8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/33

DECISIÓN DE LA COMISIÓN de 30 de octubre de 2002 relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 81 del Tratado CE y al artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution y COMP/36.321 Omega — Nintendo) [notificada con el numero C(2002) 4072] (Los textos en lenguas inglesa, portuguesa, griega, alemana, italiana y sueca son los únicos auténticos) (Texto pertinente a efectos del EEE)

(2003/675/CE)

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, hechos se mencionarán los autores de la infracción. En la sección correspondiente a la evaluación jurídica se Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, hará referencia a los destinatarios finales de la presente Decisión. Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,

Visto el Reglamento no 17 del Consejo de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 1.1.1. Grupo de empresas Nintendo 86 del Tratado (1) cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) no 1/2003 (2), y, en particular, su artículo 3 y el apartado 2 de su artículo 15, (2) La sociedad matriz del grupo de empresas Nintendo es Nintendo Corporation Ltd («NCL»), empresa que cotiza Vista la denuncia presentada por Omega Electro BV el 28 de en bolsa y tiene su sede en Kioto, Japón. La actividad noviembre de 1996, referente a una presunta infracción de los empresarial de Nintendo en el EEE la realizan las filiales artículos 81 y 82 del Tratado cometida por Nintendo Nether- siguientes, propiedad de Nintendo al cien por cien (5): lands BV y Nintendo UK Ltd, y en la que se solicitaba a la Comisión que pusiese fin a la infracción e impusiese una multa, — Nintendo of Europe GmbH («NOE»). NOE es la Vista la Decisión de la Comisión de 25 de abril de 2000 de principal filial de Nintendo en el EEE. Coordinaba incoar el procedimiento en el presente asunto, ciertas prácticas empresariales de Nintendo en Europa y fue el distribuidor exclusivo de Nintendo en Alemania, al menos desde enero de 1991 (6) hasta Habiendo dado a las partes interesadas la oportunidad de el 31 de diciembre de 1997, presentar sus réplicas al pliego de cargos de la Comisión, de conformidad con el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento o o n 17 y con el Reglamento (CE) n 2842/98 de la Comisión, — de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en Nintendo of America Inc («NOA»), la cual, aunque determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85 no distribuía por si misma los productos de y 86 del Tratado CE (3), Nintendo en el EEE, fue también responsable de la coordinación de ciertas prácticas empresariales de Nintendo en Europa durante el período pertinente a Visto el informe final del Consejero Auditor en el presente efectos de la presente Decisión, asunto (4),

Previa consulta al Comité consultivo de prácticas restrictivas y — posiciones dominantes, Nintendo Netherlands BV («NN»), que fue el distri- buidor exclusivo en los Países Bajos al menos desde el 1 de enero de 1993 (7) hasta el 31 de diciembre Considerando lo siguiente: de 1997. En la actualidad, esta empresa se denomina Nintendo Benelux BV, 1. HECHOS

— Nintendo France SARL («NF»). Fue el distribuidor 1.1. Partes intervinientes en el procedimiento exclusivo para Francia al menos desde el 31 de diciembre de 1992 (8) hasta el 31 de diciembre de (1) En la presente Decisión se hará referencia a las Partes de 1997, la manera siguiente: en la sección correspondiente a los

(5) Véase la columna 1(b), páginas 132 a 136 del expediente de la (1) DO 13 de 21.2.1962, p. 204/62. Comisión. (2) DO L 1 de 4.1.2003, p. 1. (6) Página 415. (3) DO L 354 de 30.12.1998, p. 18. (7) Página 2667. (4) DO C 241 de 8.10.2003. (8) Página 2216. L 255/34 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

— Nintendo España SA («NE»). Fue distribuidor exclu- ésta (15). Así pues, Itochu Hellas EPE es, en último sivo en España al menos desde el 1 de enero de término, filial al cien por cien de Itochu Corporation 1994 ( 9) hasta el 31 de diciembre de 1997, (en lo sucesivo, «Itochu»). Itochu Corporation tiene su sede en Tokio, Japón. — Nintendo Belgium SPRL («NB») fue el distribuidor exclusivo para Bélgica y Luxemburgo al menos desde (10) Nortec AE (en lo sucesivo, «Nortec») fue distribuidor el 1 de enero de 1994 hasta abril de 1997 (10), exclusivo de Nintendo para Grecia después de Itochu, al menos desde el 4 de abril de 1997 hasta el 31 de 16 — Nintendo UK Ltd («NUK») fue el distribuidor exclu- diciembre de 1997 ( ). sivo en el Reino Unido e Irlanda al menos desde marzo de 1993 hasta el 4 de agosto de 1995 (11). (11) CD-Contact Data GmbH fue el distribuidor exclusivo de Nintendo para Bélgica y Luxemburgo al menos desde abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997. Para (3) El término «Nintendo» puede referirse a cualquiera de las ello fundó una filial al cien por cien, Contact Data empresas del grupo Nintendo o a todas ellas. Belgium NV (en lo sucesivo, «Contact»), para distribuir los productos en este territorio (17).

1.1.2. Los distribuidores independientes de Nintendo (12) El 29 de septiembre de 1998, Activision Inc, empresa constituida con arreglo al derecho del Estado de Dela- ware (EE UU), adquirió el control de CD-Contact Data (4) En otras zonas, Nintendo había designado distribuidores GmbH al comprar todas sus acciones. exclusivos independientes.

(13) Posteriormente, el 9 de junio de 1999, CD-Contact Data (5) THE Games Ltd, una división comercial de John Menzies GmbH fundó una filial al cien por cien, CD-Contact Distribution Limited, que es una filial al cien por cien de Data BV, con sede en los Pasíses Bajos. Todas las John Menzies plc, fue nombrada en agosto de 1995 acciones en Contact Data Belgium NV que eran antes distribuidor exclusivo independiente para el Reino Unido propiedad de CD-Contact Data GmbH se transfirieron e Irlanda después de que NUK dejara de desempeñar en ese momento a esta nueva empresa. CD-Contact esta función (denominadas conjuntamente en lo suce- Data GmbH continúa existiendo como holding de sivo, «THE»). THE fue distribuidor exclusivo de Nintendo empresas (18). en este territorio al menos hasta el 31 de diciembre de 1997. 1.1.3. Omega (6) Chaves Feist & Cia LDA, llamada posteriormente Concentra LDA, y, desde septiembre de 2001, Concentra (14) Omega Electro BV (en lo sucesivo, «Omega») es una — Produtos para crianças SA (en lo sucesivo, empresa establecida en los Países Bajos que importa y «Concentra»), fue el distribuidor exclusivo de Nintendo vende juegos electrónicos. El 26 de noviembre de 1996 para Portugal al menos desde el 14 de mayo de 1991 presentó una denuncia a tenor de la letra b) del 12 hasta el 31 de diciembre de 1997 ( ). apartado 2 del artículo 3 del Reglamento no 17 que se refería fundamentalmente a la distribución de cartuchos y consolas de Nintendo y formulaba una variedad de (7) Linea GIG Spa (en lo sucesivo, «Linea») fue el distri- alegaciones, entre otras cosas, que Nintendo obstaculi- buidor exclusivo de Nintendo para Italia, al menos desde zaba el comercio paralelo y aplicaba una política de el 1 de octubre de 1992 (13) hasta el 31 de diciembre de imposición de precios de reventa en los Países Bajos. 1997.

(8) Bergsala AB (en lo sucesivo, «Bergsala»), fue distribuidor 1.2. Mercados de productos de referencia exclusivo de Nintendo para Suecia desde 1981, y desde 1986 también para Dinamarca, Noruega, Finlandia e (15) El presente asunto se refiere a las consolas de juego y Islandia (14). los videojuegos o cartuchos de juego, que permiten a los usuarios practicar juegos visualizados en una (9) Itochu Hellas EPE (denominada Itochu Hellas EPE a pantalla. menudo en la correspondencia) actuó en Grecia como distribuidor exclusivo de Nintendo al menos desde el (15) Respuesta de Itochu al pliego de cargos, apartado 10. Véase 14 de mayo de 1991 hasta febrero de 1997. Todas las también el escrito de Itochu de 26 de noviembre de 2001. acciones de Itochu Hellas EPE fueron siempre propiedad (16) Páginas 2595, 1622-1624. de Itochu Corporation o de filiales al cien por cien de (17) Páginas 138-153. CD-Contact GmbH es propiedad al 100 % de Contact Vermögensverwaltung GmbH. Los propietarios y el Consejo de administración de ésta y de Contact Belgium NV eran (9) Página 136. los mismos. Contact Data Belgium fue creada por CD-Contact Data (10) Página 132. GmbH el 27 de marzo de 1997 (páginas 2531-2535 y 2618). El (11) Páginas 426, 313 y 279A. hecho de que Contact Data Belgium BV era filial al 100 % de CD- (12) Página 244, carta de Concentra de 17 de septiembre de 2002. Contact Data GmbH se deduce también del escrito de Contact de (13) Página 200. 19 de noviembre de 2001. (14) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos. (18) Escrito de Contact de 19 de noviembre de 2001. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/35

(16) En la correspondencia entre las Partes se suele usar el término hardware como sinónimo de «consola de Nintendo Sega Sony juego». En la presente Decisión se usará el término «consola de juego» o simplemente «consola» salvo en Consola de 32 bits Ninguna Sega Sony Play- las citas literales. Del mismo modo, en la correspon- estática Saturn station dencia entre las partes, se suele usar el término software como sinónimo de «cartucho de juego». En la presente Decisión se usará el término «cartucho de juego» o Consola de 64 bits Nintendo Ninguna Ninguna estática 64 simplemente «cartucho», salvo en las citas literales.

(17) Durante el período de la infracción, Nintendo fabricó varios tipos de consolas (véase el cuadro 1) y de 1.2.1.1. Los ordenadores personales y las cartuchos destinados a éstas. En lo sucesivo se hará consolas no son productos sustitutivos referencia al conjunto de ambos con el término «productos» (19). Desde el punto de vista de la demanda

1.2.1. Las consolas de juego (19) Al igual que con las consolas de juego, se puede jugar con ordenadores personales («PC»). Sin embargo, no puede considerarse que éstos sean sustitutivos de las consolas estáticas ni de las portátiles por los motivos (18) Las consolas de juego son aparatos electrónicos desti- siguientes. nados y diseñados específicamente para jugar con video- juegos. El interfaz del usuario es un simple mando o un (20) Los PC y las consolas pretenden satisfacer necesidades control, como un joystick, que permite al usuario diferentes de los usuarios: controlar los movimientos de las figuras que aparecen en la pantalla. Cabe distinguir entre consolas estáticas y consolas portátiles de mano. Las generaciones de — mientras que los PC son, por definición, aparatos consolas estáticas existentes durante el período de la multiusos destinados a satisfacer un amplio abanico infracción se llamaban consolas de 8 bits, de 16 bits, de necesidades entre las que figura, aunque no de 32 bits y de 64 bits, en orden ascendente de necesariamente, la de jugar (20), las consolas sólo sofisticación. El cuadro 1 detalla las diversas consolas están diseñadas, o al menos optimizadas, para satis- de cada fabricante disponibles en el período al que se facer el deseo de jugar, especialmente el de los más refiere esta Decisión. jóvenes,

— además, el rendimiento y las características técnicas de juego de las consolas estáticas son sustancial- CUADRO 1 mente mejores que los de los PC. Esto se refleja en Consolas de los principales productores durante el período las afirmaciones en este sentido de los presidentes de pertinente a efectos de la presente Decisión THE y de Nintendo (21),

Nintendo Sega Sony — asimismo, a diferencia de la consola estática, los PC tienen tan sólo una breve vida útil como plataforma Portátil Game Boy Game Gear Ninguna de juego adaptada a los juegos más recientes, a menos que se realicen costosas actualizaciones (22),

Consola de 8 bits NES Master Ninguna — la necesidad de actualizar un PC también hace que estática System sea un instrumento de juego más complejo que una consola, y disminuye su atractivo para los consumi- dores que buscan tan sólo una plataforma de juego. Consola de 16 bits SNES Mega Drive Ninguna estática (21) Además, un PC es por término medio cinco veces más caro que una consola (23).

(19) No se incluye el comercio de productos de segunda mano. Los (20) Véase el plan empresarial de THE 1997-1998 (página 542). Véase productos (concretamente los cartuchos) tienen un ciclo de vida también la afirmación del Sr. Cean, fundador de Titus Interactive, muy corto, lo cual quiere decir que pierden rápidamente su atrac- empresa dedicada a desarrollar juegos, en La Tribune de 9.4.1998 tivo para los consumidores (véase el considerando 76). En efecto, (p. 4, IV/35.7.706, página 116). un estudio de consumo realizado en el Reino Unido demostró que (21) Del plan empresarial de THE 1997/1998 (página 541 y 542). Véase muy pocos consumidores adquirían juegos de segunda mano también la declaración del Presidente de Nintendo en el informe [Informe de la Monopolies and Mergers Commission, página 196 anual de Nintendo para 1995 (página 2341). (página 2591)]. Por consiguiente, dado que el volumen de (22) Véase el plan empresarial de THE 1997/98 (página 541). Véase productos de segunda mano es pequeño en comparación con el de también Financial Times de 2.12.1998 (IV/35.706, páginas 115 y productos nuevos, no incide de forma importante en la cuota de 116) donde se cita a un portavoz de GT Interactive (editor de mercado de productos Nintendo nuevos vendidos por las partes. juegos). Ninguna de las Partes ha impugnado este hecho. (23) Véase el plan empresarial de THE 1997-1998 (página 541). L 255/36 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(22) Habida cuenta de todo lo anterior, es improbable que consolas estáticas o portátiles y, por lo tanto, tanto los los usuarios que quieran un aparato para jugar opten PC como los ordenadores portátiles pertenecen a por comprar un PC debido a un incremento pequeño mercados diferentes (26). El hecho de que tanto PC pero permanente del precio de las consolas. Lo como los ordenadores portátiles pertenecen a un contrario es igualmente cierto: es improbable que los mercado de productos distinto del de las consolas usuarios que quieran algo más que un simple aparato estáticas y portátiles, no ha sido impugnado por para jugar opten por comprar una consola debido a un ninguna de las partes. incremento pequeño pero permanente del precio de los PC. 1.2.1.2. Las consolas estáticas y las portátiles pertenecen a mercados de productos (23) Esta conclusión queda refrendada por los resultados de diferentes los estudios de consumo: de entre los usuarios que ya poseían una consola estática y pensaban comprar otra, menos del 15 % había sopesado la posibilidad de (26) Se puede distinguir entre las consolas portátiles y las adquirir un PC a este efecto (24). consolas estáticas. Los argumentos que siguen respaldan la conclusión de que hay que definir mercados de referencia diferentes para las consolas estáticas y para Desde el punto de vista de la oferta las portátiles.

(24) El criterio pertinente para evaluar la posibilidad de Desde el punto de vista de la demanda sustitución de la oferta estriba en que los proveedores alternativos puedan cambiar su producción orientándola hacia la de los productos de referencia y comerciali- (27) Ambos tipos de consolas pretenden satisfacer necesi- zarlos a corto plazo sin incurrir en importantes costes o dades diferentes de los usuarios, concretamente por lo riesgos adicionales en respuesta a cambios pequeños y que respecta al requisito de ser portátiles. Las consolas permanentes de los precios relativos. En el presente estáticas están diseñadas para utilizarlas en un lugar fijo caso, hay pruebas de que ningún fabricante de PC ha con un aparato de televisión normal. Las portátiles están intentado nunca introducirse en el mercado de consolas. diseñadas para poder utilizarlas en cualquier lugar. Las Quienes han penetrado en el mercado han sido un consolas portátiles solamente necesitan un cartucho para fabricante de electrónica de consumo (Sony) y uno de poder jugar, mientras que las consolas estáticas programas informáticos (Microsoft). Hay que añadir que requieren además una conexión a un aparato de tele- esta penetración sólo afectó al mercado de las consolas visión. estáticas y que Microsoft lo hizo tras el período de la infracción. Por lo tanto, la posibilidad de sustitución de (28) Las capacidades técnicas de ambos tipos de consolas son la oferta carece de pertinencia a efectos de la definición 25 sustancialmente diferentes. Las consolas estáticas ofrecen del mercado ( ). mejor resolución de imagen, más colores, mayor poder de computación (que permite a los usuarios practicar juegos más sofisticados) y, a menudo, la posibilidad de (25) Por lo que respecta a las consolas portátiles, los mismos jugar varias personas a la vez. Los juegos que pueden argumentos antes expuestos en el considerando 20 usarse en las consolas portátiles son muy poco sofisti- sirven para mostrar que no constituyen sustitutos de cados en comparación con los de las estáticas. los PC ni de los ordenadores portátiles (laptop). Desde el punto de vista de las necesidades satisfechas, además de servir para jugar, las consolas de mano son aparatos (29) Además, existen diferencias sustanciales de precio entre portátiles (contrariamente a los PC). No están diseñadas ambos tipos de consola. El de las portátiles es muy más que para jugar. Además, los PC son entre 10 y inferior al de las estáticas. Por ejemplo, en 1997/98, 15 veces más caros que las consolas portátiles. Si se las THE preveía unos precios al por menor recomendados compara con los ordenadores portátiles se concluye para las consolas N64, SNES (con un juego) y Game también que las consolas portátiles no son sustitutivos Boy Classic de 249,99 libras esterlinas (GBP), 79,99 GBP de los PC. Los PC portátiles son ordenadores y, por y 39,99 GBP, respectivamente. El precio al por menor consiguiente, aparatos multiusos destinados a satisfacer recomendado de otro producto de la gama Game Boy un amplio abanico de necesidades. Además, los ordena- (Game Boy Pocket) era de 49,99 GBP (27). Así pues, en dores portátiles son, para un determinado nivel de aquel momento, la consola estática más popular de rendimiento, mucho más caros que los PC debido Nintendo era por lo menos cinco veces más cara que fundamentalmente al coste de algunos de sus compo- su consola portátil. nentes, especialmente la pantalla LCD y el procesador de ahorro de energía. Por añadidura, los ordenadores portá- tiles necesitan utilizar componentes miniaturizados que (30) Por consiguiente, es improbable que un número impor- también suelen ser más caros. En conclusión, los PC y tante de usuarios existentes o nuevos de uno u otro tipo los ordenadores portátiles no son sustitutivos de las de consola se cambien al otro tipo de resultas de un incremento pequeño y permanente de los precios de cualquiera de ellas. (24) Estudio de consumo llevado a cabo por Sega y mencionado en el informe MMC, página 58 (página 2591). (25) Véase la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de (26) Corroborado por THE en la página 542 donde afirma: «La situación mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en de las consolas está garantizada al ser la elección de los jugadores». materia de competencia (DO C 372 de 9.12.1997, p. 5), punto 23. (27) Página 573. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/37

Desde el punto de vista de la oferta ninguna otra consola (30) y, una vez que se opta por una determinada consola de juego, solamente pueden utili- zarse los cartuchos compatibles con la consola elegida.

(31) La competencia entre los proveedores de consolas está- ticas se caracteriza por que cada tres o cuatro años se lanza al mercado una nueva generación de consolas de (37) Así pues, en caso de un incremento pequeño y perma- este tipo, con una tecnología más avanzada. Cada vez nente del precio de un determinado cartucho, es impro- que esto sucede, descienden las ventas de las consolas bable que el usuario de una consola determinada se menos avanzadas (28). Este fenómeno no se ha registrado cambie a un cartucho compatible con una consola entre las consolas portátiles (29). Durante el período de la diferente. Esto se debe a que el usuario tiene que cargar infracción y después del mismo, Nintendo fue el único no sólo con el coste del nuevo cartucho sino también en lanzar un nuevo producto pero éste no era más que con el de la compra de una nueva consola compatible una nueva versión de su consola portátil existente. La con dicho cartucho. Indudablemente, el número de innovación del producto se limitaba básicamente a cartuchos que hay que comprar para que el cambio sea reducir el tamaño de la consola y ampliar la gama de rentable es muy superior a la cantidad media de cartu- colores de la carcasa. chos que tiene el propietario medio de una consola. Este coste del cambio sería menor si existiese una compati- bilidad entre las consolas, pero ello no ocurre ni entre consolas de distintas marcas ni siquiera entre las (32) Al contrario de lo ocurrido con las consolas estáticas, distintas generaciones de consolas fabricadas por 31 en el mercado de las consolas portátiles no se registró Nintendo ( ). ninguna entrada de nuevos fabricantes ni durante el período de la infracción, ni tampoco desde dicho período hasta la fecha. (38) En conclusión, los hechos de los que tiene conocimiento la Comisión indican que existen diferentes mercados de productos de cartuchos para cada tipo de consola y de (33) Más importante aún es que Sega, el único competidor fabricante. No obstante, no es necesario delimitar con de Nintendo, dejó de ser un competidor viable en 1995 mayor precisión los mercados ya que Nintendo ha (véanse el cuadro 4 y el considerando 75). Desde admitido: a) los fundamentos de hecho y de derecho de entonces, sólo Nintendo ha lanzado nuevos productos la Comisión contenidos en el pliego de cargos; y b) que al mercado. las restricciones de la competencia determinadas por la Comisión en el pliego de cargos produjeron un efecto apreciable sobre la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado (32). (34) Por consiguiente, dado que las consolas estáticas y las portátiles no son productos sustitutivos, se concluye que pertenecen a mercados de productos distintos. Esta conclusión no ha sido impugnada por las Partes. 1.2.3. Argumentos de Nintendo relativos a la definición de los mercados de productos

1.2.2. Los cartuchos de juego (39) Aunque no ha impugnado los hechos expuestos en el pliego de cargos, Nintendo abogó por una definición más amplia de los mercados de productos de referencia al afirmar que la competencia se registra entre «sistemas» (35) La compra de una consola no basta por si sola para que el usuario comience a jugar. El programa informático (es decir, el conjunto de consola y cartucho). Así pues, que abre la posibilidad de jugar está contenido en un el mercado de productos de referencia debería definirse cartucho de juego que permite utilizar el juego directa- como un mercado que abarcase todas las consolas y mente en las consolas. Estos cartuchos se distribuyen y cartuchos compatibles. se venden a los usuarios finales. (30) Esto no quiere decir que no exista el mismo juego para distintas consolas. Sin embargo, el juego deberá venderse en un soporte diferente compatible con una determinada consola e incompatible con cualquiera de las demás. (36) Las especificaciones técnicas de los soportes y cartuchos (31) Los cartuchos destinados a funcionar con una consola de una difieren en función de las marcas de consolas y de las determinada generación pueden a veces funcionar en otra consola diversas consolas producidas por el mismo fabricante. distinta de la misma marca si se utiliza un adaptador adecuado. Como consecuencia, un cartucho con un juego desti- Gracias a un adaptador, el «Super Game Boy», se podían utilizar los nado a una consola específica no puede utilizarse en cartuchos de Game Boy en una consola SNES (Informe anual de Nintendo 1995, página 15) (página 2341). Estos adaptadores no existen entre consolas de distintas marcas y ni siquiera entre la (28) Véase por ejemplo, Screen Digest, julio de 1998, página 159 mayor parte de las consolas de la misma marca. (página 2577). (32) Véase la respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión, (29) Informe anual de Nintendo para 1999. puntos 2.1 a 2.3. L 255/38 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(40) La alegación de Nintendo consta de dos argumentos. En El concepto de complementariedad entre dos productos primer lugar afirma que los fabricantes son remisos a carece de pertinencia a efectos de la definición del subir los precios de sus consolas no sólo por el previ- mercado de productos ya que, por definición, significa sible descenso de las ventas de consolas sino también, que la demanda de dos productos está indudablemente dado que las consolas y los cartuchos son complemen- correlacionada de tal modo que el incremento de tarios, por la correspondiente pérdida de ventas de precios de uno dará lugar al descenso de la demanda cartuchos compatibles (33). Puesto que de la definición de ambos. Si bien es posible que las empresas tengan en del mercado de productos de referencia de las consolas cuenta este efecto al determinar sus políticas de precios se deduce que la elasticidad de precios entre las consolas para sus productos, carece de relevancia a efectos de la de distintos fabricantes debe ser considerable, también definición de mercado de productos. cabe deducir que la consiguiente pérdida de ventas de cartuchos resultante del incremento de precios de las consolas sería elevada. Este lucro cesante sería aún (45) La Comisión considera que para analizar correctamente mayor debido a los elevados márgenes de los cartuchos. la demanda de cartuchos y su interacción con la de consolas, se debe distinguir entre, por una parte, quienes ya poseen una consola y, por otra, quienes van a comprar una por primera vez o quieren sustituir una (41) El segundo argumento de Nintendo estriba en que obsoleta. puesto que un aumento del precio de las consolas de juego estimula la demanda de consolas competidoras y, por consiguiente, de cartuchos compatibles con estas consolas competidoras, las consolas de juego y los (46) Como ya se ha indicado en el considernado 37, quienes cartuchos compatibles pertenecen al mismo mercado. ya poseen una consola tendrían que hacer frente a unos Nintendo afirma además que la Comisión ha reconocido considerables costes si cambiaran a cartuchos distintos y que los cambios de los precios de los cartuchos influyen por lo general suelen estar «cautivos» por un período sobre la demanda de consolas (34). mínimo de entre tres y cuatro años, normalmente hasta que la consola que tienen se queda obsoleta. Para estos usuarios, la competencia entró en juego cuando deci- dieron qué consola comprar. Su reacción ante un incre- (42) La Comisión señala, en primer lugar, que en el presente mento pequeño y permanente de los precios de los asunto la definición del mercado no es decisiva de cara cartuchos compatibles con su consola sería reducida ya a la determinación de la infracción. En segundo lugar, que la compra de un juego incompatible sólo tiene Nintendo aplica la prueba de la posibilidad de sustitu- sentido si al mismo tiempo se compra la consola ción de forma incorrecta. La prueba adecuada para compatible con aquél. determinar si un producto constituye un mercado sepa- rado consiste en dilucidar si los usuarios cambiarán a sustitutos fácilmente disponibles en respuesta a un (47) Lo que ocurre en la práctica es que, según NOE, pequeño pero permanente aumento del precio de ese «cuando un consumidor ha comprado la consola —por mismo producto. No obstante, para determinar si los el motivo que sea— comprará (…) el juego en cualquier cartuchos compatibles con una consola determinada caso» (35). De este modo, Nintendo reconoce que no es pertenecen al mismo mercado que los cartuchos para de esperar que quienes ya poseen una consola cambien consolas diferentes, Nintendo usa una prueba basada en a otra. un hipotético incremento de precios de las consolas y no de los cartuchos. (48) Por lo que se refiere a los consumidores que todavía no poseen una consola o que poseen una que se ha quedado anticuada y estudian comprar una nueva, el (43) Además, por lo que respecta al primer argumento de nivel de precios de los cartuchos puede ser una de las Nintendo, la Comisión observa que Nintendo acepta que variables de la competencia utilizada por los fabricantes las consolas y los cartuchos son productos complemen- para competir en ese mercado. Sin embargo, en el tarios. La Comisión considera que el primer argumento expediente nada permite afirmar que los precios de los sólo implica que las consolas estáticas pertenecen a un cartuchos sean más o menos importantes que otros único mercado de productos, opinión que comparte la elementos tales como el precio de la propia consola, Comisión. De ser cierto el argumento de Nintendo, sólo sus características técnicas, el intervalo entre genera- permite concluir que el poder de mercado de los ciones, la compatibilidad entre generaciones sucesivas fabricantes de consolas puede no ser muy importante. de consolas del mismo fabricante, el tipo y la disponi- bilidad de los juegos (36) (*), así como la periodicidad de los lanzamientos de nuevos juegos. (44) En lo que se refiere al segundo argumento, la Comisión estima que Nintendo confunde los conceptos de posibi- (35) «When a customer has bought the hardware — for whatever reason lidad de sustitución entre productos, pertinente de cara — he will buy […] the software anyhow» [lengua original], a la definición del mercado, y el de complementariedad. páginas 1527 y 1528. (36) Página 566. Véase también el Frankfurter Zeitung de 2 de febrero de 1999, basado en una entrevista con […]* NOE, en la que el éxito (33) Es decir, las ventas de cartuchos para las consolas suplementarias relativo de la Playstation de Sony se atribuye fundamentalmente al que habría vendido si no hubiera subido los precios de sus número de juegos disponibles para esta consola (página 2590). consolas. (*) Se han suprimido determinadas partes del presente texto con objeto (34) Anexo A de la respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la de garantizar que no se haga pública ninguna información confi- Comisión, apartado 5. dencial; estas partes se señalan mediante corchetes y un asterisco. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/39

(49) Nintendo no ha calculado con precisión las elasticidades de hecho y de derecho de la Comisión contenidos en el de los precios. Sin embargo, según las pruebas disponi- pliego de cargos, y, en segundo lugar, que las restric- bles, la demanda tanto de consolas como de cartuchos ciones de la competencia determinadas por la Comisión es relativamente rígida (37). La baja elasticidad de los en el pliego de cargos produjeron un efecto apreciable precios de los cartuchos y las consolas indica que los sobre la competencia a efectos del apartado 1 del consumidores no consideran que el precio sea el factor artículo 81 del Tratado (39). más importante a la hora de decidir una compra.

(50) Efectivamente, aunque los cartuchos compatibles con 1.3. Ámbito geográfico de los mercados N64 se vendieran a precios ligeramente más altos que, por ejemplo, los juegos compatibles con Playstation de Sony, esto no impidió que la N64 lograra tras su lanzamiento el índice de ventas más rápido en la historia de los juegos (38), lo cual indica que el nivel de precios relativamente mayor de los cartuchos para N64 1.3.1. Compatibilidad técnica influyó poco en la voluntad del consumidor de comprar la consola N64.

(53) El hecho de que las consolas estáticas deban utilizarse con un televisor implica que puede ser necesario ajus- (51) Si los actuales poseedores de una consola no se cambian tarlas a las diferentes normas de aparatos de televisión. a una sustitutiva en respuesta a un incremento de La norma PAL se utiliza en todos los países del EEE precios pequeño y permanente de los cartuchos y si excepto Francia, donde se usa la norma SECAM. Según semejante incremento del precio de los cartuchos no Nintendo (40), las consolas estáticas fabricadas para inducirá en absoluto o no suficientemente a los consu- funcionar con la norma SECAM no funcionarán correc- midores que todavía no poseen una consola de juego o tamente en un país cuya norma sea PAL (y viceversa). quieren sustituir una obsoleta a comprar una consola Por lo tanto, los diferentes sistemas de televisión consti- distinta, cabe concluir que, contrariamente a lo afirmado tuyen un cierto obstáculo técnico al comercio de por Nintendo respecto a una competencia entre consolas. Por consiguiente, en lo que se refiere al sistemas, los cartuchos compatibles con una consola mercado geográfico de las consolas estáticas, debe determinada pertenecen a un mercado distinto de los hacerse una distinción entre Francia y el resto del EEE. compatibles con otra.

(54) En el área de la norma PAL, parece que las consolas (52) En cualquier caso, no es necesario dilucidar si la compe- N64 pueden funcionar en cualquier lugar del EEE con tencia se produce entre sistemas o si el precio de los pocas modificaciones técnicas (41). En cuanto a otras cartuchos tiene influencia considerable a la hora de consolas estáticas producidas por Nintendo, parece que decidir la compra de una nueva consola ya que también pueden funcionar en cualquier sitio del área Nintendo ha admitido, en primer lugar, los fundamentos PAL, en su caso con unas modificaciones de menor importancia (42). Por lo tanto, al menos por razones de (37) La elasticidad de precios de la demanda mide la respuesta de la compatibilidad, no es necesario hacer otra subdivisión demanda de un producto a los cambios de su precio. Cuanto del ámbito geográfico del mercado en el área de la menor es la elasticidad de precios de la demanda, menores son los norma PAL en el EEE. cambios de la demanda de los consumidores en respuesta a un cambio del precio del producto y viceversa. Cuando es menor de 1, la respuesta de la demanda es tan pequeña que un proveedor que (39) Véase la respuesta de Nintendo al pliego de cargos, puntos 2.1 a incremente sus precios seguirá incrementando sus ingresos netos 2.3 y anexo A. dado que el descenso de sus ingresos resultante del descenso de sus (40) Escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998, página 24 ventas unitarias queda compensado por el incremento de los (página 2329). ingresos resultante de los precios más elevados del resto de sus (41) Véanse los faxes de Nortec a NOE (página 1559), Bergsala a NOE ventas unitarias. (página 1574) y Linea a NOE (páginas 1579 y 1580). De esta El hecho de que la elasticidad de precios de las consolas sea correspondencia se deduce que las consolas de NOE importadas inferior a uno puede deducirse de las páginas 1527 y 1558. En del Reino Unido necesitan a lo sumo añadir un cable scart distinto, ellas, NOE estima que la repercusión de un incremento de precios un enchufe diferente y un simple libro de instrucciones en la lengua de la consola N64 de […]*, si acaso. Esto, también según NOE, local. Esta operación implica unos costes insignificantes con mejoraría considerablemente el margen bruto de NF. Si los consu- respecto al valor de la consola. Del mismo modo, no existe ninguna midores no responden a los precios al comprar una consola barrera técnica a las importaciones al Reino Unido (página 775). tampoco responderán al precio de los productos complementarios (42) Véase Tribunal de Commerce de Bruselas, sentencia de 27 de que puedan adquirir posteriormente. septiembre de 1995 en el asunto Nintendo Belgium — Horelec, El hecho de que la elasticidad de precios de los cartuchos sea referente a juegos importados en paralelo desde el Reino Unido. De inferior a uno puede deducirse de la página 1527. En ella se indica esta sentencia se deduce que las modificaciones técnicas destinadas que el incremento de precios de los cartuchos para N64 incre- a adaptar las consolas del Reino Unido a la norma belga de TV son mentará el margen bruto de NF, lo cual corresponde a una rigidez posibles y, además, legales. Teniendo en cuenta la fecha de la de la demanda de cartuchos. sentencia, solamente podía referirse a las consolas NES y/o SNES (38) Informe anual de Nintendo 1997, página 2249. (página 2220-2228). L 255/40 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(55) Dado que no existe interacción directa entre los cartu- de los nuevos productos en el EEE se produzca el chos y el televisor (ambos están conectados a través de mismo día (48). Las cuotas de mercado de Nintendo, la consola), en el caso de los cartuchos no hay Sega y Sony eran por lo general parecidas en las problemas de compatibilidad técnica similares a los distintas zonas del EEE y la aparición de Sony en el antes citados. Efectivamente, los juegos para consolas mercado de consolas estáticas tuvo una repercusión SNES funcionan correctamente, independientemente de similar sobre las cuotas de mercado de las Partes en la norma para la que se han concebido las consolas (43). todo el EEE (49). Por lo tanto, desde el punto de vista del Los cartuchos para las consolas N64 eran objeto de suministro, no existe ninguna diferencia sustancial entre comercio paralelo desde Bélgica hacia Francia (44), y los los países del EEE por lo que respecta a las condiciones de la consola NES desde España hacia Francia (45). En de competencia. España y Bélgica se usa la norma PAL mientras que en Francia es la SECAM. Dado que los cartuchos para consolas estáticas funcionaban independientemente de que la consola en la que se usaban estuviera fabricada (59) Además, los costes de transporte u otros obstáculos al para la norma PAL o SECAM, no existen obstáculos comercio tampoco son un impedimento significativo técnicos al comercio de estos productos. para el comercio de productos ya que los cartuchos y las consolas han sido frecuentemente objeto de (56) Por último, las consolas portátiles son técnicamente comercio paralelo entre diferentes Estados miembros. idénticas en todo el mundo. También los cartuchos Cualquier obstáculo al comercio de los productos sería comercializados para funcionar en estas consolas son incluso menor para los cartuchos y consolas portátiles técnicamente idénticos en todo el mundo. que para las consolas estáticas, teniendo en cuenta el mínimo volumen y peso de los cartuchos y consolas portátiles y el hecho de que aparentemente no es 1.3.2. Otras consideraciones pertinentes para la definición del necesario adaptar estos productos a las condiciones mercado geográfico locales.

(57) Como parte de una solución general destinada a evitar el comercio paralelo, NOE consideró necesario «alcanzar unos precios con un margen comercial del 10 % en (60) Es de destacar, asimismo, que la existencia en ciertos 46 Europa después de condiciones máx.» ( ), es decir que, países de empresas que ofrecían activamente a los para impedir que los clientes establecidos en un terri- minoristas productos procedentes del comercio paralelo torio se pasaran a proveedores establecidos en otro para su venta confirma que el comercio paralelo y la territorio, era necesario que las diferencias de precios reventa de productos del comercio paralelo a consumi- no fueran superiores al 10 %. Esto significa que los dores finales eran una actividad con potencial de proveedores de distintos territorios constituyen de hecho negocio que no requería modificaciones considerables una fuente alternativa de suministro de los productos. de las características técnicas del producto ni de su Partiendo simplemente de esta base cabe ya concluir que embalaje (50). Además, la existencia de comerciantes existe un mercado de productos idénticos desde el paralelos contribuía a que el comercio paralelo fuese punto de vista de técnico que abarca el EEE. Esta más transparente y más rentable para los compradores afirmación es coherente con la conclusión de que las potenciales (51), lo cual reduce aún más los obstáculos condiciones de la demanda en el EEE eran muy homo- que pudieran impedir que los vendedores se pasasen a géneas. proveedores situados en otras zonas.

(58) Para corroborar esto cabe señalar que la composición del suministro de productos en cada mercado de productos de referencia es muy similar en todo el EEE (61) No obstante, existían sustanciales diferencias de precios porque las consolas de juego de Nintendo, Sega y Sony entre diversos países del EEE. En este caso, Nintendo no se venden en cada país del EEE y la gran mayoría de ajustó sus precios a unos límites que pudieran impedir cartuchos disponibles para tales consolas se vende en el comercio paralelo sino que, en lugar de esto, 47 todo el EEE ( ). Es frecuente incluso que el lanzamiento restringió el comercio paralelo. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, estas diferencias de precios (43) Véase el escrito de Nintendo de 5 de octubre de 1998 no son indicio de mercados geográficos separados sino (página 2493). que ponen simplemente de manifiesto que las infrac- (44) Véanse las páginas 1229, 1566 y 1575. ciones produjeron el efecto de compartimentar el (45) Véase la página 1255. mercado único. (46) «Shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe after max. terms» [lengua original], página 1010. (47) Según una encuesta encargada por el MMC (véanse las páginas 216, (48) Páginas 1010, 1229. 217 del informe (página 2591) de precios en el Reino Unido, (49) Véanse los cuadros 2, 3 y 4 que figuran detrás de los Alemania y Francia), los paquetes de consolas y cartuchos exami- considerandos 73, 74 y 75. nados en la encuesta estaban disponibles con carácter general en la (50) Páginas 1120 y 1126. Véanse de nuevo los faxes de Nortec a NOE cadena minorista en todos los países investigados y solía haber (página 1559), Bergsala a NOE (página 1574) y Linea a NOE existencias. De vez en cuando, los documentos del expediente (páginas 1579 y 1580), relativos a la necesidad limitada y al coste permiten una comparación entre productos disponibles en diversos insignificante de la adaptación de los productos a las condiciones países (véanse, por ejemplo, las páginas 1272, 1306-1307, 1327- locales de mercado. 1333). De tales comparaciones se desprende que todas las consolas (51) Así, al parecer los comerciantes paralelos proporcionaban el y por lo menos la mayor parte de los cartuchos están disponibles servicio de adaptar los productos del comercio paralelo a las tanto en el distribuidor oficial local como en los comerciantes condiciones locales de venta, por ejemplo proporcionando los paralelos, lo que implica que las ofertas de productos son muy cables scart necesarios y adaptando los enchufes cuando se trataba similares entre diversos países del EEE. del comercio paralelo de consolas estáticas. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/41

1.3.3. Derechos de propiedad intelectual son insignificantes en comparación con el valor de la consola y que, evidentemente, no impedían el comercio paralelo. (62) La Comisión ha estudiado la posibilidad de que exis- tiesen mercados geográficos de mayor alcance que el EEE. Sin embargo esto no es así ya que Nintendo aplica (66) Así pues, si bien el comercio en el EEE supone ciertos una política de perseguir activamente a los comerciantes costes, éstos no bastan para justificar la existencia de que importan en paralelo consolas o cartuchos mercados geográficos separados en el presente caso. Nintendo desde fuera del EEE, alegando que esta acti- vidad infringe los derechos de propiedad intelectual que (67) La existencia de un mercado geográfico separado en Nintendo posee en el EEE (52). Portugal también se ve contradicha por el hecho de que, contrariamente a lo afirmado por Concentra, al menos en ciertos momentos el comercio paralelo de consolas y cartuchos hacia Portugal fue considerable y 1.3.4. El ámbito geográfico de los mercados según Concentra no inferior al de otros territorios (56).

(63) Concentra sostiene que debería considerarse que el (68) En conclusión, por lo que respecta a las consolas mercado portugués constituye un mercado separado (53). estáticas se deberían distinguir dos mercados geográficos: Concentra no ha impugnado el anterior análisis de la por una parte Francia y por otra el resto del EEE. El Comisión referente al alcance geográfico de los mercado geográfico de consolas portátiles abarca todo el mercados de productos de referencia, ni los hechos en EEE. El mercado geográfico de todos los mercados de que se basa dicho análisis. Concentra afirma que su cartuchos compatibles con las diferentes consolas de situación es peculiar debido a la existencia de leyes Nintendo también abarca todo el EEE. portuguesas con arreglo a las cuales los consumidores tienen derecho a recibir la información en lengua portu- guesa y las empresas que operan en Portugal están 1.4. Situación de la competencia en los mercados de obligadas a proporcionar la información en portu- referencia gués (54).

(64) No obstante, la inexistencia de comercio paralelo no 1.4.1. Los mercados de consolas de juego implica necesariamente que existan mercados nacionales separados. Es perfectamente compatible con una zona (69) Durante el período de la infracción solamente existía un en la que las condiciones de la competencia sean lo número limitado de proveedores importantes de suficientemente homogéneas para constituir un único consolas de juego, a saber, Nintendo, Sony y Sega. mercado geográfico. Todas ellas tienen su sede en Japón. Otras plataformas de juego tales como 3DO, Commodore CD32, CD-i de Philips y Atari Jaguar carecían de fuerza significativa en (65) El comercio de consolas en el EEE puede requerir varias el mercado (57). operaciones, pero éstas se limitan a todas o alguna de las siguientes: cambiar el enchufe de la consola estática, añadir un cable denominado scart para conectar la (70) En el ejercicio que terminó el 31 de marzo de 1997, el consola al televisor usado en el país de destino y volumen de negocios mundial de Nintendo ascendió a suministrar un manual de instrucciones en la lengua 417 600 millones de yenes japoneses (JPY) (58), el de la local. En el expediente de la Comisión obran varios división de juegos de Sony, a 419 000 millones JPY (59)y documentos de las Partes (55) que calculan los costes de el de la división de aparatos electrónicos de consumo de estas operaciones. Concentra no ha rebatido los hechos Sega, a 114 500 millones JPY (60). Estas cifras equivalen a ni ha presentado hecho adicional alguno. De los citados 2 990 millones de euros (EUR), 3 001 millones EUR y documentos se desprende claramente que estos costes 820 millones EUR, respectivamente.

