogląd za- terminu wierzyciel nie mógłby dochodzić swe- kłada, że strony poprzez oznaczenie terminu go roszczenia od poręczyciela. ograniczyły odpowiedzialność poręczyciela Ponadto należy także mieć na uwadze do określonej wysokości świadczenia, odpo- postulat, że zasada autonomii woli, choć nie- wiadającej stanowi zobowiązania głównego zmiernie ważna na gruncie prawa cywilnego, w chwili nadejścia terminu. Zatem w tym uję- nie zyskuje jednak wymiaru uniwersalnego ciu bezskuteczny upływ terminu powoduje i – jak wcześniej wspomniałem – w żaden spo- jedynie, że poręczyciel przestaje z tą chwilą sób nieograniczonego. Sąd Najwyższy słusz- być odpowiedzialny za wszelkie dalsze nega- nie bowiem stwierdza, że „jakkolwiek strony tywne następstwa niespełnienia świadczenia z upływem terminu zawitego mogą wiązać przez dłużnika głównego17. Wierzyciel wciąż dowolne skutki, to jednak nie powinny za po- może jednak wytoczyć powództwo przeciwko mocą dodatkowych postanowień umownych poręczycielowi i uzyskać skuteczne zaspokoje- podważać podstawowego sensu gospodarcze- nie z jego majątku. go kreowanego przez nie stosunku prawnego W ujęciu drugim ustanowienie w umowie i przyznanych uprawnień”. W niniejszej spra- poręczenia terminu powoduje, po jego upły- wie aspekt celowościowy i ochronny przejawia wie, każdoczesne wygaśnięcie odpowiedzial- się bowiem przede wszystkim w zastosowaniu ności. Strony bowiem, korzystając z autonomii przez Sąd Najwyższy analogii z art. 123 § 1 woli na poziomie prawa zobowiązań, ustano- pkt 1 k.c.18 do biegu umownego terminu pre-

17 Wierzyciel nie może więc np. domagać się odsetek za opóźnienie powstałych po upływie terminu. 18 Przepis ten stanowi o tym, jakie działania powodują przerwanie biegu terminu przedawnienia.

95 Tobiasz Nowakowski PALESTRA kluzyjnego19. Na kanwie omawianej sprawy na dialogu, solidarności i współpracy partnerów oznacza to, że termin „wygaśnięcia poręcze- społecznych, wymaga nie tylko akceptowania nia” nie upłynął z uwagi na wytoczenie przez istnienia autonomii woli w relacjach między wierzyciela powództwa o zapłatę. podmiotami prawa, tak przecież szeroko ak- centowanej we współczesnym piśmiennictwie i orzecznictwie Sądu Najwyższego20. 5. Podsumowanie Obok szeroko rozumianej swobody kształ- towania treści stosunku prawnego nie należy W świetle przeprowadzonej analizy należy wszak zapominać o bardzo istotnej zasadzie, zgodzić się z tezą wyroku Sądu Najwyższego, że jaką niewątpliwie jest pewność prawa. To wła- upływ oznaczonego w umowie czasu trwania śnie ona gwarantuje każdej stronie stosunku poręczenia nie wyłącza obowiązku poręczyciela prawnego ochronę praw nabytych poprzez zaspokojenia roszczenia, którego wierzyciel do- czynność prawną. Glosowane orzeczenie chodzi przed sądem, jeżeli powództwo zostało wskazuje bowiem, że zasada pewności prawa wytoczone przed upływem tego terminu. Stano- współcześnie powinna odnosić się nie tylko do wisko zaprezentowane nie tylko przez Sąd Naj- organów tworzących prawo, ale także do orga- wyższy, ale także przez sądy niższych instancji nów, które to prawo stosują, tak aby wszelkie orzekające w niniejszej sprawie, czyni zadość argumenty, często sprzeczne, zostały w należy- oczekiwaniom wynikającym z ładu społecznej ty sposób uwzględnione, przy jednoczesnym gospodarki rynkowej. System ten, opierający się poszanowaniu autonomii woli stron.

19 Możliwość stosowania w drodze analogii przepisów o przedawnieniach do terminów zawitych od dawna zyskuje aprobatę w doktrynie, por. Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2011, s. 368–369 i wskazana tam literatura oraz orzecznictwo. 20 Por. np. wyrok SN z 26 lutego 2002 r., III CKN 801/00, OSNC 2003, nr 3, poz. 41; wyrok SN z 6 listopada 2002 r., I CKN 1144/00, niepubl.; wyrok SN z 29 kwietnia 2003 r., V CKN 310/01, niepubl.

96 Jordan Zafirow

Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2015 r., I CSK 1043/14

Tezy glosowanego wyroku: Umowa opcji walutowej jest umową odpłatną. Wynagrodzenie ma tu postać premii opcyjnej i przewidziane jest dla podmiotu uprawnionego (wystawcy opcji call lub put), przy czym zapłata premii przez kupującego nie stanowi, oczywiście, warunku dojścia do skutku danej umowy opcji walutowej. W ocenie Sądu Najwyższego istnieją uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że pomiędzy stronami doszło jednak do skutecznego zawarcia wspomnianych transakcji opcji walutowych, w których przewidziano premie pieniężne wskazane w potwierdzeniach tych transakcji z 30 czerwca 2008 r.

Wstęp szych rozważań bez znaczenia jest przy tym, czy zapłata premii jest warunkiem dojścia do Glosowany wyrok wydany został w sprawie skutku umowy opcyjnej, czy też wystarcza- obejmującej zagadnienie umowy opcji waluto- jące jest jej ustalenie przez strony transakcji. wej, uprawnień stron przy kształtowaniu jej tre- Nota bene, glosator podziela stanowisko SN, że ści oraz znaczenia wzorców umownych stosowa- umowa opcji jest umową konsensualną i do jej nych przez bank w relacjach z klientami dla wy- zawarcia wystarczające jest złożenie zgodnych kładni oświadczeń woli stron, składanych przy oświadczeń woli stron, wyznaczających jej es- zawieraniu konkretnej umowy opcji walutowej. sentialia negotii. Problematyczna wydaje się jed- Glosa obejmuje polemikę z drugą z wyżej nak druga teza głoszona przez SN, akceptująca zaprezentowanych tez. W pierwszej tezie SN ustalenie premii opcyjnej przez jedną ze stron uznał, że premia jest wynagrodzeniem należ- umowy. Należy zauważyć, że w uzasadnieniu nym stronie odpłatnej umowy opcji z tytułu wyroku SN przytoczył ocenę prawną sądu wystawienia opcji. Pogląd ten należy zaapro- apelacyjnego, że „Bank został upoważniony bować. W doktrynie słusznie podkreśla się, do jednostronnego kształtowania wysokości że essentialia negotii każdego rodzaju umowy premii opcyjnej”, co zrodziło pytanie SN: opcyjnej jest zapłata na rzecz wystawcy okre- „Czy zastrzeżenie przez Bank premii pie- ślonej sumy pieniężnej, tj. premii1. Dla dal- niężnych podanych w treści potwierdzeń

1 Tak A. Chłopecki, Opcje i transakcje terminowe. Zagadnienia prawne, Dom Wydawniczy ABC 2001, s. 88.

97 Jordan Zafirow PALESTRA transakcji opcyjnych uznać należy za skutecz- z regulaminem zawierania umów opcji walu- ne w świetle ustaleń faktycznych dokonanych towych („Regulamin”), stanowiącym wzorzec przez Sądy meriti?” umowny banku stosowany w relacjach z jego Odpowiedź SN na to pytanie jest twierdzą- klientami. Regulamin wymieniał przedmio- ca. W ocenie glosatora może ona budzić uza- towo istotne elementy umowy opcji, których sadnione zastrzeżenia, albowiem SN nie zbadał uzgodnienia strony musiały dokonać w chwili dostatecznie kwestii natury umowy opcji jako zawarcia transakcji (tj. – zgodnie z Regula- umowy odpłatnej w kontekście możliwości jed- minem – w trakcie rozmowy telefonicznej). nostronnego kształtowania wynagrodzenia za Jednym z tych elementów była premia opcyj- udzielane prawo opcyjne. Wydaje się bowiem na. W toku rozmowy telefonicznej strony nie – co jednak nie zostało wyraźnie wyartykuło- uzgodniły wysokości premii za poszczególne wane w komentowanym orzeczeniu – że SN opcje wzajemnie wystawione przez powoda zaakceptował stanowisko sądu apelacyjnego, i bank, a jedynie to, że „premie wzajemnie się iż bank był uprawniony do następczego (po znoszą”. Ustalenia wysokości poszczególnych chwili zawarcia umów opcji), jednostronnego premii za każdą opcję wchodzącą w skład kształtowania wysokości premii opcyjnej, i to strategii opcyjnej dokonał jednostronnie bank zarówno dla opcji wystawianych przez siebie, w potwierdzeniach transakcji, przesłanych jak i przez swoich klientów. powodowi w dniu następnym po zawarciu umów opcji. Co istotne, odmiennie aniżeli w przypadku Stan faktyczny innych spraw na tle umów opcji walutowych, w rozpatrywanej sprawie w potwierdzeniach Powód był wieloletnim klientem banku, transakcji przesłanych przez bank powodowi prowadzącym działalność gospodarczą nie- premie za poszczególne opcje nie wynosiły związaną ze świadczeniem usług finanso- „0 zł”, lecz za wystawienie każdej opcji bank wych, a tym bardziej obejmującą obrót in- ustalił ściśle określoną wartość premii. Dodat- strumentami finansowymi. Wynagrodzenie kowo powód i bank otrzymywali różnej warto- z tytułu prowadzonej działalności powód ści premie za wystawienie opcji o tym samym otrzymywał przede wszystkim w walucie nominale. Dla przykładu: euro. W okresie lipiec–sierpień 2008 r. powód – powód za wystawienie pierwszej z serii wielokrotnie informował bank o zawartych opcji call, na kwotę 500 000 EUR, z dniem i planowanych kontraktach w walucie euro, rozliczenia 2 kwietnia 2009 r., otrzymał a we wrześniu zwrócił się do banku z prośbą premię w wysokości 31 227,89 PLN, o przedstawienie oferty produktów finanso- natomiast wych, umożliwiających zabezpieczenie wyso- – pozwany za wystawienie pierwszej z serii kości wynagrodzenia powoda przed ryzykiem opcji put, na kwotę 500 000 EUR, z dniem zmian kursów walut. rozliczenia 2 kwietnia 2009 r., otrzymał Pod koniec września doszło do spotkania premię w wysokości 36 573,00 PLN. między powodem i bankiem, podczas którego Z uwagi na gwałtowną utratę wartości PLN zaproponowano powodowi kilka alternatyw- wobec EUR powód zobowiązany był w kolejnych rozwiązań, przy czym każde obejmowało nych miesiącach trwania strategii opcyjnej do strategię opcyjną. Kilka dni po spotkaniu po- wpłaty coraz wyższych kwot depozytu zabez- wód zdecydował się na zawarcie z bankiem pieczającego transakcje opcyjne oraz do wcze- 46 umów opcyjnych (23 opcji put i 23 opcji śniejszego rozliczenia części opcji. Wiązało się to call), składających się na „zerokosztową stra- z obowiązkiem przekazania bankowi kilkunastu tegię opcyjną”. Do zawarcia umów doszło milionów złotych z tytułu „premii zamknięcia” w trakcie rozmowy telefonicznej – zgodnie opcji przed terminem ich rozliczenia.

98 3/2018 Glosa do wyroku...

Stanowisko SN są świadczenia stron „strategii opcyjnych”. Jed- nakże pomimo tego, że suma premii należnych W glosowanym wyroku SN doszedł do klientowi była równa sumie premii należnych przekonania, iż „istnieją uzasadnione podsta- bankowi, świadczenia obu stron „strategii opcyj- wy do stwierdzenia, że pomiędzy stronami nych” nie były równe. W szczególności nierów- doszło jednak do skutecznego zawarcia wspo- ne było ryzyko wystawienia opcji call przez mnianych transakcji opcji walutowych, w któ- klienta i opcji put przez bank. rych przewidziano premie pieniężne wskaza- Sąd Najwyższy w badanej sprawie w ogóle ne w potwierdzeniach tych transakcji z dnia nie dokonał analizy mechanizmu ustalenia pre- 30 czerwca 2008 r. (…) obie strony wyraziły mii opcyjnej, relacji między wartością premii zgodę na to, iż z poszczególnymi transakcja- i ryzykiem związanym z wystawieniem opcji mi opcji walutowych związana będzie odpo- oraz różnic w wysokości premii należnych wiednia premia pieniężna w rozumieniu § 4 klientowi i bankowi za – jak by się wydawa- ust. 1 pkt 11 «Regulaminu. Opcje walutowe». ło – opcje o równych nominałach. Zaaprobo- Niezależnie od tego fakt powstania roszczenia wanie przez SN stanowiska, że banki – nawet o zapłatę premii wynikał z już doręczonych w stosunkach handlowych z przedsiębiorcami powodowi wspomnianych wcześniej także in- – mogły jednostronnie kształtować wysokość nych wzorców umownych. Tenże stan faktycz- premii opcyjnych, prowadzi do nieuprawnio- ny, dotyczący zachowania się powoda przed nego zdaniem glosatora wniosku, iż kupujący i po zawarciu transakcji opcyjnych, upoważ- sam może określać cenę za nabywane prawo, nia do stwierdzenia, że doszło przynajmniej do a w przypadku umów opcji – w istocie rów- akceptacji w sposób dorozumiany przez niego nież wartość prawa, które nabywa od swojego także wysokości premii pieniężnej umieszczo- klienta. W rozpatrywanym przypadku zawar- nej na potwierdzeniach transakcji z dnia 30 cie umowy jest po prostu niemożliwe, albo- września 2008 r.”. wiem w chwili zawierania umowy nie mogło dojść do złożenia zgodnego oświadczenia woli stron co do (co Polemika najmniej) dwóch jej koniecznych elementów – wartości praw z opcji Problem występujący w rozpatrywanej udzielanych sobie nawzajem i wy- przez SN sprawie jest wspólny dla wielu spraw sokości wynagrodzenia. dotyczących tzw. „zerokosztowych strategii Komentowana teza SN sprowadza się do opcyjnych”, zawieranych w Polsce w 2008 r. uznania, że skoro przy zawarciu umowy ra- Owe strategie stanowiły „wiązki” umów opcji mowej klient banku wyraził zgodę na obo- call (wystawionych przez klienta banku) i prze- wiązywanie Regulaminu i na ogólną zasadę ciwstawnych im opcji put (wystawianych przez przysługiwania premii za wystawienie opcji, bank). Suma premii należnych każdej ze stron to nie jest wymagane, by przy zawieraniu kon- z tytułu wystawienia kolejnych opcji wcho- kretnych umów opcji (lub strategii opcyjnych) dzących w skład strategii była równa, co miało strony wyraźnie uzgodniły konkretną premię stanowić o „zerokosztowości” transakcji – nie za konkretną opcję. Sąd Najwyższy przyjął, następowało bowiem żadne rozliczenie gotów- że z tej ogólnej zgody klienta banku można kowe z tytułu wzajemnie należnych premii, lecz wyprowadzić jego dorozumianą akceptację dochodziło do swoistego „potrącenia” wzajem- wysokości premii opcyjnych, ustalonych jed- nych wierzytelności z tego tytułu. We wszyst- nostronnie przez bank i zakomunikowanych kich tego typu sprawach sądy dochodziły do klientowi już po zawarciu transakcji błędnego przekonania, że skoro łączne wartości o p c y j n y c h . Potwierdzenie tej woli stron SN premii klienta i banku są równe, to także równe odnajduje:

99 Jordan Zafirow PALESTRA

– albo w tym, że wystarczające dla „uzgodnie- w ramach strategii opcyjnej), w tym w szcze- nia” przez strony tego istotnego elementu gólności premii. Odpowiedź na to pytanie po- umowy opcji jest oświadczenie pracownika winna być negatywna. banku złożone w trakcie rozmowy telefo- Klientami banków w sprawach opcyjnych nicznej, że „premie wzajemnie się znoszą”, byli przeważnie przedsiębiorcy. Ryzyko praw- i oświadczenie powoda, iż akceptuje to ne, ekonomiczne i podatkowe jest naturalnym ustalenie, zjawiskiem w procesie prowadzenia działalno- – albo też w tym, że uzgodnień tych strony ści gospodarczej. Dla przyjęcia na siebie ryzy- dokonały w chwili zawarcia umowy ramo- ka zawarcia umów z wykorzystaniem instru- wej i zaakceptowania przez klienta banku mentów finansowych nie jest zatem konieczne Regulaminu, przewidującego co do zasady oświadczenie złożone przy zawarciu umowy obowiązek zapłaty premii z tytułu wysta- ramowej z bankiem – ryzyko to i tak istnieje wienia opcji walutowej. jako nieodłączny element prowadzenia dzia- W każdym z tych wariantów SN przyjął, łalności gospodarczej. Trudno sobie też wy- że nie jest istotna wartość premii należnej za obrazić, by na podstawie tego oświadczenia poszczególne opcje składające się na strukturę można było przyjąć, że strony w chwili zawie- opcyjną, lecz sam fakt, iż strony wyraziły zgo- rania umowy ramowej antycypowały wszel- dę na to, że premie za wystawienie opcji będą kie możliwe transakcje walutowe zawierane w ogóle naliczane. Z występującego w tej spra- w przyszłości w obrębie umowy ramowej. Tym wie stanu faktycznego ponad wszelką wątpli- bardziej nie sposób uznać, że na tej podstawie wość wynika bowiem, że ani przed zawarciem strony miały uzgodnić na przyszłość warunki umów opcji walutowych, ani w toku rozmowy konkretnych transakcji walutowych. telefonicznej (tj. w chwili zawierania transakcji) W ocenie glosującego warunkiem, by ta- strony nie prowadziły rozmów na temat warto- kie „blankietowe” oświadczenie o przyjęciu ści poszczególnych premii opcyjnych. na siebie ryzyka przez klienta banku mogło Podobne stanowisko zajął SN w wyroku hipotetycznie odnosić skutek w odniesieniu z 30 kwietnia 2015 r., sygn. II CSK 265/14, uzna- do przyszłych, konkretnych transakcji wa- jąc, że „przedstawiciel powoda złożył m.in. lutowych, było co najmniej ustalone przez «oświadczenie i zapewnienie» o wyjaśnieniu strony ryzyka występującego w ramach takiej mu sposobu zawierania i rozliczania transak- konkretnej transakcji walutowej najpóźniej cji określonych w Regulaminie, o zrozumieniu w chwili jej zawarcia. N a t u r a l n y m s p o s o - zasad i trybu dokonywania takich transakcji, bem uzgodnienia między stronami o podejmowaniu tych transakcji wyłącznie na ryzyka związanego z wystawieniem podstawie własnych decyzji na własne ryzy- każdej opcji walutowej było usta- ko i odpowiedzialność na podstawie analiz lenie premii za każdą opcję. Jest to i oceny zasadności i celowości zawarcia oraz najbardziej miarodajny, a zarazem konieczny wyboru transakcji, o rozważeniu ryzyka praw- element transakcji, który przedstawiał wartość nego, ekonomicznego i podatkowego, a także prawa objętego opcją, wynagrodzenie z tego potencjalnego ryzyka poniesienia straty”. tytułu, a zarazem – ryzyko związane z udzie- Oświadczenia o zbliżonej treści można odna- leniem drugiej stronie transakcji opcji zakupu/ leźć także w Regulaminie stosowanym przez sprzedaży waluty po z góry określonym kursie bank w sprawie, w której wydano glosowany wymiany. Im wyższe było ryzyko, że wyrok. Należy jednak rozważyć, czy takie za- strona uprawniona z opcji będzie pewnienia klienta banku złożone przy zawie- mogła skorzystać z przysługującego raniu umowy ramowej uchylają konieczność jej prawa, tym wyższa była premia; ustalenia konkretnych warunków zawarcia z kolei im mniejsze ryzyko, że stro- konkretnej umowy opcji (lub szeregu opcji na uprawniona z opcji będzie mogła

100 3/2018 Glosa do wyroku... z niej skorzystać, tym premia była – premia za wystawienie przez powoda ostat- niższa. niej z serii opcji call (z dniem wykonania po- W rozpatrywanym przypadku takie ustale- nad półtora roku później) na kwotę 250 000 nia nie miały miejsca. W chwili zawarcia umów EUR wynosiła 30 333,56 zł (a więc więcej opcji walutowych, tj. w toku rozmowy telefo- niż za pierwszą opcję o dwukrotnie wyż- nicznej w dniu 30 września 2008 r., strony nie szym nominale!), natomiast premia banku uzgodniły wysokości premii za poszczególne za wystawienie ostatniej z serii opcji put – opcje wzajemnie wystawione przez powo- 24 039,05 PLN. da i bank, a jedynie to, iż „premie wzajemnie Z powyższego wynika, że strony wysta- się znoszą”. Podkreślenia wymaga, że zasady wiały sobie pary opcji – jak by się wydawało ukształtowania premii opcyjnej (tj. sprzężenie – o równej wartości. Jednakże wynagrodzenie wartości premii z ryzykiem wystawienia opcji) każdej ze stron z tytułu wystawienia opcji było nie wynikały ani z informacji przekazywanych inne. Powód otrzymywał coraz wyższe premie klientom przed zawarciem transakcji waluto- za opcje wystawiane przez siebie, bank zaś – wych, ani z postanowień Regulaminu. coraz niższe premie. Sposób ukształtowania Analiza strategii opcyjnej w glosowanej spra- przez bank jednostronnie premii opcyjnych wie przez pryzmat wartości premii należnej z ty- bardzo jasno pokazuje założone przez bank tułu wystawienia poszczególnych opcji wskazuje trendy, występujące na rynku walutowym na to, że występujące w ramach „strategii opcyj- w chwili zawierania transakcji. Były one nieko- nej” ryzyko wystawienia przez klienta banku 23 rzystne dla klienta, z każdym bowiem kolejnym opcji call było niewspółmiernie wyższe niż ryzy- okresem rozliczenia zwiększało się ryzyko, że ko banku w związku z wystawieniem 23 opcji bank będzie uprawniony i zainteresowany do put. Strategia ta miała trwać łącznie 23 miesiące skorzystania z opcji wystawionych przez klien- – jedna para opcji call i put miała być realizowana ta, a zarazem wykonywanie kolejnych opcji co miesiąc, począwszy od kwietnia 2009 r. Istotne wystawionych przez bank będzie dla klienta przy tym jest, w jaki sposób zmieniały się premie nieopłacalne. Konsekwencją przyjęcia przez opcyjne klienta i banku w okresie „życia” strate- SN (który powielił ocenę dokonaną przez gii. Premia klienta za każdą kolejną opcję wysta- sąd apelacyjny), że w rozpatrywanej sprawie wioną bankowi była wyższa, premia zaś należna mamy do czynienia nie z wieloma pojedynczy- bankowi za każdą kolejną opcję wystawioną mi umowami opcji, lecz z „wiązką” umów, któ- klientowi – mniejsza. Tym samym z każdym ko- re składają się na strategię opcyjną, winno było lejnym miesiącem klient ponosił coraz większe być zbadanie istotnych elementów takiej trans- ryzyko, że bank będzie uprawniony/zaintere- akcji. Niewątpliwie trendy rynkowe zakładane sowany do skorzystania z opcji i kupi od klienta przez bank (autora strategii opcyjnej) w chwili walutę po kursie rozliczenia wskazanym w opcji; zawarcia umów opcyjnych stanowiły istotny z kolei szanse na skorzystanie przez klienta z „lu- element takiej czynności prawnej. Analiza strzanej” opcji wystawionej przez bank i sprze- tego zagadnienia wymagała rozważenia me- daż waluty po tym samym kursie zmniejszały się chanizmów ustalenia premii za poszczególne z każdym kolejnym miesiącem. opcje i przyczyn, dla których różniły się one tak Oczywistość związku premii z ryzykiem ja- znacznie w zależności od tego, czy wystawcą sno obrazuje następujące porównanie: opcji był klient, czy też bank. – premia za wystawienie przez powoda Sąd Najwyższy w glosowanym orzeczeniu pierwszej z serii opcji call na kwotę 500 000 pominął ten element transakcji, poprzestając EUR wynosiła 31 227,89 PLN, natomiast pre- – jak to miało miejsce we wszystkich dotych- mia banku za wystawienie pierwszej z serii czasowych orzeczeniach dotyczących opcji wa- opcji put na tę samą kwotę – 36 573,00 PLN; lutowych – na stwierdzeniu, że strategia była z kolei „zerokosztowa”. Tymczasem wartość premii za

