Brett Kavanaugh Naar Het Supreme Court: Ongezien?

BRETT KAVANAUGH NAAR HET SUPREME COURT: ONGEZIEN?

DE ARGUMENTATIE VAN SENATOREN IN DE KAVANAUGH-HOORZITTINGEN BEOORDEELD EN VERKLAARD

Aantal woorden: 60.694

Simon Demuynck Studentennummer: 01508360

Promotor: Prof. dr. Dirk Heirbaut

Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de Rechten

Academiejaar: 2019 - 2020

0/10

Voorwoord

Hoewel vele studenten mij voorafgingen in het opzoeken van een situatie van isolement tijdens het schrijven van hun masterproef, vermoed ik dat maar weinigen van hen er van overheidswege toe gedwongen werden. Tijdens de coronaquarantaine was ik aangewezen op een vreemd gezelschap. Een op voorhand zorgvuldig geselecteerde groep Amerikaanse senatoren en rechters leefde een tijd mee in een huis in Tielt, West- Vlaanderen. De woorden die ze spraken vormden het voorwerp van een bescheiden onderzoek dat ik aan het voeren was, maar waren voor mij gedurende het voorbije jaar evenzeer een vruchtbare bron van entertainment.

Alvorens u mij volledig gek verklaart, wil ik vlug verduidelijken dat het niet de senatoren zijn die hier lof verdienen. Mijn dank gaat uit naar anderen. Ten eerste naar mijn promotor, professor Dirk Heirbaut, die mij in eerdere jaren leerde dat een interesse in geschiedenis aan de rechtenfaculteit niet onderdrukt hoeft te worden en mij tijdens mijn master met zijn advies en ondersteuning hielp dit werkstuk tot een goed einde te brengen.

Daarnaast ben ik veel dank verschuldigd aan de vrienden die mijn studententijd gekleurd hebben en aan mijn ouders voor hun vertrouwen dat me tijdens mijn studies toeliet steeds te doen wat ik graag deed. Mijn moeder verdient in het bijzonder lof voor het nalezen van deze thesis.

0/10

Simon Demuynck Tielt, mei 2020

Inhoudstafel

HOOFDSTUK 1 Inleiding 7

1.1. Algemene situering: De benoemingsprocedure 9 1.1.1. Nominatie door de president 11 1.1.2. Advice and consent door de Senaat 11 a. Het vooronderzoek 13 b. Hoorzittingen in het SJC 14 c. Stemming 15 1.1.3. Benoeming door de president 15 1.2. Het onderzoek: De Kavanaugh-hoorzittingen 16 1.2.1. De chaos 16 1.2.2. De orde 17 a. Groepering argumenten 17 b. Historische standaard 20 c. Methode 22

HOOFDSTUK 2 Procedurele bezwaren 25

2.1. Argumentatie 26 2.2. Beoordeling en verklaring 32 2.2.1. De betrokkenheid van Bill Burck 32 a. Kavanaughs kolossaal papierspoor 32 b. Een ongebruikelijke zet 34 c. The mysterious Bill Burck 36

2.2.2. Achtergehouden documenten 41 1/10 a. Buiten de opgevraagde periode 44 b. Buitenlandse Zaken uit de jaren ‘70 49 c. Executive privilege 50 2.2.3. Een laattijdige toezending 57 a. De cijfers 58 b. Een nijpend tijdsgebrek 58 c. Verklaring van de consternatie 61 2.3. Conclusie 70

HOOFDSTUK 3 Competentie 73

3.1. Argumentatie 73 3.2. Beoordeling en verklaring 75 3.2.1. Gegrondheid van het argument 75 3.2.2. Vergelijking met eerdere benoemingsprocedures 80 a. Eerdere ratings 80 b. De ratings als argument tijdens de hoorzittingen 82 3.3. Conclusie 95

HOOFDSTUK 4 Ideologie 97

4.1. Argumentatie 97 4.2. Beoordeling en verklaring 110 a. De litmus test (pre-game) 112 b. Het vooronderzoek (1st base) 120 c. De hoorzittingen (2nd base) 125 d. De Senaat (3rd base) 138 e. Een betrouwbare conservatief benoemd (Home run!) 141 4.3. Conclusie 147

HOOFDSTUK 5 Gedrag tijdens de hoorzittingen 148

5.1. Kavanaugh in de verdediging 148 5.2. Argument: Onpartijdigheid 158 5.2.1. Argumentatie 158 5.2.2. Beoordeling en verklaring 160 5.2.3. Conclusie 165

5.3. Argument: Judicial temperament 166 2/10 5.3.1. Argumentatie 166 5.3.2. Beoordeling en verklaring 167 5.3.3. Conclusie 174

Eindconclusie 176

Bibliografie 185

Afkortingen

LIJST GEBRUIKTE AFKORTINGEN

ABA American Bar Association NARA United States National Archives and Records Administration SCOTUS Supreme Court of The United States SJC Senate Judiciary Committee

3/10

Verwijzingen

EIGEN REFERENTIES NAAR KAVANAUGH-HOORZITTINGEN

Aangezien het U.S. Government Publishing Office tot op heden geen transcripten uitgaf van de Kavanaugh-hoorzittingen,1 werk ik met een eigen verwijzingssysteem om op bepaalde passages in de hoorzittingen te wijzen. Daarbij wordt steeds de volgende volgorde gehanteerd:

[Spreker] ( [Partij] - [Staat]), [Hoorzitting], [Tijdsaanduiding].

De afkortingen die ik bij deze eigen referenties gebruik, zijn de volgende:

§ [Spreker]: Als de spreker een senator was, wordt dit aangegeven met ‘Sen.’ voor zijn of haar naam.

§ [Partij]: Als de spreker een senator was, wordt tussen de haakjes na zijn of haar naam eerst de partij aangeduid waartoe deze behoorde.

D Democratische Partij R Republikeinse Partij 4/10

1 Op 26 maart 2019 stuurde het U.S. Government Publishing Office mij als antwoord op een vraag hieromtrent: “GPO has not yet received the hearing from the Senate Judiciary Committee, so we do not have even an approximate publication date yet. Congressional hearings can take anywhere from 2 months to 2 years to appear on govinfo.” Tot op vandaag is dit nog niet het geval. Als de transcripten nog gepubliceerd worden, zal dat gebeuren op volgend adres: https://www.govinfo.gov/committee/senate-judiciary?path=/browsecommittee /chamber/senate/committee/judiciary/collection/OTHER-2. 4

§ [Staat]: Als de spreker een senator was, wordt als tweede element tussen haakjes aangeduid welke staat deze senator vertegenwoordigde.

AL Alabama LA Louisiana OH Ohio AK Alaska ME Maine OK Oklahoma AZ Arizona MD Maryland OR Oregon AR Arkansas MA Massachusetts PA Pennsylvania CA California MI Michigan RI Rhode Island CO Colorado MN Minnesota SC South Carolina CT Connecticut MS Mississippi SD South Dakota DE Delaware MO Missouri TN Tennessee FL Florida MT Montana TX Texas GA Georgia NE Nebraska UT Utah HI Hawaii NV Nevada VT Vermont ID Idaho NH New Hampshire VA Virginia IL Illinois NJ New Jersey WA Washington IN Indiana NM New Mexico WV West Virginia IA Iowa NY New York WI Wisconsin KS Kansas NC North Carolina WY Wyoming KY Kentucky ND North Dakota

§ [Hoorzitting]: De hoorzittingen krijgen een nummer om er eenvoudig naar te kunnen verwijzen.

Hoorzitting 1 SJC hoorzitting van 4 september 2018: openingszitting. Hoorzitting 2 SJC hoorzitting van 5 september 2018: vragen senatoren. 5/10 Hoorzitting 3 SJC hoorzitting van 6 september 2018: vragen senatoren. Hoorzitting 4 SJC hoorzitting van 7 september 2018: getuigenissen. Hoorzitting 5 SJC hoorzitting van 27 september 2018: extra zitting rond beschuldigingen van seksueel misbruik.

§ [Tijdsaanduiding]: Op het einde van de verwijzing wordt steeds de exacte passage aangeduid waarnaar verwezen wordt. De tijdsaanduidingen zijn deze van de live opnames van de hoorzittingen door de Washington Post. Er werd voor deze opnames gekozen aangezien de hoorzittingen integraal opgenomen werden, zonder dat nadien bewerkingen aangebracht werden. Om de passage te bekijken waarnaar gerefereerd wordt, volstaat het om in onderstaande video’s naar de aangeduide tijd te gaan.

Hoorzitting 1 https://youtu.be/SDqHXRtXSA0 Hoorzitting 2 https://youtu.be/uZBOy6pLj-k Hoorzitting 3 https://youtu.be/tkwRkJxC2tU Hoorzitting 4 https://youtu.be/mRgzcs0Dj5A Hoorzitting 5 https://youtu.be/iPyRKSFuMes

EIGEN REFERENTIES NAAR HOORZITTINGEN EERDERE KANDIDATEN:

Naar passages uit de hoorzittingen van eerdere kandidaten dan Brett Kavanaugh wordt steeds verwezen als volgt:

[Spreker], Hoorzittingen [Kandidaat], [pagina].

De pagina-aanduiding is deze uit de officiële hoorzittingsverslagen, die terug te vinden zijn op: https://www.senate.gov/reference/Supreme_Court_Nomination _Hearings.htm. 6/10

HOOFDSTUK 1 Inleiding

1. Het rechtssysteem speelt een centrale rol in het publieke en private leven van de Amerikaan. Het recht wordt in de VS niet gezien als een ver abstract gegeven, maar als een concreet instrument in het dagelijks leven.2 Als boegbeeld van dit rechtssysteem, is het Supreme Court of the United States verankerd in de Amerikaanse cultuur. De negen rechters die erin zetelen hebben collectief een blijvende impact waarvan de President slechts kan dromen. Wanneer een plaats in het Supreme Court vrijkomt, kijkt de natie dan ook met argusogen naar de nominatie van een nieuwe rechter door de president. De president presenteert zijn kandidaat plechtig aan de natie en verzekert het volk van de uitzonderlijke kwaliteit ervan. De nominatie door de president heeft echter allerminst onmiddellijk de benoeming van de kandidaat tot gevolg. De Amerikaanse Grondwet voorziet eerst nog een passage door de Senaat, die beslist of de kandidaat benoemd mag worden.

2. Gezien het grote politieke belang van de benoeming van een rechter in het 7/10 Supreme Court, zijn de hoorzittingen in de Senaat vaak het schouwtoneel voor een hevig politiek gevecht. Dat was bij de laatst aangeduide kandidaat niet anders. Na het pensioen van Anthony M. Kennedy kreeg president Donald Trump in 2018 de kans om een nieuwe rechter te nomineren. Een jaar eerder had Trump al Neil Gorsuch

2 D. MAUK en J. OAKLAND, American Civilization: An Introduction, New York, Routledge, 2009, 198. 7

een plaats aan het Hof bezorgd, nadat de Republikeinse meerderheid in de Senaat geweigerd had om Merrick Garland nog hoorzittingen te geven tijdens het laatste jaar van Obama’s ambtstermijn. Maar aangezien Gorsuch de conservatieve Antonin Scalia verving, had deze zet geen noemenswaardige machtsverschuiving tussen de liberale en conservatieve krachten in het Supreme Court tot gevolg. Dat was bij de tweede vrijgekomen plaats tijdens zijn ambtstermijn wel anders. Aangezien Anthony Kennedy vaak gezien werd als de beslissende swing vote tussen vier liberale en vier conservatieve rechters op het vlak van onderwerpen als abortus en homorechten,3 werd Trump een vooruitzicht geboden op een langdurige impact op het politiek en juridisch landschap van de VS. Met het voordragen van Brett Kavanaugh hoopte hij dan ook het Supreme Court een ferme ruk naar rechts te bezorgen. Een 5-4 meerderheid voor de conservatieven stond op het spel.

3. De hoorzittingen van het Senate Judiciary Committee die de stemming over de benoeming van Kavanaugh voorafgingen, verliepen echter allesbehalve vlekkeloos. De Democraten waren erop gebrand de benoeming tegen te houden. De wijze waarop de procedure werd gevoerd door de Republikeinse meerderheid werd onfair genoemd, kandidaat-rechter Kavanaugh werd partijdig en ongeschikt geacht. De Republikeinen deden deze beschuldigingen af als waren ze deel van een politieke samenzwering door de Democratische partij. Na enkele hoorzittingen kwamen ook aantijgingen betreffende seksueel grensoverschrijdend gedrag tegen Kavanaugh, die de deelnemers aan het steekspel nog enkele versnellingen hoger deden schakelen.

8/10

3 C. E. SMITH, “Supreme Court Surprise: Justice Anthony Kennedy’s Move toward Moderation”, Oklahoma Law Review 1992, afl. 3, 461-471; “How Anthony Kennedy’s Swing Vote Made Him ‘the Decider’, Time Magazine, 27 juni 2018. 8

1.1. Algemene situering: De benoemingsprocedure

4. Op 27 juni 2018 verstuurde rechter Anthony M. Kennedy een brief naar President Donald Trump. Daarin meldde de 81-jarige Kennedy dat hij op pensioen ging.4 Kennedy vertelde aan de pers dat de tijd gekomen was voor een rustiger bestaan waarin hij meer tijd kon doorbrengen met zijn familie.5 Donald J. Trump was verheugd, hij kon een nieuwe rechter aanduiden. De nominatie zette een procedure in gang die zou beslissen over de benoeming van Kavanaugh.

5. Deze masterproef gaat over slechts één van de stappen in deze procedure, namelijk de hoorzittingen van het Senate Judiciary Committee. De focus zal liggen op de argumentatie van de senatoren tijdens deze zittingen. Om de rol van deze zittingen goed te kunnen kaderen in het grotere geheel, zet ik echter in dit deel eerst de hoofdlijnen uiteen van de benoemingsprocedure. Aangezien de aangehaalde argumenten van de senatoren vaak betrekking hadden op andere fases in de benoemingsprocedure, is een goed begrip van de verschillende procedurele stappen onontbeerlijk.6

Wie de benoemingsprocedure wil leren kennen, begint zijn zoektocht met een lezing van de Amerikaanse Grondwet. Gedurende haast de volledige duurtijd van de Constitutional Convention in 1787 discussieerden de vertegenwoordigers van de staten over wie de macht zou krijgen om rechters aan te stellen in de federale rechtbanken. Aan de ene kant trof je op de bijeenkomst voorstanders aan van een systeem waarbij het Amerikaans Congres de volledige bevoegdheid zou krijgen over de benoeming van 9/10 de rechters. Aan de andere kant waren er diegenen die vonden dat die macht enkel de president toekwam. Uit de noodzaak een compromis te bereiken, kwam het systeem

4 Ontslagbrief Anthony M. Kennedy aan Donald J. Trump, 27 juni 2018, https://www.supremecourt.gov/publicinfo/press/Letter_to_the_President_June27.pdf. (consultatie 7 maart 2019). 5 “Inside the White House’s Quiet Campaign to Create a Supreme Court Opening”, New York Times, 28 juni 2018. 6 Zo worden in hoofdstuk 2 de argumenten van de senatoren tijdens de hoorzittingen beoordeeld die betrekking hebben op de fase van het vooronderzoek. 9

van de nominatie door de president met een ‘advice and consent’ van de Senaat voort,7 ingeschreven in de grondwet als volgt:

[The President] shall nominate, and by and with the advice and consent of the Senate, shall appoint [...] judges of the Supreme Court [...].8

De bevoegdheid over de benoeming van de rechters in het Supreme Court wordt dus gedeeld door de president en de Senaat, zoveel is duidelijk.9 Over de verdere betekenis en reikwijdte van de grondswetbepaling bestaat geen eensgezindheid. Aangezien de formulering er gekomen is als resultaat van een compromis tussen de 39 ondertekenaars, leidt de zoektocht naar de oorspronkelijke bedoeling van de afgevaardigden op de Constitutional Convention nergens heen. Het is weinig plausibel dat het collectief er één gedeelde interpretatie van het bereikte compromis op nahield.10 Theoretische discussies over de vraag of de grondwet aan de Senaat een volledig discretionaire beslissingsbevoegdheid toebedeelt om nominaties tegen te houden, zijn voor dit onderzoek hoe dan ook weinig interessant.11 Wel van belang hier is hoe de benoeming van de rechters in werkelijkheid vandaag gebeurt.

7 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, New York, Oxford University Press, 2005, 8. 8 Artikel II, Sectie 2, Paragraaf 2 U.S. Constitution 9 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, New York, Nova Science Publishers, 2009, vii. 10 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 20. 11 Er zijn twee grote theoretische discussies rond de interpretatie van Artikel II, Sectie 2, 10 Paragraaf 2 van de Grondwet. Enerzijds is er discussie betreffende de vraag naar de /10 machtsverdeling tussen de president en de Senaat. Sommigen stellen dat uit de Advice and Consent bepaling slechts een kleine rol voor de Senaat kan worden afgeleid. Vanuit dit standpunt, dat vaak teruggaat op de Federalist No. 76 paper van Alexander Hamilton uit 1788, dient de Senaat slechts een marginale toetsing uit te voeren om de keuze van de president voor duidelijk ongeschikte kandidaten aan de kant te kunnen schuiven. Vele rechtsgeleerden zijn het vandaag echter grondig oneens met deze positie. Het feit dat de framers een advice and consent procedure inschreven, suggereert dat de Senaat een volle discretionaire bevoegdheid heeft om voorgedragen kandidaat-rechters te verwerpen. Als tweede grote interpretatietwist over de advice and consent rol van de Senaat, zien Epstein en Segal de vraag naar de criteria op basis waarvan een kandidaat moet beoordeeld worden door de Senaat die zijn advice and consent rol aan het uitoefenen is. (L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 18-19.) 10

1.1.1. Nominatie door de president

6. Alles start met het vrijkomen van een plaats in het Hof. Sinds 1869 zetelen er negen rechters in het Supreme Court.12 Wanneer één van hen overlijdt of op pensioen gaat, is het aan de president om een vervanger aan te stellen. Vanuit een lijst met mogelijke opvolgers wordt toegewerkt naar de ultieme kandidaat. Het Department of Justice (verder: Ministerie van Justitie) en de medewerkers van de president onderzoeken samen of afzonderlijk de carrière van de kandidaten in de publieke sector en beoordelen hun verwezenlijkingen in de juridische beroepswereld. De FBI doet onderzoek naar het private leven van kandidaten. Eenmaal de meest competente kandidaten aangeduid zijn, wordt dieper gegraven, op zoek naar negatieve kenmerken die een nominatie zouden kunnen bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken.13 Uit de finale lijst kiest de president één kandidaat en nomineert deze officieel voor een plaats in het Supreme Court.14

1.1.2. Advice and consent door de Senaat

7. Nadat de president een kandidaat naar voor geschoven heeft, is het de beurt aan de Senaat. Slechts wanneer de Senaat de kandidaat aanvaardt, kan de president hem of haar benoemen. Hoewel de grondwet maar twee spelers aanduidt die verantwoordelijk zullen zijn voor de benoemingsprocedure (de president en de volledige Senaat), wordt de advice and consent rol grotendeels opgenomen door een derde: het Senate Judiciary Committee. 11 /10

12 An Act to amend the Judicial System of the United States (1869). 13 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 13-14. In het verleden hielp ook de American Bar Association het witte huis actief met de screening van kandidaat-rechters. Zie hierover hoofdstuk 3. 14 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 23. 11

8. Het Senate Judiciary Committee (Gerechtelijke Senaatscommissie15; SJC) werd in 1816 in de schoot van de Senaat opgericht. Het houdt toezicht op het Ministerie van Justitie en zijn agentschappen16 en beraadt zich over wetgeving, resoluties en andere aktes betreffende bepaalde materies die in de regels van de Senaat worden opgenoemd.17 Daarnaast kreeg het ook de bevoegdheid om alle kandidaten voor rechterlijke posities in artikel III van de Grondwet te keuren. Onder dit artikel vallen alle genomineerde kandidaat-rechters voor posities in Appelate Courts, District Courts en in het Supreme Court.18 Het Senate Judiciary Committee is de tussenschakel bij deze rechterlijke nominaties. Het vervult zijn rol nadat de president een kandidaat aangeduid heeft, maar voordat de Senaat over deze kandidaat stemt.

Sinds de oprichting van het SJC, werd in meer dan twee derde van de benoemingsprocedures voor Supreme Court rechters een beroep gedaan op deze commissie. In 1868 werden de Senaatsregels aangepast om alle kandidaten bij wijze van algemene regel voorafgaand aan de stemming in de Senaat eerst naar het SJC te verwijzen.19 Hoewel de Amerikaanse Grondwet dus slechts de fundamenten blootlegt van hoe een rechter in het Supreme Court benoemd wordt, is hierop in de volgende eeuwen een procedure gebouwd aan de hand van procedurele regels en traditie. Sinds de jaren ’60 bestaat de passage door het Senate Judiciary Committee steevast uit drie fasen: het vooronderzoek, hoorzittingen en een stemming. 20

15 ‘Senate Judiciary Committee’ zou vertaald kunnen worden als ‘Gerechtelijke 12 Senaatscommissie’. Aangezien deze vertaling de lading niet volledig dekt, wordt verdergegaan /10 met de Engelse benaming en de afkorting SJC. 16 Met als belangrijkste agentschappen: het Federal Bureau of Investigation (FBI) en het Department of Homeland Security (DHS). 17 Rules of the Senate, XXV, 1. (i). Te consulteren op: https://www.rules.senate.gov/rules-of- the-senate. 18 “Committee on the Judiciary: Jurisdiction”, https://www.judiciary.senate.gov/about/ jurisdiction. (consultatie 5 februari 2020) 19 M. BEARDEN en D.S. RUTKUS, Supreme Court Nominations, 1789 – 2005: Actions by the Senate, the Judiciary Committee, and the President in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 134. 20 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 1. 12

a. Het vooronderzoek

9. In een eerste fase voeren de commissieleden een vooronderzoek naar het verleden van de kandidaat. Dit doen ze onder andere door de kandidaat een vragenlijst voor te schotelen. De kandidaat moet vragen beantwoorden over zijn of haar persoonlijke, academische en professionele levensloop en moet inzicht geven in de financiële belangen die hij of zij aanhoudt.21 Commissieleden kunnen schriftelijk bijkomende vragen stellen ter verduidelijking of aanvulling van eerder gegeven antwoorden. De schriftelijke antwoorden van de kandidaat worden aan alle commissieleden ter beschikking gesteld.22

Maar ook buiten de informatie die de kandidaat aanbrengt, wordt onderzoek gevoerd. Een confidentiële background investigation verleent de commissieleden inzicht in de professionele carrière van de kandidaat waarover ze in een volgende fase een oordeel moeten vellen. Ook de eindrapporten van het FBI-onderzoek worden gedeeld met de commissieleden op voorwaarde dat ze informatie uit het onderzoek strikt vertrouwelijk behandelen.23 Daarnaast voert ook het Standing Committee on the Federal Judiciary van de American Bar Association een grondig onderzoek uit. Na het onderzoek van de ABA volgt een stemming in de ABA-commissie over de geschiktheid van de kandidaat voor de rechterlijke positie waarvoor hij of zij genomineerd is. Elke kandidaat die door de ABA onderzocht werd, krijgt een rating toegewezen die inzicht geeft in de capaciteiten van de kandidaat.24 13 /10 10. Voor de hoorzittingen beginnen, gaat de kandidaat ook persoonlijk langs bij senatoren voor de zogenaamde Courtesy Calls. De kandidaat-rechter bezoekt hierbij veel meer senatoren dan enkel degenen die zetelen in het Senate Judiciary

21 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 1. 22 Ibid., 2. 23 Ibid., 3-4. 24 Voor de rol van de ABA-rating in de procedures, zie hoofdstuk 3. 13

Committee.25 Het is dan ook de stemming in de volledige Senaat die uiteindelijk zal beslissen of de kandidaat al dan niet benoemd mag worden, niet de stemming in het SJC. Door deze gesprekken krijgen ook de andere senatoren de kans om een persoonlijk gesprek te hebben met de kandidaat en hun vragen te stellen of bezorgdheden te uiten.26

b. Hoorzittingen in het SJC

11. Vervolgens houdt het Senate Judiciary Committee in een tweede fase meerdaagse hoorzittingen om de geschiktheid van de kandidaat te bepalen en te bespreken.27 De kandidaat is hierbij aanwezig en nadat de senatoren hun openingspleidooien uiteengezet hebben, krijgt de genomineerde de kans om een openingspleidooi te geven. In de volgende dagen krijgt de kandidaat vragen voorgeschoteld door de commissieleden. Nadat elke senator in de commissie de tijd heeft gehad om de kandidaat te ondervragen, komen enkele belanghebbenden getuigenissen afleggen over de genomineerde. Naast de voorzitter van het ABA Standing Committee on the Federal Judiciary, passeren gewoonlijk enkele collega’s en vertegenwoordigers van belangenverenigingen die hun steun voor of oppositie tegen de genomineerde duidelijk willen maken. Sinds 1981 worden de hoorzittingen

25 Brett Kavanaugh stelde in zijn openingsstatement dat hij 65 senatoren had gesproken. (Brett Kavanaugh, Hoorzitting 1, 08:02:19 - 08:03:14.) 26 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate 14 Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 4. /10 27 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 23. Sinds 1949 ontvingen 4 van de 39 genomineerden geen hoorzittingen: John Harlan (1954, Harlan werd een jaar later opnieuw genomineerd en benoemd), John G. Roberts Jr. (2005, Nadat chief justice William H. Rehnquist overleed, trok President Bush zelf de nominatie van Roberts tot associate justice in om hem opnieuw te kunnen nomineren als chief justice. Roberts kreeg vervolgens als kandidaat voor die positie hoorzittingen.), Harriet Miers (2005, Miers vroeg zelf haar nominatie in te trekken nadat er veel kritiek kwam vanuit het SJC op haar wegens een gebrek aan rechterlijke ervaring) en Merrick Garland (2016, de Republikeinen weigerden Obama’s kandidaat in het laatste jaar van zijn presidentschap nog te overwegen). (B. J. MCMILLION, Senate Judiciary Committee Hearings for Supreme Court Nominations: Historical Overview and Data, Washington D.C, Congressional Research Service, 2017, 1-2.) 14

uitgezonden op televisie.28

c. Stemming

12. Op basis van alle informatie uit het vooronderzoek en de hoorzittingen, beslist elke senator in het SJC of de genomineerde rechter geschikt is om te zetelen in het SCOTUS. In een derde fase wordt een stemming bij meerderheid uitgebracht door de commissieleden.29 De nominatie kan positief of negatief beoordeeld worden, maar bij twijfel kan de commissie ook beslissen geen advies te geven. Technisch gezien moet de commissie bij een negatief advies de nominatie niet doorsturen naar de volledige Senaat, maar het is gebruikelijk dit toch te doen. Zo werd ook de negatief beoordeelde nominatie van Robert H. Bork voorgelegd aan de volledige Senaat.30 Op enkele uitzonderingen na,31 voorspelde een ongunstig advies van het SJC ook een afwijzing van de genomineerde in de volledige Senaat. Wanneer de stemming in het Senate Judiciary Committee gunstig uitvalt voor de kandidaat-rechter, houdt de senaat hem of haar gewoonlijk ook niet meer tegen.32

1.1.3. Benoeming door de president

13. Wordt de genomineerde afgewezen, dan moet de president op zoek naar een nieuwe kandidaat. In dat geval begint het hele proces opnieuw. Als de Senaat wel

15 /10 28 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 10. 29 Ibid., 1. 30 Ibid., 17-19. 31 Hoewel het Senate Judiciary Committee over hen een negatief advies of geen advies verleenden, werden Stanley Matthews (1881), Lucius Q. C. Lamar (1888) en Clarence Thomas (1991) toch benoemd tot rechter, steeds met een nipte marge in de Senaat. (B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 20.) 32 Tenzij tussen de stemming in het SJC en de behandeling in de senaat nieuw schadelijk materiaal naar boven zou komen met betrekking tot de kandidaat. (D. G. SAVAGE, Turning Right: The Making of the Rehnquist Supreme Court, Hoboken, Willey, 1993, 22.) 15

akkoord gaat met de kandidaat, kan de president de kandidaat benoemen. Een rechter in het Supreme Court wordt benoemd voor het leven.33

1.2. Het onderzoek: De Kavanaugh-hoorzittingen

1.2.1. De chaos

14. Partijbelangen en individuele belangen stonden een objectieve analyse van de geschiktheid van Brett Kavanaugh door de senatoren in de weg. Dit bracht twee ongewenste gevolgen met zich mee: 1. Bepaalde argumenten van de senatoren misten een feitelijke basis; 2. Bepaalde argumenten van de senatoren klopten feitelijk wel, maar waren weinig relevant.

De Amerikaanse pers zou als deel van ‘de vierde macht’ deze ongewenste gevolgen gedeeltelijk hebben kunnen verhelpen door afstand te nemen van het politieke spel en vanuit die positie de juistheid en de relevantie van de argumenten te beoordelen. De pers was echter te vaak een deelnemer in het drama, in plaats van de broodnodige onafhankelijke derde.34 Door de hoge omloopsnelheid van het nieuws lieten de media zich leiden door de waan van de dag. Op geheel Amerikaanse wijze genoot het publiek van de theatrale zittingen en de schandalen. Weinig aandacht werd besteed aan het toetsen van argumenten van senatoren aan objectieve criteria en het vergelijken ervan met de hoorzittingen van eerdere kandidaat-rechters. De media verwezen soms wel 16 /10

33 In theorie is de afzetting van een rechter in het Supreme Court mogelijk. Daarvoor dient hij of zij eerst impeached te worden door het Huis van Afgevaardigden en later afgezet in de Senaat. Dit is echter nog nooit voorgekomen. Rechter Samuel Chase kwam in 1803 het dichtstbij. Na een succesvolle impeachment door het Huis van Afgevaardigden, werd hij in de Senaat vrijgesproken. (L. EPSTEIN en J. A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York City, Oxford University Press, 151.) 34 Dat beseften sommige journalisten zelf ook, zie bijvoorbeeld: “The Media Mishandled Kavanaugh- and Made Trump a Winner”, Washington Post, 8 oktober

2018. 16

naar gelijkenissen met vorige benoemingsprocedures, maar een echte beoordeling van de argumentatie in de hoorzittingen van Kavanaugh volgde daar niet uit.35

1.2.2. De orde

15. Naast een massa verslagen van de media over de Kavanaugh-hoorzittingen, is er ook veel algemene literatuur over de benoemingsprocedures voor kandidaat- rechters bij het Supreme Court beschikbaar. Politieke zittingen die resulteren in de al dan niet benoeming van een rechter met een langdurige impact op de VS, het spreekt onmiskenbaar tot de verbeelding. Door de recentheid van de zittingen en de hoge omloopsnelheid van de media, zijn die twee bronnen van informatie – de literatuur over de benoemingsprocedure van Kavanaugh en de bredere literatuur over de benoemingsprocedures van Supreme Court kandidaten – nog niet aan elkaar gekoppeld. Deze lacune tracht deze masterproef te dichten. Het onderzoek wil de zittingen van het Senate Judiciary Committee over de nominatie van Brett Kavanaugh met een rechtshistorische bril bekijken. Het probeert orde in de chaos te scheppen door de feitelijke correctheid en de relevantie van argumenten te toetsen aan een historische standaard. Om de argumentatie van de senatoren te kunnen plaatsen, wordt teruggekeken naar hoe de bediscussieerde elementen in voorgaande benoemingsprocedures ingezet werden. Het probeert zo duidelijk te maken aan de lezer wat de hoofdargumenten waren op de zittingen rond de nominatie van Brett Kavanaugh en probeert ze daarna te beoordelen en te verklaren door een vergelijking te maken met eerdere benoemingsprocedures.

17 /10 a. Groepering argumenten

16. De belangrijkste discussiepunten van de senatoren tijdens de hoorzittingen rond de nominatie van Brett Kavanaugh zijn onder drie thema’s te categoriseren. Ten eerste waren er enkele discussies betreffende mogelijke onregelmatigheden in de fase

35 Zie bijvoorbeeld “Flashback: The Anita Hill Hearings Compared to Today”, New York Times, 27 september 2018. 17

voorafgaand aan de hoorzittingen. Ten tweede waren er argumenten die betrekking hadden op de geschiktheid van Kavanaugh om rechter in het Supreme Court te worden, de standaard discussie dus, die steeds gevoerd wordt. Ten slotte gaven gebeurtenissen tijdens de hoorzittingen aanleiding tot enkele nieuwe argumenten, die een derde categorie vormen. Zeven argumentatielijnen werden uitgekozen die tijdens de benoemingsprocedure van Brett Kavanaugh de belangrijkste waren (tabel 1). Deze masterproef treedt niet buiten deze zeven vastgestelde discussiepunten. De senatoren vissen bij hun vraagstelling vaak naar meerdere onderwerpen om zo een antwoord te ontlokken dat de kandidaat- rechter in een lastig parket zou kunnen brengen. Door al die onderwerpen te behandelen, zouden we aan de kern van de discussie voorbijgaan.

18 /10

Tabel 1 Een samenvatting van de belangrijkste argumenten tijdens de Kavanaugh-hoorzittingen

Het vooronderzoek

Argument 1: Het inschakelen van de private advocaat Bill Burck om de documentatie over Kavanaugh tijdens het vooronderzoek aan de senatoren te bezorgen, ging in tegen de traditie van het SJC. Als de senatoren omwille van de private documentatieverstrekking minder documenten over Kavanaugh konden inkijken, kon de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vastgesteld worden.

Argument 2: De senatoren kregen een deel van de documentatie over Kavanaugh te laat. Doordat de senatoren onvoldoende tijd hadden om de documentatie door te nemen, kon de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vastgesteld worden. .

Argument 3: Een deel van de documentatie werd onterecht niet vrijgegeven. Doordat de senatoren de documenten niet onder ogen kregen, konden ze de geschiktheid van Kavanaugh niet naar behoren vaststellen.

Geschiktheid voorafgaand aan de hoorzittingen

Argument 4: Kavanaugh ontving een ‘Well Qualified’ rating van de ABA. Dit toonde aan dat Kavanaugh voldoende competent was om rechter in het Supreme Court te worden.

Argument 5: Kavanaughs ideologie viel niet binnen de “mainstream of legal thought”. Hij mocht daarom niet benoemd mogen worden.

Geschiktheid na de hoorzittingen

Argument 6: Kavanaugh toonde tijdens de hoorzittingen een partijdigheid in het voordeel van 19 /10 de Republikeinse partij. Dit toonde aan dat Kavanaugh geen onpartijdige beslissingen zou kunnen nemen in het Supreme Court wanneer Republikeinse belangen op het spel staan, wat hem ongeschikt maakt om te zetelen in het Supreme Court.

Argument 7: Kavanaughs gedrag tijdens de hoorzittingen was niet conform de standaard van ‘judicial temperament’. Het toonde dat hij ongeschikt was om rechter te worden in het Supreme Court.

b. Historische standaard

17. Het zijn deze 7 argumenten die in de volgende hoofdstukken beoordeeld en verklaard zullen worden door ze in een historisch kader te plaatsen. Door een beeld te geven van hoe dezelfde argumentatie aan bod kwam in vorige benoemingsprocedures, wordt de feitelijke correctheid van bepaalde argumenten (is iets wel echt ongezien?) en de relevantie (is het wel van belang?) van de argumenten beoordeeld.

18. Daarvoor wordt gekeken hoe deze argumenten ingeroepen werden in voorgaande hoorzittingen. Het is logisch daarbij terug te gaan tot de benoemingsprocedure van Anthony Kennedy in 1987, de rechter wiens vervanging hier aan de orde was. Alle rechters die samen met Kennedy zetelden worden door deze afbakening in de tijd mee onderzocht. In de gegeven studie wordt echter nog één rechter verder teruggegaan in de tijd. De benoemingsprocedure van Robert Bork dient namelijk nog in dit onderzoek verwerkt te worden, aangezien ze een goed voorbeeld biedt van een kandidaat die door toedoen van de Democratische senatoren in het SJC niet benoemd werd, met als meest aangehaalde reden dat hij er een te conservatief gedachtengoed op nahield. Dat levert gelijkenissen op met de Kavanaugh-nominatie.36

Er zijn redenen om niet nog verder in de tijd terug te kijken. Het Bork-debacle was zodanig controversieel, dat het een grote impact had op hoe verdere benoemingsprocedures verliepen. In de literatuur wordt vaak een onderscheid gemaakt tussen pre-Bork en post-Bork nominaties.37 De benoemingsprocedure van Bork bracht op vele vlakken een trendbreuk met zich mee, minstens zichtbaar in de 20 veel grotere aandacht die door het publiek en dus ook door de politici aan de /10

36 Zie ook de verwijzing van Kavanaugh in zijn openingsstatement op de hoorzitting over de aantijgingen van seksueel misbruik: “But at least it was just a good old-fashioned attempt at Borking”. (Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:45:42 – 06:45:46.) 37 Zie bijvoorbeeld J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 108 p.; R. DAVIS, Electing Justice: Fixing the Supreme Court Nomination Process, New York, Oxford University Press, 2005, 76-98. 20

benoemingsprocedure gegeven werd.38 Verder teruggaan in de tijd zou de gecreëerde standaard minder goed maken omdat dan over een ander tijdperk in de geschiedenis van de benoemingsprocedures gesproken zou worden.

De benoemingsprocedures waarmee vergeleken wordt, zijn die van de 11 volgende kandidaten:39

Tabel 2 De benoemingsprocedures waarmee vergeleken wordt

Kandidaat Nominatie door Voorganger40 Jaar Uitslag Neil M. Gorsuch Donald Trump Anthony M. Kennedy 2017 Aangesteld: 50-48

Elena Kagan Barack Obama John Paul Stevens 2010 Aangesteld: 63-37

Sonia Sotomayor Barack Obama David H. Souter 2009 Aangesteld: 68-31

Samuel A. Alito Jr. George W. Bush Sandra Day O’Connor 2005 Aangesteld: 58-42

John G. Roberts Jr. George W. Bush William H. Rehnquist 2005 Aangesteld: 78-22

Stephen G. Breyer Bill Clinton Harry Blackmun 1994 Aangesteld: 87-9

Ruth Bader Ginsburg Bill Clinton Byron White 1993 Aangesteld: 96-3

Clarence Thomas George H.W. Bush Thurgood Marshall 1991 Aangesteld: 52-48

David H. Souter George H.W. Bush William Brennan Jr. 1990 Aangesteld: 90-9

Anthony M. Kennedy Ronald Reagan Lewis F. Powell Jr. 1987 Aangesteld: 97-0

Robert H. Bork Ronald Reagan Lewis F. Powell Jr. 1987 Afgewezen: 42-58

21 /10

38 Door een verhoogde interesse van het publiek, vergrootte ook de aandacht van de pers voor de benoemingsprocedure na Bork. Het aantal stukken in The New York Times over Supreme Court benoemingen lag bijna 40 percent hoger in vergelijken met de pre-Bork periode, het aantal artikelen in Time Magazine verviervoudigde zelfs. (R. DAVIS, Electing Justice: Fixing the Supreme Court Nomination Process, New York, Oxford University Press, 2005, 98.) 39 “Supreme Court Nominations (Present-1789), United States Senate”, https://www.senate. gov/pagelayout/reference/nominations/Nominations.htm (consultatie 29 maart 2019). Aangezien op de tussenliggende nominaties van Merrick Garland (Barack Obama - 2016) en Harriet Miers (George W. Bush - 2005) geen hoorzittingen volgden, worden deze kandidaten niet behandeld. 40 De Supreme Court rechter die de kandidaat bij benoeming zou vervangen. 21

c. Methode

19. Om te identificeren welke de belangrijkste argumenten waren, bekeek ik eerst de vijf dagen hoorzittingen. Ik maakte daarbij voor mezelf een visuele voorstelling, onder andere in Excel, van de aangehaalde argumenten om zo een beeld te krijgen van de argumenten die vaak terugkeerden.

Figuur 1 Screenshot uit een excel sheet met grafische voorstelling van de eerste hoorzitting

20. Vanuit de argumenten die ik zo identificeerde, maakte ik een lijst op met onderwerpen waarover ik meer te weten moest komen. Om de argumenten te kunnen kaderen, moest ik leren hoe diezelfde argumenten speelden in voorgaande zittingen. 22 /10 De onderwerpen werden als ‘nodes’ ingevoerd in het programma voor kwalitatieve data-analyse Nvivo. Zo had ik een duidelijk beeld van de zaken waarnaar ik op zoek moest gaan. Ik ging online op zoek naar alle bronnen die daarbij van dienst konden zijn. Algemene literatuur over het Supreme Court en de benoemingsprocedure, biografieën van rechters, krantenartikelen die met de benoemingen in het Supreme Court te maken hadden en alle transcripten van de onderzochte voorgaande hoorzittingen werden in

Nvivo ingeladen. Met toepassing van de sneeuwbalmethode werden nog een heel aantal bronnen tijdens het lezen bijgevoegd.

Sommige ingeladen documenten las ik volledig, bij andere ging ik met de zoekfunctie van Nvivo aan de slag om relevante passages te identificeren. Daarbij identificeerde ik vaak eerst bij welke kandidaten een bepaald onderwerp van belang was geweest door te zoeken naar de frequentie van bepaalde woorden of woordcombinaties in de transcripten van de hoorzittingen van de rechters. Alle relevante passages in de teksten werden gecodeerd in een node.

23 Figuur 2 Een passage wordt gecodeerd naar een node in Nvivo. /10

21. Op het moment dat ik overging naar een fase van onderzoek en schrijven, kon ik eenvoudig per onderwerp een overzicht zien van de passages die ik betreffende dat onderwerp gevonden had in mijn bronnen.

Figuur 3 Per node kan een overzicht van de gecodeerde passages verkregen worden.

24 /10

HOOFDSTUK 2

Procedurele bezwaren

“What is the rush? What are we trying to hide?”41

22. Een chronologische behandeling van de Kavanaugh-hoorzittingen dwingt ons te beginnen met een analyse van enkele discussiepunten over het verloop van Kavanaughs benoemingsprocedure. De Democratische senatoren argumenteerden bij het begin van de hoorzittingen (de tweede fase in de benoemingsprocedure, supra), dat het vooronderzoek (de eerste fase) onzorgvuldig verlopen was. De discussies hierover - waarvan het zwaartepunt lag in het eerste uur van de openingszitting - zijn eerder van technische aard en gaan terug op zowel geschreven senaatsregels als traditie. Een onaandachtige toeschouwer bij de hoorzitting kon al vlug de indruk kijken dat de cijfermatige discussie weinig van belang was en het moment aangrijpen om nog wat proviand te halen alvorens de urenlange hoorzittingen écht van start zouden gaan. In dit hoofdstuk argumenteer ik dat de toeschouwer door een dergelijke beslissing een onvergeeflijke fout zou begaan hebben. Hij zou namelijk een cruciaal onderdeel van de 25 /10 discussie rond Kavanaughs nominatie gemist hebben.

Na het geven van een samenvatting van de opbouw van de argumentatie van enkele Democratische senatoren, probeer ik hierna vooreerst klaarheid te scheppen in de feitelijke gebeurtenissen die aanleiding hadden gegeven tot de commotie in het eerste

41 Sen. Cory Booker (D-NJ), Hoorzitting 1, 01:03:33 - 01:03:36. 25

uur van de hoorzittingen. Dat heldere zicht op de feiten raakten de senatoren gedurende de zittingen meermaals kwijt. Er werden herhaaldelijk cijfers door elkaar gehaald en op bepaalde momenten heerste verwarring over de feiten die de grondslag van de discussie vormden. Nadat het verloop van de gebeurtenissen verhelderd is, duid ik aan de hand van de onderzochte benoemingsprocedures aan op welke vlakken de procedurele onregelmatigheden al eerder voorkwamen en op welke vlakken ze helemaal nieuw zijn. Er wordt een theorie naar voor geschoven die een verklaring biedt voor zowel het gedrag van de Republikeinse als de Democratische senatoren gedurende de procedurele discussie.

2.1. Argumentatie

23. Om de rol die de procedurele bezwaren speelden in de benoemingsprocedure van Brett Kavanaugh te begrijpen, en een degelijk beeld te krijgen van de sfeer rond de discussie, keren we terug naar 4 september 2018. Op die dag wandelde Brett Kavanaugh het Hart Senate Office Building in Washington D.C. binnen, om daar de volgende dagen zijn benoeming als Supreme Court rechter in de wacht te slepen. Miljoenen Amerikanen zagen via live tv-uitzendingen hoe Kavanaugh, met zijn vrouw en twee jonge dochters aan zijn zij, de senatoren begroette die hij in de nauwe gangen rond hun zitplaatsen kruiste. Commissievoorzitter Chuck Grassley (R-IA) leidde Kavanaugh naar zijn plaats. Vanop dit centraal geplaatste bureau zou Kavanaugh de komende dagen moeten bewijzen dat hij geschikt was voor de baan die hem twee 26 /10 maand eerder door President Donald J. Trump werd aangeboden. Als het hem wat mee zou zitten, zou hij na een gunstige stemming in de commissie en in de Senaat, door Trump als rechter in het US Supreme Court benoemd worden.

Kavanaugh glimlachte onwennig naar de pers voor hij neer ging zitten. Ook Chuck Grassley nam plaats en sloeg enkele keren met zijn hamer om de aandacht naar zichzelf te verleggen. Grassley had als voorzitter van de commissie een welkomstwoord voor

Kavanaugh voorbereid. Twee jaar eerder had Grassley zo’n speech al gegeven voor Kavanaughs voorhanger Neil Gorsuch. De verwelkoming van Gorsuch liep toen heel vlot. Grassley had hieruit voor zichzelf geconcludeerd dat de welkomstspeech een formaliteit betrof die in een vijftiental minuten afgehandeld kon worden, waarna de senatoren aan het echte werk konden beginnen. Een korte verwelkoming en een toelichting over wat de kandidaat tijdens de hoorzittingen te wachten stond, moesten volstaan.

24. Grassley geraakte op deze openingszitting rond de nominatie van Brett Kavanaugh echter niet verder dan de eerste tien woorden die op zijn papier stonden, voordat hij in de problemen kwam. De Democratische senator Kamala Harris onderbrak hem. Met een herhaalde “Mr. Chairman?” probeerde Harris het woord te krijgen.42 Grassley vertelde Harris dat ze het woord niet had en ging dus onvermoeid verder met zijn verwelkoming. 43 Hij wist op voorhand al dat deze nominatie feller bevochten zou worden dan die van Gorsuch. Al kort nadat president Donald Trump Brett Kavanaugh als kandidaat naar voor schoof om de plaats van de gepensioneerde Anthony Kennedy in te nemen, laaiden de gemoederen in de VS hoog op. Kavanaughs verleden als rechter en bij de administratie van George W. Bush toonde aan dat zijn standpunten vaak erg conservatief waren en meerdere Democratische senatoren spraken dan ook al voor de zittingen hun bezorgdheden over zijn kandidatuur uit.44 Wellicht had Grassley echter niet vermoed dat de strijd al tijdens zijn welkomstwoorden zou losbarsten. Hoewel Grassley haar niet formeel het woord gegeven had, ging Kamala Harris toch verder: 27 /10 “The committee received just last night - less than 15 hours ago - 42,000 pages of documents that we have not had an opportunity to review or read or analyze.

42 Sen. Kamala Harris (D-CA), Hoorzitting 1, 01:00:27 – 01:00:30. 43 Grassley merkte op dat (de tussenkomst van) Harris ‘Out of order’ was. Het ging dus over meer dan ‘het woord niet hebben’. De tussenkomst van Harris zou ingaan tegen de procedureregels. (NCSL, Glossary of Legislative Terms, www.ncsl.org/research/about-state- legislatures/glossary-of-legislative-terms.aspx. (consultatie 17 november 2019).) 44 “Senate Democrats Come Out Swinging in Long-Shot Fight to Block Kavanaugh”, New York Times, 10 juli 2018. 27

[...] If we cannot be recognized I move to adjourn.”45

De Democratische minderheid in de commissie had volgens haar niet de mogelijkheid gehad de documentatie die ze hadden gekregen over Kavanaugh door te nemen. Ze verzocht de commissievoorzitter om de hoorzittingen uit te stellen naar een latere datum. Hoewel Grassley de onderbrekingen afdeed als ‘out of order’, staakte Harris haar poging niet om het woord te krijgen en uit te leggen waarom de strijd rond de nominatie van Brett Kavanaugh nu nog niet bevochten kon worden. Harris haalde aan dat de commissie de avond voordien 42.000 pagina’s aan documenten uit Kavanaughs tijd bij de Bush-administratie had ontvangen. Door de late toezending, was het voor de senatoren onmogelijk deze allemaal nog te lezen of te analyseren, stelde ze. Grassley negeerde haar nog steeds en ging verder met het verwelkomen van Kavanaugh en zijn aanwezige familieleden en klerken.

De Democraten lieten het hier echter niet bij zitten. Na het korte betoog van Harris werd de bal doorgespeeld naar Amy Klobuchar, senator voor de staat Minnosata. Klobuchar herhaalde de bezwaren. Ze was het eens met haar collega Harris. De openingszitting moest uitgesteld worden:

“I agree with my colleague senator Harris, Mr. Chairman. We received 42,000 documents we haven’t been able to review last night, and we believe this hearing should be postponed.”46

Terwijl Grassley ondertussen nog steeds hardnekkig probeerde zijn welkomstspeech verder te zetten over de protesten heen,47 was het Richard Blumenthals beurt om 28 /10

45 Sen. Kamala Harris (D-CA), Hoorzitting 1, 01:00:41 - 01:00:51. 46 Sen. Amy Klobuchar (D-MN), Hoorzitting 1, 01:00:59 - 01:01:12. 47 Niet enkel de Democratische senatoren zorgden voor opschudding tijdens de hoorzittingen. In de senaatszaal zijn een beperkt aantal plaatsen voorzien voor burgers die de zittingen bij willen wonen. Ettelijke keren onderbraken activisten in het publiek de zittingen met luid geschreeuw, vaak ter verdediging van het recht op abortus. Telkens stond één van hen op om hun protest duidelijk te maken. De aanwezige politiemacht begeleidde de protestanten één voor één naar de uitgang. De senatoren waren geïrriteerd door de protesten. “I think we ought to have this loudmouth removed! We should not have to put up with this stuff,” zei Orrin Hatch kwaad. (Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzitting 1, 02:35:54 - 02:36:05.) 28

uitstel te vragen. Blumenthal wees voorzitter Grassley erop dat de laattijdige terbeschikkingstelling van de documentatie over Kavanaugh tot gevolg had dat de commissie onmogelijk haar taak van ‘advice and consent’, zoals die haar door de Amerikaans Grondwet in deze procedure was opgedragen, kon uitvoeren.