(52) La denuncia de Omega tuvo su origen en las acciones judiciales de (56) Páginas 1427-1428 y 1441-1442. Nintendo contra Omega sobre la base de esta alegación (página 3). (57) La Comisión pidió a Nintendo que proporcionase cifras sobre el NF amenazó a todos sus clientes con perseguir activamente a volumen de negocios en el EEE correspondientes a las consolas de cualquier comerciante que hiciese importaciones paralelas de juego de la propia Nintendo y de Sony y Sega, así como de productos, es decir desde fuera del EEE, sin el consentimiento de cualquier otro proveedor de tales productos. Nintendo no propor- Nintendo. NF actuaba en respuesta a unas instrucciones explícitas cionó ninguna cifra de volumen de negocios correspondiente a de NCL (páginas 1221 y 1222). NB también acudió ante los otros proveedores de consolas y ni siquiera las mencionó tribunales para impedir que Horelec importase desde los EE UU (páginas 2250-2268). Véase también CTW, «A modern map of (página 1303). Europe», en el escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998 (53) Véase la respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comisión, (página 2289). apartados 20-24. (58) Informe anual de Nintendo 1997. Nintendo realiza más del 90 % de (54) Ley 24/96 de 31 de julio de 1996, Decreto-ley no 238/86 de 19 de sus ventas e ingresos en operaciones correspondientes al mismo agosto de 1986 (tal como fue modificado por el Decreto-ley no 42/ segmento comercial (véase el informe anual 1997, página 58) 88 de 6 de febrero de 1988). (página 2249). Por lo tanto, su volumen de negocios global puede (55) Véanse el apartado 25 y la nota 17 del pliego de cargos, basados en compararse con el volumen de negocios de los correspondientes hechos mencionados en las páginas 1559, 1574, 1579, 1580 y segmentos de actividad de Sega y Sony. 2220-2228. La página 1559 se refiere a la situación en Grecia (59) Véase el extracto de la página web de Sony facilitado en el escrito que, en términos de tamaño de mercado y ubicación relativa, es de Nintendo de 1 de septiembre de 1998 (página 2276). comparable con la de Portugal. (60) Véase Agence France Presse, 22 de mayo de 1998 (página 2364). L 255/42 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(71) En 1994, Nintendo tenía unas cuotas de mercado CUADRO 2 sustanciales en todos los tipos de consolas existentes en aquel momento en el mercado, tanto en Francia como Cuotas de mercado de Nintendo y Sega en términos de volumen por tipo de consola estática y por país en 1994 en otros países del EEE (véanse los cuadros 2 y 4 más adelante). De hecho, antes de septiembre de 1995, Sega UK D E F y Nintendo vendían prácticamente el 100 % de todas las 61 consolas de juego en el EEE ( ). A finales de septiembre Consolas estáticas de 8 bits de 35 55 67 73 de 1995, Sony penetró en el/los mercado(s) del EEE de Nintendo (NES) las consolas de juego con su Sony Playstation de 32 bits y obtuvo una cuota de mercado significativa. A su vez, Sega lanzó una consola de 32 bits (Saturn) que tuvo Consolas estáticas de 8 bits de 65 45 33 27 menos éxito. La respuesta de Nintendo a este desafío, la Sega (Master system) consola N64, no se lanzó en el EEE hasta marzo de 1997. Sin embargo, según los informes anuales de Nintendo para 1995 y 1996, Nintendo seguía siendo el Consolas estáticas de 16 bits de 37 69 37 53 mayor fabricante de productos de vídeo doméstico en el Nintendo (SNES) mundo (62). En 1997, el volumen de negocios total de Nintendo en todo el mundo solamente fue un poco menor que el de Sony en el segmento de actividad de Consolas estáticas de 16 bits de 63 31 63 47 los juegos. Sega (Mega drive)

Fuente: GFK, Nielsen (67). (72) Según Datamonitor (63), en 1997 las ventas europeas de consolas estáticas de Sony ascendieron a 673 millones de dólares estadounidenses (USD) o 530 millones EUR a precios al por menor. En el EEE el volumen de negocios (74) Según las cifras obtenidas de Screen Digest, la cuota de de Nintendo en consolas fue de alrededor de […]* EUR mercado de Nintendo en 1997, medida en términos de a precios al por mayor durante el ejercicio que finalizó a volumen y correspondiente solamente a consolas está- finales de marzo de 1998 (64). No se conoce el volumen ticas avanzadas, excluidas las ventas de Nintendo de la de negocios a escala europea de Sega en consolas consola de 16 bits SNES, fue del 31 % en el mercado solamente. Sin embargo, se considera por lo general francés de consolas estáticas y del 37 % en el mercado que las ventas de consolas de Sega son perceptiblemente de consolas estáticas que abarca los demás países del menores que las de Sony y Nintendo. De hecho, el EEE (véase el cuadro 3). Itochu ha confirmado que la volumen de negocios europeo de Sega correspondiente situación de la competencia de Nintendo en el mercado a consolas y juegos, en el ejercicio económico 1996/ de las consolas estáticas en Grecia era similar a la de 1997, fue de 173 millones GBP o 250 millones EUR (65), otros países (68). Por lo tanto, si bien la importancia de es decir, que el volumen de negocios global de Sega en Nintendo como proveedor de consolas estáticas puede el EEE era inferior a las ventas de Nintendo de consolas haber disminuido desde la entrada en el mercado de solamente. Por lo tanto, la cuota de Nintendo en el/los Sony, puede concluirse que Nintendo ha seguido siendo mercado(s) del EEE de consolas aún era al menos del un importante proveedor de consolas estáticas en […]* % en 1997 (66). Francia y en el resto del EEE.

1.4.1.1. El mercado de consolas estáticas CUADRO 3 Cuota de mercado en volumen de ventas de consolas estáticas avanzadas (32 y 64 bits) en 1997 (69) (73) Las cifras del cuadro 2 muestran que Nintendo tenía cuotas de mercado sustanciales en todos los tipos de Euro- B, L, Escan- GR, pa consolas estáticas comercializadas en 1994, tanto en el D Irl I E, P UK F mercado francés como en el que comprende otros NL dinavia A (exc. países del EEE (salvo el Reino Unido). F) N64 38 48 31 32 43 28 66 32 37 31 (61) Según Durlacher & Co, «A survey of the video and computer games industry», página 36, en 1994, el 4 % de las ventas de consolas en todo el mundo correspondió a empresas distintas de Sega y Nintendo (página 2378). (67) Véase el asunto 35.587, volumen VIII, páginas 2143-2169. (62) Véanse las páginas 1 y 24 del Informe anual de 1995 de Nintendo (68) Véase la respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, y página 8 del Informe anual de 1996 de Nintendo (páginas 2341 y apartado 19. 2248). (69) Véanse las páginas 2575-2576. En 1997, las ventas de consolas (63) CTW 22.9.1997, «Datamonitor's five year survey» en el escrito de estáticas de 16 bits menos avanzadas ya no representaban una parte Nintendo de 1 de septiembre de 1998, p. 3 (página 2253). significativa de la venta de consolas estáticas. Del cuadro contenido (64) Escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998, p. 16 en CTW «UK market soars to £890m» (página 2293) cabe deducir (página 2266). que la cuota de mercado de Nintendo en el Reino Unido en el (65) Escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998, p. 4 segmento de las consolas avanzadas era sólo del 31,7 %. Esta cifra (página 2254). está muy cerca de la cifra mencionada para el Reino Unido en el (66) «Cuando menos» ya que, si se midiera el volumen de negocios de cuadro 3, pero obtenida de otra fuente, lo cual refuerza la credibi- Sony y Sega a precios comerciales y se tuvieran en cuenta sólo las lidad de las cifras presentadas en el cuadro 3. De la misma tabla se ventas de Sega de consolas, la cuota de mercado de Nintendo sería deduce que las ventas de consolas de 16 bits representaron cerca necesariamente más alta. del 6 % de las exportaciones británicas de consolas. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/43

1.4.2. Mercados de cartuchos Euro- B, L, Escan- GR, pa D Irl I E, P UK F NL dinavia A (exc. F) (76) Para cada consola existe una amplia gama de juegos. De Saturn 3 1 2 3 2 4 2 7 4 3 hecho, la disponibilidad de un importante número de juegos constituye unos de los factores que contribuyen al éxito de cualquier consola. Los cartuchos son desa- rrollados o comercializados por el propio fabricante de Playsta- 60 51 66 65 55 68 32 62 59 66 la consola o por terceros, normalmente con licencia de tion los fabricantes de consolas. Los terceros editores de juegos pueden utilizar para sus cartuchos canales de distribución independientes de los de Nintendo (74). Fuente: Derivado de cifras proporcionadas por Screen Digest. Debido al redondeo, no todas las columnas suman 100 %.

(77) Los cartuchos se venden para ser utilizados en la base instalada de la consola. Según el informe anual de 1997 de Nintendo, a finales de abril de 1997 el número de 1.4.1.2. Mercado de consolas por tátiles bases instaladas de consolas Game Boy a nivel interna- cional era de 55 millones de unidades mientras que se habían vendido 235 millones de unidades de cartuchos compatibles. Las cifras correspondientes para las consolas SNES y los cartuchos compatibles fueron de (75) En 1994 Nintendo tenía (véase el cuadro 4) una impor- 46 millones y 359 millones de unidades, respectiva- tante cuota de mercado en consolas portátiles en el EEE. 75 Desde esa fecha, su cuota de mercado ha aumentado mente ( ). considerablemente. En 1995, la Game Boy de Nintendo tenía el […]* % del mercado de consolas portátiles en Alemania, el […]* % en España y el […]* % en Francia (70). En el Reino Unido, según el plan de nego- (78) La competencia en los mercados de cartuchos se basa cios de John Menzies plc para 1997-1998, «la desapari- fundamentalmente en la calidad en el sentido de una ción de la Game Gear hace que la Game Boy domine el presencia de personajes populares (tales como el perso- mercado portátil con una cuota del […]* %» (71). Por lo naje «Mario» de Nintendo), de la calidad de los gráficos tanto, también cabe concluir que Nintendo es con y de la originalidad del juego en su género (76) y de su mucho el proveedor más importante de consolas portá- precio en comparación con otros juegos disponibles tiles de juego en el mercado del EEE. Itochu ha confir- para la consola de que se trate. La demanda de un mado nuevamente que la situación de la competencia de determinado juego suele ser relativamente efímera y se Nintendo en el mercado de las consolas portátiles en limita a un período de sólo 3 a 12 meses. Si bien en Grecia era similar a la de otros países del EEE (72). todo momento puede existir un gran número de juegos compatibles con una consola determinada, las ventas de cartuchos se suelen concentrar en unos pocos juegos lanzados recientemente. Según THE (77), el […]* % de las CUADRO 4 ventas de juegos corresponde a los diez juegos más populares en su momento. Solamente los juegos de Cuotas de mercado de Nintendo y Sega en términos de mayor éxito pueden ser objeto de demanda durante volumen para consolas portátiles por país en 1994 varios años. Una vez que la demanda de un juego concreto se ha desplomado, las existencias restantes se UK D E F venden a precios más bajos, creando así una estructura Consolas portátiles de Nintendo 73 87 63 73 de cartuchos caros y cartuchos económicos. El precio al (Game Boy) por menor recomendado de los juegos económicos es aproximadamente un 50 % más barato que el de los juegos caros (78).

Consolas portátiles de Sega 27 13 37 27 (Game Gear) (79) No es posible proporcionar cifras exactas de cuota de Fuente: GFK, Nielsen (73). mercado para los productos de Nintendo en cada uno de los mercados de cartuchos compatibles con sus

(74) Por ejemplo, Omega e Itochu distribuyen cartuchos de terceros (70) Páginas 2449-2450. (página 2 y respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, (71) «The demise of the Game Gear leaves Game Boy dominating the apartado 20). portable market with a share of 99,7 %» [lengua original], (75) Página 2249. página 531. (76) Página 567. (72) Véase la respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, (77) Páginas 532 y 554, donde se declara que el […]* % de las ventas apartado 19. corresponde al […]* % de los títulos. (73) Véanse en el asunto 35.587, volumen VIII, páginas 2143-2169. (78) Páginas 575, 576. L 255/44 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

consolas para cada uno de los ejercicios (79). Sin amplio. En segundo lugar, las cifras correspondientes a embargo, la importancia de Nintendo como editor de todo el mercado están en precios al por menor mientras juegos se refleja en que figura en segundo lugar de la que la «cuota de Nintendo» se calcula en términos de lista de los 20 mayores editores británicos para 1997, volumen de negocios de Nintendo a precios al por según Charttrack (80). Si se mide en términos de ventas mayor sin tener en cuenta los márgenes de los mino- combinadas de cartuchos para todos los tipos de ristas y distribuidores independientes. consola de juego, es decir, sobre un volumen de nego- cios perceptiblemente más amplio que el volumen de negocios combinado de los mercados de referencia de juegos compatibles con consolas fabricadas por (82) Según Gallup, en el Reino Unido Nintendo tuvo en el Nintendo (81), la cuota de mercado de Nintendo asciende mercado de cartuchos de juego compatibles con la a un 18,5 %. Sus cuotas de mercado en los mercados de consola SNES una cuota de mercado en términos de referencia de los juegos compatibles con consolas volumen del 43,0 % en el trimestre que terminó el Nintendo deben, por lo tanto, ser considerablemente 31 de diciembre de 1994. Durante este período, sus mayores porque Nintendo sólo fabrica cartuchos compa- mayores competidores en este mercado fueron Virgin, tibles con sus propias consolas. En Alemania, la cuota Acclaim, Ocean y Sony con unas cuotas de mercado del de mercado de Nintendo, en todos los soportes de 9,5 %, 9,1 %, 7,9 % y 4,2 %, respectivamente. Durante juegos para consolas de este tipo, es el 54 % (82). el trimestre que terminó el 31 de marzo de 1995, la cuota de mercado de Nintendo fue del 29,4 %. En ese mismo período, las cuotas de mercado de Virgin, Acclaim, Ocean y Sony fueron, respectivamente, del 84 (80) La importancia de Nintendo como editor de juegos 11,4 %, 9,5 %, 8,5 % y 8,9 % ( ). La cuota de mercado también puede ilustrarse con los hechos resumidos más de Nintendo en el Reino Unido se mantuvo bastante 85 adelante en las secciones 1.4.2.1 a 1.4.2.3. De éstos estable durante el período de la infracción ( ). puede deducirse que Nintendo es el mayor proveedor en cada mercado de cartuchos compatibles con las consolas SNES, N64 y Game Boy, producidas por Nintendo. 1.4.2.2. Mercado de cartuchos compatibles con N64

1.4.2.1. Mercado de car tuchos compatibles con (83) En el Reino Unido, las ventas de cartuchos compatibles SNES con la consola N64 de Nintendo fueron de 63 millones GBP o 91 millones EUR a precios al por menor en 1997 ( 86). El volumen de negocios de Nintendo en el Reino Unido a precios al por mayor fue de […]* EUR (81) Si se miden las ventas totales en Europa de cartuchos en el ejercicio presupuestario que finalizó en marzo de para consolas de 16 bits, parecería que, a primera vista, 1998 (87). Esto significa que en 1997 la cuota de las ventas de Nintendo en 1995 y 1996 representan Nintendo en el mercado de los cartuchos compatibles … respectivamente unas cuotas de mercado del [ ]* % y con la consola N64 era cuando menos del […]* % (88). … 83 [ ]* % ( ). No obstante, estas cifras infravaloran la En la segunda mitad de 1998, se esperaba que cuota de mercado de Nintendo en el mercado de 17 terceros editores de juegos lanzaran un total de 33 referencia de los cartuchos compatibles con consolas juegos para la plataforma N64 distintos de los comer- SNES en el EEE. En primer lugar, Nintendo solamente cializados por Nintendo. Los más importantes de dichos fabrica cartuchos compatibles con sus propias consolas, editores eran Acclaim e Infogames con cinco y seis mientras que los porcentajes corresponden a la suma de juegos, respectivamente (89). Estas cifras corresponden los mercados de cartuchos compatibles con SNES y el únicamente al Reino Unido. Sin embargo, es indiscutible de cartuchos compatibles con la consola de 16 bits de que la cuota de mercado para los cartuchos compatibles Sega. Por lo tanto, la cuota de mercado de Nintendo con la N64 en todo el EEE no puede ser menor que la que debe servir de referencia en este caso, la del que tiene en el Reino Unido. mercado de cartuchos compatibles con SNES, es forzo- samente mayor que su cuota en un mercado más (84) IV/35.587, páginas 305 y 321. En aquel momento, Sony todavía no había lanzado su propia consola pero operaba como editor de (79) La Comisión pidió a Nintendo que le proporcionara las cifras juegos. No debería darse demasiada importancia a las diferencias correspondientes (página 2249). Pero tampoco en este caso pudo entre las cuotas de mercado trimestrales. Las ventas de cartuchos Nintendo proporcionar tales cifras (páginas 2260-2266). son bastante volátiles y pueden variar sustancialmente a corto (80) CTW, 9.2.1998, página 8 del escrito de Nintendo a la Comisión plazo, dependiendo de si en un determinado trimestre se lanzó un con fecha de 1.9.1998 (página 2258). juego que tuvo éxito o no (véase también el considerando 76). Sin (81) El denominador que Chatrack usa para calcular la cifra porcentual embargo, las cuotas de mercado permanecen bastante estables incluye también el volumen de negocios de juegos compatibles con cuando se toma una perspectiva a más largo plazo. las consolas de Sega y Sony, que no forma parte de los mercados de (85) Página 881. referencia. (86) CTW, «Record year right on track», en el escrito de Nintendo de (82) Página 2590. 1 de septiembre de 1998 (página 2296). (83) Estas cifras se calculan tomando, durante los años pertinentes, las (87) Cuadro 18 del escrito de Nintendo de 1 de septiembre de 1998 cifras correspondientes a consolas de 16 bits del cuadro 2 del (página 2265). escrito de Nintendo de 1.9.1998 (página 6) y al volumen de (88) También en este caso «por lo menos», dado que las cifras de ventas negocios de Nintendo en el EEE correspondiente a juegos para la de Nintendo corresponden nuevamente a precios al por mayor, consola SNES de los cuadros 16 y 18 del mismo escrito (páginas 14 mientras que el denominador se expresa en precios al por menor. y 15) (páginas 2256, 2264, 2265). (89) Screen Digest, julio de 1998 (página 2574A). 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/45

1.4.2.3. Mercado de cartuchos compatibles con de las nuevas condiciones a la Comisión tan pronto Game Boy como estuvieran disponibles. En respuesta suplementaria a la solicitud presentada con arreglo al artículo 11 el 26 de junio de 1995, se enviaron a la Comisión copias de los acuerdos de distribución con los distribuidores (84) Según Gallup, en el Reino Unido Nintendo tenía en el griegos y portugueses el 26 de septiembre de 1995 (94). mercado de juegos compatibles con la consola Game El 9 de octubre de 1995 (95), la Comisión envió una Boy una cuota de mercado en términos de volumen del solicitud de información relativa a ciertas condiciones de 57,0 % en el trimestre que terminó el 31 de diciembre esos acuerdos. El 20 de noviembre de 1995 (96), de 1994, y del 53,6 % en el trimestre que terminó el Nintendo informó a la Comisión de que en aquel 31 de marzo de 1995. Sus competidores más impor- momento estaba revisando sus acuerdos de distribución tantes en este mercado eran Ocean y Acclaim. Las y que enviaría las propuestas específicas de cualquier cuotas de mercado medias de estas dos empresas modificación a la Comisión. durante esos dos trimestres fueron del 8 % y el 6,3 %, respectivamente (90).

(88) Posteriormente, el 19 de enero de 1996 (97) se celebró 1.5. Procedimiento una reunión entre la Comisión y los representantes de Nintendo. La Comisión solicitó una descripción de la política de distribución de Nintendo. Ésta declaró que los acuerdos se estaban revisando en ese momento y (85) En marzo de 1995, la Comisión inició una investigación que se enviaría un proyecto final de los acuerdos a la del sector de los videojuegos (asunto IV/35.587 PO Comisión cuando estuviera finalizado. Nintendo indicó Video Games). En septiembre de 1995, a raíz de sus que esta versión pasaría a ser el acuerdo tipo y sería resultados preliminares, la Comisión inició una investi- utilizada por todos los distribuidores. Aseguró a la gación adicional específica del sistema de distribución de Comisión que todas las preocupaciones relativas a las Nintendo (asunto IV/35.706 PO Nintendo Distribution). obligaciones de los distribuidores se solucionarían en el — El asunto IV/36.321 Omega Nintendo surgió a raíz nuevo proyecto de acuerdo de distribución. de una denuncia oficial de conformidad con la letra b) del apartado 2 del artículo 3 del Reglamento no 17 presentada en noviembre de 1996 por Omega.

(89) El 19 de abril de 1996 (98), Nintendo presentó su nuevo proyecto de acuerdo aplicable a los distribuidores inde- 1.5.1. Contactos entre Nintendo y la Comisión durante la pendientes, según lo convenido en la reunión de 19 de investigación enero de 1996. El 24 de abril de 1996 (99) se celebró una reunión entre la Comisión y los representantes de Nintendo. En esta reunión, la Comisión solicitó que se aclarasen varios aspectos, tales como las condiciones (86) En junio de 1995 (91), la Comisión envió a Nintendo una relativas a los «distribuidores autorizados» y la situación solicitud de información de conformidad con el de los antiguos acuerdos. Nintendo informó a la Comi- artículo 11 del Reglamento no 17 en la que se pedía a sión de que el acuerdo con el distribuidor italiano había Nintendo, entre otras cosas, información relativa a los expirado y que los otros aún estaban en vigor. Nintendo distribuidores y a las filiales de Nintendo en el EEE, así también explicó en esta ocasión que un «distribuidor como copias de sus acuerdos formales de distribución autorizado» tenía libertad para vender a cualquiera. con esas empresas activas en Francia, Alemania, Italia y Nintendo confirmó que el nuevo acuerdo era aplicable el Reino Unido. En su respuesta de 31 de julio de a todo el EEE. 1995 (92), NOE facilitó los nombres de los distribuidores y de las principales filiales de Nintendo en el EEE y una copia del acuerdo formal de distribución del distribuidor italiano, Linea. NOE declaró que no existía ningún acuerdo referente a los otros territorios especificados ya que las empresas activas en esos mercados eran filiales (90) El proyecto de acuerdo revisado para todos los distribui- propiedad al cien por cien de Nintendo. dores del EEE se envió a la Comisión el 27 de noviembre de 1996 (100). Este acuerdo incorporaba los elementos que se habían tratado en la reunión de 24 de abril de 1996. Los acuerdos basados en esa versión del (87) El 19 de septiembre de 1995, la Comisión también pidió acuerdo se aplicaron finalmente a principios de 1997. una copia de las condiciones generales y de las condi- ciones de venta de NOE (93). Se declaró que estas condi- ciones se estaban revisando y que se enviarían las copias (94) Asunto 35.587, vol. XI, página 2926. (95) Asunto 35.706, páginas 1-3. (96) Asunto 35.706, página 12. (90) IV/35.587, páginas 305 y 321. (97) Asunto 35.706, páginas 13-14. (91) Asunto 35.587, vol. X, página 2737. (98) Asunto 35.706, página 20. (92) Asunto 35.587, vol. X, página 2747. (99) Asunto 35.706, página 37. (93) Asunto 35.587, vol. XI, página 2908. (100) Asunto 35.706, páginas 95-109. L 255/46 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(91) A raíz de la denuncia de Omega a finales de 1996 (101), (95) Tras dicho reconocimiento, Nintendo también tomó lo la Comisión amplió su investigación. El 7 de marzo de que parecían ser medidas verosímiles para garantizar el 1997 ( 102) se pidió a Nintendo, de conformidad con el cumplimiento del Derecho comunitario en el futuro. artículo 11 del Reglamento no 17, que presentara sus Entre estas medidas figuran las instrucciones dadas a acuerdos de distribución con los distribuidores exclu- sus altos directivos el 25 de febrero de 1998, tres sivos independientes, así como las condiciones generales seminarios, en dos de los cuales no sólo participaron de venta y sus acuerdos de distribución con los clientes las filiales del EEE de Nintendo, sino también sus de los países en los que las filiales de Nintendo actuaron distribuidores independientes, y las instrucciones a sus como distribuidores exclusivos durante el período 1994- filiales en el EEE. Nintendo sigue organizando este tipo 1996. de exposiciones (113).

(92) En su respuesta de 16 de mayo de 1997 (103), Nintendo admitió que algunos de sus acuerdos de distribución y condiciones generales contenían ciertas restricciones del 1.5.2. Correspondencia entre THE y la Comisión durante la comercio paralelo en el EEE. En los casos en que los investigación, y admisión de los hechos por parte de acuerdos no habían expirado, se habían modificado para THE poner fin a las restricciones. En especial, el 15 de mayo de 1997 (104), NOA dio instrucciones a NE de que suprimiera en sus condiciones generales de venta las condiciones por las que se prohibían las ventas fuera del territorio de NE. Además, el 15 de mayo de 1997, (96) La Comisión envió a THE una solicitud formal de NOA escribió a sus filiales en el EEE recordándoles los información con fecha de 7 de marzo de 1997, a raíz requisitos del Derecho comunitario relativos al comercio de la información recibida por la Comisión, que indi- paralelo dentro del EEE (105). caba que era posible que se hubiera impedido a los distribuidores autorizados realizar compras en otros Estados miembros (114). THE respondió, el 25 de abril de 1997, que no restringía el comercio paralelo a sus (93) Como se ha indicado anteriormente (106), la denuncia de distribuidores y que nunca se había negado a suminis- Omega incluía la alegación de que Nintendo llevaba a trar a un distribuidor por considerar que los productos cabo una política de mantenimiento de precios de se destinaban a la exportación (115). reventa en los Países Bajos (107). En la respuesta de Nintendo a la denuncia de Omega con fecha de 11 de abril de 1997, Nintendo afirmaba que «Nintendo no hace cumplir su precio al por menor recomendado» (108). En una carta de 22 de octubre de 1997 de la Comisión (97) Posteriormente, la Comisión recibió nueva información a NOE, la Comisión sugería a ésta que enviase una de que a pesar de todo se había obstaculizado el circular a los distribuidores autorizados holandeses de comercio paralelo, en especial desde el Reino Unido. En Nintendo para aclarar que podían fijar libremente sus consecuencia, la Comisión envió a THE una nueva precios de reventa (109). El 30 de octubre de 1997, solicitud de información que ésta recibió el 10 de Nintendo aceptó enviar esta circular (110). octubre de 1997 (116). El 1 de diciembre de 1997, la respuesta (117) de THE a dicha solicitud reflejaba que THE, Nintendo y algunas otras Partes participaban en la obstaculización ilegal del comercio paralelo. El 13 de (94) El 23 de diciembre de 1997, Nintendo escribió a la enero de 1998, THE facilitó espontáneamente pruebas Comisión afirmando que se había dado cuenta «de un suplementarias (118). problema grave en relación con el comercio paralelo en la Comunidad» (111). Expresó el deseo de cooperar volun- tariamente con la Comisión, informarla sobre la manera en que había aplicado ciertos aspectos de su política de distribución en Europa y proporcionar una explicación (98) Tras su admisión de los hechos, THE tomó diversas escrita de los asuntos pertinentes. Nintendo presentó medidas para garantizar que no se volvería a producir centenares de documentos a la Comisión en sus envíos ninguna infracción de la normativa de competencia. recibidos los días 21 de enero, 1 de abril y 15 de mayo Entre éstas figuraban un programa formalizado de de 1998 (112). observancia de la normativa de competencia, que incluía la elaboración de informes de aplicación del programa, (101) Páginas 1-66. instrucciones a los directores gerentes y a los directores (102) Páginas 88-90. financieros de todas las filiales de John Menzies, visitas a (103) Páginas 105-108. locales y una orden permanente de revisar los meca- (104) Páginas 116 y 118. nismos y prácticas que pudieran plantear problemas (105) Páginas 110-113. desde el punto de vista de las normas de competencia. (106) Véase el considerando 14. (107) Páginas 10-12. (108) «Nintendo does not enforce its recommended retail prices» [lengua (113) Véase el escrito de Nintendo de 9 de agosto de 2001 y su original], página 639. La información proporcionada en esta carta respuesta al pliego de cargos de la Comisión, apartado 4.4. respondía a instrucciones explícitas de NOE (página 656). (114) Página 437. (109) Página 757. (115) Páginas 446-447. (110) Páginas 758-759 y 760-764. (116) Página 804. (111) Páginas 1638-1641. (117) Páginas 807 y ss. (112) Páginas 988, 1236 y 1668. (118) Páginas 956 a 987. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/47

1.5.3. Contactos entre la Comisión y otros distribuidores 1.6.1. Hechos referentes a Nintemndo UK Ltd durante el procedimiento

(103) Al menos desde marzo de 1993 (120) hasta el 4 de agosto de 1995 (121), el distribuidor exclusivo de (99) Antes de la notificación del pliego de cargos, la Comi- Nintendo para el Reino Unido e Irlanda era NUK. sión no tuvo ningún contacto con otros distribuidores salvo Nintendo y THE, a excepción de cierta correspon- dencia relativa a la confidencialidad de algunos docu- mentos que figuraban en los expedientes de la Comi- (104) Los precios al por mayor en el Reino Unido eran bajos sión. En esta correspondencia, fechada el 9 de junio de en comparación con Alemania y se ofrecían productos 1999 e intercambiada con Soc. Rep. Concentra Lda procedentes de exportaciones paralelas a los minoristas (ahora denominada Concentra — Produtos para crianças alemanes a precios más bajos que los ofrecidos por SA), Linea Gig Spa, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu NOE (122). La existencia de un importante comercio Hellas EPE y CD-Contact Data GmbH, la Comisión paralelo hacia Alemania y otros países del EEE durante afirmaba también que estaba estudiando incoar procedi- 1994 y 1995 también indica que existían diferencias de mientos formales contra dichas empresas (así como precios (123). contra Nintendo y THE) (119).

(105) En varias cartas enviadas durante abril y mayo de 1995, NOE pidió a […]* (124)[…]* que diese instrucciones a todas las filiales de Nintendo porque: «Las importaciones 1.5.4. Procedimiento administrativo grises se están convirtiendo en un verdadero problema importante (…) Tiene que tomar las siguientes deci- siones: (…) B. Debería darse la instrucción estricta a todas las filiales (…) —de eliminar claramente a todos los clientes que son conocidos o probables exportadores … … (100) El 25 de abril de 2000 la Comisión dirigió un pliego de de los productos a otros países. ( ) El Reino Unido ( ) … cargos a Nintendo Corporation Ltd (con copia para no presta a ese tema la atención necesaria ( ) tenemos Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (con que detener inmediatamente estas actividades de expor- … copia para THE Games Ltd), Concentra — Produtos tación gris con todas las medidas posibles ( ) Estimado … … para crianças SA (ahora denominada Concentra — [ ]*: le agradecería que diera instrucciones ( ) a todas … Produtos para crianças SA), Linea GIG Spa, Nortec AE, las filiales ( ) con objeto de parar cualquier otra Bergsala AB, Itochu Corporation (con copia para Itochu exportación gris y de controlar inmediatamente las 125 Hellas EPE) y CD-Contact Data GmbH (con copia para cifras más grandes con todos los clientes» ( ). CD-Contact Data Belgium NV). (120) Véase la página 426. (121) Páginas 313 y 297A. (122) NOE era la filial de Nintendo responsable de la distribución de los Productos en Alemania. Página 1000, punto A.4, del cual puede deducirse que el paquete HW (Game Boy con un juego) fue (101) Ninguna de las partes solicitó una audiencia formal con ofrecido a los minoristas alemanes por los comerciantes paralelos arreglo al Reglamento (CE) no 2842/98 y, por lo tanto, a un precio de […]*. Véase también la página 1023, donde NOE no se celebró audiencia formal alguna. afirma: «Esto significa una diferencia de precios del […]* % entre la mercancía británica y la oferta más baja de NOE». Algunos clientes importantes NOE vendían al por menor juegos Game Boy impor- tados en paralelo a menos de la mitad del precio aplicado por NOE. La existencia de diferencias de precios también se confirma por el hecho de que, según una carta de 11.4.1996 de THE a NOE (páginas 975 a 979 y 1135 a 1147), las diferencias de precios en 1.6. Los hechos en el Reino Unido e Irlanda 1996 entre el Reino Unido y el EEE ya existían desde hace tiempo. (123) Páginas 1441 a 1443. El cuadro que figura en estas páginas se elaboró sobre la base de las respuestas de distribuidores de Nintendo. Véase también una carta de 22.5.1995 de NOA a NUK (página 1676). (124) Véanse las cartas de 11.4.1995 (página 1000 a 1008), 19.4.1995 (página 1009 a 1019) y 4.5.1995 (página 1022 a 1024). (102) A continuación se describirá detalladamente la conducta (125) «Grey imports are becoming a real major problem […] The de Nintendo y sus distribuidores independientes, empe- following decisions are needed from your side: […] B. There zando por el Reino Unido e Irlanda. Los hechos se should be a strict instruction to all subsidiaries […] — to clearly consignan para cada territorio por separado y, cuando eliminate customers who are known or are likely to export proceda, para las distintas Partes activas en el corres- products to other countries. […] The UK […] is not giving that pondiente territorio en distintos momentos. subject the necessary attention […] we have to stop this grey export activities with all measurements possible immediately». «[…] Dear […]*, I would appreciate if you could give instructions (119) Páginas 2679-2682 (Itochu), 2683-2686 (Concentra), 2690-2692 […] to all subsidiaries […] with the target to stop any further (Bergsala) 2687-2692 (Contact), 2700-2703 (Linea) y 2725 A-D grey exports and control bigger numbers immediately with all (Nortec). customers» [lengua original], véanse las páginas 1000 a 1002. L 255/48 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(106) Las instrucciones que NOE pretendía imponer quedaban D. Coordinación de precios y de disponibilidad en más claras en una carta de NOE a NOA fechada el Europa 19 de abril de 1995 (126). De las medidas propuestas en esta carta, que incluían no suministrar a clientes expor- tadores, comprar a los minoristas las existencias proce- dentes de importaciones paralelas y coordinar los Siguiendo su [es decir, la de NOA] sugerencia/plan, el precios al por mayor, la más exitosa fue la consistente objetivo debería ser […] en erradicar el comercio paralelo en su origen. Esta práctica empresarial era habitual en el EEE. Concreta- mente, las instrucciones solicitadas eran las siguientes: II. Precios «I. Una orden estricta a todas las filiales de que tomen todas las medidas con objeto de parar las expor- taciones grises. 1. Perseguir los precios con una diferencia del 10 % al Esto significa: por mayor en Europa después de condiciones máximas […]

1. No suministrar a clientes y, sobre todo, a distribui- dores que no sean seguros e inocentes al 100 %. 2. Producto en línea, deberíamos intentar reducir dife- 2. Comprobar los pedidos de clientes habituales antes rencias superiores al 10 % como mínimo al 15 % del envío para asegurarse de que las cantidades como máximo cuando sea inevitable debido a corresponden al potencial de los clientes. compromisos actuales.

II. Derecho de las filiales a comprar importaciones grises y a enviarlas de nuevo a los países proveedores 3. Comparar precios de todos los productos claves. […] en Europa al precio de compra que se pagará al importador/cliente siempre que la cantidad mín. supere los 500 y 1 000 productos, respectivamente. Sin embargo, todo esto sólo funcionará si una empresa/ III. Info anticipada entre las filiales sobre: persona lleva el peso y coordina.»(sic).

— precio más bajo del producto y cantidades disponi- bles a precios reducidos, (107) El 22 de mayo de 1995, poco después de haber conce- — nuevos artículos previstos para la venta a precios bido el plan, NOA declaró en una carta a NUK que reducidos a clientes habituales. […] «durante nuestras reuniones con otros distribuidores europeos, hemos sabido que el problema del mercado gris ha aumentado perceptiblemente durante este último año y ha hecho casi imposible que nuestros distribui- dores y filiales vendan sus existencias en sus mercados 127 (126) «I. Strict order to all subsidiaries to take all measurements to stop respectivos» ( ). De esta cita se deduce claramente que grey exports. el «problema» del comercio paralelo se discutió no sólo This means: en el grupo Nintendo, sino también con los distribui- 1. Do not supply customers and especially distributors who are dores independientes de Nintendo en aquel momento. not 100 % safe and clean. Concretamente, durante una reunión entre Bergsala y 2. Check out regular customer orders before shipment to make NOA celebrada durante la exposición E3 aproximada- sure quantities are in line with costomers potential. mente una semana antes del 22 de mayo de 1995, II. Right to subsidiaries to buy out grey imports and send back to supplying countries in Europe at purchasing price to be paid Bergsala discutió con NOA los problemas que tenía a to importer/customer provided min. quantity exceeds consecuencia de las grandes cantidades de importaciones 500 respectively 1 000 pieces. grises suministradas en Suecia por un exportador para- III. Advance info between subsidiaries on: lelo establecido en el Reino Unido, […]. Como conse- — product lowest price and quantities available at reduced prices, cuencia, NOA dio instrucciones a NUK en la misma — new items planned for sale at reduced prices to regular carta de 20 de mayo de 1995 ya citada anteriormente customers. […] «de que determine si Nintendo vende sus productos a D. Price and availability co-ordination on Europe […]* o a un cliente que hace negocios con ellos» As per your [i.e. NOA's] suggestion/plan we should target […] (sic) (128). II. Pricing 1. Shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe after max. terms […] (127) «During our meetings with other European distributors, we learned 2. Product in actual line we should try to narrow differences that the grey market problem has increased significantly over this beyond 10 % at least to max. 15 % where unavoidable due to past year and made it almost impossible for our distributors and current commitments. subsidiaries to sell their inventories in their respective markets» 3. Price comparison to the made for all key products. […] [lengua original], véase la página 1676. All this however will only work, if one company/person carries (128)«(…) determine whether Nintendo sell its products to […]* or to a the ball and co-ordinate»[lengua original], véanse las customer who does business with them» [lengua original], véase la páginas 1009 a 1012. página 1676. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/49

1.6.2. Hechos referentes a THE Los hechos muestran que en realidad este derecho carecía de significado, pues Nintendo obligó a THE a tomar medidas destinadas a impedir cualquier expor- (108) El 4 de agosto de 1995 THE (129) compró a Nintendo la tación desde su territorio. (Para más detalles véanse concesión exclusiva para Irlanda y el Reino Unido. THE más adelante los considerandos 162 a 169.) fue concesionario exclusivo de Nintendo para este terri- torio por lo menos hasta el 31 de diciembre de 1997. Nintendo siguió presente en el Reino Unido a través de su filial al cien por cien Nintendo Services Ltd. Sin embargo, esta filial no era responsable directa de la distribución de los productos en el Reino Unido. 1.6.2.2. «Política comercial de THE Games rela- tiva a los clientes autorizados» 1.6.2.1. Acuerdos formales de distribución entre Nintendo y THE

(109) Hasta el 1 de enero de 1998, THE tuvo tres acuerdos sucesivos con Nintendo (130). Con arreglo a cada uno de (112) En su carta de 1 de diciembre de 1997, THE envió a la ellos, THE se comprometía a comprar exclusivamente Comisión una copia de la Política comercial de THE Games los Productos a Nintendo, y por su parte Nintendo relativa a los clientes autorizados, que contiene varias solamente vendería los Productos en el Reino Unido y orientaciones en materia de política comercial (132). En Irlanda a THE. Los productos cubiertos eran las consolas especial: de juego fabricadas por Nintendo y los cartuchos de juego fabricados por Nintendo para estas consolas.