101 Jordan Zafirow PALESTRA poszczególne opcje składające się na strategię umowy opcji (a tym bardziej – strategii opcyj- opcyjną należy uznać za element przedmioto- nych). Samo ustalenie, że „premie wzajemnie wo istotny tej transakcji, decydujący o podsta- się znoszą”, jest niewystarczające dla uznania, wowym jej parametrze – ryzyka ponoszonego iż między stronami doszło do uzgodnienia przez strony strategii opcyjnej w okresie jej istotnych elementów konkretnej transakcji, „życia”. a w szczególności wynagrodzenia za wysta- Warto w tym miejscu zauważyć, że w ko- wienie opcji. Było ono jednostronnie ustalane mentowanym judykacie brak jest tezy (spo- przez banki dopiero w chwili obliczenia premii tykanej w innych orzeczeniach SN – por. np. za każdą poszczególną opcję walutową. Nie wyrok SN z 27 września 2013 r., sygn. I CSK można zgodzić się ze stanowiskiem, że klient 761/12), iż uzgodnienie, że premie wzajem- banku mógł skutecznie zawrzeć umowę opcji, nie się znoszą, mieści się w zakresie swobody nie znając swojego wynagrodzenia z tego ty- kontraktowej wynikającej z art. 3531 k.c. Jest to tułu. pogląd, który możliwy jest do zaakceptowania W przypadku umów opcji walutowych wyłącznie w tych sprawach, w których premie problematyczne wydaje się odpowiednie sto- za poszczególne opcje w ramach strategii miały sowanie przepisów o sprzedaży, a tym samym wynosić zero złotych. W rozpatrywanym przy- – zakwalifikowanie premii jako wynagrodze- padku premia za każdą opcję walutową została nia za sprzedane prawo opcyjne. Przyjmuje się bardzo ściśle oznaczona, natomiast SN uznał, bowiem, że w tej umowie korzyść majątkowa że do uzgodnienia wartości tych premii miało nabywcy opcji polega na prawie wykonania dojść poprzez akceptację Regulaminu przewi- opcji, a wystawcy opcji, na otrzymaniu premii dującego, że „z poszczególnymi transakcjami opcji, która stanowi jego zysk tylko wówczas, opcji walutowych związana będzie odpowied- gdy nabywca nie wykona opcji2. Ujęcie to nie nia premia pieniężna w rozumieniu § 4 ust. 1 stoi jednak na przeszkodzie uznaniu premii za pkt 11 «Regulaminu. Opcje walutowe»”. To element przedmiotowo istotny umowy opcji. założenie legło u podstaw uznania przez SN, Wręcz odwrotnie – skoro jedyny zysk wystaw- że jednostronne ustalenie premii opcyjnych cy opcji to premia (i to wyłącznie w wypad- przez bank jest wyłącznie czynnością technicz- ku jej niewykonania przez nabywcę), to brak ną, niemającą znaczenia dla ważności/skutecz- premii dla wystawcy oznaczałby, że nie ma on ności transakcji. Z opisanych wyżej względów żadnego interesu ekonomicznego w zawiera- trudno uznać ten pogląd za słuszny. niu tego typu umowy. Abstrahując od innych aspektów braku do- Należy także zauważyć, że w polskim pra- statecznej informacji przekazywanych klien- wie ogólnie przyjmowane jest domniemanie tom przez banki w procesie zawierania umów kauzalności czynności prawnych3. Abstrak- opcyjnych na temat wysokości premii opcyj- cyjne czynności prawne należą do wyjątków nej (SN wielokrotnie wypowiadał się w tym i zasadniczo wynikają z wyraźnych uregulo- względzie pod kątem należytego wykonania wań ustawowych (np. zobowiązanie wekslo- obowiązków informacyjnych ciążących na we, przejęcie długu) lub umownych. Brak jest bankach względem ich klientów), nieustalenie podstaw do uznania, że umowa opcji należy przez strony „strategii opcyjnych” premii za do tej grupy umów, które stanowią źródło abs- poszczególne opcje składające się na te wiąz- trakcyjnej czynności prawnej. Żaden przepis ki umów należy uznać za okoliczność powo- prawa nie dokonuje bowiem takiej kwalifikacji dującą niedojście do skutku umowy z uwagi kontraktu opcyjnego. Również postanowienia na nieustalenie przez strony essentialia negotii umów opcji (w tym umowy ramowej i regula-

2 Tak W. Katner, System Prawa Prywatnego, t. 9, s. 679, Legalis. 3 Z. Radwański, ibidem, t. 2, s. 204.

102 3/2018 Glosa do wyroku... minów) nie dają podstaw do takich wniosków. między stronami niejako in blanco – już na pod- W rozpatrywanym przypadku trudno zarazem stawie oświadczeń woli stron złożonych przy doszukać się kauzy czynności prawnej, polega- zawieraniu umowy ramowej (obejmującej po- jącej na udzieleniu innej osobie nieodpłatnie stanowienie, że co do zasady za wystawienie prawa do przysporzenia majątkowego. Słusz- opcji należna jest premia) – nie uwzględnia nie zresztą przyjął SN, że umowa opcji jest specyfiki konkretnej strategii opcyjnej zawiera- czynnością odpłatną, której z natury rzeczy nej na podstawie umowy ramowej i rażąco wy- musi towarzyszyć causa obligandi vel acquirendi. kracza poza dyrektywy wykładni oświadczeń Wobec powyższego za uprawniony należy woli, wyznaczone normą wysłowioną w art. 65 uznać pogląd, że umowa opcji walutowej nie- k.c. W tym względzie nie sposób wskazać usta- zawierająca premii za wystawienie opcji jest lonych zwyczajów, zasad współżycia społecz- sprzeczna z naturą tego stosunku prawnego i – nego lub innych okoliczności uzasadniających jako wykraczająca poza swobodę kontraktowa- taką wykładnię oświadczeń woli stron złożo- nia stron – jest nieważna z mocy art. 58 § 1 k.c. nych przy zawarciu umowy ramowej, która Względnie do zawarcia takiej umowy w ogó- prowadziłaby do wniosku, że celem jej stron le nie dochodzi z uwagi na brak zgodnych było objęcie wszelkich konkretnych uzgodnień oświadczeń woli stron co do essentialia negotii m.in. na temat wysokości premii w poszczegól- kontraktu opcyjnego w odniesieniu do premii. nych transakcjach opcyjnych zawieranych na Przyjęcie zaś, że do takiego uzgodnienia doszło podstawie umowy ramowej w przyszłości.

103 Jan Kulesza

Glosa do wyroku Sądu Rejonowego w Piotrkowie Trybunalskim z 16 września 2016 r., II K 105/161

Odstępując wyjątkowo od zasady popraw- który nachodził go w domu o różnych porach nego formułowania glos2 zakazującej obszer- dnia i nocy, w tym włamując się i niszcząc drzwi, nego referowania stanu faktycznego, którego wymuszał pieniądze, bił, szarpał, popychał, wy- dotyczy komentowany judykat, tym razem na- śmiewał, urządzał u niego libacje alkoholowe, leży na wstępie przybliżyć okoliczności sprawy, dewastował wyposażenie. Między oskarżonym w której zapadło glosowane orzeczenie. a sąsiadem wytworzyła się specyficzna relacja Oskarżonemu został postawiony zarzut oparta na bezwzględnej dominacji tego ostat- z art. 178a § 1 k.k. Prowadził on samochód niego, zarówno psychicznej, jak i fizycznej. Są- w stanie nietrzeźwości, nie posiadając rów- siad czerpał wyraźną satysfakcję z poniżania ko- nież do tego uprawnień. Powodem takiego legi i czynienia z niego bezwolnego wykonaw- zachowania było sformułowane przez sąsiada cy swoich życzeń. Próby przeciwstawienia się żądanie towarzyszenia jemu i jego koledze przez oskarżonego sąsiadowi kończyły się po- w wyjeździe na dyskotekę. Kiedy mężczyźni biciem bądź groźbami pobicia. Zaowocowało to bawili się, oskarżony oczekiwał w aucie, spał. zaburzeniami o typie osobowości bierno-zależ- Tego dnia spożywał już wcześniej, po pracy, al- nej i zaburzeniami adaptacyjnymi związanymi kohol w postaci wódki, dodatkowo wypił piwo z dominacją oraz utrzymującymi się nieprawi- zostawione mu przez sąsiada. Po powrocie nie- dłowymi relacjami z sąsiadem. Skutkowały one trzeźwych już mężczyzn, zdając sobie sprawę powtarzającymi się i nasilającymi w sytuacjach ze swojego stanu nietrzeźwości, wykonał po- stresowych wahaniami nastroju, zaburzeniami lecenie sąsiada kierowania autem w drodze lękowymi i zaburzeniami snu. Nieporadność do wsi, w której mieszkali. Oskarżony nie życiowa i osamotnienie oraz relacje z sąsiadem sprzeciwił się żądaniu sformułowanemu przez ukształtowały oskarżonego jako osobę o nad- sąsiada, ponieważ przewidywał, że sprzeciw miernej uległości, pozbawioną umiejętności doprowadzi do pobicia go. przyjmowania postawy stanowczej i zdecydo- Jego brak sprzeciwu wynikał z długoletnie- wanej. Cechowała go silna nerwica, duże za- go terroru, jaki stosował względem niego sąsiad, burzenia w funkcjonowaniu społecznym, lęk

1 www.orzeczenia.ms.gov.pl 2 E. Łętowska, Dlaczego i po co pisze się glosy, czyli dwanaście uwag dla debiutujących autorów komentarzy do orzeczeń sądowych, „Edukacja Prawnicza” 2005, nr 10.

104 3/2018 Glosa do wyroku... i utrwalone mechanizmy zależności od sąsiada. munikacji, jako dobro chronione przez szereg Wykazywał objawy zespołu stresu pourazowe- norm prawa karnego, w istocie służy przede go, bał się chodzić do pracy, ale również wracać wszystkim ochronie życia i zdrowia ludzi, do domu. dobrem chronionym było zaś również życie Co najistotniejsze dla prawnokarnej oceny i zdrowie, lecz skonkretyzowanej jednostki, sprawy, biegły psycholog stwierdził, że „utrwa- mieliśmy do czynienia ze stanem wyższej ko- lone mechanizmy zależności (…) i obawa przed nieczności wyłączającym winę (art. 26 § 2 k.k.). (…) zemstą w czasie czynu były na tyle silne, że Sprawca poświęcił dobro o wartości równej do- wykluczały w sposób psychologicz- bru ratowanemu, przyjmując za sądem, że nienie uzasadniony wykonanie jakich- bezpieczeństwo grożące im obu było zbliżone. kolwiek gestów stanowiących wy- Nie można natomiast zgodzić się z sądem, r a z s p r z e c i w u [podkr. aut.]”. Oskarżony gdy uznał następnie, że nie został spełniony nie miał psychologicznie możliwości przeciw- warunek subsydiarności stanu wyższej ko- stawić się woli sąsiada i odmówić prowadze- nieczności, zatem można mówić o działaniu nia auta mimo stanu nietrzeźwości oraz braku w warunkach przekroczenia granic stanu wyż- uprawnień. Sąd przyjął w związku z tym dzia- szej konieczności, lecz nie w jego granicach. łanie w warunkach przekroczenia granic stanu Sąd stwierdził, że oskarżony mógł opuścić wyższej konieczności (art. 178a § 1 k.k. w zw. auto czy zadzwonić po pomoc, gdy oczekiwał z art. 26 § 3 k.k.). na sąsiada. Pominął jednak fakt, że zarówno Odnosząc się do uzasadnienia glosowane- ucieczka, jak i wezwanie pomocy (nie wyja- go rozstrzygnięcia, przede wszystkim należy śnia sąd, na czym pomoc ta miałaby polegać) zauważyć, że trafnie sformułował sąd kształt nie prowadziły do rozwiązania sytuacji kolizji kolizji dóbr leżącej u podstaw wymogu ich dóbr, ponieważ nie uchylały zagrożenia pobi- proporcjonalności. Wskazał z jednej strony ciem. Jak stwierdza A. Marek, przy stanie wyż- bezpieczeństwo w komunikacji jako dobro szej konieczności (odmiennie niż przy obronie poświęcone, z drugiej zaś zdrowie i życie jako koniecznej) trzeba ratować się ucieczką, gdy dobra ratowane. Prawidłowo określił również wystarczy to do uniknięcia niebezpieczeń- stopień prawdopodobieństwa narażenia ich na stwa3. Celem działania sprawcy było uchylenie zagrożenie. Stwierdził, że prowadzenie w sta- bezpośredniego niebezpieczeństwa dla zdro- nie nietrzeźwości przez osobę nieposiadającą wia lub życia grożącego mu ze strony sąsiada, nigdy uprawnień i umiejętności stworzyło re- jednak j e d y n y m sposobem uchylenia tego alne zagrożenie dla oskarżonego, jak i innych zagrożenia było spełnienie żądania i odwie- uczestników ruchu. Z drugiej jednak strony zienie do domu. Każde inne zachowanie do- niebezpieczeństwo pobicia jawiło się jako bez- prowadziłoby, jak wynikało z doświadczenia, pośrednie, zwłaszcza że oskarżony znał sąsiada do zastosowania względem sprawcy przemocy i jego reakcje, w tym na wcześniejsze odmowy fizycznej – czy jeszcze tej samej nocy po po- spełnienia jego żądań. Jak stwierdził sąd, więk- wrocie sąsiada do domu, czy dnia następnego – szość osób postawionych nagle przed koniecz- pozostawało bez znaczenia. Odmiennie zatem, nością dokonania podobnego wyboru postąpi- aniżeli przyjął sąd, należy uznać, że warunek łaby tak, jak oskarżony. Zatem wybór przezeń subsydiarności był spełniony i oskarżony dzia- dokonany został zaakceptowany przez sąd. łał w granicach stanu wyższej konieczności. Nie wspomina jednak sąd, z którą postacią Poza tym takie oczekiwanie przez sąd pod- stanu wyższej konieczności mamy do czynie- jęcia ucieczki czy wezwania pomocy pozostaje nia. Z uwagi na to, że bezpieczeństwo w ko- w sprzeczności z przyjętą przecież przezeń opi-

3 A. Marek, Prawo karne, wyd. 8, Warszawa, C. H. Beck 2007, s. 172; podobnie M. Filar, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, Warszawa, LexisNexis 2004, s. 81; A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. 1, Gdańsk, Arche 1999, s. 339.

105 Jan Kulesza PALESTRA nią psychologa, który stwierdził, że utrwalone wyłączającego winę anormalna sytuacja moty- mechanizmy zależności i obawa przed zemstą wacyjna, która leży u jego podstaw4, powinna były w czasie czynu na tyle silne, że wykluczały być odnoszona jedynie do elementu proporcji w sposób psychologicznie uzasadniony wy- między dobrem ratowanym i poświęcanym. konanie jakichkolwiek gestów stanowiących Skoro art. 26 § 2 k.k. ujmuje odrębną instytu- wyraz sprzeciwu. Telefon o pomoc czy uciecz- cję stanu wyższej konieczności wyłączającego ka stanowiłyby w istocie akt sprzeciwu, dopro- winę, a nie bezprawność, odmiennie, aniżeli wadziłyby bowiem do niemożności spełnienia powszechnie przyjmuje się w doktrynie, na- żądania sąsiada i jego zemsty. Nie można zatem leży założyć, że szczególna sytuacja motywa- zgodzić się z sądem, gdy mimo takiej opinii cyjna, w której działa sprawca, powinna rzu- psychologa stwierdza następnie, że „oskarżo- tować również na ocenę realizacji wymogu ny wyciągnie właściwe wnioski rozumiejąc, że subsydiarności stanu wyższej konieczności. Jak uległość wobec osoby budzącej lęk musi mieć widać na przykładzie omawianej sprawy, nie swoje granice”. W czasie czynu oskarżony nie da się wydzielić z psychiki jednostki tylko tego był w stanie podjąć innej decyzji, wybrać innego elementu, który odnosi się do oceny proporcji sposobu postępowania.. Także z tego względu dóbr, i pominąć oceny innych możliwości roz- należało przyjąć działanie w granicach stanu wiązania sytuacji konfliktowej. Nie oznacza to, wyższej konieczności. że stan wyższej konieczności wyłączający winę Sąd, przyjmując działanie w warunkach miałby przyjąć charakter samoistny, jak obrona przekroczenia granic stanu wyższej koniecz- konieczna, której w pełni samoistny charakter ności (art. 178a § 1 k.k. w zw. z art. 26 § 3 k.k.), jest z kolei obecnie podważany5. Oznacza je- odstąpił od wymierzenia kary i środków kar- dynie, że jeśli art. 26 § 2 k.k. odwołuje się do nych, a nawet zwolnił z konieczności ponie- szczególnej, anormalnej sytuacji motywacyjnej sienia kosztów postępowania. Oskarżonego sprawcy, to wpływa ona na ocenę całokształtu jednak skazał. Jeśliby odrzucić powyższą wy- sytuacji konfliktu dóbr i każdy aspekt decyzji kładnię przyjmującą działanie w granicach podejmowanej przez jednostkę, a nie jedynie subsydiarności, jak uczynił sąd, pozostaje wąt- relacji między dobrami. Jeśli stwierdza się nie- pliwość odnośnie do sprawiedliwości takiego możność wymagania zachowania zgodnego rozstrzygnięcia. Należy zastanowić się, czy z prawem skutkującą niemożnością postawie- skonfrontowane z takim stanem faktycznym nia personalnego zarzutu winy, to niemożność konstrukcje teoretyczne, ujęte w określone roz- zachowania zgodnego z prawem dotyczy wiązania kodeksowe, w pełni realizują funkcję również decyzji odnośnie do sposobu wyjścia sprawiedliwościową prawa karnego. z sytuacji konfliktowej. Zatem w omawianej Po pierwsze, należy wyrazić wątpliwość, sprawie należałoby przyjąć działanie w grani- czy na gruncie stanu wyższej konieczności cach stanu wyższej konieczności wyłączające-

4 Nie wchodząc ponownie w spór o to, czy art. 26 § 2 k.k. obejmuje tylko sytuacje wyłączenia przypisania winy, czy również sytuacje skutkujące uchyleniem karalności [W. Zontek, (w:) Kodeks karny. Część ogólna, Komentarz, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, wyd. 3, Warszawa, C. H. Beck 2015, s. 516–517]. Odrzucić należy natomiast wykładnię zaprzeczającą w ogóle związkowi tej instytucji z anormalną sytuacją motywacyjną [szerzej A. Grześkowiak, (w:) Ko- deks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, wyd. 2, Warszawa, C. H. Beck 2014, s. 186]. Zagadnienie to było już omawiane przy innej okazji (J. Kulesza, Czy państwo może mordować własnych obywateli? Zestrzelenie samolotu typu renegade w świetle prawa karnego – zarys problemu, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2009, nr 3, s. 5–33, zwłaszcza s. 26 i n.). Przyjęto wówczas, że art. 26 § 2 k.k. dotyczy sytuacji, w których brak jest możliwości przypisania winy, jednak sformułowany został wadliwie i zbyt szeroko. 5 J. Kulesza, § 2. Obrona konieczna, (w:) L. K. Paprzycki (red.), System Prawa Karnego, t. 4, Nauka o przestępstwie. Wyłączenie i ograniczenie odpowiedzialności karnej, red. L. K. Paprzycki, wyd. 2, Warszawa, C. H. Beck 2016, s. 195 i n., jednoznacznie na s. 199, wraz z dalszymi odesłaniami do innych części tego samego tekstu.

106 3/2018 Glosa do wyroku... go winę albo odrzucić opinię psychologa. Nie tyczącej samego zarzutu winy. Doktryna przyj- można natomiast przyjmować jednocześnie, muje niekiedy8, że z brzmienia art. 1 § 3 k.k. nie że utrwalone mechanizmy zależności i oba- wynika, by możliwe było uwolnienie od odpo- wa przed zemstą wykluczały w czasie czynu wiedzialności na podstawie innych okoliczno- w sposób psychologicznie uzasadniony wyko- ści wykluczających przypisanie winy aniżeli nanie jakichkolwiek gestów stanowiących wy- przewidziane wprost w Kodeksie karnym. Za- raz sprzeciwu i zarazem stawiać zarzut z tego, tem katalog okoliczności uniemożliwiających że owe gesty sprzeciwu w postaci telefonu postawienie zarzutu winy ma być zamknię- o pomoc czy ucieczki nie zostały podjęte. ty9. Konsekwencją takiego podejścia byłaby Przyjmuje się w doktrynie, że działanie niemożność nieprzypisania winy sprawcy w warunkach przymusu psychicznego nie wy- w omawianym przypadku. Być może słusznie łącza czynu, lecz otwiera możliwość oceny pod wskazuje J. Giezek, że skoro anormalna sytu- kątem działania w stanie wyższej konieczności acja motywacyjna leży u podstaw konkretnych uchylającego winę, ze względu na anormalną rozwiązań ustawowych prowadzących do sytuację motywacyjną6. Również z tego wzglę- nieprzypisywalności winy, to art. 1 § 3 k.k. nie du, jeśli wskazuje się potencjalne wakowanie może stanowić dodatkowej klauzuli ogólnej innego elementu przestępstwa niż czyn, ocena pozwalającej uwolnić od odpowiedzialności ze powinna być dokonywana całościowo, zatem względu na brak winy we wszystkich innych – jak wspomniano powyżej – owa sytuacja przypadkach10. Należałoby jednak wówczas motywacyjna powinna rzutować na ocenę każ- przyjąć, że taka delegacja na rzecz konkretnych dego z elementów stanu wyższej konieczności. instytucji nie powinna powodować ogranicze- W doktrynie jedynie Ł. Pohl wyraźnie wskazuje nia oceny ich elementów – anormalna sytuacja „istotnie krępujący wolę przymus psychiczny” motywacyjna powinna rzutować na wszystkie jako n i e o k r e ś l o n ą w Kodeksie karnym oko- elementy stanu wyższej konieczności, nie tylko liczność wyłączającą winę, dla uwzględnienia proporcjonalność dóbr. której podstawą ma być art. 1 § 3 k.k.7 Wina stanowi personalny zarzut stawia- W ten sposób dochodzimy do drugiej moż- ny sprawcy, że w warunkach, w których po- liwości uwolnienia od odpowiedzialności winien był i mógł dochować wierności pra- w omawianej sprawie, również wymagającej wu, nie uczynił tego. Jak słusznie zauważają zrewidowania przyjmowanych w doktrynie K. Indecki i A. Liszewska, zarzut winy jest per- koncepcji, choć już w mniejszym stopniu, a do- sonalizowany zarówno podmiotowo, jak i sy-

6 Por. w szczególności L. Wilk, (w:) Prawo karne. Część ogólna, szczególna i wojskowa, red. T. Dukiet-Nagórska, Warsza- wa, LexisNexis 2008, s. 130; T. Bojarski, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, wyd. 4, Warszawa, LexisNexis 2012, s. 128; J. Warylewski, Prawo karne. Część ogólna, wyd. 3, Warszawa, LexisNexis 2007, s. 344; A. Marek, Prawo, s. 95. 7 Ł. Pohl, Art. 1 [Warunki odpowiedzialności], (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R. A. Stefański, wyd. 3, Legalis 2017, teza 80. 8 Por. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 2, Warszawa, Dom Wydawniczy ABC 2005, s. 117; tenże, Prawo, s. 133; L. Gardocki, Prawo karne, wyd. 14, Warszawa, C. H. Beck 2008, s. 53–54; J. Lachowski, § 9. Wina w prawie karnym, (w:) R. Dębski (red.), System Prawa Karnego, t. 3, Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, Warszawa, C. H. Beck 2013, s. 662. Na ten temat również A. Wąsek, Kodeks, s. 36 i n.; J. Kulesza, Wina, (w:) Leksykon prawa karnego – część ogólna, red. P. Daniluk, Warszawa, C. H. Beck 2018, s. 346. 9 Odmiennie jednak A. Zoll, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. 1, red. A. Zoll, wyd. 4, Warszawa, C. H. Beck 2012, s. 56; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków, Wydawnictwo Znak 2010, s. 379; M. Króli- kowski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. 1, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, wyd. 3, Warszawa, C. H. Beck 2015, s. 135; Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, wyd. 3, Warszawa, Wolters Kluwer 2015, s. 278; tenże, Art. 1, teza 78; J. Warylewski, Prawo, s. 101; A. Wąsek, Kodeks, s. 37. 10 J. Giezek, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa, Wolters Kluwer 2007, s. 34; tenże, (w:) Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, red. M. Bojarski, wyd. 6, Warszawa, Wolters Kluwer 2015, s. 85.