“This hearing is a charade and a mockery. I therefore move to adjourn this hearing.”48

En ook senator Cory Booker onderbrak de voorzitter om zijn kritiek op de loop van zaken te uiten:

“This committee is a violation of the values that we as a committee have striven for, transparency. We are rushing through this process in a way that is unnecessary. I appeal for the motion to at least be voted on.”49

25. Naast de laattijdige ontvangst van een deel van de documentatie, was er ook het feit dat de senatoren een ander deel helemaal niet onder ogen gekregen hadden. Meer dan 100.000 documenten van de periode waarin Kavanaugh voor het Witte Huis van George W. Bush werkte, werden niet vrijgegeven aan het SJC omdat ze zouden vallen onder het executive privilege. De Democraten konden hier niet mee akkoord gaan:

“Last Friday we learned 102,000 pages of documents from judge Kavanaugh’s work in the White House Counsel’s Office are being withheld from the

committee and the public based on a claim of Executive Privilege. Executive 29 /10 Privilege has never been invoked to block the release of presidential records to the Senate during a Supreme Court nomination.”50

48 Sen. Richard Blumenthal (D-CT), Hoorzitting 1, 01:01:45 - 01:01:55. 49 Sen. Cory Booker (D-NJ), Hoorzitting 1, 01:03:48 - 01:04:08. 50 Sen. Amy Klobuchar (D-MN), Hoorzitting 1, 01:17:32 - 01:17:55 29

26. Daarnaast waren er dan ook nog eens 147.000 pagina’s die bestempeld waren als ‘committee confidential’. Hierdoor konden de senatoren deze bestanden wel lezen, maar de inhoud ervan niet delen met het volk. Zo konden de senatoren over deze informatie geen vragen stellen aan de kandidaat. Toen de senatoren de problemen met deze documenten aankaartten, ontstond er opschudding over de persoon die de beslissing daartoe genomen had. Senator Dick Durbin (D-IL) verwoorde zijn verontwaardiging als volgt:

“Chairman Grassley - who is my friend and I respect - said his reason for unilaterally designating a 147,000 pages of Burck documents as committee confidential is because that was the condition that Bill Burck imposed on the provision of the documents. When Judge Kavanaugh was in my office, meeting with us, I asked him: who is Bill Burck? By what authority can he restrict the information given to the senate judiciary committee and to the American people? Is he a government employee? No one knew this mysterious bill burke who is filtering these documents.” […] “By what authority is this man holding back hundreds of thousands of documents from the American people? Who is he? Who is paying him?”51

Niet enkel het feit dat deze mysterieuze Bill Burck betrokken werd in het vooronderzoek naar een Supreme Court kandidaat kreeg kritiek. De beslissingen die Burck genomen had, waren volgens de Democraten ongezien. Een uitzonderlijk grote hoeveelheid documentatie werd aan de ogen van het volk onttrokken. Senator Durbin vervolgde:

30 /10 “Mr. chairman, in the past when we went into ‘committee confidential’, it was in a discrete specific area of concern involving a handful of words or accusations that had been made in a document. And we were very careful to do it on a bipartisan basis. That has not been the case here, where a 147,000 pages have been designated by Bill Burck as outside the reach of the Senate Judiciary Committee and the American people. That’s a further example of why this whole

51 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 01:55:04 - 01:56:00. 30

process has gone astray.”52

27. Hoewel Chuck Grassley’s openingsstatement er één was van nog geen tien minuten, maakten de onderbrekende protesten van enkele Democratische senatoren en betogende activisten in de zaal er een uitwisseling van haast anderhalf uur van.53 De democraten konden niet akkoord gaan met de wijze waarop de procedure gevoerd werd, en dat wilden ze heel duidelijk maken. Uit de procedurele bezwaren kunnen drie hoofdargumenten gedestilleerd worden. 54

31 /10 52 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 01:56:10 - 01:56:38. 53 M. HEMMINGWAY en C. SEVERINO, Justice on Trial: The Kavanaugh Confirmation and the Future of the Supreme Court, Washington D.C., Regnery Publishing, 2019, 89. 54 De procedure is op meer vlakken aangevallen dan alleen op deze drie twistpunten. Zo werd de integriteit van de documenten in vraag gesteld door Sen. Patrick Leahy (D-VT). Hij haalde aan dat er wijzigingen waren aangebracht aan de documenten voordat het SJC de documenten ontving, dat e-mail threats middenin plots werden afgebroken en niet meer vrijgegeven en dat namen van ontvangers van mails weggelaten waren (Sen. Patrick Leahy (D-VT), hoorzitting 1, 01:08:34 - 01:08:53). Argumenten als deze worden hier niet behandeld aangezien de senatoren ze ofwel zelf niet sterk benadrukten (maar meer als bijkomende argumenten gebruikten om hun hoofdargumentatie kracht bij te zetten), ofwel er geen grote impact mee hadden op de hoorzittingen. 31

De feitelijke juistheid en relevantie van deze drie – door de Democraten opgeworpen – argumenten worden hierna beoordeeld. Er wordt ook verklaard waarom de argumenten ingeroepen werden.

2.2. Beoordeling en verklaring

2.2.1. De betrokkenheid van Bill Burck

a. Kavanaughs kolossaal papierspoor

28. Met overheidsdocumenten kan in de VS niet lichtzinnig worden omgegaan. Heel wat papieren moeten zorgvuldig bewaard worden. De belangrijkste regels hierover worden uiteengezet in drie wetten uit de twintigste eeuw: de Federal Records Act, de Presidential Records Act en de Freedom of Information Act.55 De Federal Records Act (FRA, 1950)56 heeft betrekking op alle uitgaande en inkomende documenten van en bij federale overheidsagentschappen.57 Het heeft als uitgangspunt dat alle federale documenten bewaard moeten worden, tenzij er een uitzondering uit de wet op van toepassing is.58

55 M. M. STUESSY, “Records, Papers, Decisions: Kavanaugh Records and the Presidential 32 Records Act”, Washington D.C., Congressional Research Service, 27 augustus 2018, 1. Zie ook: /10 “National Archives Plays Unusual Role in Kavanaugh Nomination Battle”, Government Executive, 22 augustus 2018. 56 An Act to amend the Federal Property and Administrative Services Act of 1949, and for other Purposes, 5 September 1950, 44 US.C. §§3301-3324. 57 Onder 44 U.S.C. §3301 wordt uitgelegd wat onder “Federal Records” valt: “Records includes all recorded information, regardless of form or characteristics, made or received by a Federal agency under Federal law or in connection with the transaction of public business and preserved or appropriate for preservation by that agency or its legitimate successor as evidence of the organization, functions, policies, decisions, procedures, operations, or other activities of the Government or because of the informational value of the data in them.” 58 U.S. DEPARTMENT OF EDUCATION, “Federal Records Act”, https://www2.ed.gov/ policy/gen/leg/fra.html (consultatie 1 mei 2020). 32

De Presidential Records Act (PRA, 1987)59 daarentegen regelt enkel die documenten die op vraag van de president geproduceerd zijn.60 De Presidential Records Act kwam er nadat president Richard Nixon in 1973 bezwarend materiaal wou vernietigen toen het Watergate schandaal het daglicht begon te zien. Voorafgaand aan de wet waren alle documenten persoonlijke eigendom van de president. De PRA veranderde dit door een onderscheid te maken tussen persoonlijke documenten en presidentiële documenten. De wet bepaalde dat presidentiële documenten vanaf dan ook eigendom waren van de federale overheid. Sinds 1987 bepaalt de PRA dat alle presidentiële documenten automatisch naar de United States National Archives and Records Administration (NARA), een onafhankelijk overheidsagentschap, overgebracht worden wanneer een president het Witte Huis verlaat. Die Nationale Archieven staan vanaf dat moment in voor de “custody, control, preservation and access” van de documenten.61 Persoonlijke documenten bleven exclusieve eigendom van de president in kwestie. 62 Op basis van de Freedom of Information Act (FOIA, 1946)63 kunnen burgers vervolgens aanvragen indienen om bepaalde van de bewaarde documenten in te kijken. De aanvrager heeft in principe het recht die inzage te krijgen in de opgevraagde informatie,64 al zijn daarop in de FOIA veel uitzonderingen voorzien.65

59 Presidential Records Act, 4 november 1978, 44 U.S.C. §§2201-2207. 60 44 U.S.C. §2201 definieert “presidential records”: “documentary materials, or any reasonably segregable portion thereof, created or received by the President, his immediate staff, or a unit or individual of the Executive Office of the President whose function is to advise and assist the President, in the course of conducting activities which relate to or have an effect upon the carrying out of the constitutional, statutory, or other official or ceremonial duties of the President.” 61 33 M. M. STUESSY, “Records, Papers, Decisions: Kavanaugh Records and the Presidential /10 Records Act”, Washington D.C., Congressional Research Service, 1 augustus 2018, 1, https://fas.org/sgp/crs/secrecy/IN10959.pdf (consultatie 9 april 2020). 62 Presidential Records Act, 4 november 1978, 44 U.S.C. §§2201-2207. S. LAMDAN en J. PEROS, “Breaking Down the Presidential Records Act: What it is and why law librarians should care”, AALL Spectrum 2019, afl. juli/augustus, 47. 63 An Act to amend section 3 of the Administrative Procedure Act, chapter 324, of the Act of June 11, 1946 (60 Stat. 238), to clarify and protect the right of the public to information, and for other purposes, 5 U.S.C. § 552 (1966). 64 U.S. DEPARTMENT OF THE TREASURY, “The Freedom of Information Act”, https://home.treasury.gov/footer/freedom-of-information-act (consultatie 9 april 2020) 65 Voor een overzicht van de uitzonderingsgevallen: U.S. DEPARTMENT OF STATE, “Freedom of Information Act”, https://foia.state.gov/Learn/FOIA.aspx (consultatie 9 april 2020). 33

29. Wanneer de president een kandidaat voor het Supreme Court voordraagt, worden de archiefdocumenten die betrekking hebben op deze kandidaat door de Senaat opgevraagd bij de NARA. Het is vervolgens de taak van de archivarissen om de archieven voor de opgevraagde periodes te doorkammen op zoek naar alle documenten die een band hebben met de kandidaat. Allerhande teksten uit het verleden van de kandidaat worden van onder het stof gehaald. De senatoren onderzoeken onder meer alle arresten die de rechter geveld heeft, e-mails die de kandidaat gestuurd heeft toen hij of zij voor een overheidsinstelling werkte en teksten die de kandidaat in de uitoefening van een betrekking bij de overheid geschreven heeft.

Kavanaugh was er in geslaagd een kolossaal papierspoor in de Nationale Archieven na te laten. Hij was deel van het United States Office of the Independent Counsel toen Kenneth Starr zich als speciale aanklager boog over de affaire van Bill Clinton met Monica Lewinsky en de zelfmoord van Clintons medewerker Vincent Foster (1994- 1997). Later werkte Kavanaugh voor het Office of White House Counsel van George W. Bush (2001-2003), en deed hij dienst als de staff secretary (verder: stafsecretaris) van Bush (2003-2006). Als beloning nomineerde Bush hem als rechter in het Hof van Beroep voor Washington D.C, een positie die Kavanaugh 12 jaar uitoefende (2006- 2018).66 Uit elk van deze betrekkingen kwamen documenten voort. In de Nationale Archieven zaten 6 tot 7 miljoen documenten gerelateerd aan Brett Kavanaugh.67

b. Een ongebruikelijke zet

30. Chuck Grassley had als voorzitter van het Senate Judiciary Committee van de 34 miljoenen documenten onder Kavanaughs naam er op 27 juli 2018 900.000 stuks bij /10 de NARA opgevraagd, zodat de Senatoren deze zouden kunnen inkijken.68 Dit waren

66 “Biographical Directory of Article III Federal Judges, 1789-present: Brett Kavanaugh”, https://www.fjc.gov/history/judges/kavanaugh-brett-m. (consultatie 25 september 2019); “Biographies of the justices”, www.scotusblog.com/reference/educational-resources/ biographies-of-the-justices/. (consultatie 25 september 2019). 67 “National Archives Plays Unusual Role in Kavanaugh Nomination Battle”, Government Executive, 2018. 68 C. GRASSLEY, Brief aan de Bush Presidential Library, 7 juli 2018, https://www.archives.gov /files/foia/07.27.2018-grassley-to-bush-library-re-kavanaugh.pdf. (consultatie 27 september 34

documenten uit de periode waarin Kavanaugh werkte voor het White House Counsel’s Office van George W. Bush (2001-2003) en documenten van de periode waarin Kavanaugh rechter in het Hof van Beroep was (2006-2018). Daarnaast had de Democratische minderheid een week later ook een verzoek gedaan voor de documentatie van de periode waarin Kavanaugh stafsecretaris was (2003-2006). De NARA ging dan aan de slag met de twee afzonderlijke verzoeken (infra).69

Vooraleer ze documentatie vrijgeven, moeten de archivarissen eerst onderzoeken of de senatoren recht hebben op de gevraagde informatie. Soms kunnen de archivarissen of de zittende president legitieme redenen inroepen om de documenten niet aan de senatoren te geven. Dat gaat dan vaak over documenten die geheim moeten blijven omwille van de bescherming van de nationale veiligheid of omwille van de privacy van bepaalde personen die in de documenten genoemd worden. De archieven meldden op 2 augustus 2018 dat er toch nog wat geduld nodig zou zijn vooraleer ze alle documenten gecontroleerd zouden hebben. In een brief aan SJC- voorzitter Chuck Grassley vergeleek Garry Stern, General Counsel bij de archieven, de opgevraagde documentatie met die van twee vorige rechters. Bij Elena Kagan werden 170.000 pagina’s opgevraagd, bij John Roberts zelfs maar 70.000. Bij Kavanaugh liep de documentatie op tot miljoenen pagina’s. Door de uitzonderlijk grote hoeveelheid aan documenten die de senatoren opvroegen voor Kavanaugh, zouden de Archieven pas in oktober klaar zijn met het samenstellen van de documenten die vrijgegeven konden worden.70

31. Grassley kon blijkbaar niet tot oktober wachten op de documenten. Hij klopte 35 daarom rechtstreeks aan bij George W. Bush om de documentatie uit de tijd van Brett /10 Kavanaugh bij zijn administratie rechtstreeks in handen te krijgen. De Presidential Records Act laat dit toe. Het bepaalt dat “the Presidential records of a former President

2019); EDITORIAL BOARD, “Why Are Republicans Covering Up Brett Kavanaugh’s Past?”, New York Times, 17 augustus 2018. 69 Zie sectie 39-40. 70 G. M. STERN, Brief aan Chuck Grassley, 2 augustus 2018, https://www.archives.gov/ files/foia/stern-letter-to-grassley-8-2-2018.pdf (consultatie 20 oktober 2019). 35

shall be available to such former President or the former President’s designated representative”.71 George W. Bush kon dus, net zo goed als de NARA, de documenten aan het SJC vrijgeven. Bush duidde de adovcaat William “Bill” Burck aan om hem voor deze taak te vertegenwoordigen. Het was bijgevolg William Burck, en niet de Nationale Archieven, die de documentatie over Kavanaugh aan het SJC bezorgde.

De zet is hoogst ongebruikelijk, meer nog: volgens de Nationale Archieven is een dergelijke uitbesteding nog nooit voorgekomen. In een statement van 15 augustus 2018, merkte de NARA op dat "the PRA representative of President George W. Bush requested and received from the National Archives a copy of the White House Counsel's Office records and nomination records and has begun to provide copies of those records directly to the Senate Judiciary Committee, which is something that has never happened before."72 In geen enkele van de onderzochte benoemingsprocedures kwam inderdaad een gelijkaardig scenario voor. Steeds werden de Nationale Archieven ingeschakeld als onafhankelijke verstrekker van de informatie.

c. The mysterious Bill Burck

32. Een man zonder Wikipedia-pagina, compleet onbekend bij het grote publiek, bepaalde dus plots welke documenten de Amerikaanse Senaat onder ogen kreeg en welke niet. “Who is Bill Burck?” vroeg senator Dick Durbin (D-IL) zich luidop af. Het was een vraag die tijdens de hoorzittingen nooit beantwoord werd. Nochtans blijkt uit wat volgt dat de senatoren hun argument over de corrupte procedure kracht konden 36 /10 bijgezet hebben door in te gaan op Durbins duidelijke vraag: Wie is Bill Burck?

33. William ‘Bill’ Burck is een private advocaat en partner bij Quin Emanuel, één van de meest prestigieuze advocatenkantoren ter wereld op het vlak van

71 Presidential Records Act, 44 U.S.C. §2205(3) (1978). 72 “National Archives Works to Release Records Related to Judge Kavanaugh,”, https://www.archives.gov/news/articles/archives-staff-release-records-related-to-judge- kavanaugh (consultatie 20 oktober 2019). 36

geschillenbeslechting.73 Burck houdt een indrukwekkende lijst klanten over aan zijn relatief jonge carrière. Hij leidde de verdediging van de internationale voetbalorganisatie FIFA in het grote omkoopschandaal in 2015, vertegenwoordigde Braziliaanse multinationals en Zwitserse banken tegen aanklachten van corruptie en zette de verdediging op voor cliënten in de Panama Papers saga. Heel wat grote bedrijven worden in zijn biografie op de website van zijn firma genoemd als zijn cliënten, het merendeel betrokken in grote fraudezaken of bij aanklachten van belastingontduiking.74

Niet in het lijstje op Burcks website opgenomen, maar minstens even opmerkelijk, zijn de hoogstaande politieke figuren tussen Burcks klanten. George W. Bush nam na zijn tweede ambtstermijn William Burck in dienst als persoonlijke advocaat.75 Als Bush’ persoonlijk advocaat, was Burck verantwoordelijk voor het toezicht op de presidentiële documenten. Toen Bush een persoon moest aanwijzen die verantwoordelijk zou zijn voor het overdragen van een deeltje van deze documentatie aan het SJC, was Burck dan ook de logische keuze.

In de periode tussen Burcks aanstelling als persoonlijke advocaat in 2009 en de Kavanaugh-hoorzittingen, had Burck zich echter diep in de Republikeinse partij binnengewerkt. En ook na de Kavanaugh-hoorzittingen bleef Burck dicht bij de Trump-administratie staan. Enkele spraakmakende zaken die hij aannam, illustreren dit.

Zaak 1: Gouverneur Bob McConnel (2014-2015)

37 /10 Burck was in 2014 betrokken in een zaak rond Bob McDonnel. McDonnell was

73 “Quinn Emmanuel Urquhart & Sullivan”, https://www.forbes.com/companies/ quinn-emanuel-urquhart-sullivan/#6cc6b17472ce. (consultatie 19 maart 2020). 74 Voor de selectie zaken die onder Burck op de website van zijn kantoor staan, zie: www.quinnemanuel.com/attorneys/burck-william#page=0&byChar=&byProfileType=1766& bySearch=&byOffice=&byPracticeArea=&byLawCleark=&byFSFP=&byADP=. (consultatie 29 maart 2020) 75 “A Coveted Lawyer’s Juggling Act May Be Good, and Bad, for Trump”, New York Times, 2 september 2018. 37

van 2010 tot 2014 de Republikeinse gouverneur van de staat Virginia. Hij werd in 2015 veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf wegens corruptie omdat hij tijdens zijn ambt als goeverneur grote persoonlijke geschenken had aanvaard van een politieke donor die invloed wou kopen in het wetgevingsproces van de staat Virginia. William Burck verdedigde McConnel in het hele proces.76

Zaak 2: Het Mueller onderzoek (2017-2019)

Tijdens het onderzoek van Robert Mueller naar Russische beïnvloeding van de Amerikaanse presidentsverkiezingen van 2016 en Trumps rol daar in, namen enkele topleden van de Trumpadministratie William A. Burck onder de arm om hen zonder kleerscheuren door het onderzoek te leiden. Juridisch adviseur van het Witte Huis Don McGahn was de eerste die het warm begon te krijgen. Hij stelde Burck, thuis in de wereld van grootschalige corruptieonderzoeken, aan als juridisch adviseur. Toen de stafchef van het Witte Huis Reince Priebus juridische vertegenwoordiging zocht, raadde McGahn hem Burck aan, een advies dat Priebus opvolgde. Steve Bannon, strategisch spilfiguur in de Trump- campagne en persoonlijke vriend van Trump, volgde later hun voorbeeld.77 Enkele andere advocaten die betrokken waren in het Mueller-onderzoek stelden zich zelfs vragen bij het grote aantal cliënten dat Burck vertegenwoordigde, en vroegen zich af of Burcks alomtegenwoordigheid geen belangenconflict inhield.78

Zaak 3: De Oekraïne-affaire (2019)

38 Nadat in 2019 aan het licht gekomen was dat president Trump druk zou /10 uitgoefend hebben op de Oekraïense president Volodymyr Zelensky om - in ruil voor miljoenen dollars aan militaire hulp - onderzoeken te starten naar de zoon

76 “Ex-First Couple’s Defense in Virginia: The State of Their Union”, New York Times, 29 juli 2014. 77 “Who is Bill Burck? Meet the former Bush attorney vetting Kavanaugh documents.”, Vox, 4 september 2018. 78 “A Coveted Lawyer’s Juggling Act May Be Good, and Bad, for Trump”, New York Times, 2 september 2018. 38

van Trumps politieke rivaal Joe Biden,79 verscheen William A. Burck opnieuw op het schouwtoneel. Burck verdedigde Secretary of State Mike Pompeo in alle onderzoeken naar zijn schuld in het schandaal.80

De politieke cliënten van Burck hebben één kenmerk gemeen: hun lidkaart van de Republikeinse partij. Stuk voor stuk zijn ze betrokken in de hoogste regionen van het huidige Amerikaanse politieke landschap, zijn het topambtenaren uit de Trump- administratie of komen ze op tegen Democratische belangen.81

34. Daarnaast vertoont het levenspad van Burck grote gelijkenissen met dat van Kavanaugh, en ze hebben elkaar meer dan eens gekruist. Burck en Kavanaugh gingen beide naar Yale Law School. Beide waren clerk voor rechter Anthony Kennedy én voor Ninth Circuit rechter Alex Kozinski. Toen Kavanaugh advocaat was in het Witte Huis van George W. Bush, leidde hij een team advocaten, waaronder Bill Burck.82 Burck had dus nauw met Kavanaugh samen gewerkt. Velen spreken zelfs van een vriendschap die zich ontwikkeld had tussen William Burck en Brett Kavanaugh.83 Daarenboven dient opgemerkt te worden dat ook Burcks opdrachtgever, George W. Bush, nauwe banden met Kavanaugh had en dus mogelijks Burck opdroeg te handelen op een wijze die het Kavanaugh gemakkelijker zou maken om benoemd te worden.

79 “The 2 Quid Pro Quos at The Heart of the Impeachment Inquiry”, Vox, 12 november 2019. 80 “Pompeo Turns to Quinn Emanuel’s Bill Burck in Impeachment Probe”, Law.com, 20 november 2019. 81 Zie bijvoorbeeld ook de zaak Americans for Prosperity v. Kamala Harris. In die zaak vertegenwoordigde Burck de conservatieve belangenorganisatie Americans for Prosperity 39 Foundation - opgericht door de beruchte Republikeinse donors de Koch Brothers (“Koch Bros. /10 Group Wins Trial to Keep Donor List Private”, Law360, 21 april 2016.) – in een zaak tegen de toenmalige minister van Justitie van de staat California Kamala Harris, nu kopstuk in de Democratische partij. Het voorwerp van de zaak betrof de verplichting voor Californische verenigingen zonder winstoogmerk die giften ontvingen om in hun belastingsaangifte een lijst met donors op te nemen. Volgens Americans for Prosperity ging deze verplichting in tegen de Vrije Meningsuiting en Vrijheid van Vereniging. De zaak werd verloren in een tweede hoger beroep, maar de betrokkenheid van William A. Burck toonde eens te meer de sterke affiliatie van deze laatste met de Republikeinse belangen. (“Americans for Prosperity v. Becerra (Harris)”, www.epic.org/amicus/donor/afp/. (consultatie 14 april 2020)) 82 “A Coveted Lawyer’s Juggling Act May Be Good, and Bad, for Trump”, New York Times, 2 september 2018. 83 Ibid. 39

35. Burck zelf zag in dit alles geen graten. “[I]t’s a mistake to believe lawyers are interesting because their clients are,” zei hij wanneer hem gevraagd werd of hij de opschudding rond zijn rol in de benoemingsprocedure van Brett Kavanaugh begreep. Wie William Burcks rol in de benoemingsprocedure van Brett Kavanaugh onderzoekt, kan onmogelijk akkoord gaan. Burcks banden met grote donors van de Republikeinse partij en Republikeinse politieke zwaargewichten in de Trump-administratie, gecombineerd met zijn persoonlijke relatie met Kavanaugh zelf, tonen aan dat onmogelijk van een onpartijdige pion gesproken kon worden. Dat de Nationale Archieven opzijgeschoven werden en vervangen werden door “the mysterious Bill Burck”84 kan maar tot één conclusie leiden: De politieke strijd om de benoeming van Supreme Court rechters heeft zijn strijdtoneel uitgebreid tot in de vroegste stadia van de benoemingsprocedures. Al van in het vooronderzoek worden politieke spellen gespeeld met als doel de kans op succes van de genomineerde kandidaat te beïnvloeden, een verschijnsel dat in de recente benoemingsprocedures nauwelijks te zien was. De verontwaardiging van de Democraten was gegrond. De Republikeinen hadden niet enkel gebroken met de traditie van de benoemingsprocedures door de Nationale Archieven de hoofdrol te ontzeggen, maar hadden de rol dan ook nog eens gegeven aan een speler die haast niet verder kon staan van de idealen objectiviteit en onpartijdigheid, die de archivarissen in hun werk nastreven. Het ontbrak de Democraten echter aan zetels en politieke macht, om succesvol uitstel van de zittingen of een remediëring van de procedurele mankementen te verkrijgen.

36. Dit precedent zou wel eens een nieuwe trend kunnen inluiden. Het uitzonderlijk grote aantal documenten dat Kavanaugh verzameld had, werd door 40 Chuck Grassley ingeroepen als verantwoording voor de snellere binnenweg langs /10 George W. Bush. Het grote aantal documenten was in vergelijking met voorgaande kandidaten inderdaad uitzonderlijk, maar zal dat in de toekomst vermoedelijk niet meer steeds zijn. Dat Kavanaughs documentatie zo uitgebreid was, kwam grotendeels doordat honderdduizenden e-mails - vaak met grote bijlagen - door Kavanaughs mailbox waren gepasseerd toen hij in verschillende functies voor het Witte Huis

84 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 01:55:36. 40

werkte. Kavanaugh was de eerste die met een dergelijk probleem geconfronteerd werd, aangezien hij ook de eerste kandidaat was die in het Witte Huis werkte in een periode waarin documenten hoofdzakelijk digitaal overgedragen werden en het gebruik van e- mail volledig ingeburgerd was. Door de blijvende digitalisering van de overheidsadministratie is de kans groot dat ook bij één van de volgende kandidaten de senatoren met een gelijkaardige papierberg geconfronteerd zullen worden. Het is maar de vraag of dan weer overgeschakeld zou worden naar de moeizamere en tragere, maar objectievere weg langs de Nationale Archieven.

2.2.2. Achtergehouden documenten

37. De tweede grote procedurele discussie betrof eveneens de terbeschikkingstelling van de documentatie. De Democraten bekritiseerden het ontbreken van bepaalde documenten in hun documentatiemappen. Nochtans hadden ze juist deze achtergehouden documenten nodig om een weloverwogen mening te kunnen vormen over Brett Kavanaugh, vonden ze. De Republikeinen wierpen tegen dat er meer dan genoeg informatie voorhanden was om een goed beeld van Kavanaugh te hebben. Dat de Democraten van de ontbrekende documenten een probleem maakten, werd afgedaan als platvloerse politiek, enkel erop gericht de benoeming van Brett Kavanaugh tegen te houden.

Dit deel stelt vast welke documenten achter de gesloten deuren van het archief bleven liggen. Het behandelt vervolgens de vraag of de verontwaardiging uit Democratische hoek over de achtergehouden documenten gegrond was door een vergelijking te maken 41 /10 met voorgaande benoemingsprocedures.

38. In een gelekte brief van de advocaten van George W. Bush aan voorzitter Chuck Grassley85 wordt uiteengezet welke documenten het SJC wel en niet kreeg uit de

85 W. BURCK, Q. CANNON, A. YOUNG, Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf. (consultatie 11 februari 2020) 41

periode waarin Kavanaugh in het Witte Huis werkte.86 George W. Bush had deze documenten opgevraagd uit de archieven en William Burck als ontvanger ervan aangeduid. Burck legt uit dat zijn advocatenbureau Quinn Emanuel 276.695 documenten ontving van de Nationale Archieven. Deze documenten werden vervolgens niet allemaal onmiddellijk doorgestuurd naar het SJC. Uit de brief aan Chuck Grassley kunnen vijf categorieën documenten afgeleid worden die het SJC niet kreeg:87

1) Exacte duplicaten: Dubbels werden uit de elektronische documentatie gehaald. Vooral e-mails zaten vaak meerdere malen in de archieven doordat ze in meerdere mailboxen te vinden waren en aangezien antwoorden erop weer dezelfde bijlage bevatten.88 Dubbels werden door een softwarebedrijf automatisch uit de documentatie gefilterd.89 Uit de 276.695 documenten (937.176 pagina’s) werden 96.924 documenten (273.359 pagina’s) weggefilterd omdat ze exacte duplicaten waren van andere documenten.90

2) Persoonlijke documenten: Ook persoonlijke documenten (11.189 documenten / 27.534 pagina’s) werden uit de documentatie gehaald. Hierop maakt het SJC geen aanspraak onder de Presidential Records Act van 1978.91 Wanneer een document als persoonlijk en niet vrij te geven bestempeld werd, stuurden de advocaten van Bush de documenten eerst nog naar de nationale archieven zodat deze konden controleren of hun kwalificatie correct was in het licht van de Presidential Records Act. De persoonlijke documenten waarvoor de Nationale Archieven vervolgens groen licht gaven, werden vrijgegeven door de

42 /10 86 “Day 1 of Brett Kavanaugh Hearings: Documents Delayed and Documents Denied”, Lawfare Blog, 2018. 87 W. BURCK, Q. CANNON, A. YOUNG, Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 3, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf. (consultatie 11 februari 2020) 88 Sen. Chuck Grassley (R-IA), Hoorzitting 1, 04:45:51,570 - 04:46:07. 89 W. BURCK, Q. CANNON, A. YOUNG, Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 5, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf. (consultatie 11 februari 2020) 90 “The Trump Administration Is Keeping 100,000 Pages of Brett Kavanaugh’s Records Secret”, BuzzFeed News, 31 augustus 2018. 91 Zie sectie 28. 42

advocaten. De andere documenten kregen de senatoren niet onder ogen. In de documentatie die de advocaten wel aan de senatoren stuurden, werden ook door het advocatenteam van Burck persoonsgegevens weggemarkeerd door de Bush- advocaten om een schending van de privacy van de personen in kwestie te vermijden.92

3) Buiten de opgevraagde periode: Bepaalde documenten uit de tijd waarin Brett Kavanaugh stafsecretaris van het Executive Office of the President of the United States was, vielen buiten de tijdspanne waarvoor het SJC documentatie had opgevraagd. Deze documenten werden dan ook niet vrijgegeven.

4) Door Kavanaugh opgevraagde documenten van Buitenlandse Zaken: Toen hij voor het White House Counsel’s Office van de George W. Bush werkte, vroeg Kavanaugh een resem documenten uit de jaren ’70 op bij het ministerie van Buitenlandse zaken op basis van de Freedom of Information Act.93 Omdat het onduidelijk was voor het advocatenkantoor van Burck welke documenten onder de Freedom of Information Act ook aan het publiek mochten vrijgegeven worden, besliste Burck de controle over de 462 documenten in kwestie (1.527 pagina’s) aan de Nationale Archieven over te laten.94

5) Executive Privilege: Alle presidentiële documenten werden overgemaakt aan het ministerie van Justitie, dat controleerde of er geen documenten tussen zaten die beschermd waren door een vermoeden van executive privilege. Op bevel van de Trump-administratie en het ministerie van Justitie werd een 43 claim van executive privilege uitgeoefend over 27.110 documenten, goed voor /10

92 W. BURCK, Q. CANNON, A. YOUNG, Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 4, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf consultatie 29 februari 2020). 93 An Act to amend section 3 of the Administrative Procedure Act, chapter 324, of the Act of June 11, 1946 (60 Stat. 238), to clarify and protect the right of the public to information, and for other purposes, 5 U.S.C. § 552 (1966). 94 W. BURCK, Q. CANNON, A. YOUNG, Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 5, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf (consultatie 29 februari 2020). 43

101.921 pagina’s.95

De eerste twee categorieën zijn niet gecontesteerd. Vooral rond de laatste drie categorieën was er tijdens de hoorzittingen discussie.

a. Buiten de opgevraagde periode

39. Chuck Grassley had als voorzitter van het Senate Judiciary Committee van de miljoenen documenten 900.000 stuks bij de NARA opgevraagd.96 Dit waren documenten uit de periode waarin Kavanaugh werkte voor het White House Counsel’s Office van George W. Bush (2001-2003) en documenten van de periode waarin Kavanaugh rechter in het Hof van Beroep was (2006-2018).

De documenten die Kavanaughs bureau passeerden wanneer hij stafsecretaris was (2003-2006), werden daarentegen niet opgevraagd. De Democratische senatoren konden niet akkoord gaan met het driejarig hiaat in de aanvraag van Chuck Grassley en verzochten hem in juli 2018 ook voor die jaren de documenten op te vragen.97 De gematigde Republikeinse senator Lisa Murkowski (R-AK), later een bepalende stem in de benoeming van Kavanaugh, noemde het verzoek van de Democraten om meer documenten “no longer reasonable”.98 Chuck Grassley zei dat de Democraten bezig waren met een “fishing expedition” om toch maar iets te vinden dat Kavanaugh in diskrediet kon brengen.99 “The number of pages would range in the millions, an unprecedented document dump that would take well into next year to review,” schreef Grassley in een opiniestuk in de Wall Street Journal op 6 augustus 2018. “And that’s 44 exactly what Democratic leaders want and have wanted all along.”100 John Cornyn wou /10

95 Ibid. 96 EDITORIAL BOARD, “Why Are Republicans Covering Up Kavanaugh’s Past?”, New York Times, 17 augustus 2018. 97 “Democrats File Freedom of Information Act Requests for Brett Kavanaugh Documents”, Huffington Post, 8 augustus 2018. 98 “Susan Collins: ‘I Don’t See A Need’ To See All of Brett Kavanaugh’s Bush Documents”, Huffington Post, 31 juli 2018. 99 Ibid. 100 C. GRASSLEY, “A Moment of Honesty from Chuck Schumer”, Wall Street Journal, 6 augustus 2018. 44

niet meegaan in “the Great Paper Chase” van de Democraten. “For some of our Democratic colleagues, there will never be enough paper,” vertelde hij de pers.101

40. Aangezien Chuck Grassley de aanvraag niet wou uitbreiden om rekening te houden met de wensen van de Democraten, dienden enkele Democratische senatoren begin augustus 2018 dan maar hun eigen aanvraag in voor Kavanaughs documenten uit zijn tijd als stafsecretaris. De Nationale Archieven weigerden echter om deze aanvraag te bekijken omdat een strikte lezing van de Presidential Records Act en een bijhorende Office of Legal Counsel memo duidelijk maakte dat zo’n aanvraag enkel kan gebeuren door de voorzitter van een senaatscommissie of van een commissie in het Huis van Afgevaardigden.102 Aangezien hun voorzitter Chuck Grassley dit verzoek niet wou indienen, zei Blumenthal geen andere keuze te hebben dan een alternatieve aanvraag in te dienen onder de Freedom of Information Act, net als elke andere burger dat zou kunnen doen, om toch de ontbrekende documenten in handen te krijgen. Via een uitgebreide FOIA-aanvraag werden begin augustus 2018 Kavanaughs documenten uit zijn tijd als stafsecretaris opgevraagd bij de Nationale Archieven, het ministerie van Justitie, het ministerie van Binnenlandse Zaken en de CIA. “This extraordinary step is really a last resort – unprecedented and unfortunate – but necessary to fully review Judge Kavanaugh’s nomination,” verklaarde Richard Blumenthal.103

Voorzitter Chuck Grassley deed dus wel alsof het geen verschil uitmaakte of het SJC Kavanaughs documenten nu kreeg uit handen van de NARA of uit handen van William Burck,104 de waarheid is anders. Door niet te wachten tot de NARA klaar was met haar controle van de documentatie, werd enkel gewerkt volgens het verzoek van Chuck 45 Grassley. George W. Bush vroeg de Nationale Archieven enkel naar de documenten die /10

101 “‘The Great Paper Chase’ on Judge Kavanaugh”, www.cornyn.senate.gov/ content/news/%E2%80%98-great-paper-chase%E2%80%99-judge-kavanaugh. (consultatie 20 oktober 2019) 102 “Democrats File Freedom of Information Act Requests for Brett Kavanaugh Documents”, Huffington Post, 8 augustus 2018. 103 Ibid. 104 “[…] the documents this committee received are the same as if the archives had done the initial review. We’re just able to get the documents faster by doing it this way” (Sen. Chuck Grassley (R-IA), Hoorzitting 2, 03:48:22 - 03:48:33.) 45

Grassley nodig had van zijn Presidential Library. Met het afzonderlijke verzoek van de Democraten hield Bush geen rekening, en die documenten kreeg Burck dan ook niet in handen. Er werd niet afgewacht of het afzonderlijk FOIA-verzoek van de Democraten door de NARA zou ingewiligd worden. Eenmaal Kavanaugh benoemd werd, viel de oorzaak van het verzoek – de beoordeling van de geschiktheid van Kavanaugh – weg. De Democraten kregen hun documenten niet. Het hiaat tussen 2003 en 2006 bleef ten volle gapen.

41. Een bij de Republikeinen veelvuldig gehoord argument, zowel voor de hoorzittingen als tijdens, was dat de documentatie uit Kavanaughs periode als stafsecretaris niet nuttig was om een oordeel over hem te vormen. Zelfs al zouden de Democraten hun zin krijgen door deze documenten in te mogen kijken, dan nog zouden ze er weinig uit leren over welke rechter Kavanaugh zou zijn in het Hof. Deze bewering is gestoeld op de jobomschrijving van de stafsecretaris in het Witte Huis, waaruit afgeleid werd dat Kavanaugh geen persoonlijke inbreng in de documenten van die periode gehad zou hebben.

De Office of Staff Secretary is sinds 1953 een essentiële tussenschakel tussen de administratie in het Witte Huis en het bureau van de president. Het wordt omschreven als “[the] last substantive control point before papers reach the Oval Office”.105 Elk document dat geproduceerd wordt voor de president, moet eerst passeren langs de stafsecretaris. Deze controleert of alle nodige White House Offices, departementen en agentschappen geconsulteerd zijn, alvorens groen licht te geven en de documenten door te sturen naar de president.106 De stafsecretaris zorgt er op die manier voor dat 46 elk papier dat de President onder de neus krijgt, pertinent is en de inzichten van alle /10 relevante leden van de administratie bevat.107 Zo kan de president erop rekenen dat de

105 K. D. TENPAS, K. HULT, Smoothing the Peaceful Transition of Democratic Power, Report 2017-23: The Office of the Staff Secretary, Houston, White House Transition Project en the James A. Baker III Institute for Public Policy, 2017, 5. 106 B. H. PATTERSON, The White House Staff: Inside the West Wing and Beyond, Washington D.C., Brookings Institution Press, 2001, 339. 107 K. D. TENPAS en K. HULT, Smoothing the Peaceful Transition of Democratic Power, Report 2017-23: The Office of the Staff Secretary, Houston, White House Transition Project en the James A. Baker III Institute for Public Policy, 2017, 5. 46

memo’s die hij krijgt een betrouwbare basis zijn om zijn beleid op af te stemmen. Niet enkel voorstanders van bepaalde ideeën komen aan het woord, door de controle wordt een voorstel meteen door andere organen in de overheid van aantekeningen of kritiek voorzien. Daarnaast houdt de stafsecretaris zich evengoed bezig met de documenten in het Witte Huis die in de andere richting vloeien. Hij controleert alle papieren die vanuit het kantoor van de president naar zijn administratie gezonden worden.108

Vanuit deze officiële functieomschrijving zou men inderdaad kunnen concluderen dat de stafsecretaris wel belangrijk werk doet, maar geen eigen input in de bestanden heeft, waardoor deze bestanden niet relevant zouden zijn voor de senatoren wanneer ze een beeld probeerden te vormen over hoe Kavanaugh zou oordelen als rechter. Ook Kavanaugh zelf legde zijn toenmalige functie zo uit tijdens de hoorzittingen:

“[E]verything that went to the President’s Desk, with a few covert exceptions, would have somehow crossed my desk on the way. […] Prepared by others, not prepared by me, would have crossed my desk on the way to the President.109

42. In werkelijkheid speelde Kavanaugh vermoedelijk een actievere rol in de Bush- administratie dan hij beschreef. Het takenpakket van de stafsecretaris is uitgebreider dan het louter functioneren als een administratief ‘clearinghouse’ voor documenten die op het bureau van de president moeten belanden of ervan vertrekken. De stafsecretaris participeert meer in het beleidmakingsproces dan uit zijn jobomschrijving af te leiden is. Een voormalig stafsecretaris onder president Dwight D. Eisenhower legt uit dat de kerntaak van de stafsecretaris erin bestaat “to kill ideas”.110 Na het consulteren van alle 47 belanghebbenden in het Witte Huis, beslist de stafsecretaris of het idee dat in een /10 document dat hij voor zich heeft, waardevol genoeg is om het in de drukke agenda van de president in te schuiven. Is een idee gedoemd om te mislukken of is het inconsistent met eerder beleid, dan zorgt de stafsecretaris ervoor dat de president het zelfs nooit

108 Ibid., 15. 109 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 2, 03:54:16 - 03:54:47. 110 K. HULT en K. D. TENPAS, The Office of Staff Secretary in: M. J. KUMAR en T. SULLIVAN, The White House World: Transitions, Organization, and Office Operations, College Station, Texas A&M University Press, 2003, 146. 47

onder ogen krijgt. De stafsecretaris is dus beleidsmatig erg betrokken en maakt beslissingen met een grote politieke impact. Ook leest de stafsecretaris alle speeches na die een president zal geven. Hij controleert of er geen fouten of tegenstrijdigheden met eerdere statements in staan en maakt opmerkingen.111 Kavanaugh produceerde dus wel degelijk eigen materiaal en becommentarieerde beleidsvoorstellen. Het is dan ook logisch dat de Democratische senatoren deze aantekeningen in wilden kijken. Het kon voor hen erg interessant zijn om te zien hoe Kavanaugh beleidsvoorstellen gericht aan president Bush van commentaar voorzag.

43. Volgens de Democraten kon de waarde van de 2003-2006 documentatie dus moeilijk overschat worden. De Republikeinen daarentegen herleidden de stafsecretaris in het Witte Huis tot een loutere administratieve pion, ver weg van het beleid. De waarheid ligt – zoals zo vaak – ergens in het midden. De documentatie zou van hoge politieke waarde zijn voor de Democraten als ze ze in handen kregen. Tijdens de hoorzittingen zouden de Democraten Kavanaugh kunnen confronteren met aantekeningen die hij gemaakt had betreffende controversiële beslissingen uit de Bush-periode. Een stafsecretaris maakt zijn aantekeningen echter vanuit vele standpunten, waarbij zijn eigen mening weinig bepalend is. Eerder wordt rekening gehouden met zaken als het eerdere beleid van de president, hoe de president vermoedelijk zal reageren op een beleidsvoorstel en standpunten van andere leden van de administratie die Kavanaugh consulteerde.

Opdat de president en zijn adviseurs in alle vrijheid openhartig beleid zouden kunnen bespreken, moeten zij erop kunnen rekenen dat deze discussies vertrouwelijk blijven. Doordat ze op het ogenblik van deliberatie weten dat hun communicatie vertrouwelijk 48 /10 blijft, durven de adviseurs out of the box te denken en ook gewaagdere ideeën aan de president voor te leggen, een vrijheid die het wetgevingsproces ten goede komt. Vele mechanismen gericht op transparantie - denk maar aan de bepalingen in de drie eerder geziene wetten betreffende overheidsdocumentatie112 - schrijven mogelijkheden in

111 K. HULT en K. D. TENPAS, The Office of Staff Secretary in: M. J. KUMAR en T. SULLIVAN, The White House World: Transitions, Organization, and Office Operations, College Station, Texas A&M University Press, 2003, 145-147. 112 Zie sectie 28. 48

waarin de nood aan transparantie het wint van het belang van de vertrouwelijkheid van de discussies tussen de president en zijn adviseurs.113 Hier weegt de balans echter duidelijk door in het voordeel van de vertrouwelijkheid. Alle beleidsdocumenten die aan George W. Bush werden toegestuurd aan de senatoren vrijgeven, is dan ook een te hoge tol die betaald zou moeten worden voor het verkrijgen van de aantekeningen die Kavanaugh erbij maakte. De te winnen transparantie is marginaal in vergelijking met de vloedgolf aan beleidsdocumenten uit de Bush-administratie die de senatoren te zien zouden krijgen. Dat Lisa Murkowski het verzoek van de Democraten voor de 2003- 2006 documentatie “no longer reasonable” vond, kan dan ook in juridische termen vertaald worden als dat het verzoek niet proportioneel was - een argument waarmee ze wel eens gelijk zou kunnen hebben.

b. Buitenlandse Zaken uit de jaren ‘70

44. Uit de 2001-2003 periode waarin Brett Kavanaugh werkte voor het White House Counsel’s Office waren wel alle documenten opgevraagd. Ook in die periode had Kavanaugh een lading documenten uit de jaren ’70 opgevraagd, ditmaal bij het Department of State (verder vertaald als ministerie van Buitenlandse Zaken). Hoewel George W. Bush aan William Burck had opgedragen “to err as much as appropriate on the side of transparancy”114, was er voor deze documenten te veel twijfel om ze zomaar vrij te geven. Het was niet duidelijk of er documenten tussen zaten die destijds enkel aan Kavanaugh waren vrijgegeven onder voorwaarde dat ze confidentieel behandeld zouden worden binnen het White House Counsel’s Office en die dus dan ook nu niet aan het publiek zouden mogen getoond worden. William Burck wilde het risico niet 49 nemen om documenten aan het publiek te geven zonder dat daar toestemming voor /10 was, en meldde aan Grassley dat de advocaten de controle over alle door Kavanaugh opgevraagde documenten dus terugverwezen hadden naar de NARA “for any further

113 Zie sectie 46. 114 BURCK, W., CANNON, Q., YOUNG, A., Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 1, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf. (consultatie 7 maart 2020) 49

appropriate treatment”.115 Aangezien de senatoren het werk van de NARA niet afwachtten alvorens de hoorzittingen te laten aanvangen, is er geen tijdige controle gebeurd door de archieven en zijn ook deze documenten de facto niet vrijgegeven. Dit lijkt op het eerste gezicht geen problematisch gegeven omdat het hier gaat om documenten die door Kavanaugh opgevraagd zijn bij een andere dienst, zonder dat Kavanaugh daarbij zelf iets toegevoegd heeft aan de tekst. Het lijken dan ook geen relevante documenten te zijn om een oordeel te kunnen vormen over Kavanaugh. Dat neemt niet weg dat de senatoren de documenten misschien wel onder ogen gekregen zouden hebben als ze de beslissing van het NARA daarover afgewacht zouden hebben, aangezien de NARA niet de relevantie voor de senatoren beoordeeld, maar de wettelijkheid van de vrijgave van de documenten. De formele controle van de Nationale Archieven had dus ook hier wel profijt opgeleverd qua transparantie.

c. Executive privilege

45. De benoemingsprocedures van rechters in het Hooggerechtshof spelen zich af op de scheidslijnen tussen de drie machten van de Amerikaanse republiek. De uitvoerende macht wijst een kandidaat aan voor een functie in de rechterlijke macht. Slechts na goedkeuring van de wetgevende macht, kan deze benoemd worden. De machtsstrijd tussen de uitvoerende en de wetgevende macht werd duidelijk in de discussie over het inroepen van executive privilege om bepaalde documenten (bovenstaande categorie 5) niet vrij te geven.

46. Executive privilege wordt gedefinieerd als “the right of the president and 50 important executive branch officials to withhold information from Congress, the /10 courts, and, ultimately, the public”.116 Het is een verweermechanisme dat ingeroepen wordt door de uitvoerende macht bij een aanvraag om informatie door de wetgevende macht, de rechterlijke macht of door burgers, om het vrijgeven van de opgevraagde

115 Ibid., 5. 116 M. J. ROZELL, Executive Privilege: The Dilemma of Secrecy and Democratic Accountability, University Press of Kansas, 2010, xi. 50

documenten tegen te houden. Het gebruik ervan wordt verantwoord door te stellen dat, opdat de president en zijn adviseurs in alle vrijheid openhartig beleid zouden kunnen bespreken, zij erop moeten kunnen rekenen dat deze discussies vertrouwelijk blijven.117 Het recht is ingrijpend en voor het uitoefenen ervan moet een delicate evenwichtsoefening gemaakt worden tussen de belangen die de president kan hebben om de documentatie geheim te houden en de belangen die de andere twee machten en de buitenwereld kunnen hebben om de informatie in te kunnen kijken.

47. Het bestaan van dit ingrijpende voorrecht is niet geheel onbetwist. In de Grondwet van de VS wordt met geen woord gerept over dit executive privilege, noch spreekt de grondwet over een recht om informatie te krijgen van de uitvoerende macht en volgens sommigen is er weinig historische basis voor te vinden.118 Toch is de meerderheidsopinie dat het uitoefenen van executive privilege over informatie wel degelijk tot de voorrechten van de president behoort, als er legitieme redenen voor voorhanden zijn.119 Beide tegenstrijdige rechten – het recht om informatie te verkrijgen en het recht om vertrouwelijke informatie niet te moeten verstrekken - worden afgeleid uit de noodzakelijkheid ervan voor een effectieve werking van de overheidsorganen. Deze zienswijze werd bevestigd door het Supreme Court.120 Enerzijds stelde het Supreme Court dat voor een effectieve werking van de wetgevende macht, het noodzakelijk is dat de Senaat en het Huis van Afgevaardigden bepaalde informatie van de uitvoerende macht ter beschikking hebben. In McGrain v. Daugherty (1927) schreef het:

51 /10

117 L. FISHER, The Politics of Executive Privilege, Durham, Carolina Academic Press, 2003, xi. 118 Historicus en staatrechtelijk expert Raoul Berger schreef in 1974 dat executive privilege “a constitutional myth” was, omdat er geen historische basis voor te vinden is. (R. BERGER, Executive Privilege: A Constitutional Myth, Cambridge, Lawrence, Harvard University Press, 1974, 384 p.) 119 M. J. ROZELL, Executive Privilege: The Dilemma of Secrecy and Democratic Accountability, University Press of Kansas, 2010, xii. 120 L. FISHER, The Politics of Executive Privilege, Durham, Carolina Academic Press, 2003, 3. 51

“A legislative body cannot legislate wisely or effectively in the absence of information respecting the conditions which the legislation is intended to affect or change.”121

Daarnaast bevestigde het Hooggerechtshof in United States v. Nixon (1974) dat het inroepen van executive privilege tegen het uitoefenen van dit recht op het verkrijgen van informatie, onder voorwaarden een geldig verweer kan vormen. Hoewel het Supreme Court het er in die zaak over eens was dat President Richard Nixon zich niet kon beroepen op executive privilege om de Watergatetapes niet vrij te geven aan special prosecutor Leon Jaworski, bevestigde het wel het bestaan van het principe:

“Nowhere in the Constitution, as we have noted earlier, is there any explicit reference to a privilege of confidentiality, yet to the extent this interest relates to the effective discharge of a President’s powers, it is constitutionally based.”122

48. William Burck legde in zijn brief aan Chuck Grassley uit dat hij bij zijn controle van de documentatie aandacht besteed had aan de mogelijkheid dat er op bepaalde documenten privileges van toepassing zouden kunnen zijn - zoals “presidential communications privilege, the attorney-client communications privilege, and the deliberative process privilege”.123 Om die reden werden alle documenten die als ‘Presidential Document’ gecatalogeerd konden worden, eerst aan het ministerie van Justitie voorgelegd. “The White House, after consultation with the Department of Justice, has directed that we not provide these documents”, luidde Burcks verklaring in de brief.124

Onder de Presidential Records Act hebben zowel de President uit de tijd van de 52 /10 documenten (in casu George W. Bush), als de zittende president (president Donald

121 McGrain v. Daugherty, 273 U.S. 135 (1927). 122 United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974). 123 BURCK, W., CANNON, Q., YOUNG, A., Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 4, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf. (consultatie 7 maart 2020) 124 BURCK, W., CANNON, Q., YOUNG, A., Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 2, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf. (consultatie 7 maart 2020) 52

Trump) het recht om de vrijgave van documenten tegen te houden.125. Bush had hiertoe geen verzoek gedaan. Trump had Burck wel laten weten dat de documenten geheim moesten blijven, omdat het documenten waren die onder executive privilege zouden kunnen vallen. Trump oefende dus geen formele claim van executive privilege uit, maar droeg het advocatenteam van Burck op de documenten niet vrij te geven omdat het documenten waren waarover hij de claim wel zou kunnen maken.

