T.C.

Đstanbul Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü

Siyaset Bilimi ve Uluslar arası Đli kiler

Yüksek Lisans Tezi

Bir Regülasyon Modeli Olarak “Kamusal Ta ıyıcılık”

Mustafa Can Türe

2501080468

Tez Danı manı

Doç. Dr. Levent Ürer

Đstanbul 2011

Öz

Çalı mada, devletin yüzyıllardır vatanda larına “temel hizmetler” olarak sundu ğu kamu hizmetlerinin ve altyapı niteli ği ta ıyan yatırımların özel sermayeli irketler tarafından sa ğlanması durumunda, bu i alanlarının devlet tarafından nasıl düzenlenece ği ara tırılmı , bu konuda Amerika Birle ik Devletleri örne ği incelenmi tir. Bir regülasyon modeli olarak Kamusal Ta ıyıcılık ele alınmı ve bu modelin çe itli hukuksal kaynaklardaki tanımlarından yola çıkılarak, Kamusal Ta ıyıcılık’a dair genel ve kapsayıcı bir teorik çerçeveye ula ılmaya çalı ılmı tır. Modelin tarihsel geli imi ele alınarak, politik ve iktisadi geli melerle olan etkile imi ortaya konulmu tur. Modelin ortaya çıktı ğı alan olan ta ımacılık ve ula tırmadaki kullanımı ve ileti im ve telekomünikasyon sektöründeki uygulamaları ayrıntılı olarak incelenmi ve di ğer alanlarındaki kullanımlarından söz edilmi tir. Modelin, Anglo-Amerikan literatürde u ana kadar incelenmi olan hukuki ve iktisadi yönünden ziyade, sosyal ve siyasi yanları ele alınmı tır. Bununla modelin toplumsal ve kalkınmaya yönelik ekonomi-politik bir araç niteli ği ta ıdı ğı gösterilmi tir. Đzleyen bölümde, Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunun uygulamasını gerçekle tiren ba ğımsız idari otoritelerin yapısı ve faaliyetleri ele alınarak, sonuç bölümünde kısaca üçünü dünya için sa ğlıklı Kamusal Ta ıyıcılık modelleri tartı ılmı tır.

iii

Abstract

In the thesis, regulation means of public services which state offers to its citizens since centuries as “essential services” and investments defined as infrastructure have been studied when these businesses are provided by private enterprises. In this context, the case of the United States has been investigated. The study specifically deals with the Common Carriage as a regulation model. Looking through various definitions of the model in legal literature, it endeavors to reach a comprehensive theoretic framework on the Common Carriage. The historical development of the system is presented and its interaction between political and economic circumstances are introduced. The usage of the model in transportation, in which it came into existence, and its application in communications business are dealt with in detail. In addition to these main sectors, uses of the system in other fields are shortly looked over. Rather than the legal and economic aspects of the model which have been in spotlight in Anglo-American scientific literature, the main emphasis is put on its social and political aspects. Thereby, it is demonstrated that the model plays a crucial role in national development and social welfare. In the following title, structure and operations of regulatory agencies which implement the Common Carriage regulation are analyzed. In the conclusion chapter, developmentally helpful models of Common Carriage for the third world are briefly discussed.

iv

ÖNSÖZ

Kamu ekonomisinin gittikçe küçüldü ğü, özelle tirmenin son hızda devam etti ği bir ça ğda ya ıyoruz. 1970’li yıllarda ilk i aretleri ortaya çıkan ve 80’lerde Amerika Birle ik Devletleri’nde Ronald Reagan ve Đngiltere’de Margaret Thatcher hükümetleriyle zirveye ula an liberal politikalar, “devleti küçültmek” adı altında günümüzde de sürmektedir. 19. Yüzyıldaki sosyal devlet gelene ği, önemli ölçüde taraftar ve mevzi kaybetmekte ve belki de yakın gelecek yok olma tehlikesiyle kar ı kar ıyadır. Bu durumun sosyal yansıması da büyük bir maddi refah kaybı olarak ortaya çıkmı tır. Toplumbilimciler, günümüzde ya anan sosyal patlamalar ve çarpıklıklarda bu refah kaybının önemli bir rol oynadı ğında mutabıktır. Bu liberalizasyon durumu üçüncü dünya ülkelerinde daha iddetli bir ekilde gerçekle mekte, toplumsal destek yetersizli ği ve devletlerin global sermaye kar ısındaki zayıflı ğı, zaten hiçbir zaman yerle tirilememi olan sosyal devlet politikalarının uygulanmasını imkansız kılmaktadır. Türkiye’yi de bu kategoride de ğerlendiriyorum. Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunu ilk kez, Hocam Prof. Dr. Veysel Batmaz ’ın, bu sistemin Türkiye’deki kitle ileti im araçlarına uygulanmasını önerdi ği makalelerinde ke fettim. Ara tırmamı derinle tirdikçe, sistemin tarihsel geçmi inin Ortaça ğ’a kadar uzandı ğını ve ba ta göründü ğü gibi, ileti im alanına sıkı mı teknik bir terim olmadı ğını gördüm. Kamusal ve altyapı niteli ği ta ıyan tüm sektörlerin karlılı ğını yitirmeden kamusalla tırılmasını sa ğlayan bu sistem Amerika Birle ik Devletleri’nde ve Đngiltere’de köklü bir gelene ğe sahiptir. Konuya dair literatürü inceledi ğimde yapılması gereken iki önemli i ortaya çıktı. Birinci Kamusal Ta ıyıcılık, farklı sektörler ve disiplinlerin sınırlarına sıkı ıp kalmı ve bir sosyal hizmet ilkesine sıkı ıp kalmı bir görüntü arz etmekteydi. Bu ortadan kaldırmaya çalı arak genel bir teorik çerçeveye ula mayı denedim. Çe itli kaynaklardan derledi ğim tanımlamalardan yola çıkarak, üçüncü bölümde bunu kısmen ba ardı ğımı dü ünüyorum. Di ğer sorun ise, Avrupa’ya bile oldukça uzak olan bu “Anglo-Sakson sisteminin” üçüncü dünya ba ğlamında tartı ılmasıydı. Çalı manın kapsamı ve zaman kısıtı bunu gerçekle tirmeme imkan vermedi. Bunu ba ka bir çalı ma kapsamında yapmayı umuyorum. Ülkemizde 1980 sonrası iktidarların özelle tirme politikalarına cevaben olsa gerek, son dönemde regülasyon üzerine çok sayıda çalı ma yapılmı ve uzmanlık tezi verilmi tir.

v

Buna ra ğmen, modern regülasyon tarihinden dahi uzun bir geçmi i olan Kamusal Ta ıyıcılık’a Türkiye hiç ilgi gösterilmedi ğini gördüm. Birkaç makalede, onlar da yanlı çevirilerle, teknik bir terim olarak ve öneminin farkına varılmadan kullanılmı olmanın dı ında Türkçe bu konuya yönelik bir kaynak bulmak imkansız durumdadır. Yabancı literatür ise, son döneme ait makalelerde kolaylıkla görülebilece ği üzere, deregülasyon dönemi ürünleri olmanın etkisiyle, regülasyon rejimlerine yönelik bir inkar tutumu hakimdir. Bu çalı malarda, deregülasyonun ve piyasa serbestle mesinin faydalarına düzülen övgülerden, Kamusal Ta ıyıcılık’ın parlak dönemine ait verileri ayıklamak kolay olmadı. Ana kaynaklarım ise, 1980 öncesi yazılmı modeli daha nesnel olarak ele alan makaleler oldu. Bu sadece bir giri ve “tanı tırma” çalı ması oldu. Konu üzerine daha ayrıntılı çalı maların yapılmasını ve Kamusal Ta ıyıcılık’ın sırf günümüz ideolojisine uzak olması nedeniyle unutularak kaybolup gitmemesini umuyorum. Bu çalı manın ilham kayna ğı olan ve her a amasıyla ilgilenerek beni yönlendiren Hocam Prof. Dr. Veysel Batmaz ’a, bana birçok de ğerli kayna ğı sa ğlayan ve fikirlerinden yararlandı ğım Hocam Doç. Dr. Hikmet Kırık ’a ve birlikte çalı tı ğımız tez danı manım Doç. Dr. Levent Ürer ’e katkılarından dolayı te ekkür ederim. Bu tez onların katkılarıyla daha anlamlı oldu, eksik ve kusurlar ise tamamen bana ait.

vi

ĐÇĐNDEK ĐLER

Giri …………………………………………………………………………………………..1

1. Piyasaya Devlet Müdahalesi ve Regülasyon Teorisi……………………………………5

1.1. Regülasyon: Tanımlar ve Kapsam………………………………………….…………5

1.2. Regülasyon Alanları…………………………………………………….…………...... 7

1.2.1 Ekonomik Regülasyon………………………………………….………………7

1.2.2. Sosyal Regülasyon………………………………………………….………….8

1.2.3. Đdari Regülasyon…………………………………………………….…………8

1.3. Regülasyon Teorisi………………………………………………………….…………8

1.3.1. Normatif Teori………………………………………………………….……....9

1.3.2. Ele Geçirme Teorisi………………………………………………….………..14

1.3.3. Rant Kollama Teorisi………………………………………………………....17

2. Kamu Kaynakları ve Kamu Hizmetinin Ekonomi-Politi ği…………………………...21

2.1. Soyal Regülasyon: Sa ğlık, Kalite, Güvenlik, Evrensel Hizmet ve Katılımcı Demokrasiye Yönelik Düzenlemeler …………………………………………...... 22

2.1.1. Ba lıca Regülasyon Alanları…………………………………...... 27

2.1.1.1. Çevresel Regülasyon……………………………………………..….28

2.1.1.2. Sa ğlık ve Đ yeri Güvenli ği Düzenlemeleri…………………….…….29

2.1.1.3. Kalite Regülasyonu………………………………………….……....30

2.1.1.4. Evrensel Hizmet……………………………….………….…………31

2.2. Do ğal Tekel Durumu ve Regülasyonu………………………….……..……………33

2.3. Piyasanın Yarattı ğı Sosyal Maliyet: Dı sallıklar……………….……...……………40

2.3.1. Pozitif Dı sallık………………………………………………..……………..46

2.3.2. Negatif Dı sallık…………………………………………….……………….46

3. Kamu Regülasyonuna Yeni Bir Yakla ım: Kamusal Ta ıyıcılık ……………....……48

vii

3.1. Kamusal Ta ıyıcılık Uygulamasının Tarihsel Geli imi…………………………… 50

3.2. Kamusal Ta ıyıcılık Nedir: Tanımlar ve Teorik Çerçeve…………………………55

3.3. Altyapı Hizmetlerinde Kamusal Ta ıyıcılık: Amerika Birle ik Devletleri Uygulamaları………………………………………………………………………………67

3.3.1. Telekomünikasyon Sektörü ve FCC………………………………….……. 68

3.3.2. Ula tırma ve Ta ımacılık Sektörleri………………………………….…..…86

3.3.2.1. Demir Yolu Ta ımacılı ğı…………………………………………….….…86

3.3.2.2. Kara Yolu Ta ımacılı ğı…………………………………………….....……91

3.4. Uygulamada Kamusal Ta ıyıcılık: Regülasyon Ajansları ve Otoriteleri ….....….…95

Sonuç …………………………………………………………………………………..…101

Kaynakça …………………………………………………………………………………113

viii

Giri

Kapitalizme giden yolun ba langıcı, Ortaça ğ’ın sonlanmasıdır. Ortaça ğ Avrupası’nda feodal yapıların çözülmesiyle birlikte serbest giriimci liberal bir ekonominin altyapısı da olu maya ba lamı ve sermaye yı ğılımı/akümülasyon, ehirlerde hizmetlerin büyük ölçeklerde ve çok geni kitlelere sunulmasına yol açmı tır. Di ğer yandan Aydınlanma ça ğının hızlanı ı, geni kitlelerin mal ve hizmetlere olan talebinde de bir artı meydana getirirken, endüstri devrimi bu talebin maksimum karla kar ılanmasına yönelik olarak geli mi , serbest piyasa ekonomisi, özellikle Fransız Devrimi’nden sonra en belirgin halini almı tır. 19. yüzyılın ortalarında serbest piyasanın tüm kuralları, Avrupa’nın endüstrile mi merkezlerinde egemen duruma gelmi tir. Bu liberal ekonomi egemenli ği, mal ve hizmetlerin arzında serbest/özel giri imlerin büyük ölçüde artmasına yol açarken bu giri imlerin bollu ğu da serbest piyasa artlarında önemli bir bollu ğu da ortaya çıkarmı tır. Dünya sava ları, 1929 bunalımı ve di ğer siyasi bunalımlar, serbest piyasa ekonomisini zaman zaman tehdit etmi olsa da, 2. Dünya Sava ı’ndan sonra kapitalist ekonomide en üst seviyeye ula ılmı tır: Globalizm 20. yüzyıl yıkıcı ve kapitalist ekonomiye büyük darbe vuran iki sava tan sonra küresel bir boyut kazanmaya ba lamı tır. 1945’ten sonraki iki kutuplu dünya düzeni, batı blo ğu içersindeki ulus-ötesi giri imlerin ço ğaldı ğı bir dönem olmu tur. Özellikle sava sonrası ABD ekonomisindeki büyümenin getirdi ği üretim fazlası ve finansal fazlanın, Avrupa’da ve üçüncü dünya ekonomilerinde yeniden üretilmesine yönelik olarak yapılan anla malar, kapitalist ekonomilerin birbirine büyük oranlarda kar ılıklı ba ğımlılı ğını getirmi tir. Bu amaca yönelik olarak yapılan GATT gibi anla malar ve aynı dönemde olu turulan IMF ve Dünya Bankası gibi fonlar, sava sonrası dünya ekonomisinin ba at oyuncuları haline gelmi tir. Yine XX. Yüzyılın ikinci yarısında, irket sahipliklerinde ortaya çıkan uluslararası bölü ümler, irket hisselerinin de küreselle mesine yol açmı tır. Ekonomik küreselle menin ilk döneminde sınır ötesinde faaliyet gösteren ulusal irketler varken, bu irketlerin yerini çok uluslu giri imler ve sermaye grupları almaya ba lamı tır. Çok uluslu irketler yönettikleri sermayelerin büyüklükleri ve ellerindeki güç sayesinde politik sahnede de söz sahibi olmaya ba lamı tır. Günümüzde uluslararası alanda faaliyet gösteren bazı çok uluslu irketlerin ekonomik büyüklü ğü, bir çok üçüncü dünya ülkesinin GSMH’sinin üzerindedir.

1

Özel giri im bu dönemdeki yayılı ı, bir yandan ulusal sınırların ötesine geçerken diğer yandan eleneksel kamu/özel sektör sınırlarını a mı tır. Devlet; tekelle mi , güçlenmi ve entegre özel firmalar kar ısında, kendi sorumlulu ğundaki hizmetleri ve daha önceleri üretimini bizzat gerçekle tirdi ği tüketim mallarını özel sektöre bırakmaya ba lamı tır. Uluslararası bir ekilde tekelle en ve entegre hale gelen irketler; hizmet kalitesi, maliyeti ve karlılı ğı ba ğlamında devletle yarı ır hale gelmi tir. Özellikle 1990 yılından itibaren dünyanın neredeyse tamamının serbest piyasa ekonomisiyle yönetilir hale gelmesiyle, günümüzün kar amaçlı ve ulus ötesi irketleri, devletin ba at kamu hizmetlerini dahi kar amaçlı ekonomik faaliyetlere dönü türmü lerdir. 1980 sonrası neo-liberal ekonomik dalga ve kapitalizmin tüm dünyaya yayılmasıyla, global ekonomi; kamu veya özel sektör farklılı ğı gözetmeksizin kar amaçlı bir sistemin güdümüne girmi tir. Yine 90’lardan sonra endüstrile mi ülkelerin yanı sıra, ucuz i gücüne ba ğlı olarak global kapitali çeken ülkelerin irketleri de global ekonomiye eklemlenmi tir. Her ne kadar bazı ülkelerde büyük tartı malara konu olsa da, kamu sektörü – devlet eliyle üretilen mal ve hizmetler – tüm dünyada küçülme sürecindedir. Kamu hizmetinin özel giri ime devriyle birlikte geni bir “refah devleti” tartı ması ba lamı tır. Daha önceleri – özellikle kıta Avrupası’nda – devlet i letmecili ğiyle sa ğlanan kamusal hizmetlerin, neo-liberal dönemde özel irketlerce üstlenilmesi ve birer ticari faaliyete dönü mesi, “kamu hizmeti” kavramını tartı maya açmı tır. Tarihi boyunca çok farklı bir iktisadi gelene ğe sahip olan Amerika Birle ik Devletleri’nin bakı açısından 1920’lerin Avrupa ekonomileri öyle betimleniyordu:

“Avrupa’da sosyalist ideoloji 1920’lerin ba larında tarihinin zirve noktasında bulunuyordu. Almanya, Fransa, Büyük Britanya ve ba ka yerlerde, sosyal demokrat partiler ba at partiler haline gelmi ti. Demokratik olarak seçilmi siyasi otoritelerin faydasına inanç oldukça güçlüydü. Hırs ve ki isel çıkarın kötülüklerine kar ı çözüm, daha geni yelpazedeki faaliyetlerin sosyal kontrol altına alınmasında görülmekteydi. Dahası, rasyonalizm ve ulusal planlamanın verimliliğine olan inanç sadece sol tarafından de ğil, merkez ve sa ğın geni kesimleri tarafından da payla ılıyordu. Müktesep çıkarların henüz ortaya çıkmadı ğı, yeni ve paha biçilemez kaynakların, sosyalist hareketin, tamamen ortadan kaldıramasa

2

da, gayretle sınırlamaya çalı tı ğı özel giri ime devri Avrupalılar’ın geni kesimlerince ho kar ılanmıyordu. ”1

O döneme kadar, mal ve hizmetlerin arzı ba ğlamında ele alınmı olan “Refah Devleti” kavramı, bu tartı malarla birlikte mal ve hizmetlerin arzının yanında, da ğılımıyla da ilgilenmeye ba lamı tır. Bu da ğılım sorununa Avrupa çözümü, uzun süre kamu i letmecili ği olarak gerçekle mi tir. Refah ekonomisi de bireysel refah yakla ımında toplumsal refah odaklı bir inceleme alanı olmu tur. 2 Kıta Avrupa’sındaki tarihsel geli imle, devlet i letmecili ği yaygın ekilde uygulanırken Amerika Birle ik Devletleri kurulu undan beri bu özel te ebbüsü her zaman öncelikli bir konumda tutmu ve kamu ve altyapı hizmetlerinde de özel sermayeyi tercih etmi tir. Kıta Avrupası’nın devletçi ve devlet odaklı ekonomi gelene ğine ra ğmen ABD’de özel sermayenin hemen bütün faaliyetlerde ön planda olmasının tarihsel sebebi öyle açıklanmaktadır:

“Acımasız bir Đngiliz monar isi deneyimi ve onun kolonyal Amerika’daki temsilcileri, yeni ba ğımsızlı ğını kazanmı vatanda ları iktidar gücüne kar ı hassas ve üpheci hale getirmi ti. Bunun da ötesinde, Amerikan Devrimi birçok anlamda, serbest te ebbüs ve sözle me özgürlü ğünü vurgulayan, liberal (Tabi bu konuda süregelen bir tartı ma söz konusu) bir devrimdi – ekonomik ve politik bireyselcilik kar ılı ğı olan klasik anlamda ”3

Amerika Birle ik Devletleri’nin kurulu una dayanan bu gelenek ve ülkenin tarihsel geli imi, onu ekonomik ve politik anlamda çok farklı ve kıta Avrupa’sına oldukça uzak bir sisteme angaje etmi tir. Devlet i letmecili ği ve devlet müdahalesi ba ından beri özel bir konuma sahip olmu tur. Özel te ebbüsün bu kadar imtiyazlı bir konumda bulunması ve devlet müdahalesine kar ı duyulan ulusal isteksizlik, kamusal özellik arz eden ve Amerikan tarihinde önemli yer tutan kalkınma atılımı dönemlerinin itici gücü durumundaki yatırımların özel te ebbüse bırakılması sonucunu do ğurmu tur. Bu hizmet ve yatırımların kamusal nitelik ta ıması

1 Pool, Ithiel De Sola, Technologies of Freedom , The Belknap Press of Harvard University Press, 1983, ABD, sf. 109 2 Refah Devleti kavramının sürekli u ğradı ğı “kapitalizmi güçlendirmeye ve i çi sınıfının direncini kırmaya yönelik bir efsane” ele tirilerine kar ılık, özellikle sanayile mi ülkelerdeki sosyal demokrat politikacılar, “Refah Devleti”nin bir çe it sosyalizm ya da “sosyalizme ba langıç” oldu ğunu ileri sürmekteydi. “Refah Devleti”, Materyalist Felsefe Sözlü ğü, P. Rosenthal, M, Yudin, Sosyal Yayınları, Đstanbul, 1980, sf. 390 3 Horwitz, Robert B., “The First Amendment Meets Some New Techonologies: Broadcasting, Common Carriers, and Free Speech in the 1990s”, Theory and Society , Cilt: 20, Sayı:1, Springer Publishing, ubat 1991, sf. 34 3 nedeniyle bunlar, kamu sermayesi de ğilse de kamu otoritesi kullanılarak farklı kurallara tabi tutulmu tur. Kıta Avrupası’nın gelenek ve deneyimi için ise bu durum oldukça tartı malıdır. Tartı maların ortaya çıktı ğı nokta söz konusu hizmetlerin “kamu”ya özel irketler tarafından arz edilmesidir. En basit tanımıyla kamu hizmeti; “tüm kamunun rahatı ve yararına hükümet tarafından sa ğlanan ya da sa ğlanmasına yardımcı olunan hizmet” 4 olarak tanımlandı ğında, bu hizmetlerin kar amaçlı irketlerce üstlenilmesi önemli bir siyasal tartı ma haline gelmi tir. Zira özelle tirme sürecinin i lemesiyle, devlet aygıtının en önemli niteliklerinden biri olan sosyal devletin a ınmaya u ğrayaca ğı ve uzun tarihsel mücadelelerin sonucu olan kazanımların, kar amaçlı irketlerin lehine bir ekilde kaybedilece ği öne sürülmektedir. Peki devletin fonksiyonları içinde kamu hizmeti kavramını bu kadar istisnai yapan nedir? Hukuksal ba ğlamda, “kamu hizmeti” kavramı ismiyle son derece örtü ük bir biçimde Kamu Hukuku alanına girmektedir ve bu hizmetin kusurundan kaynaklanan davalar idare mahkemelerinde görülmektedir. “ Kamu hizmeti olan bir i dolayısıyla “haksız fiiller”, “gayri kanuni rekabet” gibi durumlarda uygulanan özel hukuk kuralları de ğil; “hizmet kusuru”, “nasafet = denkserlik”, “beklenmeyen durum = imprevision” kuramları uygulanacaktır. ” 5 Đ te devlet sahipli ği ve i letmecili ğinde bu hukuksal temele sahip olan “kamu hizmeti”nin idare hukukunun alanına ait olan temeli özelle tirme artları altında aınmaya u ğramaktadır. Kamu hizmetinin özel sektöre geçi iyle, bu hizmetin sadece iktisadi de ğil, sosyal devletin temeli sayılan hukuksal altyapısı da önemli de ğiime u ğramaktadır. Kamu hizmetini, milli savunma, yol, polis, adalet vs. gibi genel menfaat ihtiyaçlarının kar ılanması olarak tanımlayan Fransız hukukçu Prof. Gaston Jeze, bu menfaatleri de üç ana gruba ayırmı tır.

1) Buhran hali dı ında, kar ılanması idare dı ında özel ki ilere bırakılmı olan genel menfaat ihtiyaçları. Jeze bunlara örnek olarak ia e, tıbbi tedavi, gerekli ilaçların sa ğlanmasını vermektedir. 2) Kar ılanmasında özel ki ilerin hariç tutuldu ğu kamu çıkarı ihtiyaçları. Örne ğin; Adalet, polis, telgraf, telefon haberle meleri, mektup hizmetleri vs. tekel olarak devlet tarafından sa ğlanmaktadır.

4 Public Service, Black’s Law Dictionary , Seventh Edition, Bryan A. Garner (ed.), West Group, USA, 1999, sf.1246 5 Derbil, Süheyp, Kamu Hizmeti Nedir ?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , S: 1-2, C:7, Ankara, 1950, sf: 30 4

3) Aynı anda hem idare hem de özel ki ilerin sa ğlayabildikleri kamu ihtiyaçları. Yine Prof. Jeze’nin örnekleriyle; ö ğretim, tiyatro, dezenfeksiyon hizmetleri, yardım ve tasarruf sandıkları, koli ula tırmaları gibi.6

Ku kusuz Jeze’nin her grup için verdi ği örnekler ço ğaltılabilir. Birinci ve üçüncü grup kamu hizmetleri özel ki iler tarafından dolaylı ya da dolaysız olarak sa ğlanabilirken, ikinci gruptaki hizmetler, özel niteliklerinden dolayı, klasik devlet anlayı ında sadece devletin kendisi tarafından ve ilgili kurumları aracılı ğıyla sa ğlanmaktadır. Bu gruptaki hizmetleri di ğerlerinden ayıran, bunların altyapısal kamu hizmetleri olmasıdır. Zira bunlar, önemli ba langıç yatırımları gerektirirken, devletin di ğer faaliyetleri için gerekli altyapıyı da te kil eden kamusal hizmetler grubudur. Bu özellikleri nedeniyle, önemli ölçüde kamu kaynaklarını kullanırlar. Ayrıca, di ğer kamusal hizmet gruplarında oldu ğu gibi kamusal gelirin yeniden da ğılımı gibi iktisadi sonuçlarının yanı sıra di ğerlerinden farklı olarak çok önemli sosyal ve siyasi sonuçlar ortaya koyabilmektedirler. Đ te büyük sosyal devlet tartı masının ba langıcı da, özel sektörün, 20. yüzyıldaki çe itli liberalizasyon ve özelle tirme dönemleri sayesinde, Prof. Jeze’nin sadece devlet tekeliyle sa ğlanan sosyal hizmetler diye niteledi ği alana girmesiyle olmu tur. Kamu hizmetlerine özel sektörün katılımı, bu durumun iktisadi tartı maları kadar – hatta daha fazla- hukuksal ve politik tartı maları da beraberinde getirmi tir. Fakat, neredeyse son kırk yıldır süregelen bu tartı maları ve genel olarak Kamusal Ta ıyıcılık’ı anlamlandırabilmek için öncelikle kamu hizmetlerdeki devlet regülasyonunun yapısına de ğinilmesi gerekmektedir. Zira konunun, bütün ekonomi-politik tartı malarda oldu ğu gibi, çok geni bir iktisadi temeli bulunmaktadır.

6 Jeze, Gaston, Les Principes Generaux du Droit Administratif, C: II, Paris, 1930, sf.2, (Aktaran: Süheyp Derbil, Kamu Hizmeti Nedir ?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S:1-2 C:7 Ankara,1950, sf. 32) 5

1. Piyasaya Devlet Müdahalesi ve Regülasyon Teorisi

1.1. Regülasyon: Tanımlar ve Kapsam

Regülasyon teorisine ba lamak için en uygun nokta, kavramın kapsamını vermesi bakımından, regülasyonun tanımıdır. Türkçe terminolojide “düzenleme” sözcü ğüyle kar ılanan kavramın, bir ba vuru kayna ğından alınabilecek en genel tanımı öyledir: “Televizyon kanallarının maç aralarında ne kadar reklam alabilece ğinden fabrika atıklarının uyması gereken standartlara kadar sa ğlık, güvenlik ve çevre koruması alanlarında te ebbüslerin uymaları gereken kuralları kamunun gerek idari gerekse yargısal süreçlerle düzenlemesi i lemi. ”7 Kavramın sabit bir tanımı olmadı ğını söyleyen Hertog ise regülasyonu sosyo-ekonomik politikaların hedeflerine ula ması için yasal araçların hayata geçirilmesi olarak tanımlarken, bu yolla ki i ve kurumların yönetim tarafından belirli davranı kurallarına uymaya zorlanabilece ğini, aksi takdirde ise yaptırımlara uğrayabilece ğini belirtmi tir. Örne ğin; irketler belirli fiyatlara uymak, belirli ürünleri sürekli bulundurmak, bazı piyasalara girmemek, belirli üretim tekniklerini kullanmak, asgari ücreti uygulamak vb. artlara uymaya zorlanabilirler. 8 Olguyu örneklerle de somutla tıran bu tanım oldukça kapsayıcı olmakla birlikte, hukuksal ve iktisadi temelleri nedeniyle regülasyon bu iki disiplinin perspektifinden de ğiik ekillerde tanımlanabilmektedir. Hukuksal kullanımda regülasyonun zorlayıcılı ğı öne çıkarılmaktadır: “ Kanun ya da kısıtlama yoluyla denetim i lemi ya da süreci ” ve “ idari bir otorite ya da yerel yönetim tarafından çıkarılan ve yasal gücü olan kural ya da talimat.”9 Son tanımda hukuksal anlamda düzenlemenin yargısal kayna ğı dı arıda bırakılmı tır. Oysa regülasyon ve regülasyonun

7 Ilıcak, Ali, “Regülasyon”, Ekonomi Sözlü ğü, Yay. Haz: Emiro ğlu K. vd., Bilim ve Sanat Yayınları, Ankara, 2006, sf.734 8Hertog, Johan Den, “General Theories of Regulation”, Encyclopedia of Law and Economics , Haz: Bouckaert, Boudewijn ve De Geest, Gerrit, Cilt:1, Edward Elgar,Cheltenham, 2000, sf. 223 9 “Regulation”, Black’s Law Dictionary , Haz: Garner, Bryan A., Seventh Edition, West Group, St. Paul Minnesota, 1999, sf.1289 6 nitelikleri, çok köklü oldu ğu Anglo-Sakson ülkelerinde ve dolayısıyla “common law” ülkelerinde ço ğunlukla yargı kaynaklı olarak ekillenmektedir. Sonuç olarak regülasyonlar sadece yerel ya da merkezi idare kaynaklı de ğil yargı kaynaklı da olabilmektedir. Kuzey Amerika’da ve Đngiltere’de federal ve eyalet mahkemelerinin bu konuda birçok ba ğlayıcı içtihadı bulunmaktadır. Regülasyon kavramının iktisadi yanını ön plana çıkaran tanımlar ise genel olarak piyasa mekanizmalarının i lev bozukluklarını temel alır. Mevcut piyasa mekanizmasında meydana gelen bir rekabet bozuklu ğu söz konusu oldu ğunda, bunun maksimum refah seviyesinin sa ğlanması amacına engel olaca ğı kabul edilerek, fiyat, üretim miktarı ve piyasaya giri -çıkı gibi faktörler üzerinde devlet denetimi kurulması öngörülür. 10 Di ğer yandan Stone; regülasyonun e itli ği sa ğlama amacını öne çıkarmı tır: “ Devletin denkli ği sa ğlamak amacıyla birey veya örgütlere uyguladı ğı ve yaptırımlara ba ğladı ğı sınırlamalar ”11 Bu tanımdaki denklik vurgusundan, regülasyonun amacının sadece ekonomik denklikle sınırlı olmadı ğı çıkarılabilir. Bu çalı manın bakı açısına da uygun olarak denklik, düzenlenen alanın tüm ilevleriyle e itlikçi olmasıdır. Yukarıda görüldü ğü gibi tanımlar farklılık gösterirken, Akıllıo ğlu dilimizdeki “düzenleme” sözcü ğü yerine kullanılan iki kavram arasındaki farka dikkati çekmi tir:

“Geleneksel olarak kullanılan düzenleme (reglement) kavramı ile rekabet hukuku ba ğlamında kullanılan düzenleme (regulation) arasında bazı farklar vardır. Eski kavram, yönetimin kamu hizmetlerinin görülmesinde e it yararlanmayı sa ğlama, hizmetin iyi i lemesini temin gibi amaçlarla çıkardı ğı genel kurallar anlamında kullanılmaktadır. Yeni kavram, özelle tirilen hizmetin tevdi edildi ği i letmecilerin faaliyetlerini sınırlandırmak, belli ölçütlere ba ğlamak ve denetlemek anlamına gelmektedir. Birincide bir genel kamu hizmeti i levi varken, yeni kavramda kolluk (polis) amacı vardır. Ancak bu kolluk bildi ğimiz kolluk de ğil, ekonomik kolluk yani esnek bir kolluktur .” 12

10 “Regülasyon”, Ilıcak, Ali, Ekonomi Sözlü ğü, a.g.e., sf.734 11 Viscusi, W. Kip, Vernon John M., Harrington Joseph E., Economics of Regulation and Antitrust , The MIT Press 2000, sf.307 Aktaran: Erol, Mesut, Do ğal Tekellerin Düzenlenmesi ve Telekomünikasyon Sektöründe Düzenleyici Kurum , Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Te kilatı, y.y.,2003, sf. 20 Bu çalı mada, regülasyon kavramının farklı tanımları arasında bir kar ıla tırma yapmak mümkündür. Yer verilen tanımların genel olarak hedeflerine göre, (e itlikçi yakla ımlar ve piyasa ba arısızlı ğı yakla ımları) ve hukuksal kaynaklarına göre (yasama ve yasa altı düzenlemesi yakla ımları) sınıflandırılmı tır. 12 Akıllıo ğlu, Tekin, Rekabet Politikası ve Özelle tirme Sempozyumu , Ankara 5 Kasım 1999, sf. 103, Aktaran: Erol, Mesut, a.g.e. ,, 2003, sf. 21 7

Yukarıda da görülmektedir ki, Fransızca’daki bu iki terimin kullanımları, düzenleme kavramının geleneksel ve modern, e itlikçi ve piyasacı, kamu ve özel hizmet yakla ımları arasındaki farklılı ğı da yansıtmaktadır. “Reglement” sözcü ğüne kar ılık gelen düzenleme, kamu ve hizmet sa ğlayıcı arasındaki ili kileri düzenlerken, “regulation” kar ılı ğı piyasa ba arısızlı ğına kar ı düzenleyici otoritenin aldı ğı önlem niteli ğindedir.

1.2.Regülasyon Alanları

Regülasyon olgusuna yakla ımlarda, olgunun çe itli sınıflandırmalarına ba vurulmaktadır. Bu sınıflandırmalar çe itli kaynaklarda, ekseriyetle, “regülasyon türleri” olarak ba lıklandırılmı sa da, yapılan sınıflandırmaların, regülasyonun düzenledi ği alanlar arasındaki ayrıma göre yapıldı ğı görülmektedir. Dolayısıyla, olguyu çe itli ba lıklara ayırırken regülasyon alanları diye anmak daha yerinde olacaktır. Her regülasyon alanı o alandaki, firma ve tüketici ili kilerini düzenlese de, ele alınacak olan Kamusal Ta ıyıcılık ve kamusal regülasyonlar açısından bu ilikiye bir de, taraf olarak, devlet eklenmektedir. Bu alanlar, ço ğu kaynakta ekonomik ve sosyal regülasyon olarak ikiye ayrılsa da, birçok akademisyen idari regülasyonu da bunlara ilave etmektedir.

1.2.1 Ekonomik Regülasyon

Ekonomik regülasyon en genel hatlarıyla, ekonomik alanda ortaya çıkan piyasa aksaklıklarının, devletin piyasaya belirli ekil ve oranlarda müdahale etmesiyle giderilmeye çalı ılmasıdır. Terim, her türlü vergi ve sübvansiyonun yanı sıra fiyat ve oranlar, piyasaya giri -çıkı ve ekonomik aktivitenin her bölümü üzerindeki açık yasal ya da idari kontrolü kapsamaktadır. 13 Bu kontroller, firmaların desteklenmesi ya da ek vergilendirilmesi yönünde olabilirken, piyasadaki mevcut firma sayısının denetim altında tutulması yönünde de gerçekle ebilmektedir. Den Hertog, ekonomik regülasyonu “yapısal regülasyon” ve “davranı (conduct) regülasyonu olarak ikiye ayırmaktadır. Piyasaya giri ve çıkı denetimleri ve profesyonel hizmet verecek irketlerin sahip olması gereken vasıflar gibi piyasa yapısını

13 Posner, Richard A., “Theories of Economic Regulation”, The Bell Journal of Economics and Management Science , Vol. 5, No. 2., 1974, sf.335

8 belirleyen düzenlemeler yapısal regülasyon kapsamında ele alınmaktadır. Davranı regülasyonu ise, piyasadaki irketlerin davranı larının, düzenleyici otorite tarafından denetlenmesidir. Bu regülasyona örnek olarak, fiyat kontrolleri, reklama yönelik kurallar ve asgari irket standartları verilebilir. 14

1.2.2. Sosyal Regülasyon

Regülasyon, iktisadi alanı düzenledi ği gibi, sosyal bazı hedeflere de sahip olabilir. Bu alanın içine çevrenin korunması, hizmet kalitesi, iyeri sa ğlı ğı ve güvenli ği, çalı ma artları, tüketicinin korunması ve evrensel hizmetin yanı sıra daha karma ık toplumsal amaçlar da girebilir. 15 Örne ğin, telekomünikasyon sektörü ele alındı ğında, regülasyonun sorumlulu ğu, demokrasi, katılımcılık, temsiliyet gibi çok daha geni sistemsel konuları kapsamaktadır. Ekonomik regülasyon gibi sosyal regülasyonun da ana amacı toplumsal refahın artırılmasıdır. Sosyal regülasyonun ekonomik regülasyondan ayrıldı ğı bir di ğer nokta ise, ço ğunlukla tüketicinin yaptı ğı ekonomik davranı tan sonraki alanı kapsamasıdır. Sosyal düzenleme, tüketicinin bir hizmet veya malı tercihinden sonraki refahının seviyesini belirler. Bazı durumlarda, tüketicinin tüketimini gerçekle tirmeden tercihinin en rasyonel tercih olup olmadı ğını bilmesi imkansızdır. Ekonomik düzenleme ve te viklerin, bu durumun düzeltilmesi için yetersiz kalması nedeniyle, sosyal regülasyona ba vurulur. 16

1.2.3. Đdari Regülasyon

Bazı yazarlar bu iki regülasyon alanına bir de, sınırları daha müphem olmak üzere, idari regülasyonu eklemektedir. Đdari regülasyon devletin kamusal düzenlemeleri uygulamasında kullandı ğı inisiyatif olarak kabul edilmektedir. Sinan Sarısoy, idari regülasyonu; devletin müdahil oldu ğu bürokratik i lemlerin ne ekilde gerçekle ece ğine ili kin kurallar bütünü olarak tanımlamı tır. 17 Kısmen sosyal regülasyonun kapsamına girerken, idari regülasyon terimi daha çok, ba ğımsız otoriteler yoluyla de ğil hükümet merkezli regülasyon uygulama ve yöntemlerini ifade etmektedir.

14 Hertog, “General Theories of Regulation”, a.g.e ., sf.224 15 Hertog, a.g.e , sf.224 16 “Quality, Social and Environmental”, BoKIR , Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , Eri im: 7.03.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/ 17 Sarısoy, Sinan, “Düzenleyici Devlet ve Regülasyon Uygulamalarının Etkinli ği Üzerine Tartı malar”, Maliye Dergisi , Sayı 159, Temmuz-Aralık 2010, sf. 285 9

1.3. Regülasyon Teorisi 18

Regülasyon devlet aygıtı ve toplum içerisinde i levi ve etkisi çok geni olan bir araç durumundadır. Devletin hem te ri hem de idari kollarını kapsarken, verimli ve nitelikli olması açısından da toplumun geni kesimlerinin katılımını gerektirmektedir. Bu kesimlerin yanında, burjuvazi, yani iktisadi terimle sermaye, regülasyon olgusunun merkezindeki kesimlerden biridir. Bu çok aktörlülük durumu ve bunların çatı an menfaatler nedeniyle, ekseriyetle Anglo-Sakson ülkelerindeki deneyimlerinin teorize edilmesiyle, regülasyon teorileri ortaya çıkmı tır. Konunun farklı yanlarını ele alan birçok teori ortaya atılmı sa da, en geni kapsamlı ve açıklayıcı olarak iki teori kabul görmektedir: Kamusal regülasyonları da içine alan ve kamusal faydayı ön plana koyan Normatif Teori ve bu teorinin sosyal ko ullulu ğuna bir tepki olarak ortaya çıkan Pozitif Teori ya da Ele Geçirme Teorisi . Kategorik ve amaçsal açıdan Normatif Teori’yle açıklanan Kamusal Ta ıyıcılık sisteminin anla ılması için temel regülasyon teorilerinin kısaca incelenmesi gerekmektedir. Zira, sistem iktisadi temellerini, Normatif Teori’ye oldu ğu kadar Pozitif Teori’ye de borçludur.

