De Octrooibaarheid Van Software

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13

DE OCTROOIBAARHEID VAN SOFTWARE

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door Florian De Rouck

Studentennr 00803329

Promotor: Hendrik Vanhees Commissaris : Brecht Lambrech

~~~~

Opgedragen aan Maie & Pepe,

Voor hun dagelijks meeleven en bezorgdheid,

Wiens wilskracht een inspiratie is voor elke uitdaging,

En voor wie dit werk, minstens één keer, hen heeft verhinderd tijdig te eten.

~~~~

Inhoudstafel

0. LIJST MET AFKORTINGEN ...... 1 I. INLEIDING ...... 1 II. OP ZOEK NAAR DE IDENTITEIT VAN OCTROOIEN OP SOFTWARE ...... 3 HOOFDSTUK 1 : Wat is software? ...... 3 §1. De anatomie van een computerprogramma ...... 3 §2. De auteursrechtelijke ” instructies” ...... 5 §3. Het octrooirechtelijke “technisch resultaat” ...... 7 §3. Overzicht : Matter vs Mind ...... 10 HOOFDSTUK 2 : Het computerprogramma tart de fundamenten van het octrooi ...... 13 §1. Inleiding ...... 13 §2. Gevaar van een té ruim toepassingsgebied ...... 14 §3. Octrooien zijn er voor uitvindingen ...... 14 §4. De (Europese) beschermingsvoorwaarden ...... 16 §5. Een beleidsmatige keuze ...... 18 HOOFDSTUK 3 : Octrooieren in Amerika ...... 21 §1. Het eerste softwareoctrooi in de V.S...... 21 §2.Oorspronkelijke terughoudendheid… ...... 22 §3. …Latere omarming ...... 24 §4. Een ommekeer of business as usual? ...... 27 §5. Conclusie ...... 31 HOOFDSTUK 3 : Softwareoctrooien in de economie ...... 33 §1. Inleiding ...... 33 §2. Symptomen van een uit de hand gelopen systeem ...... 34 §3. De symptomen onder de loep ...... 43 §4. Onderzoek en ontwikkeling ...... 47 §5. Conclusie ...... 48 III. DE OCTROOIBAARHEID VAN COMPUTERSOFTWARE IN EUROPA ...... 50 HOOFDSTUK 1 : Octrooieerbaarheid van software onder het EOV ...... 50 §1. Wat werd bedoeld als uitvinding onder artikel 52 EOV? ...... 51 §2. De invloed van het TRIPS ...... 55 §3. Conclusie ...... 55

HOOFDSTUK 2 : Een computerprogramma dat geen computerprogramma is? – Een overzicht van de rechtspraak van het EOB ...... 56 §1. Inleiding ...... 56 §2. VICOM - en de beoordeling uitgaande van de bijdrage tot de gekende technologie ...... 57 §3. IBM en de beoordeling uitgaande van het technisch karakter ...... 60 §4. De letterlijke benadering van ‘as such’ ...... 65 §5. Terug naar de onduidelijkheid...... 66 §6. Lex dura sed lex ...... 68 HOOFDSTUK 3 : DE GEFAALDE RICHTLIJN ...... 72 §1. De aanloop ...... 72 §2. Het voorstel tot richtlijn ...... 76 §3. Falen van de richtlijn ...... 78 HOOFDSTUK 4. Where are we now and where do we go from here? ...... 80 IV. Conclusie ...... 81

“Just as with arms, merely because people want them is not sufficient reason for giving them” - Jacob LJ in Aerotel Ltd v Telco Holdings Ltd & Ors, paragraaf 19.

III

0. LIJST MET AFKORTINGEN

EOV Europees Octrooiverdrag EOB Europees Octrooibureau V.S.A. Verenigde Staten van Amerika kmo Kleine of middelgrote onderneming WIPO World Intellectual Property Organisation USPTO - PTO United States Patent and Trademark Office BPAI Board of Patent Appeals and Interferences CAFC United States Court of Appeals for the Federal Circuit CCPA The United States Court of Customs and Patent Appeals PTAB Patent Trials and Appeals Board GAO Government Accountability Office DPA Defensive Patent Aggregation R&D Research & Development NPE Non-practicing entity TRIPS Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights CGU In computers-geïmplementeerde uitvinding KvB Kamer van Beroep bij het Europees Octrooibureau GKvB Grote Kamer van Beroep bij het Europees Octrooibureau SME Small and medium-sized enterprises

I. INLEIDING

1. Toen in oktober 1965 de ‘Programma 101’ door de Italiaanse producent Olivetti werd gepresenteerd in de New York World fair kon de pers amper haar enthousiasme temperen1. De idee ontstond dat een computer beschikbaar zou kunnen worden voor elk individu. Meer nog, de computer zou gedurende het hele leven centraal komen te staan: als hulpmiddel bij het organiseren van het professionele leven, maar ook ten dienste van het vrijetijdsleven2. De 50 jaar oude advertenties tonen geen twijfel, zelf vanuit het bad of uit een strandstoel aan het zwembad, de computer zou het leven van de toekomst domineren.

Anno 2013 is de droom van deze pioniers van de computerindustrie uitgekomen, waarbij de commerciële belangen nog nooit zo groot zijn geweest. Een geheel assortiment van gebruiks- vriendelijke apparaten staat ter beschikking van de consument en de professioneel: zij het desktops, laptops, smartphones, tablets, e-readers en andere. Spitsvondige technieken domineren het dagdagelijkse leven van deze miljarden mensen, dag en nacht. In deze nieuwe wereld worden de nieuwe uitvindingen, vaak uitgewerkt tot op moleculair of atomair niveau3, gestuurd en gedragen door software.

2. Het is die software die zal blijken een zeer moeilijk te benaderen concept te vormen in de wereld van de conventionele uitvindingen. Software zelf lijkt eindeloos verder te staan dan het algoritme in de tijd van haar grondlegger Augusta Ada Byron Lovelace4 in de eerste helft van de 19de eeuw. En om die reden blijft al jarenlang grote juridische onzekerheid bestaan om haar statuut en haar beschermingsmogelijkheden. Een rechtszekerheid die moeilijk kan ver- oorloofd worden voor een technologiewonder dat onze eeuw domineert.

3. De vraag die zich daarbij stelt is niet alleen of een systeem als octrooibescherming, die terug gaat tot 15e eeuws Venetië, legaal bescherming kan bieden aan uitvindingen die betrekking hebben op software in het kader van de huidige wetgeving, maar ook of dat hoegenaamd passend en wenselijk is. Om die vraag te kunnen beantwoorden is het belangrijk onszelf te dwingen soms een kijk te nemen buiten het strikt juridische. We zullen daarbij nagaan waarom computersoftware afwijkt van de klassieke industriële uitvindingen. Het ontleden van het computerprogramma zelf laat toe het probleem in de kiem te analyseren, wat duidelijk maakt waarom onze plant in de juridische wereld soms haar misgroeiïngen kent. Computerpro- gramma’s zijn een instrument gebleken waarop alle takken van de economie en technologie beroep zijn beginnen doen en waarlangs zij hun innovatie in de wereld zijn beginnen in vertalen. Het is niet verbazend dat de sectoren die al jarenlang konden genieten van de krachtige bescherming van octrooien op hun uitvindingen, stilaan ook voor hun uitvindingen met computers octrooien zijn beginnen aanvragen. Nergens is deze evolutie sterker geweest dan in

1 "'Desk-top' computer is typewriter size", Business Week., 23 oktober, 1965; “Desk-Top Size Computer Is Being Sold By Olivetti For First Time in US”, Wall Street Journal, 15 oktober, 1965. 2 B. CERETTO & P. CERETTO, “Documentary: Programma 101 - Memory of the Future” , www.101project.eu/the- documentary. 3 Nml. nanotechnologie. 4 Beschouwd als wereld’s eerste computerprogrammeur; A.J.G., HEY, “High Performance Computing – Past, Pre- sent and Future”, Computing & Control Engineering Journal, Februari 1997, Vol. 8, p 34. 1

Noord-Amerika. De V.S.A. zal daarom de ideale petrischaal vormen om de globale effecten te bekijken van een juridisch systeem dat die octrooien op software met open armen heeft aanvaard. Geconfronteerd met enkele in het oog springende symptomen, leren we wat fout kan lopen en waarom.

4. Verder volgt in het tweede grote deel de confrontatie met het Europese continent waarbij we zullen vaststellen dat daar een veel grotere terughoudendheid is voor het toekennen van octrooien op software. Het grootste Europese probleem is echter net als Amerika rechtsonzekerheid: tal van discussies zijn na 25 jaar nog steeds niet uitgeklaard en een stevig juridisch kader blijft ontbreken, ondanks eerdere pogingen. In een bloeiende industrie die volledig is overgeschakeld op digitale technologie, lijkt het vreemd geconfronteerd te zijn met een letterlijke uitsluiting van computerprogramma’s zoals momenteel staat beschreven in het Euro- pees Octrooiverdrag (hierna EOV)5. Om haar zin of onzin te begrijpen en in te zien, nemen we achtereenvolgens een kijk naar de oorsprong van deze tekst en haar effect op de praktijk in de rechtspraak. Door een verwarrende beperking tot een uitsluiting van enkel computerprogramma’s als zodanig, werd het Europees Octrooibureau (hierna EOB) gedwongen inventieve rechtspraak te formuleren, waarbij een bijkomend kenmerk van ‘technisch karakter’ in de octrooiwetgeving terug van onder het stof werd gehaald. In al haar ijver blijft na al die jaren rechtspraak een heleboel vraagtekens over. Ook een richtlijn, die in 2005 met een overweldigende meerderheid werd afgekeurd, leek al voor zijn ondergang te falen in haar opzet. Daar waar consequent in Brussel elke poging om computerprogramma’s toe te laten tot het octrooi wordt neergesabeld, blijft het EOB rustig verder dobberen richting Amerika. De bedrijven, in het bijzonder de kmo’s, staan erbij en kijken ernaar.

5. Europa staat voor belangrijke keuzes hoe ze haar digitale innovatie de komende jaren wenst te beschermen. De internationale druk is gigantisch en de inzet betreft een industrie die de belangrijkste vormt van onze eeuw. Het opzet van dit werk is een leidraad te bieden in deze zeer complexe en controversiële materie die Europa zo onzeker maakt. Daar waar hier zowel een juridische als een economische invalshoek zal aan te pas komen, zullen de problemen in deze materie werk niet exhaustief behandeld worden, maar symptomatisch. Hierbij zullen re- gelmatig illustraties, citaten en actuele problemen aan bod komen om een nieuwe wind te geven aan deze oude problematiek.

Het octrooi moet een stimulans zijn voor de maatschappij om te investeren in technologie. Het is de vraag of octrooien op computerprogramma’s niet dat doel voorbijschieten. Waar- voor moet het recht immers anders zorgen, indien niet voor de vooruitgang van de maatschappij?

5 Verdrag inzake de verlening van Europese Octrooien van 5 oktober 1973, goedgekeurd door de wet van 8 juli 1977, B.S. 30 september 1977.

II. OP ZOEK NAAR DE IDENTITEIT VAN OCTROOIEN OP SOFTWARE

HOOFDSTUK 1 : Wat is software?

§1. De anatomie van een computerprogramma [The Analytical Engine] might act upon other things besides number, were objects found whose mutual fundamental relations could be expressed by those of the abstract science of operations, and which should be also susceptible of adaptations to the action of the operating notation and mechanism of the engine. Supposing, for instance, that the fundamental relations of pitched sounds in the science of harmony and of musical composition were susceptible of such expression and adaptations, the engine might compose elaborate and scientific pieces of music of any degree of complexity or extent. – Ada Lovelace6

6. Definities worden zeer zelden gevormd in wetteksten, rechtspraak of rechtsleer. Niettemin is het belangrijk, voor we de actuele problemen rond de octrooieerbaarheid in de diepte benaderen, van enkele concepten naderhand te bekijken. Het is immers onze opvatting van een bepaald concept die aan de basis ligt van onze juridische kwalificatie. Laat nu dat net de reden zijn van jarenlange commotie inzake computerbescherming. Steeds meer lijkt er een spanning te ontstaan tussen de zienswijze van juristen en programmeurs7. Daarom is het belangrijk in dit eerste hoofdstuk de juridische analyse te laten voorafgaan door een zoektocht naar een juister begrip van software, soms in een voor de jurist totaal onbekend terrein.

Talrijke wetgevers hebben in het verleden computerprogramma’s proberen te omschrijven:

 WIPO8: Een computerprogramma is een reeks instructies die, wanneer zij op een door een computer leesbare drager worden aangereikt, een computer met verwerkingscapaci- teit een bepaalde functie, taak of resultaat kunnen laten aangeven, vervullen of berei- ken.9

6 L.F., MENABREA, Sketch of the Analytical Engine invented by Charles Babbage, Bibliothèque Universelle de Ge- nève, Oktober 1842, No. 82 (online : http://www.fourmilab.ch/babbage/sketch.html) 7 P., LEITH, Software and Patents in Europe, Cambridge, 2007, 195; D., WILLEMS, De Octrooirechtelijke Bescher- ming van Software : Een analyse van de juridische en economische aspecten binnen de Europese configuratie, RUG, 2008-2009, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/660/RUG01-001391660_2010_0001_AC.pdf, 6. 8 Verdrag tot oprichting van de wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom opgemaakt te Stockholm op 14 juli 1967, B.S. 29 januari 1975. 9 Definitie werd overeengekomen in de voorbereidende werken van het WCT, al bevat het WCT zelf geen definitie; Voorbeidende werken bij het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele eigendom inzake het auteursrecht van 20 december 1996, goedgekeurd namens de Europese gemeenschap bij 2000/278/EG van de raad van 16 maart 2000; http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/wipo_ip_cm_07/wipo_ip_cm_07_www_82573.doc. 3

 E.U. : “(..) [Een computerprogramma is] een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een computer een bepaalde taak of functie te laten verrichten.10

Belangrijk is te melden dat deze definitie finaal werd geschrapt. In het voorstel voor de richtlijn verduidelijkt de Commissie dat “deskundigen op dit gebied [...] van mening [zijn] dat elke definitie die in een richtlijn zou worden gegeven van hetgeen onder een programma moet worden verstaan onherroepelijk zal ver- ouderen, aangezien de toekomstige ontwikkeling van de technologie de aard van de programma’s zoals wij deze thans kennen, zal wijzigen”. Men staat er immers nog steeds voor open dat computerprogramma’s mogelijks nog tot meer in staat zullen zijn. Niettemin heeft men niet kunnen vermijden dat deze definitie actueel blijft in de rechtsanalyse van het computerprogramma11.

 EOB : A computer-implemented invention is one which involves the use of a computer, computer network or other programmable apparatus, where one or more features are real- ized wholly or partly by means of a computer program12

 V.S.A. : A “computer program” is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result13.

 Japan : [A computer] “program” means an expression of combined instructions given to a computer so as to make it function and obtain a certain result14.

7. Volgens M. DE BRUYN bestaat een computerprogramma daarom uit 3 kenmerken (1) een geheel van instructies die door een (2) computer worden uitgevoerd teneinde een bepaald (3) resultaat teweeg te brengen15. DE BRUYN merkt hierbij terecht het hybride karakter op van een computerprogramma: hoewel we het eerste kenmerk zouden catalogeren als een expressie bij het auteursrecht, vormen de laatste 2 kenmerken eerder iets technisch en utilitair dat we kennen van het octrooirecht.

8. Het is deze dichotomie die in dit hoofdstuk voorligt en tevens de oorzaak vormt van de gehele problematiek rond de kwalificering van deze vreemde eend in het intellectueel eigendomsrecht. We starten ons onderzoek daarbij ter inleiding bij het genus van onze definitie, de instructies. Deze instructies vormen weliswaar het auteursrechtelijke aspect van de proble-

10 Toelichting bij artikel 1, lid 1, eerste alinea, van het tweede deel van het voorstel voor een richtlijn, Pb. C. 12 april 1989, afl. 91. 11 HvJ C-393/09, Bezpečnostní softwarová asociace v. Svaz softwarové ochrany 2010, http://curia.europa.eu; in het bijzonder de conclusie van Advocaat-Generaal Y. Bot. 12 European Patent Office, Patents for software?, Munchen, EPO 2012, 3. 13 Artikel 17 U.S.C. § 101 – definitions, 19 oktober 1976. 14 Artikel 2 (1) xbis, Copyright act – act No. 48, 6 mei 1970. 15 M., DE BRUYN, “Octrooieerbaarheid van Software: Een keerpunt?” in A., FRANÇOIS, S., SMIS, K., VAN LAETHEM EN G., VAN LIMBERGHEN (eds.), Juridische Meesterwerken VUB 2010-2011 : Selectie van de beste masterproeven in de rechten, Larcier, Gent, 2012, 65. 4

matiek maar vormen een mooie inleiding in de complexiteit die computerprogramma’s eigenlijk zijn in het recht. In het tweede deel van dit hoofdstuk nemen we de jurist mee in de com- puterwetenschap. Het is onmogelijk om de computertechnologie enkel te bekijken vanuit een juridische standpunt. Door ons eigen vaarwater te verlaten en de problematiek vanuit de oog- punt van de informaticus te bekijken, is het mogelijk out of the judicial box nieuw inzicht te verkrijgen op deze oeroude discussies.

§2. De auteursrechtelijke ” instructies”

2.1. De evolutie van de instructies

9. Een computerprogramma kan technisch gezien direct in machine code worden uitgedrukt. Dit zijn directe instructies naar de machine toe in de zin van stroom (1) of geen stroom (0). Hoewel dit voor de eerste computers gebruikelijk was, werd al snel duidelijk dat dit een on- werkbare manier was om alle enen en nullen te specificeren die door een processor kunnen begrepen worden. Men koos daarom programma’s te gaan schrijven op een symbolische manier in de vorm van ezelsbruggetjes. Via korte en makkelijk onthoudbare symbolen als ADD, SUB, MULT of JUMP kon men aan de onmogelijke reeksen van binaire instructies ontsnappen. Deze mnemonische taal werd de assembleertaal16 genoemd, later beschouwd als de tweede generatie in de wereld van programmeertalen.

10. Zolang programmeertaal dicht bij de machinetaal bleef te liggen was het concept van de instructie makkelijk te begrijpen (zo was het commando ADD te vertalen naar “00000100” in machinetaal). Maar net als binaire code, werd zo een “low-level” programmeertaal snel bijzonder ingewikkeld en enorm lang. Hoewel ze hun nut nog steeds niet volledig hebben verlo- ren17, werden daarom vanaf de jaren 80 deze talen vaak vervangen door talen met een hoger niveau van abstractie. Deze nieuwe “high level language” werd gecommercialiseerd als de derde generatie computertalen.

Deze taal van derde generatie veranderde fundamenteel hoe men computerprogramma’s ging bekijken. Daar waar vroeger iedere individuele instructie stuk voor stuk correspondeerde met een bepaalde actie van de machine, snijdt deze generatie deze link door. Het hogere ab- stractieniveau wordt dichter bij de menselijke werkwijze geplaatst en verder weg van de machine. De link naar de auteurswetgeving werd daarmee gevonden. De code werd gezien als de uitdrukkingsvorm van het programma. De achterliggende concepten waren tenslotte wiskundige algoritmen, die traditioneel onbeschermbaar waren18.

11. Hoewel programma’s in deze abstracte programmeertalen ontelbaar sneller en efficiënter kunnen worden geschreven, zijn ze als zodanig niet altijd uitvoerbaar door een machine. Deze abstractere expressies moeten daarom worden gecompileerd naar machinetaal, met eventu-

16 Zie onder meer §326 van de Compendium of Copyright Office Practices II, U.S. Copyright Office, 1984. 17 Bijvoorbeeld in hardware drivers en real-time systemen vanwege hun snelheid. 18 LEE A., HOLLAAR, “Chapter 2: Copyright of Computer Programs – I. The History of Software Copyright” in Legal Protection of Digital Information, BNA Books, 2002, online beschikbaar op http://digital-law-online.info/. (hierna: LEE A., HOLLAAR, Legal Protection) 5

eel assembleertaal als tussenstop, waarbij de compiler (lett. samensteller of opbouwer) daarbij zelf als computerprogramma fungeert. Deze compilers optimaliseren hierbij vaak zeer sterk de doelcode, bijvoorbeeld door de befaamde nulbewerkingen te elimineren. Alternatief (of tezamen19) kunnen de abstracte expressies echter ook worden geïnterpreteerd waardoor de broncode regel per regel onmiddellijk worden gecompileerd en uitgevoerd door een interpre- ter zonder de overstap naar object code.

11. Hoe abstracter en virtueler de code echter werd, hoe meer en makkelijker het mogelijk werd om een exact zelfde resultaat te bekomen met 2 totaal verschillend geschreven programma’s. Er is in de voorbije jaren in de software industrie steeds verder weg gestapt van de instructies aan de machine “as such” en steeds dichter naar een abstracte wereld gegroeid met eigen wetmatigheden. Zo wordt intussen gesproken van zelf een vierde en vijfde generatie software die meer en meer de wereld van de artificiële intelligentie benaderd, waarbij de programmeur zelf geen algoritme meer specificeert maar enkel het probleem zelf waarvoor het programma vervolgens de oplossing zoekt. Onderzoek rond parallelle computers20 zou daarbij ook nog dieper onze opvattingen rond computerprogramma’s kunnen wijzigen, waarbij mogelijk de werking van het brein zelf zou kunnen worden benaderd21.

2.2. Nooit tweemaal dezelfde instructies voor hetzelfde probleem

13. Daar waar de programmeertalen in aantallen stegen en steeds meer en verschillende technieken en werkwijzen geïntroduceerd werden, groeide de diversiteit in broncode . Er bestaan intussen tientallen en zelfs honderden manieren om exact hetzelfde programma te schrijven. Elke programmeur heeft een eigen stijl, werkwijze en maakt gebruik van andere programmeertalen.

14. Om dit te illustreren nemen we een zeer gekend probleem in de informatica onder de loep. De informaticus is soms geconfronteerd met enorme hoeveelheden tekst, zoals deze van de modale jurist, die hij moet verwerken met zijn programma. Zo zal de jurist graag zijn documenten makkelijk willen doorzoeken op bepaalde termen, begrippen of wetsartikels. In de informatica worden deze kortweg strings22 genoemd. Om zulke zoekfunctie te programmeren moet de informaticus zoeken naar het ideale stappenplan om zo efficiënt mogelijk de zoek- term terug te vinden. Dit zijn de befaamde ‘string matching’ algoritmen.

Zo kan informaticus A ervoor opteren om de meest eenvoudige manier van zoeken in te bou- wen. De computer zal hierbij gewoon elk teken één per één vergelijken. Is de tekenreeks gelijk aan de gezochte tekenreeks, dan is de string gevonden.

19 Zo wordt Java beschouwd zowel een interpreterende als gecompileerde taal te zijn. ; intepretercode kan daarbij omgezet worden in broncode om deze achteraf nogmaals door een compiler te halen om hierbij extra optimalisatie en machinecode. 20 Bijvoorbeeld J. A., ANDERSON, P., ALLOPENNA, G., GURALNIK, D., SHEINBREG, J.A., SANTINI, S., DIMITRIADIS, B.B., MACHTA EN B.T. MERRITT, Programming a Parallel Computer: The Ersatz Brain Project, Studies in Computational Intelli- gence, Springer, Berlin, 2007, 61-98. (online : http://www.cog.brown.edu/people/anderson/AnnSpringerchap- ter_04.pdf) 21 Er zijn steeds stijgende projecten in EU en buitenland rond BCI (brain computer inferfaces) en onlangs kondigde president Obama zelf een project dat de werking van het brein als dé grote volgende ontdekking voorop- stelt; J. MARKOFF & J. GORMAN, “Obama to unveil initiative to map the human brain”, NYT, 2 april 2013. 22 Een string is een reeks tekens of karakters in de informaticawereld. 6

Totaal anders zal het resultaat zijn bij informaticus B die ervoor opteert om de tekst eerst te indexeren zodat niet één zin, maar alle zinnen sneller kunnen worden gevonden. Een veelgebruikte manier van indexatie is door gebruik te maken van de zogenaamde suffix tree. Deze suffix tree is een (data)structuur die dezelfde informatie bevat als de originele tekst, maar op een andere manier Suffix tree met string "banana" (bron: Wikipedia) wordt opgeslaan in het computergeheugen opdat bepaalde operaties, zoals het zoeken van een zin, veel effi- ciënter kunnen plaatsvinden.

Zoals in de structuur hiernaast weergegeven, kan de computer de tekst via substrings gaan verwerken (voorbeeld : banana uit 6 substrings A$, NA$, ANA$, NANA$, ANANA$ en BA- NANA$). Eenmaal zulke structuren zijn opgebouwd, kan de computer veel sneller termen gaan doorzoeken, nu elk mogelijk pad van substrings is verwerkt (waarbij een cijfer verwijst naar de startpositie van elke substring)

Deze 2 fundamenteel verschillende denkwijzen kunnen dan nog eens elk vertaald worden in elke programmeertaal en kennen elk tientallen varianten. Het is duidelijk dat de hedendaagse complexiteit van een softwareprogramma het resultaat kent dat geen twee programmeurs ooit dezelfde code schrijven voor hetzelfde probleem.

15. Men heeft o.m. daarom gekozen dat programmeren een expressievorm is en gecatalo- geerd kan worden onder het auteursrecht23. Om beschermd te worden dient een computerprogramma enkel oorspronkelijk te zijn , nml. een eigen schepping zijn van de auteur, andere voorwaarden zijn er niet24. Op die manier wordt enkel de uitdrukkingsvorm, in voorbereidend werk met datastructuren en tekeningen, maar natuurlijk ook de code zelf, beschermd. De ideeën die daaraan ten grondslag liggen zijn immers abstract en wiskundig van aard, welke geen voorwerp kunnen uitmaken van een intellectueel eigendomsrecht.

§3. Het octrooirechtelijke “technisch resultaat”

16. Volgens de hoger beschreven definities worden deze instructies gebruikt om via een computer een bepaald technisch resultaat teweeg te brengen. De instructies schrijven louter om gelezen te worden zoals een boek door een eindgebruiker is duidelijk niet het doel. Bij

23 Dit is slechts één van vele redenen, waarvan de belangrijkste ongetwijfeld de flexibiliteit is ; P.B. HUGENHOLTZ & J.H., SPOOR, Auteursrecht op software, Amsterdam, Otto Cramwinckel, 1987, 79. 24 Artikel 2 van de wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, B.S. 27 juli 1994. 7

een computerprogramma draait het om het technische resultaat, net zoals bij een industri- ele machine. Zo bestaat er bij wijze van voorbeeld een softwareprogramma om via een drie- dimensionale echografie een radiotherapie te begeleiden ter diagnose en bestrijding van prostaatkanker bij mannen25. Het is dus duidelijk dat hier niet de tekst centraal staat, maar het (technisch) effect ervan op een elektronische digitale computer en in de realiteit. In dit geval lijkt het soms het achterliggende idee zelf te zijn dat in haar toepassing een uitvinding gaat uitmaken. De uitdrukkingsvorm in broncode dan ook niet zaligmakend.

Een computerprogramma kan immers de prestaties of de productiviteit verhogen van een machine of proces, de prijs drukken van productie, de constructie vereenvoudigen, de machine verkleinen, automatiseren, betrouwbaarder laten functioneren maar ook de kwaliteit ervan verhogen. Het beoogde effect van de software kan dus vele malen belangrijker zijn dan de uitdrukkingsvorm.

17. Daarenboven is het karakter van het programma zelf ook technisch doordat het gebruik maakt van een computer. Zoals een machine kan werken door een wisselwerking met tandwielen, hendels, connectoren, ect.. (het archetype van de techniek) werkt een softwareprogramma indien het gedraaid wordt door een computer op eenzelfde interactie.

De wisselwerking gebeurt hier typisch bij 3 centrale elementen : de CPU, het RAM26 en de systeemklok. Van daaruit kan het programma effecten realiseren op een hele resem van verbonden toepassingen : display, harde schijf, lichtsensoren, printsystemen, elektrische grijparmen, grafische productie, ect..

Klok

RAM

CPU

Het geheugen bestaat in essentie uit een gigantisch aantal geordende elektronische hendels die aan (1) of uit (0) kunnen staan. Die data kan allerhande informatie voorstellen die de computer moet verwerken. De letter A zal zo binair voorgesteld worden als de sequentie van hendels 01000001. Het geheugen bevat ook alle groepen van “hendels” die instructies bevatten

25 3D ultrasound-guided intraoperative prostate brachytherapy, Life Imaging Systems INC., 26 augustus 2003, USPTO, nr. 6610013. 26 RAM staat voor random acces memory. Hier kan data in willekeurige volgorde worden gelezen of beschreven in het geheugen in tegenstelling tot ROM (read only memory) waar de data een vaste fysieke plaats krijgt die zelf toegankelijk blijft, ook indien het apparaat is uitgeschakeld. 8

voor de CPU. Deze hendels zijn het die het computerprogramma vormen. Om toe te laten dat de computer de data in het geheugen kan verwerken moet er een interactie plaatsvinden tussen RAM en CPU. De instructies van het programma worden daarom via bussen van het RAM naar de CPU geleid en de verwerkte data keert vervolgens terug naar het RAM.

De CPU, wat staat voor central processing unit, is het hart van de computer. De twee typische componenten die een CPU bevat zijn enerzijds een Arithmetic logic unit (A.L.U.) of rekeneenheid en een Control Unit (C.U.) of bestuuringseenheid. De A.L.U. is het belangrijkste onderdeel en voert voor de computer de rekenkundige en logische bewerkingen uit. Het is opgebouwd uit logische poorten en voert voornamelijk enkele basisbewerkingen zoals het optellen of het gebruik van operatoren AND, NOT of OR op basis van het typische hendelsysteem. De C.U. is daarbij verantwoordelijk voor het besturen en controleren van de processor zelf. Dit houdt o.m. in : het ophalen van de instructies uit het geheugen, het interpreteren van de opgehaalde instructies, het toeleveren van de juiste operanden en de instructies aan de rekeneenheid of het wegschrijven van de resultaten van de bewerkingen van de A.L.U27.

Deze complexe machine met al zijn tandwielen wordt daarbij gestuurd op regelmaat van een klok die een stroom van elektrische signalen het systeem instuurt zodat alle operaties kunnen plaatsvinden op een georganiseerde manier.

18. Dat brengt ons bij twee belangrijke vaststellingen. Ten eerste worden programma’s geschreven vanwege hun resultaat en nuttig effect en niet vanwege hun vorm. Dit heeft hun al gedoopt tot functionele werken, waartoe ook puzzels en modellen behoren28. Ten tweede wordt dat nuttig effect bereikt door de code te laten draaien om een technische computer. De computer is zelf een uitvinding en werkt intern exact zoals een industrieel proces in een stereotiepe fabriek .

19. Het unieke aan een computerprogramma is dat deze gebundelde vaststellingen het moeilijk maken het computerprogramma (in wezen bestaande uit een structuur/model en een algoritme) te scheiden van haar zuiver technische gevolgen die zij teweeg kan brengen in een computer. Zoals later diepgaander zal worden besproken, werd een octrooirechtelijke bescherming oorspronkelijk afgewezen. Ook al heeft het computerprogramma een functioneel aspect, achtte men het niet wenselijk om deze logische processen en methodes de sterke bescherming van het octrooi toe te kennen. De achterliggende ideeën stonden té dicht bij de fundamentele basis van de wetenschap en de bescherming zou de toekomstige innovatie mogelijks in het gedrang doen brengen. Niettemin werd men stilaan meer en meer geconfronteerd met de implicaties van deze uitsluiting : technische programma’s die grote stappen in de technologiewereld betekenden, konden slechts op een beperkte bescherming rekenen.

27 L., DE COCKER, “Hoofdstuk 4 : Indeling in de opbouw en de werking van microprocessoren” in Inleiding in de Informatica, http://docent.hogent.be/~ldc392/INFORMAT.HTM. 28 J.K., PINXTEN, “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura falconis 2009-2010, 635- 662. 9

§3. Overzicht : Matter vs Mind

The object of pure physics is the unfolding of the laws of the intelligible world; the object of pure mathematics that of unfolding the laws of human intelligence.- James Joseph Sylvester (1814-1897)29

As far as the laws of mathematics refer to reality, they are not certain. As far as the laws of mathematics are certain, they do not refer to reality. - Albert Einstein (1879-1955)30

3.1. Tweedracht 20. Deze tweespalt tussen enerzijds de instructies en anderzijds de technische werking en het doel maakt ervan dat software een bijzonder complex gegeven vormt in de wereld van de intellectuele eigendom. Hoewel er duidelijke eigenschappen aanwezig zijn die neigen naar een auteursrechtelijke bescherming zoals de code, bevat software ook kenmerken die men eerder bij de industriële uitvindingen zou terugvinden in het octrooirecht. Dat onderscheid gaat voort op de kloof en wisselwerking van logische ideeën langs de ene kant en fysieke implementaties aan de andere kant.

21. Vooreerst kennen we de problemen en vragen uit de fysieke wereld, die bestaat uit allerhande hanteerbare natuurkrachten. Om die, soms zeer complexe problemen, op te lossen gaat men over tot experimentatie en gebruik van allerhande tastbare materialen die door het genie van de mens tot uitvindingen leiden. Het zijn technische uitvindingen die klassiek beschermd worden in het octrooi: nieuwe manieren om een bepaald idee te gebruiken met controleerbare natuurelementen.

Maar aan de andere kant zijn er echter problemen en vragen van de menselijke rede, los van enige fysieke band. De geest van de mens gaat daarbij niet te rade bij de fysieke wereld maar louter bij zijn eigen geest. Hierbij worden creaties opgebouwd gebaseerd op basis van regels, methoden en berekeningen waarbij de veruitwendiging ervan klassiek beschermd wordt door het auteursrecht.

22. Afhankelijk of het idee betrekking heeft op de fysieke wereld of de abstracte wereld kennen we een totaal andere lading aan de bescherming. Grafisch zijn deze twee werelden voor te stellen als 2 aparte werelden31. De paarse wereld heeft betrekking op de fysieke wereld, gebaseerd op de causali- teit van de hanteerbare natuurkrachten. De rode wereld daarentegen heeft betrekking op de abstracte wereld bestaande uit de werking van de logica.

29 ROBERT E., MORITZ, Memorabilia Mathematica , 1914, http://archive.org/stream/memorabiliamathe00mo- riiala/memorabiliamathe00moriiala_djvu.txt (volledig), 129. 30 A., EINSTEIN, “Geometry and Experience. Translation by Sonja Bargmann of an expanded form of an Adress to the Prussian Academy of Sciences in Berlin on January 27th, 1921” in Ideas and opinions, Bonanza Books, New York, 1954. 31 X., Patent Jurisprudence on a Slippery Slope, http://eupat.ffii.org/analysis/korcu/index.en.html (wel- ten256en.jpg); In wezen ligt bij een uitvinding ook het idee centraal. Het essentiële verschil ligt daarbij of het idee betrekking heeft op een materiële wereld of op een abstracte wereld.

23. Laat het nu net software zijn die zoveel raakpunten heeft tussen deze twee werelden. Computerprogramma’s zijn bij uitstek abstracte en wiskundige denkstappen, daar waar zij nochtans altijd doorweven zijn van mechanica en elektronica en zoveel toepassingen en uitvindingen kunnen sturen.

In de “hardware” benadering blijkt de computer duidelijk een machine, waarbij een computerprogramma een wisselwerking doet ontstaan tussen onze CPU, RAM en andere chips die erop zijn aangesloten en daarmee allerhande technische problemen kan oplossen. Een benadering die dicht bij ons concept van een uitvinding en bij een octrooi ligt. Een beschrijving van een uitvinding is immers niets anders dan een geheel van instructies met een kijk op de fysieke wereld. Of anders gezegd, instructies gericht op het verrichten van een technische activiteit.

In de “software” benadering kunnen we echter computerprogramma’s meer benaderen vanuit een meer symbolisch en abstract niveau. Indien computerprogramma’s immers worden opgevat als een reeks instructies, werkende met conditionaliteit en variabelen, wordt het verhaal helemaal anders. Immers wanneer een computerprogramma louter cijfermatige bewerkingen doorvoert kan dit wel innovatief en nieuw zijn, maar kunnen deze instructies louter gezien worden als de uitdrukkingswijze van een idee en geen implementatie in de zin van een uitvinding. Dit geheel van instructies zijn gebaseerd op een kijk op de abstracte wereld. Nochtans is het net in deze wereld van de geïntegreerde software, geprogrammeerde elektronische componenten, "intelligente" of "virtuele" apparatuur, enz. dat er de afgelopen jaren grote stappen voorwaarts is gezet.