Burck ging nog in op welke soort documenten daardoor niet konden vrijgegeven worden. De meeste documenten “reflect deliberations and candid advice concerning the selection and nomination of judicial candidates, the confidentiality of which is critical to any President’s ability to carry out this core constitutional executive function”. Daarnaast zaten er nog bestanden tussen waarin rechtstreeks advies gegeven werd aan president Bush of waarin het personeel van het Witte Huis sprak over eerdere vertrouwelijke gesprekken met Bush. Ook communicatie binnen het Witte Huis over wetgeving of uitvoeringsbesluiten werd tegengehouden.126 Chuck Schumer (D-NY), de voorzitter van de Democraten in de Senaat, beschreef Trumps zet als een “Friday night document massacre”.127

49. Een terugblik op de benoemingsprocedures van Kavanaughs voorgangers, kan begrip opleveren voor het argument van de Democraten waarin ze stelden dat het tegenhouden van de documenten door Trump een ongeziene zet was. Slechts eenmaal eerder werd executive privilege in de recente geschiedenis ingeroepen in een benoemingsprocedure van een Supreme Court kandidaat, zij het onsuccesvol. De benoemingsprocedure waarin dat gebeurde is er één van vóór het onderzochte tijdperk

53 /10

125 “Trump to withhold 100,000 pages of Kavanaugh’s White House records”, Washington Post, 1 september 2018. 126 BURCK, W., CANNON, Q., YOUNG, A., Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, 2, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf. (consultatie 7 maart 2020) 127 C. SCHUMER, Twitter, 1 september 2018, https://twitter.com/SenSchumer/status/ 1035884876573143040. (consultatie 15 september 2019) De benaming verwijst naar het Saturday Night Massacre, de naam die politieke commentatoren gaven aan de gebeurtenissen op zaterdag 20 oktober 1973, waarbij een reeks ontslagen vielen binnen de administratie van Richard Nixon naar aanleiding van een poging tot cover-up van het Watergate schandaal. 53

in deze masterproef, maar kennis van de toenmalige situatie is nuttig om de behandeling van latere gelijkaardige situaties in de onderzochte procedures te begrijpen. Wanneer William Rehnquist in 1986 tot opperrechter van het Supreme Court werd gepromoveerd, weigerde president Ronald Reagan om bepaalde interne memo’s vrij te geven aan het Senate Judiciary Committee.128 Het ging over memo’s die Rehnquist geschreven had toen hij werkte voor het ministerie van Justitie tussen 1969 en 1971.129 Rehnquist zelf ging uiteindelijk zelf akkoord met de vraag van de Senatoren naar de documenten, maar Reagan bleef halsstarrig vasthouden aan de geheimhouding. Er ontstond een dispuut tussen de Senaat en de president dat niet alleen Rehnquists promotie dreigde tegen te houden, maar ook de simultaan lopende benoemingsprocedure van Antonin Scalia op de helling zette. Met een eventuele afwijzing van Rehnquist en Scalia als drukkingsmiddel, werd door zowel Democraten als Republikeinen uiteindelijk succesvol een voorwaardelijke inzage onderhandeld. Beide kandidaten werden succesvol benoemd.130 Een jaar later schoof Reagan Robert Bork naar voor om Lewis Powell na diens pensioen te vervangen. Wanneer toenmalig senator Joe Biden (D-PA) documenten opvroeg bij het ministerie van Justitie, waagde de administratie het niet meer de kaart te spelen van het executive privilege. Het ministerie van Justitie gaf echter mee dat het vrijgeven van deze documenten “seriously impairs the deliberative process within the Executive Branch, our ability to represent the government in litigation and our relationship with other entities”.131 Het verklaarde dat het de informatie dan ook enkel meegaf om ten volle hun medewerking te verlenen aan het Senate Judiciary Committee en zo de benoemingsprocedure van Robert Bork sneller richting een mogelijke benoeming te brengen.132 54 /10

128 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 3. 129 L. FISHER, The Politics of Executive Privilege, Durham, Carolina Academic Press, 2003, 76. 130 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 4. 131 L. FISHER, The Politics of Executive Privilege, Durham, Carolina Academic Press, 2003, 78. 132 Ibid. 54

50. Samuel Alito werd in 2005 benoemd in het Supreme Court nadat hij genomineerd was door George W. Bush. Alito was echter niet Bush’ eerste kandidaat voor de functie. Oorspronkelijk had Bush zijn juridisch adviseur Harriet Miers genomineerd om de plaats van Sandra Day O’Connor in te nemen. Miers vroeg echter zelf haar nominatie in te trekken nadat er veel kritiek kwam vanuit het SJC en de pers op haar omwille van haar gebrek aan rechterlijke ervaring. Alvorens de eerste fase van het vooronderzoek ten einde was, was de nominatie dus al gesneuveld. Had Miers het langer getrokken, dan had Trumps executive privilege claim over bepaalde Kavanaugh-documenten vermoedelijk veel minder stof doen opwaaien in de Senaat. President Bush meldde namelijk al voordat het SJC er nog maar naar vroeg, dat hij elke vraag voor documenten uit Miers’ carrière bij het Witte Huis zou verwerpen. De deur naar executive privilege claims in benoemingsprocedures kon dus dertien jaar eerder al geopend zijn. "I just can't tell you how important it is for us to guard executive privilege in order for there to be crisp decision making in the White House," gaf Bush mee.133

51. Op hetzelfde moment als de Harriet/Alito benoemingsprocedure,134 probeerde John Roberts zijn nominatie als chief justice in het Supreme Court te verzilveren. Tijdens de hoorzittingen in het SJC over de nominatie van Roberts, waren bij de senatoren argumenten te horen over ontbrekende documentatie, die gelijkaardig waren aan de argumenten tijdens de Kavanaugh-hoorzittingen, al werden ze bij Roberts minder luid geroepen. John Roberts was van 1989 tot 1993 Deputy Solicitor General onder George W. Bush geweest.135 Bush was nog steeds de zittende president op het ogenblik van Roberts benoeming en de documenten uit zijn administratie waren 55 dus nog niet overhandigd aan de Nationale Archieven.136 De aanvraag van de senatoren /10 om de documenten van John Roberts’ periode als Deputy Solicitor General te kunnen inkijken, gebeurde dus nog rechtstreeks bij de Bush-administratie. Deze weigerde een

133 “President, Citing Executive Privilege, Indicates He’ll Reject Requests for Counsel’s Documents”, New York Times, 5 oktober 2005. 134 Zie noot 7 en 8 van bijlage 1. 135 J. BISKUPIC, The Chief: The Life and Turbulent Times of Chief Justice John Roberts, New York, Basic Books, 2019, 129-131. 136 Zie sectie 28. 55

– beperkt – gedeelte van de documenten te overhandigen. De ambtenaren die de weigering communiceerden, spraken in bewoordingen die gelijkenissen vertoonden met een claim van executive privilege,137 maar aangezien de documenten nog niet wettelijk moesten vrijgegeven worden, was zo’n claim niet nodig. Democratische senatoren hekelden de weigering van Bush. Russel Feingold (D-WI) uitte zijn bezorgdheid:

“I find this refusal very troubling in light of the ample precedent for releasing such documents in this kind of proceeding and the weakness of any claim that the release would damage the litigating position of the United States over 12 years later. I also must say, candidly, the refusal gives rise to a reasonable inference that the administration has something to hide here. The administration has done this nominee no service by maintaining its intransigent position.”138

52. Elena Kagan was Associate White House Counsel voor Bill Clinton van 1995 tot 1996 en Solicitor General onder Obama van 2009 tot 2010.139 Ook zij had dus bij de uitvoerende macht gewerkt. De Democraten en Republikeinen sloten bij haar benoemingsprocedure in 2010 een akkoord met elkaar over welke documenten opgevraagd gingen worden. Een deel daarvan was qua aard gelijkaardig aan de documentatie die Trump verborgen hield. President Obama oefende echter geen claims van executive privilege uit. Een 1600-tal pagina’s werden niet vrijgegeven, maar dit enkel om de privacy van personen in de documenten te beschermen, niet met het doel het overleg tussen de president en zijn adviseurs geheim te houden. Over een ander deel van de Kagan-documentatie voerde Bill Clinton wettelijke claims uit om ze 56 niet aan de bevolking vrij te geven, maar de documenten werden wel aan de senatoren /10 vrijgegeven, zij het dat ze bestempeld werden als committee confidential en de senatoren ze dus niet vervolgens mochten doorspelen naar de bevolking.140

137 “Officials Deny a Request for Roberts Documents”, New York Times, 6 augustus 2005. 138 Russel Feingold (D-WI), Hoorzittingen John Roberts, 34. 139 “Elena Kagan”, https://www.oyez.org/justices/elena_kagan. (consultatie 13 maart 2020) 140 “Coalition Urges Full and Fair Review of Supreme Court Nominee’s Records”, , https://www.hrw.org/news/2018/07/20/coalition-urges-full-and-fair-review-supreme- court-nominees-records. (consultatie 13 maart 2020) 56

53. De vergelijkende oefening met de onderzochte recente benoemingsprocedures heeft op het eerste zicht dus een eenvoudige uitkomst: in geen enkele van de procedures, van Bork tot Gorsuch, werd executive privilege succesvol ingeroepen om documentatie uit de administratie niet vrij te geven. Doen alsof het een heilig principe is om geen executive privilege in te roepen tijdens benoemingsprocedures, gaat dan weer te ver. De Democraten schetsten tijdens de Kavanaugh-zittingen onterecht een beeld waarin het leek alsof nog nooit een president er ook maar aan gedacht had executive privilege uit te oefenen om documenten niet vrij te geven aan het SJC. Het argument dat de situatie nog nooit voorkwam in een benoemingsprocedure klopt, maar er zijn wel degelijk precedenten waarin presidenten niet ver van deze praktijk verwijderd waren.

2.2.3. Een laattijdige toezending

54. Niet enkel het inschakelen van William A. Burck kwam de republikeinen op kritiek te staan. De Democratische zijde van het Senate Judiciary Committee vond ook dat ze onvoldoende tijd hadden gekregen om een deel van de documentatie die Burck hen had toegezonden, door te nemen. Ze meenden dat een goed zicht op de inhoud van deze documenten nochtans cruciaal was voor het uitoefenen van hun adviestaak. De Republikeinen ontkenden dat er te weinig tijd gegeven was. Dit deel schept klaarheid over hoeveel documenten de senatoren nu precies nog op het laatste nippertje toegeworpen kregen en hoeveel tijd ze hadden om deze informatie nog 57 te verwerken. Zo kan gekeken worden of de senatoren inderdaad onvoldoende tijd /10 hadden om goed voorbereid aan de hoorzittingen te beginnen. Er wordt verklaard waarom zo’n belang werd gehecht aan dit argument tijdens de zittingen.

a. De cijfers

55. Om hoeveel documenten ging het? Om hier een duidelijk beeld van te krijgen starten we bij de totale berg papier onder de naam van Brett Kavanaugh in de overheidsarchieven, om vervolgens in die stapel dan exact het gedeelte aan te kunnen duiden dat laattijdig vrijgegeven werd.

In de Nationale Archieven zaten 6 tot 7 miljoen documenten gerelateerd aan Brett Kavanaugh. Daarvan had voorzitter Chuck Grassley er 900.000 bij de NARA opgevraagd. De Democraten hadden daarnaast een afzonderlijk verzoek ingediend voor meer documenten. Nadat de Nationale Archieven lieten weten dat de controle van de documenten pas in oktober klaar zou zijn, werd gekozen voor de binnenweg via de presidentiële bibliotheek van George W. Bush.141 Onder het toezicht van William Burck werden vervolgens eind augustus 415.000 pagina’s overhandigd aan de Senaat. Het Senate Judiciary committee had deze tijdig in handen en de senatoren konden deze ladingen documentatie rustig doornemen.142 Burck zond op 3 september 2018 nog 5.148 extra documenten door, samen goed voor 42.390 pagina’s.143 De eerste hoorzitting rond de benoeming van Brett Kavanaugh stond de dag nadien gepland. Over het laattijdig lossen van deze laatste lading documenten gaat de in de commissie gevoerde discussie.

b. Een nijpend tijdsgebrek

56. Kort nadat de senatoren de beruchte laattijdige documenten ontvingen, 58 /10 meldde de voorzitter van de Democraten in de Senaat Chuck Schumer (D-NY) al dat de senatoren deze documenten onmogelijk nog allemaal konden doornemen in de 15

141 Zie sectie 31 142 “Hours Before Kavanaugh Nomination, Bush Lawyer Releases 42.000 Pages of Documents to Judiciary Committee, Washington Post”, 4 september 2018. 143 Ibid. 58

uren die hen scheidden van de start van de hoorzittingen.144 Hij noemde de benoemingsprocedure van Kavanaugh alvorens ze gestart was al “de minst transparante in de geschiedenis van het Supreme Court”.145 Schumer vroeg de hoorzittingen in het SJC uit te stellen.146 Amper drie uur later antwoordde de Republikeinse meerderheid dat zij er wel in geslaagd waren alle documenten door te nemen. De openingszitting van de dag nadien, zou plaatsvinden zoals gepland.147 Dat de Republikeinen in enkele uren al zo’n bulk aan informatie hadden kunnen doornemen, werd door Democratische senatoren op hoongelach ontvangen tijdens de zittingen. “The point is that no one could prepare and review 42,000 pages in one evening. We know that, no matter how much coffee you drink,” zei Amy Klobuchar (D-MN) tegen de Republikeinen.148

57. Deze argumentatie wekt de indruk dat elke senator alle documenten helemaal leest. Elke senator zou aan zijn of haar bureau gaan zitten, begint bij pagina 1 om pas na pagina 42.390 te stoppen met lezen. De senatoren zouden in dat geval aan een snelheid van 2.800 pagina’s per uur moeten lezen, slaap nog buiten beschouwing gelaten, om bij de aanvang van de openingszitting klaar te zijn. De Republikeinen, die na een 6-tal uur al meldden dat ze de documenten doorgenomen hadden, zouden in die tijd elk 7.000 pagina’s per uur gelezen moeten hebben. De Democratische senator Sheldon Whitehouse (D-RI) is de eerste die deze verhouding aanhaalt, later door zijn collega’s herhaald.149

“For the record, that’s a rate of 7,000 pages an hour, that’s superhuman.”150

De Democraten die zo’n verhoudingen aanhalen gaan hierbij bewust de realiteit uit de 59 /10

144 C. SCHUMER, Twitter, 4 september 2018, https://twitter.com/SenSchumer/status/10367 69126411366401. (consultatie 7 april 2020) 145 C. SCHUMER, Twitter, 4 september 2018, https://twitter.com/SenSchumer/status/10367 69128084922368. (consultatie 7 april 2020) 146 Ibid. 147 SENATE JUDICIARY, Twitter, 4 september 2018, https://twitter.com/senjudiciary/ status/1036808670846300161. (consultatie 7 april 2020) 148 Sen. Amy Klobuchar (D-MN), Hoorzitting 1, 04:48:34 – 04:48:39. 149 Sen. Amy Klobuchar (D-MN), Hoorzitting 1, 04:48:00 – 04:48:06. 150 Sen. Sheldon Whitehouse (D-RI), Hoorzitting 1, 01:25:12 - 01:25:15. 59

weg. De senatoren weten ook dat in werkelijkheid geen enkele persoon onder hen alle documenten helemaal leest om zo een zo volledig mogelijk beeld van de kandidaat te kunnen vormen, ook al zouden die documenten nog maanden op voorhand op hun bureau gelegd worden.

Het doel van de screening van de informatie ligt in werkelijkheid elders en hangt af van de sympathie van de senatoren in kwestie voor de kandidaat. Senatoren die voorafgaand aan de zittingen weigerachtig staan tegenover een benoeming van de kandidaat, zijn vooral op zoek naar elementen die de kandidaat zouden kunnen diskwalificeren voor het ambt. De vragen die ze de kandidaat voorleggen, polsen veelal naar het standpunt van de kandidaat tegenover bepaalde hot topics die de samenleving op dat moment bezighouden. Om deze bezorgdheden met kracht in hun vragen aan de kandidaat te kunnen uiten, wordt munitie gevonden in de documentatie. Zo liep het uiteindelijk ook bij Kavanaugh. Bij wijze van voorbeeld kan de aanvang van de ondervraging van Kavanaugh door senator Chris Coons’ (D-DE) ondervraging worden aangehaald. Coons uitte bezorgdheid over de grote macht die Kavanaugh toebedeelt aan de president. Hij zag daarvoor argumenten in de documentatie:

“In Georgetown in 1998 you took a different view. You said the prosecutor should be removable at will by the president. Given what is in your record – a long record of writing and speaking on this topic – I think there’s legitimate cause for concern about your views on presidential power and whether it is possible president Trump chose you so you would protect him. […] Do you still believe a president can fire at will a prosecutor who’s criminally investigating?”151 60 /10 De partij die wel een benoeming nastreeft, zoekt daarentegen naar elementen die bewijzen dat de kandidaat juist erg geschikt is. De Republikeinen haalden uit de documentatie niet veel meer dan enkele uitspraken van Kavanaugh als rechter in het Hof van Beroep die zouden moeten bewijzen dat Kavanaugh onpartijdig oordeelt (infra). Bij hun vraagstelling gingen ze, anders dan de Democraten, niet diep in op wat

151 Sen. Chris Coons (D-DE), Hoorzitting 2, 07:09:36 - 07:10:07. 60

Kavanaugh in zijn eerdere carrière geschreven had. De vragen waren eerder bedoeld om Kavanaugh de kans te geven een goed beeld over zichzelf te scheppen. Zo stelde Ted Cruz (R-TX) vragen als “Free Speech, why is that an important protection for the American people?”152, en zelfs “What have you learned coaching your daughters playing basketball?”.153

58. Met gerichte zoektermen wordt dus door bepaalde senatoren en hun personeel vooral gezocht naar elementen die hun pleidooien kunnen ondersteunen. De senatoren gebruikten daarbij voor het eerst “geavanceerde” software om de documentatie te doorspitten, zo zei Chuck Grassley zelf.154 Zo’n gerichte zoektocht neemt minder tijd in beslag dan wanneer elke letter gelezen wordt. Eén enkele avond om zo’n hoeveelheid aan informatie te onderzoeken is echter overduidelijk nog steeds te weinig, zelfs wanneer men gericht zoekt. Het bezwaar van de Democratische zijde dat ze tijd te kort kwamen om alles door te nemen, lijkt gegrond. Als de Republikeinse meerderheid de papierberg inderdaad in die paar uur verwerkte, had dat meer te maken met datgene waar ze naar op zoek waren dan met een uitzonderlijke leessnelheid. Hun openingspleidooien en vragen voor Kavanaugh waren reeds geschreven, ze hoefden daarvoor geen documentatie te zien.

c. Verklaring van de consternatie

59. De senatoren hadden te weinig tijd om de laatste lading documentatie over Kavanaugh nog te doorzoeken, en dit wringt wat met ons rechtvaardigheidsgevoel, maar kon dit concrete procedurele gevolgen hebben? Senatoren deden hun best de 61 procedure in de Senaat te vergelijken met een rechtszaak die onbehoorlijk gevoerd /10

152 Sen. Ted Cruz (R-TX), Hoorzitting 2, 06:51:36 - 06:51:41. 153 Sen. Ted Cruz (R-TX), Hoorzitting 2, 07:06:04 – 07:06:08. 154 “Grassley: Kavanaugh Review Will Be Thorough and Fair, but No Taxpayer-Funded Fishing Expedition”, www.grassley.senate.gov/news/news-releases/grassley-kavanaugh-review-will- be-thorough-and-fair-no-taxpayer-funded-fishing. (consultatie 11 april 2020) 61

werd.155 In werkelijkheid is de passage door de Senaat niet meer dan een politieke controle van de volksvertegenwoordigers in de Senaat op benoemingen van de uitvoerende macht. De benoemingsprocedure is geenszins een juridisch proces, maar een louter politieke procedure. Er zijn maar weinig procedurele regels op papier vastgelegd. De meerderheid in de Senaat, en zo ook de meerderheid in het SJC, maakt voor de meeste procedurele vraagstukken haar eigen regels op.156 Het bepalen van het tijdstip waarop documenten vrijgegeven moeten worden en het inplannen van de hoorzittingen in de agenda van het SJC, gebeuren allemaal discretionair door de voorzitter van de commissie. De Democratische senatoren kunnen hun argumenten dan ook niet hard maken. Zolang voorzitter Grassley de hoorzittingen niet vrijwillig wou uitstellen, zou er niets veranderen.

60. De vraag kan gesteld worden waarom de Republikeinse voorzitter koste wat kost wou doorgaan met de hoorzittingen. Elke vraag tot uitstel werd door Grassley vakkundig genegeerd. Het was misschien wel gemakkelijker geweest om net nadat de laattijdige documenten toegezonden werden, mee te gaan in de vraag van de Democraten om de zittingen enkele dagen uit te stellen. Door hen uitstel te verlenen, had Grassley veel moeilijkheden vermeden en het hoofdargument van de Democratische oppositie tegen de benoeming van Brett Kavanaugh weg kunnen halen. Toch wou Grassley van geen wijken weten. “What is the rush?” werd dan ook al snel de catch phrase van de Democratische senatoren tijdens de openingszitting. De vraag kan ook omgedraaid worden: Waarom leek het voor de Democraten van levensbelang dat de hoorzittingen uitgesteld zouden worden? De senatoren hadden al lang voor de openingszitting hun oppositie kenbaar gemaakt tegen de nominatie van 62 Kavanaugh. Daarenboven hadden ze honderdduizenden documenten wél tijdig /10 gekregen. Het is maar de vraag of het rustig kunnen doornemen van de laatste 42.000 pagina’s nog enig verschil zou uitmaken.

155 Zie bijvoorbeeld: “I think you’d be hard-pressed to find a court in the country that would not give a party litigant a continuance when the party on the other side got a 42,000-page document dump after close of business the night before trial.” (Sen. Sheldon Whitehouse (D- RI), Hoorzitting 1, 01:19:13 - 01:19:44.) 156 “Answers to Your Questions About the Kavanaugh Hearings”, New York Times, 7 september 2018. 62

Veel meer nog dan een grondige procesvoering na te streven, wilden de senatoren mijns inziens met de discussie op een ander element inspelen: tijd. De Democraten en de Republikeinen hadden een tegengesteld doel qua timing voor ogen.

61. Voor de Republikeinen kon de benoeming van Brett Kavanaugh er niet snel genoeg komen. Op 10 mei 2018 gaf Chuck Grassley in een radio-interview al een opmerkelijke boodschap mee aan de zittende rechters in het Supreme Court. Hij riep rechters die aan het twijfelen waren om op pensioen te gaan op om dat zo vlug mogelijk te doen:

“So, my message to any one of the nine Supreme Court Justices: if you’re thinking about quitting this year, do it yesterday”.157

Vanaf het moment waarop er een plaats in het Supreme Court vrijkomt, duurde het volgens Grassley gewoonlijk 50 tot 70 dagen om een hoorzitting te krijgen in de commissie, en twee weken na de eerste zitting kan de Senaat dan over de kandidaat stemmen. Grassley gaf de presentator van het radioprogramma mee dat hij hoopte dat er binnen de twee weken een plaats vrij zou komen. Hij zei openlijk dat hij volgens zijn berekeningen in dat geval nog de kandidaat die de plaats van de gepensioneerde rechter zou innemen, benoemd kon krijgen vóór de tussentijdse verkiezingen in november.158

62. Waarom het zo belangrijk was voor de Republikeinen om de benoemingsprocedure van de volgende rechter nog afgehandeld te krijgen vóór de verkiezingen? Daar zat hun nipte meerderheid in de Senaat ongetwijfeld voor iets 63 /10 tussen. De Republikeinen waren bang om in de tussentijdse verkiezingen van 2018 hun meerderheid te verliezen aan de Democraten.159 Tussen 2016 en 2018 werden 51 zetels in de Senaat bezet door Republikeinen, 47 door

157 “Senate Judiciary Committee Chairman Chuck Grassley on President Trump’s Nominees”, https://www.hughhewitt.com/senate-judiciary-committee-chairman-chuck-grassley-on- president-trumps-nominees/ (consultatie 6 november 2019). 158 Ibid. 159 Zie: “Republican Fears About Holding the Senate Start to Sink In”, NPR, 7 mei 2018. 63

Democraten en 2 door onafhankelijken die gewoonlijk met de Democraten meestemden. De samenstelling werd dus vaak gezien als 51-49, met een klein voordeel voor de Republikeinen.160 Een historische analyse van de benoeming van rechters in het Supreme Court leert dat een meerderheid in de Senaat voor de partij van de benoemende president, de kans op een succesvolle benoeming merkbaar verhoogt. Als de finale stemming in de Senaat over Kavanaugh zou vallen nadat de Republikeinen hun meerderheid verloren hadden, was er veel minder kans dat Kavanaugh benoemd zou worden. Van de Supreme Court kandidaten waarover gestemd werd met een meerderheid in de Senaat voor de presidentspartij, werd 89 procent benoemd, wanneer de presidentspartij geen meerderheid had, was dat maar 60 procent.161

Dat deze variabele zo’n impact heeft, heeft twee verklaringen. Ten eerste zal er vlugger ideologische tegenstand zijn door de oppositiepartij dan door de partij van de president. De president schuift kandidaten naar voor die standpunten aanhouden die niet tegen zijn eigen gedachtegoed of de partijlijn ingaan. Een Republikeinse president duidt vlugger een conservatieve kandidaat aan dan een progressieve, een Republikeinse senator is eerder conservatief dan progressief en omgekeerd.162 Het is dan ook logisch dat een senator wegens ideologische redenen vlugger nee zal stemmen als de kandidaat aangeduid is door een president van de andere partij. De tweede verklaring voor de grote impact van de zetelverdeling stelt dat zelfs los van enige ideologische beweegredenen, senatoren meer geneigd zijn een kandidaat te benoemen als die door een president van hun eigen partij is aangeduid. Als een kandidaat sneuvelt in de Senaat, is dit een serieuze nederlaag voor de president. Dit willen de meeste

64 /10

160 De Republikeinen percipieerden de meerderheid in de Senaat vermoedelijk als nóg nipter, 50-49, aangezien John McCain (R-AZ) te ziek leek om nog naar Washington te reizen om uiteindelijk voor de nominatie van Kavanaugh te stemmen (“Why Donald Trump Nominated Brett Kavanaugh to the Supreme Court”, The New Yorker, 10 juli 2018.). McCain overleed echter op 25 augustus 2018, en Jon Kyl werd op 5 september – de eerste dag van de hoorzittingen – als opvolger aangesteld. 161 Om tot deze cijfers te komen werd vertrokken van de onderzoeksresultaten van Segal en Spaeth. De resultaten werden vervolgens geüpdatet tot en met de nominatie van Neil Gorsuch. (J.A. SEGAL en H. J. SPAETH, “If a Supreme Court Vacancy Occurs, Will the Senate Conﬁrm a Reagan Nominee,” Judicature, 1986, 188.) 162 Zie hoofdstuk 4. 64

partijleden van de president die laatste niet aandoen.163 De individuele senatoren winnen er meer bij als hun partij het goed doet dan wanneer ze geen rechters benoemd krijgt.

De twee gegeven verklaringen – ideologie en partijpolitiek – speelden heel sterk in het geval van Kavanaugh. Kavanaugh werd gezien als een oerconservatieve rechter, waardoor weinig Democratische senatoren het ideologisch met hem konden vinden. Tegelijk was de strijd tussen de Democratische partij en de Republikeinse partij op het moment van de zittingen zeer hevig. Het presidentschap van Donald Trump zet de tegenstellingen tussen de Democraten en Republikeinen op scherp en er wordt weinig partij-overschrijdend gewerkt.164 Door de polarisatie tussen de Democraten en Republikeinen is de benoeming van rechters in het Supreme Court nog sterker een kwestie van getouwtrek tussen de twee partijen geworden (infra).165 Nu de Republikeinen nog een meerderheid hadden, konden ze er dus maar beter zorgen dat over Kavanaughs benoeming gestemd werd voordat de tussentijdse verkiezingen daar misschien verandering in brachten.

63. Sinds 2017 brengt het voordeel dat de Republikeinen voorafgaand aan de tussentijdse verkiezingen door hun nipte meerderheid nog hadden, een nog grotere macht met zich mee dan voordien. Dat heeft alles te maken met een verandering in de procedurele regels van de Senaat.

In de Senaat - door de leden zelf “the world’s greatest deliberative body” genoemd – gaan aan beslissingen uren debat vooraf.166 Op dat debatteren staat geen enkele 65 /10

163 Ibid. 164 Zie ter illustratie de cijfers die tonen hoeveel elke senator in lijn stemt met de positie die Donald Trump voorneemt, en het duidelijke verschil tussen Republikeinen en Democraten daarin: “Tracking Congress in the Age of Trump, https://projects.fivethirtyeight.com/congress -trump-score/. (consultatie 17 april 2020) 165 N. DEVINS en L. BAUM, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, 2017, College of William & Mary Law School Faculty Publications, Williamsburg, 321-330. 166 “What’s the Nuclear Option?”, CNN, 21 november 2013. 65

tijdslimiet.167 Senatoren kunnen tot in het eindeloze blijven discussiëren zonder ooit tot een stemming te komen. Als echter 60 van de 100 senatoren akkoord gaan met de sluiting van de debatten - “invoking cloture” genoemd - wordt de resterende discussietijd beperkt tot 30 uur. Daarna moet overgegaan worden tot een stemming.168 In die constellatie zat tot 2017 een grote macht voor de minderheidspartij verscholen. Een meerderheidspartij met slechts een nipte meerderheid, diende bij benoemingen steeds rekening houden met de wil van de minderheidspartij, aangezien deze laatste een benoeming de facto kon tegenhouden door het debat op de senaatsvloer eindeloos te rekken (het befaamde mechanisme van de filibuster). Hoewel er dus maar 51 stemmen nodig zijn om een wet te stemmen of een benoeming te doen in de Senaat, werd vaak gezegd dat er door het bestaan van de filibuster in werkelijkheid een ‘supermajority’ nodig was van 60 stemmen.169

De filibuster is een berucht mechanisme in de Amerikaanse politiek. De regel stootte doorheen zijn geschiedenis meermaals op kritiek, maar zorgde er anderzijds ook wel voor dat partij-overschrijdend gedacht moest worden, waardoor de Senaatsvloer minder in twee kampen verdeeld werd.170 De 60 stemmen die nodig waren om een filibuster te vermijden, leidden tot meer pogingen tot het bouwen van een consensus en bij het opstellen van wetgeving werd rekening gehouden met senatoren van de andere partij om hen mee op de kar te krijgen en de wet tot een finale stemming te brengen.171 Er werd echter steeds vaker tegen het sluiten van de debatten gestemd waardoor het mechanisme meer en meer een verlammend effect op de senaat had.172 Vanuit beide partijen kwam regelmatig kritiek op het gebruik van de filibuster door de andere partij. De roep dat er misbruik gemaakt werd van de regel weerklonk steeds 66 /10

167 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 43. 168 Tot 1975 waren dat er zelfs 67 stemmen nodig om de debatten te sluiten. (‘What’s the Nuclear Option?’, CNN, 21 november 2013.) 169 C. FISK en E. CHEMERINSKY, “The Filibuster”, Stanford Law Review 1997, afl. 49, 181- 182. 170 “Don’t Kill the Filibuster”, New York Times, 23 augustus 2019. 171 R. A. ARENBERG, R. B. DOVE, Defending the Filibuster, Revised and Updated Edition: The Soul of the Senate, Bloomington, Indiana University Press, 2015, 14. 172 “What Senate cloture votes tell us about obstruction”, Washington Post, 12 november 2013. 66

luider. De spanningen over de procedurele regel kwamen tot een hoogtepunt onder president Obama. In de eerste vijf jaar sinds Barack Obama aan de macht kwam, werden evenveel filibusters gebruikt als in alle jaren ervoor.173 De Democraten besloten in 2013 dat het zo niet verder kon. De toenmalige Democratische Senaatsvoorzitter Harry Reid (D-NV) riep de Senaat bijeen en stelde voor om de senaatsregels te wijzigen.174 Door de wijziging zouden slechts 51 stemmen nodig zouden zijn om de debatten over de nominatie van federale rechters - met uitzondering van Supreme Court rechters - te sluiten. Deze stap was zo ingrijpend dat hij de bijnaam “the nuclear option” toegespeld kreeg. Vele decennia hadden leden van beide partijen in de V.S. gedreigd om die optie te gebruiken, maar pas in 2013 werd ze dus tot verontwaardiging van de Republikeinen175 effectief uitgevoerd. Aangezien voor het wijzigen van procedurele regels in de Senaat slechts een gewone meerderheid nodig is,176 kon het voorstel goedgekeurd worden met 52 stemmen, uitsluitend afkomstig van Democratische senatoren en enkele linkse onafhankelijken.177

Toen de Democraten in 2017 een sluiting van de debatten over de benoeming van Donald Trumps kandidaat Neil Gorsuch tegenhielden, en de Republikeinen dus een gefaalde nominatie in de ogen keken, besloot Mitch McConnell dat het tijd was om ook voor Supreme Court kandidaten de filibuster af te schaffen. Met een gelijkaardig scenario als in 2017 – maar met gewisselde hoofdrollen – stemde de Senaat op 6 april 2017 succesvol de filibuster weg voor Supreme Court kandidaten. Een dag later werd de benoeming van Gorsuch goedgekeurd met een nipte 50-48. Bijgevolg waren er dus maar 51 stemmen meer nodig om de debatten over de benoeming van Brett Kavanaugh te kunnen sluiten en om over te gaan naar een stemming. De Republikeinen koesterden 67 hun nipte meerderheid meer dan ooit tevoren. /10

173 J. CHAFETZ, “Unprecedented? Judicial Confirmation Battles and the Search for a Usable Past”, Harvard Law Review 2017, 104-105. 174 Ibid. 175 De voorzitter van de Republikeinen in de Senaat, Mitch McConnell (R-KT), noemde de “power grab” van de Democraten “a sad day in the history of the Senate”. (“Reid, Democrats trigger ‘nuclear’ option; eliminate most filibusters on nominees”, Washington Post, 21 november 2013.) 176 Artikel I, Sectie 5, Paragraaf 2 United States Constitution verlangt geen supermajority. 177 Alle 45 Republikeinen stemden tegen, net zoals 3 Democraten. (“Senate Republicans Deploy ‘Nuclear Option’ to Clear Path for Gorsuch”, New York Times, 6 april 2017.) 67

64. Kandidaten waarover gestemd wordt in een Senaat waarvan de meerderheid bestaat uit senatoren van de partij van de president die de kandidaat nomineerde, hebben dus een significant grotere kans om benoemd te worden, een effect dat sinds het afschaffen van de filibuster voor Supreme Court nominaties nog vergrootte. Het valt dan ook helemaal te begrijpen waarom Grassley tegen elke prijs nog een kandidaat-rechter benoemd wou krijgen vóór de tussentijdse verkiezingen in november, nu er nog zekerheid was dat de meerderheid van de Senaatszetels door Republikeinen bezet werd.

Met dat doel voor ogen, was het tijdschema inderdaad krap te noemen. Grassley zei in het befaamde radio-interview waarin hij rechters opriep op pensioen te gaan, dat het gewoonlijk 50 tot 70 dagen duurt om een hoorzitting te krijgen in het Senate Judiciary Committee.178 Bij de onderzochte kandidaten (van Bork tot Gorsuch) lag het gemiddeld aantal dagen tot de openingszitting zelfs nog een stuk hoger dan de 50 tot 70 dagen die Grassley beschreef: tussen de aankondiging van het pensioen of het overlijden van de vorige rechter en de datum van de eerste hoorzitting van de opvolger, zaten gemiddeld 81 dagen (bijlage 1).179 Daarbij was er slechts één kandidaat die minder dan 70 dagen nadat een plaats vrijkwam zijn eerste zitting kreeg (David Souter – 55 dagen).180 Sinds Bork is er een opmerkelijk lange periode nodig vooraleer een hoorzitting rond de nominatie van een Supreme Court kandidaat kan plaatsvinden.181 Vanaf het slaan van

178 Zie sectie 61. 179 Het gebruik van de mediaan zorgt voor een accurater beeld hier, aangezien deze waarde, anders dan het gemiddelde, geen invloed ondervindt van uitersten (zoals de 122 dagen bij Ruth Bader Ginsburg of de 55 dagen bij David Souter). (R. S. GARRET en D. S. RUTKUS, Speed of 68 Presidential and Senate Actions on Supreme Court Nominations in B. PALMER, Supreme /10 Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 183.) 180 De mediaanscore was 78 dagen. Het gebruik van de mediaan zorgt voor een accurater beeld hier, aangezien deze waarde, anders dan het gemiddelde, geen invloed ondervindt van uitersten (zoals de 122 dagen bij Ruth Bader Ginsburg of de 55 dagen bij David Souter). (R. S. GARRET en D. S. RUTKUS, Speed of Presidential and Senate Actions on Supreme Court Nominations in B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 183.) 181 S. GARRET en D. S. RUTKUS merken op dat in de periode 1981-2005, er een veel langere periode zat tussen de nominatie van een kandidaat door de president en de eerste hoorzitting dan in de periode 1900-1980. Wanneer de 48 dagen die verliepen bij de nominatie van Sonia Sotomayor en de 50 dagen van Elena Kagan (Miers, Alito, Garland en Gorsuch kunnen om redenen uitgelegd in bijlage 1 niet meegerekend worden) toegevoegd worden aan de cijfers van 68

de hamer op die eerste hoorzitting in het SJC, duurt het dan nog eens een hele tijd tot de volledige Senaat over de benoeming van de kandidaat stemt. Bij de onderzochte kandidaten zaten gemiddeld 27 dagen tussen de dag van de openingszitting en de dag waarop de Senaat stemt over het lot van de kandidaat (bijlage 2).182

Tussen de aankondiging van de pensionering van een rechter aan het Hof en de stemming in de Senaat over de benoeming van een opvolger, zaten dus gemakkelijk drie maanden. Op 27 juni 2018 kondigde rechter Anthony Kennedy tot opluchting van de conservatieven zijn pensioen aan.183 Vier maand later vonden op 6 november 2018 de tussentijdse verkiezingen plaats. Beide partijen beseften dat elk uitstel in de benoemingsprocedure van Kavanaugh ervoor kon zorgen dat de finale stemming over de benoeming van Kavanaugh ná de tussentijdse verkiezingen zou vallen.

Toen Chuck Grassley dan ook het bericht kreeg van de Nationale Archieven dat de documentatie pas in oktober beschikbaar zou zijn, realiseerde hij zich dat de procedure te laat zou beginnen om nog met zekerheid met een meerderheid over de kandidaat te kunnen stemmen. Het was om die reden dat hij besloot de officiële weg te verlaten, en via William Burck een sneller binnenpad te bewandelen. Grassley wist vermoedelijk zelf ook wel dat deze onorthodoxe spoedprocedure hem kritiek zou opleveren, maar het was een noodzakelijk kwaad om Kavanaugh nog door de Senaat te krijgen voor de verkiezingen. Grassley gaf dan ook consistent om dezelfde reden niet toe aan de vraag om uitstel.

69 GARRET en RUTKUS, wordt de mediaan 49,5 dagen voor de periode 1981-heden. Voor de /10 periode 1900-1980 was dit slechts 13 dagen. (R. S. GARRET en D. S. RUTKUS, Speed of Presidential and Senate Actions on Supreme Court Nominations in B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 112-139.) De benoemingsprocedure in het algemeen duurt vandaag veel langer dan vroeger. Vanaf het moment waarop de eerste rechters in de Verenigde Staten werden benoemd in 1789, tot ver in de 20ste eeuw, was de hele procedure van nominatie tot benoeming meestal in minder dan een week afgehandeld. (D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 54.) 182 De mediaanscore was 22 dagen. 183 “Statement on Justice Anthony M. Kennedy”, https://www.whitehouse.gov/ briefings-statements/statement-justice-anthony-m-kennedy/ (consultatie 3 maart 2019). 69

Omgekeerd hadden de Democratische senatoren er alle baat bij het proces te laten aanslepen tot na de tussentijdse verkiezingen om met een mogelijke meerderheid dan de koers van de nominatie te kunnen bepalen. Terwijl Grassley onvermoeid zo vlug mogelijk de eindmeet probeerde te bereiken, trachten de Democraten hem onderweg te doen struikelen. 184

De laatste hoorzitting over de nominatie van Brett Kavanaugh werd uiteindelijk gehouden op 27 september, waarna de Senaat op 6 oktober stemde voor de benoeming van Kavanaugh tot rechter in het SCOTUS, amper een maand voor de verkiezingen. Had Grassley toegegeven aan de roep om uitstel, dan was de stemming in de Senaat er mogelijks pas gekomen na de verkiezingen.185

2.3. Conclusie

65. De bezorgdheid van de Democratische partij over de 42.000 pagina’s documentatie die laattijdig aan de Senatoren werden meegegeven, was gegrond. Dat de senatoren niet voldoende tijd kregen om de documentatie door te nemen, gaat in tegen de principes van transparantie en collegialiteit die in de vooronderzoeken naar de onderzochte kandidaten wel steeds vooropstonden. Maar het argument blijft een procedurele kwestie, waarmee op het eerste zicht weinig te winnen was. Het was ook niet het meest catchy onderwerp om kiezers mee te overtuigen. In dit hoofdstuk werd een verklaring gegeven waarom het tóch dit argument waarmee de Democraten hun

184 70 Daarnaast is er een andere verklaring voor de onderbrekingen aan het begin van de /10 hoorzittingen: de hoorzittingen zijn prime time live televisie. De highlights worden op alle Amerikaanse zenders de hele dag herhaald. Senatoren die enkele maanden later hun presidentiële campagne willen starten, kunnen hier alvast een vliegende start nemen om bekendheid te winnen bij het Amerikaanse publiek. De eerste dag van de hoorzittingen wordt nog met argusogen gevolgd door het volk, daarna neemt de aandacht voor deze politieke schouwspelen op tv gewoonlijk af. (Zie gelijkaardig: “Trump Impeachment Trial Audience Drops 19% on Second Day”, Reuters, 24 januari 2020) Enkele hoofdrolspelers in de onderbrekingen – Kamala Harris, Amy Klobuchar en Cory Booker – startten inderdaad enkele maanden later hun campagne op om president van de VS te worden in 2020. 185 De Republikeinen behielden hun meerderheid in de Senaat na de tussentijdse verkiezingen, dus de vrees van Chuck Grassley bleek uiteindelijk onterecht. 70

hevigste oppositie voerden. Onder de openlijk gevoerde strijd rond de documentatie, ging vooral een duw- en trekwedstrijd tussen de Republikeinen en de Democraten schuil, met als ultieme prijs het beïnvloeden van de datum van de finale stemming in de Senaat.

66. Gedurende de hele procedurele discussie beriepen Democratische senatoren zich op het argument dat de mankementen die ze zagen in de procedure ongezien waren. Nog nooit werden de Nationale Archieven terzijde geschoven. Nog nooit werden zo laat nog documenten gestuurd. Nog nooit slaagde een president erin zich op executive privilege te beroepen om documenten achter te houden. Eerst werd onderzocht of het argument van het ongeziene karakter van de procedurele mankementen wel klopte. Wat de vervanging van de Nationale Archieven door een team private advocaten en hun laattijdige toezending van de documenten betreft, dient hier volmondig ja op geantwoord te worden. Dit was minstens in de recente benoemingsprocedures nog niet voorgekomen. Wat betreft het inroepen van executive privilege, dient de verontwaardiging van de senatoren genuanceerd te worden. Ze hadden hun hypothese (‘president doet succesvol een beroep op executive privilege in de benoemingsprocedure van een Supreme Court kandidaat’) nauw genoeg geformuleerd om inderdaad hard te maken dat zoiets nog nooit voorgekomen was, maar in dit hoofdstuk werd uitgelegd dat die vooropgestelde hypothese in de voorbije benoemingsprocedures wel meerdere malen dicht benaderd werd, waardoor Trumps zet veel minder schokkend was dan de senatoren lieten uitschijnen.

Of een gegeven situatie al dan niet reeds voorkwam, zegt nog maar weinig over de 71 wenselijkheid ervan. Trumps claim van executive privilege over de documenten lijkt /10 een geldige te zijn. Dat voorrecht van de president is meermaals bevestigd in de rechtspraak en rechtsleer en er is nog weinig twijfel over het bestaan ervan. Dat Trump de claim niet formeel uitoefende, maar slechts de private advocaat William Burck opdroeg de documenten niet vrij te geven, omdat hij executive privilege zou kunnen inroepen over de documenten als de gewone procedure langs de Nationale Archieven gevolgd zou zijn, was minder koosjer, maar de facto noodzakelijk om van zijn voorrecht te kunnen genieten in deze gehavende procedure. Het was eerder die gehavende

procedure waar grote vraagtekens bij gezet konden worden. Hierboven werd uitgelegd dat de ongeziene binnenweg langs William Burck enkel bewandeld werd om tijd te winnen en zo Kavanaugh nog voor de tussentijdse verkiezingen door de Senaat te kunnen jagen. Traditie werd dus opzijgeschoven voor een duidelijk politiek doel. Dat het uitgerekend William Burck was die met de taak opgezadeld werd, ondermijnde dan nog eens het argument dat de bewandelde weg door Grassley dezelfde uitkomsten had als wanneer hij de traditionele weg via de Nationale Archieven zou hebben gevolgd. Door Burcks banden met Republikeinse kopstukken, de betrokkenheid in zaken met de Trump-administratie en de persoonlijke band en zelfs vriendschap met rechter Kavanaugh, was geenszins sprake van een onpartijdige controle van de documenten. De waarborgen van transparantie en onpartijdigheid die de NARA wel bood, waren in het vooronderzoek van Brett Kavanaugh afwezig. De verontwaardiging van de Democraten was op dit vlak zeker gegrond. Verwacht kan worden dat het politieke spel vanaf nu af wel vaker reeds ten volle van in de fase van het vooronderzoek gespeeld zal worden.

72 /10

HOOFDSTUK 3 Competentie

“We love to toast you to the heavens when you support our nominees, and we love to hoot you down when you do not.”186

Na de storm aan bezwaren van de Democraten over hoe de procedure gevoerd werd, was de intentie van de Republikeinen duidelijk: de aandacht verleggen van de documentenrel naar de competenties van Brett Kavanaugh als rechter. De carrière die Kavanaugh uitgebouwd had voorafgaand aan de storm rond zijn nominatie, moest in de schijnwerpers komen.

3.1. Argumentatie

67. Het tegenargument bij alle Democratische bezwaren over de procedurele mankementen, was steeds hetzelfde bij de Republikeinen: Brett Kavanaugh was als jurist zeker geschikt om Supreme Court rechter te worden, daar kon het dus al niet aan 73 /10 liggen. Alles wat de Democraten verder aan bezwaren hadden moest dus volledig door politieke motieven ingegeven zijn.

“First, this hearing is not about the qualifications of the nominee. Judge Kavanaugh is, by any objective measure, unquestionably qualified for the Supreme Court. Everyone agrees that he is one of the most respected federal

186 Sen. Alan K. Simpson (R-WY), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 276. 73

judges in the country. He has impeccable academic credentials [..] and you served for over a decade on the U.S. Court of Appeals for the D.C. Circuit, often referred to as the ‘second highest court in the land.”187

Als voornaamste bewijs van de geschiktheid van Kavanaugh riepen de Republikeinen de unanieme ‘Well Qualified’-rating in die hij voorafgaand aan de hoorzittingen van de American Bar Association ontving. Steeds begon hun betoog over hoe geschikt Kavanaugh wel niet was met een dergelijke formulering:

“The American Bar Association - whose assessment democratic leaders have called ‘the gold standard of judiciary evaluations’ - rated judge Kavanaugh unanimously well-qualified.”188

De Republikeinse senatoren haalden dus aan dat de Democraten objectief niets konden aanmerken op Kavanaugh. Hun hoofdargument hierbij was:

Argument 4: Kavanaugh ontving een ‘Well Qualified’ rating van de ABA. Dit toonde aan dat Kavanaugh voldoende competent was om rechter in het Supreme Court te worden.

Hierna duid ik de rol van de ABA-rating in benoemingsprocedures van Supreme Court kandidaten. Er wordt duidelijk gemaakt wat de senatoren bedoelden met zinsneden als “whose assessment democratic leaders have called the gold standard” uit voorgaande quote, door de recente benoemingsprocedures te onderzoeken. Zo wordt de sterkte van het Republikeinse argument deels onderuitgehaald en wordt gewezen op de hypocrisie 74 waarmee de rating door bepaalde senatoren wordt ingeroepen als verdediging van de /10 geschiktheid van Brett Kavanaugh.

187 Sen. Ted Cruz (R-TX), Hoorzitting 1, 03:56:37 - 3:57:17. 188 Sen Chuck Grassley (R-IA), Hoorzitting 1, 02:19:04 - 02:19:18. 74

3.2. Beoordeling en verklaring

68. De Grondwet schept geen enkele verwachting over de juridische competenties en kwalificaties van Supreme Court rechters. Toch zoeken presidenten naar kandidaten die er ook op juridisch vlak voldoende kwalificaties op na houden.189 Van een kandidaat die professioneel een sterk parcours heeft afgelegd in de juridische wereld wordt verwacht dat hij of zij vlotter door de Senaat geraakt. Door de verwezenlijkingen op juridisch vlak is het namelijk moeilijker voor senatoren om te argumenteren dat de kandidaat die voor hen zit een plaats in het SCOTUS niet zou verdienen. Daarenboven zou een kandidaat met juridische ervaring en kunde, eenmaal benoemd, door zijn of haar argumentatiesterkte een grotere invloed kunnen uitoefenen op de beslissingen in het Hof.190 Een president kan dus maar beter een gekwalificeerde kandidaat aanduiden om een vlotte benoeming te verkrijgen die een significante impact op het SCOTUS zal hebben. Als houvast voor de beoordeling van die kwalificaties, wordt traditioneel gekeken naar de ABA-rating.

3.2.1. Gegrondheid van het argument

69. De American Bar Association is een algemene orde van advocaten in de VS. Sinds de Eisenhower administratie191 adviseert de beroepsorganisatie de president over de geschiktheid van kandidaat-rechters bij de federale rechtbanken192 van de

75 /10

189 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 67. 190 Ibid., 68. 191 Minister van Justitie Herbert Brownell schakelde onder Eisenhower in 1952 voor het eerst de ABA in om te vermijden dat puur politieke kandidaten genomineerd werden zonder de nodige competentie. (MILLER CENTER COMMISSION ON THE SELECTION OF FEDERAL JUDGES, Improving the Process of Appointing Federal Judges: A Report of the Miller Center Commission on the Selection of Federal Judges, Charlottesville, University of Virginia Press, 1996, 11.) 192 Federale rechtbanken in de VS: United States district courts, United States courts of appeal en het Supreme Court of the United States. 75

Verenigde Staten.193 Zo is het historisch de belangrijkste non-gouvernementele actor in het selectieproces van rechters voor de federale rechtbanken in de VS.194

Binnen de ABA is het Standing Committee on Federal Judiciary verantwoordelijk voor het uitdelen van de ratings. Deze commissie is samengesteld uit vijftien vooraanstaande Amerikaanse advocaten.195 De commissie beoordeelt de geschiktheid van kandidaten voor posities in federale rechtbanken op basis van de antwoorden die kandidaten geven op een vragenlijst van de commissie,196 en rekening houdend met hun prestaties in het daaropvolgend interview dat ze afleggen. Ook collega’s, professoren, vertegenwoordigers van juridische beroepsorganisaties of al wie informatie kan verlenen over de competentie van de kandidaat, kunnen worden ondervraagd.197

70. De evaluatie door de ABA gebeurt louter op basis van de professionele kwalificaties van de kandidaat: professionele competentie, integriteit en judicial temperament vormen de criteria voor beoordeling.198 De levensbeschouwing, politieke voorkeur en de ideologie van een kandidaat blijven volledig buiten beschouwing.199 In haar handboek - waarop de commissieleden zich moeten baseren - omschrijft de ABA de standaarden die de commissieleden moeten gebruiken bij hun beoordeling:200

193 “Standing Committee on the Federal Judiciary: What it is and how it works”, https://www. americanbar.org/content/dam/aba/uncategorized/GAO/Backgrounder.authcheckdam.pdf, 1. 194 K. L. HALL, “The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States”, 2005, New York, Oxford University Press, 1. 195 Om lid te worden van het Standing Committee on Federal Judiciary vereist de ABA 76 “possession of the highest professional stature and integrity”. (“Standing Committee on the /10 Federal Judiciary: What it is and how it works”, https://www.americanbar. org/content/dam/aba/uncategorized/GAO/Backgrounder.authcheckdam.pdf, 1.) 196 Voor de vragenlijst zie: “Standing Committee on the Federal Judiciary: What it is and how it works”, https://www.americanbar.org/content/dam/aba/uncategorized/GAO/Background er.authcheckdam.pdf, 15-23 197 Ibid, 4-5. 198 K. L. HALL, “The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States”, 2005, New York, Oxford University Press, 34. 199 “Standing Committee on the Federal Judiciary: What it is and how it works”, https://www.americanbar.org/content/dam/aba/uncategorizedGAO/Backgrounder.authche ckdam.pdf, 1. 200 Ibid., 6. 76

• Om als ‘Well Qualified’ beschouwd te kunnen worden, “the nominee must be at the top of the legal profession in his or her legal community; have outstanding legal ability, breadth of experience, and the highest reputation for integrity; and demonstrate the capacity for sound judicial temperament”.