1.3.1. Normatif Teori

Kamusal Çıkar Teorisi adıyla da bilinen Normatif Teori, amaçsal bir kuramdır ve tüketicinin artı de ğeri ya da toplam artı de ğer gibi evrensel ekonomik refah oranını azamiye çıkarma amacını varsayar. 19 Bu anlamda, regülasyonun kamu çıkarın sa ğlanması ya da korunması adına düzenlenmesini öngörür. Bazı hukukçular regülasyonun de ğerini, “ yüksek insani de ğerleri koruyarak ahlaki bir bozulmayı önlemesinde” 20 görmektedir. Bu nedenle ilk

18 Bu bölümde genel olarak u kaynaklardan yararlanı mı tır: Reel Ye im, Regülasyon, Dünyada ve Türkiye’de Liman Sektörü Reform ve Regülasyonu , Beta Yaınları, Đstanbul, 2010 ve “General Theories of Regulation”, Den Hertog, Johan, Encyclopedia of Law and Economics , Haz: Bouckaert, Boudewijn ve De Geest, Gerrit, Cilt:1, Edward Elgar,Cheltenham, 2000 19 Joskow Paul L., Noll, Roger N, “Regulation in Theory and Practice: An Overview”, Studies in Public Regulation , MIT Pres, Massachusetts, 1981, sf.36 Makalede Normatif teoriye bazı ele tiriler getirilmi tir. Düzenleyici otoritelerin zaman zaman anayasal özgürlükleri, bürokratik e itli ği zedeleyici uygulamaları oldu ğunu ve teorinin, regülasyon prati ğinde ya anan bu durumları açıklayamadı ğı belirtilmi tir. Ayrıca, Normatif Teori’nin, kamusal düzenleyici organların da ekonomik kararlardan etkilenen ki iler olmasını göz ardı etti ği vurgulanmaktadır. Sf.36 20 Noll, Roger G., “Economic Perspectives On The Politics of Regulation”, Handbook of Industrial Organization , Volume II, Elsevier Science Publishers B.V., y.y.,1989, sf.1257 Noll; regülasyon yoluyla insani 10 olarak uygulamanın hangi artlarda ortaya çıkması gerekti ğini ortaya koyar. Bu nedenle kuram, “Pozitif Teorinin normatif analizi” olarak da anılmaktadır. Normatif teori de, tüm regülasyon analizlerinde oldu ğu gibi, çıkı noktası olarak piyasa ba arısızlı ğını almaktadır. Kuramın özünde, piyasa ba arısızlı ğının bir dara kaybına 21 neden oldu ğu ve bu yüzden, bu durumun ma ğdurlarının, durumdan yararlanan ve status quo’yu sürdürmek isteyenlerden daha fazla söyleyecek eyi oldu ğu varsayımı yer alır. 22 Teoriye göre, piyasa ba arısızlı ğı gerçekle ti ği ve kamunun aleyhine i lemeye ba ladı ğında, müdahalenin gerçekle mesi gerekir. Fakat bu müdahale, kamunun düzenleme ihtiyacına cevaben gerçekle melidir. Kamunun ça ğrısı olmadan giri ilen düzenlemelerin, sosyal refahı artırmaktan uzak kalaca ğı ve hatta özel çıkar gruplarına rant sa ğlayabilece ği varsayılır. Kamusal çıkarların piyasa ba arısızlı ğına u ğradı ğı tipik durumlardan ikisi do ğal tekel ve dı sallık durumlarıdır. Do ğal tekel durumunda bir kamu kayna ğının i letilmek üzere özel bir firmaya tahsisiyle, kayna ğın, piyasadaki rekabetsizlik nedeniyle tekel gücünün kullanımı sonucu verimsizce kullanımı ortaya çıkmaktadır. Dı sallık durumu ise, bir ekonomik aktörün di ğerinin üzerindeki etkisi, örne ğin, bir tarafın kararının di ğer tarafı daha iyi ya da kötü yönde etkilemesi ’dir. 23 Bu iki durum da piyasa ba arısızlı ğını yaratan ve piyasa mekanizmasının kamu aleyhine i lemesini sa ğlar. Normatif teori, bu do ğal tekel ve dı sallık durumlarının ortaya çıkı ını, devlet müdahalesinin ba laması gereken nokta olarak görür. Bu ikisi dı ında, dengesiz piyasa, istenmeyen piyasa sonuçları, asimetrik enformasyon hali ve arz eksi ği olan pazarlar normatif analizin, regülasyon ihtiyacı için öngördü ğü durumlar arasındadır. Bu analiz yönteminde, kamusal refah ve hizmeti veren tekel durumundaki firmanın faaliyetini sürdürebilmesi için karlılı ğının sa ğlanması gereklili ği nedeniyle “optimalite” kavramına ihtiyaç duyulmaktadır. Pa ao ğlu kavrama duyulan ihtiyacı öyle açıklamı tır: de ğerlerin korunmasına de ğinmeden önce, tasfiye edilen bir yerle im bölgesinin sakinleri varsayımını vermektedir. Kentsel bir yerle im bölgesinde arsa fiyatlardaki yükselme sonucu, o bölgeyi terk etmeye zorlanan sakinlere ödenen tazminatların bu kesim açısından hiçbir zaman karlı olmayaca ğı öne sürülmektedir. Yerle imcilere tazminat ödenmesi, yeni yerle imcilerden açısından karlı olsa dahi, bölgeyi terk etmek zorunda kalanlar için hep dezavantaj olu turacaktır. Zira, ödenen tazminatlar, yerle imcilerin gelirlerine önceden dahil olsaydı, yerle imciler, evlerini bırakmak için daha yüksek bir tazminat isteyeceklerdi. Noll, bu varsayımda görülen tarzda sosyal adaletsizliklere kar ı regülasyonun de ğerlendirilebilece ği görü lerine yer vermektedir. 21 Dara kaybı (Deadweight Loss); “Dara kaybı piyasada rekabetin kısıtlanmasından dolayı toplumun tamamının ödedi ği, ne üreticilerin ne de tüketicilerin “fazla” (surplus) olarak kendilerine yansıtamadı ğı, dolayısıyla da bo a giden mal veya hizmetleri temsil eden sosyal refah kaybı” olarak tanımlanmaktadır. “Dara Kaybı”, Rekabet Terimleri Sözlü ğü, 3. Baskı, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2010, sf.30

22 Noll, Roger G, “Economic Perspectives On The Politics of Regulation”, a.g.e, 1989, sf. 1258 23 “Externality”, A Comprehensive Dictionary of Economics , Ed. Nelson Brian, Abhishek Publications, Delhi, 2004, sf.61 11

“Regülasyon ekonomisinin Train’e (1997, 2) göre ba lıca iki i levi vardır: Bunlardan ilki optimum çözümün (etkinli ğin) tanımlanmasıdır. Đkincisi ise regüle edilen ancak nihayetinde kârını maksimize etmek isteyen firmayı optimum çözüme yönlendirecek te vik mekanizmalarını geli tirmektir. Bu çerçevede düzenleyici kurumdan en basit ifadeyle sosyal refahın artırılması ile firma kârının maksimizasyonu arasında bir denge sa ğlaması beklenmektedir.” 24

“Optimum kaynak da ğılımı; her üretim faktörünün kullanım yerlerindeki marjinal verimliliklerinin e itli ğini anlatır .” 25 Kar maksimizasyonu açısından optimalite ise, “ elde edilen yarar ve maliyetler arasındaki farkın en büyük oldu ğu nokta ”dır. 26 Teori, piyasadaki faal firma ya da firmalar açısından etkinsizlik sorununa çözüm ararken, di ğer yandan sosyal refahın mümkün olan azami seviyede tutulmasına yönelik tedbirleri ara tırmaktadır. Noll, etkinlik ve adalet diye adlandırdı ğı bu iki amaç arasındaki gerilimi u paragrafta ayrıntılandırmı tır:

“… ekonomik etkinlik için devlet politikalarının uygulanması gerekirken, gelir da ğılımına ili kin konuların, gelirlerin yeniden düzenlenmesi eklinde çözüm bekledi ği, Samuelson’ın ünlü dikotomisiyle [Samuelson (1954, 1955)] ilgili. Bu önerideki sorun ise udur ki; hükümet etkinsizli ğe mahal vermeden adil da ğılımı sa ğlayacak araçlara her zaman sahip olmayabilir. Bu durumda ise, devlet görevlilerinin etkinlik ve da ğılım hedefleri arasında bir çözüm bulmaları için baskıya u ğramaları muhtemeldir. [Okun (1975)]” 27

Bu nedenle, bu ikisi arasındaki oranı optimal seviyeye yakla tırmayı amaçlamakta ve regülasyonun gereklili ğinin yanında, yönünü de tayin etmektedir. Regülasyon kuramındaki, prodüktif ve da ğılımsal etkinlik arasındaki gerilimde, normatif teori da ğılımsal etkinlik tarafını temsil eder. Düzenleme ve kontroller yoluyla, ulusal

24 Pa ao ğlu, Ömür, Do ğal Tekellerde Regülasyon ve Rekabet: Bir Örnek: Đngiliz Elektrik Sektörünün Yeniden Yapılandırılması , Devlet Planlama Te kilatı Uzmanlık Tezi, Ankara, 2003, sy. 25 “Optimum”, Binnur Berbero ğlu, Ekonomi Sözlü ğü, a.g.e, sf. 655 26 Pa ao ğlu, Ömür, a.g.e, 2003, s.y. 27 Noll, Roger G, “Economic Perspectives On The Politics of Regulation”, a.g.e, 1989, sf. 1262 12 servetin, bir veya birkaç firmanın elinde toplanmasındansa, halka da ğılmasını amaçlar. Ve bu amaca, regüle edilen sektörlerin fiyat ve giri çıkı denetimlerini elinde tutarak ula maya çalı ır. Halka arz edilen bir mal ya da hizmetin, ortalama maliyetine yakın olarak fiyatlandırılması, halktan arz sahibi firmaya aktarılan rantı küçültür. Yüksek fiyatlar ise, tam tersi bir sonucu getirerek, tüketicilerin cebinden aynı hizmet ya da mal için daha fazla para çıkmasını, üreticilerde hizmet daha fazla sermaye akümülasyonu olmasını sa ğlar. Normatif analiz, “kamu çıkarı” normunu öne çıkardı ğından, söz konusu durumda fiyat ve kar denetimi, ek vergilendirme gibi yöntemlerle, kamudan ya da halktan özel te ebbüse aktarılan rantın büyümesini engeller. Bu müdahale tamamen ekonomi-politik bir tercih niteli ği ta ımaktadır. Den Hertog, kamu çıkarını belirleyen, üretim ve da ğılım verimlili ği arasındaki gerilimi öyle açıklamı tır:

“Belirli bir talep düzeyinde, üretim tek bir irkette toplandı ğında, toplam maliyet asgariye iner. Bu durumda do ğal tekel ortaya çıkar. Birkaç irket aynı toplam miktarda üretim yaptı ğında ise, üretimin birim fiyatı artar. Üretim sürecinin büyük bir sermayeye ihtiyaç duyması buna örnektir. Bu durumda üretim artarken sabit maliyetler de dü meye devam eder. Özellikle çok az yükselen marjinal maliyet durumunda, ever varsa, ortalama toplam maliyet sürekli dü er. (Baumol,1977) Bu artlarda, üretimsel verimlilik açısından, üretimin tek bir irkette gerçekle tirmesi tercih edilir. Fakat karını artırmayı amaçlamı bir tekel yine de marjinal maliyetten ayrılan bir fiyatlamaya gider. Üretimsel verimlili ğin te vik edilmesi, üretim sürecinde da ğılımsal verimlili ğin zararına i lemeye ba lar.” 28

Bu sürecin da ğılımsal verimlili ğin aleyhine i lemeye ba laması, tüketiciden, yani alt ve orta sınıflardan, sermaye sınıfına büyük miktarda servetin aktarılması sonucunu do ğurur. Refah ekonomisi bakımından fiyatların marjinal maliyetlere yakın tutulması, bir nevi ücret dı ı gelir ya da fayda olarak kabul edildi ğinde, fiyat artı ı da bu gelirlerin dü mesi yani kamu açısından refah kaybı anlamına gelmektedir. Đ te bu nedenle, tekel piyasalarında, da ğılımsal verimlili ğin korunması ve üretimsel verimlilikle arasındaki dengenin korunması amacıyla regülasyon ortaya çıkar.

28 Hertog, “General Theroies of Regulation”, a.g.e., sf 226 13

Sosyal regülasyon da, düzenledi ği alanların ço ğu kamu açısından ücret dı ı gelir kayna ğı te kil etti ği ya da kamusal çıkarları ilgilendirdi ğinden amaçsal olarak normatif teorinin kapsamına girmektedir. Çevresel düzenlemeler, kalite, sa ğlık ve i yeri güvenli ği düzenlemeleri vs., sosyal regülasyon alanına girmekte ve ilgili piyasalarda dı sallık yarattıklarından, kamusal çıkar teorisine temel olu turmaktadır. Bu tarz yo ğun dı sallık yaratan faaliyetlerde devlet, regülasyon yoluyla bu dı sal masrafları ilgili firmalara içselle tirir. Örne ğin; zehirli atıklarla kamuya ait olan do ğayı kirleten ya da su üretimi yapan firmalara ek arıtma masrafı yükleyen fabrikalara arıtma lisansı artı getirilmesi gibi. Sosyal adaletin sa ğlanmasının regülasyon mekanizmasıyla sa ğlandı ğı ülkelerde, sosyal regülasyon önemli bir yer tutmakta ve gelir da ğılımıyla birlikte gelir dı ı faydaları da düzenlemektedir. Verilen hizmet ve üretilen ürünlerin kamusallı ğını etkileyebilecek bir di ğer sorun ise, enformasyon asimetrisi dir. Kamusal hizmeti sa ğlayan ve bu hizmetten yararlanan taraflar, her zaman bu hizmete dair e it nitelikte ve nicelikte bilgiye sahip olmayabilirler. Özellikle hizmet üreticisi tekel durumunda ise, ekonomik faaliyetin tarafları arasında önemli bir bilgi uçurumu bulunabilir. Bu uçurum, ekonomik faaliyetin gerçekle tirilmesinde rasyonel kararlar alınmasını engelleyebilir. Böylece, ortaya çıkan maliyet ve tüketici beklentisi arasındaki fark piyasanın karsızla tırarak, üreticilerin o piyasadan çekilmesine ve o hizmetin kamusal niteli ğini kaybetmesine neden olabilmektedir. Yine aynı maliyet ve fiyat beklentisi arasındaki farktan dolayı, piyasadaki hizmetin kalitesi dü ebilmekte, bu da kamusal hizmetleri olumsuz etkilemektedir. Bunun yanında, üretti ği hizmetin kalitesinden ödün vermeyerek güven yaratmak isteyen üreticiler her zaman olabilir. Fakat bilgi asimetrisinin oldu ğu piyasada, bunun garantisi hiçbir zaman olamaz. Olu turulan bu güveni kötüye kullanarak, bundan kar sa ğlamayı amaçlayan firmaların olması her zaman ihtimal dahilindedir. Bu e itsizlik ve belirsizli ği kaldırmak devletin yükümlülü ğündedir. 29 Normatif teori, enformasyon asimetrisinden kaynaklanan bu piyasa aksaklıklarının önlenmesini regülasyon mekanizmasının hedefi olarak görür. Kamusal hizmet alan tüketicinin yanıltılmasından ya da bazı hizmetlerden yoksun bırakılmasından kaynaklanan refah kayıplarının, piyasa ve kalite düzenlemeleri yoluyla minimize edilmesi amaçlanmı tır. Teori bütünü itibariyle kamusal çıkarı ön planda tuttu ğunda, çe itli ekilleriyle, örgütlü baskı ve çıkar gruplarının faaliyetleriyle de uyumludur. 30 Bu grupların örgütlü mücadele ya da faaliyetleri, yetkili regülatör kurumların davranı larını ya da direkt olarak te ri mercii

29 Çakal, Recep, Do ğal Tekellerde Özelle tirme ve Regülasyon , DPT Uzmanlık Tezi, Đktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlü ğü Sektör Programları Dairesi, y.y., Temmuz 1996, sf. 9 30 Noll, Roger G, “Economic Perspectives On The Politics of Regulation”, a.g.e , 1989, sf. 1260 14 etkileme amacı ta ımaktadır. Di ğer yandan regüle edilen sektör temsilcileri de aynı kurumlarda temsil edilmekte ya da bu kurumları etkileyebilmektedir. Teorinin en çok üzerinde durdu ğu ve bu çalı manın da ana ilgi alanı olan kamusal mallar dır. Kamusal malları di ğer mallardan ayırıcı iki özellik bulunur. Đlki tüketicinin dı lanamazlı ğı ilkesidir. Tüketicinin kullanmaktan mahrum bırakılmasının imkansız oldu ğu mallar kamusal özellik gösterir. Di ğer özellik ise, ilgili malın rekabetinin olmamasıdır. Özel mallarda bir ki inin bir mal ya da hizmeti kullanımı bir di ğerinin çıkarını negatif yönde etkilerken, kamusal mallarda bu etki görülmez. 31 Bu iki özelli ğinden dolayı bu malların ideal bir serbest pazar içerisinde arz edilmesi mümkün değildir. 32 Kamu düzeninin sa ğlanması, savunma, bilimsel ara tırma, e ğitim, sa ğlık, parklar, otoyollar, sokak lambaları ve deniz fenerleri dahi kamusal özelli ği olan mal ve hizmetlerdir. Bu tarz mal ve hizmet piyasalarında devlet düzenlemesi iki açıdan zorunludur: Tüketimi engellenemedi ğinden, bu mal ve hizmetlerin optimal miktarda üretim ve arzının garanti altına alınması arttır. Di ğer yandan regülasyon bunların kar ılıklarının ödenmesini de garanti altına alır. Son olarak Normatif Regülasyon Teorisi’ne çe itli açılardan getirilen ele tirilere değinmek yerinde olur. Kurama getirilen ele tirilerden biri, açıklayıcı gücünün sınırlı olmasıdır ve sadece piyasa etkinsizli ği durumundan yola çıkmasıdır. Bu anlamda kuramın öncül olarak aldı ğı norm ve de ğerler ampirik olarak ölçülmesi imkansız bulunmu ve regülasyon sürecindeki matematiksel de ğerlerle uyumsuzlu ğu vurgulanmı tır. Normatif Teori’nin, amaçladı ğı hedeflere ula mak için kendi içinde, daha açıklayıcı olan Pozitif Teori’yi kullandı ğı ele tirisi getirilmi tir. Bunun yanında ekonomiye yapılan kısmi müdahalelerin bir piyasadaki servet da ğılımını düzenlerken di ğer piyasalarda etkinsizlik yarataca ğı ve bazı etkinsizliklerin kaçınılmaz oldu ğu ileri sürülmü tür. Normatif teori, etkinlik sorununu tek tek piyasalar ve ürünleri ele almakla ele tirilmektedir.33

1.3.2. Ele Geçirme Teorisi

Chicago Teorisi olarak da bilinen teori, normatif teorinin aksine, regülasyon sürecinin kayna ğını ve sonucunu de ğil, bizzat kendisini ele almakta ve bu sürecin temel sorunlarına

31 Mankiw, N. Gregory, Principles of Microeconomics , 4. Edition, South-Western College Pub, Kentucky, 2006 sf. 218 32 “Public Goods”, Glossary For The Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , BoKIR, http://www.regulationbodyofknowledge.org/documents/bok/glossary.pdf (Eri im: Mart 2011), sf. 65 33 Bu ele tiriler ve ayrıntıları için, Hertog, a.g.e. , sf.231-235 15 getirilen yakla ımlardan olu maktadır. Bu yakla ım, çıkar gruplarının, ba ğımsız düzenleyici otoriteler ve devletin siyasi karar alma mekanizmaları üzerindeki etkilerini temel almaktadır. 34 1970’li yıllarda Sam Peltzman, Gary Becker, Nobel ödüllü George Joseph Stiegler ve Richard Allen Posner gibi ekonomist ve hukukçuların çalı malarıyla Chicago Üniversitesi’nde geli tirilen teoriye 35 göre regülasyon süreci, her halükarda düzenlenen sektörün lehine olmaktadır ve ço ğunlukla sürecin kazananları üreticilerdir. 36 Stiegler’a göre, regülasyon daha en ba ında, sektörün talebiyle ortaya çıkmakta ve onun lehine i lemektedir. Đdeal regülasyon varsayımlarının da ğılımsal ve üretimsel verimlili ği amaçlayarak ve aynı zamanda belirli sosyal standartları sa ğlayarak piyasayı ekillendirmesine kar ın Ele Geçirme Teorisi, bu varsayımların idealist oldu ğunu ve pratikte regülasyon sürecinin varsayıldı ğı gibi sonuçlanmadı ğını öne sürer. Prof. Dr. Can Aktan’ın u paragrafı Chicago Okulu’nun öngördü ğü süreci en özet ekliyle modellemektedir:

“Chicago Okulu ve Virginia Politik Đktisat Okulu’nu mensuplarına göre i dünyası, kamusal regülasyonlardan do ğrudan etkilenmeleri nedeni ile kendilerini karar süreçlerinde müdahil olarak bulunma durumunda hissetmektedirler. Regülasyona tabi endüstriler kendi ararlarında birle erek dernek ve vakıf ekline çıkar grupları olu turmakta ve bu lobicilik kurumları regülasyonları uygulamadan sorumlu uzmanları kendi taraflarına çekmeye çalı arak rant yaratma ve rant kollama faaliyetlerine giri mektedirler. (Carlton & Perloff 200:652) Böylece devlet kurumlarını etkileme gücüne eri en her endüstri firması, regülasyonlar üzerinde kontrol hakkına sahip olmaktadır. Öte yandan, atanmı olsun veya seçilmi olsun üst düzeyde yetkili kamu görevlilerinin, kendi hakimiyet alanlarının geni letilmesi veya servetlerinin ço ğaltılması amacına dönük faaliyetlerde bulunmaları mümkündür. Regülasyona tabi tutulan firmalar, sahip oldukları kaynakların bir kısmını bu ki ilerin görevde kalmalarını temin etmek için kullanabilirler

34 Sarısoy, Sinan, “Düzenleyici Devlet ve Regülasyon Uygulamalarının Etkinli ği Üzerine Tartı malar”, a.g.e ., 2010, sf. 283 3 nolu dipnot. 35 Chicago Regülasyon Teorisi’nin temel metinleri sayılabilecek makaleler unlardır: George J. Stiegler, The Theory of Economic Regulation , 1971, Richard A. Posner, Theories of Economic Regulation , 1974, Sam Peltzman, Toward A More General Theory of Regulation , 1976, Gary Becker, A Theory of Competition among Pressure Groups for Political Influence , 1983 36 Depoorter, Ben W.F., “Regulation of Natural Monopoly”, Encyclopedia of Law and Economics , Haz: Bouckaert, Boudewijn ve De Geest, Gerrit, Cilt:1, Edward Elgar,Cheltenham, 2000, sf. 509 16

ve görevdeki bürokratlar da firma sahiplerinin sa ğladı ğı bu menfaatlere kar ılık ilgili firma ya da endüstriye özel çıkarlar sağlarlar. ”37

Regülasyon yoluyla, tüketiciden üretici endüstriye do ğru bir servet transferi gerçekle ir. Yasal regülasyon bu servet transferinin yapısal olanaklarını hazırlamak amacıyla kullanılmaktadır. Normatif teoride tüketici lehine i leyen bir ekonomi-politik araç olan regülasyon, Ele Geçirme Teorisi’nde üretici sektörün aracı durumundadır. Bu açıdan bakıldı ğında, Ele Geçirme Teorisi, Normatif Teori’nin zıddı olarak nitelenebilirse de, regülasyon sürecini de açıkladı ğından, pozitif regülasyon teorileri kategorisine dahil edilmektedir. Kurama göre, regülasyon sektördeki firmalar ya da bir grup firma için kar maksimizasyonuna yönelik bir araç olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle sektör, düzenleme talebinde bulunmakta ve tüketicilerin süreç dı ında ya da etkisiz bırakılmasıyla süreci tek ba ına ve çıkarları do ğrultusunda yönlendirmektedir. Bu sayede, özellikle tekel ya da sınırlı piyasa durumlarında tüketiciden, büyük servet transferleri gerçekle tirebilmektedir. Kuram, üreticilerin, tüketicilere göre hep avantajlı oldu ğu yönündeki varsayımını, grupların organizasyon yapısı, imkanları ve politik etkilerindeki farklılıklarla açıklamaktadır: Tüketici kitlesini tek tek bireyler olu tururken, üreticiler genelde, son derece organize irketlerden olu makta ve büyük maddi kaynakları devreye sokabilmektedir. Bu imkan farklılı ğı nedeniyle, bireyler, regülasyonun yasal çerçevesini etkilemekte ve denetimine katılmakta, üreticilere göre hep dezavantajlı durumdadır. Örgütlü firmalar, yasama organlarını etkilemede ve denetim ajanslarına ula mada çok büyük kaynakları devreye sokabilmekte ve böylece bu kurumlar üzerinde politik baskı uygulayabilmektedir. Örne ğin, büyük firmalar, politikacı ve milletvekillerine verdikleri deste ği, daha sonra kazanç olarak paraya tahvil etmeyi amaçlamaktadır. 38 Bireylerin ya da tüketici organizasyonlarının böyle bir olana ğı bulunmazken, politik baskı ve etki gücü de bunlarla kıyaslanamayacak kadar dü üktür. Bu nedenlerle regülasyon, sektör temsilcileri tarafından yönlendirilebilen ve arzu edilir bir müdahale durumundadır. “ Stiegler/Peltzman modelinin temel varsayımı, regülasyon politikasını (muhtemelen yasama üyelerini) kontrol eden bireylerin kendi politik desteklerini maksimize eden politikaları seçtikleridir .” 39

37 Aktan, Co kun Can, Karaaslan Yusuf Tu ğrul, “Regülasyon Ekonomisi ve Kamusal Regülasyonlar Teorisi”, içinde: Kamu Ekonomisi ve Kamu Politikası , Editörler: Aktan C.C., Dileyici D., Vural Đ. Y., 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, sf. 35 38 Joskow, Paul L., Noll, Roger N, “Regulation in Theory and Practice: An Overview”, a.g.e ., 1981, sf.36 39 Reel, Ye im, Regülasyon , a.g.e., 2010, sf.18 17

Regülasyon kararını veren milletvekili, ba ğlayan hükümet ve uygulayan ba ğımsız otoritelerin hepsinin belirli ekil ve derecelerdeki sektörel angajmanları, bu ki i ve zümrelerin düzenlenen piyasadaki ki i ve grupların aleyhine ya da maddi zararına karar alabilmelerini olanaksız hale getirmektedir. Siyasetçi ve düzenleyici konumdaki bürokratın, sektör temsilcilerine olan bu ihtiyacı regülasyon sürecine de yansımaktadır. Düzenlenen sektörde, “zamanla politik öncelikle gündemi de ğitirir ve düzenleyici otoritenin yasama tarafından denetimi gev er. Otorite, bilgisine ihtiyaç duydu ğundan, regüle edilen irketle çatı maktan kaçınmaya çalı ır. Bunun da ötesinde, regüle edilen irketlerde düzenleyici kurum çalı anları için kariyer imkanları da bulunmaktadır. Bu da düzenleyici kurumu, düzenlenen sektörün çıkarlarını temsil etmeye götürür. ”40 Bu görü ü, Chicago Teorisi’ni bir adım ileri götürerek kuramla tıran Eckert (1972), regülatörlerin, bu görevleri sona erince, düzenlenen sektörlerin çıkarlarını temsil etmeye ba lamasıyla yeni bir ele geçirme modelinin ortaya çıktı ğını öne sürmektedir. Bu soruna yönelik olarak Birle ik Devletler Senatosu’nun Đdari Operasyonlar Komitesi, 1977’de regülatörlerin, görev sürelerinin biti inden itibaren bir yıl süreyle düzenlenen sektörde çalı masını yasaklayan bir öneri getirmi tir. 41 Peltzman ayrıca, etkili regülasyon hedefine farklı açıdan yakla mı , düzenleme ve politik destek arasında bir korelasyon ili kisi kurmaya çalı mı , regülasyon sürecinde regülatör ve siyasetçiler tarafından, düzenlenecek alan ve düzenleme biçiminin en fazla oya dönü ecek ekilde seçildi ğini ileri sürmü tür. Buna göre; bir kesimin kaybedilen politik deste ği, en büyük servet transferinin gerçekle ece ği fiyat belirlenerek di ğer taraftan ikame edilmektedir. Böylelikle ekonomik etkinlik ve politik destek arasında kar ılıklı bir denge sa ğlanır. 42 McChesney ise bu kar ılıklı ba ğımlılı ğı bir adım daha ileri götürerek, politikacının, endüstrideki aktörlere kar ı eit bir konumda, kendi politik çıkarlarını maksimize etmeye çalı an biri de ğil, bu aktörleri birbirine oynayarak ve üzerlerinde baskı olu turarak amacıyla ula maya çalı an biri olarak görülmesi gerekti ğini önermi tir. 43 Đdari sisteme dair yapısal ara tırmalar da bu öngörülerin belirli oranda gerçeklere dayandı ğını göstermi tir. “ Noll (1971) Kongre’deki komite yapısı, hukuki denetim mekanizması ve idari sürecin tümünün, iyi örgütlenmi grupları kayırdı ğını ileri sürmü tür. Birinin, Kongre, regülatör ya da yargı huzurunda durumunu beyan etmesi maliyetli bir i tir, dolayısıyla bu yolda harcamak üzere kaynakları bulunan örgütlü grupların, politikayı, bu

40 Hertog, a.g.e. , sf. 235 41 Joskow Paul L., Noll, Roger N, “Regulation in Theory and Practice: An Overview”, a.g.e ., 1981, sf. 37 42 Hertog, a.g.e ., sf. 238 43 McChesney, Fred S., “Rent Extraction and Rent Creation in the Economic Theory of Regulation”, içinde Bell Journal of Legal Studies , Sayı: 20, sf.73-90 Aktaran: Den Hertog, a.g.e. , sf. 239 18 süreçte ortaya koydukları bilginin soncu de ğitirebilece ği bir oranda etkilemesi beklenebilir. ”44 Piyasaya giri -çıkı kontrolleri ve fiyat denetimi gibi regülatif araçların, sektörün tasarrufuna geçmesiyle, süreç tamamen üretici lehine gerçekle mektedir. Piyasaya giri -çıkı denetimi yoluyla tekel ya da sınırlı piyasa durumu sürdürülerek, bu durumun avantajlarından çıkar sa ğlanmakta, fiyat denetimleri yoluyla ise, bu avantajlı durumdan azami ekilde kar sa ğlanmaktadır. Tekel ya da oligopol piyasalarda fiyatlar genel olarak, firmanın çıkarına uygun olarak ortalama maliyetlerin üzerinde tutulmakta ve fahi fiyat uygulamaları görülmektedir. Zaman içinde Chicago teorisine çe itli yönlerden ele tiriler getirilmi tir. Normatif teorinin “servet da ğılımını” merkeze alan bakı ı Chicago Teorisi’nde “servet aktarımı”na dönü mü durumdadır. Bu servet aktarımı merkezli yaklaım ve regülasyonun ve me ruiyetinin temel olarak bu anlayı a dayandırılması bazı kuramcılar tarafından ele tirilmi tir. Di ğer yandan yapılan bazı ampirik çalı malar da sürecin, Ele Geçirme Kuramı’nda öngörüldü ğü gibi, organize gruplar lehine de ğil, daha çok i çi sınıflar lehine sonuç verdi ğini ortaya çıkarmı tır. Tüm tüketici kesime genel bir kaynak aktarımı her durumda söz konusu olmasa bile, çalı ma artlarına dair regülasyonlar, emekçi kesimin maddi refah düzeyinde bir geli ime neden olmu tur. Çalı ma tedbirlerinin yanında tüketici sa ğlı ğına yönelik düzenlemeler de tamamen tüketici kesimin maddi refahına katkıda bulmu tur. Bu nedenle, bahsedilen düzenlemelerin Chicago Teorisi’yle açıklanması imkansız görünmektedir ve teori bu ampirik bulgular ı ığında ele tirilmi tir. Chicago Teorisi ayrıca, siyaset, siyasetçi, yasama, ba ğımsız otoriteler ve i sektörleri arasındaki ili kiyi çok katı ve de ğimez bir biçimde almakla ele tirilmi ve teorinin u üç faktörü göz ardı etti ği ileri sürülmü tür:

a. Seçmen, milletvekili, hükümet görevlileri ve ba ğımsız otoriteler gibi çe itli politik aktörlerin amaç ve davranı ları, b. Regülasyon sürecindeki çe itli aktörlerin kar ılıklı etkile imi, c. Yasama mensupları ve regülatörlerin, örgütlü kesimlerin çıkarlarını gözetirken izledikleri süreç. 45

Ele Geçirme Teorisi, genel hatlarının çizildi ği 1970’li yıllardan beri çok farklı kesimlerden kabul görmü ve regülasyon olgusunun yorumlanması ve analiz edilmesinde

44 44 Joskow Paul L., Noll, Roger N, “Regulation in Theory and Practice: An Overview”, a.g.e ., 1981, sf. 37 45 Den Hertog, a.g.e ., sf. 241 19 metodolojik olarak kullanılmı tır. Kamu ve özel sektördeki rü vet olgusu üzerine çalı ma yürüten ara tırmacılardan refah devleti savunucusu liberallere, sosyal devlet yanda larından serbest piyasa iktisatçıları ve Marksistlere kadar pek çok kesim Chicago Teorisi’ni benimsemi tir. 46

1.3.3. Rant Kollama Teorisi

Her ne kadar Chicago Okulu’nun bir alt kuramı sayılabilirse de, Rant Kollama adıyla anılan teori, Gordon Tullock, Charles Rowley, James Buchanan, Robert Tollison gibi ekonomistlerden olu an Virginia Kamu Tercihi Okulu ’nun, Chicago Teorisi’ne getirdikleri ele tirilerden do ğmu tur. Đlk defa Amerikalı ekonomist Anne Osborn Krueger tarafından kullanılan rant kollama (rent-seeking) terimi, 47 birey ya da firmaların, gelirlerini artırmalarını sa ğlayacak olan tekel gücü gibi imtiyazları elde etmek için yürüttü ğü faaliyetler 48 anlamına gelmektedir. Virginia Okulu ekonomistlerinin öngördü ğü, rant kollama yoluyla servet aktarım mekanizmasının kavranabilmesi için, öncelikle rant kavramına de ğinilmelidir. Dar anlamıyla; üretim faktörlerinden topra ğın, tüm yer altı ve yer üstü kaynaklarıyla birlikte geliri olan rantın geni anlamı regülasyon ekonomilerinde sıklıkla gözlenen bir olguya i aret etmektedir:

“Rant kavramı zamanla daha sık kullanılmaya ba lamı ve kıtlıktan kaynaklanan tüm gelirleri kapsamı tır. Tam rekabet artlarının olu madı ğı piyasalarda, bir malın kıtlı ğı nedeniyle ola ğanın üzerinde bir fiyatla satı ından elde edilen gelire de rant ya da kıtlık rantı adı verilmektedir. Đthalat kısıtlamaları nedeniyle kıtlı ğı çekilen malların yurtiçinde satı ından elde edilen karlara da rant denilmektedir. ”49

Kıtlık ekonomisinin bir ürünü olan rant kavramı, regüle edilen tüm sektörlerde ve dolayısıyla bu çalı manın konusu olan kamusal ta ıyıcılı ğın da ba at kavramlarından biridir.

46 Sarısoy, Sinan, “Düzenleyici Devlet ve Regülasyon Uygulamalarının Etkinli ği Üzerine Tartı malar”, a.g.e ., 2010, sf. 284 47 Den Hertog, a.g.e ., sf. 243 48 “Rent-seeking”, ”, A Comprehensive Dictionary of Economics , Ed. Nelson Brian, Abhishek Publications, Delhi, 2004, sf. 154 49 Danı oğlu, Bülent, “Rant”, Ekonomi Sözlü ğü, Yay. Haz: Emiro ğlu K. vd., Bilim ve Sanat Yayınları, Ankara, 2006, sf. 726 20

Bu noktada Prof. Can Aktan’ın “rant sağlama” ve rant kollama” terimleri arasında yaptı ğı ayrım önem kazanmaktadır:

“"Rant sa ğlama" ile "rant kollama" arasında belirgin ve önemli bir farklılık söz konusudur. Rant sa ğlama ya da elde etme en azından mülkiyet hakkının mevcut oldu ğu bir toplum düzeninde me rudur. Rant kollama ise "rant sa ğlama" ve "kar sa ğlama" dan tamamen farklı, gayri me ru bir eyleme verilen isimdir. ”50

Aslında Chicago Teorisi’nin kökenlerinin 1970’li yıllara uzandı ğı dü ünüldü ğünde, Rant Kollama yakla ımının kökleri Chicago Teorisi’nden çok daha eskiye uzanmaktadır. Chicago teorisyenlerinin öne sürdü ğü, sektörün düzenleyici kurumu etkileyip ele geçirmesi ve üzerinde kurdu ğu kontrolle Rant Kollama kavramının ili kisi ise öyledir: “ Rant kollama normalde tekeller yaratan düzenlemeleri empoze etmek üzere devletleri ikna etmek için tasarlanmı harcamalarla ili kilidir. Giri kısıtlamaları ve ithalat kontrolleri bunun örnekleridir. Bununla birlikte rant kollama, özel tekeller yaratma amaçlı harcamalara da denebilir. ”51 Rant Kollama yakla ımı siyaset teorisi ve genel iktisat kapsamında çok daha önce ele alınmı olsa da regülasyon ekonomisine uyarlanı ı özel çıkar regülasyon yakla ımlarının ortaya çıktı ğı yıllara uzanmaktadır. Gordon Tullock’un 1967 tarihli makalesi konu üzerine yazılan ilk bilimsel çalı ma olmu ve ardılı olan çalı malara yol açmı tır. Yakla ım, devletin rant yaratma ve bu rantı da ğıtması esnasında, özel te ebbüslerin bu rantı ele geçirmek ve garanti altına almak amacıyla giri ti ği maddi ve eylemsel giri imlere odaklanmaktadır. Özellikle, devletin düzenleme yoluyla kısıtladı ğı sektörlerde yaratılan suni rantı ele geçirmek isteyen özel sektör aktörleri, düzenleyici kurum, dolayısıyla devlet, ile legal ya da illegal ili kiler kurmaya çalı maktadır. Politikacı ve bürokratlar da rant yaratımı ve da ğıtımına ilgi gösterirler, zira bu durum kendilerine siyasi kampanyalarının finansmanı ya da rü vet eklinde kaynaklar yaratmaktadır. 52 Te ebbüs bu rant transferini sa ğlayabilmek için

50 Aktan, Co kun Can, “Politikada Rant Kollama”, içinde Amme Đdaresi Dergisi , Cilt:26, Sayı: 4, Aralık 1993, Ankara, sf. 120 51 “Rant Kollama”, Rekabet Terimleri Sözlü ğü, Rekabet Kurumu Yayınları, 3. Baskı, Ankara 2010, sf. 79 52 Duvanova, Dinissa. "Deregulation or Reregulation? The Framework for Analyzing Regulatory Reforms in Russia and Ukraine, Midwest Political Science Association 67th Annual National Conference’a sunulmu tebli ğ, The Palmer House Hilton, Chicago, IL , 2 Nisan, 2009, (Çevrimiçi) http://www.allacademic.com/one/www/www/index.php?cmd=Download+Document&key=unpublished_manusc ript&file_index=1&pop_up=true&no_click_key=true&attachment_style=attachment&PHPSESSID=b53388331 b6807da643821c41ea8cc9d, Eri im: 28 Nisan 2011, sf. 7 21 kamuoyu yaratmaktan rü vet vermeye ya da resmi yetkililere çıkar sa ğlamaya kadar varan yöntemlerle otorite üzerinde baskı kurmaya çalı ır. Prof. Aktan hükümet ve düzenleyici otoriterler üzerinde baskı olu turulurken kullanılan bazı yöntemleri öyle sıralanmı tır: Đkna, lobicilik, seçim kampanyası yardımları, rü vet, tehdit, sabotaj, toplu eylem ve medya aracılı ğıyla hükümete destek vb. 53 Rant Kollama Teorisi, ba lı ba ına bir kuram olarak kabul edilse de, prensipleri itibariyle Ele Geçirme Teorisi’nin bir alt kategorisi olarak da ele alınabilir. Bu anlamda sınırları müphemdir ve hatta, tüketicinin çıkarını birle tirmekte Ele Geçirme Teorisi’nin gerisine dü mektedir. 54 Bu ba ğlamda bakıldı ğında, Rant Kollama’nın sınırlılı ğı ve Chicago Teorisi’nin görece kapsayıcılı ğı öyle ortaya konmu tur:

“Đktisadi aktörlerin, hükümetçe yaratılan rantlara verdikleri tepkiyi ilk saptayan Buchanan (1980) oldu. Đlk olarak, ürünü talep eden ve kaynakları arz edenler ortaya çıkan fiyat de ğiimlerine tepki vermektedir. Bu açıkça bir piyasa tepkisidir. Đkinci olarak, iktisadi aktörler kaynakları, politik imtiyaz elde ederek bir tekel hakkı kazanacak ekilde da ğıtabilir. Üçüncü olarak ise, rant kollayıcılar kaynakları, di ğer rant kollayıcılardan gelir elde etmek için siyasi makamları ele geçirmek amacıyla harcayabilirler. Buchanan’ın bu sınıflandırmasına ra ğmen, rant kollama hakkındaki literatürün ço ğunlu ğu, ikinci tip davranı ı ele almakta ve üretici gruplar üzerine yo ğunla maktadır. Fakat Tollison’ın (1982:587) gösterdi ği gibi, “devlet bir kere bir kıtlık de ğeri yaratınca rant kollama faaliyeti sonuna kadar sürer…” Bu nedenle, rant kollama faaliyeti özgün tekel haklarını tahsisinin bir parçasıysa da, bu hakların tahsisiyle faaliyetine son vermez. ”55

Rant kollama, tekel ya da sınırlı piyasa katma de ğerinin ele geçirilmesinde ba vurulan yöntemlerden sadece biri oldu ğu için rant kollama teorisi, Chicago okulunun bir alt kategorisi olarak ele alınmaya daha uygundur.

53 Aktan, Co kun Can, “Politikada Rant Kollama”, a.g.e ., 1993, sf. 126 54 Paul C, Schoening N., “Regulation and Rent Seeking: Prices, Profits and Third-Party Transfers”, Public Choice , S: 68, Kluwer Academis Publishers, Hollanda, 1991, sf.186 55 Paul C, Schoening N., a.g.e ., 1991, sf.186 22

2. Kamu Kaynakları Ve Kamu Hizmetinin Ekonomi Politi ği

Regülasyon teorileri, düzenleme ihtiyacının ortaya çıkı ı konusunda birbirlerinden ayrılmaktaysa da, genel olarak birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Kamu Çıkarı Teorisi, kaynakların özel giri imde kamu yararına düzenlenmesini kuramsalla tırırken, Ele Geçirme Teorisi de bu yöntemin maruz kaldı ğı tehlikelere kar ı uyarı niteli ğindedir ve bu yönüyle Kamu Çıkarı Teorisi’ni tamamlamaktadır. Genel regülasyon teorisinden sonra kamu regülasyonlarına ve altyapı kavramının ele alınması gerekmektedir. Kamu regülasyonları, serbest giri imin tekel ya da rekabetçi yapılarda uygulanan regülasyonlardan önemli farkları bulunmaktadır; zira kamu regülasyonları üzerinde kamusal mülkiyetin bulundu ğu kaynakların üretimi veya i letimi ya da devlet tarafından kamusal hizmet sayılan hizmetlerde gündeme gelmektedir. Bu, regülasyon teorisine iktisadi bir farklılık getirdiği gibi, bundan daha büyük bir siyasal/hukuksal farklılık getirmektedir. Kamusal veya özel regülasyonun ortaya çıkı ında u etkenlerin biri ya da birden fazlasının söz konusu olması esastır:

a) Do ğal tekel gücünün kontrolü, b) Aırı rekabetin önlenmesi, c) Rant kontrolü veya a ırı karın önlenmesi, d) Dı sallıklar e) Yetersiz bilgilendirme,

23

f) Kıtlık, g) Paternalizm, h) Rasyonalizasyon, i) Ahlaki çöküntü. 56

Yukarıdaki durumların her biri, tekel ya da kısıtlı rekabet durumunun sonucu veya regülasyon uygulamasının sebep unsurlarını (Justifications) olu turmaktadır. Bu özellikler kamu ya da özel sektör ayrımı yapılmaksızın tüm tekel piyasaları için geçerlidir. Fakat kamu regülasyonları ve altyapı hizmetleri söz konusu oldu ğunda bunlardan ikisi ayrıca önem kazanmaktadır: Do ğal Tekel ve Dı sallıklar . Kamusal Ta ıyıcılık yöntemi ve bu çalı manın kapsamı açısından önem ta ıyan bu iki etkeni, kısmen “Paternalizm” ve “Ahlaki Çöküntü” ba lıkları altında inceleyebilece ğimiz Sosyal Regülasyon uygulamalarıyla birlikte ele almak gerekmektedir.

2.1. Sosyal Regülasyon: Sa ğlık, Kalite, Güvenlik, Evrensel Hizmet ve Katılımcı Demokrasiye Yönelik Düzenlemeler

Her ne kadar regülasyon iktisadi ve sosyal olmak üzere farklı türe ayrılsa da, kamu hizmeti ve çıkarını esas alan her iktisadi regülasyonun, tüketici kitleler yönünde gerçekle en servet transferi nedeniyle sosyal bir yanı bulunurken, sosyal düzenlemeler de ücret dı ı gelir olması ve sektöre ek maliyetler getirmesi nedeniyle iktisadi regülasyon alanına girer. Buna ra ğmen regülatör ve ekonomistler genelde, iktisadi regülasyonun kapsamına giren fiyatlama, te vikler ve piyasa yapısı gibi meselelere odaklanmakta, hizmet kalitesi, çevre sorunları, sosyal hedeflere uyum gibi, fiyat ve maliyet dı ı konular göz ardı edilmektedir. Bunların yüksek dı sallık üreten sektörlerde yo ğunla ması nedeniyle sosyal regülasyon bu alanlarda önem kazanmaktadır. 57 Sosyal regülasyonun iktisadi teorisini özetleyen u alıntıya yer vermek açıklayıcı olacaktır:

56 ahin, Cenk, Amerikan Federal Đdare Hukukunda “Regülasyon” (Ve Türk Đdare Hukukuna Yansımaları) , On iki Levha Yay, Birinci Baskı, Đstanbul, 2010, sf. 74 57 “Introduction”, Environmental and Safety Issues, BoKIR , Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , Eri im: 23.06.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/ 24

“Mekanizma oldukça açıktır. Firma kalitede ek bir artı a gittikçe ek kar da sa ğlar; bu ek bir maliyeti de getirir. Kar maksimizasyonunu amaçlamı olan firma, bu ek kaliteden sa ğladı ğı ek karı, ek maliyetlere e itler. Fakat, bu ek kaliteden sa ğlanan sosyal fayda, tüketici katma de ğerinde yapılan artırımı da kapsayacak ve ek karı a acaktır. Đ te bu nedenle fiyat kontrolüne tabi firma kaliteyi hep dü ük düzeyde tutar. ”58

Sosyal regülasyon, en geni anlamı ve en basit tanımıyla, “ toplumsal hakları korumaya ve refahı artırmaya yönelik regülasyon faaliyetleridir .” 59 Sosyal regülasyonun çıkı noktası, kamusal ve altyapı niteli ği arz eden sektörlerde, sadece ekonomik dı sallıkların de ğil, sosyal dı sallıkların da bulundu ğu ve tüketici, dolayısıyla i çi ve toplum, aleyhine i leyen bu dı sallıkların içselle tirilmesidir. “ … iktisadi nedenleri açısından baktı ğımızda dı sallıklar, kamusal mallar, ve bilgi asimetrisi çevresel, sa ğlık ve güvenlik regülasyonları için teorik gerekçe sa ğlamaktadır. ”60 Bir ba ka deyi le, teori, bu dı sallıkları ücret dı ı masraflar olarak görmekte, ve topluma yüklenen bu masrafları yine i verene geri döndürmektedir. Bu yönleriyle, sosyal regülasyon, iktisadi regülasyonla birlikte, sosyal refah devletinin kurulmasında önemli bir araç durumundadır. Sosyal regülasyonu tanımlayabilmek için öncelikle klasik iktisadi regülasyondan ayrıldı ğı noktaları incelemek gerekir. Bu iki regülasyon türü arasında üç temel fark bulunmaktadır:

“1. Sosyal regülasyonlar için tesis edilen düzenleyici kurumlar, spesifik bir endüstri için kurulan iktisadi amaçlı düzenleyici kurumların aksine, çok fazla sayıda endüstri ve farklı çıkar gruplarıyla kar ı kar ıyadır.

