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METAMORFOSIS DE LA IDEA DE LA JUSTICIA (a)

. Por el lr. Hons KELSEN,bT-Profescr d¿ las Unioersid,odes d.e l/iena, Colonia; . Proga y Harvard,, Profesor ile la uni- t)ersidatl de Berkeley (California). Tra- d,ucción d,el Lic. Ascar MORINEAU, profesor d.e la Escrcla Nacional a¿ Ju- ris¡rulencia.

INTRODUCCION: JUSTICIA Y DERECHO

Se define el derecho como un orden coercitivo establecido por la costumbre o por la ley (en el sentido amplio de la palabra) y si admi- timos que tal orden, de acuerdo con su naturaleza, no es necesariamente justo, en un sentido o en otro de los muchos que tiene.este vocabio, re- sulta que tenemos que tratar acerca de la justicia como de algo distinto al deiecho. La diferenciación de los dos conceptos es perfectamente com- patible con el hecho de que la mayor parte de los órdenes jurídicos se presentan, ideológicamente, como justos, y frecuentemente corresponden, en mayor o menor medida, a la idea de justicia preponderante dentro del grupo de gobernantes. F'sta idea de justicia puede no ser igual a la que prevalece dentro de otros grupos, ya se trate de los gobernados o bien de los gobernantes de otros países; pero esta falta de coincidencia no pri- va al orden coe¡citivo de su carácter de derecho positivó, b siempre que

(a) Este trabajo aparece en la colección de ensayos publicados en honor de Roscoe Pour.r», titulad,o Interpretation of Modern Legal phitosopi¿¿s, oxford uni- University P¡ess, N. y., 1947, págs. 390-417. (b/ Kelsen adopta la expresión derecho positiao como equivalente a derecho vigente o derecho estatal y sostiene que es derecho positivo una norma estatal concre- ta, aunque se viole o jamás se aplique, siempre que pertenezca a un orden j¡rídico iirmemente establecido. (N. del T.)

DR © 1949. Escuela Nacional de Jurisprudencia .84 HANS KELSEN Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas. unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx se encuentre firmemente establecido. El concepto de derecho se refiere a una técnica específica de organización social; la idea de justicia a un valor moral. A pesar de que parece evidente el principio metodológico que distingue entre derecho y justicia, sin embargo, los conceptos son cons- tantemente confundidos, tanto en el pensamiento político que no tiene carácter científico, así,como en el lenguaje general. Esta confusión es fomentada y aun causada por la tendencia ideológica arriba mencionada, consistente en presentar, y esto significa justificar, determinado orden legal, como justo. Es natural que el esfuerzo po. evitar esta confusión en nada se oponga al requisito de que ei derecho posiÍivo sea justo. Este requisito es indiscutible y el único problema consiste en saber qué es la jus- ticia. El simple hecho de distinguir derecho y justicia sirve para darle ma- yor relieve a este problema. Sin emba¡go, el esfuerzo científico por tratar del derecho y de la justicia como dos problemas distintos, el primero en su carácter de técnica social y el segundo como problema ético, frecuen- temente se enfrenta con una oposición pasional, cuyo carácter emotivo, más racional, revela su, fondo político e ideológico.

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1. La iusticia como f alicid,ad

El problema eterno de la justicia parece ser una de aquellas cuestio- nes auténticas cuya solución no consiste en encontrar una contestación correcta sino en corregir la pregunta; esto es, en substituír una pregunta por otra, desde luego más precisa. La sabiduría resignada que afirma que el hombre jamás encontrará la verdad, sino que solamente aprenderá a hacerse mejores preguntas, es aplicable a la justicia con mayor razón que a cualquiera otra cuestión. Lá justicia es primordialmente una cualidad del orden social; sola- mente en forma secu