• Een ‘Qualified’ rating kan gegeven worden als duidelijk is dat “the nominee satisfies the Committee’s very high standards with respect to integrity, professional competence and judicial temperament, and that the Committee believes that the nominee is qualified to perform all of the duties and responsibilities required of a federal judge.”

• ‘Not Qualified’ is een kandidaat die de vereisten niet haalt op het vlak van één of meer van de beoordelingscriteria: “integrity, professional competence or judicial temperament”.

Elk commissielid geeft afzonderlijk een rating aan de kandidaat. De rating van de meerderheid van de advocaten in de commissie geldt als de officiële rating. Die uitkomst van het onderzoek wordt eerst in vertrouwen meegedeeld aan de Attorney General (hierna: minister van Justitie), en vervolgens aan het SJC en de kandidaat zelf.201 Wanneer de American Bar Association de uitslag van de stemming bekendmaakt, wordt telkens aangegeven of de leden unaniem voor die rating stemden of niet. Is dit niet het geval, dan wordt verduidelijkt of de meerderheid substantieel was en waartoe de minderheid besloten had.202 Vervolgens is de voorzitter van de ABA Standing Committee on the Federal Judiciary traditioneel de eerste getuige op de 77 hoorzittingen van Supreme Court kandidaten. De voorzitter wordt gevraagd de rating /10

201 L. E. LITTLE, “The ABA’s Role in Prescreening Federal Judicial Candidates: Are We Ready to Give Up on the Lawyers?”, William & Mary Bill of Rights Journal 2001, 42-43.; B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 5. 202 https://www.americanbar.org/groups/committees/federal_judiciary/ratings. (consultatie 23 februari 2020) 77

uit te leggen en krijgt vragen van de senatoren over hoe de commissie tot deze rating gekomen is.203

71. Brett Kavanaugh ontving bij zijn nominatie een unanieme ‘Well Qualified’ rating van de commissieleden, een feit dat vervolgens vaak aangehaald werd door de Republikeinse senatoren.204 De hoogste rating wordt enkel verleend aan kandidaten die aan de top staan van de juridische beroepswereld in hun gemeenschap, uitmuntende juridische capaciteiten hebben, er de best mogelijke integriteit op na houden en demonstreren over een solide judicial temperament te beschikken.205

Het lijkt niet te verwonderen dat Brett Kavanaugh deze capaciteiten bezat. Hij was rechter in het US Court of Appeals for the District of Columbia, vaak het ‘second highest court in the land’ genoemd, omdat het een belangrijke rol speelt in bestuursrechtelijke materies betreffende de federale overheidsinstellingen in Washington D.C..206 Kavanaugh stond dus ongetwijfeld aan de top van de juridische beroepswereld. Had hij geen uitmuntende juridische capaciteiten gehad, dan was hij niet de juridische adviseur van president George W. Bush geweest en had hij niet zo snel zijn weg gevonden naar de top van de rechterlijke macht. Dat Kavanaugh positief werd beoordeeld op de twee voorgaande elementen – aan de top staan van de juridische beroepswereld en uitmuntende juridische capaciteiten hebben – was dan ook logisch. Kavanaugh haalde vermoedelijk wel opgelucht adem dat de laatste twee elementen – integriteit en judicial temperament– niet voor een lagere rating hadden gezorgd. Dat was 12 jaar eerder namelijk wel gebeurd toen hij genomineerd werd voor een plaats in 78 het Court of Appeals for the District of Columbia. Na een eerdere ‘Well Qualified’ /10

203 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 6. 204 Zie bijvoorbeeld: Sen. John Cornyn (R-TX), Hoorzitting 1, 03:09:59 - 3:10:07. 205 “at the top of the legal profession in his or her legal community; have outstanding legal ability, breadth of experience, and the highest reputation for integrity; and demonstrate the capacity for sound judicial temperament” (“Standing Committee on the Federal Judiciary: What it is and how it works”, https://www.americanbar.org/content/dam/aba/uncategorized /GAO/Backgrounder.authcheckdam.pdf,, 6. 206 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 7. 78

rating in 2003, verlaagde het Standing Committee on the Federal Judiciary deze rating in 2006 naar ‘Qualified’ na bezorgdheden over Kavanaughs integriteit en judicial temperament.207 Een rechter moet nu eenmaal een open mind hebben en openstaan voor de standpunten van de verschillende partijen. Hij mag geen onwrikbare vooroordelen hebben over hoe hij bepaalde zaken zou beslechten.208 Uit aanvullende interviews in 2006 concludeerden bepaalde commissieleden dat Kavanaugh niet aan deze standaard voldeed. De commissieleden noemden hem ‘geïsoleerd’ en zeiden dat hij door zijn koppigheid niet kon wijken van zijn eigen standpunten. Ze vreesden dat Kavanaugh te standvastig te werk ging om volledig open te staan voor het standpunt van beide partijen voor hem.209 Bij geen enkele van de evaluaties stemde een commissielid echter voor de derde optie, ‘Not Qualified’, de stemmen waren steeds verdeeld tussen de middenoptie ‘Qualified’ en het begeerde ‘Well Qualified’.210

De gegrondheid van de onderzochte argumentatie (‘De unanieme ‘Well Qualified’ rating die Kavanaugh ontving van de ABA bewijst dat hij geschikt is om rechter te worden in het SCOTUS’) lijkt vast te staan. De geschiktheid van een kandidaat kan niet beoordeeld worden op basis van cijfermatige gegevens. De ABA-rating is, gezien de expertise van de ABA, op dit moment de meest objectieve maatstaf.211 Dat deze commissie Kavanaugh unaniem ‘Well Qualified’ vond, is op heden het beste bewijs dat hij competent genoeg is om in het Supreme Court te zetelen.

79 /10

207 Ibid., 8. 208 “Talking with Thomas for 10 Years”, Washington Post, 17 juli 1991. 209 Ibid., 9. 210 “Bar Panel Downgrades Bush Nominee for Judiciary”, New York Times, 9 mei 2006. 211 L. E. LITTLE, “The ABA’s Role in Prescreening Federal Judicial Candidates: Are We Ready to Give Up on the Lawyers?”, William & Mary Bill of Rights Journal 2001, 39. 79

3.2.2. Vergelijking met eerdere benoemingsprocedures

a. Eerdere ratings

72. Het is echter belangrijk de rol die deze ABA-rating speelt in de benoemingsprocedures van SCOTUS-kandidaten te kaderen. De rating van Brett Kavanaugh is geen alleenstaand feit, dus bekijken we eerst welke ratings de 11 onderzochte kandidaat-rechters ontvingen.

Een overgrote meerderheid van de onderzochte kandidaten – 9 van de 11 - ontving dezelfde unanieme ‘Well Qualified’ stempel als Kavanaugh (tabel 3).212

73. Dat Kavanaugh een ‘Well Qualified’ rating ontving is dan ook eerder een noodzakelijkheid voor een succesvolle benoeming, dan dat het opmerkelijk is. Gezien de ratings die de onderzochte SCOTUS-kandidaten ontvingen, zou een ‘Qualified’ rating of zelfs een niet-unanieme ‘Well Qualified’ een red flag geweest zijn die een heel nieuw debat vanuit de Democratische zijde op gang zou hebben gebracht. Geen enkele SCOTUS-kandidaat kreeg ooit ‘Not Qualified’ opgespeld.213 Alles minder dan een unanieme ‘Well Qualified’ werd gepercipieerd als een verwerping van de kandidaat- rechter door de ABA. Zo werd de niet-unanieme ‘Well Qualified’ rating van Robert Bork in de pers getiteld als “ABA rejects Bork”.214

212 80 Ook Elena Kagan en Samuel Alito worden hierbij gerekend aangezien een ‘abstention’ niet /10 gezien kan worden als een tegenstem. In zijn handboek over de werking van het Senate Judiciary Committee, geeft de ABA voorbeelden van uitzonderlijke situaties waarin een lid van de commissie zich kan onthouden van stemming: “In rare instances, a Committee member may abstain from participating in a vote on a nominee because of, for example, sickness, an extended trial or a professional commitment has prevented the member from fully considering the Final Report and evaluating the nominee’s professional qualifications.” (“Standing Committee on the Federal Judiciary: What it is and how it works”, http://www.am ericanbar.org/content/dam/aba/uncategorized/GAO/Backgrounder.authcheckdam.pdf, 8.) 213 D. A. YALOF, Pursuit of Justices: Presidential Politics and the Selection of Supreme Court Nominees, Chicago, The University of Chicago Press, 1999, 214. 214 N. VIEIRA en L. GROSS, Supreme Court Appointments: Judge Bork and the Politicization of Senate Confirmations, Carbondale, Southern Illinois University Press, 1998, 132. 80

Tabel 3 De ABA-rating van de onderzochte kandidaten

KANDIDAAT RATING (Well qualified / Qualified / Not Qualified) Gorsuch WQ - Unaniem215 Kagan WQ - unaniem (1 abstention)216 Sotomayor WQ- unaniem217 Alito WQ - unaniem (1 abstention)218 Roberts WQ - unaniem219 Breyer WQ - unaniem220 Ginsburg WQ - unaniem221 Thomas Q - meerderheid / NQ - minderheid (1 recusal)222 Souter WQ - unaniem223 Kennedy WQ - unaniem224 Bork WQ - meerderheid / NQ - minderheid (1 not opposed)225

215 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/uncategorized/GAO/Web%20rating% 20Chart%20Trump%20115.pdf. (consultatie 9 november 2019) 216 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/2011_build/federal_judiciary /ratings111.pdf. (consultatie 9 november 2019) 217 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/2011_build/federal_judiciary /ratings111.pdf. (consultatie 9 november 2019) 218 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/2011_build/federal_judiciary/ ratings109.pdf. (consultatie 9 november 2019) 219 81 Ibid. /10 220 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/2011_build/federal_judiciary /ratings103.pdf. (consultatie 9 november 2019) 221 Ibid. 222 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/2011_build/federal_judiciary /ratings102.pdf. (consultatie 9 november 2019) 223 https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/2011_build/federal_judiciary /ratings101.pdf. (consultatie 9 november 2019) 224 “ABA Gives Kennedy Its Highest Rating”, Los Angeles Times, 8 december 1987. (De ABA- ratings van kandidaat-rechters werden pas sinds 1989 consistent in overzichten gepubliceerd door de ABA. Voor Kennedy en Bork werd de rating dus uit krantenartikelen gehaald) 225 “ABA Panel Gives Bork a Top Rating, but Vote is Split”, New York Times, 10 september 1987. 81

b. De ratings als argument tijdens de hoorzittingen

74. Dan rest nog de vraag welke waarde de senatoren zelf hechtten aan de ABA- rating doorheen de recente benoemingsprocedures. Het is belangrijk in te zien dat de ABA-rating door de senatoren zelf vaak niet als een objectieve parameter werd gezien in de onderzochte hoorzittingen, wat het inroepen ervan als argument voor de geschiktheid van Kavanaugh moeilijker maakt. Hierna wordt ingegaan op de rol die de ABA-rating telkens speelde in de onderzochte recente benoemingsprocedures om zo het Republikeinse argument over Kavanaughs rating beter te kunnen kaderen.

1. Ronald Reagan (1981-1989)

75. De oorsprong van het wantrouwen tegenover de ABA-rating zou wel eens terug kunnen gaan op het Reagantijdperk. Sinds het ontstaan van de ABA-commissie adviseerde de commissie elke president voorafgaand aan de nominatie. Presidenten speelden traditioneel een shortlist door aan de commissie met de namen van de laatste kandidaten waartussen nog getwijfeld werd, waarna de ABA-commissie zich uitsprak over de geschiktheid van de kandidaten die op tafel lagen.226 Zo werd de uiteindelijke keuze van de president beïnvloed door de rating die mogelijke kandidaten kregen en vele presidenten beloofden zelfs geen kandidaten te nomineren die door de ABA als “Not Qualified” werden aangeduid.227 De Reagan-administratie wou echter meer controle hebben over het selectieproces van haar rechters. Er werd besloten de shortlist niet meer te delen met de ABA, maar enkel de naam van uiteindelijke kandidaat door te spelen.228 Pas wanneer de beslissing over wie de president zou nomineren gemaakt was, kon de ABA dus beginnen aan haar 82 /10 beoordeling. Op dat moment stond de keuze voor de kandidaat al vast en zou de uitslag van het onderzoek door de ABA die keuze niet meer beïnvloeden. “We didn’t think one

226 L. E. LITTLE, “The ABA’s Role in Prescreening Federal Judicial Candidates: Are We Ready to Give Up on the Lawyers?”, William & Mary Bill of Rights Journal 2001, 9. 227 S. GOLDMAN, “Reaganizing the Judiciary: The First Term Appointments”, Judicature 1985, Afl. 6, 316. 228 Ibid., 315. 82

second about ABA-ratings,” zei een lid van Reagans administratie later.229

76. De koele houding van de Reagan-administratie ten opzichte van de ABA bleek wederzijds. De benoemingsprocedure van Robert H. Bork in 1987 was voor de ABA- rating een kantelpunt.230 Hoewel de uiterst conservatieve Bork algemeen als een groot jurist gezien werd, gaven vier van de vijftien toenmalige leden van het ABA Standing Committee on Federal Judiciary aan dat ze Bork ‘Not Qualified’ vonden voor een plaats in het hoogste Hof.231 Tien anderen vonden Bork wel ‘Well Qualified’ en één stemde ‘Not Opposed’.232 Een meerderheid van de commissieleden vond Bork dus geschikt, maar de stemming was opmerkelijk. De meeste recente SCOTUS-kandidaten - en alle vorige drie Reagankandidaten – hadden een unanieme ‘Well Qualified’ rating ontvangen.233 Daarnaast had de ABA-commissie Bork eerder nog de hoogst mogelijke rating gegeven (toen nog: ‘Exceptionally Well Qualified’234) toen hij genomineerd werd om rechter te worden in het US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit.235

De Republikeinen in het SJC konden niet begrijpen waarom de commissie nu anders zou oordelen dan enkele jaren eerder toen Bork rechter in het Hof van Beroep werd. “Obviously, they are a rather forgetful lot over there”, zei de Republikeinse senator Alan K. Simpson (R-WY) over de minderheid die van mening was veranderd over Bork.236 Ook Orrin Hatch, de Republikeinse senator uit Utah die vandaag nog steeds zetelt in het Senate Judiciary Committee, drukte diepe verontwaardiging uit over de wijziging

229 K. L. LYLES, The Gatekeepers: Federal District Courts in the Political Process, Westport, Praeger Publishers, 1997, 142-143. 230 83 L. BAUM, American Courts: Process and Policy, Columbus, Ohio State University Press, /10 2012, 99. 231 L. E. LITTLE, “The ABA’s Role in Prescreening Federal Judicial Candidates: Are We Ready to Give Up on the Lawyers?”, William & Mary Bill of Rights Journal 2001, 44. 232 De term ‘Not Opposed’ veranderde later in ‘Qualified’. Het is dus de middenoptie waarbij de ABA stelt dat een kandidaat geschikt is. 233 “ABA Panel Gives Bork a Top Rating, but Vote is Split”, New York Times, 10 september 1987. 234 Later besliste de ABA om de “Exceptionally Well Qualified’ te laten vallen. Zo werd ‘Well Qualified’ de hoogste rating. 235 https://www.reaganlibrary.gov/sites/default/files/digitallibrary/smof/counsel/cox/oa155 26/40-117-7788941-OA15526-004-2019.pdf (consultatie 2 mei 2020). 236 Sen. Alan K. Simpson (R-WY), Hoorzittingen Robert H. Bork, 48. 83

van de ABA.237 Simpson kwam tijdens de Kennedy-hoorzittingen nog eens terug op dit punt:

“How could Robert Bork have deteriorated that much in five-and-a-half years? I mean, how did he go from the toast of the town to the poop of the year?”238

Zo groeide ook in de Senaatscommissie het wantrouwen tegenover de ABA. Zowel de Reagan-administratie als enkele conservatieve senatoren legden tijdens de Bork- zittingen uit dat de stemmen tegen Bork niet serieus konden genomen worden. Ze waren uitgebracht door vier liberals die tegen Borks ideologie waren, zeiden ze.239 Aangezien ideologie uitdrukkelijk geen factor van belang was in de ABA-rating, werd dan ook opgeroepen geen rekening te houden met deze stemmen. Senator Simpson begreep dat de oproep moeilijk was en legde uit hoe senatoren in de vorige hoorzittingen grote waarde hechten aan de ABA-rating als deze voor hun kandidaat voordelig is, maar bij nadelige ratings de rol van de ABA op zijn minst relativeerden:

“I think, at one time or another, every single member of this committee has either toasted the ABA to the high heavens or trashed them royally, depending on just how they rated one of their particular favorite nominees.”240

Ondanks de pogingen van enkele conservatieve senatoren om het Standing Committee on the Federal Judiciary af te schilderen als partijdig en onbetrouwbaar, had Borks mindere rating uiteindelijk toch een grote invloed op het verdere verloop van zijn benoemingsprocedure. De Reagan-administratie wist dat een benoeming van Bork er enkel kon komen als ze de gematigde senatoren van beide partijen mee konden krijgen 84 in het Bork-verhaal. Om hen over de lijn te trekken, werd tactisch gefocust op Borks /10 grote juridische verwezenlijkingen en werd zo weinig mogelijk gesproken over zijn

237 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzittingen Robert H. Bork, 191-192 en 959-960. 238 Sen. Alan K. Simpson (R-WY), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 276. 239 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 10. 240 Sen. Alan K. Simpson (R-WY), Hoorzittingen Robert H. Bork, 48. Simpson gebruikte een gelijkaardige formulering in de Kennedy-hoorzittingen: “We love to toast you to the heavens when you support our nominees, and we love to hoot you down when you do not.” (Alan K. Simpson (R-WY), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 276.) 84

conservatief gedachtengoed. De mindere rating ondermijnde echter fundamenteel het discours dat door het Witte Huis uitgetekend was door te impliceren dat Bork eigenlijk juridisch niet exceptioneel geschikt was. Zo speelde de ABA-rating toch als één van de doorslaggevende elementen voor senatoren om te besluiten dat Robert Bork geen man was om te benoemen in het Supreme Court.241 De Senaat verwierp de nominatie van Bork met een overtuigende 42-58. De conservatieve Federalist Society hield de ABA medeverantwoordelijk voor het sneuvelen van de Bork-nominatie.242 In de hoorzittingen over de benoeming van volgende kandidaten probeerden Democraten duidelijk te maken dat het vooral Robert Bork zelf was die zijn nominatie had doen sneuvelen. Ze schoven aantijgingen van een complot tegen Bork waaraan de ABA zou hebben meegewerkt, resoluut aan de kant.243

77. Na het Bork-debacle wou Reagan in 1988 Douglas H. Ginsburg aanstellen. Ginsburg werd echter gedwongen om van zijn nominatie af te zien toen hij moest toegeven ooit cannabis te hebben gebruikt. Hoewel Ginsburg geen ABA-rating ontving, ontstond ook hier controverse rond het ABA Standing Committee door een artikel in de Washington Post.244 In dat artikel uitte een lid van de commissie anoniem zijn of haar bezorgheden over de conservatieve ideologie van Ginsburg. “It looks to me like we may be going from a Bork to a Borklet”, liet het commissielid als afsluiter daarover nog optekenen. Een flagrante fout, daar de ABA de ideologie van rechters officieel niet beoordeelt wanneer ze rechters onderzoekt. Toen Anthony Kennedy de plaats van Ginsburg innam, verwezen enkele senatoren nog naar dit artikel om aan te tonen dat Robert H. Bork inderdaad enkel maar om ideologische redenen ‘Not Qualified’ ratings had ontvangen.245

85 78. Anthony Kennedy kreeg enkele maanden na Bork als diens vervanger wél /10 de unanieme ‘Well Qualified’ opgespeld. Senator Hatch (R-UT) vond dan ook dat de

241 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 10. 242 G. L. WATSON en J. A. STOOKEY Shaping America: The Politics of Supreme Court Appointments, New York, HarperCollins Publishers, 1995, 223-224. 243 Sen. Patrick Leahy (D-VT), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 272. 244 “ABA Evaluation of Ginsburg Is Not Expected Before Dec. 1”, Washington Post, 31 oktober 1987. 245 Sen. Chuck Grassley (R-IA), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 282-285. 85

ABA deze keer wel zijn werk goed gedaan had. Hij complimenteerde Kennedy:

“You have the highest qualifications given you by the American Bar Association. Unanimously. I think that is a great thing after what I saw Judge Bork go through,”246

Hatch ging akkoord met een eerder verschenen opinieartikel in de Washington Post dat stelde dat de ABA-rating een belangrijk gegeven was en dat de commissieleden van de ABA dan ook de verplichting hadden om hun taak naar behoren uit te oefenen. Hij zei blij te zijn dat de ABA die verplichting ditmaal serieus genomen had.247 Ook Senator Simpson vond dat de ABA de fout die het met Bork gemaakt had, nu met Kennedy had rechtgezet:

“I will leave for another time a discussion of how the ABA came to its decision, but they eventually got it right. It is important to note that. They were certainly disappointing doing the last nomination. Four of their remarkable crew are still cloaked somewhere in anonymity. We do our business in the light here.”248

De verwelkoming van de voorzitter van het ABA Standing Committee Harold Tyler op de Kennedyhoorzittingen door toenmalig voorzitter Edward M. Kennedy (D-MA) was typerend voor de controverse rond de commissie die de ratings uitdeelde. Nadat Edward Kennedy aanhaalde dat Tylers job als voorzitter van de ABA Standing Committee vaak ondankbaar was, omschreef hij de commissie als “often praised by those who agree with its conclusions and condemned by those who do not.”249

86 /10

246 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 40. 247 Ibid. 248 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 49. 249 Sen. Edward M. Kennedy (D-MA), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 245. 86

2. George H.W. Bush (1989-1993)

79. Drie jaar na Bork en Kennedy, nomineerde president George H. W. Bush David H. Souter (1990) om William Brennan Jr. te vervangen toen deze laatste op pensioen ging. De hoorzittingen van Souter zorgden voor weinig ophef en problemen.250 George H.W. Bush had de ABA weer ten volle in de pre-nominatiefase betrokken nadat die uitdrukkelijk verduidelijkt hadden dat de ideologische standpunten van de kandidaat van geen belang waren bij hun beoordeling.251 David Souter ontving een “Well Qualified” zegel van de commissie, waar echter maar weinig op ingegaan werd tijdens de hoorzittingen.252 Desondanks stond de rol van de ABA in de benoemingsprocedures toch weer volledig ter discussie. Chuck Grassley (R-IA) stelde openlijk dat hij vond dat het tijd was “to give the ABA a gold watch for their years of service and retire them”.253 Democratisch senator Howell Heflin (D-AL) snelde de ABA ter verdediging. Hij haalde aan dat de ABA van grote hulp was voor de commissie en dat het belangrijk was een stem te hebben buiten de Senaat die dit onderzoek naar de geschiktheid van de kandidaat uitvoert.254 Voorzitter van het SJC Joe Biden (D-PA) vroeg zijn collega’s op te houden met de hoorzittingen om te toveren in referenda over de rol van de ABA in de benoemingsprocedures.255

80. Clarence Thomas (1991) was de enige onderzochte kandidaat-rechter die slechts een ‘Qualified’ rating ontving. Ondanks het feit dat dat wel degelijk wil zeggen dat de commissie de kandidaat geschikt acht om te zetelen in het SCOTUS, werd de

250 PBS NewsHour correspondent Roger Mudd concludeerde dat in vergelijking met de Bork- 87 hoorzittingen, de hoorzittingen voor David H. Souter leken op een “mutual admiration /10 society”. (EDWARD M. KENNEDY INSTITUTE, “David Souter: Supreme Court Nomination Hearings from PBS NewsHour and EMK Institute”, YouTube, 25 juni 2010.) 251 T. E. YARBROUGH, David Hackett Souter: Traditional Republican on the Rehnquist Court, New York, Oxford University Press, 2005, 125-126. 252 Slechts vijfmaal in de discussie werd de ABA-rating aangehaald als bewijs voor de geschiktheid van Souter: Sen. Strom Thurmond (R-SC), Hoorzittingen David H. Souter, 13; Sen. Edward M. Kennedy (D-MA), Hoorzittingen David H. Souter, 88; Sen. Strom Thurmond (R-SC), Hoorzittingen David H. Souter, 333; Sen. Strom Thurmond (R-SC), Hoorzittingen David H. Souter, 391; Sen. Alan K. Simpson (R-WY), Hoorzittingen David H. Souter, 711. 253 Sen. Chuck Grassley (R-IA), Hoorzittingen David H. Souter, 349. 254 Sen. Howell Heflin (D-AL), Hoorzittingen David H. Souter, 350. 255 Sen. Joe Biden (D-PA), Hoorzittingen David H. Souter, 353. 87

rating toch vooral gezien als een bewijs van het tegenovergestelde: Thomas’ ongeschiktheid. Opmerkelijk was vooral dat geen enkel ABA-commissielid Thomas beschreef als ‘Well Qualified’.256 Aangezien Thomas wederom een conservatieve rechter was die een mindere beoordeling van het ABA Standing Committee ontving, relativeerde senator Alan K. Simpson opnieuw het gewicht dat aan de rating gegeven moest worden door te verwijzen naar de evaluatie van Robert Bork. De commissieleden die over Clarence Thomas oordeelden, waren grotendeels nog dezelfde als die zich over Robert Bork hadden uitgesproken, zei Simpson. Dat ze ook Thomas niet de hemel in prezen, was dus logisch volgens hem.257 Hij herhaalde dat de ABA-rating niet te vertrouwen was en dat die dan ook niet als een objectieve standaard kan gezien worden:

“Let us also recognize the ABA-rating for exactly what it is, helpful at times, irrelevant at others, and always subject to political manipulation and pressure of special interest groups within the bar—yes, that does occur.”258

81. Senator Paul Simon (D-IL) zag dat de ABA-rating van Thomas inderdaad niet hoog was, maar vond dat geen ramp. Veel van de rechters die uiteindelijk tot de beste rechters gerekend werden, waren mensen van wie de “legal background cannot be characterized as stellar”, aldus Simon. Hij concludeerde dat Thomas “the basic ability” had om een goede rechter te worden.259

3. Bill Clinton (1993-2001)

88 82. Weinig zaken veroorzaakten ophef bij de hoorzittingen van Ruth Bader /10 Ginsburg in 1993, zo ook niet haar unanieme ‘Well Qualified’ rating. De evaluatie

256 “How could the President of the United States tell the people that this is the best person for the job when he can't get 1 of 15 conservative lawyers to say he is well qualified?” zei mensenrechtenactivist Joseph Rauh in de verklaring die hij voor de Senaat kwam afleggen. (Joseph Rauh, Hoorzittingen Clarence Thomas, 834.) Merk op dat vanuit zijn standpunten de ABA-advocaten juist conservatief genoemd werden. 257 Sen. Alan K. Simpson (R-WY), Hoorzittingen Clarence Thomas, 60. 258 Ibid. 259 Sen. Paul Simon (D-IL), Hoorzittingen Clarence Thomas, 73 88

werd meer gezien als een bevestiging van wat de senatoren al wisten, dan als een revelatie.260 Orrin Hatch (R-UT) was tevreden met de structurele veranderingen die de jaren ervoor waren aangebracht in de samenstelling van het ABA Standing Committee en de procedure die het volgde om tegemoet te komen aan de kritiek van de Republikeinse senatoren.261 Ook een jaar later, bij Stephen Breyer, was de unanieme ‘Well Qualified’ rating niet meer dan een anekdote.

83. In 1995 veroverden de Republikeinen voor het eerst sinds het falen van Bork terug de Senaat. Orrin Hatch (R-UT) werd voorzitter van het SJC. Hij zag zijn kans dan ook schoon om de ABA, die voor zoveel problemen gezorgd had bij de benoemingsprocedures van conservatieve kandidaten, nu op zijn plaats te zetten. In 1997 schreef Hatch:

“One cannot assume that a group as politically active as the ABA can at the same time remain altogether neutral, impartial and apolitical when it comes to evaluating judicial qualifications.”262

Vooral brieven die de ABA als amicus curiae regelmatig naar de rechtbanken stuurde, om zo de uitkomst van belangrijke rechtszaken te beïnvloeden, stonden volgens Hatch haaks op de neutrale rol van arbiter die het ABA Standing Committee on the Federal Judiciary opnam. Hij hekelde de politieke rol die de ABA opnam:

“Permitting a political interest group to be elevated to an officially sanctioned role in the confirmation process not only debases that process, but in my view,

263 ultimately detracts from the moral authority of the courts themselves.” 89 /10

260 Zie bijvoorbeeld: Sen. Patrick Leahy (D-VT), Hoorzittingen Ruth Bader Ginsburg, 27. 261 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzittingen Ruth Bader Ginsburg, Ginsburg 377-378. 262 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Brief aan collega’s in het SJC, 24 februari 1997, beschreven in: D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 26. 263 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Brief aan collega’s in het SJC, 24 februari 1997, beschreven in: D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 26. 89

Tijdens zijn voorzitterschap zou de ABA dus geen “officially sanctioned role” meer spelen in het SJC, besloot Hatch.264 Dat betekende niet dat de president de mening van de ABA niet meer zou vragen wanneer hij kandidaat-rechters aan het selecteren was. Hatch was enkel bevoegd om de zaken te regelen in de commissie waar hij voorzitter van was, het SJC. De enige verandering was dat de ABA niet meer kwam getuigen over de gegeven rating aan een kandidaat in de hoorzittingen van die kandidaat in het SJC.265

4. George W. Bush (2001-2009)

84. De volledige uitsluiting van de ABA uit het officiële gedeelte van de benoemingsprocedure kwam er voor het eerst in 2001. Enkele maanden nadat George W. Bush het van Al Gore haalde in de strijd om het presidentschap, meldde zijn administratie aan de ABA dat het geen verantwoording zag voor de bevoorrechte positie van de ABA tegenover andere groepen en individuen met sterke belangen in het selectieproces. Van dan af aan zou de ABA de naam van een kandidaat slechts te weten komen samen met de rest van de bevolking, wanneer de president deze publiekelijk bekendmaakte.266 Critici dichtten George W. Bush politieke motieven toe in de uitschakeling van de ABA in de pre-nominatiefase, zoals de voorkeur voor de conservatievere organisatie the Federalist Society.267 De Democratische senatoren Charles Schumer (D-NY) en Patrick Leahy (D-VT) protesteerden. Ze schreven een brief naar president Bush om hem ervan te overtuigen dat de ABA-rating steeds een goede standaard was, die ideologie niet in aanmerking nam, maar enkel keek naar integriteit, 90 /10

264 Ibid. 265 M. J. GERHARDT, The Federal Appointments Process: A Constitutional and Historical Analysis, 2001, Durham, Duke University Press, 230. 266 A. GONZALES, Brief aan de American Bar Association, 22 maart 2001, https://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/03/20010322-5.html. (consultatie 17 april 2020) 267 K. L. HALL, “The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States”, 2005, New York, Oxford University Press, 34.; “Appeals Courts Pushed to Right by Bush Choices”, New York Times, 28 oktober 2008. Over de rol van de Federalist Society: zie sectie 132. 90

competentie en temperament.268 Ze spraken over de ‘gold standard’ om een oordeel te vormen over rechters:269

“ABA evaluation has been the gold standard by which judicial candidates are judged, which is why presidents have rarely elected to proceed with a nomination after the ABA found the candidate unqualified in the confidential pre-nomination stage”

De poging van Schumer en Leahy om Bush nog van gedachten te doen veranderen was uiteraard tevergeefs. Door het wegnemen van de semiofficiële rol van de ABA, hoopten de Republikeinen dat er minder belang zou gehecht worden aan de – volgens hen vaak politiek bevooroordeelde – ABA-ratings.

85. Toch riepen de Republikeinen tijdens de hoorzittingen over Bush’ eerste kandidaat John Roberts in 2005, moeiteloos Roberts unanieme ‘Well Qualified’ rating in om aan te tonen dat Roberts geschikt was om rechter te worden in het SCOTUS. Orrin Hatch (R-UT), die in 1997 nog hard van leer trok tegen de ABA en besliste om haar uit de procedure te sluiten, maakte ditmaal geen aanstalten de unanieme ‘Well Qualified’ rating van Roberts in vraag te stellen. Meer nog, de rating was volgens hem het bewijs dat Roberts inderdaad geschikt was.270 Jeff Sessions (R- AL), later minister van Justitie onder president Trump, haalde zelfs aan dat ‘nogal veel advocaten daarover stemmen, dus een unanieme uitslag komt niet erg frequent voor’,271 een statement dat op zijn minst voor SCOTUS-kandidaat-rechters niet opgaat. De grote meerderheid van de kandidaten krijgt deze rating toegewezen (supra).

91 /10 86. Samuel Alito werd gelijktijdig met de Robertsnominatie door Bush naar voor geschoven om Sandra Day O’Connor te vervangen. Aangezien de Democraten in het

268 C. SCHUMER en P. LEAHY, Brief aan president Bush, 16 maart 2001, https://www.georgewbushlibrary.smu.edu/News-and-Events/News/~/~/-/media/79E0B8 65526640718192ED97C4C63C1C.ashx (consultatie 7 mei 2020). 269 Ibid., 2. 270 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 165. 271 Sen. Jeff Sessions (R-AL), Hoorzittingen John Roberts, 229. 91

verleden de ABA steeds hadden verdedigd toen de Republikeinen de waarde van de rating in vraag stelden, hield Chuck Grassley (R-IA) zich niet in dit nu tegen hen te gebruiken:

“This recommendation should have much weight for my colleagues on the other side, who have time and time again described the rating of the ABA as, quote, ‘the gold standard’.”272

Jeff Sessions (R-AL) gaf toe dat de Republikeinen dan wel vaak kritiek hadden gegeven op de ABA – “we say they tilt a little to the left”- maar de wijze waarop ze hun analyse doen, zorgde ervoor dat het SJC waardevolle informatie van hen krijgt.273 Na een periode waarin de ratings van de ABA onder aanhoudende kritiek van de Republikeinen gestaan hadden en de rol van de ABA in de benoemingsprocedures door Bush uiteindelijk ook officieel gedegradeerd was, deinsden de Republikeinse senatoren in het SJC er toch niet voor terug de rating ten volle als een bewijs van de geschiktheid van hun kandidaat in te roepen.

5. Barack Obama (2009-2017)

87. Barack Obama herstelde de ABA weer in ere en gaf hen opnieuw exclusieve toegang tot het selectieproces van zijn federale rechters.274 Ook Sonia Sotomayor, Obama’s eerste kandidaat-rechter voor het SCOTUS in 2009, kreeg de hoogste rating van de ABA. Lindsey Graham (R-SC) begreep dat het moeilijk was voor de Republikeinen om na de twee hoorzittingen van de Bush-kandidaten, nu bij Obama het 92 belang van de ABA-rating weer te gaan degraderen. /10

272 Sen. Chuck Grassley (R-IA), Hoorzittingen Samuel Alito, 14. Dat de ABA-rating door Democraten als de ‘gold standard’ gezien werd, herhaalde Grassley later nog eens: Sen. Chuck Grassley (R-IA), Hoorzittingen Samuel Alito, 354. 273 Sen. Jeff Sessions (R-AL), Hoorzittingen Samuel Alito, 29. 274 C. BARBOUR en G. C. WRIGHT, Keeping the Republic: Power and Citizenship in American Politics, Washington D.C., CQ Press, 2016, 336. 92

“But I guess the point I’m making, I don’t want to sit here and try to have it both ways, you know, say the ABA is a great thing one day and means nothing the next.”275

88. Tijdens de hoorzittingen over de nominatie van Obama’s tweede kandidaat, Elena Kagan, werd de unanieme ‘Well Qualified’ rating van Kagan weer in vraag gesteld. Senator Jon Kyl (R-AZ) had het over de carrière van Kagan, die een afwisseling was van academische posities en betrekkingen binnen de Clinton administratie, maar geen ervaring als rechter met zich mee bracht.276. Kyl bekritiseerde de ABA. Hij vroeg zich af waarom de ABA deze keer geen 12 jaar praktijkervaring in de juridische beroepswereld vereiste voor een perfecte rating.

“I was surprised that the American Bar Association awarded her a well-qualified rating, since the ABA's own criteria for a judicial nominee call for, among other things, at least 12 years' experience in the practice of law, and they mean actual practice of law […]”.277

Vandaag is geen enkele verwijzing naar die 12 jaar praktijkervaring meer te vinden in het handboek van de ABA die de rol van het Standing Committee on the Federal Judiciary uitlegt, maar op het moment waarop Kagan genomineerd werd, was dat wel nog het geval. Hoewel Kyl Kagans ervaring als advocate en juridisch adviseur van Bill Clinton weigerde als “actual practice of the law” te zien, zat er enige waarheid in zijn kritiek. Kagan had maar 5 of 6 jaar praktijkervaring gehad. Nochtans schreef de ABA in haar handboek dat “[t]he committee believes that a prospective nominee to the federal bench ordinarily should have at least 12 years’ experience in the practice of law”, 93 /10 een passage die bij Clarence Thomas vaak ingeroepen werd als verklaring voor zijn mindere rating. Kyl zweeg echter in alle talen over een verdere paragraaf die uitlegde

275 Sen. Lindsey Graham (R-SC), Hoorzittingen Sonia Sotomayor, 502. 276 Kagan was nochtans in 1999 door Bill Clinton genomineerd om rechter in het U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit te worden. Orrin Hatch plande echter geen hoorzittingen in, waardoor Kagan nooit benoemd werd. (“Elena Kagan Collection”, https://web.archive.org/web/20141219141510/http://www.clintonlibrary.gov/kagan.html. Consultatie 3 mei 2020)) 277 Sen. Jon Kyl (R-AZ), Hoorzittingen Elena Kagan, 19. 93

dat "distinguished accomplishments in the field of law or experience that is similar to in-court trial work — such as appearing before or serving on administrative agencies or arbitration boards, or teaching trial advocacy or other clinical law school courses — may compensate for a prospective nominee’s lack of substantial courtroom experience."278 Kagan was onder meer vijf jaar decaan geweest van de prestigieuze Harvard Law School,279 zonder twijfel een ‘distinguished accomplishment in the field of law’. Jon Kyls kritiek op de ABA-rating van Kagan toonde nog maar eens hoe de rating steeds een ambigue rol speelde in de onderzochte benoemingsprocedures: de ene keer diende de rating als sluitend bewijs van de geschiktheid van een kandidaat, de volgende keer werd ze aan de kant geschoven als zijnde een onbetrouwbaar oordeel.

6. Donald Trump (2017-heden)

89. Nadat Merrick Garland in 2016 geen hoorzittingen gekregen had, kon Donald Trump in 2017 Neil Gorsuch nomineren om de overleden Antonin Scalia te vervangen. Trump sloot net als Bush de ABA uit van de selectieprocedure van zijn Supreme Court kandidaten. In plaats daarvan liet hij zich uitgebreid bijstaan door de conservatievere Federalist Society.280 Het ondertussen gekende patroon zette zich verder. Gorsuch kreeg als conservatieve rechter een unanieme ‘Well Qualified’ rating, dus herinnerde Republikein Orrin Hatch (R-UT) zijn Democratische collega’s er graag aan dat de Democraten deze rating in de vorige hoorzittingen steeds hadden verdedigd als “the gold standard” voor het evalueren van kandidaat-rechters. De rating was een bevestiging van Gorsuch’ capaciteiten als rechter.281

94 /10

278 “Kyl says American Bar Association calls for 12 years of experience in practice of law”, https://www.politifact.com/factchecks/2010/jun/28/jon-kyl/kyl-says-american-bar- association-calls-12-years-e/ (consultatie 2 maart 2020). 279 “Elena Kagan”, https://www.oyez.org/justices/elena_kagan. (consultatie 3 mei 2020) 280 Zie sectie 132. 281 Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzittingen Neil Gorsuch, 9. 94

3.3. Conclusie

90. Hoewel de geloofwaardigheid van de ABA-evaluatie tijdens de onderzochte hoorzittingen meerdere malen onderuit is gehaald, heeft ze toch nog steeds een enorme invloed op de benoemingsprocedures van de kandidaten. Alles minder dan een unanieme ‘Well Qualified’ laat luide alarmbellen afgaan in het SJC. Een unanieme ‘Well Qualified’ wordt nog weinig besproken.282 Kavanaugh kreeg die unanieme ‘Well Qualified’ stempel van de ABA. Het argument van de Republikeinen dat dit aantoont dat Kavanaugh minstens op juridisch vlak geschikt is, houdt steek. De ABA-rating is op dit moment nog steeds de meest betrouwbare indicatie van die professionele geschiktheid. Hoewel het argument valabel is, is het inroepen ervan door de Republikeinen gewaagd. Hun partijleden – waarvan velen nog steeds zetelden - hadden in de onderzochte periode meerdere malen de betrouwbaarheid van de rating openlijk in vraag gesteld. De Republikeinen ondermijnden de geloofwaardigheid van het oordeel van de ABA voor het eerst na negatieve evaluaties van hun conservatieve kandidaten Robert Bork en Clarence Thomas. De organisatie zou progressieve kandidaat-rechters voortrekken en conservatieve kandidaten benadelen. De Democraten verdedigden de ABA tegen deze beschuldigingen. Bij Kennedy argumenteerden de Republikeinen nog dat de commissie deze keer wel goed had geoordeeld, al waren ze nog niet vergeten wat gebeurd was met Robert Bork. Wanneer Souter, Roberts, Alito en Gorsuch steeds de hoogst mogelijke evaluatie ontvingen, werd de kritiek uit eerdere hoorzittingen op de ABA omgedraaid in een steeds terugkerend argument: als deze conservatieve kandidaat zo positief geëvalueerd werd door de ‘liberale’ ABA, dan toonde dat des te 95 /10 meer aan dat de kandidaat geschikt was om rechter te worden in het Supreme Court.283

282 B. J. MCMILLION, Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 5. 283 Dit argument weerklonk ook vanuit de conservatieve Heritage Foundation: “This history of controversy over the ABA’s ratings, validated by studies showing systematic and even dramatic bias against Republican nominees, might counsel dismissing anything the ABA has to say. But, in a somewhat unusual way, it actually makes the ABA’s rating of Kavanaugh even more meaningful,” schreef Thomas Jipping, de deputy director van het Ed Meese III Center for Legal and Judicial Studies binnen de Heritage Foundation in een op de website van de 95

Daarnaast wezen ze Democraten er telkens op dat deze de geschiktheid van de kandidaat niet in vraag konden stellen, aangezien ze bij de verdediging van de ABA- evaluatie telkens aanhaalden dat de ABA-rating de ‘gold standard’ is voor de evaluatie van kandidaat-rechters. Dezelfde argumentatie werd in de Kavanaugh-hoorzittingen gebruikt om aan te tonen dat de Democraten niets konden of mochten aanmerken op de geschiktheid van Brett Kavanaugh.284 De tactiek van de Republikeinen is duidelijk. Werkt de ABA-rating in het nadeel? Dan is de rating is niet betrouwbaar! Is de rating daarentegen wel positief? Dan moeten de de democraten, die de rating altijd verdedigd hadden, die nu ook aanvaarden als bewijs van de geschiktheid van de rechter. Dat de Republikeinse senatoren de ABA-rating inriepen tegen de Democraten als sluitend bewijs voor Kavanaughs geschiktheid, getuigt dan ook van een flinke dosis opportunisme.

96 /10

vereniging gepubliceerd statement over Kavanaughs ABA-rating. (“What to Make of Kavanaughs ABA Rating”, https://www.heritage.org/courts/commentary/what-make-kav anaughs-aba-rating (consultatie 17 oktober 2019). Wanneer enkele kandidaat-rechters van Donald Trump voor federale rechtbanken “unqualified” ratings meekregen, zei Jippings dan weer dat geen aandacht moest besteed worden aan de ABA-ratings. “No one cares anymore,” zei hij erover. (“Judicial Ratings Draw Ire of Left, Right After Tearful Hearing”, Bloomberg Law, 6 november 2019.) 284 Zie Sen. John Cornyn (R-TX), Hoorzitting 1, 3:09:59 - 3:10:10. 96

HOOFDSTUK 4 Ideologie

“Is he within the mainstream of American legal opinion and will he do the right thing by the Constitution?”285

4.1. Argumentatie

91. Voor de senatoren zat dus een man die op professioneel vlak de juiste competenties had om benoemd te worden tot de positie waarvoor hij genomineerd was. Dat Republikeins argument konden de Democraten niet weerleggen. Het was dan ook niet over de juridische capaciteiten van Kavanaugh dat de Democratische senatoren zich zorgen maakten.

92. Diane Feinstein (D-CA), voorzitter van de Democratische minderheid in het SJC, startte haar openingsstatement met uit te leggen waarom deze 97 benoemingsprocedure anders was dan alle voorgaande. Ze legde uit dat de Verenigde /10 Staten op het moment van de hoorzittingen diep verdeeld waren. “We also find ourselves with a President who faces his own serious problems”, zei Feinstein.286 Vele kopstukken van de kring aan Trump-intimi hadden reeds ontslag genomen, waren ontslaan of waren er zelfs niet in geslaagd om een succesvolle nominatie te bekomen

285 Sen. Diane Feinstein (D-CA), Hoorzitting 1, 01:27:07 - 01:27:17. 286 Ibid., 01:26:25 - 01:26:33. 97

door aanklachten van corruptie, schandalen die opdoken en andere verdenkingen. Het was in deze context dat ze haar medesenatoren opriep om te oordelen of Kavanaugh “within the mainstream of American legal opinion” was en of hij “the right thing by the constitution” zou doen eenmaal hij benoemd was.287

Vanaf nu gingen ze het hebben over de kern van de hele discussie: Kavanaughs ideologie. Senator Coons (D-DE) omschreef de opdracht van de senatoren op dat vlak:

“We are here to determine whether you would continue in the traditions of the Court or transform it into a body far more conservative than a majority of Americans.”288

De Democraten concludeerden al voor de ondervraging van Kavanaugh dat dat laatste hen te wachten stond. Zo merkte Coons op:

“While serving on the bench, you have dissented at a higher rate than any circuit judge elevated to the Supreme Court since 1980 – that count includes even Judge Bork. Your dissents also reveal some interesting views and positions that fall well outside of the mainstream of legal thought.”289

93. Er zou geen plaats zijn aan het Hof voor Kavanaughs extreme ideeën volgens de Democraten. De senatoren focusten op vijf onderwerpen waarin Kavanaughs standpunten zouden afwijken van de “mainstream of legal thought”: abortus, wapenregulering, de macht van de president, de Affordable Care Act en big corporate interests. 98 /10

287 Sen. Diane Feinstein (D-CA), Hoorzitting 1, 01:26:34 - 01:27:17. 288 Sen. Chris Coons (D-DE), Hoorzitting 1, 05:27:30 - 05:27:39. 289 Ibid., 05:23:04 - 05:23:35. 98

1) Abortus

94. Diane Feinstein had enkele grote bezorgdheden toen ze de opinies van Kavanaugh las ter voorbereiding op zijn hoorzittingen. Ze haalde als eerste bezorgdheid meteen het hete hangijzer aan dat boven de hele nominatie van Kavanaugh hing: de mogelijkheid dat Kavanaugh in een nieuwe abortuszaak voor het Supreme Court het belangrijke precedent uit Roe v. Wade mee zou overrulen. Feinstein wist dat Kavanaugh eerder op zijn ronde courtesy calls290 tegen senator Susan Collins, een gematigde Republikeinse die een beslissende stem kon hebben in de latere stemming in de senaat, gezegd had dat Roe “settled law” was. Maar daar mochten de senatoren zich niet blind op staren volgens Feinstein. Toen Kavanaugh in 2017 rechter was in het D.C. Circuit Court of Appeals, verraadde zijn opinie in een zaak over een niet-begeleide minderjarige immigrante die abortus aanvroeg, zijn ware kijk op het abortusvraagstuk.291 Kavanaugh argumenteerde in zijn dissenting opinion dat de minderjarige geen abortus kon verkrijgen omdat ze geen familie of vrienden bij haar had die haar konden bijstaan bij het nemen van deze zware beslissing. Volgens Feinstein negeerde Kavanaugh met deze redenering het Supreme Court precedent in Roe v. Wade. Als deze redenering in het Supreme Court aangenomen zou worden, zou dat volgens Feinstein tot gevolg hebben dat rechters eerst zouden moeten oordelen of een jonge vrouw genoeg ondersteuning van familie en vrienden heeft gehad wanneer ze de beslissing maakte om abortus aan te vragen.292 Het belang van Kavanaughs verkondiging dat Roe ‘settled law’ was, moest volgens Feinstein dus sterk gerelativeerd worden. Als Kavanaugh er in het verleden niet voor terugschrok om ‘settled law’ aan de kant te schuiven wanneer hij niet akkoord ging, zou de vraag niet mogen zijn of 99 Kavanaugh Roe v Wade ‘settled law’ vond, maar of hij het ‘correct law’ vond, zo /10 waarschuwde Feinstein.293 Ze benadrukte dat de abortus-problematiek extreem belangrijk was in deze benoemingsprocedure.294

290 Zie sectie 10. 291 Rochelle Garza v. Eric Hargan, 17-5276 (D.C. 2017), dissent B. KAVANAUGH. 292 Sen. Diane Feinstein (D-CA), Hoorzitting 1, 02:24:32 – 02:25:36. 293Ibid., 02:22:30 – 02:22:50. 294 Ibid., 02:22:17 – 02:22:33. 99

2) Wapenregulering

95. Als tweede ideologisch probleem zagen de Democraten Kavanaughs opinie over wapenregulering. President Donald Trump had volgens Feinstein in zijn verkiezingscampagne beloofd een kandidaat aan te duiden die de goedkeuring had van de National Rifle Association (NRA), de belangrijkste wapenlobby in de VS.295 Sheldon Whitehouse (D-RI) zei dat de NRA miljoenen geïnvesteerd had in Kavanaughs nominatie.

