Projekt decyzji
Warszawa, dnia PREZES
URZ ĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ
Marcin Cichy
DHRT.SMP.6040.2.2017
EmiTel sp. z o.o. ul. Franciszka Klimczaka 1 02-797 Warszawa
Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji ul. St ępi ńska 22/30 00-739 Warszawa
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji Al. Jerozolimskie 136 (IX pi ętro) 02-305 Warszawa
Polska Izba Komunikacji Elektronicznej ul. Przemysłowa 30 00-450 Warszawa
Polska Izba Radiodyfuzji Cyfrowej ul. Grunwaldzka 104 60-307 Pozna ń
DECYZJA
Na podstawie art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a, w zwi ązku z art. 21 oraz art. 22 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 1 i ust. 2, art. 36, art. 37 ust. 1 i ust. 2, art. 38 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1489, z pó źn. zm., dalej „ustawa Prawo telekomunikacyjne” lub „Pt”), oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej „kpa”), w zwi ązku z art. 206 ust. 1 Pt:
1 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
I. Okre ślam rynek wła ściwy jako krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym; II. Ustalam, że na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym wyst ępuje przedsi ębiorca telekomunikacyjny o znacz ącej pozycji rynkowej; III. Wyznaczam EmiTel sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej równie ż: „EmiTel” lub „Spółka”) jako przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym; IV. Nakładam na EmiTel nast ępujące obowi ązki regulacyjne w zakresie niezb ędnym do zapewnienia przez Spółk ę dost ępu do infrastruktury, słu żą cej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym: 1. obowi ązek, o którym mowa w art. 34 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na uwzgl ędnianiu uzasadnionych wniosków przedsi ębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dost ępu telekomunikacyjnego, w tym u żytkowania elementów infrastruktury, sieci oraz udogodnie ń towarzysz ących, polegaj ący w szczególno ści na: a. zapewnieniu okre ślonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, systemów transmisyjnych oraz urz ądze ń telekomunikacyjnych, a tak że innych zasobów, które umo żliwiaj ą nadawanie, odbiór lub transmisj ę sygnałów za pomoc ą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystuj ących energi ę elektromagnetyczn ą; b. zapewnieniu dost ępu do usługi dosyłu do sieci telekomunikacyjnej EmiTel na potrzeby świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym; c. zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym masztów, słupów, wie ż lub innych obiektów i urz ądze ń technicznych w celu umieszczenia, monta żu i podł ączenia na obiektach EmiTel sprz ętu przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego chc ącego współkorzysta ć z infrastruktury EmiTel; d. zapewnieniu kolokacji polegaj ącej na udost ępnianiu przestrzeni fizycznej oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; e. zapewnieniu udogodnie ń towarzysz ących usłudze transmisji radiofonicznych; f. prowadzeniu w dobrej wierze negocjacji w sprawie dost ępu telekomunikacyjnego; 2. obowi ązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na równym traktowaniu przedsi ębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dost ępu telekomunikacyjnego, w szczególno ści przez: a. oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okoliczno ściach, a tak że oferowanie usług oraz udost ępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsi ębiorstwa lub 2 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
w stosunkach z podmiotami zale żnymi, w szczególno ści w zakresie opłat za wykorzystywanie infrastruktury telekomunikacyjnej, linii światłowodowych oraz radiolinii nale żą cych do EmiTel w celu unikni ęcia dyskryminacji w zakresie warunków świadczonych usług, opłat oraz jako ści usług; b. stosowanie, w zakresie realizacji usług na rzecz przedsi ębiorców telekomunikacyjnych, kluczowych wska źników efektywno ści KPI (ang. Key Performance Indicators); 3. obowi ązek, o którym mowa w art. 37 ust. 1 i 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na ogłaszaniu lub udost ępnianiu informacji w sprawach zapewnienia dost ępu telekomunikacyjnego dotycz ących informacji ksi ęgowych, specyfikacji technicznych sieci telekomunikacyjnej i urz ądze ń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci telekomunikacyjnej, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, obiektów i infrastruktury, a tak że opłat, w szczególno ści: a. zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotycz ące specyfikacji technicznych sieci telekomunikacyjnej i urz ądze ń telekomunikacyjnych, charakterystyki i architektury sieci, lokalizacji i przebiegu elementów infrastruktury oraz ich zaj ęto ści, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci telekomunikacyjnej, a tak że opłat, dotycz ących infrastruktury telekomunikacyjnej EmiTel niezb ędnej do wnioskowania o dost ęp oraz świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym; b. ogłaszanie co najmniej raz na kwartał, na oficjalnej stronie internetowej EmiTel, warto ści wska źników efektywno ści (KPI), liczonych odr ębnie dla EmiTel oraz odr ębnie dla poszczególnych przedsi ębiorców telekomunikacyjnych w zakresie realizacji usług na rzecz przedsi ębiorców telekomunikacyjnych; c. udost ępnianie zestawienia warto ści wska źników KPI, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. b decyzji ka żdemu przedsi ębiorcy telekomunikacyjnemu, któremu EmiTel świadczy usługi hurtowe, zawieraj ącego warto ści indywidualnych KPI dla danego przedsi ębiorcy oraz zestawienia KPI dla wszystkich zdarze ń, na podstawie którego ten przedsi ębiorca b ędzie w stanie zweryfikowa ć swój indywidualny wska źnik KPI; d. publikacja informacji wskazanych w pkt IV ppkt 3 lit. a-b decyzji nast ąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej EmiTel; e. informacje, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. a decyzji nale ży ogłosi ć niezwłocznie, nie pó źniej jednak ni ż w terminie dwóch miesi ęcy od dnia dor ęczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź tre ści publikowanej informacji nale ży j ą ogłosi ć niezwłocznie, nie pó źniej jednak ni ż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; f. informacje dotycz ące wska źników KPI nale ży udost ępni ć na wniosek przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego niezwłocznie, nie pó źniej jednak ni ż w terminie 1 (jednego) tygodnia od dnia jego wpływu do EmiTel. 4. obowi ązek, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na prowadzeniu rachunkowo ści regulacyjnej w sposób umo żliwiaj ący identyfikacj ę przepływów transferów wewn ętrznych, zwi ązanych z działalno ści ą 3 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
w zakresie dost ępu telekomunikacyjnego zgodnie z przepisami art. 49 - 54 ustawy Prawo telekomunikacyjne i odpowiednimi aktami wykonawczymi do ustawy Prawo telekomunikacyjne; 5. obowi ązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na ustalaniu opłat z tytułu dost ępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia dost ępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez EmiTel. W celu oceny prawidłowo ści wysoko ści opłat z tytułu dost ępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE b ędzie mógł zastosowa ć nast ępuj ące sposoby weryfikacji i ustalania opłat: – retail minus (cena detaliczna minus), – cost orientation (orientacja kosztowa), – benchmarking (uwzgl ędnienie wysoko ści opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych); 6. obowi ązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesi ęcy od dnia dor ęczenia decyzji projektu oferty ramowej o dost ępie telekomunikacyjnym, jaka ma by ć stosowana przez EmiTel, zgodnie z zakresem wskazanym w Zał ączniku nr 1 do decyzji; V. Zał ącznik nr 1 - Zakres oferty ramowej o dost ępie telekomunikacyjnym obejmuj ącej świadczenie usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym - stanowi integraln ą cz ęść decyzji; VI. Zał ącznik nr 2 zawieraj ący dane stanowi ące tajemnic ę przedsi ębiorstwa, stanowi integraln ą cz ęść decyzji. Decyzja niniejsza, stosownie do art. 206 ust. 2aa w zwi ązku z art. 206 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, podlega natychmiastowemu wykonaniu.
UZASADNIENIE
1. Przebieg post ępowania w sprawie wyznaczenia przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej oraz nało żenia obowi ązków regulacyjnych W zwi ązku z rozpocz ęciem analizy hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, pocz ąwszy od dnia 2 lutego 2016 r. Prezes Urz ędu Komunikacji Elektronicznej (dalej „Prezes UKE” lub „Regulator”) zwracał si ę do uczestników tego rynku o przekazanie informacji niezb ędnych do analiz. Pismem z dnia 12 maja 2017 r. Prezes UKE zawiadomił EmiTel o wszcz ęciu post ępowania w sprawie: a. okre ślenia rynku wła ściwego, zgodnie z prawem konkurencji, uwzgl ędniaj ąc uwarunkowania krajowe oraz w najwi ększym mo żliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 Pt, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych,
4 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
b. ustalenia, czy na rynku wła ściwym wyst ępuje przedsi ębiorca telekomunikacyjny o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorcy telekomunikacyjni zajmuj ący kolektywn ą pozycj ę znacz ącą, c. wyznaczenia przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych zajmuj ących kolektywn ą pozycj ę znacz ącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku wła ściwym nie wyst ępuje skuteczna konkurencja oraz nało żenia na tego przedsi ębiorc ę lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych zajmuj ących kolektywn ą pozycj ę znacz ącą obowi ązków regulacyjnych, d. utrzymania, zmiany albo uchylenia obowi ązków regulacyjnych nało żonych na przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych zajmuj ących kolektywn ą pozycj ę znacz ącą przed przeprowadzeniem analizy rynku. Pismem z dnia 23 maja 2017 r. (data wpływu do Urz ędu Komunikacji Elektronicznej: 31 maja 2017 r.) Polska Izba Radiodyfuzji Cyfrowej (dalej: „PIRC”) zło żyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym post ępowaniu. Pismem z dnia 2 czerwca 2017 r. Prezes UKE postanowił o dopuszczeniu PIRC do udziału w niniejszym post ępowaniu. Pismem z dnia 14 czerwca 2017 r. (data wpływu do Urz ędu Komunikacji Elektronicznej: 19 czerwca 2017 r.) Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (dalej: „KIGEiT”) zło żyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym post ępowaniu. Pismem z dnia 17 czerwca 2017 r. (data wpływu do Urz ędu Komunikacji Elektronicznej: 22 czerwca 2017 r.) EmiTel zło żyła wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z listy przedsi ębiorców i oferowanych przez nich obiektów, działaj ących na analizowanym przez Prezesa UKE rynku i ustalonych przez EmiTel w toku postepowa ń o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług emisji programów Polskiego Radia S.A. w zakresie UKF-FM ogłoszonych w 2016 r. Pismem z dnia 22 czerwca 2017 r. (data wpływu do Urz ędu Komunikacji Elektronicznej: 28 czerwca 2017 r.) Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (dalej: „PIIT”) zło żyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu. Pismem z dnia 3 lipca 2017 r. (data wpływu do Urz ędu Komunikacji Elektronicznej: 10 lipca 2017 r.) Polska Izba Komunikacji Elektronicznej (dalej: „PIKE”) zło żyła wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym post ępowaniu. Pismami z dnia 17 lipca 2017 r. Prezes UKE postanowił o dopuszczeniu KIGEiT, PIIT i PIKE do udziału w niniejszym post ępowaniu. Pismem z dnia 18 wrze śnia 2017 r. (data wpływu do Urz ędu Komunikacji Elektronicznej: 21 wrze śnia 2017 r.) PIKE zło żyła stanowisko w toku postepowania oraz wniosła o przeprowadzenie dowodu z obowi ązuj ących pozwole ń na u żywanie urz ądze ń nadawczych dla stacji radiofonicznych wydanych przez Prezesa UKE, przeprowadzenie dowodu z wykazu obowi ązuj ących koncesji oraz wybranych decyzji koncesyjnych, przeprowadzenia dowodu z publicznie dost ępnej dokumentacji przetargów publicznych na świadczenie usług emisji programów dla Polskiego Radia S.A. w zakresie UKF i UKF- FM, przeprowadzenia dowodu z bazy danych Geodezyjnej Ewidencji Sieci Uzbrojenia Terenu oraz wydanie przez Prezesa UKE postanowienia o wyst ępowaniu na analizowanym rynku skutecznej konkurencji. 5 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
1.1. Prawne podstawy dla analizy rynków wła ściwych Po przeprowadzeniu analizy rynku w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych, Prezes UKE okre śla rynek wła ściwy uwzgl ędniaj ąc, stosownie do dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 1 Pt, uwarunkowania krajowe oraz w najwi ększym mo żliwie stopniu zalecenie Komisji i wytyczne, o których mowa w art. 19 ust. 3 Pt, w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Dokument, do którego odnosi si ę art. 19 ust. 3 Pt to Wytyczne Komisji Europejskiej nr 2002/C 165/03 w sprawie analizy rynku i oceny znacz ącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotycz ącymi sieci i usług ł ączno ści elektronicznej (Dz. Urz. UE C165 z dnia 11 lipca 2002 r., s. 6 - 31), dalej „Wytyczne Komisji”. Przez „rynek wła ściwy” rozumie si ę, zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2017, poz. 229 z pó źn. zm., dalej „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „ustawa o o.k.i.k”), rynek towarów 1, które ze wzgl ędu na ich przeznaczenie oraz wła ściwo ści, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ędu na ich rodzaj i wła ściwo ści, istnienie barier dost ępu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ące ró żnice cen i koszty transportu, panuj ą zbli żone warunki konkurencji. Wytyczne Komisji, którymi, zgodnie z art. 19 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, powinien kierowa ć si ę Prezes UKE przy analizie rynków wła ściwych i ustalaniu pozycji znacz ącej, przewiduj ą2, i ż na mocy nowych ram regulacyjnych, rynki, które mają by ć regulowane, definiuje si ę zgodnie z zasadami europejskiego prawa konkurencji, tak jak zostały one przedstawione przez Komisj ę w zaleceniu dotycz ącym wła ściwych rynków produktów i usług zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług ł ączno ści elektronicznej (Dz. Urz. UE L 295 z dnia 11 pa ździernika 2014 r., dalej tak że „dyrektywa ramowa”) 3. Obecnie obowi ązuj ącym zaleceniem Komisji Europejskiej dotycz ącym wła ściwych rynków produktów i usług zgodnie z art. 15 ust. 1 dyrektywy ramowej jest Zalecenie w sprawie rynków wła ściwych w zakresie produktów i usług telekomunikacyjnych w sektorze ł ączno ści elektronicznej podlegaj ących regulacji ex ante zgodnie z dyrektyw ą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług ł ączno ści elektronicznej (Dz. Urz. UE L 295 z dnia 9 pa ździernika 2014 r. str. 79) (dalej: „Zalecenie 2014”). Rynek b ędący przedmiotem analizy w niniejszym post ępowaniu nie został w wy żej wymienionym zaleceniu zdefiniowany, co jednak nie oznacza, że Prezes UKE nie mo że przeprowadzi ć jego analizy. Zgodnie bowiem z aktualnym Zaleceniem z 2014 r., rynek który nie został wymieniony w tym Zaleceniu mo że podlega ć regulacji ex ante , je żeli spełnia kryteria okre ślone w tzw. te ście trzech kryteriów. Wskaza ć nale ży, że w stosunku do analizowanego rynku Prezes UKE przeprowadził taki test w pkt 3 niniejszej decyzji. Prezes UKE w swoim obecnym rozstrzygni ęciu posiłkuje si ę Zaleceniem z 2003 r., które wyodr ębniało rynek transmisji programów telewizyjnych i radiofonicznych, bowiem zawarta w Zaleceniu z 2003 r. definicja rynku wła ściwego jest, uwzgl ędniaj ąc równie ż modyfikacj ę polegaj ącą na wydzieleniu dwóch rynków, tj. rynku świadczenia usługi transmisji programów
1 Zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod poj ęciem towarów rozumie si ę: rzeczy, jak równie ż energi ę, papiery warto ściowe i inne prawa maj ątkowe, usługi, a tak że roboty budowlane. 2 Wytyczne Komisji (pkt 1.1.4). 3 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2002L0021:20090702:PL:HTML . 6 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym oraz rynku świadczenia usługi transmisji programów telewizyjnych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych użytkownikom ko ńcowym nadal aktualna, w odniesieniu do polskiego rynku telekomunikacyjnego. Równie ż Nota Wyja śniaj ąca do Zalecenia z 2003 r. wskazywała na wiele istotnych cech oraz problemów mog ących na nim wyst ępowa ć, które to, w ocenie Prezesa UKE, w dalszym ci ągu dotycz ą polskiego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym (zostały one szczegółowo omówione w dalszej cz ęś ci decyzji). Przechodz ąc do uzasadnienia sposobu okre ślenia rynku wła ściwego w niniejszym post ępowaniu Prezes UKE wskazuje, że zgodnie z pkt 34 Wytycznych Komisji u życie terminu „rynek wła ściwy” oznacza opis produktów lub usług, które tworzą ten rynek oraz ustalenie geograficznego zasi ęgu rynku (terminy: „produkty” i „usługi” s ą u żywane zamiennie w niniejszym tek ście) 4. Rynek składa si ę zatem z produktów lub usług, przy czym poj ęcia te są stosowane zamiennie. Z uwagi na powy ższe oraz uwzgl ędniaj ąc praktyk ę obrotu gospodarczego na rynku telekomunikacyjnym (na którym działalno ść telekomunikacyjna polega co do zasady na świadczeniu usług), Prezes UKE zdecydował si ę okre śli ć analizowany i regulowany moc ą niniejszej decyzji rynek jako krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Zgodnie z Zaleceniem Komisji (motyw 7) zarówno dla Komisji, jak i dla krajowych organów regulacyjnych punktem wyj ścia dla okre ślenia rynków hurtowych, które miałyby podlega ć regulacji ex ante, jest analiza odpowiadaj ących im rynków detalicznych. Analizy tej dokonuje si ę poprzez rozpatrzenie, w uj ęciu prognostycznym i dla danego horyzontu czasowego, substytucyjno ści po stronie popytu oraz, w stosownych przypadkach, po stronie poda ży. Maj ąc na wzgl ędzie powy ższe, Prezes UKE uznał za celowe przeanalizowanie w szczególno ści, jakie usługi i produkty wchodz ą w skład krajowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, obj ętego niniejsz ą decyzj ą, zarówno na poziomie detalicznym, jak i hurtowym. 1.2. Rynek produktowy na szczeblu detalicznym Kieruj ąc si ę ustaleniami Komisji Europejskiej oraz własn ą analiz ą Prezes UKE postanowił dla celów niniejszej decyzji okre śli ć zakres produktowy rynku na poziomie detalicznym, posiłkuj ąc si ę do tego, z przyczyn opisanych w pkt 1.1. niniejszej decyzji, Zaleceniem z 2003 r. Nota wyja śniaj ąca do Zalecenia z 2003 r. przedstawia wskazany rynek produktowy na szczeblu detalicznym w nast ępuj ący sposób: „ Cały rynek detaliczny lub rynki detaliczne zaopatruj ące użytkowników ko ńcowych składaj ą si ę z usług nadawania radiowego i telewizyjnego i obejmuj ą nadawanie bezpłatne, jak równie ż nadawanie płatne i na zasadzie abonamentu, a tak że usługi interaktywne. Nadawanie radiowe i telewizyjne, ł ącznie z nadawaniem na zasadzie abonamentu i płatnym, mo że by ć wykonywane poprzez platformy cyfrowe lub analogowe. Świadczenie usług nadawania na zasadzie abonamentu i płatnego (oraz w pewnych przypadkach nadawania bezpłatnego) wymaga pewnych środków zarówno dla dost ępu do u żytkowników ko ńcowych jak i dla kontrolowania tego dost ępu. Nadawcy wykorzystuj ą systemy dost ępu warunkowego (i inne
4 Wytyczne Komisji (pkt 34): The use of the term ‘relevant market’ implies the description of the products or services that make up the market and the assessment of the geographical scope of that market (the terms ‘products’ and ‘services’ are used interchangeably throughout this text). 7 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji udogodnienia towarzysz ące) do świadczenia usług u żytkownikom ko ńcowym, którzy są upowa żnieni do ich odbioru. Do świadczenia usług w pełni interaktywnych (wykraczaj ących poza wybór przez u żytkownika tre ści nadawanej lub towarzysz ącej) wymagana jest ście żka zwrotna. Ście żkę zwrotn ą mo żna zapewni ć jako cz ęść sieci lub oddzielnie, przykładowo za pomoc ą ł ącza telefonicznego. Świadczenia i kontroli usług interaktywnych dokonuje si ę zazwyczaj za pomoc ą programów komputerowych i powi ązanych aplikacji do nawigacji i interakcji, zawartymi w skrzynce zestawu ko ńcowego (wraz z systemami dost ępu warunkowego i w odpowiednich przypadkach, stosownymi dekoderami). Obecnie u żytkownicy ko ńcowi, w zale żno ści od okoliczno ści, mog ą odbiera ć transmisje radiowe i telewizyjne poprzez sieci naziemne, kablowe lub satelitarne. W przyszło ści prawdopodobnie upowszechni ą si ę inne kanały transmisji, np. sieci telekomunikacyjne o zwi ększonej szeroko ści pasma dzi ęki technologii DSL lub innej. Rynek ten mo żna scharakteryzowa ć zarówno z punktu widzenia świadczonych usług, jak i sieci transmisji, poprzez któr ą s ą one świadczone. To, czy usługi nadawania poprzez te systemy transmisyjne stanowi ą odr ębne rynki (co wpływa na definicję rynków hurtowych), zale ży od szeregu czynników. Wa żnym czynnikiem jest to, czy dostateczna liczba u żytkowników ko ńcowych mo że je uzna ć za skuteczne substytuty po stronie popytu pod względem cen i produktu. Z tym wi ąż e si ę inny czynnik, jakim jest pokrycie czy dost ępno ść ró żnych sieci transmisyjnych. Istotna jest tak że zdolno ść u żytkowników ko ńcowych (lub ich znacznej cz ęś ci) do zmiany platform nadawczych czy transmisyjnych”. 5 Stron ę popytow ą na szczeblu detalicznym tworz ą nadawcy radiowi, zainteresowani tym, aby ich oferta programowa docierała do jak najwi ększego grona u żytkowników ko ńcowych. Im wi ększe jest grono potencjalnych odbiorców ko ńcowych danego programu radiofonicznego tym wi ększe jest zainteresowanie nadawców dan ą metod ą transmisji jego sygnału. Transmisja programów radiofonicznych słu ży nadawcom radiofonicznym do dotarcia do użytkowników ko ńcowych ze swoj ą ofert ą programow ą. Nadawcy radiofoniczni rozpowszechniaj ą lub rozprowadzaj ą (transmituj ą) swoje programy w ró żnych sieciach
5 Explanatory note 2003 (4.4): The overall retail market or markets supplied to end users consists of the delivery of radio and television broadcasting and includes free-to-air broadcasting as well as subscription and pay broadcasting and also the delivery or transmission of interactive services. Radio and television broadcasting, including subscription broadcasting and also pay broadcasting can be delivered over analogue or digital platforms. To deliver subscription and pay broadcasting, (and in some cases free-to-air broadcasting) some means of both accessing end users and controlling end user access is required. Conditional access systems (and other associated facilities) are used by broadcasters to deliver services to end-users that are authorised to receive them. In order to provide fully interactive services (beyond end-user choice of broadcasting or related content), a return path is required. The return path may be provided as part of the network or separately, for example, using a telephone line. Delivery and control of interactive services is typically undertaken by means of software and related applications for navigating and interaction, incorporated in a set-top box (along with conditional access systems and where necessary appropriate decoders). Currently, end users, depending on their particular circumstance, may receive radio and television broadcasting via terrestrial, cable or satellite transmission networks. In the future other transmission channels are likely to become more common, e.g. telecommunications networks whose bandwidth is increased using DSL or other technologies. It is possible to characterise the market both in terms of the services that are delivered and the transmission network over which they are delivered. Whether services broadcast over these 37 transmission systems constitute separate markets or not (and thereby affect the definition of wholesale markets) depends on a number of factors. An important factor is whether they can be considered to constitute effective demand substitutes in terms of price and product for a significant number of end users. A related factor is the coverage or availability of the different transmission networks. Also relevant is the ability of end-users (or a significant proportion of them) to be able to switch between broadcasting or transmission platforms. 8 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji transmisyjnych tak, aby dotrze ć do jak najszerszego kr ęgu odbiorców. Obecnie sygnał radiofoniczny mo żna transmitowa ć przede wszystkim za pomoc ą: 1. analogowej lub cyfrowej sieci rozsiewczej naziemnej, oraz 2. transmisji satelitarnej/platformy satelitarnej, 3. sieci kablowych 6, 4. innych ni ż sieci kablowe sieci telekomunikacyjnych 7. Wymienione wy żej, poszczególne sposoby transmisji programów radiofonicznych ró żni ą si ę swoj ą dost ępno ści ą geograficzn ą oraz kosztem dla u żytkownika ko ńcowego, ale przede wszystkim popularno ści ą w śród u żytkowników ko ńcowych. Słuchanie programów radiofonicznych jest w Polsce bardzo popularne. Blisko 75% Polaków słucha radia co najmniej raz w tygodniu, przy czym 51,4% robi to codziennie. Dla wi ększo ści słuchaczy (73%) najpopularniejsze otoczenie dla słuchania radia stanowi dom. Słuchanie radia w samochodzie zadeklarowało 48% respondentów. W śród aktywnych zawodowo słuchaczy ok. 31% słucha radia w miejscu wykonywania swojej pracy. Miejsce słuchania radia ró żnicuje wiek, a co za tym idzie styl życia. Osoby w wieku 25-39 lat, ze wzgl ędu na swoj ą aktywno ść zawodow ą istotnie cz ęś ciej słuchaj ą radia w samochodzie (64%) oraz w pracy (27%). Z kolei w grupie osób powy żej 60 lat ponad 90% słucha radia w domu. 8 Najbardziej popularn ą form ą słuchania programów radiofonicznych przez u żytkowników ko ńcowych jest analogowy odbiór naziemny. Radio analogowe/tradycyjne, nadaj ące na falach długich 9, średnich 10 lub ultrakrótkich-UKF 11 , odbierane jest za po średnictwem analogowych stacjonarnych, przeno śnych lub samochodowych radioodbiorników. W radioodbiornik analogowy wyposa żonych jest ok. ¾ gospodarstw domowych (najta ńsze radioodbiorniki analogowe można kupi ć ju ż od ok. 40PLN – kwota ta jest w zasi ęgu mo żliwo ści finansowych wi ększo ści Polaków) oraz przewa żaj ąca wi ększo ść samochodów. Tak że większo ść telefonów komórkowych ma wbudowany odbiornik analogowy. Z biegiem lat, rozwoju smartfonów oraz równolegle internetowych rozgło śni radiowych i streamingu muzyki, producenci telefonów zacz ęli wycofywa ć wbudowane radio analogowe ze swoich urz ądze ń. Okazało si ę jednak, że brak radia analogowego wyklucza takie smartfony z listy zakupowej szerokiej grupy potencjalnych nabywców. Obecno ść tradycyjnego radia w smartfonie jest stawiana na równi
6Sieci kablowe w decyzji odnosz ą si ę do sieci operatorów telewizji kablowej CATV, realizowanej w oparciu o kable koncentryczne lub w technologii mieszanej, czyli światłowodowo-koncentrycznej. 7Innych ni ż sieci kablowe sieci telekomunikacyjne odnosz ą si ę do pozostałych sieci operatorów stacjonarnych, innych ni ż sieci operatorów kablowych 8http://www.wirtualnemedia.pl/artykul/51-proc-polakow-codziennie-slucha-radia-ponad-polowa-nie-slyszala-o- cyfryzacji_1 9Fale długie (fale kilometrowe) (ang. LF – Low Frequency lub LW – Long Waves), zakres fal radiowych o cz ęstotliwo ści: 30-300 kHz i długo ści 10-1 km. Zakresy cz ęstotliwo ści przydzielone dla potrzeb radiodyfuzji to: 148.5 – 283.5 kHz. 10 Fale średnie (fale hektometrowe), ( ŚR, Ś), (ang. MF – Medium frequency) – zakres fal radiowych (pasmo radiowe) o cz ęstotliwo ści: 300–3000 kHz i długo ści 1000–100 m. Obecnie radiofonie europejskie nadają programy na falach średnich w zakresie 522–1611 kHz z odst ępem mi ędzy kanałami 9 kHz. Zakresy częstotliwo ści przydzielone dla potrzeb radiodyfuzji to: 526.5 – 1606.5 kHz. 11 Fale metrowe (UKF, fale ultrakrótkie), ang. VHF (Very high frequency) – zakres fal radiowych (pasmo radiowe) o cz ęstotliwo ści od 30 do 300 MHz, co odpowiada długo ści fali od 10 metrów do 1 metra. Zakresy częstotliwo ści przydzielone dla potrzeb radiodyfuzji to: 87.50 – 108 MHz. 9 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji z agregacj ą pasm LTE i uwa żana za jedn ą z najwa żniejszych funkcji. 12 Dodatkowo, cho ć operatorzy komórkowi zarabiaj ą na rosn ącej popularno ści strumieniowania tre ści, zjawisko to na dzie ń dzisiejszy przysparza im sporo problemów. Powodem jest infrastruktura sieciowa nieprzygotowana na ogromny ruch generowany przez tego typu usługi. M.in. z tego powodu jeden z najwi ększych operatorów komórkowych na świecie, nie planuje wprowadza ć do swojej oferty nowych smartfonów pozbawionych radia analogowego lub przynajmniej b ędzie zabiegał o to, by było ich jak najmniej. Przeci ąż ona sie ć to obecnie ogromny problem dla operatorów komórkowych st ąd d ąż enie do ograniczenia strumieniowania tre ści przez osoby korzystaj ące w wi ększo ści z ta ńszych modeli smartfonów z systemem Android lub Windows. Radio tradycyjne w telefonie (w smartfonie) ma słu żyć tym klientom, którzy najprawdopodobniej nie będą korzysta ć ze strumieniowania muzyki, ze wzgl ędu na dodatkowe opłaty lub nie b ędą dysponowa ć pakietem internetowym wystarczaj ącym do wykorzystania w pełni mo żliwo ści serwisów świadcz ących usług ę strumieniowania muzyki 13 . W przypadku analogowego odbioru naziemnego programów radiofonicznych jedynym kosztem, który jest ponoszony przez użytkownika ko ńcowego (poza jednorazowym kosztem zakupu odbiornika) jest abonament radiowy. Nadawanie na falach długich nie jest w Polsce popularne. Polska posiada tylko dwie cz ęstotliwo ści na falach długich – 225 kHz i 198 kHz, w godzinach od 9.00 do 16.00. Migracja nadawców komercyjnych do tego pasma nie jest mo żliwa. W pa śmie fal długich, na cz ęstotliwo ści 225 kHz, z moc ą 1000kW ERP 14 , co jest najwi ększ ą moc ą nadawania w naszym kraju, nadaje wył ącznie Polskie Radio - Program 1, z własnego Radiowego Centrum Nadawczego w Solcu Kujawskim. Z fizycznego punktu widzenia, nadawanie na falach długich jest najta ńsze dla pokrycia silnym, stabilnym sygnałem du żej powierzchni. Większo ść radiosłuchaczy Polskiego Radia obiera jednak „Jedynk ę” na falach ultrakrótkich (UKF). Głównym powodem tej sytuacji jest fakt, że fale długie nie s ą odporne na zakłócenia - nawet zwykły komputer w domu sprawia, że słuchacz słuchaj ący programu na falach długich, odbiera go z charakterystycznymi szumami czy gwizdami. Dodatkowo na falach długich nie wysłuchamy programu radiofonicznego w stereo. Nadawanie na falach długich mo że mie ć natomiast istotne znaczenie na wypadek kl ęski żywiołowej czy wojny. W takich nadzwyczajnych sytuacjach, za pomoc ą jednego obiektu nadaj ącego analogowo na falach długich, mo żna nadawa ć wa żne komunikaty dla całego kraju. W warunkach normalnych, odbieranie programów na falach długich nosi w sobie raczej warto ść sentymentaln ą dla fanów techniki radiowej, dla których jako ść odbieranego sygnału nie ma aż tak du żego znaczenia. Ponadto wi ększo ść radioodbiorników u żywanych przez Polaków nie jest dostosowana do odbioru programów nadawanych na falach długich, a je żeli radioodbiornik posiada tak ą mo żliwo ść słuchacz musi przestawi ć zakres (domy ślnie z UKF), co nie jest praktyk ą powszechn ą zwa żywszy tak że na fakt, że Polskie Radio równolegle nadaje na falach ultrakrótkich. Podobnie jest w przypadku nadawania i odbierania programów radiofonicznych na falach średnich. Fale średnie, podobnie jak fale długie, s ą podatne na zakłócenia przemysłowe czy wynikaj ące z wł ączonego telewizora lub komputera, a tak że na zakłócenia atmosferyczne (np. spowodowane wyładowaniami). Analogicznie jak na falach długich, na falach średnich, tak że nie wysłuchamy programu w stereo. Programy nadawane na falach średnich mog ą by ć emitowane z nisk ą moc ą – do 1kW ERP. Ze wzgl ędu fizyczne warunki propagacji i siln ą
12 http://www.telepolis.pl/artykuly/radio-fm-w-smartfonie-przezytek-czy-kluczowa-funkcja,3,3,969.html 13 http://www.spidersweb.pl/2015/07/att-radio-fm-streaming-muzyki.html 14 ERP, z angielskiego Effective Radiated Power, techniczny parametr okre ślaj ący zysk energetyczny półfalowej anteny dipolowej pomno żony przez moc doprowadzon ą do anteny z podł ączonego nadajnika 10 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji tłumienno ść tych fal w ci ągu dnia, zasi ęg nadawania programów jest mocno ograniczony, od kilku do kilkudziesi ęciu kilometrów (w nocy zasi ęg mo że zwi ększy ć si ę nawet do kilkuset kilometrów). W Polsce, poza nielicznymi stacjami, w ramach projektu Twoje Radio, których wła ścicielami s ą gminy, żaden inny nadawca nie nadaje w tym zakresie. Twoje Radio (inna nazwa: Radio AM) jest to sie ć radia gminnego, budowana przez spółk ę Polskie Fale Średnie S.A. oraz przez władze gmin ch ętnych do udziału w tym przedsi ęwzi ęciu. Budowane stacje nadawcze dysponuj ą moc ą od 0,1kW ERP do 0,8kW ERP. Rozgło śnie maj ą charakter lokalnych stacji informacyjnych nadaj ących przewa żnie ok. dwugodzinny program. W pozostałym czasie antenowym, stacje transmituj ą program sieciowy z głównego studia w Krakowie. Na falach średnich nie s ą obecnie nadawane szerzej słuchane programy radiofoniczne. Polskie Radio zrezygnowało z emisji na falach średnich pod koniec lat 90. List ę nadawanych programów na falach średnich zawiera poni ższa tabela: Tabela 1. Programy nadawane na falach średnich w Polsce
Nadawca Program Cz ęstotliwo ść [kHz]
Polskie Fale Średnie S.A. Radio AM Cmolas 1062 Polskie Fale Średnie S.A. Radio AM Puławy 1062 Polskie Fale Średnie S.A. Radio AM Andrychów 1584 Polskie Fale Średnie S.A. Twoje Radio Wawel 1602 Polskie Fale Średnie S.A. Twoje Radio Krosno 1584 Polskie Fale Średnie S.A. Twoje Radio Brzesko 963 Polskie Fale Średnie S.A. Radio AM Silesia 531 Polskie Fale Średnie S.A. Radio AM Lipsko 963 Polskie Fale Średnie S.A. Radio AM Ił ża 1602 Polskie Fale Średnie S.A. Radio AM Włodawa 531
Źródło: UKE Analogicznie jak w przypadku radiowej „Jedynki” nadawanej na falach długich, odbiór na falach średnich nie jest powszechny. Najbardziej popularnym sposobem nadawania programów radiofonicznych w Polsce to nadawanie na falach ultrakrótkich – UKF. Analogowy naziemny odbiór programów radiofonicznych UKF jest prosty i szybki w dost ępie. Du żą jego zalet ą jest fakt, że odbiór ten jest mo żliwy w praktyce niemal w ka żdych warunkach (tak że w sytuacjach awaryjnych jak katastrofa, bardzo złe warunki atmosferyczne i pomimo spadku jako ści, tzw. „szumów” jest on nadal mo żliwy), w odró żnieniu od radia nadawanego cyfrowo – w tym przypadku zanik jako ści sygnału wi ąż e si ę z brakiem mo żliwo ści odbioru programu. Na UKF radiosłuchacz ma ju ż mo żliwo ść odbierania programu radiofonicznego w stereo. W Polsce, wg. stanu na 25 maja 2017 r., prowadzonych było 1071 emisji, dla ok. 200 programów radiofonicznych na falach UKF w porównaniu do 10-ciu na falach średnich i jednej na falach długich. Bior ąc to pod uwag ę, w dalszej cz ęś ci analizy, poj ęcie radia analogowego b ędzie u żywane w odniesieniu do radia analogowego nadawanego na falach UKF.