107 Jan Kulesza PALESTRA tuacyjnie, nie można zatem założyć, że usta- glosowany judykat właśnie takiego przykładu wodawca przewidział wszystkie okoliczności dostarcza. Natomiast zaprzeczenie w takim, jak uniemożliwiające postawienie zarzutu winy11. omawiany, przypadku konieczności i możliwo- W omawianej sprawie sprawca niewątpliwie ści uwolnienia od odpowiedzialności karnej ze powinien był zachować się zgodnie z prawem względu na niemożność postawienia zarzutu i nie prowadzić w stanie nietrzeźwości, lecz nie winy rodzić musi pytanie o podstawy rozróż- mógł dochować wierności prawu, ponieważ nienia tej sytuacji oraz analogicznej, lecz podbu- z punktu widzenia psychologii nie był w sta- dowanej upośledzeniem umysłowym, chorobą nie. Zachodzi pewna sprzeczność między jed- psychiczną albo innym zakłóceniem czynności noczesnym przyjęciem, że oskarżony nie miał psychicznych. W omawianej sprawie sprawca psychologicznie możliwości przeciwstawić się miał zachowaną poczytalność – ograniczoną woli sąsiada, a postawieniem mu zarzutu, że w niewielkim stopniu, i to ze względu na stan mógł zachować się zgodnie z prawem. upojenia alkoholowego. Jednak jego zdolność Podsumowując: wydaje się, że w glosowanej pokierowania swoim zachowaniem była taka sprawie należało przyjąć działanie w granicach sama jak w przypadkach, w których mamy do stanu wyższej konieczności. Natomiast w peł- czynienia z niepoczytalnością, różna była na- ni poprawne dogmatycznie oraz uwzględnia- tomiast przyczyna takiego stanu. O ile zatem jące ideę sprawiedliwości rozwiązanie kieruje uwzględnia ustawodawca stan niepoczytalno- w stronę nieprzypisywalności winy. Jeśli przyj- ści powodowany jedną z przyczyn wskazanych muje się w trakcie procesu, że oskarżony nie w art. 31 ust. 1 k.k. (kryterium psychiatryczne), miał psychologicznie możliwości przeciwstawić o tyle należałoby przyjąć, że nie uwzględnia się woli sąsiada, to należałoby konsekwentnie takiego samego efektu (kryterium psycholo- stwierdzić, że nie można mu postawić zarzutu giczne), lecz niewynikającego z choroby psy- winy i uwolnić od odpowiedzialności na pod- chicznej, upośledzenia czy innego zakłócenia stawie art. 1 § 3 k.k. Nie bez racji zauważa J. Gie- psychicznego. To z kolei musi rodzić pytanie zek, że przyjęcie pozaustawowej okoliczności o przyczynę takiego odmiennego traktowania, wyłączającej winę w postaci anormalnej sytuacji skoro efekt końcowy jest taki sam – oskarżony motywacyjnej stwarza niebezpieczeństwo, że nie jest w stanie podjąć innej decyzji woli. Rów- w razie niewypełnienia znamion stanu wyższej nież z tego względu należy przyjąć, że art. 1 konieczności następowałoby na nią powołanie § 3 k.k. umożliwia uwzględnienie nieujętych i uwalnianie od odpowiedzialności12. Należy jed- w ustawie karnej przypadków wykluczających nak zadać pytanie, na jakiej w takim razie pod- możliwość przypisania winy – jak w omawianej stawie uwolnić od odpowiedzialności w przy- sprawie. Jak słusznie stwierdza A. Wąsek, skoro padku takim, jak w glosowanej sprawie, chyba, istotę winy identyfikuje się z jej zarzucalnością, że się konieczności uwolnienia tu od odpowie- to nie można z góry wykluczyć przypadków, dzialności karnej nie dostrzega. Jeśli zarzuca w których o zarzucalności nie może być mowy. L. Wilk zwolennikom dopuszczenia pozausta- Przypisanie wówczas winy, jak w omawianym wowych okoliczności wyłączających winę przypadku, jest rażąco niesprawiedliwe14. Moż- niepodawanie konkretnych przykładów13, to liwa jest przecież sytuacja, w której sprawca

11 K. Indecki, A. Liszewska, Prawo karne materialne. Nauka o przestępstwie, karze i środkach penalnych, Warszawa, Dom Wydawniczy ABC 2002, s. 165. 12 J. Giezek, (w:) Kodeks, s. 34; tenże, (w:) Prawo, s. 85. 13 L. Wilk, (w:) Prawo, s. 152, choć wydaje się skłaniać właśnie ku ich poglądowi (s. 153). Na marginesie, jeśli stwierdza A. Wąsek, że „dobrze byłoby, aby omawiana kwestia [zakresu art. 1 § 3 k.k. – przyp. aut.] znalazła odbicie nie tylko w doktrynie prawa karnego, ale też w orzecznictwie sądowym” (A. Wąsek, Kodeks, s. 38), to sąd w omawianej sprawie z możliwości zajęcia się tą problematyką, niestety, nie skorzystał. 14 A. Wąsek, Kodeks, s. 37.

108 3/2018 Glosa do wyroku... panuje nad realizacją założonego celu, jednak zasadą nienaruszalności godności człowieka nie ma możliwości ukształtowania swojego pro- (art. 30 Konstytucji) i kodeksową zasadą hu- cesu motywacyjnego zgodnie z poleceniem za- manizmu (art. 3 k.k.) byłoby karanie sprawcy, wartym w normie15. I słusznie zadaje następnie który w danej sytuacji nie mógł zachować się A Wąsek pytanie: „czy zgodne z konstytucyjną inaczej?”16.

15 A. Zoll, (w:) Kodeks, s. 55. 16 A. Wąsek, Kodeks, s. 37.

109 NNajnowsze orzecznictwo

Michał Jackowski

Przegląd orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego w okresie listopad 2017–luty 2018 r.

1. W okresie od listopada 2017 r. do lutego o kosztach adwokackich. Wytyczne są wska- 2018 r. Trybunał Konstytucyjny wydał kilka zaniami, które prawodawca musi wziąć pod wyroków mogących mieć istotne znaczenie uwagę przy wydawaniu aktu wykonawczego, dla sądowego stosowania prawa. ale nie oznacza to, że nie może on wziąć pod Szczególnie interesujący dla Adwokatury uwagę jeszcze innych czynników, wynikają- powinien być wyrok, który zapadł w dniu 19 cych choćby z wartości konstytucyjnych czy grudnia 2017 r., w postępowaniu o sygnaturze też z innych regulacji ustawy, w której jest U 1/14. W sprawie tej Rzecznik Praw Obywa- zawarte upoważnienie ustawowe. Trybunał telskich zakwestionował § 4 ust. 1 rozporządze- stwierdził nadto, że użyte w ustawie pojęcie nia o opłatach za czynności adwokackie z 2002 „rodzaj spraw” nie nawiązuje do jakiegoś je- roku, w zakresie, w jakim uzależniał wysokość dynego kryterium, według którego następuje stawki minimalnej za czynności adwokackie wyróżnianie sprawy. Ustawodawca nie zawarł od wartości przedmiotu sporu oraz wartości żadnych wskazówek w tym zakresie i pozo- egzekwowanego świadczenia. Uzasadniając stawił Ministrowi Sprawiedliwości margines swoje stanowisko, Rzecznik wskazał, że wyda- swobody w ich ustalaniu. Organ wykonaw- jąc rozporządzenia na podstawie upoważnień czy może w rozporządzeniu zastosować inne ustawowych, Minister Sprawiedliwości miał wyznaczniki niż wynikające z przedmiotu określić stawki, uwzględniając rodzaj i za- sprawy w rozumieniu materialnoprawnym. wiłość sprawy oraz wymagany nakład pracy W aktach wykonawczych określających wy- adwokata. Wśród tych kryteriów nie było na- nagrodzenie pełnomocników do określenia tomiast wartości przedmiotu sporu. rodzaju spraw posłużono się następującymi Trybunał Konstytucyjny uznał ten przepis kryteriami: za zgodny z art. 16 ust. 3 Prawa o adwokaturze 1) wartość przedmiotu sprawy, która doty- oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Stwierdził, czy roszczeń pieniężnych; że ustawodawca posłużył się ogólnym i po- 2) przedmiotowy charakter spraw, wyni- jemnym zwrotem „rodzaj i zawiłość sprawy” kający z przepisów prawa materialnego bądź w wytycznych do wydania rozporządzenia procesowego;

110 3/2018 Przegląd orzecznictwa Trybunału...

3) kryterium funkcjonalne, wynikające nie można w sposób pewny odtworzyć istoty z rozpoznawania sprawy przez określony przeszukania osoby i kontroli, tj. wskazać czyn- sąd. ności faktycznych podejmowanych w ich toku. Mają one, według TK, charakter obiektyw- Trybunał uznał, że wątpliwości nie rozwiewają ny, a przede wszystkim odpowiadają różnorod- ani słownikowa definicja tych pojęć (brak albo ności spraw, w których adwokaci reprezentują błędne intuicyjne rozumienie przeszukania swoich klientów. Z punktu widzenia techniki i kontroli osobistej), ani kontekst normatywny legislacyjnej, a także przy uwzględnieniu po- i brzmienie innych przepisów, które mają na szczególnych rodzajów spraw, wskazanie war- celu je doprecyzowywać (jak art. 227 k.p.k.), ani tości przedmiotu sprawy jako kryterium miar- wreszcie kontrola sądowa czynności przeszu- kującego wysokość wynagrodzenia adwokata kania dokonywana post factum. jest w pełni uzasadnione. Nie wykracza rów- Trybunał stwierdził, że treść zaskarżonych nież poza treść delegacji ustawowej, albowiem przepisów ustawowych nie daje odpowiedzi mieści się w zakresie pojęcia „rodzaje spraw”. na pytanie o zakres i charakter czynności faktycznych składających się na przeszukanie 2. Ważny wyrok zapadł w sprawie K 17/14. osoby i kontrolę osobistą. W ocenie Trybu- W dniu 14 grudnia 2017 r. Trybunał Konstytu- nału powołane przepisy nie stanowią per se cyjny ocenił 22 grupy przepisów upoważniają- dostatecznej podstawy do ustalenia zakresu cych różne służby mundurowe i specjalne do uprawnień przyznanych funkcjonariuszom. dokonywania przeszukania i kontroli osobistej. Znaczenie kwestionowanych pojęć rekon- Uznał je za niezgodne z art. 41 ust. 1, art. 47 struuje się w drodze wykładni, ewentualnie i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał przypo- na podstawie przepisów rozporządzeń. Żad- mniał swoje wcześniejsze orzecznictwo, wska- na z tych metod ustalania zakresu ingerencji zując, że skoro ograniczenia praw i wolności organów władzy publicznej w sferę prywat- mogą być ustanawiane tylko w ustawie, to kry- ności i osobistej nietykalności nie odpowiada je się w tym nakaz kompletności unormowania standardowi konstytucyjnemu, a więc na- ustawowego, które musi samodzielnie określać rusza wywodzony z art. 41 ust. 1 oraz art. 47 wszystkie podstawowe elementy ograniczenia w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji wymóg danego prawa i wolności, tak aby już na pod- szczegółowości ustawowego unormowania. stawie lektury przepisów ustawy można było TK wskazał, że nie chodzi mu o zobowiązanie wyznaczyć kompletny zarys (kontur) tego ustawodawcy do ustanawiania legalnej defini- ograniczenia1. Normy ustaw powinny być tym cji każdej czynności stanowiącej ograniczenie dokładniejsze, im silniej oddziałują na sprawy danego prawa lub wolności i rozbudowywania podstawowe z punktu widzenia pozycji jed- treści ustaw ponad konieczność. Ze względu nostki w demokratycznym państwie prawnym na dynamizm stanów faktycznych, w których i im intensywniej wkraczają w sferę zagwaran- funkcjonariusze korzystają ze swych upraw- towanych im praw i wolności2. W konsekwen- nień, wyczerpująca regulacja kontroli osobistej cji TK uznał, że zakwestionowane przepisy okazałaby się nieefektywna, bo wiązałaby ręce o przeszukaniu i kontroli osobistej nie spełnia- uprawnionym. Nie jest też intencją Trybunału ją standardu konstytucyjnego, a ich treść nie eliminowanie z języka prawnego zwrotów nie- pozwala w sposób pewny odtworzyć istoty dookreślonych – koniecznego, bo chroniącego tych środków prawnych. Na ich podstawie przed nadmierną kazuistyką, elementu każde-

1 Wyroki TK z: 12 stycznia 2000 r., P 11/98, OTK ZU 2000, nr 1, poz. 3; 8 lipca 2003 r., P 10/02, OTK ZU 2003, nr 6/A, poz. 62; 6 października 2009 r., SK 46/07; 15 listopada 2011 r., P 29/10, OTK ZU 2011, nr 9/A, poz. 96. 2 Wyroki TK z: 17 października 2000 r., K 16/99, OTK ZU 2000, nr 7, poz. 253; 29 maja 2002 r., P 1/01, OTK ZU 2002, nr 3/A, poz. 36; 19 czerwca 2008 r., P 23/07, OTK ZU 2008, nr 5/A, poz. 82; 20 lipca 2010 r., K 17/08, OTK ZU 2010, nr 6/A, poz. 61.

111 Michał Jackowski PALESTRA go systemu prawnego. Niemniej konieczne jest W wyroku tym wyjaśnił szczegółowo, ja- ustanowienie norm legitymizujących podjęcie kie przepisy są właściwe do kwestionowania jasno określonych zachowań, dzięki którym regulacji daninowej, która nakłada nadmierne zakres interwencji byłby przewidywalny dla obowiązki. Wskazał, że: wszystkich, którzy mogliby być jej poddani. – art. 31 ust. 3 i art. 64 ust. 3 Konstytucji mogą W odniesieniu do czynności najgłębiej wkra- być adekwatnymi wzorcami kontroli regu- czających w sferę intymności człowieka celowe lacji prawa daninowego w dwóch wypad- jest natomiast rozważenie ich uzależnienia od kach. Po pierwsze, kiedy ustawodawca pod apriorycznej kontroli sądowej. pozorem regulacji daninowej ustanowi Trybunał Konstytucyjny uznał także za nie- instrument służący celom innym niż fiskal- konstytucyjne w stopniu oczywistym przepisy ne, w szczególności nacjonalizacyjnym czy ustaw o BOR, SKW i SWW, które wyłączały jaką- represyjnym (np. przez nadanie podatko- kolwiek kontrolę legalności czynności z zakresu wi cech instytucji konfiskaty mienia). Po kontroli podejmowanych przez przedstawicieli drugie, jeżeli regulacje daninowe normują tych służb. Natomiast za częściowo zgodne nie sferę nakładania obowiązków danino- z Konstytucją zostały uznane przepisy dotyczą- wych, ale sferę realizacji tego obowiązku ce innych służb (m.in. CBA, ABW, AW, Służby (np. w odniesieniu do zwrotu podatku, do Granicznej i straży gminnych), które umoż- wymogów formalnych, których spełnienie liwiają osobom poddanym kontroli osobistej umożliwia obniżenie kwoty podatku, czy wniesienie zażalenia do prokuratora. Trybunał też w związku z deklaracjami majątkowymi przyjął, że rozwiązanie takie jest dopuszczalne, mającymi ułatwić organom podatkowym a pierwszym elementem modelu kontroli może pozyskiwanie informacji); być zażalenie wnoszone do prokuratora. Przepi- – to, że Konstytucja nie zawiera żadnych po- sy te naruszyły jednak ustawę zasadniczą w ten stanowień dotyczących wielkości nakłada- sposób, że zamykały dalszą kontrolę sądową po- nych obowiązków daninowych, nie znaczy, stanowienia podejmowanego przez prokurato- iż w tym zakresie ustawodawcy przysługuje ra. W konstytucyjnym pojęciu sprawy, wyma- całkowita swoboda. Musi on bowiem re- gającej dostępu do sądu, mieszczą się bowiem spektować m.in. zasadę proporcjonalności, zagadnienia dotyczące kontroli rozstrzygnięć wywodzoną z art. 2 Konstytucji, w związku prokuratorskich związanych z prawem do pry- z którą możliwe jest postawienie zarzutu watności oraz nietykalnością osobistą. nadmiernego fiskalizmu, a także zasadę sprawiedliwości społecznej i równości; 3. W dniach 12 i 13 grudnia 2017 r. w spra- – powoływanie się na ogólne zasady i war- wach SK 13/15 i SK 48/15 Trybunał Konstytucyj- tości wyrażone w ustawie zasadniczej, ny badał konstytucyjność przepisów o podat- w szczególności na zasadę sprawiedliwo- kach i opłatach lokalnych. W pierwszej z nich ści społecznej, jedynie sporadycznie może uznał, że art. 1a ust. 1 pkt 3 w związku z art. 5 prowadzić do uznania regulacji daninowej ust. 1 pkt 1 lit. a tej ustawy, rozumiany w ten za niekonstytucyjną, gdyż w zakresie praw sposób, że wystarczającą przesłanką zakwali- i wolności ekonomicznych swoboda usta- fikowania gruntu podlegającego opodatkowa- wodawcy jest większa niż w wypadku praw niu podatkiem od nieruchomości do kategorii i wolności osobistych czy politycznych; gruntów związanych z prowadzeniem dzia- – w myśl art. 217 Konstytucji ustawodaw- łalności gospodarczej jest prowadzenie dzia- ca ma obowiązek określenia podmiotu łalności gospodarczej przez osobę fizyczną bę- i przedmiotu opodatkowania. Oba te ele- dącą jego współposiadaczem, jest niezgodny menty wyznaczają cel i zakres obowiązku z art. 2 w związku z art. 64 ust. 1 i 2 oraz art. 84 podatkowego. Nie jest dopuszczalne, by w związku z art. 32 ust. 1 Konstytucji. ustawodawca w oderwaniu od deklaro-

112 3/2018 Przegląd orzecznictwa Trybunału...

wanego przez siebie celu nałożenia obo- 4. W wyroku, który zapadł w sprawie SK wiązku podatkowego określał przedmiot 48/15 z 13 grudnia 2017 r., Trybunał uznał z ko- opodatkowania. Taka sytuacja oznaczałaby lei, że art. 1a ust. 1 pkt 2 ustawy o podatkach nieproporcjonalną ingerencję w ochronę i opłatach lokalnych w zakresie, w jakim umoż- prawa do własności. Obowiązek podatko- liwia uznanie za budowlę obiektu budowlane- wy zostałby bowiem nałożony na podmio- go, który spełnia kryteria bycia budynkiem, jest ty, które nie mieszczą się w deklarowanym niezgodny z zasadą szczególnej określoności celu podatkowym. regulacji daninowych, wywodzoną z art. 84 Na tej podstawie TK ocenił, czy zakwestiono- w związku z art. 217 w związku z art. 64 ust. 3 wane rozumienie regulacji podatkowej narusza Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. właściwą proporcję (art. 2 Konstytucji) pomiędzy W skardze konstytucyjnej podniesiono, że wynikającym z art. 84 Konstytucji obowiązkiem niekonstytucyjna jest taka wykładnia prze- ponoszenia ciężarów publicznoprawnych a pra- pisów o podatku od nieruchomości, która wem jednostki do własności i jej równej ochrony dopuszczała rekwalifikację różnego rodzaju (art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji) i zasadą równego budynków jako budowli. Organy podatko- nakładania obowiązków podatkowych (art. 32 we czyniły to, by określony obiekt inaczej ust. 1 Konstytucji). W ocenie Trybunału norma opodatkować, a praktyka ta była jednolicie prawna, według której do zakwalifikowania akceptowana przez sądy administracyjne. gruntu podlegającego opodatkowaniu podat- Orzekając w takich sprawach, sądy opierały kiem od nieruchomości do kategorii gruntów się na argumencie językowym, przyjmując, że związanych z prowadzeniem działalności go- skoro ustawodawca nie zastrzegł w definicji spodarczej wystarczy prowadzenie działalności pojęcia budynku warunku, iż nie może on być gospodarczej przez osobę fizyczną będącą jego budowlą, czyniąc jedynie zastrzeżenie w de- współposiadaczem, wywołuje skutki, których finicji pojęcia budowli, że nie może być ona nie da się pogodzić z zasadami wyrażonymi budynkiem, to nie jest wykluczone, by pewne w Konstytucji. Taka wykładnia nie uwzględnia, budynki uznać za budowle. Ponadto przyjmo- że przedsiębiorcy będący osobami fizyczny- wały, że skoro niektóre budynki można uznać mi występują w obrocie prawnym w dwoja- za budowle, to dokonując takiej rekwalifika- kim charakterze: jako osoby prywatne (a więc cji, należy odwołać się do – nieprzewidzianej w zakresie swojego majątku osobistego) oraz przez ustawodawcę – przesłanki funkcji dane- jako przedsiębiorcy. Prowadzi do pobierania go obiektu, biorąc pod uwagę, przykładowo, od podobnych, z perspektywy konstytucyjno- jego przeznaczenie, wyposażenie oraz sposób prawnej, gruntów – faktycznie niezwiązanych i możliwość wykorzystania. Oba te argumenty z prowadzeniem działalności gospodarczej – TK uznał za chybione i prowadzące do roz- podatku od nieruchomości w różnej wysokości. szerzającej wykładni definicji budowli, po- Niezależnie od sposobu wykorzystania gruntu wodujące zarazem zwężającą wykładnię de- osoba fizyczna będąca przedsiębiorcą zapłaci finicji budynku, a w konsekwencji w sposób podatek według wyższej stawki, jeżeli tylko niedopuszczalny ingerujące w treść definicji prowadzi działalność gospodarczą. Natomiast legalnej. osoba fizyczna nieprowadząca takiej działalno- Trybunał Konstytucyjny uznał, że zgod- ści zapłaci podatek według stawki niższej. nie z fundamentalną na gruncie prawa dani- Z tego względu, zdaniem Trybunału, samo nowego zasadą in dubio pro tributario, będącą prowadzenie działalności gospodarczej przez oczywistą konsekwencją, wyrażonej w art. 84 osobę fizyczną nie jest relewantne dla opodat- w związku z art. 217 Konstytucji, zasady nul- kowania gruntu stawką podatkową od grun- lum tributum sine lege, interpretator nie może tów związanych z prowadzeniem działalności modyfikować otrzymanego jednoznacznego gospodarczej. rezultatu wykładni językowej w oparciu o ar-

113 Michał Jackowski PALESTRA gumentację funkcjonalną, w tym celowościo- tu najbardziej korzystnego z punktu widzenia wą, jeżeli prowadziłoby to do pogorszenia sytuacji prawnej podatnika. sytuacji prawnej podatnika. A gdy nie uzyskał W przypadku zakwestionowanych przepi- jednoznaczności poddanej wykładni regulacji sów zasada ta została naruszona przez organy daninowej, spośród możliwych rezultatów in- i sądy stosujące prawo, a regulację, która na to terpretacyjnych musi dokonać wyboru rezulta- pozwalała, uznano za niekonstytucyjną.