“They clearly have big expectations on how you’ll vote on guns.”296

Volgens Feinstein gingen Kavanaughs standpunten op het gebied van wapenregulering dan ook heel ver:

“In reviewing your judicial opinions and documents, it’s pretty clear that your views go well beyond simply being “pro-gun’.”297

Om dat te bewijzen wees Feinstein naar een dissenting opinion die Kavanaugh schreef als rechter in het D.C. Circuit. In District of Columbia v. Heller verdedigde Kavanaugh dat “unless guns were regulated either at the time the Constitution was written or traditionally throughout history, they cannot be regulated now”, op zijn minst een controversiële redenering.298 Diane Feinstein had gedurende de laatste decennia, van

100 /10 295 Trumps uitspraak was in werkelijkheid iets genuanceerder. Hij zei dat “District of Columbia v. Heller” zou fungeren als zijn litmus test voor de keuze van een nieuwe Supreme Court rechter. Heller was een mijlpaalarrest op het vlak van wapenregulering. Het Supreme Court verduidelijkte in de zaak dat het Tweede Amendement van de Grondwet het recht om thuis een vuurwapen te bezitten voor “traditionally lawful purposes, such as self-defense within the home” garandeerde. Hij voegde wel toe: "I give that commitment right now. Absolutely. And I've been very strong. I'm a member of the NRA. My sons, Don and Eric, are members of the NRA for a long time." Daarmee strekt Trump inderdaad duidelijk de hand uit naar de NRA. (“Donald Trump’s Supreme Court Litmus test”, CBS News, 17 februari 2016.) 296 Sen. Sheldon Whitehouse (D-RI), Hoorzitting 1, 03:52:18 – 03:52:28. 297 Sen. Diane Feinstein (D-CA), Hoorzitting 1, 02:27:02 – 02:27:13. 298 Ibid., 02:27:34 – 02:28:06. 100

wapenregulering haar stokpaardje gemaakt.299 Ze zei dan ook erg bezorgd te zijn over de gevolgen van de benoeming van Brett Kavanaugh:

“If the Supreme Court were to adopt your reasoning, I fear the number of victims would continue to grow and citizens would be rendered powerless in enacting sensible gun laws.”300

3) De macht van de president

96. Op het moment dat Anthony Kennedy het Supreme Court verliet, zat president Donald Trump in een lastig parket. Onderminister van Justitie Rod Rosenstein had een jaar eerder Robert Mueller aangesteld om een onderzoek te voeren naar de Russische beïnvloeding van de Amerikaanse presidentsverkiezingen van 2016. Mueller moest daarbij te weten komen of er banden waren tussen de Russische invloed en de verkiezingscampagne van Trump die hem in 2016 het presidentschap opleverde. Mueller concludeerde in maart 2019, bijna twee jaar na de aanvang van zijn onderzoek, dat de Russen inderdaad de Amerikaanse presidentsverkiezingen van 2016 beïnvloed hadden.301 Het onderzoek identificeerde “numerous links” tussen de Russische overheid en de Trump-campagne,302 maar kon aanwijzingen over gepleegde misdrijven door Donald Trump niet omzetten in harde bewijzen.303 Trump kraaide victorie toen het rapport uitkwam en deed alsof hij de aanklacht al van in het begin van

299 Zie Feinsteins eigen uiteenzetting over haar relatie met gun control gedurende haar politieke carrière.: “Feinstein on Gun Violence: ‘Far Past Time to Act’”, https://www.feinstein. 101 senate.gov/public/index.cfm/press-releases?ID=ADCA41DA-6DD0-485B-96BC- /10 B0B57A475537. (consultatie 19 februari 2020) 300 Diane Feinstein (D-CA), Hoorzitting 1, 02:30:01 – 02:30:19. 301 “The Russian government interfered in the 2016 presidential election in sweeping and systematic fashion.” (R.S. MUELLER, Report on The Investigation into Russian Interference in the 2016 Presidential Election, 2019, 1.) 302 Ibid. 303 “[I]f we had confidence after a thorough investigation of the facts that the President clearly did not commit obstruction of justice, we would so state. Based on the facts and the applicable legal standards, however, we are unable to reach that judgment. […] Accordingly, while this report does not conclude that the President committed a crime, it also does not exonerate him”. (R.S. MUELLER, Report on The Investigation into Russian Interference in the 2016 Presidential Election, 2019, 2.) 101

het onderzoek belachelijk vond.304 Er zijn echter sterke aanwijzingen dat Trump er initieel nochtans weinig vertrouwen in had dat hij vrijgesproken zou worden. Robert Mueller beschrijft in zijn rapport hoe hij in de notities van de toenmalige assistent van minister van Justitie Jeff Sessions las hoe Trump op het moment waarop hij op de hoogte werd gebracht van de aanstelling van Special Counsel Mueller, in paniek als volgt gereageerd zou hebben: “Oh my God. This is terrible. This is the end of my Presidency. I’m fucked”.305 Het is dus meer dan waarschijnlijk dat Trump in de zomer van 2018 – wanneer hij een vervanger voor Anthony Kennedy het Supreme Court mocht insturen - nog steeds vreesde voor de uitkomst van het onderzoek. Trump verkondigde zelf meermaals dat hij een in zijn ogen onterechte impeachment als gevolg van het Mueller Report aan zou vechten in het Supreme Court.306 Dick Durbin haalde aan dat ook Trumps advocaten dreigden met een verderzetting van de strijd tot in het Supreme Court.

“President Trump, whose lawyers said they will fight any effort to indict him all the way to the Supreme Court seems eager to have you confirmed as quickly as possible. Why do they think you are such a sure bet to take their side when in the words of your former clerks, this is not a time for a gamble?”307

Velen achtten het dan ook niet onwaarschijnlijk dat Trump bij de selectie van zijn Supreme Court rechter er rekening mee hield dat deze rechter uiteindelijk mee over zijn lot zou beslissen. De Democraten concludeerden dat Trump wel eens voor Kavanaugh kon gekozen hebben omwille van diens standpunt op het vlak van ‘executive accountability’ en ‘executive power’. Senator Mazoe Hirono (D-HI)

102 /10

304 “It was just announced there was no collusion with Russia - the most ridiculous thing I ever heard,” vertelde hij de pers. (CNN, “Trump responds to AG summary of Mueller Report, YouTube, 24 maart 2019, https://www.youtube.com/watch?v=lapHiRAzpmQ&t=42s.) 305 R.S. MUELLER, Report on the Investigation into Russian Interference in the 2016 Presidential Election, 2019, 78. 306 Dat deze mogelijkheid in Trumps gedachten zat, bewijst een tweet die hij de wereld instuurde net nadat het Mueller report uitgekomen was. Daarin schrijft hij: “If the partisan Dems ever tried to Impeach, I would first head to the U.S. Supreme Court.” (D. J. TRUMP, Twitter, 24 april 2019, https://twitter.com/realDonaldTrump/status/1121023509029892096 (consultatie 22 april 2020)) 307 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 03:17:04 - 03:17:27. 102

beschuldigde Trump er rechtstreeks van specifiek voor Kavanaugh gekozen te hebben om zichzelf te beschermen tegen een eventueel negatieve uitkomst van de Mueller- investigation. “Because if there’s one thing we know about Donald Trump, it is that he is committed to self-preservation every minute, every hour, every day,” voegde ze toe.308

97. Dick Durbin (D-IL) zag een dissenting opinion van Kavanaugh in een zaak voor het D.C. Court of Appeals uit 2011 als mogelijke reden waarom Trump er zeker van kon zijn dat Kavanaugh een grote macht aan de president gaf.309 Daarin schreef Kavanaugh:

“Under the Constitution, the President may decline to enforce a statute that regulates private individuals when the President deems the statute unconstitutional, even if a court has held or would hold the statute constitutional”.310

Brett Kavanaugh zag de macht van de president dus als heel breed. Hij zou niet vlug oordelen dat Trumps daden ongrondwettelijk waren. Maar die brede visie over de macht van de president, was er volgens Durbin lang niet gedurende heel Kavanaughs carrière geweest. Toen Kavanaugh onder Kenneth Starr meewerkte aan het onderzoek naar toenmalig president Bill Clinton, noemde Kavanaugh Starr vrijuit “an American hero” voor het ter verantwoording roepen van Clinton.311 Kavanaugh raadde Starr aan hard te zijn tegenover de president en het was Kavanaugh die Starr aanspoorde heel expliciet de seksuele daden tussen Bill Clinton en Monica Lewinsky te beschrijven om zo tot een grotere aanvaarding te komen onder senatoren en het Amerikaanse publiek 103 /10 van het idee dat Clinton over de schreef gegaan was. Kavanaugh deed er met andere woorden alles voor om aan te tonen dat Clinton afgezet zou moeten worden omdat hij gelogen had tegenover het Amerikaanse volk over zijn avonturen met Monica

308 Sen. Mazie Hirono (D-HI), Hoorzitting 1, 06:13:40 - 06:13:48. 309 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 04:54:22 - 4:55:44. 310 Seven-Sky v. Holder, 661 F.3d 1 (D.C. Cir. 2011). 311 R. J. BITTMAN, B. M. KAVANAUGH en S. J. WISENBERG, “To Us, Starr Is an American Hero”, Washington Post, 15 november 1999. 103

Lewinsky.312 Enkele jaren later, toen Kavanaugh werkte voor George W. Bush, leek de president plots veel meer vrijheid te krijgen van Kavanaugh, zo haalde Durbin aan. Tijdens het presidentschap van Bush introduceerde John McCain, zelf gefolterd in Vietnam, een amendement bij een begrotingswet voor defensie die “cruel, inhuman or degrading treatment or punishment” door de V.S. verbood ten aanzien van elke gevangene, met inbegrip van zij die in Guantánamo opgesloten waren.313 De Bush- administratie verzette zich tegen het amendement. Toch verkreeg de anti-folterwet de goedkeuring van de Senaat met een meerderheid van 90 tegen 9,314 waardoor president Bush geen gebruik kon maken van zijn vetorecht en de wet moest ondertekenen. Bush voegde echter een signing statement toe dat ervoor zorgde dat de President de wet niet moest volgen wanneer zijn verplichting om het volk te verdedigen tegen terrorisme toch foltering verlangde. Kavanaugh had dat statement mee geschreven. 315 Hij ging van een beeld waarin president Clinton strikte verantwoording moest afleggen ten aanzien van het volk en zelfs vervolgd moest worden voor de Lewinsky-affaire, naar een idee waarin President Bush zowat alles kon doen wat hij wou, zelfs wanneer dat tegen de wet inging.316 Durbin stelde zich vragen bij die plotse verandering:

“What did you see in that Bush White House that dramatically changed your view? What are your views about presidential accountability today? Judge Kavanaugh, at this moment in our nation’s history, with authoritarian forces threatening our democracy, with the campaign and administration of this President under federal criminal investigation, we need a direct credible answer from you: Is this president, or any president, above the law? Equally important: Can this president ignore the Constitution in the exercise of his authority?”317

104 /10

312 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 03:20:47 - 03:21:21. 313 Department of Defense Appropriations Act, 30 december 2005. 314 https://www.senate.gov/legislative/LIS/roll_call_lists/roll_call_vote_cfm.cfm?congress =109&session=1&vote=00249 (consultatie 22 februari 2020). 315 THE WHITE HOUSE PRESIDENT GEORGE W. BUSH, “President’s Statement on Signing of H.R. 2863, the "Department of Defense, Emergency Supplemental Appropriations to Address Hurricanes in the Gulf of Mexico, and Pandemic Influenza Act, 2006", https://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2005/12 /print/20051230-8.html (consultatie 29 maart 2020). 316 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 03:19:38 - 03:20:15. 317 Ibid., 03:21:34 - 03:22:45. 104

98. Patrick Leahy (D-VT) wees op Kavanaughs “expansive view of executive power and executive immunity”. “You’ve taken the unorthodox position that presidents should not be burdened with a criminal or civil investigation while in office,” zei Leahy tegen Kavanaugh.318 Leahy kon zich moeilijk voorstellen dat President Trump bij het uitkiezen van zijn rechter geen rekening zou gehouden hebben met Kavanaughs constitutioneel standpunt over de grote macht van de president.319

4) Affordable care act

99. Nadat president Obama in 2016 Merrick Garland genomineerd had voor een plaats in het Supreme Court, wilde de Republikeinse voorzitter in de senaat Mitch McConnell Garland geen hoorzittingen meer geven omdat zijn nominatie in een verkiezingsjaar viel.320 De Republikeinse presidentskandidaten bombardeerden de aankomende presidentsverkiezing van 2016 tot een “referendum about the Supreme Court”.321 Het volk zou de president kiezen in de wetenschap dat ze tegelijkertijd bepaalden wie de volgende rechter zou mogen nomineren. Trump had in zijn verkiezingscampagne uitgelegd waarvoor zijn kiezers zouden stemmen: zijn rechter ging er één zijn die Roe v. Wade zou van de kaart zou vegen én de Affordable Care Act322 ongrondwettig zou vinden.323 Dat de Affordable Care Act in één adem genoemd werd met Amerika’s controversieelste onderwerp – abortus - was opmerkelijk. Weinig discussies verdeelden de VS dan ook de laatste jaren als die rond de Affordable Care

318 Sen. Patrick Leahy (D-VT), Hoorzitting 2, 02:47:05 - 02:47:27. 319 105 Ibid., 02:47:47 - 02:48:01. /10 320 Nu Donald Trump president is, lijkt McConnell zijn eigen redenering uit 2016 niet meer te volgen. Wanneer een plaats in het Supreme Court vrij zou komen in 2020, zou de Senaat weldegelijk nog kunnen stemmen over een kandidaat die door Trump genomineerd zou worden. Dat zou anders zijn dan bij Garland aangezien nu de Republikeinse partij zowel het presidentschap als de meerderheid in de Senaat heeft. McConnell zegt nu dat de reden om Garland niet meer te behandelen, was dat de Senaat door een andere partij gecontroleerd werd dan die van de president in 2016. (“McConnell Appears Open to Election Year Nomination if Supreme Court Seat Vacant in 2020”, USA TODAY, 8 oktober 2018.) 321 “Cruz: ‘Make the 2016 election a referendum on the Supreme Court’”, The Hill, 14 februari 2016. 322 Patient Protection and Affordable Care Act, 23 maart 2010. 323 Trump gaf wel meerdere litmus tests mee aan het Amerikaanse publiek. Zie 106-110. 105

Act.324 Het gezondheidsverzekeringssysteem dat met de wet in het leven geroepen werd, wordt door velen gezien als Obama’s grootste verwezenlijking. ‘Obamacare’ had het aantal Amerikanen zonder ziekteverzekering bijna gehalveerd, maar kreeg nog steeds veel tegenstand vanuit Republikeinse hoek.

100. Het “referendum about the Supreme Court” besliste erover dat Trump de volgende rechter mocht kiezen. Hij duidde Neil Gorsuch aan als opvolger van Scalia. De aanduiding bracht geen aardverschuiving met zich mee aangezien Scalia net als Gorsuch een vaste conservatieve stem aan het Hof geweest was. Pas wanneer Trump vervolgens Brett Kavanaugh aanduidde om swing vote Anthony Kennedy te vervangen, waren de Democraten voor het eerst écht bang dat het Supreme Court met zijn mogelijke nieuwe aanwinst de doodsteek zou toedienen aan de Affordable Care Act. De senatoren zochten ijverig naar het standpunt van Kavanaugh over Obamacare. Dick Durbin (D-IL) wees erop dat de eerder aangehaalde zaak waarin Kavanaugh schreef dat de president wetten aan de kant mocht schuiven als hijzelf ze ongrondwettig vond, over de grondwettelijkheid van de Affordable Care Act ging.

“You dissented in the Seven-Sky case when the D.C. Circuit upheld the Affordable Care Act’s constitutionality.”325

Donald Trump had al meermaals verkondigd dat hij Obamacare niet grondwettelijk vond.326 Durbin vreesde dan ook dat indien Trump de Affordable Care Act eenzijdig aan de kant wou schuiven, hij in Brett Kavanaugh in het Supreme Court een metgezel

106 /10

324 Uit een poll van onderzoeks- en adviesbureau Gallup eind 2018 bleek dat 84 procent van de Democratische kiezers Obamacare een goede wet vond, maar slechts 9 procent van de Republikeinse kiezers de wet goedkeurde. (“Approval of the Affordable Care Act Falls Back Below 50%”, https://news.gallup.com/poll/245057/approval-affordable-care-act-falls-back- below.aspx (consultatie 30 maart 2020) 325 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 03:21:59 - 03:22:05; Senator Coons kwam twee uur later nog eens terug op de zaak om Durbins argument te herhalen. (Sen. Chris Coons (D-DE), Hoorzitting 1, 05:23:10 – 05:23:20.) 326 “ObamaCare is clearly unconstitutional. Hopefully the USC rules correctly but in the end repealing ObamaCare requires a political solution.” (D. J. TRUMP, Twitter, 26 maart 2012, https://twitter.com/realdonaldtrump/status/184361753856061440.) 106

voor die zet zou vinden.

“[…] Your own law clerks, man and women you chose, man and women who wrote the words that had your signature at the bottom of the page have told us what they think of you. One wrote in an article entitled: “Brett Kavanaugh Said Obamacare Was Unprecedented and Unlawful.”327

Een personeelslid van Durbin hield de woorden van de bewuste clerk op een groot wit bord onheilspellend de lucht in boven de Senaat.

5) Big corporate interests

101. Senator Sheldon Whitehouse (D-RI) besloot het over een ander boeg te gooien. Whitehouse focuste op een heel ander verhaal: big corporate interests. Whitehouse zag een patroon in de rechtszaken die voor het Supreme Court belandden en waarin grote belangen van de zakenwereld op het spel stonden. Hij beschreef het aantal SCOTUS-zaken waarin de 5 rechters die door een Republikeinse president waren aangesteld, samen een blok vormden en anders stemden dan de 4 rechters die door Democratische presidenten aangesteld waren. “The Roberts Five”, zo noemde Whitehouse het blok van de Republikeins benoemde rechters, “has gone on almost 80 of these partisan excursions since Roberts became chief.” Whitehouse zag een steeds terugkerend thema in die zaken: in 73 ervan stonden één of meerdere belangen van de grote Republikeinse donors of van de Republikeinse partij zelf op het spel. De 73 zaken konden in vier categorieën onderverdeeld worden, naargelang van het Republikeinse 107 belang dat verdedigd werd: “helping Republicans win elections”, “taking away Civil /10 Rights”, “protecting corporations from liability” en “advancing the far rights social agenda”. In elk van die 73 zaken won volgens Whitehouse het Republikeinse belang, met behulp van het Republikeinse blok.328 De Republikeins aangestelde rechters

327 Sen. Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 3:16:20 -3:16:38 328 Sen. Sheldon Whitehouse (D-RI), Hoorzitting 1, 03:38:50 - 03:46:30; Op de tweede dag van de hoorzittingen herhaalde Whitehouse hetzelfde verhaal nog eens, zij het iets beknopter en vermomd als vraag. (Sen. Sheldon Whitehouse (D-RI), Hoorzitting 2, 05:13:03 – 05:16:03.) 107

zouden conservatieven moeten zijn, die de letter van de Grondwet strikt interpreteren, maar daar was in deze zaken weinig van te merken volgens Whitehouse.

“[W]hen the Roberts Five saddles up, these so-called conservatives are anything but judicially conservative. They readily overturn precedent, toss out statutes passed by wide bipartisan margins, and decide on broad constitutional issues they need not reach. Modesty, originalism, stare decisis, all these supposedly conservative judicial principles - all have the hoof prints of the Roberts Five all across their backs, wherever those principles got in the way of those wins for the Big Republican interests.”329

102. En hoe paste Kavanaugh in dat plaatje volgens Whitehouse? Toen Kavanaugh als rechter zetelde in het Hof van Beroep van het D.C. Circuit, toonde hij volgens Whitehouse al zijn bereidheid om Kennedy’s plaats in te nemen in die Roberts Five. Keer op keer stemde Kavanaugh voor de big corporate interests. Wanneer grote handelsverenigingen zich aanmeldden als “amicus curiae” om hun wensen duidelijk te maken aan het Hof, stemde Kavanaugh in 76 procent van de gevallen met hun standpunt in.330

Whitehouse waarschuwde vervolgens zijn collega’s. Op de tweede hoorzitting, waarin Kavanaugh vragen voorgeschoteld zou krijgen van de senatoren, zou Kavanaugh zich strikt houden aan de “confirmation etiquette”, zo voorspelde hij. Whitehouse bedoelde dat Kavanaugh weinig zou lossen over zijn plaats op het ideologische spectrum, zijn onpartijdigheid hoog zou houden en zou ontkennen enige bias te hebben ten opzichte van big corporate interests. Kavanaugh wist hoe het spelletje gespeeld moet worden, 108 aldus Whitehouse. Toen hij voor George W. Bush werkte, was Kavanaugh degene die /10 kandidaat-rechters klaarstoomde voor hun benoemingsprocedure en hen daarbij aanraadde zo veel mogelijk te verklaren dat ze zich zouden houden aan de letter van de Grondwet, en niet aan één of andere ideologische agenda.331 “Ook Alito en Gorsuch hadden zulke verklaringen gedaan, en hoe was dat uitgedraaid? “Great for the rich and

329 Sen. Sheldon Whitehouse (D-RI), Hoorzitting 1, 03:41:30 – 03:42:20 330 Ibid., 03:50:40 – 03:51:57. 331 Ibid., 03:53:19 – 03:53:40. 108

mighty,” zei Whitehouse.332 Whitehouse leek dan ook de boodschap mee te willen geven aan zijn collega’s dat het niet uitmaakte wat Kavanaugh de komende dagen nog zou verkondigen over zijn ideologische standpunten. Zijn daden bij de Bush- administratie en het D.C. Circuit toonden aan dat hij een trouwe voorvechter zou worden voor de big corporate interests.

“The sad fact is that there is no consequence for telling the Committee fairy tales about stare decisis, and then riding off with the Roberts Five, trampling across whatever precedent gets in the way of letting those Big Republican interests keep winning 5-4 partisan decisions. Seventy-three to zero, Mister Kavanaugh. Every. Damned. Time.”333

“We have seen this movie before. We know how it ends,” concludeerde Whitehouse.334

Lindsey Graham (R-SC) kon niet geloven dat de Democraten zo’n verontwaardiging toonden over het feit dat Kavanaugh wellicht door Donald Trump gekozen was omwille van de conservatieve standpunten die hij uitgedrukt had wanneer hij voor Bush werkte:

“Where do you think republicans are going to go find a judge? The whole argument is you can be a conservative Republican President, but you have to nominate a liberal to be fair to the country. That’s absurd. Where do you think Ruth Bader Ginsburg came from? She was the General Counsel at the ACLU.335 Wonderful person. What groups do y’all use to pick from? This is shaping up to be the hypocrisy hearing, and that is hard to do in the senate and in today’s time, to be hypocritical. But let me just point to a few of these things. Uhm… Clinton! 109 It didn't bother anybody for Clinton to nominate Bryer while he was under /10 investigation. We actually did it. Didn't bother any of you all that Ted Kennedy’s

332 Ibid., 03:43:40 – 03:54:37. 333 Sen. Sheldon Whitehouse (D-RI), Hoorzitting 1, 03:55:20 – 03:55:49. 334 Ibid., 03:55:14 – 03:55:19. 335 American Civil Liberties Union is een (algemeen als progressief aanziene) non- gouvernementele organisatie die streeft naar het volle genot van de burgerlijke vrijheden uit de Grondwet. (www.aclu.org. (consultatie 4 mei 2020)) 109

staff person was his pick. It didn't bother me either because that's what I expect you to pick!”336

103. De Democraten focusten op de standpunten die Kavanaugh tijdens zijn carrière innam. Ze vonden dat zijn standpunten te extreem waren. Kavanaughs ideologie maakte hem ongeschikt voor een plaats in het Supreme Court.

Argument 5: Kavanaughs ideologie viel niet binnen de “mainstream of legal thought”. Hij mocht daarom niet benoemd mogen worden.

Omwille van die standpunten had Donald Trump voor Kavanaugh gekozen, volgens de Democraten. Ze hekelden het feit dat Kavanaugh weinig over zijn standpunten vrij zou geven de komende dagen, maar dan toch vermoedelijk een duidelijke ideologische lijn zou volgen eenmaal hij zetelde op de banken van het Supreme Court.

4.2. Beoordeling en verklaring

104. Waar kwam de felle oppositie van de Democraten op het vlak van Kavanaughs ideologie vandaan? Hierna wordt aangehaald dat de frustratie van de Democratische senatoren niet voortkwam uit datgene wat ze konden zien in de documenten, maar uit wat ze door de recente benoemingen met grote zekerheid konden voorspellen: Kavanaugh zou de betrouwbare vijfde rechter van het conservatieve blok in het Supreme Court worden. Er wordt uiteengezet dat de recente geschiedenis van de 110 benoemingsprocedures aantoonde dat a) de kans dat Kavanaugh niet benoemd zou /10 worden heel laag was, en b) de kans dat Kavanaugh na benoeming niet consistent conservatief zou beslissen haast onbestaande was. Als de Democraten de grote middelen niet bovenhaalden, zou Brett Kavanaugh moeiteloos benoemd worden en zo de overwinning in de ideologische strijd om het Supreme Court aan de conservatieven overhandigen. Het was de machteloosheid waarmee de Democraten toekeken op deze

336 Sen. Lindsey Graham (R-SC), Hoorzitting 1, 07:16:57 - 07:17:57. 110

uiterst belangrijke nominatie, die hen al van net na Kavanaughs nominatie (dus voordat het vooronderzoek nog maar gestart was) dreef tot de felle oppositie. Enkel zo was er nog enige kans dat ze Kavanaughs benoeming tegen konden houden.

105. “Trump Hits Another Home Run With Supreme Court Pick Brett Kavanaugh,” zo titelde de conservatieve organisatie Heritage Foundation na Kavanaughs nominatie.337 Merriam-Webster Dictionary definieert een home run als “a hit in baseball that enables the batter to make a complete circuit of the bases and score a run; an impressive success”.338 Hoewel the Heritage Foundation waarschijnlijk vooral het succes van Donald Trump in de schijnwerpers wou zetten, zou ze met de eerste definitie wel eens de juiste metafoor gevonden kunnen hebben. Trump had met zijn verkiezingsbeloftes meer dan duidelijk gemaakt dat hij een conservatieve rechter wou aanduiden. Toen Donald Trump op 9 juli 2018 Brett Kavanaugh lanceerde, was het overduidelijk dat de conservatieven hiermee hun overwinning op de progressieven in de ideologische strijd om het Supreme Court definitief thuis zouden halen. Het ideologisch spel dat in de benoemingsprocedures gespeeld werd, was zo gestroomlijnd geraakt dat weinig hen nog zou tegenhouden. Zonder mirakels lag een home run in het vooruitzicht.

Voorbij de eerste base – het vooronderzoek – zouden de conservatieven gemakkelijk lopen. Er zou weinig gevonden worden over Kavanaugh. Sinds Bork meden presidenten zorgvuldig kandidaten met bezwarende papiersporen. Ook voorbij de tweede base – de hoorzittingen – zouden ze zonder veel moeite geraken. Kandidaten hadden uit de recente hoorzittingen geleerd hoe ze de vragen over hun standpunten gemakkelijk konden ontwijken. Wanneer Kavanaugh vragen 111 /10 voorgeschoteld kreeg over de weinige ontluikende passages die de senatoren zouden opmerken in Kavanaughs documenten, zou hij die moeiteloos kunnen pareren. De derde base – de Senaat – zou evenmin problemen op mogen leveren. Het politieke

337 “Trump Hits Another Home Run With Supreme Court Pick Brett Kavanaugh”, www. heritage.org/courts/commentary/trump-hits-another-home-run-supreme-court-pick-brett- kavanaugh. (consultatie 6 april 2020) 338 “Home run”, www.merriam-webster.com/dictionary/home%20run. (consultatie 6 april 2020) 111

landschap was zo gepolariseerd onder het presidentschap van Donald Trump dat de stemming grotendeels langs partijlijnen zou liggen. Met een meerderheid in de Senaat voor de Republikeinen, had Kavanaugh weinig te vrezen. Zijn benoeming zou de bal voor de conservatieven over de lijn brengen. Een solide 5-4 overwinning in de ideologische strijd rond het Supreme Court was in de maak en er was weinig dat de Democraten daartegen konden doen. Hierna wordt stap per stap uitgelegd waarom de overwinning zo duidelijk in het verschiet lag en waarom de Democraten als gevolg dus een heel felle oppositie voerden om toch nog de onwaarschijnlijke verwerping van Kavanaughs nominatie te verkrijgen.

a. De litmus test (pre-game)

106. Donald Trump had er geenszins een geheim van gemaakt dat hij een rechter het Supreme Court in zou sturen die zich ideologisch aan de rechterkant van het politieke spectrum zou bevinden. Hij pretendeerde niet dat hij geen politieke benoeming wou doen. Trump maakte zonder meer duidelijk dat hij speelde voor het team van de conservatieven. Hij beloofde een rechter aan te duiden die pro-guns, tegen abortus en tegen de Affordable Health Care Act zou zijn. De Democratische senatoren Sheldon Whitehouse, Dick Durbin en Mazie Hirono bekritiseerden deze beloftes. De senatoren suggereerden dat het een ongezonde situatie was dat de president een rechter zocht met bepaalde specifieke standpunten om zo persoonlijke politieke winst te halen. Een president die verkondigt hoe hij wil dat een rechter gaat stemmen, miskent de scheiding der machten en gaat te weinig uit van de onpartijdigheid van het rechterlijke ambt, zo was het argument.339 112 /10 107. Dat Kavanaugh op basis van zijn ideologische overtuigingen gekozen zou zijn, zou echter geenszins uitzonderlijk zijn. Geleerde in het Amerikaans Grondwettelijk Recht Henry J. Abraham noemt een kwartet aan mogelijke motivaties op van presidenten voor de selectie van een rechter. Ten eerste kijkt een president naar de objectieve verdienste van de kandidaat. Om in aanmerking te komen moet een

339 Zie 4.1, de argumentatie rond ideologie. 112

kandidaat-rechter objectief gezien al uitzonderlijke prestaties in de juridische wereld hebben geleverd.340 Voor dat laatste komen onder meer de rechtszaken die een persoon gepleit heeft, de artikels die hij gepubliceerd kreeg in juridische tijdschriften en verdiensten in de publieke sector in aanmerking.341 Van een kandidaat zonder de nodige ervaring, kan verwacht worden dat deze minder invloed zou hebben aan het Hof, en ook het volk verwacht enkel de crème de la crème van de juridische beroepswereld in het Supreme Court aan te treffen. Ten tweede zijn persoonlijke vriendschappen tussen de rechter en de president of leden van zijn administratie vaak doorslaggevend in de keuze van de president. Ook representativiteit ziet Abraham als een belangrijke reden voor de president om een rechter te benoemen. Zo zoekt de president naar een kandidaat die door zijn of haar gender, afkomst, geloof of etniciteit de goedkeuring zal krijgen van zijn achterban. Om deze wens te vervullen houdt de president rekening met factoren als herkomst, etniciteit, religie en geslacht. Deze hebben niet noodzakelijk een invloed op het stemgedrag van de rechter die uiteindelijk benoemd wordt, maar kunnen bepaalde groepen binnen het kiespubliek bekoren en zo een politieke winst opleveren voor de president.342 Het is echter de vierde factor die Abraham als de belangrijkste aanduidt: politieke en ideologische verenigbaarheid met de president.343 Door een kandidaat te nomineren die er op politiek en ideologisch vlak gelijkende ideeën op nahoudt, geeft de president zichzelf een grotere zekerheid cadeau dat zijn beleid niet ongrondwettig bevonden zal worden door de rechter.344 Daarnaast hoopt hij ook onrechtstreeks via de rechter zijn ideologie langer te kunnen laten

340 Toen president Donald J. Trump Brett Kavanaugh officieel voorstelde aan het volk benadrukte hij dat Kavanaugh een uitmuntend jurist was. "Throughout legal circles, he is considered a judge's judge, a true thought leader among his peers. He is a brilliant jurist with 113 a clear and effective writing style, universally regarded as one of the finest and sharpest legal /10 minds of our time.” (“Trump picks conservative judge Kavanaugh for Supreme Court”, Reuters, 9 juli 2018.) 341 S. CARTER, “The Confirmation Mess”, https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/ 2237/, 1988, 1185-1186. 342 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 12. 343 H. J. ABRAHAM, Justices & Presidents: A Political History of Appointments to the Supreme Court, New York, Oxford University Press, 1992, 3-4. 344 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 12. 113

doorwegen op de Amerikaanse politiek dan louter gedurende de vier of acht jaar waarin hij zijn ambt beoefent.

Zowel Republikeinse als Democratische presidenten houden dus sterk rekening met ideologische standpunten van kandidaten in hun keuze van Supreme Court rechters. Dat Donald Trump Kavanaugh koos voor zijn ideologische standpunten zou bijgevolg geen enkele verontwaardiging mogen opwekken. Wie daar bezwaar tegen maakt, miskent bewust de realiteit van de Supreme Court benoemingen.

108. De openheid waarmee Donald Trump tijdens zijn verkiezingscampagne in 2016 die selectiecriteria die hij zou hanteren bij het uitkiezen van Supreme Court rechters aan het publiek meedeelde, brak dan weer wel enigszins met het gedrag van de presidenten die de kandidaten uit de recente benoemingsprocedures nomineerden.

Presidentskandidaten maken wel vaker beloftes over de rechters die ze zouden benoemen in het Supreme Court als ze president zouden worden. Ze weten dat het niet onverstandig is om in de verkiezingscampagne bepaalde hints te geven over welke Supreme Court rechters ze zouden nomineren als president. Het Supreme Court is een steeds terugkerend onderwerp van belang voor kiezers, en die weten dan ook graag waar ze aan toe zijn.345 Een presidentskandidaat geeft bij die beloftes inkijk in één of meerdere kaarten van zijn kwartet aan motivaties. Met betrekking tot de eerste twee motivaties die Abraham opnoemt als selectiecriteria voor presidenten die zoeken naar Supreme Court rechters, doen presidentskandidaten gewoonlijk geen uitspraken. Over de objectieve verdienste 114 van de gewenste rechters hoeven ze ten eerste geen beloftes te maken, de recente /10 geschiedenis leert dat steeds competente juristen aangesteld werden aan het Hof.346 Weinig stemmen zouden gewonnen worden met een voor de hand liggende belofte dat een competente rechter zou aangeduid worden. Ook beloven dat de president zijn

345 Zie bijvoorbeeld de onderwerpen van belang voor kiezers in de presidentsverkiezingen van 2016: “4. Top voting issues in 2016 election”, https://www.people-press.org/2016/07/07/4- top-voting-issues-in-2016-election/. (consultatie 5 mei 2020). 346 Zie hoofdstuk 3. 114

rechters zal zoeken onder zijn persoonlijke vriendschappen, lijkt om evidente redenen af te raden. In het kader van Abrahams representativiteitscriterium worden sporadisch wel beloftes gemaakt. Zo beloofde Reagan al tijdens zijn verkiezingscampagne een vrouw te zullen nomineren als Supreme Court rechter.347 Met het uiten van die wens hoopte hij de stem van vrouwelijke kiezers binnen te halen. Sandra Day O’Connor werd uiteindelijk het resultaat van die belofte. Zo zijn talloze voorbeelden te vinden waarbij beloofd wordt een rechter van een bepaalde etniciteit, religie of geslacht te nomineren, om stemmen te winnen bij de bevolkingsgroep die zich met dat kenmerk associeert.348

De belangrijkste beloftes komen er echter over Abrahams vierde selectiecriterium, de politieke en ideologische standpunten die een Supreme Court rechter volgens de president(skandidaat) moet hebben. Er wordt gesproken over de “litmus test” van de president voor Supreme Court kandidaten. Enkel personen die voldoen aan het kenmerk dat in de test wordt voorgeschreven, komen in aanmerking voor nominatie.

109. Trumps voorgangers worstelden vaak met het bekendmaken van hun ideologische litmus test. De president lijkt met zo’n belofte openlijk toe te geven zich in te mengen in de rechterlijke macht, meer bepaald door een rechter te benoemen met standpunten die zijn politieke voorkeur genieten. Door een kandidaat bepaalde standpunten op te spelden, lijkt hij in te gaan tegen twee kernprincipes: de onafhankelijkheid van de rechter en de scheiding der machten. De belofte kan druk creëren op de kandidaat om na benoeming in het Hof ook effectief zo te handelen of juist het omgekeerde te willen doen om zijn of haar onafhankelijkheid te bewijzen, zo zeggen tegenstanders van de litmus test. Beide situaties zijn onwenselijk. Juist daarom werd voorzichtig omgegaan met de beloftes. 115 /10

347 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 48. 348 Democratisch kandidaat voor het presidentschap in 2020 Joe Biden verkondigde reeds: “[…] if I’m elected president and have an opportunity to appoint someone to the courts, I’ll appoint the first black woman of the courts. It’s required that they have representation now.” (“Joe Biden Commits to Selecting a Woman as Vice President, New York Times, 15 maart 2020.)

115

De controversiële litmus test doemde telkenmale terug op in de verkiezingscampagnes en later tijdens de ambtstermijn van de presidenten in de onderzochte tijdspanne (van Reagan tot Trump). Hoewel Ronald Reagan bij zijn worp naar het presidentsschap hard opkwam tegen de toen nog recente Roe v. Wade beslissing, zwoer hij het gebruik van een litmus test op het vlak van abortus af. Hij zou voor zijn toekomstige kandidaat- rechters niet de vereiste stellen dat ze tegen de beslissing waren. Wel zei hij enkel rechters aan te zullen duiden die op zouden komen tegen het “judicial activism” die de rechters in het Supreme Court onder chief justices Earl Warren (1953-1969) en Warren Burger (1969-1986) volgens hem getoond hadden.349 Roe was uiteraard het pronkstuk van dat judicial activism, dus impliciet kwam Reagan toch dichtbij datgene wat hij openlijk afzwoer.350 Toen George H.W. Bush in 1990 David Souter koos om de vrijgekomen plaats van de gepensioneerde William Brennan in te nemen, zei Bush dat hij bij de selectie er niet voor geopteerd had om “the litmus test approach” te gebruiken. “I have too much respect for the Supreme Court for that,” zei hij.351 Bill Clinton zette enkele maanden voordat hij de verkiezingen van 1992 won, dan weer wel een duidelijke standaard uit waaraan zijn Supreme Court kandidaat moest voldoen. Hij beloofde in een tv-interview dat de eerste rechter die hij aan zou stellen als president, er één zou zijn die tegen abortus was. Wanneer de presentator hem verontwaardigd vroeg of dat dan geen litmus test was die Clinton uitzette, moest Clinton toegeven: “It is, and that makes me uncomfortable."352 George W. Bush zei in de aanloop naar de presidentsverkiezingen van 2000 geen litmus test te willen gebruiken, maar maakte wel duidelijk dat hij niet geloofde in “liberal, activist judges”, enkel in “strict constructionists”.353 Hij beloofde daarom enkel rechters aan te stellen “who will strictly interpret the Constitution and not use the bench to write social policy”.354 Zijn tegenstander Al Gore waarschuwde het kiespubliek dat wanneer Bush sprak over 116 /10

349 D. M. O’BRIEN, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, New York, W. W. Norton & Company, 2003, 69. 350 C. SCHMIDT, The Rise and Fall of the No Litmus Test Rule, http://blogs.kentlaw.iit. edu/iscotus/rise-fall-no-litmus-test-norm/ (consultatie 15 februari 2020). 351 “Souter, New Hampshire Judge, Named by Bush for High Court; no 'Litmus Test,' President Says”, New York Times, 24 juli 1990. 352 “Clinton and Gore Shifted on Abortion”, New York Times, 20 juli 1992. 353 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 60. 354 R. DAVIS, Supreme Democracy: The End of Elitism in Supreme Court Nominations, New York, Oxford University Press, 2017, 113. 116

“strict constructionist”, dat dat een codewoord was om te zeggen dat hij enkel kandidaten aan zou stellen die Roe v. Wade omver zouden werpen.355 Na John Paul Stevens’ pensioen in 2010, werd president Barack Obama op een persconferentie gevraagd of er enige mogelijkheid was dat Obama’s opvolger van Stevens, er één zou zijn die tegen abortus was. "I will say the same thing that every president has said since this issue came up, which is I don't have litmus tests around any of these issues,” antwoordde Obama, wederom voorzichtig om de imaginaire scheidingslijn tussen de Supreme Court benoemingen en het politiek beleid in leven te houden. “But I will say that I want somebody who is going to be interpreting our Constitution in a way that takes into account individual rights, and that includes women’s rights.”356

Die scrupules verdwenen in 2016 als sneeuw voor de zon.357 Doordat de Republikeinse Senaat de mogelijke aanstelling van Merrick Garland tegengehouden had met de expliciete verantwoording dat er geen benoeming meer kon gebeuren in een verkiezingsjaar, maar dat de opkomende verkiezingen in de plaats daarvan zouden functioneren als een referendum over de toekomst van het Supreme Court, waren de kandidaten natuurlijk geneigd de kiezers duidelijk te maken welke hun keuzemogelijkheiden in dat referendum waren. De litmus test trad uit de duisternis en was niet langer taboe. Trumps beloftes en de kritiek die er uit Democratische hoek op kwam twee jaar later tijdens de Kavanaugh hoorzittingen, werden eerder uiteengezet. Maar ook aan de Democratische zijde zag men in de verkiezingscampagne van 2016 nog weinig graten in het meedelen van hun selectiecriteria op ideologisch vlak. Bernie Sanders’ kandidaat-rechters “will make overturning Citizens United one of their first

355 117 X, October 3, 2000 Transcript, https://www.debates.org/voter-education/debate- /10 transcripts/october-3-2000-transcript/ (consultatie 15 februari 2020). 356 X, Public Papers of the Presidents of the United States: Barack Obama: 2010: Book 1, Washington, United States Government Printing Office, 2013, 525-526.; Ook in zijn verkiezingscampagne in 2008 zei Obama telkens weer geen litmus test te hebben voor Supreme Court rechters, om dan in zijn volgende zin er toch impliciet één te geven. Bijvoorbeeld: “Now I would not provide a litmus test. But I am somebody who believes that Roe versus Wade was rightly decided.” (McCain and Obama Debate Judicial Appointments, https://archives.nbclearn.com/portal/site/k-12/flatview?cuecard=38267 (consultatie 17 februari 2020).) 357 C. SCHMIDT, The Rise and Fall of the No Litmus Test Rule, http://blogs.kentlaw.iit.edu/iscotus/rise-fall-no-litmus-test-norm/ (consultatie 15 februari 2020). 117

decisions”, zo zei hij.358 Hillary Clinton kon niet achterblijven en kondigde aan dat ook haar kandidaat tegen de beslissing in Citizens United zou zijn.359 Later ging ze zelfs nog verder door te verkondigen dat “I do have a litmus test, I have a bunch of litmus tests, because the next president could get as many as three appointments.” Wanneer een reporter later vroeg of het niet verkeerd was dat zo openlijk te verkondigen, begon Clinton haar antwoord met een uitleg kenmerkend voor de ommekeer rond de litmus test:

“Look, even if it’s not stated publicly, we know that Republican presidents since Roe v. Wade have tried to appoint justices that would overturn Roe v. Wade. I mean, you don’t have to call it a litmus test, it’s just who they’d put up to be the nominees.”360

De litmus test was niet langer taboe.

110. De oppositie die de Democratische senatoren nog leverden tegen Trumps openlijke aankondiging van zijn selectiecriteria - waarin ze het bewijs zagen van Trumps ideologische motieven bij de keuze voor Kavanaugh - gaat voort op een verkeerd begrip van het Supreme Court. Er wordt minstens tegenover het volk te veel gehamerd op de juridische functie van het Supreme Court en de principes zoals onafhankelijkheid en onpartijdigheid die ze voor de rechters meebrengt. De rechters

358 B. SANDERS, Twitter, 21 januari 2016, https://twitter.com/i/status/690213109198364672 (consultatie 18 februari 2020). Sanders stelt het Supreme Court hier zelfs nog meer voor als een politieke instelling dan het in werkelijkheid is, door te suggereren dat zijn rechter als één van zijn eerste beslissingen Citizens United zou omverwerpen. Een individuele rechter heeft 118 echter heel weinig controle over welke zaken hem in het Supreme Court bereiken. /10 359 De aankondiging was voor Clinton waarschijnlijk geen moeilijke beslissing, aangezien de zaak haar persoonlijk schade opgeleverd had. De conservatieve non-profit Citizens United zond net voor een voorverkiezing in 2018 een reclamespot uit op televisie voor de documentaire Hillary: the Movie, een documentaire die kritisch was voor Clinton. De Federal Election Commission besloot dat deze uitzending inging tegen het verbod voor rechtspersonen uit de Bipartisan Campaign Reform Act van 2002 om in de laatste 30 dagen voor een voorverkiezing nog politieke reclameboodschappen uit te zenden. Het Supreme Court deelde die mening niet. B. DUIGNAN, “Citizens United v. Federal Election Commission”, https://www.britannica.com/event/Citizens-United-v-Federal-Election-Commission (consultatie 18 februari 2020). 360 IOWA PAYS THE PRICE, “Hillary Clinton on Citizens United and Litmus Tests”, YouTube, 15 oktober 2015, https://www.youtube.com/watch?v=HOeFcgQ034M. 118

zal je het niet horen zeggen, de president zal het niet beamen en ook senatoren nemen het niet in de mond, maar al wie het Supreme Court bestudeert, is het erover eens: naast een rechterlijke instantie is het Supreme Court minstens even veel een politiek instituut. Dit hoeft niet te verbazen. De procedure waarmee het instituut haar kernfiguren – de negen rechters – verwerft, is inherent van politieke aard. De Grondwet besteedt de aanstelling van rechters exclusief uit aan politieke actoren: de president nomineert en benoemt, de Senaat geeft al dan niet haar goedkeuring.361 De benoemingsprocedure is bijgevolg bovenal een politiek spel, met als hoofdprijs de benoeming van een ideologisch gelijkgezinde rechter. “The appointments process is and always has been political because federal judges and justices themselves are political,” schrijven Epstein en Segal.362 Stookey en Watson zien zelfs helemaal geen problemen in die politisering van de benoemingsprocedure, integendeel, ze moedigen een politieke selectie aan, gezien de belangrijke beslissingen die de rechters nemen.363 Het democratisch maatschappelijk bestel heeft er juist baat bij dat ook de rechters democratisch verkozen worden, zij het onrechtstreeks via de verkozen president en senatoren. De politieke benoemingsprocedure is een cruciale in de grondwet ingeschreven controle van de uitvoerende en wetgevende macht op de rechterlijke macht. Het is de laatste grip die de president en de senaat nog hebben alvorens de rechter levenslang beslissingen kan nemen met een vaak heel grote impact. Het is dan ook niet onbehoorlijk voor presidenten en senatoren om de ideologie van een rechter te bespreken, integendeel, het is hun plicht. Aan die verantwoordelijkheid kan de president door middel van het uitzetten van een litmus test voldoen. Een president kan zijn eisen stellen en vervolgens bij mogelijke kandidaten nagaan of deze aan de eisen voldoen.364 Aangezien het wenselijk is dat de president rechters nomineert die voldoen 119 aan zijn ideologische eisen, is het bekendmaken van die eisen aan de bevolking een /10

361 “Isn’t it obvious?” schrijft Michael Stokes Paulsen over de politieke aard van de Supreme Court benoemingen. (M.S. PAULSEN, “The Constitutional Propriety of Ideological “Litmus Tests”, University of Chicago Law Review Online 2016, afl. 1, 28.) 362 L. EPSTEIN en J. A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, New York, Oxford University Press, 2005, 4. 363 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 3. 364 M.S. PAULSEN, “The Constitutional Propriety of Ideological “Litmus Tests”, University of Chicago Law Review Online 2016, afl. 1, 28-31. 119

goede zaak. Het maakt het hele inherent politieke proces nog democratischer. En nog belangrijker: sinds de verkiezingen van 2016 werd openlijk politiek gevoerd over het Supreme Court, een hele verademing in vergelijking met het eerdere krampachtig volhouden van eerdere presidentskandidaten aan de fantasiewereld waarin rechters ‘uiteraard’ niet op basis van hun ideologische standpunten gekozen zouden worden. Neveneffect van de openheid, was dat de Democratische senatoren nog duidelijker aan zagen komen dat een conservatieve dominantie van het Supreme Court in het verschiet lag. Donald Trump had dat namelijk duidelijker dan ooit tevoren zelf aangekondigd.

b. Het vooronderzoek (1st base)

111. In het vooronderzoek doorzoeken de senatoren de documentatie die ze krijgen over een kandidaat om zo te kunnen beslissen of deze de geschikte man of vrouw zou zijn in het Supreme Court. Daarbij wordt vooral getracht de ideologische standpunten van de kandidaat te ontdekken. Strauss en Sunstein stellen dat “in order to reject a nominee, the Senate has to find some major deficiency in character or has to brand the nominee as ‘out of the mainstream’”.365 Een kandidaat kan wat naar links of rechts neigen, maar die beweging mag niet te ver van het midden gaan, zo lijkt de belangrijkste ideologische spelregel in de benoemingsprocedures steeds te zijn. Die hoofdtaak hadden de Democraten tijdens de Kavanaugh-zittingen goed begrepen. Minstens tegenover het volk werd gedaan alsof Kavanaugh niet benoemd mocht worden omdat uit zijn eerdere geschriften bleek dat hij er extreem conservatieve ideeën op nahield. Ze droegen dan ook argumenten aan voor het extreme karakter van de standpunten van Kavanaugh over de vijf voornoemde onderwerpen.366 120 /10

112. Het was niet de eerste keer dat in het SJC veel kabaal gemaakt werd rond een kandidaat die te extreem zou zijn om aan het Hof te zetelen. Net zoals bij Brett Kavanaugh, werd ook bij de nominatie van Robert Bork in 1987 een somber beeld

365 L. SAVELIEFF, “Hyper-Partisanship's Impact on the Supreme Court Nomination and Confirmation Process”, Georgetown Journal of Law & Public Policy 2012, afl. 2, 567. 366 Zie 4.1, de argumentatie rond ideologie. 120

geschetst door de Democratische senatoren over de ideologie van de kandidaat. Enkele uren nadat Reagan Borks nominatie aangekondigd had, nam senator Edward Kennedy (D-MA) het woord in de Senaat:367

“Robert Bork’s America is a land in which women would be forced into back alley abortions, blacks would sit at segregated lunch counters, rogue police could break down citizens’ doors in midnight raids and school children could not be taught about evolution. Writers and artists could be censored at the whim of government, and the doors of the federal courts would be shut on the ﬁngers of millions of citizens for whom the judiciary is, and is often the only, protector of the individual rights that are the heart of our democracy. America is a freer and better nation than Robert Bork thinks. Yet in the current delicate balance of the Supreme Court, his rigid ideology will tip the scales of justice against the kind of country America is and ought to be. The damage that president Reagan will do through this nomination, when it is not rejected by the Senate, could live on far beyond the end of his presidential term.”368

“There was not a line in that speech that was accurate”, zei Bork later.369 Toch waren het de onderwerpen die senator Edward Kennedy opnoemde die ook de navolgende hoorzittingen van het SJC domineerden. De retoriek was gelijkaardig als die die drie decennia later tegen Kavanaugh gevoerd werd.