(110) Hasta el 1 de enero de 1997, los acuerdos contuvieron disposiciones destinadas a que THE pudiera vender sólo a ciertas categorías de clientes, en especial a los mino- 1) «THE Games sólo está dispuesta a vender productos a ristas especializados en la venta al por menor a los las empresas que directamente comercialicen el consumidores (131). El comercio paralelo se restringió producto al consumidor final (es decir, minoristas, empresas de venta por correspondencia y empresas seriamente a consecuencia de estas disposiciones porque … se prohibía a los clientes de THE la reventa de los de venta por catálogo)» [ ]; productos a otros comerciantes, incluidos los estable- cidos fuera del Reino Unido. Como se demostrará más adelante, esta disposición fue aplicada en la práctica para impedir las exportaciones paralelas de los clientes de THE. 2) «THE Games remitirá inicialmente al distribuidor local cualquier petición de un minorista de fuera del (111) Los diversos y sucesivos acuerdos formales de distribu- Reino Unido y de Irlanda, pero no se negará a ción entre THE y Nintendo conferían manifiestamente a suministrar si el minorista hace peticiones poste- THE el derecho a exportar los productos a cualquier riores». La justificación comercial declarada de esta país fuera de su territorio, aunque se le prohibiera política estriba en que «la práctica de vender un buscar activamente ventas destinadas a la exportación. producto del Reino Unido a un minorista situado en un territorio fuera del Reino Unido e Irlanda no es aconsejable» […]; (129) Página 297A. (130) Hasta el 1 de enero de 1998, THE tuvo tres acuerdos sucesivos con Nintendo. Uno válido del 4.8.1996 al 31.12.1996, otro válido del 1.1.1996 al 31.12.1996 y otro válido del 1.1.1997 hasta el 31.12.1998. (131) Cláusula 3.2 (páginas 299 y 454): Nintendo «designa al distri- buidor como su distribuidor exclusivo independiente y autorizado para la venta de los Productos contemplados a los distribuidores 3) «THE Games no venderá mercancía a otros mayo- autorizados en el territorio» y cláusula 2.2 (páginas 298b y 453): ristas o distribuidores». La justificación comercial «se entenderá por distribuidores únicamente aquellas personas declarada de esta política estriba en que «si [THE] especializadas en la venta de productos de consumo al por menor suministrara productos Nintendo a mayoristas, éstos, a consumidores y que sean competentes y posean instalaciones de por definición, venderían los productos a minoristas venta apropiadas para los productos contemplados y cuyo personal del Reino Unido o de fuera de nuestro territorio esté formado en los productos contemplados». Estas disposiciones … vistas en su conjunto implican que sólo se permiten las ventas a [ ]». THE reconoce en su justificación de la tercera minoristas. La cláusula 4.3 (páginas 299a y 456) también implica orientación política que las ventas a mayoristas y que el «distribuidor venderá al por mayor los Productos contem- subdistribuidores constituirían también una infracción plados a minoristas competentes que posean instalaciones de venta de sus orientaciones primera y segunda. apropiadas para los productos contemplados y cuyo personal esté formado en los productos contemplados». Véase también la página 814. (132) Véanse las páginas 861-863. L 255/50 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(113) THE admite que su política restringió el comercio para- alegando la competitividad del mercado minorista britá- lelo (133). Según THE, la lógica de estas orientaciones se nico, su posición poco satisfactoria en las estanterías y deduce de los intercambios con […]* y […]*, mencio- su intención de ampliar el ciclo de vida de los nados en los considerandos 114, 135 y 158. Dado que productos SNES y Game Boy (137). la correspondencia de THE con […]* tiene fecha de 14 de agosto de 1995, la política de THE debe haber sido determinada antes de dicha fecha (134). (116) Los precios ofertados por THE eran perceptiblemente menores que los ofertados en otros países del EEE como Alemania (138), Italia (139), Países Bajos (140), 1.6.2.3. Medidas de THE contra […]* Grecia (141) Francia (142) y España (143). La diferencia de precios en las consolas de juego en Alemania se amplió del 20 % hasta el 31 %, y para los cartuchos pasó del 4 % al 65 % (144). En comparación con los precios al por (114) Una de las primeras medidas que THE tomó después de mayor aplicados por Linea, los precios al por mayor de adquirir la concesión exclusiva de los productos afectó a las consolas SNES ofertados por los importadores para- una empresa llamada […]. Esta empresa, radicada en lelos eran un 18 % más bajos. Las diferencias de los Reino Unido, era el vendedor mayorista de los precios al por mayor de los juegos compatibles con productos y formaba parte del grupo […], una cadena SNES pasaron del 3 % al 30 % y los de los cartuchos de venta al por menor. Además de suministrar a las compatibles con la Game Boy del 13 % al 39 % (145). tiendas […], también actuaba como mayorista indepen- Los precios al detalle de los juegos SNES en el Reino diente. En una carta de 14 de agosto de 1995, THE Unido eran entre un 7 % y un 66 % más bajos que en escribió a […]: «THE Games ha sido nombrado distri- los Países Bajos, un 26 % menores para una consola buidor exclusivo en el Reino Unido de los productos Game Boy vendida con un cartucho y en torno a un fabricados por Nintendo a los “distribuidores autori- 35 % inferiores para una vendida con dos juegos zados” (es decir, minoristas reconocidos). Las condi- compatibles con la Game Boy (146). Los comerciantes ciones de esta designación nos impiden abastecer a paralelos británicos ofrecieron consolas Game Boy a los otros distribuidores intermedios. Por lo tanto, aunque minoristas españoles un 18 % menos caras que el precio muy gustosamente suministramos a […]* los productos al por mayor aplicado por NE (147). La consola Game de Nintendo destinados a los establecimientos minoristas Boy con un juego compatible se ofrecía al comercio a de […]*, no podemos suministrar a […]* productos de un precio que era hasta un 35 % menor que el precio Nintendo sobre cualquier otra base» (135). De una carta más bajo que NE aplicaba a sus clientes para el mismo de […]* a THE de 25 de agosto de 1995 se deduce que paquete (148). Las diferencias en precios al por menor se había explicado a […]* que THE «ya no veía con para los cartuchos de la Game Boy eran del 46 % y las buenos ojos que […]* actuase como distribuidor de este diferencias de los cartuchos SNES en precios al por producto a ninguno de nuestros clientes excepto menor pasó del 10 % al 39 % (149). Bergsala calculó […]*» (136). que, en su conjunto, los productos importados en paralelo se vendían a unos precios al por menor del 10 % al 30 % más bajos que los productos suminis- trados a los minoristas por la propia Bergsala (150). Según 1.6.2.4. Deterioro de las relaciones empresa- NOE (151), en Dinamarca, Noruega y Finlandia también se riales entre THE y Nintendo registraron considerables importaciones grises proce- dentes del Reino Unido. Puede concluirse que los

(115) En febrero de 1996, THE lanzó una campaña promo- cional en que ofrecía sus productos a precios sustancial- (137) Véase la página 881, carta de 22.2.1996 de THE a […]* de NOA. 138 mente más bajos que otros distribuidores de Nintendo. ( ) Carta de NOE a THE de 4.4.1996 (página 963) y carta de NOE a Por lo tanto, las exportaciones paralelas desde el Reino NOA de 1.1.1996 (página 1119). (139) Páginas 1097, 1104-1105, 1104 y 1124-1125. Unido adquirieron un interés aún mayor para los (140) Páginas 1049 y 1050-1051. proveedores. Los precios promocionales también se (141) Página 1387 a 1389. anunciaron en un diario comercial llamado CTW el (142) Páginas 1255, 1257, 1258. De la página 1257 puede deducirse que 19 de febrero de 1996, y se aludía a ellos como «El los exportadores paralelos ofrecieron productos a los clientes de gran negocio». THE justificó sus reducciones de precios NF a precios menores que los facturados por NF. (143) Carta de 22.2.1996, páginas 1040, 1042, 1156-1157. (144) Páginas 1106 y 1123. Los precios de consolas corresponden a (133) Véase la respuesta de John Menzies al pliego de cargos de la productos Game Boy. NOE expresaba las diferencias de precios en Comisión, página 8, así como la propia declaración de política términos de precios al consumo. Ésta es una medición indirecta de comercial (páginas 861 a 863). las diferencias de precios al consumo. Sin embargo, NOE también (134) Página 864, confirmado en la respuesta de John Menzies al pliego utilizaba estas cifras para sacar conclusiones por lo que se refiere a de cargos de la Comisión, apartado 2.2. los precios al consumo de THE (página 1098). (135) «THE Games has been appointed the exclusive distributor of (145) Véanse las páginas 1104-1105 y 1124-1125. Nintendo first party product in the UK to “Authorised Dealers” (146) Véanse las páginas 1050-1051. Estas comparaciones se hacen entre (i.e. qualifying Retailers). The terms of this appointment preclude los precios recomendados de reventa que NN planeó de 1996 en us from supplying other intermediate distributors. Therefore, adelante y los de THE desde febrero de 1996. Las diferencias de although we are more than happy to supply […]* with Nintendo precios que se obtendrían si se utilizara el precio recomendado de product on behalf of […]* retail outlets, we are unable to supply reventa de NN en febrero de 1996 son sustancialmente más altas. […]* with Nintendo product on any other basis» [lengua original], (147) Véase la página 1040. véase la página 864. (148) Véase la página 1042. (136) «[THE] was no longer happy for […]* to act as distributor of this (149) Véase la página 1157. product to any of our customers except […]*» [lengua original], (150) Véase la página 1425. página 869. (151) Véase la página 1097, carta de NOE a NOA de 1.4.1996. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/51

precios en los países en los que se efectuaron impor- le explicó «que estos pedidos se retendrán hasta que él taciones paralelas también eran más altos que en el ([…]*) tuviese pleno conocimiento de si se había enca- Reino Unido (152). Parece que estas diferencias de precios minado alguna partida desde el Reino Unido hacia se dieron durante bastante tiempo (153). A consecuencia cualquier otro país europeo» (158). Por lo menos en de los niveles de precios más bajos en el Reino Unido, aquella época, parece que NOA creía que su acuerdo existían incentivos para el comercio paralelo de escrito con THE implicaba que ésta debía impedir las productos desde el Reino Unido a otros territorios del exportaciones desde su territorio. NOA también ha EEE. reconocido este hecho a la Comisión (159).

(117) En una carta del distribuidor griego de Nintendo, Itochu, a NOE fechada el 22 de febrero de 1996, Itochu (120) Esta medida de Nintendo tuvo un considerable impacto consideraba que los precios que THE facturaba a los en la actividad comercial de THE. Los cinco pedidos suspendidos consistían en […]* unidades de consolas y minoristas británicos eran incluso más bajos que lo que … el propio Itochu pagaba a Nintendo por sus suministros [ ]* unidades de cartuchos con un valor total de compra de aproximadamente […]* GBP (160). Estos volú- y que, de resultas de ello «cualquier minorista griego … puede comprar en el Reino Unido y “competir” con el menes representaban alrededor del [ ]* %, respectiva- mente, de los volúmenes de ventas previstos para el año distribuidor local de Nintendo; todo ello con la bendi- 161 ción de Nintendo» (154). 1996-1997 ( ). Otra compra que THE estaba a punto de realizar, de aproximadamente […]* GBP, también se vio afectada. Según THE, estos pedidos eran esenciales para cubrir la demanda de los clientes, que excedía sus (118) Dos días después del lanzamiento de la campaña «El existencias disponibles. La escasez de las existencias gran negocio», el 21 de febrero de 1996, […], intervino podía hacer peligrar sus relaciones con clientes impor- directamente en el asunto (155). THE tranquilizó a NOA tantes e influyentes. De hecho, en aquel momento, THE afirmando que «no tenemos intención de suministrar a consideraba que estaba en peligro de perder su acuerdo 162 Europa». Del mismo modo, THE tranquilizó a sus de concesión ( ). colegas en otros países del EEE al declarar: «Puedo darle la siguiente información sobre los precios que estamos ofertando a los minoristas en el Reino Unido, y sola- mente para la venta en el Reino Unido» (el subrayado es (121) No es de extrañar que THE escribiera el 5 de marzo de nuestro) e «intentaremos a toda costa impedir que el 1996 a […]* NOA, que «no volverá a suceder, (…) producto llegue a Europa» (156). porque hemos tomado todas las precauciones posibles para asegurarnos de que ningún tipo de producto llegue a ningún país fuera de nuestro territorio autori- zado» (163). 1.6.2.5. Boicoteo de Nintendo a THE

(122) Para verificar si THE realmente tomaba medidas, NOA (119) THE no logró convencer a Nintendo, porque el 27 de hizo una encuesta entre sus distribuidores europeos. febrero de 1996, […]* NOA, y […]* NCL, dieron las Una vez conocidos los resultados de esta encuesta, el … siguientes instrucciones a [ ]*: «NCL está muy preocu- 20 de marzo de 1996 se celebró una reunión entre pado porque actualmente THE Games Limited está […]* de NOA, concretamente […]*, los representantes comercializando agresivamente consolas Super NES y de NOE concretamente […]* y THE. Las medidas que Game Boy, así como juegos, contraviniendo las distintas THE había tomado parecían satisfacer (inicialmente) a condiciones de su Acuerdo de Concesión. (…) Por favor Nintendo. Como consecuencia, se levantó la suspensión no acepte ningún pedido de productos procedente de de Nintendo sobre los pedidos. El boicoteo de Nintendo THE hasta que se evalúen los resultados de los actuales duró desde el 26 de febrero de 1996 hasta el 21 de esfuerzos de comercialización de THE y se resuelva el marzo de 1996 (164). problema de manera satisfactoria para NCL» (157). Poste- riormente, […]* comunicó estas instrucciones a THE y (158)«(…) these orders would be put on hold until such times as he […]* fully understood whether any stock from the UK had found (152) En efecto, en Grecia los precios al por mayor eran sustancialmente its way into any other European country» [lengua original], carta más altos que en el Reino Unido. Véanse las páginas 1272 y 1273. de 5.3.1996 de THE a […]*, de NOA, páginas 883 y 884. Véase (153) Según afirmó THE en una carta de 11 de abril de 1996 enviada a también la carta de NOA a THE de 7.3.1996, página 1750. NOE, páginas 975 a 979 y 1135 a 1147. (159) Véase la página 1640. (154) «Any Greek retailer can purchase from the UK and “compete” with (160) Carta de 8.3.1996 de THE a NOA, páginas 886 y 887. Nintendo local distributor; all these with the blessings of Nintendo» (161) Comparación con las previsiones de ventas a final de año (abril de [lengua original], véanse las páginas 1272 y 1273. 1996 — mayo de 1997) incluidas en el plan empresarial de THE (155) «It is not our intention to supply Europe» [lengua original], véase la presentado a Nintendo (página 539). página 881, carta de 22.2.1996 de THE a […]* de NOA. (162) Página 816 y respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión, (156) «I can give you the following information about prices that we are apartados 4.1 y 4.2. offering to retailers in the UK, and for UK sale only» y «we will try (163) «It will not happen again, […] c. we have taken every possible at all costs, to prevent product arriving in Europe» [lengua precaution to ensure that no product whatsoever reaches any original], véanse las páginas 1062 y 1063, una carta de country out-with our authorised territory» [lengua original], 26.2.1996 de THE a NB, enviada a NN y por ésta a NF. páginas 883 y 884. (157) Véase la página 1275. (164) Páginas 1293, 1750, 1759, 1762. L 255/52 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

1.6.2.6. Nuevas presiones sobre THE (125) La encuesta tuvo consecuencias directas. En una carta de 1 de abril de 1996, NOE escribió a […]* de NOA al respecto: «Exportaciones grises desde el Reino Unido — control no efectivo por parte de THE — THE pide los derechos de exportación a Sudáfrica (y quizá otros países). (…) He comprobado mientras tanto la situación (123) Con la adquisición de la concesión para el Reino Unido casi con todos los países europeos y llegado a los e Irlanda, THE también había adquirido el derecho a siguientes resultados: A. Existen exportaciones grises en «suministrar a […]* a efectos de la distribución en general y especialmente basadas en las nuevas ofertas Sudáfrica solamente hasta que se nombrara un distri- especiales de THE incluidas en el informe adjunto al buidor de NCL en este país » (165). El distribuidor de NCL no 3 de CTW de 19 de febrero de 1996. […]D. para Sudáfrica no se nombró hasta abril de 1996. THE Recomendación importante: (…) 6. Rotundamente, no quería adquirir estos derechos de forma permanente y deberían obtener autorización para exportar a ningún ampliarlos a otros países africanos. país […]» (169). NOE creía que la conducta de THE debería producir consecuencias a corto plazo y solicitó a NOA que tomara medidas de inmediato.

(124) Poco después del 21 de marzo de 1996, una vez (126) Al parecer, THE se dio cuenta de que la adquisición de finalizado el boicoteo del suministro de Nintendo a los derechos de distribución para (Sud-) África dependía THE, NOE comprobó si había disminuido el nivel de de que disipara las preocupaciones de NOE. THE las exportaciones paralelas desde el Reino Unido. El escribió a NOE el 11 de abril de 1996 afirmando lo 1 de abril de 1996, NOE envió un cuestionario a todos siguiente: «estamos muy interesados en adquirir los los distribuidores y filiales de Nintendo radicados en el derechos de distribución de Nintendo en África. […]. EEE referente a las «ofertas del mercado gris existentes, Estaba pensando en presentar una petición formal y una especialmente desde el Reino Unido y EE UU», que solicitud del permiso de concesión a los Sres. Arakawa y pretendía «mejorar la coordinación de la actividad Howard Lincoln. Sin embargo, he decidido dejar esta comercial de Nintendo» (166). El cuestionario pedía infor- solicitud hasta que ustedes y yo nos encontremos mación sobre «ofertas que hay en sus mercados que […]» (170). sean muy diferentes de sus propias ofertas en cuanto a: A. Producto [con] […] especial atención a productos en comparación con el informe adjunto a CTW. B. Precios — comparación de precios: 1. Con su propio precio al 1.6.2.7. Preocupaciones de Nintendo y reac- por mayor 2. Precios al por menor en compara- ciones de THE ción» (167). El citado informe de CTW así como los anuncios de THE adjuntados también a este cuestionario describían detalladamente las reducciones de precios ofrecidas a los minoristas del Reino Unido sobre ciertos (127) Las preocupaciones de Nintendo se referían a diversos productos Nintendo y apuntaban claramente a THE aspectos del comportamiento comercial de THE, entre como distribuidor responsable de esta política de otras cosassu política de fijación de precios y su falta de precios. Así pues, el cuestionario establecía un claro control sobre los clientes exportadores. Las quejas a este vínculo entre la existencia de precios bajos en el Reino respecto se recogen en las cartas de NOE a THE de 4 de Unido y las exportaciones paralelas desde el Reino abril de 1996 (171) y de NOE a NOA de 1 de abril de Unido a otros territorios del EEE y señalaba a THE 1996 (172). La carta de NOE a THE de 4 de abril de 1996 como responsable de ello. La respuesta se exigía para el comienza afirmando que «según lo convenido, ambas mismo día. Además de las propias filiales de Nintendo, queremos cooperar para rentabilizar al máximo nuestros también contestaron Linea, Concentra, e Itochu, distri- beneficios mutuos y en aras de un mercado europeo buidores independientes de Nintendo (168). Linea adjuntó total para Nintendo» (173), lo que indica que THE y NOE también a su respuesta una copia de una oferta que […]* había hecho a uno de sus clientes. (169) «Grey Exports from the UK — non-effective Control by THE — requested Rights by THE to export to South Africa (and maybe (165) «Supply to […]* for the purposes of distribution in South Africa other Countries). […] I have checked out the situation in the only until such time as an NCL distributor has been appointed in meantime with almost every European country and came to the such country» [lengua original], véase la página 300, referente al following results: A. Grey exports are happening in general and período desde la adquisición de la distribución en agosto de 1995 especially based on the special new offers from THE as per hasta 1.1.1996, y página 320, para el período subsiguiente. enclosed CTW report of issue no. 3 from February 19, 1996. […] (166) «[Cuestionario dirigido a los] Nintendo Distributors and subsidia- D. Strong recommendation: […] 6. They definitely should not get ries» [referente a] «Actual Grey Market Offers, especially from the clearance to export to any country […]» [lengua original], UK and USA» [que pretendía] «to improve co-ordination of páginas 1097 a 1109, en especial las páginas 1100 y 1109. Nintendo's business» [lengua original], páginas 1296 a 1302. (170) «We are keen to acquire the Nintendo distribution rights in Africa. (167)«(…) offers which are in your markets which are very different […]. I was planning to put a formal request and application for from your own offers with respect to: A. Product [with] […] the distributorship license through to […]* and […]*. However, I special attention to products as per CTW report enclosed. have decided to leave this submission until after you and I have B. Prices — price comparison: 1. With your own price to trade met […]» [lengua original], páginas 975 a 979 y 1135 a 1147. 2. Retail prices in comparison» [lengua original], páginas 1296 a (171) Páginas 963 y 1119. 1302. (172) Páginas 1097 a 1109. (168) Páginas 1326-1333 (Linea, fax de 1 de abril de 1996), página 1386 (173) «As we agreed we both want to cooperate to maximize out mutual (Concentra, fax de 1 de abril de 1996), páginas 1387-1389 (Itochu, benefit and in the interest of the total European Market place for fax de 2 de abril de 1996). Nintendo» [lengua original], páginas 963 y 1119. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/53

habían acordado resolver su conflicto y que NOE repre- debido a que los productos circulan hacia otros países sentaba los intereses de todos los demás distribuidores europeos a precios que nadie más puede comprender o europeos. Que NOE representaba los intereses de las permitirse» (180). NOE también insistió en que «THE debe otras partes también puede deducirse del hecho de que controlar su mercado y sus clientes, lo que obviamente esta carta a THE contenía un cuadro (174) que describía no está haciendo actualmente» (181). Sin embargo, THE los flujos del comercio paralelo que existían según NOE, no subió sus precios (182). así como los nombres y lugares de ubicación de nume- rosos comerciantes paralelos. Éstos estaban radicados en los Países Bajos, el Reino Unido, Alemania, Suecia, Italia, Francia, Austria y Suiza. Ello significa que THE debía 1.6.2.9. THE controlaba a sus clientes expor ta- saber que NOE no sólo estaba buscando una solución dores para detener las importaciones paralelas en su propio territorio (Alemania), sino para el resto del EEE, incluidos los territorios de otros distribuidores indepen- dientes exclusivos. (130) En lo que respecta a las críticas de NOE a la política de fijación de precios de THE, ésta explicó el 11 de abril de 1996 a NOE: «Comprendo perfectamente la dificultad que esta diferencia de precios crea para otros países europeos continentales en los que el mercado puede soportar claramente un precio mucho más alto que el que puede soportar aquí en el Reino Unido. (…) Estoy seguro de que podemos, trabajando en estrecha colabo- ración, controlar mejor la situación de las importaciones (128) En la misma carta, NOE utilizaba la información obte- grises y encontrar una manera mucho mejor de limitar nida mediante el cuestionario enviado el 1 de abril de nuestros productos y nuestros precios al interior del 1996 a las filiales en el EEE y a los distribuidores Reino Unido, reduciendo así el impacto que esta dife- independientes en apoyo de sus críticas a THE. Se rencia de precios tiene en el continente europeo» (183). incluían en esta información los datos proporcionados THE se comprometió claramente a colaborar estrecha- por Linea en su respuesta a NOE de 1 de abril de mente con NOE para controlar las exportaciones desde 175 1996 ( ). su territorio. «Yo [THE] estoy decidido a hacer todo lo posible para erradicar/limitar las importaciones grises desde el Reino Unido al continente europeo […]» (184).

(180) «It cannot be allowed […] that they […] put the whole European market in jeopardy due to products floating out to other European countries at prices nobody else can understand or afford» [lengua original], página 1099. (181) «THE must control their market and their customers — what they 1.6.2.8. Política de precios de THE obviously do not at the time being» [lengua original], véase la carta de 1.4.1996 de NOE a NOA, página 1098. (182) Respuesta de John Menzies al pliego de cargos de la Comisión, anexo A. (183) «I fully understand the difficulty that this differential pricing creates for other mainland European countries where the market can clearly stand a much higher price than that which the market can stand here in the UK. […] I am sure that we can, by working closely together, better control the situation on grey imports and find a much better way of isolating our products and our prices to (129) Por lo que se refiere a la política de precios de THE, within the shores of the UK, thus reducing the impact that this NOE se quejó a […]* de NOA en una carta de 1 de differential pricing has upon mainland Europe» [lengua original], abril de 1996 (176) de que THE tenía «precios públicos véanse las páginas 975 a 979 y 1135 a 1147. 184 más bajos que todos los demás» (177), ya que los «precios ( ) «I (THE) am determined that we will do everything we can to stamp out/limit grey imports into mainland Europe from the UK. bajos en el Reino Unido y para exportaciones grises … … [ ]» [lengua original], página 1136. En otras cartas se vertían obligan a reducir los márgenes [ ]* en otros afirmaciones similares. En una carta de 19 de abril de 1996 de 178 países» ( ). Además, los precios bajos de THE supon- THE a NOE se afirma lo siguiente: «puede tener la seguridad de que drían «socavar la coordinación europea: — producto, — hemos tomado lo que considero que son todas las medidas precio» (179). Según NOE, «no puede permitirse […]* que necesarias para detener el suministro de importaciones paralelas […]* pongan todo el mercado europeo en peligro desde el Reino Unido hacia Europa continental» (página 1410). Otra carta de 25 de mayo de 1996 de THE a NOA indicaba: «nosotros [THE] tenemos que competir mediante los precios para (174) Páginas 967 y 1126. mantener la cuota de mercado de la marca Nintendo y, por lo (175) Compárense las páginas 1331-1132 con 1124-1125. Véase también tanto, las importaciones grises desde el Reino Unido hacia Europa la página 1119, donde NOE declara que utilizó la información continental son atractivas. Sin embargo, hemos hecho todo lo proporcionada por Linea. posible hasta ahora para detener esta práctica […]» (página 890). (176) Páginas 1097 a 1110. Un fax de THE a […]* fechado el 28 de junio de 1996 señalaba: (177)«(…) lower prices released than everybody else» [lengua original], «puedo garantizarle que hacemos todo lo posible para confinar página 1098. nuestro producto a nuestro territorio y cualquier ayuda que (178) «Low prices in UK and for grey exports force reduction of margins pudiéramos obtener de nuestros socios/colegas europeos sería […] in other countries» [lengua original], página 1107. bienvenida. Estoy seguro de que podemos trabajar juntos a este (179)«(…) undermining European co-ordination: — product, — price» respecto y entre nosotros reducir al mínimo el nivel de las [lengua original], página 1108. importaciones grises» (página 1198). L 255/54 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(131) En su carta de 1 de abril de 1996 a THE (185), NOE con una empresa llamada […]*, «de la que sospechamos enumeraba varias investigaciones concretas sobre sumi- que exporta fuera del Reino Unido» (190). nistros a determinados comerciantes paralelos cono- cidos. En su respuesta a NOE de 11 de abril de 1996, THE comunicaba las medidas que ya había tomado para (133) Estas acciones equivalían a una política comercial siste- controlar la situación, en especial las tomadas contra mática. Como puede verse en correspondencia posterior, cuatro de sus clientes ([…]*, […]*, […]* y […]*) y THE aplicó activamente esta política comercial durante prometía presentar en un futuro próximo un informe todo el año 1996. En un fax de 20 de enero de 1997, de evaluación durante una reunión entre NOE y THE escribió a NN: «durante los últimos doce meses THE (186). A solicitud de NOE, THE también investigó si hemos intentado activamente asegurarnos de que sólo ella misma o sus clientes podían haber suministrado a suministramos a minoristas de buena fe en el Reino […]*, […]* y […]*, tres conocidos comerciantes para- Unido (191). También revisamos todos los pedidos de lelos. THE tranquilizó a NOE (187) afirmando que nunca nuestros minoristas para comprobar que las cantidades había abastecido a estos comerciantes. THE suponía que son adecuadas con respecto al número de comercios estas empresas fueron abastecidas por […]*, […]*, […]* minoristas que explotan» (192). y[…]* y que, por lo tanto, como había tomado medidas contra estas empresas, ya se había abordado el problema. Por lo tanto, el 11 de abril de 1996, THE (134) La Comisión dispone de correspondencia entre THE y inició una amplia colaboración con NOE para reforzar […]*, […]* y […]*, tres de las empresas mencionadas el control de las exportaciones paralelas desde el terri- por THE y contempladas en el considerando 132 (193). torio de THE. Esta correspondencia confirma que efectivamente THE tomó medidas contra esas empresas, durante o inmedia- tamente después del boicoteo de Nintendo a THE. Concretamente, de dos ejemplos que figuran a continua- ción, relativos a […]* y […]*, se deduce con toda 1.6.2.10. Medidas de THE contra los clientes claridad que i) THE intentó activamente descubrir los exportadores exportadores paralelos, ii) para ello comparó los pedidos de clientes particulares con su potencial de ventas al por menor en el Reino Unido, iii) THE invocó su acuerdo con Nintendo para justificar las medidas que tomó (132) Las acciones que THE emprendió contra los clientes contra los clientes exportadores, iv) la obligación exportadores fueron bien resumidas por la propia THE impuesta a sus clientes de vender sólo al nivel minorista … en una carta a [ ]* de NOA de 24 de mayo de 1996: en el Reino Unido era efectivamente una prohibición de «Puedo asegurarle que THE ha desplegado una buena exportación; y v) para cumplir esta prohibición se aplicó cantidad de actividad desde enero/febrero de este año un boicoteo del suministro. con objeto de detener la exportación gris de productos desde el Reino Unido al mercado europeo continental. Nuestras actividades más importantes a este respecto (135) También la correspondencia entre THE y […]* (194), un han consistido en cortar completamente los suministros comerciante paralelo, demuestra que THE mantuvo un o en controlar/restringir realmente el suministro de control efectivo sobre los comerciantes paralelos durante productos en el mercado británico a ciertos minoristas 1996 y 1997 (195). Por ejemplo, el 30 de abril de 1996 dudosos. Ya no vendemos a nadie que no pueda demos- […]* escribió a THE: «Han señalado ustedes que estaban trar que explota de buena fe en el Reino Unido un preocupados por las ventas de existencias y que SEGA negocio de venta al por menor/por correo. (…) Las de América [se refiere a NOA, teniendo en cuenta el empresas afectadas y con las que hemos reducido contexto de la carta] les había sometido a una fuerte … … 188 … nuestra actividad empresarial son: [ ], [ ]( ), [ ]* y presión. Para su información, venderemos en el Reino […]*, junto con unas pocas más. He demostrado que Unido cualquier existencia adquirida a ustedes» (sic) (196). estas empresas han suministrado productos en Europa En 1997, se registraron incidentes similares (véase el continental a través de empresas tales como […]*y considerando 158). […]*, y fruto de ello hemos cerrado sus cuentas» (189). Durante este período THE también dejó de comerciar (190)«(…) whom we suspected of shipping outside the UK» [lengua original], frase extraída de la documentación presentada por THE a (185) Páginas 963 y 1119. NOE el 25.6.1996. Página 1170. (186) Página 1136. (191) Del contexto de esta y otras cartas se deduce claramente que los (187) Páginas 976 y 1136. minoristas «de buena fe» son aquellos que venden exclusivamente (188) Esto debe referirse a […]*. sus existencias al consumidor final, es decir, no a comerciantes (189) «I can tell you that a significant amount of activity has been basados en el extranjero. Véanse, por ejemplo, también las undertaken by THE since January/February this year with a view páginas 1150 y 1151, 1114, 1112 y 918. to stopping the grey exporting of products from the UK into the (192) «We have over the last twelve months actively sought to ensure continental European market. Our major activities in this regard that we only supply “bona fide” UK retailers. We also review all have been to either shut off supplies completely or to really orders from our retailers to check that the quantities are approp- control/restrict the supply of product into the UK market place, riate in regard to the number of retail outlets that they operate» to certain questionable retailers. We are no longer selling to [lengua original], página 1510. anyone who cannot prove that they operate a bona fide UK retail/ (193) Páginas 773, 1112, 1114. mail order business. […] The companies involved and in which we (194) Por ejemplo, página 908. have curtailed our business are: […]*, […]*, […]* and […]* along (195) Páginas 913 y 917. with a handful of others. I have proved that these companies have (196) «You mentioned that your concern was that stock was being sold been supplying products into continental Europe via such compa- and that SEGA of America had come down on you quit hard. For nies as […]* and […]*, and as result of this we have closed their your information any stock purchased from you will be sold by us accounts» [lengua original], páginas 1150 y 1151. in the UK» [lengua original], página 906. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/55

[…]* podemos abastecer a los minoristas de buena fe en el Reino Unido. (…) Aunque […]* tiene tres comercios (136) THE resume los acontecimientos referentes a […]* en minoristas, el nivel de pedidos que hemos recibido una carta a […]* de NOA de 4 de abril de 1996 (197). apunta a que no todos los productos pasan por estas tiendas. (…) THE Games estaría encantado de suminis- trar a […]* si nos convencen de que todos los «1. […]*, realizó grandes pedidos de ciertos productos, productos se destinan al comercio minorista. Estoy cuyas cantidades parecían excesivas para sus tres seguro de que comprenderán que debemos cumplir comercios minoristas. nuestro acuerdo de distribución. Espero que su cliente pueda convencernos de este hecho y podamos resta- 2. Estos pedidos se redujeron a los niveles correspon- blecer nuestra relación comercial» (el subrayado es dientes a sus tres comercios minoristas. nuestro). De la respuesta de los abogados de […]*, de 19 de abril de 1996 (201), se deduce que […]* estaba … … 3. [ ]* habló con [ ]* (de THE) sobre nuestra reduc- dispuesta a asumir un compromiso en ese sentido. ción de su pedido, e insinuó que esto se debía a sus Finalmente, el 23 de abril de 1996, THE pidió a […]* actividades de exportación. que se comprometiese por escrito (202) a que los productos sólo se ofrecerían a la venta a los consumi- (…) dores en los comercios que se acordasen con THE y que su venta no se ofrecería a […]* ni a cualquier otra 5. […]* (de THE) (…) consiguió finalmente pruebas de persona de la que […]* sospechara o supiera que podía que […]* estaba relacionado con […]*, empresa que comprar los productos para su reventa. […]*, tuvo que estaba exportando productos (198). comprometerse a no comprar en el futuro los productos de […]*. Cuando se dieron estos compromisos, los 6. Se dijo a […]* que sólo podía realizar pedidos que suministros se restablecieron, a más tardar el 28 de correspondiesen a los niveles adecuados a sus comer- junio de 1996 (203). cios minoristas ya que únicamente podemos suminis- trar a minoristas de buena fe.

… 7. [ ]* realizó pedidos diarios hasta su nivel máximo … de pedidos y cuando nos dimos cuenta de esto [ ]* dejamos de comerciar con él […]» (199).

(137) Para justificar su boicoteo del suministro, THE invocó su acuerdo formal de distribución con Nintendo. En una (138) El 26 de marzo de 1996, […]* escribió a THE que a carta de 28 de marzo de 1996 de THE a los abogados causa de «los recientes problemas que ustedes [THE] han de […]* (200), THE explicó que: «THE Games tiene un tenido con ciertas cuentas, es decir, las empresas que acuerdo de concesión con Nintendo. Sin embargo, sólo saben que exportan a Europa […]* […]* garantizará a THE Games que no se venderán existencias al por … (197) Página 1132. mayor en Europa ( ) Confío en que podamos nueva- (198)[…]* tiene una participación del 50 % en […]* (página 918). mente empezar a comerciar con efecto inmediato 204 (199)«1.[…]*, placed large orders for certain products, quantities of […]» ( ) (el subrayado es nuestro). which seemed excessive for his three retail outlets. 2. These orders were reduced to appropriate levels for his three retail outlets 3. […]* spoke to […]* regarding our reduction in his order, and […]* intimated that this was due to his export activities. […] (139) THE invocó de nuevo su acuerdo formal de distribución 5. […]* […] finally gained evidence that […]* was linked to para justificar las medidas tomadas. THE explicó a […]* […]* who were exporting product. … el 1 de abril de 1996 que: «Nuestro acuerdo de conce- 6. [ ]* was told that he could only place orders to levels sión de Nintendo es sumamente claro y muy preciso al appropriate for his retail activities since we are only able to supply to bona fide retailers. permitirnos vender nuestros productos sólo a minoristas 7. […]* placed daily orders up to his maximum order level and múltiples y tiendas independientes de buena fe dedicadas upon identification of this we ceased trading with him. a la venta de juegos de ordenador en el mercado […]»[lengua original], páginas 1132 y 1133. Estos aconteci- británico. Además, podemos suministrar productos a mientos se ven confirmados por la correspondencia entre THE empresas conocidas de venta por correspondencia y de y representantes de […]*. Páginas 918 a 924. (200) «THE Games have a distributorship agreement with Nintendo. However, we are only allowed to supply bonafide retailers in the (201) Páginas 920 y 921. UK. […] Whilst […]* has 3 retail outlets the level of orders that (202) Véase la carta de 23.4.96 de THE al representante legal de […]*, we have received suggests that all products are not going through páginas 923 y 924. these outlets. […] THE Games would be delighted to supply […]* (203) Una carta de los representantes legales de […]* a THE de 17.7.1996 if we can be satisfied that all product is for retail purposes. I am (página 926) y una carta de THE a […]* de 28.6.1996 sure that you appreciate that we must comply with out distributor (página 925) indican claramente que estos compromisos se dieron agreement. I hope that your client can satisfy us of this fact and por escrito. De estas mismas cartas cabe deducir que los suminis- that we can re-establish our trading relationship» [lengua original], tros se reanudaron en fecha anterior al 28 de junio de 1996. véanse las páginas 1112 y 918. Esta carta se redactó en respuesta a (204) «The recent troubles that you [THE] have experienced with certain una carta de 14.3.1996 de los representantes legales de […]*. Por accounts, i.e. those companies who you know export into Europe lo tanto, las medidas de THE contra esta empresa comenzaron […][…]* will guarantee T.H.E. Games that no stock shall be durante el boicoteo de Nintendo a THE. THE empleó explicaciones wholesaled across Europe[…] I trust we can once again start to similares en su carta a los representantes legales de […]* de trade with immediate effect […]» [lengua original], páginas 1115 y 23.4.1996, página 923. 1116. L 255/56 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

venta por catálogo […]. No tenemos derecho a vender (141) Nintendo ha facilitado a la Comisión un cuadro sinóp- nuestros productos a mayoristas o distribuidores en el tico titulado «Volumen de importaciones grises» (208), mercado británico. (…) He leído el contenido de su elaborado al parecer sobre la base de las respuestas al carta con interés y quizás me podrían comunicar los cuestionario de NOE. De este cuadro y de las respuestas detalles completos de su grupo de tiendas minoristas a los cuestionarios se deduce que en casi todos los múltiples y de las empresas de venta por correspon- países y para cada línea de productos de Nintendo en dencia a las que ustedes quisieran suministrar nuestro aquel momento, es decir las consolas SNES y los cartu- producto» (205). chos compatibles con éstas y las consolas Game Boy y sus cartuchos compatibles (209), las importaciones para- lelas se redujeron perceptiblemente durante 1996 (210). THE, en su respuesta al pliego de cargos, proporcionó estadísticas que mostraban que, efectivamente, sus ventas 1.6.2.11. Efectos de las medidas de THE en el a comerciantes paralelos identificados por la Comisión mercado disminuyeron notablemente desde marzo de 1996 en adelante (211).

(140) En mayo de 1996, NOE escribió de nuevo a «Todos los distribuidores y filiales de Nintendo en el EEE». «Asunto: (142) Este hecho también fue reconocido por NOE, pues el Volumen de las importaciones grises en su país […] 20 de junio de 1996 escribió a THE: «quisiera felicitarle Necesitamos urgentemente — para su examen por la por haber reducido radicalmente las exportaciones para- alta dirección — Info sobre envíos entre países (“grises”) lelas, lo que todo el mundo en Europa ha comprendido 212 que se escapan al control y a la influencia de y celebrado» ( ). Más tarde, el 26 de junio de 1996, Nintendo» (206). Esta carta pedía a todas las filiales y NOE escribió a THE: «Gracias por su buena cooperación productores independientes que facilitasen cifras deta- y por respetar su promesa de controlar el mercado de lladas sobre el volumen de los productos importados las exportaciones grises lo cual, en el sentir unánime en en paralelo en 1994, 1995 y 1996, con indicación de Europa, le convierte finalmente en un miembro de la 213 los productos concretos y especificando el volumen y familia» ( ). país de origen de cada producto procedente del comercio paralelo y las diferencias entre los precios al detalle de estos productos y de los mismos productos vendidos por el propio distribuidor. Se adjuntaba a la misma carta de NOE de 29 de mayo de 1996 un 1.6.2.12. La colaboración de THE cuestionario estándar en el que también se solicitaba información sobre el volumen de las importaciones grises, los productos implicados y su país de origen, precios al por menor de productos importados en (143) Para THE estaba claro en ese momento que «lo que paralelo, y diferencias de precios entre importaciones todos debemos hacer ahora es continuar supervisando la grises y productos suministrados por la filial o el situación y (…) comunicar a nuestros otros socios distribuidor en el territorio de los destinatarios durante europeos, tanto filiales como distribuidores, las medidas el período de 1994 a 1996. Todas las filiales de que hemos tomado, y pedirles que en lo sucesivo se Nintendo, así como sus distribuidores independientes comuniquen conmigo directamente si encuentran alguna Lines, Bergsala, Concentra e Itochu contestaron a este importación gris que crean que procede del Reino cuestionario estándar (207). Unido» (214).

(205) «Our Nintendo distributorship agreement is extremely clear and (208) Páginas 1441 a 1443. very precise in that we are only allowed to sell our products to (209) La consola N64 todavía no se había lanzado en 1996. multiple retailers and bona fide independent computer games (210) Por ejemplo, el volumen de consolas Game Boy y de cartuchos shops within the UK market. In addition, we are able to supply Game Boy importados en paralelo en los Países Bajos disminuyó product to known mail order companies, and catalogue retailers de aproximadamente […]* a […]* y de […]* a […]*, respectiva- […]. We do not have the right to sell our products to either mente. Las importaciones paralelas en Italia de consolas SNES wholesalers or distributors within the UK market place […]. I read disminuyeron de alrededor de […]* a […]* y las de cartuchos the contents of your letter to me with interest and perhaps you compatibles SNES pasaron de alrededor de […]* a […]*. would let me have full details of your multiple retail stores group (211) Véase el apartado 3.1 y el anexo D de la respuesta de John Menzies and mail order companies that you would like to supply with our al pliego de cargos de la Comisión. product» [lengua original], página 1114. (212) «I would like to compliment you for dramatically reducing parallel (206) «All EEA-based Nintendo Distributors and Subsidiaries [on the] exports what everybody around Europe has realized and compli- Subject: Volumes of “Grey” imports into your country […]We ments» [lengua original], página 1456. urgently need — for top management review — info on inter- (213) «Thanks for your fine cooperation and keeping your promise on country trans-shipments (“grey”) outside Nintendo's control and the grey market exports control — which like everybody feels influence» [lengua original], páginas 1431 a 1434 (y around Europe — makes you finally a member of the family» también 1152 a 1154). La página 1434 es una impresión de un [lengua original], página 1195. fax que confirma que el cuestionario se había enviado con éxito (214) «What we must all do now is to continue to monitor the situation por fax a todos los distribuidores (filiales y distribuidores indepen- and […] communicate to our other European partners, both dientes). THE no figuraba entre los destinatarios de este fax. subsidiaries and distributors, of the action we have taken, and to (207) Véanse las páginas 1420 to 1422 (Linea), 1423 a 1425 (Bergsala), ask them to communicate with me directly if they find any grey 1426 (NF), 1428 (Concentra), 1435 a 1437 (NB), 1155 a 1157 (NE), imports believed to have come from the UK in the future» [lengua 1429-1430 (Itochu) and 1158 a 1160 (NN). Del cuadro fechado el original], página 1410, carta fechada el 19 de abril de 1996 de THE 30 y 31.5.1996, se deduce que NOE también recibió información a NOE. Véase también la carta de THE a NOE referente a CD referente al Reino Unido, pero no puede identificarse la fuente. Contact Data, de 14 de agosto de 1996 (página 1496). 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/57

El boicoteo a […]* […]*. (…) para que podamos continuar nuestros esfuerzos diligentes con objeto de superar este (144) Según lo explicado anteriormente en los problema» (220). considerandos 136 y 137, […]*, director tanto de […]* como de […]*, se comprometió por escrito a que todo producto suministrado por THE se revendería en el (146) En otra carta de 3 de diciembre de 1996, de THE a Reino Unido. Sin embargo, el 27 de junio de 1996, Linea, se afirma lo siguiente: «Es evidente que no THE recibió información de que […]* había hecho estamos abasteciendo a ninguna de las tres personas publicidad de productos fuera del Reino Unido (215). Al mencionadas en su carta, así que debe venir de alguna día siguiente, THE tomó medidas decisivas. Escribió a ruta alternativa. Si puede hacer algo por su parte para […]* afirmando que, como había roto el compromiso localizar esta fuente esto sería muy útil, mientras tanto dado por […]*, cerraría su cuenta con THE con efecto por nuestra parte continuaremos con nuestras investiga- inmediato. THE explicó que «cualquier existencia sumi- ciones. (…) Lamento que estén teniendo problemas de nistrada a […]* se destinaba sólo a comercios mino- importaciones grises, especialmente porque nosotros nos ristas en el Reino Unido. Este último anuncio (…)en esforzamos para que esto no suceda, así que agradece- Europa continental es una infracción de ese ríamos cualquier otra cosa que puedan hacer para acuerdo» (216). THE investigó este asunto a fondo ya que, ayudarnos en nuestros esfuerzos» (221). Esta colaboración en su respuesta a un fax de […]* de 27 de junio de continuó en 1997 (222). 1996, declaró que «sospechamos que ellos […]* pueden haber recibido algunas existencias de una empresa llamada […]*(…) Estamos pensando actualmente en iniciar nuevas investigaciones sobre […]* pero si se NN y […]* confirman nuestras sospechas, dejaremos también de suministrarles el producto […]» (217). En la misma carta escribió «si encuentra cualquier producto de importación (147) Al parecer, las ofertas de productos importados en gris que sospechen que procede del Reino Unido, paralelo desde el Reino Unido continuaron. NOE sospe- entonces le pediría que compren muestras, así como chaba que una empresa establecida en el Reino Unido cualquier detalle que pueda obtener de modo que llamada […]* era quien exportaba los productos. THE podamos averiguar cuál es la fuente última de sumi- tranquilizó a […]* de NOE el 20 de noviembre de nistro a […]*» (218). 1996: «No comerciamos con […]*» [pero] «al habernos esforzado tanto por intentar eliminar las importaciones grises procedentes del Reino Unido tengo ahora un gran Colaboración de THE con Linea interés en descubrir donde está obteniendo estas exis- tencias. ¿Podemos tratar de que alguien compre algunas (145) El 10 de julio de 1996, tras una investigación de Linea existencias y ver si podemos seguirle la pista […]?» (223). referente a las importaciones paralelas en Italia en la que se solicitaban «medidas urgentes para detener este fenó- meno» (219), THE declaró que «no tenemos constancia (148) NOE siguió esta sugerencia y dio instrucciones a NN de alguna de haber comerciado en ningún momento con … que comprase algunos productos importados en para- [ ]*, pero si puede darme más detalles quizás podamos lelo. En una carta de NN a THE de 6 de diciembre de seguir el rastro para ver si hemos suministrado a algún 1996, NN escribió: «En lo que respecta a la discusión distribuidor dudoso que pueda haber comerciado con con […]* (de NOE) referente al comercio paralelo han pedido ustedes algunos ejemplos. Por lo tanto hemos (215) Véase la página 1197. Así lo implica una carta de THE de comprobado algunas tiendas de juegos y hemos encon- 28.6.1996. Esta carta también contenía una lista detallada de las trado Super Metroid con una guía de Giant Players. (…) medidas de THE contra […]*, así como garantías de que se También encontramos Winter Gold (…), le mantendré tomarían las medidas necesarias para limitar la venta de productos de THE al mercado británico. (216) «Any stock supplied to […]* was only for retail stores in the (220) «We have no record of ever having dealt with […]*, but if you can United Kingdom. This latest advertisement […] in Continental give me further details we may be able to trace it back to see Europe is a breach of that agreement» [lengua original], whether we supplied any dubious dealers who may have done a página 925. La información que dio pie a la actuación de THE deal with […]*.[…] in order that we can continue in our diligent fue proporcionada por el distribuidor suizo de Nintendo, y por lo efforts to overcome this problem» [lengua original], páginas 1471 y tanto estaba relacionada con las exportaciones a un país no-EEE. 1472. Sin embargo, THE no sólo criticó a […]* por haber exportado (221) «We are certainly not supplying any of the three people mentioned fuera del EEE sino por haber exportado a Europa continental (es in your letter, so it must be coming from some alternative route. If decir, fuera del territorio de THE). Por lo tanto, el hecho de que you can do anything at your end to place this source then that THE actuará frente a exportaciones hacia un país no perteneciente would be most useful, in the meantime we will continue with our al EEE carece de importancia. investigations at this end. […] I am sorry that you are having (217) «We suspect they […]* may have received some stock from a trouble with grey imports, particularly as we are working very company called […]* […] We are currently looking to undertake hard over here to stop this from happening, so anything more you further investigations into […]* but if our suspicions are can do to help us in our endeavours would be appreciated» [lengua confirmed, we will stop supplying them with product also […]» original], página 1505. [lengua original], páginas 1197 y 1198. (222) Véase la carta de NOE a THE referente a Linea de 7.11.1997, (218) «If you come across any grey import product which you suspect página 1591. has come from the UK, then I would ask you to purchase samples, (223) «We are not dealing with […]*» [but] […] «having done so much together with any details you can gather so that we can trace the work in trying to eliminate grey imports from the UK I very much ultimate source of supply to […]*» [lengua original], want now to try to find out where he is getting this stock. Can we páginas 1197 y 1198. try and arrange for someone to purchase some stock and see if we (219)«(…) prompt actions to stop this phenomenon» [lengua original], can trace it back […]?» [lengua original], página 1504. Véase páginas 1201 y 1202. también la página 819. L 255/58 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

informado de otros resultados» (224). En una carta de tomar ninguna medida contra ningún cliente. Este 10 de diciembre de 1996, NN suministró otros detalles sistema se introdujo el 2 de enero de 1997 (230)yse a THE sobre las ofertas de los productos importados en dejó de aplicar en abril de 1997 (231). paralelo de origen británico, hechas a dos de sus clientes más importantes, […]* y […]* (225).