114 Monika Strus-Wołos

Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego w sprawach cywilnych

Prawo cywilne materialne

Podstawa prawna zadośćuczynienia niczać zasadę swobody umów z art. 3531 k.c. za niesłuszne umieszczenie nieletniego Trzeba przy tym przypomnieć, że jedna z na- w schronisku czelnych zasad prawa zobowiązań – zasada Sąd Apelacyjny wystąpił z pytaniem swobody umów – ma swoją podstawę w kon- prawnym do SN, jaka jest podstawa prawna stytucyjnej zasadzie wolności gospodarczej zadośćuczynienia za niesłuszne umieszcze- i może z niej wynikać nawet przyzwolenie na nie nieletniego w schronisku. Brak bowiem faktyczną nierówność stron umowy. Nie jest stosownej regulacji w ustawie z dnia 26 paź- jednak nieograniczona. W omawianej spra- dziernika 1982 r. o postępowaniu w sprawach wie uzgodniono w umowie najmu na czas nieletnich, art. 552 § 4 k.p.k. dotyczy zaś nie- oznaczony, że w razie opóźnienia najemcy słusznego tymczasowego aresztowania lub z zapłatą czynszu wynajmującemu przysłu- zatrzymania. Niemożność zaś przyznania guje prawo do odebrania rzeczy wynajętej zadośćuczynienia osobie nieletniej godziła- do czasu uregulowania zaległości, najemca by w konstytucyjną zasadę równości, gdyż zaś nadal będzie miał obowiązek płacić peł- nie należy różnicować pojęcia „bezprawne ny czynsz. Jednakże w uchwale z 11 stycznia pozbawienie wolności” na podstawie kryte- 2018 r., III CZP 93/17, SN trafnie stwierdził, że rium podmiotowego. W uchwale z 11 stycznia jest to postanowienie sprzeczne z właściwo- 2018 r., III CZP 92/17, SN wskazał, że taką pod- ścią (naturą) najmu, gdyż świadczenie wy- stawą są przepisy Kodeksu cywilnego o odpo- najmującego polega na oddaniu rzeczy do wiedzialności za szkodę wyrządzoną wyda- używania w taki sposób, aby najemca mógł niem niezgodnego z prawem prawomocnego realizować uprawnienie do używania rzeczy orzeczenia, interpretowane w zgodzie z Kon- przez czas trwania najmu. Tu zaś najemca zo- stytucją i Konwencją o ochronie praw człowie- stał pozbawiony tego uprawnienia. Odpadł ka i podstawowych wolności. zatem jeden z przedmiotowo istotnych ele- mentów umowy najmu, a umowa dwustron- Natura stosunku prawnego nie zobowiązująca przekształciła się w umo- a zasada swobody umów wę jednostronnie zobowiązującą, gdyż tylko Nieczęsto w orzecznictwie znajdujemy najemca zobowiązany był w dalszym ciągu nawiązanie do natury stosunku prawnego, świadczyć czynsz, mimo braku możliwości która jest jedną z przesłanek mogących ogra- korzystania z przedmiotu najmu.

115 Monika Strus-Wołos PALESTRA

Powinności ubezpieczonego z tytułu powiedzialności w sytuacji podania informacji ryzyka kradzieży pojazdu objętego AC. niezgodnej z rzeczywistością niezbędne jest Wyłączenie biegłego udowodnienie przez ubezpieczyciela związ- Niecodzienny stan faktyczny był przedmio- ku przyczynowego pomiędzy okolicznością, tem sprawy zakończonej wyrokiem SN z 27 o której ubezpieczyciela nie poinformowano, października 2017 r., IV CSK 730/16. Powód a szkodą oraz udowodnienie winy ubezpiecza- zakupił samochód we Włoszech i otrzymał jącego. Zgodnie jednak z art. 815 § 3 zd. 2 k.c. dwie pary kluczyków. Samochód skradziono ubezpieczyciel jest zwolniony z odpowiedzial- następnie z parkingu w Irlandii. Powód, zgła- ności za skutki okoliczności, jakie nie zostały szając szkodę zakładowi ubezpieczeń, przeka- podane do jego wiadomości, jeśli „do naru- zał dwie pary kluczyków, zgodnie z postano- szenia paragrafów poprzedzających doszło wieniami o.w.u. i złożoną podczas zawierania z winy umyślnej” ubezpieczającego. Przy wi- umowy deklaracją, że posiada dwa komplety nie umyślnej ustawa wprowadza bowiem do- kluczyków. W toku weryfikowania informa- mniemanie istnienia związku przyczynowego cji biegły działający dla zakładu ubezpieczeń pomiędzy informacją a szkodą. W ocenie zaś stwierdził, że tylko jedne kluczyki pochodzą SN brak zainteresowania powoda działaniem z tego samochodu (oryginał fabryczny), druga kluczyków stanowi rażące niedbalstwo. para została zaś dorobiona z samochodu innej W sprawie tej podniesiono także zarzut marki i emituje pasmo, które nie mogłoby uru- procesowy (uznany przez SN za nietrafny) nie- chomić samochodu powoda. Powód wyjaśnił, wyłączenia biegłego, który sporządzał opinię że obie pary dostał od sprzedającego, podczas w sprawie, a przy tym incydentalnie współpra- zakupu nie sprawdził, czy kluczyki zapasowe cował z pozwanym, sporządzając m.in. opinię działają, i nigdy nie miał potrzeby ich używa- w postępowaniu likwidacyjnym. Wywody nia. Sąd Najwyższy trafnie zauważył, że obo- SN w tej kwestii nie przekonują. SN oparł się wiązek wskazania liczby kluczy dotyczy tych, w szczególności na orzeczeniu z 1991 r., zgodnie które ubezpieczany samochód uruchamiają, z którym potrzebne jest wykazanie związku, że a więc nie jakichkolwiek kluczy. Klucze, które wynik sprawy będzie oddziaływać na prawa tej funkcji nie pełnią, z punktu widzenia przed- i obowiązki sędziego (odpowiednio: biegłego). miotu i zakresu ubezpieczenia (od kradzieży) Tymczasem nowszy nurt orzecznictwa krajo- nie mają żadnego znaczenia. Wpisanie zatem wego oraz orzecznictwa ETPCz podkreśla, że przez powoda w deklaracji, że są dwa komplety dobro wymiaru sprawiedliwości wymaga usu- kluczyków uruchamiających samochód, ozna- wania wszelkich racjonalnych wątpliwości co czało, że powód, który w ogóle nie sprawdzał do bezstronności (por. np. uzasadnienie wyro- takiej funkcji klucza drugiego, zatem nie mając ku TK z 20 lipca 2004 r., sygn. SK 19/2002: „usu- żadnej wiedzy co do tej okoliczności, świado- wanie choćby pozorów braku bezstronności”, mie wpisał w deklarację dane, o których nie wyroki ETPCz: Academy Trading Ltd. v. Grecja, wiedział. Powinność, o której mowa w art. 815 30342/96 i McGonnel v. W. Brytania, 28488/95, § 1 k.c. i § 46 ust. 1 o.w.u., dotyczy wskazania Sander v. W. Brytania, 34129/96, Sigurdsson v. tego, o czym ubezpieczający wie, a udzielenie Islandia, 39731/98 oraz Delcourt v. Belgia, A 53, informacji o okoliczności nieznanej ubezpiecza- w którym stwierdzono: „Sądy muszą dbać o to, jącemu stanowi naruszenie powinności ubez- aby również w społecznym przekonaniu były pieczającego. Powstała zatem kwestia sankcji zawisłe i bezstronne. Wymiar sprawiedliwości za takie naruszenie. Skarżący twierdził, że dla nie tylko należy sprawować, ale jeszcze ponad- przyjęcia zwolnienia ubezpieczyciela od od- to pokazywać, że się tak właśnie czyni”).

116 3/2018 Przegląd orzecznictwa SN...

Prawo cywilne procesowe

Brak zdolności procesowej s u b i e k t y w n y, akcentujący prawo osoby w sprawie o rozwód małżonka objętej kuratelą do decydowania o swoim życiu częściowo ubezwłasnowolnionego. i kształtowania go zgodnie ze swoją wolą, w tym Zakres obowiązków kuratora także co do pozostawania w związku małżeń- Uchwałą z 21 grudnia 2017 r., III CZP 66/17, skim. Pomoc udzielana przez kuratora powinna SN przesądził o braku zdolności procesowej sprowadzać się zatem przede wszystkim do zba- małżonka częściowo ubezwłasnowolnionego dania, czy osoba ta rozumie znaczenie tej czyn- w sprawie o rozwód. Zwraca uwagę doskonałe, ności, potrafi ocenić jej jurydyczne skutki, czy głębokie uzasadnienie, będące prawdziwą pe- dokonała ich oceny i zdaje sobie z nich sprawę rełką sztuki prawniczej. Sąd Najwyższy prze- oraz czy decyzja o wszczęciu procesu pochodzi prowadził analizę zagadnienia, odwołując się od niej, a nie została podjęta pod wpływem osób zarówno do historii przed- i powojennego pra- trzecich. W razie potrzeby kurator powinien wa procesowego, do nowych projektów legi- udzielić osobie, dla której został ustanowiony, slacyjnych, jak również do regulacji zawartych niezbędnego wsparcia w tym zakresie. Jeżeli w prawie UE (Rekomendacja Komitetu Mini- ocena tych elementów wypada pozytywnie, strów Rady Europy nr R (99)4 z dnia 23 lutego kurator powinien respektować decyzję o wyto- 1999 r. w sprawie zasad dotyczących ochrony czeniu powództwa, i jeżeli zostanie ona pod- prawnej dorosłych niemogących samodzielnie trzymana, podjąć działania w celu zatwierdze- prowadzić swoich spraw) i międzynarodowej nia tej czynności oraz kontynuowania procesu. Konwencji o prawach osób niepełnospraw- Sąd Najwyższy wskazał, że jeżeli w ocenie sądu nych, sporządzonej w Nowym Jorku w dniu 13 rozwodowego, w świetle materiału sprawy, od- grudnia 2006 r. (Dz.U. z 2012 r. poz. 1169), przy mowa zatwierdzenia czynności przez kuratora czym w tym ostatnim wypadku SN dokonał in- budzi wątpliwości w kontekście dobra osoby terpretacji art. 12 Konwencji z uwzględnieniem objętej kuratelą (rozumianego w przedstawiony jej obcojęzycznych tekstów oraz oficjalnego wyżej sposób), możliwe jest zwrócenie się przez komentarza do tego postanowienia. Powołano sąd orzekający do sądu opiekuńczego o rozwa- też orzecznictwo TS UE i ETPCz oraz podkre- żenie potrzeby udzielenia kuratorowi stosowne- ślono wagę wykładni przyjaznej Konstytucji. go polecenia. W uzasadnieniu wspomina się też W konsekwencji słusznie SN zasygnalizował o instrumentach przeciwdziałających bierności konieczność zmian ustawowych, gdyż wykład- kuratora. Wreszcie SN przypomniał, że zgodnie nia obowiązujących przepisów nie jest w tym z art. 199 § 2 k.p.c. odrzucenie pozwu z powodu wypadku wystarczającym instrumentem. braku zdolności procesowej ubezwłasnowol- W dalszej części uzasadnienia SN wyszedł nionego częściowo powoda nie może nastąpić poza zakres bezpośrednio objęty pytaniem a limine, lecz dopiero wówczas, gdy brak ten nie prawnym i dodał ważne wskazówki co do obo- zostanie uzupełniony przez wstąpienie do pro- wiązków kuratora. Stwierdził mianowicie, że cesu kuratora. decyzja kuratora co do zatwierdzenia czynności dokonanych osobiście przez osobę niezdolną Wynagrodzenie dla adwokata procesowo powinna być oparta na kryterium reprezentującego współuczestników dobra osoby, dla której ustanowiono kuratelę. formalnych Specyfika kurateli dla osoby pełnoletniej i jej Postanowieniem z 15 grudnia 2017 r., III CZP ukierunkowanie na pomoc w prowadzeniu 107/17, SN rozstrzygnął, że orzekając o kosz- spraw wymaga, aby d o b r o t o b y ł o r o z u - tach procesu, sąd nie może ustalić wynagro- miane przede wszystkim w sposób dzenia pełnomocnika będącego adwokatem

117 Monika Strus-Wołos PALESTRA lub radcą prawnym poniżej wysokości stawki Strona przegrywająca proces minimalnej określonej we właściwym rozpo- Zgodnie z postanowieniem SN z 24 listopada rządzeniu, nawet gdy wszyscy współuczestni- 2017 r., III CZP 67/17, na potrzeby rozstrzygnię- cy formalni są reprezentowani przez jednego cia o kosztach stroną przegrywającą proces jest pełnomocnika, choćby w ocenie sądu łączne powód, jeżeli jego roszczenie wygasło w trakcie wynagrodzenie nie odpowiadało nakładowi postępowania na skutek spełnienia świadczenia, pracy i czasu pełnomocnika. Rozstrzygnięcie a powód nadal popiera powództwo. W takim jest trafne, tym bardziej że przepisy nie prze- bowiem wypadku, zgodnie z zasadą aktualno- widują w takim wypadku analogicznego obni- ści wyrażoną w art. 316 § 1 k.p.c., sąd wydaje żenia opłat sądowych pobieranych od każdego wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istnieją- współuczestnika. cy w chwili zamknięcia rozprawy. Powód, aby otrzymać koszty, powinien wówczas cofnąć Zasada stałości wartości pozew, aby postępowanie zostało umorzone. przedmiotu zaskarżenia W omawianej sprawie chodziło o powództwo W uzasadnieniu postanowienia z 6 grud- o wyłączenie maszyn z masy upadłości, co do nia 2017 r., I CZ 131/17, SN przypomina, że do których powód następnie w toku procesu złożył wartości przedmiotu sporu nie wlicza się odse- oświadczenie jako zastawnik zastawu rejestro- tek za opóźnienie (art. 481 k.c.). Rozszerzenie wego, że przejmuje je na własność (co prowa- przedmiotu zaskarżenia o wartość odsetek za dzi do takiego skutku, jakby pozwany spełnił dalszy okres opóźnienia nie może naruszać za- świadczenie). Jednakże ze względu na pewną sady stałości wartości przedmiotu zaskarżenia. niejasność przepisów Prawa upadłościowego Tak więc doliczenie odsetek nie jest sposobem i naprawczego, a zwłaszcza art. 328 § 1 i art. 330, na osiągnięcie pułapu dopuszczalności skargi powód nie był pewny skuteczności swojego kasacyjnej. oświadczenia, dlatego nie cofnął pozwu.

118 PPytania i odpowiedzi prawne

Ewa Stawicka

Czy strona umowy przedwstępnej, która jest wyłącznie odpowiedzialna za przyczynę niedojścia do skutku umowy przyrzeczonej, może skutecznie skorzystać z uprawnień przewidzianych w art. 394 § 1 k.c.?

Hipotezy i dyspozycje norm zapisanych zadatku. Nie bez kozery bowiem porównu- w art. 394 Kodeksu cywilnego są na pierwszy je się istotę funkcji dyscyplinującej, jaką ma rzut oka całkowicie jednoznaczne. Jak pokazu- spełniać zadatek, do mechanizmu zapisanego je praktyka, wrażenie to niekiedy uznawane w art. 491. Inaczej mówiąc: niewykonanie umo- jest za mylne. Wprawdzie brzmienie paragra- wy przez kontrahenta rodzi dla drugiej strony fu trzeciego tego artykułu nie nasuwa wątpli- swoisty „komplet” uprawnień: do odstąpienia wości: możliwość zachowania otrzymanego od umowy i do zachowania uzyskanej kwoty zadatku względnie domagania się od kon- zadatku bądź żądania zapłaty jego podwójnej trahenta zapłaty kwoty równej podwójnemu równowartości. Uprawnienie do zatrzymania zadatkowi – nie powstaje wtedy, kiedy niedoj- w swoim majątku otrzymanych pieniędzy ście do skutku umowy przyrzeczonej spowo- względnie roszczenie o „podwójną” zapłatę nie dowane zostało albo przyczynami leżącymi po powstanie, gdy nie jest wykonywane prawno- obu stronach, albo też przyczyną od obu stron kształtujące uprawnienie polegające na odstą- niezależną, przy czym ta ostatnia sytuacja nie pieniu. Należałoby także dodać, że kontrahent musi wynikać li tylko z niemożliwości świad- uprawnionego nie może go w czynności od- czenia. W orzecznictwie jednak pojawiła się stąpienia „zastąpić” – jemu bowiem, skoro sam wątpliwość tycząca się tak interpretacji owych nie podporządkował się ustaleniom umowy przyczyn, jak stwierdzenia, czy i wskutek czy- przedwstępnej, uprawnienie do odstąpienia ich działań dochodzić może do odstąpienia od z mocy art. 394 § 1 k.c. nie przysługuje i zda- umowy przedwstępnej. ny jest w tej mierze całkowicie na zachowania Należałoby na początku jakichkolwiek roz- drugiej strony. ważań nad tymi zagadnieniami zgodzić się co W wyroku z 20 stycznia 2016 r., oznaczo- do jednego: tylko skutecznie dokonane odstą- nym sygnaturą V CSK 293/15, Sąd Najwyższy pienie od umowy przedwstępnej przez jedną wyraził pogląd, że uprawnienia, o których tu ze stron łączy się – i to wyłącznie dla tej właśnie mowa, nie powstają, jeżeli ten, kto chciałby strony – z prawną możliwością zachowania dla z nich skorzystać, sam jawi się jako wyłącznie siebie otrzymanego zadatku bądź domagania odpowiedzialny za przyczynę niedojścia do się zapłaty na jej rzecz zdublowanej wysokości skutku umowy przyrzeczonej. Stan faktycz-

119 Ewa Stawicka PALESTRA ny, na którego tle zapadło to rozstrzygnięcie, innego kandydata na nabywcę nieruchomości przedstawiał się – w koniecznym tu skrócie i powód powołał się w korespondencji na to, oraz pewnym uproszczeniu – następująco. że fakt ów jest mu znany. Spółdzielnia odmó- Powód będący osobą fizyczną zawarł (jako wiła rozwiązania umowy przedwstępnej, po- osoba fizyczna właśnie) z pozwaną spółdziel- nownie deklarując gotowość zawarcia umowy nią notarialną umowę przedwstępną, na mocy przyrzeczonej. Wkrótce po upływie końcowe- której miał od owej spółdzielni nabyć prawo go terminu, który wiązał strony sporu, spół- własności nieruchomości. Przy umowie przed- dzielnia przystąpiła do umowy przedwstępnej wstępnej został przezeń uiszczony zadatek, z innym nabywcą, a następnie sprzedała mu a w warunkach umowy znalazło się między nieruchomość. W niedługi czas później niedo- innymi stwierdzenie, że w razie finansowania szły kupiec pozwał spółdzielnię, domagając się przedmiotu umowy ze środków pochodzą- zwrotu na jego rzecz zadatku. Dwie instancje cych z kredytu bankowego strony dopuszczają sądowe oddaliły jego żądanie, a Sąd Najwyż- możliwość zawarcia aneksu do ustaleń umo- szy rozpoznający skargę kasacyjną nie zmienił wy przedwstępnej w zakresie kwot i terminów swoim rozstrzygnięciem tej sytuacji. zapłaty oraz sposobu zabezpieczenia zapłaty Ani sama teza wskazanego tu orzeczenia ceny. Postanowiły równocześnie, że umowa Sądu Najwyższego, ani też rozstrzygnięcie sprzedaży zostanie zawarta najpóźniej do sprawy, na tle której ją sformułowano, nie na- określonej daty; cena sprzedaży również zo- suwają zastrzeżeń (choć wypada zauważyć, stała sztywno ustalona. że nie w pełni podsumowują one spór, który Powód następnie podejmował starania w tamtym akurat procesie podlegał rozstrzyga- o pozyskanie kredytu, i to na przeważającą niu). Idzie wszak o właściwe odczytanie w każ- część umówionej ceny. Czynił to jednak nie dym stanie faktycznym, na czym polegało nie- we własnym imieniu, lecz w imieniu spółki nie- wykonywanie umowy przedwstępnej i której zaangażowanej w transakcję kupna; wsparcia ze stron ono w istocie dotyczyło. W opisanym żadnej z około dziesięciu instytucji finanso- kazusie trudno byłoby mówić o niewypełnie- wych, do których skierował stosowne zapy- niu kontraktu przez pozwaną spółdzielnię, tania, ostatecznie nie uzyskał, nie przedstawił która przecież była gotowa go wykonać, i to aż zresztą potem pozwanej żadnej dokumentacji, do końca zakreślonej granicy czasowej; za to z której wynikałyby przyczyny odmów. powód, co trafnie podniesiono w motywach Na kilka miesięcy przed zakreślonym wyroku oddalającego jego skargę kasacyjną, w umowie przedwstępnej ostatecznym ter- od początku trwania relacji umownej podcho- minem sprzedaży powód pisemnie wezwał dził beztrosko do realiów, nie czyniąc w swoim spółdzielnię do zwrotu zadatku, powołując się własnym imieniu starań o kredyt umożliwia- na to, że niemożliwość sfinansowania przezeń jący kupno nieruchomości, wobec czego od- zakupu stanowi przyczynę od obu stron nieza- mowy instytucji finansowych – zapewne tym leżną. Spółdzielnia zaś ze swej strony dwukrot- właśnie powodowane – nie były okolicznością nie wyznaczała powodowi termin stawienia się odeń niezależną. w kancelarii notarialnej – kupujący na żaden Odpowiedź na pytanie postawione w ty- z nich się nie stawił, co zostało protokolarnie tule niniejszego szkicowego opracowania jest stwierdzone. zatem przecząca. Na niewiele już tygodni przed upływem O wiele bardziej interesujące jest drugie terminu określonego w umowie przedwstęp- zagadnienie, które nie znalazło odzwiercie- nej niedoszły kupiec pisemnie zaproponował dlenia w wyabstrahowanej tezie, a zostało do- spółdzielni rozwiązanie umowy przedwstęp- strzeżone w uzasadnieniu omawianego tutaj nej ze zwrotem na jego rzecz zadatku. W tym orzeczenia Sądu Najwyższego. Polega ono na czasie spółdzielnia miała już potencjalnego wątpliwości, wedle jakich kryteriów powinno

120 3/2018 Czy strona umowy... się odbywać stwierdzanie, że strona upraw- nieważności czynności prawnej, która została niona do zachowania dla siebie otrzymanego dokonana bez jej zachowania, wobec czego zadatku (bądź też „uwolniona” od obowiązku można skutecznie rozwiązać umowę zawartą wypłaty dwukrotnej jego wysokości) wykonana piśmie poprzez czynności konkludentne. ła uprawnienie prawnokształtujące polegające W wyroku z 14 czerwca 2013 r., V CSK 330/12, na odstąpieniu od umowy przedwstępnej bez stanął natomiast na stanowisku, że w przy- uprzedniego wyznaczania drugiej stronie do- padku zawarcia umowy w formie pisemnej jej datkowego terminu. rozwiązanie za zgodą obu stron, a także odstą- W przytoczonym wyżej stanie faktycznym pienie lub wypowiedzenie przez jedną z nich, strona powodowa stawiała w swej skardze powinno być stwierdzone pismem. Forma kasacyjnej między innymi zarzut naruszenia pisemna dla wypowiedzenia zastrzeżona jest art. 77 § 2 w związku z art. 60 k.c. poprzez przy- wprawdzie dla celów dowodowych, ale nie jęcie, że pozwana per facta concludentia złożyła znaczy to, że do rozwiązania stosunku prawne- skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umo- go może dojść poprzez czynności faktyczne. wy przedwstępnej; sąd drugiej instancji stwier- W omawianym wyroku z 20 stycznia 2016 r., dził bowiem, że wprawdzie powód nie docze- V CSK 293/15, skład orzekający nie zajął sta- kał się od pozwanej spółdzielni pisemnego, nowiska wobec tej spornej kwestii, zauwa- do niego wprost skierowanego oświadczenia żył bowiem, że nie ma takiej potrzeby, gdyż o odstąpieniu, lecz spółdzielnia uprawnienie w przedmiotowym stanie faktycznym pod- do odstąpienia mimo to skutecznie wykonała, pisanie przez pozwaną spółdzielnię umowy wchodząc w relację umowną z innym kontra- przedwstępnej z innym nabywcą należy uznać hentem. Należy w tym miejscu przypomnieć, za stwierdzenie pismem odstąpienia od umo- że z mocy art. 77 § 3 k.c. do odstąpienia od wy z powodem w rozumieniu art. 77 § 2 i 3 Ko- umowy (w tym wypadku przedwstępnej) za- deksu cywilnego. wartej w formie aktu notarialnego wystarcza Jak się wydaje, takie ujęcie zagadnienia po- forma pisemna. mija pytanie o to, kto jest adresatem oświadcze- Zagadnienie możliwości konkludentnego nia woli; paradoksalnie więc już nawet zastoso- złożenia oświadczenia woli wtedy, kiedy usta- wanie konstrukcji odstąpienia od umowy powa wymaga dla danej czynności formy pisem- przez zachowania konkludentne pozwalałoby nej, bywa rozmaicie rozstrzygane w orzecznic- na bardziej niezawodną ocenę, czy kontrahent twie. Jak przytoczono w motywach omawiane- (w omawianym przykładzie – powód) rzeczy- go tutaj orzeczenia, Sąd Najwyższy w wyroku wiście mógł uzyskać przed wytoczeniem po- z 9 grudnia 2005 r., III CK 307/05, przyjął, że wództwa świadomość, że druga strona umowy zgodnie z art. 73 i 74 k.c. niezachowanie formy przedwstępnej takiego wypowiedzenia wobec przewidzianej w art. 77 k.c. nie pociąga za sobą niego dokonała.