Anders dan bij Kavanaugh, stonden heel veel van Borks extreme standpunten echter zwart op wit op papier. De beschuldigingen waren geen vermoedens of werden niet indirect afgeleid uit daden uit zijn verleden. Elk van de aantijgingen tegen Bork 121 kwamen voort uit geschriften die Bork zelf geproduceerd had. Uit Borks lange artikels /10 waarin hij vanuit juridische principes tot bepaalde conclusies kwam, werd de essentie door senator Kennedy weliswaar te gesimplificeerd en ontdaan van alle nuance

367 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 9. 368 Sen. Edward M. Kennedy (D-MA), Senaatszitting 1 juli 1987, 00:27:36 - 00:28:35, https://www.c-span.org/video/?45973-1/robert-borks-america (consultatie 28 maart 2020) 369 B. A. BARDES, M. C. SHELLEY II, S. W. SCHMIDT, American Government and Politics Today: Essentials 2013-2014 Edition, Boston, Wadsworth Publishing, 432. 121

overgenomen, maar niettemin was er wel degelijk sluitend bewijs te vinden voor Kennedy’s statements in Borks eigen woorden:

§ “Women would be forced into back alley abortions”: Na Roe v. Wade waren er pogingen om het mijlpaalarrest via wetgeving teniet te doen. Op een zitting van het Subcommittee on Separation of Powers binnen het SJC over één van die wetsvoorstellen, The Human Rights Bill, had Bork in 1981 getuigd: “I am convinced, as I think almost all constitutional scholars are, that Roe v. Wade is an unconstitutional decision, a serious and wholly unjustifiable judicial usurpation of state legislative authority.” 370

§ “blacks would sit at segregated lunch counters”: Bork had in 1963 in het politiek-culturele magazine The New Republic Titel II van de Civil Rights Act bekritiseerd.371 In die sectie van de Civil Rights Act staat dat eenieder het recht heeft het volle genot te hebben van publieke accommodaties. De artikelenreeks maakte discriminatie op basis van ras, huidskleur, religie, nationaliteit of afkomst door uitbaters van die publieke plaatsen verboden. Bork schreef dat discriminatie op basis van racisme uiteraard heel lelijk was, maar dat het verbieden van de discriminatie inging tegen de rechten van de uitbaters van de publieke zaken. Bork zei dat het een “principle of unsurpassed ugliness” was om de staat in te schakelen om een gedrag te bestraffen enkel en alleen omdat je dat gedrag moreel verwerpelijk vindt.372

§ “rogue police could break down citizens’ doors in midnight raids”: Het recht op privacy stond volgens Bork niet in de Grondwet. Hij had in 1971 in de Indiana 122 Law Review openlijk de uitspraak van het Supreme Court in Griswold v. /10

370 X, Hearings before the Subcommittee on Separation of Powers of the Committee on the Judiciary of the United States Senate, Ninety-Seventh Congress, First Session, on S. 158: A Bill to Provide that Human Life Shall Be Deemed to Exist from Conception, https://books.google.be/books/about/The_human_life_bill.html?id=AW9pXfEoMS4C&redi r_esc=y, 315 (consultatie 28 maart 2020). 371 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 11.; Civil Rights Act, 2 juli 1964, 42 U.S.C. §2000. 372 R. H. BORK, “Civil Rights – A Challenge”, New Republic 1963, 21-23. 122

Connecticut bekritiseerd.373 In die zaak werd het recht op privacy vastgesteld.374

§ “school children could not be taught about evolution”; “Writers and artists could be censored at the whim of government”: In een artikel uit 1971 in het Indiana Law Journal beperkte Bork het recht op vrijemeningsuiting enkel tot “political speech”, alle vormen van kunst zouden dus niet vallen onder het First Amendment volgens hem.375 Ook leerkrachten zouden zich niet op hun recht van vrije meningsuiting kunnen beroepen om de evolutieleer te onderwijzen wanneer staten dit verboden.376

§ “the doors of the federal courts would be shut on the ﬁngers of millions of citizens for whom the judiciary is, and is often the only, protector of the individual rights that are the heart of our democracy”: Bork interpreteerde bepaalde civil rights heel eng, waardoor burgers in minder gevallen hun toevlucht zouden kunnen nemen tot de rechtbank. Naast eerdergenoemde beperkingen, beperkte hij de equal protection clause uit het Fourteenth Amendment tot rassendiscriminatie. De clausule vormde volgens hem geen grond om de rechtbank te vatten voor andere vormen van discriminatie.377”

De uitslag van de stemming in het SJC was na de hele controverse niet mals voor Bork: 9 senatoren raadden de Senaat aan om Borks nominatie te verwerpen, 5 waren wel voor benoeming. Nadat Bork uiteindelijk in de volledige Senaat slechts 48 stemmen

373 R. H. BORK, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, Indiana Law 123 Journal 1971, 1-35. /10 374 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 11. 375 Ibid. 376 R. H. BORK, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, Indiana Law Journal 1971, 1-35. In de hoorzittingen rond zijn nominatie legde Bork uit dat hij in het artikel een bepaalde theorie van grondwettelijke interpretatie toepaste en zo tot die conclusie kwam. Hij zei dat het Supreme Court het recht op vrije meningsuiting uiteraard vanuit de Grondwet had uitgebreid en die uitbreiding aan het Hof ook ten volle zou respecteren, maar het kwaad was reeds geschied. (Robert H. Bork, Hoorzittingen Robert H. Bork, 5768.) 377 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 86. 123

voor kreeg, en 58 tegen, werd Ronald Reagan gedwongen een nieuwe kandidaat te nomineren.378

113. Sinds Bork letten presidenten dus beter op. Ofwel nomineren ze een kandidaat die door zijn of haar gematigde standpunten de goedkeuring geniet van beide kanten van het ideologische spectrum. Ofwel kiezen ze voor een kandidaat van wie ze vermoeden dat deze wel degelijk een sterke conservatief of liberal is, maar bij wie daarvoor geen sluitend bewijs gevonden kan worden in een papierspoor zoals bij Bork.379 Alles wijst erop dat Trump met Kavanaugh de tweede soort kandidaat gevonden had.

Er werd namelijk relatief weinig gevonden in Kavanaughs documentatie. Kavanaughs geschriften over de wapenregulering en de macht van de president zijn inderdaad nog als opmerkelijk te zien. Bij elk van beide onderwerpen springt één enkele zin in het oog die ‘out of the mainstream’ lijkt te zijn. Voor de wapenregulering was dat een zin uit een dissent dat Kavanaugh schreef in een zaak voor het D.C. Court of Appeals:

“unless guns were regulated either at the time the Constitution was written or traditionally throughout history, they cannot be regulated now”380

In een dissenting opinion in een andere zaak, vonden de Democraten over de macht van de president volgende passage:

“Under the Constitution, the President may decline to enforce a statute that regulates private individuals when the President deems the statute 124 unconstitutional, even if a court has held or would hold the statute /10

378 D.S. RUTKUS, Supreme Court Appointment Process: Roles of the President, Judiciary Committee and Senate in: B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 12. 379 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 4. 380 Zie sectie 95. 124

constitutional.”381

Veel meer dan die twee zinnen werd er echter niet gevonden. Bij de zoektocht naar Kavanaughs abortus-opinie waren vermoedelijk de grote middelen ingezet, maar enkel een zaak met een heel specifieke feitenconstellatie werd gevonden. In die zaak argumenteerde Kavanaugh inderdaad voor een extra hindernis die tussen de applicante en haar recht op abortus zou komen, de verplichting om met familie te overleggen, maar de uitspraak kan moeilijk als ‘out of the mainstream’ betiteld worden. De argumentatie met betrekking tot de Affordable Care Act ging terug op dezelfde zin waarin Kavanaugh schreef dat de President mag weigeren om een wet te respecteren wanneer hij die wet zelf ongrondwettelijk vindt, en de volledige argumentatie rond het vijfde onderwerp - de big corporate interests – betrof hoofdzakelijk het gedrag van de rechters die reeds zetelden in het Supreme Court, en niet Kavanaughs geschriften.

114. Hoewel dus vermoed kon worden dat Kavanaugh er een harde conservatieve leer op nahield, konden geen sluitende bewijzen gevonden worden hiervoor die hem zouden kunnen diskwalificeren. Het was voorspelbaar dat de Democraten geen diskwalificerend materiaal zouden vinden tijdens het vooronderzoek, zeker nu de Republikeinen ook over de documentatieverstrekking de controle hadden genomen. Anders dan bij de andere argumenten in de Kavanaugh-hoorzittingen, spruit de oppositie op het vlak van Kavanaughs ideologische standpunten, niet voort uit een frustratie over het ongeziene karakter van wat de senatoren aanschouwden. Hoe hard de Democraten ook verbazing probeerden te tonen over de conservatieve standpunten die ze terugvonden in Kavanaughs documenten (‘extremer dan ooit te voren!’ ‘Erger dan van Bork!’), ze waren in feite weinig opmerkelijk. 125 /10 c. De hoorzittingen (2nd base)

115. De Democratische senatoren moesten het voor hun oppositie tegenover Kavanaugh op ideologisch vlak dus doen met de weinige controversiële passages uit

381 Zie sectie 97. 125

Kavanaughs papierspoor. Het bestuderen van de recente hoorzittingen toont dat de hoorzittingen steeds hoofdzakelijk draaiden rond de ideologie van de kandidaten. Doordat de hoorzittingen sinds Bork zo’n grote aandacht kregen, waren ze steeds weer het ideale platform voor de Senatoren om hun “party brand” te promoten, en de ideologische kernwaarden van hun partij dus aan het volk duidelijk te maken.382 Om dat te doen wordt de tegenstelling met de ideologie van de kandidaat die voor de Senatoren zit benadrukt. Kandidaten werden wel vaker als “extreem” bestempeld, hun standpunten waren meer dan eens “out of the legal mainstream” en er werd vaak kritiek op hen geuit omwille van eerdere geuite standpunten. Dit had Robert Bork niet tegengehouden toch vrijuit te spreken over de zaken waarnaar hij gevraagd werd. 383 De senatoren zagen in zijn antwoorden de bevestiging van hun presumptie die ze hadden opgedaan door het lezen van Borks geschriften: Bork viel niet binnen de legal mainstream, wat uiteindelijk rechtstreeks tot de verwerping van zijn nominatie leed.

De herinnering aan Borks falen noopte zijn opvolgers tot een aanpassing. De Supreme Court kandidaat leerde omgaan met de ondervraging door de senatoren, om uiteindelijk alle vragen en kritieken van de senatoren op ideologisch vlak moeiteloos te kunnen pareren. De presidenten leerden dus om kandidaten te nomineren die geen groot bezwarend papierspoor meezeulden, de kandidaten leerden te ontkomen aan lastige vragen over de passages die toch nog door de senatoren gevonden werden. Die evolutie wordt hierna uiteengezet, waarna Kavanaughs gedrag op dat vlak verklaard wordt.

116. De geschiedenis van de ideologische ontwijkingsdans begint in dit onderzoek bij Ronald Reagans derde poging voor een vervanger voor Lewis Powell. Met Robert 126 /10 Bork en zijn opvolger Douglas Ginsburg,384 had president Reagan al twee gefaalde

382 J. COTTRILL, T. PERETTI, A. ROZZI, “The Partisan Dynamics of Supreme Court Confirmation Voting”, 2010, https://ssrn.com/abstract=1656040, 5-6. 383 S. LUBET, “Confirmation Ethics: President Reagan's Nominees to the United States Supreme Court”, Harvard Journal of Law and Public Policy 1990, Vol. 13, 229. 384 Na het falen van Robert Bork, hoopte Reagan met Douglas Ginsburg nu wel tot een succesvolle benoeming te komen. Nadat echter naar buiten kwam dat Ginsburg cannabis gerookt had als student in de jaren ’60 en later nog enkele keren in de jaren ’70, stond Ginsburgs nominatie al vlug op de helling. “You like to think people who are appointed to the 126

pionnen naar voren geschoven. Het was tijd voor een goede zet. Door Anthony M. Kennedy de senaat in te sturen, speelde Reagan dan ook uiteindelijk op veilig. Kennedy was een conservatief rechter, maar in tegenstelling tot Bork had hij geen spoor aan controversiële opinies nagelaten. Bork had nog vrijuit zijn standpunten verdedigd.385 Die fout zou Kennedy niet meer maken. Senatoren toetsten wel nog af of Kennedy er niet toch dezelfde extreme ideeën als Bork op na hield over de twee onderwerpen die bij Bork de doodsteek hadden betekend: het recht op privacy en het recht op abortus. Zo vroeg Joe Biden, de Democratische voorzitter van het SJC in 1987, aan Kennedy of de Grondwet een recht op privacy voorschreef. Met een weldoordacht, geduldig geformuleerd antwoord kon Kennedy moeilijkheden vermijden door weinig inzage te geven in zijn eigen persoonlijke mening:386

“It seems to me that most Americans, most lawyers, most judges, believe that liberty includes protection of a value that we call privacy. Now, as we well know, that is hardly a self-defining term, and perhaps we will have more discussions about that.”387

Geen hoorzittingen zonder vragen over abortus, dus ook Kennedy werd op de rooster gelegd over Amerika’s meest omstreden vraagstuk. Kennedy zei eenvoudig dat hij geen “undisclosed intention or a fixed view” had over abortus,388 en kwam daar behoorlijk gemakkelijk mee weg. Hij werd op 3 februari 1988 in de senaat benoemd

127 /10 Supreme Court respect the Law,” zei Chuck Grassley, toen al lid van het Senate Judiciary Committee.384 Ginsburg trok zijn nominatie in. (“Nominee for Supreme Court Says He Used Marijuana and Regrets It”, New York Times, 6 november 1987.) 385 S. LUBET, “Confirmation Ethics: President Reagan's Nominees to the United States Supreme Court”, Harvard Journal of Law and Public Policy 1990, Vol. 13, 229. 386 Vermoedelijk was Kennedy’s standpunt over het recht op privacy ook werkelijk minder controversieel dan dat van Bork. Reagan had Kennedy niet eerder genomineerd doordat uit het vooronderzoek van zijn administratie gebleken was dat Kennedy – in het oog van Reagan - te veel waarde hechtte aan het recht op privacy. (L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 48.) 387 Anthony M. Kennedy, Hoorzittingen Anthony M. Kennedy, 88. 388 Ibid., 90. 127

met een unanieme 97-0.389

117. Bepaalde senatoren en belangenverenigingen vreesden in 1990 dat George H.W. Bush’ eerste kandidaat David Souter wel eens de 4 rechters zou kunnen vervoegen die op dat moment Roe v. Wade wilden omverwerpen,390 om zo met hen de meerderheid te vormen die de doodsteek aan het recht op abortus kon geven. Ze slaagden er echter nooit in Souter zo ver krijgen dit volledig toe te geven of te ontkennen. Souter zei dat hij nog niet wist hoe hij in een abortuszaak zou oordelen:

“I have not got any agenda on what should be done with Roe v. Wade, if that case were brought before me. I will listen to both sides of that case. I have not made up my mind and I do not go on the Court saying I must go one way, or I must go another way.”391

Souter bleef voor alle onderwerpen herhalen dat hij geen ideologische agenda nastreefde en vermeed met dat antwoord te veel te moeten ingaan op de zaken waarnaar hij gevraagd werd. Hij speelde het tactisch zeer goed: hij gaf geen inkijk in zijn standpunten, maar overtuigde de senatoren van zijn uitstekende kennis van de Supreme Court precedenten en geschiedenis.392 Hij kreeg zonder grote problemen een gunstige score van 13-1 in het SJC en 90-9 in de senaat.

118. Clarence Thomas ging het minder gemakkelijk af. Hij had in tegenstelling tot Souter wél enkele controversiële stukken geschreven.393 Het waren er minder dan bij Bork en ze waren minder hard geformuleerd, maar ze braken hem nu toch zuur op.

128 /10

389 De drie andere senatoren waren afwezig. Al Gore en Paul Simon waren op het moment van de stemming campagne aan het voeren voor de presidentsverkiezingen van 1988. Joe Biden was ziek. Alle aanwezige senatoren stemden dus voor de benoeming van Anthony M. Kennedy. (“Kennedy Confirmed Unanimously for Supreme Court”, New York Times, 4 februari 1988.) 390 “Are Democrats Crying Wolf on Threat to Abortion Rights?”, New York Magazine, 3 juli 2018. 391 David H. Souter, Hoorzittingen David H. Souter, 1989. 392 A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 20. 393 A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 42-43. 128

Ook Thomas trok de kaart van de onschuld. Al wat hij voordien geschreven had was van geen tel, want:

“A judge must not bring to his job, to the court, the baggage of preconceived notions, of ideology, and certainly not an agenda”.394

Al de standpunten die hij verkondigd had als ambtenaar onder Reagan en Bush Sr., mochten volgens Thomas nu niet meer boven gehaald worden. Zijn standpunten als rechter waren anders dan zijn standpunten wanneer hij voor de uitvoerende macht werkte, zo klonk het. “Rather than looking for policy positions, you strive for impartiality,” beschreef Thomas het verschil.395 Zo gemakkelijk kwam hij er echter niet van af. Senatoren zeiden dat Thomas beoordeeld moest worden op basis van alles wat hij geschreven en gezegd had. Het vergrootglas enkel op zijn laatste 16 maanden als rechter plaatsen, zou een onvolledig beeld van Thomas’ ideologie geven. Wanneer de senatoren hun vergrootglazen bovenhalen, kun je als kandidaat maar beter hopen dat je in het verleden nooit je mond opengedaan hebt over Roe v. Wade. Thomas had het onderwerp gedurende zijn carrière goed kunnen vermijden. Toch wees Patrick Leahy op een speech die Thomas gegeven had waarin hij lof uitte voor een artikel waarin geargumenteerd werd tegen Roe en het recht op abortus. Thomas weerlegde die claim door te zeggen dat hij enkel de principes prees die werden toegepast door de auteur van het artikel, niet per se dat ze werden toegepast op Roe v. Wade. Toen senatoren Thomas verder grilden over zijn mening over de beruchte abortuszaak, weigerde Thomas ook maar enig antwoord te geven dat de senatoren inzicht kon geven in zijn standpunt erover. Hij verkondigde heilig Roe v. Wade zelfs nooit besproken te hebben. Op andere momenten ging Thomas tijdens de 129 /10 hoorzittingen volledig in tegen conservatieve standpunten die hij vroeger geuit had.396 De senatoren waren bezorgd. Het SJC was verdeeld over Thomas. Met een 7-7 stemming, fluisterden ze de senaat niet in of deze voor of tegen Thomas’ benoeming moest stemmen. Het was aan de senaat om dat voor zichzelf uit te maken. Voordat de

394 Clarence Thomas, Hoorzittingen Clarence Thomas, 110. 395 A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 43-33. 396 Ibid., 44. 129

senaat diende te beslissen, kwamen echter de beschuldigingen van Anita Hill met betrekking tot grenoverschrijdend seksueel gedrag. Na gespannen hoorzittingen en een mediaspektakel, slaagde Thomas er toch in benoemd te worden. Had Thomas tijdens de hoorzittingen net als Robert Bork vrijuit zijn eerdere standpunten verdedigd, dan zat hij vandaag vermoedelijk niet op de banken van het Supreme Court.397

119. Ruth Bader Ginsburgs benoemingsprocedure in 1993 was er voor de Democraten één om in te kaderen. Al van in het begin van de zittingen zag het er naar uit dat ook een meerderheid van de Republikeinen het wel kon vinden met Ginsburg. Ginsburg waarschuwde de senatoren in het SJC duidelijk dat ze niet zou antwoorden op vragen die peilden naar zaken die nog voor het Supreme Court konden komen.

“A judge sworn to decide impartially can offer no forecasts, no hints, for that would show not only disregard for the specifics of the particular case, it would display disdain for the entire judicial process.”398

Deze “no forecasts, no hints” werd herhaald in de benoemingsprocedures van navolgende SCOTUS-kandidaten als de ‘Ginsburg-standard’.399 Ondanks haar waarschuwing, verhulde Ginsburg niet dat ze een voorvechter van het recht op abortus was. Ginsburg ging akkoord met de eerdere uitspraak van het Supreme Court in Planned Parenthood v. Casey waarin bevestigd werd dat “state restrictions on abortion violate a woman’s right of privacy”.400 Het recht op abortus was dus deel van het recht op privacy, dat was ook voor Ginsburg duidelijk.401 Dat Ginsburg zo rechtuit sprak over haar overtuigingen was opmerkelijk na de moeizame dans van vorige kandidaten rond

397 130 Thomas’ had zich gedurende heel de hoorzittingen verdedigd tegen de conservatieve /10 stempel die op zijn voorhoofd gedrukt werd. Ondanks alle bochten waarin Thomas zich gewrongen had om duidelijk te maken dat hij geen ideologie meebracht naar het Supreme Court, stemde Thomas van zijn aantreding tot op vandaag steeds heel conservatief. (A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 48-60.) 398 Ruth Bader Ginsburg, Hoorzittingen Ruth Bader Ginsburg, 52. 399 Zo werd de “Ginsburg-Standard” ook door Republikeinse senatoren in herinnering gebracht tijdens de hoorzittingen om kandidaten te waarschuwen dat ze niet te veel moesten prijsgeven. (Zie bijvoorbeeld: John Cornyn (R-TX), Hoorzittingen John Roberts, 42-43; Chuck Grassley (R-IA), Hoorzittingen Neil Gorsuch, 75.) 400 Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), §927. 401 Ruth Bader Ginsburg, Hoorzittingen Ruth Bader Ginsburg, 150. 130

het onderwerp heen. Het bracht haar echter ook in de problemen wanneer ze later niet wou antwoorden op vragen over andere onderwerpen, zoals de doodstraf. Orrin Hatch (R-UT) vond dat Ginsburg haar eigen test niet selectief als schild kon gebruiken tegen ideologische vragen waarop ze het antwoord niet wou geven, terwijl ze het over andere onderwerpen wel uitvoerig had.402 Ondanks de fundamentele meningsverschillen die vele conservatieve senatoren met Ginsburg hadden, toonden ze toch een grote appreciatie voor haar. Ginsburg werd dan ook benoemd met een overweldigende meerderheid van 96 tegen 3. De senatoren konden haar niet louter om haar abortusstandpunt wegstemmen. Over andere onderwerpen had Ginsburg wijselijk gezwegen.

120. Toen Bill Clinton in 1994 Stephen Breyer nomineerde om te zetelen in het Supreme Court, lag een vlotte benoeming in het vooruitzicht. Breyer omarmde weinig controversiële standpunten en kreeg lof van senatoren uit beide partijen. De gewoonlijke onderwerpen passeerden de revue. Breyer moest uitleggen waar hij stond op het vlak van abortus,403 affirmative action,404 de doodstraf,405 de scheiding tussen Kerk en Staat406 en andere controversiële onderwerpen.407 Daarnaast hadden critici Breyer ervan beschuldigd te veel te oordelen in het voordeel van de bedrijfswereld, en te weinig gewicht te geven aan de belangen van de burgers op het vlak van gezondheid, veiligheid en klimaat in die zaken. Breyer legde vooral uit hoe hij tot beslissingen kwam als rechter, zonder de door de senatoren bekritiseerde beslissingen te verdedigen. De senatoren leerden de pragmatische aanpak van Breyer kennen die hem zouden typeren in het Supreme Court. Breyer overwoog steeds wat de gevolgen van een uitkomst zouden zijn en verbreedde de lens waarmee hij een zaak oploste tot ver buiten de

408 feitenconstellatie van de individuele zaak die voor hem lag. Hij ging dus pragmatisch 131 /10 te werk, niet vanuit vooraf ingenomen standpunten. Er waren bezorgdheden bij de

402 A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 67-68. 403 Zie bijvoorbeeld Sen. Strom Thurmond (R-SC), Hoorzittingen Stephen Breyer, 138. 404 Zie bijvoorbeeld Sen. Orrin Hatch (R-UT), Hoorzittingen Stephen Breyer, 288 405 Zie bijvoorbeeld Sen. Strom Thurmond (R-SC), Hoorzittingen Stephen Breyer, 137 406 Zie bijvoorbeeld Arlen Specter (R-PA), Hoorzittingen Stephen Breyer, 376-377. 407 A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 84. 408 Ibid., 100. 131

senatoren, maar die waren nooit zo groot dat ze Breyers benoeming in gevaar brachten. Breyer werd benoemd met 87 stemmen voor en slechts 9 tegen.

121. John Roberts had lessen getrokken uit zijn eigen coaching van Sandra Day O’Connor. O’Connor was in 1981 de keuze van Reagan om de eerste vrouwelijke SCOTUS-rechter te worden, Roberts werkte op dat moment voor het ministerie van Justitie. Kenn Starr, Chief of Staff van minister van Justitie William French Smith, vroeg Roberts om O’Connor klaar te stomen voor vragen over haar ideologische standpunten. Na een grondige studie van vorige benoemingsprocedures, was de sleutel tot succes volgens Roberts:

“to avoid giving specific responses to any direct questions on legal issues likely to come before the court but demonstrating in the response a firm command of the subject area and awareness of the relevant precedents and arguments”.409

Toen de vragenronde op de hoorzittingen rond de nominatie van Roberts geopend werd, liet voorzitter Arlen Specter (R-PA) er geen gras over groeien. Hij vroeg Roberts meteen naar zijn standpunt tegenover het recht op abortus. Specter citeerde passages uit Planned Parenthood v. Casey waarin het Hof zei dat ‘‘A terrible price would be paid for overruling Roe”. Specter vroeg of Roberts akkoord kon gaan met die uitspraak. Roberts volgde zijn eigen uitgeschreven tactiek bij het beantwoorden van de vragen. Hij toonde dat hij kennis van zaken had, ging in op juridische theorieën, maar beantwoorde nooit direct de vraag:

“Well, I do think the considerations about the Court’s legitimacy are critically

important. In other cases—I’m thinking of Payner v. Tennessee, for example— 132 the Court has focused on extensive disagreement as a ground in favor of /10 reconsideration. In Casey, the Court looked at the disagreement as a factor in favor of reaffirming the decision. So, it’s a factor that is played different ways in different precedents of the Court.”410

409 J. BISKUPIC, The Chief: The Life and Turbulent Times of Chief Justice John Roberts, New York, Basic Books, 2019, 94-95. 410 John Roberts, Hoorzittingen John Roberts, 143. 132

Om toch wat concreter op de vraag van Specter in te gaan, zei Roberts: “I do think that it is a jolt to the legal system when you overrule a precedent.”411 Hij legde vervolgens uit hoe een precedent omverwerpen een schok kan zijn die de stabiliteit van het juridsch system ondermijnt. Aanhangers van Roe knikten goedkeurend. Later voegde hij echter nog toe dat:

“[T]he principles of stare decisis recognize that there are situations when that’s a price that has to be paid. Obviously, Brown v. Board of Education is a leading example, overruling Plessy v. Ferguson, the West Coast Hotel case overruling the Lochner era decisions. Those were to a certain extent jolts to the legal system, and the arguments against them had a lot to do with stability and predictability. But the other arguments—that intervening precedents had eroded the authority of those cases, that those precedents that were overruled had proved unworkable—carried the day in those cases.”412

Roberts had getoond een uitgebreide kennis van het recht te hebben en de SCOTUS- precedenten, maar had nooit direct een antwoord op de vraag gegeven. Dit is de succesformule die vele rechters gebruikten om geen ideologische standpunten vrij te moeten geven.

Ook werden Roberts vragen voorgelegd over de voting rights problematiek. Begin jaren ’80 hadden de Senaat en het Huis van Afgevaardigden geprobeerd een wet aan te nemen die discriminerende praktijken op het vlak van stemrechten illegaal maakte, zonder dat de “intentional government bias” voor die discriminatie moest bewezen worden. Roberts, op dat moment adviseur van minister van Justitie William French

Smith onder president Reagan, was een sterke tegenstander geweest van zo’n 133 /10 wetgeving. “While you were in the Reagan Justice Department, you seemed to have done almost everything in your power to thwart that congressional effort,” merkte senator Russel Feingold (D-WI) op. Feingold vroeg hem hoe hij nu tegenover die wetgeving stond.413 Als Roberts zich zou vastklampen aan zijn eerdere standpunt tegen

411 Ibid., 144. 412 Ibid. 413 Russel Feingold (D-WI), Hoorzittingen John Roberts, 245-246. 133

voting rights, zou dit hem meteen kunnen diskwalificeren in de ogen van bepaalde progressieve of zelfs gematigde senatoren. Van standpunt veranderen zou hem een hele reeks nieuwe vragen opleveren over waarom hij toen tegen en nu voor de wetgeving was, en zou hem minder standvastig doen lijken. Roberts kon deze lastige situatie ontglippen door een gelijkaardig argument op te voeren als Clarence Thomas over de andere standpunten die hij aanhield bij de uitvoerende macht dan bij de rechterlijke. Hij was toen een werknemer in de uitvoerende macht, aangesteld om zo goed mogelijk de belangen van de administratie te verdedigen. Wat hij toen zei, had niets te maken met wat hij zou doen in de rechterlijke macht.414 Opnieuw had Roberts geen standpunten vrij moeten geven. Hij kon vervolgens gedurende de hele hoorzittingen terugverwijzen naar deze twee antwoorden. Soms verwees hij terug naar zijn antwoord over de precedentswerking wanneer hij naar zijn standpunt over een bepaalde vraag gevraagd werd. Wanneer hij geconfronteerd werd met eerdere standpunten die hij geuit had toen hij voor de minister van Justitie werkte, verwees hij terug naar zijn antwoord over het verschil tussen werken voor de uitvoerende en de rechterlijke macht. Roberts werd uiteindelijk vrij gemakkelijk met een 78-22 meerderheid benoemd.

122. Toen Samuel Alito in 1985 voor een job solliciteerde in het Witte Huis onder Reagan, probeerde hij zijn kansen te vergroten door in zijn motivatiebrief te schrijven dat “[…] the Constitution does not protect a right to an abortion”. Toen dit bovengehaald werd in de hoorzittingen rond zijn benoeming, verdedigde Alito zich met een gelijkaardig argument als John Roberts en eerder Clarence Thomas: “

“That was a statement that I made at a prior period of time when I was 134 performing a different role, and as I said yesterday, when someone becomes a /10 judge, you really have to put aside the things that you did as a lawyer at prior points in your legal career and think about legal issues the way a judge thinks about legal issues.”415

414 John Roberts, Hoorzittingen John Roberts, 246. 415 Samuel Alito, Hoorzittingen Samuel Alito, 322. 134

Hij voegde toe dat hij de zaak als rechter in het Hof met een “open mind” zou beoordelen416 en ondervond verder weinig problemen.

123. Sonia Sotomayor stapte geen vijandige Senaat binnen. Zowel Democraten als Republikeinen verwachtten dat ze zonder problemen benoemd zou worden. De grootste opschudding betrof een zinnetje dat ze herhaaldelijk gezegd had in lezingen waarin ze voorhield dat “a wise Latino woman” wel eens een beter rechter zou kunnen zijn dan een blanke man, mede door de “experience and heritage” van latino’s. Enkele conservatieve senatoren, zoals Jeff Sessions, gingen uitvoerig op de uitspraken in en vroegen zich af of dit niet ook een vorm van racisme was. Sotomayor verdedigde zich keurig en kon verdere opschudding rond haar opmerking vermijden. Ze ontweek verstandig het lastige onderwerp van het reverse racism waarmee de Republikeinen het haar probeerden moeilijk te maken. Ze werd niet hardhandig ondervraagd over haar verdere opinies en ondervond ideologisch dan ook weinig problemen. Haar standaardantwoord op alle ideologische vragen was dat ze steeds trouw aan de wet was, een bijzonder gemakkelijke uitweg.417

Ook Obama’s tweede kandidaat, Elena Kagan kwam heel gemakkelijk onder ideologische vragen uit. Ze gaf op haast elke vraag naar Supreme Court zaken een gelijkaardig antwoord:

“I have tried hard not to characterize particular decisions, not to grade them, not to give them the thumbs up or the thumbs down.”418

124. Donald Trumps eerste kandidaat Neil Gorsuch slaagde er in zijn 135 /10 onpartijdigheid hoog te houden. Hij hield voor dat hij op geen enkel vlak al standpunten ingenomen had. Lindsey Graham (R-SC) hielp hem daarbij door te vragen wat Gorsuch gedaan zou hebben als Donald Trump hem gevraagd had of hij Roe v. Wade omver zou werpen. “Senator, I would have walked out the door”, zei Gorsuch

416 Ibid. 417 Justice Sotomayor: The Unjust Hearings, The New York Review of Books, 24 september 2009. 418 Elena Kagan, Hoorzittingen Elena Kagan, 300. 135

krachtig, waarna beide een pauze lieten om de woorden nadruk te geven. De boodschap was duidelijk: voor de senatoren zat geen politieke pion, maar een integere rechter. Gorsuch weigerde consistent zijn persoonlijke opinie te geven over eerdere zaken van het Supreme Court of over de rol van de Senaat.419 Toen Chuck Grassley (R-IA) hem vroeg of hij dan vond dat Roe v. Wade een correcte beslissing was, antwoorde Gorsuch:

“I would tell you that Roe v. Wade, decided in 1973, is a precedent of the U.S. Supreme Court. It has been reaffirmed. The reliance interest considerations are important there, and all of the other factors that go into analyzing precedent have to be considered. It is a precedent of the U.S. Supreme Court. It was reaffirmed in Casey in 1992 and in several other cases. So, a good judge will consider it as precedent of the U.S. Supreme Court worthy as treatment of precedent like any other.”420

Gorsuch maakte niet de fout in te gaan op de vraag of Roe een correcte beslissing was in 1973, maar legde uit wat de waarde van Roe nu was. Wederom een verstandig ontwijkingsmanoeuvre.

125. Wanneer Brett Kavanaugh dus aan kruissnelheid op weg was naar een plaats in het Supreme Court, wist iedereen dat wat betreft zijn eerdere uitspraken en geschriften hem geen onoverkomelijke struikelblokken te wachten stonden. Dat een kandidaat weigerde om in te gaan op persoonlijke opinies over onderwerpen die voor het Supreme Court zouden komen of waren gekomen, was dagelijkse kost geworden in de hoorzittingen. Kavanaugh moest het gebruik van de ontwijkingsmanoeuvres niet 136 meer verantwoorden, dat hadden de kandidaten voor hem gedaan. Het was voor hem /10 eenvoudigweg voldoende te verwijzen naar statements van eerdere kandidaten om niet te hoeven antwoorden. Meer nog: Kavanaugh verklaarde dat hij als rechter verplicht was om hetzelfde te antwoorden als zijn voorgangers:

419 Neil Gorsuch, Hoorzittingen Neil Gorsuch, 389. 420 Ibid., 77. 136

“I went and studied all the nominee precedent. […] It’s what I call ‘nominee precedent’. And so, all the nominees currently sitting on the Supreme Court, All the justices have made clear couple of things. First of all, they cannot discuss cases or issues that might come before them. As Justice Ginsberg said: “no hints, no forecasts, no previews”. That also means with respect to at least the vast body of Supreme Court precedent going back, you can’t give a thumbs up or thumbs down on the case. That’s justice Kagan's formulation. She said repeatedly “no thumbs-up or thumbs down” when she was asked “what do you think about this case, what do you think about that case?” I liked her formulation there. […] That nominee precedent, as I call it, is now, in my view, part of the independence of the judiciary. And that nominee precedent is something I need to adhere to when I am here as a nominee now. […] So, following that nominee precedent is going to be critical.”421

Elena Kagan en Ruth Bader Ginsburg werden al expliciet genoemd door Kavanaugh. Kavanaugh volgde daarnaast duidelijk ook het voorbeeld van John Roberts, Clarence Thomas en Samuel Alito. Bij het beantwoorden van vragen over eerdere Supreme Court zaken, toonde hij zijn gedegen kennis van de Supreme Court precedenten die tot de bevraagde zaken geleid hadden. Bij wijze van voorbeeld kan Diane Feinsteins (D- CA) ondervraging van Kavanaugh bekeken worden. Toen senator Feinstein haar bezorgdheden wilde uiten over de grote macht die Kavanaugh aan presidenten toebedeelde, peilde ze daarvoor naar Kavanaughs standpunt over United States v. Nixon. In die zaak zag het Supreme Court de macht van Nixon niet groot genoeg om gedagvaarde tapes in het Watergateschandaal tegen te houden.422 Kavanaugh kon gemakkelijk de dans ontspringen door niet enkel duidelijk te maken dat United States 137 v. Nixon één van zijn vier favoriete zaken was, maar noemde ook rustig zijn andere drie /10 favorieten op. Op deze wijze kon Kavanaugh vaak zijn kennis over het Supreme Court tentoonspreiden en tegelijkertijd ervoor zorgen dat de verhoortijd van de senatoren wegtikte zonder dat hij in de problemen kwam. “You are becoming good, you are learning to filibuster”, zei Diane Feinstein tegen Kavanaugh, duidelijk bezorgd over de

421 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 2, 00:57:16 – 00:58:38. 422 United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974). 137

beperkte tijd die ze had om haar vragen te stellen.423

Wanneer hem gevraagd werd naar uitspraken die hij gedaan had of stukken die hij geschreven had tijdens zijn tijd in het Witte Huis van George W. Bush, verwees hij op een gelijkaardige manier als Thomas en Roberts naar de scheiding der machten om uit te leggen dat die statements in een geheel andere context gedaan waren dan die van de rechterlijke macht. De Democratische senatoren waren gefrustreerd over de voorspelbaarheid van Kavanaughs antwoorden en het gemak waarmee hij hun vragen kon ontwijken. De Democraten voerden hun oppositie dus nog harder, stelden hun vragen explicieter en legden Kavanaugh nog meer het vuur aan de schenen om hem toch tot de onwaarschijnlijke fout te brengen. Ze slaagden er echter nooit in Kavanaugh te doen struikelen. Hij had de ontwijkingsmanoeuvres van zijn voorgangers goed bestudeerd. Zoals verwacht konden de senatoren Kavanaugh tijdens de hoorzittingen weinig maken. Het zag er goed uit voor Kavanaugh. d. De Senaat (3rd base)

126. Hoewel de stemming in de Senaat uiteindelijk de niptste werd in de geschiedenis van de stemmingen over Supreme Court kandidaten (50-48), konden rekensommen al sinds Kavanaughs nominatie met een redelijke zekerheid voorspellen dat Kavanaugh door de Senaat benoemd zou worden.

Lang was het onmogelijk geweest zo’n berekende voorspellingen te maken. Een toenemende polarisatie sinds de Borknominatie had er echter voor gezorgd dat de stemming over Supreme Court rechters meer dan vroeger volgens partijlijnen liep,424 138 waardoor een houvast gevonden kon worden om mee te rekenen. /10 Devins en Baum zien twee polariserende bewegingen in de hoogste regionen van de Amerikaanse politiek die deze steeds scherpere scheiding tussen de Democraten en

423 Sen. Diane Feinstein (D-CA), Hoorzitting 2, 01:23:32 - 01:23:34 424 C. R. SHIPAN, “Partisanship, Ideology and Senate Voting on Supreme Court Nominees”, Journal of Empirical Legal Studies 2008, afl. 5, 61. 138

Republikeinen kan verklaren.425 Ten eerste is er het verschijnsel van de partisan sorting: conservatieven stappen meer over naar de Republikeinse partij, liberalen komen meer terecht in de Democratische partij. Daardoor worden beide partijen homogener op ideologisch vlak.426 Onder meer deze partisan sorting heeft aanleiding gegeven tot een tweede verschijningsvorm van de groeiende polarisatie. Met affective polarization duiden Devins en Baum aan dat politici zich bewuster werden dat het lidmaatschap van hun partij hen lijnrecht tegenover leden van de andere partij plaatst. De vijandigheid tussen Democraten en Republikeinen is groter geworden doordat ze minder ideologische raakvlakken hebben met elkaar.427

De polarisatie is te zien in het stemgedrag van de senatoren sinds de Borknominatie. In het algemeen krijgen kandidaten die na Bork kwamen meer tegenstemmen dan die die Bork voorafgingen. De tien kandidaten voor Bork kregen er 169, de tien kandidaten waarover gestemd werd na Bork ontvingen er met een totaal van 264 gemiddeld bijna 10 per persoon meer. Binnen die tegenstemmen zijn enkele trends te zien. Zo zijn het vooral senatoren die niet tot de partij van de president behoren, die meer tegenstemmen uitdelen dan vroeger. Sinds Bork stemmen oppositiesenatoren meer dan dubbel zo veel tegen de benoeming van kandidaten als daarvoor, waarbij de plaats van de kandidaat op het ideologische spectrum doorslaggevend is.428 Vooral sinds John Roberts ontvangen kandidaten een groot aantal tegenstemmen van senatoren van de andere partij dan de president die hen nomineerde.429 Democratische tegenstand tegen Kavanaugh omwille van Kavanaughs ideologie was dus waarschijnlijker dan vroeger. Daarentegen is de ideologische afstand die senatoren van de presidentspartij hebben tot de kandidaat die 139 hun president voordraagt, niet langer een significante factor die hun uiteindelijke stem /10

425 N. DEVINS en L. BAUM, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, 2017, College of William & Mary Law School Faculty Publications, Williamsburg, 303-304. 426 Ibid., 303. 427 Ibid., 303-304. 428 C. R. SHIPAN, “Partisanship, Ideology and Senate Voting on Supreme Court Nominees”, Journal of Empirical Legal Studies 2008, afl. 5, 70. 429 N. DEVINS en L. BAUM, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, 2017, College of William & Mary Law School Faculty Publications, Williamsburg, 324. 139

beïnvloedt.430 Dat is zeker het geval wanneer de kandidaat hoge kwalificaties heeft,431 wat bij de Kavanaugh-nominatie het geval was.432 Aangezien de ideologie van een kandidaat minder doorweegt in het beslissingsproces van de senatoren van de presidentspartij, wegen andere factoren, zoals de kwalificaties van de kandidaat, logischerwijs meer door dan vroeger. Doordat de kwalificaties van de kandidaat reeds voorafgaand aan de hoorzittingen beoordeeld kunnen worden, en de hoorzittingen dan ook vooral dienen voor het ontdekken van de standpunten van kandidaten, kan gesteld worden dat de senatoren van de presidentspartij minder beïnvloed worden door wat op de hoorzittingen gebeurt. Het was dus waarschijnlijk dat Kavanaughs antwoorden op de hoorzittingen weinig invloed zouden hebben op de neiging van de Republikeinse senatoren om voor Kavanaughs benoeming te stemmen.

127. Doordat voor- en tegenstemmen meer volgens partijkleuren uitgebracht worden, kon na Kavanaughs nominatie gemakkelijker voorspeld worden of Kavanaughs benoeming succesvol zou zijn. Het was aan de ene kant heel onwaarschijnlijk dat na de hoorzittingen een groot deel van de Republikeinse senatoren overtuigd zou zijn om tegen Kavanaugh te stemmen, aangezien senatoren van de presidentspartij weinig beïnvloed worden door de ideologische afstand die ze voelen ten opzichte van de kandidaat. Aangezien de Democratische senatoren door partisan sorting homogener progressief geworden waren, als niet-presidentspartij grote waarde hechten aan de ideologie van de kandidaat en door de extra sterke affective polarization in het Trump-tijdperk hun Republikeinse collega’s weinig overwinningen zouden gunnen, was het onwaarschijnlijk dat plots een groot deel van de Democratische senatoren voor Kavanaughs benoeming zou stemmen. Als de trends enigszins gevolgd werden, zou ook nu de stemmenverdeling grotendeels langs de 140 /10 partijlijnen gebeuren. De stemmenverdeling van Kavanaughs voorganger Neil Gorsuch was het grootste bewijs dat voorgaande algemene trends zich inderdaad ook nu zouden doorzetten. Alle

430 T J. COTTRILL, T. PERETTI, A. ROZZI, “The Partisan Dynamics of Supreme Court Confirmation Voting”, 2010, https://ssrn.com/abstract=1656040, 18. 431 C. R. SHIPAN, “Partisanship, Ideology and Senate Voting on Supreme Court Nominees”, Journal of Empirical Legal Studies 2008, afl. 5, 69. 432 Zie hoofstuk 3. 140

Republikeinse Senatoren stemden voor zijn benoeming, samen met 3 Democratische senatoren. De overige 43 Democraten stemden tegen.

128. De berekening over de waarschijnlijkheid van Kavanaughs benoeming werd dus vooral gedaan op basis van enkele mogelijke ‘overlopers’, zowel bij de Democratische als de Republikeinse partij. Bij de Democratische partij werd verwacht dat Joe Manchin (D-WV) voor Kavanaughs benoeming zou stemmen. Bij de Republikeinen waren de stemmen van Lisa Murkowksi (R-AK), Jeff Flake (R-AZ) en Susan Collins (R-ME) onzeker. Rekening houdend met Manchins gunstige stem, werd de meerderheid van de Republikeinen op 52-48 gebracht. Aangezien de vicepresident bij een gelijkspel de beslissing doorvoert, en er geen enkele mogelijkheid was dat Mike Pence tegen Kavanaughs benoeming zou stemmen, moesten zowel Murkowski, Flake als Collins met de Democraten meestemmen, om Kavanaughs benoeming nog tegen te houden. Tenzij de publieke opinie zich grondig tegen Kavanaugh zou keren, was deze situatie weinig waarschijnlijk.

De Democraten probeerden dus alles uit de kast te halen in de periode tussen Kavanaughs nominatie en de stemming in de Senaat om de publieke opinie zo te beïnvloeden dat ze de drie onzekere Republikeinen naar hun kamp konden doen overlopen. Ze slaagden er echter niet in. Enkel Lisa Murkowski uitte bij de Republikeinen nog haar wil om tegen Kavanaughs benoeming te stemmen. De stemming zou 51-49 zijn. Murkowski bracht haar tegenstem echter niet uit om een collega van haar, de Republikein Steve Daines die voor zou stemmen, de kans te geven naar het huwelijk van zijn dochter te gaan dat samenviel met de stemming. Zo werd 141 Kavanaugh uiteindelijk door de Senaat benoemd met 50-48. /10 e. Een betrouwbare conservatief benoemd (Home run!)

129. De felle Democratische oppositie kwam er niet enkel omdat de Democraten wisten dat als ze dat niet deden, Kavanaughs benoeming zeker was. Het kwam er ook en vooral omdat ze goed wisten wat op het spel stond met die benoeming van Brett

141

Kavanaugh. Meer dan ooit tevoren was er zekerheid over de ideologische impact die Kavanaugh zou hebben aan het Supreme Court. Een betrouwbaar conservatief blok had zich gevormd en het was quasi zeker dat Kavanaugh daarvan het beslissende vijfde lid zou worden. Trumps home run richting benoeming zou naar alle waarschijnlijkheid dus ook tot een overwinning in de ideologische strijd om het Supreme Court leiden.

130. Die zekerheid was er in het verleden minder geweest. Kandidaten losten meer dan eens de verwachtingen van hun Republikeinse president op ideologisch vlak niet in. Vooral Republikeinse presidenten schatten enkele keren hun kandidaten verkeerd in. Zo beschreef Dwight D. Eisenhower William Brennan als “"the biggest damned-fool mistake I ever made" nadat deze erg progressief bleek te stemmen.433 Toonvoorbeeld van het falen van politieke benoemingen door Republikeinse rechters was echter ongetwijfeld Harry Blackmun. Blackmun kwam als conservatief het Supreme Court binnen, maar toen hij in 1993 op pensioen ging, verloor het Hof zijn meest progressieve rechter.434 Ook Stewart, Burger, Powell, Stevens en O’Conner losten in de twintigste eeuw op bepaalde vlakken niet geheel de verwachtingen in van de Republikeinse president die hen benoemde.435 Binnen de onderzochte kandidaten, stemden Kennedy en vooral Souter linkser dan gehoopt. Ronald Reagan dacht dat hij in 1987 met Anthony Kennedy een betrouwbare conservatieve kracht aan het Hof toevoegde. Kennedy bleek inderdaad conservatief te oordelen aan het Hof, maar stemde voor bepaalde cruciale onderwerpen mee met zijn linkse collega’s.436 George H. W. Bush dacht in 1990 dat hij met Souter vrij gemakkelijk een conservatief aan het Hof gekregen had. Doorheen de tijd gleed Souter echter geleidelijk aan meer op naar de linkerkant van het ideologische spectrum.437 In Planned Parenthood v. Casey schreef Souter 142 /10

433 B. WOODWARD en S. ARMSTRONG, The Brethren: Inside the Supreme Court, Woodward inside the supreme court, New York, Simon & Schuster, 1979, 14. 434 J. A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 26. 435 Allen stemden in abortuszaken eerder progressief, terwijl ze genomineerd waren in de veronderstelling dat ze conservatief zouden stemmen over dat onderwerp. (D. HEIRBAUT, Historisch Publiekrecht). 436 C. E. SMITH, “Supreme Court Surprise: Justice Anthony Kennedy’s Move toward Moderation”, Oklahoma Law Review 1992, afl. 3, 461-471 437 A. BAUGH, Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 24. 142

samen met O’Connor en Kennedy de meerderheidsopinie. De opinie van de drie rechters aanvaardde de meeste belemmeringen die de staat Pennsylvania had opgelegd om abortus moeilijker te maken, maar het grote belang van de uitspraak was dat ze de rechtspraak uit Roe v. Wade uitdrukkelijk bevestigde.438 Souter werd later in de pers nog vaak omschreven als “George H.W. Bush’s worst mistake”.439 Bush Jr. schreef in zijn memoires hoe trots zijn vader was op de aanstelling van Clarence Thomas, maar diep ontgoocheld was in David Souter en de linkse bocht die deze laatste gemaakt had.440

131. Ook conservatieve juristen merkten dat Republikeinse rechters soms, eenmaal benoemd aan het Supreme Court, een progressiever pad insloegen dan de presidenten wensten. Ze zagen een liberal bias in het rechtssysteem. Conservatieve juridische organisaties ontstonden in de jaren ’70 en ‘80 die conservatieve juristen verenigden om weerstand te bieden aan wat zij zagen als een overheersend liberalism in de academische wereld en juridische beroepswereld. Procedures werden opgezet om binnen hun organisatie betrouwbare conservatieve rechters te kunnen identificeren, waarvan de kans klein was dat ze doorheen hun carrière in het Supreme Court naar de linkerkant van het ideologisch spectrum zouden afdwalen. Voor Republikeinse presidenten kwam dit voorbereidend werk als geroepen en ze maakten er dan ook gretig gebruik van. Door een beroep te doen op de voorkennis van de organisaties konden de presidenten verrassingen vermijden eenmaal de rechter benoemd was aan het Supreme Court.

132. Bij de Kavanaugh-nominatie was één van die bewegingen prominent aanwezig: De Federalist Society. De Federalist Society werd in 1982 opgericht door 143 /10 conservatieve rechtenstudenten van de voornaamste universiteiten in de VS die vonden dat ze weerstand moesten bieden aan het liberale juridisch denken dat op hun campussen domineerde.441 Volgens de Federalist Society zelf telt de vereniging

438 Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). 439 Zie bijvoorbeeld: “The Judgement on Justice Souter”, New York Times, 1 mei 2009. 440 G. W. BUSH, Decision Points, New York, Broadway Books, 2010, 172. 441 “A Conservative Legal Group Thrives in Bush’s Washington”, New York Times, 18 april 2001. 143

ondertussen 60.000 advocaten, rechtenstudenten, geleerden en “other individuals who believe and trust that individual citizens can make the best choices for themselves and society”.442 De organisatie houdt vast aan het uitgangspunt dat rechters niet moeten ingrijpen in maatschappelijke problemen zonder dat een basis voor dat ingrijpen te vinden is in de Grondwet.443 “The state exists to preserve freedom”, zo luidt hun visie.444.

De Federalist Society heeft sinds eind jaren ‘80 een groeiende invloed in Washington D.C. Reagans minister van Justitie Edwin Meese omringde zich met de stichtende leden en bestuursleden van de Federalist Society om hem te helpen in de zoektocht naar betrouwbare conservatieven. Stephen Markman, één van de prominentste Federalist Society leden werd verantwoordelijk voor de selectie van rechters. Toen George H. W. Bush de toorts overnam, zette hij Reagans beleid op het vlak van de selectie van federale rechters voort.445 Tegen de tijd dat zijn zoon aan de macht kwam, stond de Federalist Society niet meer in zijn kinderschoenen. Het had nu conservatieve rechters kunnen bestuderen en opleiden vanaf het moment dat ze van de schoolbanken kwamen. Wanneer een lid in aanmerking kwam voor een rechterlijke positie, werd deze vriendelijk uitgenodigd om samen met de afgevaardigde van de Federalist Society te ontbijten in privésuites van hotels of buitenverblijven van leden van de administratie, om ‘te spreken over hun constitutionele standpunten’.446 Nu konden ze werkelijk inschatten wat voor vlees ze in de kuip hadden. De helft van George W. Bush’ rechters voor de Hoven van Beroep kwamen rechtstreeks uit deze organisatie.447

442 144 X, Frequently Asked Questions, https://fedsoc.org/frequently-asked-questions /10 (consultatie 10 april 2020). 443 “Brett Kavanaugh was concerned with his Federalist Society membership in 2001, emails show”, CNN, 20 augustus 2018. 444 X, About Us, https://fedsoc.org/about-us, (consultatie 10 april 2020). 445 N. DEVINS en L. BAUM, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, 2017, College of William & Mary Law School Faculty Publications, Williamsburg, 340-341. 446 J. BISKUPIC, The Chief: The Life and Turbulent Times of Chief Justice John Roberts, New York, Basic Books, 2019, 199. 447 N. DEVINS en L. BAUM, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, 2017, College of William & Mary Law School Faculty Publications, Williamsburg, 341-342. 144

133. Donald Trump bracht de invloed van de Federalist Society volledig onder ogen van het publiek. Tijdens zijn verkiezingscampagne in 2016 ging hij verder in zijn beloftes over Supreme Court rechters dan enige vorige kandidaat: hij zwaaide op rally’s met een lijst met namen met mogelijke kandidaten (waar Gorsuch wel al opstond, maar Kavanaugh niet448). Donald Trump bedankte de Federalist Society en een andere prominente conservatieve organisatie, de Heritage Foundation, voor hun hulp bij het opstellen van de lijst.449 Het was duidelijker dan ooit dat de president nog slechts diende om de laatste knoop door te hakken, kiezend uit een menu dat opgesteld was door organisaties van buitenaf.