(149) Al parecer, estas medidas se consideraron insuficientes y se necesitaban medidas más sofisticadas. El 10 de diciembre de 1996, NN escribió a THE para comunicarle que «le agradeceríamos que nos suministrase informa- ción ya que si trabajamos “in concierto” en estos (152) NOE reconoció los esfuerzos continuados de THE, ya asuntos evitaremos problemas» (226). Poco después, en que el 6 de noviembre de 1997 escribió a Linea: «desde un fax de 20 de enero de 1997, THE escribió a NN: enero de este año no ha salido del Reino Unido casi ninguna oferta de mercancía, lo cual espero que ocurrirá «Ahora estamos marcando individualmente la película de 232 seguridad que cubre las cajas destinadas a varios clientes también finalmente con la consola N64» ( ). NOE para tratar de identificar si alguno de ellos es la fuente esperaba que esta colaboración continuaría y esperaba de su problema. (…) Por favor, envíeme cualquier nuevo que THE se ocuparía de cualquier otro problema de paquete sospechoso. Cuando conozcamos la fuente del importaciones paralelas. problema, podremos tomar cualquier medida necesaria. (…) Le ruego tenga la seguridad de que estamos haciendo todo lo posible para ayudarle en este asunto y permítanme reiterar que sólo queremos suministrar a clientes para el comercio minorista en el Reino Unido» (227).

(150) En febrero de 1997, THE colaboró de nuevo estrecha- Nuevas importaciones paralelas de los productos N64 mente con NN para asegurarse de que no se suminis- traran productos de Nintendo a […]* (228). En marzo de 1997, NN pidió a THE que investigase la cuestión y proporcionó información basada en el citado sistema de marcar las cajas para ayudar a THE a este respecto. El 26 de marzo de 1997 escribió a THE afirmando: «Una breve gira por algunas ciudades importantes para evaluar la presentación de N64 conduce a encontrar cantidades sustanciales de material de THE (…) En una (153) La posibilidad del comercio paralelo desde el Reino dirección, los productos aún estaban en su embalaje Unido se había convertido de nuevo en un problema el original y encontramos el número de referencia 22 de octubre de 1997 a consecuencia de la nueva 02 06 01 97. Esperamos que esta referencia le de una política de precios de THE para los productos N 64, pista sobre quien es el cliente en cuestión» (229). tanto para consolas N64 como para juegos compati- bles (233). En esa fecha NOE informó a todos los distri- buidores europeos y empresas hermanas de que «THE (151) Según la respuesta a una solicitud de información de la (nuestro distribuidor británico) reducirá los precios al Comisión, el sistema de marcar las cajas no condujo a por menor recomendados» [y] «el Reino Unido está en una situación aislada, en ningún caso se planea ni se estudia siquiera ningún cambio de precios para Europa (224) «Regarding the discussion with […]* concerning parallel trade you continental» (234). NOE justificó esta medida señalando requested some examples. Therefore we have checked some game que las consolas N64 eran demasiado caras en compa- shops and found Super Metroid including Giant Players guide. […] … ración con el precio de la Play Station de Sony y con we also found Winter Gold [ ], [I] will keep you informed of otras ofertas mejoradas recientemente de productos further finding» [lengua original], página 1506. 235 (225) Página 1509. Sony en el Reino Unido ( ). El precio al por menor (226) «Your input will be appreciated as working “in concierto” on these recomendado para la consola N64 disminuyó en torno matters may avoid problems» [lengua original], página 1509. al 33 %, pasando de […]* GBP (aproximadamente […]* (227) «We are now individually marking the security film that covers the EUR en aquel momento) a […]* GBP (aproximadamente boxes for a number of customers in order to try and identify if any […]* EUR). of these are the source of your problem. […] please send any new offending packages to me. Once we know the source of the problem, we can take any necessary action. […] Please be assured (230) Página 1218. that we are doing all that we can to assist you in this matter and (231) Página 819. let me reiterate we only wish to supply customers for UK retailing (232)«— since January of this year — hardly any offers of merchandise activities» [lengua original], página 1510. were coming out of the UK which I do hope will also finally be (228) Página 1511. the case with N64 hardware» [lengua original], página 1582. (229) «A quick tour through some major cities to appreciate N64 (233) Véanse, por ejemplo, las páginas 1588, 1589, 1607 y 1619. presentation lead to finding substantial quantities of THE material (234) «THE — our UK distributor — will reduce recommended retail […] At one address, the products were still in the original prices» [and] «UK is an isolated situation — definitely no price packaging and we found reference number 02 06 01 97. Hopefully changes planned or even considered for continental Europe» this reference gives you a clue who is the customer concerned» [lengua original], páginas 1556, 1557, 1558. [lengua original], página 1218. (235) Páginas 1557 y 1558. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/59

(154) De resultas de ello, los importadores paralelos hacia (157) Nortec también facilitó a NOE información detallada Grecia, Italia, Dinamarca, Noruega y Portugal (236) ofre- sobre productos importados en paralelo en Grecia, hizo cieron a los minoristas locales unos precios inferiores a una compra de prueba para establecer el origen del los que los distribuidores exclusivos locales obtenían de comercio paralelo (247) y pidió ayuda a NOE (248). Poste- Nintendo. La única explicación razonable de este hecho riormente, parece que NOE transmitió esta información es que Nintendo aplicaba a THE unos precios considera- a THE con la instrucción de ocuparse de estos casos de blemente más bajos que a sus otros distribuidores exportaciones paralelas desde su territorio. En un fax de independientes (237). Evidentemente, las importantes dife- 3 de noviembre de 1997 del distribuidor griego a NOE rencias de precios entre el Reino Unido y otros países se afirma lo siguiente: «1. Debo admitir que sus instruc- del EEE crearían incentivos para el comercio paralelo y/o ciones a “THE” de no abastecer a ningún cliente que harían más difícil llevar un control eficiente de los exportara a “[…]*, el importador paralelo griego” han exportadores paralelos. funcionado y retrasado las cosas durante cierto tiempo. (…) Les dijeron que esperaran un rato hasta que la situación se estabilizara» (249). La carta también cita a cuatro empresas establecidas en el Reino Unido que estaban a punto de suministrar a […]*. «La situación es crucial, así que por favor contrólela de cerca y aconsé- jenos cómo hacerle frente» (250). NOE también pidió y (155) Los distribuidores exclusivos para Grecia (238), Italia (239), 240 241 242 obtuvo pruebas del subdistribuidor noruego de Bergsala, Noruega ( ), Suecia ( ) y Dinamarca ( ) informaron, que también se comprometió a hacer una compra de en el plazo de dos semanas, a NOE sobre los problemas prueba (251). que las reducciones de precios en el Reino Unido habían causado en sus mercados debido al consiguiente incre- mento de las importaciones paralelas procedentes del Reino Unido, con la esperanza de que Nintendo abor- … dara estos problemas. Al parecer NOE opinaba que (158) El 24 de junio de 1997, THE escribió a [ ]*, en podía confiar en la colaboración continuada de THE. A relación con «La estructura de descuento de Nintendo 252 este respecto, escribió (243), en respuesta a la denuncia de 64» ( ), que sólo estaría dispuesto a suministrar las 244 operaciones correspondientes a pedidos por correo de Linea ( ), que aquel año no había existido ningún … comercio paralelo desde el Reino Unido y que esperaba [ ]*, de conformidad con su política de abastecer a que esta situación continuara. minoristas de buena fe, y sólo de forma directa a los operadores de venta por correo al consumidor y no a los distribuidores secundarios (véanse también los considerandos 112 y 113). THE pidió información sobre el probable volumen de negocios de […]* correspon- diente a los pedidos por correo. Parece que poco antes del 8 de julio de 1997, THE redujo sustancialmente sus (156) NOE pidió a Linea que proporcionara pruebas detalladas suministros a […]* (253). En una carta a […]* de 7 de del comercio paralelo en Italia de productos procedentes noviembre de 1997 (254), THE reiteraba su posición de del Reino Unido, junto con indicaciones en cuanto a la que no abastecería a distribuidores y exigía a […]* el fuente del comercio paralelo (245). NOE recibió esta compromiso escrito de que cualquier existencia que se le prueba ya que, en un fax de 7 de noviembre de 1997 suministrara se destinaría a su operación Console Plus de NOE a THE se declara lo que sigue: «se adjunta un de pedidos por correo. THE se reservaba el derecho a fax de 7 de noviembre de 1997 de nuestro distribuidor interrumpir los suministros en caso de que […]* no italiano, Linea GIG, con la copia del anuncio para su pudiera dar esa garantía. información y “acción”»(246). Se adjuntaba una oferta de productos de Nintendo que […]* UK hizo a los clientes de Linea y que ésta envió a NOE ese mismo día. (159) A pesar de que Nortec afirma lo contrario (véase el … (236) Página 1580 (Italia), páginas 1560, 961, 1169 (Grecia), 1597 considerando 157) y de los incidentes con [ ]*, THE (Noruega), 1601 (Portugal) y 1576 (Dinamarca). afirma que no tomó ninguna medida contra las expor- (237) La opinión de que, al menos en 1997, las importaciones paralelas taciones paralelas cuando, en octubre de 1997, apare- eran fruto de la propia política de precios de Nintendo también era cieron exportaciones paralelas de consolas N64 (255). compartida por Nortec (páginas 1600 y 1622), Unsaco, el subdis- tribuidor noruego de Bergsala (página 1613) y NE (ya que ésta esperaba que si se cambiaba la política de precios de Nintendo se (247) Página 1604. evitarían las importaciones paralelas procedentes de la Comunidad) (248) Páginas 1568 y 1569. (página 1516). (249) «1. I must admit that your instructions to “THE” not to supply any (238) Páginas 1559 a 1561 (de 23.10.1997) y 1568-1569 (de customer who would export to “[…]*, the Greek Parallel importer” 26.10.1997). has worked and has delayed things for a while. […] They were told (239) Páginas 1578 (de 3.11.1997), 1582 (de 3.11.1997), y 1579 (de to wait for a while until things will settle down» [lengua original], 3.11.1997). página 1577. (240) Páginas 1567 (de 24.10.1997) y 1583 (de 6.11.1997). (250) «The situation is crucial, so kindly keep a close eye on it and advise (241) Página 1574 (de 27.10.1997). us how to cope with it» [lengua original], página 1577. (242) Página 1576 (de 28.10.1997). (251) Página 1583. (243) Página 1582. (252) «Nintendo 64 Discount structure» [lengua original], página 913. (244) Página 1579. (253) Página 914 y respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión, (245) Páginas 1578 y 1582. anexo D. (246) «Please find enclosed fax dated November 7, 1997 from our Italian (254) Página 917. distributor, Linea GIG, with copy of advertisement for your infor- (255) Véase la respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión, mation and “action”» [lengua original], página 1591. anexo A, comentarios a los apartados 124 y gente 25. L 255/60 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

1.6.2.13. Impor taciones paralelas en el Reino (164) Efectivamente, no hubiera tenido sentido que Nintendo Unido obligase a THE a controlar estrictamente sus clientes para impedir que exportasen, si se permitía a la propia (160) Tras el boicoteo de Nintendo, THE comenzó a colaborar THE que lo hiciese, aunque fuera de forma pasiva. y controlar las exportaciones desde su territorio Nintendo estaba preocupada por que se exportase cual- (considerando 130). THE consideraba además que esto quier producto desde el Reino Unido a otros países del podía beneficiarle. El 11 de abril de 1996 escribió una EEE, no por que tales exportaciones fueran fruto de la carta a NOE, proporcionándole al mismo tiempo infor- captación activa por parte de THE de clientes en el mación sobre los productos importados en paralelo en extranjero. THE tuvo que tranquilizar en varias el Reino Unido, en la que afirmaba que «si en el futuro ocasiones a Nintendo y a distintos distribuidores de trabajamos estrechamente juntos [con NOE], podremos que no había suministrado a empresas fuera de su limitar los daños causados en nuestros dos mercados territorio (260). Carecía de importancia que tales expor- por las importaciones grises» (256) (el subrayado es … taciones pudieran haber sido fruto de ventas de expor- nuestro). En una carta a [ ]*, de 5 de junio de 1996, tación pasiva. THE declara «(…) nos hemos enterado en los últimos días de que le han ofrecido ilícitamente a uno de nuestros minoristas más importantes el suministro de Killer Instinct para SNES a un precio de […]* (…) nos han asegurado que las existencias disponibles son la versión británica correcta. Estas fueron ofrecidas por … [ ]*, que además ofreció una variedad de productos (165) Así pues, cuando […]*, un importador paralelo con … SNES y Game Boy franceses y portugueses. ( ) espero sede en Bélgica, se dirigió a THE para que le suminis- que estos datos les sirvan de ayuda en sus investiga- trara productos, éste le contestó que no tenía permiso ciones» (257). Al parecer, THE pensaba que NOE podría para suministrar productos a empresas situadas fuera de ayudarle en este asunto y poner fin a estas impor- su territorio (261). Entonces […]* propuso obtener los taciones, tal como había hecho con los distribuidores suministros a través de Rashmian, un comerciante radi- en otros territorios cuando los productos procedían del cado en el Reino Unido, que compraría los productos Reino Unido. por cuenta de […]*. Se entregaron varios pedidos (161) Según THE, estas cartas se escribieron para desviar importantes por este procedimiento. THE era consciente algunas de las críticas recibidas y no esperaba que se de que esta propuesta se aplicaba realmente. Esto puede tomara medida alguna (258). deducirse del hecho de que el 28 de febrero de 1996, sólo un día después de que Nintendo hubiera empezado su boicoteo de THE, ésta dijo a […]* que no podía 1.6.2.14. Ventas de exportación pasiva de THE exportar los productos a países de la CEE (262). Cuando (162) Los diversos y sucesivos acuerdos formales de distribu- Rashmian intentó realizar nuevos pedidos de productos, ción entre THE y Nintendo aparentemente conferían al THE exigió a […]*, como condición para efectuar el primero el derecho a exportar los productos a cualquier suministro, que aportase pruebas del destino de los país fuera de su territorio, aunque no permitían a THE productos (263). Esto demuestra que THE debía tener sondear activamente las ventas de exportación. conocimiento de que no podía responder positivamente a pedidos no solicitados de suministros a empresas fuera (163) Sin embargo, en realidad, el principio subyacente en la de su territorio ya que, de lo contrario, la solución relación empresarial con Nintendo era que THE no pactada entre THE y […]* sería inexplicable. ejercitaría su presunto derecho a suministrar a las empresas fuera de su territorio en respuesta a pedidos de exportaciones no solicitados. Esto ha sido reconocido expresamente por Nintendo. Según ésta, durante el conflicto de principios de 1996 con THE, se había centrado en distinguir entre ventas activas y pasivas, pero admitió que estas consideraciones «no tuvieron el (166) En este contexto también hay que tener en cuenta que seguimiento que, retrospectivamente, [era] necesario hasta el 31 de diciembre de 1996 THE estaba obligado, para asegurar la compatibilidad entre nuestros acuerdos de conformidad con su acuerdo, a presentar una «lista escritos y las prácticas en el mercado» (259). de clientes actuales» a Nintendo como parte de su plan de marketing semestral. Este tipo de información podía utilizarse para controlar si THE estaba realizando expor- (256)«(…) by working close together in the future, [with NOE] we can limit both our market places being damaged by grey imports» taciones. En su respuesta a una carta enviada con o [lengua original], página 1398 y 1137. Por el contexto de esta frase arreglo al artículo 11 del Reglamento n 17, THE declaró está claro que THE quería decir que NOE impediría las impor- que no se había ejecutado el requisito de presentar una taciones paralelas en el Reino Unido. «lista de cliente actuales», ya que no había suministrado (257)«[…] we have learnt over the past few days that one of our key tal lista ni se le había pedido que lo hiciera (264). retailers has been illicitely offered supply of Killer Instinct on SNES at a price of […]* […] we are assured that the stock available is the correct UK version. This was offered by […]* who in addition (260) Véanse, por ejemplo, las páginas 1119 a 1122, 1135 a 1139, 1504, offered a variety of French and Portuguese SNES and Game Boy 1471 a 1472, y 1505. products. […] I hope these points provide some assistance with (261) Página 743. your investigations» [lengua original], página 1444. (262) Página 773. (258) Respuesta de THE al pliego de cargos de la Comisión, anexo A, (263) Página 743. apartado 126. (264) Carta de 25.4.1997, página 444. Nintendo, en una carta de (259)«(…) were not accorded the follow-up that, in hind sight, [were] 30.10.1995, dijo que también los otros distribuidores indepen- necessary to ensure compatibility between our written agreements dientes tenían cláusulas similares en sus acuerdos (véase más and practices in the market» [lengua original], página 1640. adelante). 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/61

(167) Aunque en sentido estricto puede ser cierto que THE publicidad cuando tuvo conocimiento de las críticas de nunca suministró una lista como parte de un plan de Nintendo (274). No exportó a ninguna empresa como marketing semestral, la relación entre Nintendo y THE consecuencia de la campaña publicitaria en CTW, sino implicaba que Nintendo podía exigir a THE que expli- que remitió las peticiones a la filial de Nintendo o a su cara en cualquier momento si suministraba a clientes distribuidor exclusivo o independiente en el territorio en específicos, dentro o fuera del Reino Unido (265). Desde el que estaba radicado el cliente potencial (275). finales de febrero hasta marzo de 1996, cuando Nintendo ejerció la presión antes descrita sobre THE, debido, según Nintendo, a que no había controlado las exportaciones desde su territorio, la alegación de NOE de que se exportaban productos desde el Reino Unido 1.7. Los hechos en España se basaba específicamente en la información obtenida de THE sobre sus ventas a clientes (266). Esta información se presentó a THE y se le exigió que justificara su conducta (267). 1.7.1. Nintendo España, obstáculos a las exportaciones para- lelas desde España

(168) Lo anterior no se contradice con el hecho de que THE (170) Al menos desde el 1 de enero de 1994 (276) hasta el facilitase a la Comisión una lista de diez empresas, 31 de diciembre de 1997, Nintendo España SA (NE), una radicadas fuera de su territorio pero dentro del EEE, a filial de Nintendo al 100 %, actuó como distribuidor las que había vendido productos durante el período del exclusivo en España para SNES y Game Boy y, tras su 1 de enero de 1996 al 30 de noviembre de 1997 (268). lanzamiento, para los productos N64. Nueve de dichas empresas son filiales de Nintendo o distribuidores exclusivos designados por Nintendo (269). La décima, […]*, es una empresa hermana de THE que 270 opera en Suiza y Austria ( ). THE no suministró a (171) Las condiciones generales de venta entre NE y sus ninguna otra empresa fuera de su territorio. Las ventas clientes, que constituían parte integrante de las rela- a estas empresas no pueden considerarse ventas pasivas ciones contractuales entre NE y sus clientes (277), obli- de exportación normales. En realidad, el ejemplo de gaban a éstos a vender productos de Nintendo sólo en … [ ]* muestra que no se permitían las ventas pasivas de España (278). Nintendo no ha rebatido que estas condi- exportación ya que Nintendo criticó a THE por haber ciones de venta existieran desde enero de 1993 hasta 271 suministrado a esta empresa ( ) y en lo sucesivo se abril de 1997. abstuvo de hacerlo (272).

(172) Una nota interna de NE, de 14 de noviembre de 1995, contiene instrucciones específicas (279) de NE relativas a los clientes exportadores. De esta nota puede deducirse (169) Según THE, durante el boicoteo y los acontecimientos subsiguientes en 1996, se la acusó de sondear activa- que NE implantó medidas para hacer cumplir su prohi- mente las ventas de exportación. Esto se debía a que se bición de exportación, en especial para impedir más había anunciado «El gran negocio» en CTW, una revista exportaciones a Italia. «En cualquier caso, y para evitar de negocios que también se leía fuera del Reino Unido. que los importadores italianos se puedan surtir [SN + Si el anuncio en CTW equivaliese en realidad a sondear SMAS Products] a través de otros clientes, por la activamente las ventas de exportación (273), THE habría presente se prohíbe la facturación a cualquier cliente resuelto el problema asegurándose de que su publicidad que no sea una gran superficie de cantidades superiores no llegara a comerciantes fuera del Reino Unido y de a 100 uds de esta configuración, sin la autorización Irlanda. De hecho, THE interrumpió inmediatamente tal firmada por tu parte de dicha solicitud. Te ruego que cada vez que te pase el departamento de facturación un pedido de SN+SMAS para tu autorización, tengas la (265) Páginas 301 y 458. seguridad razonable de que dicho producto sea para (266) Páginas 1097 a 1100. La alegación de NOE se basaba en la amplia consumo nacional» (280). cuota de ventas a los que THE denominaba «otros clientes» y que NOE sospechaba que incluía ventas de THE a comerciantes para- lelos. (274) Página 882. (267) Página 1762. (275) Véanse las páginas 1752 y 817, cinco empresas habían hecho (268) Página 829. investigaciones (véase la página 1752). A falta de restricciones no (269) Compárese la página 829 con las páginas 132 a 136. Véase eximidas, THE podría haber abastecido a estas empresas conforme también la página 817. Obsérvese que en la lista de THE, «Chaves al Reglamento (CEE) no 1983/83 de la Comisión (DO L 173 de Portugal» es en realidad Concentra (véase la página 136), mientras 30.6.1983, p. 1). La prohibición de ventas activas se refiere sólo a que […]* es un empleado de Unsaco, el subdistribuidor de Bergsala la captación de clientes. para Noruega (véase la página 1696). (276) Página 136. (270) Véanse las dos facturas de 9 de enero de 1996 y 23 de febrero de (277) Véase el artículo 1 de estas condiciones generales de venta. 1996, páginas 830, 831 y 832. (278) Páginas 107 y 108. Las condiciones generales de venta establecen (271) Página 891. que «Los clientes pueden vender los productos de Nintendo, sólo (272) Página 820. en el territorio español» (p. 420 A). (273) Página 810. THE niega esta aserción puesto que el anuncio no iba (279) Para unas instrucciones similares, véase la página 1251. dirigido a distribuidores no radicados en el Reino Unido. (280) Página 1028. En español en el original. L 255/62 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(173) Puede desprenderse de esta misma nota interna que el y esperan el apoyo correspondiente. Obviamente deben motivo por el que NE instituyó estas medidas era que, dar el mismo apoyo a otros países de la misma manera. con arreglo a los análisis de las compras hechas por sus Les ruego que compruebe de nuevo a fondo este tema y clientes, sospechaba que ciertos clientes exportaban que tomen las precauciones y los instrumentos necesa- productos. Al parecer NE había expuesto esta alegación rios de control para evitar estos problemas obvios» (284). a dos de estos clientes, pero éstos negaron los hechos. No obstante, «un detallado análisis de las ventas de esta configuración a nuestros clientes nos lleva irremediable- mente a la conclusión de que, con un alto grado de (176) En una carta de 15 de mayo de 1997, NOA dio probabilidad, los responsables de esta exportación es instrucciones NE de que suprimiese de sus condiciones uno de estos clientes, o ambos. En consecuencia, queda generales la obligación impuesta a sus clientes de vender prohibida la venta a […]* y […]* de SN+SMAS, salvo los productos sólo en España y de que proporcionase autorización expresa y firmada por mi» (281). Además, se copia de las modificaciones a todos los clientes que ordenó a los empleados de NE que prestasen especial habían recibido las condiciones anteriores (285). También atención a otros dos clientes de los cuales NE, también el 15 de mayo de 1997, NOA dio instrucciones a NN, con arreglo a un análisis de sus compras, sospechaba NF, NOE y NE (286) en el sentido de que el derecho que exportaban productos. comunitario no permite a los proveedores obligar a sus clientes a revender los productos sólo en un territorio geográfico determinado.

(177) No obstante, en una carta de NOE a NE de 3 de julio de 1997 referente a «exportaciones de N64 de España a Francia» se afirma: «Recibimos ayer una copia de factura adjunta que refleja artículos, precios y cantidades … (174) Un fax sin fecha dirigido a NE por […]*, uno de los enviados, según afirma [ ]* (de NF), a Francia. ¿Podrían cuatro clientes que NE sospechaba que exportaban, investigar e informar 1. quién es esa empresa, 2. si es su señala: «Nota aclaratoria: Según la conversación mante- cliente, 3. qué clase de actividad empresarial tienen, 4. a nida con Vd. en el día de ayer, pongo en su conoci- quién venden, y 5. si la afirmación de Francia es correcta?» (287). La factura adjunta era de una empresa miento que las videoconsolas que les estoy pidiendo en … la presente son para venderlas aquí en España. […] llamada [ ]*. Confío en que con esta aclaración quede totalmente satisfecho en lo que al destino que voy a dar a las consolas se refiere» (282). En el margen se añadió un comentario escrito a mano: «No me creo que no vayan (178) Al parecer, NE actuó según las instrucciones y la infor- a exportar, por lo menos una parte. Servir mación recibidas de NOE. El 7 de julio de 1997, NE … únicamente 500, diciendo al cliente que estamos a la escribió a [ ]* en relación con la «Exportación de … espera de recibir más stock» (283). Esta carta confirma producto»«[ ] Me dirijo a ti, ya que hemos detectado … que NE pidió garantías a sus clientes de que no expor- que [ ]* ha estado enviando producto de Nintendo tarían los productos suministrados por NE. En caso de España a algún distribuidor de videojuegos en Francia. duda, no vendería las cantidades solicitadas. Como ya sabes, el producto que Nintendo España te suministra es exclusivamente para vender en el mercado nacional y el hecho de exportar este producto a Francia o a cualquier otro país no es una práctica que nosotros aprobemos en ningún caso. Te ruego dejes de efectuar

(284) «As I mentioned already to you several times before, there are pretty clear indications that one or several of your customers are involved in grey exports — especially Super Nintendo hardware. […] Clear indication: A. Software/hardware ratio is out of balance with these customers. B. Your orders between Super Nintendo (175) En una nota de 10 de junio de 1996, NOE dio instruc- software and hardware — especially in the last time — are in total ciones a NE de reforzar sus controles, porque: «Como ya and with specific customers completely out of line. C. You make he mencionado anteriormente en varias ocasiones, hay — rightfully so — a lot of noises on grey imports which from to indicios bastante claros de que uno o varios de sus time come from the outside and expect respective support. clientes participan en exportaciones grises, especialmente Obviously you must give the same support to other countries in consolas Super Nintendo. (…) Indicios claros: A. La the same way. May I kindly ask you to have this subject again proporción consolas/juegos está desequilibrada para checked out thoroughly and take the necessary precautions and control instruments to avoid these obvious problems» [lengua estos clientes. B. Sus pedidos entre consolas y juegos original], página 1161. Super Nintendo, especialmente la última vez, están, en (285) Páginas 116 y 118. total y con clientes específicos, completamente desajus- (286) Véanse las páginas 110, 118, 119 y 120. tados. C. Uds. Señalan, con toda razón, las impor- (287) «Received yesterday an invoice copy as per enclosure showing taciones grises que por el momento llegan del exterior items, prices and quantities having been shipped — as Mr. Lavanant (of NF) claims — into France. Could you investigate and inform 1. who that company is, 2. whether it is your (281) Página 1028. En español en el original. customer, 3. what kind of business they have, 4. to whom they (282) Página 1027. En español en el original. sell and, 5. whether the indication from France is correct» [lengua (283) Página 1027. En español en el original. original], páginas 1224 y 1225. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/63

cualquier tipo de operación con clientes que no perte- ESPAÑOL» (294). NE calculó que su riesgo financiero nezcan al territorio nacional, o nos veremos en la máximo resultante del comercio paralelo ascendía a obligación de tomar medidas que en ningún caso 220,6 millones de pesetas españolas (ESP) (aproximada- creemos que tu empresa se merezca» (288). mente 1,4 millones EUR de entonces) (295). NE, en refe- rencia al comercio paralelo desde el Reino Unido, mani- festó su opinión de que «no podemos en modo alguno (179) El 29 de octubre de 1997, NE también proporcionó permitir este tipo de cosas» (296). información a NF para que ésta identificase las impor- taciones grises en Francia procedentes de España (289). Al parecer, NF había encontrado productos paralelos impor- tados en su mercado y había investigado su origen. La 1.8. Los hechos en los Países Bajos información suministrada por NE permitió a NF deter- minar si España era el origen del producto que se importaba en paralelo en Francia.

1.8.1. NN, exportaciones paralelas desde los Países Bajos

1.7.2. NE, importaciones paralelas en España

(182) La Comisión no es consciente de la existencia de (180) Al menos durante el período de enero de 1996 a abril restricciones en acuerdos escritos formales entre NN y de 1997, NOE facilitó periódicamente a NE información sus clientes que obstaculizaran las exportaciones por relativa a la incidencia y origen del comercio para- parte de los clientes de NN desde los Países Bajos (297). lelo (290). En especial, el 17 de enero de 1996, NE Sin embargo, una carta de NN a NF de 13 de febrero de escribió a NOE en relación con una empresa llamada 1996, reza así: «En lo que respecta a la exportación, por […]*. NE informó a NOE de que «hemos descubierto (y favor tenga en cuenta que no constituye un problema hemos comprado) Killer Instinct (SNES) y Yoshi's Island grave. Como de costumbre, nuestros clientes tendrán (SNES) procedentes de Bergsala (Suecia), en comercios pocas existencias y se concentrarán en la venta al por de todo el país. Creemos que este producto está siendo menor» (298). De esta carta puede deducirse que NN importado y vendido por […]*. Les ruego que hablen seguía una práctica que cuando menos producía el con Bergsala y le pidan que controle la situación» (291). efecto de impedir las exportaciones paralelas por parte Así se hizo, ya que, el 26 de enero de 1996, Bergsala de sus clientes. informó a NOE «Ref. su fax de hoy sobre España (…) […]*: hemos recibido faxes de esta empresa que nos ofrecían diversos juegos pero no hemos hecho ningún tipo de negocio con ellos» (292). (183) La existencia de tal práctica también puede deducirse de una declaración de […]* relativa a los acontecimientos que tuvieron lugar de 1992 hasta 1995. […]* era un cliente de NN del que ésta sospechaba que revendía los (181) De todo lo anterior, y en especial de una carta de 10 de junio de 1996 de NOE a NE (293), se desprende que NE productos a Omega, un comerciante paralelo de los productos: «En varias ocasiones, Nintendo ha señalado pidió periódicamente a NOE que tomara medidas para … impedir las importaciones paralelas procedentes de los que [ ]* revendía a Omega. Según Nintendo esto podía territorios de otros distribuidores exclusivos. Otras cartas verse en las estadísticas. Nintendo retrasó y bloqueó entregas en distintas ocasiones. Ha exigido varias veces que obran en poder de la Comisión también confirman … 299 que NE proporcionó a NOE información relativa al que se inspeccionase la administración de [ ]*» ( ). De comercio paralelo con objeto de proteger los intereses esta declaración puede deducirse que NN suministró a del grupo Nintendo ya que los productos importados en este cliente a condición de que no se revendieran los paralelo y los precios a los que se vendían tales mercan- productos a exportadores paralelos. También resulta cías «DESTRUYEN COMPLETAMENTE EL MERCADO evidente a partir de esta declaración que NN hizo cumplir esta condición con bloqueos del suministro y que usó, por lo menos varias veces entre 1992 y 1995, (288) Página 1226. En español en el original. un método estadístico para descubrir a los presuntos (289) Página 1230. comerciantes paralelos. (290) Véanse las cartas en páginas 1040-1041 (de 17.1.1996), 1042 (sin fecha), 1044-1045 (de 22.1.1996), 1155 (de 30.5.1996), 1161-1162 (de 10.6.1996), 1266 (de 28.1.1996) 1280-1281 (de 28.2.1996), (294)«(…) COMPLETELY DESTROYS THE SPANISH MARKET» [lengua 1336-1337 (de 1.4.1996), 1492 (de 5.9.1996), 1498 (de original], página 1042. 21.10.1996), 1515-1516 (de 1.4.1997) y 1554 (de 21.10.1997). Las (295) Página 1045. citas y el ejemplo proceden de las páginas 1042, 1044 y 1281. (296) «We absolutely can not allow this kind of thing» [lengua original], (291) «We have detected (and bought) Killer Instinct (SNES) and Yoshi's página 1281. Island (SNES) originating from Bergsala (Sweden), in stores located (297) La relación contractual formal entre NN y sus clientes consta de throughout the country. We believe that this product is being condiciones generales y condiciones de venta (páginas 417-418). imported and sold by […]*. Could you please talk to Bergsala and (298) «Regarding export please note that this represents no serious ask them to control the situation» [lengua original], página 1041. problem. Our customers will as usual keep small stocks and will […]* es un comerciante paralelo establecido en Suecia concentrate on retailing» [lengua original], página 1049. (página 1126). (299) «Meerdere malen heeft Nintendo opmerkingen gemaakt dat […]* (292) «Ref your fax of today about Spain […][…]*: We have received doorleverde aan Omega El Dit era statistisch te zien, volgens faxes from this company offering us various software but we have Nintendo. Verschillende keren heeft Nintendo de levering opges- done no business whatsoever with them» [lengua original], chort, alsmede geblokkeerd Meerdere malen heeft men inzage página 1267. gevorderd in de administratie van […]*» [lengua original], (293) Página 1161 página 632. L 255/64 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(184) Además, si se encontraban en otro territorio productos exhortó a NOE a comprobar si los clientes de Contact que podían proceder de los Países Bajos, se pedía a NN exportaban cartuchos desde Bélgica o Luxemburgo a que ayudase a seguir la pista de la empresa exportadora Francia. Posteriormente, NOE pidió a Contact que le y que tomase medidas apropiadas. Así, en una instruc- garantizase que había tomado medidas apropiadas para ción de NOE a NN de 28 de octubre de 1994 referente impedir las exportaciones (véase también el a la venta de productos importados paralelos en considerando 195). Alemania, se afirma: «Le agradecería que verificara a fondo si alguno de sus clientes (y cuál de ellos) podría estar detrás de esta oferta e interviniera inmediatamente para detener la entrega de la mercancía si aún es posible» (300). 1.9.2. NF, exportaciones desde Francia

1.8.2. NN, importaciones paralelas en los Países Bajos

(188) En septiembre de 1997 (304), Contact señaló que se (185) De octubre de 1994 hasta diciembre de 1996, NN ofrecían consolas de Francia a los clientes de Contact a proporcionó en numerosas ocasiones información rela- precios inferiores a los que la propia Contact tenía que tiva a importaciones paralelas en su territorio a NOE, pagar a Nintendo por sus propios suministros, lo cual NOA y a distribuidores independientes para ayudar al implica que existían importantes diferencias de precios distribuidor exclusivo en el territorio de origen a detener entre Francia y Bélgica. A pesar de estas diferencias de el comercio paralelo que producía una erosión de precios, no parece haber existido ninguna exportación precios en los Países Bajos y ponía en peligro las masiva desde Francia a excepción de este incidente. Esto relaciones de NN con sus clientes. Diversas cartas que 301 se debe a la existencia de obstáculos técnicos al obran en poder de la Comisión dan prueba de esto ( ). comercio a consecuencia de las diferentes normas de televisión. La adaptación de consolas estáticas SECAM a la norma de PAL es difícil o demasiado costosa. 1.9. Los hechos en Francia

1.9.1. NF, importaciones paralelas en Francia (189) Sin embargo, los obstáculos técnicos al comercio existen sólo para las consolas estáticas y no para las consolas (186) Nintendo France SARL («NF») fue distribuidor exclusivo portátiles o los cartuchos. Sin embargo, las expor- para Francia al menos desde el 31 de diciembre de taciones paralelas de Francia a otros países del EEE 1992 (302) hasta el 31 de diciembre de 1997. también se obstaculizaban. En una nota de NF a NOE de 24 de octubre de 1997, NF declaraba: «considerando (187) Por lo menos de octubre de 1994 hasta octubre de nuestras condiciones de venta no hay ningún riesgo de 305 1997, NF recabó información sobre la incidencia y el exportación desde Francia» ( ). En sus acuerdos con origen de las importaciones paralelas y proporcionó esta minoristas y mayoristas, NF utilizaba una estructura de información a NOE. Diversas cartas en poder de la devolución basada en devoluciones retroactivas en Comisión dan prueba de esto (303). Por ejemplo, con función del volumen de negocios de los clientes con arreglo a la información relativa a las exportaciones NF durante el período contractual, correspondiente 306 paralelas por parte de […]* de España, recogida por NF únicamente a los cartuchos ( ). A consecuencia de y transmitida a través de NOE con las instrucciones esto, la mayor parte del beneficio global bruto de un apropiadas, NE tomó medidas contra esa empresa minorista en la venta de productos de Nintendo se 307 (véanse los considerandos 177 y 178). NF también consigue sólo después del período de ventas ( ). Por lo tanto era inevitable que las condiciones de venta de NF impidieran las exportaciones paralelas, pues los clientes (300) Página 998. De la respuesta de NB a NOE a la misma carta se exportadores se encontrarían con problemas de liquidez. pone claramente de manifiesto que los productos en cuestión Los exportadores obtendrían una devolución a final de procedían del Reino Unido. En aquella época NB planteó este año por parte de NF, pero para ser competitivos asunto a NUK. tendrían que ofrecer un descuento en efectivo inmediato (301) Véanse las páginas 998 (de 28.10.1994), 1020-21 (de 27.4.1995), 1049 (de 13.2.1996), 1050-51 (de 21.2.1996), 1058-59 (de a las empresas radicadas en el extranjero. La devolución 26.2.1996), 1061 (de 26.2.1996), 1078 (de 18.3.1996), 1088 (de retroactiva sólo se aplicaba a las compras de cartuchos, 27.3.1996), 1158 (de 30.5.1996), 1216 (de 28.10.1996), 1218 (de es decir, se concentraban en una categoría de productos 26.3.1997), 1220 (de 25.4.1996), 1334 (de 1.4.1996), 1412 (de en los que no existían obstáculos técnicos al comercio 23.5.1996), 1445 (de 5.6.1996), 1500 (de 28.10.1996), 1506 (de paralelo desde Francia. 6.12.1996) y 1509 (de 10.12.1996). NN temía que se produjera una erosión de precios tal como puede deducirse de las páginas 1021, 1049, 1051, 1058. Las relaciones con los clientes se (304) Véase la carta de Contact a NOE de 4.9.1997 (páginas 1536-1538). mencionan en las páginas 1051 y 1058. (305) «Considering our sales terms there is no risk of export from (302) Página 2216. France» [lengua original], página 1566. (303) Véanse las páginas 998 (de 28.10.1994), 1031 (de 27.12.1995), (306) Página 1228. 1049 (de 13.2.1996), 1052 (de 23.2.1996), 1060 (26.2.1996), 1219 (307) Antes de 1998, NF abonaba estos descuentos retroactivos al (14.4.1997), 1221 (de 29.4.1997), 1224-1225 (de 3.7.1997), 1227- término de la duración anual del acuerdo, y desde 1998, una parte 1229 (de 24.10.1997), 1255 (sin fecha), 1257 (de 29.12.1995), retroactivamente cada semestre y una parte al término de la 1258 (de 8.1.1996) y 1259 (de 9.1.1996). NF también controló duración anual del acuerdo. Véanse las versiones de 1995 y 1996 por medios estadísticos si sus clientes tenían productos de impor- de estos acuerdos tipo (páginas 361-413), página 2234 para las tación paralela (véase más adelante). versiones de 1997 y página 1546 para 1998. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/65

1.10. Los hechos en Bélgica y Luxemburgo (193) De hecho, entre octubre de 1994 y noviembre de 1996, NB se carteó con NOE en diversas ocasiones en lo relativo a la incidencia y el origen del comercio paralelo, al parecer con la esperanza de que se abordara este «problema». Esto queda demostrado en varias cartas que 1.10.1. NB, barreras contractuales a la exportación desde obran en poder de la Comisión (315). Bélgica y Luxemburgo

(190) Por lo menos desde el 1 de enero de 1994 hasta abril 1.10.3. Contact, exportaciones paralelas desde Bélgica y de 1997, Nintendo Belgium (NB) tuvo los derechos de Luxemburgo distribución exclusiva de los productos de Nintendo para Bélgica y Luxemburgo (308).