11 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Analogowy naziemny odbiór programów radiofonicznych jest dost ępny praktycznie na terenie całego kraju. Z danych zawartych w zał ączniku do Informacji KRRiT za rok 2015 15 wynika, że najwi ększe stacje radiowe ogólnopolskie docieraj ą do niemal wszystkich Polaków, co pokazuje poni ższa tabela: Tabela 2. Zasi ęgi (wg % populacji i % pokrycia powierzchni Polski) dla najwi ększych stacji radiowych ogólnopolskich, wg stanu na dzie ń 31.12.2015 r. – transmisja analogowa
pokrycie pokrycie ludno ściowe powierzchniowe Polskie Radio - Program 1 92,95% 91,66% Polskie Radio - Program 2 71,77% 57,36% Polskie Radio - Program 3 93,92% 93,31% Polskie Radio - Program 4 35,13% 17,79% Polskie Radio - Program Regionalny 93,88% 92,64% Grupa RMF - Radio RMF FM 93,28% 91,30% Grupa Eurozet - Radio ZET 86,80% 85,86% Radio Maryja 80,49% 72,08%
Źródło: KRRiT Radio publiczne rozpowszechnia cztery programy ogólnokrajowe: Program 1 o charakterze uniwersalnym, Program 2 – muzyczno-literacki po świ ęcony tzw. kulturze wysokiej, Program 3 – informacyjno-publicystyczno-muzyczny po świ ęcony bie żą cym problemom społeczno- gospodarczym i politycznym, Program Polskie Radio 24 – informacyjno-publicystyczny. Program Regionalny obejmuje 17 programów rozgło śni – dedykowany do społeczno ści lokalnych. Koncesjonowane programy radiowe ogólnopolskie to: RMF FM i Radio ZET – uniwersalne, nadaj ące najpopularniejsze formaty muzyczne, głównie AC 16 oraz Radio Maryja – religijno- społeczny.17 Oprócz programów ogólnopolskich nadawane głównie w du żych miastach, są programy ponadregionalne. Programy te s ą sprofilowane głównie ze wzgl ędu na warstw ę muzyczn ą (wyj ątek stanowi TOK FM – nadawany w formacie „talk and news”). Najbardziej popularne programy ponadregionalne to: RMF Classic – muzyczny, oferuj ący muzyk ę klasyczn ą i filmow ą, Chili Zet – muzyczny, utwory z nurtu chillout, VOX FM – muzyczny, utwory oldies, Muzo.fm – muzyczny, przedstawiaj ący złote przeboje i najwi ększe hity, TOK FM – informacyjno-publicystyczny. 18
15 http://www.krrit.gov.pl/Data/Files/_public/Portals/0/komunikaty/spr-info-krrit-2015/zalacznik-do-informacji-za- 2015_radio-analogowe.pdf 16 AC (z ang. Adult Contemporary) – nazwa gatunku muzycznego i formatu radiowego. Programy radiowe w tym formacie adresowane s ą głównie do osób w wieku 25-54 lat, graj ą mix przebojów pocz ąwszy od lat 70-tych ubiegłego wieku a sko ńczywszy na obecnych hitach. 17 Radio Maryja nie jest nadawc ą komercyjnym, posiada status nadawcy społecznego. Radio Maryja nie nale ży do żadnej z grup radiowych. 18 Na podstawie KRRiT: http://www.krrit.gov.pl/Data/Files/_public/Portals/0/komunikaty/zielona-ksiega/zielona- ksiega-cyfryzacji-radia-w-polsce.pdf 12 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Przewa żaj ąca wi ększo ść programów radiofonicznych to programy nadawane lokalnie (ok. 100 rozgło śni lokalnych) lub wr ęcz bardzo lokalnie (np. na terenie jednej miejscowości, czy w jednej dzielnicy du żego miasta a wręcz na terenie obejmuj ącym zespół budynków – np.: na obszarze kampusu szkoły wy ższej). Rozgło śnie lokalne, nale żą ce do przedsi ębiorców, ale te ż do zakonów, diecezji, parafii, szkół wy ższych, samorz ądów czy fundacji i stowarzysze ń tworz ą unikalne programy o tre ści pozostaj ącej w zainteresowaniu lokalnej społeczno ści.
Programy radiofoniczne mog ą by ć tak że transmitowane cyfrowo. Naziemne radio cyfrowe jest zaawansowan ą technologicznie odpowiedzi ą na stały wzrost oczekiwa ń wobec radiofonii analogowej. Przepełnienie cz ęstotliwo ści tradycyjnego radia analogowego oraz rosn ące wymagania wzgl ędem przekazu radiofonicznego, szczególnie w zakresie jako ści sygnału, zadecydowały o rozwoju nowej technologii radiofonii cyfrowej DAB+ 19 (Digital Audio Broadcasting Plus). DAB+ umo żliwia emisj ę d źwi ęku cyfrowego, oferuj ąc równolegle szereg dodatkowych usług, np.: przesyłanie opisów, obrazów, informacji o ruchu drogowym dla systemów nawigacji.
Historia radia cyfrowego w Polsce nie jest długa. Testy ruszyły w czerwcu 2009 r. – prekursorem był program Polskie Radio Wrocław. Pod koniec pa ździernika 2009 r. do testów doł ączyła Warszawa a emisja eksperymentalna trwała trzy lata. We wrze śniu 2012 r. cyfrow ą emisj ę zacz ęło prowadzi ć Radio Kielce. Kolejnymi miastami testuj ącymi ten system cyfrowej radiofonii stały si ę Szczecin i Toru ń. 1 pa ździernika 2013 r. wystartowała oficjalna emisja DAB+ w Warszawie i Katowicach. W dniu 1 sierpnia 2014 r. uruchomione zostały emisje w Szczecinie i Wrocławiu. Od 1 pa ździernika sygnał DAB+ dost ępny jest w Łodzi i Opolu. Od 31 grudnia 2014 stała emisja radia cyfrowego realizowana jest w Gda ńsku, Kielcach, Krakowie i Poznaniu. Od 30 marca 2015 stałe emisje dost ępne s ą w Białymstoku, Koszalinie, Kołobrzegu, Lublinie, Olsztynie, Rzeszowie i Zielonej Górze, a od 30 kwietnia 2015 r. w Bydgoszczy i Toruniu. Wymienione emisje prowadzone s ą przez EmiTel sp. z o.o. Swój epizod z emisj ą DAB+ miała spółka INFO-TV-Operator - w 2013 r. przeprowadziła synchroniczn ą emisj ę z komina w warszawskim Kaw ęczynie oraz Hotelu Marriott. Operator Arkena sp. z o.o. prowadzi pojedyncze emisje: 1. w Łodzi na cz ęstotliwo ści 178,352 MHz/Kanale 5C, 2. oraz w Opolu na cz ęstotliwo ści 220,352 MHz/Kanale 11C. Na rzecz programu regionalnego – Polskie Radio Pomorza i Kujaw, w Solcu Kujawskim, na cz ęstotliwo ści 216,928/Kanale 11A emisj ę samodzielnie prowadzi nadawca – Polskie Radio S.A będące dysponentem cz ęstotliwo ści w MUXR3 Docelowo w multipleksie cyfrowego radia MUXR3 20 powinno si ę znale źć dwana ście programów – oprócz programów Polskiego Radia - Jedynki, Dwójki, Trójki, Czwórki,
19 Standard T-DAB+ (ETSI TS 102 563), nazywany w skrócie DAB+, pozwala na realizacj ę emisji cyfrowego dźwi ęku, ale tak że usług dodatkowych takich jak przesyłanie napisów, obrazków i pokazów slajdów, przewodnika po programach, czy te ż aktualizacji informacji o ruchu drogowym dla systemów nawigacji (zgodnych z TPEG). Mo żliwe jest te ż przesyłanie stron internetowych i stworzenie radia hybrydowego ł ącz ącego zalety radiofonii rozsiewczej z serwisami internetowymi. Ze wzgl ędu na wykorzystanie modulacji OFDM i dodatkowych mechanizmów korekcji bł ędów jest to te ż idealna platforma to odbioru w ruchu, nawet przy du żych pr ędko ściach. Na potrzeby emisji radia cyfrowego DAB+ w Europie przewidziano kanały w III zakresie TV (VHF, 174 - 230 MHz) oraz w pasmie L (1452 - 1492 MHz). Do kodowania d źwi ęku w DAB+ wykorzystuje si ę kodek HE-AAC v2 (nazywany równie ż AAC+) dzi ęki temu jeden multipleks (w przypadku DAB nazywany z francuska ensemble), w zale żno ści od wybranej jako ści d źwi ęku oraz ilo ści usług dodatkowych, mo że pomie ści ć nawet kilkana ście stacji radiowych 20 MUXR3 – multipleks radia cyfrowego 13 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Polskiego Radia dla Zagranicy i rozgło śni regionalnej ma nadawa ć - informacyjne Polskie Radio 24, muzyczne Radio Rytm, skierowane do dzieci Radio Krasnal, edukacyjne Radio Eureka, nastawione na starszego słuchacza Radio Retro i drugi kanał radia regionalnego. Pierwsze dwa z tej listy ju ż działaj ą, pozostałe maj ą by ć sukcesywnie uruchamiane (cho ć z powodów opisanych w dalszej cz ęś ci, tempo uruchamiania kolejnych cyfrowych emisji radiowych nie b ędzie tak szybkie jak zakładano pierwotnie). Aktualne parametry emisji radia cyfrowego w standardzie T-DAB+ realizowanych przez EmiTel sp. z o.o. w MUXR3 są dost ępne na stronie operatora, pod adresem: https://www.emitel.pl/radio/radiofonia-cyfrowa- dab/aktualne-parametry-emisji-radia-dab-w-polsce/ . EmiTel sp. z o.o. prowadzi w ramach tego multipleksu 20 emisji. Trzy kolejne emisje prowadzi Arkena sp. z o.o., jedn ą sam nadawca – Polskie Radio S.A. Zasi ęg radia cyfrowego jest inny ni ż dla radia analogowego, na dzie ń dzisiejszy - zdecydowanie mniejszy. Podczas gdy odbiór radiofonicznych programów analogowych dla użytkownika ko ńcowego jest praktycznie mo żliwy na terenie całego kraju to w przypadku odbioru radiofonicznych programów cyfrowych taka szansa jest jedynie w rejonie kilkunastu najwi ększych miast (Białystok, Bydgoszcz, Gda ńsk, Katowice, Kielce, Kołobrzeg, Koszalin, Kraków, Lublin, Olsztyn, Pozna ń, Rzeszów, Szczecin, Toru ń, Warszawa, Wrocław, Zielona Góra, Łód ź, Opole). Graficznie zasi ęgi dla radia cyfrowego przedstawia to poni ższa mapa: Rysunek 1. Mapa zasi ęgu dla multipleksu cyfrowego radia MUXR3
14 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Źródło: UKE Cyfrowego radia nie odbierzemy na standardowym odbiorniku – wymagane s ą dedykowane radia z wsparciem dla technologii DAB+. Odbiorniki obsługuj ące jedynie starsz ą wersj ę standardu DAB (bez plusa) nie umo żliwiają odbioru radia cyfrowego w Polsce. Samochody używane, sprowadzane do Polski z krajów Europy zachodniej, je śli posiadaj ą wmontowane radio do odbioru sygnały cyfrowego, to z reguły pracuje ono wła śnie w standardzie DAB (nie DAB+) i jest dla polskiego kierowcy bezu żyteczne. Ze wzgl ędu na niskie rozpowszechnienie takich urz ądze ń, rodzi to ju ż spore utrudnienia z dost ępem a dodatkowo nawet ok. 10% cyfrowych radioodbiorników sprzedawanych w Polsce wspiera jedynie technologie DAB, co powoduje kolejne problemy dla u żytkowników ko ńcowych 21 . Najprostsze kieszonkowe urz ądzenia z DAB+ kupimy przez Internet za ok. 70zł. W stacjonarnych sklepach z elektronik ą użytkow ą o cyfrowe radio jest trudniej, nie s ą one w standardowej ofercie - znajdziemy kilkana ście ró żnych modeli, ale wi ększość to towary na zamówienie lub dost ępne w bardzo ograniczonych ilo ściach. Je śli natomiast chcemy słucha ć radia DAB+ w samochodzie jeste śmy praktycznie skazani na samodzielny zakup odbiornika - ceny zaczynaj ą si ę powy żej 200 zł.
21 www.krrit.gov.pl/Data/Files/_public/Portals/0/stanowiska/2014/stanowisko-krrit-z-dnia-8-lipca.pdf 15 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Producenci nowych samochodów za radio wspieraj ące ten standard tak że żą daj ą dodatkowej opłaty. Niezale żnie od mo żliwo ści korzystania z darmowego naziemnego odbioru programów radiofonicznych, użytkownicy ko ńcowi korzystaj ący z usług płatnych platform satelitarnych, sieci kablowych lub innych ni ż kablowe sieci telekomunikacyjnych, oprócz programów telewizyjnych, maj ą mo żliwo ść odbioru programów radiofonicznych. Popularno ść „słuchania” radia przez telewizor przy u życiu dekodera platformy satelitarnej, dekodera telewizji kablowej lub przez Internet za po średnictwem sieci telekomunikacyjnych innych ni ż kablowe jest niska (patrz Tabela 3, w dalszej cz ęś ci dokumentu). Z formalno ści nale ży wskaza ć, że najwi ększe pod wzgl ędem liczby u żytkowników platformy satelitarne działaj ące w Polsce to: 1. Cyfrowy Polsat S.A. – 3.513.600 abonentów, 2. ITI Neovision S.A. – 991.000 abonentów, 3. Orange Polska S.A. – 606.000 abonentów. 22 Przyjmuje si ę, że zasi ęg działaj ących w Polsce platform satelitarnych nie jest niczym ograniczony - jest wi ęc porównywalny z naziemnym radiem analogowym. Korzystanie z platformy satelitarnej wi ąż e si ę z opłat ą wst ępn ą (obecnie operatorzy coraz cz ęś ciej z niej rezygnuj ą lub jest ona symboliczna – np. 1 PLN netto) oraz opłat ą miesi ęczn ą, wahaj ącą si ę w zale żno ści od wybranej oferty programowej. Średniomiesi ęczny koszt dla u żytkownika ko ńcowego, na podstawie analizy wybranych ofert dost ępnych na stronach internetowych operatorów, wynosi ok. 43,00 PLN netto (nale ży zaznaczy ć, że oferta programowa platform satelitarnych to przede wszystkim bardzo bogaty wybór programów telewizyjnych (programy radiofoniczne są nadawane równolegle ale jako dodatek - uzupełnienie oferty) oraz, że użytkownik ko ńcowy ma tak że mo żliwo ść wyboru oferty wi ązanej np. z dost ępem do Internetu szerokopasmowego czy usługi telefonicznej w pakiecie, przy czym średniomiesi ęczny koszt usługi wi ązanej, na podstawie analizy wybranych ofert dost ępnych na stronach internetowych operatorów, wynosi ok. 98,00 PLN netto). W ramach dost ępnych pakietów telewizji cyfrowej u żytkownicy ko ńcowi otrzymuj ą dost ęp do programów radiofonicznych, które mog ą by ć odbierane przez dekoder platformy satelitarnej przy wykorzystaniu telewizora. Dost ęp do sygnału (w tym równie ż sygnału radiofonicznego) drog ą satelitarn ą mo że mie ć tak że charakter bezabonamentowy - użytkownik ko ńcowy kupuje jedynie anten ę satelitarn ą wraz z dekoderem (koszt ok. 100-200PLN) umo żliwiaj ącym dost ęp do tzw. stacji otwartych. Dost ęp bezabonamentowy nie pozwala jednak na odbiór najpopularniejszych polskoj ęzycznych programów telewizyjnych lub radiofonicznych, co powoduje, że liczba takich u żytkowników w Polsce jest niewielka. Pewnym ograniczeniem dost ępno ści/mo żliwo ści skorzystania z usług operatora platformy satelitarnej mog ą by ć dla u żytkownika ko ńcowego lokalne przepisy, np. uchwały wspólnot mieszkaniowych. W wielu wspólnotach mieszkaniowych wprowadzane s ą przepisy zabraniaj ące współwła ścicielom mocowanie anten do odbioru telewizji satelitarnej na balkonach, elewacjach budynków a nawet na dachach. Zwykle podyktowane jest to ch ęci ą zachowania spójno ści architektonicznej wygl ądu osiedla. Nale ży równie ż pami ęta ć, że takie ograniczenia istniej ą tak że w stosunku do budynków zabytkowych i pozostaj ących pod dozorem konserwatora zabytków. Zało żeniem współczesnej konserwacji obiektów zabytkowych jest d ąż enie do zachowania w jak najwi ększym stopniu „substancji zabytkowej”,
22 http://www.krrit.gov.pl/Data/Files/_public/pliki/publikacje/raporty/kontrola-nadawcow-wyniki-badan/2015---- ocena-realizacji-obowiazku-art--43-ust-1--urt_2015-12-21.pdf
16 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji co powoduje, że ka żda ingerencja np. w wygl ąd elewacji z gruntu prawa jest zabroniona. Sytuacje takie nie nale żą do rzadko ści. Dost ęp do sygnału radiofonicznego dla u żytkownika ko ńcowego mo że by ć realizowany tak że drog ą kablow ą lub za po średnictwem sieci telekomunikacyjnej innej ni ż kablowa. Najwi ęksi pod wzgl ędem ilo ści u żytkowników ko ńcowych operatorzy rozprowadzaj ący programy w sieciach telekomunikacyjnych innych ni ż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego to: 1. UPC Polska Sp. z o.o. – 1.434.600 abonentów, 2. Multimedia Polska S.A. – 825.000 abonentów, 3. Vectra S.A. – 694.820 abonentów, 4. TOYA Sp. z o.o. – 160.000 abonentów, 5. Orange Polska S.A – 150.000 abonentów + 5.000 abonentów usługi rozprowadzania w systemie teleinformatycznym), 6. Netia S.A. – 96.850 abonentów, 7. INEA S.A. – 89.010 abonentów, 8. Petrus Polska Spółka z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna - 38.360 abonentów, 9. PROMAX sp.j. Zofia Fórmanek-Okrój, Wiesław Okrój – 32.680 abonentów, 10. SAT FILM Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. komandytowa – 30.930 abonentów, 11. Przedsi ębiorstwo Elektroniczno-Mechaniczne "ELPOS" Sp. z o.o. – 12.980 abonentów 12. „SATPOL” Systemy Telewizji Kablowej Hanna Siudeja, Jan Kaczkowski – 10.000 abonentów, 13. ELSAT Sp. z o.o. – 16.100 abonentów, 14. Pozna ńska Spółdzielnia Mieszkaniowa WINOGRADY – 16.600 abonentów, 15. Stowarzyszenie Telewizji Kablowej „RET-SAT1” – 13.590 abonentów, 16. „AZART-SAT” Spółka z o.o. – 9.500 abonentów, 17. Telewizja Kablowa „BART-SAT” Stowarzyszenie w Bartoszycach – 4.600 abonentów, 18. Beskidzka Telewizja Kablowa „Bestkabel” Sp. z o.o. – 1.430 abonentów, 19. „MARINEX-AMPOL 2” Telewizja Kablowa Sp. z o.o. – 1.080 abonentów, 20. Spółdzielnia Mieszkaniowa w Grudzi ądzu – 19.960 abonentów. 23 W Polsce działa kilkuset operatorów kablowych i operatorów innych ni ż kablowe sieci telekomunikacyjnych za pomoc ą których dostarczane s ą do u żytkowników ko ńcowych programy telewizyjne i radiofoniczne. Wi ększo ść z tych operatorów to małe, lokalnie działaj ące przedsi ębiorstwa. W wi ększo ści ich działalno ść ogranicza si ę do obszarów o g ęstej zabudowie (miasta). Zasi ęg operatorów kablowych i innych sieci telekomunikacyjnych, za pomoc ą których dostarczane s ą do u żytkowników ko ńcowych programy telewizyjne i radiofoniczne jest ograniczony i obejmuje on ok. 53,4% gospodarstw domowych, przede wszystkim w du żych miastach (usługi świadczone s ą do ok. 14,6% gospodarstw domowych) 24
23 http://www.krrit.gov.pl/Data/Files/_public/pliki/publikacje/raporty/kontrola-nadawcow-wyniki-badan/2015---- ocena-realizacji-obowiazku-art--43-ust-1--urt_2015-12-21.pdf 24 Dane niezb ędne do wyliczenia wska źników na podstawie informacji: UKE – dane z SSIS (System Informacji o Infrastrukturze Szerokopasmowej) - dane o ilo ści abonentów i zasi ęgu w sieciach kablowych i innych sieciach telekomunikacyjnych za pomoc ą których dostarczane s ą do u żytkowników ko ńcowych programy telewizyjne i radiowe oraz GUS: http://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ludnosc/prognoza-ludnosci/prognoza-gospodarstw- domowych-na-lata-2016-2050,9,4.html - dane w zakresie ilo ści gospodarstw domowych i liczby mieszka ńców przypadaj ącej na jedno gospodarstwo domowe
17 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
- nie jest porównywalny z zasi ęgiem naziemnego radia (w szczególno ści transmitowanego analogowo) i zasi ęgiem platform satelitarnych. Analogicznie jak w przypadku platform satelitarnych, korzystanie z oferty operatorów kablowych i innych sieci telekomunikacyjnych, za pomoc ą których dostarczane są programy telewizyjne i radiofoniczne dla u żytkownika ko ńcowego wi ąż e si ę z opłat ą wst ępn ą (obecnie operatorzy coraz cz ęś ciej z niej rezygnuj ą lub jest ona symboliczna – np. 1 PLN netto) oraz opłat ą miesi ęczn ą, wahaj ącą si ę w zale żno ści od wybranej oferty programowej. Średniomiesi ęczny koszt dla u żytkownika ko ńcowego, na podstawie analizy wybranych ofert dost ępnych na stronach internetowych operatorów, wynosi ok. 58,00 PLN netto (tak że i w tym przypadku nale ży zaznaczy ć, że oferta programowa to przede wszystkim ró żnorodne programy telewizyjne że u żytkownik ko ńcowy ma tak że mo żliwo ść wyboru oferty wi ązanej np. z dost ępem do Internetu szerokopasmowego czy usługi telefonicznej w pakiecie, przy czym średniomiesi ęczny koszt usługi wi ązanej, na podstawie analizy wybranych ofert dost ępnych na stronach internetowych operatorów, wynosi ok. 84,00 PLN netto). Naziemna analogowa i cyfrowa transmisja programów radiofonicznych dla u żytkowników ko ńcowych jest bezpłatna, odmiennie w stosunku do transmisji programów za po średnictwem platform satelitarnych czy dost ępu do sygnału radiofonicznego drog ą kablow ą lub za po średnictwem sieci telekomunikacyjnej innej ni ż kablowa, co potwierdzaj ą dane z badania zleconego przez KRRiT (patrz Tabela 3). Popularno ść radia transmitowanego naziemnie nie maleje na przestrzeni lat 2013÷2016. W badanym okresie, nie obserwujemy te ż wzrostu zainteresowania słuchaczy dost ępem do programów radiofonicznych via Internet lub za po średnictwem dekodera telewizji satelitarnej czy kablowej. Jednym z najwa żniejszych powodów jest niew ątpliwie cena usługi, która stanowi barier ę dla du żej cz ęś ci u żytkowników ko ńcowych i radio naziemne (analogowe lub cyfrowe) pozostaje w takim przypadku jedyn ą form ą dost ępu do programów radiofonicznych. Tabela 3. Udział słuchalno ści radia w zale żno ści od źródła sygnału, dla stacji ogólnopolskich i innych (ponadregionalnych, regionalnych i lokalnych), za lata 2013÷2016 25 , (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 1 ) Źródło: KRRiT 26 Poszczególne sposoby transmitowania sygnału programów radiofonicznych ró żni ą si ę, oprócz ceny (darmowe dla u żytkownika ko ńcowego jest tylko radio naziemne), swoj ą dost ępno ści ą geograficzn ą – ma to przede wszystkim znaczenie w przypadku dost ępu do sygnału radiofonicznego drog ą kablow ą lub za po średnictwem sieci telekomunikacyjnej innej ni ż kablowa, ale tak że w przypadku radia naziemnego transmitowanego cyfrowo. Operatorzy tzw. „kablówek” swoj ą sie ć rozbudowuj ą przede wszystkim w miastach, gdzie wyst ępuje g ęsta zabudowa mieszkaniowa, celem optymalizacji kosztów inwestycji poniesionych na budow ę lub rozbudow ę infrastruktury. Tak że, z reguły wył ącznie w miastach, oferowany jest dost ęp do programów radiofonicznych za po średnictwem sieci telekomunikacyjnej innej ni ż kablowa, np. w technologii FTTx czy xDSL. Mocno ograniczony zasięg, zaledwie do okolic kilkunastu najwi ększych miast w Polsce, ma równie ż cyfrowe radio naziemne. Podsumowuj ąc, nale ży podkre śli ć, że nadawcy radiowi, stanowi ący stron ę popytow ą na szczeblu detalicznym analizowanego rynku, s ą zainteresowani tym, aby jak najwi ększa
25 warto ści w poszczególnych latach mog ą sumowa ć si ę powy żej 100% ze wzgl ędu na fakt, i ż cz ęść respondentów wskazała wi ęcej ni ż jeden sposób odbioru programów radiofonicznych 26 Na podstawie danych przekazanych przez KRRiT do wglądu, na potrzeby niniejszej analizy. Ze wzgl ędu na fakt, że u żyte w analizie dane pochodz ą z badania robione na wył ączno ść KRRiT, nie powinny one podlega ć upublicznieniu (dot. praw autorskich firmy robi ącej badanie na rzecz KRRiT). 18 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji liczba u żytkowników ko ńcowych i na maksymalnie jak najwi ększym obszarze miała dost ęp do ich oferty programowej. Traktuj ą wi ęc opisane powy żej ró żne sposoby transmisji programów jako komplementarne, a nie substytucyjne. Żaden z nadawców nie byłby skłonny do rezygnacji całkowitej z danego sposobu transmisji na rzecz innego, bowiem doprowadziłby w ten sposób do utraty grona odbiorców swoich programów. Ka żdemu z nich zale ży na rozpowszechnianiu lub rozprowadzaniu swoich programów w ka żdy dost ępny sposób, w ka żdej dost ępnej technologii. Bior ąc zatem pod uwag ę fakt, że wi ększo ść potencjalnych odbiorców jest zainteresowana odbiorem wył ącznie darmowego radia naziemnego (w szczególno ści radia analogowego dost ępnego na terenie całego kraju) są oni zmuszeni korzysta ć z usług naziemnych sieci transmisyjnych. Nale ży podkre śli ć, że tylko EmiTel sp. z o.o. jako jedyny operator posiada sie ć stacji nadawczych słu żą cych transmisji programów radiofonicznych o zasi ęgu krajowym. W tym kontek ście pozycja pozostałych operatorów telekomunikacyjnych, świadcz ących usługi transmisji programów radiofonicznych na analizowanym rynku, jest słabsza. 1.3. Rynek produktowy na poziomie hurtowym Kieruj ąc si ę ustaleniami Komisji Europejskiej oraz własn ą analiz ą Prezes UKE postanowił dla celów niniejszej decyzji okre śli ć zakres produktowy analizowanego rynku na poziomie hurtowym, posiłkuj ąc si ę do tego, z przyczyn opisanych w pkt 1.1. niniejszej decyzji, Zaleceniem z 2003 r. Nota wyja śniaj ąca do Zalecenia z 2003 r., w którym został wymieniony m.in. rynek świadczenia usługi transmisji programów telewizyjnych lub radiofonicznych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych lub radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, przedstawia wskazany rynek produktowy na szczeblu hurtowym w nast ępuj ący sposób: „Usługi ł ączno ści elektronicznej obejmuj ą usługi transmisji w sieciach wykorzystywanych do nadawania, ale nie obejmuj ą usług nadzoru nad tre ści ą transmitowan ą z wykorzystaniem sieci i usług ł ączno ści elektronicznej. Świadczenie usług nadawania wykracza zatem poza zakres tych ram regulacyjnych, ale sieci i urz ądzenia towarzysz ące wykorzystywane do świadczenia usług nadawania wchodz ą w zakres tych ram”. 27 Przedsi ębiorcy telekomunikacyjni świadcz ą usługi transmisji programów radiofonicznych na rzecz nadawców radiofonicznych w celu dostarczania tre ści u żytkownikom ko ńcowym. Ze wzgl ędu na posiadany potencjał (przede wszystkim, ze wzgl ędu na: wielko ść i zasi ęg sieci, ilo ść stacji nadawczych) tylko przedsi ębiorca EmiTel sp. z o.o. jest w stanie zapewni ć wspomniane usługi w najszerszym zakresie, zaspokajaj ąc w ten sposób zapotrzebowanie nadawców radiowych, w tym nadawców publicznych – Polskie Radio S.A. wraz z jego oddziałami regionalnymi. Stron ę popytow ą na szczeblu hurtowym stanowi ą operatorzy sieci transmisyjnej (czyli potencjalni konkurenci EmiTel sp. z o.o.), którzy chc ąc świadczy ć dla nadawców usługi konkurencyjne wobec usług świadczonych przez EmiTel sp. z o.o., musieliby posiada ć dost ęp do infrastruktury tego operatora. Posiadana przez nich infrastruktura wprawdzie pozwala im działa ć na analizowanym rynku, ale w mocno ograniczonym zakresie, co nie stanowi realnej konkurencji w stosunku do podmiotu – EmiTel sp. z o.o. Jednocze śnie nale ży podkre śli ć, że w przypadku strony popytowej na szczeblu hurtowym, operatorzy naziemnych sieci transmisyjnych nie mog ą uzna ć za substytuty transmisji
27 Explanatory note 2003 (4.1): Electronic communications services include telecommunications services and transmission services in networks used for broadcasting, but exclude services providing or exercising editorial control over content transmitted using electronic communications networks and services. They do not include information society services, as defined in Directive 98/34/EC, which do not consist wholly or mainly in the conveyance of signals on electronic communications networks. 19 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji programów radiofonicznych w sieciach innych ni ż naziemne. Zarówno platformy satelitarne jak sieci kablowe lub sieci telekomunikacyjne inne ni ż kablowe nie stanowi ą substytutu dla tych podmiotów głównie ze wzgl ędu na brak pokrycia nimi obszaru całego kraju oraz brak dost ępu do potencjalnie najwi ększej grupy u żytkowników ko ńcowych, w tym do użytkowników dla których cena stanowi du żą barier ę. W przypadku usługi transmisji tre ści radiofonicznych świadczonej drog ą naziemn ą w stosunku do transmisji satelitarnej nie wyst ępuje substytucja po stronie poda ży. Rozpocz ęcie świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych na platformie satelitarnej wi ąż e si ę ze znacznymi kosztami rozpocz ęcia takiej działalno ści. Chc ąc świadczy ć te usługi użytkownikom ko ńcowym przedsi ębiorcy zmuszeni s ą korzysta ć z usług operatorów zagranicznych. Jedyn ą bowiem form ą transmisji satelitarnej oferowan ą przez polskich operatorów, świadcz ących telekomunikacyjne usługi satelitarne, jest dosył (ang. uplink). Polscy przedsi ębiorcy nie świadcz ą usług rozpowszechniania (transmisji) drog ą satelitarn ą ze wzgl ędu na brak mo żliwo ści technicznych i finansowych. Nale ży wyra źnie zaznaczy ć, że Polska nie posiada żadnego satelity, a tym samym żaden z polskich przedsi ębiorców nie jest operatorem satelitarnym. Uruchomienie polskiego satelity jest problematyczne. Polska, jako kraj-członek Mi ędzynarodowego Zwi ązku Telekomunikacyjnego (ITU) oraz na mocy decyzji Światowych Konferencji Radiokomunikacyjnych (WARC-1985, WARC-1988, WRC-2000, WRC- 2003), uzyskała prawo do korzystania z dwóch pozycji na orbicie geostacjonarnej. Pozycja 15.2°E dla satelity telekomunikacyjnego i pozycj ę 50°E dla satelity radiodyfuzyjnego. Pozycj ę 50°E dzielimy z innymi krajami (min.: Afganistan, Sri Lanka, Irak, Kirgizja, Mołdawia, Maledywy, Nepal, Rumunia, Turkmenistan) zatem ewentualne uruchomienie polskiego satelity musiałoby si ę odby ć w porozumieniu z administracjami tych krajów, co mogłoby by ć sporym utrudnieniem. Ewentualne wspólne uruchomienie satelity na pozycji innej, np. przydzielonej Czechom, W ęgrom, Chorwacji czy Słowacji, obj ęłoby swoim zasi ęgiem jedynie południowe regiony Polski, za ś poszerzenie wi ązki, tak aby obejmowała ona cał ą Polsk ę, nawet tylko dla wybranych kanałów, to zadanie bardzo trudne i mo żliwe jedynie przy zapewnieniu kompatybilno ści ze wszystkimi działaj ącymi i planowanymi satelitami na pozycjach +/-6° od danej pozycji – w praktyce zadanie niewykonalne. Jest jeszcze jeden, bardzo wa żny, aspekt takiego przedsi ęwzi ęcia – wzgl ędy ekonomiczne. Nawet je żeli udałoby si ę pokona ć problemy natury administracyjnej, to bior ąc pod uwag ę koszty zakupu satelity, jego wyniesienia na orbit ę, ubezpieczenia, utrzymania oraz potencjalne zyski, byłoby to przedsi ęwzi ęcie nieopłacalne. Potencjalne przychody z wynajmu transponderów byłyby bowiem wielokrotnie ni ższe ni ż w przypadku najbardziej popularnych pozycji i nie pozwoliłyby na osi ągni ęcie zysku z inwestycji, czy cho ćby zwrotu poniesionych nakładów. Nale ży te ż wyra źnie zaznaczy ć, że przydział poszczególnych pozycji satelitarnych dla poszczególnych pa ństw członkowskich ITU jest ju ż dokonany i w praktyce oznacza to, że nie istnieje mo żliwo ść , aby Polska otrzymała inn ą, bardziej atrakcyjn ą, pozycj ę satelitarn ą. Z kolei usługi oferowane przez operatorów sieci kablowych lub sieci telekomunikacyjnych innych ni ż kablowe, nie mog ą stanowi ć dla operatorów naziemnych sieci transmisyjnych substytutu transmisji ich programów w sieciach naziemnych, przede wszystkim z uwagi na ograniczony, z góry ustalony zakres odbiorców, wykluczaj ący powszechne nadawanie i odbiór danego programu. Wynika to z faktu, i ż transmisja w sieciach kablowych lub sieciach telekomunikacyjnych innych ni ż kablowe, charakteryzuje si ę inn ą funkcjonalno ści ą techniczn ą ni ż transmisja w sieciach naziemnych, co wyklucza mo żliwo ść zaliczenia jej do tego samego rynku produktowego razem z transmisj ą radiofoniczn ą naziemn ą. Nie mamy tu bowiem do czynienia z systemem powszechnego odbioru, czyli radiokomunikacj ą rozsiewcz ą (ang. broadcasting), lecz z systemem zbiorowego odbioru (ang. cablecasting) dedykowanego 20 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji do okre ślonej grupy oznaczonych odbiorców. Jest to system zamkni ęty, kontrolowany przez operatora sieci kablowej lub sieci telekomunikacyjnej inna ni ż kablowa, a sie ć ta stanowi system dystrybucji programów do oznaczonych adresatów, tworz ących zamkni ęty zbiór odbiorców programów. Ponadto, usługi te są dost ępne jedynie na ograniczonym obszarze kraju (z reguły miasta), gdy ż tylko tam opłacalne jest budowanie infrastruktury przewodowej (infrastruktury kablowej lub innej innych ni ż kablowe sieci telekomunikacyjnych) (gęsta zabudowa mieszkaniowa). Usługi transmisji programów radiofonicznych przez operatorów kablowych i operatorów sieci telekomunikacyjnych innych ni ż kablowe nie s ą dost ępne na znacznym obszarze kraju (wsie i małe miasta), gdzie budowa odpowiedniej infrastruktury telekomunikacyjnej jest nieopłacalna a potencjalnie dost ępna sie ć nie umo żliwia, ze wzgl ędu na niskie parametry jako ściowe, świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych. Z punktu widzenia substytucyjno ści poda żowej rynku, jest mało prawdopodobne, by który ś z istniej ących operatorów świadcz ących usługi transmisji w sieciach naziemnych był w stanie w krótkim okresie czasu zast ąpi ć swoj ą sie ć naziemn ą sieci ą o charakterze przewodowym, gdy ż jej wybudowanie jest czasochłonne i kosztowne. Chc ąc wybudowa ć sie ć transmisyjn ą kablow ą lub inn ą ni ż kablowa sie ć telekomunikacyjn ą przewodow ą nale ży liczy ć si ę m.in. z: wysokimi kosztami utopionymi, długim czasem potrzebnym na przygotowanie i sfinalizowanie niezb ędnych do rozpocz ęcia świadczenia usług inwestycji, nisk ą stop ą zwrotu z inwestycji w budow ę sieci. Podsumowuj ąc przedstawione powy żej argumenty, w ocenie Prezesa UKE uzasadnione jest wył ączenie z zakresu produktowego na poziomie hurtowym usługi transmisji programów radiofonicznych przez platformy satelitarne, a tak że w sieciach kablowych czy innych ni ż sieci kablowe sieciach telekomunikacyjnych. Prezes UKE uznał tak że za zasadne dokona ć oceny, na ile usługi transmisji programów radiofonicznych i telewizyjnych są substytucyjne pomi ędzy sob ą. Bior ąc pod uwag ę charakterystyk ę tych usług mo żna stwierdzi ć, i ż taka substytucja nie wyst ępuje. Zwi ązane jest to z faktem, i ż usługa transmisji programu telewizyjnego posiada odmienne cechy od transmisji programu radiofonicznego. W tej pierwszej elementem charakterystycznym jest przekaz obrazu (i głosu), a w drugiej wył ącznie głosu. Obraz i głos mog ą by ć elementami, które wzajemnie si ę uzupełniaj ą, ale pojedynczo żaden z nich nie mo że by ć traktowany jako substytut drugiego. Użytkownik ko ńcowy nie postrzega programu radiofonicznego jako substytutu programu telewizyjnego. Zarówno jeden jak i drugi przekaz nios ą ze sob ą odmienne tre ści, zupełnie inny sposób ekspresji czy formy. W tej sytuacji nadawca, który chce, aby jego program radiofoniczny dotarł do u żytkownika ko ńcowego tak że nie b ędzie traktował jako substytutu programu telewizyjnego, gdy ż jak wskazano powy żej jest to odmienna usługa. Zwró ć nale ży tak że uwag ę na istotne ró żnice mi ędzy transmisj ą radiofoniczn ą a telewizyjn ą w zakresie szeroko ści pasma, stosowanych modulacji, zakresu cz ęstotliwości oraz konieczno ści stosowania innych urz ądze ń na potrzeby emisji sygnałów radiofonicznego i telewizyjnego (w szczególno ści mowa tu o nadajnikach, modulatorach, układach sumowania mocy, fiderach, antenach czy systemach antenowych). Prezes UKE dostrzega du żą ró żnic ę pomi ędzy użytkownikiem ko ńcowym b ędącym odbiorc ą tre ści telewizyjnych a radiosłuchaczem. Ró żnica taka jest te ż widoczna pomi ędzy nadawcami telewizyjnymi i radiowymi - nadawcy telewizyjni działaj ą najcz ęś ciej na skal ę ogólnopolsk ą lub regionaln ą, podczas gdy przewa żaj ąca wi ększo ść nadawców radiofonicznych działa bardzo lokalnie, a jedynie nieliczni działaj ą na skal ę ogólnopolsk ą czy regionaln ą. W tej sytuacji Prezes UKE – dostrzegaj ąc ró żnice, postanowił rozdzieli ć okre ślony w Zaleceniu 2003 r. rynek świadczenia usługi transmisji programów telewizyjnych lub
21 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji radiofonicznych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych lub radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym na dwa rynki: Krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, na którym mo żna zidentyfikowa ć nast ępuj ące produkty: – usługi analogowej transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, – usługi cyfrowej transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym. Krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów telewizyjnych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych użytkownikom ko ńcowym, na którym mo żna zidentyfikowa ć nast ępuj ące produkty 28 : – usługi cyfrowej transmisji programów telewizyjnych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych użytkownikom ko ńcowym. Z uwagi na zmiany technologiczne jakie zaszły na analizowanym rynku od ostatniego jego przegl ądu, w 2010 r., na podstawie własnej analizy i konsultacji z podmiotami działaj ącymi na tym rynku, Prezes UKE ustalił, że usługa dosyłu nie wchodzi w zakres produktowy na szczeblu hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Przez dosył nale ży rozumie ć dostarczanie sygnałów programów radiofonicznych ze studiów nadawców, w których s ą one produkowane do poszczególnych obiektów nadawczych operatora telekomunikacyjnego świadcz ącego usług ę transmisji do u żytkowników ko ńcowych. Aktualnie stosowane powszechnie przez podmioty działaj ące na analizowanym rynku rodzaje usługi dosyłu to: 1. satelitarny - sygnał dosyłany jest do nadawczej stacji rozsiewczej za pomoc ą satelity, nast ępnie przetwarzany i emitowany w sposób naziemny, 2. radioliniowy - sygnał ze stołu mikserskiego przekazywany jest do nadajnika radiolinii, który poprzez anten ę nadawcz ą o wąskiej wi ązce przekazywany jest z anteny odbiorczej do stacji czołowej odbiornika radiolinii zlokalizowanego na obiekcie nadawczym. Odebrany sygnał przekazywany jest nast ępnie do nadajnika radiowego na obiekcie nadawczym, 3. światłowodowo-kablowy - dwa odległe od siebie urz ądzenia pracuj ą z wykorzystaniem sygnału elektrycznego i komunikuj ą si ę za po średnictwem sygnału optycznego, 4. poprzez odbiornik retransmisyjny - wykorzystywany jest tuner odbieraj ący jedn ą cz ęstotliwo ść naziemn ą, podł ączony do nadajnika pracuj ącego na innej cz ęstotliwo ści, 5. via Internet. Najcz ęś ciej dosył sygnału radiofonicznego do obiektów nadawczych zapewniaj ą nadawcy we własnym zakresie. W polskiej praktyce stosowane s ą równie ż inne mo żliwo ści – np. przedsi ębiorcy telekomunikacyjni świadcz ący usługi rozpowszechniania sygnałów
28 Krajowy rynek świadczenia usługi transmisji programów telewizyjnych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych użytkownikom ko ńcowym jest przedmiotem odr ębnej analizy Prezesa UKE.