Zo kozen Republikeinse presidenten steeds meer voor échte conservatieven, die eenmaal benoemd niet van hun positie afweken, en zo samen het Supreme Court meer naar rechts trokken. De band tussen de ideologie van de partij van de benoemende president en de uiteindelijke ideologische koers die de rechter vaart eenmaal hij benoemd is, werd sterker.450 Er werden geen fouten meer gemaakt. Na Souter slaagden de Republikeinse presidenten er in enkel nog maar sterke conservatieven het Supreme Court in te sturen. Twee decennia later was de complete verdeeldheid een feit wanneer de laatste liberale Republikein John Paul Stevens het Supreme Court verliet en zijn plaats ingenomen werd door Obama’s Elena Kagan. Sinds 2010 stemmen alle zetelende Republikeinse rechters voor het eerst conservatiever dan al hun Democratische collega’s.451 Alle zetelende liberale rechters werden benoemd door Democratische presidenten en alle zetelende conservatieve rechters door Republikeinse.452

134. Door het uitblijven van ideologisch ‘foute’ inschattingen bij de recente Republikeinse presidenten, is het Republikeinse blok een duidelijke beweging naar 145 /10

448 “Here’s Donald Trumps list of potential Supreme Court nominees”, Business Insider, 20 oktober 2016. 449 A. LIPTAK, “Trump’s Supreme Court List: Ivy League? Out. The Heartland? In.”, New York Times, 14 november 2016. 450 N. DEVINS en L. BAUM, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, 2017, College of William & Mary Law School Faculty Publications, Williamsburg, 303. 451 Ibid., 301. 452 N. DEVINS en L. BAUM, The Company They Keep: How Partisan Divisions Came to the Supreme Court, New York, Oxford University Press, 2019, 3. 145

rechts aan het maken, terwijl het Democratische blok niet zichtbaar linkser werd doorheen de tijd.453 Die beweging trekt het Supreme Court alsmaar meer naar rechts. De verrechtsing is reeds duidelijk zichtbaar in uitspraken over de scheiding tussen Kerk en Staat, clashes tussen consumentenbelangen en die van de bedrijfswereld en geschillen betreffende stemrechten, onderwerpen waarin het Hof consistent tot rechtsere uitspraken komt dan vroeger.454 Als de geoliede machine van de conservatieve organisaties ook nu weer feilloos zijn werk gedaan had, was het behoorlijk zeker dat Kavanaugh eenmaal benoemd, aan die verrechtsing bij zou dragen.

Republikeinse rechters stemmen door hun ideologische afscheiding minder mee met Democratische rechters dan voordien. Dat tot voor kort nog veel grote beslissingen toch niet strikt de partijlijnen volgden, was grotendeels te wijten aan de gematigde conservatief Anthony Kennedy.455 Als swing vote doorbrak Kennedy in belangrijke zaken vaak het patroon, waardoor de uitkomst van een zaak voor het Supreme Court niet eenvoudig voorspeld kon worden. Met de vervanging van Anthony Kennedy door Brett Kavanaugh kwam hier verandering in. De Democratische senatoren wisten op basis van de aanpak van de recentste drie Republikeinse presidenten dat tijdens de rechterlijke selectie geen fouten meer gemaakt zouden worden. Brett Kavanaugh zou een betrouwbare conservatief zijn die het Hof naar een definitieve 5-4 verdeling zou brengen. Op swing votes van een Republikein zouden ze voortaan niet meer moeten rekenen.

146 /10

453 N. DEVINS en L. BAUM, “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court”, 2017, College of William & Mary Law School Faculty Publications, Williamsburg, 305. 454 A. E. HOWARD, “The Changing Face of the Supreme Court”, Charlottesville Virginia Law Review 2015, 295. 455 N. DEVINS en L. BAUM, The Company They Keep: How Partisan Divisions Came to the Supreme Court, New York, Oxford University Press, 2019, 8. 146

4.3. Conclusie

135. De motivatie voor de Democratische senatoren om hevig oppositie te voeren tegen Brett Kavanaughs ideologie kwam niet enkel voort uit wat ze lazen in de documentatie. Kavanaugh had maar weinig controversiële stukken geschreven. De motivatie kwam eerder voort uit wat de senatoren niet op papier zagen, maar wel konden verwachten: als ze Brett Kavanaugh niet zwaar in de problemen konden brengen tijdens zijn benoemingsprocedure, zou hij zonder veel problemen de betrouwbare vijfde conservatieve rechter aan het Supreme Court worden. Dát was de reden voor de grote tegenstand van de Democraten. Kavanaughs verleden was op papier niet extreem problematisch, maar de senatoren wisten dat de machine die hem achter de schermen aan Donald Trump geleverd had, zo geolied was, dat ze geen documenten nodig hadden om te kunnen inschatten wie Brett Kavanaugh was en zou zijn aan het Hof. Alle baanbrekende Supreme Court zaken waarin grote overwinningen zaten voor de liberale ideologie in Amerika, stonden duidelijker dan ooit op het spel met de benoeming van Brett Kavanaugh.

147 /10

147

HOOFDSTUK 5 Gedrag tijdens

de hoorzittingen

“To be a good judge and a good umpire, it’s important to have the proper demeanor. […] To keep our emotions in check. To be calm amidst the storm.”456

5.1. Kavanaugh in de verdediging

136. Ondanks grootschalige protesten binnen en buiten de Senaat, stond Kavanaughs benoeming na drie dagen hoorzittingen (4-5-6 september 2018) zo goed als vast.457 De hoofdopdracht van elke Supreme Court kandidaat - niets zeggen waardoor je in de problemen kan komen - had hij voorlopig goed volbracht. De senatoren kregen elk een half uur om vragen te stellen en Kavanaugh wist dat half uur steeds vakkundig vol te praten door in detail in te gaan op de zaken waarover hem 148 vragen werd gesteld. Hij liet het daarbij niet na uitgebreid uit te weiden over de feiten /10 die aan de zaken ten grondslag lagen. Door kalm te vertellen over wat in zaken in het verleden beslecht was, geraakte Kavanaugh zonder veel moeite door de vragen van de

456 CUA LAW SCHOOL, “The Judge as Umpire delivered by The Honorable Brett M. Kavanaugh” YouTube, 1 april 2015. 457 “Christine Blasey Ford Reaches Deal to Testify at Kavanaugh Hearing”, New York Times, 23 september 2018. 148

senatoren op de tweede en derde hoorzitting. Hij moest weinig eigen standpunten vrijgeven. Het leek goed te gaan voor Kavanaugh.

Op 16 september, tien dagen na wat de laatste hoorzitting moest geweest zijn, kwam de Washington Post echter met een verhaal naar buiten dat een stokje stak voor de controversiële maar tot dan toe wel vlotte nominatie. In het artikel vertelde Christine Blasey Ford, een professor psychologie uit California, hoe Kavanaugh en zijn vriend Mark Judge haar in hun laatste jaar aan de middelbare school op een feestje een kamer zouden hebben binnengeduwd. Daar zouden Kavanaugh en Judge haar hardhandig vast hebben genomen, op een bed geworpen hebben en haar vervolgens hebben proberen verkrachten.458 Ford kon ontkomen, maar het trauma en de bijkomende angst die het incident met zich mee bracht, bleven haar achtervolgen. 459 De beschuldigingen van Ford domineerden sinds de dag van publicatie het nieuws in de VS.460

Chuck Grassley besloot na onderhandelingen met de democratische senatoren dat de hoorzittingen over de nominatie van Kavanaugh opnieuw geopend moesten worden voordat er tot een stemming kon worden overgegaan. In die hoorzitting op 27 september konden zowel Ford als Kavanaugh dan getuigen over de beschuldiging.461 Met de getuigenissen van Anita Hill tijdens de nominatie van Clarence Thomas nog fris in het geheugen, zetten de Amerikanen zich op het hoogtepunt van het #metoo- tijdperk schrap voor een nieuw mediaspektakel.462 De Republikeinse senatoren hadden lessen geleerd uit de Thomas-Hill hoorzittingen. De 14 blanke oude mannen die de jonge zwarte Anita Hill ondervroegen, gingen de geschiedenisboeken niet in als Washingtons mooiste beeld. De vragen en opmerkingen 149 /10

459 “California Professor, Writer of Confidential Brett Kavanaugh Letter, Speaks Out About Her Allegation of Sexual Assault”, Washington Post, 17 september 2018. 460 F.J. TANTONE, “I Still like Smear: The Senate Judiciary Committee’s Obstructing Politics Surrounding the Kavanaugh Hearing and a Solution to the Chaos That Ensued”, Journal of Civil Rights and Economic Development 2019, 76. 461 X, “Judiciary Committee to Hear from Kavanaugh, Ford in Public Hearing, https://www.grassley.senate.gov/news/news-releases/judiciary-committee-hear-kavanaugh- ford-public-hearing (consultatie 25 april 2020) 462 “Christine Blasey Ford Reaches Deal to Testify at Kavanaugh Hearing”, New York Times, 23 september 2018. 149

die de senatoren maakten tegenover Anita Hill tijdens de hoorzittingen worden vandaag gezien als een dieptepunt voor de Senaat.463 De Republikeinen besloten dan ook om de tijd die ze kregen om Christine Blasey Ford en Brett Kavanaugh te ondervragen, door te schuiven naar Rachel Mitchell, een openbaar aanklager gespecialiseerd in seksuele misdrijven.464 Haar vragen aan Ford moesten helderheid brengen over de aantijgingen die Ford geuit had tegenover Kavanaugh, zonder de Republikeinen als oneerbiedig over te laten komen. Tegelijk gaven de senatoren zo ook de indruk de beschuldiging serieus te nemen en onpartijdig te willen onderzoeken.

137. Christine Blasey Ford werd op de zitting afwisselend 5 minuten ondervraagd door Rachel Mitchell en de Democratische senatoren. Ze antwoorde kalm en gedetailleerd op de professionele vragen van Mitchell, en ontving vooral lof van de Democratische senatoren. Senatoren en de media zagen haar al gauw als ‘credible’.465 Nadat Mitchell geen verdere vragen had, werd een pauze gehouden, waarna Brett Kavanaugh de plaats van Ford innam.

Kavanaughs openiningsstatement gaf een duidelijke boodschap mee: Hij was onschuldig. Hij was dan ook bijzonder kwaad over hoe de zaken de voorbije dagen gelopen waren. Kavanaugh legde uit dat hij na de publicatie van het artikel van Ford in de Washington Post onmiddellijk om een hoorzitting had gevraagd, maar dat er pas 10 dagen later één gekomen was. Tien lange dagen, waarin zijn naam en zijn familie volledig en onomkeerbaar verwoest waren door kwaadaardige aantijgingen.466 Hij beschuldigde het Senate Judiciary Committee hun taak van advice and consent te hebben vervangen door search and destroy.467 Kavanaugh stak zijn woede niet onder stoelen of banken en had het vaak lastig om te vechten tegen de tranen. Na het 150 /10

463 “Anita Hill’s Testimony and Other Key Moments from the Clarence Thomas Hearings”, New York Times, 20 september 2018. 464 “What We Know About Rachel Mitchell, the Prosecutor Who Questioned Christine Blasey Ford”, New York Times, 26 september 2018. 465 Zelfs op Fox News vonden ze Ford ‘credible’. Commentator Chris Wallace zei “This was extremely emotional, extremely raw and extremely credible.”. FOX NEWS MAGAZINE, “Chris Wallace on Christine Blasey Ford Testimony: ‘This is a Disaster for Republicans”, YouTube, 27 september 2018. 466 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:41:50 - 06:42:37. 467 Ibid., 06:43:43 - 06:43:55. 150

statement was het afwisselend aan Rachel Mitchel en de democratische senatoren om Kavanaugh te ondervragen. Kavanaugh toonde ook daar meerdere malen duidelijk zijn ongenoegen.

Kavanaugh-Thomas

138. De situatie toonde grote gelijkenissen met de gebeurtenissen tijdens de benoemingsprocedure van Clarence Thomas. Het gedrag van Kavanaugh naast dat van Thomas leggen is logisch. Beiden werden voorgedragen door een Republikeinse president om in het Supreme Court te zetelen. Beiden werden na de gewoonlijke hoorzittingen door een vrouw beschuldigd van seksueel grensoverschrijdend gedrag in het verleden. Beiden werden opgeroepen voor nieuwe hoorzittingen in het SJC. Beiden ontkenden alle beschuldigingen en verdedigden zich tijdens de verhoorsessies van senatoren. Over Clarence Thomas argumenteerde echter uiteindelijk geen enkele senator dat hij ongeschikt was geworden om in het Supreme Court te zetelen omwille van zijn gedrag tijdens de extra hoorzittingen. Zijn verdediging werd algemeen beschouwd als succesvol. Bij Kavanaugh was dat wel het geval. Vele senatoren vonden dat Kavanaugh, of de aantijgingen nu waar waren of niet, schromelijk de fout was in gegaan tijdens zijn verdediging ertegen. Een vergelijking tussen de verdediging van Kavanaugh en die van Thomas is dus nuttig om te zien waar het bij Kavanaugh fout liep.

139. William L. Benoit, professor politieke communicatie aan de universiteit van Missouri en zijn doctoraatsstudent Dawn M. Nill analyseerden in 1998 de verdediging

468 151 van Clarence Thomas tegen de beschuldigingen van Anita Hill. Ze vroegen zich af /10 hoe het mogelijk was dat Thomas vrij gemakkelijk van de beschuldigingen afgeraakt was.469 Ze pasten theorieën uit de discoursanalyse over imagoherstel toe op de statements van Thomas. Het succes van Thomas was volgens hen het gevolg van drie strategieën die Thomas toepaste om zijn imago te herstellen en zo het pleit te winnen:

468 W. L. BENOIT en D. M. NILL, “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998, 179-195. 469 Ibid., 181. 151

Denying, bolstering en Attacking the accuser.470 Dezelfde drie strategieën werden door Brett Kavanaugh gebruikt.

1. Denying (Ontkenning)

140. Een eerste fase is die van de ontkenning. Zowel Thomas en Kavanaugh begonnen dus hun openingsstatement met heel duidelijk – en in gelijkaardige bewoordingen - te zeggen dat ze hun onschuld gingen bepleiten.

THOMAS: “I would like to start by saying unequivocally, uncategorically (sic.471), that I deny each and every single allegation against me today […].”472

KAVANAUGH: “I categorically and unequivocally deny the allegation against me […].”473

De ontkenning van de feiten was zowel voor Thomas als Kavanaugh noodzakelijk om nog te mogen hopen op een succesvolle aanstelling als rechter. Een rechter moet een voorbeeld zijn op het vlak van integriteit. Wie toegeeft een misdrijf gepleegd te hebben, kan onmogelijk nog een oordeel vellen over anderen in het hoogste gerechtshof van het land. Qua imagoherstel had Kavanaugh dan ook wat de eerste strategie betreft nog geen fouten gemaakt. Het gedrag van Thomas en Kavanaugh was quasi gelijk.

2. Bolstering (Versterken, Opkrikken)

141. Thomas en Kavanaugh probeerden daarna hun eigen verweer te versterken 152 474 (bolstering). Benoit en Nill zagen drie verschijningsvormen daarvan bij Thomas, die /10

470 W. L. BENOIT en D. M. NILL, “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998,183. 471 A Dictionary of Modern Legal Usage omschrijft uncategorically als een onlogisch “nonword”, “a silly but distressingly common mistake for categorically”. (B. A. GARNER, A Dictionary of Modern Legal Usage, New York, Oxford University Press, 1996, 896. 472 Clarence Thomas, Extra Hoorzittingen Clarence Thomas, 157. 473 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:57:36 – 06:57:41. 474 W. L. BENOIT en D. M. NILL, “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998, 187-188. 152

ook bij Kavanaugh terug te vinden zijn.

Ten eerste wilden beide rechters duidelijk maken dat ze het openingsstatement waaraan ze begonnen, zelf geschreven hadden. Het openingsstatement was geen opgemeten verweer dat opgesteld was met behulp van adviseurs om de schade zo veel mogelijk in te perken, zo wilden ze beklemtonen. Nee, het is een eerlijke uiting van hun gevoelens en een beschrijving van de feiten door de verdachte zelf. Met deze boodschap hoopten de rechters dat hun eerlijkheid minder in vraag zou gesteld worden door de toeschouwers van hun toespraak. Thomas beklemtoonde dat:

THOMAS: “No one other than my wife and Senator Danforth, whom I read this statement at 6:30 a.m. has seen or heard the statement, no handlers, no advisors.”475

Kavanaugh had zelfs nog minder vertrouwelingen inzage verleend in zijn voorbereiding:

KAVANAUGH: “I wrote it myself yesterday afternoon and evening. No one has seen a draft of it except for one of my former law clerks. This is my statement.”476

Een tweede wijze waarop de beschuldigde rechters hun verweer proberen te versterken manifesteert zich in de vele pogingen om hun persoonlijkheid in een goed daglicht te stellen. Met de hulp van anderen en van God verklaarde Thomas veel bereikt te hebben in zijn leven:

153 /10 “I have been able, with the help of others and with the help of God, to defy poverty, avoid prison, overcome segregation, bigotry, racism and obtain one of the finest educations available in this country”.477

475 Clarence Thomas, Extra Hoorzittingen Clarence Thomas, 5. 476 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:40:33 – 06:40:45. 477 Clarence Thomas, Extra Hoorzittingen Clarence Thomas, 9. 153

Kavanaugh had een gepriviligeerder parcours afgelegd, maar benadrukte veel hoe hard hij had moeten werken om te geraken waar hij nu was. Ook tijdens de ondervraging door de senatoren gebruikte Kavanaugh meermaals de tijd die hij kreeg om zijn reputatie op te krikken. Wanneer Kavanaugh door senator Whitehouse gevraagd werd naar zijn alcoholgebruik in zijn studententijd, was zijn enige antwoord:

KAVANAUGH: “Senator, I was at the top of my class academically and I busted my butt in school and I was Captain of the University basketball team and got into Yale College. I got into Yale Law School and I worked my tail off”.478

Om zichzelf in een beter daglicht te stellen, benadrukte Kavanaugh daarnaast vaak dat hij een goede katholiek was. Zo had hij bijvoorbeeld zijn kalenders uit zijn studententijd meegebracht om te bewijzen dat er geen enkel feestje opstond dat overeenkwam met de beschrijving van Dr. Ford. Zonder dat hem dat gevraagd werd, legde hij uit waarom er op die kalenders nergens kerkdiensten ingepland stonden op zondag:

KAVANAUGH: “I also didn’t list brushing my teeth and for me, going to church on Sundays was like brushing my teeth. Automatic. Still is.”479

De derde wijze waarop Thomas en Kavanaugh hun verweer versterkten had meer te maken met datgene waarvan ze beschuldigd werden. Over het seksueel misbruik waren beiden duidelijk: dit konden ze niet gedaan hebben. Integendeel, ze waren beide voorvechters voor vrouwen en veroordeelden seksueel grensoverschrijdend gedrag steeds ten strengste. 154 /10

THOMAS: “For almost a decade my responsibilities included enforcing the rights of victims of sexual harassment. As a boss, as a friend, and as a human

478 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 08:21:41 - 08:21:59. 479 Ibid., 07:05:39 – 07:05:54. 154

being I was proud that I have never had such an allegation against me, even as I sought to promote women, and minorities into nontraditional jobs.”480

Kavanaugh stelde dat de beschuldigingen van Dr. Ford “radically inconsistent” waren met het karakter dat hij al heel zijn leven had. Hij zei dat hij en zijn vrienden op een katholieke jongensschool zaten. Velen van hen geraakten bevriend met studentes van een katholieke meisjesschool in de buurt. “One feature of my life — that has remained true to the present day — is that I’ve always had a lot of close female friends.” Hij gaat zelfs verder door zijn vriendinnen op te noemen:

KAVANAUGH: “But we had no social media or texts and e-mail, and we talked on the phone. I remember talking almost every night, it seemed, to my friends Amy or Julie or Kristin or Karen or Suzanne or Maura or Megan or Nicki. The list goes on. Friends for a lifetime built on a foundation of talking through school and life starting at age 14.”481

Kavanaugh deed hard zijn best duidelijk te maken dat hij geen vrouwenhater was zoals door sommige extreemlinkse groeperingen werd beweerd.482 Al de vrouwen die hij opnoemde hadden geen problemen met hem. Hij moet ze dan ook goed behandeld hebben tijdens zijn studententijd. Even later verwijst hij naar een brief die naar het SJC was gestuurd. Niet minder dan 65 vrouwen die met hem op de middelbare school zaten, ondertekenden daarin dat hij hen altijd waardig en met respect behandeld had. “Those are some awesome women,” voegde Kavanaugh toe. “And I love all of them”. Hij gaat nog even verder: er was nog een brief van vrouwen die hem kenden van aan de universiteit. Daarnaast had hij meerdere sms’en gekregen van vrouwen die hem 155 succes wensten voor de hoorzittingen. “I’m holding you in the light of God”, stuurde /10 een van de vrouwen, zo vertelde Kavanaugh.

480 Clarence Thomas, Extra Hoorzittingen Clarence Thomas, 6. 481 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 07:08:31 – 07:09:30. 482 Zie bijvoorbeeld: N. SHURE, Brett Kavanaugh Hates Women, https://jacobinmag .com/2018/09/brett-kavanaugh-supreme-court-nomination-sexual-assault. (consultatie 26 april 2020). 155

Voor een buitenstaander, niet-Amerikaan, leek Kavanaughs verdediging misschien net iets té emotioneel en theatraal, maar het werkte. Kavanaugh had tot nu toe de schade vooral beperkt. Hij schetste zichzelf als een integere, goede christen, geliefd door iedereen. Voorlopig had hij net zoals Thomas een goede prestatie geleverd.

3. Attacking the accuser

142. Clarence Thomas was heel duidelijk: wat Anita Hill zei was fout. Het was niet gebeurd. Door de aantijgingen te ontkennen, beschuldigde Thomas Hill indirect ervan niet de waarheid te spreken. Toch moet benadrukt worden dat Thomas Hill gedurende de hele zitting niet direct aanviel. Benoit en Nill zagen twee redenen daarvoor.483 Ten eerste was Thomas de eerste die mocht getuigen. Het is plausibel dat hij Hill niet de mogelijkheid wou geven om op zijn aanvallen te reageren, zonder dat hij daarop nog in de mogelijkheid was om weerwoord te bieden. Aangezien Hill de laatste was om te getuigen, zou haar antwoord wel eens kunnen blijven hangen en zo zijn verhaal tenietdoen.484 Bij de Kavanaugh-zittingen was Christine Blasey Ford wel de eerste om gehoord te worden. Hoewel Dr. Ford liever als laatste aan het woord was gekomen, moesten de advocaten van Ford dit verzoek opgeven in onderhandelingen met vertegenwoordigers van het SJC over het verloop van de hoorzittingen.485 Toch viel ook Kavanaugh Ford niet aan. Als tweede reden zagen Benoit en Nill de ondersteuning die Thomas kreeg van de Republikeinse senatoren.486 Het was niet nodig voor Thomas om de geloofwaardigheid van Anita Hill naar beneden te halen, dat deden de Republikeinen wel voor hem. Zo werd de geloofwaardigheid van haar beschuldigingen ondermijnd, zonder dat Thomas 156 hoefde te riskeren om zijn vingers te verbranden aan het beschuldigen van een vrouw /10 die zei een slachtoffer van seksueel grensoverschrijdend gedrag te zijn. Dit moet ook

483 W. L. BENOIT en D. M. NILL, “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998, 189. 484 Ibid. 485 “Christine Blasey Ford Reaches Deal to Testify at Kavanaugh Hearing”, New York Times, 23 september 2018. 486 W. L. BENOIT en D. M. NILL, “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998, 189. 156

bij Kavanaugh een belangrijke stimulus geweest zijn om Christine Blasey Ford niet rechtstreeks aan te vallen. De Republikeinse senatoren en de president zouden dat wel voor hem doen. Lindsey Graham (R-SC) zei al voor de aanvang van de extra zitting dat het onwaarschijnlijk was dat de getuigenis van Christine Blasey Ford zijn mening over Kavanaugh zou veranderen. “I think she’s being used here”, zei Graham.487 Donald Trump trok tijdens een supportersrally van leer tegen Ford en deed alsof het enige wat Ford zich nog van de avond leek te herinneren, was dat ze niet meer dan één biertje gedronken had. Al de rest leek ze te zijn vergeten: hoe ze naar het feestje gegaan was, hoe ze teruggekeerd was, in welk jaar het gebeurd was, waar het huis lag, waar de aanranding gebeurd zou zijn.488 Trump probeerde haar geloofwaardigheid onderuit te halen. Hoewel Ford veel van die zaken wel beschreven had of verklaringen gegeven had waarom ze zaken niet meer kon herinneren, werd door Trump een beeld geschapen dat bleef hangen bij zijn supporters.

143. Hill en Ford werden dus niet aangevallen door Thomas en Kavanaugh. Toch werd de image restoration techniek ‘attacking the accuser’ volop toegepast in de verdedigingen van Thomas en Kavanaugh. Hill en Ford zelf werden niet aangevallen, maar wel de senatoren die hen steunden. Het is in deze derde categorie – attacking the accuser – dat Kavanaugh de bocht uitging. Kavanaugh maakte enkele uitschuivers die bij Thomas niet terug te vinden zijn. Deze uitschuivers gaven aanleiding tot twee nieuwe argumentatielijnen van de senatoren: Kavanaugh miste de nodige onpartijdigheid en toonde niet het vereiste judicial temperament.

157 /10

487 “Sen. Lindsey Graham rips Dems for handling of Kavanaugh accuser Ford”, Fox News, 23 september 2018. 488 ASSOCIATED PRESS, “Trump mocks Ford’s claims against Kavanaugh”, YouTube, 3 oktober 2018. 157

5.2. Argument: Onpartijdigheid

5.2.1. Argumentatie

144. Het was niet gemakkelijk voor Brett Kavanaugh om de senatoren ervan te overtuigen dat hij onpartijdig zou kunnen oordelen vanaf het moment dat hij één van the nine werd. Kavanaugh was een gekende pion in de Republikeinse partij. In 1992 deed hij een fellowship bij U.S. Solicitor General Kenneth Starr in de George H.W. Bush administratie.489 Na een jaar clerk te zijn geweest voor Anthony Kennedy, keerde Kavanaugh terug naar Starr toen die als Independent Counsel onderzoek deed naar de Clintons in het kader van het Whitewater-schandaal, dat later uitgebreid werd met het onderzoek naar de Clinton-Lewinsky affaire en de dood van medewerker Vince Foster. De Bush-familie kende hem ondertussen goed en tussen 2001 en 2003 werkte hij voor het Office of White House Counsel van zoon George W. Bush. Daarna promoveerde Kavanaugh tot stafsecretaris van Bush Jr., een positie die hij tot 2006 bekleedde.

Tijdens de hoorzittingen haalden de democraten meermaals deze geschiedenis aan om aan te tonen dat nu al te voorspellen viel dat Kavanaugh een betrouwbare verdediger zou zijn van de belangen van de Republikeinse partij eenmaal hij in het Supreme Court plaatsnam. Dick Durbin (D-IL) zei dat Kavanaugh door zijn politiek verleden niet onpartijdig zou kunnen oordelen:

“We know before you became a judge you were faithfully advancing the Republican party agenda, I said in one of your previous appearance, you are like

the Forest Gump of Republican politics, you always show up in the picture, 158 /10 whether it's the Kenn Starr investigation and others. Also, president Donald Trump made it clear he would only appoint justices to the Supreme court that would overturn Roe versus Wade and the Affordable care act.”490

489 https://www.scotusblog.com/2018/06/potential-nominee-profile-brett-kavanaugh/ 490 Dick Durbin (D-IL), Hoorzitting 1, 03:15:30 – 03:16:08. 158

De Republikeinen deden erg hun best de beschuldigingen van partijdigheid als nonsens af te schilderen. Ze wezen op beslissingen die Kavanaugh geveld had die ingingen tegen Republikeinse belangen. Nadat Kavanaugh voor George W. Bush had gewerkt in het Witte Huis, stemde hij in slechts twee jaar tijd 8 keer tegen de Bush- administratie als rechter in het D.C. Court of Appeals.491 Lee legde Kavanaugh dan ook de woorden in de mond rond die onpartijdigheid:

“For you, it simply does not matter who the parties are. It simply doesn’t matter that you may have worked for an administration before you became a judge. The only thing that matters is your commitment to correctly applying the law to the facts of any particular case”492

Toch was het argument vanuit Democratische hoek duidelijk:

Argument 6: Kavanaugh toonde tijdens de hoorzittingen een partijdigheid in het voordeel van de Republikeinse partij. Dit toonde aan dat Kavanaugh geen onpartijdige beslissingen zou kunnen nemen in het Supreme Court wanneer Republikeinse belangen op het spel staan, wat hem ongeschikt maakt om te zetelen in het Supreme Court.

Zoals hierna zal worden aangetoond, droeg Kavanaughs gedrag tijdens de hoorzittingen enkel maar bij aan dat argument.

159 /10

491 Sen. Mike Lee (R-AZ) Hoorzitting 1, 03:33:25- 03:34:16. 492 Sen. Mike Lee (R-AZ) Hoorzitting 1, 03:34:16 - 03:34:36. Voorzitter Chuck Grassley (R-IA) sprak over “his demonstrated independence” (Sen. Chuck Grassley, hoorzitting 1, 02:11:14 - 02:11:17. 159

5.2.2. Beoordeling en verklaring

145. Aangezien een rechter overwegend voor zijn of haar ideologie wordt gekozen (zie voorgaand hoofdstuk), is het belangrijk dat de rechter vanaf zijn of haar nominatie aantoont toch onpartijdig te zullen oordelen. Dit is van belang voor de geloofwaardigheid van het Supreme Court als hoogste gerechtelijke instelling van het land en – belangrijker voor de kandidaat-rechter – om de senatoren geen redenen te geven om tegen te stemmen. Dit beseften ook Clarence Thomas en Brett Kavanaugh in hun statements op de openingszitting. In die openingsstatements introduceerden de rechters zich aan het grote publiek en probeerden ze al enkele punten duidelijk te maken, waarnaar ze dan later konden terugverwijzen. Thomas en Kavanaugh hadden dan wel in hun vroegere werkleven Republikeinse belangen verdedigd, de senatoren konden erop vertrouwen dat ze als rechter deze vroegere bagage achter zich lieten:

THOMAS: A judge must be fair and impartial. A judge must not bring to his job, to the court, the baggage of preconceived notions, of ideology, and certainly not an agenda [...].493

KAVANAUGH: A good judge must be an umpire – a neutral and impartial arbiter who favors no litigant or policy. [...] I don’t decide cases based on personal or policy preferences. I am not a pro-plaintiff or pro-defendant judge. I am not a pro-prosecution or pro-defense judge. I am a pro-law judge.494

Tijdens de eerste serie hoorzittingen over hun geschiktheid herhaalden Thomas en Kavanaugh telkens weer dat ze niet liberaal of conservatief waren, niet Democratisch of Republikeins. Ze droegen als rechter geen rode of blauwe cape, maar een zwart kleed 160 /10 dat hun neutraliteit toonde. Wanneer beide rechters echter na de eerste serie hoorzittingen plots onder een enorme druk kwamen te staan na aantijgingen van ongewenste intimiteiten, verschenen toch geleidelijk aan wat rode scheuren in hun zwarte gewaden. De bovenbeschreven image restoration techniek ‘attacking the accuser’ werd door beiden bovengehaald in een poging om de geloofwaardigheid van

493 Clarence Thomas, Hoorzittingen Clarence Thomas, 110. 494 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 1, 08:08:33 – 08:09:39. 160

de beschuldigingen onderuit te halen. Zowel Thomas als Kavanaugh vielen ten eerste de wijze waarop de procedure gevoerd werd aan. Ze zagen de leden van het SJC als de boosdoeners. Thomas was hard in zijn bewoordingen voor de commissieleden:

THOMAS: “I think that this today is a travesty. I think that it is disgusting. I think that this hearing should never occur in America. This is a case in which this sleaze, this dirt was searched for by staffers of members of this committee, was then leaked to the media, and this committee and this body validated it and displayed it in prime time over our entire Nation.” (eigen nadruk)

Hoewel iedereen wist dat hij het over de democratische commissieleden had, hield Thomas het steeds keurig op “members of this committee”. Een verstandige beslissing voor een rechter die op zijn minst de schijn van onpartijdigheid hoog wil houden. Daar was Kavanaugh opmerkelijk minder goed in:

KAVANAUGH: “The behavior of several of the Democratic members of this committee at my hearing a few weeks ago was an embarrassment.”495 (eigen nadruk)

KAVANAUGH: “Since my nomination in July, there’s been a frenzy on the left to come up with something, anything to block my confirmation. Shortly after I was nominated, the Democratic Senate leader said he would, quote, “oppose me with everything he’s got.” A Democratic senator on this committee publicly — publicly referred to me as evil — evil. Think about that word. It’s said that those who supported me were, quote, “complicit in evil.” Another Democratic 161 /10 senator on this committee said, quote, “Judge Kavanaugh is your worst nightmare.” A former head of the Democratic National Committee said, quote, “Judge Kavanaugh will threaten the lives of millions of Americans for decades to come.”496 (eigen nadruk)

495 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 1, 05:45:35 – 06:45:43. 496 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 1, 06:43:55 – 06:44:41. 161

Geen enkele van de kandidaat-rechters in het onderzoek maakte zo duidelijk een onderscheid tussen de Democratische en de Republikeinse senatoren. Hoewel iedereen duidelijk zag dat de tegenstand tegen Kavanaugh bijna uitsluitend uit Democratische hoek kwam, was het vermoedelijk verstandiger geweest voor Kavanaugh om de partijdige benamingen weg te laten.

146. Beiden stelden dus dat de senatoren hun advice and consent taak oneer aandeden. Maar wat was volgens Thomas en Kavanaugh dan de stimulans voor de senatoren om de procedure te verzieken? Thomas zag racisme als reden voor de moeilijkheden die hij ondervond tijdens zijn benoemingsprocedure en de beschuldigingen die nu aan zijn adres geuit werden, waardoor Thomas het de senatoren volgens Benoit en Nill flink moeilijker maakte om nog oppositie te uiten tegen zijn nominatie. 497

THOMAS: This is a circus. It is a national disgrace. And from my standpoint, as a black American, as far as I am concerned, it is a high-tech lynching for uppity- blacks who in any way deign to think for themselves, to do for themselves, to have different ideas, and it is a message that, unless you kowtow to an old order, this is what will happen to you, you will be lynched, destroyed, caricatured by a committee of the U.S. Senate, rather than hung from a tree.498

Vooral het woord “lynched” moet de nekharen van de 14 blanke Senaatsleden overeind hebben doen springen. Het fenomeen lynching, waarbij een persoon die van een misdaad verdacht wordt, zonder enig proces door een kwade groep publiekelijk vermoord wordt,499 wordt in de V.S. heel sterk verbonden met de praktijken die 162 zwarten voornamelijk in de 19de eeuw in het Zuiden van de Verenigde Staten /10 ondergingen. Zwarten werden in lynchpartijen door een kwade blanke menigte in het openbaar gemarteld, verminkt, opgehangen of levend verbrand.500

497 W. L. BENOIT en D. M. NILL, “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998, 191. 498 Clarence Thomas, Hoorzittingen Clarence Thomas, 157. 499 https://www.merriam-webster.com/dictionary/lynch 500 A.L. WOOD, Lynching and Spectacle, Witnessing Racial Violence in America, 1890-1940, The University of North Carolina Press, 2009, 1. 162

Alle volgende oppositie tegen de nominatie van Thomas werd in één klap gezien als een mogelijke uiting van racisme. Thomas slaagde er op deze wijze in de belangen van de senatoren in lijn te brengen met de zijne: door voor zijn nominatie te stemmen, konden de senatoren meteen duidelijk maken dat de beschuldiging van racisme niet opging voor hen. Waar de twee eerste image restoration technieken door de ontkenning van Thomas en het opkrikken van zijn reputatie het mogelijk maakten voor de senatoren om positief te stemmen, verleende de derde strategie – een aanval op de senatoren – een motivatie voor de senatoren om positief te stemmen.501 Ze konden met een stem voor Thomas bewijzen dat ze niet gedreven werden door racisme. Een stem tegen Thomas kon dan weer als een bewijs van het tegendeel gezien worden.

147. Thomas beschuldigde de senatoren ervan dat ze gedreven werden door racisme in de wijze waarop ze de benoemingsprocedure voerden. Kavanaugh daarentegen beschuldigde de senatoren ervan een politiek complot tegen hem te voeren:

KAVANAUGH: “This whole two-week effort has been a calculated and orchestrated political hit, fueled with apparent pent-up anger about President Trump and the 2016 election, fear that has been unfairly stoked about my judicial record, revenge on behalf of the Clintons and millions of dollars in money from outside left-wing opposition groups.”502

Even later in zijn openingsstatement uitte Kavanaugh nog eens heel direct beschuldigingen aan het adres van de democraten:

KAVANAUGH: “You sowed the wind for decades to come. I fear that the whole 163 country will reap the whirlwinds. The behavior of several of the Democratic /10 members of this committee at my hearing a few weeks ago was an embarrassment. But at least it was just a good old-fashioned attempt at Borking. Those efforts didn’t work. When I did at least O.K. enough at the hearings that it looks like I might actually get confirmed, a new tactic was needed. Some of

501 W. L. BENOIT en D. M. NILL, “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998, 192. 502 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:47:12 – 06:47:40. 163

you were lying in wait and had it ready. This first allegation was held in secret for weeks by a Democratic member of this committee and by staff. It would be needed only if you couldn’t take me out on the merits. When it was needed, this allegation was unleashed and publicly deployed over Dr. Ford’s wishes.”503

Ook Kavanaugh probeert op deze manier de belangen van de senatoren in lijn te brengen met de zijne: door te impliceren dat elke democratische senator die tegenstemt dat doet omdat hij of zij meewerkt aan een politiek complot, en niet omdat hij of zij de rechter werkelijk objectief gezien ongeschikt vindt, geeft Kavanaugh de democratische senatoren een motivatie om voor zijn nominatie te stemmen: ze konden met een postieve stem aantonen dat zij objectief oordelen over de nominatie van Kavanaugh, en dus hun rol van advice and consent gedegen uitvoerden, in plaats van deel uit te maken van een politiek complot tegen Kavanaugh. .

148. Kavanaugh veroorzaakte met zijn complottheorieën echter problemen die Thomas niet ondervond. Zijn aanval ondermijnde niet enkel de reputatie van zij die hem aanvielen om hen vervolgens de kans te geven die reputatie weer te herstellen door positief te stemmen over zijn nominatie. Met zijn aanval ondermijnde hij ook deels zijn eigen reputatie. Alle eerdere claims van onpartijdigheid ten opzichte van de Republikeinse of Democratische partij leken plotsklaps holle woorden toen Kavanaugh eenmaal van leer trok tegen de Democratische senatoren. De Democratische senatoren zouden handelen vanuit een opgekropte woede over de winst van Donald Trump tegen Hillary Clinton in de presidentsverkiezingen van 2016. Aangezien Kavanaugh in het onderzoek van Kenneth Starr een spilfiguur geweest was in het impeachment van Bill Clinton, probeerden de senatoren “revenge on behalf of the Clintons” te krijgen, en 164 miljoenen dollars van “outside left-wing opposition groups” zouden hen daarbij /10 geholpen hebben. De retoriek van Kavanaugh is er één die heel nauw aansluit bij die van de Republikeinse partij anno 2018 en zeker bij die van de president. Kavanaugh deed met zijn derde strategie (attacking the accuser) zo het goede beeld van de onpartijdige rechter dat hij geschetst had als deel van zijn eerste strategie (bolstering),

503 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:45:25 – 06:46:23. 164

weer teniet.

149. Kavanaugh zag wat op zijn hoorzitting gebeurde als een groteske mishandeling van niet enkel hemzelf, maar ook van de benoemingsprocedure. De gevolgen ervan zouden lang zichtbaar zijn volgens Kavanaugh. “What goes around comes around,” zei hij onheilspellend. De Democratische senatoren zouden er nog op afgestraft worden. De woorden klinken dreigend, komend uit de mond van een rechter die de komende decennia de Amerikaanse politiek mee zal bepalen vanuit zijn zetel in het Supreme Court.

KAVANAUGH: “This is a circus. The consequences will extend long past my nomination. The consequences will be with us for decades. This grotesque and coordinated character assassination will dissuade confident and good people of all political persuasions from serving our country. And as we all know in the United States political system of the early 2000s, what goes around comes around.”504

5.2.3. Conclusie

150. De Senatoren schilderden Kavanaugh af als een ongezien partijdige kandidaat wegens zijn verleden bij de administraties van vader en zoon Bush en zijn rol in het onderzoek naar het Monica Lewinsky-schandaal. Echt ongezien was dat echter niet. De meeste kandidaat-rechters die hier besproken werden, hadden doorheen hun carrière wel gewerkt voor het Witte Huis. Toch kregen de senatoren na de bijkomende 165 hoorzittingen uiteindelijk nog volledig gelijk: Kavanaugh stelde zich partijdiger op dan /10 elk van de kandidaat-rechters voor hem.

504 Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 06:47:41 – 06:48:14. 165

5.3. Argument: Judicial temperament

5.3.1. Argumentatie

151. Kavanaughs complottheorie en de kwaadheid waarmee hij ze aan zijn publiek verkondigde, gaven niet enkel aanleiding tot het argument van de senatoren dat Kavanaugh niet onpartijdig kon oordelen. Ze gaven – samen met andere passages die nu besproken zullen worden – ook aanleiding tot een nieuw argument voor de senatoren om tegen Kavanaughs benoeming te stemmen: zijn “lack of judicial temperament”. Voorzitter van de Democraten in het SJC Diane Feinstein (D-CA) zei het volgende na de hoorzittingen rond de aantijgingen van dr. Ford:

“This was not someone who reflected an impartial temperament or the fairness and even-handedness one would see in a judge. This was someone who was aggressive and belligerent. I have never seen someone who wants to be elevated to the highest court in our country behave in that manner.”505

En ook Richard Blumenthal (D-CT) vond dat Kavanaugh het te bont gemaakt had op de hoorzittingen:

“Yesterday my opposition was solidified because of temperament and fitness, which I believe he lacks, by virtue of the screed that he sat here and gave us. His views are still disqualifying for me, but his character and fitness ought to be a reason for everyone to vote no.”506

166 Belangrijker was dat ook enkele van de mogelijke Republikeinse ‘overlopers’ bezorgd /10 waren over Kavanaughs gedrag tijdens de hoorzittingen. Toen een journaliste aan Lisa Murkowski (R-AK) vroeg wat ze vond van Kavanaughs gedrag, antwoorde Murkowski dat ze verbaasd was over de “confrontational” statements die Kavanaugh gemaakt had.

505 “Kavanaugh’s impartiality questioned after partisan attacks”, Politico, 28 september 2018. 506 PBS NEWSHOUR, “The U.S. deserves the best Supreme Court nominee. Brett Kavanaugh is not it, Blumenthal says”, YouTube, 28 september 2018. 166

Ook Jeff Flake (R-AZ) zei dat hij “very troubled” was over de “tone of the remarks”.

Het hoofdargument van de senatoren was:

Argument 7: Kavanaughs gedrag tijdens de hoorzittingen was niet conform de standaard van ‘judicial temperament’. Het toonde dat hij ongeschikt was om rechter te worden in het Supreme Court.

5.3.2. Beoordeling en verklaring

152. Het containerbegrip judicial temperament geeft weer dat een kandidaat niet enkel professioneel geschikt moet zijn, maar ook over een emotionele ingesteldheid moet beschikken die past bij zijn rechterlijke functie. Alexander Hamilton schreef in de Federalist Papers dat slechts weinigen “the requisite knowledge” combineren met “the requisite integrity”.507 Een rechter moet zich kunnen inleven in de situatie van de partijen, maar met een open mind knopen kunnen doorhakken. Hij dient zich hoffelijk te gedragen en geduld te tonen.508 Tijdens de hoorzittingen is het dan ook belangrijk dat de kandidaat kan bewijzen dat hij rustig blijft onder de vragen en op een passende manier de senatoren van antwoord kan dienen.

153. Judicial temperament werd maar enkele keren in vraag gesteld tijdens de recente hoorzittingen. Senator Lindsey Graham (R-SC) confronteerde Sonia Sotomayor in 2009 met anonieme verklaringen van advocaten over Sotomayor als rechter. Sonia Sotomayor werd in de verklaringen “nasty” genoemd, “out of control”, 167 /10 “overly aggressive” en “a bit of a bully”. Graham zorgde vervolgens voor één van de highlights van de hoorzittingen door Sotomayor te vragen: “Do you think you have a temperament problem?”. Sotomayor kon zich verdedigen door te stellen dat ze lastige vragen stelde aan advocaten en dat die advocaten dat misschien niet gewoon waren.

507 A. HAMILTON, The Federalist Papers : No. 78, https://avalon.law.yale.edu/18th_century/ fed78.asp (consultatie 3 maart 2020). 508 L. EPSTEIN en J.A. SEGAL, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, 2005, New York, Oxford University Press, 72. 167

Toch voegde Graham toe: “Maybe these hearings are a time for self-reflection”. Het temperamentvraagstuk leverde haar verder geen problemen op.509

Clarence Thomas werd enkel gevraagd of hij wel het juiste judicial temperament bezat als hij de beschuldigingen van Anita Hill niet vanuit haar perspectief kon zien, en er enkel maar van overtuigd was dat hij gelijk had:

“Judge, if you are on the bench and you approach a case where you appear to have a closed mind and that you are only right, doesn't it raise issues of judicial temperament?”510

Thomas diende de senator van antwoord:

THOMAS: “Senator, there is a difference between approaching a case objectively and watching yourself being lynched. There is no comparison whatsoever.”

Doordat Thomas op een waardige manier verder antwoordde op de vragen van de senatoren en Anita Hill niet rechtstreeks aanviel, werden later geen vragen meer gesteld over zijn temperament.

154. Judicial temperament was verder tijdens de recente benoemingsprocedures nooit een belangrijk onderwerp. De kandidaten waren stuk voor stuk mannen en vrouwen die erop getraind waren zich waardig te gedragen en lieten zich dan ook niet meeslepen door het politieke circus van de Senaatshoorzittingen. 168 /10 Bij de Kavanaugh-nominatie ontwikkelde het judicial temperament zich voor het eerst wél tot een hoofdargument van de senatoren. Vier opvallende momenten kunnen gehaald worden uit de vijfde hoorzitting.

509 Lindsey Graham (R-SC) en Sonia Sotomayor, Hoorzittingen Sonia Sotomayor, 137. 510 Ibid. 168

UITSCHUIVER 1

Tijdens de vijfde hoorzitting, betreffende de aantijgingen van dr. Ford probeerden de democratische senatoren een beeld te krijgen over Kavanaughs studententijd. Ford had getuigd dat Kavanaugh en zijn vriend Mark Judge zichtbaar dronken waren toen ze haar een kamer binnenduwden op een feestje en haar probeerden te verkrachten. Daarnaast refereerden passages uit Kavanaughs jaarboek naar verhalen waarin Kavanaugh erg dronken zou geweest zijn en getuigde een kamergenoot van Kavanaugh dat Kavanaugh als student een zware drinker was die dan ook nog eens gewelddadig werd wanneer hij gedronken had. Kavanaughs drankgebruik was dan ook een onderwerp waarop de senatoren hamerden bij hun verhoor van Kavanaugh. Deze dronkemansverhalen zouden niet enkel de integriteit van Kavanaugh niet ten goede komen en kunnen tonen dat Kavanaugh zich de bewuste misbruiksituatie misschien niet meer herinnerde juist door zijn staat van dronkenschap, maar als Kavanaugh erover loog tijdens zijn hoorzittingen zou dat op zich ook al diskwalificerend zijn. Amy Klobuchar (D-MN) vroeg Kavanaugh naar zijn drankgebruik tijdens zijn studententijd. Ze leidde haar vraag in met een verhaal over haar vader die alcoholicus was geweest en daar zijn hele leven problemen mee had gehad. Dat maakte de wijze van antwoorden van Kavanaugh op haar vragen nog opvallender:

KLOBUCHAR: Okay, drinking is one thing, but the concern is about truthfulness and in your written testimony, you said sometimes you had too many drinks. Was there ever a time that you drank so much that you could not remember what happened or part of what happened the night before? 169 KAVANAUGH: No. I remembered what happened and I think you had beers, /10 Senator.

KLOBUCHAR: So, you’re saying there’s never been a case where you drank so much that you didn’t remember what happened the night before, or part of what happened?

KAVANAUGH: It’s — if you’re asking about, you know, blackout. I don’t know. Have you?

169

KLOBUCHAR: Could you answer the question, Judge? I just — so you — that’s not happened. Is that your answer?

KAVANAUGH: Yeah, and I’m curious if you have.

KLOBUCHAR: I have no drinking problem, Judge.

KAVANAUGH: Nor do I.511

Nadat de commisie een pauze genomen had, vroeg Kavanaugh eerst het woord om zich te verontschuldigen tegenover Klobuchar, maar het kwaad was reeds geschied. Kavanaugh had niet enkel de vraag proberen ontwijken, hij had ook nog eens de vraag die hem gesteld werd teruggekaatst aan senator Klobuchar. In de Amerikaanse Senaat, hypersensitief op het vlak van collegiale omgang, was dit op zijn minst opmerkelijk.

UITSCHUIVER 2

Ook in de tweede uitgelichte passage probeert Kavanaugh de vraag te ontwijken door de rollen om te draaien:

WHITEHOUSE: Did the world “ralph” you used in your yearbook…

KAVANAUGH: I already — I already answered…

WHITEHOUSE: … refer to alcohol?

KAVANAUGH: … the question. If you’re… 170 /10 WHITEHOUSE: Did it relate to alcohol? You haven’t answered that.

KAVANAUGH: I like beer. I like beer. I don’t know if you do…

WHITEHOUSE: OK.

511 Sen. Amy Klobuchar (D-MN) en Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 08:35:27 - 08:36:19. 170

KAVANAUGH: … do you like beer, Senator, or not?

WHITEHOUSE: Um, next…

KAVANAUGH: What do you like to drink?

WHITEHOUSE: Next one is…

KAVANAUGH: Senator, what do you like to drink?512

Kavanaugh, duidelijk geagiteerd door het verloop van de zitting en de vragen van de senatoren, bleef aandringen wat senator Whitehouse graag dronk. Hij wilde aantonen hoe banaal hij de vragen van de senatoren vond. Ook als Whitehouse duidelijk al aan het overschakelen was naar een nieuw onderwerp, verheft Kavanaugh nog eens zijn stem boven die van de senator en herhaalt zijn vraag nog eens.

UITSCHUIVER 3

Een derde moment waarin Kavanaugh zich vijandig opstelt tegenover de senatoren kwam er tijdens de ondervraging door Patrick Leahy (D-VT). Leahy stelde vragen bij een passage in een fictieboek geschreven door Mark Judge, de vriend die volgens Ford samen met Kavanaugh probeerde om haar te verkrachten. Daarin stond een personage ‘Bart O’Kavanaugh’ beschreven die in een bepaalde scène aan het braken was door een teveel aan alcohol. Leahy vroeg Kavanaugh of dat personage naar hem refereerde. Kavanaugh begon een uitleg over Mark Judge, maar werd al vlug onderbroken door senator Leahy. Leahy stelde de vraag opnieuw, in de hoop een ja of nee als antwoord te 171 /10 krijgen en vlug door te kunnen gaan naar zijn volgende vraag, om op die manier zo weinig mogelijk van zijn vraagtijd te verliezen. “I’ll explain if you let me”, reageert Kavanaugh kwaad op de onderbreking. Vervolgens kijkt hij de senator enkele seconden kwaad aan en zwijgt. Pas als Chuck Grassley als voorzitter Kavanaugh vraagt verder te gaan, doorbreekt Kavanaugh zijn straffende stilte.513 Even later bij een vraag over zijn

512 Sen. Sheldon Whitehouse (R-RI) en Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 08:22:17 – 08:22:32. 513 Sen. Patrick Leahy (D-VT) en Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 07:59:27 - 07:59:56. 171

jaarboek, lijkt Leahy op het punt te staan om Kavanaugh te onderbreken in zijn lange verhaal over hoe hard hij gewerkt had aan de universiteit. “Let me finish”, sneert Kavanaugh waarschuwend alvorens Leahy nog maar iets gezegd heeft.514 En enkele minuten later roept Kavanaugh nog eens “no, no, let me finish”, om de senator de mond te snoeren.515 Ook vorige kandidaten rekten tijd, maar eenmaal ze door een senator onderbroken werden daarin, zwegen ze wel gewoonlijk abrupt om de senator aan het woord te laten. Het was belangrijk boven het politieke circus te staan en in de rol van rechter te blijven.