(194) En marzo de 1997, NB entró en liquidación. En abril de (191) Según Nintendo, NB impuso obligaciones a ciertos 1997, se nombró a CD-Contact Data GmbH distribuidor distribuidores con el propósito de que estos distribui- exclusivo independiente de productos Nintendo para dores sólo suministraran productos de Nintendo a Bélgica y Luxemburgo y ésta firmó el correspondiente clientes finales (309). Nintendo no ha rebatido que estas acuerdo de distribución con Nintendo (316). CD-Contact obligaciones hubiesen estado en vigor desde enero de Data GmbH encomendó por lo menos una parte de la 1994 a abril de 1997. Parece que esta disposición se distribución de los productos a Contact Data Belgium aplicó. En una carta de 28 de octubre de 1994 de NOE NV. a NN, NB y NF referente a la venta en Alemania de productos importados en paralelo, NOE escribió: «Le agradecería que verificara a fondo si alguno de sus clientes (y cuál de ellos) podría estar detrás de esta oferta y que interviniera inmediatamente para detener (195) Para Contact estaba claro que debía asegurarse de que la entrega de la mercancía si aún es posible» (310). De una sus clientes no realizaran exportaciones paralelas. A raíz 317 311 de las sugerencias de NF ( ), NOE preguntó a Contact si respuesta de NB a NOE de 31 de octubre de 1994 ( ) … se desprende que NB investigó el asunto (312). uno de sus clientes, [ ]*, podía haber vendido cartu- chos a clientes de NF. En la respuesta de Contact a NOE de 28 de octubre de 1997 se afirma lo que sigue: «1. Hasta ahora, […]* ha recibido en diversas entregas 960 unidades de Lylat Wars. Esto es justo lo suficiente 1.10.2. NB, importaciones paralelas en Bélgica y Luxemburgo para suministrar a sus aproximadamente 100 clientes en la parte francesa de Bélgica. 2. Habida cuenta de que al comienzo Contact Data Belgium suministró algunas consolas en Francia, somos muy prudentes con este (192) Asimismo, NB pidió a NOE una ayuda similar. El 24 de cliente y nunca le suministraremos cantidades grandes. … junio de 1996 escribió a NOE: «Nuestros clientes en ( ) Tal como discutimos la semana pasada con ustedes, Luxemburgo se quejan del anuncio adjunto de Game tenemos mucho cuidado con nuestras entregas, pues no … 318 Boy grises (embalaje alemán) […]. Los artículos queremos que se produzcan exportaciones [ ]» ( ). proceden de la cadena […]*. […]. Por favor, ¿podría investigar más este asunto […]?» (313). En su respuesta de 24 de junio de 1996, NOE informó a NB (314) de los resultados de sus investigaciones. (196) El texto del acuerdo de distribución entre Contact y Nintendo permitía a Contact realizar exportaciones (308) Página 132. pasivas (319). Sin embargo, Contact volvió a asegurar a (309) Los acuerdos tipo para minoristas establecían lo siguiente: «De Nintendo que no quería ningún tipo de exportaciones produkten van Nintendo Belgium zijn uitsluitend bestemd voor (por tanto, tampoco pasivas) (320). verkoop aan particulieren» (página 355) y «Les produits Nintendo sont uniquement destinés à la vente aux particuliers» (página 351) (los productos de Nintendo (Bélgica) sólo se destinan a la venta a (315) Véanse las páginas 998 (de 28.10.1994), 1245 (de 2.2.1996), 1303 consumidores finales). (de 1.4.1996), 1435 (de 30.5.1996), 1460 (de 24.6.1996), 1462 (de (310) «I would appreciate if you could thoroughly check out whether and 24.6.1996), 1482 (de 24.7.1996), 1501 (de 6.11.1996). which of your customers might be behind this offer and interfere (316) Páginas 138-153. immediately to stop delivery of the merchandise if still possible» (317) Páginas 1229 y 1566 y, en especial, notas manuscritas en la [lengua original], página 998. página 1564. Véase también el considerando 131. (311) Página 1245. (318)«1.[…]*'s received untill now in different deliveries 960 pieces of (312) NB no tomó medidas porque el resultado de su investigación Lylat Wars. This is just enough to deliver his approximatively mostró que los productos se importaban del Reino Unido, y no 100 customers in the French part of Belgium. 2. Following the de Bélgica. Posteriormente, NB planteó el asunto a NUK. fact that in the start of Contact Data Belgium, he delivered some (313) «Our customers in Luxemburg are complaining about the enclosed Hardware in France, we are very cautious with this customer and advertisement of Grey Game Boy (German packaging) […]. The would never deliver him this big quantities.[…] As we discussed goods are coming from the […]* chain. […]. Could you please last week with you, we are very cautious in our deliveries as we do investigate this matter further […]?» [lengua original], not want to have any export[…]» [lengua original], página 1575. página 1460. (319) Página 141 apartado 4.6. (314) Página 1462. (320) Página 1575. L 255/66 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

1.10.4. Contact, importaciones paralelas en Bélgica (199) Según Nintendo, las condiciones generales de venta entre NOE y sus clientes contenían la obligación … (197) Desde septiembre de 1997 hasta diciembre de 1997, siguiente: «Ámbito contractual ( ) Los clientes sólo Contact se carteó en diversas ocasiones con NOE pueden vender productos Nintendo en la República respecto de las importaciones paralelas en su territorio Federal de Alemania a los usuarios finales» (329). con la esperanza de que se abordara este Nintendo interpreta que esta sección significa que «las «problema» (321). condiciones generales de venta entre NOE y sus clientes, que estuvieron vigentes hasta agosto de 1995, contenían — El 3 de noviembre de 1997 escribió a NOE afir- una obligación para los clientes de NOE de no suminis- 330 mando que «la siguiente propuesta circula ahora en trar productos de Nintendo fuera de Alemania» ( ). el mercado belga: 1 420 unidades de consolas N64 a Estas condiciones generales de venta estuvieron en vigor […]* con manual en alemán» (322). desde enero de 1991 hasta agosto de 1995 y, según el artículo 1, formaban parte de todos los acuerdos entre — En otra ocasión, Contact, en una carta de 4 de las Partes. Esta obligación se aplicaba por medios tales diciembre de 1997 (323), informó a NOE de los como el análisis de los pedidos del cliente, según se productos Nintendo importados en paralelo de desprende claramente de una carta de NOE a NOA de Alemania (324) y vendidos por […]*, un minorista 11 de abril de 1995 en la que NOE declara que con sede en Luxemburgo. NOE contestó rápida- «podemos controlar a nuestros clientes lo suficiente- mente, y ese mismo día pidió a Contact más infor- mente bien para localizar e interrumpir los suministros mación sobre las mercancías importadas en para- cuando aparezca cualquier cantidad mayor de algún lelo (325). En la misma carta, NOE preguntaba si producto que no se ajuste a la pauta normal del Contact había registrado alguna otra importación cliente» (331). paralela desde Francia a Luxemburgo, en general, y por parte de […]* (minorista luxemburgués), en particular. (200) Al menos desde el 1 de enero de 1996 hasta el 31 de — diciembre de 1997, NOE utilizó también un agente, Asimismo, Contact se quejó a NOE de las impor- llamado […]* (332), para distribuir los productos en su taciones paralelas en su territorio procedentes de nombre. Las exportaciones paralelas a través de este Francia. Contact pedía explícitamente ayuda a NOE: … agente también se controlaban. Una empresa llamada «( ) Nuestros clientes cancelan sus pedidos de […]*, con sede en Aquisgrán (Alemania), se puso en consolas N64 porque parece que pueden conse- contacto con […]* para obtener suministros. Un guirlas más baratas en Francia. De los 8 000 pedidos informe de una conversación de 14 de marzo de 1997 atrasados recibidos, 6 000 han sido cancelados. Esta entre […]*, con esta empresa señala: «Al contactar con es sin duda la principal prioridad para nuestra discu- […]* quedó de manifiesto que los productos se destinan sión en Monaco. Indudablemente resulta imperioso al extranjero. A raíz de ello rechacé el asunto» (333). tomar medidas en este sentido» (326). Este problema se discutió posteriormente en una conferencia tele- fónica con NF (327) al día siguiente, el 5 de septiembre de 1997. 1.11.2. NOE, importaciones paralelas en Alemania — Contact también se puso en contacto con NF el 12 de noviembre de 1997 con relación a ciertas importaciones «grises» de cartuchos (328). (201) NOE desempeñó un papel activo a la hora de impedir las importaciones paralelas en Alemania cuando éstas se produjeron. Por ejemplo, mediante cartas de 28 de 1.11. Los hechos en Alemania octubre de 1997, NOE envió a NF, NB y NN (334) una oferta hecha a varios de los clientes de NOE y ordenaba que se investigase cuál de sus clientes se hallaba detrás 1.11.1. NOE, exportaciones paralelas desde Alemania de esa oferta y que interviniesen inmediatamente para detener el suministro de estos productos (véanse (198) NOE era la filial de Nintendo que tenía los derechos de también los considerandos 184 y 191). distribución exclusiva de los productos en Alemania.

(329) «Vertragsgebiet […] Die Kunden dürfen Nintendo-Produkte nur in (321) Páginas 1536 (de 4.9.1997), 1575 (de 28.10.1997), 1581 (de der Bundesrepublik Deutschland an Endverbraucher verkaufen» 3.11.1997), 1595 (de 12.11.1997), 1605 (de 4.12.1997) y 1608 (de [lengua original], página 415. 4.12.1997). (330) «The general terms and conditions of sale between NOE and its (322) «The following proposal is now on the Belgian market: 1 420 pieces customers, which were in place until August 1995, contained an of N64 HW at […]* with German manual» [lengua original], obligation on NOE's customers not to supply Nintendo products página 1581. outside Germany» [lengua original], página 107. (323) Páginas 1605, 1606 y 1607. (331) «We can control our customers well enough that any bigger (324) Página 1610. number that would show up for any product — which is not (325) Página 1608. within the normal framework of the customer — could be (326)«[…] Our customers are cancelling their orders for the N64 localized and shipments stopped» [lengua original], console because they apparently can get them cheaper in France. páginas 1001 y 1002. From the 8 000 backorders we received, 6 000 have been cance- (332) Véase el escrito de Nintendo de 1.9.1998, página 22 lled. This is definitely the main priority for our discussion in (página 2302). Moncao. Immediate action in this context is no doubt mandatory» (333) «Die Kontaktaufnahme mit […]* ergab, daß die Ware fürs Ausland [lengua original], página 1536-1538. vorgesehen ist. Ich habe daraufhin die Angelegenheit abgelehnt» (327) Páginas 1539 a 1542. [lengua original], páginas 1512, 1513 y 1514. (328) Página 1595. (334) Página 998. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/67

(202) NOE también desempeñó un importante papel para «4.3 (…) El distribuidor no venderá ninguno de los garantizar que NUK tomaría las medidas adecuadas productos objeto del acuerdo a ninguna persona que no para detener las exportaciones paralelas desde el Reino sea un vendedor autorizado, ni venderá ninguno de Unido. En abril/mayo de 1995 tomó la iniciativa de dichos productos a ninguna persona cuando tenga elaborar un plan detallado para detener el comercio motivos para creer que dicha persona pretende exportar paralelo que desembocó en las instrucciones dadas a o exportará los productos objeto del acuerdo a cualquier NUK para determinar la fuente de abastecimiento de país fuera de la Comunidad Europea o venderá o […]*. A partir de abril/mayo de 1995, el papel de NOE transferirá dichos productos a cualquier persona que no fue cada vez más importante y más activo en lo que se sea un cliente minorista que compra tales productos refiere a la coordinación de los esfuerzos cotidianos de como parte habitual de su actividad empresarial (340)». Nintendo para detener el comercio paralelo que desem- bocaron en el boicot a THE y en las medidas de seguimiento y aplicación destinadas a detener el «2.2 (…) El término “vendedores autorizados” aludirá comercio paralelo tanto desde el Reino Unido como exclusivamente a aquellas personas especializadas en la desde otros países. El papel de NOE se describe con venta de productos de consumo al por menor a consu- mayor detalle en los considerandos 228 a 238. midores y que hayan sido autorizados por Nintendo a comerciar con los productos objeto del acuerdo, (…) Por lo menos anualmente durante la vigencia de la (203) Los esfuerzos de NOE para detener el comercio paralelo concesión, Nintendo y el distribuidor acordarán una lista en el EEE también perseguían el objetivo más limitado de vendedores autorizados en el territorio (341)». de detener el comercio paralelo en su propio territorio, Alemania. Así, debe entenderse que las medidas de NOE La cláusula 4.5 obligaba a Itochu a facilitar dos veces al destinadas a que no hubiera comercio paralelo en el EEE 342 eran intentos de que no hubiera comercio paralelo en su año a Nintendo una lista de sus clientes ( ). propio territorio (véase también el considerando 127). «8.2 (…) Durante toda la vigencia del acuerdo, Nintendo tendrá derecho en cualquier momento a 1.12. Los hechos en Grecia examinar los libros, documentos y correspondencia en la forma que considere conveniente (343)».

1.12.1. Itochu y exportaciones paralelas desde Grecia (205) Según la interpretación que la Comisión hace de estas disposiciones, no impugnada por Itochu en su réplica al pliego de cargos, Itochu sólo podía vender a los distri- (204) Al menos del 14 de mayo de 1991 (335) al 28 de febrero buidores autorizados establecidos en Grecia y aprobados de 1997 (336), Itochu Hellas EPE, una filial propiedad al por Nintendo, por lo que no podía efectuar ventas cien por cien de un grupo de empresas cuya empresa pasivas a empresas establecidas en otro lugar del EEE. matriz última es una sociedad japonesa que opera con También se prohibía explícitamente a Itochu la reventa el nombre de Itochu Shoji KK (337) (denominadas aquí en de productos a clientes, salvo a los especializados en la conjunto, «Itochu»), fue el distribuidor exclusivo inde- reventa a consumidores y a todo aquel que pretendiese pendiente de los productos de Nintendo en Grecia. El revender los productos a cualquiera que no fuese consu- acuerdo de distribución vigente durante ese período midor minorista. Por consiguiente, también se restrin- contenía las disposiciones siguientes. gían seriamente las exportaciones paralelas dentro del EEE realizadas por clientes de Itochu, ya que ésta no podía revender a clientes que a su vez sólo revendieran «3.2 (…) Nintendo nombra al Distribuidor su distri- los productos a otros comerciantes, incluidos los esta- buidor exclusivo independiente y autorizado para la blecidos fuera de Grecia. Se prohibían explícitamente las venta de los productos objeto del acuerdo a los vende- exportaciones de clientes de Itochu a países del EEE que dores autorizados en el territorio (…) y distribuidor no fueran Estados miembros de la CE. autorizado para la compra de los productos objeto del acuerdo de Nintendo para su importación en Grecia y 340 … para su distribución y venta en este país (338)». ( ) «4.3 [ ] Distributor shall not sell any Covered Products to any person who is not an Authorised Dealer, nor shall Distributor sell any Covered Products to any person if Distributor has reason to believe that such person intends to or will export such Covered «3.3 (…) El distribuidor no podrá vender los Products to any country outside of the European Community or productos objeto del acuerdo a través de subdistribui- sell or transfer such Covered Products to anyone other than a retail dores (339)». customer purchasing such products in the ordinary course of business» [lengua original], página 159. (341) «2.2 […] The term “Authorised Dealers” shall mean and be limited (335) Página 157. to those persons which specialize in selling consumer products at (336) Página 154. retail to consumers and which have been authorized by Nintendo (337) Página 2501, 2502 y 2506. to deal in the Covered Products, […] At least annually during the (338) «3.2 […] Nintendo appoints Distributor as its exclusive indepen- term, of Distributor's distributorship Nintendo and Distributor dent and authorised distributor for the sale of covered products to shall mutually agree on a list of Authorized Dealers in the Authorised Dealers in the territory […] and authorised Distributor Territory» [lengua original], página 156. to purchase Covered Products from Nintendo for importation into (342) Página 160. Greece and for distribution and sale therein» [lengua original], (343) «8.2 […] Nintendo […] shall have the right at any time during the página 157. term of the distributorship to make such examination of such (339) «3.3 […] Distributor may not sell the Covered Products through books, records, and correspondence as Nintendo may deem sub-distributors» [lengua original], página 157. appropriate» [lengua original], página 171. L 255/68 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

1.12.2. Itochu, importaciones paralelas en Grecia precios para las consolas N64 en octubre de 1997 y, como consecuencia, las importaciones paralelas en Grecia procedentes del Reino Unido llegaron a ser una (206) Itochu facilitó a NOE o NOA información relativa a la grave amenaza para los intereses de Nortec. Ésta efectuó incidencia y al origen del comercio paralelo con la compras de prueba (351) e intentó descubrir las fuentes esperanza de que NOE abordara este problema (344). de suministro de los comerciantes paralelos con la Según Itochu, esto era crucial «para la supervivencia del esperanza de que NOE abordara el problema. En negocio de Nintendo en Grecia» (345) y para «proteger diversas cartas a NOE, Nortec subrayó que las impor- nuestro mercado» (346). Al menos en una ocasión, esto taciones paralelas «destruyen completamente lo que hizo que el distribuidor en el territorio de origen, en intentamos construir» (352) y «compromete nuestros este caso THE, cortara los suministros a un comerciante esfuerzos para controlar y limpiar el mercado local» (353). paralelo. El 8 de marzo de 1996, THE escribió a […]* Las importaciones paralelas «serán un desastre para los de NOA para informarle de que «Como ya saben, el productos de Nintendo en Grecia […]. Le exhorto a distribuidor en Grecia me envió un fax para comuni- tener en cuenta esta situación y a contribuir a nuestros carme un problema (…) Hemos seguido la pista a este esfuerzos en este país» (354). «Esta situación nos está problema hasta llegar a un veterano cliente de NUK/THE matando […]» (355). Nortec subrayó que «es absoluta- Games. No creo que este problema ocurra de nuevo, mente imprescindible una reacción inmediata (…) para puesto que no se ha servido su pedido más reciente. He que podamos sobrevivir» (356). comunicado esto a […]* (de Itochu) y hemos acordado que me tendrá directamente al tanto de la situación de forma permanente» (347). El día anterior (348), THE informó a Itochu de que nunca había suministrado a […]*, la empresa que exportaba los productos en para- lelo del Reino Unido hacia Grecia, y explicó en detalle sus esfuerzos para encontrar la fuente de suministro a … [ ]*. (209) Al menos en una ocasión esto hizo que THE, siguiendo las instrucciones de NOE, cortase los suministros a un cliente exportador paralelo. Nortec era plenamente cons- 1.12.3. Nortec, importaciones paralelas en Grecia ciente de esto. El 3 de noviembre de 1997, Nortec escribió a NOE: «Debo admitir que sus instrucciones a THE de no abastecer a ningún cliente que exportara a (207) Nortec AE («Nortec») se creó en abril de 1997 y en […]*, (el importador paralelo) ha funcionado y retrasado septiembre de ese año empezó a operar como distri- las cosas durante cierto tiempo (…) La empresa que buidor exclusivo de Nintendo para Grecia, para lo cual estaba a punto de suministrar productos a […]* es firmó un acuerdo de distribución con Nintendo. Nortec […]*. Nos resulta imposible obtener una prueba escrita siguió siendo el distribuidor de Nintendo para Grecia de esto, pero habíamos pagado bien al hombre que nos por lo menos hasta el 1 de enero de 1998 (349). dio la información, así que le creo. Sin embargo […]* está negociando actualmente con otras fuentes británicas (…) Le ruego que lo compruebe» (357). Este extracto (208) De octubre de 1997 a enero de 1998, Nortec facilitó a demuestra los esfuerzos que Nortec hizo para obtener NOE información relativa a la incidencia y al origen de información relativa al origen de las importaciones las importaciones paralelas en su territorio, siguió paralelas. En una carta de 5 de enero de 1998, Nortec controlando los posibles casos de importaciones para- pudo por fin informar a NOE de que ahora «habiendo lelas e informó regularmente a NOE de los aconteci- resuelto los quebraderos de cabeza de los importadores mientos recientes en su territorio (350). Así lo hizo por lo paralelos, […], 1998 será un año brillante para la N64 menos una vez que THE redujo considerablemente sus en Grecia» (358).

(344) Páginas 1066 (de 6.3.1996), 1272 (de 22.2.1996), 1387 (de (351) Página 1604. 2.4.1996), 1290 (de 1.4.1996), 1429 (de 30.5.1996), 1674 (de (352)«(…) completely destroy what we tried to build» [lengua original], 2.8.1993), 1675 (de 27.3.1993) y 1749 (7.3.1996). página 1561. (345)«(…) for the survival of Nintendo business in Greece» [lengua (353)«(…) jeopardises our efforts to control and clean the local market» original], página 1066. [lengua original], página 1560. (346) «to protect our market» [lengua original], página 1675. (354)«(…) will be a disaster for Nintendo Products in Greece […]. I urge (347) «As you are aware, the distributor in Greece contacted me by fax you to realise this situation and assist our efforts in this country» about an issue […] We have traced the source of this problem to a [lengua original], página 1569. long established NUK/THE Games customer. I do not believe that (355) «This situation is killing us […]» [lengua original], página 1596. this problem should reoccur since his recent order has not been (356)«(…) immediate reaction […] is absolutely indispensable for us to fulfilled. I have notified this to […]* and we have agreed that he survive» [lengua original], página 1600. will keep me directly in touch with the situation on an ongoing (357) «N64 parallel import from UK […] I must admit that your basis» [lengua original], página 886. instructions to THE not to supply any customer who would export (348) Página 1749. to […]* (the parallel importer) has worked and has delayed things (349) Páginas 2595, 2610, 1622-1624, respuesta de Nortec al pliego de for a while […] The company which was about to supply products cargos de la Comisión, apartado 1. to […]* is […]*. It is impossible for us to get a written proof for (350) Páginas 1559 (de 23.10.1997), 1560 (de 23.10.1997), 1561 (de this, but the man who gave us the information was well paid by 23.10.1997), 1568-69 (de 26.10.1997), 1577 (de 3.11.1997), 1587 us, so I believe him. Nevertheless […]* is negotiating with other (de 7.11.1997), 1596 (de 17.11.1997), 1600 (de 20.11.1997), 1604 UK sources at present […] Kindly check it out» [lengua original], (de 3.12.1997), 1612 (de 11.12.1997), 1614 (de 16.12.1997), 1622 página 1577. (de 5.1.1998) y 1789 (de 7.11.1997). A fin de apreciar los esfuerzos (358) «having solved the headaches of the parallel importers, […], 1998 emprendidos por Nortec para descubrir a los exportadores para- will be a bright year for N64 in Greece» [lengua original], lelos, véase en particular la página 1577. página 1622. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/69

1.13. Los hechos en Portugal — el 21 de noviembre de 1997, Concentra comunicó a NOE las ofertas que […]* había hecho a sus clientes, afirmando: «Desgraciadamente, estamos seguros de 1.13.1. Concentra, exportaciones paralelas desde Portugal que algunos minoristas no se resistirán a esta opor- tunidad de obtener márgenes adicionales sobre las (210) Desde el 14 de mayo de 1991 (359) hasta finales de 1997 N64 [y pidió ayuda a NOE puesto que] Esperamos por lo menos, Chaves Feist & Cia LDA, luego denomi- que Nintendo pueda encontrar una solución a esta nada Sociedade de Representaçoes Concentra LDA y, situación en un futuro muy cercano» (366). desde septiembre de 2001, llamada Concentra — Produtos para crianças SA (360)(«Concentra»), fue el distri- buidor exclusivo de productos de Nintendo en Portugal. 1.14. Los hechos en Italia

(211) El acuerdo de distribución entre Nintendo y Concentra, que estuvo en vigor del 14 de mayo de 1991 al 28 de febrero de 1997 (361), contenía disposiciones idénticas a 1.14.1. Linea, exportaciones paralelas desde Italia las del acuerdo entre Nintendo e Itochu descrito en los considerandos 204 y 205 (362). En consecuencia, por las 367 mismas razones y en la misma medida que el acuerdo (214) Desde el 1 de octubre de 1992 ( ) hasta finales de entre Nintendo e Itochu, el acuerdo entre Concentra y 1997, Linea GiG SpA («Linea») fue el distribuidor exclu- Nintendo restringió las ventas de exportación pasiva de sivo de productos de Nintendo para Italia. Concentra y las exportaciones paralelas de los clientes de Concentra en Portugal. (215) Del 1 de octubre de 1992 al 29 de febrero de 1996 (368), el acuerdo de distribución contenía disposiciones idén- (212) No hay pruebas de que la propia Concentra impidiese o ticas a las de los acuerdos con Itochu y Concentra, con hubiese intentado impedir activamente que terceras una diferencia, a saber, que se permitió a Linea vender a partes establecidas en Portugal realizasen exportaciones través de ciertos subdistribuidores autorizados (369). «El paralelas desde Portugal. término “distribuidores autorizados” aludirá exclusiva- mente a aquellas personas, empresas u otras entidades especializadas en la venta de productos de consumo al 1.13.2. Concentra, importaciones paralelas en Portugal por mayor a consumidores y que han sido autorizados por Nintendo a revender los productos objeto del (213) No hay pruebas de que Concentra impidiese o hubiese acuerdo a vendedores autorizados» (370). Además se esti- intentado impedir activamente que sus propios clientes pula en el punto «3.3 Subdistribuidores. El distribuidor realizasen importaciones paralelas de los productos. Sin se propone vender parte de los productos objeto del embargo, hay pruebas de que Concentra facilitó infor- acuerdo a través de subdistribuidores, pero sólo lo mación a NOE sobre las importaciones paralelas en podrá hacer previa aprobación escrita de Nintendo para Portugal y le pidió ayuda a este respecto. En efecto: todos y cada unos de estos subdistribuidores. La apro- bación será totalmente discrecional por parte de — en una carta a NOA fechada el 4 de enero de 1996, Nintendo, que podrá revocar cualquier aprobación en en la que respondía a un cuestionario de […]* de todo momento y por cualquier razón sin previo NOA, Concentra informaba también de que todavía aviso» (371). Antes del nombramiento, los subdistribui- había «(…) una importante cuota de mercado de dores tenían que comprometerse a respetar las mismas productos paralelos (cerca del […]* %) procedentes obligaciones que Linea relativas, entre otras cosas, a las principalmente de países de la Comunidad Europea ventas autorizadas y los vendedores autorizados (372). […]» (363), Linea y los subdistribuidores a los que estaba autorizada a suministrar sólo podían vender a clientes, que también — Concentra también contestó a los cuestionarios debían ser aprobados por Nintendo, y que, a su vez, enviados por NOE ya mencionados en los sólo podían revender los productos a consumidores. considerandos 124 y 140. El 1 de abril de 1996, Concentra comunicó, en respuesta al primer cuestio- nario de NOE, que, en aquel momento, no se veía (366) «Unfortunately we are sure that some retailers will not resist to this afectada por importaciones paralelas procedentes del opportunity of making additional margin on N64 [and asked NOE Reino Unido (364). No obstante, esta situación debió for help as] We hope Nintendo can find a solution for this situation, in the very near future» [lengua original], página 1601. de cambiar posteriormente, ya que su respuesta de (367) Página 200. 30 de mayo de 1996 al segundo cuestionario de (368) Página 196. NOE indica que en 1996 se habían registrado impor- (369) Página 200. taciones paralelas desde el Reino Unido, España y los (370) «The term “Authorised Distributors” shall mean and be limited to Países Bajos (365), those persons, companies or other entities which specialize in selling consumer products at the wholesale level and which have been authorized by Nintendo to resell the Covered Products to (359) Página 244. Authorised Dealer» [lengua original], página 199. (360) Página 136. Carta de Concentra de 17 de septiembre de 2002. (371) «3.3 Sub-distributors. Distributor intends to sell part of the (361) Página 241. Covered Products through sub-distributors but may do so only if (362) Páginas 243, 244 y 245. Nintendo has given prior written approval for each and every of (363)«[…] an important market share of parallel products (around such sub-distributors. Such granting of an approval is in […]* %) coming mainly form European Community Countries Nintendo's full discretion and any approval may be revoked by […]» [lengua original], página 1746. Nintendo at any time and any reason without notice» [lengua (364) Página 1386. original], páginas 200, 201 y 202. (365) Página 1428. (372) Páginas 240 y 201. L 255/70 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(216) Linea ha afirmado (373) que en realidad nunca tomó Confiamos en que tomen medidas rápidamente con medidas para impedir el comercio paralelo procedente objeto de parar este fenómeno que impide en gran de Italia porque, teniendo en cuenta que éste era un medida la expansión regular de nuestro negocio. Espe- territorio con precios altos, la demanda de exportaciones ramos sinceramente que haga cuanto antes lo necesario paralelas procedente de Italia era escasa o inexistente. para interrumpirlo» (375) (sic).

1.14.2. Linea, importaciones paralelas en Italia (219) En su respuesta de 10 de julio de 1996, THE garanti- zaba a Linea que THE nunca había operado con esta empresa, «pero si puede darme más detalles podemos (217) Linea facilitó a NOE, y ocasionalmente a THE, informa- seguir la pista para ver si hemos suministrado a algún ción sobre la incidencia y el origen de las importaciones vendedor autorizado dudoso que pueda haber comer- paralelas en su territorio con la esperanza de que el ciado con […]*» (376). Linea afirma que no facilitó a THE receptor de la información abordara este problema que ni a ninguna otra parte información suplementaria que daba lugar a cancelaciones de pedidos y dañaba su permitiera identificar el origen de las exportaciones (377). reputación entre sus clientes (374). En diciembre de 1996 ocurrieron acontecimientos simi- lares (378). (218) Concretamente, el 8 de julio de 1996, escribió a NOE, NB, NE y THE para informarles de los acontecimientos (220) NOE también se basó en la información recibida de referentes a un importador paralelo italiano. En esta Linea relativa a la exportación de consolas N64 y de carta afirmaba que: cartuchos procedentes del Reino Unido, para ordenar a THE el 7 de noviembre de 1997 que tomase «medidas» «Tenemos pruebas de que […]*, uno de los conocidos (véase el considerando 156). importadores paralelos de Nintendo en Italia, obtenía productos originarios de los proveedores/países (221) Linea admite que con esta actuación intentaba que Italia siguientes: se mantuviese a salvo de las importaciones paralelas, pero sostiene que estas tentativas no tuvieron ningún 1) Alemania éxito, ya que a pesar de todo los productos llegaron a dicho país (379). […]* […] 1.15. Los hechos en Dinamarca, Noruega, Suecia, 2) Reino Unido Finlandia e Islandia

[…]* […] 1.15.1. Bergsala, exportaciones paralelas […]* […] (222) Desde 1981, Bergsala fue el distribuidor exclusivo de […]* […] Nintendo para Suecia y, desde 1986, también para Dinamarca, Noruega, Finlandia e Islandia (380). No existió […]* […] ningún acuerdo escrito entre Bergsala y Nintendo hasta mayo de 1997 (381). Para la distribución de los productos en su territorio, Bergsala utiliza una filial en Finlandia, […]* […] Bergsala Fun Oy, y subdistribuidores independientes en Dinamarca y Noruega. Éstos eran Electronic Fun I/S y […]* […] Unsaco AS (382), respectivamente.

3) Bélgica (375) «We got prooves that […]*, one of the well known parallel importers of Nintendo in Italy, sourced products from the follo- wing suppliers/countries: 1) Germany — […]* […] 2) U.K. — […]* […] […]* […][…]* […][…]* […][…]* […][…]* […][…]* […] 3) Belgium — […]* […] 4) Spain — […]* […][…]* […] We rely on your prompt actions to stop this phenomenon which is 4) España massively impeding the regular spreading of our business. We strongly hope you undertake as soon as posible the significant […]* […] step to interrupt it» [lengua original], página 1201. (376)«(…) but if you can give me further details we may be able to trace it back to see whether we supplied any dubious dealers who may […]* […] have done a deal with […]*» [lengua original], página 1471. (377) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 4.1. (373) Véase la respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, (378) Página 1505. apartado 4.1. (379) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, (374) Páginas 1201 (de 8.7.1996), 1326-1333 (de 1.4.1996), 1420-1422 apartado 4.2. (de 29.5.1996), 1471 (de 10.7.1996), 1505 (de 3.12.1996), 1578 (de (380) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión. 3.11.1997), 1579-1580 (de 3.11.1997), 1582 (de 6.11.1997) y 1592 (381) Página 2300. (de 7.11.1997). (382) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/71

(223) Bergsala también cooperó con Nintendo para controlar (226) Posteriormente, de enero de 1996 a noviembre de 1997, el comercio paralelo. NCL indicaba en una carta de Bergsala (388) y sus subdistribuidores independientes 25 de enero de 1996 a Bergsala lo siguiente: «Hemos Unsaco AS (389) y Electronic Fun I/S (390) respectivamente, recibido una carta de nuestra filial en España, en la que proporcionaron información a NOE sobre la incidencia se quejan de que han descubierto Killer Instinct (SNES) y y el origen del comercio paralelo en el territorio de Yoshi's Island (SNES) procedentes de ustedes. Creen que Bergsala, a saber, Suecia, Dinamarca, Noruega, Finlandia estos productos están siendo importados y vendidos por e Islandia. […]* (383). ¿Pueden ustedes controlar esta situación? Por favor, transmítanos su comentario sobre este asunto» (384). En su respuesta de 25 de enero de 1996, Bergsala negó haber hecho operación comercial alguna (227) Bergsala transmitió esta información con la esperanza de con […]* (385). que NOE tomaría las medidas apropiadas para impedir las importaciones paralelas en su territorio. Por ejemplo, en una carta de 8 de octubre de 1996, Bergsala escribió a NOE. «¿Tenemos un problema de importaciones grises procedentes de Inglaterra! La empresa es […]* y le (224) En una carta a […]* de NOE de 30 de abril de 1997 enviaré su fax a usted también. ¿Podemos hacer algo titulada: «Exportación paralela de consolas escandinavas para evitar este problema?» (sic) (391). N64 a Grecia», NOE tranquilizaba a Bergsala: «He reali- zado comprobaciones con nuestros agentes en todos los países y todos ellos juran que no han vendido nada a … Grecia o fuera del territorio. ( ) Por supuesto puedo 1.16. El papel instigador de Nintendo garantizarlo para Bergsala en Suecia. Si encuentran más información, como muelles de embarque de la mercancía, por favor háganmelo saber y por supuesto cooperaré plenamente con ustedes para mantener (228) Los esfuerzos para controlar el comercio paralelo fueron Europa a salvo de mercancías paralelas» (386). De esta coordinados y aplicados por el grupo Nintendo cita se deduce claramente que Bergsala no sólo se ocupó [compuesto por NCL y sus filiales al cien por cien de impedir las exportaciones desde Suecia, la parte de su NOE, NOA, NF, NE, NN y, hasta ciertas fechas, NB y territorio en la que era directamente responsable de la NUK (considerando 2)]. Los miembros de este grupo distribución de los productos, sino también desde los únicamente se diferencian a efectos de la descripción de demás países de su territorio. Sin embargo, no existe los hechos. ninguna prueba directa de que Bergsala impidiese real- mente las exportaciones paralelas desde Suecia o lo hiciera directa o indirectamente dando instrucciones a sus subdistribuidores, desde otros países de su territorio. (229) Al ser el fabricante de los productos, así como su distribuidor en Francia, Países Bajos, Alemania, España, hasta agosto de 1995 en el Reino Unido y hasta abril de 1997 en Bélgica y Luxemburgo, el grupo estaba en una posición única. Podía controlar eficazmente la existencia del comercio paralelo, aplicar las medidas necesarias 1.15.2. Bergsala, importaciones paralelas para impedirlo y beneficiarse directamente de dicha aplicación.

(225) Como resultado directo de una queja de Bergsala a NOA de que las importaciones paralelas amenazaban su 1.16.1. Seguimiento mercado y sus relaciones con los minoristas, NOA dio instrucciones a NUK en mayo de 1995 de que investi- gase si ella o uno de sus clientes había suministrado a […]*, la cual, a su vez, había abastecido a clientes de 1.16.1.1. Métodos usados para el seguimiento Bergsala en Suecia (387). del comercio paralelo

(383)[…]* es un comerciante paralelo establecido en Suecia (página 1126). (384) «We received a letter from our subsidiary in Spain, in which they (230) Nintendo puso en práctica ciertos procedimientos desti- are complaining that they have detected Killer Instinct (SNES) and nados a realizar un seguimiento del comercio paralelo Yoshi's Island (SNES) originating from you. They believe that these dentro del grupo Nintendo. products are being imported and sold by […]*. Is it possible for you to control this situation? Please let us have your comments about this matter» [lengua original], página 1264. Esta carta fue (388) Páginas 1264 (de 25.1.1996), 1266 (de 25.1.1996), 1423 (de enviada por NE a NOE, que a su vez la envió a NCL (página 1266). 30.5.1996), 1497 (de 8.10.1996), 1517-18 (de 30.4.1997), 1574 (385) Página 1265. (de 27.10.1997), 1576 (de 28.10.1997) y 1795 (de 17.11.1997). (386) «I have checked with our agents in every country and all of them (389) Páginas 1567 (de 24.10.1997), 1583 (de 6.11.1997), 1597 (de can swear that they have sold nothing to Greece or outside the 17.11.1997) y 1603 (de 28.11.1997). territory. […] Of course I can guarantee for Bergsala in Sweden. If (390) Página 1576 (de 28.10.1997). you find some more info like some shipping docks please let me (391) «We are facing a problem whit gray import from England! The know and I will of course fully cooperate with you to keep Europe company is […]* and I'l fax there fax to you to. Is there any thing clean from parallel goods» [lengua original], página 1518. we can do to prevent this problem?» [lengua original], (387) Página 1676. página 1497. L 255/72 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(231) Entre estos procedimientos figuran los métodos estadís- clientes también exportaban los productos. Efectiva- ticos. Estos se basaban en el hecho de que si un mente, NF pidió a NOE que verificara las proporciones comerciante sólo revendía los productos a los consumi- de Contact correspondientes a ciertas compras de cartu- dores finales, la combinación de productos comprada chos para ver si Contact o uno de sus clientes exportaba por ese comerciante debía respetar ciertas proporciones. los productos de Bélgica a Francia (398). NOE también La mayor parte de las veces no existía un incentivo para utilizó estos métodos para controlar a otras filiales de el comercio paralelo de toda la gama de los productos Nintendo, como demuestra el ejemplo de NE Nintendo. Si un comerciante revendía productos a un (considerando 175). comerciante paralelo o importaba él mismo en paralelo los productos, se podía descubrir, pues la proporción de productos comprados por ese comerciante en compara- ción con otras operaciones era distinta. Una de las (234) Además de estas medidas estadísticas, Nintendo recopiló proporciones que se controlaba sistemáticamente era la información relativa a las importaciones paralelas de existente entre ventas de consolas y de juegos, mencio- todas las filiales y distribuidores independientes en el nada en la correspondencia como la «proporción EEE, sistemáticamente y por iniciativa de Nintendo, en consolas/cartuchos». varias ocasiones. Por ejemplo:

(232) El plan global que NOE debatió con NOA a principios — el 1 de abril de 1996, NOE envió un cuestionario a de 1995 (392) ya contemplaba la necesidad de controlar todos los distribuidores y filiales de Nintendo en el las compras hechas por los clientes para descubrir a los EEE. El cuestionario mencionaba «(…) nuestro comerciantes paralelos (véanse los considerandos 105 y esfuerzo para mejorar la coordinación de la actividad 106). Como ejemplos de la puesta en práctica de comercial de Nintendo» (399), y se refería al comercio sistemas concretos de seguimiento cabe citar los paralelo y a los precios. Basándose en la información siguientes: recibida, NOE acusó a THE de no controlar las exportaciones paralelas de sus clientes, que suponían — NE instauró unos procedimientos administrativos (393) un peligro para los esfuerzos de THE por ampliar para seguir la pista de los presuntos comerciantes sus derechos de exportación a toda África paralelos que había identificado basándose en su (considerandos 124 a 126), pauta de compras,

— el 29 de mayo de 1996 (400), NOE envió de nuevo — en 1997, NOE dio instrucciones a NE para que un amplio cuestionario a todas las filiales radicadas reforzase sus controles (394) usando más las propor- en el EEE y a los distribuidores independientes, «para ciones consolas/cartuchos, su examen por la alta dirección» (401) en el que pedía información relativa al comercio paralelo en sus — la propia NOE utilizó estos procedimientos para territorios. Basándose en las respuestas a este cues- detectar los potenciales comerciantes paralelos en su tionario, NOE concluyó que THE había tomado las territorio. NOE supervisó la cantidad de compras medidas apropiadas contra sus clientes exportadores hechas por sus clientes, y si un pedido no corres- (considerandos 110 y 141). pondía a la gama habitual, NOE lo paralizaba (395),

— NN utilizó métodos estadísticos varias veces durante Además, el período 1992-1995 para descubrir al cliente que había vendido productos a Omega (396), — a principios de 1995, NOA debatió con sus distri- — NF utilizó un análisis de la proporción entre las buidores europeos el problema de las exportaciones compras de consolas y las de cartuchos para descu- paralelas desde el Reino Unido, antes de enviar sus brir los importadores paralelos en su propio terri- instrucciones a NUK (considerando 107) (402), torio con objeto de tomar medidas contra estos importadores paralelos, tal como puede deducirse de su nota de 13 de octubre de 1997 (397). — durante el boicoteo de THE, NOA hizo una encuesta entre sus distribuidores en Europa para ver si THE (233) Nintendo también usó métodos estadísticos similares había tomado medidas efectivas con objeto de para descubrir si los distribuidores independientes o sus detener las exportaciones paralelas procedentes del Reino Unido (considerando 122) (403). NOA no estaba dispuesta a levantar el boicoteo de Nintendo (392) Páginas 1009 a 1012. a THE hasta que no se conocieran los resultados, (393) Página 1028 y 1251. (394) Página 1161. (395) Páginas 1001 y 1002. (398) Páginas 1229 y 1566. (396) Página 632. (399)«[…] our effort to improve coordination of Nintendo's business» (397) Página 1544. «Ciertas tiendas deben importar, dadas sus propor- [lengua original], páginas 1296 a 1302. ciones. Recuérdeles que se romperán los acuerdos de cooperación (400) Páginas 1431 a 1434 y 1152 a 1154. si así ocurre». De la carta se desprende claramente que NF se refería (401) «for top management review» [lengua original], página 1431. a la proporción entre ventas de consolas y de cartuchos compati- (402) Página 1676. bles. (403) Página 1750. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/73

— a finales de 1997, cuando el comercio paralelo paralelo pudiera haber producido. Procede recordar en resurgió y varios distribuidores se quejaron de ello, este punto que: distintos distribuidores presentaron pruebas, también a solicitud de NOE, de que los productos importados en paralelo en sus territorios procedían del Reino — Unido (404) (considerandos 155 a 157). en mayo de 1995, NOA intervino especialmente en nombre de Bergsala para detener el comercio para- lelo desde el Reino Unido a Suecia (considerando 107) (405),

(235) En muchas otras ocasiones, las filiales de Nintendo y los distribuidores independientes comunicaron espontánea- — en junio de 1996, THE se dirigió a NOE para que mente información a NOA o NOE sobre importaciones frenase la incidencia de las importaciones paralelas paralelas en sus territorios. A pesar de que, ocasional- en su territorio (considerando 160) (406), mente, este tipo de información se enviaba también a NOA y NCL, las otras filiales y distribuidores indepen- dientes percibían claramente que NOE era la entidad que — coordinaba los esfuerzos para impedir el comercio para- fue NOE la que, en noviembre/diciembre de 1996, lelo de productos. Un ejemplo de este hecho es que la dio instrucciones a NN de que hiciese compras de inmensa mayoría de la citada correspondencia relativa al prueba para descubrir el origen del comercio para- comercio paralelo entre NOE, otras filiales de Nintendo lelo en los Países Bajos (considerandos 147 y 148), y distribuidores independientes no se refería a las expor- taciones desde Alemania o las importaciones hacia este país, sino, en realidad, al comercio paralelo desde o — tras una queja de NOE (407), THE introdujo un hacia otros territorios. sistema consistente en marcar las cajas para seguir la pista al exportador o exportadores paralelos que estuvieron en activo durante el período de noviembre de 1996 a marzo de 1997 (considerandos 149 a 151), (236) NCL estaba bien informada de los pormenores del sistema destinado a restringir el comercio paralelo. En enero de 1996, NOE, en respuesta a una queja de NE — relativa a las importaciones paralelas en España proce- NOE intervino en nombre de NF y dio instrucciones dentes de Escandinavia, remitió la queja a NCL, la cual, NE para que controlase a sus clientes que vendían a su vez, comprobó que Bergsala no era el responsable productos en Francia (considerandos 177, 178 y 187), de esas importaciones (considerando 223).