2. Sosyal düzenleyici kurumlar, bir firmanın faaliyetlerinin ve tüketicinin davranı larının sadece bir tarafıyla ilgilenirken, di ğer düzenleyici

58 Forsyth, Peter, "Environmental Externalities, Congestion and Quality under Regulation", içinde, Infrastructure Regulation and Market Reform: Principles and Practice , Haz: M. Arblaster and M. Jamison, Australian Competition and Consumer Commission and Public Utility Research Center, University of Florida, 1998, sf. 185

59 Tepe, Berna, Ardıyok, ahin, “Devlete Yeni Rol: Regülasyon”, Amme Đdaresi Dergisi , C. 37, S. 1, Ankara, 2004, sf.109 60 Çetin, Tamer, “Regülasyonun Etkinlik Analizi ve Regülasyon Türleri”, Çimento-Đ veren Dergisi , C. 23, S. 1, Đstanbul, Ocak 2009, sf. 33 25

kurumlar, belirli bir endüstri tarafından alınan kararların büyük bir kısmını regüle etmektedir.

3. Sosyal regülasyonlar, birbiriyle ilgili olmayan pek çok farklı endüstrinin sorunlarıyla ilgilendi ğinden, spesifik bir piyasa hakkında uzmanlık gerektiren iktisadi regülasyonlara göre daha karma ık hususlarla ilgilidir.” 61

Görüldü ğü gibi sosyal regülasyon daha çok, düzenlemeleri ve denetimini gerçekle tiren merciler açısından farklılık göstermektedir. Ekonomik düzenlemelerin aksine sosyal bakımdan dı sallık arz eden, yani topluma maliyet yükleyen birçok etken bulundu ğundan, bunların her birinin denetimi ve kodifikasyonu ayrı kurumlar tarafından yapılmaktadır. Di ğer yandan sosyal regülasyon; düzenleyici ve denetleyici otoritelerin fazlalı ğı nedeniyle, tekel piyasalarının yanında oligopol piyasalarında da yapılabilmektedir. Fakat, ölçek ekonomisinin avantajını kullanıp ana ta ıyıcı haline gelen firmalar daha kolay denetlenebilmekte ve lisans yenileme ya da sonlandırma yaptırımlarıyla asgari standartlara ula maları daha etkin ekilde sa ğlanmaktadır. Baker ve Trembolet bu durumu açıklamıtır:

“Hemen hemen her ülkede geleneksel kamu hizmetleri, görece yüksek bir kalite hedefiyle, ölçek ve kapsam ekonomilerinden yararlanarak standartla tırılmı bir ürün arzı gerçekle tirirler. Farklı kalite ve fiyatta arz sa ğlayan farklı tedarikçilerin oldu ğu durumda, hükümetler genelde bunları geçici olarak görür. (Viewpoint 220). Uzun vadede ebeke arzını tercih etmek için geçerli nedenler vardır, fakat, anslarına bakılırsa, alternatif tedarikçiler büyür, geli ir ve fiyatları dü ürmek ve kaliteyi artırmak üzere ana tedarikçiyle rekabet eder hale gelir. Yine de hükümetler ço ğunlukla, özel i letmelere özel imtiyazlar vererek, piyasaya yeni giri leri ve alternatif tedarikçileri piyasaya sokmaz. Dahası; bir regülatör kurum olu turuldu ğunda, bir kamu hizmetinin özel ellere geçi inde hep görüldü ğü gibi, genelde ana tedarikçiye odaklanır ve yan firmalarla çok az ilgilenir. ”62

61 A.g.e ., sf. 33 62 Trembolet, Sophine, Baker, Bill, “Regulating Quality”, Note no. 221, Public Policy for the Private Sector , World Bank Group, Washington, D.C., Ekim 2000 sf. 3 26

Sosyal regülasyonun kökleri yüzyılın ba larına kadar gitmekteyse de, yo ğunla ma dönemi 1960’lar olmu tur. 60’lı yıllardaki iktisadi deregülasyon dalgası ve bununla birlikte bu yılların önemli akımı Sivil Haklar Hareketi’nin etkisiyle, sosyal regülasyon ön plana çıkmaya ba lamı tır. “ 1965 ve 1975 arasındaki dönem yasal olarak korunması gereken haklar doktrininde devrim sayılabilecek bir geli ime sahne olurken, Kongre ve Ba kan sivil haklar hareketinin güçlü etkisinden, ırk, cinsiyet gibi ayrımların ortadan kaldırılması, i çilerin, tüketicilerin veya dü ük gelirlilerin korunmasına yönelik yeni ‘agency’ler kurmada yararlanılmı tır. ”63 20. Yüzyılın ba ında ilk uygulamaları görülen “evrensel hizmet” gibi ayrımcılı ğa ve e itsizli ğe kar ı ilkeler bu dönemde yaygınla mı ve Sivil Haklar Hareketi, sosyal hakların regülasyon yoluyla sa ğlanması için itici güç olmu tur. Bu nedenle söz konusu döneme haklar devrimi adı verilmi tir. Regülasyon olgusunun politik yanı bu dönemde tüm açıklı ğıyla ortaya çıkmı ve ilerleyen dönemlerde daha fazla yasal güvenceye kavu turulmu tur. Đlerleyen on yıllarda kitle ileti iminin geli mesiyle, sosyal bir belirleyen olarak ortaya çıkan bu alan, e itlikçi temsil ve evrensel hizmet ilkelerini kapsamak üzere kamusal ta ıyıcılık uygulamasıyla sosyal regülasyona tabi tutulmu tur. Böylece, Birle ik Devletler’de tümüyle özel giri imin elinde bulunan kitle ileti imi sektörü “kamusal” bir nitelik kazanmı tır. 1996 tarihli Telekomünikasyon Yasası bunu en açık ekilde kapsamaktadır. Bu tür regülasyonun temel alanlarını sıralamak gerekirse, çevre, sa ğlık, sosyal uyum, güvenlik, çalı ma artları, tüketici hakları, ki isel ve kitlesel ileti im araçları, ula tırma ve hatta kısmen e ğitim sosyal regülasyona tabi tutulabilen sektörlerdir. Hemen fark edilebilece ği gibi, sayılan sektörlerin tamamı altyapı ve bir kısmı da do ğal tekel niteli ği ta ıyan, hepsi kamu hizmeti kabul edilen ve bu iki nedenden dolayı da, özel firmalar tarafından sa ğlandı ğında yüksek miktarda dı sallık veren yani toplumsal maliyet üreten sektörlerdir. Bu alanların regülasyonuyla, bu maliyetin tüketici ve çalı anın, yani toplumun sırtından alınıp üreticiye geri dönü ü sa ğlanmaktadır. Devletin regülatif müdahalesi olmadan, firmaların yarattıkları bu negatif dı sallıkları dikkate almaması sosyal regülasyonu zorunlu kılmaktadır. 64 1960 sonlarının toplumsal hareketlerinde sosyal regülasyon taleplerinin ortaya çıkması, büyük firmaların ve tekel güçlerinin bu sosyal maliyetler ilgisiz kalmasından kaynaklanmı tır. 1970’li yıllarla birlikte bu düzenlemeleri yapacak kurumlar olu turulmaya ba lanmı tır. Bu dönemde düzenleyici kurumlar, daha çok çevre, güvenlik, çalı ma artları gibi alanların

63 ahin, Cenk, Amerikan Federal Đdare Hukukunda “Regülasyon” (Ve Türk Đdare Hukukuna Yansımaları), a.g.e., 2010, sf. 198 64 Karaka , M, Devletin Düzenleyici Rolü ve Türkiye’de Bağımsız Đdari Otoriteler, Maliye Dergisi , Sayı 154, Ankara, Ocak Haziran 2008, sf.105 27 regülasyonuna yo ğunla mı lardır. Birle ik Devletler’de bu yıllarda olu turulan ba ğımsız ajanslardan bazıları unlardır: “Tüketici Ürünleri Güvenli ği Komisyonu” ( Consumer Product Safety Commission), “E it Đstihdam Fırsatı Komisyonu” (Equal Employment Opportunity Commission), “Ulusal Otoyol Trafik Güvenli ği Đdaresi” (National Highway Traffic Safety Administration), “Çevre Koruma Đdaresi” (Environmental Protection Agency) ve “ Đ Güvenli ği ve Sa ğlı ğı Đdaresi” (Occupational Safety Health Administration) vs. 65 1991 yılında yapılan bazı ara tırmalar, sosyal regülasyonla ilgili u çarpıcı veriyi ortaya koymu tur: Sosyal düzenleme yapılan alanların sayısının artı ı ve iktisadi anlamdaki deregülasyon süreciyle, yapılan sosyal düzenlemelerin maliyeti, iktisadi maliyetinin iki katına çıkmı tır. 66 Tabi ki sosyal regülasyon iktisadi regülasyondaki kar-maliyet emalarından ba ğımsız de ğildir. Regülasyonun derecesi ve yo ğunlu ğunu, o sektörün ve özel giri imce sa ğlanan hizmetin niteli ğinin verdi ği sosyal negatif dıs allık belirler. “ Örne ğin, çevre kirlili ği ile ilgili ve te ebbüslerin hareket alanını kısıtlayan bir kural koyulmadan önce, bu kural sonucu azalan kirlili ğin toplumsal refaha ne kadar katkıda bulundu ğunun hesaplaması ve bu kural sonucu te ebbüslerin katlanmak zorunda oldu ğu maliyetlerle kar ıla tırılması gerekir. ”67 Sosyal regülasyonun sa ğlanması ve denetlenmesi de di ğer regülasyon türlerine göre karma ıktır. En önemli ve en yaygın yöntemlerden biri, belirli kalite standartlarının tespiti ve buna uygun göstergelerin olu turulmasıdır. Standart tespiti süreci, do ğal olarak oldukça zor, uzun ve yer yer müzakereye dayalı bir süreç oldu ğundan bazı ampirik yöntemlere ba vurulmaktadır:

“Prensip olarak, marjinal faydanın, ortalama tüketici için marjinal fayda olması gerekir. Bunu belirlemek pratikte zor olsa da, regülatörler mü teri kalite tercihlerini ö ğrenmek için alan ara tırması araçlarına, ikayet süreçlerine, mukayeseli çalı malara ve kalite tercihlerine ba vurur. Ço ğunlukla tercihlerin, mü terilerin satın almada yaptıkları, hizmet kalitesinin çe itli boyutları üzerine yaptıkları de ğerlendirmeleri yansıtan birkaç göstergeye indirgenmesi tercih edilir. Bu sayede firmanın, hedefledi ği mü teri memnuniyetini yakalamakta ekonomik tercihlerini az maliyetli yoldan yapması sa ğlanır. ”68

65 ahin, Cenk, a.g.e., 2010, sf. 198 66 Tepe, Berna , Ardıyok, ahin, “Devlete Yeni Rol: Regülasyon ”, a.g.e ., 2004, sf. 109 67 a.g.e ., 2004, sf. 109 68 “Quality of Service”, Environmental and Safety Issues, BoKIR , Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , Eri im: 23.06.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/02/ 28

Denetim a amasında ise, performansa ait veriler düzenli olarak toplanır ve alt nitelik limitlerinin sa ğlanıp sa ğlanmadı ğı denetlenir. Yaygın uygulama bu denetimlerin yıllık olarak ya da fiyatlama denetimleri olarak yapılmasıdır. Bu arada bir standart altı kalite durumu tespit edildi ğinde kontroller sıkla tırılır. Aksi halde firma denetim açı ğından yararlanma yoluna gidecek ve tüketicinin fayda kaybı artacaktır. 69 Bu kontrollerde niteliklerin yetersizli ği saptandı ğında cezalandırma yoluna gidilir. Bu cezalar, mutlaka kamunun kaybını tazmin eder miktarda olurken, standart üstü kalite saptandı ğında ise, bu da aynı ekilde firmanın standardın üzerinde kalan kalite için yüklendi ği maliyeti kısmen veya tamamen kar ılar bir miktar olmaktadır. 70 Cezalandırmanın yanında lisans yenileme de asgari niteliklerin tutturulmasını te vik edici bir unsur olarak regülatörün inisiyatifindedir. Yaygın olan bir ba ka uygulama ise, tüketiciyle kontrat yapma yöntemidir. Ta ıyıcı firma, tüketiciyle bizzat kontrat yaparak asgari nitelikleri sa ğlamayı yükümlenir. Bu standartlar sa ğlanamadı ğı takdirde, firma direkt olarak tüketiciye bir tazminat ödemek zorunda kalır. Bir di ğeri ise, Đngiliz su da ğıtım sektöründe bir süre uygulanmı bir yöntemdir: Bu uygulamada, sosyal regülasyon tavan fiyat regülasyonunun bir parçası olarak kabul edilir. Regülatör, firmaya, kalite standartlarını belirlenen seviyeye yükseltirse, daha yüksek fiyata müsaade garantisi verir. 71

2.1.1. Ba lıca Sosyal Regülasyon Alanları:

Yukarıda da bahsedildi ği gibi, çevre, sa ğlık, güvenlik, çalı ma artları, tüketici hakları, ki isel ve kitlesel ileti im araçları, ula tırma ve e ğitim gibi alanların hepsi, kamusallık ta ıdı ğı ve dı allık üretti ği sürece regülasyona tabi tutulabilmektedir. Fakat sosyal regülasyon uygulamalarının en çok üzerinde yo ğunla tı ğı bazı alanların ayrıntılarına de ğinmek gerekmektedir.

69 A.g.e. , Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/02/ 70 A.g.e. , Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/02/ 71 Forsyth, Peter, a.g.e. , 1998, sf.190 29

2.1.1.1. Çevresel Regülasyon

Çevre kirlili ği en klasik piyasa ba arısızlı ğı durumunu olu turmaktadır ve salt bu nedenle, kamusal alan ve mülkiyetteki kaynakların özel mülk gibi kullanılmasından kaçınılması için bu piyasaya müdahale gerekmektedir. 72 Çevre kirlili ğinin bu kadar açık bir piyasa ba arısızlı ğı örne ği olu turmasının nedeni, ço ğunlukla çevreyi kirleten maddelerin maliyeti olmasına ra ğmen, kirlenen ve kamusal özellik ta ıyan atmosfer, do ğal çevre gibi kaynaklara maliyetsizce ula ılmasıdır. Bu da önemli bir negatif dı sallık sebebi te kil etmektedir. Aslında, büyüklü ğü ne olursa olsun her ticari ya da sınai kurulu , topluma belirli ölçülerde bir çevresel maliyet yüklemektedir. Fakat büyük ölçekli sınai kurulu lar seri üretim gerçekle tirdi ğinden bu maliyet de çok daha fazla olmaktadır. Bu nedenle bu büyüklükteki kurulu lara getirilen çevresel standartlar bulunmaktadır. Çevresel regülasyon, iktisadi aktörlerden üreticilerin, belirlenen çevre politikasına belirli oranlarda uyum göstermesini amaçlar. Fabrikaların, üretim atölyelerinin ve büyük ölçekli ticari kurulu ların, regülasyon yoluyla, hareket alanı sınırlanarak, çevrenin korunması anlamında toplumsal bir fayda sa ğlanması amaçlanır. Gaz emisyon oranlarının sınırlandırılması, kullanılan arıtma teknolojisine getirilen asgari standartlar, yaratılan kirlilik oranının belirlenmesi ve vergileme gibi uygulamalar en çok görülen çevresel düzenlemelere örnek olu turmaktadır. Çevre regülasyonu, hem çevresel maliyetlerin en fazla ortaya çıkan maliyetleri olu turması hem de bu düzenlemelerin kolay denetlenebilir olması nedeniyle en yaygın olarak uygulanan sosyal regülasyon alanıdır. Regülasyon uygulamalarının 1980 sonrası liberalizasyon dönemiyle girdi ği kıta Avrupası’ndaki ülkelerde dahi çevresel regülasyon uygulamaları yaygın olarak görülmektedir. Çevresel regülasyonun uygulamasına dair son yıllardaki üç genel e ğilimden söz edilebilir: 1) Yetki ve kontrol regülasyonundan, firmalara, çevrenin korunmasına yönelik optimal yatırımları seçmeleri için te vikler sa ğlayan ekonomik araçların kullanılmasına do ğru bir dönü üm, 2) Çevresel maliyet ve faydaların parasal de ğerlerine dair enformasyonun artan eri ilebilirli ği,

72 Orr, D. Lloyd, “Social Costs, Incentive Structures and Environmental Policies”, The Western Political Quarterly , C:32, S: 3, Utah, Aralık 1979 sf. 286 30

3) Çevresel hedeflerin uluslararası kamuoyunda belirlenmesine yönelik artan eğilim. 73

Yukarıdaki e ğilimlerde görüldü ğü gibi, her üç e ğilim de küreselle menin sonucu olarak tüm sektörlerde oldu ğu gibi regüle edilen sektörlerde de ortaya çıkmı tır. Birinci ve üçüncü maddeler ise, küreselle meye son otuz – kırk yılda e lik eden neo-liberal politikalar ve deregülasyon e ğiliminin direkt sonuçları olarak göze çarpmaktadır.

2.1.1.2. Sa ğlık ve Đ yeri Güvenli ği Düzenlemeleri

Đ yerlerindeki çalı ma artları ve i yeri güvenli ği de regülatörlerin en fazla ilgilendi ği ve yasal düzenleme ve yaptırıma tabi tuttu ğu alanlardan birini olu turmaktadır. Bu anlamda, bu alanı düzenleyen ve denetleyen ba ğımsız otoriteler sosyal güvenlik sisteminin bir parçası gibi i lemektedir. Sosyal güvenlik sistemi haksız fiilin tazminini yüklenirken, regülatör ajanslar bunun önlenmesini amaçlamaktadır. Bu anlamda, i verenin haksız fiilini önleyici, böylece de sosyal güvenlik sistemini önceleyen bir özellik ta ırlar. Çalı ma artları ve i yeri güvenli ğine dair regülasyonun maliyeti hesaplanırken sadece çalı anın durumu ve üzerindeki maliyet de ğil, çalı anın u ğradı ğı haksız fiilden etkilenen tüm bireylerin durumu ve üzerlerinde olu an negatif dı sallık hesaba katılır, zira i çinin çalı amaz duruma gelmesi dolayısıyla bakmakla yükümlü oldu ğu ki ileri, bu ki ilerin durumu da toplumu etkilemektedir. Buradaki toplumsal maliyet bu dolayımla ortaya çıkmaktadır. Đ yeri güvenli ğine dair düzenlemeler, standart belirleme, faaliyeti yasaklama, kural ihlalinin cezalandırılması, lisans iptali gibi araçları içermektedir. 74

73 “Environmental and Safety Issues”, a.g.e., , Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , Eri im: 23.06.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/03/ 74 Çetin, Tamer, a.g.e ., 2009, sf. 34 31

2.1.1.3. Kalite Regülasyonu

Çalı anların sa ğlık ve Ürün/Hizmet Nitelikleri: güvenli ğine etkisi -Fiziksel /Kimyasal / ÜRETİM AŞAMASI Biyolojik Çevresel etki -Süreklilik

-Güvenilirlik Tüketicinin sa ğlık ve güvenli ğine etkisi Tüketiciyle Đli kiler: ÜRÜN/H ĐZMET -Ba ğlantıları kurma hızı DA ĞITIMI Çevresel etki -Sorun çözme hızı

Faturalama:

-Do ğruluk MÜ TER Đ ĐLĐ KĐLER Đ -Yerindelik -Ödeme eklinde esneklik

ekil – 1 Altyapı Hizmetlerinin Kalite Boyutları Kaynak: Trembolet, Sophine, Baker, Bill, “Regulating Quality”, Note no. 221, Public Policy for the Private Sector , World Bank Group, Washington, D.C., Ekim 2000 sf. 1

Bu gruptaki regülasyon uygulamaları, kamusal hizmetin standardının yükseltilip hizmet alanın dolayısıyla toplumun refahı ve memnuniyetinin daha yükseltilmesini amaçlar. Hizmeti yüklenici tüm birey ya da firmalardan bazı mesleki standartlara uymaları beklenir. Verilen hizmetin kalitesinin belirli standartlara oturtulması toplum refahına olumlu etkide bulunurken, ücret dı ı faydalar yoluyla da birey ve grupların hayat artların maddi iyile meye neden olur. Hizmet sektörü ve kamusal hizmetlerde e itli ğin sa ğlanması ve ayrımcılı ğın önlenmesine yönelik uygulamalar evrensel hizmetin oldu ğu kadar kalite düzenlemelerinin de

32 kapsamına girmektedir. Hizmetlerde e it temsil, kamusal anlamda bir kalite artı ı sayılmaktadır. Hizmet kalitesi düzenlemelerinde, denetim mekanizmasının yanında, daha çok hizmet alanın ikayeti üzerine yaptırım uygulanmaktadır. Zira kalite uygulamaları çok farklı unsurları kapsadı ğı için denetimi oldukça karma ık mekanizmalar yoluyla yapılmaktadır.

2.1.1.4. Evrensel Hizmet

Altyapı regülasyonlarını elen alan bir sözlük, en genel haliyle evrensel hizmeti; “ bir ürünü tüm vatanda larca makul bir fiyatlarla eri ilebilir hale getirme politikası ” olarak tanımlanmaktadır. Türkiye’deki uygulamalar ve Avrupa Birli ği mevzuatı ise ortaya u tanımları çıkarmı tır:

“Co ğrafi konumlarından ba ğımsız olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde herkes tarafından eri ilebilir, önceden belirlenmi kalitede ve herkesin kar ılayabilece ği makul bir bedel kar ılı ğında asgari standartlarda sunulacak hizmetlerdir. AB’de ise evrensel hizmet, belirli kalitede hizmetin, co ğrafi konumlarından ba ğımsız olarak tüm kullanıcılara kar ılanabilir fiyattan sunulması olarak açıklanmaktadır. ”75

Yukarıdaki, Avrupa Birli ği ve Türkiye örneklerinde de görüldü ğü gibi, evrensel hizmetin çok çe itli tanımlamaları bulunmaktadır. Fakat tüm tanımlarda ortak olan u üç unsur bulunmaktadır.

Hizmetin belirli bir standarda sahip olması,
Hizmetten tüm kullanıcıların yararlanması,
Hizmetin makul bir bedel kar ılı ğında tüketiciye ula tırılması. 76

75 “Evrensel Hizmet”, Rekabet Terimleri Sözlü ğü, 3. Baskı, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2010, sf. 39 76 Karakurt, Alper, Evrensel Hizmet Yükümlülü ğü, Rekabet Dergisi , Sayı: 21, Ankara, Ocak-ubat-Mart 2005, sf.5 33

Bu genel kriterlere ba ğlı kalan her politika, konu oldu ğu piyasa ya da sektöre göre farklı özellikler gösterebilmektedir. “Evrensel Hizmet” 1800’lerin sonunda telekomünikasyon politikasının sonucu olarak ortaya çıkmı olsa da daha sonraları, kamu hizmeti kavramının temel unsurlarından biri haline gelmi tir. Bir hizmetin karı en dü ük bölgelere ve gruplara ula tırılması, kamu hizmetinin olmazsa olmaz artlarından biridir. Kamu hizmeti zorunlulu ğu gere ği, evrensel hizmet, söz konusu hizmetin ula madı ğı co ğrafi bölgelere ve ta ıyıcı kurulu için karsız tüketici gruplarına hizmetin ula tırılmasını zorunlu kılmaktadır. Politika, ABD, Avrupa Birli ği ba ta olmak üzere ve Türkiye de dahil bir çok ülkede mevzuata geçmi tir. Örne ğin 1996 tarihli Birle ik Devletler Telekomünikasyon Yasası u amaçlarla düzenlenmi tir:

“• Kaliteli hizmeti, makul ve kar ılanabilir bir fiyattan, mümkün olan en kısa sürede sunmak,

• Tüm ülke genelinde ileri telekomünikasyon hizmetlerine eri imi artırmak,

• Telekomünikasyon hizmetlerinin, dü ük gelir grupları, kırsal kesimde ve hizmet maliyetinin yüksek oldu ğu bölgelerde ya ayanlar da dâhil olmak üzere tüm tüketiciler için ula ılabilirli ğini artırmak. Bunu yaparken de bu kesimler sunulan hizmet oranını kentsel kesimde ya ayanlara sunulan hizmet oranına yakın bir seviyeye çıkarmak.” 77

Yine aynı kapsamda ele alınan uygulamalardan birisi de fiyat farklıla tırmalarının “makul fiyat” olarak bilinen, mümkün olan en dü ük düzeyde tutulmasıdır. Çıkı noktası, bölgesel politika, teknolojik standartla ma, e itlikçi fiyatlama gibi teknik konular olsa da, son zamanlarda, özellikle kitle ileti iminin yaygınla ması ve temsili demokrasi di ğer teknolojik araçlardan ayrıksı bir yere oturmasıyla evrensel hizmet içeriksel yakla ımları da kapsar hale gelmi tir. Kitle ileti iminin, ço ğu ülkede hem kamu kayna ğı niteli ği ta ıması hem de – giderek bu özelli ğini kaybetse de- do ğal tekel olarak kabul edilmesi evrensel hizmeti, bu kitle ileti im araçlarında e itlikçi temsil anlamına da gelecek ekilde geli tirmi tir. Bu da kalite standardı, dolayısıyla kalite regülasyonunun sınırlarıyla bir kesi me demektir. Bu nedenle,

77 Aslan, Özlem, “Evrensel Hizmet ve Türkiye Uygulaması”, Bütçe Dünyası Dergisi , Cilt:3, Sayı:27, Ankara, Güz 2007, sf. 4-5 34

“Evrensel hizmet yükümlülü ğüne ili kin de ğerlendirmelerde, hizmet artlarını yalnızca fiyat regülasyonu eklinde ele almak yanlı olacaktır. Evrensel hizmet yükümlülü ğünü birbirinin içine girmi problemler bütünü olarak dü ünmek ve evrensel hizmet yükümlülü ğünün kapsamını olu turan içerik, fiyat düzeyi, finansman gibi problemleri ayrı ayrı olarak de ğil de bir politika eklinde bütünüyle de ğerlendirmek gerekmektedir. ”78

Evrensel hizmet politikasının sa ğlanması, do ğal olarak, ta ıyıcı firmalar için maliyetleri oldukça yükseltmektedir. Bu nedenle, özellikle çok ta ıyıcılı sektörlerde, bu politikanın hayata geçirilmesi için özel finansman yöntemler geli tirilmi tir. Evrensel hizmet politikasının mevzuata geçti ği ülkelerde bu hedefe ula ılması için kurulmu özel fonlar kurulmu , bu fonlardan ta ıyıcı firmalara belirli oranlarda te vik ve destekler aktarılmaktadır. Örne ğin Đngiltere’de, “Evrensel Hizmet Yükümlülü ğü” (USO), ili’de “Telekomünikasyon Kalkınma Fonu” (FDT), Hindistan’da “Evrensel Hizmet Yükümlülük Fonu” (USOF) gibi fonlar evrensel hizmetin sa ğlanması ve devam ettirilmesine yönelik devlet desteğini sa ğlamaktadır. 79

2.2. Do ğal Tekel Durumu ve Regülasyonu

Do ğal tekele geçmeden önce, bu olgunun farkını ve regülasyonuna dair temel mekanizmaları anlayabilmek için iktisadi anlamdaki klasik tekel durumuna de ğinmek gerekmektedir. En geni anlamıyla tekel durumu öyle tanımlanmaktadır:

Bir sektördeki mal ve hizmetlerin tek üreticisi. Sektör, üretti ği ürünün ba ka sektörlerce üretilen bir ikamesi olacak kadar dar olarak tanımlanmadı ğı sürece, bir tekel, genelde, ürünleri için esnek olmayan bir talebe sahiptir. Tekel artlarında, firmanın talep e ğrisi aynı zamanda sektörün de talep eğrisi durumundadır. Bir tekel, kar maksimizasyonu yoluna gitti ğinde,

78 Karakurt, Alper, a.g.e ., 2005, sf. 6 79 Aslan, Özlem, a.g.e. , 2007, sf. 5 35

örne ğin marjinal kazancını marjinal maliyetine e itledi ğinde, ola ğanüstü bir kar sa ğlama fırsatı kazanmaktadır. 80

Bu tanımlamada bahsedilen ola ğanüstü karlar, toplumun sosyal refah durumuna da önemli ölçüde etki etmektedir. 81 Tekel durumunun var oldu ğu ülkelerde, toplum serbest piyasa artlarına göre seçim yapamayaca ğından, mevcut tekelin fahi fiyat uygulaması sonucu, halktan bu tekele önemli bir servet aktarımı gerçekle ir. Bu aktarım, servet da ğılımını olumsuz yönde etkilemektedir. Amerikalı ekonomist Gregory Mankiw, tekel durumunun ortaya çıkı ını üç arta ba ğlamı tır. Bu artlar klasik tekel ve do ğal tekel arasındaki ortak noktaları ve farklılıkları da ortaya koymaktadır:

Kilit durumdaki bir hammadde kayna ğına tek bir firma tarafından sahip olunması.

Đdarenin tek bir firmaya, bazı mal ve hizmetlerin üretilmesi için özel bir hak vermesi,

Üretim maliyetinin, tek bir firmayı birden fazla firmaya göre daha verimli hale getirmesi. 82

Tekel durumu bu üç arttan herhangi birine ba ğlı olarak ortaya çıkabilirken, do ğal tekel ise, bunlardan son ikisine ba ğlıdır. Kamusal bir nitelik arz etti ğinden, otomatik olarak, idarenin hukuksal güvencesiyle do ğal tekel sıfatı kazanır. Bu özellikleri de kapsayacak ekilde, do ğal tekelin, kar maksimizasyonu, sosyal faydacı, teknolojik ve altyapısal ilerlemeci gibi farklı bakı açılarından tanımları yapılmı tır. Mesut Erol, do ğal tekellerin düzenlenmesi üzerine yazdı ğı uzmanlık tezinde bu tanımların birkaçına toplu olarak yer vermi tir. 83 Fakat durumu tanımsal olarak olmasa da kavramsal olarak ortaya ilk koyan ki i, Đngiliz filozof ve iktisatçı John Stuart Mill olmu tur.

80 “Monopoly”, Dictionary of Economics , Haz: Donald Rutherford, Second Edition, Routledge, London, 2002, sf.372 81 “Satıcı Tekeli”, Ekonomi Sözlü ğü, Haz: Emiro ğlu K., Danı oğlu B., Berbero ğlu B., Bilim ve Sanat Yay, Ankara, 2006, sf.761 82 Mankiw, Gregory, Principles of Macroeconomics , Fourth Edition, Thomson South-Western, ABD, 2006 sf.307 83 Erol, Mesut, Do ğal Tekellerin Düzenlenmesi ve Telekomünikasyon Sektöründe Düzenleyici Kurum , Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Te kilatı, Ankara, 2003, sf. 13 - 14 36

Henüz Amerikan ve Đngiliz ekonomilerinde laissez faire yasalarının hüküm sürdü ğü 1848 yılında, “Politik Ekonominin Đlkeleri” adlı yapıtında u saptamayı yapmı tır:

“Londra’da hizmetlerin mevcut durumdaki gibi birden çok firma yerine tek bir do ğalgaz veya su firması tarafından sa ğlanması halinde ne kadar büyük bir i gücünün tasarruf edilece ği ortadadır… Tek bir firma bugün elde etmekte oldu ğu kâr oranını da muhafaza ederek daha dü ük fiyatlar uygulayabilir” (Lowry 1973, 18) ”84

Amerikalı iktisatçı Henry Carter Adams’ın 1887 yılında yayımlanan makalesi ise, do ğal tekel sektörlerindeki kamu çıkarı prensibine vurgu yapan tek örnektir:

“ayet belirli bir durumda artan getiriler kuralı söz konusu ise, rekabet ilkesi sa ğlıklı bir düzenleyici etkiye sahip olmaktan uzaktır… Bu tür faaliyetler do ğası gere ği tekelci yapılara sahiptir.… E ğer toplumun çıkarı birle melerinden yanaysa, hiçbir kanun onları (firmaları) yarı tıramaz.” (Sharkey 1982, 15) ”85

Örne ğin, Baumol, Panzer ve Willig’in ekonomik etkinli ği öne çıkaran tanımında,“ eğer bir firmanın maliyet fonksiyonu bütün üretim aralı ğı boyunca birden fazla firmanın maliyetleri toplamından daha az ise o endüstri do ğal tekeldir ” denmi tir. Richard Posner yine benzer bakı açısından hareketle, do ğal tekeli “ ilgili pazardaki bütün talebin en az maliyetle iki veya daha fazla firma yerine yalnıza bir firma tarafından kar ılanması ”86 eklinde tanımlamı tır. Kahn ise, do ğal tekelin yeniden da ğıtımcı ve kamu çıkarı yönünü vurgulamı tır: “ Belirli endüstrilerin teknolojileri ve hizmetin karakteri öyledir ki, hizmetlerin, tüketiciye en az maliyet veya en fazla net fayda ile sadece bir firma (en uçtaki durumlarda) veya belirli sayıda seçilmi enstrümanlar tarafından sa ğlanması ” 87 Telekomünikasyon ve kitle ileti im sistemleri ba ğlamında yapılan bir tanımlama ise do ğal tekelin teknolojiye ba ğımlı özelli ğini vurgulamaktadır: “ Her ne zaman, tek üreticinin piyasadaki talebin tamamı ya da önemli bir

84 Pa ao ğlu, Ömür, Do ğal Tekellerde Regülasyon ve Rekabet Bir Örnek: Đngiliz Elektrik Sektörünün Yeniden Yapılandırılması , Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu, Ankara, 2003, sf.2 85 Pa ao ğlu, Ömür, a.g.e., 2003, sf.3 86 Posner, Richard A., Natural Monopoly and Its Regulation , Cato Institute, Washington, 1999, s.1’den aktaran: Erol, Mesut, a.g.e. , 2003, sf.14 87 Kahn, Alfred E., The Economics of Regulation , Vol: 2, The MIT Press, 1998, sf.2’den aktaran Erol, Mesut, a.g.e. , 2003, sf.13 37 kısmını kar ılayabilmesinde oldu ğu gibi, üretim a amasında atıl durumda bir ölçek ekonomisi bulunursa ve her nerede arzın sa ğlanması için gerekli, geni altyapının tekrar kurulması istenmezse orada do ğal tekel mevcuttur. ”88 Bir Rekabet Kurumu yayını olan Rekabet Terimleri Sözlü ğü ise, do ğal tekellere asıl niteli ğini kazandıranın, devletin ya da rakiplerin faaliyetleri de ğil, piyasa talebiyle ba ğlantılı olarak üretim teknolojisinin özellikleri oldu ğu belirtmektedir. 89 Do ğal tekel durumunun tanımlanmasında bu kadar çe itlili ğin bulunmasının nedeni, birbirinden nitelik olarak çok farklı sektörlerde mevcut olması ve bazı sektörlerde, verimlilik ve kamu hizmeti yükümlülü ğünü sa ğlayabilmek adına yapay olarak yaratılmasıdır. Yukarıdaki tanımların de ğindi ği karakteristiklerin dı ında, Mesut Erol, Train’den naklen, do ğal tekelin üç önemli özelli ğini sıralamaktadır:

1. Do ğal tekeller durumunda rekabet olmadı ğından, görünmez el teorisinin geçerli olması mümkün de ğildir.

2. Göz önünde bulundurulması gereken tek bir te ebbüs olmasından dolayı, te ebbüsler arasındaki etkile im analizi yapılamaz.

3. Kamu hizmeti: (Genellikle do ğal tekel niteli ğinde olan ve ülke ekonomisinde önemli rol oynayan ve ülkedeki genel düzenlemelerde göz önünde bulundurulan bir husustur.) Elektrik, do ğal gaz, telekomünikasyon sektörlerinde ve di ğer birçok mal ve hizmet sektörlerinde hizmetler kamu hizmeti olarak nitelendirildi ğinden, yerel ve ulusal düzeyde düzenlemeler yapılır. 90

Richard Ely ise, do ğal tekelleri, (1) elmas üretimi gibi sınırlı do ğal zenginliklerin arzına dayalı olanlar, (2) ticari gizlilik ya da özel haklardan yararlananlar, (3) faaliyetlerin çok özel bazı niteliklerinden ötürü ortaya çıkanlar eklinde üç kategoriye ayırdıktan sonra bu üçüncü grup do ğal tekellerin ortaya çıkı ıyla ilgili u artları belirtmi tir:

88 Buckley, John, Telecommunications Regulation , Telecommunication Series No: 50, The Institution of Electrical Engineers, London, 2003, sf. 71 89 “Do ğal Tekel”, Rekabet Terimleri Sözlü ğü, 3. Baskı, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2010, sf. 35 90 Train, Kenneth E., Optimal Regulation, The Economic Theory of Natural Monopoly , The MIT Press, Fifth Printing, 1997, s. 3’ten aktaran: Erol, Mesut, a.g.e. , 2003, sf. 16

38

““Üçüncü sınıfa giren do ğal tekeller, daha ziyade rekabetin kendisini yıkıcı bir süreç haline getiren ko ullardan kaynaklanmaktadır. Burada üç ko ul söz konusudur ve bir tekelin ortaya çıkması için bunların tamamının mevcudiyeti zorunludur: (1) Hizmete sunulan ürünün niteli ği, fiyatındaki küçük bir de ğimede alıcıları bir üreticiden di ğerine yöneltecek türde olmalıdır. (2) Söz konusu faaliyetin do ğası, birbirleriyle rekabet eden çok sayıda tesisin ortaya çıkmasını imkansız kılmalıdır. Bu ya sektörün geni ölçekli üretime dayalı özelli ğinden, ya da birbiriyle rekabet edecek tesislerin ço ğalmasını engelleyen fiziksel zorluklardan kaynaklanmaktadır… (3) Sabit maliyetlerin de ğiken maliyetlere oranı yüksek olmalıdır” (Lowry 1973, 20). ”91

Kamu ekonomisinin önemli unsurlarından biri olan doğal tekeller, kıta Avrupa’sında 1980’lere kadar kamu iletmecili ği yoluyla yönetilmi tir. Bu yıllardan sonra ya anan liberalizasyon ve özelle tirme dönemiyle do ğal tekeller tüm ülkelerde tedricen özel sektöre devredilerek gerekli düzenleyici otoriteler olu turulmu tur. Amerika Birle ik Devletleri’nde ise, do ğal tekellerde özel sektör i letmecili ğinin yüz yılı a kın bir geçmi i bulunmaktadır. Tüm tanımlarda da yer aldı ğı gibi, öncelikle iktisadi nedenlerle bu özelli ği ta ır. Bu alanlardaki bazı sınırlılıklar, üretilen mal ve hizmetlerin rekabetçi piyasaya sürülmesine engel olur. Ölçek ve kapsam ekonomileri sayesinde, gaz, elektrik, do ğal gaz, su da ğıtımı, demiryolları, posta iletmesi, telekomünikasyon ve kitle ileti im sistemleri gibi sektörler “kısıtlı” özellikleri nedeniyle do ğal tekellere en önemli örnekleri te kil etmektedir. Bunlardan gaz, do ğal gaz su ebekeleri, elektrik gibi sektörler kaynaklar açısından sınırlıyken, demiryolları, posta, telekomünikasyon sistemleri altyapı sistemleri açısından sınırlılık arz etmektedir. Kitle ileti im sistemleri ise, kablolu Tv, internet yayıncılı ğı gibi ileti im kanalları geli ene kadar, üzerinden yayın yapılan frekansların sınırlılı ğı nedeniyle do ğal tekel olarak kabul edilmekteydi. Günümüzde, karasal yayıncılı ğın yanına yeni sistemlerin eklenmesiyle bu sınırlılık azalmı olsa da, yaygın (mainstream) medyanın regülasyonu açısından bu kavram hala kullanılmaktadır. Özellikle ileti im sistemleri ve telekomünikasyon gibi teknoloji yoğun sektörlerdeki bu de ğiimi Kirmano ğlu öyle özetlemektedir:

“Telefon, posta, elektrik, su ve gaz gibi sektörler kamu ekonomisi içinde geleneksel olarak do ğal tekel olarak adlandırılmı lardır, ancak teknolojinin

91 Pa ao ğlu, Ömür , a.g.e. , 2003, sf.3 39

geli mesiyle beraber bu hizmetlerin bazı bölümleri ayrı makta ve rekabete açılabilir hale gelmektedir. Örne ğin telefon hizmetlerinde sabit hatlı telefonlar yanına GSM sisteminin geli mesi buna örnek olarak gösterilebilir. ”92

Kayse ve Turner da, teknolojik geli ime dayalı olarak do ğal tekel kavramında ya anan bu de ğiikli ği sanayile mi ve az geli mi ülkeler ba ğlamında ele almı tır:

“Ölçek ekonomisi göreceli bir kavramdır. Do ğal tekel, telefon endüstrisinde oldu ğu gibi ülkenin tamamını kapsayacak büyüklükte bir pazarda mevcut olabilir. Geçmi teki yüksek nakliye maliyetleri, daha sonraki dönemlerde birço ğu ortadan kalkmı yerel do ğal tekelleri yaratmı tır. Bugün geli mi ülkelerde hayli rekabetçi birçok endüstri, az geli mi ülkelerde do ğal tekel niteli ğindedir. Birle ik Devletler ve benzeri ülkelerde bugün çok az sayıda endüstri do ğal tekel kategorisine girmektedir. Bu tür endüstrilerin listesi, ba ta telefon hizmetlerinde, do ğalgaz ve su da ğıtımında, elektrik üretiminde ve kısmen demiryollarında olmak üzere hayli kısalmıtır. ”93

Belirli bir piyasada birden fazla firmanın gerçekle tirece ği üretimin verimlili ğinin tek firmaya göre dü ük olması, o sektörün do ğal tekel özelli ği ta ıdı ğının göstergesi sayılmaktadır. Zira bu sektörlerin hemen hemen hepsi ebeke endüstrisi özelli ği gösterdi ğinden, firmaların marjinal maliyetleri, belirli bir doygunluk oranından sonra dü meye ba lamaktadır. Bu maliyet fonksiyonu “subadditive” olarak adlandırılmakta ve bu matematiksel kavram ölçek ekonomileri ve do ğal tekel için merkezi önem ta ımaktadır. 94 ebekeye katılarak, hizmet almaya ba layan her yeni tüketici, hem bu maliyet dü üünden yararlanarak dü ük fiyata tabi olmakta hem de daha kaliteli hizmet alabilmektedir. Sektöre hizmeti sa ğlayan firma, büyük ba langıç yatırımlarını gerçekle tirmek zorunda kalırken, zaman içinde, ölçek ve kapsam ekonomilerinden 95 ve tekel konumundan yararlanarak kurumsal karını önemli ölçüde

92 Kirmano ğlu, Hülya, Kamu Ekonomisi Analizi , 2. Baskı, Beta Yayınları, Đstanbul, 2009, sf. 168 93 Pa aoğlu, Ömür, a.g.e. , 2003, sf. 4 94 Depoorter, Ben W.F., “Regulation of Natural Monopoly”, içinde: Encyclopedia of Law and Economics , Haz:Bouckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit, Cilt:3, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, sf. 499 95 Buckley, ölçek ekonomisi kadar kapsam ekonomisinin de üretim de marjinal maliyeti dü ürece ğini belirtirken, bu kapsamda ele aldı ğı dikey ve yatay entegrasyon kavramlarını açıklamaktadır. Belirli bir yatay entegrasyon düzeyine sahip üretici, birden fazla çeitte ürün üretir ve Arge, satı , pazarlama gibi i letme giderlerini birle tirerek toplam maliyetini dü ürmektedir. Dikey entegrasyona sahip üretici ise, arzın hammadeden perakende ve da ğıtıma kadar çe itli elementlerini birle tirerek toplam maliyetlerini dü ürür. Bu iki yöntem, 40 artırmaktadır. Bu ekilde azalan maliyet ile çalı an sektörlerde, üretim özel sektöre bırakılıp herhangi bir düzenleme yapılmazsa özel tekel fiyatlaması yani, a ırı karla sonuçlanacak fahi fiyat uygulamaları ortaya çıkmaktadır. 96 Di ğer yandan piyasanın arz aya ğındaki tek aktör oldu ğu ve talebin de tamamını kar ıladı ğından, arz- talep ini - çıkı ları asgari düzeyde olmakta ve bu ini -çıkı ların getirdi ği verimsizlikten etkilenmemektedir. Do ğal tekelin niteliklerinden en önemlisi, altyapı yatırımlarının kısıtlılı ğıdır. Genellikle bu sektörler çok büyük altyapı yatırımları gerektirdi ğinden bu yatırımların piyasaya yeni giren firmalar tarafından gerçekle tirilmesi ne co ğrafi ne de iktisadi olarak mümkündür. Örne ğin, bir ülkede iki ayrı telefon operatörünün kendi altyapı ebekelerini kurması mümkün olmadı ğı gibi verimli de olmayacaktır. “ Do ğal tekelin bulundu ğu yerde, rekabetçi, ya da da ğılımsal verimlili ği sa ğlayacak bir rekabetçi piyasa kurmak mümkün de ğildir. Bu durumda hükümet tekelle devam etmeyi ve muhtemelen bu tekeli regüle etmeyi, veya çok masraflı olacak bir rekabetçi piyasayı tercih edebilir. ”97 Tabi ki do ğal tekelin kamusal fayda anlayı ıyla i letilmesi do ğru bir regülasyon politikasıyla mümkün olmaktadır. Aksi takdirde, do ğal tekel aynı klasik tekeller gibi, fahi fiyat ve dü ük kalite gibi uygulamalarla kamu aleyhine bir servet transferi gerçekle tirerek a ırı ve haksız kazançlar sa ğlayabilir. Depoorter, daha önce sayılan sabit fiyat, altyapı sistemlerinin tekli ği ve piyasa ba arısızlı ğı gibi regülasyona yola açan durumlara birkaç madde daha eklemektedir:

1) Servet Da ğılımındaki Etkinsizlik: Firmalara, regüle edilmeksizin tahsis edilen do ğal tekel piyasaları, tüketiciden üreticiye a ırı bir servet aktarımına neden olur. Firmanın ba vuraca ğı tekel fiyatlaması, tüketicinin cebinden aynı birim ürün için daha fazla paranın çıkmasına neden olarak, servetin toplumdaki da ğılımı yerine tek elde toplanmasına neden olur. Bu nedenle, regülatör otorite, firmanın, do ğal tekel niteli ğinden dolayı ürün fiyatlamasını, dü en marjinal maliyetini göz önünde bulundurarak, makul seviyede yapmasını art ko ar.