121 GGawędy adwokata bibliofila

Andrzej Tomaszek

O nieuchronności dekompozycji i o książkach gorzkich

Stulecie odzyskania polskiej państwowo- ne decyzje i przeciwstawiając się Hitlerowi ści, jak i bieżąca polityka powinny zachęcać dla obrony swej suwerenności, a jednocześnie do refleksji nad naszą najnowszą historią. Czy odrzucając propozycje „pomocy” Stalina dla potrafimy wyciągnąć wnioski z tragicznych zachowania terytorialnej integralności, Rzecz- dla nas wydarzeń XX wieku? Czy uczymy się pospolita została pozbawiona i pierwszej, na błędach popełnianych przez przywódców? i drugiej. Wpisana w strefę wpływów Związku Czy znając przeszłość, możemy uniknąć przy- Socjalistycznych Republik Sowieckich i ogra- szłych tragedii? Zachęcam do lektury powo- biona z rdzennie polskich ziem – Lwowa z oko- ływanej już na tych łamach Historii politycznej licami i Wileńszczyzny, co oznaczało wydarcie Polski 1935–1945 przedwcześnie zmarłego pro- 600 lat jej historii, zapłaciła kolosalnymi stra- fesora Uniwersytetu Warszawskiego – Pawła tami ludzkimi, a nadto, co owocowało jeszcze Wieczorkiewicza (wyd. Zysk i S-ka, Warszawa groźniejszymi skutkami – wyniszczeniem elit, 2014). Autor przestrzegał, że jego książka jest zarówno w efekcie świadomej eksterminacyj- gorzka. „Nie ma w niej happy endu i nie ma nej polityki obu okupantów, jak i wymuszonej elementu zdrowego dydaktyzmu – tryum- powojennym układem politycznym emigracji” fu dobra nad złem – pisał. – Jest za to rejestr (Historia, s. 11–12). kolejnych błędów, niepowodzeń i porażek, W pracy Wieczorkiewicza nie znajdujemy które doprowadziły do tragicznego finału. odpowiedzi, czy mogło być inaczej, ale łatwo Polska bowiem, wbrew radosnemu zadowo- odczytujemy, że oprócz wydarzeń, którym nie leniu naszych politycznych elit, które swą można było zapobiec, wiele nieszczęść było re- metamorfozę zaznaczają tym, że tzw. Dzień zultatem błędów. Widzimy, jakże często brakło Zwycięstwa świętują 8, a nie 9 maja, poniosła polskim politykom przenikliwości i wyobraźni, w II wojnie światowej druzgocącą klęskę, na a nawet intelektu. Naiwni wobec zagranicz- równi z Niemcami i Japonią, a większą z pewnych partnerów, małostkowi wobec krajowych nością – niż Włochy i Rumunia. Rozpoczęta konkurentów, niejednokrotnie stawali się za- w imię jej obrony, zakończyła się rozrachun- bawkami w rękach przywódców sprawniej- kiem dokonanym na jej koszt przez mocarstwa szych i pozbawionych skrupułów. mieniące się demokratycznymi z ludobójczym Z uwagi na liczne obecnie poszukiwania Związkiem Sowieckim. Podejmując brzemien- analogii rządów sanacyjnych ze współcze-

122 3/2018 O nieuchronności dekompozycji... snymi warto zwrócić szczególną uwagę na jej prefiguracją – stwierdza Ziemkiewicz. – Jej rozważania Profesora dotyczące lat 1935–1939. prawdziwy obraz do dziś pozostaje zupełnie Po śmierci Józefa Piłsudskiego postępował roz- zapomniany, ale jeśli się sięgnie po źródła pad grupy rządzącej krajem nazywany eufemi- (…) do złudzenia przypomina rzeczywistość stycznie dekompozycją, brakowało osobowości sportretowaną w filmach Barei. (…) Wojsko- i autorytetów na miarę coraz poważniejszych we, sztywne zarządzanie gospodarką, obfitość wyzwań w polityce zewnętrznej i krajowej, przepisów i urzędów kontrolujących każdą a podzielona i całkowicie nieefektywna opo- aktywność obywateli, potworne zdzierstwo zycja stanowiła margines politycznej rzeczy- podatkowe, osiem państwowych monopoli…” wistości. Jeśli ktoś powie w tym miejscu: bo (Złowrogi, s. 416–417). Co gorsza, „narodziły się zabrakło Marszałka, On znalazłby na wszystko mechanizmy przyszłych rządów sitwowych, radę, to zachęcam do lektury pamfletu Rafała by nie rzec wprost – mafijnych, opartych na A. Ziemkiewicza pod znamiennym tytułem bezwzględnej solidarności piłsudczyków prze- Złowrogi cień Marszałka (wyd. Fabryka Słów ciwko wszystkim nienależącym do ich grona: 2017). Warto pamflet ten przeczytać, pamię- rządów lekceważących wszelkie procedury tając, że nie jest to chłodna praca historyczna, i regulaminy, niszczących oficjalny ład i służ- ale gorąca publicystyka pióra współczesnego bowe hierarchie, porządkujących świat po zna- endeckiego entuzjasty. jomości i protekcji – wszystko to, co odrodzoną „Całe rządy Piłsudskiego od maja 1926 aż Polskę doprowadziło do zagłady” (Złowrogi, do śmierci w 1935 roku – pisze Ziemkiewicz – s. 189–190). można podsumować jako rozpisany na kolejne A co zdaniem publicysty jest najgorsze? etapy proces tracenia złudzenia, że tak się da „Najgorsze jest to, że po Piłsudskim i piłsud- – proces wciągania Piłsudskiego i jego następ- czykach nie pozostał Polsce żaden inny wzo- ców w totalitaryzm, jakby wleźli w trzęsawisko rzec niż wzorzec piłsudczyzmu. Przechowywa- i byli przez nie siłą wytwarzanych przez siebie ny troskliwie w pamięci narodu zniewolonego koteryjnych układów zasysani coraz głębiej. i pozostawionego na krawędzi biologicznej Nie ma żadnego śladu, by Marszałek miał u za- zagłady, wyidealizowany – w chwili odzyska- rania Polski sanacyjnej jakieś wyobrażenie co nia narzucał się nieodparcie. Wzorca republi- do tego, jak ona właściwie powinna wyglądać, kańskiego nie było. Zdyskredytowany przed jak być zorganizowana. Pojmował rzecz płyt- rokiem 1939 jako nieskuteczny, za sprawą trwa- ko i życzeniowo, tak jak zawsze, gdy zajmował nia mitu, w którym zamach majowy przedsta- się sprawami innymi niż wojskowe” (Złowro- wiany był jako konieczność – po prostu nie gi, s. 401–402). I dalej: „Nie sposób zrozumieć miał szansy się odrodzić (Złowrogi, s. 441). sanacji, jeśli nie zauważymy rzeczy oczywistej Cóż, ciekawe czy w tym rocznicowym roku – Piłsudski nie chciał rządzić, Piłsudski chciał znajdziemy na te gorzkie rozważania odpo- panować. (…) Był on dyktatorem – jakżeby wiedź równie gorącą i przekonywającą. Pate- inaczej – moralnym. Niemal cała jego uwaga tyczne pokrzykiwania chyba już nie wystarczą. skupiała się na kwestiach personalnych” (Zło- Nieuchronność dekompozycji współczesnego wrogi, s. 361). nam obozu rządowego nie pobudza aktualnej Tekst Ziemkiewicza jest gorzki, ale szczery klasy politycznej do żadnej refleksji. Można od- i pisany z pasją. „Z bólem, ale trzeba to powie- nieść wrażenie, że ani rządzący, ani opozycja nie dzieć – wbrew najgłębszej wierze mojego po- uświadamiają sobie, jak dotkliwe będą tej de- kolenia, czy przynajmniej jego buntującej się kompozycji konsekwencje i że powrót do stanu przeciwko realnemu socjalizmowi części, która poprzedniego jest po prostu wykluczony. chciała w utraconej II Rzeczpospolitej widzieć Obrazu polskiej klęski udatnie dopełnia swoją prawdziwą Ojczyznę. Polska sanacyjna praca rosyjskiego, ale od lat zamieszkałego nie była antytezą PRL, ale wręcz przeciwnie – w Polsce, historyka Nikołaja Iwanowa pt. Ko-

123 Andrzej Tomaszek PALESTRA munizm po polsku. Historia komunizacji Polski 5) udzielanie pomocy nowej władzy w Pol- widziana z Kremla (Wydawnictwo Literackie sce w odbudowie kraju i tworzeniu iluzji po- 2017). Interesujące są tu zarówno szczegółowe wszechnego dobrobytu; rozważania na temat zbrodni katyńskiej, bitwy 6) przeniesienie terytorium Polski o kilkaset pod Lenino, powstania warszawskiego, relacji kilometrów na zachód (Komunizm, s. 170–171). Stalin–Churchill (uwaga na anegdotę o prze- „W 1944 roku stało się już jasne – przypo- syłkach kawioru!) czy udziału osób pochodze- mina Iwanow – że podporządkowanie Polski nia żydowskiego w aparacie nowego państwa, Związkowi Sowieckiemu w wyniku II wojny jak i ukazanie wieloletnich procesów historycz- światowej jest nieuniknione. Ważyło się jednak nych z moskiewskiej perspektywy. to, jaki będzie stopień tego podporządkowania. Autor z jednej strony deklaruje, że chce być Zarówno w Londynie, jak i w Waszyngtonie, kontynuatorem dzieła prof. Krystyny Kersten, zastanawiano się, jak daleko Stalin będzie z drugiej zaś strony oferuje czytelnikowi nowe chciał się posunąć w sprawie jej wasalizacji. spojrzenie, starając się odsłonić ewolucję so- Brano też wciąż pod uwagę wariant przewidu- wieckich intencji i planów wobec Polski od lat jący ocalenie w jakimś stopniu wewnętrznego trzydziestych. I tak aż do katastrofalnego od- życia politycznego i finlandyzacji, zachowanie wrotu przed niemiecką inwazją w 1941 roku w znacznym zakresie suwerenności kraju” Polska była dla Moskwy faszystowskim wro- (Komunizm, s. 104). Dlatego „Stalin prowadził giem, który z uwagi na historyczne rachunki w Jałcie rozmowy z pozycji silnego, jego armie powinien oddać część swego terytorium. Gra znajdowały się już na polskiej ziemi. Natomiast dyplomatyczna z Brytyjczykami wypromowa- Churchill i Roosevelt reprezentowali pozycję ła w 1941 Polskę do roli sojusznika i po pod- defensywną w kwestii polskiej, kierując się pisaniu układu Sikorski-Majski dała wolność przekonaniem, że Stalin i tak zrobi w Polsce, tysiącom prześladowanych, którzy mieli zasilić co zechce, a zerwanie, lub choćby znaczne po- tworzące się w Rosji polskie wojsko. Iwanow gorszenie stosunków z sowieckim dyktatorem wskazuje, jak wiele było przyczyn zaniechania w decydującym momencie II wojny światowej tworzenia stutysięcznej armii i ewakuacji więk- może grozić poważnym kryzysem” (Komunizm, szości już powstałych jednostek do Iranu (s. s. 216). Rząd londyński był zatem skazany na 90–100), jak i jakie były tego polityczne konse- klęskę, nie ustalono jeszcze tylko jej rozmiarów. kwencje. Po odkryciu zbrodni katyńskiej stało Grupa nieporadnych biurokratów, skłóconych, się jasne, że na przywrócenie Rzeczypospolitej choć pełnych dobrych intencji, nie sprostała sprzed września 1939 roku nie ma już szans. bezwzględnym kłamcom, używającym sku- Stalin postanowił przenieść Polskę w inne tecznie propagandy, socjotechniki, a przede miejsce na mapie Europy i pozwolił jej istnieć wszystkim siły, wspieranym nadto przez po- jako powolne mu państwo „nie za wielkie i nie trzebujących wojennego wsparcia zachodnich za mocne”. Stalinowski plan sowietyzacji Polski sojuszników. składał się z następujących elementów: „Czy z perspektywy czasu możemy obwiniać 1) stworzenie prosowieckiego polskiego tych ludzi o to, że po wojnie nie powstało pol- wojska i ruchu partyzanckiego; skie państwo demokratyczne? – pyta dziś pro- 2) zjednoczenie polskiej lewicy wokół PPR fesor Iwanow. – Ale też jak niby mieli oni szukać i utworzenie na tej podstawie administracji porozumienia z niedawnym sprzymierzeńcem państwowej; III Rzeszy, najeźdźcą, który w 1939 roku siłą 3) rozbudowanie aparatu przemocy przy zaanektował prawie połowę przedwojennego bezpośrednim udziale sowieckich służb bez- polskiego terytorium? Również Związek So- pieczeństwa; wiecki nie był w stanie i nie zamierzał iść na 4) dezinformacja polskiej i zagranicznej opi- ugodę z tymi, którzy na pewno wcześniej czy nii publicznej; później musieliby ujawnić sprawę Katynia i in-

124 3/2018 O nieuchronności dekompozycji... nych zbrodni stalinowskich na Polakach. Trze- sposoby poradzenia sobie z istnieniem skrzyw- ba stwierdzić, że był to impas polityczny nie do dzonych i pełnych gniewu. Pierwszy polega na przezwyciężenia, do tego niewątpliwie sprzyja- pogardliwym piętnowaniu takich stanów du- jący Stalinowi w jego planach sowietyzacji Pol- cha jak nienawiść lub chęć odwetu” i zdaniem ski. Po zerwaniu stosunków dyplomatycznych autora nie jest skuteczny, wręcz wzmacnia nie- z polskim rządem w Londynie, a zwłaszcza po nawiść (s. 37). „Tymczasem liberalne elity po- klęsce powstania warszawskiego, Stalin tylko uczały i pouczają. Sądzę, że to nie jest przypa- umocnił się w swej decyzji bezwzględnego dek. Nie uzyskując bowiem żadnego realnego, podporządkowania Polski Związkowi Sowiec- pozytywnego efektu, czerpią jednak z poucza- kiemu” (Komunizm, s. 217). nia pewne niebagatelne korzyści. Uzyskują Krótki przegląd książek gorzkich niech poczucie słuszności moralnej, wyidealizowa- dopełnia Prześniona rewolucja. Ćwiczenie z lony obraz siebie. To zaś przedkłada się na kon- giki historycznej socjologa Andrzeja Ledera, kretne korzyści polityczne, a ponadto pomaga profesora na Wydziale Filozofii i Socjologii poradzić sobie z nieprzyjemnym poczuciem Uniwersytetu Warszawskiego (Wydawnictwo bezradności. Uzyskają wreszcie często towa- Krytyki Politycznej 2013). Z tej wielowątkowej rzyszące pouczaniu uczucie wyższości, które pracy o przeprowadzonej w Polsce w latach – doskonale rozpoznawane przez pouczanych 1939–1956 rewolucji (ale mowa w książce także – pogłębia w nich wściekłość. (…) Wykorzystu- o bagażu feudalizmu, o zagładzie ziemiaństwa, ją to zwolennicy drugiej strategii – pochlebia- o industrializacji i o relacjach polsko-żydow- nia nienawiści. Ci stają się rzecznikami odwetu skich) dowiadujemy się wiele o nas, Polakach i wściekłości. Celują w tym politycy zwani ra- i nie są to dobre wiadomości. Rewolucja „prze- dykalnymi, tak przed wojną, jak dzisiaj przede prowadzana rękami innych, przez polskie wszystkim prawicowi, choć dawniej również społeczeństwo została przeżyta jakby we śnie” radykalni komuniści. Znajdują w imaginarium (s. 34), a problemy społeczne, choć odmienne, społecznym takie obrazy, słowa i postaci, które i podobne do tych sprzed półwiecza, pozostają mogą łatwo ucieleśniać znienawidzoną postać nierozwiązane. krzywdziciela. Budują wokół nich uniwersum, „Problemem III Rzeczpospolitej – podobnie które pozwala wyrażać resentymentalne po- jak jej poprzedniczki – była i jest niezdolność czucie krzywdy. A następnie kierują na owe fi- klasy politycznej do znalezienia w obrębie gury gniew tych, którzy czują się skrzywdzeni. społecznego imaginarium politycznego słów Pragnienie odwetu może więc zostać wyrażo- i symboli znaczących, które włączyłyby poczu- ne w fantazmatycznych scenariuszach zemsty, cie krzywdy we wspólnotę republiki – pisał Le- upokorzenia i pozbawienia dóbr krzywdzicieli. der w 2013 roku. – Nieumiejętność odniesienia Nie trzeba długo rozwodzić się nad tym, jak się do tych części społeczeństwa, które czują mordercza może być ta strategia zagospodaro- się skrzywdzone i jednocześnie pałają resen- wywania gniewu” (s. 37–38). tymentalnym gniewem” (s. 36). Skoro przewagę mają dziś wyznawcy dru- Bezradność elit politycznych „zawsze popy- giej strategii, całkiem sprawni i nieprzejednani chała do załatwiania sprawy łatwo – pogardą w zagospodarowywaniu gniewu, lista książek lub pochlebstwem. Istnieją bowiem dwa proste gorzkich będzie się wydłużać.

125 RRecenzje i noty recenzyjne

Zbigniew R. Kmiecik Losy „wariata” i „głupka” w państwie i społeczeństwie Warszawa: Wolters Kluwer 2017, ss. 455

Książka jest oryginalnym i ambitnym dopuszcza się wobec osób ujawniających za- przedsięwzięciem wydawniczym. Jej podsta- burzenia psychiczne. wowym celem jest historycznie ujęta prezen- We wstępie Autor zastrzega, że książka nie tacja stosunku państwa i społeczeństwa do jest historią psychiatrii, tj. poglądów na istotę osób ujawniających zaburzenia psychiczne, i etiologię zaburzeń psychicznych oraz metod zarówno te najgłębsze o charakterze i nasile- ich leczenia, lecz historią stosunku państwa niu choroby psychicznej, jak i te upośledzające i społeczeństwa do osób z zaburzeniami psy- możliwości adaptacyjne człowieka, wynikające chicznymi. Rozważając wspomniany wyżej z występowania różnorodnych postaci niedo- główny wątek pracy, nie da się jednak całkiem rozwoju umysłowego. Książka opisuje, jak na abstrahować od stanu wiedzy medycznej do- przestrzeni dziejów ludzkości kształtował się tyczącej genezy (etiologii) zaburzeń psychicz- i zmieniał, w różnych obszarach kulturowych, nych i metod ich leczenia. Zarówno wiedza, stosunek społeczeństw do osób z zaburzenia- jak i terapia zaburzeń pozostawały bowiem mi psychicznymi i jakie rozwiązania prawne najczęściej w prostym przyczynowym związku wobec takich osób przewidywały i realizowały z reakcjami państwa i społeczeństwa na osoby instytucje państwowe w różnych, historycznie chore i zaburzone. Przerażające doświadczenia biorąc, czasach, okolicznościach czy uwarunko- minionego stulecia, sterylizacja czy ekstermi- waniach. Już w tym miejscu warto podkreślić, nacja chorych psychicznie były bezpośrednim że Autor obszernego bardzo opracowania (455 skutkiem konkretnych, historycznych już dziś stron) jest profesorem prawa i procesu admini- na szczęście, poglądów i twierdzeń nauko- stracyjnego. W swoich publikacjach zajmował wych, które w określonej rzeczywistości mo- się od lat prawną problematyką osób zaburzo- tywowały państwo i społeczeństwo do dra- nych i chorych psychicznie, ich leczeniem czy stycznych bardzo sposobów rozwiązywania też procesami deinstytucjonalizacji opieki kwestii dotyczących osób chorych psychicznie psychiatrycznej. Oceniana książka jest więc i niedorozwiniętych umysłowo. Trudno więc konsekwencją rozwijanych przez lata szcze- nie zauważyć, że nie można pisać o stosunku gólnych zainteresowań Autora. Wiodącym państwa, prawa i społeczeństwa do chorych wątkiem pracy jest problematyka nadużyć, psychicznie, nie uwzględniając wspomniane- niejednokrotnie bardzo drastycznych, jakich go, naukowego kontekstu. Już w tym miejscu w majestacie prawa dopuszczano się i wciąż trzeba dodać, że Autor powyższy kontekst