22 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji radiofonicznych ze swoich obiektów czy stacji nadawczych, poza transmisj ą sygnału, oferuj ą równie ż usług ę dosyłu tego sygnału ze studia programowego. Nale ży stwierdzi ć tak że, że usługi dosyłu sygnałów do celów kontrybucji, konfekcjonowania tre ści programowych – dostarczanie do studia sygnałów fonicznych lub wizyjnych z ruchomych wozów transmisyjnych lub stałych obiektów produkcyjnych lub do innych radiowych studiów produkcyjnych celem zestawiania programów – ze wzgl ędu na odbiorc ę (s ą usługi świadczone agregatorom, producentom lub nadawcom programów) tak że nie wpisuj ą si ę w zakres produktowy rynku b ędącego podmiotem niniejszego rozstrzygni ęcia. Tym samym wskaza ć nale ży, że usługa dosyłu, z racji sposobu jej realizacji, podmiotów na rzecz których jest świadczona, nie stanowi substytutu usługi analogowej i cyfrowej transmisji programów radiofonicznych rozpowszechnianych z obiektów nadawczych przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego, a zatem nie wchodzi ona w zakres produktowy analizowanego rynku, a jedynie dost ęp do niej stanowi środek zaradczy. Nało żony na EmiTel obowi ązek dost ępu, o którym mowa w pkt IV ust. 1 sentencji i który został szerzej omówiony w pkt 6.4.1. niniejszej decyzji obejmuje swoim zakresem równie ż dost ęp w zakresie niezb ędnym do zapewnienia usługi dosyłu. Podsumowuj ąc, rynek obj ęty niniejszym post ępowaniem, Prezes UKE zdefiniował w sposób nast ępuj ący: Krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Na rynku tym mo żna zidentyfikowa ć nast ępuj ące produkty: • usługi analogowej transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, • usługi cyfrowej transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym
1.4. Rynek geograficzny Zgodnie z Wytycznymi Komisji „wła ściwy rynek geograficzny obejmuje obszar, na którym dane przedsi ębiorstwa s ą zaanga żowane w proces popytu i poda ży wła ściwych produktów i usług, na którym to obszarze warunki konkurencji s ą podobne lub wystarczaj ąco jednorodne i który to obszar mo żna odró żni ć od obszarów s ąsiaduj ących, gdzie przewa żaj ące warunki konkurencji s ą znacz ąco ró żne.” 29 Podobn ą definicj ę rynku geograficznego zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z t ą definicj ą rynek geograficzny oznacza obszar, na którym, ze wzgl ędu na rodzaj i wła ściwo ści towarów, istnienie barier dost ępu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ące ró żnice cen i koszty transportu, panuj ą zbli żone warunki konkurencji. W Nocie Wyja śniaj ącej do Zalecenia Komisji Europejskiej z dnia 9 pa ździernika 2014 r. stwierdzono, że: „ O ile w przeszło ści, ze wzgl ędów historycznych rynki geograficzne ł ączno ści elektronicznej odpowiadały zazwyczaj terytorium danego pa ństwa członkowskiego, zakres geograficzny zdefiniowanego rynku mo że zasadniczo by ć lokalny, regionalny, krajowy lub
29 Wytyczne Komisji (pkt 56); (…) the relevant geographic market comprises an area in which the undertakings concerned are involved in the supply and demand of the relevant products or services, in which area the conditions of competition are similar or sufficiently homogeneous and which can be distinguished from neighbouring areas in which the prevailing conditions of competition are appreciably different. 23 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji nawet obejmowa ć obszary ponad granicami poszczególnych pa ństw członkowskich.30 Nale ży wzi ąć pod uwag ę zakres potencjalnej sieci operatora o znacz ącej pozycji rynkowej, a tak że to, czy ten potencjalny operator o znacz ącej pozycji rynkowej działa równomiernie na obszarze całej swojej sieci, czy te ż ma do czynienia ze znacz ąco ró żnymi warunkami konkurencji w takim stopniu, że jego działania s ą ograniczone na niektórych obszarach, za ś na innych nie. Ró żna presja konkurencyjna, zró żnicowana w zale żno ści od regionu, mo że si ę przejawia ć na dwa odmienne sposoby. 31 Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć równie ż wpływ czynniki natury prawnej, w szczególno ści bariery dost ępu do rynku, m.in.: ograniczenia wynikaj ące z podziału i dost ępno ści poszczególnych zakresów cz ęstotliwo ści czy koncesje. Nadawcy radiowi mog ą działa ć na skal ę ogólnopolsk ą, ponadregionaln ą, regionaln ą lub lokaln ą. Jak wykazano w pkt 1.2. niniejszej decyzji, ró żne sposoby transmisji sygnału radiofonicznego do u żytkownika ko ńcowego (naziemna transmisja analogowa lub cyfrowa, poprzez platformy satelitarne, drog ą kablow ą lub za po średnictwem sieci telekomunikacyjnej innej ni ż kablowa), nie s ą traktowane przez nadawców radiowych jako substytuty, ale jako metody wzajemnie uzupełniaj ące si ę. Nadawcy radiowi, chc ąc transmitowa ć swoje programy na mo żliwie jak najwi ększym obszarze kraju i do potencjalnie jak najwi ększej liczby u żytkowników ko ńcowych, są zobowi ązani poprzez decyzje KRRiT, do analogowej transmisji programów radiofonicznych na okre ślonej cz ęstotliwo ści (na okre ślonym obszarze) b ądź w multipleksie cyfrowym - MUXR3 – w przypadku transmisji cyfrowej. W konsekwencji prowadzi to do swoistego przywi ązania nadawcy radiowego do sieci operatora telekomunikacyjnego obsługuj ącego go od strony technicznej. Bior ąc pod uwag ę, że EmiTel sp. z o.o. jest „operatorem technicznym” multipleksu radiowego MUXR3 oraz, że jako jedyny operator telekomunikacyjny, działaj ący na analizowanym rynku, posiada sie ć ogólnopolsk ą stacji nadawczych (mo żna wskaza ć tak że takie stacje nadawcze, b ędące w posiadaniu lub władaniu przez EmiTel sp. z o.o., które nie mog ą by ć zduplikowane), współpraca z t ą Spółk ą, świadcz ącą swoje usługi na obszarze całego kraju, jest cz ęsto jedynym dost ępnym i mo żliwym wyborem. Prezes UKE stwierdza jednocze śnie, że nie ma podstaw do uznania, że mógłby to by ć rynek szerszy ni ż krajowy. Zarówno uwarunkowania technologiczne oraz zwi ązane ze struktur ą i własno ści ą sieci, determinuj ą uznanie, że jest to rynek krajowy. Na obszarze Polski brak jest bowiem zró żnicowanych barier dost ępu do świadczenia hurtowych usług transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, które stanowiłyby podstaw ę do geograficznej segmentacji tego rynku. Brak jest te ż ró żnic – w zale żno ści od obszaru geograficznego – w preferencjach odbiorców usług. Nie wyst ępuj ą równie ż – zale żne od obszaru – ró żnice cen, lub kosztów transportu. Analiza przeprowadzona przez Prezesa UKE wskazuje na krajowy zasi ęg hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym.
30 Zgodnie z Artykułem 15(4) dyrektywy ramowej, po konsultacji z krajowymi organami regulacyjnymi i uwzgl ędniaj ąc w jak najwi ększym stopniu opini ę BEREC, Komisja mo że przyj ąć decyzj ę okre ślaj ąc rynki ponadnarodowe. 31 Nota wyja śniaj ącą 2014, str. 53: Whilst, in the past, for historic reasons, geographic markets for electronic communications, usually corresponded to the territory of a particular Member State, the geographic scope of a defined market can in principle be local, regional, national or even covering territories across the borders of individual Member States20. Account has to be taken of the scope of the potential SMP operator's network and whether that potential SMP operator acts uniformly across its network area or whether it faces appreciably different conditions of competition to a degree that its activities are constrained in some areas but not in others. Differing competitive pressure, varying from region to region, could manifest itself in two different ways. 24 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
2. Struktura podmiotowa rynku wła ściwego Na podmiotowym rynku po stronie poda ży działaj ą przedsi ębiorcy telekomunikacyjni posiadaj ący infrastruktur ę, za pomoc ą której mog ą oni świadczy ć na rzecz nadawców radiofonicznych usług ę transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Na podstawie zebranych przez Prezesa UKE danych i wykonanej analizy mo żna stwierdzi ć, że na analizowanym rynku wła ściwym mo żna wskaza ć podmioty o najwi ększym w nim udziale: 1. EmiTel sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, 2. Arkena sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, 3. Bcast sp z o.o. z siedzib ą w Warszawie, 4. DIGIB sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Wyst ępuj ą tak że inne podmioty, np.: OPERATOR FM Anna Obertaniec z siedzib ą w Legnicy, czy Spółki: Radiodyfuzja PL S.A. z siedzib ą w Zamo ściu, Consensus sp. z o.o. z siedzib ą w Zamo ściu, Rdf sp. z o.o. z siedzib ą w Zamo ściu i inne lecz ich udział w analizowanym rynku jest znikomy.
2.1. Grupa kapitałowa EmiTel Nale ży zaznaczy ć, iż na omawianym rynku EmiTel działa zarówno w ramach spółki EmiTel sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, jak równie ż poprzez podmioty powiązane: Allford Investments sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej „Allford Investments”), Hubb Investments sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej „Hubb Investments”) oraz EM Properties z siedzib ą w Warszawie (dalej „EM Properties”). Jak wynika z informacji zawartych w Krajowym Rejestrze S ądowym EmiTel posiada cało ść udziałów Allford Investments. Z kolei do Allford Investments nale ży cało ść udziałów Hubb Investments oraz EM Properties. Ten układ powi ąza ń kapitałowych spełnia kryterium uznania tych podmiotów jako tworz ących grup ę kapitałow ą w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. EmiTel wyst ępuje jako przedsi ębior ąca dominuj ący w tej grupie kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z koncepcj ą „jednego podmiotu gospodarczego” (ang. single economic entity ) przynale żno ść do grupy kapitałowej ma wpływ na ocen ę rynkowych zachowa ń takich przedsi ębiorców. Uznaje si ę bowiem, że przedsi ębiorcy zale żni od innego przedsi ębiorcy (przedsi ębiorcy dominuj ącego) maj ą ograniczon ą swobod ę zachowa ń rynkowych, są wykonawcami wytycznych tego przedsi ębiorcy dominuj ącego 32 . Koncepcja jednego podmiotu gospodarczego oparta jest na zało żeniu, że pomimo posiadania odr ębnej osobowo ści prawnej, przedsi ębiorców zale żnych od innych podmiotów, którzy faktycznie nie mają mo żliwo ści samodzielnego kształtowania swoich działa ń rynkowych, nale ży traktowa ć jako jeden organizm gospodarczy. Zało żeniem tej koncepcji jest równie ż, że tylko od woli wła ściciela zale ży, jak formalnie zorganizuje on prowadzon ą przez siebie działalno ść gospodarcz ą, w tym czy b ędzie prowadził j ą za po średnictwem jednego podmiotu, czy te ż wi ększej ich liczby. Celem działania spółek zale żnych jest zatem nie tyle konkurowanie ze sob ą, co raczej optymalizowanie i zwi ększanie przychodów w ramach grupy kapitałowej, poprzez realizacj ę okre ślonej strategii biznesowej, nawet je żeli strategia ta zakłada pewien
32 Zob. Aleksander Stawicki, Komentarz do art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, System Informacji Prawnej Lex 25 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji stopie ń autonomii poszczególnych podmiotów zale żnych. Podmioty takie w zdecydowanej wi ększo ści wypadków b ędą zatem wył ącznie realizowa ć ustalon ą odgórnie strategi ę działania, a tym samym bardzo rzadko zachowywa ć si ę będą na rynku jak prawdziwie niezale żni konkurenci. Istnienie jednego organizmu gospodarczego mo że wynika ć zarówno z powi ąza ń o charakterze kapitałowym, jak i faktycznej mo żliwo ści wpływu na postepowanie podmiotów zale żnych, wynikaj ącej np. z faktu zasiadania w ich władzach lub organach nadzoru. W przypadku grupy kapitałowej EmiTel, obok powi ąza ń kapitałowych wyst ępuj ą równie ż pewne powi ązania o charakterze personalnym (w ramach organów okre ślonych podmiotów). (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 2 ). Omówione powy żej okoliczno ści spowodowały, że udziały w rynku wła ściwym wynikaj ące z posiadanych przez Allford Investments , Hubb Investments oraz EM Properties zasobów infrastruktury słu żą cej świadczeniu usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, na potrzeby przeprowadzonej analizy, zostały przypisane EmiTel. 3. Test trzech kryteriów Rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym nie został wymieniony w obowi ązuj ącym obecnie Zaleceniu z 2014 r. W celu okre ślenia, czy powinien on podlega ć regulacji ex ante , nale ży wi ęc przeprowadzi ć tak zwany „test trzech kryteriów”. Kryteria wymienione przez Komisj ę Europejsk ą to: 1. wyst ępowanie trudnych do przezwyci ęż enia i niemaj ących przej ściowego charakteru barier strukturalnych lub prawno-regulacyjnych w dost ępie do rynku; 2. istnienie struktury rynku, która nie sprzyja osi ągni ęciu skutecznej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym, przy uwzgl ędnieniu stanu konkurencji infrastrukturalnej i innych rodzajów konkurencji z pomini ęciem barier w dost ępie do rynku; 3. przepisy wył ącznie prawa konkurencji s ą niewystarczaj ące do odpowiedniego zaradzenia stwierdzonym nieprawidłowo ściom w funkcjonowaniu rynku. Wymienione powy żej kryteria musz ą zosta ć spełnione ł ącznie. 3.1 Trudne do przezwyci ęż enia i nie maj ące przej ściowego charakteru bariery wej ścia na rynek wła ściwy Potencjalne zagro żenie ze strony nowych konkurentów powstrzymuje przedsi ębiorców telekomunikacyjnych działaj ących na danym rynku wła ściwym przed nieuzasadnionym podnoszeniem cen. Istnienie barier wej ścia na rynek ogranicza t ę presj ę i umo żliwia operatorom ju ż na nim obecnym podnoszenie cen i osi ąganie przez dłu ższy czas nieuzasadnionych, dodatkowych zysków wynikaj ących z braku skutecznej konkurencji. Wyró żnia si ę z reguły dwa rodzaje barier wej ścia: (…) Bariery strukturalne wynikaj ą z warunków kosztowych i popytowych, utrudniaj ących lub uniemo żliwiaj ących wej ście na rynek zaj ęty przez operatora zasiedziałego. Dla barier tego typu charakterystyczne jest du że znaczenie ekonomii skali i ekonomii zakresu. (…) Bariery prawne i regulacyjne s ą wynikiem stosowania środków ustawowych lub administracyjnych ograniczaj ących konkurencj ę poprzez
26 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji utrudnianie wej ścia na rynek lub pogarszanie pozycji operatora na rynku, np. poprzez ograniczanie dost ępu do cz ęstotliwo ści niezb ędnych do świadczenia usług 33 . Jak wskazuje Komisja w Zaleceniu z 2014 r., zwa żywszy na dynamiczn ą natur ę i funkcjonowanie rynków ł ączno ści elektronicznej, w toku analizy tego kryterium nale ży uwzgl ędni ć mo żliwo ści likwidacji barier w dost ępie do rynku w odpowiednim horyzoncie czasowym. Zgodnie z Zaleceniem z 2014 r. przeanalizowano dwa rodzaje barier: bariery strukturalne oraz bariery prawne i regulacyjne. 3.1.1. Bariery strukturalne
Komisja Europejska w Nocie wyja śniaj ącej 2014 34 zauwa ża, i ż: „ Strukturalna bariera w dost ępie do rynku wyst ępuje, kiedy stan technologii i powi ązana z nim struktura kosztów i/lub poziom popytu tworz ą niesymetryczne warunki dla operatorów, utrudniaj ąc konkurentom wej ście na rynek lub rozwój.” 35 Dalej Komisja stwierdza, że „Wa żnym warunkiem w ramach pierwszego kryterium jest kwestia, czy jest prawdopodobne, aby wysokie bariery w dost ępie do rynku okazały si ę stałe w kontek ście zmodyfikowanych obowi ązków regulacyjnych. Wymaga to oceny przez organ regulacyjny, czy w wybiegaj ącej w przyszło ść perspektywie czasu rynek cechuje efektywna konkurencja, w sytuacji braku obowi ązków regulacyjnych nało żonych w oparciu o ustalenie zajmowania przez operatora pozycji znacz ące” 36 . Mo żna wymieni ć obiektywne trudno ści na jakie nara żeni s ą operatorzy chc ący wej ść na rynek usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, np.: 1. Ryzyko zwi ązane z kosztami „utopionymi”, czyli takimi, które nie są do odzyskania w przypadku wycofania si ę z działalno ści na danym rynku. W przypadku analizowanego rynku koszty poniesione na budow ę lub rozbudow ę masztów, wie ż czy obiektów nadawczych to koszty z natury „utopione”. Obiektów takich nie da si ę bowiem wykorzysta ć inaczej ni ż do prowadzenia działalno ści na analizowanym rynku transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Koszty budowy infrastruktury musz ą pokry ć wydatki m.in. zwi ązane z: - kosztami projektów, - prefabrykacji elementów obiektów nadawczych oraz ich transportu i monta żu, - wykonania fundamentów b ądź posadowienia obiektu,
33 Stanisław Pi ątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2013, teza 9 do art. 25a, str. 220 - 221 34 SWD(2014)298 NOTA WYJA ŚNIAJ ĄCA - Dokument towarzysz ący do Zalecenia Komisji w sprawie wła ściwych rynków produktowych i usługowych w sektorze ł ączno ści elektronicznej podlegaj ących regulacji ex ante zgodnie z Dyrektyw ą 2002/21/WE Parlamentu europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług ł ączno ści elektronicznej. 35 A structural barrier to entry exists when the state of the technology, and its associated cost structure, and/or the level of demand, are such that they create asymmetric conditions between operators preventing market entry or expansion of competitors. 36 An important qualification of the first criterion is whether high entry barriers are likely to be non-transitory in the context of a modified Greenfield approach. This requires NRAs to assess whether markets are effectively competitive from a forward-looking perspective in the absence of regulation based on a finding of significant market power. 27 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
- zagospodarowania terenu (ogrodzenie, wykonanie zabezpiecze ń, cz ęsto budowa drogi prowadz ącej do obiektu), - wykonania przył ącza energetycznego, - kontenera technicznego wraz z wyposa żeniem (osobno nale ży doliczy ć koszty zwi ązane z zakupem i monta żem fiderów, nadajników czy systemów antenowych), - innych zwi ązanych z konkretn ą lokalizacj ą i liczb ą oraz jako ści ą emisji jakie są planowane z danego obiektu. Na podstawie danych pozyskanych od operatorów prowadz ących działalno ść na analizowanym rynku i przeprowadzonej analizy, Prezes UKE stwierdza, że wyst ępuj ą znaczne ró żnice w kosztach tak poszczególnych składowych jak i kosztach całkowitych budowy (a ż do 40%), nawet w obr ębie obiektów o zbli żonych parametrach, i tak: - średni koszt budowy wie ży o wysoko ści 50-60m to 724.250,00PLN (waha si ę w granicach od 532.000,00PLN do 800.957,00PLN), - średni koszt budowy wie ży o wysoko ści 80-90m to 1.313.530,00PLN (waha si ę w granicach od 1.015.000,00PLN do 1.672.280,00PLN), - średni koszt budowy wie ży o wysoko ści ok. 120m to 1.207.335,00PLN (waha si ę w granicach od 1.170.570,00PLN do 1.244.100,00PLN). Nale ży pami ęta ć, że operatorzy nie buduj ą ani nie planuj ą budowy obiektów tylko dla samego faktu rozwoju infrastruktury własnej, a decyduj ą si ę na inwestycje celowe, tylko na potrzeby konkretnej emisji. Ka żda emisja ma inne parametry (zasi ęg geograficzny, cz ęstotliwo ść , moc) i w ślad za tym koszty obsługi technicznej w ka żdym przypadku (oraz u ka żdego operatora) b ędą inne (wykorzystanie ju ż posiadanej infrastruktury własnej, budowa jednego lub kilku obiektów nadawczych i systemów nadawczych). Ryzyko utraty bardzo du żych nakładów jest wysokie. 2. Kontrola operatorów działaj ących na rynku nad trudną do powielenia infrastruktur ą. Powi ązana bariera strukturalna mo że tak że wyst ępowa ć tam, gdzie świadczenie usługi wymaga elementu sieci, który nie mo że zosta ć technicznie powielony, lub gdy koszt takiego powielenia sprawia, że jest to nieopłacalne dla konkurencji. Istotny jest także zasi ęg sieci, któr ą dysponuje operator. W przypadku analizowanego rynku mamy do czynienia z sytuacj ą, w której cz ęść ju ż istniej ącej infrastruktury znajduje si ę aktualnie w parkach przyrody, na terenach chronionych czy w terenie trudno dost ępnym (np. górskim), co czyni te obiekty nie do powielenia w praktyce. Obiektami, których, ze wzgl ędu na uregulowania prawne równie ż nie da si ę wprost powieli ć s ą obiekty wysokiej mocy nadawania (powy żej 10kW ERP). W toku analizy oraz warsztatów z podmiotami aktywnie działaj ącymi na analizowanym rynku ustalono, że przewa żaj ąca wi ększo ść obiektów trudnych lub niemo żliwych do powielenia pozostaje w dyspozycji EmiTel sp. z o.o. Aby w sposób skuteczny i efektywny (w tym w szczególno ści - finansowo) transmitowa ć sygnał radiofoniczny nale ży dysponowa ć nie tylko rozległ ą (ogólnokrajow ą) sieci ą obiektów nadawczych, ale te ż obiektami wysokiej mocy nadawania oraz obiektami średniej i niskiej mocy nadawania jako obiektami uzupełniaj ącymi dla danej emisji radiowej. Jedynie operator posiadaj ący maksymalnie rozległ ą (ogólnokrajow ą) i ró żnorodn ą
28 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
(obiekty nadawcze ró żnej mocy, ró żnej wysoko ści tak bezwzgl ędnej jak wzgl ędnej) sieci ą obiektów nadawczych jest w stanie sprosta ć wymaganiom pokrycia i jako ści transmisji jakie stawiaj ą operatorowi telekomunikacyjnemu nadawcy. Analiza Prezesa UKE, na podstawie danych zebranych od operatorów telekomunikacyjnych, działaj ących na analizowanym rynku, wykazała, że tylko EmiTel sp. z o.o. dysponuje sieci ą obiektów nadawczych spełniaj ącą takie wymagania. Prezes UKE, stwierdza, że EmiTel sp. z o.o. kontroluje zdecydowan ą wi ększo ść infrastruktury słu żą cej do świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego do odbiorcy. Na podstawie analizy informacji przekazanych przez operatorów telekomunikacyjnych, Prezes UKE stwierdza, że jakiekolwiek obiekty (w szczególno ści wysoko ściowe lub/i wysokiej mocy), które mogłyby potencjalnie posłu żyć jako alternatywne dla obiektów ju ż istniej ących, z których prowadzona jest transmisja, posiadaj ą szereg ogranicze ń uniemo żliwiaj ących w praktyce ich wykorzystanie do celów transmisyjnych, np.: - niemo żno ść uzyskania po żą danego przez nadawc ę zasi ęgu (w praktyce zasi ęg odnoszony jest do zasi ęgu obiektu referencyjnego – obecnie działaj ącego), zwłaszcza w kontek ście zakłóce ń i wpływu na prac ę innych stacji nadawczych, - braku dost ępu do obiektu i brak mo żliwo ści zainstalowania na nim niezb ędnego wyposa żenia, np. z powodu: ograniczonej no śno ści, braku zasilania energetycznego, braku monitoringu, - ryzyko przekroczenia mocy dopuszczalnej w okre ślonych strefach promieniowania elektromagnetycznego i id ące w ślad za tym ograniczenia mocy nadawania a tym samym ograniczenia zasi ęgu, - ryzyko dodatkowych ogranicze ń mocy promieniowanej (dodatkowe wytłumienia), w celu ochrony zasi ęgów polskich i zagranicznych stacji UKF.