2) X- Etkinsizli ği: Tekel durumunda bulunan ve bu nedenle üzerinde rekabet baskısı hissetmeyen firmanın, maliyetlerini azaltma yoluna gitmekte isteksiz davranmasından kaynaklanan etkinsizlik. X-etkinsizli ğinin çıktı ğı yerde hem emek, sermaye gibi serbest piyasa ekonomisi artlarında, farklı ellerde yapılacak çalı maların yarattı ğı giderleri içselle tirerek toplam maliyetleri dü ürür. Buckley, John, a.g.e , 2003, sf. 11 96 Kirmano ğlu, Hülya, a.g.e. , 2009, sf. 169 97 Buckley, John, a.g.e , 2003, sf. 11 41

kaynakların verimsiz kullanılmasından dolayı ortaya büyük bir israf çıkmakta hem de bu israf, tekel artlarından dolayı, yüksek fiyat olarak tüketiciye yansımaktadır.

3) Teknolojik Geli im: X-etkinsizli ğinin ar-ge alanında ortaya çıkı ı. Tekel durumunda olan firma ar-ge ve inovasyon çalı malarına yeterli kayna ğı ayırmayabilir. Böylece alandaki teknolojik geli im zinciri kırılmı olur. Firma maliyetlerini dü ürecek yeni teknoloji arayı larına ihtiyaç duymadı ğından yeni teknolojik arayı lara girmez ve sektörün de tek aktörü durumunda oldu ğundan, tüm endüstriyi teknolojik geli imin gerisinde kalma tehlikesine sokar. Regülatör belirli bir fiyat tavanı yükümlülü ğü getirerek, firmanın maliyetlerini dü ürecek teknoloji arayı larına girmesini te vik etmi olur. Di ğer yandan, regülatör tarafından direkt ar-ge çalı malarına yönelik belirli standartlar da getirilebilir.

4) Yüksek Karlı Alana Yönelme (Cream-Skimming) ve Çapraz Sübvansiyon: Tekel durumundaki firmanın herhangi bir düzenlemeye tabi tutulmadı ğında, tabiatıyla, en önce yönelece ği piyasalar, karın en yüksek oldu ğu piyasalardır. Bu nedenle, firmaların buralara yönelerek, dü ük karlı piyasalardan uzak durması birçok tüketicinin bu hizmetlerden mahrum kalması sonucunu do ğurmaktadır. Evrensel hizmet anlayı ı gere ği ve do ğal tekel piyasalarının birço ğunun aynı zamanda kamu hizmeti verilen alanlar olması nedeniyle regülasyon yoluyla, hizmetin tüm yurtta lara e it olarak ula tırılması zorunlulu ğu getirilir. Regülasyonun yöneldi ği bir di ğer olgu ise, çapraz sübvansiyondur. Tekel halindeki firmanın, bu durumundan sa ğladı ğı avantajı ba ka alanlardaki i lerine yönelik olarak kullanmasının önüne geçilir. Regülatör, firmanın eylemlerine bu anlamda bazı sınırlar getirebilir. 98

2.3. Piyasanın Yarattı ğı Sosyal Maliyet: Dı sallıklar

Regülasyon teorisinin birincil amaçlarından biri de piyasa ekonomisinin açık arayla hakim oldu ğu sanayile mi ya da 1980 sonrası özelle tirmenin yo ğun ya andı ğı ülkelerde asgari bir sosyal refah düzeyinin sa ğlanmasıdır. Bu nedenle piyasanın direkt olarak sosyal

98 Depoorter, Ben W. F., “Regulation of Natural Monopoly”, a.g.e ., , 2000, sf. 504 42 refah kaybına yol açan ve tüketiciyi – dolayısıyla kamuyu- servet kaybına u ğratan piyasa ba arısızlıklarının önlenmesi regülasyon eylem ve i lemlerinin amaçları arasında önemli bir yer tutmaktadır. Müller dı sallık ilkesiyle sosyal refah kaybı arasındaki ili kiyi öyle ortaya koymaktadır:

“Kolektif eylem için açık farkla en önemli gerekçeyi piyasa ba arısızlıklarının düzeltilmesi olu turmaktadır. Piyasa ba arısızlıklarının optimal bir ekilde düzeltilmesinin önündeki önemli bir engel hariciyet prensibidir. Ya bireyler bir piyasa ba arısızlı ğının haricinde tutulamaz (dı sallıklar ya da kamusal mallarda oldu ğu gibi) ya da bunun yapılması, ürünlerin ortakla a sa ğlanmasında oldu ğu gibi, verimsizli ğe yol açar. Đki durumda da, optimal bir çözüme ula ılması gerekti ğinde bu önceli ği sa ğlamak için piyasa dı ı yöntemlere ba vurmak gerekir ”99

Bu çalı ma boyunca ele alınan regülasyon uygulaması, önemli oranda dı sallıklar teorisine dayanmaktadır. En genel anlamıyla tanımlamak gerekirse dı sallıklar; piyasa fiyatları ile kendili ğinden telafi edilemeyen olay veya de ğiimlerin sonuçlarıdır. 100 Dı sallıklar teorisinin temel önermesi öyle açıklanmaktadır:

“Dı sallık, mal ve hizmetlerin üretim veya tüketim etkisinin di ğer ki ilere maliyet (negatif dı sallık) veya yarar (pozitif dı sallık) getirdi ği durumlar için ifade edilir. Bunlar verilmekte olan mal ve hizmetler için istenilen fiyatlara yansımayabilir. ”101

Dı sallıklar arz-talep ili kisine ba ğlı fakat bunun dı ında meydana çıktı ğından bir piyasa aksaklı ğı olarak kabul edilmektedir. Bu aksaklık, di ğer bütün sosyal disiplinler gibi, ekonominin tamamen toplumsal yönünden kaynaklanmaktadır. Tüm sosyal bilimlerin ortak yönü olan “bir bireyin davranı larının di ğer bireyleri etkilemesi durumunun” dı sal ekonomileri ortaya çıkarı ı u paragrafta özetlenmektedir:

99 Müller, Dennis C., Democracy and Social Welfare, The Quarterly Journal of Economics , C:87, S: 1, ubat 1973, sf. 70 100 ahin, Cenk, a.g.e., 2010, sf. 84 101 “Dı sallık”, Rekabet Terimleri Sözlü ğü, 3. Baskı, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2010, sf. 33 43

“Bir bireyin davranı larının di ğer bireylerin refahlarını olumlu ya da olumsuz etkilemesi, bir toplum olmanın zorunlu sonuçlarından bir tanesidir. Bu anlamda dı sallıklar toplumsal ya amın dinamiklerini olu turmaktadır. Birçok sosyal bilim disiplini, örne ğin sosyoloji, antropoloji, siyaset bilimi, hukuk neredeyse bu etkiler üzerine kuruludur. Đktisadın i leyi inde, yani mal ve hizmetlerin üretim ve da ğılım süreçleri içinde birçok dı sallıklar olu ur. Ancak bu dı sallıklar, piyasa i leyi i ve fiyat mekanizması içinde fiyatlara yansıdı ğı sürece kamu ekonomisinin alanına girmez. ”102

Sosyoloji ve di ğer sosyal bilimlerde “etkile im” kavramının kar ılı ğı ekonomide, daha dar kapsamlı olarak, “dı sallık” kavramına tekabül etmektedir. Piyasa mekanizmasının içersindeki, arz ve talep, bu sürece ba ğımlı fakat bunun dı ında ortaya çıkan fayda ve maliyetlerin tamamı dı sallık olarak kabul edilmektedir. Dı sallıklar ço ğunlukla fiyat sisteminin içinde yer almaz. Üretilen fayda ve maliyetler ilgili mal ve hizmetin piyasada olu an fiyatı içerisinde kapsanmaz. 103 Dolayısıyla, içselle tirilmeyen dı sallıklar üretici ya da topluma sürekli bir servet transferine neden olmaktadır. Bu transferi önlemek için devletin belirli yollarla sürekli dı sallık veren ekonomilere ya da sektörlere müdahalesi söz konusudur. Dı sallıkların piyasa mekanizmasına dahil edilmesindeki zorluk genelde bu sektörlerin kamuya hizmet veren ve ço ğunlukla tekel durumundaki sektörler olmasıdır. Fiyata içkin olmayan maliyet ya da fayda tüm topluma yayıldı ğından hesaplanması çok zor hatta bazı durumlarda imkansızdır. Fiyatların sosyal maliyetleri dı arıda bırakması nedeniyle arz-talep sistemi sa ğlıklı bir ekilde kurulamaz. Üretimin sosyal optimumu yok edecek ekilde artmasıyla, a ırı üretim geçekle ir ve bu durumda arz-talep dengesinden bahsedilemez. 104 Örne ğin, üretim yapan bir fabrikanın neden oldu ğu hava kirlili ği, kamuya ait olan çevreye zarar vermekte ve bu da topluma negatif bir dı sallık olarak geri dönerek zarar vermektedir. Çevreye verilen zararın tazmini imkansız oldu ğu gibi, bunun maddi kar ılı ğının hesaplanması da imkansıza yakındır Bu durumda, tüketici, fabrikanın ürünlerini, kar ılıkları olan fiyatı vererek satın alırken, kendisine çevre kirlili ği olarak getirilen toplumsal maliyeti de yüklenmektedir. Böylece, üretici, ço ğu durumda tekel, herhangi ek bir masrafa girmeden üretirken, tüketici, ilgili ürüne sahip olabilmek için, ödedi ği fiyatın dı ında bir maliyetle kar ıla maktadır. Bir di ğer klasik dı sallık örne ği de, AR-GE çalı malarında ya anan

102 Kirmano ğlu, Hülya, a.g.e. , 2009, sf. 153 103 Kirmano ğlu, Hülya, a.g.e. , 2009, sf. 154 104 Çakal, Recep, Do ğal Tekellerde Özelle tirme ve Regülasyon , Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Te kilatı, Ankara, Temmuz 1996, sf. 8 44 sorunlardan kaynaklanmaktadır. Teknolojik geli imin itici gücü olan inovasyon ve AR-GE çalı maları, yasaların patent haklarını korumada yetersiz kalması nedeniyle geli ememekte, firmalar bu çalı malara yeterli kayna ğı ayırmamaktadır. Ürün çe itlenmesini ve teknolojik geli imi engelleyen bu sonuç büyük bir piyasa ba arısızlı ğı te kil etmektedir. Di ğer yandan, dı sallık yaratan ekonomilerin tamamı tekel de ğildir. Tekel özelli ği ta ımayan, rekabetçi endüstriler de dı sallık üretmekte ve bu nedenle de devlet müdahalesine tabi olmaktadır. Dı sal ekonomiler, tekel durumunun yanında, ebeke ekonomilerinde de ortaya çıkmaktadır. Daha çok ileti im ve haberle me sektörlerinde rastlanan bu dı sallık tarzı, tüketicinin, birden fazla a ğa ba ğlanmanın maliyetini üstlenmek yerine seçti ği ebekenin ağının daha geni olmasını tercih etmesinden kaynaklanmaktadır. 105 Đktisadi terminolojide, “ebeke” kavramı, kendisine ba ğlı üye sayısına, dolayısıyla nicel büyüklü ğe atfen türetilmi bir terim durumundadır:

“Yaygın telefon a ğı ve internetin ortaya koydu ğu gibi, araba ğlantı (interconnection) konusu büyük önem ta ımaktadır. Đleti im hizmetleri özelinde, tüketicinin de ğer algısı, di ğer üyelerle sa ğlanan ba ğlantı oranıyla belirlenmektedir. Đktisatçılar, bu olguyu, “ ebeke etkisi” ya da “ ebeke dı sallıkları” olarak adlandırmaktadır, fakat bunlar sadece, bazı ürünlerin de ğeri o ürünü tüketen ya da o ebekedeki di ğer insanların sayısına ba ğlıdır inancına dayalı bir isimlendirmedir. ”106

ebeke endüstrileri bir ağ üzerinden hizmet verdi ğinden bu a ğa katılan her yeni üye, di ğer üyelerin aldı ğı hizmetin kalitesini artırmakta ve üyeli ğin fiyatı de ğimeksizin tüketicinin ağdan yararlanmasını sa ğlamaktadır. Katılımın dü ük olması ise, sadece hizmet üreticisini de ğil tüketiciyi de etkilemektedir:

“ebekeye katılımın dü ük olmasına yol açan uygulamalar ya da katılımı te vik edici tedbirlerin alınmaması neticesinde potansiyelin çok altında katılımın gerçekle mesi, hem ebekeye dahil olan ‘hizmet alıcıları’ yönüyle olumlu dı sallı ğa engel olurken, ‘hizmet sa ğlayıcısının’ ölçek ekonomisi

105 Çetin, Volkan Recai, Posta Hizmetlerinin Serbestle tirilmesi ve Regülasyonu: Türkiye Posta Sektörü Đçin Bir Öneri , Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Te kilatı, Ankara, Kasım 2007, sf. 27 106 Speta, James B., “A Common Approach to Internet Interconnection”, Konferans Tebli ği ve Makale, Telecommunications Policy Research Conference, Washington D.C., 23 Eylül 2000, sf. 250 45

dolayısıyla elde edebilece ği faydanın da ortaya çıkmasına mani olacaktır. ”107

Bu durumda da ebeke i letmecisi aleyhine bir negatif dı sallık ortaya çıkmaktadır. GSM operatörleri bu tarzdaki ebeke dı sallıklarına en klasik örnek olarak verilebilir. Dı sallıklar teorisi, genel olarak, 20. yüzyılda geli tirilmi ve bu duruma yönelik düzenlemelerin ortaya çıkmasını sa ğlamı tır. 1920’lerde Pigou ve 1960’larda Coase dı sallıkların içselle tirilmesine yönelik modeller geli tirmi tir. Pigou, dı sallık yaratan sektörler için, imdiye kadar geni uygulama alanı bulmu olan vergi ve sübvansiyon çözümünü önermi tir. Pigou’nun sisteminde pozitif dı sallık yaratan sektörler sübvansiyonlarla desteklenirken negatif dı sallık üreten sektörler vergileme yoluyla düzenlenmektedir. Coase ise, dı sallık sorunlarının, tarafların özel müzakereleri yoluyla çözümünü önermi tir. Bu müzakerelere çerçeve olmak üzere mülkiyet haklarının devlet tarafından belirlenmesini öngörmü tür. Birçok iktisatçı tarafından, bu modelin, Pigou’nun vergileme ve sübvansiyon yöntemine nazaran daha dü ük i lem maliyeti yarattı ğı kabul edilmektedir. 108 Dı sal ekonomiler, bir piyasa aksaklı ğı olarak kabul edilmekte ve regülasyon için teorik ve pratik bir gerekçe olu turmaktadır. Bu nedenle, kamusal mallar, do ğal tekeller ve asimetrik bilgi ili kilerinin yo ğun oldu ğu sektörlerle birlikte regülasyona tabi tutulur. 109 Bu sektörleri düzenlemenin çe itli yolları bulunmaktadır. Yönetim, dısal etkileri içselle tirmek için, otomobil gibi ürünler ya da gıda maddelerinde güvenlik önlemlerinin alınması, uçaklara gürültü limitinin getirilmesi, otomobillere katalizör dönü türücü zorunlulu ğu ya da zararlı maddelerin emisyonları için fabrikalara limit getirme gibi yöntemlere ba vurabilir. 110 Topluma negatif dı sallıkların içselle tirilmesi genelde vergilendirme yoluyla gerçekle tirilirken, pozitif dı sallıklar sübvansiyonla kar ılanmaktadır. Altyapı hizmetlerinin regülasyonunda ise, fiyat düzenlemeleri önemli yer tutmaktadır. Tüketicinin en dü ük fiyat kar ılı ğında sa ğlayabilece ği maksimum faydayı hedefleyen düzenlemeler, dı sallık yaratan ekonomilerde daha karma ık bir hal almaktadır. Regülatörler

107 Yeni en, D., ebeke Dı sallıkları ve Rekabet , Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu, Ankara: 2003, sf. 8 Aktaran: Karakurt, Alper, Evrensel Hizmet Yükümlülüğü, Rekabet Dergisi , Sayı: 21, Ankara, Ocak-ubat-Mart 2005, sf.7

108 Gruenspecht Howard K., Lave Lester B., “The Economics of Health, Safety And Environmental Regulation”, içinde Handbook of Industrial Organization , Haz: R. Schmalensee, Willig R., Cilt: 2, Elsevier Science Publishers B.V., y.y.,1989, sf. 1513 109 A.g.e. , sf. 1508 110 “General Theories of Regulation”, Den Hertog, Johan, Encyclopedia of Law and Economics , Haz: Bouckaert, Boudewijn ve De Geest, Gerrit, Cilt:1, Edward Elgar,Cheltenham, 2000, sf. 230 46 fiyat hadlerinin saptanması (rate setting) yoluyla dısallıkların içselle tirilmesine yönelik bazı önlemler almaktadır. Bu önlemler için çe itli yöntemler bulunmaktadır. Dı sallık maliyetlerinin firmaya tamamen veya kısmen yansıtılması ya da dı sallık masraflarının regülatör tarafından saptanarak, bu masrafların yansıtıldı ğı bir tavan fiyatın belirlenmesi bunlara örnek olarak verilebilir. Dı sallı ğın üreticiden ba ğımsız olarak, sadece tüketici talebinden kaynaklandı ğı durumlarda ise regülatör, bu masrafları firma yerine tüketiciye yansıtabilir. 111 Di ğer yandan dı sallıklar olgusu, bilgi asimetrisi, kamusal mallar, kalite, sa ğlık ve güvenlik regülasyonu ve çevresel etkiler gibi durumlarla da neden- sonuç ili kisi içinde bulunmaktadır. Örne ğin bilgi asimetrisi, toplum adına negatif dı sallık ortaya çıkarabilirken, bazı belirli dı sallık durumları sa ğlık ve güvenlik regülasyonu gibi uygulamalara yol açmaktadır. Gruenspecht ve Lave bu kar ılıklı ba ğımlılı ğı öyle özetlemi tir:

“Çevre kirlili ği açıkça bir dı sallık yaratmaktadır. Dahası; bilginin eksik oldu ğu ve asimetrik olarak tutuldu ğu artlarda, çevresel dı sallıkların regülasyonu kaçınılmaz olarak bilgi problemleriyle iç içe geçecektir. Sa ğlık ve güvenlikle ilgili kararların genellikle az direkt dı sallık içermesine ra ğmen, i in kamusal mal yanı bulunmaktadır. Kamusal mallar önemli oldu ğu durumlarda, sa ğlık ve güvenli ğe dair özel kararları, özel ellerdeki bilgi piyasasının eksikliklerinin verimsiz sonuçlar yarataca ğını ortaya koyan bir bilgi düzeninde temellendirmek önem ta ımaktadır. Bu nedenle dı sallıklar, kamusal mallar ve büyük oranda bilginin sa ğlanamamasından kaynaklanan, özel bilgi piyasası eksiklikleri, sa ğlık, güvenlik ve çevresel regülasyon için teorik bir me ruiyet sa ğlamaktadır. ”112

Topluma negatif dı sallık yayan firmaya konulan vergi Pigou Vergisi adıyla anılmaktadır. Üretim birim miktarı ba ına konularak, firmanın toplum aleyhine ortaya çıkardı ğı maliyeti içselle tirmeyi amaçlar. Devletin elde etti ği bu geliri, dı sallıktan etkilenen kesimler yararına kullanması sosyal refah açısından çok etkili sonuçlar ortaya çıkarabilmektedir. Di ğer yandan ilgili tarafların devlet müdahalesi dı ında anla maları yoluyla dı sallıklar önlenebilir. Coase Teoremi olarak anılan bu yöntemde, devletin rolü sadece

111 “Environmental and Safety Issues”, BoKIR , Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , Eri im: 22.06.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/03/ 112 Gruenspecht Howard K., Lave Lester B., a.g.e. , 1989, sf. 1508 47 mülkiyet haklarını belirlemek ve i lem maliyetlerini dü ürmekle sınırlıdır. Mülkiyet hakları belirlendikten sonra kar ılıklı anla malar yoluyla dı sallı ğın lehine i ledi ği taraf di ğer tarafa tazminat öder. Bu iki yöntemin yanında yasaklama, belirli standartlar getirme, firma faaliyetlerini düzenleme gibi yöntemler de yine sıkça kullanılan dı sallık içselle tirme yöntemleridir. Dı sallık genel olarak ikiye ayrılmaktadır: Pozitif ve Negatif dı sallıklar. Bu ayrımın yapılmasında üreticiden topluma yayılan dı sallıklar dikkate alınmaktadır.

2.3.1. Pozitif Dı sallık

Bir hizmetin üretilmesinde, üretici, topluma, fiyatlandırmada kapsamadı ğı bir fayda sa ğlıyorsa bu pozitif dı sallık olarak adlandırılmaktadır. Birey satın aldı ğı mal ya da hizmete ödedi ği fiyatta içerilmeyen bir faydayı toplumsal payı dolayısıyla sa ğlamaktadır. Bu nedenle pozitif dı sallık toplumsal fayda olarak da adlandırılmaktadır. Pozitif dı sallı ğa en klasik örnek olarak GSM ebekeleri verilebilir. ebeke her katılan ki i di ğer abonelerin ula abilece ği ki i sayısını artırırken, verilen hizmetin kalitesini de artırmaktadır. Fakat bu dolaylı kalite artı ı nedeniyle ebeke operatörü, abonman fiyatında bir de ğiikli ğe gitmemektedir. Buradaki mevcut fiyat ve hizmet kalitesindeki dolaylı artı tan toplumun sa ğladı ğı fayda pozitif dı sallı ğın büyüklü ğünü belirler. Pozitif dı sallıklar öyle formüle edilmektedir:

Marjinal Özel + Marjinal Dı sal = Marjinal Toplumsal 113 Fayda Fayda Fayda

2.3.2. Negatif Dı sallık

Üreticilerden topluma yayılan faydalar olabilece ği gibi durum genelde tam tersi olarak gerçekle ir. Endüstrinin topluma yükledi ği maliyetler pratikte her zaman sa ğladı ğı faydalardan daha fazla olmu tur. Bu maliyetler bireysel olarak tüketicilere ek maliyet olu turmaz ve ki isel haklarını – ço ğunlukla – ihlal etmezken, toplumsal maliyet dolayısıyla bir maddi refah kaybına ya da hak ihlaline neden olur. Negatif dı sallık, en sık yaygın görülen

113 Kirmano ğlu, Hülya, a.g.e. , 2009, sf. 155 48

ekliyle, çevresel faktörlerden, bir kitle ileti im organının e itlikçi temsil ilkesini ihlali sonucu katılımcı demokrasinin zarar görmesine ve toplumsal hak ihlallerine kadar çok farklı ekillerde tezahür edebilmektedir. Toplumsal maliyet adı verilen negatif dı sallıklar, kısmen ölçülebildikleri alanlarda vergilendirme yoluyla giderilmeye çalı ılırken, ölçülemeyen ve manevi maliyet yaratan alanlarda regülasyon ve standart getirme yollarına ba vurulmaktadır. Negatif dı sallık öyle formüle edilmektedir:

Marjinal Özel + Marjinal Dı sal = Marjinal Toplumsal 114 Maliyetler Maliyetler Maliyetler

114 Kirmano ğlu, Hülya, a.g.e. , 2009, sf. 158 49

3. Kamu Regülasyonuna Yeni Bir Yakla ım: Kamusal Ta ıyıcılık

Kamusal Ta ıyıcı 115 (Common Carrier ) statüsü; aslında devletin asgari hizmet alanlarının belirginle meye ba ladı ğı yani devlet aygıtının (örgütlenme ve i levselli ğiyle) ekillenmeye ba ladı ğı bir dönemin ürünü, ekonomik ve hukuki bir statüdür. Serbest giri imcili ğin neredeyse 19. yüzyılın ba larında oldu ğu kadar bugün de liberal politikalara dayanması ve güçsüzün aleyhine i lemesi, Kamusal Ta ıyıcılık politikasını bu kadar önemli

115 Đngilizce’de Common Carrier olarak bilinen terimin Türkçe kar ılı ğını, kavramsal özünü en iyi ekilde yansıtması için belirli kriterleri göz önünde bulundurarak seçtim. Türkiye’ye oldu ğu gibi tüm kıta Avrupa’sı ülkelerine, akademik ilgi dı ında, oldukça yabancı olan kavramın kar ılı ğı birçok dilde mevcut de ğil. Olanlar ise, sadece kavramın ula tırmaya ait yönünü kapsamakta. Tarayabildi ğim dillerdeki kar ılıkların büyük ço ğunlu ğu da bu kavramsal öze çok uzak. Örne ğin birçok Almanca terminolojik sözlükte “Netzbetreiber”, “Transportunternehmer”, “Öffentliches Transportunternehmen” gibi kar ılıklar verilmi se de bunların hepsi, kavramın ya kamusallı ğını ya da “sektörlerarası” niteli ğini göz ardı etmeleri nedeniyle, terimin Amerikan ve Đngiliz hukukundaki kullanımına oldukça uzak. Sadece bazı yerlerde rastladı ğım “Öffentlicher Netzbetreiber” kar ılı ğı, terimin kar ılı ğını eksikli de olsa veriyor. “Öffentlich” kamusal (common/public) anlamına gelirken “netzbetreiber” ebeke sa ğlayıcı/i letmecisi anlamını ta ıyor. Kamusal ta ıyıcılı ğın uygulandı ğı sektörlerin hemen hepsinin ebeke ekonomisi özelli ği ta ıdı ğı dü ünüldü ğünde, bu kar ılık makul sayılabilir. Kavramsal özüne yakın bir kar ılı ğın bulunabildi ği bir di ğer dil ise Rusça: общественный перевозчик . (Okunu u: abetvenniy perevozçik) genel, yaygın anlamındaki“ общий ” kökünden gelen “ общественный ” kamusal anlamı ta ırken “ перевозчик ” ancak dolaylı olarak ta ıyıcı anlamına sahip. Birincil anlamı vapur, tekne ta ıyıcı ya da sürücüsü anlamı ta ıdı ğından genellenmesi zor. Buna ra ğmen Rusça kar ılık, güncel kavramsal özü yansıtacak ekilde de ğerlendirilebilir. Bu çalı maya ba larken en büyük güçlük, terimi Türkçele tirirken kar ıma çıktı. Türkçe’de en yaygın olarak rastladı ğım çeviri, Đngilizce “common carrier”ın direk tercümesi olan “ortak ta ıyıcı” oldu. Bu kar ılık kavramın özüne tamamen yabancı. Yrd. Doç. Dr. Mustafa Can’ın, Amerikan Vedia/Kefalet hukuku üzerine yazdı ğı makalede ise, terim sadece yük ve yolcu ta ımacılı ğını kapsar ekilde “umumi nakliyeci” olarak kar ılanmı . Bir online Türkçe terminolojik sözlük olan Tuareng’de ise (www.tuareng.com) ise nakliyata vurgu yapan çevirilerin dı ında, “telekom irketi”, “teleileti im irketi” gibi kar ılıklar yer alıyor. Bunlar ayrı ayrı do ğru olabilece ği gibi, terimi kavramsalla tırmaya yeterli de ğil. Hiçbiri hukuksal ve iktisadi bir kavram ortaya çıkarmaya elveri li de ğil. Ben de terimi Türkçele tirirken, hem kamusallık yönünü hem de ta ıyıcılı ğın sadece maddi mal ta ıyıcılı ğıyla sınırlı olmadı ğını, soyut mal ve hatta hizmet ta ıyıcılı ğını da kapsadı ğını vurgulamak için Prof. Dr. Veysel Batmaz ’ın telekomünikasyon ta ıyıcıları ba ğlamında kullandı ğı kar ılık olan “kamusal ta ıyıcı” terimini tercih ettim.

50 kılmaktadır. Günümüzde hükümetler, kar ve etkinlik kaygılarıyla, kamu hizmetleri ve altyapı kaynaklarını özelle tirme e ğilimindedir. Bu özelle tirmeler hizmetin kalitesini ve etkinli ğini büyük oranda artırırken, kamu varlı ğını yok etmesi nedeniyle, toplumun en dezavantajlı kesiminin aleyhine çalı an bir hizmetler sistemi yaratmaktadır. Sosyal/kamusal hizmetin en temel unsuru olan e it hizmet yükümlülü ğü, karlılık amacı öne geçti ğinde zarar görebilmekte, göz ardı edilebilmektedir. Özellikle do ğal tekel halindeki kamu kaynak ve hizmetlerinin özel irketlerce sahiplenilmesi ve i letilmesi, bu tekel konumunun kötüye kullanılmasına yol açabilmektedir. Bu özel hizmet düzeninde vatanda mü teriye, vatanda lık hizmetleri de mü teri hizmetlerine dönü mektedir. Anglo-sakson kamu hukukunun araçlarından biri olan Kamusal Ta ıyıcılık, yukarıda anılan karlılık ve etkinlik ile adalet ve eitlik arayı ında olan iki uzak e ğilimi birbirine “makul artlarda” ba ğlayan bir köprü durumundadır. Kamusal ta ıyıcılık temel olarak, kamusal sayılan bazı hizmetler ve kaynakların iletilmesi ve üretilmesinde, irketlere yüklenen bazı yükümlülükler ve bunun kar ılı ğında bah edilen imtiyazlardan olu maktadır. Özelle tirme kar ısında savunmasız olan devletin, temel sektörlerde faaliyet gösteren ta ıyıcıların rekabet alanını “kamu” adına ve kamusal sorumlulukla sınırlaması kamusal ta ıyıcılı ğın temel prensibini olu turmaktadır. Araçsal olarak, kamusal ta ıyıcılık devlet müdahalesini asgari düzeyde tutarak, kamusal yararı korumak için etkili bir araçtır. Bu araç, yürürlü ğe konuldu ğu ve sistemle tirildi ği takdirde, bunun önemli sosyal, ekonomik ve siyasi sonuçları olacaktır. Dolayısıyla Kamusal Ta ıyıcılık olgusu, içtihatlara dayalı hukukun (Common Law) geçerli oldu ğu ülkelerdeki ekonomik ve hukuksal etkilerinin çok ötesinde sonuçlar do ğurabilecektir. Bu sonuçları ve Kamusal Ta ıyıcılık’ın çe itli uygulama alanlarını ele almadan önce kapsamlı bir teorik çerçeve çizilerek, u ana kadar yapılmı tanımlama ve teorik çerçevenin ortaya konması gerekmektedir. Zira ortada tek bir tanım değil, farklı sektörlerin ihtiyacını kar ılamak üzere yapılmı , genel ilkeleri de ğimeyen fakat farklılıklar gösteren tanımlamalar bulunmaktadır. Bu tanımlara geçmeden önce ise, Kamusal Ta ıyıcılık uygulamalarının Đngiltere ve Amerika Birle ik Devletleri’ndeki ortaya çıkı ı ve tarihsel geli imine kısaca göz atmak bugünkü yapıyı kavramak açısından faydalı olacaktır.

51

3.1. Kamusal Ta ıyıcılık Uygulamasının Tarihsel Geli imi

“‘ Altyapı’ oldukça müphem bir kavram. En iyi ekilde tanımlamak gerekirse; ekonomik faaliyetlerin önemli bir kısmı için temel girdi te kil eden, ayrıca ekonominin tümü içinse önemli dı sal pozitif etkilere sahip olan hizmetlerdir. … Altyapı hizmetleri, bireysel, bölgesel ve ulusal ekonomik büyümeye büyük katkılar sa ğlayabilir ”116

Devlet aygıtının aydınlanma ça ğı dü ünürleri sayesinde ekillenmeye ba lamasıyla, yukarıda “altyapı” hizmetleri olarak anılan hizmetler, devlet merkezli olarak verilmeye ba lamı tır. Yine aynı döneme rastlayan, vatanda lık hukukunun geli mesi ve anayasal devlete geçi , bu hizmetlerin e itlik ilkesi gere ğince –tüm yurtta lara e it olarak- icra edilmesini gerektirmi tir. Fakat bu hizmetlerin “kamusal” sayılması, üretilebilmeleri için çok büyük finansal kaynakları ve örgütlenmeyi gerektirmelerinden kaynaklanmı tır. Bu büyük kaynak ve örgütlenme gereksinimi, devlet kaynaklarına rakip olarak, özel giri imin de sektörle ilgilenmesini sa ğlamı tır. Özel irketlerin kamusal hizmet sınırlarına dayanması 1945 sonrası globalizminin bir özelli ği olarak görülse de, bu alana giri leri 19. yüzyılın ortalarına kadar götürülebilmektedir. Bugün, Kuzey Amerika’da ve Birle ik Krallık’ta ve Đngiliz Milletler Toplulu ğu üyesi bazı ülkelerdeki birçok kamu hizmeti alanında yaygın olarak kullanılan Kamusal Ta ıyıcılık yöntemi genel olarak iki hukuksal kayna ğa isnat etmektedir: Ta ıyıcıların kendilerine emanet edilen malları koruması ve mutabık olunan artlarda ta ınmasını sa ğlayan Vedia/Kefalet Hukuku ve devletin kamuya ileti im ve ula ım a ğlarını sa ğlaması için yetki verdi ği irketlere ayrımcılı ğı yasaklayarak, kamusal ve herkese e it hizmeti zorunlu hale getiren Bayilik ve Đmtiyaz Hukuku .117 Kamusal ta ıyıcılı ğın en ilkel örnekleri, bir yüzyıl daha öncesine gitse de, modern anlamıyla 1815 sonrası liberal ortamında ortaya çıkmı tır. Mali hareketlilik anlamında daha sakin olan 18.yy’da, her ne kadar kamusal ta ıyıcılık sisteminin arketipal örnekleri görülmü se de, bu dönem uygulamaları geni bir yelpazedeki hizmetler grubunu “kamusal hizmet” olarak kabul etmi tir. Bu dönemin kamusal ta ıyıcılık uygulamaları, genelde modern olmayan özellikler göstermi tir.

116 “Common Carriers”, Cybertelecom , Link: http://www.cybertelecom.org/notes/common_carrier.htm (Eri im: Haziran 2010) 117 Crawford, Susan P., “Transporting Communications”, Boston University Law Review , Cilt: 89, Boston School of Law, 2009 , sf. 878 52

Munn v. Illinois dava karar metninde, kamusal ta ıyıcılı ğın Büyük Britanya’daki geçmi ine göndermelere rastlanmaktadır:

“Đngiltere’de William ve Mary’nin hükümdarlıklarının üçüncü yılı kadar eski bir zamanda yapılan ve görece yakın zamana kadar devam eden, kamusal ta ıyıcıların bedellerini düzenleme yetkisi aynı kaynaktan gelmektedir. Đlk yasada u anlamlı giri yazısını görürüz, öyle: Dalgıçlar, arabacılar ve di ğer ta ıyıcılar, kendi aralarında birle erek, mal ta ımacılı ğı fiyatlarını birçok yerde, ticaretin a ğır yara almasına varacak kadar a ırı miktarlarda yükseltti ğinde uygulanacak yasa: … ”118

1877 tarihli Munn v. Illinois davası karar metninde verilen referanstan anla ılmaktadır ki; kamusal ta ıyıcı statüsü ve regülasyonunun geçmi i 1692 -93’lü yıllara yani 17. Yüzyılın sonlarına kadar gitmektedir. Burada da, dönemin kamusal ta ıyıcılık regülasyonunu ele alan kaynaklarında oldu ğu gibi, kamusal ta ıyıcı sayılarak müdahale edilen sektörler için, bunların ekonomi için altyapı niteli ği ta ıması gerekçe gösterilmi tir. Aynı döneme ait di ğer kaynaklar ise Büyük Britanya mahkemelerinin almı oldu ğu çe itli kararlardır. Düzenleme yöntemi, yasama yerine yargı yoluyla konmu kurallardır ve bu dönemin “kamusal hizmet” kabul edilen i alanları halen kırsal sektörlerdir. Örne ğin 1701 yılında bir Đngiliz mahkemesi “üzerine herhangi bir kamu görevi alan ki inin, görev sonuna kadar kamuya hizmet etti ğini, aksi takdirde hakkında dava açılaca ğını karara ba ğlamı tı. Mü terisinin atını nallamayı reddeden nalbant, bo odası oldu ğu halde misafiri kabul etmeyen hancı ya da araçları dolu olmadı ğı halde bir malı ta ımayı reddeden nakliyeci bu kapsamda de ğerlendirilmekteydi. 119 Ekonominin ve toplumsal ya amın bekasını sa ğlayan altyapı hizmeti niteli ğindeki kamu hizmeti anlayı ına daha sonraları ayrımcılık kar ıtı ve e itlikçi bir anlayı da eklendi. Örne ğin (liman ve vinç hizmetleri gibi) belirli temel ula ım hizmetlerini sa ğlayan ki iler, (özel veya tüzel) tarihsel olarak fiyatı kar ılı ğında hizmeti talep eden herkese ayrımcılık yapmadan, e it bir ekilde hizmet vermek zorundaydı. Kamusal Ta ıyıcılık, adlandırması olmasa da, anlayı ı bu zorunluluktan do ğmu tu. Bu anlayı a ve ayrımcılık kar ıtı kurallara

118 Munn v. Illinois , Amerika Birle ik Devletleri Yüksek Mahkmesi Karar Metni, , 94 U.S. 113 (1876), Yargıç Morrison Waite’in yorum bölümü,Washington D.C., Mart 1877, u sayfadan ula ılabilir: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=94&page=113 119 Noam, Eli M., Beyond Liberalization II: The Impending Doom of Common Carriage , Telecommuications Policy , Cilt: 18, Sayı: 6, New York, A ğustos 1994, sf.435-452. Ayrıca çevrimiçi: http://www.columbia.edu/dlc/wp/citi/citinoam11.html (Eri im: 5.07.2011) 53 göre, hizmet sa ğlayıcı ya da acente, ba vuru sahipleri arasında ayrımcılık yapmadan ve e it artlarda mülküne eri im sa ğlamak zorundaydı. 19. yüzyılın ortalarından itibaren ise, ileti im teknolojilerinin geli imi, bu hizmetleri verenleri, modern anlamda kamu hizmeti ta ıyıcıları konumuna getirmi tir. 19. Yüzyılın ortalarında telgraf teknolojisinin geli imiyle bu hizmetin sa ğlayıcıları söz konusu anti ayrımcılık yasalarına tabi kılınmı tır. Yüzyılın sonlarına do ğru geli en telefon sistemleri de yine, kamusal ta ıyıcılık mevzuatına ihtiyaç duydu ve bu mevzuat Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu’nun göreve ba lamasıyla federal bir düzeye yükseltilmi tir.120 Fransız Devrimi ve endüstriyel devrimden sonra, 19. yüzyılın ba larında kamusal ta ıyıcılık karar ve uygulamaları, serbest Pazar ekonomisinin geli imi ve laissez-faire yasalarının egemenli ğiyle, Avrupa’da sınırlı bir alana hapsedilirken, Atlantik’in di ğer yakasında, Amerika Birle ik Devletleri’nde çok daha geni bir uygulama alanı bulmu tur. Regülasyon hukuku ve kamusal ta ıyıcılı ğın tarihinde bir kırılma noktası olarak kabul edilen Munn v. Illinois davasının Yüksek Mahkeme karar metninde, kamusal ta ıyıcıların da içinde sayıldı ğı, kamu yararı bulunan ve regüle edilebilecek özel giri imler söyle sıralanmaktadır:

“Çok eski zamanlardan beri Đngiltere’de ve ilk kolonizasyonundan beri de bu ülkede vapurlar, fırıncılar, at sürücüleri, de ğirmenciler, iskele memurları, hancılar vb.’nin regüle edilmesi böylece, verilen hizmetlere, kalınacak yerlere ve satılan ürünlere azami bir ücret belirlenmesi, geleneksel hale gelmi tir. ”121

Munn. Illinois davasında kamusal ta ıyıcılarla birlikte regüle edilmesi Amerikan Anayasası’na aykırı bulunmayan sektörlerin tamamı dönemin altyapı ekonomisini sa ğlayan sektörlerdir. Bu sektörlerin altyapı niteli ği karar metninin çe itli yerlerinde tekrarlanarak “kamu çıkarı bulunan özel giri imler” olarak anılmı tır. Örne ğin depocularla ilgili olarak yer verilen u yorumda kamusal ta ıyıcının ve yukarıda anılan dönemin meslek gruplarının “kamusal” niteli ği özellikle vurgulanmı tır:

“Hububat depolanması i iyle u ğra an depocular, [bu] i in Chicago’da yürütüldü ğü biçimiyle, kamusal bir i le me guldür, [böylece] di ğer ticari

120 Crawford Susan P., a.g.e. , 2009 sf.878 121 Munn v. Illinois , 94 U.S. 113 (1876), a.g.e. , Mart 1877, u sayfadan ula ılabilir: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=94&page=113 (Eri im: Temmuz 2011) 54

çabalardan farklılık göstermektedir. Bu anlamda, kamusal bir makam sayılan ve kendilerinden kamusal görevler beklenen kamusal ta ıyıcılara benzer bir yer i gal etmektedirler. ”122

Kamusal ta ıyıcılı ğın Amerika’daki ilk uygulamaları, özel irketlerin demiryolu ve daha yeni ortaya çıkmakta olan telgraf hatlarının iletmelerine talip olmalarıyla ortaya çıkmı tır. Telgraftaki Morse Alfabesi sisteminin bir tekel olarak kullanılması da hükümetleri kamusal ta ıyıcı yasalarına iten bir etken olmu tur. Ne var ki; ABD’deki uygulamalar, yargı kararlarının yanında eyalet ve federal yasamalar yoluyla gerçekle mi tir. Đlginç bir ekilde, Amerika Birle ik Devletleri’nde refah devletinin sa ğlanmasında önemli bir konumu bulunan regülasyon uygulamaları için ilk için önemli talepler, kıta Avrupası’nın büyük kentlerinde sosyal devlet taleplerinin devrim giri imleri yoluyla yükseltildi ği 1848 yılında ortaya çıkmı tır. Dönemin önemli bir ticaret merkezi olan New York eyaleti, telgraf irketlerinden bireylere ve rakipleri olan irketlere ayrımcılıktan uzak hizmet sa ğlamasını istedi. 123 Bir yıl sonra ise bu konuda eyalet yasamasına ba vuruldu. 1845 yılında çıkan eyalet yasası öyleydi:

“Morse elektromanyetik telgraf için gerekli patent haklarının sahipleri,; postane, iskele ve sözü geçen hatları güçlendirmek için destek duvarları kurmak suretiyle, bahsi geçen telgraf hatlarının eyalet sınırları içindeki bir noktadan di ğer noktaya ve denizlerin bir ucundan di ğerine kadar ula an hatlarını in a etmek yetkisine sahiptir ve in a edebilir. u artla ki, sözü geçen hatlar hiçbir ekilde denizcili ği tehlikeye dü üremez ve kesintiye uğratamaz; bu yasanın mevcudiyeti nedeniyle bireylerin özel hakları katiyen ihlal edilemez. ” 124

Bu ilk yasadan sonra, 1848 ve 1950 yılında yapılan iki kapsamlı yasa, telgraf hatlarının kurulması ve i letilmesini düzenliyordu. Bu yasalarda özel ki i ve kurulu lara, arsa sahiplerine ödenecek tazminat kar ılı ğında, yol ve otobanlar boyunca telgraf hatları kurma ve

122 Munn v. Illinois , 94 U.S. 113 (1876 ), a.g.k ., Link: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=94&page=113 Eri im: Temmuz 2011) 123 Noam Eli M., a.g.e ., 1994 124 Jones, William, Common Carrier Concept as Applied to Telecommunications: A Historical Perspective , FCC’ye sunulan IBM Reply Comments’e ek metin , 1980, Kayıt No: 79-252, Kayıt Tarihi: 11 Ocak 1982, sf. 17-38 Ayrıca, Cybertelecom ’un http://www.cybertelecom.org/notes/jones.htm adresinden de ula ılabilmektedir. (Eri im: 4.07.2011) 55 iletme hakkı verildi. New York Eyalet Meclisi’nin 1850 yılında yaptı ğı ek yasama ise, telgraf iletmesine dair genel çerçeveyi belirliyordu:

“Đletilmek ya da da ğıtılmak üzere kendisine emanet edilen içeri ği, içerik ya da ileti imin niteli ğini kasten if a eden ya da bunları iletmeyi ya da da ğıtmayı kasten red veya ihmal eden telgraf firmasıyla ba ğlantılı herhangi bir ki i cürüm i lemi sayılır ”125

New York’taki bu ilk telgraf yasamalarından sonra, Amerikan eyalet mahkemeleri tek tek benzer yasaları çıkararak telgraf i letimini düzenlemi tir. 1879’a kadar süren bu dalgada hemen hemen tüm eyalet düzenlemeleri, New York örneğinin kopyası olarak meclislerden geçirilmi tir. Konu eyalet meclislerinden sonra, eyaletler-üstü olarak, Amerikan Kongresi’nin gündemine girmi ve 1860’lardan itibaren Kongre, telgraf endüstrisinin geli imini ve monopol durumunu ilgilendiren yasamalara yönelmi tir. “ Đlk olarak ek hatları te vik ederek telgraf sektöründe daha rekabetçi bir ortamı geli tirmeye yönelik büyük çabalar vardı. Bunun yanında, mevcut tekel artları kar ısında, Kongre irketlere makul ve ayrımcı olmayan bir eri imi sa ğlamaya yönelik düzenlemelere giri ti. Telgraf tekelinin geni letildi ği yöntemlerden biri, rekabetçi alanlarda hizmet veren, ba ğımsız irketlerin tekel piyasalarına giri ini reddetti ğinden, bu iki giri im kısmen birbirini tamamlar nitelikteydi. ”126 Yine 1860 yılında Kongre, Missouri eyaletinden Pasifik’e kurulacak olan telgraf a ğı için yapılan teklife onay vermi tir. Bu yasada, a ğın kullanımında devlete öncelik verilirken, kamusal kullanım da tanımlanmı tır:

“Hattın … sözle me süresi boyunca… gönderilerin iletimi için konulan düzenli bir bedel kar ılı ğında tüm vatanda ların kullanımına açık olması; ve bu bedelin, daha uzun gönderiler için ola ğan ve orantılı indirimler uygulanmak suretiyle, on kelimeden olu an tek bir gönderi ba ına üç doları geçmemesi… ”127

Kongre aynı zamanda demiryollarını i letmesini de telgrafa paralel, kamusal yasalarla düzenlemi tir. 1866’da çıkarılan yasayla en genel düzenleme yapıldı. 1878 yılında telefonun

125 A.g.e., William Jones, 1980 126 A.g.e., 1980 127 A.g.e., 1980 56 hizmete açılmasıyla, mevcut bütün telgraf mevzuatının telefon servislerine de uygulanabilir oldu ğu görülmü ve tüm yasalar bu yeni hizmete devredilmi tir. 1891’deki New Hampshire telefon düzenleme yasamasında, “kamu yararı gerektirdi ğinde” telefon irketlerinin belirlenen yerlerde ofisler açması zorunlulu ğu getirilmi tir. Telefonun hizmete giri inden sonraki yasamalarda genel kurallar koymak yerine özellikle daha düzenleyici ( regulatory ) yollar tercih edilmi tir. “Kamusal Ta ıyıcı” ( Common Carrier ) sıfatı da ilk defa bu dönemde yazılı literatüre girmi tir. 1910 yılına gelindi ğindeyse tüm telefon ve telgraf hizmetleri Kongre tarafından “Kamusal Ta ıyıcı” statüsüne alınmı ve (Mann-Elkins Yasası, 1910) 1921’deki Telefon Takviye Yasası’yla birlikte, telefon sektörü “do ğal tekel” olarak tanımlanmı tır. 1934 tarihli ve halen ABD’deki tüm elektronik ve kablolu ileti imi denetleyen kurulu olan Federal Đleti im Komisyonu’nun da (FCC) kurucu yasası olan Telekomünikasyon Yasası’yla kamusal ta ıyıcılık kesin güvence altına alınmı tır. Bu yasa 1996 tarihli yasayla de ğitirilmi olsa da kamusal ta ıyıcılı ğın ana prensiplerini belirleyen kurallar aynen korunmu tur. Telekomünikasyon sektörü dı ında ise, kamusal ta ıyıcılık, toplu ta ıma, nakliyat, kamu tesislerinin i letilmesi vb. sektörlerde uygulama alanı bulmaktadır.