126 3/2018 Recenzje i noty recenzyjne uwzględnił szeroko i dogłębnie, wykazując nej w naszym kraju. Wiele wskazuje na to, że się ogromnymi zasobami wiedzy o historii jesteśmy w przededniu głębokiej, komplekso- psychiatrii, których pozazdrościć mógłby mu wej reformy opieki psychiatrycznej w Polsce. niejeden lekarz, specjalista psychiatra. Eru- Są dziś realne szanse na realizację Narodowe- dycja oraz rozległa wiedza Autora, a także go Programu Ochrony Zdrowia Psychicznego umiejętność łączenia problematyki medycznej i każda publikacja dotycząca prawnych i spo- z kwestiami prawnymi, społecznymi czy kultu- łecznych aspektów traktowania osób zaburzo- rowymi to ważne bardzo cechy recenzowane- nych psychiczne odegrać może pozytywną, go opracowania. Czynią one w efekcie lekturę edukacyjną funkcję. Taką właśnie rolę pełni książki pasjonującą i nad wyraz interesującą. recenzowana książka. Już w tym miejscu warto wskazać literackie Kolejna grupa okoliczności podkreślających walory pracy, podkreślić jasność wywodu Au- wartość publikacji związana jest ze stanem tora, umiejętność uzasadniania konkretnych, wiedzy i świadomości polskiego społeczeństwa bardziej szczegółowych tez. Trudno też nie do- dotyczącym osób ujawniających zaburzenia strzec, że jedną z cech narracji jest skłonność do psychiczne. Nie jest prawdą, że nasze społe- formułowania sądów przedstawianych nieco czeństwo charakteryzuje szczególna wiedza prowokacyjnie, inicjujących czy też mających dotycząca psychopatologii oraz wrażliwość zainicjować szerszą dyskusję na aktualnie re- czy tolerancja wobec osób odbiegających od ferowany temat. Taki charakter mają na przy- normy psychicznej. W obszarze traktowania kład te zawarte na ostatnich stronach książki wspomnianej grupy osób wciąż jest wiele do uwagi, które sugerują, że przymus hospitali- zrobienia. Chodzi o to, aby skuteczniej prze- zacji, nawet w wyjątkowych sytuacjach, jasno ciwdziałać napiętnowaniu czy stygmatyzacji, określonych w ustawie psychiatrycznej, nie wykluczeniu społecznemu i strukturalnemu, jest rozwiązaniem satysfakcjonującym Autora. zwiększaniu dystansu społecznego wobec Narusza bowiem fundamentalne prawa pa- chorych czy też ograniczaniu im dostępu do cjenta do decydowania o swojej wolności czy ról społecznych. Wszystkie wyżej wymienione przyszłości. zjawiska i procesy nie sprzyjają zdrowieniu Oceniając książkę, należy także uwzględnić pacjentów i ich skutecznemu zmaganiu się kilka podstawowych grup problemów. I tak, po z chorobą, świadczą także o ich prawnej dys- pierwsze, trudno nie dostrzec, że w ostatnich kryminacji. Książka Zbigniewa Kmiecika od- kilku dekadach zagadnienia dotyczące postę- grywa w przezwyciężaniu powyższych nieko- powania z osobami chorymi i zaburzonymi rzystnych zjawisk zdecydowanie pozytywną psychicznie są tematem wielu naukowych pu- rolę. Może skłonić ludzi do głębszej refleksji blikacji i dyskusji, skutkujących nowymi regu- nad losem osób chorych psychicznie, sprzyjać lacjami prawnymi. Nie zawsze uwzględniają przewartościowaniu poglądów i przełamaniu one w wystarczającym zakresie ich obywa- stereotypów, istotnie poszerzyć wiedzę na te- telskie prawa, czy też kwestie zabezpieczenia mat istoty zaburzeń psychicznych, jak i przede tych podstawowych praw związanych z opie- wszystkim służyć rozwijaniu bardziej przyja- ką i leczeniem psychiatrycznym, które dotyczą znych i humanitarnych metod i sposobów, ja- stosowania środków bezpośredniego przymu- kie społeczeństwo i państwo winno ujawniać su wobec pacjentów, czy też przesłanek i pro- wobec chorych psychicznie. Trudno przecenić cedur stosowanych podczas przymusowej ho- tę edukacyjną wartość książki. W sposób sze- spitalizacji psychiatrycznej. Mimo powszech- roki, całościowy, a zarazem atrakcyjny pod nie akceptowanych i chwalonych rozwiązań względem formy Autor relacjonuje historię i zasad zawartych w ustawie o ochronie zdrowia stosunku społeczeństwa i państwa do osób psychicznego z 1994 roku nie brak i krytycznych z zaburzeniami psychicznymi. W książce zna- głosów dotyczących stanu opieki psychiatrycz- leźć można liczne informacje dotyczące trak-

127 Recenzje i noty recenzyjne PALESTRA towania chorych w prehistorii i starożytności, rych może być efektem aktywnego i świado- w czasach średniowiecza i renesansu, a także mego udziału lekarzy psychiatrów i instytucji, racjonalizmu i oświecenia. Imponująca jest w ramach których realizują oni swoje zawodo- wiedza Autora oraz sposób i zaangażowanie, we zadania. Czy można sobie wyobrazić więk- jakie ujawnia, referując poszczególne okresy sze piętno niż to, że uznaje się chorych psy- historyczne i zmieniające się zasady trakto- chicznie za ludzi „niegodnych życia”, właśnie wania chorych. W kolejnych podrozdziałach z uwagi na ujawniane przez nich zaburzenia? analizuje występowanie omawianych proble- Niejednokrotnie zdarzało się, że psychiatria mów w Europie Zachodniej, Rosji i Polsce. Taka zaangażowana była świadomie, instytucjonal- konstrukcja książki ułatwia dokonanie porów- nie i legalnie w realizowanie wspomnianych nań uwzględniających odrębność i specyfikę wyżej aktywności. Te problemy przedstawio- państw i kultur. Szczególną rolę odgrywa piąty ne zostały w recenzowanej pracy dogłębnie. rozdział monografii poświęcony XX wiekowi Ten szeroki bardzo, poznawczy aspekt książki i współczesności. Już w tym miejscu warto trudno przecenić. Jest on kolejnym argumen- podkreślić, że refleksja nad przeszłością i styg- tem uzasadniającym sensowność i zasadność matyzującym czy wykluczającym aspektem jej publikacji. czy kontekstem działalności instytucji państwa, Była już mowa o tym, że historyczna wie- a także całego społeczeństwa nie jest dziś poba- dza na temat sposobów, metod i zasad trak- wiona sensu, przeciwnie – prowadzić powinna towania przez społeczeństwo i państwo osób do poszerzenia wiedzy o mechanizmach i pro- z zaburzeniami psychicznymi ma trudną do cesach ważnych dla przełamania społecznych przecenienia także i dziś wartość aplikacyjną stereotypów, krzywdzących i wykluczających i praktyczną. Zakres upodmiotowienia osób społecznie poglądów czy też codziennej pracy doświadczonych kryzysem psychicznym, klinicznej psychiatrów, celach i wartościach, ujawniających objawy ostrej psychozy czy też które w swojej pracy realizują, czy też o któ- znajdujących się jedynie w remisji, to podsta- rych nie powinni zapominać. wowy dylemat tych, którzy podejmują różno- Trudno w tym miejscu oprzeć się ogól- rodne inicjatywy legislacyjne i odpowiadają za niejszej refleksji, że zarówno państwo, społe- rozwój i funkcjonowanie tych instytucji, które czeństwo, jak i podejmujący różne inicjatywy tworzą i realizują system czy model opieki psy- terapeutyczne psychiatrzy mogą mieć udział chiatrycznej. Patrząc jeszcze szerzej – chodzi w złożonym i wieloaspektowym procesie spo- o tworzenie regulacji prawnych określających łecznej stygmatyzacji czy też napiętnowania zakres praw obywatelskich pacjentów psychia- chorych psychicznie. Na historię naszej cy- trycznych. Książka Zbigniewa Kmiecika wska- wilizacji, w tym także psychiatrii, składają się zuje całą gamę pułapek i niebezpieczeństw, bowiem nie tylko jej naukowe i kliniczne suk- jakich doświadczyliśmy w ostatnim stuleciu, cesy, służące chorym psychicznie, lecz także usiłując rozwiązać problem osób ujawniają- wydarzenia zdecydowanie mniej chwalebne, cych zaburzenia psychiczne. W poszczegól- czasami wstydliwe czy nawet przerażające. Za- nych rozdziałach pracy Autor omawia różne planowana i legalnie zrealizowana akcja eks- kierunki rozwoju psychiatrii w kontekście ich terminacji chorych i upośledzonych psychicz- wpływu na sposób traktowania praw osób cho- nie w faszystowskich Niemczech, systemowe rych psychicznie, analizuje historię sterylizacji, nadużycia psychiatrii w byłym Związku Ra- eutanazji czy polityzacji psychiatrii. Omawia dzieckim wobec osób przejawiających niepożą- także mity i stan wiedzy naukowej w zakresie dane poglądy polityczne czy też, nie tak znowu traktowania zaburzeń psychicznych jako oko- odległa, sterylizacja chorych psychicznie (np. liczności sprzyjających przestępczości z jednej w niektórych państwach skandynawskich) to strony i wiktymizacji z drugiej. Tych proble- jedynie przykłady na to, że stygmatyzacja cho- mów, ciekawie i z pasją referowanych przez

128 3/2018 Recenzje i noty recenzyjne

Autora, jest jeszcze więcej. Dotyczą one na Autora, a zwłaszcza forma, w jakiej zostały one przykład dylematów związanych z traktowa- zredagowane, mają często charakter swoistych niem szpitali psychiatrycznych jako „instytucji prowokacji intelektualnych, mających wywo- totalnych”, deinstytucjonalizacji i reinstytu- łać szeroką społeczną reakcję i dyskusję nad cjonalizacji opieki psychiatrycznej, relacji po- losem ludzi doświadczonych kryzysem psy- między kulturą a zaburzeniami psychicznymi, chicznym, chorobą czy innymi zaburzeniami inflacji i generowania zaburzeń psychicznych psychicznymi. Tak ujęty problem, w kontekście w klasyfikacjach psychiatrycznych (na przykła- fundamentalnych praw człowieka i obywate- dzie DSM-5), a także wielu innych ciekawych la, nie może nie wywołać szerszej społecznej bardzo problemów. dyskusji, w której winni wziąć udział nie tylko W związku z powyższym trudno nie uznać, specjaliści od tworzenia prawa czy też leczenia że wydawnicza inicjatywa Pana Profesora Zbi- psychiatrycznego, lecz wszyscy budujący spo- gniewa Kmiecika zasługuje na jednoznacznie łeczność obywatelską. Zagadnienia omówione pozytywną ocenę, poparcie i akceptację. Brak czy też jedynie zasygnalizowane przez Autora jest bowiem na polskim rynku wydawniczym są bardzo trafnie ujęte. Trudno też nie dostrzec takich opracowań, które kwestie traktowania oryginalności takiego podejścia do zagadnienia osób ujawniających zaburzenia psychiczne, prawnego statusu osób zaburzonych psychicz- ujmowane, z jednej strony, historycznie i dynie i kwestii praw, jakie takim osobom winny namicznie, z drugiej, z perspektywy państwa przysługiwać czy być gwarantowane. i społeczeństwa, przedstawiają tak szeroko, Na jednoznacznie pozytywną ocenę zasłu- a zarazem całościowo i w uporządkowanej for- guje układ i koncepcja książki – historyczne mie. Tak rozumieć należy zarówno poznawczy, ujęcie omawianej problematyki, umiejętne jak i aplikacyjny wymiar problematyki analizo- uwzględnienie kulturowego, historycznego wanej przez Autora. czy też religijnego kontekstu analizowanych Z pełnym przekonaniem pragnę podkreślić, zagadnień. Z dość oczywistych względów że dotychczasowe polskie doniesienia i opraco- bardziej szczegółowo omówione zostały te wania poruszające powyższą problematykę uj- problemy, które już bezpośrednio rzutują mują omawiane zjawiska i problemy fragmen- na współczesne rozwiązania i konstrukty tarycznie, nie w pełni wyczerpująco. Dlatego prawne oraz postawy społeczne. Pozytyw- też należy przyjąć, że omawiana monografia nie ocenić też należy te fragmenty książki, ma, na gruncie polskim, szczególne znaczenie. w których Autor szeroko cytuje poglądy czy Jest wielce prawdopodobne, że zainicjuje ona doświadczenia ludzi uwikłanych w różne także kolejną szeroką dyskusję specjalistów instytucjonalne formy opieki psychiatrycz- różnych dziedzin, prawników, psychiatrów, nej czy objętych specyficznymi formami in- psychologów czy polityków, a także zwykłych terwencji psychiatrycznych. Przykładem są obywateli, nad losem osób zaburzonych i cho- relacje i wspomnienia osób objętych syste- rych psychicznie w kontekście ich praw oby- mem środków leczniczo-zabezpieczających watelskich. w Związku Radzieckim. Relacje te są ewident- Problematyka podjęta w monografii odnosi nym dowodem na nadużycia psychiatrii do się do kapitalnego i fundamentalnego proble- celów politycznych. Polegały one na przymu- mu dotyczącego sposobów i metod, a także in- sowym psychiatrycznym leczeniu zdrowych stytucjonalizacji, traktowania przez państwo psychicznie, lecz nieprawomyślnych obywa- i społeczeństwo osób ujawniających różnorod- teli, krytycznie nastawionych do systemu spo- ne zaburzenia psychiczne. Tematyka książki łeczno-politycznego ZSRR. Podobne wrażenia jest bardzo szeroka. Praca dotyczy zagadnień robią wspomnienia osób objętych specyficzną budzących szereg emocji, a nawet wątpliwo- opieką psychiatryczną w Niemieckiej Repu- ści czy dylematów. Problemy poruszane przez blice Demokratycznej (w sądowym szpitalu

129 Recenzje i noty recenzyjne PALESTRA psychiatrycznym w Waldheim). Relacje te a prawnikami z drugiej. To dobrze, bo aktualne robią na czytelniku wielkie wrażenie, skłania- relacje pomiędzy wspomnianymi wyżej gru- jąc do głębszej refleksji nad tym, jak tworzyć pami zawodowymi nie są dobre. Rzutowały prawo i system uniemożliwiający używanie na to takie inicjatywy ustawodawcze, jak tzw. instytucji psychiatrycznych do celów innych „ustawa na bestie” czy nowelizacja ustaw kar- niż lecznicze. nych dotycząca środków leczniczo-zabezpie- Oceniając wartość i trafność podjętej inicja- czających (2015). Prace legislacyjne prowadzo- tywy wydawniczej, czy też jej oryginalność, ne były bez uwzględnienia tych argumentów trzeba zaznaczyć, że Autorowi udało się z du- i postulatów środowisk psychiatrycznych, któ- żym powodzeniem zrealizować zamierzone re dotyczą niebezpieczeństwa nadużywania cele. Powstała bowiem praca tematycznie bar- instytucji psychiatrycznych do celów innych dzo szeroka, która problematykę praw osób niż lecznicze (np. społecznej izolacji). zaburzonych psychicznie ujęła w sposób ca- Szerokie jest też grono adresatów recen- łościowy, eksponujący poglądy współczesne, zowanej pozycji wydawniczej. Z książki Pro- uwzględniła te zagadnienia, które dziś mają fesora Zbigniewa Kmiecika korzystać będą jedynie historyczne znaczenie. bowiem nie tylko osoby profesjonalnie zaj- Książka posiada bardzo istotne walory po- mujące się opieką nad chorymi psychicznie – znawcze, stanowiące inspirację do planowania lekarze, pielęgniarki, psychologowie, lecz tak- i podejmowania inicjatyw ustawodawczych że prawnicy i pracownicy społeczni, a także i organizacyjnych, ujmowanych komplekso- osoby zawodowo niezwiązane z psychiatrią wo. Dzięki tej monografii dojdzie też zapewne czy w końcu zwykli czytelnicy interesujący do dyskusji i wymiany poglądów pomiędzy się sytuacją osób chorych i zaburzonych psy- środowiskiem psychiatrycznym z jednej strony chicznie. Józef K. Gierowski

130 KKronika adwokatury

Posiedzenia plenarne Naczelnej Rady Adwokackiej

Posiedzenie plenarne Naczelnej Rady Adwokackiej Warszawa, 18 listopada 2017 r.

Prezes NRA adw. Jacek Trela przedstawił 14 listopada odbyły się dwa ważne wyda- relację z działalności Prezydium NRA oraz ak- rzenia – w Warszawie konferencja zorganizo- tywności Adwokatury w ostatnim okresie. wana przez KRS pn. Wyzwania dla polskiego są- Poinformował, że przedstawiciele Adwo- downictwa w 100-lecie jego odrodzenia, a w Łodzi katury, m.in. adw. Andrzej Zwara, adw. Kata- konferencja pn. Samorządy dla wolności, wolność rzyna Gajowniczek-Pruszyńska, uczestniczą dla samorządów. w pracach parlamentarnego zespołu ds. refor- 16 listopada br. odbyła się uroczystość wrę- my wymiaru sprawiedliwości. czenia Nagrody im. adw. Edwarda Wendego. We wrześniu 2017 r. prezes NRA uczestni- Laureatem został prof. Jerzy Zajadło. czył w uroczystościach jubileuszowych 100- W dniach 8–9 grudnia br. odbył się Kongres lecia Sądu Najwyższego, a także uroczysto- Praw Obywatelskich, w którym w dwóch pa- ściach zorganizowanych przez Krajową Radę nelach udział wziął sekretarz NRA adw. Rafał Sądownictwa. Został uhonorowany medalem Dębowski. Zasłużony dla Wymiaru Sprawiedliwości – Bene Rzecznik Praw Obywatelskich odznaczył Merentibus Iustitiae – po raz pierwszy to odzna- adw. Annę Bogucką-Skowrońską oraz adw. czenie zostało wręczone osobie spoza środowi- Jacka Taylora Odznaką Honorową RPO Za ska sędziowskiego. Uhonorowany zaznaczył, Zasługi dla Ochrony Praw Człowieka. Podczas że to odznaczenie dla całej Adwokatury – „za uroczystości adw. Anna Bogucka-Skowrońska naszą postawę w obronie przepisów gwaran- dziękowała również NRA za wsparcie udzie- tujących niezależność sądów”. lone jej w związku z przesłuchaniami po lipco- Prezes NRA z wiceprezesem NRA adw. prof. wych protestach w obronie sądów. Piotrem Kardasem wzięli udział w spotkaniu Prezes NRA objął na rok przewodnictwo pn. Wspólnie o Konstytucji, wspólnie o samorzą- pracom Porozumienia Samorządów Zawodo- dzie, zorganizowanym przez Kancelarię Pre- wych i Stowarzyszeń Prawniczych. Spotkanie zydenta RP. Porozumienia odbyło się 27 listopada 2017 r., 25 października 2017 r. delegacja Komisji a poświęcone było projektom legislacyjnym Weneckiej spotkała się z przedstawicielami Ad- dotyczącym Sądu Najwyższego i KRS. wokatury w związku z nowelizacją przepisów Adwokat R. Dębowski przypomniał, że o prokuraturze. pojawiła się inicjatywa ustawodawcza w za-

131 Kronika adwokatury PALESTRA kresie zmiany przepisów Prawa o adwokaturze rolę Ośrodka Badawczego Adwokatury – jego dotyczących zasad zdawania egzaminu adwo- działalność wydawniczą w ramach serii „Biblio- kackiego. Posłowie z Komisji ds. deregulacji teka Palestry” oraz przygotowania do wystawy postanowili odstąpić od zasady jednolitości eg- w Muzeum II Wojny Światowej. Ciekawą inicja- zaminu i wprowadzić zasadę, że w przypadku tywę zaprezentowała Izba Adwokacka w Łodzi niezdania jednej z pięciu jego części kandydat – wydanie kwartalnika „Adwokat” jako wkładki może powtarzać egzamin tylko w tej części. do ogólnopolskiej gazety, który mógłby być do- Przepis nie zawiera żadnych ograniczeń cza- datkowym materiałem promocyjnym. sowych. Wskazał, że dziś jedynym kryterium Prezes Centrum Mediacyjnego przy NRA dostępu do zawodu jest wiedza, a obniżenie adw. Katarzyna Przyłuska-Ciszewska poinfor- kryteriów egzaminu niczemu nie służy – dane mowała, że obszar działalności CM obejmuje statystyczne wskazują, że egzamin w pierw- cały kraj, a 262 mediatorów CM działa bardzo szym terminie zdaje 80% przystępujących. aktywnie. Centrum Mediacyjne przy NRA Druga proponowana zmiana legislacyjna po- zajmuje się nie tylko szkoleniami, ale również lega na tym, aby egzamin adwokacki odbywał promocją adwokatów mediatorów na terenie się dwa razy do roku. Taka zmiana spowoduje całego kraju, wskazując również rolę pełno- problemy organizacyjne oraz podwoi koszty mocnika w mediacji. CM spełnia międzynaro- organizacji egzaminu. dowe standardy, ale na rynku pojawia się wiele Skarbnik NRA adw. Henryk Stabla zrefero- centrów, które ich nie spełniają. Wskazała, że wał stan negocjacji dotyczących zmiany ubez- trwają intensywne prace nad wprowadzeniem pieczyciela dla adwokatów. obligatoryjnej mediacji m.in. w sprawach ro- Prezes adw. J. Trela powitał na posiedzeniu dzinnych. Jest to szansa dla adwokatów. Zapre- adw. Krzysztofa Golca, reprezentującego NRA zentowała również dane statystyczne – liczba w kontaktach z Muzeum II Wojny Światowej mediacji w tym roku jest dwukrotnie większa w Gdańsku, gdzie w czerwcu 2018 r. zostanie w stosunku do poprzedniego. otwarta wystawa Adwokaci w służbie Ojczyźnie, Omówiono kwestie zatrudniania aplikan- która pozostanie na ekspozycji do końca paź- tów adwokackich. Wskazywano m.in. na ko- dziernika. nieczność uzyskania danych z całego kraju, Adwokat R. Dębowski powiedział, że zespół gdyż sytuacja w poszczególnych izbach nie ds. obchodów 100-lecia Odrodzonej Adwo- jest jednolita. Zespół w składzie adw. Joanna katury Polskiej rozważał charakter obchodów Parafianowicz, adw. prof. Piotr Kardas i adw. jubileuszowych i zdecydował, że adresatem Przemysław Rosati przygotował projekt obchodów powinno być również społeczeń- uchwały w tej sprawie. Projekt został przy- stwo. Nasze środowisko jest niestety postrze- jęty przez Prezydium NRA i skierowany do gane stereotypowo. Obchody zainaugurujemy dalszych prac. spotkaniem noworocznym 12 stycznia 2018 r., Sprawozdanie złożyła rzecznik dyscyplinar- a zamknie je gala na Zamku Królewskim w War- ny Adwokatury adw. Ewa Krasowska. Poruszy- szawie 23 listopada 2018 r. Chcemy być aktywni ła kwestię wpisów komorników na listy adwo- w Internecie i social mediach – opracowujemy kackie, którzy nie zaprzestają wykonywania ciekawe materiały w krótkich formach, które zawodu komornika, co negatywnie odbija się będą publikowane w tych mediach. Dodał, że na statystykach pionu dyscyplinarnego. Zwró- organizowany jest konkurs dla uczniów szkół ciła uwagę na praktyczne problemy, jakie niesie ponadpodstawowych na esej związany z rolą za sobą RODO. Podała przykłady, że adwokat adwokata. Pracom jury tego konkursu prze- po to, aby zgłosić wniosek dowodowy o prze- wodniczy redaktor naczelny „Palestry” adw. słuchanie świadka, w świetle proponowanych Czesław Jaworski. Planowana jest konferencja rozwiązań ustawowych, będzie najpierw musiał dla studentów prawa. Wskazał na szczególną uzyskać zgodę tego świadka na przetwarzanie

132 3/2018 Kronika adwokatury danych osobowych. Wskazała też m.in., że ad- firmie Perfectum Audit Sp. z o.o. (uchwała wokat, wnosząc sprawę o odszkodowanie, nie nr 28/2017). będzie mógł w pozwie powołać się na wyrok Adwokat Jarosław Zdzisław Szymański po- karny skazujący. ruszył sprawę nowych regulacji VAT-owskich, Sprawozdanie z działalności Wyższego które dotyczą wszystkich przedsiębiorców. Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury przedsta- Od stycznia zacznie obowiązywać jednolity wił prezes adw. Jacek Ziobrowski. plik kontrolny, zatem adwokaci sami prowa- Skarbnik NRA adw. Henryk Stabla i adw. dzący księgowość mogą mieć problemy, aby prof. UW Adam Redzik zreferowali temat zmia- sprostać wymogom. Problemem materialnym ny sposobu wydawania „Palestry”. Spośród dla wszystkich będzie obligatoryjne prowadze- złożonych ofert Prezydium NRA do dalszych nie rachunku bankowego przeznaczonego na negocjacji wybrało trzy firmy. Redakcja „Pale- VAT – te przepisy wejdą w życie w kwietniu stry” zarekomendowała wybór jednej z nich, 2018 roku. Obecnie VAT jest rozliczany w cy- mając na względzie nie tylko koszty druku, klu miesięcznym, a zacznie obowiązywać wy- ale również doświadczenie firmy w pracy nad móg, aby VAT jako należność był tego samego składem czy redakcją tekstów. dnia odprowadzany na przeznaczone konto. Wiceprezes NRA adw. prof. dr hab. Piotr Pierwszą z konsekwencji jest to, że zostaniemy Kardas poinformował, że NRA dysponuje pro- pozbawieni 23% miesięcznego kapitału obroto- gramem udostępniającym wersję elektroniczną wego. Druga konsekwencja idzie dalej – w tej „Palestry”, który wymaga jeszcze udoskonalenia. chwili na skutek wyliczeń księgowych podatek Dodał, że prowadzone są rozmowy dotyczące 23% można pomniejszyć o kwotę wynikającą udostępniania „Palestry” w ramach prenumeraty z kosztów prowadzenia kancelarii, a po zmia- szerszego programu informacji prawnej. nie przepisów podatek 23% będzie obowiązy- Adwokat prof. dr hab. Jacek Giezek zrefero- wał dla każdej wystawionej faktury. Wskazał wał stan prac Komisji Etyki nad całościowym na problem z rozliczeniami i problem uznanio- przeglądem Zbioru zasad etyki adwokackiej wego działania urzędów skarbowych. i godności zawodu, do którego samorząd zo- Adwokat R. Dębowski poinformował, że do bowiązany został przez Krajowy Zjazd Adwo- Izb zostaną rozesłane informacje o funkcjono- katury. Projekt Komisji ma być opracowany waniu jednolitego pliku kontrolnego. Zwrócił w 2018 roku. także uwagę na zmiany w przepisach o ochro- Zastępca sekretarza NRA adw. Anisa Gna- nie danych osobowych w kontekście możli- cikowska zwróciła się do dziekanów z prośbą wości prowadzenia rejestru osób skazanych o informowanie NRA o przypadkach zwal- dyscyplinarnie. niania adwokatów z tajemnicy adwokackiej Adwokat Stanisław Kłys podziękował adw. ze wskazaniem, jakie czynności podejmowała J. Treli i adw. A. Zwarze za udział w konferen- ORA. W dyskusji, która wywiązała się na ten cji Media – kultura – komunikacja, poświęconej temat, zwrócono uwagę, że próby zwolnienia papieżowi Franciszkowi. Udział adwokatury z tajemnicy adwokackiej są coraz częstsze. Za- w tym przedsięwzięciu został doceniony przez wsze należy się starać o dopuszczenie przed- wiele osób, w tym gości zagranicznych. Wska- stawiciela samorządu do posiedzeń sądowych zał, że tegoroczne Dni Kultury Adwokatury w tym przedmiocie. Chodzi tu przecież o nie- cieszyły się wspaniałą frekwencją, co najlepiej zależność adwokacką oraz prawo do obrony. świadczy o sukcesie tego wydarzenia i w naj- NRA postanowiła powierzyć wykona- lepszy sposób oddziałuje na pozytywny wize- nie sprawozdania finansowego za 2017 rok runek Adwokatury.