24. Daarmee vormen computerprogramma’s een voorwerp die geplaatst kan worden op het ontmoetingspunt deze twee traditionele indelingen. Hoewel men in de loop der jaren voor het auteursrecht als primair beschermingsysteem heeft gekozen, heeft dat systeem nooit kunnen omgaan met de functionele aspecten van de programmeercode. Software is dus niet enkel een schriftelijke uitdrukking, deze constructies hebben ook een functioneel aspect los van haar grammatica32. Het is afhankelijk van ons denkproces tot welk resultaat we lijken te komen bij computerprogramma’s. Immers indien we niet bewust zijn van dit verschil en ermee rekening houden, kan er onmogelijk een voorspelbaar en rechtszeker rechtssysteem rond gebouwd worden.

Illustratie:

There are hundreds of ways to write the same computer program," said James Bessen, a legal expert at Harvard. And so patent applications often try to encompass every potential aspect of a new technology. When such applications are approved, Mr. Bessen said, "the borders are fuzzy, so it's really easy to accuse others of trespassing on your ideas.”- NEW YORK TIMES, 8 OKTOBER 2012 33

32 A. G., GONZALES, “The software patent debate”, Journal of Intellectual property law & Practice 2006, 2. 33 C., DUHIGG. & S., LOHR, “The Patent, Used as a Sword”, NYT, 8 oktober 2012, A1.

25. Hoe kijken we naar redeneringen als :

 Waarom zou een klassieke oplossing voor een probleem octrooieerbaar zijn, en een computerprogramma met hetzelfde resultaat niet?  Indien processen op fysieke instrumenten octrooieerbaar zijn, waarom zou het onderscheid tussen een specifieke machine of een gewone computer van enig belang zijn? En dus, is software dan niet op zichzelf beschermbaar?  Waarom zou een computerprogramma die louter data verwerkt maar daarbij een technisch resultaat oplevert niet beschermbaar zijn?  Of aan de andere kant, waarom zou een wiskundige methode of methoden voor de bedrijfsvoering (business methods) normaal uitgesloten zijn, maar dan niet meer zijn wanneer ik dat toepas in een computerprogramma?

De invalshoek zal inderdaad bepalend zijn. Het resultaat is dat de voorbije jaren de bewoordingen van de octrooiconclusies van zeer groot belang zijn geweest om op de goedkeuringen van de octrooikantoren te kunnen rekenen, wat de duidelijkheid in het systeem niet ten goede is gekomen.

Illustratie : beschermen van abstracte ideeën of uitvindingen?

I can't tell you for the hell of it what they're actually supposed to do. Because the company said we have to do a patent on this, and then they send in a lawyer. You basically say, that's probably right. That's probably wrong. And they just write something up. It makes no sense. And personally when I look at them, I'm not proud at all because most of them again, it's just like mumbo jumbo, which nobody understands, and which makes no sense from an engineering standpoint whatsoever. – Stephan Brunner, programmeur over zijn octrooi “A configurator using structure and rules to provide a user interface”.

HOOFDSTUK 2 : Het computerprogramma tart de fundamenten van het octrooi

§1. Inleiding

26. Wanneer het intellectueel eigendomsrecht in de tweede helft van de 19de eeuw tot stand kwam, was het aanbod van intellectuele creaties veel beperkter dan de dag van vandaag34. Men besloot daarbij twee sterk en makkelijk van elkaar te onderscheiden categorieën te maken. Enerzijds had men de werken van letterkunde, wetenschap en kunst bestaande uit een uitdrukking van een esthetische of intellectuele verbeelding (expressie), welke beschermd werden door een auteursrecht die langdurig was maar tevens een zwak recht op exclusiviteit gaf. Anderzijds had men de goederen met een industrieel, agrarisch en dus vooral functioneel aspect die onder een industrieel eigendomsrecht vielen. Als motor van de economie gaf men aan dit recht een zeer krachtig maar kort exclusief recht.

27. Het is intussen al duidelijk gebleken dat software verschillende elementen bevat die thuishoren in elk andere categorieën van het intellectueel eigendomsrecht. Het is om die reden dat commentatoren in het verleden het er zo moeilijk mee hebben gehad software ergens in thuis te brengen (bij het auteursrecht35 of het octrooirecht36, auteursrecht en octrooirecht37 of een compleet nieuw sui generis recht38). In dit hoofdstuk behandelen we wat het zou betekenen mochten we het computerprogramma onder het octrooi zouden proberen catalogeren. Daar- bij zijn we geconfronteerd met de notie uitvinding en in Europa ook techniek. De wetgevers over de hele wereld hebben zich het hoofd gepijnigd over wat een octrooi waardig zou moeten zijn en wat niet. Een evenwichtsoefening waarvan het bijzonder moeilijk blijkt te zijn om te gaan met een grensgeval zoals computerprogramma’s.

34 Chapter 1: Introduction - WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook : Policy, Law and Use, 2004, online beschikbaar : http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/. (hierna : WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook) 35 O.m. J., DUNN, “Defining the Scope of Copyright Protection for Computer Software”, Stanford Law Review 1986, 497; P.B. HUGENHOLTZ & J.H., SPOOR, Auteursrecht op software, Amsterdam, Otto Cramwinckel, 1987, 79; WIPO Expert Group On The Legal Protection Of Computer Software, Measures to enchance International cooperation in the field of legal protection of computer software, 30 september 1979, 1-8 (incl. bijlage met ‘model provisons’) ; S. RICKETSEON & J. GINSBURG, International Copyright and Neighbouring Rights : The berne Conven- tion and Beyond, Vol. I, Oxford, 2006, 492 ev. 36 E., GRATTON, “Should patent protection be considered for computer-related innovations?”, Computer Law Re- view & Technology Journal 2002, 223. 37 R., WIDDISON, “Software Patents Pending?”, The Journal Of Information, Law and Technology 2002, http://elj.warwick.ac.uk/jilt/00-3/widdison.html. 38 G., VANDENBERGHE, Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, 222.; M. FLAMEE, Octrooi- baarheid van software: rechtsvergelijkende studie : België, Nederland, Frankrijk, de Bondsrepubliek Duitsland, Groot-Brittanië, de Verenigde staten van Noord-Amerika en het Europees Octrooiverdrag, Brugge, Die Keure, 1985, 446. 13

§2. Gevaar van een té ruim toepassingsgebied

28. In het steeds meer geharmoniseerd en geglobaliseerd octrooirecht kent de overheid bescherming aan uitvindingen, die algemeen genomen nieuw, niet voor de hand liggend en nuttig zijn.

29. Indien de voorwaarden enkel tot deze laatste drie beperkt zouden worden, zouden ideeën echter beschermd worden waar dat helemaal niet wenselijk zou zijn39. Zo voldeed de revolutionaire gravitatiewet van Newton ongetwijfeld in zijn tijd aan de voorwaarden nieuw, niet voor de hand liggend en nuttig toen hij dit publiceerde in zijn Philosophiae Naturalis Principia Mathematica in de 17e eeuw, ook al beschreef hij daarmee enkel de natuur.

Daarom heeft de wetgever of rechtspraak altijd gekozen om langs twee bijkomende wijzen een rem te zetten op octrooieering. Men wil immers voorzien dat er bepaalde safeguards40 bestaan opdat belangrijke uitvindingen gevrijwaard blijven voor de samenleving en voor haar groei. Ten eerste gaat men ratione materiae het toepassingsgebied gaan beperken tot uitvindingen (zie Newton en zijn natuurwet). Ten tweede worden octrooien ook meer algemeen beperkt door bepaalde limieten te stellen aan haar macht (denk o.m. tijd, gedwongen licenties, verkoop van beschermde goederen, mogelijkheid tot betwisting…)41. Zo zal een medicijn ter genezing van kanker ongetwijfeld een octrooi kunnen verkrijgen maar zou het nefast zijn voor de wereldwijde genezing ervan indien we zulke medische patenten niet aan strikte regels zouden onderwerpen en in haar draagwijdte beperken.

§3. Octrooien zijn er voor uitvindingen

30. Een octrooi beschermt uitvindingen. Wat die uitvindingen juist moesten voorstellen was oorspronkelijk helemaal geen probleem. Het leek gewoon een nieuwe bedenking of creatie te omvatten die het de mens het leven gemakkelijker kan maken - het archetype van de vooruitgang. Abstracte zaken hadden die eigenschap niet: een wetenschappelijke ontdekking had ongetwijfeld zijn verdiensten, maar het is slechts wanneer die toegepast werd in de praktijk dat zij nuttig kon zijn voor de mens – lees een uitvinding kon vormen. Men heeft in de acade- mische wereld steeds enorm huiverachtig gestaan om het begrip uitvinding in de zin van het octrooi te gaan definiëren. De vaagheid rond het begrip laat immers toe dat de octrooikantoren de nodige souplesse aan de dag zouden kunnen leggen wanneer ze geconfronteerd zouden worden met nieuwe technologieën. Het bleek een bekommernis dat nooit eerder zo manifest ter sprake is gekomen dan bij het ontstaan van de computertechnologie. Echter heeft die doelbewust gekozen vaagheid er ook voor gezorgd dat er onduidelijkheid is blijven bestaan rond de octrooieerbaarheid van software tot op van vandaag.

31. Om tegemoet te komen aan het abstract, maar toch zeer praktisch nuttig karakter van computerprogramma’s heeft men lange tijd zitten zwoegen welke safeguard passend leek om

39 S. STERCKX & J., COCKBAIN, Exclusions from patentability – How far has the European Patent Office Eroded Boundaries?, Cambridge, Cambridge University Press, 341. 40 Term ontleent uit een magnus opus van S., STERCKX. & J., COCKBAIN., Exclusions from patentability – How far has the European Patent Office Eroded Boundaries?, Cambridge, Cambridge University Press, 35-36. 41 S., STERCKX. & J., COCKBAIN., Exclusions from patentability – How far has the European Patent Office Eroded Boundaries?, Cambridge, Cambridge University Press, 36. 14

de innovatie in de computerindustrie te gaan vrijwaren. Zonder zich al te zeer te concentreren op één rechtstelsel, kan men in het algemeen wel stellen dat men de belangrijkste grendel heeft gevonden in dat vage begrip uitvinding. Het zal ons primair controlepunt gaan vormen in de bespreking van de octrooieerbaarheid. Anno 2004 omschrijft het WIPO handboek42 dat een uitvinding in wezen een nieuwe oplossing moet zijn voor een technisch probleem. Een uitvinding past dus abstracte gedachten en waarheden toe (op een nieuwe manier) om een technisch probleem op te lossen.

32. De voorwaarde van techniciteit blijft toegegeven nog steeds een vaag begrip maar vat goed de oorspronkelijke idee samen van wat een uitvinding moet zijn: nl. het beheersen van de niet-levende natuur door de mens in zijn voordeel. Het mag niet het model of het algoritme zijn dat beschermd moet worden, maar zijn toepassing. Dit brengt ons, de kennis van hoofdstuk 1 indachten, bij volgend schema:

Deze tekening zal de basisstructuur vormen voor dit werk. De enige zekerheid die we bij het octrooisysteem universeel kennen is dat de linkse kolom zeker nooit op zich kan worden beschermd en de volledig rechtse kolom wel. Wat daartussen zit blijft een grijze zone waarbij het octrooirecht geen enkel duidelijk criterium naar voor brengt om een duidelijke cesuur mogelijk te maken.

33. We kunnen in ieder geval in deze grijze zone onderscheiden43 :

 Elke soort van software bewaard op een medium (program claim) : Het medium waarop het programma zich bevindt wordt beschermd. Minst technisch, bestaat uit geschreven algoritmen en datastructuren die bewaard worden op fysieke toestellen (elektronisch of mechanisch).  Elk soort van software die uitgevoerd wordt op een computer (process-claim): De stappen die het programma hier doorloopt worden hier beschermd. Technisch in die zin dat het computerprogramma actief via een algoritme bepaalde bewerkingen uitvoert in de computer (zie CPU en RAM wisselwerking). Denk hierbij aan bijvoorbeeld Office

42 Chapter 1: Introduction van WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook, p3. 43 Gebaseerd op het schema uit F., PELLEGRINI, “Analysis of software patentability in Europe”, http://www.labri.fr/perso/pelegrin/papers/swpat_europe_20061030.pdf, mei 2006, p9. 15

software, software om beelden weer te geven of te bewerken, software om koersen op de beurs te berekenen, ect.  Toestellen die door een computerprogramma gecontroleerd worden (apparatus of system claim) : het meest technisch omdat het de fysieke toepassing zelf betreft. Dit wordt door alle grote rechtstelsels als octrooieerbaar beschouwd. Voorbeelden zijn : een ABS systeem in auto’s, het navigatiesysteem in een vliegtuig, de bakoven in een industriële bakkerij ect..

§4. De (Europese) beschermingsvoorwaarden

34. Het voldoen aan het criterium van een uitvinding is echter slechts de eerste horde waaraan een octrooi wereldwijd moet aan voldoen. De tweede belangrijke test voor het software-octrooi moet genomen worden bij het voldoen van de beschermingsvoorwaarden. Hoewel dit in de juridische analyse minder nadrukkelijk aan bod zal komen, is zij ook van gigantisch belang. Een computerprogramma kan misschien een uitvinding zijn, zij zal daarmee nog niet octrooieerbaar zijn. Gezien de beschermingsvoorwaarden over het algemeen genomen gelijklopend zijn tussen Europa en Amerika, wordt in dit hoofdstuk enkel dieper ingegaan op de Europese variant.

V.S.A. Europa Novelty (=) Nieuwheid Non-obviousness (+-) Uitvinderswerkzaamheid Usefulness (= nuttigheid) Industriële toepasbaarheid

4.1 Nieuwheid

35. De voorwaarde van de nieuwheid houdt in dat een octrooi niet mag verleend worden voor iets dat reeds bestaat, d.w.z. iets dat reeds bekend is gemaakt voor het publiek. Die ogenschijnlijk eenvoudige vereiste vormt vaak een enorm struikelblok voor de octrooiaanvraag. Wanneer de uitvinding reeds deel uitmaakt van de stand van de techniek wordt zij genadeloos afgekeurd, ook al was dit enkel mondeling op gespreksavond met een beperkte hoeveelheid personen.

36. Wat de nieuwheid betreft zijn octrooien op software met grote problemen geconfronteerd.

Ten eerste bestaat er geen enkel goed systeem om eenvoudig na te gaan welke software- octrooien reeds bestaan44. Conceptueel omvatten deze octrooien een logisch algoritme voor het verwerken van data dat geïmplementeerd is via instructies die betrekking hebben op een toestel45. In de praktijk kennen de octrooibureaus deze categorie niet. Zij staan daarentegen verpakt in een heel reeks van technologische toepassingen en beschreven als een traditionele

44 E., VALGAEREN, “Open source-code en octrooien – van copyleft naar patentleft”, Computerrecht 2004, 37, p234. 45 J. BESSEN, “A Generation of Software Patents”, J. Sci. & Tech. L. 2012, 13. 16

industriële machine, product of proces. Wat echter vaak lijkt als een octrooi binnen een specifiek gebied, zal in de praktijk echter vaak ruimer kunnen gehanteerd worden ook in andere gebieden, zodat de stand van de techniek moeilijk te bepalen valt.

Ten tweede gebruiken softwareontwikkelaars zelden de traditionele manieren om hun uitvinding te publiceren. Zo zal er vaak geen wetenschappelijke publicatie gebeuren, maar louter een signalatie op een website, zodat een gedegen onderzoek vaak onmogelijk wordt ge- maakt46. Daarenboven is er bij een octrooiaanvraag ook nooit geen vereiste geweest om een broncode te publiceren bij de uitvinding47, waardoor het programma vaak los van de uitvinding wordt gezien door het publiek.

EEN KORTE GESCHIEDENIS VAN HET GIF-FORMAAT

Volgend op enkele papers van 2 Israelitische onderzoekers Jacob Ziv en Abraham Lempel, beschreef TERRY WELCH in 1984 een algoritme rond het snel uitvoeren van data compressie, genaamd LZW (Lempel-Ziv-Welch). Hoewel Welch succesvol een octrooi nam op het algoritme (hetzelfde octrooi werd trouwens tegelijk ook genomen en toegekend door/aan twee IBM re- searchers, Victor Miller & Mark Wegman), was dit octrooi allesbehalve bekend. Zich baserende op de “vrije” publicatie van Welch, ontwikkelde CompuServe daarop het gigantisch succesvolle GIF (graphics Interchange Format) voor (reeksen) afbeeldingen, wat tot een wereldwijde verspreiding van het formaat heeft gezorgd al vanaf 1987. Unisys, die het octrooi van Welch jarenlang bezat, startte pas maar liefst 7 jaar later in 1994 met haar octrooi te signa- leren en vervolgens af te dwingen tegen deze pure softwaretoepassingen. Het revolutionaire GIF formaat werd betalend en dat was dan ook ineens het einde voor de innovatie van CompuServe, die het octrooi nooit kende. In 1995 ontwikkelde de internetgemeenschap onder Thomas Boutell daarom het nieuwe PNG formaat, octrooiloos, en nog steeds één van de populairste formaten om afbeeldingen te com- primeren anno 2013. (Bron : G., ROEFOLS, “History of the Portable Network Graphics (PNG) For- mat”, Linux Gazette (online : http://linuxgazette.net/issue13/png.html), januari 1997)

4.2. Uitvinderswerkzaamheid

37. In tegenstelling tot het auteursrecht, waar het begrip originaliteit een beperkte controle inhoudt van de inhoud, moeten bij uitvindingen de kwaliteitsvereisten veel hoger liggen. De tweede octrooivereiste houdt in dat een octrooi inventief moet zijn of op uitvinderswerkzaamheid moet berusten. De uitvinding mag niet zomaar een voor de hand liggende variatie zijn van een reeds bekend apparaat, product of werkwijze.

38. Om dit te bepalen wordt traditioneel beroep gedaan op experten binnen het technologisch gebied die de stand van de techniek vaststellen en moeten beoordelen of de uitvinding als inventief kan worden beschouwd. Een grote complexiteit of genialiteit is hierbij echter niet

46 E., VALGAEREN, “Open source-code en octrooien – van copyleft naar patentleft”, Computerrecht 2004, 37, p234 47 EOB, Patents for software?, Munchen, EPO 2012,10. 17

vereist. Een eenvoudige oplossing voor een probleem die al lange tijd bestaat, kan ook inventief zijn. Wat hierbij belangrijk is voor software in Europa is dat algemeen wordt geëist dat de inventiviteit moet liggen in een gebied van technologie. De bijdrage moet dus technisch zijn. Het is niet het algoritme of het idee dat inventief mag zijn, maar de toepassing van het idee.

39. Zowel Amerika als Europa48 hebben al heil gezien om deze tweede octrooivereiste te beschouwen als de primaire toets voor de octrooieerbaarheid van computersoftware. Immers, indien de uitvinding betrekking heeft tot abstracte, wiskundige of andere algemeenheden, kan men beschouwen dat de uitvinding niet voldoet aan een algemene uitvinderswerkzaamheid. Het voornaamste voordeel van deze benadering is dan ook dat zij de problemen van het begrip “uitvinding” probeert uit te schakelen. Daarentegen valt daarmee een nuttige safeguard weg, welke in Amerika tot een veel ruimer toepassingsgebied heeft gezorgd in de recht- spraak49.

4.3. Industrieel toepasbaar

40. Er is veel discussie in de rechtsleer wat de 3e beschermingsvoorwaarde voor octrooien juist inhoudt. Daar waar het Nederlandse woord industrie eerder slaat op processen in fabrie- ken en ondernemingen met een hoge graad van mechanisering en automatisering, is bijvoorbeeld het Engelse woord veel ruimer en valt er iedere marktgerichte activiteit onder50.

Het verschil met het Amerikaanse usefulness is dat deze industriële toepasbaarheid opnieuw terug meer betrekking heft op een techniciteit, wat al duidelijk een kernbegrip is gebleken in de Europese benadering van octrooiwaardige “uitvindingen”.

§5. Een beleidsmatige keuze

41. Het is een zeer moeilijke afweging om te bepalen wat octrooieerbaar zou moeten zijn. De wetgevers hebben zich in het verleden terecht zorgen gemaakt té vrij om te gaan met dit krachtig monopolierecht. De vraag die we ons aan het begin van dit hoofdstuk stelden was of ons computerprogramma aan de ingebouwde safeguards van deze wetgevers kon voldoen. Het antwoord blijkt hiervoor niet evident te zijn. De hindernissen om dit exclusiviteitsrecht te bemachtigen zijn niet onoverbrugbaar voor het computerprogramma op zichzelf. Daar waar het op zich misschien louter algoritmen en datastructuren bevat, hebben zij de eigenschap dat zij gemaakt zijn voor een bepaalde technische toepassing : de computer. Anderzijds is de computer lang niet meer een zeer specifieke machine, maar vormt zij een universele bouw- steen in de hedendaagse wereld. Het is de vraag of het gebruik van een universele computer ons computerprogramma wel voldoende technisch maakt op zich, en dus geen meer verre- gaande techniciteit vereist is.

42. Ook de andere beschermingsvoorwaarden bleken steeds niet zo eenvoudig toepasbaar op het computerprogramma dan zou lijken : (i) de nieuwheid lijkt in de praktijk moeilijk te toetsen; (ii) Bij de uitvinderswerkzaamheid weet men niet meer wat inventief zou moeten zijn en wat

48 Infra deel II; R. M., BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, JIPLP 2008, Vol. 3, No. 9, 575. 49 Infra Hoofdstuk 3. 50 R., BAKELS, “The patentability of computer programmes – Discussion of European-level legislation in the field of patents for software”, EU Parliament Directorate-General for Research Working Paper, April 2002, p6-7. 18

niet; en (iii) de vereiste van een industriële toepassing maakt het in Europa moeilijk om opnieuw om te gaan met de notie techniek.

43. Het resultaat is, zoals later ook zal blijken, dat er de afgelopen jaren grote onduidelijkheid heeft bestaan rond de octrooibaarheid van software. De auteurs discussiëren niet voor niets al jaren over deze materie waarbij geen enkele benadering echt kan beschouwd worden als de juiste. Dit leert ons dat de octrooibaarheid van software uiteindelijk een beleidsmatige beslissing is, die moet worden onttrokken aan de rechtspraak. De huidige juridische instrumenten zijn ontoereikend om een duidelijke doctrine neer te leggen voor de toekomst.

COMPUTERPROGRAMMA’S ONDER AUTEURSRECHT (kort)

Indien men overtuigend wil verdedigen dat octrooieerbaarheid voor software wenselijk is, is het belangrijkste dat er iets ‘beschermenswaardig’ is welke nog niet beschermd wordt door enig ander intellectueel eigendomsrecht. En gezien het TRIPS recentelijk uitdrukkelijk de bescherming van software hoofdzakelijk bij het auteursrecht heeft gebracht, is het auteursrecht het primaire vergelijkingspunt.

Een computerprogramma bevat heel wat geschreven materiaal dat als literair werk in de zin van de letterlijke betekenis van artikel 2 van de Berner conventie kan worden gelezen : schema’s en modellen, de broncode, object- code en eventueel ander voorbereidend materiaal. De drager waarop ze bewaard worden is irrelevant.

Het probleem van het auteursrecht is te situeren in het functioneel karakter van het computerprogramma. Van langsom meer helpen computerprogramma’s de mens in zijn dagdagelijkse taken en worden zij gebruikt vanwege hun praktisch nut.

De problemen van auteursrecht geïllustreerd door de Word-tekstverwerker :

 Onze Word processor is een enorm succesvol product geworden dankzij haar presentatie, de manier hoe documenten en foto’s mooi geplaatst kunnen worden op een pagina, spellingschecker en haar manier om het document uit te printen. De échte waarde van het computerprogramma zit niet in haar code, maar in haar interface/gebruikerser- varing (look & feel) en haar functionaliteit. De ideeën en beginselen die ten grondslag liggen aan de toepassing worden niet beschermd door het auteursrecht.  Het letterlijk kopiëren van code is onwaarschijnlijk en soms ook onnodig. Elke programmeur kan de werking van Word (beperkt*) onderzoeken en proberen te repliceren (black box testing). Het idee van het programma kan onderzocht worden : het algoritme, de structuur, het model, look & feel, ect.. Het resultaat is dat tegenwoordig dan ook vele vormen van ons Word programma bestaan: OpenOffice, AbiWord, Libreoffice, FreeOffice,… Allemaal met slechts minimale verschillen van het origineel.  Het internet en de ontwikkeling van de softwareindustrie hebben nieuwe en snellere mogelijkheden ge- creëerd om inbreuken te maken op het auteursrecht. Daar waar auteursrecht enkel het onwettelijk kopi- ëren van het (uitgedrukte) computerprogramma kan verhinderen, is het octrooirecht veel krachtiger gezien de uitvinding zelf wordt beschermd.

(bron : A., D., CHARFOOS, “How Far Have We Come, and Where Do We Go From Here: The Status of Global Computer Software Protection under the TRIPS Agreement, Nw. J. Int. L & Bus. 2002, Vol 22, 261-290; G., DYACHENKO, Software patentability: Eu- ropean Answer, University of Lund, 2004, http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1554871&file- OId=1563471, 11-30.)

* Onder de softwarerichtlijn kan de rechtmatige gebruiker zonder toestemming de werking van het programma observeren, bestuderen en uittesten, voor zover hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uit- voering, transmissie of opslag van het programma. Diepgaandere acties komen vaak neer op decompilatie (terug- brengen naar de code) wat slechts uitzonderlijk is toegestaan om interoperabiliteitsredenen.

HOOFDSTUK 3 : Octrooieren in Amerika

44. In het vorige hoofdstuk hebben we vastgesteld dat de klassieke safeguards moeilijk toepasbaar zijn op ons software-octrooi en de uiteindelijke keuze voor octrooieerbaarheid eerder een beleidsbeslissing is dan een juridische. In Amerika heeft de wetgever hierbij echter geen enkele extra krijtlijn naar voren gebracht. Het USPTO moest roeien met de riemen die er al jaren voor het ontstaan van software werden opgesteld. Amerika kende met zijn US Patent act van 1952 een zeer ruime toegankelijkheid voor octrooien. Sectie 10151 bepaalde daarbij dat 4 categorieën octrooieerbaar zijn zonder uitzonderingen: ‘any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof’. Het was de aanzet voor een ruimhartige bescherming dat in de wetsomschrijving werd sa- mengevat als ‘(to) include anything under the sun that is made by man”52.

45. Er bestaat in Amerika dus niet iets als een lijst van uitgesloten materies die voorafgaand moeten gecontroleerd worden, noch enige bijkomende vereisten voor “techniciteit”. Dit verklaart waarom het Amerikaanse systeem een geweldig belangrijk referentiepunt zal vormen. Het USPTO en de Amerikaanse rechtbanken moeten enkel met die 4 categorieën en haar voorwaarden (new, non-obvious & useful) op zoek gaan of computerprogramma’s deel kunnen uitmaken van het octrooisysteem. De vraag die in dit hoofdstuk zal voorliggen is dan ook hoe software zal kunnen opboksen tegen deze oude waarborgen die jarenlang de kwaliteit van het systeem hebben moeten garanderen. §1. Het eerste softwareoctrooi in de V.S.

46. De geschiedenis van de vraag naar de octrooieering van software kent haar oorsprong in de jaren 6053. Op dat ogenblik verkochten de grote marktspelers, en voornamelijk IBM, hun hardware samen met hun fabriekssoftware. Naarmate de jaren vorderden groeide echter de noodzaak voor een meer divers software-assortiment. IBM en consoorten maakten wel veel winst met het verkopen van hun hardware, maar de software gaven ze daarbij gratis weg. Concurrenten werden daardoor in het nauw gedreven gezien zij grote moeite ondervonden om hun producten nog aan de man te brengen. Op 8 april 1965 besloot MARTIN A. GOETZ daarom een octrooiaanvraag in te dienen voor zijn software uitvinding. Goetz verklaart daarbij dat hij zich niet beschermd voelde door de toenmalige auteurswetgeving die enkel het letterlijk kopiëren verbood, maar niet verhinderde dat zijn intellectuele creatie kon worden reverse- engineered. Op die manier zou een bedrijf als IBM zijn knowhow van zijn algoritme kunnen gebruiken maar met gebruik van een verschillende code54. Drie jaar later, op 28 april 1968 werd daarmee het eerste softwareoctrooi goedgekeurd, wat een abstract systeem bleek voor het verwerken van data op een universeel systeem.

51 35 U.S.C. §101. 52 H. R. Rep. No. 1923, H.R. 7794, 82d Cong., 2d Sess., 6 (1952); aangehaald voor het eerst in Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980). 53 Het allereerste pure software patent vinden we echter terug in Engeland genaamd “A Computer Arranged for the Automatic Solution Of Linear Programming Problems” en werd ingediend in mei 1962 (toegekend in 1966). 54 J. R., Yost, The computer Industry – Emerging industries in the United States, Greenwood, 2005, 118-120; Dit betrof trouwens de situatie voor de grote copyright act van 1972. 21

De bedreiging van Goetz’ bedrijf Applied Data Research (ADR), gesterkt door de mededin- gingsproblematiek die de US Justice Department blootlegde, dwong IBM om zijn software- van zijn hardwareproducten te ontbundelen. Het bleek echter niet enkel de start van de computer industrie maar ook de start van de vraag naar software-octrooien.

§2.Oorspronkelijke terughoudendheid…

2.1. Everything under the sun made by men?

47. Met het octrooi van Goetz in gedachten leken de ‘floodgates’ geopend voor allerhande processen en computerprogramma’s geopend.

48. Een van de eerste ophefmakende zaken in softwareoctrooien was de Gottshalk v. Benson zaak55. De zaak betrof betrof een programma die BCD-codes (wat in wezen een codering van binaire code is om decimale getallen in op te slaan) omzette in het pure binaire getallensys- teem op een gewone general purpose computer. Het Amerikaanse Hooggerechtshof besloot het octrooi af te wijzen. Men oordeelde dat het hier een mathematische formule betrof die geen enkel substantieel praktische toepassing had tenzij met een digitale computer. Rechter Douglas vreesde dat wanneer zo een octrooi zou toegekend worden, het octrooi de volledige wiskundige formule zou omvatten en dus in wezen een octrooi op het algoritme zelf zou betekenen. Zoiets zou immers nooit zouden mogen beschermd worden met zo een krachtig exclusiviteitsrecht.

49. De uitsluitingen die het hooggerechtshof zou hanteren inzake octrooibaarheid (later sa- mengevat in Diamond v. Diehr56) zijn dan ook zaken die niet toegepast zijn: natuurwetten, natuurfenomenen en abstracte ideeën. Dat wil dus zeggen dat een idee en dus ook een algoritme als zodanig niet beschermbaar worden geacht door het Hof. Men kan immers geen exclusief recht bieden op louter idee57.

50. Nochtans was niet echt duidelijk wat als ‘algoritme’ zelf moet worden begrepen in de zin van de Benson zaak. Sensu lato zou men onder dit begrip elk proces kunnen beschrijven die stapsgewijs een probleem oplost, waardoor de facto een octrooi voor software onmogelijk zou lijken. Het Hooggerechtshof doelde volgens de CCPA58 op een restrictievere interpretatie waarbij het slechts zou gaan om een mathematisch algoritme, een procedure om een wiskundig probleem op te lossen59.

55 Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63 (1972). 56 Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981). 57 Le Roy v. Tatham, 55 U.S. 14 How. 156 156 (1852) : “A principle, in the abstract, is a fundamental truth; an original cause; a motive; these cannot be patented, as no one can claim in either of them an exclusive right” 58 The United States Court of Customs and Patent Appeals (CCPA) was een federaal gerechtshof dat actief was tussen 1909 en 1982 met bevoegdheid in octrooizaken. 59 LEE A., HOLLAAR, Legal Protection. 22

2.2 Het ontstaan van de Freeman-Walter-Abele test

51. In re Freeman60 werkt de CCPA de eerste stap uit voor een regel die zal door het leven zal gaan als de Freeman-Walter-Abele (FWA-test) test61.

Hierbij moesten 2 zaken nagekeken worden : (1) haalt de octrooiconclusie direct of indirect stappen aan die bewerkingen, formules of vergelijkingen bevat (“mathematische algoritmen”) en (2) omvat de octrooiconclusie dat algoritme niet volledig62, d.i. wanneer het mathematisch algoritme niet toegepast of beperkt wordt door fysieke elementen of processen63. Met andere woorden lijkt bescherming wel mogelijk indien het wiskundige algoritme wordt gebruikt om wisselwerkingen te beschrijven tussen de fysieke elementen van het toestel in de octrooiconclusie. Zolang maar niet alle mogelijke gebruik van het algoritme wordt gevraagd, maar een bepaald gebruik, lijkt de uitsluiting niet van toepassing64.

52. Waar de vorige zaken steeds onder de uitsluitingsgrond leken te vallen, zorgde de Diehr zaak van het Hooggerechtshof65 voor verandering. De uitvinding betrof een productieme- thode voor het maken van rubberproducten zoals autobanden. Het computerprogramma zorgde ervoor dat het rubber op de beste mogelijke manier werd behandeld door gebruik te maken van de voorheen reeds gekende Arrhenius vergelijking66. Het Amerikaanse gerechtshof bevestigde zijn regel en argumenteerde op een wijze die ook herkenbaar is in de Europese rechtspraak. Het oordeelde dat een afwijzing niet enkel kan gebaseerd worden op het feit dat er een algoritme of computerprogramma gebruikt wordt. Gezien de werkwijze hier slechts deze formule gebruikte maar niet al het gebruik ervan ging omvatten, achtte het Hof hier een octrooi aanvaardbaar. Het is duidelijk dat het gebruik van een wiskundige formule of een computerprogramma er niet voor zorgt dat een uitvinding zoals een proces die een fysieke verandering/resultaat teweegbrengt onbeschermbaar is. De grote vraag is natuurlijk of een proces zonder die fysieke verandering ook nog als een uitvinding kan beschouwd worden 67? Wat indien een algoritme enkel betrekking heeft op hardware van een computer zelf?

53. In het begin van de jaren 90’ bleven deze vragen nog onbeantwoord. De realiteit was dat de beslissing grotendeels begon af te hangen hoe de octrooiconclusies door de gespecialiseerde advocaten en gemachtigden werden opgesteld en gepresenteerd zoals in Europa vaak het geval is. Indien het programma zich louter beperkte tot het verwerken van abstracte mathematische bewerkingen, zoals het omzetten van binaire code, dan bleef de uitvinding mo-

60 In re Freeman, 573 F.2d 1237, 197 USPQ 464 (C.C.P.A. 1978). 61 MICHAEL D. SCOTT, Scott on Information Technology Law – Third edition, Wolters Kluwer Law & Business, New York, 2007, p 3-30. 62 Vrije vertaling van “First, it must be determined whether the claim directly or indirectly recites an “algorithm” in the Benson sense of that term, for a claim which fails even to recite an algorithm clearly cannot wholly preempt an algorithm. Second, the claim must be further analyzed to ascertain whether in its entirety it wholly preempts that algorithm.” Uit in Re Freeman. 63 In re Abele, 684 F.2d 902 (C.C.P.A. 1982). 64 In re Flook, 559 F.2d 21, 195 USPQ 9 (1977). 65 In re Diehr and Lutton, 602 F.2d 982, 203 USPQ 44 (1979). 66 DANIEL A., TYSVER, The history of Software Patents: From Benson, Flook, and Diehr to Bislki and Mayo v. Pro- metheus, www.bitlaw.com L. A., HOLLAAR, Legal Protection, Chapter 5: Software-Based Inventions. 67 In Cochrane v. Deener, 94 U. S. 780, 94 U. S. 787-788 (1877) had het hof een proces in de zin van de octrooiwetgeving gedefinieerd als een proces die een fysieke transformatie doorvoerde in de materialen waarop het werd toegepast; L. A., HOLLAAR, Legal Protection: Chapter 5: Software-Based Inventions. 23

menteel uitgesloten omdat men het algoritme zelf ging beschermen. Betrof het een programma die data verwerkte dat betrekking had op een (industrieel) proces dat ook denkbaar was zonder computerprogramma’s, dan was de uitvinding octrooieerbaar68. §3. …Latere omarming

3.1.. Alappat

54. De regel die vooropgesteld was kon echter op veel kritiek rekenen uit de rechtsleer. Het enige nieuwe aan Diehr’s uitvinding was in wezen het algoritme, de rest was reeds gekend. In de praktijk was het vaak bijzonder onduidelijk hoe deze regel moet worden toegepast. Het meest relevante onderscheid tussen het gewone computerprogramma en de zaak Diehr was dat er machines aan te pas kwamen in een industrieel proces, waardoor het geheel octrooieerbaar werd.