— después de recibir la información de NF, NOE preguntó a Contact sobre posibles exportaciones de Bélgica a Francia (considerandos 187 y 195), 1.16.2. Aplicación

— cuando las importaciones paralelas reaparecieron hacia finales de 1997, fue NOE quien dijo a THE que tomase «medidas» en función de la información (237) Este papel de coordinación de Nintendo no se limitaba a recibida por NOE referente a Italia recopilar información sobre el comercio paralelo, sino (considerando 156), que abarcaba la puesta en práctica de medidas con objeto de frenar cualquier incidencia que el comercio — en septiembre de 1997, NOE examinó con NF la (404) El 3.11.1997, NOE preguntó a Linea (página 1578) «[…] ¿Pueden situación por lo que se refiere al comercio paralelo investigar sobre el importador de Italia y el exportador del Reino desde Francia hacia Bélgica tras una queja de Contact Unido de estos productos?» Tres días después, una carta afirmaba (considerando 197), (página 1582): «necesitaríamos de ustedes: A. nombres y direc- ciones de los principales “importadores grises” en el pasado; B. lo mismo para las empresas que pudieran estar ofreciendo N64 procedente del Reino Unido; C. Cantidades, precio y fechas de — en noviembre de 1997, NOE emitió unas instruc- entrega en el mercado de las ofertas, ahora mismo o en el futuro; ciones destinadas a THE relativas a las exportaciones D. por supuesto, sería perfecta cualquier indicación de la fuente». paralelas a Grecia (considerando 209) (408). Un fax de 6.11.1997 de […]* a NOE (página 1583) señala: «Como prometido le doy toda la información que tengo relativa a impor- taciones paralelas desde el Reino Unido». En una carta de NORTEC (405) Página 1676. a NOE de 20.11.1997 (página 1600) se declara entre otras cosas: (406) Página 1444. «Como he prometido a […]*, le envío hoy por mensajero todas las (407) Página 1218. pruebas que tenemos de varios exportadores correspondientes a (408) Para comprender el papel de NOE, también pueden ser interesantes consolas N64 […]». Nortec también envió información detallada las páginas siguientes: 996, 1000, 1022, 1071, 1081, 1085, 1097, sobre el origen del comercio paralelo en su territorio en una carta 1112, 1119, 1132, 1135, 1152, 1158, 1163, 1188, 1203, 1209, de 7.11.1997, páginas 1587 y 1592, y en una carta de 17.11.1997, 1216, 1220, 1247, 1249, 1296, 1390, 1396, 1409, 1444, 1455, página 1596). 1504, 1506, 1511, 1526, 1529, 1539 y 1556. L 255/74 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

1.16.3. Cumplimiento competencia y el comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea. Por consiguiente, con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 56 y al apartado 3 (238) Si NOE consideraba que eran necesarias medidas para del mismo artículo del Acuerdo EEE, la Comisión tiene garantizar el cumplimiento (permanente), no adoptaba jurisdicción para aplicar en el presente caso tanto el dichas medidas de forma independiente, sino que tenía apartado 1 del artículo 81 del Tratado como el que dirigirse a otras empresas de Nintendo, concreta- apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. mente a NOA y NCL. En efecto,

— aunque fue NOE quien concibió en abril/mayo de 2.2. Aplicación del artículo 81 del Tratado CE y del 1995 el plan global relativo al comercio paralelo, artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio discutió este plan por lo menos en tres ocasiones Económico Europeo (Acuerdo EEE) con […]*, […]* de NOA y […]* de NCL. NOA dio instrucciones a NUK de conformidad con este plan (considerandos 105 y 106), 2.2.1. Apartado 1 del artículo 81 del Tratado y apartado 1 — cuando, a principios de 1996, surgió el conflicto del artículo 53 del Acuerdo EEE entre Nintendo y THE, NOE fue el mayor crítico del comportamiento empresarial de THE. Sin embargo, fue […]* quien veló a partir de ese momento por el (242) De conformidad con el apartado 1 del artículo 81 del cumplimiento instigando el boicot a THE Tratado y con el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo (considerando 119) (409), del EEE, quedan prohibidos todos los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y — prácticas concertadas que puedan afectar al comercio fue NCL quien evaluó el impacto del anuncio de entre los Estados miembros o entre las Partes contra- 410 … THE en CTW ( ). [ ]* participó personalmente en tantes y que tengan por objeto o efecto impedir, la reunión de 20 de marzo de 1996 entre THE y restringir o falsear la competencia en el mercado Nintendo que desembocó en la resolución de su común, o en el territorio cubierto por el Acuerdo EEE. conflicto (considerando 122). La […]* de NCL no dio instrucciones de levantar el boicoteo de suminis- tros a THE hasta que […]* lo decidió tras reunirse con THE (411). 2.2.2. Empresas

2. EVALUACIÓN JURÍDICA (243) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado (412) se aplica a los acuerdos entre empresas, las decisiones de asocia- ciones de empresas y las prácticas concertadas. El Tratado no define el concepto de «empresa». El Tribunal 2.1. Jurisdicción de Primera Instancia de las Comunidades Europeas ha establecido que «el apartado 1 del artículo 81 del Tratado se dirige a las unidades económicas que (239) Los acuerdos y prácticas concertadas se aplicaron a consisten en una organización unitaria de elementos todos los Estados miembros, así como a Noruega e personales, materiales e inmateriales, con un objetivo Islandia, donde Bergsala era el distribuidor exclusivo específico económico a largo plazo y que puede contri- independiente. buir a la comisión de una infracción del tipo de las contempladas en dicha disposición» (413). (240) En la medida en que estas prácticas afectaron a la competencia y al comercio entre Estados miembros, es de aplicación el artículo 81 del Tratado. Por lo que (244) A efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, en respecta a los efectos sobre la competencia en Noruega el presente caso cabe identificar las siguientes empresas e Islandia y a los efectos sobre el comercio entre la en el sentido de dicha disposición: Comunidad y estos países, así como entre ambos países, es de aplicación el artículo 53 del Acuerdo EEE. — Nintendo Corporation Ltd, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America Inc, Nintendo Nether- (241) La política de distribución de Nintendo Corporation Ltd/ lands BV (denominada actualmente Nintendo Nintendo of Europe GmbH, puesta de manifiesto en las Benelux BV), Nintendo France SARL, Nintendo prácticas que afectaban a Nintendo Corporation Ltd/ España SA, Nintendo Belgium SPRL y Nintendo UK Nintendo of Europe GmbH y a los distribuidores inde- Ltd, pendientes y a los mayoristas y minoristas de los productos, produjo un efecto considerable sobre la (412) Con objeto de evitar repeticiones innecesarias, todas las referencias al artículo 81 del tratado CE se refieren también al articulo 53 del (409) Página 1275. Acuerdo EEE. (410) Página 1750. (413) Asunto T-352/94: Mo Och Domsjö AB/Comisión, apartado 87, (411) Página 1760. Rec. 1998, II-1989. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/75

— John Menzies Plc y THE Games Ltd, expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado» (415). — Concentra — Produtos para crianças AS, (249) Según jurisprudencia reiterada, si una decisión de una empresa constituye una conducta unilateral no le será — Linea GIG SpA, aplicable la prohibición del apartado 1 del artículo 81 del Tratado (416). — Nortec AE, (250) Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha manifestado que, en determinadas circunstancias, puede considerarse que — Bergsala AB, las medidas tomadas o impuestas de forma aparente- mente unilateral por un fabricante en el contexto de sus — Itochu Hellas EPE e Itochu Corporation, y relaciones permanentes con sus distribuidores consti- tuyen un acuerdo en el sentido del apartado 1 del 417 — CD-Contact Data GmbH y CD-Contact Data Belgium artículo 81 del Tratado ( ). NV. (251) A este respecto, el Tribunal de Primera Instancia esta- bleció en el apartado 71 de la sentencia en el asunto Los clientes de estas empresas, minoristas y mayoristas Adalat que «se debe establecer una distinción entre los también son empresas a efectos del apartado 1 del asuntos en los que una empresa ha tomado una medida artículo 81 del Tratado. verdaderamente unilateral, y por lo tanto sin la partici- pación (expresa o implícita) de otra empresa, y aquellos en los que el carácter unilateral de la medida es mera- (245) De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de mente aparente. Si bien los primeros no entran en el Justicia de las Comunidades Europeas (414), el apartado 1 ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, se del artículo 81 del Tratado no se aplica a las relaciones debe considerar que los segundos constituyen un dentro de una unidad económica o empresa, por acuerdo entre empresas y por lo tanto pueden entrar ejemplo entre una sociedad matriz y sus filiales al cien en el ámbito de aplicación de dicho artículo. Tal es el por cien. En el presente caso, dicha disposición no se caso, concretamente, de las prácticas y medidas restric- aplica a las relaciones entre Nintendo Corporation Ltd, tivas de la competencia que, aun habiendo sido aparen- la matriz, y sus filiales al cien por cien [Nintendo temente adoptadas de forma unilateral por el fabricante España SA, Nintendo Netherlands BV, Nintendo France en el contexto de sus relaciones contractuales con sus SARL, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America distribuidores, cuentan no obstante con la aquiescencia Inc, y, en cierto momento, Nintendo UK Ltd tácita de estos». (considerando 103) y Nintendo Belgium SPRL (considerando 190)]. Esto mismo se aplica a las rela- (252) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado (418) «establece ciones entre CD-Contact Data GmbH y CD-Contact una distinción entre el concepto de “prácticas concer- Data Belgium NV, entre Itochu Corporation y su (en tadas” y los de “acuerdos entre empresas” o “decisiones último término) filial al cien por cien Itochu Hellas EPE de asociaciones de empresas” con objeto de incluir en la y entre John Menzies plc y su filial al cien por cien THE prohibición de este artículo un tipo de coordinación Games Ltd. entre empresas que, sin haber llegado a concluir un acuerdo propiamente dicho, sustituye a sabiendas la cooperación práctica entre ellas por los riesgos de la 2.2.3. Acuerdos y/o prácticas concertadas competencia» (419).

415 (246) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado prohíbe los ( ) Asunto 41/69: ACF Chemiefarma/Comisión, apartado 112, Rec. 1970, p. 661; asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78: acuerdos, las decisiones de asociaciones de empresas y Van Landewyck y otros/Comisión, apartado 86, Rec. 1980, las prácticas concertadas. p. 3125; sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-7/89: Hercules Chemicals/Comisión, apartado 256, Rec. 1991, p. II-1711; y sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el (247) Puede decirse que existe un acuerdo cuando las partes se asunto T-41/96: Bayer AG/Comisión (Adalat), apartado 67. adhieren a un plan común que limita o puede limitar su (416) Asunto 107/82: AEG/Comisión, apartado 38, Rec. 1983, p. 3151; conducta comercial individual estableciendo unas líneas asuntos acumulados 25/84 y 26/84: Ford y Ford Europe/Comisión, de acción mutua o de abstención de acción en el apartado 21, Rec. 1985, p. 2725; asunto T-43/92: Dunlop mercado. No es necesario que conste por escrito, no se Slazenger/Comisión, apartado 56, Rec. 1994, p. II-441. 417 exige ninguna formalidad y no se requiere ninguna ( ) Asuntos acumulados 32/78, 36/78 a 82/78: BMW Bélgica y otros/ sanción contractual o medida de aplicación. El hecho Comisión, apartados 28 a 30, Rec. 1979, p. 2435; AEG, apartado 38; Ford y Ford Europe, apartado 21; asunto 75/84: del acuerdo puede ser explícito o estar implícito en el Metro/Comisión («Metro II»), apartado 72 y 73, Rec. 1986, comportamiento de las Partes. p. 3021; asunto C-277/87: Sandoz/Comisión, apartados 7 a 12, Rec. 1990, p. I-45; asunto C-70/93: BMW/ALD, apartados 16 y 17, Rec. 1995, p. I-3439; y Adalat, apartado 72. (248) Es jurisprudencia reiterada que «para que exista acuerdo (418) La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera a efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Instancia en relación con la interpretación del artículo 81 CE se basta con que las empresas de que se trate hayan aplica igualmente al artículo 53 del Acuerdo EEE. Por lo tanto, las referencias al artículo 81 CE se aplican también al artículo 53 del Acuerdo EEE. (414) Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades (419) Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, asunto Europeas, asunto C-73/95 P: Viho/Comisión, Rec. 1996, p. I-5457. 48/69: ICI/Comisión, apartado 64, Rec. 1972, p. 619. L 255/76 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(253) Los criterios de la coordinación y de la cooperación forma de conducta prohibida, mientras que, por sepa- establecidos en la jurisprudencia del Tribunal no sólo no rado, algunas de sus manifestaciones podrían corres- exigen la elaboración de un plan propiamente dicho, ponder exactamente con las de otra. Sin embargo sería sino que deben entenderse a la luz del concepto inhe- artificial subdividir analíticamente en varios tipos rente a las disposiciones del Tratado relativas a la distintos de infracción lo que constituye claramente una competencia, según el cual cada operador económico iniciativa común continuada con un único e idéntico debe determinar independientemente la política comer- objetivo global. Semejante iniciativa común puede, por cial que se propone adoptar en el mercado común. lo tanto, ser un acuerdo y una práctica concertada al Aunque este requisito de independencia no priva a las mismo tiempo (423). empresas del derecho a adaptarse inteligentemente a la conducta actual o prevista de sus competidores, se opone rigurosamente a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto influir en el comportamiento en el (257) El Tribunal de Primera Instancia ha manifestado en la mercado de un competidor actual o potencial, o bien sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij, apartado 696, desvelar a dicho competidor el comportamiento que que «en el marco de una infracción compleja, en la que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener se han visto implicados diversos fabricantes durante en el mercado (420). varios años con un objetivo de regulación en común del mercado, no puede exigirse a la Comisión que califique precisamente la infracción, para cada empresa y en cada momento determinado, de acuerdo o de práctica concertada, puesto que, en cualquier caso, ambas formas de infracción están previstas en el (254) Por tanto la conducta puede entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado en artículo [81] del Tratado». calidad de «práctica concertada», aunque las partes ni siquiera hayan suscrito explícitamente un plan común que defina su acción en el mercado pero hayan adap- tado o se hayan adherido a sabiendas a unos instru- (258) En su sentencia en el asunto C-49/92P Comisión/ mentos colusorios que facilitan la coordinación de su Anic (424), el Tribunal de Justicia ratificó la sentencia del 421 conducta comercial ( ). Tribunal de Primera Instancia y falló que de los términos expresos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado se deduce que un acuerdo puede consistir no sólo en un acto aislado, sino también en una serie de actos o en un comportamiento. (255) Aunque, según el apartado 1 del artículo 81 del Tratado, el concepto de práctica concertada exige no sólo la concertación sino también una conducta en el mercado que sea fruto de la concertación y que tenga una conexión causal con ella, cabe presumir, salvo prueba (259) Sería correcto considerar que un acuerdo complejo en contrario, que las empresas que participan en tal constituye una sola infracción continua durante su concertación y que operan en el mercado tendrán en período de existencia. El término «acuerdo» puede apli- cuenta la información intercambiada con los competi- carse correctamente no sólo a cualquier plan global o a dores a la hora de determinar su propia conducta en el los términos acordados expresamente, sino también a la mercado, tanto más cuanto que la concertación se puesta en práctica de lo que se ha acordado con arreglo produce de forma periódica y durante un largo período a los mismos mecanismos y en pos del mismo fin de tiempo (422). común. El acuerdo puede haber variado con el tiempo o sus mecanismos pueden haber sido adaptados o reforzados al hilo de los acontecimientos.

(256) No es necesario, particularmente en el caso de una infracción compleja de larga duración, que la Comisión (260) Aunque un acuerdo es una iniciativa conjunta, cada tipifique tal infracción exclusivamente como una u otra participante en el acuerdo puede desempeñar su propio de estas formas de comportamiento ilegal. Los cometido concreto. Uno o varios participantes pueden conceptos de acuerdo y práctica concertada son fluidos ejercer un papel dominante de cabecilla(s). Pueden existir y pueden solaparse. Efectivamente, puede que ni siquiera conflictos y rivalidades internos o incluso engaños. La sea posible, desde un punto de vista realista, hacer una precisión y el alcance de los acuerdos pueden variar con distinción de este tipo, pues una infracción puede el tiempo y entre los participantes; pueden ampliarse presentar simultáneamente las características de cada progresivamente para abarcar más mercados o se pueden adaptar o consolidar sus mecanismos. Sin (420) Asuntos acumulados 40-48/73, etc.: Suiker Unie y otros/Comisión, embargo, esto no será óbice para que el arreglo consti- Rec. 1975, p. 1663. tuya un acuerdo/práctica concertada en el sentido del (421) Véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de apartado 1 del artículo 81 del Tratado cuando exista un diciembre de 1991, asunto T-7/89: Hercules Chemicals/Comisión, único objetivo común y continuo. apartado 256, Rec. 1991, p. II-1711. (422) Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, asunto C- 199/92 P: Hüls/Comisión, apartados 158 a 166, Rec. 1999, p. I- (423) Véase Hercules, apartado 264. 4287. (424) Rec. 1999, p. I-4125, apartado 81. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/77

2.2.4. Naturaleza de la presunta infracción en el presente plc a otros comerciantes, incluidos los radicados fuera caso del Reino Unido, estaba prohibida (considerandos 110, 114, 137 y 139) (425).

(261) La presunta infracción consistió en una combinación de acuerdos y prácticas concertadas, medios diferentes (266) Además, si bien los acuerdos formales de distribución empleados durante un considerable lapso de tiempo permitían claramente a la propia John Menzies plc para lograr el objetivo común de restringir el comercio suministrar (a empresas basadas en el EEE) fuera de su paralelo. Tomados juntamente constituyen una infrac- territorio en respuesta a pedidos no solicitados de ción única y continuada que constaba de las tres cate- ventas a la exportación (considerando 111), en la prác- gorías de acuerdos y/o prácticas concertadas que se tica se prohibía a John Menzies plc la realización de diferencian a continuación. ventas pasivas de exportación (considerandos 162 a 169).

2.2.4.1. Acuerdos y/o prácticas concer tadas entre Nintendo Corporation Ltd/ (267) En efecto, la infracción significaba también que los Nintendo of Europe GmbH y sus distri- distribuidores no venderían productos a las empresas buidores independientes establecidas en el extranjero, ni siquiera cuando las condiciones contractuales de los acuerdos formales de distribución entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo (262) Existieron acuerdos entre Nintendo Corporation Ltd/ of Europe GmbH y el distribuidor exclusivo contem- Nintendo of Europe GmbH y John Menzies plc (consi- plaban este derecho. derandos 109 a 111), Concentra — Produtos para crianças SA (considerando 211), Linea GIG SpA (considerando 215), Nortec AE (considerando 207), Bergsala AB (considerando 222), Itochu Corporation (268) El control del comercio paralelo llegó a ser prioritario (considerando 204) y CD-Contact Data GmbH para las Partes cuando, a comienzos de 1995, el (considerando 194). En virtud de todos los acuerdos de comercio paralelo desde el Reino Unido se incrementó distribución con todos estos distribuidores, Nintendo notablemente. Para responder a ello, Nintendo Corpora- Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH concedían tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH concibieron un plan la distribución exclusiva en los territorios contractuales. detallado para llevar a la práctica la infracción que incluía la aplicación activa de las correspondientes restricciones al comercio paralelo (considerandos 104 a 106). La concepción del plan por Nintendo Corporation (263) Se suponía que cada distribuidor exclusivo (ya fuera filial Ltd/Nintendo of Europe GmbH no suponía un cambio de Nintendo o distribuidor independiente) debía impedir en el objetivo de restringir el comercio paralelo; simple- las exportaciones paralelas, directa o indirectamente a mente establecía una aplicación más estricta y un través de sus clientes, desde su territorio respectivo. refuerzo de las medidas de restricción del comercio paralelo ya existentes. Por consiguiente, dado que los acontecimientos de 1995 forman parte de la misma infracción continuada única ya existente, se debe (264) Inicialmente, estas restricciones se recogían en acuerdos rechazar el argumento de Itochu Corporation (426)de formales de distribución. Los acuerdos formales de que la infracción no comenzó hasta 1995. distribución entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH y Concentra — Produtos para crianças SA (en vigor desde mayo de 1991 hasta febrero de 1997, considerando 210), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH y Linea GIG SpA (en vigor de octubre (269) El plan detallado concebido por Nintendo Corporation desde 1992 hasta febrero de 1997, considerando 215) y Ltd/Nintendo of Europe GmbH para combatir el Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH e comercio paralelo se discutió con quienes entonces Itochu Corporation (en vigor de mayo desde 1991 hasta eran distribuidores independientes de Nintendo Corpo- febrero de 1997, considerandos 204 y 205) restringían ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Sólo puede esta- explícitamente la capacidad de las Partes y de sus blecerse con certeza la participación de Bergsala AB en clientes para realizar exportaciones paralelas de estas discusiones, concretamente en una reunión cele- productos. brada en torno al 15 de mayo de 1995. Como conse- cuencia de esta reunión, Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH dio instrucciones a NUK, su filial en el Reino Unido, de que cortase los suminis- (265) Los dos acuerdos formales de distribución entre John tros a un comerciante paralelo (considerandos 105 a Menzies plc y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of 107). Europe GmbH que estuvieron en vigor desde el 4 de

agosto de 1995 hasta el 1 de enero de 1997 restringían 425 las ventas de John Menzies plc únicamente a los mino- ( ) En este sentido, el acuerdo de John Menzies plc era similar a los de Concentra, Itochu y Linea. Compárense los considerandos 110, ristas que vendían los productos a los consumidores 114, 137, 138 (John Menzies) con los considerandos 204 y 205 finales. De este modo se restringía de manera conside- (Itochu), 211 (Concentra) y 215 (Linea). rable el comercio paralelo, ya que la reventa de (426) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, productos por parte de los clientes de John Menzies apartado 33. L 255/78 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(270) John Menzies plc y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo sobre el comercio paralelo en el que participaban of Europe GmbH acordaron en abril de 1996 una Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, colaboración más intensa y amplia para impedir nuevas John Menzies plc, Concentra — Produtos para crianças exportaciones paralelas desde el Reino Unido. Esta cola- SA y Linea GIG SpA, Bergsala AB, Itochu Corporation y, boración era un complemento de las disposiciones ya posteriormente, Nortec AE y CD-Contact Data GmbH. existentes destinadas a restringir el comercio paralelo y Este sistema complementaba las disposiciones ya exis- recogidas en el acuerdo formal de distribución entre tentes destinadas a restringir el comercio paralelo y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH y recogidas en los acuerdos formales de distribución John Menzies plc (considerando 265). Fruto de ello, se (considerandos 264 y 265). El sistema complementario reforzó considerablemente el control del comercio para- de colaboración práctica e intercambio de información lelo (considerandos 118, 121, 127 a 131 y 143). estaba ya completamente desarrollado cuando, el 1 de abril de 1996, Nintendo of Europe GmbH realizó su (271) El objetivo de impedir el comercio paralelo desde el primera investigación sistemática mediante un cuestio- territorio de John Menzies plc era parte esencial de la nario sobre la incidencia del comercio paralelo en el EEE relación entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of (considerando 234). Europe GmbH y John Menzies plc como puede demos- trarse claramente vistas las consecuencias del incumpli- miento. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH no vacilaron en utilizar su poder como provee- dores de sus distribuidores independientes para imponer el cumplimiento (permanente) del plan, en su caso (274) El intercambio de información y la colaboración práctica incluso reteniendo los suministros (considerandos 119 a daban lugar a que, si algún territorio se veía afectado 126). por importaciones paralelas, el distribuidor del territorio donde éstas ocurrían debía informar a Nintendo Corpo- (272) Cuando los acuerdos formales de distribución que impe- ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH (o, en ocasiones, dían el comercio paralelo concluidos entre Nintendo directamente al distribuidor del territorio de origen). Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, por una Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH parte, y John Menzies plc, Linea GIG SpA y Concentra debía enviar la información al distribuidor del presunto — Produtos para crianças SA, por otra, fueron susti- territorio de origen de las exportaciones paralelas, que a tuidos por diversos acuerdos que no contenían restric- su vez investigaba si alguno de sus clientes era la fuente ciones a dicho comercio (considerandos 109 y 110, 214 de las exportaciones paralelas. A menudo la información y 215, 210 y 211), no por ello la infracción dejó de necesaria se recogía en estrecha colaboración entre existir, caracterizándose por el entendimiento común de distribuidores mediante diversos métodos, tales como que los distribuidores exclusivos tenían que impedir el realizar compras de prueba, marcar las cajas, emplear comercio paralelo desde sus territorios. Su conducta en métodos estadísticos y cuestionarios y encuestas espe- el mercado no cambió y la colaboración práctica y el ciales a los distribuidores. intercambio de información con objeto de restringir las exportaciones paralelas se mantuvieron como anterior- mente. De hecho, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (427), John Menzies plc (428), Bergsala AB (429), Concentra — Produtos para crianças SA (430)y (275) El distribuidor que comunicaba la presencia de impor- Linea GIG SpA (431) [es decir, todas las partes a las que taciones paralelas en su territorio tenía motivos para se aplica la presente consideración (432)] han admitido esperar que se tomarían las medidas apropiadas y se que su participación en la infracción duró hasta finales interrumpirían las importaciones. El distribuidor que de diciembre de 1997 y, por lo tanto, han reconocido descubriese que su territorio era origen de exportaciones que la infracción continuó tras la expiración de los paralelas debía tomar las medidas adecuadas para acuerdos formales de distribución destinados a restringir impedir dichas exportaciones. Para detener las expor- el comercio paralelo de los que eran partes firmantes. taciones paralelas se utilizó toda una serie de medidas, tales como la prohibición de exportar, la imposición de (273) Cuando Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe condiciones generales y condiciones de venta, acuerdos GmbH diseñó el plan destinado a luchar contra el formales de distribución, «compromisos» informales, comercio paralelo, se desarrolló también un sistema de bloqueos y restricciones de suministro, así como colaboración práctica e intercambio de información amenazas con este mismo fin.

(427) Véase la respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión, apartado 6.2. (428) Véase la respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, carta de introducción, punto 4 y apartado 9.2. (276) Mediante este sistema, todas las Partes colaboraban en la (429) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, apartado 1.3, junto con el apartado 358 del pliego de cargos. determinación del origen de las exportaciones paralelas (430) Véase la respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comi- y comunicaban los casos descubiertos a Nintendo sión, apartado 3, junto con el apartado 358 del pliego de cargos. Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH o directa- (431) Véase la respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, mente al distribuidor del presunto territorio de origen apartado 2, junto con el apartado 358 del pliego de cargos. de las exportaciones paralelas (433). (432) Esta consideración carece de relevancia para Itochu (ya que dejó de ser distribuidor exclusivo de Nintendo cuando venció su acuerdo formal de distribución) y para Nortec y Contact (dado que su (433) Considerandos 107, 124, 127, 131, 140, 142, 143, 145 y 146, 147 a participación en la infracción comenzó después de febrero de 150, 155 a 157, 160, 180 y 181, 184, 185, 187, 191, 192, 193, 195, 1997, cuando ya había vencido el último acuerdo formal de 197, 200, 201, 206, 208 y 209, 213, 217 a 221, 223, 224, 225 a distribución que restringía el comercio paralelo). 227. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/79

(277) La colaboración práctica y el intercambio de informa- (281) Los distribuidores nombrados con posterioridad se inte- ción facilitaron considerablemente el seguimiento de las graban simplemente en el plan que ya existía. Este fue el fuentes del comercio paralelo, por lo que el plan se caso de John Menzies plc, CD-Contact Data GmbH y convirtió en una herramienta eficaz para la restricción Nortec AE, que no fueron distribuidores hasta agosto de de este comercio. El hecho de que la colaboración 1995, abril de 1997 y abril de 1997, respectivamente. A práctica y el intercambio de información cumplían el este respecto, John Menzies plc (436) y Nortec AE (437)no objetivo de poner al descubierto el comercio paralelo y han rebatido que concluyeran un acuerdo/práctica los comerciantes que lo realizaban puede demostrarse concertada con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of claramente por la función que desempeñaban las Europe GmbH que restringía el comercio paralelo desde encuestas y cuestionarios de verificar el cumplimiento sus respectivos territorios (considerandos 110 y 207 a de John Menzies plc (considerandos 122, 124, 140 y 209). También CD-Contact Data GmbH concluyó un 234). acuerdo/práctica concertada con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH destinado a restringir el comercio paralelo desde su territorio, Bélgica y Luxem- burgo (considerando 195).

(278) Los acuerdos formales de distribución originales conte- nían también un dispositivo para que Nintendo Corpo- ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH supervisaran el cumplimiento de las disposiciones que restringían el (282) Sólo era necesario aplicar las prohibiciones de exportar comercio paralelo. Hasta febrero de 1997, los acuerdos en los territorios de precios bajos y no en los de precios formales de distribución entre Nintendo Corporation altos. Incluso si ciertos distribuidores no tenían que Ltd/Nintendo of Europe GmbH y Linea GIG SpA tomar medidas para evitar las exportaciones desde sus (considerando 215), Itochu Corporation territorios, eran fundamentales para que la infracción (considerandos 204 y 205) y Concentra — Produtos funcionase con eficacia, ya que advertían periódicamente para crianças SA (considerando 211) estipulaban que a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH estos distribuidores tenían que acordar con Nintendo de que se estaban registrando importaciones paralelas en Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH una lista sus respectivos territorios (considerandos 274 a 276). de clientes de su territorio a los que se podía suminis- trar. Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA e Itochu Corporation estaban obligados contractual- mente a presentar periódicamente a Nintendo Corpora- tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH una lista de sus clientes actuales. John Menzies plc tuvo que presentar 2.2.4.2. Acuerdos y/o prácticas concer tadas esta lista a Nintendo de forma periódica hasta el 31 de entre John Menzies plc y sus respec- diciembre de 1996 (considerandos 166 y 167). El hecho tivos clientes de que estas disposiciones no se aplicaran en la práctica, tal como afirman John Menzies plc (considerando 167) e Itochu Corporation (434), no altera la conclusión de que John Menzies plc e Itochu Corporation participaron en un acuerdo cuyo objeto era restringir la competencia. (283) John Menzies plc exigió a algunos de sus clientes que se Además, para que exista un acuerdo/práctica concertada, comprometieran por escrito a que los suministros de no es necesario que se haya aplicado o puesto en John Menzies plc sólo se revenderían a consumidores práctica (435). finales en el Reino Unido y otros requisitos tales como no exportar los productos, no revenderlos a exporta- dores y/o revenderlos sólo a consumidores finales (considerandos 114, 132 a 139, 143 y 158).

(279) La colaboración práctica y el intercambio de informa- ción entre distribuidores para descubrir el comercio y los comerciantes paralelos también contribuían a facilitar la comprobación de que todos los participantes se (284) La relación entre John Menzies plc y sus clientes debe ajustaban al plan, es decir, que incluían medidas eficaces examinarse, junto con los acuerdos y/o prácticas concer- para restringir el comercio paralelo desde sus territorios. tadas entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, Itochu Corporation, Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Bergsala AB, John Menzies plc, Nortec AE y CD-Contact Data GmbH, como parte del mismo plan general destinado a restringir el comercio paralelo. Al imponer a sus clientes (280) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH prohibiciones de exportación o condiciones de efecto realizaron también encuestas específicas y emplearon equivalente, John Menzies plc ponía en práctica estos métodos estadísticos con el mismo fin de controlar el acuerdos y/o prácticas concertadas. cumplimiento, incluso dentro del propio grupo Nintendo (considerandos 230 a 235). (436) Carta de introducción de la respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, junto con los apartados 81 y 268 del (434) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, nota 12. pliego de cargos. (435) Asunto C-49/92: Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 122, Rec. (437) Respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión, apartado 1999, p. I-4125. 3 junto con apartados 81, 189 y 190 del pliego de cargos. L 255/80 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

2.2.4.3. Acuerdos y/o prácticas concer tadas consciente de la conducta ilegal de los otros partici- entre Nintendo Corporation Ltd/ pantes, o pudiese prever razonablemente dicha conducta Nintendo of Europe GmbH y sus y estuviese dispuesta a asumir el riesgo». clientes minoristas y mayoristas

(288) Existen pruebas directas de que cuando Nintendo (285) En Alemania (de enero de 1991 a agosto de 1995, Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (439), Itochu considerandos 199 y 200), Bélgica (de enero de 1994 a Corporation (considerando 206), Linea GIG SpA abril de 1997, considerando 191) y España (de enero de (considerandos 145 y 146, 217), Nortec 1993 a abril de 1997, considerandos 171 a 179), (considerandos 208 y 209) y John Menzies plc Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considerando 160) transmitieron cada uno de ellos impuso a sus clientes, minoristas y mayoristas, prohibi- información sobre importaciones paralelas en su terri- ciones explícitas de exportación o condiciones equiva- torio, sabían que tal información sería o había sido lentes, mediante los acuerdos formales de distribución o utilizada ya por otros distribuidores para controlar las las condiciones generales de venta. En Alemania y exportaciones paralelas desde su respectivo territorio. España, tras suprimir de sus condiciones de venta la prohibición de importación impuesta a sus clientes, Nintendo of Europe GmbH y Nintendo España SA (289) La restricción de las exportaciones paralelas sólo tenía continuaron condicionando los suministros a sus lógica si el distribuidor sabía o al menos esperaba que clientes respectivos a que éstos no exportaran los en caso de existir comercio paralelo en su propio productos. En los Países Bajos (considerandos 182 y territorio los demás distribuidores harían lo mismo y, a 183), Nintendo Netherlands BV intentó condicionar los su vez, protegerían su territorio (440). suministros a que los clientes no revendieran los productos a comerciantes paralelos. Con estos medios, se impedía a los clientes del grupo Nintendo exportar los productos o revenderlos a exportadores paralelos. (290) Bergsala AB (considerandos 223 y 224), CD-Contact Además, las filiales de Nintendo, en su calidad de Data GmbH (considerando 193), John Menzies plc distribuidores exclusivos, suministraron en múltiples (considerandos 131, 132, 133, 134, 143 a 150, 156) y ocasiones información destinada a detener el comercio Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH paralelo hacia sus respectivos territorios (considerandos 172 a 179, 184, 191, 199 y 200), al (considerandos 107, 124, 140, 175 a 177, 179, 180 y recibir la información de que su territorio era el origen 181, 184, 185, 187, 192 y 193). del comercio paralelo, sabían que tenían que descubrir el origen del mismo y tomar las medidas pertinentes. Por lo tanto se puede afirmar razonablemente que cuando tenían que informar sobre el comercio paralelo en sus (286) Al imponer a sus clientes prohibiciones de exportación territorios esperaban que los demás distribuidores darían o condiciones de efecto equivalente, John Menzies plc el mismo significado a la información, pero se arries- llevaba a la práctica la infracción en la que participaba garon a hacerlo. Bergsala AB (considerandos 225 a junto con Bergsala AB, Itochu Corporation, Nortec AE, 227), CD-Contact Data GmbH (considerando 197), John Linea GIG SpA, Concentra — Produtos para crianças Menzies plc (considerando 160) y Nintendo Corporation SA, John Menzies plc y CD-Contact Data GmbH. Se Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considerandos 127, 128, impedían las exportaciones a los territorios de los 131, 147 a 150, 156, 157, 175, 177, 178, 180, 184, 187, demás participantes. Por estos medios se impedía el 191, 195, 206, 209, 223 y 224) informaron a las demás comercio paralelo entre los territorios asignados a las partes sobre el comercio paralelo. diferentes filiales de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(291) Del mismo modo, John Menzies plc (considerandos 109 a 111), Concentra — Produtos para crianças SA 2.2.5. Las partes eran conscientes de la conducta ilegal de los (considerandos 211 y 213), Itochu Corporation demás participantes (considerandos 204 y 205) y Linea GIG SpA (considerando 215) aceptaron un acuerdo formal de distribución que implicaba que había que restringir el (287) Tal como ha mantenido el Tribunal de Primera Instancia comercio paralelo desde sus territorios. Por consiguiente, en el asunto Sigma/Comisión (438): «Es jurisprudencia cuando informaron sobre el comercio paralelo en sus reiterada que una empresa que ha participado en una territorios podían prever que la información se usaría infracción multiforme de las normas de competencia para detener este comercio paralelo, pero se arriesgaron por su propia conducta, que se ajustaba a la definición a hacerlo. de acuerdo o práctica concertada que produzca un efecto contrario a la competencia en el sentido del (439) Véanse, por ejemplo, los hechos citados en el considerando 237, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado y pretendiese conflicto entre John Menzies plc y Nintendo, su resolución y la propiciar la infracción en su conjunto, podrá ser colaboración que se desarrolló posteriormente (considerandos 130 también responsable de la conducta desarrollada por y 131, 147 a 150, 155 a 158), los contactos de Nintendo con otras empresas en el contexto de la misma infracción Contact (considerandos 195 y 197) y Bergsala (considerandos 223 cuando se demuestre que la empresa en cuestión era y 224). (440) Incluso John Menzies plc reconoció la existencia de un interés recíproco entre los distribuidores (considerandos 160 y 161), a (438) Sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, asunto T-28/99: pesar de que, teniendo en cuenta los bajos precios al por menor en Sigma/Comisión, apartado 40, pendiente de publicación. Anic, el Reino Unido, era poco probable que resultase beneficiado por la apartado 203. infracción a corto plazo. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/81

(292) A principios de 1995, cuando Nintendo Corporation 2.2.6. Argumentos de las partes referentes a la existencia de Ltd/Nintendo of Europe GmbH concibieron el plan acuerdos y al alcance de la infracción detallado para detener el comercio paralelo, el problema del comercio paralelo se había discutido con Bergsala AB (considerandos 107 y 225). Por lo tanto, cabe afirmar razonablemente que Bergsala AB tenía conoci- John Menzies plc miento de la infracción (441). Indudablemente, Bergsala sabía que el objeto de su colaboración con Nintendo era mantener a Europa libre del comercio paralelo (considerandos 222 a 224). (297) John Menzies plc ha reconocido que su conducta infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado desde febrero de 1996 hasta 1997. Por lo que respecta al período anterior a febrero de 1996, John Menzies plc (293) pesar de que, debido a su posición central, estaban afirma que sus políticas comerciales de obstaculizar el obligadas a desplegar una vigilancia especial para evitar comercio paralelo (se refiere a la Política comercial de THE prácticas contrarias a las normas de competencia (442), Games relativa a los clientes autorizados mencionada en los Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH considerandos 112 y 113) no formaban parte de ningún desempeñaron un cometido fundamental en la infrac- acuerdo para restringir el comercio paralelo sino que se ción. Coordinaron los esfuerzos para controlar el trataba de una conducta unilateral que no entra en el comercio paralelo, supervisaron el cumplimiento de la ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del infracción por parte de los participantes y, cuando fue Tratado. necesario, tomaron medidas disciplinarias para asegurar el cumplimiento (continuado) por parte de los partici- pantes (considerandos 228 a 238). Fruto también de este cometido fundamental, Nintendo Corporation Ltd/ (298) John Menzies plc admite que su política restringió el Nintendo of Europe GmbH conocían todas las manifes- comercio paralelo (449). Por lo tanto no se trata de taciones de la infracción. dilucidar si, antes de febrero de 1996, la política de John Menzies plc restringía las exportaciones paralelas, sino de saber si esta política era, tal como afirma John (294) Los cuestionarios que Nintendo of Europe GmbH envió Menzies plc, puramente unilateral. a sus distribuidores independientes el 1 de abril (considerandos 124 y 213) y el 29 de mayo de 1996 (considerandos 140 y 213) constituyen pruebas directas (299) La conducta de John Menzies plc antes de febrero de de que todas las empresas conocían o debían haber 1996 no puede calificarse de puramente unilateral. conocido la conducta ilegal de los demás distribuidores.

(300) En primer lugar, cabe recordar que los diversos acuerdos (295) Los destinatarios de los cuestionarios sabían o podían formales de distribución de John Menzies plc con saber que su conducta contribuía a la puesta en práctica Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, de un esfuerzo coordinado cuyo objeto era eliminar el válidos desde el 4 de agosto de 1995 hasta el 1 de comercio paralelo de productos en todo el EEE. enero de 1997 (450), contenían disposiciones destinadas a que John Menzies plc sólo pudiera vender a los mino- ristas especializados en la venta al por menor a consu- (296) Por último, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of midores. Esta obligación contractual de John Menzies Europe GmbH (443), John Menzies plc (444), Linea GIG plc es idéntica a la primera orientación de la Política SpA (445), Nortec AE (446), Bergsala AB (447) e Itochu comercial de THE Games relativa a los clientes autorizados Corporation (448) no han impugnado en sus réplicas al (considerando 112). Estas disposiciones restringían seria- pliego de cargos que la infracción en la que participaron mente las exportaciones paralelas al prohibir la reventa constituya una infracción única y continuada. No de los Productos por los clientes de John Menzies plc a obstante, las alegaciones más detalladas de estas otros comerciantes, incluidos los establecidos fuera del empresas, así como las de CD-Contact Data GmbH y Reino Unido. Estas disposiciones eran idénticas a la Concentra — Produtos para crianças SA, se examinarán tercera orientación de política comercial de John más adelante. Menzies plc (considerandos 112 y 113).