Powy ższe ograniczenia w szczególno ści odnosz ą si ę do obiektów wysokiej mocy ERP. Nale ży zwróci ć uwag ę, ze w żadnym europejskim kraju, zwłaszcza o ukształtowaniu terenu analogicznym jak w Polsce (czyli uprzywilejowuj ącym obiekty wysokie/i o du żej mocy) nie powstała alternatywna infrastruktura służą ca do transmisji sygnału radiofonicznego. Jedn ą z przyczyn s ą wzgl ędy ogólno światowych uregulowa ń prawnych, na podstawie uzgodnie ń z Genewy, z 1975 r., o tzw. poło żeniu obiektów wysokiej mocy (ilo ść takich obiektów oraz ich rozmieszczenie w poszczególnych krajach jest ustalona a jakiekolwiek przemieszczenie obiektu wysokiej mocy aktualnie działaj ącego w Polsce potencjalnie nosiłoby konieczno ść analogicznych zmian w krajach s ąsiaduj ących – co w praktyce jest niemo żliwe)37 . Budowa jakiejkolwiek nowej sieci alternatywnej opierałaby si ę wył ącznie na obiektach średnich i niskich mocach ERP. Byłoby to zadanie bardzo skomplikowane, z punktu widzenia technicznego i zapewnienia zasi ęgu ogólnokrajowego. (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 3) twierdzi, że wr ęcz niemo żliwa bez pomini ęcia niektórych obiektów (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 4). EmiTel sp. z o.o. korzysta z obiektów wysokiej mocy, do których inni operatorzy telekomunikacyjni nie mają w wi ększo ści przypadków dost ępu. Chc ąc stworzy ć potencjaln ą sie ć alternatywn ą z pomini ęciem takich obiektów zmuszeni byliby do zbudowania du żo wi ększej ilo ści obiektów. Koszty budowy oraz pó źniejszej eksploatacji takiej sieci, opartej na du żo wi ększej ilo ści obiektów, wg operatorów
37 http://www.itu.int/en/history/Pages/RadioConferencesRegional.aspx?conf=4.98 29 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
alternatywnych działaj ących na analizowanym rynku, jest du żo wy ższy. Pomijaj ąc nawet kwestie zwi ązane z poniesionymi nakładami na tak ą alternatywn ą sie ć, to w praktyce ci ęż ko byłoby pogodzi ć, od strony technicznej (ograniczenia wymienione powy żej). 3. Długi czas potrzebny na przygotowanie i sfinalizowanie niezb ędnych do rozpocz ęcia świadczenia usług inwestycji. Kluczowy wydaje si ę czas niezb ędny nie tylko na sam ą budow ę infrastruktury (w szczególno ści budow ę obiektów nadawczych), ale równie ż faz ę przygotowawcz ą, podczas której konieczne jest zdobycie stosownych pozwole ń i uprawnie ń. Etap ten mo że trwa ć wiele miesi ęcy (lat). W obliczu szybkiego post ępu technologicznego istnieje ryzyko, że realizowany biznes plan b ędzie ju ż przestarzały z czasem uko ńczenia inwestycji. Ponadto nadawcy oczekuj ą od operatora technicznego realizacji nadawania w okre ślonym, cz ęsto krótkim terminie. Operatorzy natomiast zwracaj ą uwag ę, że średni czas procesu inwestycyjnego maj ącego na celu uruchomienie transmisji na nowym obiekcie to 18 miesi ęcy, z czego pierwszych 6 to faza pozyskania terenu, a kolejne to czas niezb ędny na uzyskanie wymaganych pozwole ń. Sytuacja taka sprzyja operatorom ju ż działaj ącym na rynku i posiadaj ącym rozbudowan ą infrastruktur ę. 4. Niska, niepewna stopa zwrotu z inwestycji w budow ę sieci. Rynek ten cechuje si ę bardzo wysokimi kosztami zwi ązanymi z budow ą oraz utrzymaniem sieci obiektów nadawczych. Jednocze śnie potencjalne zyski, w zawiązku z wieloletnimi umowami na obsług ę techniczn ą transmisji sygnału radiowego w poszczególnych multipleksach cyfrowych, s ą odległe i bli żej nieokre ślone. Sytuacja taka nie zach ęca operatorów alternatywnych do wej ścia na rynek. W przypadku analizowanego rynku wła ściwego mo żna stwierdzi ć, że istniej ą powa żne trudno ści utrudniaj ące lub wr ęcz uniemo żliwiaj ące wej ście na analizowany rynek. 3.1.2. Bariery prawne i regulacyjne
Bariery prawne wynikaj ą z legislacyjnych, administracyjnych lub innych działa ń podejmowanych przez pa ństwo, które w sposób bezpo średni oddziałuj ą na warunki wej ścia i/lub na pozycj ę operatorów na rynku wła ściwym. Co do zasady do najpowa żniejszych barier o charakterze prawnym ograniczaj ącym prowadzenie i rozwijanie działalno ści przez nowych operatorów na rynkach telekomunikacyjnych nale żą : 1. Bariery zwi ązane z budow ą infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególno ści lokalnymi planami zagospodarowania przestrzennego (lub ich brakiem), prawem budowlanym, prawem ochrony środowiska. Istotn ą barier ą na wielu obszarach Polski jest brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dla tych terenów nie ma bowiem jasnych i dost ępnych inwestorowi (np. operatorowi alternatywnemu) przepisów okre ślaj ących warunki zagospodarowania i zabudowy terenu. W takim przypadku istnieje konieczno ść uzyskania decyzji lokalizacyjnej, co prowadzi do tego, że o warunkach tych decyduje ka żdorazowo organ administracji. S ą one wi ęc mało przewidywalne, cz ęsto niespójne z decyzjami podejmowanymi w zakresie innych obszarów i zale żne od subiektywnych ocen danego organu. Niejednokrotnie inwestorzy otrzymuj ą decyzje odmowne, od których co prawda mog ą si ę odwoływa ć do wła ściwego organu
30 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji odwoławczego, ale rozpatrzenie sprawy zajmuje niekiedy wiele miesi ęcy i wstrzymuje proces inwestycyjny. Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1073) nakłada na gminy obowi ązek uregulowania w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego m.in. zasad modernizacji, budowy i rozbudowy systemów telekomunikacyjnych. Dopuszczalno ść lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnej mo że zosta ć równie ż zakwestionowana przez organ wydaj ący decyzj ę o środowiskowych uwarunkowaniach oraz przez organ administracji budowlanej wydaj ący pozwolenie na budow ę (przyjmuj ący zgłoszenia). Dodatkowo, inwestor, który uko ńczył realizacj ę inwestycji, nie mo że od razu przyst ąpi ć do jej eksploatacji. Zgodnie bowiem z obowi ązuj ącym w Polsce prawem na 30 dni przed terminem oddania do u żytkowania nowo zbudowanej lub zmodernizowanej instalacji, realizowanej jako przedsi ęwzi ęcie mog ące znacz ąco oddziaływa ć na środowisko, musi on poinformowa ć wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska o planowanym terminie oddania do u żytku instalacji lub zako ńczenia rozruchu instalacji, je żeli jest on planowany. Wojewódzki inspektor ochrony środowiska mo że natomiast wstrzyma ć oddanie instalacji do u żytkowania, je żeli nie spełnia ona wymaga ń ochrony środowiska. Spełnienie wymogów zwi ązanych z uwarunkowaniami środowiskowymi jest postrzegane jako jedna z istotnych przeszkód – na to zwracali uwag ę operatorzy alternatywni, w ramach prowadzonych przez Prezesa UKE spotka ń roboczych, które miały miejsce w okresie marzec-czerwiec 2016 r. Warto podkre śli ć, że każda inwestycja zwi ązana z budow ą lub rozbudow ą obiektu nadawczego wymaga wykonania szeregu bada ń technicznych i środowiskowych oraz elektromagnetycznych, jak równie ż zgody mieszka ńców gmin, w których takie obiekty miałyby powsta ć. Bardzo cz ęsto, co było znamienne przy okazji budowania stacji bazowych umieszczanych na masztach przez operatorów sieci komórkowych, protest ludno ści, zamieszkuj ącej teren, w sąsiedztwie którego powstawał taki maszt uniemo żliwiał jego budow ę. W zwi ązku z powy ższym budowa sieci alternatywnych obiektów nadawczych, szczególnie obiektów du żej mocy jest trudna, a cz ęsto wr ęcz niemo żliwa dla ewentualnych inwestorów czyli operatorów telekomunikacyjnych chc ących rozbudowa ć sie ć posiadanych obiektów nadawczych. Cz ęś ciowo zmniejszenie barier prawnych, w szczególno ści w zakresie zwi ązanym z budow ą infrastruktury telekomunikacyjnej, nast ąpiło w zwi ązku z wej ściem w życie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1537 z pó źn.zm.; dalej „Megaustawa”). Okre śla ona: – formy i zasady wspierania inwestycji telekomunikacyjnych, w tym zwi ązanych z sieciami szerokopasmowymi; – zasady działalno ści w zakresie telekomunikacji jednostek samorz ądu terytorialnego oraz podmiotów wykonuj ących zadania z zakresu u żyteczności publicznej; – zasady dost ępu do infrastruktury telekomunikacyjnej i innej infrastruktury technicznej, finansowanych ze środków publicznych; – prawa i obowi ązki inwestorów, wła ścicieli, u żytkowników wieczystych nieruchomo ści, osób, którym przysługuje spółdzielcze prawo do lokalu, zarz ądców nieruchomo ści oraz lokatorów, w szczególno ści w zakresie dost ępu 31 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
do nieruchomo ści, w celu zapewnienia warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych; – zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych oraz innej infrastruktury telekomunikacyjnej. Megaustawa zawiera rozwi ązania sprzyjaj ące rozwojowi społecze ństwa informacyjnego, realizowane poprzez zniesienie barier dla inwestycji i stworzenie rozwi ąza ń prawnych stymuluj ących rozwój sieci regionalnych oraz budow ę infrastruktury telekomunikacyjnej. Megaustawa wspiera jednak, w głównym stopniu, operatorów buduj ących sieci telekomunikacyjne przewodowe – kablowe, w tym w technologii FTTx. Jej u żyteczno ść dla operatorów działaj ących na analizowanym rynku jest du żo mniejsza. 2. Bariery zwi ązane z rozpocz ęciem działalno ści na rynku telekomunikacyjnym. Działalno ść na rynku telekomunikacyjnym jest działalno ści ą regulowan ą i podlega wpisowi do rejestru przedsi ębiorców telekomunikacyjnych. Ponadto przedsi ębiorcy telekomunikacyjni s ą zobowi ązani do wypełniania szeregu innych obowi ązków zwi ązanych ju ż z samym prowadzeniem działalno ści telekomunikacyjnej (obowi ązki na rzecz obronno ści i bezpiecze ństwa pa ństwa, uiszczanie stosownych opłat – np. opłata telekomunikacyjna, a tak że wypełnianie obowi ązku sprawozdawczo ści na rzecz Prezesa UKE). Wszystkie te kwestie, cho ć nie stanowi ą bezpo średniej przeszkody w rozpocz ęciu i prowadzeniu działalno ści na rynku telekomunikacyjnym, to jednak nakładaj ą na przedsi ębiorc ę dodatkowe wymagania (w porównaniu z innymi, nieregulowanymi sektorami gospodarki), które musz ą zosta ć przez niego spełnione. Jednak że wspomniane wymagania prawne nie mog ą by ć traktowane jako trwała bariera prawna, która w istotny sposób utrudniałaby lub uniemo żliwiała wej ście na rynek wła ściwy. Bariery prawne i regulacyjne dotycz ą w podobnym zakresie ka żdego podmiotu, który chciałby prowadzi ć swoj ą działalno ść na analizowanym rynku. W najmniejszym stopniu bariery te dotycz ą EmiTel sp. z o.o. jako jedynego operatora telekomunikacyjnego, działaj ącego na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, który posiada dostatecznie i w najwi ększym stopniu rozwini ętą sieć własnych obiektów nadawczych. Bariery te w stopniu znacznym natomiast ograniczaj ą działalno ść tych operatorów, którzy zamierzaliby budowa ć nowe/rozbudowywa ć istniej ące obiekty nadawcze celem zwi ększenia zakresu swojej działalno ści na analizowanym rynku oraz skutecznie zniech ęcaj ą nowe podmioty do wej ścia na ten rynek. 3.2. Istnienie struktury rynku, która nie sprzyja osi ągni ęciu skutecznej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym, przy uwzgl ędnieniu stanu konkurencji infrastrukturalnej i innych rodzajów konkurencji W Nocie wyja śniaj ącej 2014 Komisja zauwa ża, że: „ Aby rynek podlegał regulacji ex ante, powinien on mie ć cechy wykazuj ące, że nie b ędzie zmierzał z biegiem czasu w kierunku efektywnej konkurencji. To kryterium uwzgl ędnia zatem szereg aspektów strukturalnych i środowiskowych, które w sumie wskazuj ą na to, czy w danym okresie czasu rynek posiada cechy, które mog ą uzasadnia ć nało żenie obowi ązków regulacyjnych. Zastosowanie tego kryterium wi ąż e si ę ze zbadaniem stanu konkurencji w sytuacji istnienia barier w dost ępie do rynku; innymi słowy, nawet w przypadku istnienia wysokich barier wej ścia. W rzeczywisto ści czynniki strukturalne lub cechy runku oraz inne gwałtowne zmiany
32 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji mogą oznacza ć, że rynek zmierza w kierunku efektywnej konkurencji. Jest tak na przykład w przypadku rynków z ograniczon ą lecz wystarczaj ącą liczb ą przedsi ębiorstw za barier ą dost ępu, gdzie popyt rynkowy jest elastyczny pod wzgl ędem cen. Mog ą zatem istnie ć rynki, na których wyst ępuj ą zach ęty do innowacji lub ekspansji, a udziały w rynku mog ą zmienia ć si ę w czasie i/lub mo żna zaobserwowa ć spadek cen.” 38 Do najwa żniejszych wska źników słu żą cych do oceny tego kryterium nale żą : – udziały operatorów w rynku wła ściwym, – kontrola nad infrastruktur ą trudn ą do powielenia (w tym duplikacja sieci/infrastruktury), – trendy cenowe i stosowane praktyki w okre ślaniu tych cen. 3.2.1. Udziały operatorów w rynku wła ściwym
EmiTel sp. z o.o. posiada (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 5) własnych (lub nale żą cych do spółek zale żnych od EmiTel sp. z o.o. – zob. pkt 2.1. niniejszej decyzji) obiektów nadawczych, z czego Prezes UKE 55 uznał za praktycznie i ekonomicznie niemo żliwe do zduplikowania – są one jednocze śnie najatrakcyjniejsze z punktu widzenia transmisji sygnału radiofonicznego. Z własnych obiektów Spółka prowadzi (wg stanu na dzie ń 25 maja 2017 r. 39 ) 405 emisji UKF, co stanowiło 37,8% wszystkich emisji tego typu oraz 16 emisji DAB+, odpowiednio 66,7%. Spółka dzier żawi (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 6) obiekty, z których prowadzi kolejne emisje: 140 emisji UKF i 4 emisje DAB+. Podsumowuj ąc - łącznie z obiektów własnych i dzier żawionych EmiTel sp. z o.o. prowadzi 545 emisji UKF, co daje ł ącznie 50,9% oraz 20 emisji DAB+ stanowi ących 83,3% wszystkich emisji radia cyfrowego w Polsce. Nale ży podkre śli ć, że Spółka prowadzi zdecydowan ą wi ększo ść emisji z du żą (lub bardzo du żą ) moc ą ERP. Z punktu widzenia optymalizacji kosztów w stosunku do osi ąganych przychodów zwi ązanych ze świadczeniem usług transmisji programów radiofonicznych przez operatora świadcz ącego na rzecz nadawców, emisje wielkomocowe s ą najbardziej opłacalne. Emisje z du żą (lub bardzo du żą ) moc ą ERP generuj ą tak że najwi ększe przychody na analizowanym rynku. W zakresie UKF, emisji z moc ą od 10KW ERP EmiTel sp. z o.o. prowadzi – z obiektów własnych 105, co stanowi 33,9% wszystkich emisji tego typu oraz z obiektów dzier żawionych 130, odpowiednio 41,9%. Ł ącznie 235 emisji UKF z du żą (lub bardzo du żą ) moc ą ERP, co daje 75,8%. W zakresie DAB+, emisji z moc ą od 10KW ERP EmiTel sp. z o.o. prowadzi – z obiektów własnych 5, co stanowi 55,6% wszystkich emisji tego typu oraz z obiektów dzier żawionych 1, odpowiednio 11,1%. Ł ącznie 235 emisji UKF z du żą (lub bardzo du żą) moc ą ERP, co daje 66,7%.
38 Nota wyja śniaj ąca 2014, str. 53: To be susceptible to ex ante regulation a market should present characteristics demonstrating that it will not tend over time towards effective competition. This criterion therefore takes into account a number of structural and behavioural aspects which on balance indicate whether or not, over the time period considered, the market has characteristics which may justify the imposition of regulatory obligations. The application of this criterion involves examining the state of competition behind the barriers to entry, in other words, even in the presence of high barriers to entry. Indeed, structural factors or market characteristics and other disruptive developments may mean that the market tends towards effective competition. This is for instance the case in markets with a limited, but sufficient, number of undertakings behind the entry barrier facing price-elastic market demand. There may therefore be markets where incentives for innovation or expansion may exist and market shares may change over time and/or falling prices may be observed. 39 Źródło UKE na podstawie danych z wykazów pozwole ń radiowych wydanych przez Prezesa UKE: https://www.uke.gov.pl/pozwolenia-radiowe-dla-stacji-radiofonicznych-4160# oraz danych przekazanych przez operatorów na potrzeby analizy 33 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Udziały operatorów w przedmiotowym rynku zostały obliczone w oparciu wielko ść przychodów uzyskiwanych ze świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego na rzecz nadawców radiowych w latach 2011-2016. W przychodach EmiTel sp. z o.o., dla spójno ści analizy, uwzgl ędnione s ą przychody uzyskiwane ze świadczenia usługi transmisji sygnału telewizyjnego przez spółki RS TV S.A. oraz Info-TV-Operator sp. z o.o., które zostały przej ęte w 2013 r. przez EmiTel sp. z o.o. Tabela 4. Przychody uzyskiwane ze świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym przez operatorów działaj ących na w latach 2011- 2016, w PLN
(Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 7) Źródło: UKE. Tabela 5. Udziały poszczególnych operatorów pod wzgl ędem przychodów uzyskiwanych na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczenia tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, w latach 2011-2016
Operator: 2011 2012 2013 2014 2015 2016 TRANSMISJA Łukasz Studencki 0,0% 0,1% 0,1% 0,1% 0,0% 0,0% Grupa Radiowa Agory sp. z o.o. 0,1% 0,1% 0,1% 0,1% 0,1% 0,0% DIGIB Sp. z o.o. 0,0% 0,0% 0,0% 0,2% 0,2% 0,2% Polskie Radio Regionalna Rozgło śnia w Opolu "Radio Opole" S.A. 0,1% 0,1% 0,1% 0,1% 0,0% 0,0% Bcast Sp. z o.o. 0,0% 0,0% 0,0% 0,4% 0,8% 1,2% Operator FM Anna Obertaniec 0,8% 0,7% 0,6% 0,4% 0,3% 0,3% RDF 2 Sp. z o.o. 0,7% 0,7% 0,7% 0,4% 0,3% 0,4% Arkena Sp. z o.o. 5,2% 4,1% 4,1% 3,9% 3,8% 3,8% EmiTel Sp. z o.o. 93,2% 94,3% 94,2% 94,6% 94,5% 94,0%
Źródło: UKE. Dominuj ącą pozycj ę pod wzgl ędem udziałów w przychodach uzyskiwanych ze świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym posiada EmiTel sp. z o.o., średnio za badany okres – 94,1%. Drugi co do wielko ści przedsi ębiorca na tym rynku – operator Arkena sp. z o.o. – posiada udziały średnio za badany okres – 4,1%, a spo śród pozostałych podmiotów tylko Bcast sp. z o.o., w 2016 r. przekroczył próg 1% pod wzgl ędem udziałów w wielko ści przychodów na analizowanym rynku. Widoczny jest stabilny, niemal niezmienny udziałów EmiTel sp. z o.o. pod wzgl ędem całkowitych przychodów uzyskiwanych z usług świadczonych na badanym rynku wła ściwym. Pozycja spółki jest bardzo silna, a tempo obni żania udziałów zbyt małe, aby w okresie najbli ższych kilku lat mogła zaistnie ć na rynku świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego skuteczna konkurencja. Niniejsze kryterium wskazuje na konieczno ść regulacji ex ante .
34 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
3.2.2. Kontrola infrastruktury trudnej do powielania
Elementami infrastruktury telekomunikacyjnej, niezbędnymi do świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego (lub telewizyjnego) w celu dostarczania tre ści radiofonicznych (lub telewizyjnych) użytkownikom ko ńcowym dysponuj ą (własno ść lub dzier żawa od podmiotów trzecich) wszyscy przedsi ębiorcy działaj ący na przedmiotowym rynku. Jednak że EmiTel sp. z o.o. ma znacz ącą przewag ę nad swoimi konkurentami w tym zakresie. Obiekty nadawcze mog ą by ć wykorzystywane tak dla celów emisji sygnałów telewizyjnych jak i radiofonicznych. Jak ju ż było wspomniane powy żej EmiTel sp. z o.o. posiada (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 8) własnych obiektów nadawczych, z czego Prezes UKE 55 uznał za praktycznie niemo żliwe do zduplikowania – są one jednocze śnie najatrakcyjniejsze z punktu widzenia świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego. EmiTel sp. o.o. dzier żawi od podmiotów trzecich (Tajemnica przedsiębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 9) inne obiekty nadawcze, ł ącznie Spółka transmituje sygnał radiofoniczny lub telewizyjny z (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 10) obiektów nadawczych. Obiekty nadawcze mog ą by ć wykorzystywane tak dla celów emisji sygnałów radiofonicznych i telewizyjnych. Na cele transmisji sygnału radiofonicznego EmiTel sp. z o.o., wg stanu na dzie ń 25 maja 2017 r., wykorzystuje (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 11) obiektów nadawczych, z czego (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 12) własnych. Dla porównania - Arkena sp. z o.o. , drugi pod względem wielko ści udziałów w przychodach uzyskiwanych ze świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, operator telekomunikacyjny, prowadzi transmisj ę na rzecz nadawców radiowych (Arkena sp. z o.o. nie transmituje sygnału telewizyjnego) z (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 13) obiektów nadawczych, z czego tylko (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Załącznik 2 pkt 14) operator wskazał jako własne. () (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 15) EmiTel sp. z o.o. na badanym rynku wła ściwym ma zasadnicz ą przewag ę nad pozostałymi operatorami w zakresie wielko ści infrastruktury telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Niew ątpliwie zatem EmiTel sp. z o.o. kontroluje przewa żaj ącą cz ęść infrastruktury niezb ędnej do świadczenia usług telekomunikacyjnych na analizowanym rynku. Silna, dominuj ąca pozycja tego operatora nie jest zagro żona i nie ulegnie zmianie w ci ągu najbli ższych lat. Mamy do czynienia z sytuacj ą, w której EmiTel sp. z o.o. kontroluje infrastruktur ę o najwi ększym zasi ęgu i której powielenie jest zadaniem bardzo trudnym, wr ęcz niemo żliwym. Duplikacja infrastruktury niezb ędnej do świadczenia usług transmisji sygnału radiofonicznego jest ograniczona ze wzgl ędu na olbrzymie koszty (w tym ryzyko kosztów utopionych), które musiałby ponie ść operator chc ący konkurowa ć z EmiTel sp. z o.o., ale przede wszystkim trudno ści w powieleniu istniej ącej infrastruktury telekomunikacyjnej wynikaj ące z fizycznych i technicznych parametrów sieci oraz ze strukturalnych i prawnych ogranicze ń istniej ących na analizowanym rynku, co Prezes UKE zauwa żył w pkt 3.1. niniejszej decyzji. Obiekty nadawcze, których wła ścicielem lub jedynym dysponentem jest EmiTel sp. z o.o. są bardzo cz ęsto zlokalizowane w miejscach, gdzie nie ma mo żliwo ści wybudowania nowych obiektów, a na istniej ących ju ż obiektach nie mo żna zainstalowa ć dodatkowych urz ądze ń nadawczych. Nie do zast ąpienia jest 55 obiektów, z których EmiTel sp. z o.o., na ok. 140 cz ęstotliwo ściach, prowadzi emisje radiowe wysokiej mocy (od 10kW ERP).
35 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Tabela 6. Obiekty nadawcze b ędące we władaniu EmiTel sp. z o.o., powielenie których wg Prezesa UKE jest w praktyce niemo żliwe
Wysoko ść Wysoko ść lokalizacji Maksymalna Wła ściciel obiektu Lp. Nazwa obiektu obiektu moc nadawania obiektu nadawczego nadawczego ERP [kW] [m n.p.t.] [m n.p.m.] 1 RON Przasnysz 121 92 10 2 RON Tarnów / Lichwin 475 60 30 3 RTCN Białystok / Krynice 185 331 120 4 RTCN Bydgoszcz / Trzeciewiec 96 314 120 5 RTCN Katowice / Kosztowy 306 359 60 6 RTCN Lublin / Piaski 215 342 90 7 RTCN Opole / Chrzelice 188 211 60 8 RTCN Piła / Rusinowo 135 317 60 9 RTCN Płock / Rachocin 114 261 60 10 RTCN Przemy śl / Tatarska Góra 330 86 10 11 RTCN Przysucha / Kozłowiec 309 213 12 12 RTCN Wrocław / Ślęż a 675 118 120 13 RTCN Zielona Góra / Jemiołów 160 296 120 14 RTON Gryfice / ul. Trzygłowska 28 45 10 15 RTON Iława / Kisielice 105 320 10
16 EmiTel sp. z o.o. RTON Jelenia Góra / Śnie żne Kotły 1 490 24 10 17 RTON L ębork / Skórowo Nowe 95 94 10 18 RTON Łobez / Toporzyk 205 75 10 19 RTON Ostroł ęka 105 136 15 20 RTON Świnouj ście / ul. Chrobrego 3 98 10 21 RTON Wisła / Skrzyczne 1 250 87 10 22 RTON Wrocław / Żórawina 130 258 10 23 RTON Zakopane / Gubałówka 1 117 101 10 24 SLR Bolewice 106 77 10 25 SLR Makarki 194 118 10 26 SLR Włodawa / ul. Żołnierzy WiN 22a 174 99 10 27 SLR Wysoka Wie ś / Dylewska Góra 312 45 10 28 RCN Katowice / Kosz ęcin 282 105 10 29 RON Feliksówka - INFO 326 114 10 30 RON Lidzbark Warmi ński / ul. D ąbrowskiego 89 76 10 sp. z o.o.
31 Em Properties RON Lubaczów - INFO 250 60 10
36 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
32 RTCN Białogard / Sławoborze 75 209 15 33 RTCN D ęblin / Ryki 160 213 10 34 RTCN Gda ńsk / Chwaszczyno 185 317 120 35 RTCN Gi życko / Miłki 159 328 10 36 RTCN Kalisz / Mikstat 219 273 10 37 RTCN Konin / Żółwieniec 97 317 30 38 RTCN Koszalin / Gołogóra 207 271 60 39 RTCN Kraków / Chor ągwica 421 286 60,26 40 RTCN Le żajsk - INFO Giedlarowa 224 128 60 41 RTCN Olsztyn / Pieczewo 150 357 120 42 RTCN Siedlce / Łosice 185 313 120 43 RTCN Suwałki / Krzemianucha 250 232 30 44 RTCN Szczecin / Kołowo 140 267 60 45 RTCN Zamo ść / Tarnawatka 317 155 30 46 RTON Elbl ąg / Jagodnik 154 115 10 47 RTON Luba ń / Nowa Karczma 315 122 60 48 RTON Tarnów / g. Św. Marcina 375 90 10 49 SLR Dobromierz 310 41 12 50 SLR Wojsk / Borsk 202 72 10 51 RTCN Cz ęstochowa / Wr ęczyca Wielka 270 323 60 52 RTCN Pozna ń / Śrem 87 266 120
53 o.o. RTCN Rzeszów / Sucha Góra 580 116 120 Allford 54 RTCN Żaga ń / Wichów 155 280 30 Investments Sp. z
1 150 87 10 55 RTON Szczawnica / g. Przehyba Hubb Investment sp.s z o.o.
Źródło: UKE - https://www.uke.gov.pl/pozwolenia-radiowe-dla-stacji-radiofonicznych-4160# RON – radiowy obiekt nadawczy, RTCN – radiowo-telewizyjne centrum nadawcze, RTON – radiowo-telewizyjny obiekt nadawczy, SLR – stacja linii radiowych. Wysoko ść obiektu nadawczego – tu: środek elektryczny systemu antenowego. Informacje na temat obiektów EmiTel sp. z o.o. dost ępne tak że na oficjalnej stronie operatora, pod adresem: http://emi.emitel.pl/EMITEL/przeglad_obiektow.aspx Obiekty wymienione w powy ższej tabeli znajduj ą si ę w terenach górskich lub wy żynnych lub charakteryzuje je du ża wysoko ść nad poziomem terenu – te dwie cechy powoduj ą, że nadawanie z takich obiektów mo że odbywa ć si ę z wysok ą lub bardzo wysok ą moc ą oraz, że swoim zasi ęgiem obejmuj ą du ży obszar kraju. Są one w praktyce radiodyfuzyjnej najatrakcyjniejsze, a nadawanie z nich odbywa si ę z najwi ększym zyskiem dla operatora telekomunikacyjnego. Z drugiej strony proces inwestycyjny jest długotrwały i niezwykle kosztowny, co w praktyce wyklucza utworzenie nowej, konkurencyjnej infrastruktury. Zaznaczy ć nale ży, że sie ć 37 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji obiektów nadawczych wykorzystywanych przez EmiTel sp. z o.o. do świadczenia usług transmisji sygnału radiofonicznego w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym nie została do tej pory zduplikowana przez jakiegokolwiek operatora alternatywnego. Operatorzy alternatywni buduj ą swoje obiekty najcz ęś ciej w miejscach niepokrytych sygnałem z obiektów EmiTel sp. z o.o. W tym miejscu warto podkre śli ć fakt, że w żadnym z krajów europejskich infrastruktura słu żą ca operatorom działaj ącym na rynkach radiodyfuzyjnych nie jest powielana. Nie nale ży si ę spodziewa ć zatem, że Polska b ędzie tu wyj ątkiem. Dost ęp (brak dost ępu) do infrastruktury jest zatem w wielu wypadkach kluczowym czynnikiem umo żliwiaj ącym operatorom alternatywnym prowadzenie działalno ści na wi ększ ą ni ż lokalna skal ę i konkurowanie z EmiTel sp. z o.o. w sposób skuteczny. Problem ten dotyczy w szczególno ści obszarów słabo zurbanizowanych, gdzie zlokalizowane s ą obiekty nadawcze du żej mocy lub/i wysokie (tak pod wzgl ędem wysoko ści wzgl ędnej jak bezwzgl ędnej), zapewniaj ące odpowiednio du ży zasi ęg dla transmisji sygnału z du żą moc ą. Stwierdzi ć zatem nale ży, że EmiTel sp. z o.o. posiada bardzo wysoki udział na analizowanym rynku wła ściwym, wynikaj ący w znacznej mierze z faktu posiadania i wykorzystywania do świadczenia usług transmisji sygnału radiofonicznego celem dostarczenia tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, najbardziej rozbudowanej i rozwini ętej infrastruktury telekomunikacyjnej, obejmuj ącej swoim zasi ęgiem obszar całego kraju. Jednocze śnie powielenie jej jest, z przyczyn opisanych powy żej, niemo żliwe przez działaj ących obecnie operatorów alternatywnych. Mało prawdopodobne jest, w ci ągu najbli ższych kilku lat, wej ście nowego operatora alternatywnego, który byłby w stanie skutecznie konkurowa ć z EmiTel sp. z o.o. na analizowanym rynku. Z uwagi na powy ższe, Prezes UKE stwierdza, że EmiTel sp. z o.o. kontroluje infrastruktur ę trudn ą do powielenia na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. 3.2.3. Trendy cenowe Ceny za usługi transmisji sygnału radiofonicznego ustalane są indywidualnie dla ka żdego z nadawców, z którym dany operator telekomunikacyjny zawiera umow ę o świadczenie usług. Wielko ść cen uzale żniona jest od mocy promieniowanej ERP wykorzystywanej cz ęstotliwo ści (kanału) oraz od liczby cz ęstotliwo ści (kanału) wykorzystywanych do rozpowszechniania programu przez nadawc ę. EmiTel sp. z o.o., dysponuj ąc najbardziej rozwini ętą infrastruktur ą, w szczególno ści obiektami wysokiej mocy i obiektami, których powielenie nie jest w praktyce mo żliwe (pkt. 3.2.2), obsługuje od strony technicznej znaczn ą cze ść prowadzonych analogowych emisji radiowych, w tym dla stacji ogólnopolskich, ponadregionalnych i regionalnych (pkt. 3.2.1). Brak dostępu (lub jego ograniczanie przez EmiTel sp. z o.o.) do obiektów, którymi dysponuje Spółka oznacza praktyczne i realne ograniczenie konkurencji na analizowanym rynku, a w ślad za tym mo żliwo ść uzyskiwania lepszych warunków cenowych na świadczone przez Spółk ę usługi. Sytuacja ta niew ątpliwie nie jest korzystna dla nadawców i mo że by ć powodem zawy żania cen przez podmiot o pozycji dominuj ącej na rynku transmisji programów radiofonicznych - w tym nadawców publicznych. Sytuacja konkurencyjna na podmiotowym rynku uległa dodatkowo znacznemu ograniczeniu po akwizycji w 2013 r. przez EmiTel sp. z o.o. ówczesnych najwi ększych jej konkurentów – RS TV S.A. i Info-TV-Operator sp. z o.o. Przed akwizycj ą RS TV S.A. była drugim co do wielko ści dysponentem infrastruktury słu żą cej do transmisji programów radiowych (b ądź telewizyjnych). Natomiast Info-TV-Operator sp. z o.o. przed akwizycj ą podpisał m.in. z Cyfrowym Polsatem umow ę
38 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji na emisj ę programów telewizji mobilnej w cyfrowym multipleksie MUX4 40 . Akwizycja dwóch aktywnie działaj ących na analizowanym rynku podmiotów (w tym w szczególno ści przej ęcie maj ątku RS TV S.A.) spowodowało znaczne ograniczenie konkurencji EmiTel sp. z o.o. Skutkiem tego EmiTel sp. z o.o. ma mo żliwo ść zawy żania cen w post ępowaniach na emisj ę programów radiofonicznych na obszarach o ograniczonej konkurencji a obni żania ich, w takich post ępowaniach (nawet wobec tego samego nadawcy), w których mo że spodziewa ć si ę konkurencji ze strony innych operatorów telekomunikacyjnych. Przykładem negatywnego efektu w sytuacji opisanej powy żej mo że by ć manipulowanie stosowanymi stawkami za emisj ę wobec nadawcy publicznego, Polskiego Radia S.A. i jego rozgło śni regionalnych, na przestrzeni lat: (Tajemnica przedsi ębiorstwa, Zał ącznik 2 pkt 16) EmiTel sp. z o.o. dysponuj ąc najwi ększ ą (ogólnokrajow ą) i najbardziej optymaln ą (obiekty du żej, średniej i małej mocy nadawczej, wysoko posadowione lub wysokie, poło żone w miejscach niedost ępnych, tak że takich, których ich powielenie jest w praktyce niemo żliwe) sieci ą obiektów nadawczych ma mo żliwo ść niemal swobodnego kreowania polityki cenowej w stosunku do nadawców – zawy żania cen w sytuacji, w której konkurencja ze strony operatorów alternatywnych nie wyst ępuje oraz ich zani żanie w przypadku kiedy konkurencja si ę pojawia, bez uszczerbku dla własnych przychodów w całkowitym rozrachunku, na co niew ątpliwie pozwala skala działalno ści Spółki i wolumen sprzeda ży usług. To swoiste ró żnicowanie cen w sposób znaczny utrudnia operatorom alternatywnym pozyskiwanie kontraktów na świadczenie emisji programów radiofonicznych a co za tym idzie rozwoju konkurencji na analizowanym rynku. Prezes UKE stwierdza, że istnieje konieczno ść ograniczenia opisanej powy żej znacz ącej pozycji rynkowej EmiTel poprzez regulacj ę opłat za usług ę transmisji sygnału radiofonicznego w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. 3.3. Przepisy prawa konkurencji s ą niewystarczaj ące do odpowiedniego zaradzenia stwierdzonym nieprawidłowo ściom w funkcjonowaniu rynku. Zgodnie z Zaleceniem 2014 fakt, że samo prawo konkurencji nie jest wystarczaj ące by usun ąć konkretne nieprawidłowo ści rynkowe, stanowi ostatnie z trzech kryteriów, których ł ączne spełnienie jest konieczne, aby krajowe organy regulacyjne mogły okre śli ć rynek inny ni ż wymieniony w Zał ączniku do Zalecenia 2014. Zgodnie z Zaleceniem 2014 interwencje na mocy prawa konkurencji mog ą by ć niewystarczaj ące, je żeli na przykład zlikwidowanie utrzymuj ących si ę nieprawidłowo ści w funkcjonowaniu rynku wymaga podj ęcia rozbudowanych środków koryguj ących lub je żeli niezb ędne s ą cz ęste lub szybkie interwencje. Do takich przypadków nale ży zaliczy ć przykładowo sytuacje, gdy: • obowi ązek regulacyjny, konieczny dla skorygowania nieprawidłowo ści rynkowych, nie mo że zosta ć wprowadzony na mocy prawa konkurencji (np. wymagania w zakresie dost ępu wyst ępuj ące w pewnych okoliczno ściach lub szczególne wymogi dotycz ące ksi ęgowania kosztów),
40 W MUX4 umieszczona jest kodowana TV Mobilna, w ramach której dost ępne s ą programy: Polsat Sport, Polsat Sport Extra, Polsat News, Polsat Film, Polsat Cafe, Polsat Play, TVP Seriale, TVN, Style, Nickelodeon, Comedy Central, Comedy Central Family, Kino Polska. Ponadto w MUX-4 dost ępnych jest 12 stacji radiowych: Rock Radio, Antyradio, Moje Polskie Radio, Radio 100,1 FM, Złote Przeboje, Radio Eska ROCK, Muzo.fm, Radio Plus, Radio Zet, RMF FM, RMF MAXXX i Tok FM. 39 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