Andrzej Bąkowski

133 Kronika adwokatury PALESTRA

Z posiedzeń Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej

Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z 9 stycznia 2018 r.

Prezydium NRA delegowało prezesa NRA budżetowe na 2018 r. oraz delegowało adw. Ra- adw. Jacka Trelę oraz wiceprezesa NRA adw. fała Dębowskiego do prac w kapitule Nagrody prof. Piotra Kardasa na 46th European Presi- „Kobieta Adwokatury”. dents’ Conference, która odbyła się w dniach Zastępca sekretarza NRA adw Anisa Gna- 8–10 lutego 2018 r. w Wiedniu. Prezes J. Trela cikowska poinformowała, że biuro Rzeczni- poinformował, że w czasie konferencji przed- ka Praw Obywatelskich monitoruje problem stawi informację o stanie praworządności i nie- uchylania tajemnicy adwokackiej i proponuje zależności prawniczej w Polsce po zmianach zorganizowanie we współpracy z NRA konfe- legislacyjnych z 2017 r. Wiceprezes P. Kardas rencji dotyczącej tajemnicy i zagrożeń związa- został dodatkowo delegowany na posiedzenie nych z jej uchylaniem. Dodała, że 15 stycznia Standing Committee CCBE. br. weźmie udział w spotkaniu organizacyjnym Prezydium NRA omówiło przygotowania w biurze RPO. Prezydium NRA upoważniło do gali 100-lecia Adwokatury Polskiej, która adw. A. Gnacikowską do podejmowania dzia- odbędzie się 23 listopada br. na Zamku Kró- łań w ww. kwestii. lewskim, i zdecydowało o zleceniu wykona- Prezydium NRA podjęło uchwałę (nr nia części artystycznej (oprawy muzycznej) 56/2018) dotyczącą zasad kolportowania zespołowi Nahorny Trio. Zatwierdzono „Palestry” (zmieniającą uchwałę nr 53/2014). także kosztorys związany z obsługą tech- Pismo kolportowane będzie w wersji papie- niczną i zakupem materiałów na Spotkanie rowej lub elektronicznej. Ustalono, że od Noworoczne Adwokatury, które odbyło się stycznia 2018 r. „Palestra” w wersji papiero- 12 stycznia br. wej dostarczana będzie wyłącznie do odbior- Sekretarz NRA adw. Rafał Dębowski poin- ców wskazanych na listach zaktualizowa- formował, że adw. Adam Baworowski, zgodnych przez poszczególne ORA. Omówiono nie z upoważnieniem, przygotował analizę sytuację wydawania „Palestry” po zmianach dotyczącą RODO jako materiał do dalszych organizacyjnych i wdrożeniu programu prac. Ponadto Prezydium omówiło założenia oszczędności. Andrzej Bąkowski

134 SSzpalty pamięci

Adwokat Ewelina Wolańska (1931–2017)

Ewelina Wolańska (z do- a następnie do Zespołu Ad- mu Burdecka) urodziła się wokackiego nr 6. Patronem w dniu 22 listopada 1931 r. został adw. Stanisław Goła- w Gdańsku, będącym wów- ta, późniejszy dziekan Izby czas Wolnym Miastem Adwokackiej w Gdańsku. Gdańsk. Ojciec Pani Mece- W dniu 6 lipca 1963 r. zawar- nas, Tadeusz Burdecki, wy- ła związek małżeński z Wło- konywał zawód adwokata dzimierzem Wolańskim. w przedwojennej Gdyni, Ślubu kościelnego w Ko- a także po wojnie. Do wy- ściele Mariackim w Gdań- buchu II wojny światowej sku udzielił proboszcz tej mieszkała z rodzicami oraz świątyni ksiądz Józef Za- młodszą o trzy lata siostrą tor-Przytocki. Ze związku Gabrielą w Gdyni. Okres małżeńskiego pochodzi syn okupacji spędziła z rodziną Krzysztof. W październiku w Warszawie. Po wojnie wróciła z rodzicami 1964 r. zdała z wynikiem bardzo dobrym eg- i siostrą do Gdyni, gdzie kontynuowała na- zamin adwokacki i w dniu 6 listopada 1964 r. ukę w liceum ogólnokształcącym. W latach została wpisana na listę adwokatów. W dniu 1952–1956 studiowała prawo na Uniwersytecie 1 sierpnia 1965 r. rozpoczęła praktykę adwokac- Jagiellońskim w Krakowie. W okresie od listo- ką w Zespole Adwokackim nr 10 w Gdańsku. pada 1956 do lutego 1958 r. odbyła aplikację są- Była ostatnim kierownikiem tego zespołu. Od dową przy Sądach Wojewódzkich w Olsztynie 1991 r. kontynuowała wykonywanie zawodu i w Gdańsku, od marca 1958 do czerwca 1962 r. w ramach indywidualnej kancelarii adwokac- pracowała zaś na stanowisku asesora przy kiej. Była obrońcą kilku osób po rozruchach Sądzie Powiatowym dla powiatu gdańskiego studentów oraz robotników w marcu 1968 r. w Gdańsku. Na mocy uchwały Rady Adwo- oraz po wydarzeniach grudnia 1970 r. Po ogło- kackiej w Gdańsku podjętej w dniu 30 czerw- szeniu stanu wojennego, jako zwolennik So- ca 1962 r. została wpisana na listę aplikantów lidarności, uczestniczyła w pomocy, doradza- adwokackich Wojewódzkiej Izby Adwokackiej niu oraz ewentualnej obronie przed sądem. w Gdańsku. Jako aplikant została skierowana W połowie lat 90. XX w. została odznaczona najpierw do Zespołu Adwokackiego nr 5, medalem przez ówczesnego Prezydenta Mia-

135 Szpalty pamięci PALESTRA sta Gdańska Tomasza Posadzkiego. W 1998 r. sowała się rozwojem mojej pracy zawodowej została uhonorowana odznaką „Adwokatura oraz w samorządzie adwokackim. Mieliśmy Zasłużonym” przyznawaną przez Naczelną doskonały kontakt”. Radę Adwokacką. W 2014 r. została odznaczo- Warte uwagi są także wspomnienia męża, na Krzyżem Oficerskim Orderu Odrodzenia adw. Włodzimierza Wolańskiego, dziekana Po- Polski. Pani Mecenas pełniła także obowiązki morskiej Izby Adwokackiej w latach 1995–2001, wykładowcy dla aplikantów adwokackich, dzięki którym można poznać osobę Pani Mece- prowadząc zajęcia z prawa rodzinnego. Z przy- nas także od strony prywatnej. „Żona przepada- czyn zdrowotnych zaprzestała wykonywania ła za spacerami w Gdańsku ul. Długie Pobrzeże zawodu z dniem 1 stycznia 2016 r. wzdłuż rzeki Motława. Jej ulubione perfumy to Trójmiejscy adwokaci zachowali w pamię- Chanel No. 5 i No. 19. Ulubione kwiaty to her- ci bardzo życzliwy obraz Pani Mecenas. Była baciane róże, zaś ulubiona biżuteria to brylanty aplikant Eweliny Wolańskiej, adw. Małgorzata oraz bursztyny. Uwielbiała greckie wyspy. To Andryszkiewicz-Zejda, tak wspomina swoją była wyjątkowo ciepła osoba, pełna osobiste- Patronkę: „była wymagającym patronem, do- go uroku, zawsze była elegancka. Była mocno glądającym aplikanta, można się było od niej związana ze swoim ojcem. Teść znał sześć języ- dużo nauczyć, była świetną cywilistką, często ków obcych, tj. łacinę, grekę, niemiecki, włoski, uczestniczyła w rozprawach sądowych i brała francuski oraz angielski. Teść był dumny, kiedy w nich aktywny udział. Odznaczała się wyjąt- żona została adwokatem. W pracy zawodowej kową kulturą osobistą. Zawsze uśmiechnięta, dla żony było bardzo ważne przygotowanie się bardzo życzliwa, optymistyczna, taka była do do prowadzonej sprawy oraz solidność. Była końca życia”. „Miała wielkie serce dla ludzi” bardzo sumienna. Zawód adwokata wykony- – wspomina adw. Włodzimierz Stasiak. Przez wała z zaangażowaniem oraz pasją. Była su- wiele lat współpracowała z Lechem Wałęsą. miennym patronem, który starał się zaszczepić W czerwcu 2004 r. razem z Lechem Wałęsą w aplikancie najlepsze cechy adwokata. W la- uczestniczyła w pogrzebie Prezydenta USA Ro- tach 1999–2014 była Dyrektorem Biura Lecha nalda Reagana, napisała także książkę o współ- Wałęsy w Gdańsku. Pracę tę wykonywała spo- pracy z Wałęsą pt. Przystań Lecha Wałęsy nad łecznie, nie pobierała z tego tytułu wynagro- Motławą – dodaje adw. Marian Główczyński. dzenia. Praca ta dawała małżonce dużo satys- Aplikantem Mecenas Wolańskiej był także adw. fakcji. Żona płynnie mówiła po niemiecku, co Jerzy Glanc, dziekan Pomorskiej Izby Adwo- było bardzo pomocne podczas spotkań Lecha kackiej w latach 2007–2013, obecnie wiceprezes Wałęsy z zagranicznymi gośćmi. Brała udział Naczelnej Rady Adwokackiej. Pan Mecenas za- w spotkaniach m.in. Parą Cesarską Japonii, chował w pamięci takie wspomnienia: „Dużo Premier Wielkiej Brytanii Margaret Thatcher, czasu poświęcała rozmowom z klientami, była Kanclerzem Niemiec Gerhardem Schröderem, bardzo cierpliwa w rozmowach z klientami. Prezydentem Niemiec Johannesem Rau, Se- Uważała, że klient najwięcej podpowie, jak kretarz Stanu USA Madeleine Albright, a także wygrać sprawę. Ciepło wspominała okres stu- w spotkaniach z ambasadorami oraz polityka- diów w Krakowie. W prywatnych rozmowach mi wielu państw świata. Ponadto razem z Le- dużo miejsca poświęcała swojemu ojcu, który chem Wałęsą uczestniczyła prawdopodobnie zajmował w jej życiu bardzo ważne miejsce. w ostatniej prywatnej audiencji u Jana Pawła Z uznaniem opowiadała o zaangażowaniu ojca II przed jego śmiercią w 2005 r.”. w działalność Akcji Katolickiej w Gdyni. Jako Z Mecenas Wolańską miałem przyjemność Patron była prawdziwym opiekunem. Często spotkać się dwukrotnie. Pierwsze spotka- brała udział w rozprawach sądowych, prowa- nie miało miejsce w sierpniu 2010 r. w Sądzie dziła głównie sprawy cywilne oraz rodzinne. Rejonowym Gdańsk-Południe w Gdańsku, Po ukończeniu przeze mnie aplikacji intere- w budynku przy ul. 3 Maja 9a. Byłem wów-

136 3/2018 Szpalty pamięci czas na pierwszym roku aplikacji adwokac- Wolańska była osobą, która zawód adwokata wy- kiej. Spotkaliśmy się na korytarzu sądowym, konywała z powołania oraz z pasją. Posiadała te mieliśmy rozprawy w sąsiednich salach są- wszystkie cechy charakteru, które powinien mieć dowych. Pamiętam, że odbyliśmy krótką roz- każdy adwokat. Przede wszystkim lubiła oraz mowę. Pani Mecenas spytała mnie, na którym potrafiła rozmawiać z ludźmi. Odznaczała się roku aplikacji jestem, kto jest moim patronem. cierpliwością w rozmowach z klientami. Cecho- Opowiedziała mi adwokackie anegdoty. To, co wała ją duża kultura osobista. Była pogodnym wówczas mnie urzekło w mojej Rozmówczy- i życzliwym człowiekiem. Często brała udział ni, to przede wszystkim pogoda ducha oraz w rozprawach sądowych, podczas których ak- promienny uśmiech na twarzy. Protokolant tywnie broniła interesów swoich mocodawców. wywołał rozprawę sądową, w związku z czym Wśród jej klientów był m.in. Prezydent RP Lech nasza rozmowa musiała dobiec końca. Nasze Wałęsa, którego reprezentowała w sprawach cy- drugie spotkanie miało miejsce w domu Pań- wilnych. Mecenas Wolańską można także uznać stwa Wolańskich w Gdańsku wiosną 2017 r. za godny naśladowania przykład patrona. Jak Przy filiżance kawy rozmawialiśmy o życiu wspominają jej byli wychowankowie, była patro- Pani Mecenas, o historii, o adwokaturze – tej nem, który doglądał aplikanta oraz od którego współczesnej i tej sprzed lat. W sposób szcze- można się było dużo nauczyć. Okazywała sym- gólny zapamiętałem pełne ciepła i miłości patyczne gesty, była prawdziwym opiekunem. wspomnienia Pani Mecenas o jej ojcu oraz Interesowała się także dalszym rozwojem pracy rodzinnym domu. Z rozmowy wydobywał się zawodowej swoich byłych aplikantów. Mece- obraz z jednej strony ojca-adwokata zaangażo- nas Wolańska była bardzo dumna ze swojego wanego w swoją pracę, działacza społecznego, aplikanta Jerzego Glanca, dziekana Pomorskiej z drugiej zaś troskliwego ojca i męża. „Ojciec Izby Adwokackiej w latach 2007–2013, obecnie był bardzo pracowity” – opisywała Pani Mece- wiceprezesa Naczelnej Rady Adwokackiej. Suk- nas – „dużo czytał, miał mnóstwo książek. Tata cesy zawodowe aplikantów są także osobistymi grał na skrzypcach, mama skończyła konser- sukcesami patronów, ponieważ oznacza to, że watorium muzyczne w Gdańsku na pianinie. dali dobry przykład swoim wychowankom oraz Rodzice spędzali wieczory koncertując, tata na należycie przygotowali ich do wykonywania za- skrzypcach, mama na pianinie”. Pani Mecenas wodu. Bez cienia przesady można powiedzieć, wspominała też rodzinne niedzielne spacery że każdy aplikant adwokacki chciałby odbywać brzegiem morza z Gdyni do Sopotu. Wiązało aplikację pod skrzydłami takiego patrona. Takie się to z przekroczeniem granicy pomiędzy Pol- cechy charakteru Pani Mecenas, jak sumienność ską a Wolnym Miastem Gdańsk, która przebie- oraz zaangażowanie w prowadzone sprawy gała pomiędzy dzisiejszymi Gdynią-Orłowem ukształtowały się, a następnie wzrastały w opty- a Sopotem Kamiennym Potokiem. Wydawało malnym środowisku. Dorastając pod skrzydła- się, jakby przywołane przez Panią Mecenas mi ojca-adwokata, miała możliwość przyjrzeć wspomnienia sprzed kilkudziesięciu lat dopie- się z bliska pracy adwokata. Myślę, że to ojciec ro co się wydarzyły. Moja Rozmówczyni miała Pani Mecenas jako pierwszy zaszczepił w niej su- doskonałą pamięć tak co do konkretnych wy- mienność oraz zaangażowanie w wykonywaną darzeń, jak i związanych z nimi dat. pracę, które to cechy później starała się przekazać Przygotowując niniejszy artykuł, spotkałem swoim aplikantom. Ponadto siostra Pani Mecenas się z mężem Pani Mecenas, dwójką jej byłych wykonywała zawód notariusza, szwagier był ad- aplikantów, rozmawiałem także z adwokatami wokatem w Bydgoszczy, także mąż Włodzimierz w pokoju adwokackim w Sądzie Okręgowym był adwokatem. W związku z tym prawo oraz w Gdańsku. Zarówno z wypowiedzi moich sprawy adwokatury towarzyszyły Pani Mecenas rozmówców, jak również z własnych obserwa- również w życiu prywatnym. Moi rozmówcy cji, mogę jednoznacznie stwierdzić, że Ewelina wskazywali, że Mecenas Wolańska miała talent

137 Szpalty pamięci PALESTRA do wykonywania zawodu adwokata. Suma tych o którego wspólnie z mężem tak się troszczyła wszystkich cech, a także osób, które towarzyszyły i walczyła z przeciwnościami losu o jego zdro- Pani Mecenas w jej życiu, ukształtowały adwoka- wie. Pani Ewelina mówiła również o ważnych ta godnego naśladowania. dla siebie miejscach. Mówiła o Gdyni – mieście Ewelina Wolańska zmarła w dniu 21 paź- swojego dzieciństwa, mówiła, ale z mniejszym dziernika 2017 r. Ceremonie pogrzebowe od- entuzjazmem, o Warszawie, która jej się koja- były się w dniu 26 października 2017 r. Roz- rzyła z wojną. Mówiła o swoich fascynacjach poczęła je Msza święta w Kościele Zmartwych- krakowskich związanych ze studiami. Ważne wstańców. Pani Mecenas została pochowana wreszcie były dla niej miejsca w Gdańsku: w Gdańsku na cmentarzu Srebrzysko (rejon była to ulica Szeroka i jej mieszkanie. Ważna 10, kwatera I, grobowce). Udział w uroczysto- była kawiarnia w dawnym hotelu Monopol, ściach pogrzebowych wzięło wiele osób, w tym w której lubił bywać jej ojciec. Później takim Prezydent RP Lech Wałęsa z żoną Danutą, Wi- miejscem był dom na ulicy Kmiecej, który był ceprezes Naczelnej Rady Adwokackiej Jerzy prawdziwym gniazdem rodzinnym. Bardzo Glanc, Dziekan Pomorskiej Izby Adwokackiej ważnym miejscem był dla niej Sąd przy ul. Dariusz Strzelecki, adwokaci, rodzina, przyja- Nowe Ogrody oraz Zespół Adwokacki nr 10, ciele oraz znajomi. w których to miejscach pracowała i realizowa- Wiceprezes Naczelnej Rady Adwokackiej ła się zawodowo. W ostatnim dwudziestoleciu adw. Jerzy Glanc wygłosił na pogrzebie nastę- jednak niezmiernie ważnym miejscem dla niej pującą mowę pożegnalną: „Już od pewnego była Zielona Brama i znajdujące się tam do czasu dochodziły do nas informacje, że stan czasu przeniesienia do Centrum Solidarności zdrowia Pani Eweliny nie był najlepszy, że Biuro Lecha Wałęsy, którego była Dyrektorem. z tygodnia na tydzień się pogarszał i w zasa- Miejsce to było dla niej szczególne, bo chociaż dzie powinniśmy się liczyć z jej odejściem. Ale Lech Wałęsa formalnie nie pełnił już funkcji gdy to już się stało, pozostaje smutek, żal i py- Prezydenta, to nadal był odwiedzany przez tanie, czy rzeczywiście to już musiało nastąpić. najważniejszych ludzi współczesnego świata, Bo przecież śmierć prawie zawsze się zjawia których miała okazję spotykać również Pani nieproszona, niezapowiedziana, zawsze jest Ewelina. Ale aktywność Pani Eweliny nie koń- gościem, który przychodzi nie w porę. Trudno czyła się na samym Biurze, bowiem również to zrozumieć szczególnie najbliższym, którzy – a może przede wszystkim – reprezentowała pozostają i chcieliby jeszcze o tak wielu spra- Pana Prezydenta w wielu postępowaniach wach z Panią Eweliną porozmawiać, a raczej prowadzonych przeciwko ludziom, którzy jej posłuchać. Bo bardzo lubiła opowiadać, nie mogli się pogodzić z tym, że historii nie a jej długie życie dostarczało bardzo wielu in- można pisać na nowo, bo historia już się do- teresujących tematów. Miałem szczęście być konała, a jej opisy mogą co najwyżej wpływać słuchaczem tych opowieści, najpierw jako na jej większe lub mniejsze zafałszowanie. Ten jej aplikant, a potem jako osoba, którą chyba ostatni okres jej aktywnego życia pokazuje jej darzyła dużym zaufaniem i pewną sympatią. chyba najważniejsze cechy charakteru: zaan- Pamiętam opowieści o Szkole Urszulanek gażowanie, oddanie i pasję. Bardzo trudno w Gdyni, i opowieści z okresu studiów na Uni- było ją namówić na jakikolwiek kompromis, wersytecie Jagiellońskim, w których począt- raczej ich nie akceptowała. Nie było łatwo jej kowo sporadycznie, a później coraz częściej z tym żyć, ale zawsze preferowała zdecydo- pojawiał się jej późniejszy mąż Włodzimierz. wane wybory. W swoim pięknym i długim Pamiętam opowiadania o jej ojcu, mecenasie życiu starała się dawać swoim bliskim wiele Tadeuszu Burdeckim, jednym ze współtwór- wskazówek i podpowiedzi. Szczególnie te- ców Akcji Katolickiej w Gdyni. Z czasem raz, gdy jej już w naszym doczesnym życiu w tych opowiadaniach pojawił się Krzysio, nie ma, te wskazówki Tobie Włodku i Krzysiu

138 3/2018 Szpalty pamięci bardzo się przydadzą. Nam wszystkim pozo- miętnione zarówno przez samorząd adwokac- staje pamięć, bo Człowiek żyje dopóty, dopóki ki, jak również przez samorząd terytorialny trwa o nim pamięć”. w Gdańsku, np. poprzez nadanie jednej z ulic Jestem przekonany, że piękny życiorys Me- imienia Pani Mecenas. cenas Wolańskiej, godne podziwu postawy Ewelina Wolańska przeżyła 85 lat. Przez 50 w chwilach próby, zostaną w przyszłości upa- lat wykonywała zawód adwokata.