(441) Anic, apartados 95 y 96. (449) Véase la respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la (442) Sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados 100 y Comisión, página 8, así como la propia declaración política 103/90: SA Musique Diffusion Française/Comisión, apartado 75, (pp. 861 a 863). Rec. 1983, p. 1825. (450) Hasta el 1 de enero de 1998, John Menzies plc tuvo tres acuerdos (443) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos a la Comisión, sucesivos con Nintendo de los cuales los dos primeros, el que apartados 2.1 y 2. 2. estuvo en vigor desde el 4 de agosto de 1995 hasta el 31 de (444) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, diciembre de 1995 y el que estuvo en vigor del 1 de enero de carta de introducción, punto 4, página 2 y apartado 4.4. 1996 hasta el 31 de diciembre de 1996, contenían las citadas (445) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión apartados 2 disposiciones. El primer acuerdo, debido a un error de oficina, y 4.2. estaba fechado erróneamente en la nota 88 del pliego de cargos. (446) Respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión, Sin embargo, se citaba claramente como base de la afirmación de apartados 2 y 3. la Comisión de que John Menzies plc había participado en el (447) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, Sistema Común a partir de agosto de 1995 [véase la letra b) del apartados 1, 2 y 4.1. apartado 358]. Las fechas también están correctamente citadas en (448) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, sección C. el apartado 259 del pliego de cargos. L 255/82 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(301) Por lo tanto, la política de John Menzies plc que tenían nada que ver con una política destinada a restringía las exportaciones paralelas no se adoptó y restringir el comercio paralelo y de que la Política planeó unilateralmente sino que constituía la aplicación comercial de THE Games relativa a los clientes autorizados práctica de las disposiciones contractuales que restrin- se fijó unilateralmente (454). gían las exportaciones paralelas. Estas disposiciones son parte integrante de los acuerdos formales de distribución que constituyen acuerdos en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del artículo 81 del Tratado. La existencia de una «concor- (305) A pesar de que John Menzies plc afirma que su acuerdo dancia de voluntades» entre John Menzies plc y formal de distribución con Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH Nintendo of Europe GmbH sólo surtió efecto el 15 de se desprende de la conclusión del acuerdo formal de septiembre de 1996, se parte de la fecha del 4 de agosto distribución de John Menzies plc con Nintendo Corpo- de 1995, ya que ésta se menciona claramente en el ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH el 4 de agosto de primer acuerdo formal de distribución de John Menzies 1995 (451). plc con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH por el que se restringía el comercio paralelo como fecha a partir de la cual el acuerdo era efectivo y como fecha de celebración del acuerdo (455). (302) En segundo lugar, la carta de […]* a John Menzies plc fechada el 14 de agosto de 1995 (considerando 114) menciona explícitamente que la negativa de John Menzies plc a suministrar con fines mayoristas es conse- (306) John Menzies plc sostiene, además, que no es pertinente cuencia directa del acuerdo formal de distribución de caracterizar su relación con los distribuidores indepen- John Menzies plc con Nintendo Corporation Ltd/ dientes como acuerdo/práctica concertada en el sentido Nintendo of Europe GmbH. Dicha carta revela que del apartado 1 del artículo 81 del Tratado independiente John Menzies plc interpretaba que el concepto «mino- de los acuerdos/prácticas concertadas celebrados con ristas autorizados» (utilizado en el acuerdo formal de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. distribución de John Menzies plc con Nintendo Corpo- Sostiene que, si existía un acuerdo/práctica concertada ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH) significaba que que pueda considerarse por separado del celebrado con sólo estaba facultado para abastecer a los minoristas, y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, no para la venta al por mayor. Así pues, puede estable- hay que preguntarse por qué los distribuidores indepen- cerse un vínculo causal directo entre las disposiciones dientes plantearon a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo del acuerdo de John Menzies plc con Nintendo Corpo- of Europe GmbH sus inquietudes en cuanto al comercio ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH que restringían las paralelo desde el Reino Unido, en vez de hacerlo a John exportaciones paralelas, la Política comercial de THE Menzies plc directamente. Básicamente, John Menzies Games relativa a los clientes autorizados y la conducta de plc sostiene que sólo firmó un acuerdo con Nintendo John Menzies plc de cara a sus clientes (452). Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(303) En tercer lugar, la afirmación de John Menzies plc de que, antes de febrero de 1996, la Política comercial de (307) John Menzies plc no ha impugnado que hubiese partici- THE Games relativa a los clientes autorizados que restringía pado en una infracción única y continuada. el comercio paralelo se fijó de forma unilateral tampoco es coherente con los acontecimientos referentes a […]* (considerando 165). Incluso antes del boicoteo por parte de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe (308) Para determinar que una parte ha participado en una GmbH en febrero de 1996, John Menzies plc no estaba infracción más amplia basta con establecer que conocía dispuesto a entablar una relación comercial directa con … o debería haber conocido su mayor amplitud; no es [ ]* pero sí estaba dispuesto a hacerlo a través de un necesario que establecer que una parte concluyó un intermediario establecido en el Reino Unido, en este … acuerdo con todos los participantes en la infracción. caso [ ]*. Este proceder hacía que la implicación de John Menzies plc sabía o podía saber que la infracción John Menzies plc en las ventas de exportación fuera más abarcaba todo el EEE, tal como se desprende claramente opaca y por lo tanto menos visible para Nintendo de: Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH.

(304) Por consiguiente, hay que rechazar las afirmaciones de — la carta de John Menzies plc a Nintendo of America John Menzies plc (453) de que sus relaciones con […]* no Inc de 21 de febrero de 1996, que se refería a Europa (considerando 118),

(451) Véanse las páginas 297A, 313 y 298A. (452) También cabe deducir un nexo causal directo entre el acuerdo de (454) Dado que no se fijó de forma unilateral, la Política comercial de THE John Menzies plc y su comportamiento con sus clientes de la Games relativa a los clientes autorizados no guarda parecido, tal como correspondencia entre John Menzies y […]* y entre John Menzies afirma John Menzies plc (respuesta de John Menzies plc al pliego y[…]*, que tuvo lugar con posterioridad a febrero de 1996, de cargos de la Comisión, sección 1), con la conducta de Bandai (considerandos 137, 138 y 144). UK respecto de la cual John Menzies plc se había quejado previa- (453) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, mente a la Monopoly and Mergers Commission. sección 2 y anexo A, referencia al apartado 83. (455) Véanse las páginas 297A, 313 y 298A. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/83

— la carta de Nintendo of Europe GmbH de 1 de abril (311) Itochu Corporation (458) y Nortec AE (459) han alegado de 1996, que hablaba de los comerciantes paralelos que el motivo subyacente a la correspondencia en la que de todo el EEE (considerando 127), informaban a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH sobre la existencia de comercio paralelo — no estribaba en restringir el comercio paralelo sino en la respuesta de John Menzies plc de 4 de abril de mejorar su precio de compra a Nintendo Corporation 1996, en la que manifestaba su voluntad de cola- Ltd/Nintendo of Europe GmbH. borar en interés del «mercado europeo total» (considerando 127), (312) Ya ha quedado establecido que estas tres empresas — la carta de John Menzies plc de 11 de abril de 1996, conocían o podían haber conocido la infracción general. en la que reconoce el impacto que el comercio Así pues, no hacen sino explicar los motivos por los paralelo tendría en Europa continental y expresa su que la cometieron. Evidentemente, esto carece de impor- intención de detener el comercio paralelo en Europa tancia a efectos de la aplicación del apartado 1 del continental (considerando 130), artículo 81 del Tratado.

— la carta de John Menzies plc de 24 de mayo de 1996, en la que vuelve a referirse al mercado CD-Contact Data GmbH europeo continental (considerando 132),

(313) CD-Contact Data GmbH (460) también ha alegado que — la carta de Nintendo of Europe GmbH a John intentó que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Menzies plc en la que felicitaba a ésta por sus Europe GmbH le ofrecieran un mejor precio de compra. esfuerzos para detener el comercio paralelo en En este caso cabe también aplicar la misma considera- nombre de «todo el mundo en Europa» ción expuesta en el considerando 312. (considerando 142),

(314) CD-Contact Data GmbH ha impugnado además el hecho — la carta de John Menzies plc a Nintendo of Europe de que hubiese firmado un acuerdo con Nintendo GmbH de 19 de abril de 1996, que se refería a sus Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH destinado a otros socios europeos, lo que significaba tanto las impedir las exportaciones desde su territorio. demás filiales del grupo Nintendo como sus distri- buidores independientes (considerando 143). (315) CD-Contact Data GmbH considera que, habida cuenta de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el Linea GIG SpA asunto Adalat, no existió acuerdo entre CD-Contact Data GmbH y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH en el sentido del apartado 1 del (309) Linea ha afirmado que nunca tomó medidas directas artículo 81. para supervisar la incidencia del comercio paralelo en su territorio (456). Hay que rechazar este argumento: Linea GIG SpA comunicó periódicamente información (316) En la sentencia Adalat, el Tribunal examinó las condi- a NOE y John Menzies plc sobre las importaciones ciones necesarias para declarar que existe un acuerdo en paralelas en Italia (considerandos 124, 128, 145 y 146, el sentido del artículo 81 del Tratado cuando no existen 155, 156, 217 a 221). pruebas documentales directas de la celebración de un acuerdo (Adalat, apartado 71). Sin embargo, en este caso, CD-Contact Data GmbH dió su aquiescencia explí- cita a las expectativas de Nintendo Corporation Ltd/ — Concentra Produtos para crianças SA, Nintendo of Europe GmbH, según se manifiesta en la Itochu Corporation y Nortec AE carta de CD-Contact Data GmbH a NOE de 28 de octubre de 1997. (310) Concentra — Produtos para crianças SA (457) ha recono- cido que su acuerdo formal de distribución con (317) Esta carta muestra que CD-Contact Data GmbH y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado. No habían llegado a una «concordancia de voluntades» de obstante, niega que tuviese intención de restringir las que no debía producirse ninguna exportación desde el importaciones paralelas en su territorio cuando comuni- territorio de CD-Contact Data GmbH y que ésta super- caba información sobre dichas importaciones paralelas a visaría los suministros a clientes tales como […]*, del Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. que cabía esperar que realizara exportaciones (véase el Tal como se indica en los anteriores considerandos 291 considerando 195). y 294, existen pruebas directas e indirectas que mues- tran que esta empresa participó en una infracción única y continuada. (458) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, apartado 30. (459) Respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión, (456) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 3. apartado 3. (457) Respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comisión, (460) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión, apartado 4. apartado 30. L 255/84 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(318) Para corroborar su argumento de que no existió acuerdo actúan en el mismo nivel del proceso económico o en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, entre no competidores que actúan en niveles dife- CD-Contact Data GmbH afirma que no tenía interés en rentes (466). concluir un acuerdo para restringir el comercio paralelo desde su territorio. Sin embargo, esta afirmación se debe rechazar porque, al ponerse de acuerdo para hacerlo, (325) CD-Contact Data GmbH sostiene además que existe una CD-Contact Data GmbH se aseguraba de que otras diferencia material entre las infracciones horizontales y Partes seguirían restringiendo el comercio paralelo, lo verticales. En un acuerdo horizontal contrario a la que a su vez impediría las importaciones paralelas en su competencia todas las partes resultan beneficiadas por propio territorio. el acuerdo, incluso, o quizás en especial, las empresas que en definitiva no ajustan su conducta al acuerdo (319) CD-Contact Data GmbH ha presentado pruebas de que contrario a la competencia y deciden (por ejemplo en no se adhirió a un acuerdo de restringir el comercio un cártel cuyo objeto es fijar los precios) vender a un paralelo (461). Según CD-Contact Data GmbH, ella misma precio ligeramente más bajo que el acordado. En exportaba los productos y/o los vendía a empresas que cambio, CD-Contact Data GmbH sostiene que las partes sabía que los exportarían. en una infracción vertical no tienen ninguna posibilidad de «hacer trampa». (320) Según jurisprudencia reiterada, no es necesario tener en cuenta los efectos concretos de un acuerdo cuando éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear la compe- (326) Sin embargo, el hecho de que CD-Contact Data GmbH 462 tencia en el mercado común ( ). permitiese que se realizaran exportaciones paralelas demuestra que ella misma «hizo trampa». Una empresa (321) CD-Contact Data GmbH ha reconocido, no obstante, que aplica, a pesar de su concertación con otras partes, que las sentencias del Tribunal de Primera Instancia en una política independiente en el mercado, puede intentar 463 los asuntos T-7/89 Hercules/Comisión ( ) y T-9/89 simplemente utilizar el acuerdo en su propio bene- 464 Hüls/Comisión ( ), implican que un participante en un ficio (467). acuerdo que infringe el artículo 81 del Tratado no deja de ser parte de dicho acuerdo por el mero hecho de que su comportamiento real posterior no se ajuste plena- (327) CD-Contact Data GmbH afirma también que la mente al acuerdo contrario a la competencia. Del sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto mismo modo, CD-Contact Data GmbH acepta que una T-9/89 Hüls/Comisión (468), en especial los simple reserva interna no basta para demostrar que una apartados 125 a 127, corrobora la opinión de que las empresa que participa en un acuerdo horizontal empresas pueden autoexculparse simplemente proporcio- contrario a la competencia no era parte de ese 465 nando una explicación plausible de que su presencia en acuerdo ( ). una reunión en la se concluyen acuerdos anticompeti- tivos carece de intención contraria a la competencia. (322) No obstante, CD-Contact Data GmbH afirma que en el CD-Contact Data GmbH sostiene que el hecho de que presente caso la Comisión no se puede basar en dicha no tuviera ningún interés comercial en restringir el jurisprudencia porque se refiere a acuerdos horizontales, comercio paralelo y, con mayor motivo, el hecho de mientras que en el presente asunto se trata de un que permitiera que se produjera comercio paralelo desde acuerdo vertical. su territorio constituye una prueba de que no existía «voluntad» alguna por su parte de participar en el (323) Al examinar el concepto de «acuerdo», los órganos acuerdo contrario a la competencia y constituye una judiciales comunitarios no distinguen entre infracciones prueba autoexculpatoria en este contexto. de naturaleza horizontal y vertical. En el apartado 67 de la sentencia Adalat, asunto que se refería al concepto de acuerdos en el contexto de las relaciones verticales, el Tribunal de Primera Instancia utilizó una definición (328) De hecho, también en la sentencia Hüls (apartados 126 idéntica del concepto de acuerdo y se basó en la misma y 127), el Tribunal de Primera Instancia rechazó expre- jurisprudencia que la citada aquí por la Comisión. samente el argumento de que la conducta real en el mercado constituyera una prueba exculpatoria. En la sentencia Sarrió (469), el Tribunal de Primera Instancia (324) Es jurisprudencia reiterada que el apartado 1 del artículo 81 se refiere de forma general a todos los afirmó que «Incluso suponiendo que el comportamiento acuerdos que falsean la competencia en el mercado de la demandante en el mercado no se haya ajustado al único y no establece ninguna distinción entre los comportamiento convenido, ello no afecta en nada, por acuerdos según se concluyan entre competidores que consiguiente, a su responsabilidad por una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado». Por consi- guiente, CD-Contact Data GmbH no puede basarse en (461) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión, el hecho de que en realidad permitió que ocurriesen apartado 12 y anexos 1 y 2, así como escrito de Contact de 6 de exportaciones paralelas. noviembre de 2000, en los epígrafes «pregunta 1» y «pregunta 2», y anexos 1 a 4. (462) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-148/89: (466) Sentencia del Tribunal en los asuntos acumulados 56 y 58-64: Tréfilunion SA/Comisión, apartado 79, Rec. 1995, p. II-1063, Consten y Grundig/Comisión, Rec. Edición especial española 1964- citada en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el 1966, p. 413. asunto T-308/94: Cascades SA/Comisión, apartado 106, Rec. (467) Sentencia en el asunto T-230/94: Cascades/Comisión, 1998, p. II-925. apartado 230, Rec. 2002, p. II-813. (463) Rec. 1991, p. II-1711. (468) Rec. 1992, p. II-499. (464) Rec. 1992, p. II-499. (469) Sentencia en el asunto T-364/94: Sarrió SA/Comisión, Rec. 1998, (465) Escrito de Contact de 6 de noviembre de 2000, «pregunta 5». p. II-1439. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/85

(329) Por último, CD-Contact Data GmbH sostiene además aplicación el apartado 1 del artículo 81 del Tratado y que, dado que dependía económicamente de Nintendo del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (470), no podía sino darles la impresión de que no exportaría o haría ventas que pudieran dar lugar a exportaciones. Los (333) En todo caso, los elementos siguientes demuestran que productos de Nintendo supusieron más del 50 % del la restricción produjo un efecto apreciable sobre la volumen de negocios de CD-Contact Data GmbH competencia: durante el período de referencia. — la aplicación activa de la infracción en toda la Comunidad y en todo el EEE. Son numerosos los (330) CD-Contact Data GmbH no ha presentado ninguna ejemplos de obstaculización de las exportaciones prueba concreta de que Nintendo Corporation Ltd/ paralelas desde un territorio: (considerandos 114, Nintendo of Europe GmbH realmente ejerciera una 132 a 142, 144, 157, 158, 165, 172, 174, 178, 183, presión efectiva sobre ella para que cumpliera sus 191, 199, 200, 206 y 209), instrucciones relativas a las exportaciones paralelas. En cualquier caso, aun cuando CD-Contact Data GmbH pudiera probar que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo — los acuerdos prácticos destinados a determinar el of Europe GmbH ejerció una presión efectiva, no podría origen de las exportaciones paralelas y a descubrir a basarse en esta circunstancia para justificar su comisión los exportadores que se celebraron entre Nintendo de una infracción del apartado 1 del artículo 81 del Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH y todos Tratado. En vez de participar en la conducta contraria a sus distribuidores independientes (considerandos 107, la competencia podría haberse quejado a las autoridades 124, 127, 131, 140, 142, 143, 144 a 146, 147 a 150, competentes por la presión a la que se veía sometida y 155 a 157, 160, 180 y 181, 184, 185, 187, 191, 192, haber presentado una denuncia ante la Comisión de 193, 195, 197, 200, 201, 206, 208 y 209, 213, 217 conformidad con el artículo 3 del Reglamento a 221, 223, 224 y 225 a 227), reforzados mediante no 17 ( 471). Por consiguiente, deben rechazarse los argu- los controles permanentes implantados por John mentos de CD-Contact Data GmbH. Menzies plc (considerandos 133 y 149) y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considerandos 230 y 232) con objeto de controlar si sus clientes exportaban los productos, 2.2.7. Restricción de la competencia — el elevado valor de las ventas de productos y la importante posición de Nintendo Corporation Ltd/ (331) La infracción tenía por objeto restringir todas las ventas Nintendo of Europe GmbH en ese comercio. pasivas, independientemente de que éstas fuesen fruto de pedidos no solicitados de empresas radicadas en el EEE fuera del territorio exclusivo o de exportaciones de mayoristas/minoristas radicados en tal territorio (472). 2.2.8. Efecto sobre el comercio entre Estados miembros y Contrariamente a la política de la Comisión en materia entre las Partes contratantes del EEE de distribución exclusiva, consistente en que siempre se deben permitir las ventas pasivas, la protección territo- rial concedida a los distribuidores exclusivos se reforzó (334) La infracción produjo un efecto sobre el comercio entre hasta alcanzar un grado de protección territorial abso- Estados miembros de la UE y entre las Partes contra- luta y en cada territorio se eliminó toda la competencia tantes del EEE. que se planteaba al distribuidor de los productos en dicho territorio. En consecuencia, la competencia intra- marca se restringió considerablemente y se comparti- (335) El apartado 1 del artículo 81 del Tratado se dirige a los mentó el mercado. acuerdos que, al igual que el que nos ocupa, pueden ser perjudiciales para la consecución de un mercado único entre los Estados miembros ya sea compartimentando (332) Habida cuenta de todo lo expuesto, se concluye que los los mercados nacionales o afectando a la estructura de acuerdos y/o prácticas concertadas que forman la infrac- la competencia dentro del mercado común. Del mismo ción constituyen en su conjunto una restricción de la modo, el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE se competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 aplica a los acuerdos que socavan la realización de un del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del Espacio Económico Europeo homogéneo. Acuerdo EEE. Dado que su objeto consistía en restringir la competencia, no es necesario examinar sus efectos sobre la competencia con objeto de concluir que son de (336) La infracción, por su propia naturaleza, tenía por objeto compartimentar el mercado interior al limitar las ventas transfronterizas de los productos. De este modo, (470) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión, produjo un efecto sobre el comercio entre Estados apartados 16, 17, 29 y 35. miembros (473). (471) Véanse Hüls, apartado 128, y Tréfilunion, apartado 58. (472) Sin embargo, en la medida en que esta conducta afectaba a una filial de Nintendo que no suministraba a los clientes radicados en (473) Véase la sentencia en los asuntos acumulados C-89/85, C-104/85, un territorio en el que la otra filial de Nintendo tuviera encomen- C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85: Ahlström dada la responsabilidad de la distribución de los productos, no y otros/Comisión («Woodpulp»), apartado 176, Rec. 1993, p. I- entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 1307, o la sentencia en el asunto 19/77, Miller/Comisión, Rec. (véase VIHO). Edición especial española, p. 39. L 255/86 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

2.2.9. Inaplicabilidad del Reglamento (CEE) no 1983/83 Tampoco los consumidores resultaron beneficiados. La protección territorial exclusiva impidió que los consumi- dores se beneficiasen del mercado único y de las dife- rencias de precios entre Estados miembros. La protec- (337) Cada filial del grupo Nintendo en el EEE y cada distri- ción territorial absoluta tampoco es imprescindible para buidor independiente de Nintendo tenía atribuido un un sistema de distribución basado en territorios exclu- territorio exclusivo. En general, se admite que los sivos. acuerdos de distribución exclusiva pueden contribuir al progreso técnico y económico mejorando la distribución 2.2.11. Duración de la infracción de mercancías. Por lo tanto, los sistemas de distribución exclusiva en vigor durante el período de referencia de (342) Por carta de 23 de diciembre de 1997, Nintendo Corpo- esta Decisión habrían podido acogerse en principio a la ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH informó a la exención por categorías vigente en aquel momento, es Comisión de su disposición a colaborar en los procedi- o decir al Reglamento (CEE) n 1983/83, cuya útima mientos de ésta (considerando 94). La simple manifes- o modificación la constituye el Reglamento (CE) n 1582/ tación de la intención de colaborar no basta para llegar 474 97 ( ). a la conclusión de que la infracción ha finalizado.

(343) Una de las razones más importantes de que existiera comercio paralelo de los productos dentro del EEE era la (338) Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, política de competencia de precios de Nintendo Corpo- empezando por la sentencia de 13 de julio de 1966 en ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH únicamente en el los asuntos acumulados 56 y 58/64, Grundig- Reino Unido, donde los productos se exponían a una Consten (475), que, para lograr los beneficios potenciales competencia considerablemente mayor que en el resto de un sistema de distribución exclusiva, no es impres- del EEE (476). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of cindible reforzar la exclusividad que otorgan los Europe GmbH aplicaban a John Menzies plc unos acuerdos de distribución hasta un estado de protección precios notablemente inferiores que a los demás distri- territorial absoluta prohibiendo totalmente a los distri- buidores exclusivos, lo que daba lugar a exportaciones buidores cualquier venta fuera de sus territorios asig- paralelas desde el Reino Unido hacia otros territorios del nados o a clientes que se proponen exportar. Al EEE (477)(considerandos 117, 129, 130, 154 y 155). No contrario, los territorios quedan herméticamente sellados obstante, no antes del 5 de enero de 1998 (478), en lo que respecta a las mercancías en cuestión, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH haciendo imposible la interpenetración de los mercados equiparó los precios de sus suministros a los distribui- nacionales, lo que a su vez imposibilita la integración dores exclusivos en el EEE, eliminando así una de las económica. causas fundamentales del comercio paralelo en el EEE.

(344) Por consiguiente, se concluye que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH puso fin a la infracción (339) Los acuerdos a los que se refiere el presente procedi- en enero de 1998. Esto no quiere decir que las otras miento constituyen no obstante una restricción del partes de la infracción pusieran también fin a la misma. comercio paralelo por su objeto y, por lo tanto, no quedan amparados por el Reglamento (CEE) no 1983/83. 2.2.11.1. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH

(345) En enero de 1991, NOE introdujo unas condiciones generales de venta que restringían las exportaciones 2.2.10. No es posible conceder una exención individual de paralelas desde Alemania (considerando 199). Nintendo conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH no ha reba- Tratado tido que hubiera infringido el apartado 1 del artículo 81 del Tratado desde enero de 1991 hasta finales de diciembre de 1997 (479).

(340) Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado, la 476 Comisión, siempre que se cumplan ciertas condiciones, ( ) Inicialmente, Nintendo afirmó que los precios a los que se sumi- nistraban los productos desde Japón a las filiales y distribuidores puede conceder una exención individual a la prohibición independientes en Europa eran parecidos. Nintendo achacaba las del apartado 1 del artículo 81 del Tratado. diferencias de precios y el comercio paralelo que se desarrolló a las condiciones locales del mercado (sin definir) y a las fluctuaciones del tipo de cambio con Europa (pp. 1640 y 1641). Sin embargo, Nintendo no se ha opuesto al rechazo de este argumento por parte de la Comisión en el pliego de cargos (véanse los apartados 324- (341) Este tipo de exención no se ha solicitado en el presente 337 del mismo). caso, pues el acuerdo no se notificó. Con todo, los (477) Pp. 881 y 882 (carta de John Menzies plc a NOA de 22.2.1996), acuerdos no habrían cumplido las condiciones para 890 (carta de John Menzies plc a NOA de 24.5.1996), pp. 975 a obtener una exención. La protección territorial exclusiva 979 y 1135 a 1147. Véase también el plan de negocios de John constituye una restricción especialmente grave que no Menzies plc (pp. 1163 a 1187), presentado por NOE, que contiene llevó a mejorar la distribución de los productos. varias referencias a la fuerte competencia de precios en el Reino Unido. (478) Página 1622. (474) DO L 214 de 6.8.1997, p. 27. (479) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión, (475) Rec. 1966, p. 429. apartado 6.2. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/87

2.2.11.2. John Menzies plc el 16 de diciembre de 1991 hasta el 28 de febrero de 1997, cuando expiró la concesión de la distribución de Itochu Corporation (considerando 204). (346) John Menzies plc ha admitido que su conducta infringió el apartado 1 del artículo 81 del Tratado desde febrero de 1996 y siguió haciéndolo hasta diciembre de 1997 ( 480). La Comisión ha demostrado que John Menzies plc participó en la infracción desde el 4 de 2.2.11.8. CD-Contact Data GmbH agosto de 1995 hasta febrero de 1996.

(352) CD-Contact Data GmbH participó en la infracción desde — 2.2.11.3. Concentra Produtos para crianças el 28 de octubre hasta diciembre de 1997 (conside- SA randos 194 a 197).

(347) Concentra — Produtos para crianças SA ha admi- tido (481) que su participación en la infracción se prolongó desde el 14 de mayo de 1991 2.3. Destinatarios de la Decisión (considerando 211) hasta finales de diciembre de 1997 (considerando 213).

(353) Hay que determinarse qué persona o personas jurídicas 2.2.11.4. Linea GIG SpA son destinatario(s) apropiado(s) de la presente Decisión dentro de cada una de las empresas en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado definidas en el (348) Linea GIG SpA ha admitido (482) que su participación en considerando 244. En el caso de Concentra — Produtos la infracción se prolongó desde el 1 de octubre de 1992 para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE y Bergsala hasta finales de diciembre de 1997. AB, ellas mismas son los destinatarios de la presente Decisión, ya que constituyen en sí mismas «empresas» a efectos del apartado 1 del artículo 81 del Tratado. En 2.2.11.5. Nor tec AE cuanto a las demás empresas definidas en el citado considerando hay que optar entre las diferentes personas jurídicas que las constituyen. (349) Nortec AE ha admitido que su participación en la infracción se prolongó desde el 23 de octubre de 1997 hasta finales de diciembre de 1997 (considerandos 207 a 209). (354) Por lo que respecta a la atribución de responsabilidad dentro de una empresa que consta de varias personas jurídicas, el Tribunal de Justicia ha manifestado que «la 2.2.11.6. Bergsala AB circunstancia de que la filial tenga personalidad jurídica separada no basta para excluir que su comportamiento se impute a la sociedad matriz, en particular cuando la (350) Bergsala AB participó en la infracción desde el 15 de filial no determina de manera autónoma su conducta en mayo de 1995 hasta diciembre de 1997 el mercado, sino que aplica, esencialmente, las instruc- (considerandos 105 a 107, 225 y 269). ciones que le imparte la sociedad matriz» (485).

2.2.11.7. Itochu Corporation (355) Cuando se trata de filiales al 100 %, la Decisión se dirige a la empresa matriz, ya que ésta ejerce una (351) La fecha efectiva del acuerdo formal entre Itochu Corpo- influencia decisiva sobre la política comercial de sus ration y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe filiales (486). GmbH que restringía el comercio paralelo (considerandos 204 y 205) es el 14 de mayo de 1991 ( 483). Sin embargo, Itochu Corporation ha alegado que no firmó este acuerdo hasta el 16 de diciembre de (356) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, 1991 ( 484) y que, por consiguiente, no existió acuerdo John Menzies plc y CD-Contact Data GmbH no han alguno durante casi todo el año 1991. Dado que se rebatido que hubieran ejercido una influencia decisiva carece de pruebas que demuestren la participación de sobre la política comercial de sus filiales al cien por cien Itochu Corporation antes de diciembre de 1991, la Nintendo of Europe GmbH, Nintendo Netherlands BV, participación de ésta en la infracción se prolongó desde Nintendo France SARL, Nintendo España SA, Nintendo Belgium SPRL, Nintendo UK Ltd y Nintendo of America Inc, respectivamente THE Games Ltd y Contact Data (480) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, Belgium NV. apartado 4. (481) Respuesta de Concentra al pliego de cargos de la Comisión, apartado 3 (485) Véase la sentencia en el asunto C-286/98 P: Stora Kopparbergs (482) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartados 2 Bergslags AB/Comisión, apartado 26, Rec. 2000, p. I-9925. y5. (486) Véanse las sentencias en el asunto AEG, apartado 50, y en el (483) Página 157. asunto Stora, apartados 22-30; véanse también las conclusiones (484) Página 181. del Abogado General Mischo en el asunto Stora, apartado 48. L 255/88 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(357) Nintendo of Europe GmbH replicó al pliego de cargos Nintendo y en campañas de promoción comercial en en nombre de sí misma y de Nintendo Corporation, puntos de venta minoristas, actividad ajena al negocio Nintendo of America Inc, Nintendo France SARL, principal del grupo de empresas Itochu (488). Nintendo Benelux BV (antes llamada Nintendo Nether- lands BV) y Nintendo España SA. El pliego de cargos sólo se dirigió a Nintendo Corporation Ltd, mientras (361) En primer lugar, la respuesta al pliego de cargos se que Nintendo of Europe GmbH recibió simplemente una realizó en nombre de Itochu Corporation y de Itochu copia. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe Hellas EPE. En segundo lugar, durante el procedimiento GmbH no ha rebatido que la Comisión pudiera dirigir administrativo, Itochu Corporation fue el único interlo- la presente Decisión a Nintendo Corporation Ltd. Sin cutor de la Comisión (Stora, apartados 27 a 29). Por embargo, ha solicitado a la Comisión que dirija la último, el hecho de que Itochu Hellas EPE firmase el presente Decisión no a Nintendo Corporation Ltd sino acuerdo de distribución con Nintendo Corporation Ltd/ a Nintendo of Europe GmbH, o, alternativamente, que Nintendo of Europe GmbH, de que Itochu Europe plc se dirija a Nintendo of Europe GmbH y, en su caso, a «sólo» supervisase las actividades (de comercialización) otras filiales del grupo Nintendo, Nintendo of America de Itochu Hellas EPE y sus resultados económicos sin Inc y Nintendo Corporation Ltd. Alega que de este injerirse en sus operaciones cotidianas, y de que Itochu modo se reflejarían mejor las respectivas responsabili- Hellas diese trabajo a un número relativamente elevado dades de las diferentes empresas del grupo Nintendo. de trabajadores locales no constituye en sí mismo una prueba de la conducta autónoma de Itochu Hellas EPE en el mercado. Por consiguiente, Itochu Corporation debe ser destinatario de la presente Decisión.

(358) Dado que Nintendo of Europe GmbH respondió al pliego de cargos, dirigido a Nintendo Corporation Ltd, 2.4. Sanciones también en nombre de ésta última, la Comisión consi- dera que tanto Nintendo Corporation Ltd como Nintendo of Europe GmbH tuvieron ocasión de exponer sus puntos de vista sobre los hechos y la evaluación 2.4.1. Apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17 y jurídica expuestos en el pliego de cargos. No cabe apartado 1 del artículo 3 del Acto no 362 R 17 del afirmar lo mismo respecto de las demás filiales de EEE Nintendo. Por consiguiente, la presente Decisión debe dirigigirse a Nintendo Corporation Ltd y Nintendo of Europe GmbH. (362) De conformidad con el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento no 17 y el apartado 1 del artículo 3 del Acto no 362 R 17 del EEE, cuando la Comisión constata una infracción puede obligar a las empresas interesadas a poner fin a la misma. (359) En cuanto a CD-Contact Data GmbH, aunque Activision Inc adquirió su control en 1998, CD-Contact Data GmbH existió durante todo el período de duración de (363) Tal como se ha indicado en el considerando 343, la infracción y continúa existiendo actualmente con Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH personalidad jurídica propia (487). Por tanto, la Decisión puso fin a la infracción en enero de 1998. se dirige a CD-Contact Data GmbH. (364) Sin embargo, la infracción también afectó a los clientes de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH y a los de los distribuidores independientes, a los que se impusieron diversas restricciones que obsta- (360) Itochu Corporation envió la respuesta al pliego de culizaban las importaciones y exportaciones paralelas. cargos en su propio nombre y en el de Itochu Hellas Incluso aunque Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of EPE. En dicha respuesta, Itochu Corporation afirma que Europe GmbH y sus distribuidores ya no aplicaran tales la Comisión no puede imputar la conducta de Itochu restricciones, aquellos clientes suyos a los que no se Hellas EPE a Itochu Corporation, ya que la primera hubiera informado de ello podrían seguir considerándose actuaba de forma autónoma. Para corroborar esta afir- vinculados por las restricciones a las exportaciones e mación, Itochu cita los hechos siguientes: 1) Itochu importaciones paralelas de los productos. Corporation sólo era indirectamente la empresa matriz de Itochu Hellas EPE; 2) la empresa matriz directa de Itochu Hellas EPE, Itochu Europe plc, se limitaba a (365) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, supervisar sus actividades y resultados económicos sin John Menzies plc y Bergsala AB enviaron cartas a sus intervenir en sus operaciones cotidianas; 3) fue Itochu respectivos clientes informándoles por escrito de sus Hellas EPE la que firmó el acuerdo de distribución con derechos a efectuar exportaciones e importaciones para- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH; lelas de los productos y a comprar y revender productos 4) Itochu Hellas EPE daba trabajo por su cuenta a un procedentes del comercio paralelo. Sólo Concentra — número relativamente elevado de trabajadores locales; y Produtos para crianças SA y Nortec AE no lo hicieron. 5) Itochu Hellas EPE creó una red dedicada a la venta de los productos invirtiendo en un club de fans de (488) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, apartados 23 y 24, así como su escrito de 26 de noviembre de (487) Véase el escrito de Contact de 16 de noviembre de 2001. 2001. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/89

2.4.2. Apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 y 2.4.2.2. Importe de base de las multas apartado 2 del artículo 15 del Acto no 362 R 17 del EEE (372) El importe de base de las multas se determina en función de la gravedad y la duración de la infracción. 2.4.2.1. Obser vaciones generales

Gravedad (366) De conformidad con el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 y con el apartado 2 del artículo 15 o del Acto n 362 R 17 del EEE, la Comisión puede, por (373) Al evaluar la gravedad, la Comisión tiene en cuenta la decisión, imponer a las empresas que, deliberadamente o naturaleza de la infracción, su repercusión real sobre el por negligencia, infrinjan el apartado 1 del artículo 81 mercado (cuando ésta pueda medirse) y la dimensión del Tratado CE o el apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo mercado geográfico. EEE, multas de 1 000 a 1 000 000 EUR, pudiéndose elevar este límite máximo hasta el diez por ciento del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente por cada empresa que hubiere Naturaleza de la infracción tomado parte en la infracción.

(374) De los hechos se deduce que la infracción tenía por (367) A la hora de determinar el importe de la multa, la objeto reforzar la protección territorial concedida a los Comisión debe tener en cuenta la gravedad y duración distribuidores exclusivos hasta llegar a una situación de de la infracción. protección territorial absoluta y eliminar en cada terri- torio toda competencia con el distribuidor de los productos en dicho territorio. También tenía por objeto (368) La función de cada empresa participante en la infracción compartimentar artificialmente el mercado único, debe examinarse por separado. Concretamente, la multa poniendo en peligro un principio fundamental del impuesta dbe reflejar las circunstancias agravantes o Tratado CE (491). Este tipo de restricciones constituyen atenuantes. por su naturaleza infracciones muy graves del apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE. (369) No sólo se impondrán multas a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, sino también a los distribuidores independientes de Nintendo John Menzies — (375) Los hechos descritos en el presente asunto constituyen plc, Concentra Produtos para crianças SA, Linea GIG una única infracción continuada y deliberada del SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation y CD- apartado 1 del artículo 81 del Tratado y del Contact Data GmbH. apartado 1 del artículo 53 del Acuerdo EEE.

(370) CD-Contact Data GmbH sostiene que, en el presente (376) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, caso, la Comisión no debe imponerle una multa porque Linea GIG SpA, Itochu Corporation, Concentra — no colaboró de forma activa con Nintendo Corporation Produtos para crianças SA, CD-Contact Data GmbH y Ltd/Nintendo of Europe GmbH, de las que dependía Nortec AE (492) infringieron deliberadamente el económicamente. CD-Contact Data GmbH remite a 489 apartado 1 del artículo 81 del Tratado y el artículo 53 Decisiones anteriores de la Comisión ( ) en las que, del Acuerdo EEE. según afirma, en circunstancias similares la Comisión no impuso multas a las empresas. (377) John Menzies plc ha alegado que al participar en la infracción no hizo sino infringir el artículo 81 del (371) Sin embargo, la Comisión goza de amplios poderes discrecionales para determinar la cuantía de las multas Tratado por negligencia, ya que no era consciente del que deben imponerse, entre los que se incluye el poder carácter ilegal de su conducta. No obstante, el Tribunal de no imponer multa alguna o simplemente una multa de Justicia ha manifestado (entre otras ocasiones, en su simbólica o, al contrario, de incrementar el nivel general sentencia Miller) que, para que una infracción pueda de las multas (490). Por lo tanto, dado que existen considerarse dolosa, no es necesario que la empresa pruebas suficientes para considerar a CD-Contact Data tuviera conciencia de infringir el artículo 81 del Tratado. GmbH responsable de una infracción del apartado 1 del Es suficiente con que no pudiera ignorar que el objeto artículo 81 del Tratado, debe imponerse una multa a de la conducta que se le imputa era restringir la esta empresa. competencia. Dado que se ha demostrado que John Menzies plc era consciente de que su conducta tenía por objeto restringir la competencia (considerandos 118, (489) Concretamente, Tipp-ex [Decisión 87/406/CEE de la Comisión, en 130, 131, 145, 146, 147 a 149 y 206), infringió el los asuntos IV/31.192 y IV/31.507 (DO L 222 de 10.8.1987, p. 1)], artículo 81 del Tratado deliberadamente. Tretorn y otros (Decisión 94/987/CE de la Comisión, en los asuntos IV/32.948 — IV/34.590 (DO L 378 de 31.12.1994, p. 45)] y Volkswagen I (Decisión 98/273/CE de la Comisión, en el (491) SA Musique Diffusion Française, Rec. 1983, p. 1825, apartado 107. asunto IV/35.733 (DO L 124 de 25.4.1998, p. 60)]. (492) Véase la respuesta de Nortec al pliego de cargos de la Comisión, (490) SA Musique Diffusion Française, Rec. 1983, p. 1825, apartado 109. página 3. L 255/90 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(378) Bergsala AB (493) ha alegado que confundió el comercio atenúa los efectos de restricción del comercio paralelo paralelo legal dentro del EEE con el comercio ilegal de de los productos (499). Sin embargo, no existe prueba productos falsificados y de productos no autorizados alguna en el expediente que demuestre que el hecho de (productos importados en el EEE sin el consentimiento que otros fabricantes distintos de Nintendo Corporation de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe Ltd/Nintendo of Europe GmbH ofertasen cartuchos GmbH). No obstante, el expediente contiene cierto atenuaba la repercusión de la infracción. número de cuestionarios enviados por Nintendo of America Inc y las respuestas de las filiales y los distri- buidores independientes de Nintendo en relación con los (382) La infracción tenía por objeto restringir el comercio procedimientos legales en que estos últimos estaban paralelo en el EEE. Los acontecimientos descritos en la implicados (494). Bergsala OY, la filial finlandesa de Berg- parte relativa a los hechos revelan que las Partes sala AB, en sus respuestas a Nintendo of America tomaron medidas para poner cuidadosamente en prác- fechadas los días 15 de noviembre de 1995 y 2 de tica la infracción. Basándose en esto, la infracción tuvo diciembre de 1997 (495), también distingue claramente una considerable repercusión sobre el mercado. entre comercio de productos falsificados y comercio gris. Por consiguiente, la afirmación de Bergsala AB de que confundió los conceptos jurídicos en cuestión no es de recibo. En todo caso, Bergsala AB no puede afirmar Dimensión del mercado geográfico de referencia que no era consciente de que su conducta tenía por objeto restringir la competencia (considerandos 223, 224 y 227). Por lo tanto, se concluye que Bergsala AB (383) La infracción restringió el comercio paralelo en todo el infringió deliberadamente el artículo 81 del Tratado. EEE (considerandos 333 y 118, 126, 127, 130, 132, 142 y 143).

(379) También Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (496) alegó inicialmente que había confundido el comercio paralelo legal dentro del EEE con el comercio Conclusión sobre la gravedad ilegal de productos falsificados y de productos no auto- rizados (productos importados en el EEE sin el consen- timiento de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of (384) Teniendo en cuenta la naturaleza de esta infracción, su Europe GmbH). Sin embargo, no ha rebatido la afirma- repercusión sobre el mercado y el hecho de que ción de la Comisión de que, al contrario, los docu- restringió el comercio paralelo en todo el EEE, hay que mentos que obran en el expediente corroboran la concluir que las empresas participantes han cometido opinión de que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of una infracción muy grave del apartado 1 del artículo 81 Europe GmbH era perfectamente consciente de estas del Tratado y del apartado 1 del artículo 53 del distinciones legales [que finalmente ha acabado por Acuerdo EEE, por cuyo concepto la multa probable- reconocer de forma expresa (497)] y que, en todo caso, mente sea superior a 20 millones EUR. lo determinante es si una parte tiene el objetivo delibe- rado de restringir la competencia y no si conoce la norma jurídica concreta que se está infringiendo (498). Tratamiento diferenciado

(380) La presente infracción constituye por su propia natura- leza una infracción muy grave del apartado 1 del (385) Cuando varias empresas están implicadas en una infrac- artículo 81 del Tratado y del apartado 1 del ción única y continuada, puede ser necesario en ciertos artículo 53 del Acuerdo EEE. casos aplicar una ponderación a los importes determi- nados para cada grado de gravedad con objeto de tener en cuenta el peso específico de cada empresa y, por consiguiente, el impacto real de su conducta infractora Repercusión real de la infracción sobre la competencia, especialmente cuando existe una considerable disparidad de tamaño entre las empresas que cometen infracciones del mismo tipo. (381) Según Itochu Corporation, al evaluar los efectos de la infracción hay que tener en cuenta que tanto Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH como los (386) En el caso presente, las considerables diferencias de editores independientes de juegos ofrecían cartuchos tamaño entre las empresas participantes en la infracción compatibles con las consolas de Nintendo, ya que esto justifican un tratamiento diferenciado. A tal fin, las empresas se dividen primero en tres grupos según su

493 importancia relativa como distribuidores de productos ( ) Véase la respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe apartado 4.1.3. (494) Véanse páginas 1686 a 1694, 1699 a 1702, 1705 y 1706, 1714 a GmbH (y solamente de estos) en el EEE, medida en 1716, 1720 y 1721, 1727 a 1734, 1737 a 1739, 1743, 1746 y función de la cuota de cada Parte en el volumen total 1806. de consolas y cartuchos Nintendo comprados para ser (495) Véanse páginas 1720 y 1806. distribuidos en el EEE en 1997, último año de existencia (496) Argumento expuesto en la carta de NOA a la Comisión de 16 de de la infracción. abril de 1998, página 1633. (497) Páginas 1638 a 1641. (498) Véase la sentencia del Tribunal en el asunto T-66/92: Herlitz/ (499) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, Comisión, apartado 45, Rec. 1994, p. II-531. apartado 20. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/91

(387) Al usar las cifras relativas únicamente a los productos de la infracción, mantenga o no relaciones bilaterales fabricados por Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of con otros participantes en la infracción. Europe GmbH para tener en cuenta las disparidades de tamaño entre las partes, se toma en consideración que (395) Es especialmente necesario garantizar un efecto disuasivo ciertas partes también distribuían cartuchos no fabri- suficiente, en particular, por lo que respecta a Nintendo cados por Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, ya que, Europe GmbH. Dado que todas las Partes negociaban además de su dimensión (considerablemente menor que tanto con consolas como con cartuchos, se usa como la de Itochu Corporation), también hay que tener en base de cálculo la media de sus respectivas cuotas de cuenta que era el fabricante de los productos objeto de mercado relativas a cada producto. la infracción (501).