• wymogi zgodno ści dotycz ące interwencji w celu skorygowania nieprawidłowo ści rynkowych s ą znacz ące (np. potrzeba szczegółowej ksi ęgowo ści w celach regulacyjnych, ocena kosztów, monitorowanie terminów i warunków z uwzgl ędnieniem parametrów technicznych, itp.), • cz ęste interwencje i/lub interwencje we wła ściwym czasie s ą niezb ędne, b ądź kiedy stworzenie pewno ści prawnej ma pierwszorz ędne znaczenie (np. obowi ązek kontroli cen długookresowych). Zespół norm prawnych składaj ących si ę na polskie prawo konkurencji, tworz ą ustawy oraz wydane na ich podstawie akty wykonawcze odnosz ące si ę do: ochrony konkurencji, ochrony konsumentów, pomocy publicznej, zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz nadzoru rynku. Najistotniejszym aktem prawnym – z punktu widzenia oddziaływania na rynek, w tym rynek telekomunikacyjny – jest ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Zawarty w tej ustawie zespół norm prawnych słu ży rozwojowi i ochronie wolnej konkurencji przed jej ograniczeniami. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyznaczaj ą publicznoprawne granice swobody działalno ści gospodarczej i swobody umów w celu kreowania lub przestrzegania nieskr ępowanego dokonywania wyborów gospodarczych na rynku przez jego uczestników 41 . Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów maj ą wi ęc na celu zapewnienie, aby konkurencja w ogóle istniała (wolna konkurencja) i mogła spełnia ć swoje zasadnicze funkcje (skuteczna konkurencja). Dział II ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zatytułowany: „Zakaz praktyk ograniczaj ących konkurencj ę” zawiera otwarty katalog zakazanych porozumie ń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku wła ściwym (art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Zgodnie za ś z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest równie ż nadu żywanie pozycji dominuj ącej na rynku wła ściwym przez jednego lub kilku przedsi ębiorców. Art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera z kolei katalog typowych zachowa ń, które ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów kwalifikuje jako nadu życie pozycji dominuj ącej. Mo że ono w szczególno ści polega ć na: 1) bezpo średnim lub po średnim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co niskich, odległych terminów płatno ści lub innych warunków zakupu albo sprzeda ży towarów; 2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub post ępu technicznego ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ących tym osobom zró żnicowane warunki konkurencji; 4) uzale żnianiu zawarcia umowy od przyj ęcia lub spełnienia przez drug ą stronę innego świadczenia, niemaj ącego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ązku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu si ę warunków niezb ędnych do powstania b ądź rozwoju konkurencji; 6) narzucaniu przez przedsi ębiorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ących mu nieuzasadnione korzy ści;
41 Por. wyrok SN z dn. 7 lutego 2002 r. – i CKN 1002/99 40 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Stosownie do tre ści art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ącą konkurencj ę i nakazuje zaniechania jej stosowania, je żeli stwierdzi naruszenie zakazu okre ślonego w art. 6 lub 9 ustawy (w zakresie niewył ączonym na podstawie art. 7 i 8) lub art. 101 lub 102 Traktatu Ustanawiaj ącego Wspólnot ę Europejsk ą. Dodatkowo, sankcj ą za stosowanie praktyk ograniczaj ących konkurencj ę mo że by ć równie ż kara pieni ęż na, nakładana w decyzji stwierdzaj ącej stosowanie praktyk ograniczaj ących konkurencj ę. Na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK mo że nało żyć na przedsi ębiorc ę, w drodze decyzji, kar ę pieni ęż ną w wysoko ści nie wi ększej ni ż 10% przychodu osi ągni ętego w roku kalendarzowym poprzedzaj ącym rok nało żenia kary, je żeli przedsi ębiorca ten, cho ćby nieumy ślnie, dopu ścił si ę naruszenia zakazu okre ślonego w art. 6, w zakresie niewył ączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenia zakazu okre ślonego w art. 9. Organ antymonopolowy posiada okre ślone narz ędzia do realizacji swoich ustawowych zada ń, przy czym jego działania przybieraj ą form ę kontroli konkurencji, która dokonywana jest ex post . Prawo ochrony konkurencji obejmuje jednak pojedyncze, konkretne post ępowanie zmierzaj ące do usuni ęcia wyst ępuj ącego naruszenia, nie mo że ono wprowadzi ć żadnych narz ędzi w sposób trwały i skutecznie zapobiegaj ących wyst ępuj ącym nadu życiom wynikaj ącym z posiadanej znacz ącej pozycji rynkowej. Specyfika interwencji ex post wraz z powszechn ą praktyk ą zaskar żania nało żonych sankcji przez organ antymonopolowy i ich znoszenia lub istotnego zmniejszania, powoduje, że nie zapobiegaj ą one skutecznie pojawianiu si ę w przyszło ści ani nie ograniczaj ą determinacji podmiotu takiego jak EmiTel do nadu żywania znacz ącej pozycji rynkowej. Nie mo żna przeanalizowa ć w prawidłowy sposób wyst ąpienia okoliczno ści pozwalaj ących na stwierdzenie zrealizowania kryterium wystarczalno ści prawa konkurencji w ramach testu trzech kryteriów, nie bior ąc pod uwag ę, jaki zestaw obowi ązków b ędzie wła ściwy do nało żenia i w jaki sposób realizowany oraz monitorowany w konkretnej sytuacji rynkowej. W tym miejscu nale ży zatem przywoła ć obowi ązki regulacyjne, jakie Prezes UKE uznał za adekwatne i proporcjonalne, maj ąc na uwadze problemy rynkowe (szerzej opisane w pkt 6.3) stwierdzone w toku post ępowania prowadz ącego do wydania niniejszej decyzji. S ą to: 1. obowi ązek dost ępu, 2. obowi ązek niedyskryminacji, 3. obowi ązek przejrzysto ści, 4. obowi ązek rachunkowo ści regulacyjnej, 5. obowi ązek ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, 6. obowi ązek oferty ramowej. W tym kontek ście nale ży stwierdzi ć, i ż narz ędzia, którymi na mocy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów posługuje si ę Prezes UOKiK nie s ą wystarczaj ące, by w sposób ci ągły monitorowa ć rynek telekomunikacyjny, w tym rynek b ędący przedmiotem niniejszej analizy i eliminowa ć skłonno ść podmiotu o znacz ącej pozycji rynkowej do praktyk ograniczania konkurencji i szkodliwego nadu żywania swojej pozycji na rynku. Prezes UOKiK nie prowadzi bie żą cej i regularnej analizy rynku telekomunikacyjnego, do której na mocy ustawy Prawo telekomunikacyjne zobowi ązany jest z kolei Prezes UKE. Przykładowo Prezes UKE zbiera dane i informacje na temat rynków telekomunikacyjnych przy wykorzystaniu 41 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji specjalistycznych formularzy, którymi nie dysponuje Prezes UOKiK. Ponadto Prezes UOKiK nie mo że bezpo średnio wpływa ć na wysoko ść cen (nakładaj ąc obowi ązki kontroli cen na operatorów telekomunikacyjnych), nie posiada te ż narz ędzi umo żliwiaj ących wpływ na warunki współpracy mi ędzyoperatorskiej. Maj ąc na wzgl ędzie charakter zespołu obowi ązków regulacyjnych przewidzianych w niniejszej decyzji, nale ży zauwa żyć, że ich realizacja i monitorowanie wymaga szczególnych kompetencji z zakresu regulacji sektora telekomunikacyjnego wła ściwych Prezesowi UKE. Na gruncie prawa konkurencji nie mo żna zakłada ć, że Prezes UOKiK b ędzie zajmował si ę ustalaniem oferty ramowej, czy te ż rozstrzyganiem sporów mi ędzyoperatorskich wynikłych w zwi ązku z realizacj ą obowi ązku dost ępu, w sytuacji gdy istnieje wyspecjalizowany organ regulacyjny posiadaj ący szczególne kompetencje w tym zakresie. Nale ży równie ż zwróci ć uwag ę na kwesti ę funkcjonalno ści danego modelu regulacji. Do tego bowiem sprowadza si ę głównie analiza okoliczno ści relewantnych w analizie spełnienia trzeciego kryterium testu trzech kryteriów, tj. jaki model regulacji – ex post czy ex ante będzie najbardziej wła ściwy, maj ąc na uwadze zagro żenia konkurencji wyst ępuj ące na danym rynku telekomunikacyjnym oraz maj ąc na uwadze subsydiarny charakter regulacji ex post . Model regulacji, w którym formaln ą kontrol ę działania EmiTel zgodnie z zasadami konkurencji prowadziłby Prezes UOKiK, nie posiadaj ąc jednak adekwatnych zasobów, wiedzy i praktyki, faktyczne obowi ązki w tym zakresie spoczywałyby na Prezesie UKE, byłby z gruntu rzeczy dysfunkcjonalny. Na wypełnienie przesłanki braku wystarczalno ści prawa konkurencji wskazuje równie ż fakt nieskuteczno ści prób interwencji Prezesa UOKiK w odniesieniu do EmiTel i świadczonych przez t ę spółk ę usług uregulowanych przez Prezesa UKE w uchylonej decyzji Prezesa UOKiK z dnia 25 pa ździernika 2007 r. nr DOK 95/07. Decyzj ą z dnia 25 pa ździernika 2007 r. nr DOK 95/07 Prezes UOKiK stwierdził, że EmiTel naruszył zakaz nadu żywania pozycji dominuj ącej na rynku poprzez stosowanie w podobnych umowach z kontrahentami niejednolitych warunków poprzez ró żnicowanie stawek za usługi transmisji sygnału radiowego i telewizyjnego dla poszczególnych nadawców radiowych i telewizyjnych. W wyniku postepowania odwoławczego od tej decyzji S ąd Najwy ższy, uwzgl ędniaj ąc skarg ę kasacyjn ą EmiTel, zmienił decyzj ę Prezesa UOKiK stwierdzaj ąc, że EmiTel nie nadu żywał pozycji dominuj ącej (wyrok S ądu Najwy ższego z dnia 7 listopada 2015 r. sygn. III SK 7/15). Operatorzy alternatywni działaj ący na analizowanym rynku wła ściwym podkre ślaj ą, że spotykaj ą si ę z niekonkurencyjnym post ępowaniem ze strony operatora o znacz ącej pozycji – EmiTel, a ogólne prawo konkurencji, w tym zakresie, okazało si ę nieskuteczne. Z uwagi na przedstawione powy żej okoliczno ści, kryterium niewystarczalno ści prawa konkurencji nale ży w odniesieniu do rozpatrywanego rynku wła ściwego uzna ć za spełnione. 3.4. Podsumowanie testu trzech kryteriów Wymienione przez Komisj ę Europejsk ą w Zaleceniu z 2014 r. kryteria, które słu żą celowi okre ślenia, czy analizowany rynek powinien podlega ć regulacji ex ante , czyli: wyst ępowanie trudnych do przezwyci ęż enia i niemaj ących przej ściowego charakteru barier strukturalnych lub prawno-regulacyjnych w dost ępie do rynku, istnienie struktury rynku, która nie sprzyja osi ągni ęciu skutecznej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym, przy uwzgl ędnieniu stanu konkurencji infrastrukturalnej i innych rodzajów konkurencji z pomini ęciem barier w dost ępie do rynku i niewystarczalno ść przepisów wył ącznie prawa konkurencji do odpowiedniego zaradzenia stwierdzonym nieprawidłowo ściom
42 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji w funkcjonowaniu analizowanego rynku, Prezes UKE uznał za spełnione ł ącznie. W zwi ązku z tym krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym powinien podlega ć regulacji ex ante. Niezale żnie od faktu spełnienia testu trzech kryteriów, dodatkowo, Prezes UKE przeprowadził w pkt 4 decyzji analiz ę rynku pod k ątem wyst ępowania przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej. 4. Analiza rynku pod k ątem wyst ępowania przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej Zgodnie z art. 21 Pt Prezes UKE przeprowadza analizę rynków wła ściwych w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Po przeprowadzeniu analizy stosownie do art. 22 Pt, Prezes UKE przeprowadza post ępowanie w celu: okre ślenia rynku wła ściwego, ustalenia czy na rynku wła ściwym wyst ępuje przedsi ębiorca telekomunikacyjny o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorcy telekomunikacyjni zajmuj ący kolektywn ą pozycj ę znacz ącą, wyznaczenia przedsi ębiorcy o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych zajmuj ących kolektywn ą pozycj ę znacz ącą w przypadku stwierdzenia, że na rynku wła ściwym nie wyst ępuje skuteczna konkurencja oraz nało żenia, utrzymania, zmiany lub uchylenia obowi ązków regulacyjnych. Je żeli Prezes UKE ustali, że na rynku wła ściwym wyst ępuje przedsi ębiorca lub przedsi ębiorcy telekomunikacyjni o znacz ącej pozycji rynkowej, wydaje decyzj ę przewidzian ą w ustawie (art. 24 Pt). Natomiast, je żeli po przeprowadzeniu post ępowania, o którym mowa w art. 22 Pt Prezes UKE ustali, że na rynku wła ściwym nie wyst ępuje przedsi ębiorca lub przedsi ębiorcy o znacz ącej pozycji rynkowej, Prezes UKE wydaje postanowienie lub decyzj ę, w których okre śla rynek wła ściwy, w sposób okre ślony w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pt, oraz stwierdza, że na tym rynku wła ściwym wyst ępuje skuteczna konkurencja (art. 23 ust. 1 pkt 1 i 2 Pt). Ustawa Prawo telekomunikacyjne zawiera definicje pozycji znacz ącej oraz kolektywnej pozycji znacz ącej. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne: „ przedsi ębiorca telekomunikacyjny zajmuje znacz ącą pozycje rynkow ą, je żeli na rynku wła ściwym samodzielnie posiada pozycj ę ekonomiczn ą odpowiadaj ącą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego ”. Z kolei art. 25a ust. 3 Pt stwierdza, że „dwóch lub wi ęcej przedsi ębiorców telekomunikacyjnych zajmuje kolektywn ą pozycj ę znacz ącą, je żeli nawet przy braku powi ąza ń organizacyjnych lub innych zwi ązków mi ędzy nimi posiadaj ą na rynku wła ściwym pozycj ę ekonomiczn ą odpowiadaj ącą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego” . Powy ższe regulacje s ą zgodne z przepisami prawa europejskiego w kwestiach zwi ązanych z poj ęciem dominacji, o której mowa w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanego dalej tak że „TFUE” (tekst skonsolidowany, uwzgl ędniaj ący zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony, Dziennik Urz ędowy UE C 115 z 9 maja 2008 r.). Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwo ści 42 , „ pozycja dominuj ąca, o której mowa w tym artykule [82 dawnego Traktatu ustanawiaj ącego Wspólnot ę Europejsk ą, zwanego dalej tak że „TWE”, obecnie art. 102 TFUE] , oznacza pozycj ę siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsi ębiorc ę, która umo żliwia mu powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobod ę zachowania si ę w du żej mierze niezale żnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w ko ńcu konsumentów ”. W punkcie 5 Wytycznych Komisji, stwierdza si ę, że Komisja oraz krajowe organy regulacyjne, zwane dalej NRA (ang. National Regulatory
42 Case 27/76; [1978] ECR 207; [1978] 1 CMLR 429 za Urz ędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Problem nadu żywania pozycji dominuj ącej w świetle przepisów i orzecznictwa wspólnotowego, Warszawa 2003, str. 46. 43 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Authority), musz ą: „ opiera ć si ę na zasadach prawa konkurencji i metodologiach słu żą cych definiowaniu rynków, podlegaj ących regulacji ex ante oraz okre śleniu czy przedsi ębiorstwo posiada znacz ącą pozycj ę rynkow ą na tych rynkach ”. Zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne Prezes UKE, przy ocenie pozycji rynkowej przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego na rynku wła ściwym, bierze pod uwag ę kryteria wymienione w Wytycznych Komisji. Zgodnie z pkt 77 Wytycznych Komisji, to krajowe organy regulacyjne maj ą zdecydowa ć, które kryteria s ą najbardziej odpowiednie dla zmierzenia obecno ści na rynku. Wymienione w Wytycznych Komisji kryteria maj ą wi ęc pomaga ć Prezesowi UKE w dokonaniu cało ściowej analizy rynku, s ą one przykładowe i stanowi ą katalog otwarty. Oznacza to wi ęc, że Prezes UKE mo że posłu żyć si ę innymi kryteriami, które w jego ocenie decyduj ą o uznaniu, że na okre ślonym rynku wła ściwym dany przedsi ębiorca ma pozycj ę znacz ącą rynkow ą (SMP) lub że rynek ten jest skutecznie konkurencyjny i nikt nie posiada na nim pozycji SMP, dostosowuj ąc jednocze śnie te kryteria i ich wybór do sytuacji panuj ącej na ró żnych obszarach geograficznych rynku wła ściwego. Zgodnie z Wytycznymi Komisji przy regulacji ex ante sił ę rynkow ą przedsi ębiorcy nale ży mierzy ć w odniesieniu do: - mo żliwo ści, z jak ą dany przedsi ębiorca jest w stanie podnosi ć ceny ograniczaj ąc produkcj ę, bez ponoszenia znacz ących strat z tytułu sprzeda ży lub przychodów, - istnienia potencjalnej konkurencji, która mogłaby ograniczy ć tego przedsi ębiorc ę. W tym celu nale ży bada ć ró żne kryteria, poczynaj ąc od udziałów rynkowych na poziomie detalicznym i hurtowym, jako główny punkt wyj ścia analizy. Nale ży bowiem podkre śli ć, że bardzo du że udziały, przez co rozumie si ę udziały powy żej 40%, tylko w wyj ątkowych sytuacjach mog ą nie przes ądza ć o znacz ącej pozycji rynkowej 43 : „ w praktyce podejmowania decyzji przez Komisj ę, obawy o wyst ępowanie samodzielnej dominacji zwykle pojawiaj ą si ę w przypadku, gdy przedsi ębiorstwo ma udziały w rynku powy żej 40% ”44 . Natomiast „ zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, bardzo du że udziały w rynku – przekraczaj ące 50 % – są same w sobie, pomijaj ąc wyj ątkowe okoliczno ści, dowodem na istnienie pozycji dominuj ącej ”45 . Warunkiem jest to, aby przy takich udziałach konkurenci nie byli w stanie osłabi ć przedsi ębiorcy dominuj ącego poprzez przej ęcie jego klientów, oferuj ąc im ni ższe ceny. Dlatego badane s ą te ż inne kryteria, aby potwierdzi ć zdolno ść przedsi ębiorcy o udziałach powy żej 40% do zachowania w znacznym stopniu w sposób niezale żny od konkurencji, klientów i konsumentów (wykazuj ąc, że ww. warunek jest spełniony). Przy udziałach poni żej 40% kryterium udziałów nie musi by ć decyduj ące, wi ęc zbadanie innych kryteriów staje si ę konieczne w odniesieniu do cało ściowej oceny pozycji SMP (nie słu ży wi ęc ono jedynie wykazaniu, że udział rynkowy powy żej 40% jest decyduj ący). Niniejsza analiza prowadzona jest w aspekcie przyszło ściowym, maj ąc na celu okre ślenie mo żliwo ści regulacyjnych ex ante na rynku. Mo że wi ęc prowadzi ć do wyników odmiennych ni ż te, które wynikałyby z zastosowania reguł konkurencji ex post (w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Przedmiotem niniejszej analizy nie jest bowiem badanie zachowa ń rynkowych przedsi ębiorców w przeszło ści, w szczególno ści pod k ątem
43 Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „domniemywa si ę, że przedsi ębiorca ma pozycj ę dominuj ącą, je żeli jego udział w rynku wła ściwym przekracza 40 %”. 44 Wytyczne Komisji, pkt 75. 45 Tam że. 44 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji potencjalnego nadu żywania pozycji dominuj ącej lub zawierania niedozwolonych przez prawo konkurencji porozumie ń ograniczaj ących konkurencj ę. Analizy dokonywane przez Prezesa UKE ró żni ą si ę tak że od przyszło ściowo zorientowanych analiz, które przeprowadzaj ą organy ochrony konkurencji podczas badania koncentracji przedsi ębiorstw. Powy ższe potwierdzaj ą Wytyczne Komisji w punkcie 27, zgodnie z którym „ punktem wyj ściowym dla przeprowadzenia analizy rynku dla celów art. 15 Dyrektywy ‘Ramowej’ nie jest istnienie porozumienia czy praktyk uzgodnionych, obj ętych zakresem art. 81 TWE [obecnie art. 101 TFUE] ani koncentracja obj ęta zakresem rozporz ądzenia o fuzji, ani te ż domniemane nadu życie dominacji rynkowej obj ęte zakresem art. 82 TWE [obecnie art. 102 TFUE], lecz podstaw ą powinna by ć kompleksowa, zorientowana przyszło ściowo ocena struktury i funkcjonowania badanego rynku. ”46 . Jednocze śnie nale ży podkre śli ć, że „ wyznaczenie przedsi ębiorstwa jako posiadaj ącego znacz ącą pozycj ę rynkow ą na rynku zdefiniowanym dla celów regulacji ex ante nie oznacza automatycznie, i ż przedsi ębiorstwo to zajmuje tak że dominuj ącą pozycj ę na rynku okre ślan ą dla celów art. 82 TWE [obecnie art. 102 TFUE] lub podobnych przepisów krajowych. (...). Po prostu wskazuje ono na to, i ż z perspektywy strukturalnej i w krótkim b ądź średnim okresie operator ma i b ędzie miał na zidentyfikowanym rynku wła ściwym wystarczaj ącą pozycj ę rynkow ą, aby móc zachowywa ć si ę do pewnych granic, niezale żnie od konkurencji, klientów i konsumentów ”. 47 Powy ższe przes ądza o tym, że niniejsze rozstrzygni ęcie pozostaje bez wpływu na ustalenia innych organów w zakresie ochrony konkurencji, w szczególno ści ustalenia Komisji Europejskiej poczynione na podstawie art. 102 TFUE. W pkt 3 niniejszej decyzji został przeprowadzony test trzech kryteriów krajowego hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. W wyniku przeprowadzonych analiz, został sformułowany wniosek o spełnieniu tego testu. Test trzech kryteriów ró żni si ę jednak od oceny znacz ącej pozycji rynkowej. Podczas gdy test trzech kryteriów skupia si ę na ogólnej strukturze i charakterystyce rynku w celu ustalenia tych rynków, których cechy wskazuj ą, że nale ży je podda ć szczegółowej analizie na poziomie krajowym przez krajowych regulatorów, ocena znacz ącej pozycji rynkowej skupia si ę na sile rynkowej okre ślonego operatora/operatorów na danym rynku pod k ątem tego, czy operator ten powinien lub nie powinien by ć poddany regulacji ex ante . Pozytywny wynik testu trzech kryteriów jest warunkiem zasadno ści zastosowania środków zaradczych w formule ex ante . Jednak w celu oceny zasadno ści zastosowania takich środków w formule ex ante niezb ędne jest jeszcze ustalenie, czy na danym rynku wła ściwym wyst ępuje przedsi ębiorca telekomunikacyjny o znacz ącej pozycji rynkowej (lub przedsi ębiorcy telekomunikacyjni zajmuj ący kolektywn ą pozycj ę znacz ącą).
46 „The starting point for carrying out a market analysis for the purpose of Article 15 of the framework Directive is not the existence of an agreement or concerted practice within the scope of Article 81 EC Treaty, nor a concentration within the scope of the Merger Regulation, nor an alleged abuse of dominance within the scope of Article 82 EC Treaty, but is based on an overall forward-looking assessment of the structure and the functioning of the market under examination.” 47 Punkt 30 Wytycznych: “ The designation of an undertaking as having SMP in a market identified for the purpose of ex ante regulation does not automatically imply that this undertaking is also dominant for the purpose of Article 82 EC Treaty or similar national provisions. (…) It merely implies that, from a structural perspective, and in the short to medium term, the operator has and will have, on the relevant market identified, sufficient market power to behave to an appreciable extent independently of competitors, customers, and ultimately consumers“ 45 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Przedstawione w rozdziale 3 argumenty, zdaniem Prezesa UKE, s ą dostatecznymi dowodami na to, by wnioskowa ć, że analizowany rynek spełnia test trzech kryteriów i w zwi ązku z tym podlega regulacji ex ante . Dodatkowo, zgodnie z przepisami art. 22 ust. 1 pkt 2 Pt Prezes UKE, w niniejszym post ępowaniu, zobowi ązany jest równie ż ustali ć, czy na rynku wła ściwym wyst ępuje przedsi ębiorca telekomunikacyjny o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorcy telekomunikacyjni zajmuj ący kolektywn ą pozycj ę znacz ącą. Zgodnie z przepisami art. 25a ust. 2 oraz art. 25a ust. 4 i 5 ustawy Prawo telekomunikacyjne, Prezes UKE zobowi ązany jest w niniejszym post ępowaniu do dokonania analizy okre ślonych kryteriów stosowanych przy ocenie pozycji znacz ącej przedsi ębiorcy lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych na rynkach wła ściwych i ustalenia, czy podmioty te posiadaj ą samodzielnie lub kolektywnie pozycj ę znacz ącą. Pt zobowi ązuje Prezesa UKE do stosowania okre ślonych kryteriów przy ocenie pozycji przedsi ębiorcy lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych na rynkach wła ściwych i przy ustaleniu, czy podmioty te posiadaj ą odpowiednio: samodzielnie lub kolektywnie pozycj ę znacz ącą. Kryteria te wskazuje art. 25a ust. 2 Pt w przypadku oceny pozycji rynkowej przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego i art. 25a ust. 4 i 5 Pt w przypadku oceny pozycji rynkowej dwóch lub wi ęcej przedsi ębiorców telekomunikacyjnych. Poni żej Prezes UKE przeprowadził analiz ę rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym pod kątem wyst ępowania na nim przedsi ębiorcy o znacz ącej pozycji rynkowej, poprzez badanie tych kryteriów, które maj ą znaczenie dla analizy ww. rynku wła ściwego.
4.2. Udziały przedsi ębiorców w rynku wła ściwym Kryterium to przeanalizowane zostało w pkt 3.2.1 i 3.2.2. Niniejsze kryterium wskazuje na fakt, że EmiTel sp. z o.o. jest podmiotem o znacz ącej pozycji rynkowej. Udział przedsi ębiorcy w rynku to najistotniejszy wska źnik słu żą cy do oceny pozycji zajmowanych przez przedsi ębiorców. Posiadanie przez przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego znacznego udziału w danym rynku wła ściwym wskazuje na jego siln ą pozycj ę na tym rynku i sygnalizuje brak skutecznej konkurencji. Im wi ększy udział w rynku ma konkretny przedsi ębiorca, tym wi ększe jest prawdopodobie ństwo, że zajmuje on indywidualn ą pozycj ę znacz ącą na tym rynku, a udziały EmiTel sp. z o. o. s ą bardzo wysokie, znacznie powy żej 90% oraz utrzymuj ą si ę niezmiennie od kilkunastu lat na porównywalnym poziomie.
4.3. Wysokie i trwałe bariery wej ścia na rynek wła ściwy Kryterium to przeanalizowane zostało w pkt 3.1.1 i 3.1.2. Wyst ępowanie istotnych barier wej ścia na ten rynek wzmacnia pozycj ę EmiTel sp. z o.o. na rynku świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Bariery te bowiem w najmniejszym stopniu dotycz ą EmiTel sp. z o.o., jako jedynego operatora telekomunikacyjnego, działaj ącego na analizowanym rynku, który posiada ju ż dostatecznie i w najwi ększym stopniu rozwini ętą sie ć własnych obiektów nadawczych. Bariery te natomiast w stopniu znacznym ograniczaj ą działalno ść tych operatorów, którzy zamierzaliby budowa ć nowe/rozbudowywa ć istniej ące obiekty nadawcze celem zwi ększenia zakresu swojej działalno ści na analizowanym rynku oraz skutecznie zniech ęcaj ą nowe podmioty do wej ścia na ten rynek.
46 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
4.4. Brak technicznej i ekonomicznej zasadno ści budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej Kryterium to pozwala okre śli ć, czy przedsi ębiorca telekomunikacyjny posiada na danym rynku wła ściwym kontrol ę nad infrastruktur ą telekomunikacyjn ą, która jest trudna do powielenia przez innych operatorów działaj ących na tym rynku, bądź mog ących na niego wej ść w badanym okresie. Kryterium to dotyczy kontroli przedsi ębiorcy nad tak ą infrastruktur ą, która pozwala mu na działalno ść niezale żną od innych operatorów. Poj ęcie infrastruktura telekomunikacyjna oznacza tu sie ć, cz ęść sieci lub elementy sieci, które s ą u żywane do dostarczania produktów lub usług na danym rynku wła ściwym. Kontrola natomiast oznacza własno ść , posiadanie, wykorzystywanie lub wpływ na infrastruktur ę. Trudno ści w powieleniu istniej ącej infrastruktury telekomunikacyjnej mog ą wynika ć zarówno z wysokich kosztów jej utworzenia, jak i z fizycznych i technicznych parametrów sieci oraz ze strukturalnych i prawnych ogranicze ń istniej ących na danym rynku. Kryterium to jest istotne zwłaszcza przy analizie hurtowych rynków wła ściwych. Spełnianie tego kryterium przez przedsi ębiorc ę stanowi dla konkurentów istotn ą barier ę wej ścia na dany rynek wła ściwy. Kryterium to przeanalizowane zostało w pkt 3.2.1 i 3.2.2. Z przedstawionych tam informacji wynika, że najbardziej rozbudowan ą infrastruktur ę, umo żliwiaj ącą świadczenie usług transmisji programów radiofonicznych celem dostarczenia tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, posiada EmiTel sp. z o.o. Infrastruktura wykorzystywana przez Spółk ę do świadczenia usług na podmiotowym rynku jest zró żnicowana, a co za tym idzie umo żliwia świadczenie usług praktycznie ka żdemu z nadawców na terenie całego kraju. Dzi ęki wykorzystywanej infrastrukturze technicznej oraz posiadaniu wielu ró żnorodnych obiektów nadawczych (w tym obiektów wysokiej mocy, obiektów usytuowanych w terenie trudno dost ępnym, obiektów wysokich) EmiTel sp. z o.o., jako jedyny operator, mo że obsługiwa ć nadawców ogólnokrajowych, ponadregionalnych (oczywiście Spółka świadczy równie ż swoje usługi nadawcom działaj ącym lokalnie). Pozostali operatorzy, będący uczestnikami okre ślonego niniejsz ą decyzj ą rynku, posiadaj ą mniej zró żnicowan ą infrastruktur ę techniczn ą – głównie obiekty średniej i małej mocy, rozmieszczon ą nierównomiernie (bardzo lokalnie) i w zwi ązku z tym nie maj ą mo żliwo ści obsługi nadawców ogólnokrajowych oraz ponadregionalnych w oparciu wył ącznie o infrastruktur ę własn ą. EmiTel sp. z o.o. ze wzgl ędu na zasi ęg oraz liczb ę wykorzystywanych obiektów nadawczych na terenie całego kraju, a tak że na zró żnicowanie tych obiektów posiada kontrol ę nad trudn ą do powielenia infrastruktur ą techniczn ą, co stanowi zdecydowan ą przewag ę nad innymi uczestnikami rynku i umacnia pozycj ę Spółki wobec innych operatorów świadcz ących usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym.
4.5. Istnienie przewagi technologicznej przedsi ębiorcy Kryterium to pozwala stwierdzi ć, czy konkretny przedsi ębiorca telekomunikacyjny posiada na danym rynku wła ściwym przewag ę technologiczn ą nad innymi operatorami działaj ącymi na tym rynku b ądź mog ącymi na niego wej ść w badanym okresie. Posiadanie przez przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego na danym rynku wła ściwym przewagi technologicznej nad innymi operatorami wzmacnia jego pozycj ę na tym rynku i stanowi czynnik utrudniaj ący skuteczn ą konkurencj ę. Im wi ększa jest ta przewaga, tym wi ększe jest prawdopodobie ństwo, że przedsi ębiorca ten zajmuje pozycj ę znacz ącą na tym rynku. 47 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
O istnieniu przewagi technologicznej konkretnego przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego mo żemy mówi ć, je śli wykorzystuje on na danym rynku wła ściwym tak ą technologi ę, która umo żliwia mu ta ńsze lub efektywniejsze świadczenie usług albo dostarczanie w dotychczasowej cenie produktów lub usług nowocze śniejszych i posiadaj ących wi ęcej funkcji lub zastosowa ń od dostarczanych do tej pory. Istnienie przewagi technologicznej przedsi ębiorcy na danym rynku wła ściwym mo że świadczy ć o posiadaniu przez niego pozycji znacz ącej na tym rynku, poniewa ż zniwelowanie takiej przewagi przez konkurentów jest kosztowne i czasochłonne. Spełnianie tego kryterium przez konkretnego przedsi ębiorc ę mo że stanowi ć dla konkurentów istotn ą barier ę wej ścia na dany rynek wła ściwy. Posiadanie przez przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego na rynku wła ściwym przewagi technologicznej nad innymi operatorami wzmacnia jego pozycj ę na tym rynku i stanowi czynnik utrudniaj ący skuteczn ą konkurencj ę. Im wi ększa jest ta przewaga, tym wi ększe jest prawdopodobie ństwo, że przedsi ębiorca ten zajmuje pozycj ę znacz ącą na tym rynku. W przypadku analizowanego rynku, tylko EmiTtel sp. z o.o. dysponuje sieci ą obiektów nadawczych umo żliwiaj ącą świadczenie usług transmisji sygnału radiofonicznego analogowego i w standardzie DAB+ na terenie całego kraju w oparciu o własn ą infrastruktur ę. Jako jedyny aktywnie działaj ący podmiot na analizowanym rynku, bez konieczno ści wchodzenia w relacje biznesowe z innymi operatorami telekomunikacyjnymi, jest w stanie zapewni ć pokrycie sygnałem radiofonicznym niemal całej powierzchni kraju (blisko 100% powierzchni) przy jednoczesnym spełnieniu wysokich wymaga ń jako ściowych – tak wi ęc mimo, iż technologia transmisji sygnału radiofonicznego analogowego i w standardzie DAB+ jest dost ępna dla innych operatorów telekomunikacyjnych działaj ących na analizowanym rynku, to mo żna stwierdzi ć, że EmiTel sp. z o.o. posiada przewag ę technologiczn ą.
4.6. Ekonomie skali Ekonomia skali (korzy ści skali) to zjawisko obni żania przeci ętnych kosztów całkowitych w miar ę zwi ększania skali produkcji lub te ż zmniejszania si ę przeci ętnych kosztów stałych przy rosn ącej wielko ści produkcji. Ekonomie skali s ą charakterystyczn ą cech ą przemysłów sieciowych, w których wysokie koszty stałe niemo żliwe do unikni ęcia odgrywaj ą kluczow ą rol ę w strukturze kosztów i gdzie działalno ść podmiotów opiera si ę o kosztown ą infrastruktur ę. Koszty te ponoszone s ą bowiem niezale żnie od rozmiarów produkcji. Nie budzi w ątpliwo ści, i ż rynek telekomunikacyjny, podobnie jak inne rynki o charakterze sieciowym charakteryzuje si ę wyst ępowaniem korzy ści skali. Sieciowy charakter hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym (do prowadzenia działalno ści na tym rynku konieczne jest posiadanie sieci obiektów nadawczych oraz nadajników ró żnej mocy) determinuje wyst ępowanie na nim ekonomii skali. Ekonomia skali nie stanowi bariery rynkowej w sytuacji, kiedy przedsi ębiorstwo rozpoczynaj ące działalno ść jest w stanie zainwestowa ć w konkurencyjn ą w stosunku do innych graczy rynkowych sie ć pod wzgl ędem powierzchniowym, obejmuj ącym zbli żon ą liczb ę użytkowników. Nowy przedsi ębiorca telekomunikacyjny musi wej ść na rynek z du żą produkcj ą usług, aby by ć konkurencyjnym pod wzgl ędem kosztów w stosunku do przedsi ębiorców istniej ących na rynku. Rozwój sieci transmisyjnej na analizowanym rynku, alternatywnej w stosunku do EmiTel sp. z o.o. wi ąż e si ę z wysokimi kosztami, które powoduj ą, że ekonomia skali nabiera du żego znaczenia. Znaczna cz ęść tych kosztów to koszty utopione, tzn. cz ęść kosztów niezb ędnych do poniesienia celem wej ścia na rynek, które nie mog ą zosta ć odzyskane w momencie wyj ścia z rynku. Koszty te ponoszone s ą nie tylko niezale żnie
48 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji od wielko ści produkcji, ale tak że niezale żnie od tego czy produkuje si ę, czy te ż nie. W momencie wej ścia na rynek przedsi ębiorstwo musi podj ąć decyzj ę o poniesieniu kosztów utopionych. Te nieponiesione jeszcze koszty utopione okre ślane s ą jako perspektywiczne koszty utopione (stanowi ą one inwestycj ę). Konieczne jest, aby decyzja o podj ęciu działalno ści na danym rynku przez operatora alternatywnego brała pod uwagę ww. koszty, które operator zasiedziały zd ąż ył ju ż ponie ść , co tworzy asymetri ę na rynku pomi ędzy EmiTel sp. z o.o. a operatorami alternatywnymi. Nale ży tak że zauwa żyć, że ze wzgl ędu opisane w pkt 3.1.1. i 3.1.2., bariery wej ście na tak szerok ą skal ę jak obecnie działa EmiTel sp. z o.o., jest w praktyce niemo żliwe dla żadnego operatora alternatywnego. EmiTel sp. z o.o. ponadto wykorzystuje skal ę swojej działalno ści balansuj ąc cenami w stosunku do nadawców (na rynku detalicznym) co zostało opisane w pkt. 3.2.3. W zwi ązku z tym, że to EmiTel sp. z o.o. dysponuje najwi ększ ą i najbardziej rozległ ą sieci ą transmisyjn ą słu żą cą do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, osi ąga on najwi ększe korzy ści skali.