55. Intussen werd in 1982 komaf gemaakt met de CCPA en werd ‘the Court of Appeals for the Federal Circuit” (CAFC) ingevoerd. Het nieuwe hof moest zich onmiddellijk In re Alappat69 bui- gen over een computerprogramma die numerieke waarden omzette in een golfbeweging voor op het scherm van een oscilloscoop70. Deze zaak kende twee unieke gegevens: allereerst betrof het een octrooiconclusie met een mathematisch algoritme en ten tweede werd dit alles uitgevoerd op een algemene klassieke computer en geen industriële of gespecialiseerde machine.

56. Volgens de CAFC was de nieuwe test dat de claim hier meer dan een mathematisch algoritme betrof omdat de uitvinding in zijn geheel geen abstract idee betrof, maar een useful, concrete and tangible result opleverde. Rechter Rich stelde immers duidelijk dat in wezen enkel natuurwetten, abstracte ideeën en natuurfenomenen uitgesloten zijn van het octrooirecht, en dus niet alle mathematische concepten op zichzelf71. Het Hooggerechtshof heeft immers nooit gesteld dat alle mathematische algoritmen als categorie worden uitgesloten. Een algoritme kan volgens het hof dus toegepast worden en omvat dus niet noodzakelijk een abstract idee, natuurwet of -fenomeen72. Met andere woorden is de afhankelijkheid van een software uitvinding op een mathematisch algoritme niet langer uitgesloten.

57. In deze zaak weigerde het octrooibureau daarenboven het octrooi toe te kennen omdat het gelezen werd op een algemene Turing computer73 en niet op een specifiek apparaat. Ook dit argument werd afgewezen door de meerderheid. Rechter Rich verklaarde dat een algemene Turing computer kan beschouwd worden als een specifieke computer wanneer het geprogrammeerd is om bepaalde functies te verrichten door de instructies van het computerprogramma.

68 Dit werd beschouwd als de laatste wijziging aan de FWA-test : kijken of het algoritme toegepast wordt op een fysiek element of stap in het proces; In re Abele, 684 F.2d 902, 905-07, 214 USPQ 682, 685-87 (CCPA 1982). 69 In re Alappat, 33 F.3d 1526, 31 U.S.P.Q.2d (BNA) 1545 (Fed. Cir. 1994). 70 Meetinstrument uit de elektrotechniek dat cyclische variaties in een elektrische grootheid goed zichtbaar kan maken (bron: Wikipedia). 71 MARK C., KITTREDGE, “Federal Circuit and Non-Patentable Subject Matter under in Re Alappat and in Re Warmerdam”, Santa Clara Computer & High Tech L.J. 1995, 263. 72 R., BAKELS, “The patentability of computer programmes – Discussion of European-level legislation in the field of patents for software”, EU Parliament Directorate-General for Research Working Paper, April 2002p 13. 73 General Purpose Machine : de klassieke computer. 24

58. Deze twee redeneringen zorgen ervoor dat de weg voortaan openligt voor octrooiconclusies op software pur sang74. De eerste vaststelling van het hof zorgt ervoor dat het bezitten van algoritmen helemaal geen struikelblok meer is voor het computerprogramma. Zolang het computerprogramma geen abstracte ideeën, natuurfenomenen of natuurwetten gaat beschrijven is er geen enkel probleem om het octrooi toe te staan. Het tweede deel van de beslissing laat toe dat een computerprogramma octrooieerbaar is die geschreven is voor elke algemeen configureerde computer. Indien zulk computerprogramma op elke computer kan gedraaid worden, lijkt het nut van specifiek een computer nog te beschrijven in de claim irrelevant geworden.

3.2. State Street en de explosie aan software-octrooien

59. Op 28 februari 1996 verschenen uiteindelijk dan de langverwachte richtlijnen voor computer-related inventions75 onder het voorzitterschap van B. Lehman, een vroegere lobbyist voor de “Software Publishing Industry”. Het Amerikaanse octrooibureau lijkt daarbij voorgoed de strijd tegen octrooien op software op te geven. Het belangrijkste idee achter de richtlijn is dat de nadruk niet meer ligt op het nagaan of het computerprogramma is uitgesloten van octrooieerbaarheid, maar eerder of de uitvinding werkelijk nieuw en non-obvious is. Het voorwerp kan zelf betrekking hebben op alle media die door een computer kan worden gelezen (ROM/RAM, diskettes, CD’s, ect.), zolang de data maar door hun specifieke configuratie de computer op een nieuwe vooraf bepaalde wijze doen functioneren. Een tekstverwerker bewaard op een CD lijkt hieronder te vallen, iets wat in Europa onmogelijk lijkt76. Wat enkel uitgesloten lijkt te blijven is: verzamelingen van data, een geheugen met bijvoorbeeld creatieve prestaties en processen met ontoegepaste abstracte ideeën.

60. The State Street and Trust Co. V. Signature Financial Group Inc.77 case zorgde voor de to- tale doorbraak voor softwareoctrooien. De uitvinding die hier naar voor werd gebracht was een computergestuurd financieel systeem die beleggingen poolden omwille van lagere trans- actiekosten en het fiscaal gunstig stelsel. De District Court weigerde de uitvinding omdat in haar ogen niet alleen de bescherming van een mathematisch algoritme voorlag maar ook een uitgesloten methode van het verrichten van economische arbeid, de zogenaamde verboden business methods (vb. een nieuwe manier van elektronisch winkelen of een systeem voor het ontwijken van belastingen).

61. Het arrest van het CAFC verwierp deze stelling van de District Court volledig en is daarom heel belangrijk omdat het duidelijk een groot gat heeft geslagen tussen de Europese en Ame- rikaanse benadering van computerprogramma’s. Ten eerste is een uitvinding beschermens- waard ook indien het een toepassing van een wiskundig algoritme beschrijft dat louter bestaat uit de verwerking van data (De FWA-test is hiermee dus definitief ten grave gedragen). Ten tweede verwerpt het Hof de stelling dat business methods ooit expliciet uitgesloten zouden zijn, waardoor een eeuwenoude discussie voortaan definitief lijkt beslecht. Het Hof conclu-

74 MARK C., KITTREDGE, “Federal Circuit and Non-Patentable Subject Matter under in Re Alappat and in Re Warmerdam”, Santa Clara Computer & High Tech L.J. 1995, 264. 75 Examination Guidelines for Computer-Related Inventions, Fed. Reg. 61, 40 (28 february 1996). 76 Infra; M., JANSSENS, “Bescherming van computerprogramma’s: (lang) niet alleen maar auteursrecht”, TBH/RDC 1998, 430ev. 77 State Street Bank and Trust Company v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998). 25

deert wat we in Alappat al eerder zagen, de enige overgebleven test voor wiskundige algoritmen en business methoden is dat zij voldoen aan de algemene vereiste dat zij een useful, concrete en tangible result moeten opleveren78.

62. Nochtans, als een zuiver mathematische berekeningsmethode voor bepaalde ratio’s te berekenen reeds voldoet aan “useful, concrete en tangible result”, kan geargumenteerd worden dat de octrooieerbaarheidstest voor software in Amerika hiermee volledig vernietigd is79. Er zijn immers weinig computerprogramma’s of methoden voor de bedrijfsvoering denkbaar waarbij zulke sobere vereisten niet op een of andere manier vervuld worden. De jaren die volgden op deze uitspraak zijn dan ook gekenmerkt door een absolute explosie van software- octrooien80 en abstracte claims.

AMAZON’S ONE-CLICK SHOPPING OCTROOI

In de herfst van 1997 besloot Amazon een systeem voor het plaatsen van orders op zijn website te gaan octrooieren (Nr. 5960411). Het zou één van de meest controversiële en gekende voorbeelden gaan vormen hoe gevaarlijk de ruime toepassing van octrooien kan zijn. In wezen bestaat het systeem eruit dat het klanten toelaat maar 1 keer hun kredietkaart en andere gegevens te moeten ingeven, waardoor volgende aankopen slechts één muisklik nodig hebben om de procedure te vol- tooien. Amper 23 dagen na de toekenning van het octrooi werd concurrent Barnes & Noble voor de rechter gedaagd omdat dit bedrijf gebruik maakte van gelijkaardige techniek : “The Express Lane”. Bij B&N konden ook vooraf geregistreerde gebruikers onmiddellijk een product aankopen, doordat hun gegevens werden opgeslaan in een cookie. In 40 pagina’s besloot de rechtbank dat B&N hun Express Lane moesten sluiten, wat bevestigd werd in beroep.

Amazon’s octrooi heeft een stormvloed van kritiek veroorzaakt tegen software-octrooien doordat het zijn inherent gevaar goed vertaalt naar de realiteit. Innovaties in de e-commerce, op het internet en met de computer in het algemeen zullen met deze bescherming aan zware beperkingen zijn onderworpen. Uiteindelijk erkende Amazon’s CEO dit ook! In een open brief roept hij Amerika op 3 zaken te wijzigen aan het software-octrooi : minder octrooien, hogere kwaliteitsvereisten & een kortere levensduur.

(bron : D., CARR, A., GRAY, E., WATKINS & G., YANG, Software Patents and their implications : four case studies, Stanford University, 5 juni 2000 (online : http://www-cs-faculty.stanford.edu/~eroberts/cs201/projects/software-patents/); J., BEZOS, “An open letter from Jeff Bezos on the subject of patents”, http://oreilly.com/news/amazon_patents.html.)

78 T., KAYA, “A Comparative Analysis Of The Patentability Of Computer Software Under The TRIPS Agreement: The U.S., The E.U., And Turkey”, Ankara Law Review 2007, p71-72.; R., BAKELS, “The patentability of computer programmes – Discussion of European-level legislation in the field of patents for software”, EU Parliament Di- rectorate-General for Research Working Paper, April 2002, p 13. 79 J., BESSEN & M. J., MEURER, Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, Prince- ton, Princeton University Press, 2008, Chapter 9, p14. 80 Grafiek terug te vinden in het volgende hoofdstuk. 26

§4. Een ommekeer of business as usual?

4.1. Bilski

63. Het volgende hoofdstuk in deze odyssee speelt zich pas 10 jaar later af met de beslissing van In re Bilski. De aanvraag had betrekking op een methode voor het hedgen81 van risico’s bij het verhandelen van energie voor consumenten aan vaste prijzen; dus een typische business method. Naar analogie met de State Street zaak leek de octrooieerbaarheid hiervan niet onmogelijk. De aanvraag is echter over de hele lijn geweigerd en zelfs tot op het niveau van het Amerikaanse Hooggerechtshof. What’s changed?

64. Volgens de onderzoeker bij het USPTO82 behoort de uitvinding niet tot de technologie, maar betreft het louter een abstract idee die een mathematisch probleem oplost. De test die de onderzoeker daarbij gaat uitvoeren is zeer interessant: indien de enige manier om de octrooiconclusie uit te voeren er in bestaat om dit via een computer of door het brein van de mens te doen, is zij niet technologisch van aard en niet octrooieerbaar. Zij verhoogt immers in dat geval niet verder de menselijke efficiëntie maar omvat gewoon één van zijn abstracte ideeën. Op die manier wordt de abstracte wereld van de technische wereld gescheiden.

65. De kamer van beroep bij het USPTO (BPAI)83 volgt deze interpretatie en test niet. Echter zal de BPAI geenszins aanvaarden dat daarom de concrete, useful and tangible test van State Street de enige test zal worden om over de octrooieerbaarheid te oordelen. Allereerst moet nagegaan worden welke materie het onder sectie 101 betreft. In wezen zijn daarbij 2 grote categorieën in deze problematiek : ofwel betreft het een machine waarin software werd ge- implementeerd, ofwel wordt een proces beschreven dat kan geïmplementeerd worden in machine of niet. Gezien een machine inherent steeds tot doel heeft om fysieke materies te trans- formeren naar een andere staat of zaak, moet het proces zoals in deze zaak ook die eigenschap omvatten84. Hier oordeelde de kamer dat niet-fysieke financiële risico’s niet aan die voorwaarde voldoet. Daarenboven betrof de materie ook een abstract idee en zou de aanvraag ook niet aan de State Street test voldoen.

66. Het daaropvolgende beroep bij het CAFC 85 brengt de redenering terug naar de basis van de Diehr uitspraak van het Hooggerechtshof. De enige ware test moet eruit bestaan na te kijken of de octrooiconclusie (1) direct of indirect fundamentele principes aanhaalt en (2) of de octrooiconclusie die principes volledig omvat. Het hof erkent echter dat deze test moeilijk hanteerbaar is86. Het hof verwerpt daarbij nogmaals uitdrukkelijk de beperkte FWA-test die stelt dat elk algoritme dat niet toegepast wordt in fysieke materie of in een proces daarom niet octrooieerbaar zou zijn. Het CAFC neemt vervolgens aansluiting bij de kamer van beroep en beschouwt de machine-of-transformatie test als de nieuwe standaard: een proces is hoe dan ook octrooieerbaar indien het ofwel gebonden is aan een machine/apparaat ofwel een materie transformeert naar een andere staat of zaak. De redenering is immers dat zulk proces immers nooit een fundamenteel principe volledig kan omvatten. De test die de tien vorige

81 Afdekken van het financieel risico van een investering door middel van een andere investering. 82 Ex parte Bilski, No. 2002-2257(B.P.A.I. Sept 26, 2006). 83 Ex parte Bilski, p5 ev. 84 Ex parte Bilski, p38. 85 In re Bilski, 545 F.3d 943 (Fed. Cir. 2008). 86 In re Bilski, p10. 27

jaren als basis heeft gediend voor talloze octrooiaanvragen (useful, concrete and tangible result) verklaart het hof ongepast te zijn en onvoldoende om te hanteren87.

67. Het resultaat van dit arrest is onduidelijk voor software-octrooien. Voor computerprogramma’s die draaien op een klassieke computer kan deze machine-of-transformatie test amper voor oplossingen zorgen. De computer kan immers makkelijk hierbij beschouwd worden als een machine die intern verschillende transformaties uitoefent, terwijl de software vaak zeer brede en abstracte ideeën hierbij kan omvatten. De computer is immers een instrument die alle informatie, hoe abstract ook, kan verwerken. In ieder geval leek het duidelijk dat deze zaak een opening maakte in het onderwerp. Minstens voor de befaamde business methods leek het onmogelijk om aan deze test te voldoen zodat hierbij mogelijks talloze octrooien onder deze strikte voorwaarden ongeldig zouden kunnen worden verklaard88.

68. Op 28 juni 2010 raakte de zaak uiteindelijk zelf op het niveau van het Amerikaanse Hoog- gerechtshof89. Hoewel het Hof wel de zaak bevestigt, verklaart ze duidelijk dat de machine-of- transformatie test misschien wel nuttig is, maar zeker niet de enige mogelijke test is om de octrooieerbaarheid te bepalen90. De Amerikaanse parlementariërs kozen uitdrukkelijk voor een breed octrooisysteem ‘to include everyhing under the sun made by men’, zolang het maar een process, machine, manufacture of composition of matter betreft . Daarop blijven maar 3 uitzonderingen toepasbaar : natuurwetten, natuurfenomenen en abstracte ideeën. Alle andere vormen zijn in wezen octrooieerbaar. Hoewel een proces of methode de meest abstracte vorm uitmaakt van de vier basiscategorieën, kan het Hof geen extra beperking hierop uitvoeren welke de wetgeving niet heeft opgenomen. In die zin is een uitsluiting van methoden voor de bedrijfsvoering ook totaal niet aan de orde. Wat de feiten betreft in deze zaak oordeelt het Hof dat hier gepoogd wordt om het basisprincipe van hedgen zelf te claimen alsook in mathematische vorm, wat duidelijk het octrooieren is van een abstract idee.

69. De zaak Bilski zorgt voor evenveel vragen als antwoorden. Het Amerikaanse Hooggerechts- hof achtte haar vorige uitspraken zoals Benson en Diehr voldoende om hier de uitsluiting te rechtvaardigen. Jammerlijk genoeg heeft het Hof geen verdere indicaties hoe de toetsing daarbij verder kan. Het blijft praktisch vaak een zeer moeilijke, zo niet onmogelijke, test om te bepalen of een octrooiconclusie betrekking heeft om een abstract idee of niet. Niettemin erkent het Hof wel uitdrukkelijk dat de machine-of-transformatie test een belangrijke indicatie kan geven in dat onderzoek. Zonder uit te sluiten lijkt dat feit, samen met de conclusies in 2 concurring opinions, toch aan te duiden dat de Supreme Court strenger staat tegenover business methods dan wat in de praktijk bekend was. Ogenschijnlijk hadden de rechters van het Hooggerechtshof bijna een meerderheid gevonden om die methoden volledig uit te sluiten van octrooieerbaarheid91.

87 In re Bilski, p20. 88 E., SCHONFELD, “Your Business Method Patent Has Just Been Invalidated”, The Washington Post (online : http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/10/30/AR2008103003751.html), 30 oktober 2008; Uit CyberSource Corp. v. Retail Decisions Inc., No. 2009-1358 (Fed. Cir. August 16, 2011) : “The closing bell may be ringing for business method patents, and their patentees may find they have become bagholders” (Judge Patel). 89 Bikski v. Kappos, 561 U.S. (2010). 90 Bilski v. Kappos, p 2. 91 M., A. LEMLEY, “Life After Bilski”, Stan. L. Rev., 6 september 2011, 1319. 28

60. Wat software betreft was het verhaal minder duidelijk welke implicaties het arrest van het Hooggerechtshof had. In computers-geïmplementeerde processen kunnen immers vaak vrij simpel beschreven worden als een machine om die nieuwe ‘indicatieve’ test te omzeilen92. Het kan toch immers moeilijk gesteld worden dat Bilski’s hedging methode plotseling octrooieerbaar zou worden indien daaraan wordt toegevoegd dat het gebruikt wordt in een compu- ter93? De machine-of-transformatie test biedt dus geen antwoord voor deze problemen94. In re Bilski oppert men zelf in een passage dat loutere data als zodanig zelf een transformatie kan ondergaan95, waardoor deze test al helemaal verwarrend wordt. Het is duidelijk dat in deze materie niet het laatste woord werd gezegd.

4.2. CLS Bank v. Alice : weer een nieuwe test?

“Because of the vagueness of the concepts of an ‘idea’ and ‘abstract,’ . . . the Section 101 abstract idea preemption inquiry can lead to subjectively-derived, arbitrary and unpredictable results. This uncertainty does substantial harm to the effective operation of the patent system.” – Donald S. Chisum 201196

61. De gevolgen van Bilski waren dramatisch op het vlak van de rechtszekerheid van de octrooieerbaarheid van software-octrooien. De zoektocht naar duidelijkheid omtrent de huidige stand van zaken brengt ons bij de controversiële uitspraak van het CAFC in mei dit jaar97. De feiten betroffen vier octrooien van Alice Corp. die CLS bank wenste ongeldig te laten worden verklaard. De octrooien betroffen een methode waar via een computersysteem 2 partijen fi- nanciële transacties konden uitvoeren, waarbij een vertrouwde derde borg stond voor het goede verloop. Deze unieke feitenconstellatie zorgt ervoor dat eindelijk een heleboel vragen kunnen worden gesteld waarmee de juridische wereld in Amerika al jaren zat: blijft de machine-of-transformatie test algemeen gelden? Hoe moet de octrooieerbaarheid van software worden vastgesteld? Blijft men een onderscheid maken tussen de fysieke machine en het abstracte proces?

62. In CLS Bank98 poogde de District Court hierbij vooreerst de machine-of-transformatie test toe te passen. De rechtbank oordeelde hier dat een het gebruik van een algemeen computersysteem er niet voor zorgt dat de octrooiconclusie ineens betrekking zou hebben op een machine en dus zou redden van octrooieerbaarheid. De rechtbank stelde vast dat deze methode zonder meer betrekking had op het fundamenteel idee van gebruik van een neutrale derde persoon voor het garanderen van een transactie. De rechtbank vernietigde daarbij de octrooien en zag dus geen toegepast idee, ook al betrof een computersysteem.

63. Dit oordeel werd echter van de kaart geveegd door het beroep voor het CAFC99. Het Hof oordeelt dat de machine-of-transformatie test in wezen ongepast is bij uitvindingen met computer hardware & software. Het klopt dat de loutere implementatie via een computer er niet

92 M., A. LEMLEY, “Life After Bilski”, Stan. L. Rev., 6 september 2011, 1323. 93 Zie supra In re Alappat waar geoordeeld werd dat een algemene computer die een computerprogramma uitvoert kan gezien worden als een specifieke machine. 94 J. M., FRITZ, “The impact of In re Bilski”, Spotlight IP Law, Winter 2009, 1-3. 95 In re Bilski, p26. 96 D. S., CHISUM, “Weeds and Seeds in the Supreme Court’s Business Method Patent Decision: New Directions for Regulating Patent Scope”, Lewis & Clark L. Rev. 2011, 14. 97 CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., No. 2011-1301 (Fed. Cir. 2013). 98 CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 768 F. Supp. 2d 221, 243-44, 252 (D.D.C. 2011). 99 CLS Bank Int’l v. Alice Corp., 685 F.3d 1341, 1346 (Fed. Cir. 2012). 29

mag voor zorgen dat fundamentele ideeën octrooieerbaar worden100, maar dit wil niet zeggen dat een implementatie via een computer wel zo’n dergelijk effect kan veroorzaken indien het de abstracte claim een concreet en toegepast karakter geeft. Hier oordeelt het Hof dat de District Court de beperkingen in de octrooiconclusies al te zeer heeft over het hoofd gezien tot doel om tot een abstract idee te besluiten101. Immers kan elke concrete toepassing herleidt worden tot een fundamenteel idee. Het hof oordeelt dat hier, zelfs buiten het gebruik van een computersysteem, de octrooiconclusies verder gingen dan het abstracte en een praktische toepassing van een methode in de bedrijfsvoering.

64. CLS vroeg uiteindelijk aan de zaak nogmaals te behandelen voor het CAFC, maar deze keer voor de volledige rechtbank (en banc) 102. Gezien de grote onzekerheid bij in computers-geïm- plementeerde uitvindingen tussen octrooieerbaarheid en weigering, werd dit verzoek goedgekeurd en werd de zaak voor een 10 koppige rechtbank gebracht. De zaak zou deze rechtbank voor een nooit geziene verdeeldheid brengen met evenveel rechters voor als tegen de octrooieerbaarheid voor het systeem van Alice. Het was uiteindelijk de oorspronkelijke beslissing van de rechters om de octrooien allen samen te aanvaarden of te verwerpen, die een doorbraak kon afdwingen103. Er was immers één van de vier octrooien waarbij toch een meerderheid kon gevonden worden om af te wijzen, waardoor ook de rest hiermee werd afgewezen. Het Hof kon daarbij zelf geen meerderheid vinden voor de redenen van haar eigen beslissing.

65. Rechter Lourie, gevolgd door vier andere rechters oordeelde nu ineens dat er een nieuwe test moet geïntroduceerd worden om aanvragen van deze categorie te beoordelen : de analyse moet zijn of de octrooiconclusie ‘beduidend meer’ in zijn geheel omschrijft dan juist het abstract idee waarop het betrekking heeft. Anders gesteld moet de octrooiconclusie dus een specifieke manier om dingen te doen met de computer beschrijven en zich dus niet gaan beperken tot het idee van die handeling met een computer. Het gebruiken van een computer is dus onvoldoende om van een toepassing te spreken.

66. De test voor in computers-geïmplementeerde uitvindingen is hierbij praktisch de vol- gende104. Allereerst moet men kijken of de beschreven uitvinding een “process, machine, manufacture or composition of matter” is. Indien de uitvinding hieraan niet voldoet is zij niet octrooieerbaar. Ten tweede moet het abstract concept geïdentificeerd worden dat aan de basis ligt van die octrooiconclusies. Indien dat concept vastgesteld is, moet het Hof tenslotte op basis daarvan inschatten of een inventief concept is toegevoegd. Dat inventief concept wordt beschreven als een “een werkelijke menselijke bijdrage tot de beschreven materie” of een “voortbrengsel van menselijke genialiteit” – in tegenstelling tot iets dat men ontdekt.

Om die moeilijke laatste stap te voldoen, worden 4 hulpmiddelen aangereikt om te bepalen of deze bijdrage werkelijk is105 :

 Is de menselijke bijdrage noodzakelijk voor elk praktisch gebruik van het abstract idee?

100 CLS Bank Int’l v. Alice Corp., 685 F.3d 1341, 1346 (Fed. Cir. 2012), p 17. 101 Supra, p 22. 102 CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 484 Fed. Appx. 559 (Fed. Cir. 2012). 103 CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., No. 2011-1301 (Fed. Cir. 2013). 104 Supra, p 18 ev. 105 Supra, p 20-21. 30

 Draagt de menselijke bijdrage meer bij dan de gekende activiteiten door experten in het veld?  Bestaat de menselijke bijdrage uit triviale beperkingen op het abstracte idee, zoals on- belangrijke activiteiten uitgevoerd na de oplossing?  Omvat de menselijke bijdrage enkel een nietsbetekenende beperking op het toege- paste veld (field-of-use limitations)?

67. Zoals gezegd oordeelde de helft van de rechters uiteindelijk dat de octrooien niet konden voldoen aan deze voorwaarden. Het financieel systeem bleef te abstract beschreven waardoor het gevaar bestond dat een monopolierecht werd gegeven aan dit abstract proces. Maar belangrijk is dat de andere helft meenden dat zulk systeem wél octrooieerbaar was. Het gebruik van de computer waarbij de hardware specifiek werd geprogrammeerd om op een bepaalde manier te werken gaf deze leden de overtuiging dat dit niet langer het abstracte idee zelf omvatte maar een concrete toepassing betreft. Het gebruik van een computer en een opslagmedium zouden hierbij een structurele beperking aanbrengen aan de octrooiconclusie. Moore waarschuwde106 daarbij zelf dat indien zulke octrooiconclusies zouden worden geweigerd er een onmogelijke hindernis wordt geplaatst voor de innovatie van alle uitvinders van software, financiële systemen en bedrijfssoftware en mogelijks alle octrooien tussen 1998 en 2011 hierbij ongeldig zouden kunnen verklaard worden (320.799 octrooien!).

§5. Conclusie

“Reliable application of legal principles underlies the economic incentive purpose of patent law, in turn implementing the benefits to the public of technology-based advances, and the benefits to the nation of industrial activity, employment, and economic growth. Today’s irresolution concerning section 101 affects not only this court and the trial courts, but also the PTO examiners and agency tribu- nals, and all who invent and invest in new technology. The uncertainty of administrative and judicial outcome and the high cost of resolution are a disincentive to both innovators and competitors.” – Rechter Newman in CLS v. Alice107

68. Een dichtere kijk op de Amerikaanse rechtspraak heeft ons geleerd dat het klassieke octrooisysteem dat al 60 jaar in voege is met gigantische problemen kampt. Ook al moeten we voor het eerste softwareoctrooi een halve eeuw terug in de tijd gaan, hebben jarenlange discussies in de rechtsleer en rechtspraak weinig zoden aan de dijk gebracht in deze discussie. In het bijzonder vormen methoden voor de bedrijfsvoering, zoals financiële systemen, geïmple- menteerd in een computerprogramma nog steeds een doorn in het oog van vele Amerikaanse rechters.

69. Het resultaat is dat de grote op en neer bewegingen het uiteindelijk onmogelijk maken om enige houvast te hebben als toekomstig uitvinder. Sommige octrooien die vandaag de dag actief worden gebruikt dateren zo vaak van een periode waar de rechtspraak bijzonder laks was (State Street), terwijl zij anno 2013 misschien nooit zouden goedgekeurd worden. Ook de laatste etappe in CLS V. Alice kan uiteindelijk ons niet al te veel bijleren door haar sterk ver- deelde meningen over het onderwerp, waardoor in de toekomst een uitspraak in de gewone

106 CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., No. 2011-1301 (Fed. Cir. 2013), Judge Moore, p14. 107 CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., No. 2011-1301 (Fed. Cir. 2013), Judge Newman, p2. 31

kamer van het CAFC waarschijnlijk grotendeels zal afhangen van haar samenstelling108. Dit neemt niet weg dat deze beslissing van gigantisch belang is voor dit werk. Het is duidelijk dat, ook uit wetenschappelijke hoek, men vragen is beginnen stellen over de kwaliteit van de ruime octrooien in de zin van State Street. Of er echt ook van een ommekeer sprake zal zijn, is op dit moment van dit schrijven echter nog niet duidelijk.

70. De hele gemeenschap kijkt dan ook opnieuw op het ogenblik van dit schrijven naar het Amerikaanse Hooggerechtshof dat mogelijks klaarheid kan bieden in CLS v. Alice. Dit lijkt echter bijzonder onwaarschijnlijk na haar eerdere uitspraak in de Bilski zaak. Alle voorgaande tes- ten ten spijt, blijkt de enige zekere test het nagaan van de abstractheid van de octrooiconclusies te zijn. Waar die lijn ligt is naar de huidige Amerikaanse rechtspraak volledig arbitrair. Met alle gevolgen van dien…

108 Voor gewone beslissingen beslist een driehoofdig panel. 32

HOOFDSTUK 3 : Softwareoctrooien in de economie

It was never the object of patent laws to grant a monopoly for every triftling device, every shadow of a shade of an idea, which would naturally and spontaneously occur to any skilled mechanic or opera- tor in the ordinary progress of manufactureres. Such an indisctriminate creation of exclusive privi- ledges tends rather to obstruct than to stimulate invention. It creates a class of speculative schemers who make it their business to watch the advancing wave of improvement, and gather its foam in the form of patented monopolies, which enable them to lay a heavy tax on the industry of a country, without contributing anything to the real advancement of the arts - US Supreme Court, Atlantic Works v. Brady, 1882. §1. Inleiding

71. Octrooien zijn vanouds een heel belangrijk systeem in de technologiewereld. Hun noodzaak wordt bijna niet meer in twijfel getrokken en haar rechtvaardigingsgrond kent steeds dezelfde, op economische gronden gebaseerde, uitleg: het systeem van octrooibescherming beschermt uitvinders en hun investeerders van imitatie en geeft hen daarbij de nodige aan- moediging om blijven innovatie te ondersteunen. Immers, mocht ieder bedrijf zomaar kunnen overgaan tot het imiteren en dus kopiëren van een uitvinding van een ander, zouden de kosten van de originele uitvinder onvoldoende gedekt worden.

72. De prijs die de samenleving door dit systeem moet betalen door een monopolierecht toe te kennen kan misschien in sommige terreinen als medische zorg zeer hoog zijn, maar lijkt op zich gerechtvaardigd. Enerzijds zouden mogelijke innovatieve bedrijven niet meer geneigd zijn om nog verdere kosten te maken in technologische vooruitgang. Anderzijds wordt de maatschappij ook ten dele gecompenseerd voor dit verlies door de uitvinder te dwingen haar innovatie te onthullen in haar octrooiaanvraag. Daarenboven helpen octrooien volgens de klassieke theorie ook het contracteren bij de koop/verkoop van technologie109 en kunnen ze helpen bij het losweken van financiering voor een start-up.

73. De vraag hierbij is of dit systeem ook in dezelfde mate werkt bij de nieuwe informatietechnologie en bij software. Voor deze vraag is er echter geen eenduidig antwoord te geven. In dit hoofdstuk zal duidelijk blijken dat in de wereld van de software-industrie er vaak andere wetmatigheden gelden dan in de klassieke sectoren. Inzake de wenselijkheid van het octrooieren van software blijft het in de eerste plaats een beleidsafweging en het huidig wettelijk kader ondervindt bijzondere moeilijkheden om dit probleem te behandelen. Het resultaat is al jaren wereldwijde rechtsonzekerheid, waardoor soms volkomen onrechtmatige octrooien worden toegekend.

73. Niettemin is deze vraag van zeer groot belang om de juiste weg voor de toekomst vrij te houden gezien deze industrie van onschatbare waarde is en zal blijven voor onze welvaart. De Europese informatietechnologie tekent een globale jaarlijkse groei van 5% op in 2012 en 2013110 in de hoogtechnologische industrie met uitgaven van 2,7 triljoen in 2013 in de IT en telecommunicatie industrie. Dit zijn op zijn minst verbluffende cijfers te noemen in tijden van

109 J. BESSEN, “A Generation of Software Patents”, J. Sci. & Tech. L. 2012, 243. 110 EITO Press Report, High-tech industry marks 5 per cent growth worldwide, 2013 ; EITO Press Report, Global ICT market grows by 5 per cent, 2012. 33

globale economische neergang. Volgens de Lissabon en de EU 2020 strategie moet Europa daarom dé kenniseconomie worden van de toekomst, waarbij technische kennis door onderzoek en ontwikkeling dé troef moet worden van het continent. Als de octrooiaanvragen hiervoor enige indicatie zijn111, is er globale groei bij het EOB op te tekenen van 5,8% tussen 2011 en 2012 en zelfs 20,4% in de digitale communicatiewereld112. Daar waar de belangen zo im- mens zijn moet het recht vaak, als dienstmaagd, volgen.

74. Gezien de snelheid waarmee de software-industrie sinds haar opkomst in Amerika is gegroeid, wordt hier gekozen voor een insteek in de meest actuele fenomenen. Zonder exhaustief te zijn, benaderen we hierbij enkele opvallende problemen en bekijken we hun oorzaken.

§2. Symptomen van een uit de hand gelopen systeem

“Apple has relied on slick applications, and even slicker advertisements, to promote the iPhone and maintain its advantage over rivals like Google in the battle to rule the next generation of smartphones. But the fight may come down to something more provincial: who has the best lawyers.” - New York Times 3 maart 2010113

75. Al wie de voorbije jaren de pers goed heeft bijgehouden, moet hebben opgemerkt hoeveel concurrenten elkaar uit de markt wensen te halen door zogenaamde patent wars. Bij een inzameling van artikels van de New York Times rond het gevecht tussen de Amerikaanse bedrijven Google (en haar afnemers van het populaire telefoonbesturingssysteem “Android”) en Apple besloeg de collage al gauw 100 pagina’s. In dit onderdeel zullen daarom enkele frag- menten terug te vinden zijn uit deze collage waarbij zij vaak treffend de vinger op de wonde leggen in wat juridisch moeilijk te omschrijven valt.

76. In een gezond octrooisysteem zijn juridische disputen noodzakelijk om een imitator van de innovator te onderscheiden, maar de laatste jaren lijkt er meer aan de hand. Als het ware, symptomen van een ziek systeem.

2.1.Open the floodgates “Unlike patents for new drug formulas, patents on software often effectively grant ownership of concepts, rather than tangible creations. Today, the patent office routinely approves patents that describe vague algorithms or business methods, like a software system for calculating online prices, without patent examiners demanding specifics about how those calculations occur or how the software oper- ates. As a result, some patents are so broad that they allow patent holders to claim sweeping ownership of seemingly unrelated products built by others. Often, companies are sued for violating patents they never knew existed or never dreamed might apply to their creations, at a cost shouldered by consumers in the form of higher prices and fewer choices. "There's a real chaos," said Richard A. Posner, a federal appellate judge who has helped shape patent law, in an interview. "The standards for granting patents are too loose." - New York Times 8 oktober 2012114

77. In het voorgaande juridische hoofdstuk is duidelijk gebleken dat de poorten voor software- octrooien in de V.S.A. zeer lang wagenwijd open hebben gestaan. Meer nog, ondanks signalen

111 Dit is een zeer controversieel uitgangspunt, waarop hier niet verder wordt ingegaan. 112 EOB, facts and figures 2013, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/c28e4e5763e75817c1257b57004347f1/$FILE/epo_facts_and_figures_2013_en.pdf, 3. 113 B., STONE, “Apple sues Nexus One Maker HTC”, NYT, 3 mei 2010, B1. 114 C., DUHIGG & S., LOHR, “The Patent, Used as a Sword”, NYT, 8 oktober 2012, A1. 34

dat verandering op til is, blijven de aanvragen groeien. Maar ook bij ons zijn de dammen stilaan aan het breken. Om de effecten van die geopende floodgates in te zien kijken we vooral naar Noord-Amerika. In de laatste 10 jaar zijn de patentaanvragen bij het United States patent office met meer dan 50% gestegen tot 542.815 in 2012, meer dan het dubbele van het Euro- pese115. Tussen 1976 en 2002 is het aandeel van softwarepatenten daarbij gestegen van 1,1% tot 15%116. Daar waar in 1976 daarvan nog 853 toegekend werden, steeg dat aandeel tot 13.087 (in 1997)117, en zelfs tot 40.000 anno 2009118.