3.2. Kamusal Ta ıyıcılık Nedir: Tanımlar ve Teorik Çerçeve

“Tarih boyunca, ula ğın pozisyonu hep farklı bir ekilde takdir edilmi tir. Kötü bir haberin ta ıyıcısı olmak fazla imrenilecek bir rol de ğildi ve, de ğil haberi ula tırmak için harcadı ğı çabanın ödüllendirilmesi, haberci, alıcının haberden duydu ğu öfkenin yo ğunlu ğuna göre, çok zor durumlarda kalabilirdi. Da ğıtımdan önce mesajı okuma seçene ği ki isel bir hayatta kalma yolu ve aynı zamanda ihtiyatlı bir mesleki hareket –kötü haberler hemen mesajdan çıkarılmaktaydı- olarak görülürken, güzel haberler, alıcıdan daha fazla iletim ücreti koparma olana ğı vermekteydi. Böyle bir operasyon, do ğal olarak, habercinin i ine yararken herkesin yararına de ğildi. Haber iletimi, bu hizmeti kullanmak isteyenler için çok geli igüzel bir olay haline dönü ebilmekteydi. Mesaj yerine ula abilir ya da ula mayabilir, da ğıtımın zamanı aksayaca ğı gibi ücreti de de ğikenlik

57

gösterebilir, ya da mesajın gizli olarak iletilmesi amaçlanmı sa bu amaç haberci tarafından tehlikeye atılabilirdi. ”128

Sadece ileti im sistemlerinde de ğil, tüm kamu hizmetlerinde, hizmetin alımı belirli bir ücrete ve artlara tabi kılınmı tır. Bu hizmetlerin özel ellerde olması, hizmet alımında ayrıcalıklara, fahi fiyat uygulamalarına ve kamu yararına aykırı yetki kullanımlarına birçok örnek ortaya çıkarmı tır. Do ğal tekel durumundaki sektörlerde, altyapısal araçları ellerinde tutan irketler bu imtiyazlı konumlarını kullanarak daha fazla kar ya da kendi veya belirli bir zümre adına çıkar amacıyla “kamu hizmeti” anlayı ına aykırı davranabilmektedir. Bunun ana nedeni, tekel ve imtiyaz konumlarının istismara oldukça yatkın konumlar olmasıdır. Kamusal Ta ıyıcılık kavramı, tekel konumundaki ya da imtiyazlı durumdaki sektörlerde, rekabet yapısının “kamusal yarar” çerçevesinde belirlenmesini sa ğlamaktadır. Özel sermayeye dayalı i letmelerin kamu hizmetlerini üstlenmesine olanak sağlamakta ve bunlara, temel hizmetlerin verilmesi ba ğlamında, yarı-kamusal bir özellik kazandırmaktadır. 1976 yılında görülen bir davanın kararında, bu yarı-kamusal özellik öyle ortaya konmu tur:

“Ba langıçta doktrin, kendilerini genel olarak kamuya hizmete hazır tutan ta ıyıcılar üzerinde daha geni bir muhafaza standardı empoze edilmesi amacıyla kullanıldı. Bunun gerekçesi; normalde özel [sermayeli] ta ıyıcıların kendilerini kamuya hizmete hazır tutarak yarı-kamusal bir karakter kazanmalarıydı. Yükleyici ya da yolcuların nakliyat güvenli ği üzerindeki denetim eksikli ği ile birlikte bu karakter, ta ıyıcıya sigortacı statüsünün empoze edilmesini me rula tırdı. ”129

Buradaki yarı – kamusal nitelik özellikle mahkemelerce birçok davada herkese e it olarak hizmet etme yükümlülü ğüne gerekçe olarak gösterildi. Örne ğin aynı karar metninde 1935 tarihli Karayolu Ta ıyıcıları Yasası’na atıfta bulunularak, yasadaki bu yarı- kamusal karaktere dayanılarak, piyasaya giri , fiyat ve donanım regülasyonu yapıldı ğı belirtilmektedir. 130 Ta ımacılık, telekomünikasyon, kitle ileti im araçları, enerji da ğıtımı, toplu ta ıma gibi altyapısal nitelik ta ıyan sektörlerde faaliyet gösterecek olan aktörlerin faaliyet ko ulları,

128 Huston, Geoff, “The ISP - The Uncommon Carrier”, The Internet Protocol Journal , Cilt:5, Sayı: 3, Chief Technology Office, Cisco Systems Inc., ABD, Eylül 2002, sf. 23 129 Brands, Henk, Leo, Evan T., The Law and Regulation of Telecommunication Carriers , Artech House Publication, Massachusets, 1996, sf. 125 130 A.g.e. , 1996, sf. 125 58 devlet ya da eyalet yönetimleri tarafından belirli organlar vasıtasıyla belirlenir. Kamu regülasyonları üzerine geni bir literatürü barındıran Body of Knowledge on Infrastructure Regulation tarafından hazırlanan regülasyon terimleri sözlükçesinde, kamusal ta ıyıcının, regülasyona tabiiyeti açıkça vurgulanmaktadır. 131 Kamusal ta ıyıcılık, özel firmaların, hem dü ük maliyet, yüksek kalitede hizmet gibi avantajlarından yararlanarak hem de orantısız ücretlendirme, hizmette ayrımcılık gibi kamu çıkarına aykırı uygulamalarını engelleyerek özelle tirme ve kamu hizmeti arasında bir köprü görevi görmektedir. Kamusal Ta ıyıcı statüsü farklı sektörlerin ihtiyaçlarına göre birçok kez tanımlanmı ve her tanım sistemin farklı bir sektördeki kapsamını belirlemi tir. Bu tanımlamalara genel olarak, federal yasalar, yüksek mahkeme kararları ve regülasyon ajanslarının tutanakları kaynaklık etmektedir. Bu muhtelif tanımlamalar, kamusal ta ıyıcı statüsüne belirli bir anlam atfetse de genel olarak hepsi kendi alanıyla sınırlı kalmaktadır. Bu sınırlı kapsamlar, bazı çevrelerce statünün müphem sınırlar ta ıdı ğı yolunda ele tirilmektedir. Örne ğin telekomünikasyon kamusal ta ıyıcıları konusunda Crawford u ele tiriyi getirmektedir:

“Đleti im i iyle me gul hukuksal ki ileri kamusal ta ıyıcılardan ayırmak için gerekli açık yol göstericilerin yoklu ğunda, kamusal ta ıyıcı kategorisinin tam olarak hangi giri imleri kapsadı ğı konusunda anla ılması güç olmayan bir mücadele ortaya çıktı. FCC (Federal Đleti im Komisyonu) bu kategorinin yorumlanması için, aynen takdir yetkisi gibi, müphem bir yasama yapıldı ğı ve hiçbir prensip konulmadı ğı kanaatini ta ımaktadır. Ta ki 1981’e kadar Komisyon, ‘kamusal ta ıyıcılar, emanet olarak ileti im hizmetlerini kamuya sunan ki ilerdir’ görü üne sahip oldu. Đleti im regülasyonunun bu sosyal yorumu geni kabul görerek, kamusal ta ıyıcı hizmetlerinin, piyasada güçlü aktör olsun veya olmasın, makul ve ayrımcılıktan uzak olması için hükümet tarafından gözetiminin uygun ve gerekli oldu ğu fikrine kadar ula tı. D.C Bölge Mahkemesi, FCC’nin bu kararına ve kendi içtihatlarına (common law) dayanarak, kamusal ta ıyıcıların, ileti im hizmetlerinin tedarik edilmesinde ‘kendilerini sürekli hazır bulunduranlar’ olduklarına karar verdi. ”132

131 “Common Carrier”, Glossary For The Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , BoKIR, http://www.regulationbodyofknowledge.org/documents/bok/glossary.pdf (Eri im: Temmuz 2011), sf. 11 Bu kaynakta kamusal ta ıyıcı sektörel farklılıklar ihmal edilerek, en genel hatlarıyla tanımlanmı tır: “ Kamuya altyapı hizmetlerini sa ğlayan ki i. Regülasyona tabidir. ” 132 Crawford, Susan P., a.g.e. , 2009 sf. 881 59

Görüldü ğü gibi, kamusal ta ıyıcılara ait kapsam her kararda ve yasamada de ğiiklik göstermi tir. Bu ba lık altında, bu mevcut tanımlardan yola çıkarak ilkesel, genel geçer ve bir kamu hizmeti anlayı ı olarak kamusal ta ıyıcılı ğı farklı alanlara uyarlayabilecek bir sınır çizmek ve genel bir tanıma ula mak gerekmektedir. Black’s Law Dictionary her ne kadar yolcu ve yük taımacılı ğı ba ğlamında bir tanıma yer vermi se de, bu tanımlama genellenebilir niteliktedir:

“Kamusal Ta ıyıcı - Onaylanmı ücret ya da bedel ödendi ği takdirde yolcuları ya da [belirli bir] malı ta ıması yasayla zorunlu kılınmı olan ta ıyıcı .” 133

Sözlük bu tanımın hemen ardından, ek olarak Thomas E. Holland’dın 1924 tarihli The Elements of Jurisprudence (Hukukun Unsurları) isimli eserinden u alıntıya yer vermektedir:

“Bir kamusal ta ıyıcı, ta ıma alanının dolu olması ya da ta ınacak yükün ola ğanüstü derecede tehlikeli olması durumları dı ında, sürekli ta ıdı ğı türde malı ta ımakla yükümlüdür, fakat farklı mü terilere farklı fiyatlar sunabilir. ”134

Farklı mü teri gruplarına farklı fiyat uygulamaları günümüzdeki regülasyon uygulamalarının ço ğunda görülmektedir. Evrensel hizmet anlayı ının devamı ve bu hizmeti sa ğlayan firmaların esnek fiyatlama uygulamaları, farklı fiyat oranlarını ortaya çıkarmı tır. Fiyat farklıla ması tek tek bireylere de ğil ancak nitelikleri regülatör tarafından belirlenmi tüketici gruplarına uygulanabilmektedir. Buna ra ğmen, regülasyon ajanslarının sıkı kontrolünde uygulanmakta ve fiyat grupları arasındaki farklıla ma bu ajanslar tarafından belirlenen oranları geçememektedir. Black’s Law Dictionary ayrıca, kamusal ta ıyıcı tanımıyla birlikte “özel ta ıyıcı” statüsünün de anlamına yer vermi tir. Bu tanımlama kamusal ta ıyıcının, kamu hizmeti ya da altyapı niteli ği ta ıyan di ğer alanlarda faaliyet gösteren di ğer özel sermayeli aktörlerden farklılı ğına da i aret etmektedir:

133 “Common Carrier”, “Carrier” üst maddesinde, Black’s Law Dictionary , Haz: Garner, Bryan A., Seventh Edition, West Group, St. Paul Minnesota, 1999, sf. 205 134 A.g.e. , sf. 205 60

“Özel Ta ıyıcı – Genel kamudan i kabul etmekle yükümlü olmayan ta ıyıcıdır, bu nedenle kamusal ta ıyıcı de ğildir. Sözle meli ta ıyıcı olarak da anılmaktadır. ”135

Özel ta ıyıcılar, devletin i leri ya da hizmetlerine katılabilir ve bu alanlarda i yapabilirken, bunların kamuya hizmet etme gibi zorunlulukları bulunmamaktadır. Özel ta ıyıcılar, fiyat belirlemelerinde ve hizmet nitelik ve artlarında tamamen kendi kurumsal ya da bireysel inisiyatifleriyle hareket etmekte serbesttir. Amerika Birle ik Devletleri’nde kamusal ta ıyıcılı ğın uygulandı ğı alanları düzenleyen temel yasalar da, birbirlerinden oldukça farklı sektörleri düzenlemelerine ra ğmen, bu genel ilkeleri içinde barındıran mevzuata sahiptir. Yrd. Doç. Dr. Mustafa Can, Amerikan hukukundaki Vedia (Kefalet) Sözle mesi kurumunu inceledi ği makalesinde nakliyatın kefalet hukukundaki yerini ve kamusal ta ıyıcının (“umumi nakliyeci” çevirisiyle) ana hatlarını öyle çizmi tir:

“Vedianın konu oldu ğu i lem bir malın ta ınması (nakliyesi) olabilir. Bu halde,, vedia verilen kimse, “common carrier” (umumi nakliyecidir) [kamusal ta ıyıcı]. ”

“Malları ta ıyan (carrier), bir ücret mukabilinde hava, deniz ya da karayolu ile, kendisine teslim edilen malı bir yerden ba ka bir yere ta ıyan kimsedir. Bu kimse herhangi biri olabilece ği gibi bir organizasyon ya da firma da olabilir. Malı[n] gemi ile ta ınması halinde, malı gönderen ki iye “consignor” (ta ıyan) adı verilir. Malı gemiden alacak olan kimseye de, “consignee” (alacak olan) adı verilir. ”

“Malı ta ıyan kimse, umumi nakliyeci (common carrier), sözleme ile ta ıyan (contract carrier), özel ta ıyan (private carrier) gibi de ğiik adlar almaktadır. ”

Amerika Birle ik Devletleri tarihindeki ilk regülasyon ajansının kurucu yasası da olan 1887 tarihli Eyaletlerarası Ticaret Yasası (Interstate Commerce Act) Kamusal Ta ıyıcılık sisteminin

135 A.g.e. , 1999, sf. 205 61 geli iminde önemli bir dönüm noktası olu turmaktadır. Zira kamusal ta ıyıcının basit bir hukuksal/teknik terim iken, ilkesel bir role kavu ması bu yasanın kurdu ğu Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu yönetiminde gerçekle mi tir ve demiryolu mevzuatı ileti im sistemlerinin düzenlenmesine temel te kil etmi tir:

“Bu ülkede ‘kamusal ta ıyıcı’ statüsü etiketini haberle me irketlerine de uygulayan de ğiim, demiryollarının bir bakıma çifte ta ıyıcı rolünde bulunmalarından kaynaklandı. (Bu irketler hem mal ta ımacılı ğı yapmakta hem de anti ayrımcılık yasalarının geleneksek olarak uygulandı ğı ula tırma iinde faaliyet göstermekteydi.) O dönemde demiryolu regülasyonundan sorumlu Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu (‘ICC’), 1910 yılında çıkarılan Mann-Elkins Yasası’yla telefon haberle mesinin sorumlulu ğunu da aldı ğında, demiryolu mevzuatı haberle me hukuku için emsal niteli ği ta ımaktaydı. ”136

Haberle me sektörünün, demiryollarını düzenleyen kurallar, mevzuat ve kurumla düzenlenmesi, Kamusal ta ıyıcılı ğın daha sonraları bir ilke ve kamu hizmeti anlayı ı olarak yerle mesine yol açmı tır. Haberle me sektörünün kendi regülatör ajansını kurup kendi yasal mevzuatını olu turmasından önce, ula ım ve eyaletlerarası ticareti düzenleyen ve daha sonraki yasalara emsal olarak 1877 tarihli Eyaletlerarası Ticaret Yasası ula tırma alanındaki kamusal ta ıyıcıları öyle tarif etmektedir:

“Amerika Birle ik Devletleri Temsilciler Meclisi ve Senato’su tarafından toplanan Kongre’de kabul edilmi tir ki; bu Yasa’daki hükümler, tamamen demiryoluyla ya da ikisinin de kullanıldı ğı durumlarda kısmen demiryolu kısmen deniz yoluyla, ortak bir kontrol, yönetim ve düzenlemeye ba ğlı olarak, (…) yolcu ya da mal ta ımacılı ğı i iyle u ğra an tüm kamusal ta ıyıcı ya da ta ıyıcıları ba ğlamaktadır. ”137

Her ne kadar bu tanım sadece ula tırma sektöründeki ta ıyıcıların sınırlarını belirlemi olsa da, 1910 tarihli Mann - Elkins Yasası’yla birlikte, telekomünikasyon sektörünün düzenlenmesi görevi de, bu yasayla kurulan Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu’na

136 Crawford, Susan P., a.g.e. , 2009 sf. 879 137 Interstate Commerce Act , Section 1, 49. U.S. Congress, 4 ubat 1887 62 bırakılmı tır. 1934 çıkan Telekomünikasyon Yasası’yla Federal Đleti im Komisyonu’nun (FCC) kurulu una kadar, tüm regülasyon faaliyetini Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu gerçekle tirmi tir. Kongre tüm telgraf ve telefon irketlerine de demiryolu ta ıyıcılarına uyguladı ğı mevzuatı uygulamı ve bu kamusal ta ıyıcıların genel anti ayrımcılık kurallarına uymasını zorunlu tutarak, hizmetlerin ICC tarafından belirlenen fiyatlarla tüketiciye sunulması artını getirmi tir. 20. yüzyıla gelindi ğinde, Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu’nun asıl görevinin demiryolu regülasyonu oldu ğu ve haberle me sektörünün sorunlarına ve özellikle Bell’s System irketi ve yerel a ğlar arasındaki birle meleri ihmal etti ği yolundaki ele tiriler üzerine Kongre 1934 tarihli Telekomünikasyon yasasını kanunla tırmı tır. 138 Amerika Birleik Devletleri’nin 20. yüzyıl tarihindeki tek büyük telekomünikasyon yasası ve onun geni bir tadilat yasası (1996) da kamusal ta ıyıcı statüsünün sektörel sınırlarını çizmektedir. Özellikle 1934 tarihli Đleti im Yasası, her yayıncının de ğil, kamusal ta ıyıcı olarak yayıncılık yapan ki ilerin bu statüye sahip oldu ğunu belirtmektedir:

“Kamusal Ta ıyıcı – “Kamusal Ta ıyıcı” ya da “Ta ıyıcı” terimi, bu yasaya tabi olmayan kamusal ta ıyıcılara gönderme yapılan yerler haricinde, emanetçi/kiralık kamusal ta ıyıcı olarak eyaletler arası ya da dı kablolu/kablosuz ileti imle u ğra an ya da eyaletler arası ya da dı kablosuz enerji iletimiyle u ğra an herhangi bir ki iyi tanımlar. Fakat radyo yayıncılı ğıyla u ğra an bir ki i sadece bu faaliyeti yürütmekle kamusal ta ıyıcı sayılmaz. ”139

1934 tarihli yasa maddesinde görüldü ğü gibi, kamusal ta ıyıcı statüsünün, normal ta ıyıcılardan ayrıldı ğı nokta açıkça belirtilmi tir ve Yasa’nın Đkinci Ba lık’ı tümüyle kamusal ta ıyıcıları ele almakta ve düzenlemektedir. 1934’te yasala tı ğı ve 1996’da tadil edildi ği ekliyle yasada, makul düzeyde talep üzerine hizmet tedari ği, adil ve makul fiyat uygulamaları ve kanuna aykırı, fahi fiyat ve hizmet ayrımcılı ğı gibi durumları kapsayan ayrıntılı kamusal ta ıyıcılık yükümlülükleri öngörülmektedir.140 Kamusal ta ıyıcılar, kamuya hizmet sunma yükümlülü ğünü üstlenirken, bu statünün sa ğladı ğı imkanlardan yararlanma hakkına sahip olmaktadır.

138 Crawford, Susan P., a.g.e. , 2009 sf. 880 139 “Common Carrier”, Communications Act , Madde 10, Section 2: Definitions, 73. U.S.Congress, 19 Haziran 1934 140 Crawford, Susan P., a.g.e. , 2009 sf. 880 63

Bill Clinton’ın ba kanlık dönemine denk gelen 1996 yılındaki ikinci büyük ileti im yasamasında ise kamusal ta ıyıcı tanımı geni letilmi ve Telekomünikasyon Ta ıyıcısı ba lı ğı altında ele alınmı tır. 1996 tarihli yasanın belirledi ği kapsam öyledir:

“Telekomünikasyon Ta ıyıcısı – Telekomünikasyon Ta ıyıcısı terimi, telekomünikasyon hizmetlerinin sa ğlayıcısı durumunda olanları tanımlamaktadır. Bu terim, (madde 256’da tanımlandığı ekliyle) telekomünikasyon hizmeti toplayıcılarını (aggregator) kapsamamaktadır. Sabit ve mobil uydu hizmetlerinin kamusal ta ıyıcı olarak i lem görüp görmeyece ğinin Komisyon tarafından belirlenmesi dı ında, bir telekomünikasyon ta ıyıcısı bu yasa altında, ancak telekomünikasyon hizmetlerini sa ğladı ğı oranda kamusal ta ıyıcı olarak görülür. ”141

1996 tarihli Yasa, aslında bir deregülasyon yasası olmasına ra ğmen, kamusal ta ıyıcı statüsünü dolayısıyla regülasyon alanını geni letmi tir. Di ğer bir yoruma göre ise kamusal ta ıyıcı, kamuya hizmet verirken tek tek i ler yerine yükümlü oldu ğu yani ta ıyıcılık sözle mesinin ona yükledi ği hizmet süresi kapsamındaki tüm i ler sorumludur:

“Ta ıyıcılık, talebin mevcut oldu ğu yerde, serbestçe kamuya ya da genel olarak bir insan grubuna arz edilir, ve ta ıyıcı kendisini, sadece tekil bir duruma de ğil, nakliyat i ine hazır tutmak zorundadır… Bir ta ıyıcının kamusal ta ıyıcı olması, sözle mesinde öyle oldu ğunun belirtilmesinden de ğil, yaptı ğı i in niteli ğinden anla ılır. ”142

Bu tanımlamayla birlikte, faaliyette olan kamusal ta ıyıcılar üzerinde adli denetim sa ğlanmı tır. Ta ıyıcılar, statülerini zedeleyecek uygulamalarından, ilgili mahkemelere kar ı sorumludurlar. 1981 yılında kamusal ta ıyıcı statüsünün hukuksal konumunda önemli bir kırılma ya anmı tır. Federal Đleti im dairesi, bu yıl o zamana kadar kabul etti ği katı kamusal ta ıyıcı tanımından vazgeçerek, “rekabetçi kamusal ta ıyıcıların” durumlarında bazı de ğiikliklere

141 “Telecommunications Carrier”, Telecommunications Act , Madde 49, Section 3: Definitions, 104. U.S. Congress, 8 ubat 1996 142 Cybertelecom, a.g.e. , 2008 64 gitmi tir. 1981’de yayınlanan bir FCC tutana ğı, “piyasa hakimiyeti, kamusal ta ıyıcılık regülasyonunun çıkı noktasıdır” görü ünü benimseyerek, 1934 tarihli Yasa’dan ve hatta Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu döneminden beri kabul gören “tüm kamusal ta ıyıcıların kamu hizmeti verdi ği” tezini bir kenara bırakmı tır. FCC’nin bu yeni tezine göre, piyasa hakimiyeti olmayan aktörlere ayrımcılı ğın yasaklanması kamu çıkarına aykırıdır. Komisyon, bu tezi, 1934 tarihli yasanın kabul edildi ği yıllardaki piyasa yapısının durumuyla açıklamaya çalı mı ve o dönemde yok denecek kadar az olan rekabetten dolayı Yasa’nın ve kamusal ta ıyıcılık regülasyonunun piyasa hakimi olan güçlerin, bu güçlerini kötüye kullanmalarını engellemek amacıyla çıkarıldı ğını ileri sürmü tür. Günümüzde bu artların ortadan kalkmasıyla rekabetçi kamusal ta ıyıcı kavramına yakla ılmı tır. Sonuç olarak Komisyon, kamusallı ğı ve yarattıkları dı sal etkiler nedeniyle ayrımcı olmayan, e itlikçi bir kamu hizmeti ileti im sistemleri anlayı ını terk etmi , bunun yerine ayrımcılık kar ıtı uygulamaların ancak tekel gücü söz konusu oldu ğunda ortaya çıkabilece ği tezini benimsemi tir. 143 1981 kararı öncelikle ileti im sektöründeki kamusal ta ıyıcılı ğın 1910’dan beri süregelen Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu geçmi inden kopu unu simgelemektedir. FCC aldı ğı kararla bundan sonra, ileti im sektörü kamusal ta ıyıcılarının ula ım, havacılık vs. gibi sektörlerdekilerden farklı olarak ele alınması gerekti ğini öne sürmü ve bu sektörlerdeki piyasa belirleyicilerinden ba ğımsız regülasyon anlayı ını reddetmi tir. Bu da ileti im alanındaki kamusal ta ıyıcılı ğın ICC’den kopu u anlamına gelmi tir. Di ğer yandan alınan karar, iki tarihsel geli me sonucu ortaya çıkmı bir karar olarak yorumlanmaktadır. Kamusal ta ıyıcı statüsünün en önemli iki belirleyici kurumundan (ICC ve FCC) birinin böylesine farklı bir kapsamı benimseyi i, hiç ku kusuz, teknolojik de ğiimin etkisini ta ımaktadır. 1970’lerin sonlarından itibaren ortaya çıkan yeni ileti im araçları bu kararda etkili rol oynamı tır. Di ğer yandan, kamusal ta ıyıcılık regülasyonunun sorunlu alanı elektronik kitle ileti im araçları bugün hakim durumdadır. Rekabetçi kamusal ta ıyıcı kavramının ele alını ı bu rekabetçi fakat kamu sorumlulu ğu ta ıyan aktörlerin ortaya çıkı ıyla nedensellik ili kisi içinde geli mi tir. Yine internet servis sa ğlayıcılarının rekabeti ve geni bant internet piyasasındaki rekabetçi yapı FCC’yi böyle bir dönü üme iten nedenlerden bazıları olarak sayılabilir. Kamusal ta ıyıcı statüsünün, 80’li yıllarından ba ında u ğradı ğı bu dönü üm, dünya piyasalarının her alanda geçirdi ği dönü üme ko ut olarak gerçekle mi tir: Liberalizasyon ve deregülasyon. Bu on yılda tüm dünyada ve özellikle Anglo-Sakson ekonomilerinde

143 Crawford Susan P., a.g.e. , 2009 sf. 881, 882, 883 65 regülasyon- yo ğun piyasaların hepsi aynı dönü üme u ğramı , u ğratılmı ve liberalize edilmi tir. Kamusal ta ıyıcılı ğın katı yorumunun terk edilip rekabetçi yapıya uyarlanı ı da aynı döneme denk gelmi tir. Dolayısıyla, 1981 kararı, bir deregülasyon dalgası kararı olarak görülmektedir. Fakat her ne kadar rekabetçi piyasa ileti im sektöründe oldukça ilerlemi durumda olsa ve teknolojinin geli imiyle özellikle kitle ileti imde aktörler ve kanallar çe itlenmi de olsa, bu sınırlı hürriyet durumu, yüksek yatırım medyasının ba atlı ğını ortadan kaldırmaya yetmemi tir. Bu da piyasadaki firmaların, iktisadi büyüklükleri açısından bir piyasa hakimiyeti olu turmasalar bile, yarattıkları kitlesel etki dı sallı ğı açısından tüm hakimiyetlerinin, 1980 öncesinde oldu ğundan da yo ğun bir ekilde mevcut oldu ğunu göstermektedir. ABD’de nakliyat alanında kamusal ta ıyıcının görevleri öyle belirlenmi tir:

“Ta ıyıcılar, 1) makul bir talep üzerine, hizmetlerine ihtiyaç duyan herhangi biri ya da bütün ki ilere hizmet vermeyi 2) kendilerine emanet edilenleri dikkatle korumayı yükümlenirler. ”144

“Ta ıyıcı ve yolcu arasındaki ili ki sadece yolculuk süresiyle sınırlı de ğildir. Bu ili ki, yolcunun sadece bir yerden di ğerine güvenli olarak ta ınmasını de ğil, ta ıyıcının olanakları dahilinde, yolculu ğa güvenli giri – çıkı ının sa ğlanmasını da kapsar. ” Bir kamusal ta ıyıcı, yolcusunun güvenli ğini ilgilendiren her eye azami derece dikkat, itina ve hüner göstermekle yükümlüdür. Fakat bu, yolcularının güvenli ğini garanti etmesi anlamına gelmez. 145 Özellikle kamu hizmetiyle ve telekomünikasyon teknolojilerinin kamusal ta ıyıcılık uygulamalarına konu olmasından sonra “e itlik” ilkesi, mahkemelerce ta ıyıcılarda sıkıca denetlenen bir özellik haline geldi:

“Kamusal ta ıyıcı yükümlülü ğün en önemli bile eni, a ırı ayrımcılı ğa getirilen yasaktır. Fakat bu yasak mutlak de ğildir. Mahkemeler, bazı kullanıcı sınıflamalarını kabul etmi tir: Verdi ği hizmet, nüfusun sadece bir bölüme hitap eden, uzmanla mı bir ta ıyıcı, tüm potansiyel kullanıcılara

144 A.g.e. , 2008 145 Maryland Civil Pattern Jury Instructions , Chapter 8, Maryland Institute for Continuing Professional Education of Lawyers, 4th Edition,, Mayıs 2002 Aktarılan Kaynak: Cybertelecom , Link: http://www.cybertelecom.org/notes/common_carrier.htm (Eri im: 5.07.2011) 66

eit bir ekilde hizmet vermeye hazır oldu ğu sürece kamusal ta ıyıcı sayılır ”146

Alınan bir mesajın tarafsızlık ve sadakatle alıcıya iletilmesi, aksi takdirde herhangi bir ihmal durumunda yüz dolarlık cezaya tabi olunaca ğı daha 1848 New York telgraf yasasında belirlenmi ti. 147 Ulusal ya da eyalet mahkemeleri günümüzde de ayrımcılık ya da ihmali kamusal ta ıyıcı statüsüne kar ı i lenmi en büyük suçlar olarak tanımlar:

“u unsurlar kamusal ta ıyıcılı ğın belirlenmesinde önemlidir: 1) Hizmetin düzenli verilmesi 2) Mü terilerin her zaman hesaplanabilir de ğil, genellikle de ğiken olması 3) Ta ıyıcının, örne ğin reklam yoluyla, halktan i talep etmesi. 4) Tarafların sorumluluklarını yasa ve regülasyonların tanımlaması. ”148

Son olarak 2005 yılında Amerika Birle ik Devletleri’nden oldukça fazla sayıda faaliyet gösteren e ğlence parkları da California Yüksek Mahkemesi’nin kararıyla kamusal ta ıyıcı statüsüne alınmı tır. 2000 yılında ünlü Disneyland e ğlence parkında meydana gelen bir kaza üzerine mahkemeye yapılan ba vuru, önce alt mahkemenin reddiyle sonuçlandıysa da, üst mahkeme kararı bozarak, içerisinde e ğlence veya ula ım amaçlı araçlar bulunduran parkların hepsini kamusal ta ıyıcı statüsüne almı tır. 149 Her ne kadar e ğlence parklarındaki ula ım araçlarının, ula ımdan çok e ğlenceyi amaçladı ğı ve kamusal ta ıyıcı statüsünün bu parklara ekonomik olarak büyük zarar verece ğine dair tartı malar yapılmı sa da, Kaliforniya Yüksek Mahkemesi’nin kararıyla bu tarz parkların kamusal ta ıyıcı olarak hizmet vermesi ve içindeki - eğlence amaçlı da olsa – ula ım araçlarının azami güvenlik artlarında i letilmesi kesinle mi tir. Bu kararla, e ğlence parklarının “ta ıyıcıları”, bu parklardaki ta ıma ve e ğlence araçlarını kullananların güvenli ği için, bir kamusal ta ıyıcı yükümlülü ğü olan “mümkün olan en yüksek dikkat ve gayreti” gösterme kurallarına uymak zorunda kalmı tır. Böylece, bundan böyle gerçekle ecek bir kaza veya anla mazlık durumunda, tüm davalarda, ta ıyıcının bu statüsü göz önünde bulundurulacak ve dava sonuçlarında son derece belirleyici olacaktır.

146 Noam, Eli M., a.g.e. , 1994 147 Jones, William, a.g.e. , 1980 148 Noam, Eli M., a.g.e. , 1994 149 Gomez v. Superior Court (Walt Disney Co.) , California Yüksek Mahkemesi Kararı, (2005) 35 C4th 1125, California, Haziran 2005, Karar metni için link: http://online.ceb.com/calcases/C4/35C4t1125.htm 67

Çe itli kaynakların kamusal ta ıyıcı statüsü için çizdi ği teorik çerçeveye yukarıda de ğinildi. Fakat bu tanımlamaların hepsi, kamusal ta ıyıcılı ğı teknik bir terim olarak ele almakta ve bu da terimin kavramsalla tırılmasını zorla tırmaktadır. Fakat tüm bu kaynakların terimi ele alı biçimlerinden ortak bir tanıma varmak, her ne kadar eksiksiz olmayacaksa da , mümkün: Kamusal ta ıyıcı, devletin sa ğladı ğı altyapı niteli ğini haiz hizmetleri kamusal sorumluluk anlayı ı içerisinde ve devletin yasama ve ilgili düzenleme organlarının regülasyonu altında, tüm kamuya sa ğlayan özel sermayeli hizmet ta ıyıcılarıdır. Özel ta ıyıcılarının aksine, tüm kamuya hizmet verip, bu hizmetlerin sa ğlanmasında ayrımcılı ğa ba vuramaz ve evrensel hizmet anlayı ından ayrılamazlar. Güvenlik ve hizmet kalitesine yönelik her türlü önlemi almakla ve eksiksiz uygulamakla ve ayrıca hizmet verdikleri sektörün yarattı ğı tüm dı sallıkları ortadan kaldırmakla ya da makul seviyeye indirmekle yükümlüdürler. Devletin düzenleyici organlarının denetimi altında hizmet verir ve kendisine dayatılan ilke ve standartlardan saptıklarında yaptırıma tabidirler. Di ğer yandan, hizmet verdikleri sektörde tekel ya da sınırlı tekel konumlarında bulunarak ölçek ve kapsam ekonomilerinin maliyet ve kar imkanlarından yararlanırlar. Uygulamanın yer aldı ğı sektörlerin hemen hepsinin kitlesel sektörler olması nedeniyle, bir kamusal ta ıyıcı, kamuya kar ı sorumlu oldu ğu yükümlülüklerin ve o sektörün yarattı ğı dı sallıkların yüksek maliyetini üstlenmek zorunda kalırken, tüm piyasaya hizmet veren tek ya da sınırlı sayıdaki firmadan biri olarak çok yüksek kar oranına sahip olur. Bu kar oranı, tekel gücü kötüye kullanılarak yüksek fiyat uygulamalarıyla de ğil, tekel durumunun yüksek sürüm olanakları sayesinde gerçekle ir. Bu anlamda kamusal ta ıyıcılık özel sektör, devlet, sermaye sınıfı ve hukuk arasındaki ekonomi-politik bir denge mekanizmasına dayanan bir kamusal hizmet anlayı ıdır. Kamusal ta ıyıcılık sistemi, devletin en önemli ve stratejik otoyollarının, ileti im araçlarının ve altyapı kaynaklarının i letme haklarının, kar amaçlı irketlere verilmesine olanak sa ğlamı tır. Ayrıca özel irketlere de bazı imtiyazlar tanıyarak rekabet ortamı sa ğlamı , sosyal sorumluluk çerçevesi dahilinde karlılık ansı vermi tir:

“Birle ik Devletler’de nakliyat ve havayolu ta ımacılı ğının büyük bölümü kamusal ta ıyıcı olarak faaliyet göstermektedir, buna ra ğmen önemli ölçüde rekabet mevcuttur. Ayrıca, telefon endüstrisinin ilk kez federal düzeyde düzenlemeye tabi tutuldu ğu zamanlarda yerel hizmetler için hatırı sayılır bir rekabet vardı. ”150

150 Noam, Eli M., a.g.e. , 1994 68

Bunların yanında, Kamusal ta ıyıcılık düzenlemeleri, ifade özgürlü ğü ve e itli ği gibi konularda da önemli faydalar sa ğlamı tır. E itlikçi arz ve hizmet anlayı ı gere ği, özel irketlerin aksine, kamusal ta ıyıcılar hizmetlerinde bireysel ayrımcılık yapamaz, “kamuya” hizmet vermekle yükümlü olduklarından hizmet verdikleri ki i ya da zümreyi sorgulayamaz. Di ğer yandan kamusal ta ıyıcılık uygulaması, hizmet ücretlerinin makul düzeyde tutulması, temel hizmetlerin süreklili ği, rekabetin artırılması, altyapının güçlendirilmesi ve yaygınla tırılması, bu altyapı unsurları ve ekonominin di ğer aktörleri arasındaki entegrasyonun sa ğlanması konularında da etkili olmu tur. “Sonuç olarak, kamusal ta ıyıcılı ğın hukuksal ve iktisadi boyutlarının yanında toplumsal önemi de oldukça yüksektir. Sistem ifade özgürlü ğü ilkelerini, özel sermayeli ta ıyıcılara kadar geni letmektedir. Ayrıca, ara ba ğlantı (interconnection) ve rekabeti te vik etmekte, evrensel hizmet arzını yönetmekte ve ilem masraflarını dü ürmektedir. ” 151 Bu gibi etkileri nedeniyle, kamusal ta ıyıcılık sistemi sadece hukuksal ve ekonomik bir kavram olarak kalmamakta ve sosyal ve siyasi bir nitelik de kazanmaktadır. Đktisadi sistem içerisinden tekelle mi ve güçlü gruplara kar ı bireyi ve özgürlü ğünü koruyan ve en dezavantajlı kesimin, piyasa artları içersinde haklarını garanti altına alan hukuksal, sosyal ve siyasi bir araç durumundadır.

3.3. Altyapı Hizmetlerinde Kamusal Ta ıyıcılık: Amerika Birle ik Devletleri Uygulamaları

Kamusal ta ıyıcılık öncelikle ta ımacılık ve nakliyat sektörlerinde ortaya çıkmı ve bu sektörleri düzenleyen organın, geli en ileti im teknolojilerini düzenlemeyi de üstlenmesiyle günümüzdeki modern anlamını kazanmaya ba lamı tır. Modelin bu evrimi tamamen Amerika Birle ik Devletleri’nde gerçekle mi tir. Zira Sistem, ABD tarihindeki anayasal ve teknolojik geli melerle paralel bir geli im göstermi tir. Amerikan Anayasası’nın birinci ve on dördüncü tadilat maddeleri kamusal taıyıcılık regülasyonunun seyrini etkilemi tir. Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunu ve kamusal ta ıyıcı statüsünü daha iyi ortaya koyabilmek için Amerika Birle ik Devletleri’ndeki ba lıca kullanım alanlarına bakmak gerekmektedir.