4.7. Ekonomie zakresu Kolejnym wska źnikiem słu żą cym ocenie wyst ępowania przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej s ą korzy ści zakresu, które obrazuj ą wy ższ ą efektywno ść kosztow ą produkcji szerszego asortymentu produktów lub świadczenia szerszego zakresu usług przy wykorzystaniu składników wytwórczych przedsi ębiorstwa. Oznacza to, że przedsi ębiorca wytwarzaj ąc kilka ró żnych produktów ł ącznie uzyskuje ni ższy średni koszt wytworzenia tych produktów, ni ż gdyby wytwarzał je osobno. W telekomunikacji ekonomie zakresu realizowane są poprzez świadczenie coraz wi ększej liczby usług wykorzystuj ących t ę sam ą infrastruktur ę. Ekonomie zakresu wi ążą si ę przede wszystkim z mo żliwo ści ą wykorzystania dotychczas posiadanej infrastruktury, sieci dystrybucyjnej czy bazy klientów do rozszerzenia działalno ści telekomunikacyjnej. Dla oceny tego kryterium pomocne mog ą by ć informacje uwzgl ędniaj ące liczb ę rynków wła ściwych, na których ten przedsi ębiorca świadczy usługi oraz stopie ń ró żnorodno ści oferty. Z ekonomi ą zakresu najcz ęś ciej mamy do czynienia, gdy produkty lub usługi wytwarzane lub dostarczane przez konkretnego przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego opieraj ą si ę o wspólne procesy bądź infrastruktur ę. Korzy ści zakresu wyst ępuj ą cz ęsto u tych przedsi ębiorców, którzy posiadaj ą rozległ ą i rozwini ętą technologicznie sie ć telekomunikacyjn ą, gdy ż mo że ona by ć wykorzystywana do dostarczania jednocze śnie wielu produktów b ądź usług. Przedsi ębiorcy dzi ęki temu generuj ą dodatkowe przychody bez konieczno ści inwestycji w istniej ącą sie ć. Osi ąganie przez przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego korzy ści zakresu na danym rynku wła ściwym wzmacnia jego pozycj ę na tym rynku i stanowi istotn ą barier ę wej ścia na dany rynek wła ściwy oraz czynnik utrudniaj ący skuteczn ą konkurencj ę. Im wi ększe korzy ści zakresu osi ąga konkretny przedsi ębiorca, tym wi ększe jest prawdopodobie ństwo, że zajmuje on pozycj ę znacz ącą na danym rynku. Przedsi ębiorc ą telekomunikacyjnym, który posiada najbardziej rozbudowan ą infrastruktur ę, która mo że słu żyć do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym jest EmiTel sp. z o.o. Dzi ęki rozbudowanej infrastrukturze EmiTel sp. z o.o. jest w stanie samodzielnie (bez nawi ązywania współpracy z pozostałymi operatorami działaj ącymi na analizowanym rynku) świadczy ć usługi na rzecz nadawców . EmiTel sp. z o. o. osi ąga zdecydowanie najwi ększe korzy ści zakresu, co wi ąż e si ę ści śle z kontrol ą najwi ększej i trudnej, a wr ęcz praktycznie niemo żliwej
49 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji do powielania, infrastruktury telekomunikacyjnej słu żą cej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. W oparciu o infrastruktur ę wykorzystywan ą do świadczenia usług na analizowanym rynku Spółka mo że świadczy ć tak że inne usługi, np. transmisji programów telewizyjnych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych użytkownikom ko ńcowym. Tym samym analizowane kryterium potwierdza, że EmiTel sp. z o.o. korzysta z ekonomii zakresu.
4.8. Pionowe i poziome zintegrowanie przedsi ębiorcy Ści śle powi ązane z korzy ściami zakresu s ą korzy ści pionowego i poziomego zintegrowania przedsi ębiorcy. Pionowe zintegrowanie przedsi ębiorcy wzmacnia jego pozycj ę na wszystkich rynkach wła ściwych, na których jest on obecny i stanowi czynnik utrudniaj ący skuteczn ą konkurencj ę. Je śli konkretny przedsi ębiorca telekomunikacyjny jest pionowo zintegrowany, mo że to wzmacnia ć jego pozycj ę na danym rynku na dwa sposoby. Pierwszy z nich polega na tym, że dzi ęki kontroli nad rynkami powi ązanymi przedsi ębiorca mo że utrudnia ć nowym konkurentom wej ście na dany rynek wła ściwy, a operatorom ju ż działaj ącym na tym rynku – utrudnia ć skuteczn ą konkurencj ę i powi ększanie udziałów rynkowych. Rynki powi ązane z danym rynkiem wła ściwym oznaczaj ą w tym przypadku rynki znajduj ące si ę powy żej (upstream markets, np. rynki półproduktów lub rynki hurtowe) lub poni żej (downstream markets, np. rynki produktów ko ńcowych lub rynki detaliczne) w ła ńcuchu dostaw. Drugim sposobem jest ograniczanie przez przedsi ębiorc ę warunków konkurencji na kontrolowanych rynkach powi ązanych, dzi ęki przenoszeniu na te rynki swojej pozycji znacz ącej z rynku wła ściwego. W przedmiotowej analizie Prezes UKE wyodr ębnił rynek produktów na poziomie detalicznym, gdzie stron ę popytow ą tworz ą nadawcy radiowi, chc ący ze swoimi programami dotrze ć do jak najszerszego grona użytkowników ko ńcowych. W ocenie Prezesa UKE, tak okre ślony detaliczny stanowi rynek powi ązany z hurtowym rynkiem świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiowych użytkownikom ko ńcowym (b ędącym przedmiotem niniejszej analizy), pomimo i ż nie został on okre ślony w Zaleceniu z 2014 r. EmiTel sp. z o.o. jako jedyny operator posiada sie ć stacji nadawczych słu żą cych transmisji programów radiowych o zasi ęgu krajowym, w zwi ązku z czym (w przeciwie ństwie do swoich konkurentów) obsługuje wszystkich nadawców radiowych, których programy maj ą taki zasi ęg. EmiTel sp. o.o. działa tak że na krajowym hurtowym rynku transmisji programów telewizyjnych celem dostarczenia tre ści telewizyjnych u żytkownikom ko ńcowym. Spółka jest „operatorem technicznym” wszystkich cyfrowych multipleksów krajowych oraz jednego multipleksu lokalnego. EmiTel sp. z o.o. jest ponadto dysponentem cz ęstotliwo ści w MUX8. Bior ąc powy ższe pod uwag ę Prezes UKE stwierdza, że EmiTel sp. z o.o. jest przedsi ębiorc ą zintegrowanym pionowo i poziomo.
4.9. Brak lub niewielki poziom równowa żą cej siły nabywczej Kryterium to pozwala stwierdzi ć, czy poziom siły nabywczej klientów konkretnego przedsi ębiorcy lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych jest wystarczaj ąco wysoki, aby zrównowa żyć pozycj ę tego lub tych przedsi ębiorców jako dostawców usług na danym rynku wła ściwym. Niski poziom równowa żą cej siły nabywczej na danym rynku wła ściwym, czyli brak klientów lub grup klientów o silnej pozycji negocjacyjnej w stosunku do konkretnego przedsi ębiorcy lub 50 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji przedsi ębiorców telekomunikacyjnych wzmacnia ich pozycj ę na tym rynku i stanowi czynnik utrudniaj ący skuteczn ą konkurencj ę. Im ni ższy jest poziom równowa żą cej siły nabywczej klientów konkretnego przedsi ębiorcy na analizowanym rynku, tym wi ększe jest prawdopodobie ństwo, że przedsi ębiorca taki zajmuje pozycj ę znacz ącą na tym rynku. Istnienie klientów o silnej pozycji negocjacyjnej ma istotny wpływ na warunki konkurencji na danym rynku i ogranicza zdolno ść przedsi ębiorców telekomunikacyjnych do działa ń niezale żnych od pozostałych uczestników rynku, w tym do nieuzasadnionego podwy ższania cen. Poziom równowa żą cej siły nabywczej jest wysoki, je śli: - do jednego klienta b ądź grupy klientów trafia du ża cz ęść produktów lub usług konkretnego przedsi ębiorcy lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych, - najwi ęksi klienci s ą dobrze poinformowani na temat alternatywnych dostawców danych produktów lub usług, - najwięksi klienci mog ą łatwo i niewielkim kosztem przestawi ć si ę na korzystanie z produktów lub usług tych alternatywnych dostawców, - najwi ęksi klienci mog ą rozpocz ąć samodzielnie wytwarzanie danych produktów lub usług, - przedsi ębiorca lub przedsi ębiorcy telekomunikacyjni zainwestowali znaczne środki w infrastruktur ę słu żą cą wył ącznie dostarczaniu produktów lub usług konkretnym najwi ększym klientom. Do oceny tego wska źnika bierze si ę pod uwag ę przede wszystkim stopie ń koncentracji sprzeda ży u konkretnego przedsiębiorcy lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych na danym rynku wła ściwym, czyli udział najwi ększych klientów w warto ści sprzeda ży u tego przedsi ębiorcy lub przedsi ębiorców na rynku. Na analizowanym rynku hurtowym żaden z operatorów alternatywnych nie kupuje usług od EmiTel sp. z o.o. Wprawdzie operator o znacz ącej pozycji (EmiTel sp. z o.o.) posiada klientów, którymi są bardzo du że grupy kapitałowe np. spółki: Polskie Radio S.A., Grupa Radiowa Agory sp. z o.o., Eurozet Radio sp. z o.o. czy Radio ESKA S.A. Wymienieni tu nadawcy, są najwi ększymi klientami EmiTel sp. z o.o., a Spółka czepie najwi ększe zyski z usług świadczonych na rzecz tych nadawców. Ze racji ogólnopolskiego zasi ęgu wi ększo ści programów rozpowszechnianych przez wymienionych wcze śniej nadawców, negocjacje cen są mocno ograniczone, ze wzgl ędu na fakt, że za wybór operatora mog ącego zapewni ć zasi ęg ogólnokrajowy jest tylko jeden – jest to EmiTel sp. z o.o. Wybór operatora telekomunikacyjnego dodatkowo odbywa si ę na okre ślony okres (a umowy s ą wielokrotnie odnawiane), wi ęc odej ście klientów o potencjalnie silnej pozycji negocjacyjnej do innego przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego działaj ącego na podmiotowym rynku, jest w praktyce mało prawdopodobne. Tylko EmiTel sp. z o.o. posiada obecnie infrastruktur ę pozwalaj ącą mu na samodzielne, niezale żne od innych podmiotów, świadczenie usług transmisji programów radiofonicznych celem dostarczenia tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym na teranie całego kraju. Na analizowanym rynku poziom równowa żą cej siły nabywczej jest w praktyce niski.
4.10. Brak konkurencji – potencjalnej i realnej Kryterium to pozwala zbada ć prawdopodobie ństwo pojawienia si ę na danym rynku wła ściwym nowych operatorów, opieraj ąc si ę na zało żeniu, że przedsi ębiorcy nie działaj ący w chwili obecnej na tym rynku mog ą w perspektywie krótkookresowej zdecydowa ć si ę na wej ście
51 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji na krajowy hurtowy rynek świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, na skutek wyst ąpienia na nim niewielkiego, ale stałego wzrostu cen. Przykładem wej ścia na rynek nowych konkurentów w momencie jego otwarcia na pocz ątku lat 90-tych było pojawienie si ę operatorów alternatywnych (RS TV S.A., Polskie Sieci Nadawcze sp. z o.o., INFO-TV-FM sp. z o.o. i INFO Gumuli ński Panasiuk sp. j.), stanowi ących konkurencj ę dla wydzielonego wówczas ze struktur Telekomunikacji Polskiej S.A. operatora TP Emitel sp z o.o. (obecnie EmiTel sp. z o.o.). Było to bezpo średnim skutkiem demonopolizacji działalno ści medialnej i rozpocz ęcia w tym okresie działalno ści przez kilkudziesi ęciu komercyjnych nadawców telewizyjnych i radiowych, a tak że rozbudowy ośrodków terenowych Telewizji Polskiej S.A. i Polskiego Radia S.A. W 2006 r. pojawił si ę na rynku świadczenia usługi transmisji sygnału radiowego w celu dostarczania tre ści radiowych użytkownikom ko ńcowym jeden nowy podmiot – OPERATOR FM Anna Obertaniec, a w miejsce spółki jawnej INFO Gumuli ński Panasiuk sp.j. pojawiła si ę firma Zbigniewa Gumuli ńskiego. Po 2010 r. EmiTel sp. z o.o. zwi ększyła swój zasób nabywaj ąc spółk ę RS TV S.A. oraz spółk ę INFO-TV-FM sp. z o.o., natomiast spółka Polskie Sieci Nadawcze sp. z o.o. przekształciła si ę w spółk ę Arkena sp. z o.o. W 2013 r. swoj ą działalno ść na analizowanym rynku rozpocz ął Bcast sp. z o.o. oraz Digib sp. z o.o. Na analizowanym rynku działaj ą jeszcze inne podmioty jak np. grupa spółek powi ązanych: Radiodyfuzja PL S.A., Consensus sp. z o.o. i Rdf sp. z o.o. Nale ży podkre śli ć, że obecnie jedynym podmiotem zdolnym do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, w oparciu o własn ą infrastruktur ę na terenie całego kraju, jest EmiTel sp. z o.o. Nieliczni konkurenci EmiTela sp. z o.o., na analizowanym rynku wła ściwym, nie są w posiadaniu dost ępu do infrastruktury, któr ą byliby w stanie zast ąpi ć infrastruktur ę Spółki w zakresie pokrycia obszaru całego kraju przy spełnieniu wysokich wymogów jako ściowych jakie stawiaj ą nadawcy radiowi (w szczególno ści mowa tu o obiektach nadawczy wysokiej mocy, obiektach usytuowanych w terenach trudnodost ępnych, o du żej wysoko ści wzgl ędnej i bezwzgl ędnej) i w sposób efektywny ekonomicznie.. Najsilniejsz ą pozycj ę na rynku wła ściwym posiada EmiTel sp. z o.o., której wysoki udział w rynku pod wzgl ędem osi ąganych przychodów z Transmisji programów radiofonicznych nie uległ zasadniczej zmianie od 2010 r. Analiza tego kryterium wskazuje, że poziom konkurencji potencjalnej i realnej na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym jest niski.
4.11. Istnienie barier dla dalszego rozwoju przedsi ębiorcy oraz rynku wła ściwego Jedn ą z najistotniejszych barier rozwoju działalno ści tak nadawców jak i operatorów telekomunikacyjnych na analizowanym rynku, stanowi ograniczony zasób cz ęstotliwo ści przyznanych Polsce w ramach uzgodnie ń mi ędzynarodowych. Rozszerzenie tego zasobu, szczególnie w zakresie ogólnopolskim, jest bardzo trudne lub wr ęcz niemo żliwe. W praktyce mo żliwe jest „dobieranie” cz ęstotliwo ści o niewielkim zasi ęgu, przeznaczonych dla nadawców działaj ących na niewielkim obszarze okre ślanych jako nadawcy lokalni, co w pewien sposób ogranicza ogóln ą liczb ę nadawców b ędących klientami operatorów telekomunikacyjnych działaj ących lub planuj ących prowadzenie swojej działalno ści na omawianym rynku wła ściwym. Ograniczona liczba klientów (nadawców) stanowi barier ę dla operatorów
52 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
świadcz ących im usługi transmisji sygnału radiofonicznego droga naziemn ą, gdy ż w pewnym momencie nasycenie rynku wyniesie 100%. Nast ąpi stagnacja i nie b ędzie mo żliwo ści dalszego pozyskiwania nowych klientów, rozwoju na omawianym rynku wła ściwym i budowania na nim konkurencji – bariery zaspokojonego popytu. W takiej sytuacji EmiTel sp. z o.o., jako jedyny operator świadcz ący usługi dla nadawców w skali ogólnopolskiej, nie napotka w najbli ższym czasie istotnych barier rozwoju w sytuacji dającej mu zdecydowan ą przewag ę nad konkurentami mimo ograniczenia tzw. „chłonno ści rynku.” Odpowiedzi ą na ten impas byłoby przej ście na nadawanie cyfrowe, w standardzie DAB+. Niestety, jak opisano w pkt. 1.2, w Polsce, radio cyfrowe nie cieszy si ę popularno ści ą i przez najbli ższe lata sytuacja ta prawdopodobnie nie ulegnie zasadniczej zmianie.
5. Wnioski dotycz ące ustalenia skutecznej konkurencji i wyznaczenia przedsi ębiorcy o pozycji znacz ącej lub przedsi ębiorców o kolektywnej pozycji znacz ącej. Analiza kryteriów słu żą cych do oceny pozycji znacz ącej wskazuje wyra źnie, że EmiTel sp. z o.o. posiada znacz ącą pozycj ę na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Przemawiaj ą za tym faktem, w szczególno ści, nast ępuj ące kryteria: wyst ępowanie trudnych do przezwyci ęż enia i niemaj ących przej ściowego charakteru barier strukturalnych, kontrola infrastruktury trudnej do powielania, brak technicznej i ekonomicznej zasadno ści budowy alternatywnej infrastruktury telekomunikacyjnej, istnienie struktury rynku, która nie sprzyja osi ągni ęciu skutecznej konkurencji w odpowiednim horyzoncie czasowym, przy uwzgl ędnieniu stanu konkurencji infrastrukturalnej i innych rodzajów konkurencji z pomini ęciem barier w dost ępie do rynku, udział przedsi ębiorcy w rynku wła ściwym, ekonomia skali, ekonomia zakresu. W szczególno ści nale ży zwróci ć uwag ę na fakt, że na badanym rynku wła ściwym wyst ępuj ą bariery wej ścia. Zwi ązane s ą one przede wszystkim z olbrzymimi kosztami budowy sieci o zasi ęgu porównywalnym z zasi ęgiem sieci EmiTel sp. z o.o. Dotycz ą one równie ż rozległo ści sieci EmiTel sp. z o.o., która mo że zacz ąć oferowa ć swoje usługi innym operatorom telekomunikacyjnym działaj ącym na analizowanym rynku lub nadawcom nie ponosz ąc znacz ących kosztów, korzystaj ąc z ekonomii skali. Infrastruktura ta jest równie ż na tyle rozbudowana, że EmiTel sp. z o.o. mo że w oparciu o ni ą dostarcza ć swoim klientom inne produkty (np. , w zakresie cyfrowej transmisji programów telewizyjnych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych użytkownikom ko ńcowym) i usług jednocze śnie, korzystaj ąc z ekonomii zakresu, co powoduje obni żenie średniego kosztu produktu. Ponadto, jak wynika z analizy krajowego hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, nie wyst ępuje na nim dominacja dwóch lub wi ęcej przedsi ębiorców (kolektywna pozycja znacz ąca). Z danych zebranych przez Prezesa UKE w ramach analizy przedmiotowego rynku wła ściwego, wynika, że EmiTel sp. z o.o. posiada ponad 90% udziałów pod wzgl ędem przychodów. Uwzgl ędniaj ąc inne czynniki, w szczególno ści kontrol ę nad trudn ą do powielenia infrastruktur ą telekomunikacyjn ą, która obejmuje obszar całego kraju, Prezes UKE uznaje, że EmiTel sp. z o.o. jest operatorem o znacz ącej pozycji rynkowej. Jednocześnie w zwi ązku ze struktur ą rynku przedstawion ą w pkt 3.2.1, zgodnie z któr ą EmiTel posiada samodzielnie ponad 90% rynku i udziały te na przestrzeni lat nie uległy zmianie, Prezes UKE odst ąpił od analizy kolektywnej pozycji znacz ącej na rynku wła ściwym.
53 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Ponadto, w świetle niniejszej analizy w pełni uzasadnione jest równie ż stwierdzenie, że w perspektywie najbli ższych lat, pozycja EmiTel sp. z o.o., na analizowanym rynku wła ściwym nie ulegnie zmianie. W zwi ązku z tym nale ży stwierdzi ć nale ży, i ż obecna sytuacja wymaga interwencji regulacji ex ante . 6. Nakładanie obowi ązków regulacyjnych 6.1. Regulacje prawne zwi ązane z nakładaniem obowi ązków regulacyjnych Zgodnie z punktem 114 Wytycznych Komisji, „je śli krajowy organ regulacyjny ustali, iż konkurencja na wła ściwym rynku nie jest efektywna z powodu istnienia przedsi ębiorstwa lub przedsi ębiorstw zajmuj ących pozycj ę znacz ącą, wtedy musi on wyznaczy ć, zgodnie z art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej dane przedsi ębiorstwo lub przedsi ębiorstwa jako posiadaj ące znacz ącą pozycj ę rynkow ą i nało żyć na nie wła ściwe obowi ązki regulacyjne. Samo wyznaczenie przedsi ębiorstwa jako posiadaj ącego znacz ącą pozycj ę na danym rynku, bez nało żenia wła ściwych obowi ązków regulacyjnych, jest niezgodne z przepisami nowych ram regulacyjnych, a w szczególno ści z art. 16 ust. 4 dyrektywy ramowej. Innymi słowy NRA musz ą nało żyć przynajmniej jeden obowi ązek regulacyjny na przedsi ębiorstwo, które zostało wyznaczone jako posiadaj ące znacz ącą pozycj ę rynkow ą.” 48 W Wytycznych Komisji, z powołaniem si ę na prawo Unii Europejskiej (punkt 117), a w szczególno ści na art. 8 dyrektywy ramowej, zwraca si ę uwag ę na fakt, by NRA 49 upewniły si ę, i ż obowi ązki nało żone na operatorów posiadaj ących znacz ącą pozycj ę rynkow ą s ą, zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej, uzasadnione w świetle celów przedstawionych w art. 8 i są proporcjonalne dla osi ągni ęcia tych celów. Dlatego te ż ka żdy obowi ązek nało żony, utrzymany lub zmieniony przez krajowe organy regulacyjne musi by ć proporcjonalny w stosunku do problemu (stwierdzonego lub potencjalnego), któremu ma zaradzi ć. Art. 7 ust. 2 dyrektywy ramowej stanowi, i ż „Krajowe organy regulacyjne przyczyniaj ą si ę do rozwoju rynku wewn ętrznego poprzez przejrzyst ą współprac ę mi ędzy sob ą, z Komisj ą i z BEREC, tak, aby zapewni ć jednolite stosowanie przepisów niniejszej dyrektywy i dyrektyw szczegółowych we wszystkich pa ństwach członkowskich. W tym celu krajowe organy regulacyjne w szczególno ści współpracuj ą z Komisj ą i BEREC przy określaniu rodzajów instrumentów i środków naprawczych najodpowiedniejszych do zastosowania w okre ślonych sytuacjach rynkowych”. Powy ższe wymusza na NRA precyzyjne przedstawienie uzasadnienia wyja śniaj ącego podstawy, na których opieraj ą si ę poszczególne proponowane środki. Dlatego poza analiz ą rynku pozwalaj ącą na ustalenie znacz ącej pozycji rynkowej, krajowe organy regulacyjne powinny przedstawi ć w swej decyzji uzasadnienie proponowanych środków w świetle celów podanych w art. 8 dyrektywy ramowej, a tak że wyja śnienie, dlaczego uwa żaj ą proponowane środki zaradcze za proporcjonalne. Zasada proporcjonalno ści wymaga, by środki u żyte do osi ągni ęcia okre ślonego celu nie wykraczały poza to, co wła ściwe i niezb ędne do osi ągni ęcia tego celu. Dla ustalenia, czy proponowany środek jest zgodny z zasad ą proporcjonalno ści, działanie, które ma by ć podj ęte, musi zmierza ć do uzasadnionego celu, a zaanga żowane do osi ągni ęcia celu środki musz ą by ć
48 Wytyczne Komisji Sekcja 4.1 (Motyw 114) If an NRA finds that competition in the relevant market is not effective because of the existence of an undertaking or undertakings in a dominant position, it must designate in accordance with Article 16(4) of the framework Directive the undertaking or undertakings concerned as having SMP and impose appropriate regulatory obligations on the undertaking(s) concerned. However, merely designating an undertaking as having SMP on a given market, without imposing any appropriate regulatory obligations, is inconsistent with the provisions of the new regulatory framework, notably Article 16(4) of the framework Directive. In other words, NRAs must impose at least one regulatory obligation on an undertaking that has been designated as having SMP. 49 Skrót z ang. National Regulatory Authority – krajowy organ regulacyjny 54 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji zarówno niezb ędne, jak i najmniej kłopotliwe, tzn. musi to by ć niezb ędne minimum dla osi ągni ęcia celu. Powy ższe zasady zostały zaimplementowane do polskiego porz ądku prawnego w art. 24 pkt 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne i realizowane s ą przez Prezesa UKE, który w post ępowaniu administracyjnym, nakładaj ąc, b ądź utrzymuj ąc lub zmieniaj ąc okre ślone obowi ązki regulacyjne, jest zobowi ązany wzi ąć pod uwag ę adekwatno ść i proporcjonalno ść danego obowi ązku do stwierdzonych w toku tego post ępowania problemów rynkowych. W my śl art. 24 pkt 2 lit. a Pt, Prezes UKE, w przypadku ustalenia, że na rynku wła ściwym wyst ępuje przedsi ębiorca telekomunikacyjny o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorcy telekomunikacyjni zajmuj ący kolektywn ą pozycj ę znacz ącą, wydaje decyzj ę, w której wyznacza przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej lub przedsi ębiorców telekomunikacyjnych zajmuj ących kolektywn ą pozycj ę znacz ącą oraz nakłada obowi ązki regulacyjne, bior ąc pod uwag ę adekwatno ść i proporcjonalno ść danego obowi ązku do problemów rynkowych, których rozwi ązanie słu ży realizacji celów okre ślonych w art. 1 ust. 2 Pt. W prawie Unii Europejskiej, kwesti ę mo żliwych do nało żenia obowi ązków regulacyjnych na rynkach hurtowych, które to obowi ązki mog ą by ć utrzymane lub zmienione, reguluje dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dost ępu do sieci ł ączno ści elektronicznej i urz ądze ń towarzysz ących oraz wzajemnych poł ącze ń (Dz.U. UE. L 108/7 z 2002 r. z pó źn. zm., dalej „dyrektywa o dost ępie”). Do obowi ązków wymienionych w dyrektywie o dost ępie nale żą : • obowi ązek przejrzysto ści (art. 9 dyrektywy o dost ępie), polegaj ący na udostępnianiu pozostałym uczestnikom rynku okre ślonych informacji (informacje ksi ęgowe, specyfikacje techniczne, dane dotycz ące sieci, zasady i warunki dost ępu i ich użytkowania oraz ceny), w szczególno ści, je żeli dany operator jest poddany obowi ązkom niedyskryminacji, mo żliwe jest nało żenie na niego obowi ązku opublikowania oferty ramowej; • obowi ązek niedyskryminacji (art. 10 dyrektywy o dost ępie), tj. obowi ązek stosowania podobnych wymogów w podobnych okoliczno ściach w stosunku do innych przedsi ębiorców świadcz ących podobne usługi oraz obowi ązek świadczenia tym innym przedsi ębiorcom usług i udost ępniania informacji na takich samych warunkach i o tej samej jako ści jak te, które zapewniaj ą ich własnym oddziałom, filiom lub partnerom; • obowi ązek rozdzielno ści ksi ęgowej (art. 11 dyrektywy o dost ępie), polegaj ący na uczynieniu przejrzystymi cen stosowanych w ramach transferu wewn ętrznego, w szczególno ści w celu zapewnienia wykonania obowi ązku niedyskryminacji lub dla zapobie żenia subsydiowaniu krzy żowemu; • obowi ązek dostępu (art. 12 dyrektywy o dost ępie), na który składaj ą si ę w szczególno ści obowi ązki spełnienia uzasadnionych wniosków o dost ęp, o poł ączenie sieci lub wykorzystanie specyficznych elementów sieci; mog ą one obejmowa ć szereg obowi ązków, w tym negocjowanie w dobrej wierze warunków zapewniania dost ępu czy zapewnienia wzajemnych poł ącze ń pomi ędzy sieciami albo urz ądzeniami sieciowymi. Nadto, nakładaj ąc na operatora obowi ązek zapewnienia dost ępu, krajowe organy regulacyjne mog ą okre śli ć wymogi techniczne lub operacyjne, które podmiot zapewniaj ący ten dost ęp lub podmiot z niego korzystaj ący będą musiały spełni ć, w przypadku gdy jest to niezb ędne do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania sieci;
55 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
• obowi ązek kontroli cen oraz ksi ęgowania kosztów (art. 13 dyrektywy o dost ępie), który mo że wymaga ć od operatorów okre ślenia cen dost ępu zorientowanych na koszty lub ustanowienia kontroli cen wobec regulowanej firmy; ogranicza si ę to do wypadków, kiedy analiza rynku sugeruje, że w innym przypadku opłaty za dost ęp mogłyby utrzymywa ć si ę na zbyt wysokim poziomie lub je śli przedsi ębiorstwo mo że si ę zaanga żowa ć w zani żanie mar ży ze szkod ą dla konsumentów; • obowi ązek podziału funkcjonalnego (art. 13a dyrektywy o dost ępie) polegaj ący na nało żeniu na przedsi ębiorstwa zintegrowane pionowo obowi ązku powierzenia działalno ści zwi ązanej z hurtowym oferowaniem odno śnych produktów dost ępu niezale żnie działaj ącej jednostce organizacyjnej. Obowi ązek podziału funkcjonalnego nakładany jest w drodze wyj ątku gdy organ regulacyjny stwierdzi, że odpowiednie obowi ązki regulacyjne nało żone na mocy art. 9-13 dyrektywy o dost ępie nie zapewniły skutecznej konkurencji, oraz że istniej ą istotne i trwałe problemy konkurencyjne lub niewydolno ść rynków zwi ązane z hurtowym oferowaniem okre ślonych rynków produktów dost ępu na przedsi ębiorc ę zintegrowanego pionowo; • inny obowi ązek, ponad te wymienione powy żej, w zakresie dost ępu czy wzajemnych poł ącze ń (art. 8 ust. 3 dyrektywy o dost ępie), który organ regulacyjny mo że zastosowa ć w wyj ątkowych okoliczno ściach. Główne obowi ązki przewidziane w ustawie Prawo telekomunikacyjne dla regulacji rynków hurtowych i stanowi ące implementacje obowi ązków wymienionych w dyrektywie o dost ępie to: 1) obowi ązek uwzgl ędniania uzasadnionych wniosków operatorów o zapewnienie im dost ępu telekomunikacyjnego (art. 34 Pt), 2) obowi ązek równego traktowania operatorów w zakresie dost ępu telekomunikacyjnego (art. 36 Pt), 3) obowi ązek ogłaszania lub udost ępniania informacji w sprawach zapewnienia dost ępu telekomunikacyjnego (art. 37 Pt), 4) obowi ązek prowadzenia rachunkowo ści regulacyjnej (art. 38 Pt), 5) obowi ązek kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dost ępu telekomunikacyjnego (art. 39 ust. 1 pkt 1 Pt), 6) obowi ązek stosowania opłat z tytułu dost ępu telekomunikacyjnego, uwzgl ędniaj ących zwrot uzasadnionych kosztów operatora (art. 39 ust. 1 pkt 2 Pt), 7) obowi ązek ustalania opłat z tytułu dost ępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 Pt), 8) obowi ązek przygotowania i przedstawienia projektu oferty ramowej o dost ępie telekomunikacyjnym (art. 42 Pt), 9) obowi ązek inny, ni ż wymienione w art. 34-40 i art. 42 Pt, w zakresie dost ępu telekomunikacyjnego, który Prezes UKE mo że nało żyć w szczególnych przypadkach po uzyskaniu zgody Komisji Europejskiej (art. 44 Pt), 10) oraz obowi ązek rozdziału funkcjonalnego (art. 44b Pt).
56 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
6.2. Podej ście Regulatora w kwestii obowi ązków regulacyjnych na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym Usługa transmisji programów radiofonicznych jest niezb ędna dla nadawców programów radiowych, których głównym celem jest dotarcie ze swoj ą ofert ą programow ą do jak najwi ększej liczby u żytkowników ko ńcowych. Tylko du ża ilo ść słuchaczy zapewnia nadawcom mo żliwo ści uzyskania przychodów z reklam, akcji marketingowych lub z abonamentów. Aby było to mo żliwe, nadawcy s ą zmuszeni do korzystania z sieci transmisyjnych przedsi ębiorców telekomunikacyjnych, poniewa ż ze wzgl ędu na uwarunkowania techniczne oraz koszty, żaden nadawca (w tym publiczny) nie mo że pozwoli ć sobie na wybudowanie własnej sieci, która dawałaby mu niezale żno ść i mo żliwo ść transmisji programu w szerokim zakresie. Przypadki, gdy nadawcy posiadaj ą elementy własnej infrastruktury nadawczej, wynikaj ą najcz ęś ciej z konieczno ści podyktowanej brakiem mo żliwo ści pozyskania usługi transmisji sygnału na akceptowalnych warunkach cenowych, ni ż ch ęci samodzielnego, cało ściowego zapewnienia usługi rozprowadzania sygnału wył ącznie na własne potrzeby. Pomimo pewnego otwarcia na tym rynku i rozpocz ęcia świadczenia usług przez kilku operatorów sieci transmisyjnych stwierdzi ć nale ży, i ż nadal jedynym operatorem, dysponuj ącym sieci ą, która spełnia wymagania do transmisji krajowej programów radiofonicznych jest sie ć EmiTel. Klientami na poziomie detalicznym rynku powi ązanego z obj ętym analiz ą krajowym hurtowym rynkiem transmisji radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, s ą przede wszystkim nadawcy radiofoniczni. Pomimo, i ż Prezes UKE nie jest uprawniony do regulacji wzajemnych relacji pomi ędzy nadawcami a operatorami sieci transmisyjnych, nie sposób jest opisa ć wyst ępuj ące na tym rynku problemy konkurencji nie bior ąc takich relacji równie ż pod uwag ę. Nadawcy radiofoniczni b ędą tymi podmiotami, które po średnio w znacznym stopniu skorzystaj ą z wprowadzonej przez Prezesa UKE regulacji na operatora sieci transmisyjnej. W zwi ązku z powy ższym, Prezes UKE dokonuj ąc opisu tych że problemów odnosi si ę do sytuacji wyst ępuj ącej we wzajemnych relacjach tych podmiotów, maj ąc jednak że na uwadze, i ż interwencja regulacyjna b ędzie obejmowała wył ącznie operatora sieci transmisyjnej, zmierzaj ąc do wprowadzenia konkurencji na zdefiniowanym rynku wła ściwym podlegaj ącym regulacji. 6.3. Zidentyfikowane problemy rynkowe w rozwoju konkurencji Analiza krajowego hurtowego rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym przeprowadzona przez Prezesa UKE wskazała na nast ępuj ące problemy rynkowe: ° mo żliwo ść utrudniania innym operatorom dost ępu do infrastruktury EmiTel (w tym do infrastruktury słu żą cej zapewnieniu usługi dosyłu), ° mo żliwo ść stosowania praktyk antykonkurencyjnego zaw ęż ania mar ży (margin squeeze 50 ) oraz subsydiowania skro śnego 51 przez EmiTel.