115 257.744 in 2012; EOB, Total European Patent filings, http://www.epo.org/about-us/annual-reports-statistics/statistics/filings.html. 116 J., BESSEN & M., HUNT, “An Emperical Look at Software Patents”, FRB of Philadelphia Working Paper (online: http://ssrn.com/abstract=461701.), Maart 2004, No. 03-17, p 47. 117 Supra J., BENSEN & M., HUNT, p 74 118 J., BESSEN,” A Generation of Software Patents”, Boston Univ. School of Law, Law and Economics Research paper, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1868979 (figuur, p26); D., Ravicher, Freedom to innovate South Africa - Software patent Workshop, http://www.pubpat.org/ftisaswptpresentation.htm. 35

2.2. The rise of the patent trolls

They don’t actually produce anything themselves. They’re just trying to essentially leverage and hijack somebody else’s idea and see if they can extort some money out of them. – President Obama 15 februari 2013119

78. Een tweede fenomeen van de afgelopen jaren zijn de sterke steiging van patent monetization entities, NPE’s120 of de in de spreektaal de gekende patent trolls. De term patent troll werd voor het eerst gebruikt door Peter Detkin in 1999121. Als consultant bij high-tech bedrijf Intel werd hij voortdurend geconfronteerd met exorbitante claims voor inbreuken op bepaalde octrooien door bedrijven wiens activiteit er uitsluitend op is gericht om een zo groot mogelijke patent pool te verzamelen, gevolgd door het systematisch opzoeken van inbreuken. Het bedrijf leeft dus van opbrengsten uit licenties en procedures, in tegenstelling tot het maken van uitvindingen en producten. Om de publieke aandacht te vestigen op dit fenomeen schreef Detkin een wedstrijd uit tussen de Dell werknemers om een geschikte naam te vinden voor deze bedrijven. Uiteindelijk was het Detkin zelf die, geïnspireerd door zijn 5 jarige dochter, tot de term troll kwamen. Geen enkel ander begrip leek uiteindelijk meer toepasselijk : volgens de Noord-Europese mythologie zijn deze fantastische wezens sluw en duister die, verscholen onder bruggen die niet door hen gebouwd werden, van elke voorbijganger een tol eisten die de brug wensten te gebruiken. De gelijkenis was duidelijk.

De allergrootste van deze patent trolls staan zij aan zij met de machtigste technologiebedrij- ven in de V.S.A. , bezitten tot 30.000-60.000 octrooien en hebben soms meer dan 1000 doch- tervennootschappen122. Bezorgd met deze evolutie vroeg de GAO (Government Accountabi- lity Office) in de V.S.A. om de effecten van deze patent trolls te onderzoeken tussen 2007 en 2012. Hun conclusies zijn het tweede symptoom van de ziekte. Ten eerste steeg het relatief aandeel van juridische procedures rond octrooien door deze groep geweldig van 22% naar 40%. Vervolgens bleken 4 van de 5 bedrijven die het grootste aantal rechtszaken hebben op- gestart precies die patent trolls te zijn.

79. Later onderzoek bevestigt ook deze trend. In 2012 kwamen JERRUS, FELDMAN & EWING123 tot de bevindingen dat niet alleen het relatief aandeel van het juridisch procederen steeg tot 58,7%, maar de volledige top 10 van de partijen die het meest rechtszaken opstarten rond octrooien bleken allemaal patent trolls.124

119 President Obama, “President Obama Admits That Patent Trolls Just Try To ‘Extort’ Money; Reform Needed”, http://www.techdirt.com/articles/20130214/14351821988/president-obama-admits-that-patent-trolls-just-try- to-extort-money-reform-needed.shtml, 14 april 2013. 120 Non-practicing entity 121 V., POCE, “The Net Macroeconomic cost of Patent Trolls”, LUISS Guido Carli (online : http://tesi.eprints.luiss.it/9615/1/poce_valerio-tesi-2013.pdf), 2011-2012. 122 S., JERRUS, R., FELDMAN & T., EWING, “The AIA 500 Expanded : The Effects of Patent Monetization Entities”, http://ssrn.com/abstract=2247195, 9 april 2013, 3-4. 123 S., JERRUS, R., FELDMAN & T., EWING, supra, 7-8. 124 De situatie is op het moment van dit schrijven volledig uit de hand gelopen, waarbij President Obama zelf genoodzaakt is om op te treden. Op 4 juni van dit jaar verspreidde de President daarbij zelf een persbericht waarbij gesteld wordt dat dringend enkele wetgevende en uitvoerende maatregelen moeten genomen worden tegen de trolls die misbruik maken van de high-tech patents. Deze zijn o.m. : (i) de plicht om the real party in interest weer te geven. (infra kader Intellectual Ventures – men maakt gebruik van een schuilvennootschap Oa- sis Research zodat het onmogelijk wordt gemaakt goed te kunnen onderhandelen voor een schikking) (ii) In het 36

bijzonder voor software, moeten octrooien minder brede octrooiconclusies omvatten om de kwaliteit te verhogen. Hiervoor moeten de medewerkers van het PTO extra opleidingen volgen om met deze claims om te gaan. (iii) Het makkelijker maken om deze octrooien aan te vechten en te herbekijken voor de PTAB.

INTELLECTUAL VENTURES IN ‘THIS AMERICAN LIFE’ (bronnen: zie bibliografie)

Eén van de allergrootste van deze partijen is waarschijnlijk Nathan Myhrvold’s Intellectual Ventures. Ironisch genoeg is één van de medeoprichters van deze zogenoemde “patent troll on steroids” Peter Detkin, wie we daarnet hebben vernoemd als uitvinder van de pejoratieve term ’patent troll’. In een spraakmakende reportage van This American Life in 2011 verklaart Detkin en Myhrvold dat een bedrijf als IV (Intellectual Ventures) nu net uitvinders verdedigt. Het verhaal gaat dat bepaalde uitvinders het geld of de juridische kennis ontbreken om zich te verdedigen tegen octrooi-inbreuken. IV koopt daarom het octrooi van de uitvinder, waardoor hij betaald wordt, en zorgt ervoor dat bedrijven die de technologie gebruiken ervoor betalen. IV gaat de octrooien daarom accumuleren, genoemd “Innovation Capitalism”. Voor een bepaalde prijs kunnen dan uitvinders beroep doen op die gigantische hoeveelheid octrooien om hun uitvinding te beschermen. Er kan enkel geschat worden hoeveel octrooien IV ondertussen heeft verzameld, maar volgens FELDMAN & EWING (2011) bevat het portfolio tussen de 20,000-40,000 octrooien en 9000-18,000 aanvragen wereldwijd.

Een spraakmakend voorbeeld hiervan die Intellectual Ventures zelf gaf in deze uitzending, was octrooi 5771354. De uitvinder Christopher Crawford had in 1993 iets uitgevonden die elke persoon vandaag enorm vaak doet : het up- daten van software van een systeem via het internet. Het octrooi lijkt echter veel meer te beschermen: het verbin- den met uw provider, het aankopen van software via het internet, het huren van materiaal via internet, back ups van data en elke vorm van informatie opslag op afstand. Eén persoon had daarmee bijna alles uitgevonden wat we vandaag de dag op het internet systematisch doen, meer nog, het octrooi omvat eigenlijk het hele internetgebruik.

M-CAM, een bedrijf gespecialiseerd in de waardering van zulke octrooien, besloot na te gaan hoe innovatief dit idee wel werkelijk was. Maar liefst 5303 andere octrooiaanvragen liepen tegelijk met Chris Crawford’s octrooiaanvraag die exact hetzelfde wensten te dekken : een online backup-systeem. En dat fenomeen is blijkbaar niet abnormaal. David Martin, CEO van M-CAM, getuigde al eerder voor het Amerikaanse parlement dat ongeveer 30% van alle uitgereikte Amerikaanse octrooien zaken dekken die al zijn uitgevonden, en dus eigenlijk volstrekt waardeloos zijn, mede dankzij het steeds groeiende gebruik van octrooien op software.

Wanneer David Martin echter verklaarde dat deze octrooien waardeloos zijn, bleek dat helemaal niet zo te zijn in de praktijk. Chris Crawford’s octrooi werd gebruikt door de NPE Oasis Research om 18 bedrijven te dagvaarden, o.m. AT&T, GoDaddy.com, Iomega en Officeware. Maar liefst 16 onder hen werden tot een “minnelijke” regeling gedwongen door het afsluiten van een licentiecontract, waarvan we spijtig genoeg niet de kostprijs kunnen achterhalen.. Maar één van de twee overblijvende bedrijven besloot het gevecht verder te zetten en met succes, waardoor we toch enig idee hebben van wat de gevraagde waarde van dit octrooi was. Oasis Research vroeg oorspronkelijk maar liefst $20 miljoen plus een deel van hun toekomstige winsten van dat ene bedrijf. In totaal schat T. EWING, een specialist die IV’s dochterbedrijven al langer op de voet volgde, dat Oasis Research $100 miljoen wou vragen voor de inbreuken op hun octrooi, 90% welke terugvloeit naar IV die het ooit aan Oasis had verkocht.

Waardeloos werd het octrooi genoemd en toch werden 16 bedrijven gedwongen een licentie te nemen. Het zou het volledige internet omvatten en elk bedrijf in de sector zou er een inbreuk op maken. Toch zorgde dit ene octrooi voor miljoenen aan inkomsten : oorspronkelijk verkocht door Crawford voor $12 miljoen en uiteindelijk voorwerp van een proces met $100 miljoen in de balans.

"We were hit hard by this lawsuit. Infringement on our part seemed completely bogus, but we could not afford to fight it. Even with the settlement, we were forced to lay off employees. We are still--" and "still" is in all caps-- "still paying out on the settlement agreement. We were unaware that the patent had been invalidated. We will be con- tacting our attorney to see what recourse we may have." – één van de 16 bedrijven in This American Life.

2.3. De smartphone-oorlog

“I will spend my last dying breath if I need to, and I will spend every penny of Apple’s $40 billion in the bank, to right this wrong. I’m going to destroy Android, because it is a stolen product. I’m willing to go thermonuclear war on this. (..) If you offer me $5 billion, I won’t want it. I’ve got plenty of money” - Steve Jobs125

In the last few years, the companies in the smartphone industry have spent billions of dollars buying patents and hundreds of millions suing one another. On Friday, that battle reached a peak with the decision by a federal jury in San Jose, Calif., to award Apple $1.05 billion in damages from Samsung for infringing on just six patents. The case underscores how dysfunctional the patent system has become. Patent litigation has fol- lowed every industrial innovation, whether it is steam engines, cars, phones or semiconductors, but the smartphone wars are bigger, global and unusually complex.- New York Times 26 augustus 2012126

80. Smartphones zijn hét slagveld geweest van de voorbije jaren in de economische wereld. Maar liefst 1 op 6 van de actieve Amerikaanse octrooien hebben er betrekking op 127 . Bovenstaande figuur128 toont de gigantische strijd waarin smartphone producenten de laatste jaren in verzeild zijn geraakt waarbij de lichtzwarte pijlen de licenties aanduiden en de stip- pellijnen de oorlogen die ten einde zijn gekomen129. De belangrijkste strijd speelt zich zoals vermeld af tussen Google’s Android (producenten Samsung, Sony, ZTE, Motorola, LG, Inventec, Huawei, HTC, Foxconn en Barnes & Noble) en Apple’s iOS.

125 W., ISAACSON, Steve Jobs, Simon & Schuster, 656. 126 S., LOHR, “A Patent War in Your Pocket”, NYT, 26 augstus 2012, A4. 127 D., O’ CONNOR, “One in Six Active U.S. Patents Pertain to the smartphone”, DisCo (online: http://www.project-disco.org/intellectual-property/one-in-six-active-u-s-patents-pertain-to-the-smartphone/), 17 oktober 2012. 128 Microsoft/Foxconn en Microsoft/ZTE (ontbreekt volledig) zijn beëindigd in een deal; M., BOSTOCK, “Mobile patent suit”, http://flowingdata.com/2011/08/22/mobile-patent-lawsuits-2/, 22 augustus 2011. 129 De strijd tussen Foxconn & Microsoft is intussen ook beëindigd; C., Arthur, “Microsoft signs Chrome and Android deal with Foxconn parent Hon Hai”, http://www.guardian.co.uk/technology/2013/apr/17/microsoft- chrome-android-deal-foxconn-hon-hai, 17 april 2013 39

81. Treffend voor de uit de hand gelopen situatie in de smartphone markt is de aanloop naar de overname van Motorola door Google. De bal kwam daarbij aan het rollen door het overstag gaan van het Canadese bedrijf Nortel Networks in 2009. Nortel, dat rond de 6000 patenten had in de telecommunicatie, speelde daarmee ineens de hoofdrol in de bitse smartphone wedloop. Hoewel Google als eerste een bod waagde om Android in de toekomst af te scher- men van octrooiprocessen, werd het octrooiportfolio uiteindelijk aangekocht door 6 bedrijven, in het bijzonder Apple en Microsoft, die er maar liefst $4,5 miljard voor over hadden. Dit is een nooit eerder toegekende waarde van $750.000 per octrooi van het failliete bedrijf, wat 4 keer meer is dan wat voorheen gemiddeld werd gevraagd voor soortgelijke computer, software en telecommunicatie octrooien130.

82. Gewapend met dit portfolio konden Microsoft en Apple (zie citaat hoger) hun pijlen richten op o.m. Google, die de Nortel octrooien naar haar concurrenten zag gaan. Ter verwezen- lijking van dit doel creëren de Nortel eigenaars het Rockstar Consortium, een 32 koppig team van specialisten met één doel : het onderzoeken van succesvolle producten van hun concurrenten zoals routers en smartphones en nakijken welke producten het portfolio van de 4000 belangrijkste Nortel octrooien schendt131. Deze offensieve strategie had haar effect niet gemist. De twee tenoren duwden de producenten van Android in het nauw en dwongen verschillende grote spelers duur te betalen voor de (vermoedelijke) inbreuken op hun oud/nieuw verkregen octrooiportfolio.

83. Zo is Microsoft al even niet meer de innovatieve speler die het ooit is geweest. Windows 8, het allernieuwste product voor haar meest winstgevende tak van desktops en laptops, wordt zo bijvoorbeeld zeer recent heel louw onthaald als met woorden als “bringing nothing innovative”132 en “They simply don’t get where technology is going any more”133. Maar ook in de smartphone industrie kan de gigant geen gouden eieren meer kwijt die haar ooit zo groot hebben gemaakt. In 2010 ontwikkelde Microsoft haar eigen antwoord op Google’s Android en Apple’s iOS “Windows Phone”134. Ook dit nieuwe Microsoft product kreeg het bijzonder hard te verduren en Microsoft kreeg de telefoons amper verkocht135. Toch heeft al dit negatieve nieuws er niet voor gezorgd dat de softwarereus hard in de klappen deelt. Microsoft zorgde dit jaar voor de onverwachte verassing door een recordomzet van $21,5 miljard en een winst van $6.38 miljard neer te zetten136. Zelf in de zeer moeilijke wateren van de smartphone markt, lijkt de gigant om één of andere reden te winnen. Een van de redenen lijken alvast octrooien.

130 S., LOHR, “A Bull Market in Tech Patents”, NYT, 17 augustus 2011, B1. 131 J., LOWENSOHN, “Where most of Nortel’s $4,5B patent collection ended up”, http://news.cnet.com/8301- 13579_3-57438221-37/where-most-of-nortels-$4.5b-patent-collection-ended-up/, 21 mei 2012. 132 S. J., VAUGHAN-NICHOLS, “Five reasons why Windows 8 has failed”, http://www.zdnet.com/five-reasons-why- windows-8-has-failed-7000012104/, 4 maart 2013. 133 Interview met Andrew Tonner, telecom en technologie analyst bij Motley Fool; W., WILLIAMS, “So is Windows 8 Microsoft’s ‘biggest failure ever’?”, http://betanews.com/2013/04/15/so-is-windows-8-microsofts-biggest- failure-ever/, 14 april 2013. 134 Ook vroeger kende Microsoft haar eigen smartphone software genaamd “Windows Mobile” maar deze was eerder gericht op de professionele klant. 135 Amper 2% marktaandeel wereldwijd en 5% in haar thuisland; B. S., Hall, “The Real Reason Windows Phone Is Failing”, http://readwrite.com/2013/04/04/the-real-reason-windows-phone-is-failing, 4 april 2013. 136 M., HACHMAN, “Why Microsoft’s Earnings Report Doesn’t Reveal How Windows 8 Is Doing”, http://readwrite.com/2013/01/25/why-microsofts-earnings-report-doesnt-reveal-how-windows-8-is-doing, 25 januari 2013. 40

Eind vorig raakte bijvoorbeeld bekend dat alleen al de licentiedeal met HTC ervoor zorgde dat Microsoft $150 miljoen ($5 per verkochte HTC toestel met Google’s Android) kon opstrijken, terwijl haar eigen besturingsysteem amper $30 miljoen opbracht - losweg het vijfdubbele137. Intussen wordt geschat dat Microsoft dankzij haar octrooiportfolio van alle Android producenten maar liefst $500 miljoen dollar inlijft138.

84. Ook Apple kon genieten van een sterkere strategische positie dankzij haar Nortel aankopen, ook al stond het bedrijf al enorm sterk in haar schoenen. Apple heeft er nooit een geheim van gemaakt van ten allen koste haar intellectueel eigendom te willen verdedigen. Een gigantisch octrooiportefeuille als deze van Apple kan echter ook om andere redenen ingezet worden . Eén van de vele voorbeelden zagen we dit jaar waarbij een brief139 werd uitgelekt waarin de intussen overleden CEO Jobs dreigde de smartphoneproducent Palm140 te dagvaarden voor octrooi inbreuken indien Palm niet akkoord ging om elkaars medewerkers niet over te nemen.

85. Maar de meest gemediatiseerde en sensationele octrooistrijd is met kop en schouders de Apple Inc. v. Samsung Electronics Co., Ltd zaak, samen verantwoordelijk voor de helft van de verkochte smartphones wereldwijd141. De oorlog van Apple heeft intussen geresulteerd in meer dan 50 procedures over de hele wereld handelend over bedragen lopende tot vele miljarden dollars. Elk mogelijke wapen werd daarbij gebruikt : octrooien, merken, stijl, interfaces, oneerlijke concurrentie, onrechtvaardige verrijking,...142. Doorheen de hele wereld oordeel- den rechters nu eens voor Apple (zoals de V.S.A) en andere keren voor Samsung (Zuid-Korea, Japan, U.K.) of soms gewoon tussenbeide zoals in Nederland voor soms totaal conflicterende redenen143. In juni dit jaar kon Samsung hierbij zelf een verbod van een reeks iPhone & iPad producten bij het Amerikaanse International Trade Commission (ITC) bekomen 144 waarbij Obama’s administratie zopas gedwongen werd een veto uit te spreken voor het eerst in 25 jaar aangaande een importkwestie145. Het lijkt een absurde strijd zeker gezien Apple de grootste afnemer van onderdelen vormt van het Zuid-Koreaanse bedrijf voor hun bekendste producten.

137 Hierbij vroeg Microsoft deze deal nog te herzien tot $7,5-$12,5 per toestel; C., Arthur, “Is Microsoft getting $5 per HTC Android handset sold? We asked HTC..”, http://www.guardian.co.uk/technology/blog/2011/may/31/microsoft-htc-licensing-response, 31 mei 2011. 138 C., ARTHUR, “Microsoft signs Chrome and Android deal with Foxconn parent Hon Hai” ”, http://www.guardian.co.uk/technology/2013/apr/17/microsoft-chrome-android-deal-foxconn-hon-hai, 17 april 2013. 139 D., LEVINE, “Steve Jobs threatened patent suit to enforce no-hire policy: filing”, http://www.reuters.com/article/2013/01/23/us-apple-google-lawsuit-idUSBRE90M04Y20130123. 140 Op dat ogenblik ontwikkelde Palm hun antwoord op de iPhone : de Palm Pre (later overgenomen door HP). 141 IDC Worldwide Mobile Phone Tracker, “Top Five Smartphone Vendors, Shipments and Market Share 2013”, http://www.icharts.net/chartchannel/worldwide-smartphone-vendors-market-share-2013-q1_m3ztyshgc,25 april 2013. 142 N., PATEL, “Apple sues Samsung: a complete lawsuit analysis”, The Verge (online: http://www.thev- erge.com/2011/04/19/apple-sues-samsung-analysis/), 19 april 2011. 143 P., M., BARETT, “Apple’s War on Android”, Bloomberg Business Week (online : http://www.busi- nessweek.com/articles/2012-03-29/apple-s-war-on-android), 29 maart 2012. 144 USITC, Notice of the Commission’s final determination finding a violation of section 337 (..) in the matter of certain electronic devices, including wireless communication devices, portable music and data processing devices, and tablet computers, 6 juni 2013, Inv. No. 337-TA-794.; Apple Inc’s written submission to the Trade Pol- icy Staff Committee, 19 juni 2013, Inv. No. 337-TA-794. 145 Apple Inc’s written submission to the Trade Policy Staff Committee, 19 juni 2013, Inv. No. 337-TA-794 ; A., FRANKEL, “Apple asks Obama to take a stand on injunctions and essential patents”, Reuters (online: http://blogs.reuters.com/alison-frankel/2013/07/25/apple-asks-obama-to-take-a-stand-on-injunctions-and- 41

86. Finaal kondigde Larry Page (CEO van Google) op 15 augustus 2011 aan om Motorola Mo- bility over te nemen voor 12,5 miljard dollar146, waarvan een grote brok van 5,5 miljard de waardering betrof van de octrooien en andere intellectuele eigendom147. De CEO verklaarde dat de aankoop een reactie is op de vele aanvallen van vooral Microsoft en Apple en Moto- rola’s octrooien een lijn van verdediging moeten worden in de toekomst (lees: octrooien waarop Microsoft of Apple zelf inbreuken op maken)148. Het lijkt de ultieme consequentie te zijn van de oorlog. Het bedrijf voelt zich genoodzaakt een smartphone producent over te nemen zonder dat het daarom zelf smartphones wil produceren, louter om haar octrooien. De kost van dit proces is gigantisch149. Het enige wat daarbij lijkt te gebeuren is achtereenvolgens de octrooien uit de Motorola groep te halen, vervolgens het bedrijf te herstructureren (intussen werden daarbij 5200 werknemers ontslagen150) en het uiteindelijk terug te verkopen151.

essential-patents/), 25 juli 2013; J., LOWENSOHN, “Obama vetoes Apple sales ban in U.S.” Cnet (online : http://news.cnet.com/8301-13579_3-57596877-37/obama-vetoes-apple-sales-ban-in-u.s/), 3 augustus 2013; De saga is hier echter nog steeds niet ten einde. Op 9 augustus heeft ook Apple een verbod bekomen op Sams- ungs oudere modellen in Amerika. Momenteel loopt nog een periode van zestig dagen waarin de president ook hier theoretisch gezien een veto zou kunnen uitspreken – W., FUNNEKOTTER, “ITC verbiedt verkoop van aantal oudere Samsung-Producten”, Tweakers (http://tweakers.net/nieuws/90661/itc-verbiedt-verkoop-van-aantal- oudere-samsung-producten-in-de-vs.html), 10 augustus 2013. 146 P., TAYLOR, “Google snaps up Motorola Mobility”, Financial Times (online: http://www.ft.com/intl/cms/s/2/e906bedc-c734-11e0-a9ef-00144feabdc0.html#axzz1V6DVHjMP), 16 augustus 2011. 147 J., LETZING, “Google says Patents, Tech Were Less Than Half Motorola’s Price”, The Wall Street Journal (online : http://blogs.wsj.com/digits/2012/07/24/google-says-patents-tech-were-less-than-half-motorolas- price/), 24 juli 2012 148 L., PAGE, “Supercharging Android: Google to Acquire Motorola Mobility”, Google Official Blog (online : http://googleblog.blogspot.be/2011/08/supercharging-android-google-to-acquire.html), 15 augustus 2011. 149 Volgens Stanford’s Marc Lemley zouden de bedrijven meer dan 400 miljoen aan advocaten betalen; N., Pa- tel, “Apple sues Samsung: a complete lawsuit analysis”, Supra. 150 D., GOLDMAN, “Google cuts another 1200 Motorola Jobs”, CNN Money (online : http://money.cnn.com/2013/03/08/technology/mobile/motorola-google-job-cuts/index.html), 8 maart 2013. 151 L., HORN, “Not shocking: Google Could Already Be Eyeing a Motorola Hardware Sale” Gizmodo (online http://gizmodo.com/5900989/not-shocking-google-could-already-be-eyeing-a-motorola-hardware-sale), 4 november 2012; Nadat de onderhandelingen met Huawei waren stukgelopen, is Google nu toch overgegaan tot de productie van een smartphone met Motorola: de Moto X. 42

SLUIMEND GEVAAR

'You'd much rather see Apple spend some of that $4 billion on new inventions, and Google invest that $12 billion to generate new knowledge. It's a transfer of wealth from innovators to bondholders and stock- holders who have no motivation to innovate. It's disturbing.'' - Josh Lerne, econoom in de Harvard Busi- ness School

16 miljard werd door twee concurrenten uitgegeven om zich tegen elkaar te beschermen. Dat is 16 miljard die niets nieuw gaat creëren : geen nieuw product, fabriek, werknemers of innovatie. Nochtans is het 16 miljard die zal verrekend worden in de prijs die aan de consument wordt verkocht. Meer nog, indien dit soort bedragen de juiste prijs gaat worden voor zulke octrooien, is het maar de vraag hoe de investeerders dit geld zullen willen zien terugverdiend. Wat een bedrijf zoals IV betreft, is dit door in stijgende lijn meer licenties af te dwingen. Zoals This American Life in haar eerste aflevering afsluit, zullen bedrijven als Google, Apple of Microsoft wel overleven in deze oorlog. De slachtoffers zullen de bedrijven zijn waar niemand ooit van gehoord heeft, die op een dag hun plaats hadden kunnen innemen.

§3. De symptomen onder de loep

87. Deze symptomen zijn zeer belangrijk om de waarde in te zien van ons wettelijk kader rond de bescherming van computerprogramma’s. De grote rechtsonzekerheid in Amerika heeft de poort opengelaten voor allerlei ziektes die op economie en de maatschappij hard zijn beginnen wegen. Hierbij gaan we na wat precies de problemen zijn waardoor deze effecten zo de- structief zijn uitgedraaid.

3.1. Abstracte technologie zet de deur open voor abstracte octrooiconclusies

88. In het eerste deel van deze masterproef werd het ons al snel duidelijk dat er iets proble- matisch was met software. Het stond immers aan de grens tussen 2 werelden, waardoor de grenzen van de klassieke intellectuele eigendomsrechten werden opgezocht. Het problemati- sche aan dit startpunt is dat zij de deur volledig openzet voor zeer brede en abstracte octrooien.

89. Om dit nogmaals te illustreren, gebruiken we een voorbeeld beschreven door BESSEN & MEURER152 : octrooi nr. 5758257 ”System method for Scheduling Broadcast of and Acces to Video Programs and Other Data Using Customer Profiles”.

Sterk vereenvoudigd had Pinpoint Inc. een octrooi verkregen op het aanraden van TV programma’s op basis van de keuzes van de kijkers in het verleden. Het octrooi beschreef echter hierbij de meer algemene methode, beter bekend als collaborative filtering, nml. het koppelen van een profiel (vb. hun voorkeur voor horror) van een klant aan het profiel van producten (vb. een film die horror bevat) – een techniek die ook Google, Facebook, Apple, IMDB en zoveel anderen gebruiken. In 2003 dagvaardde Pinpoint Inc. hiermee de online boekhandelaar

152 J., BESSEN & M. J., MEURER, Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, Prince- ton, Princeton University Press, 2008, Chapter 9, p7-10. 43

Amazon. Amazon verkocht immers via hun website boeken op basis van exact dezelfde techniek.

CLAIMS Letterlijk alvast lijkt Amazon een duidelijke inbreuk te maken op wat beschreven werd in Pinpoint’s octrooi. We claim: De octrooiconclusies beperken zich in geen geval tot 1. A method of scheduling customer video programma’s, ook other data lijkt inbegrepen. access to data from a plurality of data Nochtans werd zulke brede interpretatie finaal ge- sources, comprising the steps of: weigerd door de rechter (Richard Posner). Hij argu- creating at least one customer profile menteerde153 hierbij dat indien Pinpoint een octrooi for each eligible recipient of said data, had aangevraagd op het collaborative filtering zelf als said customer profile indicating the techniek, het nooit zou aanvaard zijn omdat de me- customer's preferences for data hav- thode voor de hand ligt en niet nieuw is. ing predetermined characteristics; Daarenboven zag hij een verschil tussen de eerder mathematische vergelijking (met een “agreement creating content profiles for each data matrix”) van de Pinpoint methode en de methode source of said data, said content pro- van Amazon, die eerder categorieën (vb. horror) ver- files indicating the degree of content geleek. of said predetermined characteristics 90. Nochtans illustreert dit voorbeeld perfect wat het in data from each data source; probleem vaak is met deze octrooien: de grenzen bepalen van wat onder een octrooi op software valt is inputting recipient identity information; een zeer moeilijke taak, en soms zelf onmogelijk154. selecting a customer profile which Een softwaremethode, zelf werkend met categorieën, corresponds to said recipient identity is uiteindelijk ook een mathematische techniek. Het information; computerprogramma gaat immers gewoon de woorden omzetten in werkbare numerieke uitdrukkingen. relating said selected customer profile 91. Het feit dat er vaak interpretatieproblemen zijn with the content profiles for the data met octrooien op software is vaak ook te wijten aan available from each data source to het gebruik van vage begrippen. Voor het ontstaan the customer at a particular time; van deze octrooien waren begrippen als “machine”, “hendel”, “motor”, “koppeling”,.. een zeer goeie indi- determining a subset of data having cator om duidelijk te maken wat de uitvinder had uit- content profiles which are determined gevonden en dat het niet meer wou beschermen dat in said relating step to most closely de uitvinding zelf. Een octrooiconclusie op software match said selected customer profile; bevat echter deze “fysiek voorstelbare” termen niet, and maar eerder “method”, “data”, “record”, “field”, “ar- ray”, “list”.. Deze octrooien worden dan ook vaak lou- presenting said subset of data to said ter in logische termen (abstracte wereld) uitgedrukt customer for selection. (en opgesteld) en niet in fysieke termen (fysieke we-

(…) – 13.

153 Pinpoint, INC. v. Amazon.com, INC., 369 F. Supp. 2d 995 (N.D. Illi. 2005). 154 J., BESSEN & M. J., MEURER, Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, Prince- ton, Princeton University Press, 2008, Chapter 9, p9. 44

reld) waardoor het octrooi vaak veel ruimer zal kunnen worden geïnterpreteerd op hele reeks van toepassingen155.

92. Deze masterproef meent daarom dat software zich, meer dan andere technologieën, daarom zich leent tot abstracte octrooiconclusies wegens haar duaal karakter. En dat kan volgens BESSEN & MEURER156 2 negatieve effecten met zich meebrengen : (i) abstracte octrooiconclusies zullen vaak de aanvrager belonen voor uitvindingen die ze niet hebben uitgevonden, zelfs uit een andere sector en (ii) de grenzen van zulke conclusies zijn zo vaag dat het moeilijk of onmogelijk gaat worden om de draagwijdte van het octrooi en dus ook de stand van de techniek vast te leggen.

Het eerste negatieve effect werd ons al duidelijk met het voorbeeld van het octrooi van Chris Crawford uit het vorige hoofdstuk. Zijn octrooi was allesbehalve beperkt tot het klassieke back-ups. Bijna elke innovatie op het internet over de voorbije 20 jaar lijkt eronder te vallen. Nochtans dateert het octrooi van 1993, een periode waar het internet nog in haar kinder- schoenen stond en geen van deze technologie commercieel toepasbaar was157. Het is slechts in 2007 dat het octrooi terug opduikt wanneer het plots opgekocht werd voor $12 miljoen door Kwon Holdings Group LLC, dochter van IV, dat de waarde ineens onschatbaar werd.

Wanneer zulke ruime ideeën geoctrooieerd worden, wordt afbreuk gedaan aan het hogere doel van octrooibescherming. Een heel brede bescherming straft immers echte uitvinders in de toekomst en laat hun creatieve ideeën ontstaan in een wereld van onzekerheid, gezien het vaak onmogelijk te voorspellen valt of deze abstracte octrooiconclusies zullen overleven voor de rechtbank en hoe ze geïnterpreteerd gaan worden.

Nick Desaulniers over zijn uitvinding om hartpatiënten beter op te volgen :

“I was horrified at how generic some of the patents were-- "a system for remotely monitoring physio- logical signals." What the hell does that mean? There are so many ways, so many variables. How are you getting the data from point A to point B? There are so many ways to do that. And this patent, it covers-- I guess it covers them all. And seeing some of the numbers that these companies are going back and forth suing each other for, I'm terrified to create a business because of the patent system. I'm horrified. And I'm scared. And I'm not going to create a business because of it. So however many jobs I could have created or however many lives I could have saved, that's it.” – Nick Desaulniers in This American Life

3.2. Abstracte octrooiconclusies zorgen voor (valse) dreigingen en rechtzaken

93. Deze ruime octrooien hebben een explosief effect gekend op het aantal dagvaardingen met betrekking tot software-octrooien158. Het is immers enorm makkelijk gebleken om inbreuken te lokaliseren op een octrooi die vaak een gehele toekomstige reeks van uitvindingen

155 R., PLOTKIN, “Computer Programming and the Automation of Invention : A Case for Software Patent Reform”, Boston University Working Paper Series (online : http://ssrn.com/ abstract=503822), 66. 156 J., BESSEN & M. J., MEURER, Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, Prince- ton, Princeton University Press, 2008, Chapter 9, p10-11. 157 PC Oasis, het bedrijf die deze technologie ging commercialiseren, ging overkop in de vroege jaren 90’. 158 Supra grafiek. 45

omvat. Het zijn dit soort van brede octrooien die door de befaamde patent trolls worden op- gespeurd en opgekocht159. Nu, zelfs in de veronderstelling dat het octrooi waarschijnlijk nooit een volledige rechterlijke procedure zou kunnen doorstaan wegens té abstract, is het bijna onmogelijk voor vele bedrijven om dit te bevechten. Meestal wordt daarbij dan ook de gevraagde licentiekosten afgesteld op de prijs die het bedrijf zou kosten om een procedure in te stellen. Uit onderzoek blijkt dit gigantisch veel te zijn. In een rondvraag in Texas blijkt dat bij een procedure van een zekere grootte het afweren van zo’n patent troll al snel §2,5 miljoen kan kosten160. De licentie aanvaarden of het bedrijf stopzetten zijn hierbij vaak de enige keuzes, want deze bedrijven deinzen er in de praktijk niet voor terug bij een weigering van hun aanbod ook effectief te gaan dagvaarden161.

94. Ter verdediging van deze fenomenen worden bedrijven geduwd richting een nieuwe soort van bedrijven nml. DPA’s (Defensive Patent Aggregation), die dezelfde brede octrooien gaan proberen te accumuleren om defensieve redenen. Al is de kost van het lidmaatschap bij een DPA als RPX Corporation aanzienlijk lager is dan de hoge kosten ter verdediging van een in- breukprocedure, bedraagt het nog steeds een enorme som met maar liefst $75,000 als mini- mum162. Kosten al deze kunnen niet anders worden begrepen als een extra belasting op innovatieve bedrijven.

3.3. Abstracte octrooiconclusies vergroten de negatieve effecten van ‘patent thickets’ & ‘patent trolls’

95. Economisch onderzoek toont aan dat de innovatie in de software industrie veel meer dan andere sectoren bijzonder sequentieel (de ene uitvinding bouwt verder op de vorige) karakter kennen en elkaar ook enorm aanvullen163. Daar waar deze eigenschap het klassieke octrooirecht in deze dynamische omgeving sowieso ongepast maakt voor dergelijke software164, geldt dit in versterkend effect voor de abstracte octrooiconclusies. Er zijn immers octrooien te vinden in andere sectoren waarop vele nieuwe uitvindingen moeten op voortbouwen en dus afhankelijk van zijn. De klassieke vaagheid van octrooien op software verstrekt dat effect enorm zodat de uitvinder in spe het bijzonder moeilijk kan gemaakt worden.

96. In industrieën waar zulke incrementele effecten aanwezig zijn en uitvindingen dus enorm afhankelijk zijn van elkaar, kunnen vaak een handvol octrooien een enorme hindernis creëren voor nieuwe innovatieve bedrijven. Dit web van overlappende octrooien heeft men in het Engels ‘a patent thicket’ genoemd en is voor vele start-ups een groot probleem gebleken.