151 A.g.e. , 1994 69

3.3.1. Telekomünikasyon Sektörü ve FCC

Geçmi i 19. yüzyılın ilk yarısına kadar uzanan telekomünikasyon sistemlerinin regülasyonu Amerika Birle ik Devletleri örne ğinde büyük önem arz etmektedir. Ba langıçta telgraf, sonrasında telefon, radyo, televizyon ve günümüzde ise, kablo tv, uydu sistemleri ve nihayet internet. Hepsi birbirinden çok farklı teknolojiler olsalar da, hepsini regüle eden ortak kurum Federal Đleti im Komisyonu (Federal Communication Commission, FCC)’dur. 1934 Đleti im Kanunu ile kurulan Komisyon tüm bu ileti im teknolojilerinin tek elden düzenlemektedir. Telekomünikasyon sektörünün regülasyonu neredeyse ilk teknolojilerin ortaya çıkı ıyla ba lamaktadır. 1840’larda telgrafın yaygınla masıyla yine aynı on yıl içerisinde Amerika Birle ik Devletleri’nde ilk düzenlemeler, federal düzeyde olmasa da eyalet düzeyinde yapılmaya ba lamı tır. 1877 yılında çıkan Eyaletlerarası Ticaret Yasası, 1910 Mann-Elkins yasasıyla telgraf ve dönemin yeni yayılmaya ba layan teknolojisi olan telefona da uygulanmaya ba lamı tır. Kamusal ta ıyıcı terimi de ilk bu yasada kullanılmı tır. Normalde nakliyat ve demiryolu ta ımacılı ğını düzenlemek üzere hazırlanmı olan yasa ve Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu (Interstate Commerce Commission, ICC) telgraf ve telefon endüstrilerini de kontrol edecek yetkiyle donatılmıtır. Bu komisyonun zamanla telekomünikasyon için yetersiz kaldı ğına dair ele tiriler üzerine 1934 yılında, yeni ba lamı olan radyoyu da kapsayan çok boyutlu bir telekomünikasyon yasası hazırlandı. Bu yasanın öngördü ğü ileti im hukuku 1927 Radyo Yasası’nın izlerini ta ımaktaydı. Bu yasayla tüm telekomünikasyon sektörünün tek düzenleyicisi olan FCC olu turuldu. 20 yüzyılda 62 yıl boyunca yürürlükte kalarak önemli bir teknolojik ve politik de ğiime direnen Yasa, 1996 da büyük bir de ğiiklik geçirdi. Yasa, 2000’li yıllarda geçirdi ği küçük de ğiiklikler dı ında hala bu ekliyle yürürlüktedir. Birle ik Devletler yasalarına göre günümüzde, üç ana ileti im hukuku gelene ği bulunmaktadır: Yazılı medya, kamusal ta ıyıcılık ve elektronik yayıncılık. Bu üç ayrı gelene ğin olu um ve geli imi, hem bu farklı ileti im teknolojilerinin ortaya çıktı ğı kronoloji ve bunların kendilerine özgü özelliklerine ba ğlı olarak gerçekle mi tir. Ayrıca, Birinci De ğiiklik maddesinin yorumlanması bu teknolojilerin her birine göre ayrı ekilde uygulanmaktadır.

70

Bu geleneklerden ilki, ilk ortaya çıkmı olan basılı medya hukukudur. Basılı medya, Birle ik Devletler’de ileti im hukukunun en radikal biçimde uygulandı ğı alandır. Birinci De ğiiklik en liberal haliyle basılı medyaya uygulanmakta ve basılı medyanın kontrol edilmesi ifade özgürlü ğünün kesin ihlali anlamına gelmektedir. Kamusal taıyıcılık ya da yayıncılı ğa uygulanan kamu emanetçili ği sisteminin basılı medyaya uygulanamayaca ğı fikri genelde, bunlar uygulandı ğı takdirde bu medyanın editoryal özerkli ğini kaybedeceği ele tirilerine dayanmaktadır. Buna ra ğmen bu alanın hukukunun sınırlarını çizen kırmızı çizgiler bulunmaktadır. Örne ğin, suç propagandası yapılmasına dair sınırı, yandalık ve kanuna aykırı eylemin azmettirilmesi arasındaki çizgi belirlemektedir. Basın yoluyla iftiraya dair kırmızı çizgiler ise, onurun korunması ve kamusal ele tiri arasındaki sınırla çizilmi tir. Müstehcenli ğin gayri kanunili ğini ise, yasal çerçevede cinselli ğin gizeminin ke fine yönelik yayınlar ve ehvet duygularının tahrik edilmesi arasındaki fark belirlemektedir. Bunlar gibi istisnai durumlar dı ında yazılı medyanın kontrol ya da içeri ğine müdahale edilmesi mümkün de ğildir. Đleti im hukukundaki en önemli ikinci gelene ği ise Kamusal Ta ıyıcılar olu turmaktadır. Bu hukuksal statü, telgraf ve telefon gibi kablolu sistemleri, kısmen posta hizmetlerini ve yakın zamanda da uydu ve mikro dalga gibi kablosuz servislere uygulanmaktadır. Ölçek ekonomilerinden yararlanmak amacı ve entegre sistemlere duyulan ihtiyaç sonucu ortaya çıkmı olan kamusal ta ıyıcılar, Amerika Birle ik Devletleri’nde, günümüzde federal düzeyde bir idari kontrole tabidir. Bu kontrol federal düzeyde Federal Đleti im Komisyonu tarafından, eyalet düzeyinde ise, kamu hizmeti komisyonlarınca (Public Utility Commissions ya da Public Service Commissions ) yerine getirilmektedir. FCC ülkedeki tüm telefon, telgraf, faks, telefoto ğraf ve yayıncılık faaliyetlerini denetler fakat bunlar FCC’den ziyade kamu hizmeti komisyonlarının yargısına ba ğlıdır. 152 Kamusal Ta ıyıcılık, telekomünikasyon sistemlerinin özellikle telgraf ve telefon kısmının düzenlenmesinde, yüz yıldan fazla bir süredir anahtar kavram niteli ği ta ımı tır. 1934 tarihli Telekomünikasyon Yasası’nın Đkinci Ba lık adlı bölümü özel olarak Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunu ele almakta ve düzenlemektedir. Bu bölümde ilk olarak kimin Kamusal Ta ıyıcı olup kimin olmadı ğına dair maddeler yer almaktadır. Yasa Kamusal Ta ıyıcı sıfatının kimleri kapsadı ğını öyle açıklamaktadır:

152 Brenner, L. Daniel, Law and Regulation of Common Carriers in the Telecommunication Industry , Second Edition, Westview Press, Colorado, ABD, 1996, sf. 6 – 7 71

“‘ Kamusal Ta ıyıcı’ ya da “Ta ıyıcı” terimi, bu yasaya tabi olmayan kamusal ta ıyıcılara gönderme yapılan yerler haricinde, emanetçi/kiralık kamusal ta ıyıcı olarak eyaletler arası ya da dı kablolu/kablosuz ileti imle uğra an ya da eyaletler arası ya da dı kablosuz enerji iletimiyle u ğra an herhangi bir ki iyi tanımlar. Fakat radyo yayıncılı ğıyla u ğra an bir ki i sadece bu faaliyeti yürütmekle kamusal ta ıyıcı sayılmaz. ”153

Bu tanımlamadaki “kamusal ta ıyıcı olarak” ve “herhangi bir ki iyi tanımlar” gibi üstü kapalı ifadeler, Kamusal Ta ıyıcı statüsü için hukuksal düzlemde sürekli sorun te kil etmi tir. Brenner, ileti im yargısında bir çok davada karma aya yol açmı bu kalıbı be anlamsal parçaya ayırarak öyle çözümlemektedir:

1. “Đleti imle U ğra an” (Engaged in communication): Temel enformatif nitelikte dahi olsa kablolu ya da kablosuz yolla iletilen tüm mesajlar kamusal ta ıyıcı tanımı kapsamındadır. Gerçekten de, Yasa’nın 203(d) maddesi, sırf bir firmanın “radyo dalgalarıyla enerji iletiminin” ve buna benzer tüm faaliyetlerinin kamusal ta ıyıcı kabul edilmesini hükmeder.

2. “Kamusal” (Common): Yasaya ba ğlı bir kamusal ta ıyıcı ayrımcılıktan uzak bir ekilde kendini, kamuya hizmete hazır tutmalıdır. Kendisini kullanmayı tercih edebilecek herkese hizmetlerini sunarak, kamuya hizmet etme görevini üstlenir. Hizmetin boyutu ve ço ğunlukla özel do ğası belirleyici de ğildir. Bu kar ılık, ileti im hizmetleri kar amacı gütmeyen bir ekilde payla ıldı ğında özel ta ıyıcı statüsüne izin verilebilir. Bir irket özel ta ıyıcı kabul edildikten sonra, bunun tekrar gözden geçirilmesi ve statüsündeki herhangi bir de ğiiklik her zaman mümkündür.

3. “Ta ıyıcı” (Carrier): Bir firmanın ta ıyıcı sayılabilmesi için iletim üzerinde kontrolü bulunması gerekir. “Common Law”da nakliyat

153 “Common Carrier”, Communications Act , Madde 10, Section 2: Definitions, 73. U.S.Congress, 19 Haziran 1934 72

araçlarının tesis edilmesi tek ba ına kamusal ta ıyıcı sayılmamaktadır; çünkü aracı mü teri kullandı ğından, bunları sa ğlayan firma herhangi bir ta ıyıcılık ediminde bulunmu olmaz. Bu ilke – bir ki inin ta ıyıcı kabul edilebilmesi için kablo ya da radyo sinyali iletimini gerçekle tirmesi – Yasa’nın 3(a), (b), (d) ve (h) maddelerinde görülmektedir.

4. “Emanetçi/Kiralık Olarak” (For hire): [Hizmet] sunma ba ğlamında, FCC kar amacı gütmeyen faaliyet pozisyonunu almı tır. FCC’ye göre bu gösterge, hizmetin tüm potansiyel kullanıcılara sunulmaması niyetinin yeterli bir kanıtıdır.

5. “Yayıncılık Hariç” (Not Broadcasting): Yayıncılar geleneksel olarak kamusal ta ıyıcı olarak regüle edilmemektedir. Yayıncılık için özel ta ıyıcı statüsünü öngören politikanın gerekçelerinden biri, kamusal ta ıyıcının ayrımcılıktan uzak bir ekilde hizmet verme yükümlülü ğünün, editoryal özerklik ve basın özgürlü ğünü geve etebilece ği kanısıdır. 154

Daha spesifik tanımlar yapılmaya çalı ılmı ya da geli en teknolojiyle ortaya çıkan yeni ileti im sistemlerinin kamusal ta ıyıcı olup olmadıkları uzun süre tartı ılmı ve tartı ılmaktadır. Bunlara bir de 1980 sonrası deregülasyon politikalarının, bu statüyü liberalize etme yönündeki etkileri de eklenmi tir. Bu belirsizli ğe ra ğmen yasa u iki durumda oldukça açıktır:

1) Kamusal ta ıyıcılar ancak eyaletlerarası ya da dı ileti im endüstrisinde i yapan ki ilerdir. Dolayısıyla, yerel a ğ sa ğlayıcıları kamusal ta ıyıcı de ğildir.

2) Radyo yayıncıları, kamusal ta ıyıcılık regülasyonuna dahil de ğildir. 1934 tarihli kanunun yasala tırıldı ğı dönemde kitle ileti im aracı olarak sadece radyonun faaliyette oldu ğu dü ünülürse, günümüzdeki kitle ileti im araçları kamusal ta ıyıcılı ğın kapsamına girmemektedir.

154 Brenner, L. Daniel, a.g.e., 1996, sf. 45 - 46 73

Yasa maddesindeki tanımda, her ne kadar o dönemdeki radyo yayıncıları, imdi ise tüm yayın sa ğlayıcıları kamusal ta ıyıcı sayılmamı sa da daha sonra ele alınacak olan kamu emanetçili ği ( “Public Trusteeship”) sisteminin kamusal ta ıyıcılıkla benzerli ğinin sadece isimden ibaret olmadı ğı ve bu sistemin yayıncılara özgü bir kamusal ta ıyıcılık sistemi oldu ğu görülecektir. Kamusal ta ıyıcılık regülasyonu en genel ekliyle dört ana karakteristi ğe sahiptir. Bunlar ayrıca, kamusal ta ıyıcılı ğın telekomünikasyon sektöründeki sınırlarının da daha belirgin hale gelmesini sa ğlamaktadır:

1) Kamuya Hizmetin Reddedilemezli ği: Đlk olarak, 1934 tarihli yasanın Đkinci Ba lık’ altındaki 201 (a) maddesi uyarınca, daha önce de bahsedildi ği gibi, kamusal ta ıyıcılar talep üzerine eyaletlerarası ileti im sa ğlarlar. Bu hem telefon hem de telgraf ta ıyıcıları için geçerlidir. Bu, sadece ileti im ta ıyıcıları için ya da 1934 tarihli yasanın getirdi ği bir yükümlülük de ğildir ve kökeni “common law”a dayanmaktadır. Bu ilke en eski Đngiliz kraliyet tekellerine dahi uygulanmı ve bunların hizmeti reddetmelerini önlemek üzere kullanılmı tır. Đkinci Ba lık regülasyonları her ne kadar bir firmanın kamusal ta ıyıcı sayılabilmesi için uzun mesafe ileti im hizmeti vermesi gerekti ğini art ko mu sa da, 201 (a) maddesi, yerel irketlere de eyaletlerarası hizmet veren a ğlara ba ğlantı zorunlulu ğu getirmi tir. Yasanın kamuya hizmetin reddedilemezli ği hükmüne ra ğmen, son yirmi – otuz yılda ve günümüzde bu ilke oldukça gev ek olarak uygulanmaktadır. 155

2) Di ğer A ğlarla Araba ğlantı/Entegrasyon: Yine Telekomünikasyon Yasası’nın 210 (a) maddesine göre, Federal Đleti im Komisyonu’nun bu do ğrultuda karar alması halinde, eyaletlerarası ileti im sa ğlama i ini üstlenmi kamusal ta ıyıcılar kendi a ğlarını rakip firmaların a ğlarıyla entegre hale getirmeyi yükümlenmi olurlar. Yasa ise bu yükümlülü ğü u arta ba ğlamı tır: “ … bir savunma imkanından sonra Komisyonun bu i lemi kamu çıkarı için gerekli ya da tercih edilir bulması halinde… ”156 Yani a ğ entegrasyonu artı; Komisyon’un, bu i lemde kamu çıkarı görmesi ve bu yönde karar almasına ba ğlıdır. Çe itli mahkeme kararları, FCC’nin kararı olmaksızın 201 (a) maddesinin tek ba ına entegrasyon yükümlülü ğü getirmedi ğine hükmetmi tir. Entegrasyon artı, Yasa’nın geçti ği ve tekellerinin piyasaya

155 Brands, Henk, Leo Evan T., a.g.e. , 1996, sf. 110 156 Communications Act , Madde 201(a), Par”t: I Common Carrier Regulation, Title: 2 Common Carriers, 73. U.S.Congress, 19 Haziran 1934 (1996 de ğiiklikleriyle birlikte) 74 hakim oldu ğu 1930’larda sıklıkla uygulanmı daha sonra ise önemini görece kaybetmi tir. 1970’lerden itibaren ise, teknolojinin geli imiyle ortaya çıkan rakip firmaların araba ğlantısı güçlendirmek amacıyla, FCC bu regülasyona yeniden ağırlık vermi tir. 157

3) Fiyat ve Uygulamalarda Tam Denetim: Yasa’nın 201 (b) maddesi u artı getirmektedir: “ Bu tür ileti im hizmetleriyle ba ğlantılı tüm tüm fiyatlama, uygulama, tasnif ve düzenlemeler adil [just] ve makul [reasonable] olmalıdır. ” 158 FCC, kamusal ta ıyıcıların uyguladı ğı tüm fiyat ve düzenlemeleri denetleyebilmek için, bunların düzenli olarak Komisyon’a iletilmesini zorunlu kılar. Buna ra ğmen yasa maddesinde geçen “adil” ve “makul” nitelemelerinin somut belirsizli ği kısmen haklı ele tirilere yol açmı tır. Di ğer yandan bu belirsizlik Komisyon’un kamusal ta ıyıcılara uygulayaca ğı ekonomik regülasyon yönteminin seçiminde daha geni bir insiyatif alanı sa ğlamaktadır. Komisyon bu belirsizlikten yararlanarak farklı durumlarda tavan-fiyat ya da kar oranı regülasyonlarını uygulama imkanı bulmu tur. Bu geni lik ba lı ba ına bir ele tiri konusu durumundadır. 159

4) Ayrımcılık Ko ulları: Madde 202 (a) ise fiyatlama ve hizmet artlarındaki kanuni ihlalleri belirlemektedir. Maddeye göre, adil ve makul olmayan herhangi ayrımcılık yasaya aykırı sayılmı tır. Komisyon’un uygun buldu ğu bir fiyat dahi, e it hizmeti alan ki iler arasında bir ayrım gözetildi ğinde, 202 (a) maddesinin ihlali sayılabilmektedir. Di ğer yandan ayrımcılık kendi ba ına suç sayılmamı tır. Sadece FCC’nin adil ve makul bulmadı ğı fiyat ve hizmet ayrımcılıkları kanuna aykırıdır. Farklı tüketici gruplarına uygulanan farklı tarifeler kamusal ta ıyıcının bu sıfatını kaybetmesine yol açmazken, bu ayrı tarifenin artlarının çok dar ve ki iselle tirilerek uygulanması kamusal ta ıyıcılık ilkelerinin ihlali sayılmaktadır. Örne ğin AT&T irketi’nin FCC’ye gönderdi ği “12. Tarife”, Komisyon tarafından “a ırı sınırlı artlar” içerdi ğine hükmedilerek reddedilmi tir. 160 Bu farkın belirlenmesinde FCC’ye bırakılan yetki önemli bir tartı ma ve ele tiri konusudur. Örne ğin, FCC, liberalizasyon döneminin etkisiyle, “Rekabetçi Gereklilik Doktrini” adı altında bir takım ilkeler belirlemi ve bunların içerisinde, “rekabetçi baskılar gerektirdi ğinde, ta ıyıcıların kullanıcılar arasında

157 Brands, Henk, Leo Evan T ., a.g.e. , 1996 sf.110 158 Communications Act , Madde 201(b), Part: I Common Carrier Regulation, Title: 2 Common Carriers, 73. U.S.Congress, 19 Haziran 1934 (1996 de ğiiklikleriyle birlikte) 159 Brands, Henk, Leo Evan T ., a.g.e. , 1996 sf.111 160 Noam, Eli M., a.g.e. , 1994 Çevrimiçi: http://www.columbia.edu/dlc/wp/citi/citinoam11.html (Eri im: 5.07.2011) 75 ayrım gözetmesi anla ılabilir” fikrini kabul etmi tir. Deregülasyon sürecinin etkilerini ta ıyan bu ilkeler çe itli mahkemeler tarafından da onaylanmı tır. 161

Tüm regülasyon faaliyetlerinde oldu ğu gibi, telekomünikasyon hizmetlerindeki kamusal ta ıyıcılık regülasyonunun da iktisadi, sosyal ve teknolojik olmak üzere ekonomi- politik gerekçeleri bulunmaktadır. Noam bu gerekçeleri öyle sıralamaktadır:

1) Piyasada tekel hakimiyetinin azaltılması 2) Temel hizmetlerin teminat altına alınması 3) Temel altyapının geni letilmesi, yaygınla tırılması 4) Đ lem maliyetlerinin dü ürülmesi 5) Sınırlı sorumluluk 6) Ki isel ve ticari temel özgürlüklerin geni letilmesi 7) Rekabetin artırılması 8) Entegrasyon, araba ğlantı 162

Bu gerekçelerin her biri ya da bir bölümü, sadece ilgili faaliyet alanını de ğil, toplumun tamamını hem ifade ve ileti im özgürlükleri ba ğlamında hem de kalkınma ve altyapı yatırımlarının artırılması ba ğlamında etkilemektedir. Đfade ve ileti im özgürlü ğünün güçlendirilmesi ve siyasal katılımın sa ğlanması kamusal ta ıyıcılık regülasyonunda önemli bir yer tutmaktadır. Her ne kadar 1934 Telekomünikasyon Yasası, kamusal ta ıyıcı tanımının yayıncıları içermedi ğini hükmetmi olsa da, bu alanların hepsini tek elden düzenleyen kurum olan FCC, yayıncılıkta da benzer bir sistemi uygulamaktadır. Zira basın, kamusal ta ıyıcılar (telgraf ve telefon) ve elektromanyetik yayıncılı ğın düzenlendi ği üç ayrı rejim de Birinci De ğiiklik Hukuku (The First Amendment)’nun kapsamına girmektedir. Eli Noam, Telekomünikasyon Ta ıyıcıları’nın gelece ğini tartı tı ğı makalesinde, Kamusal Ta ıyıcılık ve Birinci De ğiiklik arasındaki ili kiyi öyle ortaya koymaktadır:

“Amerikan Anayasası’nda, Birinci De ğiiklik’teki ifade özgürlü ğü teminatı hükümetten gelecek kısıtlamalara kar ı i ler, buna ra ğmen özel ki ilerden

161 Brands, Henk, Leo Evan T ., a.g.e., 1996 sf.111 162 Noam, Eli M., a.g.e. , 1994 Çevrimiçi: http://www.columbia.edu/dlc/wp/citi/citinoam11.html (Eri im: 5.07.2011) 76

gelecek kısıtlamaları sadece dolaylı olarak ele alır. Özel telekomünikasyon ta ıyıcıları için, Kamusal Ta ıyıcılık ifade özgürlü ğü uygulamalarının temelidir; çünkü muhteva ve kullanım bitaraflı ğı sa ğlar. Bu nedenle, ta ıyıcılar içerik konusunda seçici ya da sansürcü olamazlar. ”163

Telekomünikasyon sistemlerinin tekrarlanamaz ve ortak tesisatını ve bu tesisatın kurulu oldu ğu fiziksel toprak alanını kullandıklarından, bir kamu hizmeti icra etme durumunda olan irket(ler) verdikleri hizmeti herhangi bir nedenle geri çekemez ve kötüye kullanamazlar. Hizmeti kullanan ki iye ya da hizmet kapsamında aktarılan içeri ğe ba ğlı herhangi bir ayrımcılık eylemi ya da i leminin uygulanması kamusal ta ıyıcılık regülasyonuna aykırıdır. Bu hakların kısıtlanmasına yönelik i lemlerin mahkemelerce kamusal ta ıyıcılık ilkeleri uyarınca iptaline ili kin örnekler oldukça fazladır. Bu ilkeler do ğrultusunda örne ğin, bir davada bir telefon abonesinin telefon hizmeti, telefonda kumar oynadı ğı gerekçesiyle kesilmi tir. Buna ra ğmen mahkeme, yapılan i lemi iptal etmi ve u kararı almı tır:

“Temel ve kamusal bir hizmetin kasıtlı olarak illegal bir kullanımına dair delilin yoklu ğunda, [hizmeti sa ğlayan] irket davacıya hizmeti kesmeye yetkili de ğildir. ”164

Yine bir ba ka davada polisin telefon hattı tesisatı için veto hakkını kullanması üzerine bir California mahkemesi tüketicinin bu düzenlemeye zorlanamayaca ğını belirterek u karara varmı tır:

“Kamu kurulu ları ve kamusal ta ıyıcılar, kamusal ya da özel ahlaki de ğerlerin sansürcüsü olamaz, [ayrıca] servislerini kullananların kamusal ya da bireysel davranı larını soru turmak ya da düzenlemek gibi yetki ve görevlere sahip de ğildirler. ”165

Telekomünikasyon irketlerinin yanında Kongre’nin de kamusal ta ıyıcılıkla garanti altına alınmı hakları kısıtlamaya yönelik giri imleri olmu tur. 1988 yılında Kongre,

163 A.g.e. , 1994 Çevrimiçi: http://www.columbia.edu/dlc/wp/citi/citinoam11.html (Eri im: 5.07.2011)

164 Navel v. New York Tel. , Karar Metni, 170 N.Y.S. 2d 95, (1957) Aktaran: Noam Eli, a.g.e. , 1994 165 People v. Brothy, Karar Metni, 49 Cal. App. 2d 15, at 33, 120 P. 2d 946, at 965 Aktaran: Noam Eli, a.g.e. , 1994 77

Telekomünikasyon Yasası’nın 223(b) maddesini değitirerek uygunsuz ve müstehcen eyaletlerarası telefon mesajlarının yasaklanmasını öngören bir yasayı kabul etmi tir. Söz konusu yasa de ğiikli ği, ki isel ileti imdeki mesajların engellenmesine de ğil, belirli müstehcen yayın numaralarının aranmasının önlenmesine yöneliktir. Buna ra ğmen FCC’nin bu kararına dayanarak, bu tür ileti imi yasaklama giri imlerinin ardından, bu i lemlerin Birinci De ğiiklik Hukuku’nun ihlali oldu ğu savıyla açılan davada Amerikan Yüksek Mahkemesi yasanın müstehcenlikle ilgili bölümün onarken, uygunsuz ileti imle ilgili kısmını iptal etmi tir. 1989’da ise Kongre, mahkemenin kararına uygun olarak 223. Maddeyi tekrar ele almı ve bu defa uygunsuz ileti imin düzenlenmesini fakat yasaklanmamasını öngören bir de ğiiklik metnini benimsemi tir. De ğitirilen 223 (c) maddesi uyarınca ta ıyıcılar, “ters engelleme” adı verilen sistemle, kullanıcıların müstehcen mesaj servislerine ula ımını engelleyecek, fakat kullanıcının yazılı olarak ba vurusu üzerine bu engelleme kaldıracaktı. 166 Bu karardan sonraki uygulamalarda, ta ıyıcı firmalar, bu tür servislere eri im için, önceden ba vuru ya da ilgili servise üyelik gibi bir dizi yöntemi benimsemi tir. Telefon ve telgraf teknolojileri de, kitle ileti im araçları gibi, bugün yeni teknolojilerle de ğiime uğramakta ve yenilenen her teknolojinin hukuksal temeli de yenilenmeye ihtiyaç duymaktadır. Tekel kavramının önemli bir argüman oldu ğu ve tekellerin altyapı sektörlerinde büyük yer kapladı ğı yıllarda, 1934 yılında çıkarılan Đleti im Yasası, günümüzün oldukça geli kin teknolojileri için yetersiz kalmı tır. Di ğer yandan telekomünikasyon sistemlerinde de “kısıtlılık” ve “altyapı duplikasyonu” gibi teknik sınırlılıklar ortadan kalkmaktadır. Bakır hatların yerini alan geni bant sistemler ve fiber-optik altyapı donanımları bu eski sorunları ortadan kaldırmı tır. Bu teknolojik ilerleme 1980 sonrası liberalizasyon politikalarıyla birle ince 1934 yasası tamamen yetersiz sayılmı tır. 1970’lerinde sonlarından ba lamak üzere alınan FCC kararlarında piyasanın deregülasyonunu sa ğlayacak adımlar atılmı , kamusal ta ıyıcılık ve di ğer benzeri regülasyon yöntemleri yeniden tanımlamalar yoluyla gev etilmi tir. Bu dönemin mahkeme kararları da bu genel e ğilime ko ut sonuçlar vermi tir. Bu deregülasyon süreci 1996 yılında yapılan geni bir yasa tadilatıyla yasal teminata kavu turulmu tur. Bu dönemin deregülasyon hareketlerine en önemli örnek FCC’nin ortaya attı ğı [piyasaya] “hakim” ve “hakim olmayan” ayrımı olmu tur. Daha önceleri aynı genel kurallara tabi tutulan ve e itlikçi hizmet beklenen telekomünikasyon ta ıyıcıları, 1980’lerden sonra ayrı sınıflamalara tabi tutulmu tur. FCC piyasa hakimiyeti kavramını öne çıkarmı ve bunların

166 Brenner, L. Daniel, a.g.e., 1996, sf. 57 78 regüle edilmesi gerekti ği tezini benimsemi tir. “Rekabetçi ta ıyıcılar” olarak adlandırdı ğı piyasa aktörleri arasından hakim ta ıyıcılar geleneksel kamusal ta ıyıcı yükümlülüklerine tabi tutulurken, hakim durumda olmayan ta ıyıcılara daha gev ek bir regülasyon rejimi uygulanmı tır. 167 Daha önce bir çok yerde belirtildi ği gibi, 1934 tarihli Telekomünikasyon Yasası, kamusal ta ıyıcıları tanımladı ğı ve sınırlarını çizdi ği 3. “Tanımlar” maddesinin 10. bendinin sonuna eklenen bir cümleyle, yayıncıları – o dönemde sadece radyo yayıncıları – kamusal ta ıyıcı kapsamının dı ında tutmu tur. Böylece “ radyo yayıncıları, sadece bu faaliyetlerinden dolayı kamusal ta ıyıcı sayılmazlar ” Fakat elektronik yayıncılara uygulanan rejim, faaliyet artlarının önemli benzerlikler ta ıması nedeniyle, telefon, telgraf ve posta ta ıyıcısı olan firmalara uygulanan rejimle – kamusal ta ıyıcılık – önemli benzerlikler göstermektedir. Hem kamusal ta ıyıcılar hem de kamu emanetçileri, tam ya da sınırlı tekel artlarında faaliyet göstermektedir. Đki ta ıyıcı grubunun faaliyetleri de büyük ba langıç yatırımları gerektirmektedir ve iki grup da kamusal alan ve malları kullanmaktadır. Yayıncılar kitle ekonomisine yönelik üretim yaparken, kamusal ta ıyıcılar ona benzer bir iktisadi yasaya sahip olan ebeke ekonomisinin i letmecisi durumundadır. Tüm benzerlikler, FCC’nin kamusal ta ıyıcı ve kamu emanetçilerine, yasanın tersini söylemesine ra ğmen benzer regülasyon yöntemleri uygulamasına yol açmı tır. Bu benzerlik bir kaynakta öyle saptanmı tır:

“Elektronik yayıncılık regülasyonunun genel bir ilkesi, toplumun tüm katmanlarına program hizmetinin sa ğlanmasıdır. Bu anlamda kamu emanetçili ği statüsü, kamusal ta ıyıcılık konseptinin dar bir versiyonunu meydana getirmektedir. ”168

Telekomünikasyon Yasası’nın Đkinci Ba lık’ında yayıncıların kamusal ta ıyıcı olmadı ğına hükmedilmi se de Kamu Emanetçisi ve Kamusal Ta ıyıcı statülerinin benzerli ği açıktır. Kongre, yasal olarak yo ğun idari müdahale içeren kamusal ta ıyıcılı ğı, editoryal özerkli ğe verece ği zarar nedeniyle yayıncılara uygun görmemi tir. Buna rağmen benzer teknik özelliklere ba ğımlı olan ve “yayılmacı” olarak niteledi ği bu teknolojiyi yo ğun regülasyona

167 Brands, Henk, Leo Evan T ., a.g.e. , 1996 sf. 134 168 Horwitz, Robert B., “The First Amendment Meets Some New Techonologies: Broadcasting, Common Carriers, and Free Speech in the 1990s”, Theory and Society , Cilt: 20, Sayı:1, Springer Publishing, ubat 1991, sf. 30 79 tabi tutmu tur. Yazılı basına tanınan neredeyse sınırsız yayın özgürlü ğünün, elektromanyetik yayıncılara da sa ğlanması teknik yetersizliklerden ötürü benimsenmemitir:

“Kongre, ‘ifade özgürlü ğünü kısıtlayıcı herhangi bir yasa yapamaz’ eklindeki anayasal hükmü uygulamak yerine radyo yayınını regüle etmeyi tercih etti ğinde, bunun nedeni bu maddenin [radyoyla] ilgili olmaması de ğil, yeni teknolojiye uygulanamaz olmasıydı. ”169

Yazılı basından farklı teknik özelliklere sahip bu ileti im sistemlerinin regülasyonunda, tamamen pratik nedenlerle, içeri ğe yönelik düzenlemeler önemli yer tutmaktadır. Bu uygulamaların hepsi, kamu emanetçili ği statüsünü kamusal ta ıyıcı statüsünden neredeyse farksız bir konuma getirmi tir. 170 1934 tarihli Đleti im Yasası’na elektromanyetik yayıncılıkla ilgili olarak, asıl ruhunu kazandıran faktör, 1912 ve 1927 tarihli birbirinden oldukça farklı özelliklere sahip iki radyo yasasıdır. 1912 yılında çıkarılan kanun, henüz radyonun teknik özelliklerinin tümüyle anla ılamadı ğı bir dönemde, yayıncılara sınırsız içerik ve piyasa özgürlü ğü tanımakla birlikte, radyo istasyonlarının Ticaret ve Çalı ma Bakanlı ğı’nın öngördü ğü ekilde düzenlenmi olması artını, ayrıca, fevkalade durumlarda devletin istasyona el koyabilece ği ya da kapatabilece ği hükmünü getirmi tir. I. Dünya Sava ı sırasında bu hükme dayanılarak birçok radyo kapatılmı tır.171 Bu yasayla, özellikle sava sonrasında, radyo frekansları i gale u ğramı ve hava spektrumu karmakarı ık bir hal almı ve bunun sonucunda yayınlar sa ğlıklı bir ekilde takip edilemez hale gelmi tir. Bu liberal dönemden sonra ise, 1927 yılında çıkan ikinci radyo yasasıyla radyo yayıncılığı daha sıkı kurallara ba ğlanmı ve yayıncılık anlayı ının da sınırları çizilmi tir. Lisanslama görevi, bu yasayla kurulan Federal Radyo Komisyonu’na bırakılmı tır. Tüm radyo yayıncıları bu i e ehliyetli olduklarını Komisyon’a ispatla yükümlü kılınmı tır. Yasa ayrıca yayıncılı ğın bir kamusal u ğra oldu ğunu kesin olarak hükmetmi tir:

169 Pool, Ithiel De Sola, Technologies of Freedom , The Belknap Press of Harvard University Press, 1983, ABD, sf. 108 170 Buna ra ğmen, yasadaki yayıncı – kamusal ta ıyıcı ayrılı ğını vurgular nitelikte mahkeme kararları da ortaya çıkmı tır. CBS, Inc. ve FCC arasındaki davanın karar metninde yayıncılara kamusal ta ıyıcı muamelesi yapılmasının editoryal ve haber süreçlerine idari müdahale riski do ğurdu ğu ve bunu kabul edilemezli ği vurgulanmı tır. CBS, Inc. v. FCC Dava Karar Metni , 453 U.S. 367, 381. Bölüm, 1981 Çevrimiçi: http://laws.findlaw.com/us/453/367.html (Eri im: 18.08.2011) 171 Sarma ık, Jale, Radyo ve Televizyon Yayınlarının Denetim Yöntemleri, Marmara Üniversitesi Đleti im Fakültesi Yayınları, No:2, Đstanbul, 1993, sf. 47 80

“1927 tarihli Federal Radyo Kanunu açık bir ekilde (1) radyo kanallarının kamu mülkiyeti oldu ğunu, (2) bu kanal ve frekanslarda yayın yapmaları için kendilerine lisans verilenlerin bu mülkiyetin kiracıları olarak kabul edileceklerini, ve (3) lisans verilenlerin, bu kiralama sorumlulu ğunun bir parçası olarak kamu yararına hizmet etmelerinin beklendi ğini belirtmekteydi. ”172

Görüldü ğü gibi 1934 Yasası’yla güvence altına alınan kuralların ço ğuna 1927 Radyo Yasası öncülük etmi tir. Daha önceleri, telgraf ve telefon için kamusal ta ıyıcılık sistemi olu urken, yayıncılık alanı üzerindeki etkilerinin farkında olmayan yasama üyeleri, bundan sonra bu alanı düzenlemeye daha fazla önem vermi tir. 173 Amerika Birle ik Devletleri’nde yayıncıların tabi tutuldu ğu hukuk, liberal basılı yayıncılık hukuku ve geni regülasyona dayalı kamusal ta ıyıcılık hukukunun bir uzla ımı niteli ğinde olan Kamusal Emanetçilik ( Public Trusteeship )’tir. Teknik olarak emanetçi (trustee ), ba ka birine, onun çıkar sa ğlaması için mülkünü emanet etmek kaydıyla hukuksal bir sıfat ta ıyan ki ilere denmektedir. Elektronik yayıncılık ba ğlamındaki emanetçilik ise, kamusal ve sınırlı nitelikteki, enerji ta ıyıcı hava tayfının, yayıncıya onun kazanç sa ğlaması için emanet edilmesidir. Kongre, yayıncılara, bu hava dalgalarının kamusal emanetini öngörerek kamusal ta ıyıcılar ve serbest sahiplik arasında bir yol seçmitir. 174 Öncelikle mahkemeler, yazılı basının dokunulmazlı ğı ilkesini dayandırdıkları gerekçe olan editoryal özerkli ği elektronik yayıncılar için de uygulamı lardır. Buna ra ğmen yasalar kamusal emanetçili ğe göre yayın yapan elektromanyetik yayın kurulu larını gazetelerle bir tutmamı tır. Bu farklı hukuk sistemi öyle açıklanmaktadır:

“Dava dalgalarının teknik yetersizli ği nedeniyle, elektronik yayıncılar, yazılı yayıncıların sahip oldu ğu geni Birinci De ğiiklik haklarına sahip de ğildi. Teorik olarak, Hakkaniyet Doktrini (ve genel olarak kamusal emanetçilik

172 Sarma ık, Jale , a.g.e. , 1993 sf. 49 173 Pool, Ithiel De Sola, a.g.e. , 1983, sf. 108 174 Nadel, Mark S., “A Unified Theory of the First Amendment: Divorcing the Medium From the Message”, Fordham Urban Law Journal , Cilt:11, Sayı: 2, Berkeley Electronic Press, 1982, sf. 205, 169 nolu dipnot Telekomünikasyon Yasası’nın Đkinci Ba lık’ında yayıncıların kamusal ta ıyıcı olmadı ğına hükmedilmi se de Kamu Emanetçili ği ve Kamusal Ta ıyıcılık statülerinin benzerli ği açıktır. Kongre, yasal olarak yo ğun idari müdahale içeren kamusal ta ıyıcılı ğı, editoryal özerkli ğe verece ği zarar nedeniyle yayıncılara uygun görmemi tir. 81

sistemi) yayıncının kendisininki dı ında kalan bakı açılarını koruyarak kolektif Birinci De ğiiklik haklarını teminat altına almaktaydı ”175

Kamusal emanetçilik sistemine göre bir elektromanyetik yayıncı, bir gazete ya da derginin sahip oldu ğu editoryal hakların neredeyse tamamına sahiptir. Basılı yayıncılı ğın ayrıldı ğı en önemli nokta ise, lisans noktasındadır. Tüm elektromanyetik yayıncılar, idare tarafından, belirli karakteristik, finansal ve teknik artların sa ğlanması kar ılı ğında verilen bir lisans sahibi olmak zorundadır. Ayrıca, lisans sahibi, yaptı ğı yayınlarda kolektif Birinci De ğiiklik haklarını korumayı kabullenmek zorundadır. Kamusal emanetçili ğin getirdi ği yapısal yükümlülüklerden biri de yayın organlarındaki çapraz sahipli ği engelleyerek tekelci yapıların olu masının önlenmesidir. Kamusal emanetçilik sisteminin getirdi ği en önemli kurallardan biri “Hakkaniyet Doktrini” (Fairness Doktrini)’dir. Yayın organlarının yayın içeriklerini çerçeve niteli ğine belirli kurallara ba ğlayan bu doktrin bireylerin temsilini ve farklı bakı açılarının medyada yer almasını teminat altına almaktadır. 176 Örne ğin Hakkaniyet Doktrini kapsamındaki uygulamalardan biri, uzun zamandır Amerika’daki yayıncılıkla özde le tirilmi olan “kamusal hizmet yayıncılı ğı” ya da daha bilinen ismiyle “sosyal sorumluluk medyası”dır. Bu yayıncılık modeli ticari sistemden ve Avrupa’daki, kamusal ve özel yayıncıların yan yana faaliyet gösterdi ği, kompozit sistemden farklı bir model te kil etmi tir. Kamusal hizmet yayıncılı ğı, yayıncıların, izleyici kitlelerine sadece tüketiciler de ğil, vatanda ya da halk olarak hitap etmesi üzerine kurulu bir sistemdir. 177 Kamu emanetçili ği sistemi ve belirledi ği kurallar bütün medyayı, “fikirler piyasası” idealine yakla tırmaya yönelik uygulamalar olmu tur. Örne ğin bu kapsamda benimsenen “Hakkaniyet Doktrini” medya yoluyla ki isel saldırı ve seçimlerdeki siyasi adaylara adil ifade sürelerinin sa ğlanması gibi konuları ayrıntılı kurallara ba ğlamaktadır. Doktrin, yayıncıları önemli ve tartı ma yaratan olayları kapsayan ve dengeli bir yayıncılık anlayı ına yöneltmi tir. Yayınların belirli çıkar ve baskı gruplarına ve öne çıkan davaların sözcülerine açılması te vik edilmi ve bunların denetimi, çe itli yıllara göre fark etmek birlikte, FCC tarafından gerçekle tirilmi tir. Örne ğin, her yayıncı, yayınlarında ihtilaflı bir konuyu ele aldı ğında konunun tüm taraflarının görülerini yayınlamakla yükümlüdür. Bu anlamda doktrin toplumsal çe itlili ğin ve bakı açılarındaki farklılı ğın korunmasında ba at rol oynamı tır. Horwitz’in yorumuna göre, aslında FCC söz konusu doktrinle en çok yayıncıyı korumu tur,

175 Horwitz, Robert B., a.g.e. , 1991, sf. 43 176 A.g.e. , 1991, sf. 28 177 A.g.e. , 1991, sf. 35 82 zira onu hiçbir somut ey söylemeye zorlamamı tır. Hakkaniyet Doktrini’nin ve genel olarak Đleti im Yasası’nın hükümlerinin uygulanması, yayın sonrası denetim esasına dayandırılmı tır. Yasa’nın 326. maddesi, Anayasa’nın Birinci De ğiiklik maddesi uyarınca, FCC’nin sansür uygulamayaca ğını ve radyo ileti imi yoluyla ifade özgürlü ğünün kullanılmasını engelleyemeyece ğini belirtmektedir. Hukuki olarak yayından önce yapılan denetlemenin sansür olu turması nedeniyle FCC denetimleri yayın sonrası yapılmaktadır. Böylece yapılan denetimler sansür niteli ği ta ımamaktadır.178 Bunlar ve benzeri uygulamalar ve yasal zorunluluklar Kamu Emanetçili ği’ni, evrensel hizmet ve ifade özgürlü ğünü teminat altına alan Kamusal Ta ıyıcılık sistemine yakla tırmaktadır. 1969 yılında görülen bir dava kolektif ileti im haklarının korunmasında belirleyici olmu tur. Red Lion adıyla bilinen dava, bu isimdeki gruba ait sa ğ görü lü bir Pennsylvania radyosunda, liberal yazar Fred Cook’a yapılan bir saldırı ve yazarın grubu ikayeti üzerine görülmü tür. Kısıtlılık durumuna ve bu nedenle tamamen serbest bir piyasanın olu mamasına dayandırılan karar metninde öyle denmi tir:

“Üstün olan, yayıncıların de ğil, izleyici ve dinleyicilerin haklarıdır… Sosyal, politik, estetik, ahlaki ve di ğer fikir ve deneyimlere uygun bir eri ime sahip olmak kamunun hakkıdır ve bu durumda vazgeçilmezdir. Bu hak, ne anayasal olarak ne Kongre tarafından ne de FCC tarafından kısıtlanabilir. ”179

Dava, Amerika Birle ik Devletleri’nin yirminci yüzyıldaki yayıncılık anlayı ını kökten etkilemi ve Hakkaniyet Doktrini’ni güçlendirerek bir içtihat haline gelmi tir. Karar metninin ayrıntılı incelenmesi, ses ve fikir ço ğulculu ğuna güçlü bir ba ğlılı ğı ortaya çıkarmaktadır. Bu davayla birlikte 1960’ların sonları ve 70’lerin ba ından itibaren yayıncılık reformu tartı malarında “eri im” anahtar sözcük haline gelmi tir. Elektromanyetik yayıncılı ğın, basılı yayınla önemli benzer özellikler gösterdi ği halde, kamusal ta ıyıcılık hukukuna yakla tırılmasının nedeni, bu teknolojilerin kullandı ğı hava dalgalarının bir kamusal mal – uzamsal olarak bakıldı ğında “kamusal alan” – niteli ği ta ıması ve de bu hava dalgalarının iletim yelpazesinin kıt olmasıdır.