(388) La cifra media de ventas de los productos de Nintendo (396) Habida cuenta de lo anterior, el importe inicial de la Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH en el EEE multa de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe era del […]* %. Por ello, ocupará en exclusiva el primer GmbH debe multiplicarse por 3 hasta alcanzar los grupo. 69 millones EUR, el importe inicial de la multa de John Menzies plc debe multiplicarse por 1,25 hasta alcanzar los 10 millones EUR y el importe inicial de la (389) La cifra media de ventas de los productos de John Menzies plc en el EEE era del […]* %. Por ello, ocupará multa de Itochu Corporation debe multiplicarse por en exclusiva el segundo grupo. 3 hasta alcanzar los 3 millones EUR.

(390) La cifra media de ventas de los Productos de Concentra Duración de la infracción — Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation, y CD-Contact Data (397) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH … … GmbH en el EEE oscilaba entre el [ ]* % y el [ ]* %. participó en la infracción desde enero de 1991 hasta Por consiguiente, estas empresas quedan incluidas en el finales de diciembre de 1997 (considerando 345), es tercer grupo. decir, seis años y 11 meses. Por consiguiente, debe aumentarse el importe inicial de su multa en un 65 %. (391) Con arreglo a todo lo anterior, la Comisión fija el importe de base de las multas, en función de la (398) John Menzies plc participó en la infracción desde el gravedad, del modo siguiente: 4 de agosto de 1995 hasta finales de diciembre de 1997 (considerandos 297 a 304 y 346), es decir, dos — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe años y cuatro meses. Por consiguiente, se aumenta el GmbH: 23 millones EUR, importe inicial de su multa en un 20 %. — — John Menzies plc: 8 millones EUR, (399) Concentra Produtos para crianças SA participó en la infracción desde el 14 de mayo de 1991 hasta finales de — Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG diciembre de 1997 (considerando 347), es decir, seis SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation, y años y siete meses. Por consiguiente, se aumenta el CD-Contact Data GmbH: 1 millón EUR. importe inicial de su multa en un 65 %.

(400) Linea GIG SpA participó en la infracción desde el 1 de Necesidad de garantizar un efecto disuasivo suficiente octubre de 1992 hasta finales de diciembre de 1997 (considerando 348), es decir, cinco años y tres meses. Por consiguiente, se aumenta el importe inicial de su (392) Al calcular el importe inicial de la multa, se debe tener multa en un 50 %. en cuenta la necesidad de fijar la multa en un importe que garantice un efecto disuasivo suficiente. Para ello, es (401) Nortec AE participó en la infracción desde el 23 de necesario determinar si se debe proceder a un ajuste del octubre de 1997 hasta finales de diciembre de 1997 importe de base en el caso de alguno de los destinata- (considerando 349), es decir, algo más de dos meses. rios. Por consiguiente, no se aumenta el importe inicial de su multa. (393) En el presente asunto y por lo que respecta a Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John (402) Bergsala AB participó en la infracción desde el 15 de Menzies plc e Itochu Corporation, el punto de partida mayo de 1995 hasta finales de diciembre de 1997 de la multa debe ajustarse al alza con objeto de tener en (considerando 350), es decir, dos años y siete meses. cuenta su dimensión y sus recursos globales. Por consiguiente, se aumenta el importe inicial de su multa en un 25 %. (394) Itochu Corporation ha afirmado que, dado que entre- tanto ha dejado de ser distribuidor de los productos, no (403) Itochu Corporation participó en la infracción desde el existen motivos para incrementar la multa a efectos 16 de diciembre de 1991 hasta el 28 de febrero de 1997 disuasivos (500). Sin embargo, la disuasión debe garanti- (considerando 351), es decir, cinco años y dos meses. zarse independientemente de que la empresa, tras el fin Por consiguiente, se aumenta el importe inicial de su multa en un 50 %.

(500) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, apartado 47. (501) SA Musique Diffusion Française, apartado 75. L 255/92 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(404) CD-Contact Data GmbH participó en la infracción desde advertido expresamente a las Partes de que su conducta el 28 de octubre de 1997 hasta finales de diciembre de era ilegal (504). El hecho de que el importe de base de la 1997 (considerando 352), es decir, algo más de dos multa tenga en cuenta que las empresas sabían que su meses. Por consiguiente, no se aumenta el importe conducta era ilegal no significa que no se pueda incre- inicial de su multa. mentar aún más la multa para tener en cuenta que continuaron la infracción cuando ya tenían conoci- miento de la investigación de la Comisión (505). Conclusión relativa a los importes de base

(405) Considerando conjuntamente todos los factores relativos a la gravedad y a la duración de todas las infracciones, (409) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH los importes de base aplicables a cada Parte son: persistió en su conducta ilegal tras haber tenido conoci- miento de la investigación de la Comisión. En este — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe sentido, es de destacar que Nintendo Corporation Ltd/ GmbH: 113,85 millones EUR, Nintendo of Europe GmbH supo no más tarde de junio de 1995 que la Comisión estaba investigando su sistema — John Menzies plc: 12 millones EUR, de distribución (considerando 86). — Concentra — Produtos para crianças SA: 1,65 millones EUR, (410) Además, los siguientes elementos demuestran que — Linea GIG SpA: 1,5 millones EUR, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH estaba especialmente decidida a continuar la infracción — Nortec AE; 1 millón EUR, tras conocer la investigación de la Comisión: — Bergsala AB: 1,25 millones EUR, — Itochu Corporation: 4,5 millones EUR, — en marzo y abril de 1996, Nintendo Corporation — CD-Contact Data GmbH: 1 millón EUR. Ltd/Nintendo of Europe GmbH presionó a John Menzies plc para garantizar que éste cumplía la infracción (considerandos 119 a 126). De resultas de 2.4.2.3. Circunstancias agravantes ello, las exportaciones paralelas desde el Reino Unido disminuyeron considerablemente a partir de febrero de 1996 (considerandos 140 a 142), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe Función de líder GmbH desarrolló el sistema de intercambio de infor- mación y colaboración práctica, que sólo fue plena- (406) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH mente operativo a partir de abril de 1996, y que dio fue el líder e inductor de la infracción lugar a un considerable refuerzo de su política de (considerandos 228 a 238), hecho que no ha reba- seguimiento efectivo del comercio y los comerciantes tido (502). Teniendo en cuenta esta circunstancia agra- paralelos (considerandos 273 a 280), vante, procede incrementar el importe de base de la multa de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH en un 50 %. — tal como ha reconocido Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH (506), desde comienzos de 1995 se realizaron más actuaciones tendentes a Continuación de la infracción limitar el comercio paralelo en Europa que durante el período anterior de la infracción, (407) Además, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH continuó la infracción tras el inicio de las investigaciones por parte de la Comisión en junio de — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe 1995. GmbH ha admitido que sus altos directivos y sus filiales en el EEE estaban bien informados de las (408) La Comisión puede tener en cuenta, como circunstancia consecuencias que desde la perspectiva del Derecho agravante, el hecho de que las Partes hayan continuado comunitario se derivaban de su obstaculización del deliberadamente una infracción manifiesta una vez que comercio paralelo, por lo menos desde la fecha en la Comisión ha investigado la conducta de los partici- que la Comisión empezó su investigación en pantes en la misma, pues ello demuestra que los parti- 1995 (507), cipantes en la infracción estaban especialmente decididos a proseguir su infracción a pesar del riesgo de ser multados (503). No es necesario que la Comisión haya (504) ABB, apartado 214, y sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, en el asunto T-21/99: Dansk Rørindustri/Comisión, apartado 153, Rec. 2002, p. II-1681. (502) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión, (505) ABB, apartado 212. apartado 6.16. (506) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión, (503) Véase la sentencia del Tribunal de 20 de marzo de 2002, en el apartado 6.4. asunto T-31/99: ABB, Asea Brown Boveri Ltd/Comisión, (507) Páginas 1639 y 1640 y Respuesta de Nintendo al pliego de cargos apartado 211, Rec. 2002, p. II-1881. de la Comisión, apartado 4.2. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/93

— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe (414) La Comisión considera que la respuesta de John Menzies GmbH afirma que explicó a sus filiales en Europa plc de 25 de abril de 1997 daba a la Comisión los principios jurídicos pertinentes relativos a las información falsa, induciéndola a error en cuanto al limitaciones de la protección concedida a los distri- alcance exacto de la infracción. John Menzies plc ha buidores exclusivos y a las ventas de exportación rebatido esta afirmación de la Comisión (513). activas y pasivas en el contexto de su conflicto con John Menzies plc a comienzos de 1996 (508), (415) En su solicitud formal de información de 7 de marzo de 1997 la Comisión preguntaba explícitamente a John — efectivamente, en junio de 1996, Nintendo France Menzies plc: «¿La reventa de los productos por parte de SARL envió una circular a todos sus clientes expli- los distribuidores autorizados está limitada solamente a cando detalladamente lo que consideraba que eran los consumidores finales y/o a otros distribuidores auto- importaciones paralelas ilegales (509). Esta definición rizados? En caso afirmativo, ¿puede el distribuidor auto- no incluía la importación de productos de otros rizado en el Reino Unido e Irlanda vender también a países del EEE que hubieran sido comercializados empresas (…) situadas fuera del territorio de ventas de primero en dichos países por Nintendo Corporation THE?» (514). También se indicaba que las preguntas tenían Ltd/Nintendo of Europe GmbH o con su consenti- su razón de ser en una información recibida por la miento (510), Comisión según la cual cabía la posibilidad de que se — además, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of hubiera prohibido a los distribuidores autorizados abas- Europe GmbH ha reconocido (511) que las instruc- tecerse en otros Estados miembros (515). ciones explícitas que envió el 15 de mayo de 1997 a sus filiales del EEE recordándoles los requisitos del (416) En la respuesta de John Menzies plc de 25 de abril de Derecho comunitario relativos al comercio paralelo 1997, se afirmaba que «las condiciones de venta de THE en el interior del EEE (considerando 92) fueron Games no imponen más restricciones a los “distribui- ignoradas por Nintendo Corporation Ltd/Nintendo dores autorizados” por lo que respecta a la forma en of Europe GmbH, Nintendo France SARL y Nintendo que dicho “distribuidor autorizado” puede comerciar con España SA. De hecho, estas filiales de Nintendo los productos suministrados que una referente al continuaron restringiendo el comercio paralelo alquiler» (516). Se mencionaba a […]* como ejemplo de después del 15 de mayo de 1997 empresa a la que se había permitido actuar como (considerandos 153 a 157 y 176 a 179). subdistribuidor. También se afirmaba que «no existe ningún ejemplo de minoristas dignos de confianza o de (411) Teniendo en cuenta esta circunstancia agravante, el vendedores por correo a los que haya negado el sumi- importe de base de la multa a Nintendo Corporation nistro de productos por parte de THE Games (salvo en Ltd/Nintendo of Europe GmbH debe incrementarse en circunstancias de escasez de productos) […]» (517). Sin un 25 %. embargo, John Menzies plc afirmaba también que, como resultado de lo que consideraba una política empresarial unilateral, no vendía a subdistribuidores. John Menzies plc Junto con su carta de 25 de abril de 1997, facilitó una copia de la documentación relativa a esta política (citada Continuación de la infracción aquí como la Política comercial de THE Games relativa a los clientes autorizados y descrita en los considerandos 112 y (412) John Menzies plc continuó la infracción tras el inicio de 113). la investigación por parte de la Comisión. Conoció la investigación de la Comisión no más tarde del 7 de (417) Contrariamente a lo que afirmaba John Menzies plc en marzo de 1997, cuando ésta le envió una solicitud su respuesta de 25 de abril de 1997, el conflicto con … formal de información (considerando 96). John Menzies [ ]* en agosto de 1995 se refirió precisamente a lo plc ha reconocido que su participación en la infracción contrario, a saber, al hecho de que John Menzies plc … comenzó antes de esta fecha y continuó hasta diciembre quería restringir las ventas de [ ]* solamente a los de 1997 (512). Por este motivo, el importe de base de la comercios minoristas (o sea, a los consumidores finales) … multa a John Menzies plc debe incrementarse en un que eran parte del mismo grupo de empresas que [ ]*, … 10 %. a saber, el grupo [ ]*, y pretendía que no actuase como subdistribuidor a terceras empresas (considerando 114). Denegación de cooperación con la Comisión

513 (413) El 7 de marzo de 1997, la Comisión envió a John ( ) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, anexo A, punto 214. Menzies plc una solicitud formal de información con 514 o ( ) «Are Dealers restricted to reselling the products to final consumers arreglo al artículo 11 del Reglamento n 17. La carta de and/or other Authorised Dealers only? If so, can the Authorised John Menzies plc de 25 de abril de 1997 constituía la Dealer in the UK and Ireland also sell to companies […] outside respuesta a dicha solicitud (considerando 96). the sales territory of THE?» [lengua original], página 439, pregunta 3. (515) Página 437. (516) «there are no restrictions imposed upon “dealers” by THE Games' terms and conditions for sale with respect to how that “dealer” (508) Página 1640. may deal with Products supplied other than with respect to rental», (509) Página 1464. [lengua original], página 447. (510) Pueden extraerse conclusiones similares de la página 1546. (517) «there are no examples of credit-worthy retailers or mail order (511) Página 1640. sellers being refused supply of Product by THE Games (save in (512) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, circumstances of limited availability of product […]» [lengua apartado 9.2. original], página 446. L 255/94 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

(418) Además, contrariamente a la respuesta de John Menzies que nunca participó en una reunión (a diferencia de plc de 25 de abril de 1997, ésta se había negado a Bergsala AB) cuyo objeto fuese restringir el comercio suministrar a empresas alegando que habían exportado paralelo y que nunca adoptó ninguna medida directa o pretendían exportar los productos, por lo que en para controlar el comercio paralelo, determinar el precio realidad John Menzies plc impuso restricciones en virtud de los productos o impedir las exportaciones paralelas de las cuales sus clientes no podían vender a empresas desde o hacia Italia. situadas fuera de su territorio de ventas (considerandos 132 a 139). (426) Los argumentos de Linea deben rechazarse por los (419) Habida cuenta de todo lo anterior, la Comisión llega a motivos siguientes: la conclusión de que la conducta de John Menzies plc debe considerarse una negativa a cooperar con la Comi- sión que se prolongó hasta que decidió comenzar a — el argumento relativo a su capacidad de decisión cooperar a principios de enero de 1998. Teniendo en autónoma está en contradicción con la afirmación cuenta esta circunstancia agravante, procede incrementar de la propia Linea de que había intentado que Italia el importe de base de la multa de John Menzies plc en se mantuviese a salvo de las importaciones paralelas otro 10 %. (considerandos 217 a 221),

(420) En conclusión, debe incrementarse el importe de base de — la multa de John Menzies plc en un 20 %. el mero hecho de que Bergsala AB participase en una reunión cuyo objeto era restringir el comercio paralelo no permite en sí mismo concluir que la 2.4.2.4. Circunstancias atenuantes conducta de Linea GIG SpA en relación con la infracción fuera pasiva. Al contrario, las pruebas demuestran que Linea GIG SpA participó activa- Función exclusivamente pasiva en la infracción mente en la infracción (considerandos 217 a 221).

(421) Según los hechos descritos en los considerandos 212 y — 213, la función de Concentra Produtos para crianças (427) Itochu Corporation (521) se refiere a la naturaleza vertical SA debe considerarse puramente pasiva durante la de la infracción, lo cual traía como consecuencia la mayor parte de su participación en la infracción. Por situación desigual de las Partes y la función de liderazgo consiguiente, procede reducir el importe de base de la de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe multa de Concentra — Produtos para crianças SA en un GmbH. Itochu Corporation afirma que su cometido 50 %. relativamente pasivo queda probado por el hecho de que: i) su acuerdo con Nintendo Corporation Ltd/ (422) Bergsala AB, Linea GIG SpA, Itochu Corporation, CD- Nintendo of Europe GmbH por el que se restringía el Contact Data GmbH y John Menzies plc (518) han comercio paralelo fue impuesto en los términos «lo alegado que su función en la infracción fue exclusiva- tomas o lo dejas» (considerando el hecho de que otros mente pasiva o que se limitaron a seguir al inductor. distribuidores independientes tuvieran acuerdos de distri- Más concretamente, presentaron las alegaciones bución idénticos como prueba de ello), ii) el tono siguientes en apoyo de dicha afirmación. «menos emocional» de sus comunicaciones referentes al comercio paralelo y la menor frecuencia de las mismas, (423) Bergsala AB alude a la función de liderazgo de Nintendo especialmente en comparación con Nortec AE, e iii) la Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, a que presencia permanente de productos importados en para- cuando comunicaba información sobre importaciones lelo en Grecia como prueba de su relativa inactividad en paralelas en su territorio lo hacía en respuesta a las la infracción. peticiones del grupo Nintendo y a que dependía econó- micamente de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, a consecuencia de lo cual no tenía más (428) Además, Itochu Corporation asegura que estaba más opción que la de participar en la infracción (519). distante (522) de la infracción que otros distribuidores independientes. Para corroborar esta afirmación, señala (424) Sin embargo, se debe rechazar el argumento de Bergsala que sus resultados como distribuidor de los productos AB, ya que comunicó espontáneamente información a fueron peores, que la legalidad del comercio paralelo y Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH sus políticas de comercialización habían sido objeto de sobre las importaciones paralelas en su territorio al un conflicto interno en Itochu Corporation y que ella tiempo que le pedía que pusiera fin a estos hechos misma efectuaba importaciones y exportaciones para- (considerando 227). lelas. Además, afirma que su intención no era restringir el comercio paralelo sino obtener un mejor precio de (425) Linea GIG SpA (520) afirma que carecía de capacidad de compra por parte de Nintendo Corporation Ltd/ decisión autónoma, dado que tenía que pagar más que Nintendo of Europe GmbH, que incrementaba sus bene- los demás distribuidores por los suministros de ficios subiendo sus precios artificialmente en ciertos Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, territorios a expensas de los distribuidores indepen- dientes.

(518) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, apartado 9.4. (521) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, (519) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, apartados 36 a 38 y 42. apartado 4.1.1. (522) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, (520) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 3. apartado 37. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/95

(429) Los argumentos facilitados por Itochu Corporation en puede estar simplemente tratando de aprovechar la apoyo de su afirmación de que ejerció una función infracción en su propio beneficio (524), meramente pasiva deben rechazarse por los motivos siguientes: — por último, el hecho de que Itochu Corporation tuviese un acuerdo formal de distribución idéntico al de otros distribuidores independientes no puede considerarse una prueba de que su situación era — la naturaleza vertical de la infracción es una caracte- pasiva o distinta de la de otros distribuidores inde- rística general de la misma que carece de impor- pendientes, ya que el hecho de que un acuerdo tancia al examinar la conducta real de Itochu Corpo- contenga disposiciones cuyo objeto sea restringir el ration en relación con la infracción. La conducta comercio paralelo no dice por sí mismo nada en general de Itochu Corporation como distribuidor de cuanto a su conducta efectiva en pos de dicho los productos o la existencia de un conflicto interno objetivo. en la empresa no influyen en absoluto sobre su conducta real en relación con la infracción, (430) CD-Contact Data GmbH señala que suministraba productos a empresas establecidas en el extranjero o en su territorio aun a sabiendas de que los productos se exportarían. También menciona ciertas decisiones de la — fuese cual fuese la frecuencia de las comunicaciones Comisión (525) en las que no se multó a unas empresas de Itochu Corporation referentes al comercio para- que dependían económicamente de sus proveedores pero lelo o su tono emocional, lo cierto es que Itochu no participaron activamente en la infracción. comunicó de forma espontánea información sobre el comercio paralelo en su territorio a sabiendas de que esto servía para restringir el comercio paralelo desde (431) Tal como se ha indicado en el considerando 429, las otros territorios (considerando 206). El hecho de que exportaciones no bastan por sí mismas para probar una las importaciones paralelas hacia Grecia fuesen un función pasiva. Una empresa que a pesar de haber problema recurrente sólo demuestra que es posible intervenido en una infracción común sigue una política que la conducta ilegal de Itochu no tuviera éxito, y más o menos independiente en el mercado puede estar no que no participara en la infracción, simplemente tratando de aprovechar la infracción en su propio beneficio. Dado que CD-Contact Data GmbH comunicó espontáneamente a NOE la información sobre importaciones paralelas en su territorio — (considerando 197), su participación debe considerarse de los documentos citados por Itochu Corpora- activa. tion (523) se desprende claramente que NOE intervino para impedir que Itochu comprase productos a John Menzies plc. Sin embargo, la carta de 1 de abril de (432) Por su parte, John Menzies plc impidió el comercio 1996 sugiere que NOE convenció a Itochu Corpora- paralelo desde el Reino Unido como parte de una tion de que no comprase a John Menzies plc con el política empresarial sistemática que se aplicó activa- mero argumento de que, de lo contrario, le costaría mente, sin necesidad de vigilancia o incitación por parte convencer a John Menzies plc de que siguiese de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe restringiendo las exportaciones paralelas desde el GmbH ni de cualquier otro distribuidor independiente Reino Unido. Por consiguiente, al no comprar (considerando 133). La ausencia de conducta pasiva de productos a John Menzies plc, Itochu Corporation John Menzies plc queda probada por el hecho de que respaldó los esfuerzos de Nintendo Corporation Ltd/ reforzó el control mediante la introducción, por propia Nintendo of Europe GmbH para que John Menzies iniciativa, de un sistema de marcado de las cajas con plc cumpliera la infracción, objeto de seguir la pista de los comerciantes paralelos (considerando 149) y solicitó información adicional a otros participantes con objeto de facilitar sus esfuerzos por impedir las exportaciones paralelas desde el Reino — el hecho de que la propia Itochu Corporation y (CD- Unido (considerandos 144 a 147). Contact Data GmbH) exportase no prueba que su participación fuera sólo pasiva. El hecho de que una empresa, cuya participación en una infracción desti- (433) Por consiguiente, se concluye que no se justifica reducir nada a restringir el comercio paralelo ha quedado ninguna multa, salvo la de Concentra — Produtos para demostrada, no se comporte en el mercado de la crianças SA, por causa de la pasividad del cometido. forma acordada no es necesariamente un elemento que deba ser tomado como circunstancia atenuante a (524) Asunto T-308/94: Cascades SA/Comisión, apartado 230, Rec. la hora de determinar el importe de la multa que se 1998, p. II-925. debe imponer. Una empresa que, a pesar de haber (525) Concretamente, Decisión 87/406/CEE de la Comisión en los intervenido en una infracción común, sigue una asuntos V/31.192 y IV/31.507 Tipp-ex (DO L 222 de 10.8.1987, política más o menos independiente en el mercado p. 1) y Decisión 94/987/CE de la Comisión en los asuntos IV/ 32.284 — 34.590 Tretorn y otros (con referencia particular al asunto Tenimport) (DO L 378 de 31.12.1994, p. 45) y Decisión 98/ (523) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, 273/CE de la Comisión en el asunto IV/35.733 Volkswagen (DO apartado 31. L 124 de 25.4.1998, p. 60). L 255/96 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

Los acuerdos o prácticas infractores no se aplicaron en a toda actividad ilegal antes de que la Comisión iniciara la práctica acción alguna contra Linea GIG SpA (530). Sin embargo, para poder acogerse a esta circunstancia atenuante, la empresa tiene que demostrar que su iniciativa voluntaria (434) Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG de poner fin a la infracción está directamente relacio- SpA, Itochu Corporation, y CD-Contact Data GmbH nada con la intervención de la Comisión. Puesto que alegan que no aplicaron las prácticas infractoras. Linea Linea GIG SpA no ha podido demostrar este hecho, no GIG SpA (526) y Bergsala AB (527) afirman además que en hay motivos que justifiquen una reducción de la multa el pliego de cargos no se identificaba ninguna medida por este concepto. directa contra terceros destinada a impedir el comercio paralelo y resultante de su propia participación en la infracción. Compensación de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a terceros (435) Existen abundantes pruebas de que otros participantes en la infracción de las Partes antes citadas restringieron el comercio paralelo. Por consiguiente, estas Partes no pueden afirmar que la infracción en la que participaron (440) Tras su decisión de colaborar y a instancia de la no se llevó a la práctica. El hecho de que no se tomase Comisión, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of ninguna medida contra terceros para impedir el Europe GmbH ofreció una compensación financiera comercio paralelo como resultado directo de la conducta sustancial a los terceros que, a tenor del pliego de de una Parte determinada no altera esta conclusión. cargos, habían registrado pérdidas como consecuencia de las actividades de Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH. Se ofrecieron compensa- (436) Linea GIG SpA (528) e Itochu Corporation (529)afirman ciones a […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, además que siguió existiendo comercio paralelo en sus […]*, […]*, y […]* (531) (considerandos 123, 131, 132, territorios. No obstante, el mero hecho de que las Partes 136 a 138, 147 a 150, 157, 165 y 209). Todas estas no alcanzaran plenamente el objetivo de la infracción empresas excepto […]* y […]* aceptaron las ofertas (532). no demuestra que no se aplicara el acuerdo.

(437) Así pues, se concluye que no existe justificación alguna (441) En reconocimiento de este elemento, se debe conceder a para reducir las multas en aplicación de esta circuns- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH tancia atenuante. una reducción de 300 000 EUR.

Terminación de la infracción en cuanto interviene la Actuación bajo presión Comisión

(438) Antes de que John Menzies plc lo admitiera el 1 de (442) John Menzies plc (533) ha afirmado que la Comisión diciembre de 1997, la Comisión, mediante su solicitud debería tener en cuenta como circunstancia atenuante de información de 7 de marzo 1997, ya había pregun- que John Menzies plc se adhirió a la infracción porque, tado a esta empresa por sus prácticas de distribución y de no hacerlo, las consecuencias para la empresa por la posible obstrucción del comercio paralelo habrían sido perjudiciales. (considerandos 96 a 98) sin que dicha empresa, tal como se indica en los considerandos 412 y siguientes, pusiera fin a la infracción cuando la Comisión intervino. Por lo tanto, no se justifica una reducción de la multa (443) Incluso si Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe de John Menzies plc por haber puesto fin a la infracción GmbH hubiera tenido que ejercer una verdadera presión en cuanto intervino la Comisión. para garantizar que la conducta de John Menzies plc se ajustara a la infracción (considerandos 119 a 126), y si el hecho de no ajustarse a la política de restricción del (439) Linea GIG SpA sostiene que la circunstancia de que comercio paralelo hubiera producido muy probable- pusiera fin a la infracción en el transcurso del procedi- mente unos daños reales y graves para la actividad de miento administrativo de la Comisión debe considerarse John Menzies plc (considerando 120), ésta, en lugar de una circunstancia atenuante. Linea GIG SpA estima que cometer la infracción, tendría que haber denunciado esta circunstancia es tanto más aplicable cuanto puso fin ante la Comisión la conducta de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Por consiguiente, no se puede reducir la multa por estos motivos. (526) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 4.2. (527) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, (530) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 5. apartado 4.14. (531) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión, (528) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, anexo B. apartado 4.2. (532) Escrito de Nintendo de 21 de diciembre de 2001. (529) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, (533) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, apartado 43. apartado 9.4. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/97

(444) La afirmación de Linea GIG SpA e Itochu Corporation (449) Por lo tanto, no hay razones que justifiquen una reduc- según la cual tenían que aceptar, debido a un plantea- ción de las multas por este motivo. miento en los términos «lo tomas o lo dejas», los acuerdos formales de distribución de Nintendo Corpora- tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH por los que se Programas de observancia de Nintendo Corporation Ltd/ restringirían las exportaciones paralelas, no justifica una Nintendo of Europe GmbH y John Menzies plc reducción de sus multas. El hecho de que las condi- ciones no fueran negociables no quiere decir que no las (450) Tras su decisión de colaborar, Nintendo Corporation aceptaran libremente y que no cometieran la infracción. Ltd/Nintendo of Europe GmbH y John Menzies plc Así pues, no se puede conceder una reducción de la implantaron unos programas de observancia para que multa. en el futuro su actividad empresarial se ajustase a la ley. (451) Si bien la Comisión acoge con satisfacción todas las (445) Nortec AE, afirma que no tenía más remedio que medidas que adopten las empresas para que sus trabaja- infringir el apartado 1 del artículo 81 para garantizar dores tengan un mayor conocimiento de las normas de su supervivencia. Indica que los productos importados competencia vigentes, estas iniciativas no pueden eximir en paralelo desde el Reino Unido hacia Grecia, que a la Comisión de su deber de sancionar las gravísimas aprovechaban la diferencia entre el elevado precio de infracciones de dichas normas. compra que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH aplicaba a Nortec AE y el precio que los importadores paralelos podían obtener en el Reino Inaplicación de la Comunicación sobre no imposición o Unido, suponían una grave amenaza para la empresa. reducción de las multas

(452) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe (446) Según Nortec AE, su situación era aún más grave debido GmbH (538), John Menzies plc (539), Linea GIG SpA (540), a la conducta de […]*, que era el distribuidor exclusivo Bergsala AB (541) y CD-Contact Data GmbH (542) han en Grecia de Sony Playstation y de juegos compatibles y solicitado la aplicación de la Comunicación de la Comi- también el principal comerciante paralelo de productos sión relativa a la no imposición de multas o a la Nintendo. Dado que el acuerdo de Nortec AE con reducción de su importe en los asuntos relacionados Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH con acuerdos entre empresas (543) (también llamada le prohibía comprar productos competidores, mientras «Comunicación sobre clemencia»). que aparentemente […]* sí podía, Nortec AE se hallaba en situación de desventaja. Como prueba de la presunta (453) El primer apartado de la citada Comunicación reserva su conducta desleal e ilegal de […]*, Nortec AE presentó aplicación a los «acuerdos secretos» entre empresas que copias de dos medidas cautelares del juzgado de primera tengan por objeto la fijación de precios o de cuotas de instancia de Atenas contra […]* y a favor de Nortec AE. producción o de venta, o bien el reparto de mercados o la prohibición de las importaciones o exportaciones. Su aplicación se limita a una subcategoría de los acuerdos (447) Nortec AE podía haber insistido en que Nintendo que entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH redujese del artículo 81 del Tratado, a saber, aquellos que son los precios de sus productos o suavizase las condiciones secretos y horizontales (lo cual está implícito en el uso de su acuerdo de distribución. En cambio, optó por de la palabra «acuerdo»). Por lo tanto, las partes no participar en la infracción. Por consiguiente, no se puede pueden beneficiarse de la aplicación directa de dicha conceder a Nortec AE una reducción de la multa por Comunicación, ya que la presente infracción es de este concepto. carácter vertical.

Beneficios económicos resultantes de la infracción La cooperación efectiva de las empresas en el procedi- miento no entra en el ámbito de aplicación de la

534 535 Comunicación sobre no imposición o reducción de las (448) Itochu Corporation ( ), John Menzies plc ( ) y CD- multas Contact Data GmbH (536) han alegado que es posible que no se beneficiaran económicamente de la infracción (454) La cooperación efectiva de las empresas en los procedi- en la misma medida que otros participantes, o incluso mientos de la Comisión puede tenerse en cuenta como que no se beneficiaran en absoluto. En principio, ni el circunstancia atenuante fuera del contexto de la Comu- no beneficiarse de una infracción ni el sufrir perjuicio nicación sobre no imposición o reducción de las multas. económico alguno debido a la participación en una En este sentido, algunas de las empresas participantes en infracción constituye una circunstancia atenuante. A la presente infracción cooperaron de manera efectiva pesar de lo afirmado por CD-Contact Data GmbH, con la Comisión. nada en la Decisión 1994/985/CE de la Comisión en el asunto Far Eastern Freight Conference (537) contradice esta conclusión. (538) Respuesta de Nintendo al pliego de cargos de la Comisión, apartados 6.9 a 6.14. (539) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, (534) Respuesta de Itochu al pliego de cargos de la Comisión, apartado 10. apartado 40. (540) Respuesta de Linea al pliego de cargos de la Comisión, apartado 2. (535) Respuesta de John Menzies plc al pliego de cargos de la Comisión, (541) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, apartado 5. apartado 3. (536) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión, (542) Respuesta de Contact al pliego de cargos de la Comisión, apartado 37. apartado 37. (537) DO L 378 de 31.12.1994, p. 17. (543) DO C 207 de 18.7.1996, p. 4. L 255/98 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

John Menzies plc (461) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ha solicitado a la Comisión que ejerza su poder discre- cional de manera que cualquier beneficio que pueda recibir por su cooperación voluntaria beneficie también (455) El envío del 13 de enero de 1998 fue realizado por John a sus distribuidores independientes. A este respecto, Menzies plc espontáneamente. aduce su función de inductor y líder y su deseo de no beneficiarse en perjuicio de sus distribuidores al haberse dirigido a la Comisión. (456) El escrito de John Menzies plc de 13 de enero de 1998 incluía las cartas de 1 de abril de 1996 de NOE a John (462) Una reducción de una multa por cooperación durante el Menzies plc y la respuesta de ésta a NOE de 11 de abril procedimiento administrativo sólo se justifica si la de 1996, citadas en los considerandos 127 a 131, que conducta de la empresa en cuestión ha permitido a la contribuyeron significativamente a probar la extensa Comisión demostrar más fácilmente la existencia de una colaboración entre John Menzies plc y Nintendo Corpo- infracción y, en su caso, poner fin a la misma (545). Por ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH para reforzar el consiguiente, la Comisión no puede aceptar la solicitud control de las exportaciones paralelas desde el territorio de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe de John Menzies plc. El citado escrito también aportaba GmbH. En todo caso, nada impide que Nintendo Corpo- pruebas suplementarias de las propuestas dirigidas a ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH compense a sus John Menzies plc en relación con las ventas de expor- distribuidores independientes si así lo considera nece- tación pasivas. La Comisión considera que el escrito de sario a raíz de la presente Decisión. John Menzies plc 13 de enero iba más allá de su obligación de responder a las solicitudes de información (463) Aparte de John Menzies plc y de Nintendo Corporation previas y que, por lo tanto, puede considerarse como Ltd/Nintendo of Europe GmbH, ninguna otra Parte ha una colaboración efectiva con el procedimiento de la proporcionado pruebas complementarias en el presente Comisión. asunto.

(464) En resumen, a los importes de base aplicables a cada (457) Habida cuenta de todo lo anterior, procede reducir el una de las empresas se les debe aplicar las reducciones importe de base de la multa de John Menzies plc, por siguientes: su cooperación efectiva, en un 40 %. — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GMBH, 25 % y 300 000 EUR adicionales, — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH John Menzies plc, 40 %, — Concentra — Produtos para crianças SA, 50 %,

(458) Después de haber admitido la existencia de la infracción — Linea GIG SpA, 0 %, el 23 de diciembre de 1997 (considerando 94), — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH Nortec AE, 0 %, suministró a la Comisión, espontáneamente, aunque con — posterioridad a John Menzies plc, numerosos docu- Bergsala AB, 0 %, mentos en escritos recibidos los días 21 de enero, 1 de — Itochu Corporation, 0 %, abril y 15 de mayo de 1998 (544). — CD-Contact Data GMBH, 0 %.

(459) Estos documentos contribuyeron a demostrar la exis- tencia de la infracción, mejorando el conocimiento de 2.4.2.5. Capacidad de pago los hechos que la Comisión ya tenía de resultas de sus propias investigaciones y de los documentos proporcio- (465) Itochu Corporation ha afirmado que la Comisión nados por John Menzies plc. También ayudaron a deter- debería tener en cuenta el hecho de que Itochu Hellas minar la participación de diversas Partes y el alcance EPE registró pérdidas durante el período en el que actuó geográfico de la infracción. La Comisión estima que el como distribuidor de los productos, salvo en 1995 y envío de esos documentos fue más allá de la obligación 1996. de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH de responder a las diversas solicitudes formales (466) Teniendo en cuenta la situación financiera adversa de de información previamente enviadas y, por lo tanto, una empresa al fijar la multa equivaldría a atribuir una pueden considerarse colaboración efectiva con el proce- ventaja competitiva injustificada a las empresas menos dimiento de la Comisión. adaptadas a las condiciones de mercado (546). En todo caso, Itochu Corporation ni siquiera ha demostrado que estas pérdidas de Itochu Hellas EPE pusieran en peligro su situación económica. (460) Por lo tanto, habida cuenta de la citada cooperación efectiva de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH se justifica una reducción del importe de (545) Véase la sentencia del Tribunal en el asunto C-297/98 P: SCA base de su multa en un 25 %. Holding/Comisión, apartado 36, Rec. 2000, p. I-10101. (546) Véase la sentencia del Tribunal en los asuntos acumulados 96-102, 104, 108 y 110/82: NV IAZ International Belgium y otros/Comi- (544) Páginas 988, 1236 y 1668. sión («Navewa»), apartados 54 y 55, Rec. 1983, p. 3369. 8.10.2003 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 255/99

(467) Linea GIG SpA afirma que la empresa se declaró en — Concentra — Produtos para crianças SA: liquidación el 8 de enero de 1999 y ha solicitado la 0,825 millones EUR, aprobación de un convenio de acreedores (547) ofrecién- dose a cederles todos los activos de la empresa. Esta — Linea GIG SpA: 1,5 millones EUR, solicitud fue admitida y, posteriormente, ratificada por el tribunal nacional de Florencia el 17 de noviembre de — Nortec AE: 1 millón EUR, 1999. Sin embargo, el tener en cuenta la adversa situación financiera de una empresa al fijar la multa — Bergsala AB: 1,25 millones EUR, equivaldría a atribuir una ventaja competitiva injustifi- cada a las empresas menos adaptadas a las condiciones — de mercado. Itochu Corporation: 4,5 millones EUR, — (468) Bergsala AB deduce de la Decisión 85/206/CEE de la CD-Contact Data GmbH: 1 millón EUR. Comisión (548), que la Comisión puede decidir no imponer una multa cuando concurren circunstancias especiales. Bergsala AB ha afirmado que su situación HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN: económica cuando respondió al pliego de cargos de la Comisión puede considerarse tal circunstancia especial, lo que justificaría que no se le impusiera multa alguna Artículo 1 o, en todo caso, que solamente se le impusiera una multa simbólica. Las siguientes empresas han infringido el apartado 1 del (469) En opinión de la Comisión, las multas no pueden artículo 81 del Tratado CE y el apartado 1 del artículo 53 del modularse para tener en cuenta la incapacidad real de Acuerdo EEE al participar durante los períodos indicados en un pagar en un contexto social determinado, salvo en casos conjunto de acuerdos y prácticas concertadas en los mercados excepcionales. de las consolas de juego y los cartuchos de juego compatibles con consolas fabricadas por Nintendo cuyo objeto y efecto era (470) […]* (549)(550) restringir las exportaciones paralelas de consolas y cartuchos Nintendo: (471) Sin embargo, Bergsala AB siguió alegando que, en su situación financiera, una multa importante podía poner — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, de en peligro su propia supervivencia (551). enero de 1991 a finales de diciembre de 1997,

(472) Para estudiar la pertinencia de este argumento, en — John Menzies plc, de 4 de agosto de 1995 a finales de septiembre de 2002 la Comisión solicitó información diciembre de 1997, detallada sobre la situación financiera de la empresa. Tras examinar la respuesta de ésta, la Comisión ha — Concentra — Produtos para crianças SA, de 14 de mayo de llegado a la conclusión de que en el presente caso no 1991 a finales de diciembre de 1997, se justifica un reajuste del importe de la multa. — Linea GIG SpA, de 1 de octubre de 1992 a finales de (473) Así pues, Bergsala AB no ha demostrado su incapacidad diciembre de 1997, de pagar en un contexto social determinado. — Nortec AE, de 23 de octubre de 1997 a finales de (474) Por consiguiente, no procede reducir por estos motivos diciembre de 1997, las multas impuestas a Bergsala AB, Itochu Corporation y Linea GIG SpA. — Bergsala AB, de 15 de mayo de 1995 a finales de diciembre de 1997, 2.4.2.6. Impor te de las multas impuestas en el presente procedimiento — Itochu Corporation, de 16 de diciembre de 1991 a 28 de febrero de 1997, (475) Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, el importe final de la multa impuesta a cada una de las — CD-Contact Data GmbH, de 28 de octubre de 1997 a empresas es el siguiente: finales de diciembre de 1997. — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH: 149,128 millones EUR, Artículo 2 — John Menzies plc: 8,64 millones EUR, 1. En la medida en que aún no lo hayan hecho, las (547) Con arreglo al artículo 160 y ss. del Real Decreto no 267de16de empresas citadas en el artículo 1 pondrán inmediatamente fin marzo de 1942. a dichas infracciones. (548) IV/26.870, importaciones de aluminio desde Europa oriental (DO L 92 de 30.3.1985, p. 1). Se abstendrán de cualquier acuerdo o práctica concertada (549) Respuesta de Bergsala al pliego de cargos de la Comisión, apar- tados 2.6, 2.7 y sección 4.2, corroborado por Bergsala en su relacionados con sus actividades en los mercados de las escrito de 17 de noviembre de 2000. consolas y cartuchos de juego compatibles con las consolas (550) Escrito de Bergsala de 10 de mayo de 2001. fabricadas por Nintendo que puedan tener un objeto o efecto (551) Escrito de Bergsala de 10 de mayo de 2001. idéntico o similar al de la infracción. L 255/100 ES Diario Oficial de la Unión Europea 8.10.2003

2. En el plazo de tres meses a partir de la notificación de la Artículo 5 presente Decisión, Concentra — Produtos para crianças SA y Nortec AE informarán por escrito a todos sus clientes de su Los destinatarios de la presente Decisión serán: derecho a realizar exportaciones e importaciones paralelas de — Nintendo Corporation Ltd productos Nintendo y a comprar y revender productos 60, Kamitakamatsu-cho Nintendo procedentes del comercio paralelo. Higashiyama-Ku Kyoto 605, Japón — Nintendo of Europe GmbH Artículo 3 Nintendo Center D-63760 Großostheim Por la presente Decisión se imponen las siguientes multas a las — John Menzies plc empresas citadas en el artículo 1 por las infracciones mencio- 108 Princes Street nadas en el mismo: Edinburgh EH2 3AA — United Kingdom Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, — — responsable mancomunada y solidariamente, una multa de Concentra Produtos para crianças SA 149,128 millones EUR, Rua Prof. Henrique Barros, 9 P-2685 Prior Velho — John Menzies plc, una multa de 8,64 millones EUR, — Linea GIG SpA Via Volturno, 3/12 — — Concentra Produtos para crianças SA, una multa de I-50019 Osmannoro 0,825 millones EUR, Sesto Fiorentino, Firenze — — Linea GIG SpA, una multa de 1,5 millones EUR, Nortec AE 8, Alexandroupoleos str. — Nortec AE, una multa de 1 millón EUR, GR-44 51 Metamorfosi, Atenas — — Bergsala AB Bergsala AB, una multa de 1,25 millones EUR, Marios gata 21 — Itochu Corporation , una multa de 4,5 millones EUR, S-434 37 Kungsbacka — Itochu Corporation — CD-Contact Data GmbH, una multa de 1 millón EUR. 5-1, Kita-Aoyama, 2-chome Minato-ku Tokyo 107-8077, Japón Artículo 4 — CD-Contact Data GmbH Brunnfeld 2-6 En el plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación D-93133 Burglengenfeld de la presente Decisión, las multas se deberán abonar en la cuenta bancaria no 642-0029000-95 (Código IBAN: BE La presente Decisión constituye título ejecutivo con arreglo al 76 6420 0290 0095; código SWIFT: BBVABEBB) de la Comi- artículo 256 del Tratado. sión Europea en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Avenue des Arts, 43, B-1040 Bruselas. Hecho en Bruselas, el 30 de octubre de 2002. Tras el vencimiento de dicho plazo, será automáticamente pagadero un interés al tipo aplicado por el Banco Central Por la Comisión Europeo en sus operaciones principales de refinanciación en el primer día laborable del mes de adopción de la presente Mario MONTI Decisión, más 3,5 puntos porcentuales, o sea, un 6,78 %. Miembro de la Comisión