159 C. C., COURSEY, “Battling the Patent Troll: Tips for Defending Patent Infringement Claims by Non-Manufactur- ing Patentees”, Am. J. Trial Advoc. 2009-2010, 239. 160 M. C., TYLER, “Patent Pirates Search for Texas Treasure”, Tex. Law. (online : http://www.wsgr.com/PDF- Search/09202004_patentpirates.pdf), 20 september 2004. 161 C. C., COURSEY, “Battling the Patent Troll: Tips for Defending Patent Infringement Claims by Non-Manufactur- ing Patentees”, Am. J. Trial Advoc. 2009-2010, 242. 162 Online: http://www.rpxcorp.com/why-join-rpx; Dit loopt al op tot $5 miljoen voor grotere bedrijven : Press release, RPX Introduces First Defensive Patent Aggregation Service, online : http://www.thefreeli- brary.com/RPX+Introduces+First+Defensive+Patent+Aggregation+Service.-a0189692207, 25 november 2008. 163 J., BESSEN & E., MASKIN, “Sequential Innovation, Patents, and Imitation”, M.I.T. Working Paper Series 2000, nr 00-01, p2. 164 BESSEN en MASKIN menen dat in de software-sector nu net imitatie moet ondersteund worden en niet af- gestraft zoals in het octrooisysteem. 46

Veelal resulteren deze patent thickets in een een ‘hold-up’ waar supracompetitieve royalties worden geëist, waartoe de uitvinder wordt gedwongen te betalen165.

97. Om deze patent thickets te vermijden hebben vele bedrijven verschillende strategieën ontwikkeld. Een klassieke strategie die bij onze symptomen veelvuldig is voorgekomen, is het accumuleren van defensieve octrooien. Zoals bij de overname van Motorola door Google, zorgen deze defensieve octrooien ervoor dat, wanneer beschuldigd wegens inbreuken, ze deze octrooien kunnen gebruiken om bij de beschuldigende partij zelf inbreuken te gaan zoeken. Door het instellen van eigen tegenvorderingen wordt hiermee aangestuurd op een schikking en dus cross-licensing166, waarmee een patent pool wordt gecreëerd167.

100. Zulke strategieën hebben grote nadelen: de tijd en het geld dat in het verwerven van deze defensieve octrooien wordt gestoken is enorm en hebben geen enkel innovatieve waarde. Het resultaat is dat hierdoor middelen die anders bestemd waren voor onderzoek & ontwikkeling nu verloren gaan168. Daarenboven ontstaat daarbij vaak een vicieuze cirkel van het aankopen en traceren van inbreuken waardoor uiteindelijk geen enkel product kan gemaakt worden zonder octrooi-inbreuk169. Tenslotte is er nog het effect zoals reeds eerder besproken dat elke eigenaar van een octrooi op zoek wenst te gaan naar de hoogst mogelijke return op zijn investering. Indien, zoals bij Nortel170, $750.000 wordt betaald voor één octrooi, kan de vraag worden gesteld hoe gigantisch de royalties niet zullen zijn die de koper van zijn concurrerende bedrijven zal vragen – in het bijzonder wanneer dit een patent troll is en de defensieve werking irrelevant is.

101. Hoewel ook voordelen te vinden zijn voor een troll en thickets171 wegen de nadelen in de softwarewereld veel zwaarder door dan in de andere klassieke industrieën. Het resultaat is dat beiden groter zijn dan ooit. De abstracte aard van software kan ervoor zorgen dat octrooien de hindernissen voor innovatieve bedrijven vaak te groot maken.

§4. Onderzoek en ontwikkeling

102. Wanneer Europa het belang van de octrooieerbaarheid van software beargumenteert, wordt daarbij zeer vaak gekeken naar het succes van onze Amerikaanse buren. Sinds de jaren 70 is de V.S.A. de thuisbasis geworden van de wereldwijde computerindustrie met het ene

165 S., SUBRAMANIAN, “Patent trolls in thickets: who is fishing under the bridge?”, E.I.P.R. 2008, 182-188. 166 De twee partijen verlenen licenties op elkaars octrooien en verhinderen hiermee rechtszaken rond hun wederzijdse inbreuken; C., SHAPIRO, “Navigating the Patent Thicket: Cross Licences, Patent Pools, and Standard Setting” in A. B., JAFFE, J., LERNER & S., STERN, Innovation Policy and the Economy, Volume 1, MIT Press, 2001, p.119-150. 167 Een patent pool is een octrooi portfolio die nodig is om bepaalde producten op de markt te brengen, maar beheerd door verschillende partijen. 168 J., BESSEN & R. M., HUNT, “Emperical Look At Software Patents”, Philadelphia Working Paper 2004, No. 03- 17 ,p7. 169 S., SUBRAMANIAN, “Patent trolls in thickets: who is fishing under the bridge?”, E.I.P.R. 2008, 183. 170 Supra. 171 J. F., MCDONOUGH III, “The Myth of The Patent Troll : An Alternative View of The Function of Patent Dealers in an Idea Economy”, Emory Law Journal 2006, Vol. 56, p189ev. 47

succesverhaal na het andere, terwijl dat in Europa beperkter is gebleven. De groei van de software-industrie in de V.S.A. is echter tot stand gekomen desondanks enig grootschalig gebruik van octrooien in de sector, zowel in absolute cijfers als relatief tegenover andere sectoren172. Volgens BESSEN & HUNT zou enkel 7% van alle octrooien op software in de jaren 90’ uit de sector zelf komen, ook al stelden ze toen een derde van alle programmeurs te werk. De overgrote meerderheid was terug te vinden in de machine- en computerindustrie en vooral in de elektronica, waar deze vooral vergaard werden om strategische redenen173 eerder dan het verdedigen van innovatie. Het resultaat is dat de octrooien op software volgens dit onderzoek helemaal geen gunstig effect hadden op de innovatie in de software sector in Amerika, eerder zelf een negatief effect.

103. BESSEN & HUNT174 rapporteren dat octrooien op software vanaf de jaren 90’ zo makkelijk te verkrijgen begon te worden, dat men minder ging investeren in R&D. De typische indu- strieën, gericht op machines en elektronica, zagen deze twee als onderling vervangbaar175. Die situatie was manifest anders in de jaren 80’ waar het aantal octrooien op software veel lager was en octrooien en R&D eerder onderling complementair waren en niet substitueerbaar176. Bedrijven erkennen hiermee dat octrooien veel effectiever en waardevoller zijn geworden in hun bedrijfsvoering dan de effectieve investeringen in R&D zelf.

104. Ook al is deze relatie slechts correlerend, schept dit onderzoek het vermoeden dat dit effect nu nog harder zou spelen. Daar waar in de jaren 90’ er nog tussen de 5000 en de 10.000 octrooiaanvragen waren per jaar, zijn dit er vandaag meer dan 40.000177. Het is duidelijk dat het gebrekkig rechtskader er voor heeft gezorgd dat de octrooien veel omvangrijker zijn gegroeid dan de innovatie, waardoor de band tussen R&D en octrooien is scheefgetrokken. Een gevaarlijke vaststelling voor dat enorm krachtig exclusiviteitsrecht.

§5. Conclusie

105. De vraag die we ons in het begin van dit hoofdstuk hadden gesteld was of de klassieke wetmatigheden die worden toegeschreven aan het octrooisysteem ook gelden voor het computerprogramma. Hierbij hebben we duidelijk enkele afwijkende effecten waargenomen, waarbij we ten overvloede opmerken dat computerprogramma’s in hun aard een gevaarlijk abstract karakter kent.

106. De praktijk heeft deze eigenschap gebruikt om octrooiconclusies een zeer ruim en verre- gaande slagkracht te geven. Daarbij hebben we geïllustreerd dat eenmaal zulke octrooien worden verkregen zij vaak een gigantisch strategisch voordeel gaan vormen voor de bedrijven, waarmee machtsposities in de markt kunnen worden bestendigd. De relatieve kost van een octrooi tegenover haar effectiviteit op de markt is hierbij zodanig gedaald dat bedrijven hierbij

172 J., BESSEN, ” A Generation of Software Patents”, Boston Univ. School of Law, Law and Economics Research paper, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1868979, p245. 173 B. H., HALL & R. H., ZIEDONIS, “The patent paradox revisted: an emperical study of patenting in the U.S. semiconductor industry, 1979-1995”, RAND Journal of Economics 2001, Vol. 32, nr.1, 109-110. 174 R., HUNT & J., BESSEN, “The Software Patent Experiment”, Business Review 2004, Q3, 27-29. 175 M.a.w. een stijging in het gebruik van octrooien kwam niet overeen met een stijging in R&D en omgekeerd. 176 In de jaren 80’ groeide de investering in R&D samen met deze in octrooien, zodat deze gelijk evolueerden. 177 Supra aantal octrooiaanvragen per jaar. 48

liever gaan investeren in het verkrijgen van octrooien, dan in het effectief voeren van onderzoek en ontwikkeling. Dit negatieve effect wordt daarbij het best bewezen door het loutere bestaan van patent trolls of NPE’s, die bewijzen dat ze meer geld kunnen verdienen door het louter vergaren van octrooien dan het effectief zelf onderzoek voeren en een wetenschappelijke of technische bijdrage leveren.

107. Het gevolg van dit alles is dat de innovatieve bedrijven van morgen geconfronteerd worden met een onoverzichtelijk aantal octrooien op software waarop ze mogelijk inbreuk maken. Dit oncalculeerbaar risico voor deze bedrijven leidt er toe dat ze moeten gaan rekening houden bij met betalen van een extra taks voor het gebruik van talloze, vaak rechtsonzekere en dus waardeloze, octrooien.

108. Indien computerprogramma’s onder het octrooirecht willen thuishoren, moet men deze uit de hand gelopen effecten remediëren. In de V.S.A. heeft de rechtsonzekerheid rond octrooien op software voor gezorgd dat het beschermingsmiddel is geëxplodeerd, ongetwijfeld ten koste van zwakkere spelers op de markt. Grootmachten als Google, Amazon, Apple, Mi- crosoft en Apple hebben hierbij een gigantisch arsenaal opgebouwd van deze machtige exclu- siviteitsrechten om onderling elkaar te kunnen bestrijden in de rechtbank. Een wapenwedloop als deze, die met weinig verbeelding is te vergelijken met deze tussen V.S.A. en de Sovjet-Unie in de Koude Oorlog, heeft dan ook geen enkel maatschappelijke meerwaarde. De octrooien zijn bij computerprogramma’s dan ook ogenschijnlijk hun maatschappelijke functie kwijt.

III. DE OCTROOIBAARHEID VAN COMPUTERSOFT- WARE IN EUROPA

109. Met een duidelijker beeld over de identiteit van het software-octrooi trekken we in het derde deel naar het Europese continent. We hebben in het vorige deel kennis gemaakt met de unieke eigenschappen van software en met de gevoeligheden waarmee een open octrooisysteem zoals dat van Amerika mee geconfronteerd kan worden. Die gevaren zullen net zo belangrijk zijn voor Europa. De E.U. heeft echter voor een radicaal andere weg gekozen: computerprogramma’s worden uitdrukkelijk in Europa niet als een uitvinding beschouwd en dus van bescherming van het octrooirecht uitgesloten.

110. De kerntaak van dit hoofdstuk draait erom op zoek te gaan op welke manier het Europees Octrooiverdrag werd geïnterpreteerd en zou moeten geïnterpreteerd worden in het kader van de octrooieerbaarheid van computersoftware. Vooreerst wordt daarbij aandacht gegeven aan het beoogde doel en hoe de huidige regeling tot stand is gekomen. Vervolgens volgt een overzicht van de rechtspraak van het Europees Octrooibureau (EOB). Tot slot zullen we op het einde van dit deel proberen nagaan of de wetgever, ogenschijnlijk bewust van mogelijke moeilijkheden, met deze uitsluiting enkele Amerikaanse wantoestanden heeft kunnen verhinderen.

HOOFDSTUK 1 : Octrooieerbaarheid van software onder het EOV

Huidig artikel 52 EOV : Europese octrooien worden verleend voor iedere uitvinding, op alle gebieden van de technologie, mits zij nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en vatbaar is voor toepassing op het gebied van de nijverheid. In de zin van het eerste lid worden met name niet als uitvindingen beschouwd :

a) ontdekkingen, alsmede natuurwetenschappelijke theorieën en wiskundige methoden; b) esthetische vormgevingen; c) stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor het spelen of voor de bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma's; d) presentatie van gegevens.

Het tweede lid sluit de octrooieerbaarheid van de aldaar genoemde onderwerpen of werkzaamheden alleen dan uit voor zover de Europese octrooiaanvraag of het Europees octrooi betrekking heeft op een van die onderwerpen of werkzaamheden als zodanig.

§1. Wat werd bedoeld als uitvinding onder artikel 52 EOV?

1.1. To define or not to define

111. Het huidige artikel 52 is tot stand gekomen tijdens uiterst turbulente onderhandelingen. In een allereerste fase tussen 1955 en 1964 lagen er 2 opties op tafel in de eerste werkgroep178 die werkzaam was rond de creatie van een gemeenschapsoctrooi179. Ofwel ging men in navolging van de conventie van Straatsburg180 het onderzoek beperken tot de essentiële voorwaarden nieuwheid, inventiviteit en industriële toepasbaarheid, ofwel kon men kiezen om het begrip uitvinding expliciet te gaan definiëren181.

112. In navolging van de tweede optie werden drie grote pistes uitgedacht182. Een eerste piste was om voorafgaand enkele zaken van het materieel toepassingsgebied uit te sluiten en dus een negatieve definitie uit te werken, dit werd onder meer voorgesteld door Prof. Reimer183. Een tweede piste was om nog een bijkomende voorwaarde van technical progress of technisch effect in te voeren aan de bestaande drie voorwaarden184. De laatste oplossing kwam van Mr. Van Bethem om het woord uitvinding te vervangen door producten en processen om de toegankelijkheid te beperken tot praktische implementaties van de abstracte ideeën die toepasbaar zijn in de industrie185. Zo zal men inderdaad nu nog zien dat octrooien op software steeds worden verpakt als fysieke producten of processen.

113. In de jaren volgende op de eerste voorstellen is er bijzonder veel discussie over de inhoud van het verdrag. Zo is Frankrijk uitdrukkelijk erg gekant tegen het concept technical progress te gaan hanteren als een algemene voorwaarde186, hoewel Duitsland dat concept voor de Duitse doctrine dan weer veel hanteerbaarder lijkt dan de invoering van een techical effect vereiste187.

178 Raad van Europa, Memorandum van het secretariaat betreffende de bijeenkomst gehouden tussen 7 en 10 november, 13 december 1961, EXP/Brev (61) 9 179 X, “Commissioner Ladd Discusses Common Market Patent”, The New York Patent Law Association, Novem- ber 1961, p1. 180 Verdrag van Straatsburg van 27 november 1963 over de eenmaking van bepaalde onderdelen van het octrooirecht, http://www.wipo.int/wipolex/en/other_treaties/text.jsp?file_id=221311. 181 J., PILA, ”Article 52(2) of the Convention on the Grant of European Patents: what did the framers intend? A study of the travaux preperatoires”, IIC 2005, 757; First Preliminary Draft Convention relating to a European Patent Law – Articles 11 to 29, Raad van Europa Doc IV/2071/61 – E. 182 J., PILA, ”Article 52(2) of the Convention on the Grant of European Patents: what did the framers intend? A study of the travaux preperatoires”, IIC 2005, 757. 183 Het voorstel van Reimer sloot “scientific principles and theories, instructions to the human brain such as accounting systems and rules of games, creation of aesthetic forms en discoveries” uit; Comité van experten over patenten van de Raad van Europe, Observations and proposals of the German experts on the unification of general conditions of patentability, Raad van Europa Doc EXP/Brev 56(8), 1956. 184 Comité van experten over patenten van de Raad van Europe, Reply to the questionnaire (..) from the point of view of the German legislation, Raad van Europa Doc EXP/Brev (53) 1, 1953. (hierna : Reply to the questionnaire, Doc EXP/Brev (53) 1, 1953) 185 Proceedings of the 1st meeting of the Patents Working Party held at Brussels from 17 to 28 April 1961, Raad van Europa Doc IV/2767/61 – E. (hierna : Proceedings of the 1st meeting of the PWP, Raad van Europa Doc IV/2767/61) 186 Comité van experten over patenten van de Raad van Europe, Report of the French Delegation on the Unifi- cation of European Laws in respect with patents., Raad van Europa Dox EXP/Brev (57) 3, 1953. 187 Reply to the questionnaire, Doc EXP/Brev (53) 1, 1953, p6. 51

114. Uiteindelijk werden alle voorstellen geweigerd. Zo vindt de werkgroep dat het voorstel van Reimer té onduidelijk is opgesteld en een negatieve definitie van het begrip uitvinding even moeilijk te hanteren is als een positieve definitie. Ook enige definities rond het begrip van technische vooruitgang werden unaniem afgewezen. Het voorstel betreffende de beperking tot producten en processen zag men dan weer als te restrictief en een te grote afwijking van het verdrag van Straatsburg. Aldus wordt er gekozen geen verdere definiëring in te voeren, daar in het verleden in het nationaal recht toch geen enkele problemen hierover werden on- dervonden188.

115. In 1964 werden deze benaderingen toch verlaten op vraag van de Duitse en Nederlandse delegaties189. De voorzitter besloot dat het comité een lijst van uitvindingen mocht opstellen die betrekking hadden op ‘obviously not involving inventions, e.g. applications relating to methods of calculation’190. Het resultaat was een uitgebreidere lijst van het hoger besproken voorstel van Prof. Reimer:

Artikel 9 (2)191 : “The following in particular shall not be regarded as inventions within the meaning of para- graph 1:

a) Scientific knowledge and theories as such b) Mere discovery of substances occurring in nature c) Purely aesthetic creations d) Financial or accounting methods, rules for playing games or other systems, insofar as they are of a purely abstract nature e) Methods of therapy, including diagnostic methods”

1.2. De introductie van computerprogramma’s

116. Vijf jaar later in 1969 werden in Luxemburg de discussies verdergezet in een ruimere groep onder Dr. Haertel, voorzitter van het Duitse octrooibureau192. Gedurende de hele conferentie poogde Groot-Brittannië (G.B.) herhaaldelijk de kracht van de uitsluitingsregels maximaal te beperken om zoveel mogelijk speling in de rechtspraak toe te laten, o.m. door aan de Administratieve Commissie van het EOB een amenderingsrecht toe te kennen, maar dit bleek tevergeefs193.

117. Eén van de doelen die werd vooropgesteld was de vraag of ook computerprogramma’s zouden moeten worden uitgesloten van het materieel toepassingsgebied194. Volgens G.B.

188 Proceedings of the 1st meeting of the PWP, Raad van Europa Doc IV/2767/61. 189 Proceedings of the 12st meeting of the Patents Working Party held at Brussels from 26 February to 6 March 1964, Raad van Europa Doc IV/2632/64 – E. 190 Supra noot 48. 191 Amendments to the Preliminary Draft Convention relating to a European Patent Law (Articles 1 to 175), 22 January 1965, Brussels, Raad van Europa Doc IV/2335/65-E. 192 Inter-governmental Conference for the setting up of a European system for the grant of patents (hierna : LC), Minutes of the working party I, 8-11 juli, Luxemburg, Raad van Europa Doc BR/7/69. 193 LC, Minutes of the 7th meeting of the Working Part, 26-29 januari 1971, Luxemburg, Raad van Europa Doc BR/135/71; J., PILA, ”Article 52(2) of the Convention on the Grant of European Patents: what did the framers intend? A study of the travaux preperatoires”, IIC 2005, 759. 194 Voor een volledig overzicht : J., PILA, ”Article 52(2) of the Convention on the Grant of European Patents: what did the framers intend? A study of the travaux preperatoires”, IIC 2005, 758 ev. 52

diende een uitdrukkelijke uitsluiting niet te gebeuren precies omdat in regel een computerprogramma op zich een wiskundige methode was dat reeds uitgesloten was195. Ook andere partijen toonden zich bezorgd bij het expliciet uitsluiten van deze categorie. Zo meldde de delegatie van het WIPO dat verschillende landen wel geneigd waren om enige, weliswaar beperkte, bescherming aan computerprogramma’s te bieden. Desalniettemin besloot de werkgroep finaal de expliciete uitsluiting toch op te nemen in het voorstel196.

116. Ook tijdens de daaropvolgende vergadering werd bezorgdheid geuit door verschillende NGO’s197. Niet in het minst wensten alle NGO’s de uitsluiting van computerprogramma’s geschrapt. Zo wees het CNIPA op het feit dat de uitzondering voor computerprogramma’s niet mag tot gevolg hebben dat zaken die traditioneel wel beschermd worden nu niet zouden mogen uitgesloten worden omdat ze gebruik maken van computerprogramma’s. Ook de andere NGO’s zagen reeds een evolutie in verschillende landen naar een mogelijkheid tot octrooieren onder bepaalde voorwaarden en vonden een uitsluiting absoluut voorbarig198. Velen van deze NGO’s, maar ook later de toenmalige Kamers van handel en industrie van de EEG (nu EEIG) 199 en ook het CNIPA200, hebben gepleit voor een amenderingsrecht voor de Administratieve Commissie201 of gewoon een volledige schrapping van de volledige lijst202.

117. Hoe groot het verzet uit sommige hoeken, wenste de vergadering toch absoluut verhinderen dat de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s te vrij zou zijn en dat rechtsonzekerheid zou ontstaan. In een nieuw voorstel wou men dan toch tegemoetkomen aan de verzuchtingen door computerprogramma’s in te voegen bij de uitsluiting van stelsels, regels en methoden. De meerderheid bleek dit voorstel genegen, zo bleven computerprogramma’s als zodanig (voor het begrip zelf was opgenomen) uitgesloten en liet het anderzijds precen- denten mogelijk om de octrooieerbaarheid van computer gerelateerde uitvindingen vast te stellen203. In de notulen is daarbij te lezen dat de meerderheid, niet onbelangrijk, hiermee absoluut wou verhinderen dat ‘true inventions related to such a program’ per definitie zouden uitgesloten zijn.

1.3.Blijvende bezorgdheid

118. De laatste bespreking vindt plaats tijdens de diplomatieke conferentie in München van

195 Supra noot 53 : Minutes of the 7th meeting : “A computer programme is basically not inventive and is merely the mathematical application of a logical series of steps in a process which is no different from a mathematical method”. 196 Supra noot 53 : Minutes of the 7th meeting , 96. 197 LC, Minutes of the 5th meeting of the Inter-Governmental Conference of the setting up of a European Sys- tem for the Grant of Patents (26 januari tot 1 februari 1972), Council Of Europe Doc BR/169/72. 198 Supra noot 37, 18. 199 Munich Diplomatic Conference for the setting up of a European System for the Grants of Patents (hierna: MC) , Comments by the CPCCI, 2 april 1973, DOC M/18 : “In view of the fact that the question of the patentability of computer programs is unsettled, it is extremely dangerous for a negative solution to be applied to it in the Convention itself. The STANDING CONFERENCE therefore requests that the provision concerning computer programs be deleted or at least that it be transferred to the Implementing regulations.”. 200 Committee of National Institutes of Patent agents; MC, Comments by CNIPA, 2 april 1973, DOC M/20. 201 Supra noot 37, 14. 202 Supra noot 37, 11 – COPRICE, UNEPA & UNICE. 203 LC, Report on the 11th meeting of the Working Party held in Luxembourg from 28 februari to 3 March 1972, Raad van Europa DOC BR/177/72, 8. 53

1973. De nieuwe demarges rond het begrip konden geen soelaas bieden aan de grote onzekerheid die de verdragsluitende staten bleven hebben over het begrip. Vooral het FICPI204 maakte zich zorgen omtrent de bescherming van de sector van de data- en communicatiein- dustrie die immers zeer afhankelijk zal zijn van structuren en algoritmen waarmee ook computerprogramma’s werken en “andere onvoorzienbare uitvindingen in de industrie”. Om daarop te antwoorden boog de conferentie zich uiteindelijk terug over iets waarmee het ooit was begonnen in Luxemburg, nml. wat een computerprogramma is in de zin van het verdrag.

119. Een definiëring zoeken lijkt voor de conferentie een onbegonnen werk en de meningen waren daaromtrent zeer divers. Enerzijds overwoog de Italiaanse delegatie dat het Engelse “computer” een veel complexer systeem uitmaakte dan de Duitse term “Datenverarbeit- unsanlage” of het Franse “Ordinateur”205. De Oostenrijkers vonden dan weer vooral de Duitse term veel te ruim in tegenstelling tot de andere en wezen dat de bedoeling moet blijven om de uitzondering zo strikt mogelijk te lezen206. Uiteindelijk, overwegende dat de Engelse delegatie wees op de wensbaarheid om de definiëring in handen te laten van het EOB, besloot de Conferentie de teksten te laten voor wat het was.

1.4. As such?

120. Eén van de grootste discussiepunten die steevast in de rechtsleer worden aangekaart rond de octrooieerbaarheid onder artikel 52 is de betekenis van het woord as such in haar derde paragraaf. In de vooravond van de diplomatieke conferentie van München bleef deze belangrijke paragraaf nog volledig afwezig. Rechtshistorisch alvast lijkt de invoeging van dit woord meer te berusten op toeval dan op een doelbewuste keuze.

121. De eerste vermelding van ‘as such’ is terug te vinden rond de beperking van ontdekkingen, natuurwetenschappelijke theoriën en wiskundige methoden207. Op vraag van Zwitserland werd uiteindelijk de woorden as such zelf beperkt tot enkel ontdekkingen, omdat de conferentie van oordeel bleef dat alle wiskundige methoden en wetenschappelijke theorieën moesten uitgesloten zijn van octrooieerbaarheid, en niet enkel deze als zodanig208.

122. Het moet haast voorbestemd zijn dat men nu net na de beperking van as such tot ontdekkingen, het begrip nu ineens volledig gaat toepassen op de hele lijst. Deze vreemde wen- ding is er gekomen op voordracht van de Duitse delegatie209. Deze vreesde dat de enkele beperking van ontdekkingen als zodanig a contrario zou leiden tot een ruime interpretatie van de andere begrippen210. Deze redenering, die de conferentie van München uiteindelijk gaat volgen, bevestigd nogmaals impliciet de toch wel beperkte interpretatie die aan deze lijst moet gegeven worden.

204 Internationale federatie van patentadvocaten; MC, Minutes of the Munich Diplomatic conference (..) (10 september – 5 oktober 1973), DOC M/PR/I, 17. 205 Voorgesteld werd daarbij om het Engelse “Computer” te vervangen naar “Data handling system”; MC, Minu- tes of the Munich Diplomatic conference (..) (10 september – 5 oktober 1973), DOC M/PR/I, 19. 206 MC, Minutes of the Munich Diplomatic conference (..) (10 september – 5 oktober 1973), DOC M/PR/I, 21. 207 LC, Minutes of the 3rd meeting, 23,24 en juni 1972, Raad van Europa DOC BR/218/72. 208 J., PILA, ”Article 52(2) of the Convention on the Grant of European Patents: what did the framers intend? A study of the travaux preperatoires”, IIC 2005, 760. 209 MC (10 september – 6 oktober 1973), Comments published by the Government of the Federal Republic of Germany, Raad van Europa DOC M/11. 210 Supra noot 64, 21. 54

§2. De invloed van het TRIPS

123. De Wereldhandelsorganisatie heeft een enorme harmoniserende werking gehad op het intellectueel eigendomsrecht. De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellec- tuele Eigendom (TRIPS)211 was daarbij historisch om verschillende redenen (dwingende mini- mumnormen, automatische toekenning van auteursrecht, principe van de nationale behandeling en meestbegunstiging, enz..), maar voor ons onderwerp zijn er vooral 2 van groot belang. Ten eerste werd afgesproken dat computerprogramma’s moeten gezien worden als lite- raire werken volgens het auteursrecht en dus dezelfde bescherming verdienen212. Hiermee lijkt definitief het intellectuele recht om software te beschermen bepaald en de ellenlange pennentwisten voorbij. Maar het is onze tweede reden, terug te vinden in artikel 27 van het akkoord, dat de discussie harder dan ooit terug deed opflakkeren.

124. Octrooien moeten volgens artikel 27 toegekend worden voor “uitvindingen, [in de vorm van] producten dan wel werkwijzen, op alle gebieden van de technologie, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel kunnen worden toegepast”213. Er bestaat ruime discussie wat de gevolgen zijn van dit artikel op computerprogramma’s214. Langs de ene kant kan geponeerd worden dat computerprogramma’s, gezien zij zich in een technologisch gebied situeren en niet letterlijk zijn uitgesloten in het TRIPS, hierdoor als fundamenteel octrooieerbaar kunnen worden beschouwd215. Langs de andere kant blijft artikel 27 een octrooi vereisen zodat het moet gaan om een uitvinding, zonder te bepalen wat dit begrip inhoudt. Niettemin breidt dit, onverkort de “as such” beperking, de mogelijkheid uit om de deur op een kier te houden om software in de toekomst te kunnen octrooieren.

§3. Conclusie

The wording “computer programs as such” in Article 52 (2c), (3) EPC does not cover all computer programs but necessarily only some of them. After all, if this were not the case, there would have been no reason to add the words “as such” – T 1173/97216

125. De voorbereidende werken van de verdragstekst leren ons dat Europa voor een andere aanpak als Amerika heeft gekozen. Het hele Europese systeem draait hierbij rond het begrip uitvinding, in tegenstelling tot de Amerikaanse begrippen “process, machine, manufacture, or composition of matter”. Hoewel de Europese wetgevers het niet eens konden worden wat dat

211 Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom, bijgevoegd bij de Overeenkomst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie van 15 juli 1994, Pb. L. 23 december 1994, afl. 336, 214. 212 Artikel 10 TRIPS 213 Het EOV werd dan ook in 2000 geamendeerd (artikel 52) om octrooien toe te staan op alle gebieden van de technologie. 214 C., DESCHAMPS, “Patenting computer-related inventions in the US and in Europe : the need for domestic and international legal harmony”, EIPR 2011, 33(2), 103-114. 215 F., PETILLION, “Patentability of Software: Status Questionis – An incentive to be inventive?”, I.R.D.I. 2004; p203. 216 Infra bij bespreking arresten. 55

begrip juist betekent, koos men toch uitdrukkelijk enkele zaken uit te sluiten. Computerpro- gramma’s werden daarbij apart van wiskundige methodes vermeld, ook al waren ze er een vorm van in de ogen van de vergadering. Ze hadden toch duidelijk de intentie slechts zeer restrictief het octrooieren toe te staan voor dan enkel ‘true inventions related to such a program’.

126. Wat de expliciete uitsluiting van computerprogramma’s betreft, zien we duidelijk dat de vergadering resoluut kiest dat eigenlijk elke mathematische methode zou moeten uitgesloten zijn van bescherming in een octrooi, en dus theoretisch een computerprogramma ook. Rechts- historisch zijn de extra woorden ‘as such’ in het laatste lid daarbij eerder een puur toeval waardoor de uitsluiting toch een vrij ruime werking moet worden toegekend. De wetgevers kozen ervoor slechts een zeer beperkte ruimte open te laten waar dan toch ware uitvindingen die computerprogramma’s gebruiken beschermd kunnen worden, net zoals een machine die de zwaartekracht (een natuurwet) gebruikt om te functioneren ook beschermbaar moet zijn. Elke toepassing is immers te herleiden naar abstracte principes die het hanteert. De formule en het computerprogramma zijn uitgesloten, de uitvinding die het gebruikt niet. Finaal ver- andert de invoering van het TRIPS ook zeer weinig aan deze inhoud. De computerindustrie is op zich nooit uitgesloten geweest van deze verdragstekst. If anything, herinnert het verdrag Europa er wel aan dat geen enkele uitvinding is uitgesloten, zolang het maar een uitvinding betreft.

HOOFDSTUK 2 : Een computerprogramma dat geen computerprogramma is? – Een overzicht van de rechtspraak van het EOB

127. Hoewel de tekst ogenschijnlijk duidelijkheid verschaft door computerprogramma’s uitdrukkelijk uit te sluiten in artikel 52, §2 , heeft echter de samenlezing ervan met §3 vrijwel onmiddellijk voor interpretatieproblemen gezorgd. Zoals vermeld is het zeer duidelijk dat uitvindingen gebruik kunnen maken van de uitgesloten materies (vb. wiskundige methodes, wetenschappelijke ontdekkingen of computerprogramma’s), maar deze mogen echter zelf niet beschermd worden. In dit hoofdstuk werpen wij daarom de blik naar het Europees Octrooi Bureau (EOB), belast met de interpretatie van deze artikels bij octrooiaanvragen. Waar zal men in Europa de lijn trekken tussen bescherming van het programma zelf of een louter gebruik ervan? Eerst zal stilgestaan worden bij de grote kernarresten rond de octrooibaarheid, vervolgens proberen we te concluderen met een overzicht wanneer volgens het EOB een computerprogramma octrooieerbaar is.

§1. Inleiding

128. De uitdrukkelijke uitsluiting heeft niet kunnen verhinderen dat het EOB in haar dagelijkse praktijk ervoor heeft geopteerd een zeer restrictieve interpretatie van de uitsluitingen in dat artikel toe te passen. Volgens de Europese Commissie zijn er tussen het ontstaan van het EOB

in 1978 en het onderzoek in 2002 meer dan 30.000 patenten voor computer-geïmplemen- teerde uitvindingen toegekend217.

129. De opbouw van het systeem van Europees octrooisysteem lijkt zeer chaotisch maar is in wezen zeer gecentraliseerd rond het Europees Octrooibureau, en specifieker de Kamer van Beroep. Niet alleen verschuiven de octrooiaanvragen weg van de nationale bureaus, maar genieten de beslissingen van de Kamer van Beroep bij het EOB (KvB) van een groot gezag bij de nationale rechtbanken218.

Er is op dit ogenblik nog niet succesvol beroep219 ingesteld kunnen worden in verband met software- gerelateerde uitvindingen bij de Grote Kamer van Beroep. Aanvragen tot beroep bij deze Grote kamer over het begrip “technisch effect/karakter” werden zelf geweigerd door de Kamer van Beroep om redenen dat ze “beyond any doubt conciders itself able to answer” verwijzend naar het verdrag220. De analyse die hierop volgt heeft dus betrekking op de rechtspraak van de kamer van beroep, meer bepaald kamer 3.5.01221 voor software-gerelateerde uitvindingen.

130. Alles begint in 1978 wanneer het EOB voor het eerst richtlijnen uitvaardigt rond de behandeling van computerprogramma’s222. Het EOB nam voor octrooiconclusies in welke omschrijving ook te weigeren indien hun bijdrage tot de stand van de techniek louter in het computerprogramma ligt (vb. een computer waar een bepaald innovatief programma staat in op- geslagen). Computerprogramma’s kunnen op zich immers nooit een uitvinding uitmaken in de zin van het verdrag. Maar al gauw werd duidelijk dat een computerprogramma complexer te vatten was dan oorspronkelijk werd voorgenomen... §2. VICOM223 - en de beoordeling uitgaande van de bijdrage tot de gekende technologie

131. Op de vooravond van VICOM, onder druk om een iets vrijere houding aan te nemen, paste men de richtlijn al aan224. Als een uitvinding in zijn geheel een bijdrage levert aan de stand van de techniek, kan het octrooi niet geweigerd worden louter omdat het werd geïm- plementeerd via een computerprogramma. Het absolute verbod wordt hiermee onmiddellijk al losgelaten. Indien het programma de uitvinding helpt een technisch effect te bewerkstelli- gen, ligt de weg naar octrooieerbaarheid volgens de richtlijn dus open. Een jaar na de aanpassing werd de Kamer al onmiddellijk geconfronteerd met een toepassing hiervan.

217 Voorstel tot richtlijn tot de patenteerbaarheid van computer-geïmplementeerde uitvindingen, persbericht, 20 februari 2002, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-02-32_en.htm?locale=en ; op de website van EUPAT werden gelijkaardige resultaten bekomen tussen 1978-2004 http://eupat.ffii.org/patente/namcu/. 218 P., Leith, Software and Patents in Europe, Cambridge University Press, 2007, 26-27. 219 Weliswaar heeft de Grote Kamer van Beroep in 2010 enkele vragen van de Voorzitter van het EOB (half) beantwoord (infra). 220 Kamer van Beroep bij het EOB, kamer 3.4.01, Marker/Beattie, 3 juli 1990, T 0603/89,. 221 Kamers 3.5 verwijzen naar onderwerpen met betrekking tot elektriciteit. 222 EOB, Guidelines for Examination in the European Patent Office, 1978. 223 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, computer-related invention/VICOM, 15 juli 1986, T 208/84. 224 EOB, Guidelines for Examination in the European Patent Office, 1985. 57

De Vicom zaak

132. Een eerste grote mijlpaal (en bevestiging van de richtlijn) kwam er met de “Method and apparatus for improved digital image processing” van VICOM Systems INC. De onderzoeksaf- deling van het EOB weigerde deze octrooiaanvraag voor de software-gerelateerde uitvinding te octrooieren o.m. omdat het betrekking had op een abstracte wiskundige methode enerzijds en anderzijds omdat de uitvinding zelf waarvan sprake niet als nieuw kon aanzien worden.

In casu had Vicom systems een methode ontwikkeld om digitale afbeeldingen te verbeteren. In het bijzonder draaide deze beweerde uitvinding vooral om het feit dat het de snelheid waarmee een processor een digitale afbeelding kan verwerken aanzienlijk kon versneld worden. Deze zaak was de allereerste zaak inzake een software-gerelateerde uitvinding waarbij de KvB gelegenheid kreeg om zich uit te spreken over de basisprincipes tot de octrooibaarheid van deze uitvindingen225.