178 Sarma ık Jale , a.g.e. , 1993 sf. 56 179 Red Lion Broadcasting Co. v. FCC Davası Karar Metni, 395 U.S. 367, 390. Bölüm, 1969 Çevrimci: http://laws.findlaw.com/us/395/367.html (Eri im: 18.08.2011) 83

Yayıncılı ğın elektromanyetik bölümü, oyuz yıl öncesine kadar üzerinden enerji ve dolayısıyla yayın iletimi gerçekle tirdi ği atmosfere ve onun fiziksel ve kimyasal içeri ğine tam ba ğımlı durumdaydı. Uydu ve dijital televizyon teknolojilerinin ortaya çıkmasına ra ğmen, ucuzlu ğu nedeniyle, günümüzde de yayınların çok büyük bir bölümü bu yolla gerçekle tirilmektedir. Bu faaliyetlerde kamusal bir malın kullanılması nedeniyle, bu tür yayıncılı ğın da kamusal hizmet anlayı ı çerçevesinde gerçekle tirilmesi sa ğlanmı tır. 1924’de Senato’nun çıkardı ğı bir kararname, “ Đ bu belge ile, atmosfer ve onun sinyal, söz, enerji iletimi ve di ğer amaçlar için kullanımının, Birle ik Devletler halkı ve hükümetinin devrolunamaz mülkü oldu ğu teyit edilmi tir. ” demektedir. 180 Elektromanyetik yayıncılığa yönelik daha sonra alınan kararlar ve FCC düzenlemeleri de atmosferin bu özelli ğini özellikle vurgulayarak, kamusal hizmet düzenlemelerini buna dayandırmı lardır. Elektromanyetik yayıncılık, yayınlarının iletimi için son otuz yıla kadar tamamıyla hava dalgalarını kullanmaktaydı. Karasal yayın adı verilen sistemle, radyo ve televizyon yayınları, yayıncıların vericilerinden direkt olarak, izleyicilerin alıcı cihazlarına aktarılmaktaydı. Fakat, üzerinden enerji iletimi yapılabilecek hava dalgalarının kısıtlılı ğı nedeniyle, yayıncılık sektörünün tam rekabetçi bir yapı arz etmesi imkansızdı. Bu durum, elektromanyetik yayıncılı ğı yarı tekel nitelikleri ta ıyan bir sektör haline getirmekteydi. Hava dalgalarıyla yayın yapabilecek firmaların belirli bir sayıyı a amaması nedeniyle sektöre giri çıkı ın serbestçe yapılamamaktaydı. Bu ise, rekabet fikirlerin serbestçe temsili sorununu ortaya çıkarıyordu. Horwitz, böyle bir teknik konunun, politik bir sorunsala dönü mesini öyle ifade etmektedir:

“Fikirler piyasası gibi özgün bir metafor i leyebilirdi, zira on sekizinci yüzyılda toplanma özgürlü ğü prensip olarak ileti im kanallarına evrensel eri imi garanti altına almaktaydı. Fakat ileti imin bir ortam aracılı ğıyla gerçekle meye ba lamasından (mediated) sonra, evrensel eri im imkansızla tı. Dahası, modern Birle ik Devletler’de her türlü amaç ve niyete yönelik ifade özgürlü ğü, kendisini fikirler alemine adayabilece ği kadar (daha fazla da olabilir), kar amaçlı sistemin zorunluluklarına teslim olarak bu tür geni organizasyonların i i haline geldi. ”181

180 65. Kongre Kayıtları, 5735 Sayılı Kararname . (1924) Aktaran: Nadel, Mark S., “A Unified Theory of the First Amendment: Divorcing the Medium From the Message”, Fordham Urban Law Journal , Cilt:11, Sayı: 2, Berkeley Electronic Press, 1982, sf.172, 36 nolu dipnot 181 Horwitz, Robert B., a.g.e. , 1991, sf. 35 - 36 84

Medyanın ifade özgürlü ğü üzerinde böylesine ba at ve aktarıcı bir rol oynamaya ba lamasından sonra, kar maksimizasyonuna dayalı sistemin me ruiyeti sorunu ortaya çıktı. Eri imin sınırlı oldu ğu bir ortamın böylesine keyfi kullanımı kamusal yarar ve kamu hizmeti yayıncılı ğı tartı malarının da ba langıcı oldu, zira tüm kamuya ait olan “sınırlı” bir alan belirli ki ilere teslim edilmekteydi ve teslim edilen, çok etkili ve yayılmacı, dolayısıyla sosyal açıdan stratejik, bir araçtı:

“Regülasyon jargonunda, kamusal alanın bir bölümü yayıncı imtiyaz sahiplerine emanet edilmekteydi ve bunlar, imtiyaz sahibi olmayanların “emanetçileri” olarak, kamu adına hareket etmekle yükümlü mütevelliler durumundaydı. Bu nedenle yayıncı, prensip olarak ‘kamu çıkarı, memnuniyeti ve ihtiyaçlarına göre’ -direkt olarak ula tırma kamusal ta ıyıcılık hukukundan devralınmı bir ifade - faaliyet göstermek zorundaydı ”182

Amerikan otoriteleri ve FCC’ye göre, teknik nedenlerle sayıları kısıtlı olan elektromanyetik yayıncılar, ayrı ayrı tüm baskı ve çıkar gruplarını ve bireyleri temsil etmelerinin imkansızlı ğı nedeniyle, tüm bu grup ve ki ilere yayınlarını açmak zorunlulu ğunu ta ımaktaydı ve bu gibi teknik nedenlerle, yayıncılık bir yarı tekel olarak kamusal bir anlayı la faaliyet göstermeliydi. Sonuç olarak hava tayfının sınırlılı ğı, yayıncılı ğın kamusal bir “ta ıyıcı” ya da “emanetçi” olmasının en önemli gerekçesi durumundaydı. (Buna ra ğmen, Senato, 1924 yılında çıkardı ğı bir kararda, kısıtlılık durumuna hiçbir atıfta bulunmaksızın konuyu sadece, atmosferin tamamen halka ve Birleik Devletler hükümetine ait oldu ğu savı üzerinden ele almı tır. Yine de daha ileriki yıllarda yapılan kamusal emanetçilik tartı malar ço ğunlukla sınırlılık gerekçesi üzerinden yürütülmü tür.) Buna kar ın son otuz yılın geli en teknolojisi, ileti im hukuku ve anlayı ındaki bu yerle ik gelenekleri alt üst etmi tir. Kablolu tv ve dijital tv (Pay Tv) gibi sistemlerin ortaya çıkı ı televizyon ve radyo yayıncılı ğındaki “kıt kanal” sorununu ortadan kaldırmı ve buna ba ğlı olarak atmosferin “kamusal mal” olması ve kamusal hizmet argümanları da büyük yara almı tır. Kablolu tv teknolojisinin, sınırsız sayıda kanala imkan vermesi, fikir ve bakı açılarının serbestçe, aynı medium’da sirkülasyonuna gerek kalmaksızın, dola ımına olanak sa ğlamı ve kamusal yayıncılık anlayı ı zarar görmü tür. Önümüzdeki dönemde kamusal

182 A.g.e. , 1991, sf. 29 85 yayıncılık anlayı ının, teknik kısıtlılık nedeniyle zorunlulu ğu argümanı zor bir sınamadan geçecektir. Buna ra ğmen son otuz yılda ve günümüzde yeni ileti im teknolojileri ortaya çıkmaya devam etmektedir ve her biri do ğası gere ği farklı bir hukuka ihtiyaç duymaktadır. Yargıç Robert Jackson, gezici müzik yayını yapan araçlarla ilgili bir dava kararında, her teknolojinin farklı do ğasına dair fikrini öyle ifade etmi tir:

“Gezici sinema salonları, gezici müzik kamyonları ve sokak kö elerindeki çı ğırtkanlar, bunların her biri farklı bir do ğaya, de ğerlere, istismarlara ve tehlikelere sahiptir. Bence bunların her biri kendi ba ına bir hukuktur. ”183

Ortaya çıkan her yeni teknoloji farklı bir do ğaya sahip olup kendi özel yasal çerçevesini gerektirirken, bir yandan da bu alanların hepsinin özel çıkarlara hizmet eden ve kar amacı güden faaliyetler olması, kamusal hizmetin gelece ği konusunda yeni tehditler ortaya çıkarmaktadır. Zira ileti im sistemlerindeki teknik kısıtlılıklar ortadan kalkarken, bu hizmetlerin özellikle kitle ileti iminde, kitleye yönelik ticari faaliyetler olması piyasa egemenli ğinin ortadan kalkmasını önlemektedir. Tüm fikirler, kendi kanallarından kendi kitle ileti imlerini gerçekle tirseler de, yatırımların yüksek oldu ğu kanallar yine en yüksek izleyici ya da tüketici kitlesini toplayarak bir tekel haline gelebilmektedir. Günümüzde yayıncılık oldukça ucuz ve kolay yoldan gerçekle tirilebilmektedir. Özellikle, internet kanalıyla bireysel yayıncılık dahi mümkündür. Fakat bir medya haline gelebilmek ve yayıncılı ğın en önemli ihtiyacı olan kitleyi toplayabilmek, ancak geni organizasyonların ve büyük yatırımların sonucu olarak ba arılabilmektedir. Bireysel yayın kanalları ve küçük grupların yayın organları, gerekli kitleye ula abilmek ve “izlenir” olabilmek için ancak piyasa gücü, dolayısıyla izlerkitlesi bulunan “mecra”lardan geçmek zorundadır. Bu anlamda Birinci De ğiiklik’in ifade özgürlü ğü haklarına bireysel yakla ımı bazı yazarlar tarafından “romantik” bulunmaktadır. Bu önemli anayasal maddenin yorumundaki geri kalmı lık en açık ekilde öyle ifade edilmi tir:

“Öfkeli vatanda ın, bir gazete kurarak ifade özgürlü ğü haklarından yararlandı ğı ça ğ çoktan geçti. Fakat Birinci De ğiiklik sokak çı ğırtkanlarının döneminde takılıp kalmı gibiydi. ”184

183 Kovacs v. Cooper Davası , 336 U.S. 77, 97. Bölüm, 1949, Çevrimiçi: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=336&invol=77 (Eri im: 17.08.2011) 86

Tek tek bireylerin kendi fikir yayma kanallarını açmaları, teknik olarak mümkün olsa da, yayıncılı ğın kitlesel bir ekonomi özelli ği göstermesi ve ekonomi politik artlar nedeniyle fikirlerin serbest dola ımını garanti altına almamaktadır. Yayınların büyük bölümü içerik tekrarı ya da izleyicinin e ğlence ihtiyacının sömürüsüne dayalı içerikle doldurulabilmektedir. Đzleyicilerin daha fazla seçenek arasından tercih yapmayı tercih etmesine ra ğmen u tehlikeye dikkat çekilmektedir:

“‘Daha fazla’ illa ki ‘daha çe itli’ anlamına gelmez. ”185

Yayıncılık piyasasında rekabetin sürece ği kesin olarak görülürken, fikirlerin rekabetinin gelece ğine üpheyle yakla ılmaktadır. Piyasa aktörü olarak tekellerinin kırılmı olmasına ra ğmen, özellikle radyo ve televizyonun “yayılmacı ileti im” olarak nitelendi ği günümüzde, piyasa tekeli olup olmadıkları önemli bir tartı ma konusudur. Ayrıca, bu tekelle me ve çapraz medya sahipli ği, farklı ileti im teknolojilerinin de entegrasyonuna yol açmaktadır. Bu entegrasyon, yargı sorunlarına yol açmakta, her biri kendi Birinci De ğiiklik hukukunu yaratmı teknolojilerin mevcut sistemde denetimi zorla maktadır. “Common Law”un belirleyicisi olan içtihatlar bu yeni entegre ve sınırları müphem teknolojiler için yetersiz kalmaktadır. Bu yeni durumun ortaya çıkardı ğı hukuksal karma a farklı hak grupları ba ğlamında öyle ifade edilmi tir:

“Birinci De ğiiklik yargı gelenekleri arasındaki bu farklılık sadece Birinci De ğiiklik’in yazılı basın modeli ve elektronik yayıncılık arasındaki farktan ibaret de ğildir ve oldukça önemlidir. Kimin ifade özgürlü ğü haklarının korunaca ğı da oldukça ihtilaflı bir konudur. Bireyin (okur ve medya sahibi) ve kolektifin ifade özgürlü ğü hakları arasındaki denge nedir? Yaygın televizyon ça ğında bu dengeyi belirlemek oldukça zor görünmektedir, çünkü yeni medya düzeni sadece, farklı medyaları hukuksal olarak ayıran teknik sınırların belirsizli ğini sorgulamakla kalmıyor, piyasa ba arısızlı ğı yakla ımına da üpheyle bakıyor. ”186

184 Horwitz, Robert B., a.g.e. , 1991, sf. 41 185 A.g.e. , 1991, sf. 50. Bu paragrafta, çe itlilik, ifade özgürlü ğünün ve özyönetim becerisine sahip vatanda lı ğın temelini olu turan de ğerler olan farklı bakı açılarına duyulan ihtiyaç olarak tanımlanmı tır. Bu çalı mada öne çıkarılan yayın çe itlili ği ise elbette farklı bakı açılarının kapsanmasından daha geni olarak ele alınmı tır. 186 A.g.e. , 1991, sf. 38 87

3.3.2. Ula tırma ve Ta ımacılık Sektörleri

Ula tırma ve ta ımacılık sektörlerindeki kamusal ta ıycılık regülasyonları telekomünikasyon ve di ğer sektörlerdekilere göre daha uzun bir geçmi e ve daha ayrıksı bir yere sahiptir. Bu özel konum, ula tırma ve ta ımacılı ğın, kamusal ta ıyıcılı ğın ortaya çıktı ğı ve ona ismini veren i alanı olmasından gelmektedir. Zira kamusal ta ıyıcılı ğın, sektörel bir teknik terimden hukuksal bir statü ve ilke haline gelme serüveninde en çok tartı ma ve kafa karı ıklı ğı, “ta ıyıcı” teriminin bu gerçek anlamıyla, bir mal ya da insan ta ıyıcısı olarak anla ılmasından ortaya çıkmı tır. Ta ıyıcının kökü Đngiliz hukukuna kadar dayanan mevzuattaki gibi bir iletici olarak kabul edilmesi birçok hukuksal ve yargısal tartı manın konusu olmu tur. Bu sektörün geçmi ine dair farklılık ise, nakliyat ta ıyıcılı ğının, di ğer sektörlerdeki gibi sadece 20. Yüzyıl’a dayanan bir geçmi i de ğil, neredeyse Ortaça ğ’a uzanan bir hukuksal tarihinin olmasından kaynaklanmaktadır. Modern kullanımı ise, 19. Yüzyıl’da Amerika Birle ik Devletleri’nde ba latılmaktadır. Demiryolunun kullanımı en eskiye dayanan modern ulaım teknolojisi olması nedeniyle, kamusal ta ıyıcılık ilk önce demiryollarının düzenlenmesi ihtiyacı olarak ortaya çıkmı tır. 1887 yılında kurulan Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu (Interstate Commerce Commission) düzenleyici kurum olarak aktif rol oynamı ve ileride kurulacak olan benzer düzenleyici kurumlar için model te kil etmi tir. Ula ım ve ta ımacılık sektörünün di ğer kamusal ta ıyıcılık sektörlerinden bir di ğer farkı ise, bu sektördeki faaliyet gösteren farklı ula tırma yollarının farklı düzenliyici kurumlar tarafından regüle edilmesidir. FCC ve Telekomünikasyon Yasası’nın de ğiik ileti im araçlarının regülasyonunu tek elde toplayan karakterinin aksine, ula tırma teknolojilerinin her biri (Demir yolu, kara yolu, deniz yolu, hava yolu ve boru hatları) farklı yasal mevzuat altında çalı makta ve farklı kurumların regülasyonuna tabidir. Bu nedenle bu ula tırma alanlarının her birini –en yo ğun regülasyonun mevcut oldu ğu kara yolu ve demir yolunu- ayrı ayrı incelemek gerekmektedir.

88

3.3.2.1. Demir Yolu Ta ımacılı ğı

Yukarıda da bahsedildi ği gibi ula ım sektörü ve daha da özel olarak, demir yolu ta ımacılı ğı Amerikan regülasyon tarihinde önemli bir yere sahiptir, zira bu amaçla kurulan Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu ülkenin ilk regülatör ajansı olmu tur. Daha sonraki eyalet ve federal yönetimlere di ğer sektörler için model te kil etmi olan Komisyon, 1910 yılında çıkarılan Mann – Elkins Yasası’yla birlikte, telekomünikasyon sektörünün regülasyonunu da üstlenmi tir. 1934 yılında bu sektörün regülasyonunu devralan FCC’nin kurulu una kadar kendi yetki alanındaki ula ım sektöründeki do ğal tekel modeline uygun olarak telekomünikasyon sektörünün regülasyonu bu kurum tarafından gerçekle tirilmi tir. Eyaletlerarası Ticaret Yasası’nın çıkı ından önceki dönemde Amerika Birle ik Devletleri’nde demir yolları kısa ve birbirinden bağımsız hatlar olarak i lemekteydi. Aralarındaki ehirlerarası ba ğlantı yok denecek kadar azdı. Bu yerel a ğlar, yolculara ve yükleyicilere kesintili olarak hizmet vermekteydi. 1861 – 1865 yılları arasındaki iç sava , bir yandan bu a ğların hepsini birbirine ba ğlayıcı bir etkide bulunurken, di ğer yandan demir yollarının stratejik önemini ortaya çıkardı. Đç sava tan itibaren Amerika’da demir yolları yerel olarak de ğil daha çok ulusal ve entegre bir geli im gösterdi. Bu entegrasyon süreci ve demir yollarının kamusal niteli ğinin ortaya çıkmasıyla bu sektörün federal olarak düzenlenmesi ihtiyacı do ğdu. Eyaletlerarası Ticaret Yasası (Interstate Commerce Act) i te bu federal regülasyon ihtiyacının sonucu olarak ortaya çıkmı tır. ICC öncesi demir yolu regülasyonlarının gerekçeleri belirsiz olsa da 187 Eyaletlerarası Ticaret Yasası’nın çıkarıldı ğı yılların en çok tartı ılan konusu “ayrımcılık” olmu tur. Yasa’nın çıkı ından önce sektörün sorunları ve regülasyon olanaklarını ara tırmakla görevlendirilen bir komisyonun Senato’ya sundu ğu raporda en çok dikkat çekilen nokta hizmette ayrımcılık olmu tur:

“… bütün bu ikayetlerin özünde, o dönemde ‘ merkezler, ki iler ve yükler arasında’ uygulanan ‘çe itli ekillerde ayrımcılık’ bulunuyordu ve bunların ana konusu, uygulanan fiyatların, benzer hizmetlerin verildi ği di ğer ki ilere

187 ahin, Cenk, Amerikan Federal Đdare Hukukunda “Regülasyon” , XII Levha Yayıncılık, Đstanbul 2010, sf. 223 89

ve di ğer merkezlere uygulanan fiyatlar ya da sunulan tesisatlarla kar ıla tırıldı ğında haksız olmasıydı. ”188

1887 tarihli Eyaletlerarası Ticaret Yasası’nın çıkı ındaki ana etken bir yandan sektördeki ta ıyıcılar arasındaki yıkıcı derecede a ırı rekabeti ortamı ve altyapı duplikasyonu iken diğer bir faktör ise, hizmet alıcıların, sektördeki fiyat ve hizmet ayrımcılı ğına dair ikayetleri olmu tur. Bu ayrımcılık kar ıtı kamu hizmeti politikası demir yolu sektöründe öyle yerle tirilmeye çalı ılmı tır:

“Demir yollarının hükümet regülasyonuna tabi tutulmasındaki hakim gerekçe, fiyat, tesis ve hizmetlerde, ve ki iler, merkezler ve yükler arasında adil olmayan ayrımcılı ğın önlenmesiydi; bunları kullanabilen herkes bir kamu i ine katılımlarında, ‘fırsat e itli ği’ düzenine yerle tirilmeliydi; böylece, yasanın açık hükümleriyle, sektördeki kaosun yok edilmeli ve ticari ilemlerde düzen hakim kılınmalı ve sürdürülmeliydi. ”189

Komisyon’u kuran Kongre’nin birincil amacı, bu fırsat e itli ğini sa ğlamak ve a ırı rekabet ortamını istikrarlı rekabet ortamına çevirmek olmu tur. Dolayısıyla Yasa ve Komisyon sorunun iki tarafının da sorunlarını çözmek üzere olu turulmu tur. 1995 tarihinde kaldırılana kadar demir yollarını regülasyonunu üstlenen Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu için çerçeve kaynak durumunda olan Yasa, demir yolu sektöründeki kamusal ta ıyıcılara u zorunlulukları getirmi tir:

(1) “Yasa’ya ba ğlı tüm kamusal ta ıyıcıların adil (just) ve makul (reasonable) fiyatlar uygulaması, (2) Bu kamusal ta ıyıcıların hiçbirinin, mü terileri ya da hizmetleri arasında haksız ayrımcılık suçlamasına dü memesi, (3) Bu kamusal ta ıyıcıların hiçbirinin, hiçbir ki i, irket, firma, kurum, merkez, trafi ğin ba ka bir tarafına, hiçbir konuda haksız ve makul olmayan bir öncelik ya da avantaj sa ğlamaması ve bunları ya da bunlardan herhangi

188 Thom Alfred Pembroke, “Railroad Regulation by the National Government”, Virginia Law Review , Cilt: 20, Sayı:6, ABD, Nisan 1934, sf. 609 189 Thom Alfred Pembroke, a.g.e. , 1934, sf.616 90

birini haksız ya da makul olmayan bir önyargıya ya da dezavantaja zorlamamak. ”190

Yasa’nın kamusal ta ıyıcılara yükledi ği sorumluluk öncelikli olarak ayrımcılık ve adil fiyatlama sorununa yönelmi tir. Ama daha sonra yapılan regülasyonlar sadece bunlarla kalmayacak, demir yolları stratejik de ğeri nedeniyle, neredeyse devlet i letmecili ğinde oldu ğu kadar müdahaleye u ğrayacaktı. Elkins Yasası’yla birlikte, 1903’ten itibaren Komisyon’a bildirilen fiyatlar dı ındaki tüm fiyatlamalara cezalar getirilmi ve e itsizce yapılan tüm indirimler kanuna aykırı sayılmı tır. 1906 tarihli Hepburn Yasası, sektöre karı daha sert önlemler almı tır; Yasa, Komisyon’u fiyat üst sınırını belirlemek üzere tek yetkili merci durumuna getirmi tir. Maksimum fiyat belirlemesinin yanında, Komisyon’un tüm direktifleri, demir yolu iletmecileri için ba ğlayıcı hale getirilmi tir. Komisyon takdiriyle ihtilaflı mahkeme kararlarında ise, mahkeme hükmü belirleyici kılınmıtır. Telekomünikasyon sektörünü de ICC’nin denetimine veren Mann-Elkins Yasası da, yakın mesafe ve uzak mesafe ta ımacılı ğa yeni kurallar getirmi tir.191

Komisyon, firmaların savunmasını aldıktan ve gerekli ara tırmaları tamamladıktan sonra maksimum sabit fiyatları belirlemektedir ve bu insiyatif, regülasyon öncesi dönemde tamamiyle firma yönetimlerindeyken, a ğır regülasyon yasamalarından sonra Komisyon’a geçmi tir. Komisyon, gerekli gördü ğünde, bildirilen tarifleri askıya alabilmekteydi. Ayrıca fiyatlardaki herhangi bir artı ın makul bir gerekçeyle açıklanması da firmaların sorumlulu ğuna verilmi tir. Di ğer yandan Komisyon, sadece iktisadi regülasyon de ğil, çalı ma ve i güvenli ğine dair düzenlemeler de yapmı tır. Komisyon, hem, Kongre’nin regülatif kararlarında çıkarını gözetti ği kamunun bir parçası saydı ğı i çilerin güvenli ği ve çalı ma artları hem de yolcu ve hizmet alıcıların güvenli ği açısından, maksimum hizmet saatlerini düzenlemi ti. Yine Komisyon’un belirlerdi ği azami çalı ma saatlerinin a ılması, firmaların ağır ekilde cezalandırılmasına yol açabilmekteydi. Yine bir güvenlik düzenlemesi olarak, demir yolu i letmeci ve firmaları, kanunlarca öngörülen güvenlik ve fren sistemlerini kullanmak zorundaydı. Lokomotifler ve ekipmanların tefti i bizzat federal müfetti ler tarafından yapılmakta ve demir yollarında meydana gelen kazalar da Federal Büro ekiplerince ara tırılmaktaydı. Bu düzenlemeler, 20. yüzyılın öncesi ve özellikle ba ından

190 A.g.e. , 1934, sf. 609 191 A.g.e. , 1934, sf.610 91

1980’lerdeki deregülason dönemine kadar demir yolu sektöründeki kamusal ta ıyıcıların sadece iktisadi regülasyona de ğil, güvenlik ve çalı ma regülasyonlarına da tabi tutuldu ğunu göstermektedir. 192 Đ letme düzenlemelerinin yanında, demir yollarının ulusal güvenlik için stratejik araçlar olması nedeniyle, kamusal ta ıyıcılara, sadece acil durumlar için yüklenen artlar da bulunmaktaydı:

“Acil önlem gerektiren ola ğanüstü durumlarda, bu organ, araba servisleri, güzergahlar, terminallerin ortak kullanımı ve belirli trafik sınıflarının tercihi ya da önceli ğinin belirlenmesi üzerinde neredeyse diktatoryal güçlerle donatılmı tı. ”193

Demir yolu i letmecilerine acil durumlar için bu zorunlulukların getirilmesine ra ğmen 1. Dünya Sava ı sırasında, Amerikan Hükümeti 1917 yılından 1920 yılına kadar tüm demir yolu araçlarına sava ta kullanmak üzere el koymu tur.194 1920 yılında çıkan Ula tırma Yasası da Komisyon’a en önemli regülatif yetkilerden biri olan piyasa giri – çıkı izni yetkisini verdi. Bu tarihten sonra demir yolu piyasasına giri – çıkı larla birlikte piyasadaki irketler arasındaki birle meler de ICC tarafından denetlenmeye ba lamı tır. 1958 tarihli bir di ğer Ula tırma Yasası da bu giri – çıkı düzenlemelerini bir adım ileri götürerek, piyasadaki ‘kısmi çıkı ’ doktrinine son vermi ve faaliyetine devam etmeyen yolcu trenlerine görev verilmesine yönelik olarak ICC’yi yetkilendirmi tir.195 Bir di ğer regülasyon alanı da sektörde faaliyet gösteren firmalarının muhasebe kayıtları olmu tur. Bu kayıtların tutulması görevini Komisyon bizzat gerçekle tirmekte ve bunları sıkıca denetlemekteydi. Ayrıca, neredeyse tüm önemli demir yolu ihtiyaç maddelerinin, kanunda öngörülen ekilde yapılan bir ihale sonucu tedarik edilmesi öngörülmü tür. 1912 tarihli Clayton Yasasına göre de, demir yolu irketlerinin çapraz yönetimi kanuna aykırı sayılmı tır. 196 Demir yolu kamusal ta ıyıcılarının tabi oldu ğu regülasyon rejimi sadece, tüketicinin ve hizmet verenin korunmasını de ğil, Kongre’nin, çıkarını korumakla kendisinin yükümlü

192 Thom, Alfred Pembroke, a.g.e. , 1934, sf. 611 193 A.g.e. , 1934, sf. 611 194 A.g.e. , 1934, sf. 614 195 ahin, Cenk, a.g.e. , 2010 sf. 225 196 A.g.e. , 1934, sf. 611 92 saydı ğı kamunun bir parçası olarak olan demir yolu i çisinin haklarını da koruma altına almaktaydı:

“[Müdahalede] Zirve noktasına, 1916 tarihli Adamson Yasası’nın ula ım sektörü çalı anlarının çalı ma günü için süre ve maa ı için de bir ölçü sınırlaması getirmesiyle ula ılmı oldu. ”197

Demiryollarındaki regülasyon rejiminin ilk çözülmeye ba ladı ğı yıllar 1970’li yıllar olmu tur. 1970’li yıllarda çıkarılan reform ve sektörü yeniden yapılandırmaya yönelik yasalar sektörü önemli ölçüde liberalize etmese de, 1980 yılında çıkan ve “Staggers Act” adıyla bilinen Yasa, regülasyon rejiminin gev etilmesinde atılan en önemli adım olmu tur. Yasa sektöre devlet müdahalesini önemli oranda azaltırken, piyasaya giri ve demir yolu in ası için “kamu yararı ve kamusal ihtiyaç” gerekçesini yeterli bularak bunun dı ındaki düzenlemeleri kaldırmı tır. Piyasadan çıkı artlarını da önemli ölçüde kolayla tıran Yasa, rekabetçi bir piyasayı geli tirmek adına fiyat ve tarife düzenlemelerine son vermi tir. 198 ICC’nin demir yolları üzerindeki 108 yıllık otoritesi de 1995 yılında kurumun la ğvedilmesiyle son bulmu tur.

3.3.2.2. Kara Yolu Ta ımacılı ğı

Özellikle Birinci Dünya Sava ı sonrası dünyada, kara yolları daha önce olmadı ğı kadar önem kazanmı ve ula tırmada, demir yollarıyla birlikte ba at sektör halini almı tır. Kara yoluna olan bu talep sektördeki rekabeti artırmı ve herhangi bir düzenlemeye tabi olmayan ta ıyıcılar piyasayı çökme noktasına getirmi tir. Bu yıkıcı rekabet ortamı 1929 büyük bunalımıyla da bir araya gelince piyasanın devlet eliyle düzenlenmesi kaçınılmaz hale gelmi tir. Tüm önemli regülasyon yasalarının çıktı ğı, ekonomik bunalım sonrası dönemde, 1935 yılında çıkan Kara Yolu Ta ımacılı ğı Yasası, Amerika Birle ik Devletleri’nin 20. Yüzyıl’daki Kara Yolu ta ımacılık piyasasının ana hatlarını çizmi ve 1980’e kadar yürürlükte kalmı tır. 1970’lerde regülasyona kar ı ba layan muhalefet 1980 yılında çıkarılan yeni yasayla sonuçlanmı ve günümüze kadar süren deregülasyon dönemi ba lamı tır.199

197 Thom Alfred Pembroke, a.g.e. , 1934, sf. 611 198 ahin Cenk, a.g.e. , 2010 sf. 229 199 A.g.e., 2010, sf. 233 93

Kara yolu ta ımacılı ğındaki regülasyona talep en çok, o döneme kadar ta ımacılıkta tekel durumunda olan ve motorlu ta ıtlarla birlikte bu tekeli tehdit altına giren demiryolu sektöründen gelmi tir. 1935 yılında çıkan Yasa’yla kara yolu ta ımacılı ğı da Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu’nun yetki alanına alınmı tır. Komisyon, ikisi de kendi yetki alanında olan demir yolu ve kara yolu ta ımacılı ğının artlarını benzer hale getirmeyi amaçlamı tır. Yasa’nın amacı “sektörde istikrar ortamını sa ğlamak” ve “a ırı rekabeti kontrol edip ‘makul’ rekabeti te vik etmek” olarak ifade edilmi ti. Yasa, getirdi ği katı kurallarla en yo ğun olarak u alanlara müdahale etmi tir: 1) Giri (faaliyet) izni, 2) tarifeler, 3) menkul kıymetler, birle meler ve belirli finansal i lemler ile sözle meler. 200 ICC’nin kara yolu ula ımında faaliyet gösteren kamusal ta ıyıcılara getirdi ği en önemli düzenleme piyasaya giri -çıkı kontrolünü gerçekle tirmeye yönelik olan sertifikasyon uygulamasıdır. Bu uygulamayla tüm kamusal ta ıyıcılar “Kamu Memnuniyeti ve Đhtiyacı Sertifikası”nı ( Public Convenience and Necessity ) edinmek zorunda bırakılmı tır. Di ğer yandan, artları kamusal ta ıyıcılar için oldu ğu kadar herhangi bir a ğa ba ğlı olmamakla birlikte, piyasada faaliyette bulunan di ğer yasal ta ıyıcı statüleri de sertifikasyona tabi tutulmu tur:

“Motorlu ta ıyıcı hizmeti arzı üzerindeki denetim, kamusal ta ıyıcılara kamusal memnuniyet ve ihtiyaç, sözle meli ta ıyıcılara izin ve komisyonculara da eyaletlerarası ticari faaliyete yetkili olduklarına dair lisans alma yükümlülü ğü getirilerek sa ğlandı. ”201

Yasa’nın, özel önem atfedilen 206. ve 209. maddeleriyle teminat altına alınan sertifikasyon uygulaması, o güne kadar kamusal ta ıyıcı ve sözle meli ta ıyıcı statüsündeki aktörlerin, faaliyetlerini devam ettirebilmeleri için ilgili sertifika ya da izinleri almalarını zorunlu kılmı ve bunun için de daha önceki faaliyetlerin de belgelendirilmesi zorunlulu ğunu getirmi tir. Yeni firmalar içinse ehliyet kıstasları oldukça dar tutulmu tur. Bu belgelere sahip olmayan ta ıyıcıların sektörde faaliyet göstermesi yasadı ı sayılmı tı. Bu nedenle piyasaya yeni giren firma sayısı oldukça az olmu tur. 202 Telekomünikasyon Yasası örne ğinde oldu ğu gibi, Kara yolu Ta ımacılık Yasası’nda da, ula tırma ta ıyıcılarının sertifikasyon ehliyetini düzenleyen somut kriterler oldukça kısıtlıdır. Yasa, “vaat edilen hizmeti sa ğlamaya elveri li, istekli ve

200 A.g.e. , 2010, sf. 235 201 Nelson, James C., “Motor Carrier Act of 1935”, Journal of Political Economy , Cilt: 44, Sayı: 4, University of Chicago Press, ABD, A ğustos 1936 sf. 482 202 ahin, Cenk, a.g.e. , 2010, sf. 235 94 ehil” olmak gibi müphem sınırlar getirmekle birlikte firmaların ehliyetine dair kararı Komisyon’un takdirine bırakmı tır. Komisyon’un piyasaya giri üzerindeki bu geni yetkisi zaman zaman statükoyu devam ettirdi ği gibi ele tirilere yol açmı tır. Kamusal ta ıyıcı sertifikaları, Komisyon tarafından sınırsız süreli ğine verilmekte ve Komisyon, ta ıyıcının artlara bilinçli bir ekilde uymadı ğını tespit ederek iptal etmesine kadar sürmektedir. Kamusal ve sözle meli ta ıyıcılar arasında bu kriterlerin ayrıldı ğı tek nokta, kamusal ta ıyıcılara ayrıca getirilen “kamu menfaatiyle uyum içersinde” ifadesidir. 203 Operasyon düzenlemeleri ICC’nin en önemli regülasyon alanlarından birini olu turmu tur. Komisyon, ta ıyıcıların i leyebilece ği rotaları ve faaliyet alanlarını düzenleme yetkisine sahipken, bu rota ve alanlar üzerindeki rekabete müdahale edememektedir. Firmaların kendilerine tahsis edilen alanlarda, istedikleri donanım ve tesisatla faaliyet göstererek i hacimlerini artırma hakları mevcuttur. 204 Komisyon’un hizmet fiyatlama ve tarifleri üzerinde de geni yetkileri bulunmaktadır. Komisyon hem kamusal ta ıyıcıların hem de sözle meli ta ıyıcıların fiyatlarını düzenli olarak incelemi , sözle meli ta ıyıcılar, Komisyon’a bildirilen fiyatlardan farklı olabilirken, kamusal ta ıyıcılar, sadece bildirilen fiyatları uygulayabilmitir. Komisyon firmaların fiyatlarına yönelik ikayet üzerine ya da kendi kararıyla inceleme ba latma yetkisine sahip olmu tur. Ayrıca, kamusal ta ıyıcılar için, uygunsuz buldu ğu fiyatları düzenleyebilir, firmalara “adil ve makul” tarifeler empoze edebilmektedir. Di ğer yandan kamusal ta ıyıcılara uygulanan en önemli denetimlerden biri de anti-ayrımcılık denetimleri olmu tur. Ayrımcı fiyatlama Komisyon tarafından kesin olarak yasaklanmı tır. Komisyon’un kendi öngördü ğü fiyat ve tariflerde uyguladı ğı ayrımcılık ise, farklı hizmet alanlarındaki ve farklı ta ıyıcılar arasındaki eitli ği sa ğlamayı amaçlamı tır. Bu tarifelerin belirlenmesi üzerindeki takdir ve karar yetkisi de tamamen Komisyon’a bırakılmı tır.205 1935 tarihli Yasa’nın kamusal ta ıyıcılara yükledi ği bir di ğer önemli yükümlülük ise, kolektif güvenli ği teminat altına alan ta ıyıcı tazminatlardır. Yasa’ya daha önce bazı eyaletlerdeki uygulamalardan giren tazminat kuralları henüz piyasaya giri ve sertifikasyon aamasında ba lamaktaydı:

“Komisyon Yasa’nın 215. maddesi uyarınca motorlu ta ıyıcıları, kusurlu fiilden do ğan yaralanma ya da ölüm veya kayıp ya da ba kasının malının

203 Nelson, James C., a.g.e. , 1936 sf. 484 204 A.g.e. , 1936 sf. 484 205 A.g.e. , 1936 sf. 487 95

zarar görmesinden kaynaklanan, kendilerine yüklenmi herhangi bir nihai hükmün bedelini ödeyebileceklerine dair sa ğlam deliller göstermekle zorunlu tutuyordu. ”206

Komisyon, mebla ğını kendisi belirlemek üzere, motorlu ta ıyıcılardan, gönderici ve alıcıların korunmasına dair teminat isteme yetkisine sahipti. Olası zararların kar ılanmasına yönelik olan teminat/tazminat düzenlemelerinin yanında, ta ıyıcıların kullandı ğı eyaletlerarası otoyolların ve bunların kullanım artlarının belirlenmesi de Komisyon’un görev alanına alınmaktaydı. Yasayla birlikte güveli ta ımacılık artlarının olu turulmasına dair Komisyon’a çok geni yetkiler verilerek, firma çalı anlarının azami çalı ma saatleri ve nitelikleri, güvenli faaliyet için gerekli ekipman ve standartların belirlenmesi gibi görevler yüklenmi tir:

“Regülasyon rejimi, nakliye irketlerinin hizmet verebilece ği co ğrafi pazarlar, ta ıyaca ğı mallar ve izleyece ği hatlar (güzergahlar) hakkında detaylı bilgiye ihtiyaç göstermekte idi. Ta ıyıcı bir firma, yalnızca hizmet verebilece ği bölge veya ehirler bakımından sınırlandırılmakla kalmamı , giderek, ta ıyabilece ği mallar bakımından da kısıtlamalara tabi tutulmu idi. ”207

Kara yollarının güvenli ğine dair düzenlemeler, sadece kamusal ta ıyıcıları de ğil, sözle meli ta ıyıcıları da kapsamaktaydı. Söz konusu güvenlik oldu ğunda, yasa di ğer ta ıyıcı statülerini de düzenleyecek olan Yasa’da, kamu çıkarı görüldü ğünde özel ta ıyıcıların dahi regülasyonunun söz konusu olabilece ği belirtilmekteydi. Faaliyet ve hizmet ko ullarının saptanması ve incelenmesi görevini yine, Komisyon yerine getirerek, bu konuda daha geni düzenlemeler için Kongre’ye tavsiyelerde bulunacaktı. 208 Komisyon’a müdahale imkanı tanınmı bir di ğer alan ise, irketlerin ortaklık yapıları ve organizasyonlarıydı. Yolcu ta ıyıcısı firmalar dı ında, kurumsal yapıya sahip ta ıyıcıların oldukça az sayıda olmasına ra ğmen, Komisyon, irketlerin hisse yapıları, aralarındaki birle me, alım satım ve konsolidasyon gibi i lemlerini denetleyebilmekteydi.