50 Zaw ęż anie mar ży (margin squeeze) oznacza praktyk ę cenow ą polegaj ącą na tym, że ró żnica mi ędzy cenami stosowanymi na hurtowym rynku usług po średnich i cenami stosowanymi na poziomie detalicznym i poziomie hurtowym rynku nie jest wystarczaj ąca, aby pokry ć szczególne koszty, które musi ponie ść sam przedsi ębiorca, 57 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
6.3.1. Mo żliwo ść utrudniania innym operatorom dost ępu do infrastruktury EmiTel (w tym do infrastruktury słu żą cej zapewnieniu usługi dosyłu) Zgodnie z ustaleniami Prezesa UKE dokonanymi w toku analizy rynku oraz zgłaszanymi przez uczestników rynku problemami jego funkcjonowania, nale ży w szczególno ści zwróci ć uwag ę na nast ępuj ące szkodliwe praktyki utrudniania lub uniemo żliwiania dost ępu przez operatora o pozycji znacz ącej: • Proces uzyskiwania dost ępu do infrastruktury EmiTel przez operatorów alternatywnych w ramach obowi ązuj ącej uprzednio umowy ramowej trwał od 6 do 12 miesi ęcy. Ze wzgl ędu na warunki ustalane w ogłaszanych przez nadawców przetargach na usług ę transmisji sygnału, w ocenie operatorów alternatywnych proces ten trwał zdecydowanie zbyt długo, ograniczaj ąc lub uniemo żliwiaj ąc im zło żenie oferty przetargowej; • Opieszało ść i przewlekanie działa ń przez EmiTel w procedurze uzyskiwania dost ępu do obiektów infrastrukturalnych Spółki; • Powoływanie si ę na brak wolnych zasobów przejawiaj ący si ę odmow ą dost ępu w sytuacji, gdy EmiTel zamierzał wyst ąpi ć lub wyst ępował w tym samym przetargu na usługi transmisji sygnału, co operator alternatywny; • Utrudnianie dost ępu do obiektów infrastrukturalnych EmiTel w celu zapewnienia dosyłu. W przypadkach, w których usługa dosyłu realizowana była w ramach umowy odr ębnej od umowy emisji sygnału, EmiTel powoływał si ę na problemy techniczne lub te ż przedstawiał ofert ę dost ępu na potrzeby zapewnienia dosyłu na nieadekwatnie wysokim poziomie cenowym, powoduj ąc brak mo żliwo ści ukształtowania konkurencyjnej oferty na świadczenie usługi transmisji sygnału przez operatora alternatywnego. Rynek świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym charakteryzuje si ę, jak ju ż wspomniano wcze śniej, wysokimi barierami wej ścia na rynek wła ściwy z kilku zasadniczych powodów. Jednym z nich są bardzo wysokie koszty, jakie przedsi ębiorca telekomunikacyjny musi ponie ść , aby zbudowa ć własn ą sie ć umo żliwiaj ącą mu świadczenie usługi na jak najwi ększym obszarze. Innym utrudnieniem jest czas, który niezb ędny jest dla przeprowadzania takich inwestycji. Budowa obiektu nadawczego stanowi długi proces zwi ązany z konieczno ści ą uzyskania niezb ędnych pozwole ń i uprawnie ń. Jak wskazano w pkt 3.2.2. niniejszej decyzji, duplikacja infrastruktury niezb ędnej do świadczenia usług transmisji sygnału radiofonicznego jest ograniczona ze wzgl ędu na olbrzymie koszty (w tym ryzyko kosztów utopionych), które musiałby ponie ść operator chc ący konkurowa ć z EmiTel sp. z o.o., ale przede wszystkim trudno ści w powieleniu istniej ącej infrastruktury telekomunikacyjnej wynikaj ące z fizycznych i technicznych parametrów sieci oraz ze strukturalnych i prawnych ogranicze ń istniej ących na analizowanym rynku, co zostało opisane m.in. pkt 3.1. niniejszej decyzji.
aby uzyska ć dost ęp do tego rynku. Źródło: Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 17 lutego 2011 r. (Sprawa C- 52/09, Dz. Urz. UE 2011/C 103/03 z 2.04.2011 r.). 51 Subsydiowanie skro śne oznacza pokrywanie cz ęś ci kosztów ponoszonych z tytułu jednego rodzaju działalno ści gospodarczej (lub w zwi ązku z wytwarzaniem energii albo realizacj ą usługi na rzecz jednej grupy odbiorców) z przychodów pochodz ących z innego rodzaju działalno ści gospodarczej (lub w zwi ązku z działalno ści ą na rzecz innych grup odbiorców). Źródło: http://www.ure.gov.pl/portal/pl/217/1194/234_Eliminowanie_subsydiowania_skrosnego.html?search=86173 . 58 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Obiekty nadawcze, których wła ścicielem lub jedynym dysponentem jest EmiTel sp. z o.o. są bardzo cz ęsto zlokalizowane w miejscach, gdzie praktycznie nie ma mo żliwo ści wybudowania nowych obiektów, jak np. parki narodowe i obszary górskie, a na istniej ących ju ż obiektach nie mo żna zainstalowa ć dodatkowych urz ądze ń nadawczych. EmiTel sp. z o.o. posiada bardzo wysoki udział na analizowanym rynku wła ściwym, wynikaj ący w znacznej mierze z faktu posiadania i wykorzystywania do świadczenia usług transmisji sygnału radiofonicznego celem dostarczenia tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, najbardziej rozbudowanej i rozwini ętej infrastruktury telekomunikacyjnej, obejmuj ącej swoim zasi ęgiem obszar całego kraju. Jednocze śnie powielenie jej jest, z przyczyn opisanych powy żej, niemożliwe przez działaj ących obecnie operatorów alternatywnych. Pozostali operatorzy, b ędący uczestnikami okre ślonego niniejsz ą decyzj ą rynku, posiadaj ą mniej zró żnicowan ą infrastruktur ę techniczn ą – głównie obiekty średniej i małej mocy, rozmieszczon ą nierównomiernie (bardzo lokalnie) i w zwi ązku z tym nie maj ą mo żliwo ści obsługi nadawców ogólnokrajowych oraz ponadregionalnych w oparciu wył ącznie o infrastruktur ę własn ą. EmiTel sp. z o.o. ze wzgl ędu na zasięg oraz liczb ę wykorzystywanych obiektów nadawczych na terenie całego kraju, a tak że na zró żnicowanie tych obiektów posiada kontrol ę nad trudn ą do powielenia infrastruktur ą techniczn ą, co stanowi zdecydowan ą przewag ę nad innymi uczestnikami rynku i umacnia pozycj ę tej Spółki wobec innych operatorów świadcz ących usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Wej ście na rynek wła ściwy lub poszerzenie zakresu działania przez operatorów alternatywnych nie musi jednak oznacza ć duplikowania istniej ącej infrastruktury. Jak wspomniano wcze śniej, w żadnym z krajów europejskich, z uwagi na nieefektywno ść kosztow ą takiego rozwi ązania lub z powodu faktycznej niemo żliwo ści wybudowania na wybranych obszarach konkurencyjnych obiektów nadawczych, infrastruktura słu żą ca operatorom działaj ącym na rynkach radiodyfuzyjnych nie jest powielana. Nie nale ży si ę spodziewa ć zatem, że Polska b ędzie tu wyj ątkiem. Dost ęp (brak dost ępu) do infrastruktury jest zatem w wielu wypadkach kluczowym czynnikiem umo żliwiaj ącym operatorom alternatywnym prowadzenie działalno ści na wi ększ ą ni ż lokalna skal ę i konkurowanie w skuteczny sposób z EmiTel. Problem ten dotyczy w szczególno ści obszarów słabo zurbanizowanych, gdzie zlokalizowane s ą obiekty nadawcze du żej mocy lub/i wysokie (tak pod wzgl ędem wysoko ści wzgl ędnej jak bezwzgl ędnej), zapewniaj ące odpowiednio du ży zasi ęg dla transmisji sygnału radiofonicznego z du żą moc ą. Nale ży podnie ść , i ż we wcze śniejszych okresach, gdy EmiTel był obj ęty re żimem regulacyjnym i m.in. obowi ązkiem dost ępu, Spółka stosowała praktyki okre ślane w angielskoj ęzycznej doktrynie prawa konkurencji jako 3d; deny, delay, defend 52 . Operatorzy alternatywni podkre ślali wówczas, że zawarcie umowy o współpracy w oparciu o zapisy okre ślone w ofercie ramowej EmiTel jest trudne, a w niektórych przypadkach niemo żliwe z uwagi na mno żenie przez Spółk ę nieadekwatnych warunków. W okresie poprzedzaj ącym bezpo średnio wydanie niniejszej decyzji, Spółka nie była obci ąż ona żadnymi obowi ązkami regulacyjnymi, miała zatem jeszcze wi ększe mo żliwo ści uniemo żliwiania lub skutecznego utrudniania innym operatorom korzystania z własnych zasobów infrastrukturalnych. Utrudnianie realizacji dost ępu do własnej sieci nast ępowa ć mo że nie tylko poprzez bezwzgl ędn ą odmow ę dost ępu, ale równie ż poprzez formalne umo żliwienie dost ępu, ale
52 odmawiaj, przedłu żaj, bro ń 59 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji ukształtowanego w oparciu niekorzystne warunki (np. cenowe), uniemo żliwiaj ące w praktyce zbudowanie operatorowi alternatywnemu oferty konkurencyjnej wobec oferty EmiTel. Utrudnianie realizacji dost ępu do własnej sieci mo że równie ż przyj ąć form ę utrudniania operatorom alternatywnym dost ępu do infrastruktury EmiTel równie ż w zakresie niezb ędnym do realizacji usługi dosyłu. Usługa dosyłu ma bowiem komplementarny charakter wobec usługi emisji (rozpowszechniania) sygnału, stanowi ąc niezb ędny element świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Aby przeprowadzi ć emisj ę sygnału do odbiorców ko ńcowych, niezb ędne jest wcze śniejsze przesłanie tego sygnału do obiektu nadawczego. Skuteczny dost ęp do infrastruktury EmiTel ma by ć realizowany poprzez cały pakiet obowi ązków regulacyjnych, w ramach którego mie ści si ę równie ż obowi ązek okre ślony w art. 34 ust. 1 Pt. 6.3.2. Mo żliwo ść stosowania praktyk antykonkurencyjnego zaw ęż ania mar ży (margin squeeze) oraz subsydiowania skro śnego przez EmiTel Zgodnie z ustaleniami Prezesa UKE dokonanymi w toku analizy rynku oraz zgłaszanymi przez uczestników rynku problemami jego funkcjonowania, nale ży w szczególno ści zwróci ć uwag ę na nast ępuj ące szkodliwe praktyki utrudniania lub uniemo żliwiania dost ępu przez operatora o pozycji znacz ącej: • Ró żnicowanie opłat za świadczenie usługi transmisji z tego samego obiektu, w zale żno ści od przewidywania, czy w przetargu we źmie udział operator alternatywny, • Wyst ępowanie znacznych dysproporcji pomi ędzy opłatami wyst ępuj ącymi na poziomie hurtowym rynku, a cenami na poziomie detalicznym; • Stosowanie przez EmiTel zani żonych cen za świadczenie usługi transmisji sygnału, na obszarach na których wyst ępuje konkurencja ze strony operatorów alternatywnych i zawy żonych na obszarach, na których takiej konkurencji brak; • Brak przejrzysto ści oferty EmiTel odnosz ącej si ę do podstaw ustalania cen za świadczenie usługi transmisji z poszczególnych obiektów. Nadawcy zwracali uwag ę na znaczne dysproporcje w cenach za świadczenie usługi transmisji z obiektów EmiTel o zbli żonych parametrach. Jak wskazano we wcze śniejszej cz ęś ci decyzji, spo śród wszystkich operatorów, EmiTel dysponuje najbardziej rozbudowan ą, rozwini ętą, a przy tym trudn ą do powielenia infrastruktur ą telekomunikacyjn ą, obejmuj ącą swoim zasi ęgiem obszar całego kraju, wykorzystywan ą do świadczenia usługi transmisji sygnału radiofonicznego celem dostarczenia tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym. Pozostali operatorzy, b ędący uczestnikami okre ślonego decyzj ą rynku, posiadaj ą mniej zró żnicowan ą infrastruktur ę techniczn ą – głównie obiekty średniej i małej mocy, rozmieszczon ą nierównomiernie i w zwi ązku z tym nie maj ą mo żliwo ści obsługi nadawców ogólnokrajowych oraz ponadregionalnych w oparciu wył ącznie o własn ą infrastruktur ę. W tym układzie rynkowym, w ocenie Prezesa UKE, występuje istotne ryzyko antykonkurencyjnych praktyk ze strony EmiTel polegaj ących na obni żaniu opłat dla nadawców na obszarach gdzie Spółka spodziewa si ę rywalizacji ze strony operatorów alternatywnych, a zawy żaniu opłat na obszarach gdzie nie wyst ępuje konkurencja ze strony innych operatorów lub konkurencja jest mało prawdopodobna. Tego rodzaju ró żnicowanie cen mo że w istotny sposób utrudni ć operatorom alternatywnym pozyskiwanie kontraktów na świadczenie emisji programów radiofonicznych a co za tym idzie rozwoju konkurencji na analizowanym rynku.
60 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Zani żone opłaty za transmisj ę sygnału przy u życiu stacji nadawczych małych i średnich mocy EmiTel mógłby sobie zrekompensowa ć poprzez ustalanie wygórowanych cen w zakresie usług świadczonych przy u życiu stacji nadawczych o najwi ększej mocy, a wi ęc w tym segmencie rynku gdzie nie wyst ępuje konkurencja ze strony operatorów alternatywnych. Nale ży podkre śli ć, i ż taka praktyka EmiTel, polegaj ąca na wykorzystaniu pozycji znacz ącej na rynku i prowadz ąca do ograniczenia mo żliwo ści pozyskiwania przez operatorów alternatywnych kontraktów na obszarach, na których mog ą przedstawi ć oferty świadczenia usług emisji sygnału w oparciu o własna infrastruktur ę, nie stanowi czysto hipotetycznego zagro żenia, ale mo żliwa była ju ż do zaobserwowania. W pkt. 3.2.3. decyzji wskazane zostały przykłady takich praktyk. 6.4 .Obowi ązki regulacyjne nało żone na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym Maj ąc na uwadze pozycj ę rynkow ą EmiTel oraz zidentyfikowane i opisane powy żej problemy rozwoju konkurencji, Prezes UKE uznał za zasadne nało żenie na EmiTel nast ępuj ących obowi ązków regulacyjnych: 1. obowi ązek dost ępu, 2. obowi ązek niedyskryminacji, 3. obowi ązek przejrzysto ści, 4. obowi ązek rachunkowo ści regulacyjnej, 5. obowi ązek ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, 6. obowi ązek oferty ramowej. 6.4.1. Obowi ązek dost ępu, o którym mowa w pkt. IV ust. 1 sentencji niniejszej decyzji Na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, Prezes UKE mo że zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a Pt, w drodze decyzji nało żyć na operatora o znacz ącej pozycji rynkowej obowi ązek uwzgl ędnienia uzasadnionych wniosków przedsi ębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dost ępu telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnie ń towarzysz ących, w szczególno ści bior ąc pod uwag ę poziom konkurencyjno ści rynku detalicznego i interes u żytkowników ko ńcowych. Obowi ązek dost ępu ma zapewni ć przedsi ębiorcom telekomunikacyjnym mo żliwo ść korzystania z urz ądze ń telekomunikacyjnych, udogodnie ń towarzysz ących lub usług świadczonych przez innego przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego, na okre ślonych warunkach, celem świadczenia usług telekomunikacyjnych. Obowi ązek dost ępu polega w szczególno ści na: ł ączeniu urz ądze ń telekomunikacyjnych, dost ępie do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, dost ępie do odpowiednich systemów oprogramowania, dost ępie do translacji numerów lub systemów zapewniaj ących analogiczne funkcje czy dost ępie do sieci telekomunikacyjnych. Na otwartym i konkurencyjnym rynku nie powinno by ć żadnych ogranicze ń, które mogłyby uniemo żliwia ć przedsi ębiorstwom negocjowanie mi ędzy sob ą rozwi ąza ń dotycz ących dost ępu i łączenia sieci, z uwzględnieniem norm dotycz ących konkurencji. Przedsi ębiorstwa otrzymuj ące wnioski o dost ęp lub ł ączenie sieci powinny w zasadzie zawiera ć takie umowy na zasadach komercyjnych i negocjowa ć je w dobrej wierze. Jest to przewidziane w art. 3 dyrektywy o dost ępie. 61 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Jak wykazano powy żej konkurencyjno ść rynku świadczenia usług transmisji radiofonicznych jest znacz ąco ograniczona poprzez działania operatora EmiTel zajmuj ącego znacz ącą pozycj ę na tym rynku. Jednym z czynników, które maj ą bezpo średni wpływ na tak ą sytuacj ę jest brak uregulowa ń w zakresie wzajemnych relacji pomi ędzy przedsi ębiorcami telekomunikacyjnymi w zakresie dost ępu. W szczególno ści na tym rynku mamy do czynienia ze znacz ącą ró żnic ą w potencjale ekonomicznym operatora EmiTel, a innych operatorów naziemnych sieci transmisyjnych. Bezsprzecznie dominuj ąca pozycja rynkowa EmiTel daje mu przewag ę nad innymi konkurentami na rynku, tym samym ograniczaj ąc konkurencj ę i powoduj ąc, i ż nadawcy radiofoniczni (w tym publiczni) nie maj ą innej mo żliwo ści ni ż korzysta ć z usług EmiTel. Bior ąc pod uwag ę powy ższe, Prezes UKE postanowił nało żyć obowi ązek dost ępu w takim zakresie w jakim uwzgl ędnione zostan ą potrzeby pozostałych przedsi ębiorców telekomunikacyjnych, w tym operatorów naziemnych sieci transmisyjnych i powstanie mo żliwo ść współkorzystania z infrastruktury telekomunikacyjnej b ędącej własno ści ą operatora EmiTel. W zakres obowi ązku dost ępu wynikaj ącego z art. 34 ust. 1 nało żonego przez Prezesa UKE wchodz ą w szczególno ści nast ępuj ące elementy: a. zapewnienie okre ślonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy, systemów transmisyjnych oraz urz ądze ń telekomunikacyjnych, a tak że innych zasobów, które umo żliwiaj ą nadawanie, odbiór lub transmisj ę sygnałów za pomoc ą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystuj ących energi ę elektromagnetyczn ą; b. zapewnienie dost ępu do usługi dosyłu do sieci telekomunikacyjnej EmiTel na potrzeby świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym; c. zapewnienie infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym masztów, słupów, wie ż lub innych obiektów i urz ądze ń technicznych w celu umieszczenia, monta żu i podł ączenia na obiektach EmiTel sprz ętu przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego chc ącego współkorzysta ć z infrastruktury EmiTel; d. zapewnienie kolokacji polegaj ącej na udost ępnianiu przestrzeni fizycznej oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; e. zapewnienie udogodnie ń towarzysz ących usłudze transmisji radiofonicznych; f. prowadzenie w dobrej wierze negocjacji w sprawie dost ępu telekomunikacyjnego. Zgodnie z tre ści ą definicji zawartej w art. 2 pkt 35 Pt przez sie ć telekomunikacyjn ą rozumie si ę systemy transmisyjne oraz urz ądzenia komutacyjne lub przekierowuj ące, a tak że inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umo żliwiaj ą nadawanie, odbiór lub transmisj ę sygnałów za pomoc ą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystuj ących energi ę elektromagnetyczn ą, niezale żnie od ich rodzaju. W przypadku hurtowej usługi świadczenia transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, zapewnienie dost ępu telekomunikacyjnego nierozerwalnie ł ączy si ę z zapewnieniem dost ępu do okre ślonych elementów sieci telekomunikacyjnej. Dlatego te ż Prezes UKE, maj ąc na uwadze konieczno ść zapewnienia mo żliwo ści poł ączenia sieci współpracuj ących operatorów zobowi ązał EmiTel do zapewnienia elementów sieci telekomunikacyjnej niezb ędnych do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Ustawowa definicja infrastruktury telekomunikacyjnej zamieszczona jest w art. 2 pkt 8 Pt. Zgodnie z tym przepisem przez infrastruktur ę telekomunikacyjn ą rozumie si ę urz ądzania telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urz ądze ń ko ńcowych, oraz w szczególno ści 62 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji linie, kanalizacje kablowe, słupy wie że maszty, kable, przewody oraz osprz ęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji. Jak wskazano we wcze śniejszej cz ęś ci decyzji, infrastruktura obejmuj ąca obiekty wysoko ściowe EmiTel, jest zlokalizowana - ze wzgl ędu na parametry techniczne dogodne do świadczenia usług transmisyjnych - w bardzo korzystnych miejscach i w wielu przypadkach jest w praktyce niemo żliwa do zduplikowania. Stworzenie innym operatorom telekomunikacyjnym mo żliwo ści współkorzystania z infrastruktury EmiTel w postaci masztów, słupów, wie ż lub innych obiektów i urz ądze ń technicznych ma stworzy ć warunki, w których operatorzy alternatywni b ędą w stanie zaproponowa ć nadawcom radiofonicznym konkurencyjne warunki świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym. Współkorzystanie z tych obiektów mo że w szczególno ści przybra ć form ę dzier żawy miejsca na obiekcie wysoko ściowym EmiTel, w celu zainstalowania na nim nadajnika nale żą cego do operatora alternatywnego. Kolokacja to zgodnie z definicj ą ustawow ą zawart ą w art. 2 pkt 15 Pt, udost ępnienie fizycznej przestrzeni lub urz ądze ń technicznych w celu umieszczenia i podł ączenia niezb ędnego sprz ętu operatora podł ączaj ącego swoj ą sie ć do sieci innego operatora lub korzystaj ącego z dost ępu do lokalnej p ętli abonenckiej. Ta forma dost ępu przeciwdziała ć ma utrudnieniom ze strony EmiTel zwi ązanym z zamawianiem przez operatorów alternatywnych usługi kolokacji i powierzchni dedykowanej. We wszystkich przypadkach, w których przedsi ębiorcy telekomunikacyjni wynajmuj ą od EmiTel powierzchnie na cele podł ączenia sieci i urz ądze ń, Spółka powinna zapewnia ć równie ż mo żliwo ść skorzystania z tych powierzchni w celu realizacji świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym. Kolejn ą form ą obowi ązku dost ępu stanowi zapewnienie udogodnie ń towarzysz ących usłudze transmisji radiofonicznych w celu dost ępu do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej. Poprzez udogodnienia towarzysz ące rozumie si ę, stosownie do brzmienia art. 2 pkt 44 Pt, zarówno usługi towarzysz ące, jak i infrastruktur ę fizyczn ą oraz inne urz ądzenia i elementy zwi ązane z sieci ą telekomunikacyjn ą lub usługami telekomunikacyjnymi, które umo żliwiaj ą lub wspieraj ą dostarczanie usług za po średnictwem tych sieci lub usług, które mog ą słu żyć do tego celu. W śród usług towarzysz ących mo żna wymieni ć przykładowo systemy informatyczne pozwalaj ące na współkorzystanie z elementów infrastruktury przez ró żnych operatorów oraz zapewniaj ące interoperacyjno ść ich sieci telekomunikacyjnych. Udogodnienia towarzysz ące stanowi ące infrastruktur ę fizyczn ą oraz inne urz ądzenia i elementy zwi ązane z sieci ą telekomunikacyjn ą lub usługami telekomunikacyjnymi obejmuj ą mi ędzy innymi nieruchomo ści, w tym budynki, urz ądzenia słu żą ce zapewnieniu zasilania w energi ę elektryczn ą. W ocenie Prezesa UKE, zapewnienie dost ępu równie ż do tych elementów infrastruktury i systemów EmiTel jest niezb ędne do efektywnego świadczenia przez operatorów alternatywnych usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, w oparciu o infrastruktur ę Spółki. Prezes UKE nało żył równie ż obowi ązek prowadzenia negocjacji w sprawie dost ępu telekomunikacyjnego w dobrej wierze. Obowi ązek prowadzenia negocjacji w dobrzej wierze oznacza reakcj ę na typowe praktyki negocjacyjne operatora zasiedziałego, nastawione na opó źnianie lub utrudnianie dost ępu, w celu utrzymania przewagi konkurencyjnej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, wymóg negocjowania w dobrej wierze wi ąż e si ę z zadeklarowaniem przez operatorów przy negocjowaniu tre ści umowy zwykłej uczciwo ści kupieckiej i rzetelno ści prowadzenia rokowa ń (zob. np. wyrok Wojewódzkiego S ądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lipca 2005 r., sygn. VI SA/Wa 1603/04). Obowi ązek ten stanie si ę bod źcem motywuj ącym EmiTel do zawierania umów o dost ępie 63 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji telekomunikacyjnym, który w poł ączeniu z obowi ązkami niedyskryminacji i przejrzysto ści powinien zapewni ć innym przedsi ębiorcom telekomunikacyjnym dost ęp do infrastruktury EmiTel. Nale ży podkre śli ć, i ż obowi ązek dost ępu obejmuje swoim zakresem równie ż dost ęp w zakresie niezb ędnym do zapewnienia usługi dosyłu. W ramach tej formy dost ępu, EmiTel ma obowi ązek umo żliwienia świadczenia usługi dosyłu w szczególno ści w sposób wskazany w pkt. 1.3 decyzji, tj. satelitarny, radioliniowy, światłowodowo-kablowy i poprzez odbiornik retransmisyjny. Na potrzeby świadczenia usługi dosyłu, na Spółce ci ąż y obowi ązek dost ępu realizowany w sposób okre ślony w pkt. IV ust. 1 pkt a, c, d, e i f decyzji. Stosowanie wobec EmiTel, jako operatora o znacz ącej pozycji na rynku wła ściwym, obowi ązku dost ępu telekomunikacyjnego we wskazanym powy żej zakresie, jest w ocenie Prezesa UKE proporcjonalne i adekwatne do zidentyfikowanych problemów rynkowych zwi ązanych z utrudnianiem lub uniemo żliwianiem dost ępu do infrastruktury, sieci telekomunikacyjnej lub obiektów EmiTel, których rozwi ązanie słu ży realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 i 5 Pt. Obowi ązek ten ma charakter prewencyjny i ma zapobiega ć mo żliwo ści utrudniania operatorom dost ępu do sieci telekomunikacyjnej EmiTel. Ww. obowi ązek regulacyjny b ędzie stanowił dla innych przedsi ębiorców telekomunikacyjnych podstaw ę do zawierania z EmiTel umów o dost ępie telekomunikacyjnym, uwzgl ędniaj ących warunki konkurencyjne panuj ące na rynku wła ściwym. W poł ączeniu z nało żonymi obowi ązkami niedyskryminacji i przejrzysto ści (które zostan ą omówione poni żej), obowi ązek ten zapewni ka żdemu operatorowi telekomunikacyjnemu skuteczny i szeroki dost ęp telekomunikacyjny, w tym do sieci i urz ądze ń EmiTel, a poprzez to mo żliwo ść świadczenia wobec nadawców usług telekomunikacyjnych i skuteczn ą konkurencj ę na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym. Okre ślony decyzj ą zakres obowi ązku dost ępu jest adekwatny i proporcjonalny do stwierdzonych problemów rynkowych . Wypełnianie obowi ązku z art. 34 ust. 1 i ust. 2 Pt, o którym mowa w pkt IV ust. 1 sentencji decyzji, ma słu żyć zapobieganiu problemom rynkowym opisanym w pkt 6.3.1 decyzji, polegaj ącym na m.in. opieszało ści i przeci ąganiu procedur i nieterminowo ści zarówno w przypadku uruchamiania usług, jak i obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług i utrudnianiu dost ępu do obiektów infrastrukturalnych EmiTel w celu zapewnienia dosyłu. Problemy te s ą szczególnie prawdopodobne i mo żliwe do zaistnienia w przyszło ści z uwagi na bardzo siln ą pozycj ę EmiTel na rynku wła ściwym, co umo żliwia EmiTel działanie w znacznym stopniu niezale żnie od klientów, konkurentów i konsumentów. 6.4.2. Obowi ązek niedyskryminacji, o którym mowa w pkt. IV ust. 2 sentencji niniejszej decyzji Zgodnie z art. 10 dyrektywy o dost ępie, krajowe organy regulacyjne mog ą nało żyć na operatorów o znacz ącej pozycji obowi ązek niedyskryminacji. Ww. dyrektywa okre śla ten obowi ązek jako wymóg, aby przedsi ębiorcy posiadaj ący znacz ącą pozycj ę rynkow ą „ stosowali podobne wymogi w podobnych okoliczno ściach w stosunku do innych przedsi ębiorstw świadcz ących podobne usługi oraz żeby świadczyły tym innym przedsi ębiorstwom usługi i udost ępniały informacje na takich samych warunkach i o tej samej jako ści jak te, które zapewniaj ą ich własnym oddziałom, podmiotom zale żnym lub wspólnikom” . Niedyskryminacja jest obowi ązkiem, który mo że zosta ć nało żony sam, lecz – aby był efektywnym środkiem – powinien zosta ć powi ązany z szeregiem innych obowi ązków. 64 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Naturalnym uzupełnieniem dla tego obowi ązku jest obowi ązek przejrzysto ści, poniewa ż zdolno ść do zidentyfikowania zachowania, które mo że mie ć negatywne skutki poprzez wykorzystanie dyskryminacyjnych praktyk, zale ży od zdolno ści do wykrycia takiego zachowania. Wspomniane powy żej przepisy dyrektywy o dost ępie zostały wdro żone do polskiego porz ądku prawnego i ich odpowiednikiem jest art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z ww. przepisem, Prezes UKE mo że zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a Pt w drodze decyzji, nało żyć na operatora o znacz ącej pozycji rynkowej obowi ązek równego traktowania przedsi ębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dost ępu telekomunikacyjnego, w szczególno ści poprzez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okoliczno ściach, a tak że oferowanie usług oraz udost ępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsi ębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zale żnymi. Obowi ązek niedyskryminacji ma wi ęc na celu zapobie żenie tym zachowaniom EmiTel, które mogłyby wywiera ć szkodliwy wpływ na konkurencj ę. Jako jedna z form obowi ązku niedyskryminacji wprowadzony został obowi ązek stosowania przez EmiTel, w zakresie realizacji usług na rzecz operatorów alternatywnych, kluczowych wska źników efektywno ści. Stosowanie KPI w celu ogłaszania i udost ępniania przez EmiTel wska źników KPI, ułatwi przeciwdziałanie praktykom dyskryminacyjnym poprzez ujawnianie ewentualnych nieprawidłowo ści i narusze ń obowi ązków ze strony EmiTel w stosunku do poszczególnych przedsi ębiorców wyst ępuj ących z wnioskami o dost ęp do elementów infrastruktury Spółki. EmiTel, stosuj ąc wska źniki KPI, powinien uwzgl ędni ć wska źniki szczegółowo opisane i zatwierdzone przez Prezesa UKE (list ę KPI, ich definicje, poziomy startowe, referencyjne, tolerancje, dziedziny zdarze ń oraz sposoby i wzory obliczania, procedury oraz cz ęstotliwo ść pomiaru i raportowania przez EmiTel) w uzgodnieniu z innymi przedsi ębiorcami telekomunikacyjnymi, w stanowisku Prezesa UKE publikowanym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE. Szersze omówienie obowi ązku publikowania przez EmiTel KPI zostało zawarte w dalszej cz ęś ci decyzji dotycz ącej obowi ązku przejrzysto ści. Jak stwierdzono w niniejszej decyzji, EmiTel jest operatorem o znacz ącej pozycji rynkowej na analizowanym rynku wła ściwym, dlatego nale ży stwierdzi ć, i ż posiada on bod źce oraz mo żliwo ści do podejmowania działa ń kształtuj ących ró żne warunki dost ępu dla poszczególnych konkurentów Spółki. Zajmowana przez EmiTel znacz ąca pozycja na rynku wła ściwym mo że stwarza ć zach ętę do oferowania w jednakowych okoliczno ściach ró żnych warunków zarówno technicznych, jak i cenowych wobec ró żnych przedsi ębiorców zainteresowanych uzyskaniem dost ępu do infrastruktury EmiTel. W celu zapobiegania tego typu praktykom, Prezes UKE postanowił nało żyć na EmiTel obowi ązek niedyskryminacji. Obowi ązek ten jest zdaniem Prezesa UKE adekwatny i proporcjonalny do zidentyfikowanych problemów na przedmiotowym rynku zwi ązanych z utrudnianiem mo żliwo ści korzystania z usług EmiTel oraz stosowaniem zaw ęż ania mar ży lub subsydiowania skro śnego i stanowi ąc wa żny element środków zaradczych, maj ących wpłyn ąć na warunki świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, nie jest jednocze śnie nadmiernie uci ąż liwy dla operatora wyznaczonego jako zajmuj ącego pozycj ę znacz ącą na przedmiotowym rynku. Prawidłowo funkcjonuj ący, konkurencyjny rynek wymaga spełnienia warunku równego traktowania ró żnych przedsi ębiorstw w porównywalnych okoliczno ściach. Nało żenie omawianego obowi ązku ma przeciwdziała ć praktykom uprzywilejowanego traktowania wybranych kontrahentów i dyskryminacji innych. Obowi ązek ten jest mocno zwi ązany z innymi obowi ązkami, takimi jak obowi ązek przejrzysto ści realizowany zarówno poprzez 65 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji publikacj ę warunków dost ępu telekomunikacyjnego na stronach EmiTel jak i w formie oferty ramowej. Z jednej strony zatem, ta grupa obowi ązków ma zapewni ć obowi ązywanie przejrzystych, jasnych i jednakowych wobec wszystkich operatorów alternatywnych zasad w zakresie świadczenia dost ępu przez operatora EmiTel do własnej infrastruktury. Z drugiej strony, poprzez powi ązanie obowi ązku niedyskryminacji z obowi ązkami rachunkowo ści regulacyjnej oraz ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, a tak że zobowi ązania do publikowania KPI, Prezes UKE uzyska narz ędzia weryfikacji czy we współpracy z poszczególnymi operatorami alternatywnymi działania EmiTel nie maj ą dyskryminuj ącego charakteru. Rozwiązanie opisanych wy żej problemów słu ży realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt. 6.4.3. Obowi ązek przejrzysto ści, o którym mowa w pkt. IV ust. 3 sentencji niniejszej decyzji Zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne Prezes UKE mo że nało żyć na operatora o znacz ącej pozycji rynkowej obowi ązek ogłaszania lub udost ępniania informacji w sprawach zapewnienia dost ępu telekomunikacyjnego, dotycz ących informacji ksi ęgowych, specyfikacji technicznych sieci i urz ądze ń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a tak że opłat. Obowi ązek przejrzysto ści ma za zadanie zapobiega ć potencjalnym antykonkurencyjnym zachowaniom Spółki. EmiTel będzie mie ć bowiem świadomo ść , że oferowane przez Spółk ę warunki s ą monitorowane zarówno przez Prezesa UKE, jak i przez konkurentów. Sam w sobie nie rozwi ąż e problemu nacisku na mar że, zawy żonych cen usług transmisyjnych, ale w powi ązaniu z innymi środkami regulacyjnymi (niedyskryminacja, ustalanie opłat w oparciu o ponoszone koszty) mo że po średnio przyczyni ć si ę do zlikwidowania stwierdzonych problemów rynkowych. Nadawcy radiofoniczni będą lepiej poinformowani o ofercie w zakresie korzystania z usług transmisji programów radiowych przez EmiTel, natomiast operatorzy naziemnych sieci transmisyjnych o mo żliwo ściach i warunkach współkorzystania z infrastruktury i sieci telekomunikacyjnej Spółki. Uwzgl ędniaj ąc powy ższe, Prezes UKE uznał za w pełni uzasadnione nało żenie na EmiTel obowi ązku, o którym mowa w art. 37 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ącego na ogłaszaniu lub udost ępnianiu informacji w sprawach zapewnienia dost ępu telekomunikacyjnego w zakresie świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym, dotycz ących informacji ksi ęgowych, specyfikacji technicznych sieci i urz ądze ń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a tak że opłat. Obowi ązek przejrzysto ści w formie nadanej w pkt. IV ust. 3 sentencji decyzji ma zapewni ć operatorom alternatywnym dost ęp do najwa żniejszych informacji zwi ązanych z charakterystyk ą poszczególnych obiektów EmiTel. Operatorzy alternatywni analizuj ąc mo żliwo ść zestawienia konkretnej transmisji uwzgl ędniaj ącej parametry okre ślone przez nadawc ę, b ędą mogli wst ępnie oceni ć przydatno ść obiektu(-ów) EmiTel do zestawienia takiej transmisji. Obowi ązek ten ma zatem przyczyni ć si ę do zwi ększenia mo żliwo ści konkurencyjnej działalno ści operatorów alternatywnych na rynku wła ściwym. Posiadaj ąc informacje wynikaj ące z wykonywania przez EmiTel obowi ązku przejrzysto ści operatorzy alternatywni będą mieli mo żliwo ść szybszego przedstawienia kompleksowej, opartej na rzetelnych i aktualnych danych oferty świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym. 66 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Konkretyzuj ąc na podstawie art. 37 ust. 2 Pt ten obowiązek, maj ąc na uwadze zapewnienie swobodnego wgl ądu do tych informacji ka żdemu zainteresowanemu podmiotowi, Prezes UKE wskazał nast ępuj ące zasady: a. zakres informacji obejmuje wszystkie informacje dotycz ące specyfikacji technicznych sieci telekomunikacyjnej i urz ądze ń telekomunikacyjnych, charakterystyki i architektury sieci, lokalizacji i przebiegu elementów infrastruktury oraz ich zaj ęto ści, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci telekomunikacyjnej, a tak że opłat, dotycz ących infrastruktury telekomunikacyjnej EmiTel niezbędnej do wnioskowania o dost ęp oraz świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym; b. ogłaszanie co najmniej raz na kwartał, na oficjalnej stronie internetowej EmiTel, warto ści wska źników efektywno ści (KPI), liczonych odr ębnie dla EmiTel oraz odr ębnie dla poszczególnych przedsi ębiorców telekomunikacyjnych w zakresie realizacji usług na rzecz przedsi ębiorców telekomunikacyjnych; c. udost ępnianie zestawienia warto ści wska źników KPI, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. b decyzji ka żdemu przedsi ębiorcy telekomunikacyjnemu, któremu EmiTel świadczy usługi hurtowe, zawieraj ącego warto ści indywidualnych KPI dla danego przedsi ębiorcy oraz zestawienia KPI dla wszystkich zdarze ń, na podstawie którego ten przedsi ębiorca będzie w stanie zweryfikowa ć swój indywidualny wska źnik KPI; d. publikacja informacji wskazanych w pkt IV ppkt 3 lit. a-b decyzji nast ąpi w formie elektronicznej na oficjalnej stronie internetowej EmiTel; e. informacje, o których mowa w pkt IV ppkt 3 lit. a decyzji nale ży ogłosi ć niezwłocznie, nie pó źniej jednak ni ż w terminie dwóch miesi ęcy od dnia dor ęczenia niniejszej decyzji; w przypadku zmiany zakresu bądź tre ści publikowanej informacji nale ży j ą ogłosi ć niezwłocznie, nie pó źniej jednak ni ż w terminie 1 tygodnia od dnia wprowadzenia zmiany; f. informacje dotycz ące wska źników KPI nale ży udost ępni ć na wniosek przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego niezwłocznie, nie pó źniej jednak ni ż w terminie 1 (jednego) tygodnia od dnia jego wpływu do EmiTel. Powy ższe terminy s ą w ocenie Prezesa UKE wystarczaj ące, aby EmiTel mógł przygotowa ć wymagane informacje, jednocze śnie zapewniaj ą operatorom, którzy chc ą skorzysta ć z infrastruktury EmiTel mo żliwo ść sprawnego dost ępu do informacji niezb ędnych do podj ęcia, ze swojej strony, działa ń przygotowawczych. Zidentyfikowana przez Prezesa UKE mo żliwo ść utrudniania przez EmiTel innym operatorom dost ępu telekomunikacyjnego jest na tyle znacz ąca i wszechstronna, że nało żenie ogólnego obowi ązku udost ępniania ogólnych danych dotycz ących zapewnienia dost ępu nie b ędzie wystarczaj ącym środkiem regulacyjnym. Koniecznym jest zatem rozszerzenie obowi ązku przejrzysto ści, polegaj ące na zobowi ązaniu EmiTel do publikowania co najmniej raz na kwartał na oficjalnej stronie internetowej EmiTel warto ści wska źników efektywno ści (KPI; pkt IV ppkt 3 lit. b sentencji decyzji). Ponadto EmiTel ma udost ępnia ć zestawienia wska źników KPI ka żdemu przedsi ębiorcy telekomunikacyjnemu, któremu EmiTel świadczy usługi hurtowe. Zestawienia te powinny zawiera ć warto ści indywidualnych KPI dla danego przedsi ębiorcy oraz zestawienia KPI dla wszystkich zdarze ń, dzi ęki czemu przedsi ębiorca ten będzie obiektywnie mógł zweryfikowa ć swój indywidualny wska źnik KPI (pkt IV ppkt 3 lit. b sentencji decyzji).