133. De KvB redeneerde dat zelfs een uitvinding op basis van wiskundige algoritmen op zichzelf niet uitgesloten is van het EOV. De kern van de analyse rust immers op het resultaat dat door de (wiskundige) logica wordt bekomen. Bij een puur wiskundige methode is dit immers een cijfermatig abstract resultaat. Maar wanneer dit proces uitgevoerd wordt in een technisch proces, zijnde met een fysieke entiteit en met technische middelen en met het doel een fysieke entiteit te wijzigen in enige manier, is die uitsluiting helemaal niet van toepassing (vb. een afbeelding, ook al elektronisch opgeslaan, die door een technische methode geoptimali- seerd wordt). Dat dit technisch proces volledig onder controle zou staan van een software - of hardware programma zorgt er voor de KvB dan ook niet voor dat de uitvinding kan geclassifi- ceerd worden als een computerprogramma ‘as such’ in de zin van artikel 52. Concreet konden hier dus de technische middelen bestaan uit specifieke voorziene hardware of een algemeen gekende computer met specifieke software om deze afbeelding te optimaliseren.

De boodschap is duidelijk: software-gerelateerde uitvindingen dienen niet beschouwd te worden als computerprogramma’s ‘as such’ indien ze aan de hand van technische middelen een fysiek waarneembaar resultaat teweegbrengt. Net zoals de uitsluiting van mathematische methodes niet uitsluit dat technische processen deze methodes toepassen, acht de KvB naar analogie dat ook de uitsluiting van computerprogramma’s niet verhindert dat een technisch proces zulke programma’s zou gebruiken.

134. Wat de KvB hier duidelijk ook heeft willen vermijden is de technische en economische realiteit te ontkennen. In haar 16de overweging stelt de kamer duidelijk dat een onderscheid maken tussen een belichaming van eenzelfde uitvinding uitgevoerd door enerzijds hardware en anderzijds software als ongepast kan aanzien worden en geen verband houdt met haar inventiviteit.

135. Niettemin houdt de Vicom-beslissing vast aan een fictie dat de uitvinding bestaat uit de handeling van een fysiek verschijnsel (i.c. de elektronische signalen) en niet uit het programma zelf. Dit uitgangspunt vloeit uiteraard voort uit de interpretatie van het verdrag door de KvB dat een computerprogramma in wezen louter “mathematisch” van aard is en dus niet bij- draagt tot de technologie op zich. Men kan zich de vraag stellen of een persoon aangelegd in deze technologie, zoals een programmeur, deze mening zou delen. Het duidelijk inventieve karakter van de Vicom uitvinding is immers gelegen in het feit van de algoritme zelf die de

225 Volgens artikel 111 EOV is het departement gebonden door de ratio decidendi van de KvB. 58

beeldvorming optimaliseert226. De verpakking als een elektrische signalering is vanuit het standpunt van een software engineer volledig uit de lucht gegrepen.

136. Verder concludeerde de kamer dat een computer opgesteld om te werken met een computerprogramma niet kan gelijk gesteld worden met een computerprogramma ‘as such’. Hier- bij ontstaat dan voor de KvB een nieuw criterium voor de octrooiaanvragen bij software : “be- slissend voor de octrooieerbaarheid is welke technische bijdrage de uitvinding, zoals beschreven in de aanvraag, levert aan de gekende technologie beschouwd in haar totaliteit”227.

Deze redenering vinden we ook terug in de bekende zaak Koch & Sterzel. Hier werd een octrooi toegekend omdat de integratie met software een röntgenapparaat beter deed functioneren waardoor minder overbelasting mogelijk was. De integratie met software zorgde in zijn geheel voor de Kamer een bijdrage tot de stand van de techniek.

Dit uitgangspunt heeft de Engelstalige rechtsleer tot de Contribution-approach gedoopt. De bewoordingen van de aanvraag, wijzend op de link tussen de computer en het computerprogramma, lijken van essentieel belang te zijn op de uitsluiting van computerprogramma’s ‘as such’ te ontwijken228.

De ‘(technical) contribution-approach’

137. Vanaf oktober 1988 start de KvB aan de ontwikkeling van deze theorie die meer dan 10 jaar zou gaan standhouden. Door enkel software uit te sluiten ‘as such’ in het EOV moet volgens deze theorie het de intentie geweest zijn van de verdragsluitende staten om enkel octrooien toe te kennen voor wat effectief een bijdrage levert tot de stand van de technologie in een tak die niet uitgesloten is van octrooieerbaarheid. Waarin de kamer deze intenties leest, is volgens sommigen echter een pak minder duidelijk229 (iets wat ze later ook zelf toegeeft230). Het is immers nooit de bedoeling geweest dat de uitsluiting een nieuwe voorafgaandelijke test aan de bijdrage tot de stand van de techniek zou moeten toevoegen.

138. Belangrijk voor haar is dat de bijdrage op zich technisch moet zijn. Zo werd in T 0022/85231 een octrooiaanvraag geweigerd omdat de bijdrage tot de technologische vooruitgang zich enkel betrof in de tak van de computerprogramma’s en louter bestond uit het verrichten van enkele logische stappen en dus moest uitgesloten blijven – in welke vorm de uitvinding ook naar voor werd gebracht. Hetzelfde geldt volgens T-0038/86232 ook voor het geval het proces deels berustte op een technisch, maar reeds gekende techniek (Word tekstverwerker) en anderzijds een uitgesloten mathematische methode. Het is dus niet omdat er gebruik wordt gemaakt van een technisch middel dat de uitgesloten materie kan omgevormd worden tot een

226 P., LEITH, Software and Patents in Europe, Cambridge University Press, 2007, 30-31. 227 Vrije vertaling van T 208/84 (zie hoger), paragraaf 16. 228 S., STERCKX & J., COCKBAIN, “The Patentability of Computer Programs In Europe”, JWIP 2010, 376-378. 229 S., STERCKX & J., COCKBAIN, “The Patentability of Computer Programs In Europe”, JWIP 2010, 380. 230 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Controlling pension benefits system/PBS PARTNERSHIP, 8 september 2000, T 0931/95. 231 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Document abstracting and retreiving/IBM, 5 oktober 1988, T 0022/85. 232 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Text Processing/IBM, 14 februari 1989, T 0038/86 – onder voorzitter Van Den Berg. 59

octrooieerbare materie. De bijdrage tot de stand van de techniek mag daar niet liggen in een uitgesloten materie.

Die overweging is dan ook van essentieel belang voor computerprogramma’s. Indien de kamer het voldoende zou achten via het gebruik van een technisch proces uitgevoerd door hardware onderdelen, zoals een processor, geheugen, een toetsenbord of een display de uitsluitingsgrond van artikel 52(2) EOV te laten omzeilen, zou deze bepaling immers geen enkele waarde meer inhouden (althans dat was de redenering op dat ogenblik).

139. Maar zoals reeds vermeld is te betwijfelen of die redenering wel echt klopt. De werkelijke bijdrage tot de stand van de techniek is in voornoemde gevallen steeds het resultaat van het computerprogramma. De inventiviteit is helemaal niet gelegen in het gebruik van “specifieke hardware” in VICOM of Koch & Sterzel maar in het specifiek algoritme, wat volgens deze theorie nooit octrooieerbaar zou kunnen zijn. In wezen is deze test eigenlijk ook een soort voorafgaandelijke toets aan de uitvinderswerkzaamheid, wat niet de bedoeling was. Het is in elk geval duidelijk dat de KvB meer criteria hanteert dan deze theorie. Zij is er zich dan ook van bewust dat dit uitgangspunt over het algemeen nog té weinig rechtszekerheid biedt welke uitvinding nu al dan niet onder de uitsluitingsgrond van artikel 52 EOV valt. Om aan dit be- wustzijn tegemoet te komen reikt de KvB enkele criteria aan als leidraad233.

140. Het belangrijkste criterium vormt dan ook onmiddellijk het startsein voor een nieuw hoofdstuk in de behandeling van computersoftware in de rechtsliteratuur : “Alle verschillende zaken of activiteiten bepaald in artikel 52 (2) lijken gemeen te hebben dat zij iets niet-technisch inhouden”234. A contrario, een uitvinding met een technisch karakter, is niet uitgesloten uit het EOV. §3. IBM235 en de beoordeling uitgaande van het technisch karakter

141. Deze spanning komt pas echt op de voorgrond eind de jaren 90.

142. T 1173/97 behandelde een IBM programma rond de befaamde ‘commit’ actie bij data- banksystemen als SQL. Een commit is een standaardbewerking bij programmeren in het algemeen en zeker bij databanken. Het standaardvertrekpunt is dat rechtstreeks werken en wijzigingen aanbrengen op een databank zeer veel rekenkracht vergt en dus inefficiënt is. Eerder zullen de programma’s (vb. A,B) hun ingebrachte wijzigingen opslaan in hun tijdelijk geheugen (‘cachen’). De wijzigingen zullen pas naar de database op de centrale computer (C) worden geschreven nadat de opdracht tot commit wordt gegeven.

Niettemin zijn met deze problemen foutmeldingen denkbaar. Denk maar aan de situatie waar programma A wijzigingen aanbrengt aan bepaalde informatie in de database, terwijl B die informatie wenst te verwijderen, of het probleem dat niet alle informatie tot bij C geraakt. De uitvinding van IBM betrof een manier om ervoor te zorgen dat indien programma A een fout

233 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Simulation of computer program external interfaces/IBM , 16 april 1993, T 0833/9, ratio dicendi 3.1. 234 Vrije vertaling van het eerste criterium uit de ratio dicendi waarnaar hoger verwezen wordt. 235 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Computer program product I/IBM , 1juli 1998, T 1173/97; KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Computer program product II/IBM , 4 februari 1999, T 0935/97. 60

ondervindt, het mogelijk is het probleem zelf te verhelpen zonder programma B in haar werking te storen.

143. T 0935/97 betrof een ander soort octrooi waarbij informatie die eerst onzichtbaar was, na verplaatsing naar een deel van het scherm, terug zichtbaar werd in het kader voor de verwerking van data. Gegevens van het ene datavenster die bedekt werden ingevolge een ander venster, veranderden de gegevens hiermee automatisch van plaats, waardoor de gebruiker overzicht kon behouden.

144. De KvB zal in deze 2 arresten zoeken naar een manier om computerprogramma’s toch te kunnen laten octrooieren, ondanks hun expliciete uitsluiting in artikel 52(2) EOV. Anders dan in de voorgaande in computers-geïmplementeerde uitvindingen (hierna: CGU’s) wilde IBM deze programma’s octrooieren als zelfstandige producten op zichzelf of geïncorporeerd in een ander medium, wat volledig ondenkbaar was volgens de bestaande leer. De KvB ging om verschillende redenen een nieuwe weg op.

145. Allereerst is het TRIPS verdrag goedgekeurd. Zoals hoger omschreven sluit dit verdrag echter geen categorieën van technologie uit haar toepassingsgebied – zij geldt voor “all fields of technology”. Ook al moet de EOB enkel rekening houden met het EOV en niet met TRIPS zelf236, blijft de vraag of aan de octrooieerbaarheid van software nu een ruimere betekenis moet worden gegeven 237. De Kamer meent van wel. De Kamer leest het TRIPS als een duidelijke indicatie dat het de bedoeling is geweest om geen enkele uitvinding uit te sluiten van octrooieerbaarheid, ook niet computerprogramma’s zoals onder artikel 52(2) EOV238. De kamer refereert daarenboven niet alleen naar het TRIPS zelf, maar ook naar de meer geharmo- niseerde rechtspraak die de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s voortaan lijken te aanvaarden (US en Japan)239.

146. Om tot haar nieuwe doctrine te komen, vervolgt zij haar redenering met duidelijk te stellen dat louter het bestaan van artikel 52(3) met haar bewoording ‘as such’ de bedoeling aan- toont dat de wetgevers niet alle computerprogramma’s wensten uit te sluiten van octrooieerbaarheid. De vraag blijft inderdaad wat de woorden ‘as such’ concreet inhouden. Om daarop te antwoorden start de kamer van een zeer controversiële basispositie. Volgens de KvB is het hebben van een technisch karakter is een essentiële vereiste voor een uitvinding en dus voor octrooieerbaarheid. Een uitgangspunt die nochtans expliciet wordt afgewezen door de wetgever bij het opstellen van het EOV240. De redenering is dan bijna rond, refererend naar het eerder standpunt 5 jaar eerder in T 0833/9. Gezien de uitsluiting van artikel 52 (2) enkel niet

236 In 2000 werd de bepaling “all fields of technology” wel in het EOV ingevoegd. 237 Computer program product I/IBM I, paragraaf 2 : “To a large extent the Board shares the appellant’s opinion about the significance of TRIPS with regard to the case under consideration. However, for the time being it is not convinced that TRIPS may be applied directly to the EPC. Apart from any other considerations TRIPS is bind- ing only on its member states. The European Patent Organisation itself is not a member of the WTO and did not sign the Trips agreement (...). The Board thinks it appropriate to take it consideration, since it is aimed at setting common standards and principles concerning the availability, scope and use of trade-related intellectual property rights, and therefore patent rights.” 238 Vervolg paragraaf 2 Computer program product I/IBM I. 239 Computer program product I/IBM I, paragraaf 2.5 ; in paragraaf 2.6 vervolgt de kamer :” these developments represent a useful indication of modern trends. In the Board's opinion they may contribute to the further highly desirable (world-wide) harmonization”. of patent law. 240 Supra hoofdstuk over de bedoeling van de wetgever. 61

technische zaken zou betreffen, concludeert de KvB, zijn computerprogramma’s met een technisch karakter octrooieerbaar onder het EOV241.

147. Het is voortaan dus niet meer nodig om te kijken naar een bijdrage van tot de stand van de techniek om te bepalen of het octrooi is uitgesloten volgens artikel 52(2) zoals in de contribution approach. Voortaan zal het technische karakter de verborgen vereiste zijn die aan het artikel ten grondslag zal liggen.

148. Niet alleen kent die technische vereiste geen wettelijke basis, ze werd zelf expliciet uitgesloten in de wetsvoorbereidende werken bij de totstandkoming van het EOV. Het verdrag stamt wel van 1973 maar toch kan men bezwaarlijk stellen dat de opstellers van EOV geen rekening hebben gehouden met het feit dat de uitgesloten materies, en in het bijzonder computerprogramma’s zoals bedoeld in artikel 52(2), niet een (potentieel) technisch effect heb- ben242. Zo was reeds bekend dat bepaalde wiskundige algoritmen technisch konden zijn in de jaren 70, maar had men de bedoeling alle wiskundige algoritmen van bescherming uit te sluiten (in tegenstelling tot in Amerika). De redenering van de opstellers was immers dat computerprogramma’s, net als ook bijvoorbeeld bedrijfsmethodes, principieel zijn uitgesloten. Het was slechts hun implementatie dat aanvaardbaar kon geacht worden. De Kamer heeft hiermee dit uitgangspunt omgedraaid243.

149. De moeilijke bochten die de KvB moet nemen komen ook terug bij de vraag wat een techniciteit dan juist moet inhouden. De kamer moet daarin zelf zo ver gaan dat ze erkent dat een computerprogramma een technisch karakter heeft, ook al zou artikel 52(2) volgens haar theorie enkel niet-technische zaken betreffen (!?). De Kamer verklaart weliswaar dat dit onvoldoende is 244.

150. De basisregel wordt voortaan dat er gekeken moet worden of het computerprogramma nog verdere technische effecten heeft en een technisch probleem oplost, naast deze inherent aan een computerprogramma. Bijvoorbeeld doordat de software essentieel is voor een industrieel proces of werkt in een bepaalde machine. Dat technisch effect moet dus niet van het programma zelf komen, maar mag voorhanden zijn in de werking van de computer of de hardware van die computer. Het systeem in zijn geheel, software en hardware, moet dus een (bijkomend) technisch effect teweegbrengen. Voor alle computerprogramma’s die hieraan voldoen, acht de KvB voortaan de uitsluiting van artikel 52(2) niet van toepassing, ook al ligt het hele idee van de uitvinding in het computerprogramma zelf245.

151. Die redenering brengt de KvB naar een opmerkelijke uitspraak. Het computerprogramma hoeft voor haar octrooieerbaarheid niet verweven te zijn met de hardware. Het feit dat het programma “de mogelijkheid” biedt om een verder technisch effect bij hardware te genereren is voldoende. Vreemd genoeg komt het er op neer dat voortaan een computerprogramma zelf, dus ‘as such’, octrooieerbaar is, al zou dat een andere ‘as such’ zijn dan in artikel 52(3)... 246 In tegenstelling tot zaken zoals VICOM maakt het voor de KvB niet uit of de octrooiaanvraag

241 Een denkfout die de KvB zal blijven meeslepen (infra conclusie). 242 S., Sterckx & J., Cockbain, “The Patentability of Computer Programs In Europe”, JWIP 2010, 383. 243 Men baseert dit, naast de negatieve definitie in artikel 52 EOV, ook op regel 27 van het uitvoeringsregle- ment : “The description of the invention shall specify the technical field to which the invention relates.” . 244 Computer program product I/IBM I, paragraaf 6.2 en 6.3. 245 Computer program product I/IBM I, paragraaf 7. 246 S., Sterckx & J., Cockbain, “The Patentability of Computer Programs In Europe”, JWIP 2010, 383-384. 62

enkel een computerprogramma betreft op zich of op een materiële drager247. Dat feit is een aanzienlijke verbetering in de rechtspositie van de octrooihouder, nu zelfs de licentieloze dis- tributeur zich schuldig kan maken aan een inbreuk op het octrooi. Het programma moet immers niet meer gedraaid worden op een computer om onder een octrooi te vallen248. Of er nu in een andere code werd geschreven is dan irrelevant.

152. Wat de betekenis van as such nog is na deze beslissing lijkt uitgehold: enkel louter abstracte niet-toepasbare software lijkt nog uitgesloten.

VOORTAAN OCTROOIEERBAAR :

“ A computer program comprising program code means for performing all the steps of any one of the claims 1 to 13 when said program is run on a computer “ – Octrooiconclusie 20 : Computer program product I/IBM

153. Dit standpunt heeft ook echter ook belangrijke gevolgen voor de andere uitgesloten ca- tegorieën in artikel 52(2). Indien vb. een mathematische formule een bepaald technisch effect veroorzaakt (of kan veroorzaken!) in een bepaald technisch veld, krijgt het zelf ook een technisch karakter en is het niet langer uitgesloten door het EOV249. Dit laat in elk geval toe het softwareprogramma te verpakken door in één van de fasen een computer, een computernet- werk of andere computer gerelateerde toepassingen te vermelden om makkelijk onderzocht en beschouwd te worden als een computer-gerelateerde uitvinding en dus buiten de lijst van niet-uitvindingen gelaten. Louter door het abstracte idee te richten naar een ‘technische veld’ wordt daarmee de octrooiconclusie voldoende beperkend geacht. Het loutere feit dat computers in de octrooiconclusie aanwezig is zou hiermee reeds voldoende zijn om bv. de uitsluiting voor methoden voor bedrijfsvoering (business methods) uit te schakelen en een technisch karakter toe te kennen, ongeacht de bijdrage aan de stand van de technologie250. Zo werd in T 1616/08 werd zelf een methode waarbij orders voor de aankoop van goederen worden geplaatst via het internet (business method) als een uitvinding beschouwd in de zin van artikel 52(2) EOV251, net als een veilingsmethode op het internet252.

247 Computer program product I/IBM I, paragraaf 13. 248 K., FOTINOPOULOS, “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, Scripted 2007 (online: http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/fotinopolous.doc), 185. 249 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Controlling pension benefits system/PBS PARTNERSHIP, 8 september 2000, T 0931/95. 250 N. REEVE, “Down to business”, JIPRL 2007, Vol. 2, No. 7, p 448. 251 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Gift order/AMAZON, 11 november 2009, T 1616/08. Reason 4.3: “The Board does not deny that (..) the claimed system (..) involves technical conciderations”. 252 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Auction Method/Hitachi, 21 april 2004, T 0258/03. 63

OP NAAR AMERIKA?

(..) A(ny) method involving technical means is an invention within the meaning of Article 52(1) EPC. (...) [This] will include activities which are so familiar that their technical character tends to be overlooked, such as the act of writing using pen and paper. – T 258/03, reason 4

154. De gevolgen van dit standpunt zijn verregaand, waarbij de eigenlijke bedoeling van het artikel 52(2) makkelijk omzeild wordt253. Volgens de Kamer heeft zelf de handeling van het schrijven met pen en papier een technisch karakter en voldoet dit dus aan het begrip ‘uitvinding’254. De uiteindelijke test wordt daarmee verschoven van het materieel toepassingsgebied naar de beschermingsvoorwaarden nieuwheid en uitvinderswerkzaamheid.

Uitvinderswerkzaamheid en het technisch karakter

155. Nu de contribution approach volledig is verlaten, is het toch belangrijk om na te gaan hoe de uitvinderswerkzaamheid nu beoordeeld zal worden onder deze nieuwe doctrine van het technische karakter. Volgens de Kamer van Beroep van het Europees octrooibureau255 moet voor computerprogramma’s de Engelse vereiste van the state of the art verstaan worden als the state of technology. De stand van de techniek kan enkel technische kennis omvatten en dus de stand van bv. de wiskunde of bedrijfsmethodes (de uitgesloten materies) is irrelevant, net als het de bedoeling was onder de vorige doctrine. Opnieuw beschouwt men hier computerprogramma’s – ook al hebben ze op zich al een technisch karakter – pas technisch te zijn indien de techniek ermee verbonden verder gaat dan de loutere interactie tussen software en hardware. De echte controle gebeurt dus in deze fase, waar de KvB gaat vaststellen of er wel een vooruitgang gaat geboekt worden in een technisch veld. Het is dan ook in deze fase dat bijna alle business methods in Europa gaan sneuvelen, gezien dat soort methodes volgens deze theorie op zich geen technische kennis betreffen.

Op naar de Amerikaanse uitsluiting van abstracte ideeën

156. Het probleem bij software gerelateerde uitvindingen is dus alvast dat het technische vaak niet te scheiden is van het niet-technische aspect. Zoals in het eerste hoofdstuk is dit immers vaak een manier van benadering en omschrijving. De KvB zal daarom principieel om praktische redenen gemengde octrooiconclusies (technisch en niet-technische aspecten) beginnen aanvaarden als octrooieerbaar in de zin van artikel 52256. Ze verschuift zoals gesteld daarmee de problematiek van het technische karakter/bijdrage grotendeels terug naar de voorwaarde van uitvinderswerkzaamheid, waar de octrooieerbaarheid zal bepaald worden. De facto wordt daarmee de voorafgaande uitsluiting in artikel 52(2) EOV voortaan meer en meer buiten spel gezet.

Het staat vast dat Europa met deze beslissingen goed op weg is naar de rechtspraak uit Ame- rika. Indien de uitsluiting van artikel 52(2) immers kan omzeild worden door er een (potentieel) technisch karakter aan te geven, kunnen computerprogramma’s voortaan als zodanig geoctrooieerd worden. Het EOB geeft daarmee in wezen dezelfde lading aan artikel 52(2) als de

253 S., Sterckx & J., Cockbain, “The Patentability of Computer Programs In Europe”, JWIP 2010, 384. 254 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Auction Method/Hitachi, 21 april 2004, T 0258/03. 255 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Order management/Ricoh, 27 november 2003, T 0172/03. 256 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Auction method/HITACHI, 21 april 2004, T 0258/03. 64

Amerikanen met het begrip “abstracte ideeën”, wat in principe de tegenpool is van techniciteit.

157. Het is niet de rol van de KvB om de duidelijke expliciete uitsluiting van computerprogramma’s naast zich neer te leggen omdat het de waarde inziet van deze “uitvindingen”. De KvB heeft de uitsluiting van computerprogramma’s as such hier op een merkwaardige manier gelezen als iets dat geen technisch resultaat beoogt. Het uiteindelijke doel van de KvB is om een soort van afweging te maken bij computerprogramma’s tussen enerzijds de uitgesloten abstractheid en anderzijds de toegelaten techniek, maar deze is echter gigantisch moeilijk. Het resultaat is dat Europa met dezelfde rechtsonzekerheid als Amerika is geconfronteerd, waarbij octrooigemachtigden zichzelf opleiden om elke aanvraag rond computerprogramma’s zo technisch mogelijk te gaan omschrijven (BERESFORD schreef er zelf een boek over257). De nieuwe doctrine lijkt dus alweer voor geen enkele zekerheid te zorgen.

§4. De letterlijke benadering van ‘as such’

158. De KvB blijft echter ook na de IBM-doctrine voor verrassingen zorgen. De moeilijke interpretatie van de woorden ‘as such’ is een oud zeer die kamer 3.5.1 niet lijkt te kunnen behandelen.

159. In 2006 vroeg Microsoft258 een octrooi aan voor een methode om bestandsloze gegevens te kunnen overbrengen naar bestanden via een klembord in een computer en voor de materiële drager waarin een computerprogramma, die deze methode kan uitvoeren, wordt bewaard.

160. Wat de methode betreft stelde de KvB dat gezien de methode een computersysteem gebruikt met het gebruik van geheugen (klembord), zij een methode beschrijft die gerealiseerd wordt met technische middelen en dus octrooieerbaar is in overeenstemming met de IBM-leer. Het gebruik van het klembord kan immers de uitwisseling van data tussen verschillende computerprogramma’s verbeteren en dus werd de uitvinding aanvaard als zijnde een verder technisch effect te bevatten en inventief te zijn onder de bestaande leer. Hier veran- dert er dus niets.

161. Vervolgens boog de KvB zich over de materiële drager, waarin het computerprogramma werd bewaard. Daar waar in de IBM zaak de KvB stelde dat het geen verschil uitmaakte of een computerprogramma wordt geclaimed op zichzelf of op een materiële drager, stelt de KvB hier vreemd genoeg dat de uitvinding hier een technisch karakter verkrijgt louter en alleen al omdat er een materiele drager wordt gebruikt259. Indien de kamer hiermee reeds het benodigde “verdere technisch effect” bedoelt, zou dit inhouden dat elke gemengde octrooiaanvraag, hoe banaal de hardware ook is, per definitie uit de uitsluiting van artikel 52(2) zou doen vallen.

257 K., BERESFORD, Patenting Software under the European Patent Convention, Londen, Sweet & Maxwell, 2000, 249. 258 KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Clipboard formats I/Microsoft, 23 februari 2006, T 0424/03. 259 T 0424/03, reasons 5,3. 65

162. Hoe vreemd en hoe laks deze benadering ook klinkt, benadert de KvB hiermee de oorspronkelijke en normale betekenis van ‘as such’, namelijk dat de octrooiconclusie enkel niet het computerprogramma zelf mag beschrijven. Het is niet abnormaal dat de uitsluiting van artikel 52(2) geen toepassing kent wanneer de octrooiconclusie betrekking hebben op any hardware (zoals een CD-ROM of een Blu-Ray Disk) waarop het computerprogramma dan staat bewaard260. Immers is een materiële drager geen uitgesloten materie. Een voorafgaande controle op techniciteit heeft geen enkele basis, noch in de tekst, noch in de onder- zochte voorbereidende werken. Enkel wat beschreven wordt is van belang, zodat deze letterlijke interpretatie tot hier toe de meest logische benadering vanuit de tekst zelf.

§5. Terug naar de onduidelijkheid

163. Het gebrek aan eensgezindheid binnen de doctrine zorgde voor heel wat vragen in de juridische wereld over de juiste aanpak om octrooien op software te behandelen. T 0424/03 schoot niet expliciet de IBM-leer terzijde en tevens bestond de KvB uit een andere samenstelling, zodat mogelijks de beslissing als een mogelijke afwijking zou kunnen beschouwd worden. In ieder geval wist men niet meer wat aan te vangen met de laatste wendingen van de KvB, nu de term van het technische karakter bleef gebruikt worden261. Nochtans hadden beide opvattingen totaal andere effecten. Indien we bijvoorbeeld een computerprogramma nemen dat een louter esthetisch effect kent bij de gebruiker, maar geclaimed wordt op een CD-ROM, dan is dit volgens de IBM leer duidelijk uitgesloten wegens geen technisch effect. In de letterlijke benadering van as such zal echter zulke octrooiconclusie de test van artikel 52(2) doorstaan. In het Verenigd Koninkrijk zorgde de onduidelijkheid voor behoorlijk wat twist bij de Engelse Lord Justice Jacob, die in de huidige rechtspraak zelf tot 6 verschillende opvattingen kon terugvinden over hoe artikel 52(2) nu op computerprogramma’s moet worden toege- past262. Via een informeel verzoek werd daarbij aangestuurd op meer duidelijkheid263, indien mogelijk vanuit de GKvB (Grote Kamer van Beroep bij het EOB).

164. Procedureel bestaat, naast de KvB waar beslissingen in eerste aanleg kunnen worden betwist, ook nog de GKvB. Deze kamer neemt enkel beslissingen indien de rechtspraak van de kamers van beroep inconsistent wordt of wanneer een belangrijk geschil in rechte moet worden behandeld. Het doel is uiteraard om de uniformiteit van de toepassing van het recht te bewaren en bepaalde onduidelijkheden op te helderen, bijvoorbeeld rond de octrooibaarheid van computersoftware. Deze kamer kan enkel bevoegdheid rond een bepaalde materie verkrijgen op vraag van een KvB zelf of uit hoofde van de voorzitter van EOB264. .

260 S., STERCKX & J., COCKBAIN, “A sun-tanned or 3D smurf? Patentability of computer programs in Europe”, Jour- nal of Intellectual Property Law & Practice 2011, 257-258. 261 R.M., BALLARDINI, “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, JIPLP 2008, Vol. 3, No. 9, 566-567. 262 UK Court of Appeal, Aerotel Ltd./Telco Holdings Ltd, EWA Civ. 1371, 27 oktober 2006.; In nr 26 herkent hij in de rechtspraak : de contribution approach, technical effect approach en drie vormen van de any hardware approach. 263 J., PILA, “Software Patents, Seperation of Powers, and Failed Syllogisms: A Cornucopia from the Enlarged Board of Appeals of the European Patent Office”, Cambridge Law Journal 2011, 203-228. 264 Artikel 112 EOV. 66

165. In oktober 2008 maakte de Voorzitter van het EOB gebruik van dit systeem. De pertinente vragen waren vrij vertaald de volgende265 :

1. Kan een computerprogramma enkel worden uitgesloten als een computerprogramma ‘als zodanig’ als het expliciet wordt geclaimd als een computerprogramma? 2. A. Kan een octrooiconclusie in het gebied van computerprogramma’s de uitsluiting verhinderen door enkel expliciet te vermelden dat het gebruik maakt van een computer of een door een computer leesbare drager? B. Indien A negatief wordt beantwoord, is er dan een verder technisch effect nodig om een uitsluiting te verhinderen, in die zin dat het een effect betreft dat verder gaat dan deze inherent aan het gebruik van een computer of van het gebruik van een drager om een computerprogramma uit te voeren of op te slaan? 3. A. Moet de beweerde eigenschap een technisch effect veroorzaken op een fysieke entiteit in de echte wereld om te kunnen bijdragen aan het technisch karakter van de octrooiconclusie? B. Indien A positief wordt beantwoord, is het voldoende dat de fysieke entiteit een ongespeci- ficeerde computer betreft? C. Indien A negatief wordt beantwoord, kunnen de eigenschappen bijdragen tot het technisch karakter van de octrooiconclusie indien de enige effecten waarbij ze bijdragen onafhankelijk zijn van enige hardware dat kan gebruikt worden? 4. A. Veroorzaakt de activiteit van het programmeren van een computer noodzakelijkerwijs technische beoordeling? B. Indien A positief wordt beantwoord, dragen dan alle elementen uit het programmeren dan bij tot het technische karakter van de octrooiconclusie? C. Indien A negatief wordt beantwoord, kunnen elementen uit het programmeren dan enkel bijdragen tot het technische karakter van de claim indien zij een verder technisch effect veroorzaken wanneer het programma wordt uitgevoerd?

166. Deze vragen werden, niet geheel verbazend op dat ogenblik266, allemaal onontvankelijk verklaard door de GKvB267. De GKvB zag daarbij onvoldoende fundamentele verschillen tussen de beslissingen van de Kamers van Beroep rond essentiële thema’s. Toch is dat besluit niet zonder motivering gebleven, waarbij een waardevolle samenvatting wordt gegeven van de redeneringen van de KvB. We zullen hierbij niet ingaan op elke vraag, maar ons beperken tot de belangrijkste beslissingen.

167. De GKvB erkent dat er tussen IBM en Microsoft een duidelijke tegenstelling268 bestaat over het belang van het voorwerp waarop de octrooiconclusie betrekking heeft. De GKvB beschouwt de Microsoft zaak echter als een normale evolutie in de rechtspraak, die voortbouwt op de redeneringen die gevormd werden in de IBM zaak. Immers, vervolgt de GKvB, betrof het in Microsoft niet een computerprogramma maar een octrooiconclusie met betrekking tot een specifieke materiële drager, waarvoor helemaal geen vereiste is. Om de logica van de Microsoft zaak uit te leggen, gebruikt de GKvB het voorbeeld van een tas waarop een bepaalde

265 Verwijzing G 3/08 onder artikel 112(1)(b) EPC door Alison Brimelow aan de Grote Kamer van Beroep, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/2B5ECD8AA2D95ECAC12577750042CB3C/$File/G3- 08_en.pdf, 22 oktober 2008. 266 Een eerder verzoek in 2007 werd door de toenmalige voorzitter al afgewezen : “I believe there are insuffi- cient differences between current Board of Appeal decisions dealing with article 52 EPC exclusions on important points of law that would justify a referral at this stage”. (online: www.ipo.gov.uk/p-pn-subjectmatterlet- ter.htm). 267 Grote Kamer van Beroep, Patentability of computer-implemented inventions, 12 mei 2010, G 3/08. 268 G 3/08, reason 10.7.2: “[T 424/03] arrived at a conclusion which clearly contradicted the position taken in T 1173/97”. 67

tekening staat. Het is hierbij niet omdat esthetische kenmerken zijn van octrooieerbaarheid uitgesloten volgens 52(2), dat men hierbij zomaar direct de tas zou kunnen beschouwen als niet octrooieerbaar.

168. De GKvB gaat daarbij niet zo ver door te stellen dat de technical effect benadering niet geldig meer zou zijn, ook al wordt daarbij de further technical effect vereiste op het ogenblik van de beoordeling van artikel 52(2) herleid tot niets.

The present position of the case law is thus that a claim in the area of computer programs can avoid exclusion under Articles 52(2)(c) and (3) EPC merely by explicitly mentioning the use of a computer or a computer-readable storage medium. – G 3/08.

169. Door echter te willen vasthouden aan het doorslaggevend effect van een technisch karakter, aanvaardt de GKvB niet de volle werking van de nieuwe toets volgens de letterlijke betekenis van as such. Indien natuurlijk zand wordt ontdekt dat blauw licht uitschijnt in de nacht, bevat dit zand duidelijk een technisch effect en zou het dus kunnen principieel octrooieerbaar zijn. Nochtans is het duidelijk, ook naar Amerikaans recht, dat zo’n natuurlijke materie nooit zou kunnen beschermd worden gezien dit als ontdekking wordt gekwalifi- ceerd269.

170. De GKvB heeft hiermee een kans om terug te keren naar de letterlijke en historische betekenis van artikel 52(2) EOV gemist. In ruil lijkt de zoektocht naar wat techniciteit is , verder te gaan, evenwel zonder enige juridische basis. §6. Lex dura sed lex

“Patents may be granted for computer-implemented inventions which solve a technical problem in a non-obvious manner270.”

171. Het EOB heeft een enorme lange zoektocht doorlopen om duidelijke criteria naar voren te schuiven hoe een bepaald programma als octrooieerbaar kan worden beschouwd. Anno 2013 zijn die criteria er, maar is het enorm betwijfelbaar of zij hoegenaamd nog in verband staan met het Europees Octrooiverdrag dat zij moeten interpreteren. In VICOM was een ver- werkingsproces voor afbeeldingen in een machine voldoende technisch om als octrooieerbaar te worden beschouwd, ook al was het volledig gebaseerd op een wiskundige methode. In Koch & Sterzel was software voldoende technisch indien het data uitwisselt met een andere processor voor een röntgenapparaat. Deze zaken werden beoordeeld volgens hun bijdrage tot de stand van de techniek, die technisch moest zijn (de contribution approach)

172. Maar wanneer de octrooiaanvragen van langsom meer naar de softwarekant begonnen te hellen, heeft het EOB het zeer moeilijk gekregen. Soms werd een programma afgekeurd wegens onvoldoende technisch omdat die bijvoorbeeld speciale tekens (zoals Arabische) voorstelde, maar werd een systeem wel goedgekeurd die andere grafische objecten toonde271.