De Republikeinse voorzitter Chuck Grassley leek te beseffen dat Kavanaugh in de fout aan het gaan was. Hij onderbrak de één-op-één tussen de senatoren en Kavanaugh tweemaal om te verhinderen dat Kavanaugh nog verder ging. “Judge, just wait a minute. He has asked you a question and I’ll give you the time to answer,” zei hij op een bepaald moment waarschuwend tegen Kavanaugh.516

UITSCHUIVER 4

Dat Kavanaugh weigerde nog te antwoorden was geen eenmalig gebeuren. Een terugkerend thema tijdens de vijfde hoorzitting was de vraag van de democraten waarom Kavanaugh – als hij dan toch zo zeker was van zijn onschuld - niet gewoon een FBI-onderzoek aanvroeg om de beschuldigingen van Christine Blasey Ford te onderzoeken. Wanneer senator Dick Durbin (D-IL) deze vraag opnieuw lanceert, heeft Kavanaugh het opnieuw lastig om te antwoorden. Nadat eerste pogingen tot ontwijken mislukken, gaat Kavanaugh wederom in een vreemde stille modus en houdt de lippen stijf op elkaar, alsof hij zijn protest wil tonen. Pas als de senator aandringt, geeft 172 /10 Kavanaugh een antwoord, dat dan nog eens de vraag ontwijkt.

DURBIN: Why would you resist that kind of investigation?

514 Ibid. 08:02:18 – 08:02:20. 515Ibid., 08:01:30 – 08:01:40. 516 Sen. Chuck Grassley R-IA), Hoorzitting 5, 08:02:48 – 08:02:52. 172

KAVANAUGH: Senator, I welcome … I wanted the hearing last week.

DURBIN: I’m asking about the FBI investigation.

KAVANAUGH: The committee figures out how to ask the questions. I’ll do whatever. I’ve been on the phone multiple times with committee counsel

DURBIN: Judge Kavanaugh, will you support an FBI investigation right now?”

KAVANAUGH: I will do whatever the committee wants to —”

DURBIN: Personally, do you think that’s the best thing for us to do?

(8 seconden stilte)

DURBIN: You won’t answer?

KAVANAUGH: Look, Senator, I have said I wanted a hearing, and I said I would welcome anything. I’m innocent. This thing was held, held when it could have been presented in the ordinary way. It could have been held and handled confidently at first, which was what Dr. Ford’s wishes were, as I understand it. It wouldn’t have caused this, destroyed my family like this effort has.517

155. Meer dan 2400 Amerikaanse professoren in de Rechten ondertekenden een brief aan de Senaat die gepubliceerd werd in de New York Times.518 Rechter Kavanaugh vertoonde niet het temperament dat men van een rechter kon verwachten, was in de brief te lezen. “Judicial temperament is one of the most important qualities of a judge”, 173 schreven de auteurs. “Instead of trying to sort out with reason and care the allegations /10 that were raised, Judge Kavanaugh responded in an intemperate, inflammatory and partial manner, as he interrupted and, at times, was discourteous to senators.” De brief eindigde met: “We have differing views about the other qualifications of Judge Kavanaugh. But we are united, as professors of law and scholars of judicial institutions,

517 Dick Durbin (D-IL) en Brett Kavanaugh, Hoorzitting 5, 08:13:40 – 08:14:41. 518 “The Senate Should Not Confirm Kavanaugh”, New York Times, 3 oktober 2018. 173

in believing that he did not display the impartiality and judicial temperament requisite to sit on the highest court of our land.”519

Het gedrag van Kavanaugh beantwoordde inderdaad niet aan de verwachtingen. Hij weigerde in te gaan op vragen. Hij drong er meermaals op aan om “context” te geven bij een vraag, waarna hij verhalen over zijn jeugd vertelde die hem vooral in een goed daglicht moesten plaatsen.520 Hij kaatste vragen terug naar Senatoren, uitte beschuldigingen en was vaak agressief. Kavanaugh stond onder een enorme druk, maar zoals hij het zelf beschreef tijdens een toespraak voor rechtenstudenten aan de Columbus School of Law in 2015: For a good judge it’s important […] to keep our emotions in check, to be calm amidst the storm.521

Clarence Thomas was wel kalm gebleven toen hij in een vergelijkbare ‘storm’ belandde. Hij was vastberaden geweest om zijn onschuld te bewijzen en was hard in zijn bewoordingen, maar uitte ze steeds kalm en respectvol tegenover de senatoren. Hij onderbrak hen niet en gaf antwoord op hun vragen, waardoor bij hem de beschuldigingen niet diskwalificerend waren. Bij Kavanaugh waren ze dat door de manier waarop Kavanaugh erop reageerde wel.

5.3.3. Conclusie

156. Thomas’ houding was de enige juiste. De hoorzittingen in de Senaat konden geen sluitend antwoord geven op de schuldvraag.522 De procedure is er niet op gericht 174 om te weten te komen of het wangedrag waarvan Thomas en Kavanaugh beschuldigd /10

519 “The Senate Should Not Confirm Kavanaugh”, New York Times, 3 oktober 2018. 520 A. CHANG, Every time Ford and Kavanaugh dodged a question, in one chart, https://www.vox.com/policy-and-politics/2018/9/28/17914308/kavanaugh-ford-question- dodge-hearing-chart (consultatie 4 mei 2020). 521 CUA LAW SCHOOL, “The Judge as Umpire delivered by The Honorable Brett M. Kavanaugh” YouTube, 1 april 2015. 522 B. T. BEERY, “Lading and Weight: Suggested Evidentiary Burdens in Senate Judicial- Nominee Hearings Post-Kavanaugh”, University of New Hampshire Law Review 2019, 229- 286.

174

waren, inderdaad had plaatsgevonden. De kandidaat moet dus enkel een verhaal brengen dat minstens even geloofwaardig was als dat van degene die hem beschuldigde en vervolgens bij de ondervraging niet in de fout gaan. Als Kavanaugh niet in de fout gegaan was, zouden de senatoren moeite hebben met het inroepen van de beschuldigingen als extra argument. Het is woord tegen woord en de kandidaat krijgt het voordeel van de twijfel door een vermoeden van onschuld. Zo liep het bij Thomas. Kavanaugh werkte zich echter onnodig in nesten door de senatoren een extra gegrond argument in de schoot te werpen: hoe de procedure ook verlopen was, wat zijn standpunten ook waren, hij had niet het juiste temperament om rechter te worden in het belangrijkste gerechtshof van het land.

175 /10

175

Eindconclusie

Al van net na Donald Trumps trotse aankondiging op 9 juli 2018 dat hij Brett Kavanaugh nomineerde om Anthony Kennedy te vervangen in het Supreme Court, kwam er opvallend hevige tegenstand tegen Kavanaugh vanuit Democratische hoek. Hierboven werd uiteengezet dat hoe hard de Democratische senatoren ook probeerden aan te tonen dat de nominatie problematisch was omdat Kavanaugh op vele vlakken tekortschoot, ze daar eigenlijk maar weinig bewijzen voor vonden in Kavanaughs geschreven opinies en uitspraken. Ondanks de weinig revelerende documentatie, besloten de Democraten toch om de nominatie doorheen de volledige benoemingsprocedure met een spervuur aan argumenten aan te vallen. De theorie werd naar voren geschoven dat dit vooral een wanhoopsdaad was van de Democraten omdat ze vanuit de recente geschiedenis van de benoemingsprocedures twee voorspellingen konden doen. Ten eerste konden ze voorspellen dat Kavanaugh zonder zware oppositie vanuit hun kamp, moeiteloos alle stappen in de benoemingsprocedure zou doorlopen. Daarnaast was het hen duidelijk dat Kavanaughs benoeming zo goed als zeker voor een stabiele conservatieve meerderheid aan het Hof zou zorgen en dat wilden ze koste wat kost vermijden.

Vooreerst argumenteerden de Democraten tijdens de openingszitting van 4 september meteen dat ze door enkele procedurele mankementen hun vooronderzoek naar Kavanaugh nog niet grondig hadden kunnen voeren. De zittingen moesten volgens hen uitgesteld worden. De senatoren waren terecht verbaasd over de gang van zaken want er waren inderdaad enkele vreemde zetten gedaan in de weken voorafgaand aan de 176 /10 eerste zitting. Nadat de vertrouwde Nationale Archieven na jaren trouwe service door de Republikeinse voorzitter Chuck Grassley te traag bevonden werden, kwam president Bush’ vertegenwoordiger William Burck als ‘leverancier’ van de gevraagde documenten ten tonele. Enkele Democraten hadden het moeilijk met die verandering. Burck had bepaalde documenten niet bezorgd, andere te traag. De senatoren verloren zich echter in cijfermatige discussie over hoeveel pagina’s ze wel of niet gekregen hadden, waarbij beide partijen het moeilijk hadden het overzicht te bewaren. De kijker

176

thuis, voor wie het toneel mede opgevoerd werd, kon niet meer volgen en haakte af. Doordat het volk de verontwaardiging van de Democraten over Burcks rol maar matig deelde, was de druk niet groot genoeg voor de Republikeinse voorzitter om toe te geven aan de vragen om uitstel. De kern van het argument werd door de senatoren uit het oog verloren, hoewel het een zeer valabel pijnpunt blootlegde: de vervanging van de Nationale Archieven door een ploeg private advocaten deugde niet. De aanvoerder van de ploeg, William Burck, kwam op alle vlakken de broodnodige onpartijdigheid te kort die de Nationale Archieven wel uitstraalden. Op die manier werd een betreurenswaardig precedent geschapen, waarbij het politieke hoogspel rond de Supreme Court benoemingen nu reeds van in de fase van de documentatieverstrekking ten volle gespeeld werd. President Donald Trump deed er nog een ferme schep bovenop door een groot deel documenten uit het Bushtijdperk tegen te houden met een claim van executive privilege. Enkele senatoren schreeuwden luid het unprecedented- argument, maar kwamen daar niet ver mee. Eerdere presidenten hadden al gelijkaardige ingrepen gedaan of minstens geprobeerd. Trumps zet voelde wrang aan, maar er was weinig op aan te merken. Doordat de Democraten moeite hadden om de argumenten over te brengen op een wijze die zou aanslaan bij de bevolking, konden de Republikeinen de technische argumenten relatief gemakkelijk aan de kant schuiven.

Al tijdens de openingszitting begonnen de Republikeinen dan ook aan een tegenoffensief. De argumenten van de Democraten hadden volgens hen nog weinig te maken met de advice and consent taak van de commissie. Kavanaugh was volgens de Republikeinen overduidelijk competent genoeg om in het SCOTUS te dienen, dat bewees zijn ABA-rating. Voor de Republikeinen was dat voldoende om Kavanaugh te benoemen, alle argumenten van Democratische senatoren in de marge daarvan waren slechts onderdeel van platte politieke spelletjes. Het inroepen van de ABA-rating was 177 /10 echter een historisch beladen argument voor de Republikeinen, dat doorheen de tijd haast een sneer geworden was naar de Democraten. Democratische senatoren hadden de rating zo lang verdedigd als de gouden standaard voor het beoordelen van kandidaat-rechters, dat ze er nu nog weinig konden op aanmerken. De wijze waarop de Republikeinen de afgelopen decennia omgingen met de onafhankelijke ABA-rating was echter omgeven door opportunisme: enkel als hun kandidaten goed beoordeeld werden, werd de rating door hen als een betrouwbare maatstaf naar voren geschoven.

177

Maar feit is dat de competentie van een kandidaat-rechter er nog maar weinig toe doet in de benoemingsprocedures. Ze is enerzijds moeilijk te beoordelen door de senatoren. Anderzijds hebben presidenten er zelf geen baat bij om matige juristen aan te stellen, dus vertrouwen de senatoren er dan ook op dat dit niet gebeurd is. Meer garantie hebben de senatoren in het SJC dus eigenlijk niet nodig. Waar het de senatoren wel steeds om gaat, is hoe de rechter zal oordelen aan het Hof. De Democraten konden daarover weinig afleiden uit Kavanaughs geschriften, maar dat was ook niet nodig. Ze wisten dat de conservatieve organisaties die Trump adviseerden enkel de nominatie van betrouwbare conservatieven zouden toelaten. De Democraten klampten zich vast aan enkele zinnen uit Kavanaughs omvangrijke documentatie, maar konden daarmee in tegenstelling tot dertig jaar eerder bij de Bork-nominatie niet overtuigend duidelijk maken dat Kavanaughs gedachtegoed te extreem was en zich niet meer binnen de ‘judicial mainstream’ bevond. Kavanaugh kon alle vragen moeiteloos pareren. Aan het einde van de hoorzittingen twijfelden weinigen er nog aan dat de Democratische tegenstand een maat voor niets geweest was. De Democraten hadden hevig geargumenteerd dat Kavanaugh ongeschikt was, maar hadden daarmee niet genoeg senatoren overtuigd om een benoeming tegen te houden. Brett Kavanaugh was op kruissnelheid op weg naar benoeming. Vanop de schoolbanken tot op dat moment had hij het modelparcours van de conservatieve kandidaat afgelegd.

Aan Kavanaughs perfecte parcours kwam abrupt een einde wanneer beschuldigingen van een poging tot verkrachting tijdens zijn studententijd tegen hem uitkwamen. Kavanaugh was gedurende tien lange dagen kop van jut in het Amerikaanse mediacircus voordat hij zich kon verdedigen op de extra hoorzittingen in het SJC. Hij was woedend over de nieuwe wending in zijn benoemingsprocedure en was niet van plan dat onder stoelen of banken te steken. Kavanaugh beschuldigde de Democratische 178 /10 senatoren ervan met de oppositie tegen hem uitvoering te geven aan een links complot tegen zijn benoeming, gedreven door wraakgevoelens voor Bill Clintons impeachment en Trumps overwinning in de presidentverkiezingen van 2016. Hij was agressief in zijn verdediging, onderbrak senatoren en leek te dreigen dat de Democraten hun verdiende loon later wel nog zouden krijgen. Een kat in het nauw maakt rare sprongen: Kavanaugh demonstreerde dat hij niet het gewenste ‘judicial temperament’ had en deed opvallend partijdige uitspraken. Na vele gefaalde deelargumenten zorgde hij er

178

dus zelf voor dat het hoofdargument van de Democraten uiteindelijk toch niet meer tegengesproken kon worden: hij was niet geschikt om te zetelen in het Supreme Court. Waar de argumenten van de Democratische senatoren voorheen vaak onterecht gewag maakten van het ongeziene karakter van Kavanaughs loopbaan voorafgaand aan de hoorzittingen, zorgde Kavanaugh tijdens de extra hoorzitting omtrent de beschuldigingen van seksueel geweld ontegensprekelijk voor iets écht ongezien: zijn partijdige uitspraken en misplaatste omgang met de senatoren. Na een resem aan gefaalde argumenten, slaagden de Democraten er echter niet meer in om met deze laatste twee uiterst valabele argumenten nog genoeg senatoren te overtuigen om tegen Brett Kavanaughs benoeming te stemmen. Alle 11 Republikeinse senatoren in het SJC stemden gunstig over Kavanaughs benoeming, alle 10 Democraten in de commissie stemden tegen. Het was vervolgens aan de Senaat om Kavanaughs lot definitief te beslechten. Hij werd op 6 oktober 2018 met 50 stemmen voor en 48 stemmen tegen benoemd als rechter in het Supreme Court.

179 /10

179

180 /10

180

Bijlagen

Bijlage 1: Aantal dagen tussen het vrijkomen van een plaats in het Supreme Court en de openingszitting over de benoeming van een opvolger

Kandidaat Voorganger1 Pensioen/overlijden2 Openingszitting3 Dagen Gorsuch Kennedy Niet de eerste kandidaat4 Kagan Stevens 9/04/20105 29/06/2010 81 Sotomayor Souter 1/05/20096 13/07/2009 73 Alito O’Connor Niet de eerste kandidaat7 Roberts O’Connor8 1/07/20059 06/09/200510 67 Breyer Blackmun 6/04/199411 12/07/1994 97 Ginsburg White 19/03/199312 20/07/1993 123 Thomas Marshall 28/06/199113 10/09/1991 74 Souter Brennan Jr. 20/07/199014 13/09/1990 55 Kennedy Powell Jr. Niet de eerste kandidaat15 Bork Powell Jr. 26/06/198716 15/09/1987 81 Gemiddelde: 81 Mediaan: 78

Legende: 181 /10 1. De gepensioneerde of overleden Supreme Court rechter die de kandidaat bij benoeming zou vervangen.

2. De datum waarop de rechter die vervangen werd op pensioen ging of overleed. Er wordt gewerkt met de datum waarop het nieuws van het pensioen van een Supreme Court rechter werkelijk naar buiten kwam. Dit is niet noodzakelijk de officiële datum waarop de rechter zijn ambt neerlegt. Het is namelijk niet de officiële datum

die als startschot geldt voor het regelen van de benoemingsprocedure en het 181

vastleggen van de data van de hoorzittingen. Dit gebeurt reeds vanaf het ogenblik dat het nieuws bekend is dat een rechter op pensioen gaat. (R. S. GARRET en D. S. RUTKUS, Speed of Presidential and Senate Actions on Supreme Court Nominations in B. PALMER, Supreme Court Nominations, 2009, New York, Nova Science Publishers, 176.)

3. “Supreme Court Nomination Hearings”, www.senate.gov/reference/Supreme _Court_Nomination_Hearings.htm (consultatie 15 februari 2020).

4. Nadat Obama in 2016 Merrick Garland genomineerd had voor een plaats in het Supreme Court, wilde de Republikeinse voorzitter in de senaat Mitch McConnell hem geen hoorzittingen meer geven omdat Garland genomineerd werd in een verkiezingsjaar. Gorsuch nam de plaats in van Merrick Garland. Het aantal dagen tussen de dood van Scalia en de eerste hoorzitting van Gorsuch opnemen, zou een vertekend beeld geven de tijdspanne tussen een plaats die vrijkomt en de eerste hoorzitting van de kandidaat om deze plaats in te vullen.

5. X, Statements from the Supreme Court Regarding Justice John Paul Steven’s Retirement, 9 april 2010, www.supremecourt.gov/publicinfo/press/pressreleases /pr_04-09-10b (consultatie 15 februari 2020).

6. “Supreme Court Statements on Souter’s Retirement”, Wall Street Journal, 1 mei 2009.

7. Harriet Miers was oorspronkelijk de kandidaat die George W. Bush nomineerde om de plaats van Sandra Day O’Connor in te nemen. Miers vroeg echter zelf haar nominatie in te trekken nadat er veel kritiek kwam vanuit het SJC en de pers op haar wegens een gebrek aan rechterlijke ervaring. Samuel Alito nam de plaats in van Harriet Miers. Het aantal dagen tussen het pensioen van O’Connor en de eerste 182 /10 hoorzitting van Alito opnemen, zou een vertekend beeld geven van de tijdspanne tussen de plaats die vrijkomt en de eerste hoorzitting van de kandidaat om deze plaats in te vullen. (“What Drove Harriet Miers to Withdraw?”, Boston University Today, 29 oktober 2005.)

8. John Roberts was oorspronkelijk door George W. Bush genomineerd om Sandra Day O’Connor te vervangen als Associate Justice. Na het overlijden van Chief Justice William Rehnquist, trok Bush de nominatie van Roberts in en nomineerde

182

hij Roberts om Chief Justice te worden. (J. BISKUPIC, The Chief: The Life and Turbulent Times of Chief Justice John Roberts, New York, Basic Books, 2019, 9.) Deze wissel gebeurde kort voor de geplande openingszitting. De openingszitting zou dus zo goed als zeker plaatsvinden. Met het doel van deze tabel voor ogen – berekenen hoeveel tijd gemiddeld voorbijgaat tussen het vrijkomen van een plaats en de openingszitting van de kandidaat die die plaats moet invullen - wordt hier met de data gewerkt van Roberts vervanging van O’Connor.

9. “Supreme Court Justice O’Connor Resigns”, Washington Post, 1 juli 2005.

10. Dit was de datum waarop de openingszitting oorspronkelijk gepland stond. Na het overlijden van Rehnquist, en de promotie van Roberts nominatie, werd de openingszitting verlaat naar 12 september 2005. Aangezien hier onderzocht wordt hoe lang het gemiddeld duurt om een openingszitting te krijgen, wordt gewerkt met de oorspronkelijke datum.

11. A. WARD, Deciding to Leave, The Politics of Retirement from the United States Supreme Court, Albany, State University of New York Press, 2003, 304.

12. “Supreme Court’s Byron White Will Step Down After 31 Years”, Los Angeles Times, 20 maart 1993.

13. “Marshall Retires from High Court; Blow to Liberals”, New York Times, 28 juli 1991.

14. “Liberal Justice Brennan, 84 Retires from Supreme Court”, Los Angeles Times, 22 juli 1990.

15. Kennedy nam de plaats in van Robert Bork nadat de senaat tegen Borks benoeming gestemd had. Het aantal dagen tussen het pensioen van Powell en de eerste 183 /10 hoorzitting van Kennedy opnemen, zou een vertekend beeld geven de tijdspanne tussen een plaats die vrijkomt en de eerste hoorzitting van de kandidaat om deze plaats in te vullen.

16. “Justice Powell Resigns, Was Supreme Court’s Pivotal Vote”, Washington Post, 22 juni 1987.

183

Bijlage 2: Aantal dagen tussen de openingszitting in het SJC en de stemming in de Senaat

Kandidaat Voorganger Openingszitting Stemming Senaat Dagen tussen Gorsuch Kennedy 20/03/2017 07/04/2017 18 Kagan Stevens 29/06/2010 05/08/2010 37 Sotomayor Souter 13/07/2009 06/08/2009 24 Alito O’Connor 09/01/2006 31/01/2006 22 Roberts Rehnquist 12/09/20051 29/09/2005 17 Breyer Blackmun 12/07/1994 29/07/1994 17 Ginsburg White 20/07/1993 03/08/1993 14 Thomas Marshall 10/09/1991 15/10/1991 35 Souter Brennan Jr. 13/09/1990 02/10/1990 19 Kennedy Powell Jr. 14/12/1987 03/02/1988 51 Bork Powell Jr. 15/09/1987 23/10/1987 38 Gemiddelde: 27 dagen Mediaan: 22 dagen

Legende:

1. Aangezien nu de tijdspanne onderzocht wordt tussen de eerste hoorzitting in het SJC en de stemming in de Senaat, wordt (in tegenstelling tot in de tabel in bijlage 1) nu wel gewerkt met de werkelijke datum van de eerste hoorzitting rond de nominatie van John Roberts, de Supreme Court rechter die de kandidaat bij benoeming zou vervangen.

184 /10

184

Bibliografie

WETGEVING523

United States Constitution (1787).

An Act to amend the Judicial System of the United States (1869).

An Act to amend the Federal Property and Administrative Services Act of 1949, and for other Purposes, 44 US.C. §§3301-3324 (1950).

Civil Rights Act, 42 U.S.C. §2000 (1964).

An Act to amend section 3 of the Administrative Procedure Act, chapter 324, of the Act of June 11, 1946 (60 Stat. 238), to clarify and protect the right of the public to information, and for other purposes, 5 U.S.C. § 552 (1966).

523 Opmerkingen in verband met de bibliografie: (1) Voor de verwijzing naar geconsulteerde wetgeving en rechtspraak werd, met goedkeuring van professor Heirbaut hieromtrent, gewerkt volgens de in de V.S. vaak gebruikte APA-stijl. Op deze wijze zijn de bronnen eenvoudiger terug te vinden dan wanneer er volgens de V&A-richtlijnen naar verwezen zou worden. Ook voor verwijzing naar bronnen die niet binnen de driedeling van de juridische bronnen uit de V&A in te passen waren, zoals YouTube-video’s en tweets, werd deze weg gevolgd. (2) Bij de verwijzingen naar krantenartikelen werd ervoor gekozen om geen webadressen op te nemen. Artikelen van de New York Times werden gevonden via de online zoekmachine van de krant zelf (https://www.nytimes.com/search/?srchst=nyt). Dat een meerderheid van de artikels uit het begin van de onderzochte periode uit deze krant komen, heeft te maken met het feit dat ik op deze krant een digitaal abonnement had waardoor ik toegang had tot de zoekmachine van de New York Times die toegang bood tot ingescande kranten van voor het tijdperk waarin de artikels online gepubliceerd werden (https://timesmachine.nytimes.com/browser/). Artikelen van andere perskanalen zijn steeds eenvoudig terug te vinden via zoekmachines op 185 het internet. Wanneer naar minder traditionele perskanalen verwezen wordt, gaat het steeds /10 over geschreven online artikels op de officiële website van het kanaal terug te vinden. Wanneer bijvoorbeeld naar CNN verwezen wordt, wordt hiermee het artikel van de aangeduide datum op cnn.com bedoeld. Namen van auteurs van de persartikelen werden toegevoegd wanneer het een opinieartikel betrof. (3) Met de goedkeuring van professor Heirbaut hieromtrent werden de datums waarop de online bronnen geconsulteerd werden in de bibliografie weggelaten aangezien de bronnen vaak op meerdere data geconsulteerd werden en de veranderlijkheid van de website voor deze thesis van geen tel was. (4) De verslagen van de hoorzittingen zijn terug te vinden op: https://www.senate.gov/reference/Supreme_Court_Nomination_Hearings.htm. De specifieke links werden hier niet opgenomen omdat sommige verslagen door de grootte van de bestanden opgesplitst zijn en over meerdere webadressen verspreid liggen.

185

Presidential Records Act, 44 U.S.C. §§2201-2207 (1978).

Department of Defense Appropriations Act (2005)

Patient Protection and Affordable Care Act, 42 U.S.C. §18001 (2010).

RECHTSPRAAK

McGrain v. Daugherty, 273 U.S. 135 (1927).

United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).

Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

Seven-Sky v. Holder, 661 F.3d 1 (D.C. Cir. 2011).

Rochelle Garza v. Eric Hargan, 17-5276 (D.C. 2017).

RECHTSLEER

1. Boeken

ABRAHAM, H. J., Justices & Presidents: A Political History of Appointments to the Supreme Court, New York, Oxford University Press, 1992, 480 p.

ARENBERG, R. A. en DOVE, R. B., Defending the Filibuster, Revised and Updated Edition: The Soul of the Senate, Bloomington, Indiana University Press, 2015, 285 p.

BAUGH, J. A., Supreme Court Justices in the Post-Bork Era: Confirmation Politics and Judicial Performance, New York, Peter Lang Publishing, 2002, 108 p.

BAUM, L., American Courts: Process and Policy, Columbus, Ohio State University Press, 2012, 361 p. 186 /10

BARBOUR, C., en WRIGHT, G. C., Keeping the Republic: Power and Citizenship in American Politics, Washington D.C., CQ Press, 2016, 590 p.

BARDES, B. A, SHELLEY II, M. C., SCHMIDT, S. W., American Government and Politics Today: Essentials 2013-2014 Edition, Boston, Wadsworth Publishing, 2013, 632 p.

BERGER, R., Executive Privilege: A Constitutional Myth, Cambridge, Harvard University Press, 1974, 384 p.

BISKUPIC, J., The Chief: The Life and Turbulent Times of Chief Justice John Roberts, New York City, Basic Books, 2019, 432 p.

186

DAVIS, R., Electing Justice: Fixing the Supreme Court Nomination Process, New York City, Oxford University Press, 2005, 224 p.

DAVIS, R., Supreme Democracy: The End of Elitism in Supreme Court Nominations, New York City, Oxford University Press, 2017, 288 p.

DEVINS, N. en BAUM, L., The Company They Keep: How Partisan Divisions Came to the Supreme Court, New York City, Oxford University Press, 2019, 272 p.

EPSTEIN, L. en SEGAL, J. A., Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, New York City, Oxford University Press, 2005, 180 p.

FISHER, L., The Politics of Executive Privilege, Durham, Carolina Academic Press, 2003, 288 p.

GERHARDT, M. J., The Federal Appointments Process: A Constitutional and Historical Analysis, Durham, Duke University Press, 2001, 230 p.

HALL, K. L., The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, New York, Oxford University Press, 2005, 1272 p.

KUMAR, M. J. en SULLIVAN, T., The White House World: Transitions, Organization, and Office Operations, College Station, Texas A&M University Press, 2003, 432 p.

LYLES, K. L., The Gatekeepers: Federal District Courts in the Political Process, Westport, Praeger Publishers, 1997, 328 p.

MAUK, D. en OAKLAND, J., American Civilization: An Introduction, New York City, Routledge, 2009, 392 p.

O’BRIEN, D. M., Storm Center: The Supreme Court in American Politics, New York City, W. W. Norton & Company, 2003, 458 p.

PALMER, B., Supreme Court Nominations, New York, Nova Science Publishers, 2009, 256 p.

ROZELL, M. J., Executive Privilege: The Dilemma of Secrecy and Democratic Accountability, Lawrence, University Press of Kansas, 2010, 216 p.

SAVAGE, D. G., Turning Right: The Making of the Rehnquist Supreme Court, Hoboken, 187 /10 Willey, 1993, 480 p.

TENPAS, K. D. en HULT, K., Smoothing the Peaceful Transition of Democratic Power, Report 2017-23: The Office of the Staff Secretary, Houston, James A. Baker III Institute for Public Policy, 2017, 26 p.

VIEIRA, N. en GROSS, L., Supreme Court Appointments: Judge Bork and the Politicization of Senate Confirmations, Carbondale, Southern Illinois University Press, 1998, 320 p.

WATSON, G. L., en STOOKEY, J. A., Shaping America: The Politics of Supreme Court Appointments, New York City, HarperCollins Publishers, 1995, 259 p.

187

WARD, A., Deciding to Leave, The Politics of Retirement from the United States Supreme Court, Albany, State University of New York Press, 2003, 358 p.

WOODWARD, B. en ARMSTRONG, S., The Brethren: Inside the Supreme Court, New York City, Simon & Schuster, 1979, 467 p.

YALOF, D. A., Pursuit of Justices: Presidential Politics and the Selection of Supreme Court Nominees, Chicago, The University of Chicago Press, 1999, 312 p.

YARBROUGH, T. E., David Hackett Souter: Traditional Republican on the Rehnquist Court, New York, Oxford University Press, 2005, 311 p.

X, Public Papers of the Presidents of the United States: Barack Obama: 2010: Book 1, Washington, United States Government Printing Office, 2013, 993 p.

2. Tijdschriften

BORK, R. H., “Civil Rights – A Challenge”, New Republic 1963, 21-23.

BORK, R. H., “Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, Indiana Law Journal 1971, 1-35.

BEERY, B. T., “Lading and Weight: Suggested Evidentiary Burdens in Senate Judicial- Nominee Hearings Post-Kavanaugh”, University of New Hampshire Law Review 2019, 229- 286.

BENOIT, W. L. en NILL, D.M. “A critical analysis of Judge Clarence Thomas’ statement before the senate judiciary committee, Communication Studies 1998, 179-195.

CARTER, S., “The Confirmation Mess”, Harvard Law Review 1988, 1185-1201.

CHAFETZ, J., “Unprecedented? Judicial Confirmation Battles and the Search for a Usable Past”, Harvard Law Review 2017, 96-132.

COTTRILL, J., PERETTI, T., ROZZI, A., “The Partisan Dynamics of Supreme Court Confirmation Voting”, Justice System Journal 2010, 15-37. 188 /10 DEVINS, N., en BAUM, L., “Split Definitive: How Party Polarization Turned the Supreme Court into a Partisan Court” College of William & Mary Law School Faculty Publications 2017, 301-363.

FISK, C. en CHEMERINSKY, E., “The Filibuster”, Stanford Law Review 1997, 181-254.

GOLDMAN, S., “Reaganizing the Judiciary: The First Term Appointments”, Judicature 1985, 313-329.

HOWARD, A. E., “The Changing Face of the Supreme Court”, Charlottesville Virginia Law Review 2015, 295.

188

LAMDAN, S., en PEROS, J., “Breaking Down the Presidential Records Act: What it is and why law librarians should care”, AALL Spectrum 2019, 47-49.

LITTLE, L. E., “The ABA’s Role in Prescreening Federal Judicial Candidates: Are We Ready to Give Up on the Lawyers?”, William & Mary Bill of Rights Journal 2001, 37-73.

LUBET, S., “Confirmation Ethics: President Reagan's Nominees to the United States Supreme Court”, Harvard Journal of Law and Public Policy 1990, 229-262.

PAULSEN, M. S., “The Constitutional Propriety of Ideological “Litmus Tests”, University of Chicago Law Review Online 2016, 28-35.

SAVELIEFF, L., “Hyper-Partisanship's Impact on the Supreme Court Nomination and Confirmation Process”, Georgetown Journal of Law & Public Policy 2012, 563-588.

SEGAL, J. A. en SPAETH, H. J., “If a Supreme Court Vacancy Occurs, Will the Senate Conﬁrm a Reagan Nominee,” Judicature 1986, 186-191.

SHIPAN, C. R., “Partisanship, Ideology and Senate Voting on Supreme Court Nominees”, Journal of Empirical Legal Studies 2008, 55-67.

SMITH, C. E., “Supreme Court Surprise: Justice Anthony Kennedy’s Move toward Moderation”, Oklahoma Law Review 1992, afl. 3, 459-676.

TANTONE, F.J., “I Still like Smear: The Senate Judiciary Committee’s Obstructing Politics Surrounding the Kavanaugh Hearing and a Solution to the Chaos That Ensued”, Journal of Civil Rights and Economic Development 2019, 76.

3. Rapporten

MCMILLION, B. J., Senate Judiciary Committee Hearings for Supreme Court Nominations: Historical Overview and Data, Washington D.C, Congressional Research Service, 2017, 4 p.

STUESSY, M. M., “Records, Papers, Decisions: Kavanaugh Records and the Presidential Records Act”, Washington D.C., Congressional Research Service, 27 augustus 2018, 2 p.

MCMILLION, B. J., Supreme Court Appointment Process: Consideration by the Senate Judiciary Committee, Washington D.C., Congressional Research Service, 2018, 28 p. 189 /10 MILLER CENTER COMMISSION ON THE SELECTION OF FEDERAL JUDGES, Improving the Process of Appointing Federal Judges: A Report of the Miller Center Commission on the Selection of Federal Judges, 1996, Charlottesville, University of Virginia Press, 42 p.

PERS

“Justice Powell Resigns, Was Supreme Court’s Pivotal Vote”, Washington Post, 22 juni 1987.

“ABA Panel Gives Bork a Top Rating, but Vote is Split”, New York Times, 10 september 1987.

189

“Nominee for Supreme Court Says He Used Marijuana and Regrets It”, New York Times, 6 november 1987.

“ABA Gives Kennedy Its Highest Rating”, Los Angeles Times, 8 december 1987.

“Kennedy Confirmed Unanimously for Supreme Court”, New York Times, 4 februari 1988.

“Liberal Justice Brennan, 84 Retires from Supreme Court”, Los Angeles Times, 22 juli 1990.

“Souter, New Hampshire Judge, Named by Bush for High Court; no 'Litmus Test,' President Says”, New York Times, 24 juli 1990.

“Talking with Thomas for 10 Years”, Washington Post, 17 juli 1991.

“Marshall Retires from High Court; Blow to Liberals”, New York Times, 28 juli 1991.

“Clinton and Gore Shifted on Abortion”, New York Times, 20 juli 1992.

“Supreme Court’s Byron White Will Step Down After 31 Years”, Los Angeles Times, 20 maart 1993.

R. J. BITTMAN, B. M. KAVANAUGH en S. J. WISENBERG, “To Us, Starr Is an American Hero”, Washington Post, 15 november 1999.

“A Conservative Legal Group Thrives in Bush’s Washington”, New York Times, 18 april 2001.

“Supreme Court Justice O’Connor Resigns”, Washington Post, 1 juli 2005.

“Officials Deny a Request for Roberts Documents”, New York Times, 6 augustus 2005.

“President, Citing Executive Privilege, Indicates He’ll Reject Requests for Counsel’s Documents”, New York Times, 5 oktober 2005.

“What Drove Harriet Miers to Withdraw?”, Boston University Today, 29 oktober 2005.

“Bar Panel Downgrades Bush Nominee for Judiciary”, New York Times, 9 mei 2006.

“The Judgement on Justice Souter”, New York Times, 1 mei 2009.

190 “Supreme Court Statements on Souter’s Retirement”, Wall Street Journal, 1 mei 2009. /10

“What Senate cloture votes tell us about obstruction”, Washington Post, 12 november 2013.

“Reid, Democrats trigger ‘nuclear’ option; eliminate most filibusters on nominees”, Washington Post, 21 november 2013.

“What’s the Nuclear Option?”, CNN, 21 november 2013.

“Ex-First Couple’s Defense in Virginia: The State of Their Union”, New York Times, 29 juli 2014.

190

“Cruz: ‘Make the 2016 election a referendum on the Supreme Court’”, The Hill, 14 februari 2016.

“Donald Trump’s Supreme Court Litmus test”, CBS News, 17 februari 2016.

“Senate Republicans Deploy ‘Nuclear Option’ to Clear Path for Gorsuch”, New York Times, 6 april 2017.

“Koch Bros. Group Wins Trial to Keep Donor List Private”, Law360, 21 april 2016.

“Here’s Donald Trump’s list of potential Supreme Court nominees”, Business Insider, 20 oktober 2016.

A. LIPTAK, “Trump’s Supreme Court List: Ivy League? Out. The Heartland? In.”, New York Times, 14 november 2016.

“Republican Fears About Holding the Senate Start to Sink In”, NPR, 7 mei 2018.

“Inside the White House’s Quiet Campaign to Create a Supreme Court Opening”, New York Times, 28 juni 2018.

“Why Donald Trump Nominated Brett Kavanaugh to the Supreme Court”, The New Yorker, 10 juli 2018.

“Senate Democrats Come Out Swinging in Long-Shot Fight to Block Kavanaugh”, New York Times, 10 juli 2018.

“Susan Collins: ‘I Don’t See A Need’ To See All of Brett Kavanaugh’s Bush Documents”, Huffington Post, 31 juli 2018.

C. GRASSLEY, “A Moment of Honesty from Chuck Schumer”, Wall Street Journal, 6 augustus 2018.

“Democrats File Freedom of Information Act Requests for Brett Kavanaugh Documents”, Huffington Post, 8 augustus 2018.

EDITORIAL BOARD, “Why Are Republicans Covering Up Brett Kavanaugh’s Past?”, New York Times, 17 augustus 2018.

“Brett Kavanaugh was concerned with his Federalist Society membership in 2001, emails 191 show”, CNN, 20 augustus 2018. /10

“National Archives Plays Unusual Role in Kavanaugh Nomination Battle”, Government Executive, 22 augustus 2018.

“The Trump Administration Is Keeping 100,000 Pages of Brett Kavanaugh’s Records Secret”, BuzzFeed News, 31 augustus 2018.

“Trump to withhold 100,000 pages of Kavanaugh’s White House records”, Washington Post, 1 september 2018.

191

“A Coveted Lawyer’s Juggling Act May Be Good, and Bad, for Trump”, New York Times, 2 september 2018.

“Who is Bill Burck? Meet the former Bush attorney vetting Kavanaugh documents.”, Vox, 4 september 2018.

“Day 1 of Brett Kavanaugh Hearings: Documents Delayed and Documents Denied”, Lawfare Blog, 4 september 2018.

“Hours Before Kavanaugh Nomination, Bush Lawyer Releases 42.000 Pages of Documents to Judiciary Committee, Washington Post”, 4 september 2018.

“Answers to Your Questions About the Kavanaugh Hearings”, New York Times, 7 september 2018.

“California Professor, Writer of Confidential Brett Kavanaugh Letter, Speaks Out About Her Allegation of Sexual Assault”, Washington Post, 17 september 2018.

“Anita Hill’s Testimony and Other Key Moments from the Clarence Thomas Hearings”, New York Times, 20 september 2018.

“Christine Blasey Ford Reaches Deal to Testify at Kavanaugh Hearing”, New York Times, 23 september 2018.

“Sen. Lindsey Graham rips Dems for handling of Kavanaugh accuser Ford”, Fox News, 23 september 2018.

“What We Know About Rachel Mitchell, the Prosecutor Who Questioned Christine Blasey Ford”, New York Times, 26 september 2018.

“Flashback: The Anita Hill Hearings Compared to Today”, New York Times, 27 september 2018.

“Kavanaugh’s impartiality questioned after partisan attacks”, Politico, 28 september 2018.

“Every time Ford and Kavanaugh dodged a question, in one chart”, Vox, 28 september 2018.

“The Senate Should Not Confirm Kavanaugh”, New York Times, 3 oktober 2018. 192 “The Media Mishandled Kavanaugh- and Made Trump a Winner”, Washington Post, 8 oktober /10 2018.

“Why the Kavanaugh hearings were a show trial gone bad”, The Conversation, 7 oktober 2018.

“McConnell Appears Open to Election Year Nomination if Supreme Court Seat Vacant in 2020”, USA TODAY, 8 oktober 2018.

J. BERNSTEIN, “Don’t Kill the Filibuster”, New York Times, 23 augustus 2019.

“Judicial Ratings Draw Ire of Left, Right After Tearful Hearing”, Bloomberg Law, 6 november 2019.

192

“The 2 Quid Pro Quos at The Heart of the Impeachment Inquiry”, Vox, 12 november 2019.

“Pompeo Turns to Quinn Emanuel’s Bill Burck in Impeachment Probe”, Law.com, 20 november 2019.

HOORZITTINGEN ONDERZOCHTE KANDIDATEN

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth Congress first session on the nomination of Robert H. Bork to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 1262 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth Congress first session on the nomination of Anthony M. Kennedy to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 1129 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth first Congress second session on the nomination of David H. Souter to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 1198 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth second Congress first session on the nomination of Clarence Thomas to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 3309 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth third Congress first session on the nomination of Ruth Bader Ginsburg to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 681 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth third Congress second session on the nomination of Stephen G. Breyer to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 682 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth ninth Congress first session on the nomination of John G. Roberts to be Chief Justice of the Supreme Court of the United States, 1440 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth ninth Congress second session on the nomination of Samuel A. Alito, Jr. to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 1589 p. 193 /10

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth eleventh Congress first session on the nomination of Sonia Sotomayor to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 1396 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth eleventh Congress second session on the nomination of Elena Kagan to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 1167 p.

Hearings before the Committee on the Judiciary United States Senate one hundreth fifteenth Congress first session on the nomination of Neil M. Gorsuch to be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, 1347 p.

193

ONLINEBRONNEN

1. Correspondentie

KENNEDY, A. Ontslagbrief aan Donald J. Trump, 27 juni 2018, https://www.supreme court.gov/publicinfo/press/Letter_to_the_President_June27.pdf.

GRASSLEY, C., Brief aan de Bush Presidential Library, 7 juli 2018, https://www .archives.gov/files/foia/07.27.2018-grassley-to-bush-library-re-kavanaugh.pdf.

STERN, G. M., Brief aan Chuck Grassley, 2 augustus 2018, https://www.archives.gov/ files/foia/stern-letter-to-grassley-8-2-2018.pdf.

BURCK, W., CANNON, Q., YOUNG, A., Brief aan Chuck Grassley, 31 augustus 2018, https://assets.documentcloud.org/documents/4807598/Letter-To-Grassley-083118.pdf.

GONZALES, A., Brief aan de American Bar Association, 22 maart 2001, https:// georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2001/03/20010322-5.html.

SCHUMER, C. en LEAHY, P., Brief aan president Bush, 16 maart 2001, https://www.georgewbushlibrary.smu.edu/News-and-Events/News/~/~/-/media/79E0B8 65526640718192ED97C4C63C1C.ashx (consultatie 7 mei 2020).

2. Biografisch

OYEZ, “Elena Kagan”, https://www.oyez.org/justices/elena_kagan.

FJC, “Biographical Directory of Article III Federal Judges, 1789-present: Brett Kavanaugh”, https://www.fjc.gov/history/judges/kavanaugh-brett-m.

SCOTUSBLOG, “Biographies of the justices”, www.scotusblog.com/reference /educational-resources/biographies-of-the-justices/.

“Elena Kagan Collection”, https://web.archive.org/web/20141219141510/http:// www.clintonlibrary.gov/kagan.html.

3. Beeldmateriaal

CNN, “Trump responds to AG summary of Mueller Report, YouTube, 24 maart 2019. 194 /10

ASSOCIATED PRESS, “Trump mocks Ford’s claims against Kavanaugh”, YouTube, 3 oktober 2018.

PBS NEWSHOUR, “The U.S. deserves the best Supreme Court nominee. Brett Kavanaugh is not it, Blumenthal says”, YouTube, 28 september 2018.

EDWARD M. KENNEDY INSTITUTE, “David Souter: Supreme Court Nomination Hearings from PBS NewsHour and EMK Institute”, YouTube, 25 juni 2010.

IOWA PAYS THE PRICE, “Hillary Clinton on Citizens United and Litmus Tests”, YouTube, 15 oktober 2015.

194

FOX NEWS MAGAZINE, “Chris Wallace on Christine Blasey Ford Testimony: ‘This is a Disaster for Republicans”, YouTube, 27 september 2018.

CUA LAW SCHOOL, “The Judge as Umpire delivered by The Honorable Brett M. Kavanaugh” YouTube, 1 april 2015.

4. Twitter

D. J. TRUMP, Twitter, 24 april 2019, https://twitter.com/realDonaldTrump/status /1121023509029892096.

D. J. TRUMP, Twitter, 26 maart 2012, https://twitter.com/realdonaldtrump /status/184361753856061440.

SANDERS, B., Twitter, 21 januari 2016, https://twitter.com/i/status/6902131091983 64672.

C. SCHUMER, Twitter, 1 september 2018, https://twitter.com/SenSchumer/status/ 1035884876573143040.

C. SCHUMER, Twitter, 4 september 2018, https://twitter.com/SenSchumer/status /1036769126411366401.

C. SCHUMER, Twitter, 4 september 2018, https://twitter.com/SenSchumer/status /10367 69128084922368. (consultatie 7 april 2020)

SENATE JUDICIARY, Twitter, 4 september 2018, https://twitter.com/senjudiciary/ status/1036808670846300161. (consultatie 7 april 2020)

5. Overige

“Americans for Prosperity v. Becerra (Harris)”, www.epic.org/amicus/donor/afp/.

“Senate Judiciary Committee Chairman Chuck Grassley on President Trump’s Nominees”, https://www.hughhewitt.com/senate-judiciary-committee-chairman-chuck-grassley-on- president-trumps-nominees/. https://www.senate.gov/legislative/LIS/roll_call_lists/roll_call_vote_cfm.cfm?congress 195 /10 =109&session=1&vote=00249

“Feinstein on Gun Violence: ‘Far Past Time to Act’”, juni 2019, https://www.judiciary .senate.gov/press/dem/releases/feinstein-on-gun-violence-far-past-time-to-act.

“Grassley: Kavanaugh Review Will Be Thorough and Fair, but No Taxpayer-Funded Fishing Expedition”, www.grassley.senate.gov/news/news-releases/grassley-kavanaugh-review-will- be-thorough-and-fair-no-taxpayer-funded-fishing.

“Hearings before the Subcommittee on Separation of Powers of the Committee on the Judiciary of the United States Senate, Ninety-Seventh Congress, First Session, on S. 158: A Bill to Provide that Human Life Shall Be Deemed to Exist from Conception”,

195

https://books.google.be/books/about/The_human_life_bill.html?id=AW9pXfEoMS4C&redi r_esc=y.

“Statement on Justice Anthony M. Kennedy”, https://www.whitehouse.gov/ briefings-statements/statement-justice-anthony-m-kennedy/.

A. HAMILTON, The Federalist Papers : No. 78, https://avalon.law.yale.edu /18th_century/fed78.asp.

ABA, “Ratings”, https://americanbar.org/groups/committees/federal_judiciary/ratings.

ABA, “Standing Committee on the Federal Judiciary: What it is and how it works”, https://www.americanbar.org/content/dam/aba/uncategorized/GAO/Backgrounder.authch eckdam.pdf, 1.

ACLU, https://aclu.org.

DUIGNAN, B., “Citizens United v. Federal Election Commission”, https://britannica .com/event/Citizens-United-v-Federal-Election-Commission.

FEDERALIST SOCIETY, About Us, https://fedsoc.org/about-us, (consultatie 10 april 2020).

FEDERALIST SOCIETY, Frequently Asked Questions, https://fedsoc.org/frequently-asked- questions (consultatie 10 april 2020).

FIVETHIRTYEIGHT, “Tracking Congress in the Age of Trump”, https://projects.fivethirtyeight.com/congress-trump-score/.

FORBES, “Quinn Emmanuel Urquhart & Sullivan”, https://www.forbes.com /companies/quinn-emanuel-urquhart-sullivan/#6cc6b17472ce.

GALLUP, “Approval of the Affordable Care Act Falls Back Below 50%”, https://news.gallup.com/poll/245057/approval-affordable-care-act-falls-back-below.aspx.

HERITAGE FOUNDATION, “Trump Hits Another Home Run With Supreme Court Pick Brett Kavanaugh”, www.heritage.org/courts/commentary/trump-hits-another -home-run-supreme-court-pick-brett-kavanaugh.

HERITAGE FOUNDATION, “What to Make of Kavanaughs ABA Rating”, https://www.heritage.org/courts/commentary/what-make-kav anaughs-aba-rating. 196 /10 HUGH HEWITT, “Senate Judiciary Committee Chairman Chuck Grassley on President Trump’s Nominees”, https://www.hughhewitt.com/senate-judiciary-committee-chairman- chuck-grassley-on-president-trumps-nominees/.

HUMAN RIGHTS WATCH, “Coalition Urges Full and Fair Review of Supreme Court Nominee’s Records”, https://www.hrw.org/news/2018/07/20/coalition-urges-full-and-fair- review-supreme-court-nominees-records.

MERRIAM WEBSTER, “Home run”, www.merriam-webster.com/dictionary/home %20run.

196

NATIONAL ARCHIVES, “National Archives Works to Release Records Related to Judge Kavanaugh,” National Archives, 15 augustus 2018, https://www.archives.gov /news/articles/archives-staff-release-records-related-to-judge-kavanaugh.

NCSL, Glossary of Legislative Terms, www.ncsl.org/research/about-state-legislatures /glossary-of-legislative-terms.aspx

PEW RESEARCH CENTER, “4. Top voting issues in 2016 election”, https://people- press.org/2016/07/07/4-top-voting-issues-in-2016-election/.

R.S. MUELLER, Report On The Investigation Into Russian Interference In The 2016 Presidential Election, maart 2019, https://www.justice.gov/storage/report.pdf.

SCHMIDT, C., “The Rise and Fall of the No Litmus Test Rule”, http://blogs.kentlaw.iit. edu/iscotus/rise-fall-no-litmus-test-norm/

SHURE, N., “Brett Kavanaugh Hates Women”, https://jacobinmag.com/2018/09/ brett-kavanaugh-supreme-court-nomination-sexual-assault.

THE WHITE HOUSE PRESIDENT GEORGE W. BUSH, “President’s Statement on Signing of H.R. 2863, the "Department of Defense, Emergency Supplemental Appropriations to Address Hurricanes in the Gulf of Mexico, and Pandemic Influenza Act, 2006", https://georgewbush- whitehouse.archives.gov/news/releases/2005/12 /print/20051230-8.html

U.S. DEPARTMENT OF EDUCATION, “Federal Records Act”, https://www2 .ed.gov/policy/gen/leg/fra.html.

197 /10

197