67 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Głównym celem publikacji i stosowania wska źników KPI jest ocena poziomu terminowo ści realizacji wniosków o dost ęp do infrastruktury EmiTel składanych przez operatorów alternatywnych. Raporty, porównuj ące wska źniki KPI ró żnych przedsi ębiorców, b ędą przygotowywane przez EmiTel co najmniej raz na kwartał. Ka żdy z przedsi ębiorców telekomunikacyjnych korzystaj ących z usług hurtowych EmiTel otrzyma raport, w którym jego wska źniki zostan ą skonfrontowane ze średni ą warto ści ą wska źników wszystkich przedsi ębiorców. EmiTel ma przekazywa ć do ka żdego przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego, któremu świadczy usługi hurtowe, nast ępuj ące dane: warto ść indywidualnych wska źników przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego; zestawienie wszystkich zdarzeń, na podstawie którego przedsi ębiorca telekomunikacyjny b ędzie w stanie obiektywnie zweryfikowa ć swój indywidualny wska źnik. Wska źniki powinny dotyczy ć poszczególnych przedsi ębiorców telekomunikacyjnych (wyliczane odr ębnie dla ka żdego przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego). Wska źniki KPI maj ą w szczególno ści mierzy ć parametry dotycz ące sprawno ści i terminowo ści realizowania przez EmiTel wniosków o dost ęp, podpisywania umów na podstawie oferty ramowej, czy rozpatrywania reklamacji, a tak że jako ści świadczonych usług. Uszczegółowienie poszczególnych wska źników KPI nast ąpi, poprzez publikacj ę stanowiska Prezesa UKE, po zaakceptowaniu oferty ramowej. EmiTel, ogłaszaj ąc i udost ępniaj ąc wska źniki KPI, powinien uwzgl ędni ć wska źniki szczegółowo opisane i zatwierdzone przez Prezesa UKE (list ę KPI, ich definicje, poziomy startowe, referencyjne, tolerancje, dziedziny zdarze ń oraz sposoby i wzory obliczania, procedury oraz częstotliwo ść pomiaru i raportowania przez EmiTel) w uzgodnieniu z innymi przedsi ębiorcami telekomunikacyjnymi, w stanowisku Prezesa UKE publikowanym na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej UKE. Obowi ązek ten jest proporcjonalny i adekwatny, poniewa ż za pomoc ą niezb ędnych narz ędzi regulacyjnych słu ży wyeliminowaniu problemów z utrudnianiem i uniemo żliwianiem dost ępu do infrastruktury i zasobów sieci telekomunikacyjnej EmiTel. Rozwi ązanie tych problemów jednocze śnie słu ży realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt 6.4.4. Obowi ązek rachunkowo ści regulacyjnej, o którym mowa w pkt. IV ust. 4 sentencji niniejszej decyzji Obowi ązek ten, okre ślony został w art. 11 dyrektywy o dost ępie. Celem nało żenia tego obowi ązku jest uczynienie przejrzystymi cen stosowanych w ramach transferu wewn ętrznego, w szczególno ści w celu zapewnienia wykonania obowi ązku niedyskryminacji. w zakresie ustalania i stosowania opłat oraz dla zapobie żenia subsydiowaniu skro śnemu. W ustawie Prawo telekomunikacyjne odpowiednikiem okre ślaj ącym ten obowi ązek jest art. 38 ust. 1 Pt, zgodnie z którym Prezes UKE mo że, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 24 pkt 2 lit. a Pt, w drodze decyzji, nało żyć na operatora o znacz ącej pozycji rynkowej obowi ązek prowadzenia rachunkowo ści regulacyjnej w sposób umo żliwiaj ący identyfikacj ę przepływów transferów wewn ętrznych zwi ązanych z działalno ści ą w zakresie dost ępu telekomunikacyjnego, zgodnie z przepisami art. 49 – 54 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Cele rachunkowo ści regulacyjnej, m.in. przeciwdziałanie praktykom dyskryminacji (w tym równie ż dyskryminacji cenowej), zgodnie z art. 49 ust. 1 Pt, realizowane s ą bezpo średnio poprzez wyodr ębnienie i przypisanie aktywów, pasywów, przychodów i kosztów przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego do działalno ści w zakresie dost ępu telekomunikacyjnego lub działalno ści w zakresie usług na rynku detalicznym, tak jakby ka żdy rodzaj działalno ści był świadczony przez innego przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego, a tak że ustalenie przychodów i zwi ązanych z nimi kosztów odr ębnie dla ka żdej z usług obj ętych kalkulacj ą kosztów. Obowi ązek prowadzenia rachunkowo ści regulacyjnej nało żony na EmiTel niniejsz ą decyzj ą stanowi adekwatny środek wobec stwierdzonych problemów rynkowych na rynku wła ściwym, 68 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji poniewa ż jest jedynym skutecznym środkiem umo żliwiaj ącym przeciwdziałanie pojawieniu si ę zjawiska subsydiowania skro śnego w celu stosowania antykonkurencyjnego zaw ęż ania mar ży. Jednym ze stwierdzonych zagro żeń prawidłowego funkcjonowania rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym, jest mo żliwo ść stosowania przez EmiTel ni ższych cen na obszarach, gdzie Spółka spotyka si ę z konkurencj ą ze strony operatorów alternatywnych, przy jednoczesnym zawy żaniu cen na obszarach, na których taka konkurencja nie wyst ępuje. Celem nało żenia obowi ązku rachunkowo ści regulacyjnej jest zidentyfikowanie tego typu praktyk poprzez analiz ę przepływów finansowych dotycz ących poszczególnych obszarów działalno ści EmiTel i w szczególno ści zapobie żenie dyskryminacji cenowej oraz stosowaniu praktyki typu margin squzeeze . W oparciu o informacje uzyskane na podstawie obowi ązku rachunkowo ści regulacyjnej, mo żliwe jest monitorowanie warto ści opłat transferowych pomi ędzy wyodr ębnionymi rodzajami działalno ści oraz ocena kondycji finansowej operatora: wyniku ka żdej z działalno ści odr ębnie oraz zbiorczo, poziomu kosztów, przychodów, średniorocznego kapitału zaanga żowanego. Powy ższe stanowi, istotne narz ędzie regulacyjne dla weryfikacji zasady niedyskryminacji cenowej oraz czy mo żliwe jest skonstruowanie przez operatorów alternatywnych oferty detalicznej konkurencyjnej cenowo wzgl ędem oferty operatora o znacz ącej pozycji rynkowej. Bior ąc pod uwag ę negatywny wpływ opisanych powy żej zachowa ń antykonkurencyjnych na stan rynku, omawiany obowi ązek ten jest proporcjonalny i adekwatny do problemów rynkowych, których rozwi ązanie słu ży realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt. 6.4.5. Obowi ązek ustalania opłat w oparciu o ponoszone koszty, o którym mowa w pkt IV ust. 5 sentencji niniejszej decyzji Krajowy organ regulacyjny mo że, zgodnie z postanowieniami artykułu 13 dyrektywy ramowej, nało żyć obowi ązki kontroli cen i kalkulacji kosztów, je żeli analiza rynkowa wyka że brak skutecznej konkurencji, nadmiernie wysoki poziom cen lub wymuszanie cen działaj ące na niekorzy ść u żytkowników ko ńcowych. Obowi ązek taki powinien promowa ć skuteczn ą i zrównowa żon ą konkurencj ę oraz maksymalizowa ć korzy ści konsumentów. W ustawie Prawo telekomunikacyjne, ustawodawca określił nast ępuj ące obowi ązki kosztowe: − obowi ązki, o których mowa w art. 39 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ące na kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dost ępu telekomunikacyjnego oraz na stosowaniu opłat z tytułu dost ępu telekomunikacyjnego, uwzgl ędniaj ących zwrot uzasadnionych kosztów operatora; − obowi ązek, o którym mowa w art. 40 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na ustalaniu opłat z tytułu dost ępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora. Krajowe organy regulacyjne nakładaj ąc obowi ązki regulacyjne powinny rozwa żyć, czy dost ępne s ą wystarczaj ące informacje dla zapewnienia efektywnej kontroli wymogu niedyskryminacji lub czy konieczne s ą dodatkowe obowi ązki w postaci rozdzielno ści ksi ęgowej w celu zapewnienia efektywnego przestrzegania wymaga ń. Wreszcie, cz ęsto mo że by ć tak, że rzeczywisty poziom opłat za dost ęp musi zosta ć ustalony przez krajowy organ regulacyjny, a tym samym mo że zosta ć nało żona kontrola kosztów. Kontrola cen mo że by ć konieczna w przypadku, gdy analiza na danym rynku wyka że nieefektywn ą konkurencj ę. Interwencja regulacyjna w tym zakresie mo że by ć stosunkowo niewielka, w postaci obowi ązku ustalania rozs ądnych cen, lub wi ększa, w postaci obowi ązku orientowania cen na koszty w celu
69 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji zapewnienia pełnego uzasadnienia dla tych cen, kiedy konkurencja nie jest wystarczaj ąco silna, by zapobiec zawy żaniu cen. Przy obliczaniu przez krajowy organ regulacyjny kosztów, wykorzystana metoda powinna by ć odpowiednia do okoliczno ści, bior ąc pod uwag ę potrzeb ę promowania efektywno ści i zrównowa żonej konkurencji oraz maksymalizowania korzy ści konsumentów. Prezes UKE stwierdził, i ż z punktu widzenia osi ągni ęcia celów regulacyjnych koniecznym jest będzie zastosowanie obowi ązku ustalania opłat za dost ęp telekomunikacyjny w oparciu o ponoszone koszty, czyli obowi ązku przewidzianego w art. 40 ustawy Prawo telekomunikacyjne Obowi ązek z art. 40 Pt, zdaniem Prezesa UKE, stanowi mechanizm, który nie b ędzie wymagał od EmiTel, implementacji specjalnego modelu kalkulacji kosztów „top down” oraz stosowania przez Emitel wysoko ści wska źnika zwrotu zaanga żowanego kapitału 53 okre ślonego przez Prezesa UKE na poziomie odzwierciedlaj ącym struktur ę kapitału efektywnie działaj ącego operatora. Obowi ązek kalkulacji kosztów z art. 39 Pt, przewiduje zastosowanie przez operatora wyznaczonego ści śle okre ślonej metodyki kalkulacji kosztów oraz sposobów alokacji poszczególnych kategorii kosztowych odpowiadaj ący funkcjonowaniu efektywnie działaj ącego przedsi ębiorcy, jaki funkcjonowałby na w pełni konkurencyjnym rynku. Dlatego te ż Prezes UKE uznał, że adekwatnym i proporcjonalnym rozwi ązaniem, bior ąc okoliczno ści rynkowe, w jakich funkcjonuje EmiTel, b ędzie zobowi ązanie EmiTel do wyznaczenia opłat za dost ęp na podstawie kosztów ponoszonych z art. 40 Pt. W ramach realizacji obowi ązku z art. 40 Pt, operator ma mo żliwo ść wyznaczenia kosztów ponoszonych stosując wybran ą przez siebie metod ę kalkulacji. Na EmiTel ci ąż y zatem obowi ązek udowodnienia, że opłaty i stawki s ą ustalone zgodnie z ci ążą cym na Spółce obowi ązkiem regulacyjnym. W celu oceny prawidłowo ści wysoko ści opłat ustalonych przez EmiTel Prezes UKE mo że zastosowa ć sposoby weryfikacji opłat wskazane poni żej. W przypadku, gdy według przeprowadzonej przez Prezesa UKE oceny wysoko ść opłat ustalonych przez EmiTel oka że si ę nieprawidłowa, wówczas Prezes UKE ustala wysoko ść opłat stosuj ąc metody, o których mowa poni żej. W tym miejscu nale ży te ż wskaza ć, i ż art. 40 ust. 1a Pt zobowi ązuje Prezesa UKE do wskazania w decyzji nakładaj ącej obowi ązek ustalania opłat z tytułu dost ępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty, sposobów weryfikacji i ustalania tych opłat. Sposoby te musz ą by ć okre ślone w katalogu zamkni ętym, tj. Prezes UKE nie mo że posłu żyć si ę metod ą inn ą ni ż wskazane w decyzji. W zwi ązku z tym faktem, Prezes UKE okre ślił w niniejszej decyzji nast ępuj ące metody, które mog ą by ć wykorzystane do weryfikacji i ustalania wysoko ści opłat ze strony operatorów alternatywnych za dost ęp do zasobów EmiTel na potrzeby świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym (katalog zamkni ęty metod): - Retail Minus (cena detaliczna minus), - Cost orientation (orientacja kosztowa),
53 ang. weighted average cost of capital (WACC) 70 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
- Benchmarking (uwzgl ędnienie wysoko ści opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych). W opinii Prezesa UKE wskazane metody stanowi ą podstawowe i najwa żniejsze metody przy weryfikacji i ustalaniu wysoko ści opłat. Metoda „Cena detaliczna minus” ustala cen ę usługi hurtowej w stosunku do ceny detalicznej danej usługi, a nie poprzez obliczanie kosztów poniesionych przy powstawaniu usługi hurtowej. Przy stosowaniu tej metody od ceny detalicznej danej usługi odejmuje si ę wszystkie koszty niezwi ązane ze świadczeniem usługi hurtowej (tj. koszty zwi ązane ze świadczeniem usługi detalicznej oraz zysk przedsi ębiorcy). Metoda orientacji kosztowej polega na weryfikacji stawek operatora w odniesieniu do prowadzonej przez niego rachunkowo ści regulacyjnej. W przypadku wyboru metody polegaj ącej na uwzgl ędnieniu danych dotycz ących poziomu cen na rynkach porównywalnych (benchmarking), do analizy brane s ą tylko te kraje, które spełniaj ą kryterium konkurencyjno ści, rozumiane jako rywalizacja o klientów pomi ędzy przedsi ębiorcami obecnymi na rynku. Przy porównaniu z innymi konkurencyjnymi rynkami Prezes UKE odniesie si ę do pa ństw bardziej zaawansowanych we wprowadzaniu prokonkurencyjnych rozwi ąza ń. Prezes UKE mo że odnie ść si ę do pa ństw obecnych w Unii Europejskiej przed dniem 1 maja 2004 r. lub do tych pa ństw, które osi ągn ęły najlepsze efekty w zapewnieniu dost ępu do danej usługi. Zgodnie z art. 40 ust. 3 Pt wybór metody weryfikacji i ustalania wysoko ści opłat stosowanych przez EmiTel pozostaje w kompetencji Prezesa UKE dokonuj ącego oceny prawidłowo ści wysoko ści opłat ustalonych przez operatora. Prezes UKE, podejmuj ąc decyzj ę o wyborze konkretnej metody weryfikacji i ustalania opłat, dokona oceny najbardziej adekwatnej metody do ustalonego stanu faktycznego i zwi ązanych z tym potrzeb rynku. Rynek telekomunikacyjny jest jednym z najbardziej dynamicznie zmieniaj ących si ę rynków zarówno pod wzgl ędem warunków funkcjonowania na nim operatorów, jak równie ż cen świadczonych przez nich usług. W takim więc środowisku stworzenie przez Prezesa UKE jednej uniwersalnej metody wykonywania analiz porównawczych i wykorzystywanie jej w ka żdym przypadku nale ży uzna ć za bezzasadne. Z kolei silna pozycja EmiTel na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych u żytkownikom ko ńcowym daje temu operatorowi swobod ę działania ju ż w chwili obecnej w zakresie ustalenia cen powy żej konkurencyjnego poziomu, czyli takiego, który zostałby ustalony, gdyby rynek ten był faktycznie konkurencyjny. Opłaty przekraczaj ące poziom konkurencyjny powoduj ą nieefektywny rozdział dóbr i kapitału oraz utrudniaj ą powstanie warunków wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych w celu zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzy ści w zakresie ró żnorodno ści, ceny i jako ści usług telekomunikacyjnych. W najbli ższej przyszło ści nie jest mo żliwe, by EmiTel utracił sw ą znacz ącą pozycj ę na rynku i nie mo żna raczej spodziewa ć si ę pojawienia bod źców motywuj ących tego operatora do ustalania konkurencyjnych cen. Powy ższa sytuacja oznacza konieczno ść nało żenia na EmiTel obowi ązku z art. 40 ustawy Prawo telekomunikacyjne, w celu bardziej efektywnej kontroli przez Regulatora opłat za dost ęp telekomunikacyjny. Obowi ązek ten jest proporcjonalny i adekwatny, poniewa ż za pomoc ą niezb ędnych narz ędzi regulacyjnych słu ży wyeliminowaniu problemów nadmiernie 71 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji wysokich opłat za dost ęp do elementów infrastruktury EmiTel, ustalania zawy żonych cen, i działania tym samym na niekorzy ść u żytkowników ko ńcowych. Umo żliwiaj ąc zweryfikowanie zasadno ści opłat za dost ęp pobieranych przez EmiTel od operatorów alternatywnych, przyczynia si ę równie ż do realizacji obowi ązku niedyskryminacji. Zapobiega bowiem dowolnemu, uznaniowemu i nierównemu kształtowaniu przez operatora o znacz ącej pozycji rynkowej warunków cenowych w relacjach z operatorami alternatywnymi. Jak wskazano wcze śniej, obowi ązek z art. 40 stanowi niezb ędny środek osi ągni ęcia tych celów regulacyjnych, w ramach którego operator ma mo żliwo ść wyznaczenia kosztów ponoszonych stosuj ąc wybran ą przez siebie metod ę kalkulacji. W odró żnieniu od obowi ązku kosztowego przewidzianego w art. 39 Pt, obowi ązek z art. 40 Pt mo żna uzna ć za mniej restrykcyjny, albowiem nie wymaga od EmiTel, implementacji specjalnego modelu kalkulacji kosztów „top down” oraz stosowania przez EmiTel wysoko ści wska źnika WACC okre ślonego przez Prezesa UKE na poziomie odzwierciedlaj ącym struktur ę kapitału efektywnie działaj ącego operatora. Tym samym nało żonego na EmiTel obowi ązku kosztowego na podstawie art. 40 nie mo żna uzna ć za nadmiernie uci ąż liwy. Tym samym słu ży jednocze śnie realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt. 6.4.6. Obowi ązek oferty ramowej, o którym mowa w pkt. IV ust. 6 sentencji niniejszej decyzji W doktrynie prawa telekomunikacyjnego przyjmuje si ę, że obowi ązek sporz ądzenia oferty ramowej stanowi jedn ą z form realizacji obowi ązku zapewnienia przejrzysto ści w sprawach zwi ązanych z zapewnieniem dost ępu telekomunikacyjnego przez operatorów o znacz ącej pozycji rynkowej. W opinii Prezesa UKE, obowi ązek przejrzysto ści nało żony na podstawie art. 37 ust. 1 Pt i w formie nadanej w pkt. IV ust. 3 niniejszej decyzji stanowi, jakkolwiek uzasadniony, to niewystarczaj ący środek zaradczy w odniesieniu do zapewnienia operatorom alternatywnym dost ępu do informacji w zakresie niezb ędnym do efektywnej współpracy z EmiTel zwi ązanej z procedur ą uzyskiwaniem dost ępu do zasobów infrastrukturalnych EmiTel. Problematyka zwi ązana z korzystaniem z infrastruktury EmiTel jest tak szeroka i skomplikowana, i ż brak precyzyjnych wskazówek odno śnie formy i zakresu przedstawiania danych i informacji, mogłoby uniemo żliwi ć skuteczne negocjacje w zakresie zapewnienia dost ępu telekomunikacyjnego. Maj ąc powy ższe na uwadze, Prezes UKE nało żył na EmiTel obowi ązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegaj ący na przygotowaniu i przedstawieniu oferty ramowej o dost ępie telekomunikacyjnym w zakresie transmisji radiofonicznych. Z uwagi na zbli żony zakres oferty ramowej na rynku krajowym hurtowym świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym oraz na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów telewizyjnych w celu dostarczania tre ści telewizyjnych użytkownikom ko ńcowym, Prezes UKE uznał za zasadne przygotowanie przez EmiTel wspólnej oferty ramowej obejmuj ącej oba te rynki. W ocenie Prezesa UKE ujednolici to i tym samym upro ści oraz uczyni przejrzystymi procedury obowi ązuj ące na rynku telekomunikacyjnym, przez co przyczyni si ę do jego dalszego, szybkiego i wszechstronnego rozwoju. Zakres oferty ramowej o dost ępie telekomunikacyjnym, uregulowany został w Zał ączniku nr 1 stanowi ącym integraln ą cz ęść niniejszej decyzji, dotyczy m.in. takich kwestii jak okre ślenie terminów poszczególnych czynno ści w ramach procedury dost ępowej, sposobów rozstrzygania sporów, przeprowadzania testów interoperacyjno ści usług i kompatybilno ści elektromagnetycznej, post ępowania w przypadku reklamacji, długo ści obowi ązywania umów oraz rozwi ązywania umów o dost ępie, procedury uzyskiwania dost ępu oraz warunków
72 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji cenowych. Obowi ązek przygotowania i przedstawienia oferty ramowej o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pt ma wi ęc za zadanie przede wszystkim stworzenie warunków sprawnego i efektywnego uzyskiwania dost ępu do infrastruktury telekomunikacyjnej EmiTel przez operatorów alternatywnych w oparciu o przejrzyste zasady dla wszystkich zainteresowanych stron procedury dost ępowej. Obowi ązek przygotowania i przedstawienia oferty ramowej działa ć ma ograniczaj ąco na ewentualne antykonkurencyjne zachowania operatora o znacz ącej pozycji rynkowej. Operatorzy alternatywni chc ący skorzysta ć z usługi EmiTel b ędą nadal mie ć dost ęp do informacji o mo żliwo ściach efektywnego prowadzenia działalno ści na rynku wła ściwym. Stosowanie tego obowi ązku przyczyni si ę do ograniczenia zachowa ń dyskryminacyjnych. Ma równie ż pozwoli ć na unikni ęcie zachowa ń o charakterze obstrukcyjnym w toku procedury uzyskiwania dost ępu do zasobów infrastrukturalnych EmiTel przez operatorów alternatywnych, jak. np. celowe, bez racjonalnych podstaw przedłu żanie negocjacji, mno żenie nieadekwatnych przeszkód. Obowi ązek oferty ramowej ma równie ż za zadanie zapewnienie operatorom alternatywnym działaj ącym na rynku wła ściwym dost ęp do niezb ędnych informacji technicznych i biznesowych na temat warunków dost ępu telekomunikacyjnego oferowanego przez EmiTel. Stosowanie tego obowi ązku przyczyni si ę równie ż do ograniczenia zachowa ń dyskryminacyjnych, poniewa ż Prezes UKE posiada mo żliwo ść kontroli, czy zaproponowane prze EmiTel warunki współpracy s ą racjonalne i niedyskryminuj ące. Nało żenie na EmiTel, jako operatora o znacz ącej pozycji na rynku wła ściwym, obowi ązku oferty ramowej we wskazanym powy żej zakresie, jest w ocenie Prezesa UKE proporcjonalne i adekwatne do zidentyfikowanych problemów konkurencyjnych zwi ązanych z utrudnianiem lub uniemo żliwianiem dost ępu do infrastruktury, sieci telekomunikacyjnej lub obiektów EmiTel, których rozwi ązanie słu ży realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 i 5 Pt. Zobowi ązanie EmiTel do przedstawienia kompleksowej, precyzyjnej i przejrzystej procedury uzyskiwania dost ępu do zasobów Spółki, ma przyczyni ć si ę do powstania mechanizmu efektywnej realizacji obowi ązku dost ępu i współpracy pomi ędzy EmiTel i operatorami alternatywnymi w tym zakresie. Tym samym obowi ązek ten nale ży uzna ć za proporcjonalny i adekwatny do problemów rynkowych, których rozwi ązanie służy realizacji celów wskazanych w art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 i 5 Pt. Nie mo żna go równie ż uzna ć za nadmierny, albowiem brak jego zastosowania, czy te ż jego uj ęcie w okrojonej formie, w kontek ście stwierdzonych i omówionych wcze śniej problemów rynkowych, mogłoby nie doprowadzi ć do osi ągni ęcia zało żonych celów regulacji. 7. Odniesienie do poda ń, wniosków i zarzutów wniesionych przez strony oraz uczestników post ępowania Prezes UKE odniesie si ę do wszystkich zgłoszonych przez strony oraz uczestników post ępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego twierdzeń, wniosków i żą da ń, a w szczególno ści do zarzutów zawartych w stanowiskach konsultacyjnych. 8. Natychmiastowe wykonanie decyzji Zgodnie z art. 206 ust. 2 i ust. 2aa ustawy Prawo telekomunikacyjne, decyzje w sprawie ustalenia znacz ącej pozycji rynkowej i nało żenia obowi ązków regulacyjnych podlegaj ą natychmiastowemu wykonaniu. Maj ąc powy ższe na uwadze, stwierdzi ć nale ży, i ż niniejsza decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.
73 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
POUCZENIE Stosownie do art. 206 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, w zwi ązku z art. 479 58 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1822, z pó źn. zm.) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do S ądu Okr ęgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, które wnosi si ę za po średnictwem Prezesa Urz ędu Komunikacji Elektronicznej, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ęczenia decyzji.
Otrzymuj ą:
1. Jarosław Niechcielski pełnomocnik EmiTel sp. z o.o. ul. Franciszka Klimczaka 1 02-797 Warszawa 2. Rafał Duczek pełnomocnik Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji ul. St ępi ńska 22/30 00-739 Warszawa 3. Arleta Adamus pełnomocnik Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji Al. Jerozolimskie 136 (IX pi ętro) 02-305 Warszawa 4. Jakub Wo źny pełnomocnik Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej Kancelaria Prawna Media s.c. ul. Ł ąkowa 21/17 61-879 Pozna ń 5. Paweł Łuczak pełnomocnik Polskiej Izby Radiodyfuzji Cyfrowej ul. Grunwaldzka 104 60-307 Pozna ń
74 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
75 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Zał ącznik nr 1
Zakres oferty ramowej o dost ępie telekomunikacyjnym obejmuj ącej świadczenie usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania tre ści radiofonicznych użytkownikom ko ńcowym Oferta ramowa o dost ępie telekomunikacyjnym powinna okre śla ć: I. Procedur ę zgłaszania i rozpatrywania wniosków o dost ęp. II. Procedur ę zawierania i realizowania umów o dost ęp. III. Oferowane usługi, w ramach dost ępu, a w szczególno ści: 1) usługi polegaj ące na zapewnieniu okre ślonych elementów sieci telekomunikacyjnej, w tym linii, ł ączy, kabli, przewodów, kanalizacji kablowych, nadawczych systemów transmisyjnych oraz urz ądze ń telekomunikacyjnych, a tak że innych zasobów, które umo żliwiaj ą nadawanie, odbiór lub transmisj ę sygnałów za pomoc ą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystuj ących energi ę elektromagnetyczn ą; 2) usługi polegaj ące na zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym masztów antenowych, słupów, wie ż antenowych, szaf telekomunikacyjnych lub innych urz ądze ń technicznych i konstrukcji wysoko ściowych w celu umieszczenia, monta żu i podł ączenia na obiektach EmiTel sprz ętu przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego chc ącego współkorzysta ć z infrastruktury EmiTel; 3) usługi polegaj ące na zapewnieniu kolokacji polegaj ącej na udost ępnianiu przestrzeni fizycznej oraz innych form wspólnego korzystania z budynków; 4) usługi polegaj ące na zapewnieniu udogodnie ń towarzysz ących w dziedzinie transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dost ępu do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej; IV. Terminy: 1. czas realizacji dost ępu od momentu zło żenia zamówienia: 1.1. ustalenia i wdro żenia warunków dost ępu, 1.2 modyfikacji warunków dost ępu, 2. maksymalnego czasu usuni ęcia awarii, 3. minimalny czas trwania umowy. V. Zasady rozlicze ń z tytułu niewykonania lub nienale żytego wykonania świadczonych usług (z uwzgl ędnieniem kar umownych i bonifikat). VI. Warunki płatno ści, w tym terminy wnoszenia nale żno ści za usługi zsynchronizowane z terminem rozpocz ęcia świadczenia usługi zgodnie z umow ą. VII. Cennik przejrzy ście okre ślaj ący rodzaj, wysoko ść i sposób naliczania opłat jednostkowych za poszczególne usługi jednorazowe i abonamentowe, umo żliwiaj ące w szczególno ści zakup przez przedsi ębiorc ę telekomunikacyjnego odr ębnych usług hurtowych na potrzeby usług transmisji radiowych lub telewizyjnych od dost ępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług dosyłu (z uwzgl ędnieniem ró żnic w zakresie opłat, gdy urz ądzenia nadawcze stanowi ą własno ść EmiTel lub innego przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego). VIII. Fizyczn ą i/lub logiczn ą lokalizacj ę punktów dost ępu, w szczególno ści okre ślenie na potrzeby usługi polegaj ącej na transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych nast ępuj ących parametrów : 76 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
- nazwa lokalizacji oraz poło żenie geograficzne obiektu nadawczego, na którym zainstalowany jest system antenowy, umo żliwiaj ący transmisj ę programów radiofonicznych lub telewizyjnych; - dane techniczne wykorzystywanego systemu antenowego (dane techniczne pojedynczego elementu antenowego, z którego składa si ę system antenowy, konfiguracja systemu antenowego /pi ętra x ściany/, maksymalny zysk systemu antenowego, charakterystyka tłumienia mocy promieniowanej układu antenowego, całkowite tłumienie toru zasilaj ącego system antenowy, maksymalna dopuszczalna moc na wej ściu toru antenowego); - maksymalna wysoko ść zawieszenia systemu antenowego (wysoko ść środka elektrycznego systemu antenowego w metrach nad poziomem terenu u podstawy masztu/wie ży); - warunki dost ępu do obiektów nadawczych EmiTel (ilo ść przewidzianej dost ępno ści dla danego wnioskodawcy zagwarantowana w świadczeniu); Liczba i lokalizacja punktów dost ępu powinny pozwoli ć uwzgl ędni ć uzasadnione wnioski przedsi ębiorców telekomunikacyjnych, którzy pragn ą przył ączy ć si ę do sieci EmiTel. EmiTel udost ępni w szczególno ści istniej ące punkty dost ępu z co najmniej ich dotychczasow ą funkcjonalno ści ą usługow ą. IX. Techniczne opcje dotycz ące warunków dost ępu. X. Zasady realizowania usług w ramach dost ępu. XI. Łącza słu żą ce do realizacji dost ępu (ich rodzaj oraz poziom jako ści usług dla tych łączy) oraz elementy infrastruktury telekomunikacyjnej takie jak linie, kable, ł ącza kanalizacje kablowe, słupy, wie że maszty, kable, przewody oraz osprz ęt wykorzystywane do świadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych. XII. Usługi pomocnicze, świadczenia dodatkowe oraz usługi zaawansowane zwi ązane ze świadczeniem usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych XIII. Specyfikacje techniczne dotycz ące sposobu realizacji punktu dost ępu, z powołaniem wła ściwych norm krajowych, norm Europejskiego Instytutu Norm Telekomunikacyjnych (ETSI) lub zalece ń Mi ędzynarodowego Zwi ązku Telekomunikacyjnego (ITU), a w przypadku ich braku - innych standardów technicznych wykorzystywanych przez EmiTel, w szczególno ści: 1. parametry elektryczne i fizyczne punktu dost ępu, 2. wymagania transmisyjne, 3. wymagania dotycz ące sygnalizacji, 4. wymagania dotycz ące transmisji tre ści radiofonicznych lub telewizyjnych, 5. wymagania specyficzne z podziałem na rodzaje dost ępu. XIV. Parametry jako ści oferowanych usług świadczonych w ramach dost ępu. XV. Ogólne warunki i procedury: 1. post ępowania w przypadku zmian standardowych warunków umów o dost ępie; 2. rozstrzygania sporów; 3. przeprowadzania testów interoperacyjno ści usług i kompatybilno ści elektromagnetycznej; 4. zachowania integralno ści sieci oraz zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej lub ochrony danych w sieci;
77 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
4. post ępowania w przypadku awarii sieci telekomunikacyjnej lub w sytuacjach szczególnego zagro żenia w celu zachowania ci ągło ści świadczenia usług telekomunikacyjnych; 5. post ępowania w przypadku reklamacji; 8. post ępowania w przypadku zaproponowania zmian w sieciach lub usługach oferowanych przez jedn ą ze stron, wł ączaj ąc w to sposób dost ępu do nowych lub zmienionych usług przedsi ębiorcy telekomunikacyjnego o znacz ącej pozycji rynkowej; 9. rozwi ązania umowy o dost ępie; 10. wspólnego korzystania z budynków oraz infrastruktury telekomunikacyjne 11. warunki i zasady dost ępu do wolnych zasobów oraz terminy ich rezerwacji. XVI. Kompletny katalog wzorów niezb ędnych dla realizacji zamówienia dokumentów w szczególno ści wniosku o dost ęp, wzorów umowy o dost ępie wraz z zał ącznikami w szczególno ści wzorami formularzy wniosków, zamówie ń i protokołów zdawczo- odbiorczych oraz wzór umowy kolokacyjnej oraz wzorce innych niezb ędnych w ramach kontaktów handlowych z EmiTel wzorców dokumentów.
78 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640
Projekt decyzji
Zał ącznik nr 2 Dane stanowi ące tajemnic ę przedsi ębiorstwa
79 Urz ąd Komunikacji Elektronicznej Departament Hurtowego Rynku Telekomunikacyjnego Warszawa, ul. Kasprzaka 18/20, tel. 22 53 49 440, fax 22 32 99 640