269 Voorbeeld genomen uit S., STERCKX & J., COCKBAIN, “A sun-tanned or 3D smurf? Patentability of computer programs in Europe”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2011, 260. 270 European Patent Office, Patents for software?, Munchen, EPO 2012, 1. 271 R., BAKELS, “The patentability of computer programmes – Discussion of European-level legislation in the field of patents for software”, EU Parliament Directorate-General for Research Working Paper, April 2002, p8. 68

Er was geen wezenlijk verschil tussen beide waardoor vaak werd geconcludeerd dat de omschrijving alles betekenend was.

173. Het is duidelijk dat de IBM zaken voor een breekpunt hebben gezorgd in de octrooieerbaarheid van software. Voortaan zal de toets voor octrooieerbaarheid zijn dat er een technisch effect moet aanwezig zijn, wat bij software verder moet gaan dan de loutere wisselwerking tussen software en hardware die inherent verbonden is aan een programma - de technical effect approach. Hoewel het feit dat software op zich als product nu beschermbaar is van enig praktisch inzicht getuigt, blijft toch de vraag of er niet teveel afbreuk wordt gedaan aan de tekst en bedoeling van het EOV. Het ganse idee van die technische vereiste berust eigenlijk op een totaal verkeerde logica. De KvB vertrekt van het idee dat alle uitvindingen technisch zijn en stelt daaruit dat, gezien computerprogramma’s als zodanig zijn uitgesloten, zij als zodanig niet technisch zijn. De KvB vergeet echter dat haar basispremisse net is afgeleid van de uitgesloten materies zelf, waardoor dit syllogisme totaal geen steek kan houden272. In haar enorm vrije interpretatie van artikel 52 heeft de KvB in de IBM zaak vergeten dat computerprogramma’s letterlijk zijn uitgesloten van het octrooi. Hoezeer de Amerikaanse rechtspraak ook afwijkt van dat idee, moet de KvB daarin niet lezen wat er niet staat.

174. Artikel 52 sluit computerprogramma’s als zodanig uit, wat inhoudt dat een computer of een materiële drager met een programma niet uitgesloten is van de tekst. Het is enkel in deze betekenis dat ook de andere uitsluitingen in artikel 52 een logisch geheel kunnen vormen en ook een basis kent in de verdragsvoorbereidende werken. Die opvatting werd recentelijk ook verdedigd in de Microsoft zaak – een benadering die de any hardware approach werd gedoopt.

175. Hoewel de deuren nu volop lijken open te staan op het vlak van octrooieerbaarheid volgens artikel 52(2), wordt de hete aardappel nu doorgeschoven naar de beoordeling van de uitvinderswerkzaamheid. Uiteindelijk vindt de KvB dan uiteindelijk toch niets beter om dan toch terug te vallen op het technische karakter van de uitvinding om die inventiviteit te beoordelen. Hoewel dat misschien wel lukt met methoden in de bedrijfsvoering, die duidelijk niet technisch zijn, lukt dat helemaal al niet zo vlot met computerprogramma’s. Computer- programma’s zijn op zich immers uitgesloten van octrooieerbaarheid, maar kunnen wel aanzien worden als zijnde technisch en behorende tot een technologisch veld. Hierdoor blijft de onlogica van de technische vereiste botsen met het artikel 52, ook verder in de redenering.

CITAAT

“[The] boards of appeal cannot assume the role of legislator. They have to apply the law as it stands and cannot strive to meet wishes which are incompatible with the provisions of the Euro- pean Patent Convention” - Paul Van Den Berg, voormalig voorzitter KvB

176. Het Europees octrooibureau heeft de afgelopen jaren de uitsluiting van computerprogramma’s steeds meer restrictief gelezen. Met vermoedelijk het doel voor ogen om op internationaal vlak de rechtspraak in de andere welvarende landen te volgen, heeft het EOB zich in allerlei redeneringen gewrongen die vaak elke algemene logica ontbreken. Het resultaat is dat de huidige interpretatie mijlenver staat van de letterlijke lezing van het verdrag. Indien

272 J., PILA, “Software Patents, Seperation of Powers, and Failed Syllogisms: A Cornucopia from the Enlarged Board of Appeals of the European Patent Office”, Cambridge Law Journal 2011, 203-228. 69

men meent dat de huidige bepaling van het EOV niet meer voldoet, is het de taak van de wetgever en niemand anders om dit aan te passen – wat tot hiertoe expliciet is geweigerd.

OCTROOIEERBAARHEID VAN SOFTWARE

177. Een octrooi op software is momenteel in Europa mogelijk indien het programma in zijn geheel273 :

 een uitvinding is. Een uitvinding is volgens de EOB steeds technisch. Hierbij moet er een (verder) technisch effect zijn/worden bewerkstelligt of kan worden bewerkstelligd of om het even welk technisch middel gebruikt worden om deze voorafgaande horde te passeren. o Het document Patents for Software van het EOB spreekt zichzelf tegen wat techniciteit juist zou moeten inhouden door enerzijds te stellen dat enkel betrekking heeft op “the things that are done” terwijl het in de inleiding spreekt over “solving a technical problem”. Uit de hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt uiteindelijk 4 mogelijke aan- knopingspunten voor het technische karakter274: . Het onderliggend probleem . De middelen (technische kenmerken) die de oplossing van het onder- liggende probleem vormen . De effecten die worden bereikt door de oplossing van het onderlig- gende probleem . De noodzaak van technische overwegingen om te komen tot de uitvinding waarop aanspraak wordt gemaakt o Als technisch worden zo volgens de rechtspraak beschouwd275 : . Het verwerken van fysieke data (vb. data vergaard door een medische scanner – X ray apperatus of het verwerken van beelden – Vicom) . Het verwerken van data welke het functioneren van een computer optimaliseert (vb. user interfaces – Microsoft Clipboard zaak, maar betreft ook evengoed het verhogen van de snelheid, veiligheid, besparen van geheugen ect.) . De fysieke eigenschappen van de materie (vb. materiële drager, poorten, geheugen) . Het controleren van de werking van fysieke machines zoals het optimaliseren van industrieel proces (vb. Diamond v. Diehr).

273 European Patent Office, Patents for software?, Munchen, EPO 2012. 274 Zie Toelichting bij art. 4 voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM(2002) 92 definitief, 16. 275 Presentatie over “Patenting of Computer Implemented Inventions” van de EOB in 2010 (online: http://www.osbip.org/ComputerInventions.pdf); DYACHENKO, G., Software patentability: European Answer, Uni- versity of Lund, 2004, http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1554871&file- OId=1563471, 48. 70

 Nieuw is (infra); Dit mag niet gelegen zijn in een uitgesloten/niet-technische materie – zie punt 1 (G 2/88 en T 154/04276).  Inventief is (infra); Dit mag niet gelegen zijn in een uitgesloten/niet-technische materie – zie punt 1 (T 641/00277)  Deel uitmaakt van een industrieel proces;

276 Grote Kamer van Beroep, Friction reducing additive, 11 december 1989, G 2/88; KvB bij het EOB, Estimating sales activity/DUNS LICENSING ASSOCIATES, 15 november 2006, T 154/04. 277 KvB bij het EOB, Two identities/COMVIK, 26 september 2002, T 641/00; Zie ook eerdere besprekingen zoals Hitachi & Auction method. 71

HOOFDSTUK 3 : DE GEFAALDE RICHTLIJN

178. Die broodnodig wetgevende basis heeft de Europese wetgever echter geprobeerd te leggen in 2002 in de vorm van een richtlijn278. Het voorstel van de Europese Commissie om een richtlijn uit te vaardigen rond de octrooieerbaarheid van CGU’s279 is één van de meest contro- versiële voorstellen geweest uit de geschiedenis van de Europese Unie. In de betrachting om computerprogramma’s intellectueel-rechterlijk maximaal te beschermen was weliswaar de rechtsleer al even van oordeel dat het auteursrecht haar beperkingen had280, toch zorgden de excessen in Amerika ervoor dat vele Europese bedrijven en burgers een wantrouwen rond dit onderwerp hadden ontwikkeld. De clash tussen enerzijds de juridische realiteit en anderzijds de maatschappelijke wensbaarheid speelt dan ook in dit hoofdstuk een grote rol. Deze poging zal mislukken. De reden waarom deze mislukte poging dan ook behandeld wordt is omdat, hoe dan ook, nieuw wetgevend optreden in de toekomst zal moeten volgen. De situatie van vandaag kent immers de funderingen niet die het zou moeten hebben. In dit hoofdstuk behandelen we de aanloop naar het voorstel, gevolgd door het voorstel zelf met zijn belangrijkste amendementen. Op die manier zien we welke mogelijke oplossingen (of problemen) de Europese instellingen hebben bedacht om Europa in de toekomst veilig te stellen van onzekerheid en optimaal de innovatie te stimuleren.

§1. De aanloop

1.1. Groenboek over het Gemeenschapsoctrooi en het octrooistelsel in Europa

179. In 1997 startte de Europese Commissie met initiatieven in het kader van het Gemeen- schapsoctrooi en de toekomst van het octrooibeleid in Europa281. Met het stimuleren van innovatie en een versterkte gemeenschapsmarkt als doel, was een diep geharmoniseerd octrooibeleid een belangrijk agendapunt voor de Europese Commissie. Ook al bleef de octrooieerbaarheid van computerprogramma’s slechts een klein onderdeel van het groenboek, toch bleek het zeer duidelijk dat het verslag duidelijk voorstander was van de invoering ervan. Het belangrijkste argument dat de Commissie daarbij aanhaalt is dat het intellectuele eigendom van computerprogramma’s om economische redenen best op internationaal niveau zoveel mogelijk gelijk loopt. Het TRIPS verdrag sluit zulke bescherming voor computerprogramma’s immers niet uit en ook vele andere landen hebben of overwegen zulke bescherming in te voeren.

278 Het doel was om de divergerende rechtspraak van de verschillende lidstaten (hier niet behandeld) te gaan harmoniseren en tevens duidelijkheid te scheppen omtrent de weg die moet ingeslagen worden in deze materie. 279 Voorstel voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM(2002) 92 definitief. 280 M., Flamee & F., Brison, “Auteursrecht toegepast op computerprogrammatuur: een grondslagenprobleem”, TBBR 1992, 464-480. 281 Europese Commissie, Promoting innovation through patents: Green Paper on the Community patent ant the patent system in Europe, COM(1997), 24 juni 1997. 72

180. Het doel van het Groenboek was om rond het octrooisysteem een bevraging tot stand te brengen bij enerzijds enkele belangrijke economische spelers zoals kleine en middelgrote ondernemingen, investeerders en octrooispecialisten en anderzijds bij de lidstaten zelf. Op die manier zou het best ingeschat kunnen worden of de huidige bescherming van uitvindingen niet kon versterkt worden en of er vraag was naar meer harmonisatie. Inzake computerprogramma’s werd daarbij vooral gepolst naar de vraag naar meer overeenstemming met het Amerikaanse systeem alsook of de schrapping van artikel 52(2) EOV zou moeten overwogen worden.

181. Op 6 februari 1998 publiceerde het European Economic & Social Committee (hierna: EESC) haar advies over dit Groenboek282. Het comité overwoog daarbij zo goed als unaniem dat artikel 52(2), c EOV moet worden gewijzigd zodat computerprogramma’s voortaan octrooieerbaar zijn in Europa283. De Europese Commissie werd daarbij uitgenodigd een voorstel in te dienen zo snel als mogelijk.

182. Op 5 februari 1999 vervolgde de Commissie daarop met een tweede versie van haar Groenboek gericht aan de Europese Raad, Parlement & het EESC284. De Commissie bevestigd haar intentie om rond de octrooieerbaarheid van software een voorstel in te dienen. Inzake octrooieerbaarheid van computerprogramma’s is de Europese Commissie opvallend duidelijk. In combinatie met het nieuwe voorstel rond de octrooieerbaarheid moet artikel 52(2) EOV gewijzigd worden zodat computerprogramma’s voortaan principieel toegelaten zijn in het octrooirecht. Haar argumenten om dit voorstel te ondersteunen zijn zeer interessant en zijn o.m.:

(i) De interne markt wordt geschaad door de grote meningsverschillen tussen enerzijds de nationale rechtbanken onderling en anderzijds het EOB. (ii) Hoewel programma’s als zodanig momenteel niet octrooieerbaar zijn, zijn er 13.000 (1999) Europese octrooien terug te vinden die software omvatten. Doordat deze praktijk niet bekend zou zijn bij het publiek en in het bijzonder bij de kleine en middelgrote ondernemingen (SME’s), zouden zowat 75% van deze octrooien in handen van grote niet-Europese bedrijven. Nochtans leveren de investeringen rond software jaarlijks $40.000 miljoen op. (iii) Momenteel zijn accounting/financiële softwareprogramma’s voor de verkoop/koop van valuta niet octrooieerbaar, ook al zijn ze van grote economische waarde. In de V.S.A. en Japan zijn ze dit wél. (iv) Het mogelijk maken van het octrooieren van computerprogramma’s als zodanig zou een zeer positieve impact gehad op de software industrie in de V.S.A. Jaarlijks worden er 4% aanvragen meer ingediend dan in Europa. Ook Japan volgt deze octrooivriende- lijke praktijk van de V.S.A.

183. De bevraging maakte duidelijk voor de Commissie dat in ieder geval, los van voor te stellen wijzigingen, er een informatiecampagne moet worden gestart om duidelijk te maken welke mogelijkheden er al bestaan rond de bescherming van computerprogramma’s.

282 EESC, Opinion of the Economic and Social Committee on ‘Promoting innovation through patents: Green Pa- per on the Community patent and the patent system in Europe’, Official Journal C129, 27 april 1998. 283 Overweging 1.14. 284 Europese Commissie, Communication (..) to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee - Promoting innovation through patents: The follow-up to the Green Paper on the Commu- nity patent ant the patent system in Europe, COM(1999), 5 februari 1999. 73

184. Na 1999 vergrootte het publieke debat rond het voorstel tot uitbreiding van de bescherming van computerprogramma’s gevoelig. Terwijl sommige sectoren van de Europese industrie vragende partij waren van een snelle ingreep om de onduidelijkheid rond de juridische bescherming voorgoed weg te nemen, steeg ook de kritiek van de KMO’s, ontwikkelaars en gebruikers van open-source software 285.

1.2. De studie rond de economische impact

185. Op vraag van de Commissie werd daarom aan een studie besteld bij onderzoekers R. HART, P. HOLMES & J REID286. Deze onderzoekers werden belast in naam van het instituut voor de intellectuele eigendom de economische impact te gaan in kaart brengen indien computerprogramma’s voortaan octrooieerbaar zouden zijn in Europa. De studie vertrok daarbij vanuit het uitgangspunt van de rechtspraak van het EOB (infra) namelijk dat een uitvinding octrooieerbaar is indien het een technisch karakter vertoond. De studie merkt daarbij op dat de opening die gemaakt werd door het EOV met betrekking tot CGU’s vooral wordt gebruikt door grote spelers en zeer weinig door de kleine en middelgrote bedrijven. Nochtans kunnen deze kleine en middelgrote bedrijven vaak intellectuele eigendom gebruiken om de nodige financiering te verkrijgen om hun uitvindingen op de markt te helpen en ook licenties te verlenen aan andere spelers, daar waar dit effect bij auteursrecht veel kleiner is.

186. Niettemin blijft de volledige openstelling voor computerprogramma’s zoals in Amerika voor de onderzoekers waarschijnlijk te verregaand. Europa moet immers de lessen trekken van de problemen die de V.S.A ondertussen heeft ondervonden. Volgens de onderzoekers zijn deze drievoudig : (1) octrooien worden te vaak gegeven op basis van triviale ideeën waarbij het onhoudbaar is voor individuele ontwikkelaars of kleine bedrijven om zich hiertegen steeds te verdedigen, (2) octrooien versterken overwegend de marktposities van de grote spelers en (3) CGU’s betreffen uitvindingen die grotendeels voortbouwen op mekaar, waarbij het betwijfelbaar is of octrooibescherming de globale welvaart daar niet eerder doet verminderen.

187. De studie stelt 3 opties voor aan de Europese Commissie:

 De huidige situatie houden, gecombineerd met het schrappen van ‘as such’ in artikel 52(3) EOV. Juridisch achten de onderzoekers deze schrapping zonder gevolg. Het effect dat beoogd wordt is dat ontwikkelaars voortaan inzien dat uitvindingen met computerprogramma’s niet altijd on-octrooieerbaar zijn.  Het Europees recht zou kunnen stellen dat het louter gebruik van een computerprogramma om een uitvinding tot stand te brengen een uitvinding in de techniek teweegbrengt, naar analogie met Amerika.  Het Europees recht kan voortaan stellen dat octrooien niet langer gelimiteerd zijn tot technologie, zodat ook business methods voortaan beschermbaar zijn.

188. In tegenstelling tot wat de naam van de studie doet beweren spreekt de studie zich echter weinig uit over de wensbaarheid van computerprogramma’s, zodat verdere informatie

285 F., PETILLION, “Patentability of Software: Status Questionis – An incentive to be inventive?”, I.R.D.I. 2004; p206. 286 R., Hart, P., Holmes & J., Reid, Study Contract ETD/99/B5-3000/E/106: The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/comp/study_en.pdf, 19 oktober 2000. 74

noodzakelijk was. Hun voorstellen lijken overigens niet volledig voort te vloeien uit hun voorafgaandelijke bevindingen.

1.3. De bevragingsronde

189. De Europese commissie startte na dit onderzoek onmiddellijk een Europese consultatie- ronde rond dit onderwerp op om te bepalen welke aanpak het best zowel de innovatie als de concurrentie het best kan garanderen. Tussen 19 oktober 2000 en 15 december 2000 waren maar liefst 1447 reacties binnen gestuurd houdende meer dan 2500 pagina’s tekst, die zorgvuldig werden geanalyseerd door een consultantbureau287.

Strikt numeriek gezien waren de reacties tegen softwarepatenten overweldigend met 91% tegen 9% voorstanders288. Echter marginaliseert het verslag deze eerste groep die grotendeels bestaat uit de ‘Open Source’-beweging289 omwille van haar beweerde economische irrelevan- tie. Op die manier spreekt het verslag zelf van ‘an economic majority in favour of patents on computer-implemented inventions’290, een redenering die we later dan ook terug vinden in de toelichting van het voorstel tot richtlijn door de Commissie in 2002291. De visies van de tegenstanders verschilden daarbij aanzienlijk, gaande van een totaalverbod van software-octrooien tot het verbieden van software-octrooien niet-gespecialiseerde computers292.

190. In orde van frequentie werden volgende bezorgdheden uitgedrukt : 1) octrooien bevoor- delen grote bedrijven; 2) octrooien zijn anti open-source; 3) filosofische bezorgdheden; 4) software is verschillend; 5) hoog risico van onvrijwillige inbreuk; 6) auteursrecht beschermt reeds voldoende; 7) octrooien zijn niet nodig; 8) lage kwaliteit van softwareoctrooien; 9) ver- hoogde kosten; 10) misbruik van octrooien; 11) bedreiging voor de interoperabiliteit en standaarden.

191. De voorstanders van het voorstel van de Commissie namen algemeen genomen ook een iets vrijer standpunt in dan het voorstel zelf. Zij stelt 1) een sterke ondersteuning van TRIPS op wereldschaal; 2) details moeten uitgewerkt worden door de rechtspraak en niet door een richtlijn; 3) software moet onderworpen worden aan de traditionele voorwaarden net zoals andere technologieën, waarbij deze voor de uitvinding in zijn geheel moet beoordeeld worden;

287 Pbt Consultants Ltd, The results of the European Commission Consultation Exercise on the Patentability of Computer Implemented Inventions, http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/comp/softana- lyse_en.pdf, 17 december 2000.(hierna: Consultants Ltd, The results of the European Commission Consultation) 288 Consultants Ltd, The results of the European Commission Consultation, p4; Volgens een analyse van de Poolse onderzoeker Jozèf Halbersztadt op 4 augustus 2001 zou de verhouding zelf 94%-6% zijn (intussen niet meer beschikbaar via het internet). 289 Een beweging in de softwarewereld die veel of altijd gebruik maakt van licenties met een open-vrije broncode. Die software staat vrij voor iedereen om te gebruiken en aan te passen. Wanneer octrooien worden toegekend op software, heeft dit immers als effect dat open-source programma’s mogelijk inbreuk gaan maken op verschillende octrooien. Onder het auteursrecht bestaat dit probleem niet. 290 Het is niet helemaal duidelijk hoe en waarom deze beweging als economisch irrelevant wordt bestempeld. Het klopt dat deze software vrijwillig en gratis wordt bijgewerkt en verspreid, maar dit is daarom niet economisch verwaarloosbaar. Het is dan ook mijn mening dat het belang van deze beweging door de Commissie wordt onderschat en haar waarde voor de gemeenschap minimaliseert. 291 Voorstel voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM(2002) 92 definitief. 292 De overgrote meerderheid betrof de inzameling door petitie van de Eurolinux Alliance. De Eurolinux Alliance betreft een groep van 200 commerciële software bedrijven en non-profit organisaties wiens doel het is om open standaarden, open concurrentie en open source software te verdedigen en te verspreiden. 75

4) het meest waarschijnlijke criterium voor de afwijzing van software is dit wegens gebrek aan technisch karakter/effect; 5) een praktische gids over de octrooieerbaarheid van software is wenselijk inclusief met voorbeelden wat kan en niet kan; 6) auteursrecht en octrooirecht moeten gescheiden systemen blijven, die eventueel gecombineerd kunnen worden; 7) De criteria voor de octrooieerbaarheid moeten strikt worden toegepast zodat uitvindingen die business methods inhouden beperkt blijven.; 8) octrooien op software moeten mogelijk zijn in welke vorm of drager ook deze verkocht wordt, inclusief downloads; 9) geen wijzigingen doorvoeren in het algemeen octrooirecht; 10) de noodzaak van een gemeenschapsoctrooi; 11) schrappen van de referentie naar ‘software als zodanig’ in het EOV. §2. Het voorstel tot richtlijn

192. Kort hierna lanceerde de Europese commissie dan haar voorstel tot richtlijn betreffende de octrooieerbaarheid van CGU’s293. De richtlijn wou inderdaad voor eens en voor altijd juridische duidelijkheid scheppen rond de bescherming van computerprogramma’s. Zoals hiervoor bleek zal leunde de rechtspraak van Europees Octrooibureau sterk richting open octrooieerbaarheid, maar bleef de achterliggende juridische grondslag daarvan uit.

193. Volgens artikel 2 is een computer-geïmplementeerde uitvinding een uitvinding die in een computer of een soortgelijk apparaat wordt geïmplementeerd en die door een computerprogramma wordt gerealiseerd. Verdere voorwaarden zijn er niet om aan deze definitie te voldoen. Voldoet een uitvinding aan deze definitie, dan bepaalt de richtlijn dat zij voortaan zal worden beschouwd als behorend tot een technologisch gebied in de zin van het TRIPS akkoord en dus onder het materieel toepassingsgebied van de octrooiwetgeving valt.

194. Verder voorziet de richtlijn in een aanvulling van de klassieke beschermingsvoorwaarden. Een CGU kan slechts voldoen aan de uitvinderswerkzaamheid als het een technische bijdrage (technical contribution) levert in de zin van de richtlijn: d.i. een bijdrage tot de stand van de techniek op een technisch gebied die voor een deskundige niet voor de hand ligt294. De klassieke definitie van uitvinderswerkzaamheid omvat niet letterlijk de vereiste van “op een technisch gebied” maar het is duidelijk dat deze aanvulling het doel heeft dat de inventiviteit niet enkel is gelegen in de ‘abstracte wereld’.

195. Het gevaar bestaat uit het feit dat men CGU’s per definitie als technisch gaat beschouwen in de richtlijn. Dit vervangt dan de zoektocht naar techniciteit zelf die zou moeten verwacht worden van élke uitvinding. Immers zal zelf puur abstracte software die gedraaid wordt op een computer automatisch behoren tot een technologisch veld, ook al is de essentie van de uitvinding puur softwarematig. De grens tussen het niet-technische software as such en deze ‘technische’, maar abstracte, toepassing is dan ook bijzonder klein geworden (en misschien zelf onbestaande). Software is altijd gemaakt om op computers te draaien en tegenstanders vrezen dat de barrière van artikel 52(2) hiermee dan ook volledig wordt gesloopt295. Immers, indien CGU’s een technologisch gebied vormen, zouden puur softwarematige innovaties (bedrijfsmethoden of mathematische methoden) dan als octrooieerbaar worden verklaard. Het

293 Voorstel voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM(2002) 92 definitief. 294 Toelichting bij art. 2 voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM(2002) 92 definitief, 15. 295 F., PETILLION, “Patentability of Software: Status Questionis – An incentive to be inventive?”, I.R.D.I. 2004; 210. 76

wordt immers onmogelijk geacht om de softwarewereld en de hardwarewereld volledig gescheiden te zien296. Zelf geeft de richtlijn immers geen enkele indicatie hoe deze techniciteit anders kan beoordeeld worden. Ze vervalt daarbij in een cirkelredenering door te stellen dat een technische bijdrage niet voor de hand ligt in artikel 2b en vervolgens dat uitvinderswerkzaamheid (lees: niet voor de hand liggend) uit een technische bijdrage moet bestaan in artikel 4. Daarenboven mag de technische bijdrage uitdrukkelijk ook bestaan uit niet-technische kenmerken van de uitvinding(!!). Wij hebben in het eerste hoofdstuk duidelijk vastgesteld dat de grens die moet getrokken worden tussen techniciteit en abstractheid in wezen een afweging moet zijn die gebaseerd moet zijn op duidelijke grenzen van de wetgever. Het is duidelijk dat de wetgever hier die keuze niet heeft kunnen maken. In ieder geval kan vastgesteld worden dat deze aanpassing het verschil begint te vertroebelen tussen wat een uitvinding en het begrip uitvinderswerkzaamheid zou moeten uitmaken.

196. Op 24 september 2003 paste het Europees parlement het voorstel daarom vrij hevig aan297, om niet te zeggen bijna volledig. Het stelt daarbij duidelijke limieten aan de octrooieerbaarheid van computersoftware. De tekst heeft de grote verdienste van daarbij begrippen zoals het technologisch veld (an industrial application domain requiring the use of controllable forces of nature to achieve predictable results), technisch (belonging to a technical field) en industrie (automated production of material goods) expliciet te gaan definiëren, iets wat voorheen niemand had aangedurfd. Meer nog, het Europees parlement bepaalt uitdrukkelijk dat het verwerken van data absoluut niet tot zo’n technologisch veld kan behoren en dus innovaties in het verwerken van data geen uitvindingen kunnen zijn volgens het EOV.

197. De test voor de technische bijdrage wordt hierbij ook aangepast. Deze kan niet meer bestaan uit niet-technische elementen. Daarentegen moet men nakijken of er een nieuwe leer in oorzaak-gevolg relaties aanwezig is in het gebruik van de controleerbare natuurkrachten en er een industriële toepassing mogelijk is in de strikte zin van het woord in methode en resul- taat298. M.a.w., een technische bijdrage in de meest klassieke zin van het woord.

198. Artikel 5 van dit voorstel sluit daarbij ook uit dat die technische bijdrage wordt gezocht louter in het gebruik van het apparaat zelf waarin het computerprogramma draait. Op die manier wordt effectief elk computerprogramma uitgesloten die louter bijvoorbeeld mathematische – of bedrijfsmethodes zou implementeren, zonder enig verder technisch effect te veroorzaken die eigen zijn aan de fysieke interacties tussen software en hardware (further technical effect).

199. De beperkingen gaan zelf nog verder op andere vlakken, waarbij steeds het doel duidelijk is. De octrooieerbaarheid van computerprogramma’s moet onder krachtige wettelijke gren- dels beperkt worden. Het mag daarbij duidelijk zijn dat de amendementen van het Europees Parlement diametraal tegenover dit van de Commissie stond, die een veel vrijer systeem ver- koos.

200. De parlementaire procedure brengt het voorstel dan uiteindelijk bij de Europese Raad, die in de medebeslissingsprocedure haar zegen moet geven aan de tekst uit het parlement.

296 Behandeld in vorige hoofdstukken. 297 Amendement van 24 september 2003 op het voorstel voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, T5-0402/2003. 298 Artikel 4, paragraaf 4 van het voorstel van 24 september 2003. 77

De Raad besluit echter een ‘compromis’ uit te werken tussen de twee extremen. Hierbij wordt het voorstel bijna volledig gereduceerd tot het oorspronkelijke voorstel van de Commissie299. Door bijvoorbeeld alle definities weg te werken, staat opnieuw de weg naar onzekerheid open zoals in het oorspronkelijke voorstel. Ook de uitsluiting van data verwerking uit het technologische veld wordt volledig geschrapt, uit vrees van te zeer af te wijken van de rest van de internationale gemeenschap en het open karakter van het systeem in gedrang te brengen.

201. Niet geheel verbazend, weigerde het Europees Parlement finaal in haar tweede lezing met een overweldigende meerderheid (648 tegen, 14 voor, 18 onthoudingen) het voorstel300. Aldus blijft, na jaren eindeloze discussies, alsnog geen enkele harmonisatie op het vlak van de octrooieerbaarheid van software. Het EOB en de verschillende nationale rechters puzzelen daarbij rustig verder, in een materie waar geen enkele auteur het met elkaar eens lijkt te zijn. §3. Falen van de richtlijn

202. Het doel van de richtlijn was drievoudig : (i) het bevestigen en behouden van een voor- zichtige en beperkte bescherming van computerprogramma’s via octrooien, (ii) de rechtszekerheid verhogen bij de burgers en bedrijven bij de aanvraag ervan, (iii) duidelijk maken aan Europa, in het bijzonder kleinere bedrijven in de softwarewereld, dat computerprogramma’s beschermbaar kunnen zijn onder het octrooi.

203. Wat betreft het eerste doel, leek de tekst het alvast niet zo bijzonder goed te doen. Hoe- wel het oorspronkelijke doel er in bestond van de EOB rechtspraak te gaan harmoniseren voor alle lidstaten, bleek het al snel duidelijk dat bepaalde passages ofwel het toepassingsgebied gingen uitbreiden (Commissie) ofwel sterk gingen beperken (Europees Parlement). Dat de rechtspraak van het EOB op zich al niet duidelijk is, kan daar ongetwijfeld een rol in gespeeld hebben301. De tekst van de richtlijn zorgde onmiddellijk voor enorme discussies in verband met de draagwijdte ervan en men vreesde voor de mogelijke gevolgen in de ene of de andere zin van de tekst. Dat zorgt er dan ook onmiddellijk voor dat het tweede doel onmogelijk werd gemaakt.

204. Het enige voorstel die weldegelijk duidelijke en vrij rechtszekere regels had naar voren gebracht was het Parlement, weze in haar streng karakter. Wat bleek uit de rechtspraak is dat het net de vereiste is van techniciteit is die zou moeten worden afgelijnd door de richtlijn. Het is immers die definitie die zal bepalen of het Europese systeem richting Amerika of eerder richting een eigen voorzichtere visie zal dobberen. De vereiste van techniciteit moet er immers o.m. voor zorgen dat computerprogramma’s die bedrijfsmethoden implementeren uitgesloten blijven. Europa zou beter dit dan ook met zoveel woorden expliciet stellen. De angst om techniek te verduidelijken is bij deze dan ook irrationeel.

205. Het feit dat de richtlijn nooit tot stand is kunnen komen doet uiteraard ook het derde doel grotendeels teniet. Hoewel vele IT bedrijven victorie hebben gekraaid toen deze “richtlijn op software octrooieerbaar te verklaren” werd afgeschoten, betekent het afwijzen van een

299 F., PETILLION, “Patentability of Software: Status Questionis – An incentive to be inventive?”, I.R.D.I. 2004, 214- 218 300 K., FOTINOPOULOS, “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, Script-ed (online : http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol4-2/fotinopoulos.asp), 2007. 301 Zie het vorige hoofdstuk. 78

richtlijn dat men terugkeert naar de situatie zoals het was. Wat de bevolking daarbij niet genoeg inziet, is dat in de dagdagelijkse praktijk van het EOB octrooien op software worden goedgekeurd, zij het vaak in een slimme technische verpakking. Indien octrooien op software dan toch worden goedgekeurd, zou het daarom geschikter zijn dat zij bekend en tot hulp zijn van kleine bedrijven wiens innovatie kwetsbaar is, in plaats van enkel door internationale me- gaconcerns in de uitbouw van hun machtsconcentraties. Indien uit het onderzoek bleek dat vroeger al de bevolking en kmo’s niet wisten dat software octrooieerbaar kan zijn, zullen ze na het afwijzen van deze richtlijn er alvast niet veel wijzer uit geworden zijn.

205. Hoe terecht de bezorgdheden ook waren die aan deze richtlijn ten grondslag lagen is Europa toch gefaald om tot een consensus te komen hoe het verder moet met octrooien op computersoftware. Wetende dat artikel 52(2) onder de huidige rechtspraak steeds minder en minder belang uitoefent, lijken de Europese instellingen voortaan de teugels terug door te geven aan wie ze steeds in hand heeft gehouden : het Europees Octrooibureau.

HOOFDSTUK 4. Where are we now and where do we go from here?

206. Het falen van de richtlijn heeft de analyse teruggebracht tot ons fameuze artikel 52 en zijn interpretatie, wat nog steeds voor Babylonische spraakverwarring blijft zorgen. Ondanks een vrij substantiële, maar vaak verwarrende uitleg van de GKvB, blijft het onduidelijk hoe we juist moeten omgaan met computerprogramma’s. Octrooigemachtigden hebben slinks de essentie van die programma’s ofwel gaan omschrijven als producten, processen of machines waarbij de grenzen van het mogelijke zorgvuldig worden afgetast. Hoewel naar mijn per- soonlijke mening artikel 52 enkel kan gelezen als enkel letterlijk computerprogramma’s zelf uit te sluiten (zelf omschreven in de octrooiconclusie en niet geïntegreerd), is het maar de vraag of zo’n uitsluiting op zich werkelijk de zaken uitsluit die men wil uitsluiten.

HOE GAAN WE OM MET HALF-ABSTRACTE OCTOOIEN?

Volgens een paper van M. LEMLEY, M. RISH, T. SICHELMAN en R. WAGNER (Life After Bilski – supra) zijn 5 factoren belangrijk bij de beoordeling door de rechter/octrooibureau :

 Kan de beschreven uitvinding potentieel vele verschillende nieuwe uitvindingen voort- brengen?  Hangt de toepasselijke industrie/technologisch veld veel af van cumulatieve innovatie?  Heeft de aanvrager een klein aantal toepassingen/verschijnselen van de uitvinding beschreven, maar toch een ruim inventief principe?  Heeft de aanvrager een belangrijke bijdrage geleverd aan de stand van de techniek?

207. De gefaalde richtlijn mag Europa niet doen stoppen met na te denken302 hoe octrooien op software in de toekomst moeten behandeld worden. Van langsom meer stijgt het belang van het onderzoek naar de immateriële elementen van de technologie van de toekomst en van “virtuele” vooruitgang en het is van extreem belang uit te maken hoe men zulk onderzoek kan beschermen, zonder het te versmachten. In het verleden heeft men reeds het hoofd ge- broken over hoe de wetgeving met deze problemen kan omgaan (het beperken van de duur van die bescherming, het uitbreiden van het systeem van gedwongen licenties, het makkelijker maken deze aan te vechten, het uitdrukkelijk uitsluiten van bepaalde sectoren zoals data- verwerking of bedrijfsmethoden, ect.) en het is van essentieel belang dat men deze opties blijft onderzoeken. Het octrooi zal echter waarschijnlijk nooit heelhuids deze complexe materie efficiënt kunnen beschermen303. De optie van een eigen sui generisrecht blijft dan ook nog steeds de beste oplossing.

302 Enkele voorstellen zijn te vinden in o.m. Consultants Ltd, The results of the European Commission Consulta- tion, p7; maar ook op de vele diverse website’s tegen softwareoctrooien. 303 R., HILTY & C., GEIGER, “Towards a New Instrument Of Protection For Software In the EU? Learning The Les- sons From The Harmonisation Failure Of Software Patentability”, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper Series, No. 11-01, 33 ev. 80

IV. Conclusie

“If we did not have a patent system, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge of its economic consequences, to recommend instituting one. But since we have had a patent system for a long time, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge, to recommend abol- ishing it.” - Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System (U.S. Government Printing Office 1958), p.80

208. In hoeverre zijn computerprogramma’s octrooieerbaar? Het is een vraag die dit werk op een hele lange en verwarrende zoektocht hebben gebracht. Hoewel zo’n vraag door een eenvoudig antwoord zou moeten worden vergezeld, is het een typische stelling gebleken die een resem perifere problemen naar zich toe trekt.