Krzysztof Golec

Adwokat MAREK KOTARSKI (1956–2017)

W lutym 2017 roku zasko- Pozostanie na zawsze czyła nas wiadomość o nagłej, w naszej pamięci. tragicznej śmierci przyjaciela Adwokat Marek Kotar- adw. Marka Kotarskiego. Cu- ski urodził się 23 maja 1956 r. downego, oddanego kolegi, w Warszawie. Pochodził z ro- wspaniałego karnisty, lubia- dziny inteligenckiej. Uczęsz- nego przez sądy adwokata, czał do XVI LO im. Narcyzy a nade wszystko znakomitego Żmichowskiej w Warszawie, wykładowcy w ramach szko- które ukończył w 1975 r. W la- lenia aplikantów adwokac- tach 1975–1980 studiował na kich. Był dla nas, praktyków Wydziale Prawa i Administra- prawa karnego, niedoścignio- cji Uniwersytetu Warszawskie- nym wzorem wnikliwości go, a w latach 1981–1983 odbył i wytrwałości w prowadzo- aplikację sądową przy Sądzie nych przez siebie sprawach. Zawsze na bieżą- Wojewódzkim w Warszawie pod patronatem co ze zmieniającymi się przepisami, skutecznie SSR dla Warszawy Pragi Kazimiery Machcewicz. łączył głęboką wiedzę teoretyczną z ogromnym We wrześniu 1983 r. złożył egzamin sędziow- doświadczeniem praktycznym. Owocowało to ski, uzyskując ogólny wynik bardzo dobry. Na sukcesami zawodowymi, zwłaszcza w obszarze mocy uchwały Okręgowej Rady Adwokackiej tak trudnym jak wygranie kasacji przed Sądem w Warszawie z 12 lipca 1984 r. został wpisany na Najwyższym, w czym niemal się wyspecjalizo- listę aplikantów adwokackich Izby Adwokackiej wał. Jednocześnie Marek zawsze chętnie dzielił w Warszawie. 1 października 1984 r. rozpoczął się swoją wiedzą i doświadczeniami nie tylko aplikację adwokacką, a w dniu 3 października z tak lubiącymi i szanującymi Go aplikantami, 1984 r. złożył ślubowanie aplikanta adwokackie- ale z kolegami i z koleżankami adwokatami. Był go przed dziekanem Okręgowej Rady Adwokac- niezastąpioną skarbnicą wiedzy, wsparciem kiej w Warszawie adw. Maciejem Dubois. Apli- i źródłem inspiracji dla prac Komisji Szkolenia kację adwokacką odbywał pod patronatem adw. Aplikantów Adwokackich Okręgowej Rady Zdzisława Czeszejko-Sochackiego oraz adw. Adwokackiej w Warszawie. Zawsze chętny do Jana Krawczyka. Jako aplikant adwokacki został przyjęcia na siebie obowiązków samorządo- przydzielony do Zespołu Adwokackiego nr 6 wych. Dziś Warszawski Konkurs Krasomówczy, w Warszawie. Na przełomie listopada i grudnia który odbywa się w naszej Izbie co roku w mar- 1986 r. złożył egzamin adwokacki z ogólną oceną cu, nosi Jego imię. bardzo dobrą. Przewodniczącym komisji egza-

139 Szpalty pamięci PALESTRA minacyjnej adw. Marka Kotarskiego był ówcze- w działalność samorządową, pełniąc funkcje: sny wicedziekan Okręgowej Rady Adwokackiej Członka Komisji Rewizyjnej Izby Adwokackiej w Warszawie adw. Czesław Jaworski. Uchwałą w Warszawie, Zastępcy Przewodniczącego Ko- Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie misji Rewizyjnej Izby Adwokackiej w Warsza- z 18 grudnia 1986 r. adw. Marek Kotarski został wie, Członka Komisji Etyki i Tajemnicy Adwo- wpisany na listę adwokatów Izby Adwokackiej kackiej przy ORA w Warszawie, Członka Komi- w Warszawie, a w dniu 19 lutego 1987 r. złożył sji ds. Kontaktów ze Środowiskami Masowego ślubowanie adwokackie przed dziekanem Okrę- Przekazu przy ORA w Warszawie, Członka gowej Rady Adwokackiej w Warszawie adw. Ma- Komisji Szkolenia Aplikantów Adwokackich ciejem Dubois. Zarządzeniem z 16 marca 1987 r. przy ORA w Warszawie oraz Członka Komisji adw. Marek Kotarski został wpisany do rejestru na egzaminach adwokackich. Zespołu Adwokackiego nr 6 w Warszawie, gdzie Patron wielu aplikantów adwokackich, wcześniej pracował jako aplikant adwokacki. Od w tym: Adama Sadzińskiego, Andrzeja Zba- 1 stycznia 1995 r. adw. Marek Kotarski prowadził wickiego, Rafała Domańskiego, Magdaleny indywidualną praktykę adwokacką w Warsza- Chmielewskiej, Katarzyny Marciniuk, Huberta wie, natomiast w latach 1997–1998 wykonywał Szcześniaka czy Marleny Rżążewskiej. zawód w spółce „Bracia Strzelczyk i Wspólnicy”. Adwokat Marek Kotarski zginął w ukocha- Od momentu uzyskania uprawnień zawo- nych górach 16 lutego 2017 r. Został pochowa- dowych adw. Marek Kotarski angażował się ny na cmentarzu Stare Powązki w Warszawie.

Katarzyna Gajowniczek-Pruszyńska

140 Marzec ’68

W żółtych płomieniach liści brzoza dopala się ślicznie Grudzień ucieka za grudniem, styczeń mi stuka za styczniem Wśród ptaków wielkie poruszenie, ci odlatują, ci zostają Na łące stoją jak na scenie, czy też przeżyją, czy dotrwają

I ja żegnałam nieraz kogo i powracałam już nie taka Choć na mej ręce lśniła srogo obrączka srebrna jak u ptaka […]

Zacytowana piosenka powstała w następ- bilizacją”, z drugiej rewolucja kulturowa w Eu- stwie wydarzeń Marca ’68. Do tekstu Agnieszki ropie Zachodniej i w USA oraz połączona z nią Osieckiej, którego nie zrozumiał cenzor z ulicy eksplozja muzyki rockowej (era The Beatles Mysiej, przepiękną muzykę napisał Andrzej Zie- i The Rolling Stones), która przenikała też za liński, a jego brat Jacek Zieliński w duecie z Łucją żelazną kurtynę. Prus zaśpiewali ją – oczywiście w towarzystwie Uderzenie władz w środowiska młodych in- muzyków z zespołu. Już wcześniej Skaldowie, telektualistów, aresztowanie i skazanie (19 mar- zespół rockowy, który – jak Rolling Stonesi – do ca 1965 r.) Karola Modzelewskiego i Jacka Ku- dziś koncertuje w klasycznym składzie, nagrał ronia doprowadziły do poruszenia wśród stu- protest song… a miało to miejsce w przeddzień denckiej braci. Przełomowe było jednak zdjęcie strajków studenckich 1968 r. Na pierwszej pły- z afisza Dziadów Adama Mickiewicza w reżyse- cie zespołu z 1967 r. znalazł się bowiem utwór rii Kazimierza Dejmka w Teatrze Narodowym Andrzeja Zielińskiego do słów zmarłego w grud- w Warszawie; Gomułka uznał, że sztuka jest niu 2017 r. znakomitego krakowskiego poety „antyradziecka”, a poza tym publiczność pod- Leszka Aleksandra Moczulskiego z refrenem: czas przedstawienia miała wyrażać „antysocja- listyczne hasła”. Zabrońcie padać deszczom, 8 marca rozpoczął się strajk studencki na zabrońcie kwitnąć kwiatom, Uniwersytecie Warszawskim. Domagano się zabrońcie ludziom płakać zaprzestania represji i przestrzegania peere- w każdy niepogodny dzień. lowskiej Konstytucji z 1952 r. – art. 71 ust. 1 Jak wspominał kompozytor, utwór był spo- stanowił wszak: Polska Rzeczpospolita Ludowa za- rym przebojem w końcu lat sześćdziesiątych. pewnia obywatelom wolność słowa, druku, zgroma- Czy słuchali go studenci protestujący wówczas dzeń i wieców, pochodów i manifestacji. Strajk spa- w Polsce? Być może. cyfikowali na Krakowskim Przedmieściu oraz na dziedzińcu Uniwersytetu milicja, ORMO Coraz odleglejsza staje się historia lat 50. i 60. i ściągnięty specjalnie tzw. „aktyw robotniczy”. Jedne ważne wówczas wydarzenia społeczne Aresztowano 45 studentów i pracowników. odeszły na śmietnik historii, inne przetrwały Studenci protestowali też w innych ośrodkach i spotężniały. Czasami urosły do rangi symbo- akademickich. W Gdańsku, Gliwicach, Krako- lu… Tak chyba jest z wydarzeniami nazywany- wie, Katowicach, Lublinie, Łodzi, Poznaniu, mi w historiografii i w dyskursie publicznym Szczecinie i Wrocławiu demonstracje brutalnie MARCEM ’68. tłumiła milicja. Tło owych wydarzeń było bardzo szerokie. Władze uznały, że głównymi organizatora- Z jednej strony zmęczenie „gomułkowską sta- mi strajków byli studenci pochodzenia żydow-

141 Adam Redzik PALESTRA skiego, wskazując nazwiska Blumsztajna, Szlaj- stracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Nawia- fera, Blajfera. Partyjna frakcja gen. Mieczysława sem mówiąc, w tym czasie do wyjazdu z Pol- Moczara oskarżała ich o działalność na szkodę ski został przymuszony kolega prof. Cieślaka PRL. Realizowano linię bloku sowieckiego, z wydziału, adwokat prof. Stefan Ritterman. gdyż w następstwie wojny izraelsko-arabskiej Nie był on jedyny spośród adwokatów, którzy (wojny sześciodniowej) ZSRS, jak i państwa sa- pod presją nagonki antysemickiej wyjechali. telickie, w tym PRL (12 czerwca 1967 r.), zerwa- Katowicki adwokat Henryk Woliński, który ły stosunki dyplomatyczne z Izraelem. w okresie okupacji współtworzył Radę Pomocy 19 marca podczas wiecu w Sali Kongre- Żydom „Żegota”, w okresie wydarzeń marco- sowej Gomułka zaatakował m.in. obywateli wych był przez władze szykanowany z powodu pochodzenia żydowskiego. 25 marca zwol- „odmowy uczestnictwa w kampanii propagan- niono z Uniwersytetu Warszawskiego wielu dowej gloryfikującej pomoc udzielaną Żydom wykładowców m.in. Zygmunta Baumana, przez Polaków”. Bronisława Baczkę, Marię Hirszowicz, Leszka W Łodzi na celowniku służb był adwokat Kołakowskiego. Usunięto też wielu studentów. Karol Głogowski. Bronił go wówczas – jak W dalszej kolejności „rozprawiono się” z oso- i innych, w tym studentów – adw. Andrzej bami pochodzenia żydowskiego w aparacie Kern. We Wrocławiu odważną postawę, jako partyjnym i państwowym. Z PZPR wyrzucono obrończyni studentów, przyjęła adwokat ponad 8000 członków, bardzo wielu zwalniano Aranka Ostrihansky-Kiszyna, która m.in. z MO, SB, wojska, mediów, służby zdrowia, in- broniła studenta fizyki Marka Muszyńskiego, stytucji naukowych, oświaty. późniejszego naukowca i działacza NSZZ „So- Rozpętano antysemicką kampanię. W jej lidarność”. W Warszawie istniało grono adwo- następstwie do 1972 r. Polskę opuściło kilkana- katów, którzy odważnie bronili w procesach ście tysięcy osób pochodzenia żydowskiego, okołomarcowych. Byli wśród nich adwokaci a wśród nich bardzo wielu naukowców i ludzi Witold Lis Olszewski, Andrzej Grabiński, Jan kultury, np. wybitny reżyser Aleksander Ford Olszewski, Tadeusz de Virion, Aniela Steins- (twórca Krzyżaków) czy prof. Paweł Horoszow- bergowa, ale także młodsi, jak Ewa Milewska- ski – filar polskiej kryminologii. Symbolem tych -Celińska. Spośród nich Andrzej Grabiński wydarzeń stał się pociąg na Dworcu Gdańskim bronił m.in. Seweryna Blumsztajna i Jana Li- w Warszawie. tyńskiego, Tadeusz de Virion m.in. Karola Odbierano obywatelstwo i wręczano bilet Modzelewskiego, Aniela Steinsbergowa w jedną stronę… Wielu spośród „przeznaczo- m.in. warszawskich studentów. Licznymi obro- nych do wyjazdu” pozostało, wbrew presji par- nami wsławił się Jan Olszewski, który był tii i wykreowanym nastrojom społecznym. obrońcą m.in. Melchiora Wańkowicza (jeszcze A jak dotknął marzec 1968 r. Adwokatu- w 1964), Jacka Kuronia i Karola Modzelewskiego rę, która znajdowała się w kagańcu ustawy (1965), Janusza Szpotańskiego, Adama Michnika o ustroju adwokatury z 1963 r.? i Jana Nepomucena Millera oraz studentów po W związku z wydarzeniami marcowymi wydarzeniach marcowych. wzrosła inwigilacja niektórych adwokatów, To tylko przykłady represji wobec adwoka- np. legendy warszawskiej adwokatury adw. tów i postaw adwokackich, które dziś zasługu- Witolda Bayera, przeciwko któremu założo- ją na docenienie. Większość adwokatów swoją no rozpracowanie o kryptonimie „Mecenas”. aktywność po stronie protestujących w ’68, Inny wybitny adwokat i uczony prof. Marian i w ich obronie, przypłaciło zawieszeniem lub Cieślak – w związku z zachowaniem władz innymi represjami. Zagadnienie „adwokatura wobec strajków studenckich – zrezygnował i adwokaci wobec Marca ’68” czeka na dokład- z funkcji dziekana Wydziału Prawa i Admini- ne opracowanie naukowe. Adam Redzik

142 TABLE OF CONTENTS

Andrzej Marian Świątkowski, Prof. Ph.D. habilitated, Ignatianum Academy (Kraków) Not regulated in the Labour Code special cases of automatic termination of employment relationship (abrogation) ...... 5 Patrycja Dolniak, Ph.D., judicial assessor of District Court (Katowice) Financial protection of tourist agencies’ clients in case of insolvency of the entrepreneur under EU law ...... 12 Paweł Kamiński, advocate’s trainee (Toruń) Execution of tax liabilities in the context of the approval of the Pauline action (Article 527 of the Civil Code) by the court brought by the public creditor. Contemplation on the legal status of the Pauline debtor in execution proceedings ...... 19 Karolina Kędziera, advocate’s trainee (Łódź), Małgorzata Stępień, advocate’s trainee (Łódź) An alternating care in the Polish family law ...... 26 Konrad Purzycki, advocate’s trainee (Warszawa) Admissibility of reverse engineering in European Union law in the eyes of decision in SAS Institute inc. v. World Programming Ltd. case ...... 34 Jarosław Szewczyk, advocate, Ph.D. (Warszawa) Crime of market manipulation in the context of provisions of the directive on criminal sanctions for market abuse ...... 40 Jacek Kędzierski, advocate (Łódź) Justification of the jugement and so called announcement of apeal – AD 2017 – After the „reform of reform” of the Polish criminal justice ...... 46 Sebastian Brzozowski, judge of Regional Court (Gdańsk) The recording of the course of the main hearing in a criminal procedure by the representatives of mass media (Article 357 of the Code of Criminal Procedure) ...... 52 Marcin Mrowicki, advocate (Łódź) (Un)constitutionality of mandatory transmission of a case to the prosecutor in order to complete the investigation ...... 62 Maciej Białuński, legal adviser (Olsztyn) Waving the obligation of informing the prosecutor about a crime – Analysis of a new permission of the Chef of Internal Security Agency ...... 72 Łukasz Dawid Dąbrowski, advocate, Ph.D., lecturer of Cardinal S. Wyszyński University (War- szawa) Expiration of an administrative decision of the President of the Office of Electronic Commu- nication in appeal proceedings before the civil court ...... 81

GLOSSES Cezary Paweł Waldziński, Ph.D., associate professor, State Higher School of Computer Science and Business Administration (Łomża) Gloss to the decision of Supreme Court of 6th April 2017, IV CZ 140/16 [on procedural problems with dissolution of property co-ownership] ...... 86 Tobiasz Nowakowski, student of WPiA UŁ (Łódź) Gloss to the sentence of Supreme Court of 22nd June 2016, III CZP 19/16 [on contractual limitation period] ...... 92 Jordan Zafirow, advocate (Warszawa) Gloss to the sentence of Supreme Court of 17th December 2015, I CSK 1043/14 [on a currency option agreement] ...... 97 Jan Kulesza, Ph.D., associate professor of University of Łódź (Łódź) Gloss to the sentence of District Court in Piotrków Trybunalski of 16th September 2016, II K 105/16 [on the limits of the state of necessity] ...... 104

143 Table of contents PALESTRA

RECENT CASE-LAW Michał Jackowski, advocate, Ph.D. habilitated, professor of High School of Business (Poznań) Review of Constitutional Tribunal’s case-law in the period: November 2017–February 2018 110 Monika Strus-Wołos, advocate, Ph.D. (Grójec) Review of Supreme Court’s case-law – Civil Chamber ...... 115 LEGAL QUESTIONS AND ANSWERS Ewa Stawicka, advocate (Warszawa) Can the party to a preliminary agreement who is exclusively responsible for the reason why the final agreement has not been concluded effectively use the rights provided for in art. 394 § 1 of the Civil Code? ...... 119 LAWYER, BOOK-LOVER’S TALES Andrzej Tomaszek, advocate (Warszawa) On the inevitability of decomposition and on bitter books ...... 122 REVIEWS AND NOTES Zbigniew R. Kmiecik, Losy „wariata” i „głupka” w państwie i społeczeństwie (The fortunes of a “lunatic” and “fool” in the state and society) Józef K. Gierowski, Prof. Ph.D. habilitated (Kraków) ...... 126 THE BAR CHRONICLE Plenary meeting of Polish Bar Council (NRA) ...... 131 From the meetings of Polish Bar Council’s Presidium ...... 134 COLUMNS OF MEMORY Advocate Ewelina Wolańska (1931–2017) Krzysztof Golec, advocate (Gdańsk) ...... 135 Advocate Marek Kotarski (1956–2017) Katarzyna Gajowniczek-Pruszyńska, advocate, deputy dean of the District Bar Council (Warszawa) ...... 139 March ’68 Adam Redzik, advocate, Ph.D. habilitated, prof. University of Warsaw (Warszawa) ...... 141

144 Informacje dla autorów

W „Palestrze” publikujemy artykuły naukowe, artykuły praktyczne, glosy, prze- glądy orzecznictwa, recenzje, sprawozdania oraz teksty informacyjne. Czasopismo sprofilowane jest na szeroko ujęte prawo sądowe, czyli materialne i procesowe prawo cywilne (w tym prawo handlowe, prawo własności intelektualnej oraz prawo pracy) oraz materialne i procesowe prawo karne. Podejmowane są również zagadnienia z zakresu prawa administracyjnego, konstytucyjnego oraz międzynarodowego, a także historyczno-prawne, ale dotyczące szeroko ujętej adwokatury. Z uwagi na liczebność nadsyłanych opracowań, ich różnorodność i niejednolitość wprowadzone zostały wymogi wobec przesyłanego materiału w zakresie objętości oraz sposobu prezentacji treści, w tym konstrukcji odsyłaczy. Artykuły naukowe nie powinny przekraczać 10 stron tekstu (1 strona = 1800 znaków). Objętość glos to 5–8 stron, recenzji 2–5 stron, a sprawozdań i tekstów informacyjnych 1–3 stron. Teksty prosimy przesyłać drogą elektroniczną na e-mail: [email protected], ewentualnie tradycyjną drogą pocztową (ul. Świętojerska 16, 00-202 Warszawa) z wydrukiem oraz edytowalną wersją elektroniczną na płycie CD lub DVD. Do arty- kułów (z pominięciem glos, recenzji, sprawozdań i tekstów informacyjnych) należy dodać tytuł w języku angielskim, streszczenie w językach angielskim i polskim (do 600 znaków), pojęcia kluczowe (również w językach angielskim i polskim). Wszystkie teksty należy zaopatrzyć w krótką informację o autorze/autorach (status zawodowy i naukowy, dane adresowe, numer telefonu) oraz oświadczenie, że tekst nie został przedstawiony innej redakcji. Prosimy o jednolite wstawianie przypisów na dole strony, według następujących zasad. Książkę cytujemy wg wzorca: Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, wyd. 10, Warszawa, C.H. Beck 2009, s. 112. Gdy książka posiada wielu autorów, a jest pod redakcją jednego, wskazujemy cytowanego autora oraz stronę w redagowanej książ- ce według wzorca: E. Wojnicka, Autorskie prawa osobiste, (w:) Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 13 – Prawo autorskie, red. J. Barta, wyd. 2, Warszawa, C.H. Beck 2007, s. 239. Artykuł w czasopiśmie proszę powoływać w sposób następujący: pierwsza litera imienia, nazwisko, tytuł kursywą, tytuł czasopisma w cudzysłowie lub jego skrót (np. KKP, PiP, PPiA), rok wydawniczy, numer zeszytu oraz strony – wszystkie elementy oddzielone przecinkiem (np. M. Filar, Pierwsze – nie mieszać, „Palestra” 2012, nr 7–8, s. 215–216). W przypadku kolejnego przywołania cytowanej wcześniej pozycji proszę wpisać pierwszą literę imienia, nazwisko, początek tytułu (kursywą) Na okładce wykorzystano obraz pędzla Williama Turnera (1775–1851), angiel- oraz strony (np. M. Filar, Pierwsze, s. 215). Gdy cytujemy tę samą pozycję, co w przy- skiego malarza uważanego za prekursora impresjonizmu, a znanego chyba głównie pisie poprzednim proszę wpisać słowo „Tamże” oraz numer strony (Tamże, s. 216). z romantycznych pejzaży. Obraz pt. Deszcz, para, szybkość – The Great Western Railway W przypadku publikacji elektronicznych proszę podać – oprócz autora i tytułu – ad- (ang. Rain, Steam and Speed – The Great Western Railway) wystawiony został po raz pierw- res strony internetowej oraz – w nawiasie kwadratowym – datę dostępu. Dodatkowe szy w Royal Academy of Arts w 1844 r. Jest wykonany techniką olej na płótnie, a ma informacje znajdą Państwo na naszej stronie internetowej (www.palestra.pl). wymiary 91 × 121,8 cm. Dziś obraz znajduje się na stałej ekspozycji w National Gallery Wszystkie teksty przesyłane do redakcji poddawane są recenzjom. W przypadku w Londynie, obok innego znanego obrazu Turnera – Ostatnia droga Temeraire’a (ang. The artykułów i glos są to recenzje wewnętrzna i zewnętrzna. Wynik recenzji wpływa na Fighting Temeraire tugged to her last berth to be broken up) z 1839 r. decyzję o skierowaniu tekstu do druku. Widoczna na obrazie pędząca lokomotywa to symbol dynamiki czasów. Stary porzą- Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania, wynikających z opracowania re- dek to po lewej stronie dwie łodzie z pasażerami, a po prawej niemal niezauważalny dakcyjnego, zmian w tekstach przyjętych do druku. Nadesłanie tekstu z zamiarem oracz. Zderzenie nowego przemysłowego porządku z porządkiem rolniczym (agrarnym) opublikowania go w „Palestrze” jest tożsame z udzieleniem zgody na publikację – natura i potężna maszyna. Tytułowa Great Western Railway (GWR) to jedna z najstar- w Internecie. Tekstów niezamówionych nie zwracamy. szych spółek kolejowych w Wielkiej Brytanii. Na obrazie widoczny jest most Maidenhead Railway na Tamizie, wybudowany w 1839 r. przedsiębiorcy w świetle prawa unijnego biur podróży na wypadek niewypłacalności Zakres ochrony finansowych interesów klientów P Pozakodeksowe przypadki wygaśnięcia stosunku pracy Andrzej Marin Świątkowski odwoławczym przed sądem cywilnym zastępującej umowę stron w postępowaniu Wygaśnięcie decyzji Prezesa UKE Łukasz PALESTRA a PALESTRA trycja Da Dolniak wid przedstawicieli środków masowego przekazu (art. 357 k.p.k.) D ąbrowski W numerze między innymi: Piecza naprzemienna w polskim prawie rodzinnym Karolina w sprawie sankcji karnych za nadużycia na rynku

w kontekście postanowień dyrektywy Kędziera Przestępstwo rynkowej manipulacji Rejestracja rozprawy głównej przez

Sebastin , Małgorz a

Jarosła Brzozowski w Szewczyk t a ISSN 0031-0344 ISSN Stępień indeks 36851

PALESTRA 3/ 2018 marzec 3/2018