209. Vooreerst is het computerprogramma zelf een bijzonder moeilijk benaderbaar concept. Daar waar het op zich in de broncode wel louter lijkt te bestaan als set logisch opgebouwde instructies, kunnen die regels in een machine ervoor zorgen dat de meest ongelofelijke technische apparaten sneller, kleiner, efficiënter en goedkoper worden. Ze zorgen ervoor in het Word programma dat deze thesis digitaal kan worden geschreven, makkelijk in bepaalde lay-out kan worden gegoten en zorgen ervoor dat dit alles, gecomprimeerd tot een kleine hoeveelheid bytes ( de helft kleiner tegenover oudere Word versies in het geval van deze masterproef), kan worden bewaard enige problemen. Het is daarmee de ideale fusie en ver- bindingselement tussen de logische en de praktische wereld. Software is immers onmogelijk te begrijpen los van zijn effecten op de hardware. Vandaar dat in dit werk initieel veel aandacht besteed werd aan de juiste werking van software, om zo haar ware definitie te kunnen achterhalen. Het is immers niet ondenkbaar dat vele juridische instanties met deze software en het functioneren ervan nog wat onwennig zijn.

210. Geconfronteerd met de complexe aard van dat programma, moeten we het vervolgens een plaats proberen geven in de eeuwenoude juridische constructie van het octrooi. Het octrooi is een exclusiviteitsrecht die voorbehouden is aan uitvindingen.

De ratio is dat wanneer de niet-levende natuur op een bepaalde nieuwe innovatieve manier wordt gehanteerd, zulk toegepast idee, wanneer het niet voor de hand ligt en de vrucht is van een creatief en kwalitatief – al dan niet moeizaam – proces, beschermd moet kunnen worden van imitators en parasitisme. Op die manier wordt de uitvinder beloont voor zijn maatschappelijk bevorderlijk gedrag. Deze gedachtegang voor ogen blijkt het niet zo eenvoudig het computerprogramma zomaar in dit, intussen volledig internationaal geregeld, systeem in te passen. Er zijn immers zaken wat het octrooirecht duidelijk niet in exclusiviteit kan geven, namelijk zaken die aan allen toehoren : abstracte logica, natuurwetten en natuurlijke ontdekkingen.

211. Wetende dat computerprogramma’s als zodanig abstracte logica omvatten die gericht is op een praktische toepassing, lijkt het in deze context helemaal niet evident zomaar te gaan bepalen welke al dan niet octrooieer zouden kunnen zijn. We hebben dit dan ook vertaald naar volgend schema:

212. Doordat deze precies de immateriële wereld raken hebben ze tevens een zeer ruim toepassingsgebied. En hoe ruimer het toepassingsgebied van ons octrooi, hoe onwenselijker een monopolierecht zal worden. Van links naar rechts ( in onze tekening ) zal ons voorwerp steeds een meer toegepast karakter gaan krijgen: abstracte logica, algoritmen, methodes in de bedrijfsvoering, een bepaald apparaat met software en tot slot misschien een industriële bakoven. We stelden daarbij vast dat de keuze daarbij zo moeilijk is, zelfs na de inventivi- teitstoets/non-obvious test. De uiteindelijke keuze wordt hierdoor terzelvertijd een beleidsafweging .

213. In Amerika heeft men zulke keuze nooit gemaakt. Het systeem is daarbij sinds de opkomst van de computerindustrie volledig afhankelijk geweest van de interpretatie van het USPTO en de hoven en rechtbanken. Het resultaat is dat de bescherming, door ingenieuze octrooiconclusies, steeds meer gaan hellen is richting de abstracte wereld. Octrooien werden zo ruim, dat de monopolies eerder innovatie begonnen te verhinderen dan ze te verdedigen. Ze zijn voor een deel vervallen tot een marktinstrument, waarbij machtsconcentraties de wet dicteren. Ironisch, maar uitlegbaar doordat deze software-octrooien leiden tot geld- verslindende procedure-slagen, zullen deze machtsconcentraties nu zelf bij de overheid aan- kloppen om de octrooieerbaarheid te gaan inperken.

214. Het is controversieel om te stellen dat Europa die keuzes wel heeft gemaakt. Het EOB heeft het moeten stellen met een reeks niet-uitvindingen die nogal cryptisch uitgesloten zijn ‘als zodanig’. Geconfronteerd met de openheid van de andere wereldmachten en het TRIPS is zij daarbij gestart met een hele reeks creaties gebouwd rond de notie techniciteit. Bevan- gen door dat begrip lijkt de effectieve waarde van artikel 52(2) een stille dood gestorven. De rechtsonzekerheid is echter niet het enige probleem van Europa. De burgers zijn van deze nieuwe evoluties ook grotendeels onwetend. Hoewel de deur voor octrooien op software bij het EOB reeds werd geopend, lijken de kleine innovatieve sectoren in Europa dit middel nog helemaal niet te hanteren. De letterlijke tekst van de wetgeving die de burger leest staat dan ook in schril contrast met de rechtspraktijk, die ongetwijfeld veel beter gekend is door de grote concerns.

215. Op het ogenblik dat enige harmonisatie en richting leek gegeven te worden aan deze eeuwenoude discussie door middel van een Europese richtlijn, werd het snel duidelijk hoe

deze evoluties helemaal niet gedragen lijken te worden door een brede meerderheid. Ver- smacht door verdeeldheid, gebeurde er uiteindelijk niets.

216. De discussie van de octrooieerbaarheid van software zet daarom ook na dit werk haar odyssee verder. Dobberend op een woelige zee, ver weg van al wie aan wal staat. Daarbij lijkt men soms te vergeten tussen alle begripsverwarring heen, welke buit dat schip mee- draagt. Aan boord zit namelijk Europa’s meest waardevolle goed voor de toekomst : de kennis die ze zo belangrijk acht.

217. De tegengestelde standpunten, die elk verdedigbaar zijn (de maximale bescherming van de creatieve inspanning tegen imitators die de schepper ervan moet ondersteunen versus de open kennismaatschappij waar ideeën vrij bereikbaar zijn en imitatie nét wordt ondersteund zoals in de open-source beweging), leiden er misschien toe dat het octrooieren van software een bescherming sui generis wenst. Geen enkel ander soort van uitvindingen brengt de basisfundamenten van het octrooi immers zodanig op de helling.

218. Het kan m.i. immers niet ontkend worden dat sommige software weldegelijk uitvindingen uitmaken. De vraag is of we dit wel willen beschermen op dezelfde manier. Er gelden immers duidelijk andere regels in de virtuele wereld dan in de fysieke. Het octrooieren toela- ten, maar slechts wanneer het de weergave is van een sterke kwalitatieve verbetering, waarvoor een voldoende hoog niveau van onderzoek en vorsen vereist is, en de beschermtijd hiermee rekening houdt, is een van de zoveel mogelijke nieuwe benaderingen. Wanneer vooruitgang voor de maatschappij, beloning van het scheppende individu en behoud van concurrentie samen als leidraad gehanteerd wordt, zou dit de tegengestelde standpunten eventueel kunnen verzoenen.

220. Hoe dan ook is het meer dan tijd dat Europa ingrijpt en de leiding neemt om ervoor te zorgen dat een zo machtig wapen als het octrooi terug zijn safeguards kent, zodat de innovatie in de computerindustrie in de toekomst gevrijwaard blijft. Niet is immers meer belangrijk voor dit "oude" continent.

Advertentie Apple - 1981

Bronnen : Kader Intellectual Ventures

I., GLASS, A., BLUMBERG & L., SYDELL, “When Patents Attack!”, This American Life (online : http://www.thisamericanlife.org/radio-archives/episode/441/transcript), 22 juli 2011; N., GREENE, “The Ten Biggest Patent Trolls”, Green Data Center (online : http://greendatacenterconference.com/blog/the-ten-biggest-patent-trolls/), 2012. R., FELDMAN & T., EWING, “The Giants Among us”, Stanford Technology Law Review, 2011, p 7. An Internet Online Backup System Provides Remote Storage For Customers Using IDs And Passwords Which Were Interactively Established When Signing Up For Backup Services, Christopher M. Crawford, 11 april 1993, USPTO, nr. 5771354. M-CAM, “Intellectual Property Analysis of Chris Crawford, Intellectual Ventures, and Oasis Research – An offer he couldn’t refuse, http://www.m-cam.com/sites/www.m-cam.com/files/20110729%20-%20Chris%20Craw- ford,%20Intellectual%20Ventures,%20Oasis%20Research.pdf, 29 juli 2011. (hierna : M-CAM onderzoek) Statement of David E. Martin, Patents: Improving quality and curing defects hearing, Subcommittee on courts, the internet and intellectual property, 10 mei 2001. (online : http://www.house.gov/judi- ciary).

Bibliografie

Wetgeving

Verdrag van Straatsburg van 27 november 1963 over de eenmaking van bepaalde onderdelen van het octrooirecht, http://www.wipo.int/wipolex/en/other_treaties/text.jsp?file_id=221311.

Verdrag tot oprichting van de wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom opgemaakt te Stock- holm op 14 juli 1967, B.S. 29 januari 1975.

Verdrag inzake de verlening van Europese Octrooien van 5 oktober 1973, goedgekeurd door de wet van 8 juli 1977, B.S. 30 september 1977.

Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de Intellectuele Eigendom, bijgevoegd bij de Overeen- komst van Marrakesh tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie van 15 juli 1994, Pb. L. 23 december 1994, afl. 336, 214.

Verdrag van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele eigendom inzake het auteursrecht van 20 december 1996, goedgekeurd namens de Europese gemeenschap bij 2000/278/EG van de raad van 16 maart 2000; http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/wipo_ip_cm_07/wipo_ip_cm_07_www_82573.doc.

Conventie van Berne van 24 juli 1971 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (versie Parijs), goedgekeurd bij wet van 25 maart 1999, B.S. 10 november 1999.

Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT) van 20 december 1996, 2e editie goedgekeurd bij wet van 15 mei 2006 B.S. 18 augustus 2006.

Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, PB 5 mei 2009, L 111/16.

Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, B.S. 9 maart 1995.

Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting van de EU richtlijn betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s van 14 mei 1991, B.S. 27 juli 1994, zoals gewijzigd door de wetten van 9 en 10 mei 2007, B.S. 10 mei 2007, 14 en 15 mei 2007.

Wetsvoorbereiding

Comité van experten over patenten van de Raad van Europe, Reply to the questionnaire (..) from the point of view of the German legislation, Raad van Europa Dox EXP/Brev (53) 1, 1953.

Comité van experten over patenten van de Raad van Europe, Observations and proposals of the

Comité van experten over patenten van de Raad van Europe, Report of the French Delegation on the Unification of European Laws in respect with patents., Raad van Europa Dox EXP/Brev (57) 3, 1953.

German experts on the unification of general conditions of patentability, Raad van Europa Doc EXP/Brev 56(8), 1956.

First Preliminary Draft Convention relating to a European Patent Law – Articles 11 to 29, Raad van Europa Doc IV/2071/61 – E.

Proceedings of the 1st meeting of the Patents Working Party held at Brussels from 17 to 28 April 1961, Raad van Europa Doc IV/2767/61 – E.

Proceedings of the 12st meeting of the Patents Working Party held at Brussels from 26 February to 6 March 1964, Raad van Europa Doc IV/2632/64 – E.

Amendments to the Preliminary Draft Convention relating to a European Patent Law (Articles 1 to 175), 22 January 1965, Brussels, Raad van Europa Doc IV/2335/65-E.

Inter-governmental Conference for the setting up of a European system for the grant of patents , Minutes of the working party I, 8-11 juli, Luxemburg, Raad van Europa Doc BR/7/69.

Inter-governmental Conference for the setting up of a European system for the grant of patents, Minutes of the 7th meeting of the Working Part (26-29 januari 1971), Raad van Europa Doc BR/135/71

Inter-governmental Conference for the setting up of a European system for the grant of patents, Minutes of the 5th meeting (26 januari tot 1 februari 1972), Council Of Europe Doc BR/169/72.

Inter-governmental Conference for the setting up of a European system for the grant of patents, Re- port on the 11th meeting of the Working Party held in Luxembourg from 28 februari to 3 March, Raad van Europa DOC BR/177/72.

Inter-governmental Conference for the setting up of a European system for the grant of patents Minutes of the 3rd meeting (23,24 en juni 1972), Raad van Europa DOC BR/218/72.

Munich Diplomatic Conference for the setting up of a European System for the Grants of Patents (10 september – 6 oktober 1973), Comments published by the Government of the Federal Republic of Germany, Raad van Europa DOC M/11.

Munich Diplomatic Conference for the setting up of a European System for the Grants of Patents, Comments by the CPCCI, 2 april 1973, DOC M/18.

Munich Diplomatic Conference for the setting up of a European System for the Grants of Patents, Comments by CNIPA, 2 april 1973, DOC M/20.

Munich Diplomatic Conference for the setting up of a European System for the Grants of Patents, Minutes of the Munich Diplomatic conference (..) (10 september – 5 oktober 1973), DOC M/PR/I.

Europese Commissie, Promoting innovation through patents: Green Paper on the Community patent ant the patent system in Europe, COM(1997), 24 juni 1997.

Europese Commissie, Communication (..) to the Council, the European Parliament and the Economic and Social Committee - Promoting innovation through patents: The follow-up to the Green Paper on the Community patent ant the patent system in Europe, COM(1999), 5 februari 1999.

Hart, R., Holmes, P. & Reid, J., Study Contract ETD/99/B5-3000/E/106: The Economic Impact of Pa- tentability of Computer Programs, http://ec.europa.eu/internal_mar- ket/indprop/docs/comp/study_en.pdf.

Statement of David E. Martin, Patents: Improving quality and curing defects hearing, Subcommittee on courts, the internet and intellectual property, 10 mei 2001. (online : http://www.house.gov/judici- ary).

BAKELS, R., “The patentability of computer programmes – Discussion of European-level legislation in the field of patents for software”, EU Parliament Directorate-General for Research Working Paper, April 2002, 48.

Voorstel voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM(2002) 92 definitief.

Amendement van 24 september 2003 op het voorstel voor een richtlijn 2002/47 (COD) ingediend door de EU Commissie van 22 februari 2002 betreffende de octrooieerbaarheid van in computers ge- implementeerde uitvindingen, T5-0402/2003.

Rechtspraak

HvJ

HvJ C-393/09, Bezpečnostní softwarová asociace v. Svaz softwarové ochrany 2010, http://curia.europa.eu.

EOB

GKvB, Friction reducing additive, 11 december 1989, G 2/88.

GKvB, Patentability of computer-implemented inventions, 12 mei 2010, G 3/08.

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, computer-related invention/VICOM, 15 juli 1986, T 208/84

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Document abstracting and retreiving/IBM, 5 oktober 1988, T 0022/85

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Text Processing/IBM, 14 februari 1989, T 0038/86

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Simulation of computer program external interfaces/IBM , 16 april 1993, T 0833/9

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Computer program product I/IBM , 1juli 1998, T 1173/97.

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Computer program product II/IBM , 4 februari 1999, T 0935/97.

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Controlling pension benefits system/PBS PARTNERSHIP, 8 september 2000, T 0931/95.

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Order management/Ricoh, 27 november 2003, T 0172/03.

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Auction method/HITACHI, 21 april 2004, T 0258/03.

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Clipboard formats I/Microsoft, 23 februari 2006, T 0424/03.

KvB bij het EOB, kamer 3.5.01, Gift order/AMAZON, 11 november 2009, T 1616/08

U.S.

Cochrane v. Deener, 94 U. S. 780, 94 U. S. 787-788 (1877)

Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63 (1972).

In re Flook, 559 F.2d 21, 195 USPQ 9 (1977).

In re Freeman, 573 F.2d 1237, 197 USPQ 464 (C.C.P.A. 1978).

In re Diehr and Lutton, 602 F.2d 982, 203 USPQ 44 (1979).

Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980).

Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).

In re Abele, 684 F.2d 902, 905-07, 214 USPQ 682, 685-87 (CCPA 1982).

In re Alappat, 33 F.3d 1526, 31 U.S.P.Q.2d (BNA) 1545 (Fed. Cir. 1994).

State Street Bank and Trust Company v. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998).

Pinpoint, INC. v. Amazon.com, INC., 369 F. Supp. 2d 995 (N.D. Illi. 2005).

Ex parte Bilski, No. 2002-2257(B.P.A.I. Sept 26, 2006).

In re Bilski, 545 F.3d 943 (Fed. Cir. 2008)

Bukski v. Kappos, 561 U.S. (2010).

CyberSource Corp. v. Retail Decisions Inc., No. 2009-1358 (Fed. Cir. 2011).

CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 768 F. Supp. 2d 221, 243-44, 252 (D.D.C. 2011).

CLS Bank Int’l v. Alice Corp., 685 F.3d 1341, 1346 (Fed. Cir. 2012).

CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty. Ltd., No. 2011-1301 (Fed. Cir. 2013).

U.K.

UK Court of Appeal, Aerotel Ltd./Telco Holdings Ltd, EWA Civ. 1371, 27 oktober 2006.

Rechtsleer

ANDERSON, J.A. et al, Programming a Parallel Computer: The Ersatz Brain Project, Studies in Comput- tional Intelligence, Springer, Berlin, 2007, 61-98.

BALLARDINI, R.M., “Software patents in Europa: the technical requirement dilemma”, JIPLP 2008, Vol. 3, No. 9, 575.

BERESFORD, K., Patenting Software under the European Patent Convention, Londen, Sweet & Maxwell, 2000, 249.

BESSEN, J., ” A Generation of Software Patents”, Boston Univ. School of Law, Law and Economics Re- search paper, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1868979.

BESSEN, J., “A Generation of Software Patents”, J. Sci. & Tech. L. 2012, 261.

BESSEN, J. & HUNT, R.M., “Emperical Look At Software Patents”, Philadelphia Working Paper 2004, No. 03-17 ,p7.

BESSEN, J. & MASKIN, E., “Sequential Innovation, Patents, and Imitation”, M.I.T. Working Paper Series 2000, nr 00-01, 33.

BESSEN, J. & MEURER, M. J., Patent failure: how judges, bureaucrats, and lawyers put innovators at risk, Princeton, Princeton University Press, 2008, 347.

BEZOS, J., “An open letter from Jeff Bezos on the subject of patents”, http://oreilly.com/news/ama- zon_patents.html

CARR, D., GRAY, A., WATKINS, E. & YANG, G., Software Patents and their implications : four case studies, Stanford University, 5 juni 2000 (online : http://www-cs-faculty.stanford.edu/~eroberts/cs201/projects/software-patents/).

CHARFOOS, A. D., “How Far Have We Come, and Where Do We Go From Here: The Status of Global Computer Software Protection under the TRIPS Agreement, Nw. J. Int. L & Bus. 2002, Vol 22, 290.

CHISUM, D.S., “Weeds and Seeds in the Supreme Court’s Business Method Patent Decision: New Di- rections for Regulating Patent Scope”, Lewis & Clark L. Rev. 2011, 11-36.

COURSEY, C.C., “Battling the Patent Troll: Tips for Defending Patent Infringement Claims by Non-Man- ufacturing Patentees”, Am. J. Trial Advoc. 2009-2010, 250.

DE COCKER, L., “Hoofdstuk 4 : Indeling in de opbouw en de werking van microprocessoren” in Inleiding in de Informatica, http://docent.hogent.be/~ldc392/INFORMAT.HTM.

DESCHAMPS,C., “Patenting computer-related inventions in the US and in Europe : the need for domestic and international legal harmony”, EIPR 2011, 33(2), 103-114.

DUNN, J., “Defining the Scope of Copyright Protection for Computer Software”, Stanford Law Review 1986, 497-534.

DYACHENKO, G., Software patentability: European Answer, University of Lund, 2004, http://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1554871&fileOId=1563471, 11- 30.

EINSTEIN, A., Ideas and opinions, New York, Bonanza Books, 1954.

FELDMAN, R. & EWING, T., “The Giants Among us”, Stanford Technology Law Review, 2011, p 7.

FELTEN, E., “Source code and Object code”, https://freedom-to-tinker.com/blog/felten/source-code- and-object-code/

FLAMEE, M. & BRISON, F., “Auteursrecht toegepast op computerprogrammatuur: een grondslagenprobleem”, TBBR 1992, 464-480.

FLAMEE, M., Octrooieerbaarheid van software: rechtsvergelijkende studie : België, Nederland, Frank- rijk, de Bondsrepubliek Duitsland, Groot-Brittanië, de Verenigde staten van Noord-Amerika en het Eu- ropees Octrooiverdrag, Brugge, Die Keure, 1985, 466.

FOTINOPOULOS, K., “The day after the Computer-Implemented Inventions Directive: who won the battle and when shall the war end?”, Scripted 2007 (online: http://www.law.ed.ac.uk/ahrc/scripted/vol4-2/fotinopolous.doc), 196.

FRANÇOIS, A., SMIS, S., VAN LAETHEM, K. en VAN LIMBERGHEN, G. (eds.), Juridische Meesterwerken VUB 2010-2011 : Selectie van de beste masterproeven in de rechten, Larcier, Gent, 2012, 396.

FRITZ, L. M., “The impact of In re Bilski”, Spotlight IP Law, Winter 2009, 1-3.

GONZALES, A.G., “The software patent debate”, Journal of Intellectual property law & Practice 2006, 1- 11.

GRATTON, E., “Should Patent Protection Be Concidered for Computer Software-Related Inventions”, Computer Law Review And Technology Journal 2003, 253.

HALL, B. H & ZIEDONIS, R. H, “The patent paradox revisted: an emperical study of patenting in the U.S. semiconductor industry, 1979-1995”, RAND Journal of Economics 2001, Vol. 32, nr.1, 109-110.

HILTY, R & GEIGER, C., “Towards a New Instrument Of Protection For Software In the EU? Learning The Lessons From The Harmonisation Failure Of Software Patentability”, Max Planck Institute for Intellec- tual Property and Competition Law Research Paper Series, No. 11-01, 33

HOLLAAR, LEE A., Legal Protection of Digital Information, BNA Books, 2002, online beschikbaar op http://digital-law-online.info/

HUGENHOLTZ, P.B. & Spoor, J.H., Auteursrecht op software, Amsterdam, Otto Cramwinckel, 1987, 79.

HUNT, R & BESSEN, J., “The Software Patent Experiment”, Business Review 2004, Q3, 32.

ISAACSON, W., Steve Jobs, Simon & Schuster, 656.

JAFFE, A. B., LERNER, J. & STERN ,S., Innovation Policy and the Economy, Volume 1, Cambridge, MIT Press, 2001, 252.

JANSSENS, M., “Bescherming van computerprogramma’s: (lang) niet alleen maar auteursrecht”, TBH/RDC 1998, 430ev.

JANSSENS, M., “Bescherming van computerprogramma’s : oude wijn in nieuwe vaten?”, D.A.O.R. 2011, vol. 98, 205-221.

JERRUS, S., Feldman, R. & Ewing, T., “The AIA 500 Expanded : The Effects of Patent Monetization Enti- ties”, http://ssrn.com/abstract=2247195, 9 april 2013.

KAYA, T., “A Comparative Analysis Of The Patentability Of Computer Software Under The TRIPS Agreement: The U.S., The E.U., And Turkey”, Ankara Law Review 2007, p43-81.

KITTREDGE, MARK C., “Federal Circuit and Non-Patentable Subject Matter under in Re Alappat and in Re Warmerdam”, Santa Clara Computer & High Tech L.J. 1995, 261-268.

LEIFELD, P. & HAUNSS, S., “Poltical discourse networks and the conflict over software patents in Eu- rope”, European Journal of Political Research, p382-409.

LEITH, P., Software and Patents in Europe, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 195p.

LEMLEY, M. A., “Life After Bilski”, Stan. L. Rev., 6 september 2011, 1315-1348.

MCDONOUGH III, J. F., “The Myth of The Patent Troll : An Alternative View of The Function of Patent Dealers in an Idea Economy”, Emory Law Journal 2006, Vol. 56, 228.

MOOR, J. H., “Three Myths of Computer Science”, The British Journal for the Philosophy of Science, Vol. 29, Nr.3, September 1978, nr 3, 222.

MORITZ, ROBERt E., Memorabilia Mathematica or the Philomath’s quotation-book, 1914, http://archive.org/stream/memorabiliamathe00moriiala/memorabiliamathe00moriiala_djvu.txt (volledig).

PELLEGRINI, F., “Analysis of software patentability in Europe”, http://www.labri.fr/perso/pelegrin/papers/swpat_europe_20061030.pdf, mei 2006, 13.

PETILLION, F., “Patentability of Software: Status Questionis – An incentive to be inventive?”, I.R.D.I. 2004; 201-225.

PILA, J. ”Article 52(2) of the Convention on the Grant of European Patents: what did the framers intend? A study of the travaux preperatoires”, IIC 2005, 755-787.

PILA, J., “Software Patents, Seperation of Powers, and Failed Syllogisms: A Cornucopia from the En- larged Board of Appeals of the European Patent Office”, Cambridge Law Journal 2011, 203-228.

PINXTEN, J.K., “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht?”, Jura falconis 2009- 2010, 635-662.

PLOTKIN, R., “Computer Programming and the Automation of Invention : A Case for Software Patent Reform”, Boston University Working Paper Series (online : http://ssrn.com/ abstract=503822), 100.

POCE, V., “The Net Macroeconomic cost of Patent Trolls”, LUISS Guido Carli (online : http://tesi.eprints.luiss.it/9615/1/poce_valerio-tesi-2013.pdf), 2011-2012.

REEVE, N., “Down to business”, JIPRL 2007, Vol. 2, No. 7, p 451.

RICKETSEON, S. & Ginsburg, J., International Copyright and Neighbouring Rights : The berne Convention and Beyond, Vol. I, Oxford, 2006, 1540.

SCOTT, MICHAEL D., Scott on Information Technology Law – Third edition, Wolters Kluwer Law & Busi- ness, New York, 2007, 1760.

STERCKX, S. & COCKBAIN, J., “A sun-tanned or 3D smurf? Patentability of computer programs in Eu- rope”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2011, 254.

STERCKX, S. & COCKBAIN, J., Exclusions from patentability – How far has the European Patent Office Eroded Boundaries?, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, 341.

SUBRAMANIAN, S., “Patent trolls in thickets: who is fishing under the bridge?”, E.I.P.R. 2008, 182-188.

TYLER, M.C., “Patent Pirates Search for Texas Treasure”, Tex. Law. (online : http://www.wsgr.com/PDFSearch/09202004_patentpirates.pdf), 20 september 2004.

TYSVER, DANIEL A., The history of Software Patents: From Benson, Flook, and Diehr to Bislki and Mayo v. Prometheus, www.bitlaw.com

VALGAEREN, E., “Open source-code en octrooien – van copyleft naar patentleft”, Computerrecht 2004, 37, 237.

VANDENBERGHE, G., Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, 222.

WIDDISON, R., “Software Patents Pending?”, The Journal Of Information, Law and Technology 2002, http://elj.warwick.ac.uk/jilt/00-3/widdison.html.

WILLEMS, D., De Octrooirechtelijke Bescherming van Software : Een analyse van de juridische en economische aspecten binnen de Europese configuratie, RUG, 2008-2009, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/660/RUG01-001391660_2010_0001_AC.pdf, 73.

X., AIPPI Paper, “Patent Protection for Computer Software Related Inventions”, 2 januari 2006, https://www.aippi.org/download/commitees/132/Report132Memorandum+Patent+Protec- tion+for+Computer+Software+related+Inventions+January+2+2006English.pdf

X., Patent Jurisprudence on a Slippery Slope, http://eupat.ffii.org/analysis/korcu/index.en.html.

X., WIPO, WIPO Intellectual Property Handbook : Policy, Law and Use, 2004, online beschikbaar : http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/.

YOST, J.R., The computer Industry – Emerging industries in the United States, Greenwood, 2005, 118- 120.

Octrooien

High speed data compression and decompression apparatus and method, Terry Welch, 12 december 1985, EOB, nr. US4558302.

An Internet Online Backup System Provides Remote Storage For Customers Using IDs And Passwords Which Were Interactively Established When Signing Up For Backup Services, Christopher M. Craw- ford, 11 april 1993, USPTO, nr. 5771354.

Method and system for placing a purchase order via a communications network, Jeffrey P. Bezos, Peri Hartman, Shel Kaphan & Joel Spiegel, 12 september 1997, USPTO, nr 5960411.

Krantenartikels

ARTHUR, C., “Is Microsoft getting $5 per HTC Android handset sold? We asked HTC..”, http://www.guardian.co.uk/technology/blog/2011/may/31/microsoft-htc-licensing-response, 31 mei 2011.

ARTHUR, C., “Microsoft signs Chrome and Android deal with Foxconn parent Hon Hai”, http://www.guardian.co.uk/technology/2013/apr/17/microsoft-chrome-android-deal-foxconn-hon- hai, 17 april 2013.

BOSTOCK, M., “Mobile patent suit”, http://flowingdata.com/2011/08/22/mobile-patent-lawsuits-2/, 22 augustus 2011.

DUHIGG, C. & LOHR, S., “The Patent, Used as a Sword”, NYT, 8 oktober 2012, A1.

GREENE, N., “The Ten Biggest Patent Trolls”, Green Data Center (online : http://greendatacenterconference.com/blog/the-ten-biggest-patent-trolls/), 2012.

HACHMAN, M., “Why Microsoft’s Earnings Report Doesn’t Reveal How Windows 8 Is Doing”, http://readwrite.com/2013/01/25/why-microsofts-earnings-report-doesnt-reveal-how-windows-8-is- doing, 25 januari 2013.

HALL, B. S., “The Real Reason Windows Phone Is Failing”, http://readwrite.com/2013/04/04/the-real- reason-windows-phone-is-failing, 4 april 2013.

HEY, A.J.G.,“High Performance Computing – Past, Present and Future”, Computing & Control Engi- neering Journal, Februari 1997, Vol. 8, 33-42.

HORN, L., “Not shocking: Google Could Already Be Eyeing a Motorola Hardware Sale” Gizmodo (online http://gizmodo.com/5900989/not-shocking-google-could-already-be-eyeing-a-motorola-hardware- sale), 4 november 2012.

FRANKEL, A., “Apple asks Obama to take a stand on injunctions and essential patents”, Reuters (online: http://blogs.reuters.com/alison-frankel/2013/07/25/apple-asks-obama-to-take-a-stand-on-injunctions-and-essential-patents/), 25 juli 2013.

FUNNEKOTTER, W., “ITC verbiedt verkoop van aantal oudere Samsung-Producten”, Tweakers (http://tweakers.net/nieuws/90661/itc-verbiedt-verkoop-van-aantal-oudere-samsung-producten-in- de-vs.html), 10 augustus 2013.

LEVINE, D., “Steve Jobs threatened patent suit to enforce no-hire policy: filing”, http://www.reuters.com/article/2013/01/23/us-apple-google-lawsuit-idUSBRE90M04Y20130123, 22 januari 2013.

LETZING, J., “Google says Patents, Tech Were Less Than Half Motorola’s Price”, The Wall Street Journal (online : http://blogs.wsj.com/digits/2012/07/24/google-says-patents-tech-were-less-than-half- motorolas-price/), 24 juli 2012

LOHR, S., “A Bull Market in Tech Patents”, NYT, 17 augustus 2011, B1.

LOHR, S., “A Patent War in Your Pocket”, NYT, 26 augstus 2012, A4.

LOWENSOHN., J., “Obama vetoes Apple sales ban in U.S.”, Cnet (online : http://news.cnet.com/8301- 13579_3-57596877-37/obama-vetoes-apple-sales-ban-in-u.s/), 3 augustus 2013.

MARKOFF, J. & GORMAN, J., “Obama to unveil initiative to map the human brain”, NYT, 2 april 2013.

OBAMA, B., “President Obama Admits That Patent Trolls Just Try To ‘Extort’ Money; Reform Needed”, http://www.techdirt.com/articles/20130214/14351821988/president-obama-admits-that-patent- trolls-just-try-to-extort-money-reform-needed.shtml, 14 februari 2013.

O’ CONNOR, D., “One in Six Active U.S. Patents Pertain to the smartphone”, DisCo (online : http://www.project-disco.org/intellectual-property/one-in-six-active-u-s-patents-pertain-to-the- smartphone/), 17 oktober 2012.

PAGE, L., “Supercharging Android: Google to Acquire Motorola Mobility”, Google Official Blog (online : http://googleblog.blogspot.be/2011/08/supercharging-android-google-to-acquire.html), 15 augustus 2011.

PATEL, N., “Apple sues Samsung: a complete lawsuit analysis”, The Verge (online: http://www.thev- erge.com/2011/04/19/apple-sues-samsung-analysis/), 19 april 2011.

ROEFOLS, G., “History of the Portable Network Graphics (PNG) Format”, Linux Gazette (online : http://linuxgazette.net/issue13/png.html), januari 1997.

SCHONFELD, E., “Your Business Method Patent Has Just Been Invalidated”, The Washington Post (online : http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/10/30/AR2008103003751.html), 30 oktober 2008.

STONE, B., “Apple sues Nexus One Maker HTC”, NYT, 3 mei 2010, B1.

TAYLOR, P., “Google snaps up Motorola Mobility”, Financial Times (online: http://www.ft.com/intl/cms/s/2/e906bedc-c734-11e0-a9ef-00144feabdc0.html#axzz1V6DVHjMP), 16 augustus 2011.

VAUGHAN-NICHOLS, S. J., “Five reasons why Windows 8 has failed”, http://www.zdnet.com/five-reasons-why-windows-8-has-failed-7000012104/, 4 maart 2013.

WILLIAMS, W., “So is Windows 8 Microsoft’s ‘biggest failure ever’?”, http://betanews.com/2013/04/15/so-is-windows-8-microsofts-biggest-failure-ever/, 14 april 2013.

Andere documenten

WIPO Expert Group On The Legal Protection Of Computer Software, Measures to enchance Interna- tional cooperation in the field of legal protection of computer software, 30 september 1979, 1-8.

Examination Guidelines for Computer-Related Inventions, Fed. Reg. 61, 40 (28 february 1996).

Pbt Consultants Ltd, The results of the European Commission Consultation Exercise on the Patentabil- ity of Computer Implemented Inventions, http://ec.europa.eu/internal_mar- ket/indprop/docs/comp/softanalyse_en.pdf, 17 december 2000.

Press release, RPX Introduces First Defensive Patent Aggregation Service, online : http://www.the- freelibrary.com/RPX+Introduces+First+Defensive+Patent+Aggregation+Service.-a0189692207, 25 november 2008.

Presentatie over “Patenting of Computer Implemented Inventions” van de EOB in 2010 (online: http://www.osbip.org/ComputerInventions.pdf);

GLASS, I., BLUMBERG, A. & SYDELL, L., “When Patents Attack!”, This American Life (online : http://www.thisamericanlife.org/radio-archives/episode/441/transcript), 22 juli 2011.

M-CAM, “Intellectual Property Analysis of Chris Crawford, Intellectual Ventures, and Oasis Research – An offer he couldn’t refuse, http://www.m-cam.com/sites/www.m- cam.com/files/20110729%20-%20Chris%20Crawford,%20Intellectual%20Ventures,%20Oasis%20Re- search.pdf, 29 juli 2011.

EITO Press Report, Global ICT market grows by 5 per cent, 2012.

EOB, Patents for software?, Munchen, EPO 2012,22.

EOB, facts and figures 2013, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/c28e4e5763e75817c1257b57004347f1/$FILE/epo_facts_and_fig- ures_2013_en.pdf, 20.

EOB, Total European Patent filings, http://www.epo.org/about-us/annual-reports-statistics/statistics/filings.html.

Ravicher, D., Freedom to innovate South Africa - Software patent Workshop, http://www.pubpat.org/ftisaswptpresentation.htm.

DC Worldwide Mobile Phone Tracker, “Top Five Smartphone Vendors, Shipments and Market Share 2013”, http://www.icharts.net/chartchannel/worldwide-smartphone-vendors-market-share-2013- q1_m3ztyshgc,25 april 2013.

EITO Press Report, High-tech industry marks 5 per cent growth worldwide, 2013

White House, Fact Sheet: White House Task Force on High-Techt Patent Issues, 4 juni 2013. (online: http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2013/06/04/fact-sheet-white-house-task-force-high- tech-patent-issues)?

USITC, Notice of the Commission’s final determination finding a violation of section 337 (..) in the matter of certain electronic devices, including wireless communication devices, portable music and data processing devices, and tablet computers, 6 juni 2013, Inv. No. 337-TA-794.

Apple Inc’s written submission to the Trade Policy Staff Committee, 19 juni 2013, Inv. No. 337-TA- 794.