206 Nelson, James C., a.g.e. , 1936 sf. 490 207 ahin, Cenk , a.g.e. , 2010, sf. 236 208 A.g.e. , 1936, sf. 492 96

1935 yılında itibaren uygulanan bu regülasyon rejimi, 1970’lerden, özellikle Carter ve Ford yönetimlerinde olmak üzere, gev emeye ba lamı ve bu gev eme 1980 yılında çıkarılan ve 193 tarihli Yasa’yı yürürlükten kaldırma ölçüsünde tadil eden 1980 Kara Yolu Ta ımacılı ğı Yasası’dır. Bu Yasa’yla birlikte piyasa önemli ölçüde liberalize edilerek regülasyon uygulamaları bir bir gev etilmi ve ço ğu ortadan kaldırılmı tır. Yeni yasa sertifikasyon prosedürünü kolayla tırarak piyasadaki hakim aktörlerin mevcut pazar paylarını azaltmı tır. Bir di ğer deregülasyon kanunu olan 1993 tarihli Müzakere Suretiyle Saptanan Tarifeler Kanunu’yla (Negotiated Rates Act) ICC’nin tarifler üzerindeki denetimi hafifletilmi tir. Deregülasyon akımı, 1994 yılında çıkann Kara You Ta ımacılı ğı Sektörü Regülasyon Reform Yasası’yla (Trucking Industry Regulatory Reform Act) devam etmi ve bu yasa sektörde rekabetin artırılması için gerekli adımları atmı tır. Bu akım, 1995 yılında çıkarılan yasayla (ICC Termination Act) Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu’nun la ğvedilip yetkilerinin büyük bölümünün deregüle edilmesi ve kalanların da Ula tırma Bakanlı ğı’na devriyle sonuçlanmı tır. 209

3.4. Uygulamada Kamusal Ta ıyıcılık: Regülasyon Ajansları ve Otoriteleri

Regülasyon uygulaması ve kamusal ta ıyıcılar, Kongre ve Hükümet yetkileriyle donatılmı ilgili sektörleri yöneten, düzenleyen ve “yargılayan” organlar eliyle denetlenmektedir. Piyasaları düzenleyen, bu piyasalarda faaliyet gösteren firmaları ve dolayısıyla kamusal ta ıyıcıları denetleyen bu organlar, özellikle deregülasyon döneminden önce oldukça geni yetkilerle yetkilendirilmi tir. Denetlenen sektöre göre, bu i alanında uzman ve konusunu iyi bilen temsilcilerden komisyonlardan olu an bu organlar, Amerikan kamu idaresi içerisinde ba ğımsız organlar durumundadır. 210 Bu organlar, ba ğımsız düzenleyici kurumlar, özerk kurumlar, regülatör kurumlar, ba ğımsız idari otoriteler, ba ğımsız idari kurumlar, üst kurullar, regülasyon otoriteleri gibi isimlerle de anılabilmektedir. 211 Ba ğımsız idari otoritelerin ortaya çıktı ğı ülke ABD’dir. Avrupa’da ise, regülatör kurumlar, güçlü bir idare hukuku gelene ği bulunması nedeniyle, Anglo-Sakson ülkelerinden

209 A.g.e. , 2010, sf. 238 210 ahin, Cenk, a.g.e. , 2010, sf. 29 211 Erol, Mesut, Do ğal Tekellerin Düzenlenmesi ve Telekomünikasyon Sektöründe Düzenleyici Kurum , DPT Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Te kilatı, Ankara, 2003, sf. 82 97 daha sonra geli mi tir. 212 Karaka , Karacan’dan aktararak ABD’de regülatör ajansların kamu yönetiminde yer alma nedenlerini öyle sıralamaktadır:

“1) Ülkenin federal yönetim yapısı nedeniyle, özellikle ekonomi ile ilgili alanlarda federal bir yapı olu turma iste ği,

2) Ba kan ile kongre arasında var olan güç ve yetki çatı ması nedeniyle, BĐO’lar olu turularak Ba kan’ın yetkilerinin sınırlandırılması iste ği,

3) 1929 bunalımı sonrası ABD’nin olu an bu kaos ortamını B ĐO[Ba ğımsız Đdari Otorite]’larla a ma tercihi ”213

Regülasyon uygulamasının anavatanı sayılan Amerika Birle ik Devletleri’nde yüz adet kadar ba ğımsız düzenleyici kurum bulunmaktadır. Buna ra ğmen kamusal ta ıyıcılı ğın mevcut oldu ğu, ülke ekonomisi ve güvenli ği açısından altyapı özelli ği gösteren sektörleri düzenleyen düzenleyici kurumlar ülkenin büyük ba ğımsız idari otoriteleri durumundadır. Yedi Büyükler adı verilen bu kurumlar, Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu 214 (Interstate Commerce Commission 1887), Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission 1914), Federal Enerji Komisyonu (Federal Power Commission 1934), Federal Đleti im Komisyonu (Federal Communication Commission 1934), Menkul Kıymetler ve Borsalar Komisyonu (Securities and Exchange Commission 1934), Ulusal Emekçi Đli kileri Heyeti (National Labor Relations Board 1935), Sivil Havayolları Heyeti ( Civil Aeronautcis Board 1938)’dir. 215 Ba ğımsız idari otoriteler, düzenlendikleri sektörlerde, devletin üç erkine benzer ekilde fakat hepsi kendilerinde toplanmı olan yetkilere sahiptir. Bu yetkilerle ilgili sektörlerdeki, her türlü piyasa aksaklı ğını giderme görevi ve i levine sahip olan idarelerin görevleri bununla sınırlı de ğildir. Düzenledikleri sektördeki hizmet standartlarının belirlenmesi, altyapı sorunlarının çözülmesi, piyasa içi aktörler arasındaki uyu mazlıkların yargısı, teknolojik geli imin idamesi vb. gibi görevlerde ba ğımsız idari otoritelerin görev alanındadır. Đdarelerin görevlerin tam olarak öyle sıralanabilir:

212 Karaka , Mehmet, “Devletin Düzenleyici Rolü ve Türkiye’de Ba ğımsız Đdari Otoriteler”, Maliye Dergisi , Sayı: 154, Ankara, Ocak-Haziran 2008, sf. 107 213 A.g.e. , 2008, sf. 108 214 1995 yılında Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu Fesih Yasası (Interstate Commerce Commission Termination Act) ile Komisyon la ğvedilmi tir. 215 Erol, Mesut, a.g.e. , 2003, sf. 82 - 83 98

“1. Düzenleme Yetkisi: Ba ğımsız düzenleyici kurumlara, görev alanlarına ili kin geni düzenleme yetkisi tanınmaktadır. Bu düzenleme yetkisi kullanılarak, dikey bütünle mi veya dikey ayrı mı olarak kurulan ve kısmen ya da tamamen serbestle tirilen/özelle tirilen piyasaların i leyi kuralları belirlenir. Bu yetki kullanılarak yapılacak düzenlemelerin ba ında, sektöre giri için izin verilmesi (ruhsat, izin belgesi vb. isimler altında), fiyat regülasyonu ve mal veya hizmetin kalite standartlarının belirlenmesi gelmektedir (…) 2. Gözetim ve Denetim Yetkileri: Ba ğımsız düzenleyici kurumlar, yasalar ve kendi düzenlemeleri ile getirilen kurallara uyulup uyulmadı ğını gözetmek ve denetlemek durumundadır. Bu amaçla, gerekli gördü ğü bilgi ve belgeleri ilgililerden istemek, onların bilgilerine ba vurmak ve gerekti ğinde yerinde incelemeler yapmak bu kurumların yetki alanındadır. Sektöre giri için izin almak isteyen te ebbüslerin bunun için gerekli ko ulları ta ıyıp ta ımadı ğı, fiyatlandırmaya ili kin kuralların uygulanıp uygulanmadı ğı, mal veya hizmetin belirlenen kalitede üretilip üretilmedi ği de yine bu yetkisi kapsamındadır (…) 3. Yaptırım Uygulama Yetkileri: Ba ğımsız düzenleyici kurumların uygulayabilecekleri idari yaptırımlar, para cezalarından izin–lisans iptaline kadar geni bir yelpaze içinde yer alır (…) 4. Danı ma Đ levleri: Ba ğımsız düzenleyici kurumlar kendi görev alanları ile ilgili konularda, ilgili bakanlıklara ve benzer statüdeki di ğer kurulu lara görü belirtmek suretiyle, danı ma i levi de yerine getirmektedir (…) 5. Uyu mazlık Çözme Đ levleri: Bu kurumlara kendi alanlarındaki bazı uyu mazlıkların çözülmesi için yetki verilebilir. Böylece ilgili sektördeki anla mazlıklar daha kısa bir sürede çözülebilir. ”216

Ajanslar, bu yetkilerini kullanmak için, karar, tebli ğ ve yönetmelikler çıkarabilir, bunlarla düzenlemeler yapabilir ve bunların dı ında sui generis yetkiler de kullanabilirler. Bu düzenlemelerin denetimleri amacıyla, gerekli belgeleri yetkililerden isteme, bu yetkililerin bilgisine ba vurma, ara tırma, soru turma ve inceleme yapma gibi yetkiler kullanırlar.

216 Erol Mesut, a.g.e. , 2003, sf. 89 -90 99

Yaptırım yetkisinin kullanılması amacıyla ise, para cezası verilmesi, verilen izin ya da sertifikaların iptali ve yargının harekete geçirilmesi gibi yöntemler kullanmaktadırlar. 217 Bu yetkiler, ba ğımsız idari otoriteleri, ilgili sektördeki tek yetkili konumuna getirmekte ve bu kurumlar, Kongre ve sektördeki aktörler arasında bir köprü niteli ği ta ımaktadır. Kongre, idari ilem ve eylemlerini bu idareler aracılı ğıyla yerine getirmektedir. Bu organlar, ayrıca, yukarıda anılan i levleri yerine getirmenin dı ında ve yerine getirirken, kendilerini de kuran ve regülasyon için çerçeve niteli ği ta ıyan yasalara da uygun olarak, kamu çıkarı kamu yararı gibi kavramları gözetmek zorundadır. Bu “kamu” kavramı, sektörde faaliyet gösteren firma temsilcisi, sahibi, çalı anı, hizmet alanı gibi çok geni bir yelpazedeki çıkar gruplarını kapsayacak ekilde yorumlanmaktadır. Bu nedenle bu otoriteler regülasyon faaliyetlerinde, söz konusu taraflar arasında bir fayda dengesi gözeterek i lem ve eylem yapmak zorundadır. Ye im Reel, bu dengenin sa ğlanması için regülatör otoritelerin alması gereken tedbirleri öyle saptamaktadır:

“Bunlardan ilki, süreç ve prosedürlere ili kin görevlerini nasıl yerine getirece ği ile ilgilidir. Tüketiciler ve yatırımcıların, regülatörün, yatırımcılarla kendi çıkarları arasındaki dengeyi sa ğlayaca ğına ve açık fikirli olaca ğına dair güvene ihtiyaçları vardır. Regülatör bu güveni nasıl tesis eder ve devamlılı ğını sa ğlar? Bunun için kullanılabilecek yöntemlerden bir tanesi, yaptı ğı i lemlerde ve kararlılı ğında devamlılı ğı vurgulamaktır: tüketicilerin ve yatırımcıların, regülatörün ne dü ündü ğünü ve teklif edilen kanun maddelerini yayınlamalıdır. Daha sonrasında da regülatör kararlarının gerekçelerini net bir ekilde ortaya koyarak karar vermelidir. Buna ilave olarak yazılı kararları kapsamlı ekilde yayınlamalı ve gizli kalmı bir kararın olmamasına dikkat etmelidir. En sonunda da regülatör, tüketici organizasyonlarını kendisinin dahil oldu ğu i lemlere katılmaya te vik etmelidir. ”218

Regülasyondan sorumlu ba ğımsız idari otoritelerin, di ğer idari ajans ya da otoritelerden farkı, bunların yönetim organlarının hükümetten ba ğımsız ve onun etkisinden uzakla tırılmı olmasıdır. Di ğer yandan, bu idareler kamu görevi yürüttüğünden, Kongre’deki,

217 Karaka , Mehmet, a.g.e. , 2008, sf. 108 218 Reel, Ye im, Regülasyon, Dünyada ve Türkiye’de Liman Sektörü Reform ve Regülasyonu , Beta Yayınları, Đstanbul, 2010, sf 46 - 47 100 bu komisyonlara üye senatör ve temsilcilerin oy aldıkları sektör ve bölgelerden etkilenmemesi ve bu görevi kötüye kullanmaması gerekmektedir. Ele geçirme (capture) olarak anılan bu durum, kamunun kendi iktisadi ve sosyal ya amını böylesine etkileyen ve kendi çıkarını gözetti ğine inandı ğı bu kurumlara olan güvenini sarsabilmektedir. 219 Bu durumun engellenmesi ve ajansların piyasa ve kamu çıkarı ilkelerince hareket etmesine ortam sa ğlayabilmek için, bu idarelerin ba ğımsız yapıya sahip olmaları zorunludur. Bu ba ğımsızlık unlardan olu maktadır: Đdare’ye kar ı sorumsuzluk olarak Đdari Ba ğımsızlık , karar organlarının dı etkiye kar ı duyarsızlı ğı olarak Organik Ba ğımsızlık , Đdare’nin müdahalesine kapalılık olarak Đ levsel Ba ğımsızlık , kamu yararına i lem yapma özgürlü ğü olarak Uygulattırma (enforcement) Ba ğımsızlı ğı ve bütçe imkanları açısından Mali Ba ğımsızlık . Bu ba ğımsızlıkların sa ğlanması amacıyla ba ğımsız idari otoritelerle ilgili Amerikan Đdare Hukuku’nda u tedbirler alınmı tır:

1) “Ba ğımsız regülasyon idareleri, di ğerlerinin aksine tek bir ba kan yerine, çok üyeli komisyon veya kurullar tarafından yönetilmektedirler. Bu özellik söz konusu idareleri farklı görü lerin dikkate alınabildi ği ‘ kollejyal ’ bir yapıya kavu turmaktadır. 2) Bu idareleri kuran kanunlar uyarınca, belirli bir partiden gelen üyelerin sayısının basit bir ço ğunluktan faza olması yasaklanmaktadır. Böylelikle Ba kan’ın, bu tip idarelerde görev yapan üyelerin tamamını veya büyük ço ğunluğunu mensubu oldu ğu partiden gelenler arasından seçmesi önlenerek, kendisinin güdümünde karar almaların önüne geçilmek istenmektedir. 3) Bu üyelerin belirli, birbirlerini izleyen (di ğerleri ile aynı anda sona ermeyen) ve genellikle kendilerini atayan Amerikan Ba kanı’nınkinden daha uzun görev süreleri bulunmaktadır. Bu kriter de Ba kan’ın ilgili komisyonun kompozisyonunu bir defada de ğitirmesinin önüne geçmek ve üyelerin verdikleri kararlardan ötürü Ba kan tarafından tekrar atanmama kaygısı ta ımalarını önlemek için getirilmi tir. 4) Di ğer yürütme görevlilerinden (executive officials) farklı olarak Ba kan, bu üyeleri ancak ‘geçerli bir nedene (‘cause’) dayalı olarak’

219 Joskow, Paul L., Noll Roger G., “Regulation in Theory and Practice: An Overview”, Studies in Public Regulation , Ed: Gary From, The MIT Press, A.B.D, 1981, sf. 47 - 48 101

görevden alabilmektedir. … bu özellik, ‘Yürütme organı agencyleri’ ile ‘ba ğımsız regülasyon idareleri’ arasındaki en önemli farkı te kil etmektedir. ”220

Regülatör organların olu turulmasında alınan bu tedbirler, bu organların Đdare’den ba ğımsız düzenleme yetkisi kullanabilmesinin teminatıdır. Regülatör kurumların hepsi kamu yararı adına bu görevi ifa ettiklerinden, bu tedbirler, regülatör komisyonlara kar ı kamusal güveni ve me ruiyeti de sa ğlamaktadır. Önemli bir tartı ma konusu, söz konusu regülasyon idarelerinin, Anayasal konumudur. Bu idarelerin, Anayasa’da ve politik teoride birbirinden sıkı bir ekilde ayrılmı olan yasama, yürütme ve yargı yetkilerini tek ba ına ta ıması önemli bir hukuksal tartı ma durumundadır. Bu nedenle Anayasa’da öngörülen erklerden farklı bir grup olarak görülmekte ve ‘dördüncü erk’ olarak adlandırılmaktadırlar. Sektör içi uyu mazlıkların çözümünde yargı yetkisiyle donatılmı olmaları ve bu yargısal kararlarda ba ğımsız karar verebilmeleri için Đdare’ye kar ı sorumsuz tutulmu olmaları, bu ele tirileri daha da artırmaktadır. Mesut Erol, ba ğımsız idare fikrinin yarattı ğı endi eyi öyle ifade etmektedir:

“Yürütmenin Parlamento önünde idarenin i levinden sorumlu oldu ğu demokratik bir siyasal rejimde, ba ğımsız düzenleyici kurum fikri yabancı ve hatta tehlikeli bir olgu olarak da algılanılabilmektedir. Zaten, bu kavram federal bir devlet yapısına sahip ve ba kanlık rejimi çerçevesinde ortaya çıkmı tır. ”221

Buna ra ğmen, icra ettikleri i lem ve eylemlerin hepsi, kendilerini kuran ve sektörü düzenleyen yasaların çerçevesi dahilinde olmak zorundadır. Verilen yargısal kararlar da dahil olmak üzere bunların hepsi, çerçeve yasalara uygun olarak alınıp alınmadı ğına dair yargı denetimine açıktır. 222 Mehmet Karaka , bu regülatör ajansları, “ siyasetin ve siyasetçinin alternatifi olarak kamuoyuna sunmanın yanlı lı ğına ” i aret etmektedir. Merkezi idare ve bu regülatör ajanslar birbirinin rakibi de ğildir, fakat, merkezi idare, piyasaların etkin ekilde i lemesi ve kamu

220 ahin, Cenk, a.g.e. , 2010, sf. 30 221 Erol, Mesut, a.g.e. , 2003, sf. 83 222 ahin, Cenk, a.g.e. , 2010, sf. 33- 34 - 35 102 yararının daha kolay ortaya çıkması amacıyla yetkilerinin bir kısmını bu ajanslarla payla maktadır. 223 Sonuç olarak ba ğımsız idari otoriteler, devlet aygıtı içersinde fakat onun di ğer organlarından daha ba ğımsız, ekonomi-politik araçlardır. Kamu yararının vazgeçilmez oldu ğu, altyapısal ve stratejik özellik gösteren sektörler, piyasa ekonomisinin rekabetçi yapısının zararlarından korunmak ve bu alanlardaki hizmet alıcıları korumak amacıyla faaliyet gösterirler ve belirli ekillerde olu turulan komisyonlarınca alınan kararları uygularlar. Bu otoritelerin aldıkları kararlar, ulusal kalkınma ve toplumsal refah ve ya amı çok önemli bir oranda etkilemekte, yönlendirmekte ve ekillendirmektedir.

223 Karaka , Mehmet, a.g.e. , 2008, sf. 107 103

Sonuç

Dünya tarihinin son yüz elli yıllık bölümü, ini çıkı larla da olsa, ulus devletin iktisadi olarak küçülüüne tanık olmu tur. Aydınlanma döneminde olu an haklar ve ödevler dengesine dayanan klasik devlet kuramı bu dönemde yapı de ğitirmeye ba lamı tır. Bu dengenin “haklar” tarafı, “sivil haklar” yönünden daha da geni lerken, “sosyal haklar” bakımından sürekli daralmı tır. Bu sosyal hakların daralmasında, devletin, vergi ve di ğer ödevlerle kendisine ba ğlı olan vatanda ına sa ğladı ğı temel sosyal hizmetlerin ortadan kalkı ı büyük rol oynamı tır. Dünya sava ları, büyük ekonomik bunalımlar gibi olayları izleyen dönemler dı ında, kamu hizmetleri sürekli a ınma eğiliminde olmu tur ve bu e ğilim günümüzde daha iddetli bir ekilde sürmektedir. Kamu hizmetlerinin verilmesinde devlet otoritesi giderek ortadan kalkmakta ve bu hizmetler piyasa artları içerisinde ve ticari faaliyetler olarak tüketiciye sa ğlanmaktadır. Kamu hizmetleri ve kamusal özellik arz eden faaliyetlerin ve malların kamuya sa ğlanması vatanda lık hakkı olmaktan çıkarılarak tüketim faaliyeti haline dönü mektedir. Elektrik, do ğalgaz, su da ğıtımı gibi enerji tedarik sektörleri dünyanın birçok ülkesinde uzun süreden beri özel firmalar yoluyla yapılmaktadır. Ula tırma, toplu ta ımacılık, nakliyat gibi ülke ekonomisi açısından stratejik sektörlerde özel firma ve ki iler faaliyet göstermektedir. Temel e ğitim hala, Avrupa’nın birçok ülkesi ve Amerika Birle ik Devletleri’nde bir kamu hizmeti olarak verilmekteyse de, giderek özel sermayeye açıldı ğı ortadadır. Üniversiter e ğitimde bu durum daha da yaygın olarak görülmektedir. Klasik devlet kuramında devletin egemenlik simgesi olan güvenlik ve kolluk kuvvetlerinde devlet iletmecili ği ve otoritesi hala yo ğun olsa da, bu sektör de hızla özel sermayeye açılmaktadır. Sayıları ve etkinli ği sürekli artan – ve günümüzde hem ülkemizde hem de dünyada tartı ma konusu olan - özel güvenlik firmaları, toplumsal ve ticari ya amda her geçen gün daha fazla yer almaktadır. Radyo ve televizyon istasyonları, geçen yüzyılın ba ında devlet tarafından yayın ilkeleri belirlenen ve kamu yararı adına yayıncılık yapması beklenen kurumlar iken, günümüzde bu ilke ve yükümlülük her ne kadar yasal mevzuatta yer alsa da son yılların neo- liberal politikaları sayesinde oldukça esnek ve etkisiz olarak uygulanmaktadır. Yayıncılar, bu

104 kitlesel ve “yayılmacı” araçları halkın eğlence, cinsellik, aidiyet (etnik, dinsel vb.) gibi ihtiyaçlarını suistimal ederek, kar amacıyla kullanabilmektedir. Yine geçen yüzyılın ba ında, ulusal kalkınmada önemli ve stratejik bir konuma sahip olan telekomünikasyon sektörü ve haberle me hizmetleri, devlet tarafından sa ğlanmakta ya da a ğır devlet müdahalesine tabi iken günümüzde, bu irketler daha az müdahale artlarında çalı makta ve tüketiciye uyguladıkları tarifeler açısından yer yer haksız kazançlar sa ğlayabilmektedir. Di ğer yandan böylesine stratejik araçların, özel sermayenin kar maksimizasyonu amacına yönelik olarak kullanılması, altyapısal kalkınma amaçlarına her zaman hizmet etmemekte ve teknolojik geli im ve inovasyon faaliyetlerinde yava lık ve geri kalmaya sebebiyet verebilmektedir. Sa ğlık sektörü de, -onlardan daha fazla olmak kaydıyla – eğitim ve güvenlik gibi giderek özel sermaye yo ğunluklu hale gelen temel sosyal hizmetlerden biridir. Sa ğlık hizmetleri giderek özel hastane ve klinikler yoluyla özel sa ğlık firmaların faaliyet gösterdi ği bir yapıya dönü mekte ve bu sa ğlık merkezlerinde sa ğlanan hizmetler ve kamu sa ğlık kurulu ları arasındaki hizmet kalitesi ve standartlarında e itsizlikler bulunabilmektedir. Yukarıda anılan sosyal hizmetlerdeki özel sermaye katılımının boyutları ve bu sektörlerin regülasyon yapısı her ülkede farklılık göstermektedir. Fakat son yüz elli yılda Batı Avrupa ve Kuzey Amerika – genel olarak Anglo-Sakson ülkeleri – bu sektörlerin sermaye ve regülasyon yapısında birbirinden tamamen farklı deneyimleri ya amı lardır. Batı Avrupa deneyimi, Aydınlanma Ça ğı devlet kuramlarının ve 1848 yılında çıkan ve 19. yüzyıl boyunca devam eden sosyal hak taleplerinin gölgesinde, temel hizmetleri ve kamusal sayılan malları devlet i letmecili ği ve otoritesiyle sa ğlamı ve payla tırmı tır. Bu sistemde kamusal malların mülkiyeti de kamuya ait olup, kamuyu oluturan kesim ve bireylere yapacakları hizmetin artları da yine kamu otoritelerince belirlenmektedir. Amerika Birle ik Devletleri ise, ülkenin kurulu undan beri, siyasi gelenekleri ve tarihsel nedenlerle 224 , özel giri ime dayalı bir ekonomik model belirlemi tir. Bu model, sadece piyasa içi faaliyetlerle sınırlı kalmamı , piyasa artlarının dı ında kalan sektörlerde de aynı yönde geli mi tir. Devletin kamusal kaynaklarının i letilmesi ve bu kaynaklardan yapılan üretim belirli imtiyazlar kar ılı ğında, tamamıyla özel giri ime bırakılmı tır. Temel vatanda lık hizmetlerinin sa ğlanması da, ba langıçta e ğitim, sa ğlık ve güvenlik gibi sektörlerde olmasa da, özel giri im yoluyla gerçekle tirilmi tir. Örne ğin, Batı Avrupa ülkelerinin hemen hepsinde, bir kalkınma projesi

224 Bu tarihsel nedenlere daha önceki bölümlerde, ilgili kaynaklardan aktarmalar yapılarak de ğinildi. Amerika Birle ik Devletleri halkları, Đngiliz Hükümeti’ne kar ı ba ğımsızlık sava ı vermi olmaları nedeniyle, hükümet müdahalesine ve gücüne kurulu felsefesi olarak hep mesafeli durmu tur. Bkz: Horwitz, Robert B., “The First Amendment Meets Some New Techonologies: Broadcasting, Common Carriers, and Free Speech in the 1990s”, Theory and Society , Cilt: 20, Sayı:1, Springer Publishing, ubat 1991, sf. 34 105 olarak görülen ve devlet eliyle in a edilip i letilen demir yolları, ABD’de özel giri im tarafından in a edilmi ve i letilmi tir. Aynı ekilde, özelle tirme öncesi dönemde Avrupa’nın ço ğu ülkesinde devlet tekeli durumunda olan telekomünikasyon sektörü Kuzey Amerika’da özel giri imin yatırım ve i letmecili ğiyle var olmu ve olmaktadır. Radyo ve günümüzde de televizyon yayıncılı ğı tümüyle özel sermayeye dayanmaktadır. Tüm enerji da ğıtımı özel irketler tarafından gerçekle tirilmektedir. ABD, Batı Avrupa uygulamalarının aksine birçok altyapı hizmeti ve kamusal sektörde, devlet i letmecili ği modelini benimsememi tir. Dünya sava ları sırasındaki kısa dönemler haricinde, özel mülkiyetin dokunulmazlı ğı Amerika’da hep kutsal sayılmı ve kamu otoritesinin bu i alanlarında hakim kılınmasından kaçınılmı tır. Buna ra ğmen, özel sektörün kendi iç çatı maları ve hizmet alan kamu ve hizmet sa ğlayıcılar arasındaki çeli kiler, Amerikan Đdaresi’ni regülasyon uygulamalarına yöneltmi tir. Amerikan Hükümeti, bu çeli kileri hafifletmek için, kökleri Đngiliz gelene ğine dayanan regülasyon – ve kamusal ta ıyıcılık - uygulamalarını devralarak, hukuk ve ekonomisinde modern regülasyonu kullanan ilk ülke olmu tur. Regülasyon 19. yüzyılda daha çok stratejik sayılan ve ekonominin idamesi için özel önem arz eden sektörlere uygulanırken, 1. Dünya Sava ı ve 1929 Büyük Bunalımı sonrası dönemde, ve dönemin hakim Keynes iktisat politikaları sayesinde, daha modern yapılara kavu turularak, kamu hizmeti niteli ğini haiz sektörlere uygulanmaya ba lamı tır. Regülasyonun en sert ve müdahaleci dönemi, 1930 – 1970 arası gerçekle mi 1980’den sonra ya anan liberalizasyon süreciyle birlikte ise, regülasyon uygulamalarında önemli gev emeler ve a ınmalar görülmü tür. Neo-liberal politikalara paralel olarak, regülatör kurumlar, ya tasfiye edilmi ya da yetkilerinin büyük bölümü ellerinden alınmı tır. A ğır regülasyona tabi piyasalara giri – çıkı lar kolayla tırılmı ya da tamamen serbestle tirilmi , i letmeci denetimleri önemli oranda azaltılarak, faaliyet kolaylıkları sa ğlanmı tır. Bunlarla birlikte, kalite ve hizmet standardı denetimleri de azaltılarak, kamuya sa ğlanan hizmetin standardının garantisi olan önlemler kaldırılmı ya da azaltılmı tır. Regülasyon uygulaması gibi, geçmi i 17. yüzyıl Đngiltere’sine uzanan Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonu, Amerika Birle ik Devletleri’ne 19. Yüzyılın ikinci yarısında telgraf teknolojisiyle birlikte girmi tir. Hemen hemen aynı dönemlerde geli en telgraf ve demir yolu ağlarının, ülke kalkınmasında ve iktisadi hayatındaki rolünün artmasıyla, bu sektörlerde hizmet veren özel firmaların kar amaçlarına belirli sınırların konulması gere ği do ğmu tur. Bu nedenle Kamusal Ta ıyıcılık’ın ilk modern örneklerinin bu sektörlerde ortaya çıkması tesadüf de ğildir. Demir yollarının ülke ticaretinde ve eyaletlerarası ticarette ba at duruma gelmesi, demir yolu hatları arasında bir entegrasyonu gerektirmi ve bu hatları kullanan tüketicilerin,

106 kaliteli, e it ve makul fiyatlar kar ılı ğı hizmet alması için, demir yollarında faaliyet gösteren kamusal ta ıyıcılar a ğır regülasyon altına alınmı tır. Di ğer yandan, 19 yüzyılın ortalarında telgraf teknolojisinin geli imiyle, bu haberle me teknolojisinin kullanımına dair artların belirlenmesi zorunluluk halini almı tır. Telgrafın ki isel bir ileti im aracı olması nedeniyle, içerik veya alıcı ve gönderici nedeniyle hizmet reddini önlemek, haberle me içeriklerinin üçüncü ki ilerin eline geçmesini önlemek, tüm hizmet alıcılara e it hizmet, ayrımcılı ğın önlenmesi vb. amaçlarla, telgraf irketleri kamusal ta ıyıcı sayılmı tır. Yüzyılın sonlarına do ğru telefonun ortaya çıkı ıyla, kamusal ta ıyıcılık, benzer ileti imsel özellikler ta ıyan bu yeni araca uyarlanmı tır. 20 yüzyılda, özellikle Büyük Bunalım’ı izleyen 1930’lu yıllarda birçok farklı i alanı “kamusal ta ıyıcı” sayılmı tır. Gaz, elektrik, su da ğıtım irketleri, ta ımacılı ğın bir parçası olarak boru hatları, aynı ad altında olmasa da kamusal ta ıyıcılık regülasyonunun neredeyse tüm özelliklerini ta ıyan radyo ve televizyon yayıncılı ğı regülasyonu, demir yollarına ek olarak, kara yolu ve hava yolu ta ımacılı ğı, deniz ta ımacılı ğının bir bölümü, ve 2005’te verilen mahkeme kararıyla 225 eğlence parkları kamusal ta ıyıcılı ğın uygulandı ğı i alanlarını olu turmu tur. Kamusal Ta ıyıcılık bir regülasyon modeli olmakla birlikte, daha sınırlı ve belirli karakteristiklere sahip alanlara uygulanabilir bir yöntemdir. Rekabetçi yapılarda da uygulanabilse de genel olarak, do ğal tekel özelli ği gösteren sektörlerde etkili olmaktadır. Haberle me araçları gibi teknolojiler, altyapı duplikasyonu nedeniyle, do ğal tekel durumundadır. Di ğer yandan bu teknolojiler, kamusal ta ıyıcılı ğın uygulandı ğı ço ğu sektör gibi ebeke ekonomisi özelli ği arz etmektedir. ebeke ekonomileri, genel olarak yüksek ba langıç yatırımlarına ihtiyaç duymakta, fakat sonrasında ebekeye eklenen her yeni tüketiciyle birim maliyetlerini dü ürmektedir. Bu durum da ebeke ekonomileri açısından yüksek dı sallıklar ortaya çıkarmakta, piyasa dengeleri ço ğunlukla tüketiciler aleyhine bozulmaktadır. Bu açıdan bakıldı ğında, Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunun uygulanması ve verimli olması için, u özelli ğin bulunması gerekmektedir: Hizmet sa ğlayıcının, regülasyon maliyetlerine ra ğmen önemli kar oranlarını yakalayabilece ği bir do ğal tekel durumu, regülasyonla içselle tirilerek ortadan kaldırılması gereken yüksek dı sallıklar ve hizmet alana ücret dı ı faydalar sa ğlayan ve maddi ya am kalitesini do ğrudan etkileyerek, demokratik ve katılımcı bir demokrasinin i lemesini sa ğlayan sosyal ve kalite regülasyonu .

225 California Yüksek Mahkemesi Kararı , Gomez v. Superior Court (Walt Disney Co.) (2005) 35 C4th 1125, California, Haziran 2005, Karar metni için link: http://online.ceb.com/calcases/C4/35C4t1125.htm 107

Regülasyon, getirdi ği hizmet standartları nedeniyle, hizmet sa ğlayıcıya ek maliyetler yükleyen bir süreçtir. Bu nedenle regüle edilen alanlarda i yapan firmaların kar oranları önemli ölçüde dü ü göstermektedir. Kamusal Ta ıyıcılık modeli ise, sadece altyapı özelli ği gösteren ve do ğal tekel durumunda bulunan alanlarda uygulanan bir sistemdir. Bu alanlar, tümüyle ölçek ve kapsam ekonomisi özellikleri gösterdi ğinden, her yeni tüketici, tedarikçi firmanın maliyetlerini dü ürmektedir. Bu nedenle tekel imtiyazı elde etmi olan firmanın, çok büyük bir talebi kar ılayarak çok yüksek kar oranına ula ması mümkündür. Di ğer yandan, sahip olaca ğı bu yüksek talebin dı ında, kamusal ta ıyıcılar kimi zaman devlet sübvansiyonlarıyla da desteklenebilmektedir. Altyapı ekonomisi özelli ği gösteren sektörlerin ço ğu aynı zamanda ebeke ekonomisi özelli ği de ta ımaktadır. ebeke ekonomileri, yatırım maliyetleri oldukça yüksek ekonomilerdir. Gerekli a ğların ve tesisatın kurulması ve i letilmesi oldukça maliyetlidir. Buna ra ğmen altyapı durumundaki bu a ğlar, tekrar edilemez ve bunlara rakip a ğlar tesis edilemez. Bu durum altyapı duplikasyonuna yol açmakta ve sektörü verimsizle tirmektedir. Bu nedenle, kurulu olan a ğların i letmecili ği genelde tekel olarak gerçekle tirilir. Bu da ebeke ekonomilerinde dı sallıkların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. ebekeye her katılan tüketici, üretici ya da tüketicinin tercihi dı ında bu ikisini etkilemektedir. Bu durumda ebeke iletmecisi aleyhine tüketici lehine dı sallık ortaya çıkmaktadır. Fakat dı sal ekonomiler, sadece a ğ ekonomileriyle de sınırlı de ğildir. Sosyal maliyet yaratan her i kolu, kamu aleyhine bir dı sallık yaratmaktadır. (Klasik örnekle; çevreyi kirleten bir fabrika ya da bilgilendirme amacı dı ında yayın yapan bir kitle ileti im organının toplum yapısında yarataca ğı deformasyon vb.) Kamusal ta ıyıcılar, hükümetin ve yetkili organlarının getirdiği sosyal standartlar sayesinde, negatif dı sallıkları içselle tirmek zorunda kalmaktadır. Di ğer yandan, tekel konumlarının sa ğlayaca ğı kar oranı sayesinde pozitif dı sallıklarını ortadan kaldırabilmektedirler. Bunun yanında, pozitif dı sallıklar sübvansiyon yöntemiyle de içselle tirilebilmektedir. Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunun en önemli yanı kamusal çıkarlar adına, sosyal regülasyona imkan vermesidir. Bu imkan kimi zaman, yayıncılı ğın düzenlenmesinde oldu ğu gibi, sosyal çıkarların gözetilmesinde kimi zaman, kamu hizmetlerindeki standartların belirli düzeyde tutulup maddi refahın artırılmasında kimi zaman ise, büyük altyapı yatırımlarıyla kalkınma amacına yönelik olarak kullanılabilmektedir. Kalite regülasyonu olarak da anılan sosyal regülasyon, özellikle ekonomik olmayan dı sallıkların – sosyal deformasyon, hizmet kalitesinin dü üklü ğü, altyapısal geri kalmı lık, teknoloji ve know – how yetersizli ği vb. – ortadan kaldırılmasında ve toplumsal refahın artırılmasında önemli rol oynamaktadır. Ücret

108 dı ı fayda (Non-wage benefit) olarak anılan maddi kazançların sa ğlanmasında, kalite ve sosyal regülasyon birinci derecede önem ta ımaktadır. Toplumun aldı ğı temel hizmetlerinin niteli ğini bu regülasyon belirlemektedir. Sosyal regülasyon, 1960’lardan itibaren, özellikle sivil haklar hareketinin etkisiyle daha fazla alanda ve daha yo ğun olarak uygulanmaya ba lamı tır. Hareket, çalı ma ortamındaki ayrımcılık kar ıtı tavrıyla, regülasyon faaliyetlerini etkilemi tir. Irk, cinsiyet vb. nedenlere dayanan ayrımcılı ğın önlenmesine ve i çi, tüketici ve dü ük gelir gruplarının korunmasına yönelik regülasyon ajansları bu dönemde kurulmu tur. 226 Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonu, yukarıda anılan ve ayrıntılandırılan özellikleri ta ıyan altyapı sektörlerinde, önemli bir sorun çözücü niteli ğindedir. Özellikle kamu yararını öne çıkaran normatif regülasyon ekolü, bu sektörlerdeki faaliyetlerinin karlılıklarını kaybetmeksizin kamu yararına çalı abilece ğini varsaymaktadır. Sistem; tekel olan firmanın bu durumunu kullanarak, fahi fiyat ve dü ük nitelikli hizmet uygulamasının önüne geçerek, bu faaliyetlerin mümkün olan en yüksek düzeyde kamusalla tırılmasını, kamuya mal edilmesini savlamaktadır. Regülasyonun modern uygulamalarının anavatanı durumundaki Amerika Birle ik Devletleri’nde Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonu, neredeyse aynı zaman kesitinde iki ayrı koldan, aynı yıllarda geli en demir yolu ve telgraf sektörlerinde, geli mi tir. Demir yolu i letmecili ği 1880’lerde ticari ta ımacılı ğın ya adı ğı sorunlar nedeniyle, Kongre’nin incelemesine alınmı ve olu turulan komite, Kongre’ye bu sorunları ve çözüm önerilerini sunmu tur. Bu çerçevede, 1887 yılında Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu olu turulmu ve ülkedeki ilk kamusal ta ıyıcı denetçisi durumuna gelmi tir. Komisyon, kurulu unda 2. Dünya Sava ı sonrası döneme kadar, kamusal ta ıyıcıları a ğır ekilde denetlemi ve bu denetim, 1. Dünya Sava ı sırasında demir yolu tesislerine Hükümet tarafından geçici olarak el konulmasına kadar varmıtır. Bu dönemde Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu demir yolu irketlerinin, muhasebesinde, ortaklık yapılarına, içilerinin çalı ma artlarından tarifelerine kadar çok geni bir alanda düzenlemelere gitmi tir. Söz konusu dönemde, regülatör organın sektöre uyguladı ğı regülasyon, “dü manca bir tutum” 227 olarak nitelenecek kadar a ğır ve geni kapsamlı olmu tur. Karayolu ta ımacılı ğı da demir yolları kadar kapsamlı olmasa da regülasyona tabi tutulmu tur. Kara yollarının daha rekabetçi bir yapı göstermesi ve do ğal tekel özelli ğinden kısmi yoksunlu ğu, kara yollarında kamusal ta ıyıcılarla birlikte özel ve sözle meli

226 ahin Cenk, Amerikan Federal Đdare Hukukunda “Regülasyon” , XII Levha Yayıncılık, Đstanbul 2010, sf. 198 227 Thom, Alfred Pembroke, “Railroad Regulation by the National Government”, Virginia Law Review , Cilt: 20, Sayı:6, ABD, Nisan 1934, sf. 611 109 ta ıyıcıların da regülasyonuna neden olmu tur. Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu’nun yetki alanında olan kara yolu ta ımacılı ğı, tariflerin belirlenmesi ve ayrımcılı ğın önlenmesi gibi düzenlemelere tabi tutulmu tur. Bu sektörde faaliyet gösteren kamusal ta ıyıcıların ta ımacılık yapacakları güzergahlar tümüyle Komisyon tarafından belirlenmekteydi. Bu da kapasite kullanımını yükselterek kaynak israfını azalmaktaydı. Hem kara yolu hem de demir yolu ta ımacılı ğında, hizmet sa ğlayıcılar, ta ıdıkları mal ya da yolcuların hizmet sırasında ve iletmeci kusurundan dolaylı zarar görmeleri halinde geni tazminat yükümlülü ğüne girmi ti. Söz konusu durumlarda ödenecek tazminata dair nesnel teminatlar henüz piyasaya giri lisanslarının verilmesi a amasında Komisyon tarafından istenmekteydi. Karayolu ve demir yollarının dı ında kamusal ta ıyıcılar, hava, deniz yollarında ve boru hatlarında da faaliyet göstermektedir. Komisyon, ula tırma sektöründe faaliyet gösteren tüm kamusal ta ıyıcılara, (1) adil ve makul fiyat uygulama, (2) müteri ya da hizmetlerinde ayrımcılık gözetmeme, (3) ve hiçbir ki i ya da kuruma haksız bir öncelik tanımama ve önyargı ta ımama yükümlülüklerini getirmi tir. 228 Ta ımacılık ve ula tırma sektörü Kamusal Ta ımacılık’a ismini veren i ticari faaliyet alanıdır. Neredeyse Ortaça ğ Đngiltere’sinden gelen bu anlamıyla ilk kamusal ta ıyıcılık yükümlülükleri, ta ıyıcıların, malını ta ıdıkları yükleyici ya da ta ıdıkları yolcuya kar ı sorumlu davranmasını öngörmü tür. Ta ıyıcı, “ Tanrı’dan, [do ğadan kaynaklanan zararlar] Birle ik Devletler’in dü manlarından ya da yükleyicinin kendi hatası sonucu olu an zararlar ”229 dı ındaki tüm zararlarda sorumlu durumuna dü mekte ve tazminat ödemek durumunda zorunda kalmı tır. Ayrıca, kamusal ta ıyıcılar kamuya sürekli hizmetle yükümlü tutulmu ve herhangi bir nedenle ilgili gönderiyi reddetmeleri kanuna aykırı sayılmı tır. Bu düzenlemeler Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunun belkemi ğini olu turmaktadır. Demir yolu ta ımacılı ğına zamansal olarak paralel geli en ve kamusal ta ıyıcılı ğın uygulandı ğı bir di ğer sektör ise, telgraf i letmecili ğidir. Telgraf hattı i letmecili ği bir ebeke ekonomisidir ve ülke haberle mesi için büyük önem ta ımaktadır. Ulusal kalkınma ve altyapı yatırımı olarak haberle me a ğları ülke ekonomisi ve güvenli ğinde önemli bir unsur durumundadır. 19. yüzyılın ortalarında geli en bu teknoloji, ilk önceleri serbestçe icra edilmi, daha sonra ise, ülkedeki eyaletler giderek bu sektörü düzenleme yoluna ba vurmu lardır. Daha sonra federal düzeyde düzenlemelere ihtiyaç duyulmu ve Kongre yasama yoluna gitmi tir. Bu arada 19. yüzyılın ikinci yarısından itibaren telefon teknolojisinin geli mesi ve

228 Thom, Alfred Pembroke, A.g.e. , 1934, 609 229 “Common Carrier”, The Lectric Law Library , www.lectlaw.com Çevrimiçi: http://www.lectlaw.com/def/c069.htm (Eri im: 22.09.2011) 110 büyük talep görmesiyle, bu sektör de do ğal tekel alanı sayılarak telgrafa uygulanan regülasyonun büyük bölümü telefon a ğlarına ve i letmecilerine de uyarlandı. 20. yüzyılın ba larında yerel hatlar dı ındaki, uluslararası hatlar dahil olmak üzere, tüm telefon hatları kamusal ta ıyıcı olarak hizmet vermekteydi. Bu döneme kadar eyalet yasamaları ve kısmi federal düzenlemelerle denetlenen sektör, teknolojik geli meler kar ısında oldukça karma ık bir hal almı tı ve daha genel, kapsayıcı ve ba ğlayıcı bir yasal düzenlemeye ihtiyaç duymaktaydı. Bu amaçla, ilk olarak 1910 yılında Mann-Elkins Yasası’yla telekomünikasyon sektörünün düzenlenmesi, ula tırma kamusal ta ıyıcılarını denetleyen Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu’na verilmi tir. Fakat bu Komisyon yönetimindeki sektör, radyonun ortaya çıkması ve yaygınla masından sonra denetim için yetersiz kalmaya ba lamı tır. Söz konusu Komisyon’un ula tırma sektörüyle ilgili amaçlarla kuruldu ğu ele tirileri ve telekomünikasyon ve yayıncılık için ayrı bir regülatör kurumun ihdas edilmesi yönündeki görü ler sonucunda, 1934 yılında Kongre’den geçen Đleti i Yasası ile Federal Đleti im Komisyonu kurulmu ve ileti im sektöründeki tüm i alanlarının denetlenmesi ve regülasyonu yetkisini üzerine almı tır. 1934 yasası ve Komisyon, telekomünikasyon ve ileti im sektörü regülasyonunun tarihinde önemli bir dönüm noktası te kil etmektedir. Zira 1934 yasası, ileti im kamusal ta ıyıcılarını sınıflamı ve hangi firmaların kamusal ta ıyıcı olduklarını belirlemi tir. Yasa’ya göre, kamusal ta ıyıcılar, “ emanetçi/kiralık kamusal ta ıyıcı olarak eyaletler arası ya da dı kablolu/kablosuz ileti imle u ğra an ya da eyaletler arası ya da dı kablosuz enerji iletimiyle uğra an herhangi bir ki i” olarak tanımlanmı tır. Buna ra ğmen bir sonraki cümlede, dönemin tek yayın aracı olan radyo yayıncıları, kamusal ta ıyıcı sayılmamı tır. Komisyon tüm kamusal ta ıyıcılar, bunların faaliyetleri, tarifeleri ve yatırımları üzerinde söz sahibidir ve piyasa giri ve çıkı lar tümüyle Komisyon’un iznine ve sertifikasyonuna tabidir. Tüm telekomünikasyon ve telgraf firmaları tüketiciye uyguladıkları tarifeleri önceden Komisyon’a bildirmek zorundadır. Bildirilen tarifelerin dı ında uygulanan fiyatlar cezalandırılmaktadır. Komisyon “evrensel hizmet” politikasını da yaptı ğı düzenlemelerle yaygınla tırmaya çalı mı tır. Telekomünikasyon ve telgraf altyapısı yatırımları, ülkenin en ücra kö elerine dahi hizmetin ula aca ğı ekilde te vik edilmi ve yönlendirilmi tir. Kar oranının dü ük ve hizmet maliyetinin yüksek oldu ğu co ğrafyaların hizmet maliyetleri, karlı bölgeler olan büyük ehirlerdeki fiyatlamalarda adil ayrımcılı ğa giderek dengelenmi tir böylece haberle me hizmeti her yerle im alanına makul fiyatlarda ula tırılmaya çalı ılmı tır. Yine “evrensel hizmet” anlayı ının ve Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunun anti-ayrımcılık ilkesinin gere ği olarak, Komisyon ayrımcılıkla da aktif olarak mücadele etmi tir. Kamu hizmetinin reddi,

111 eitsiz ücretler ve haberle me içeriklerine müdahale gibi konularda Komisyon sert tedbirlere ba vurmu tur. Örne ğin, bir kamusal ta ıyıcı telekomünikasyon firmasının, bir abonesinin telefon görü melerinin içeri ğinden dolayı hizmetini kesmesi i lemini Komisyon yargısı iptal etmi ve yapılan i lemin sansürcülük oldu ğuna hükmetmi tir. 230 Komisyon yargısına göre, kamusal ta ıyıcılar, bir kamu hizmeti icra ederken ve belirli imtiyazlardan yararlanırken, halkın de ğerlerinin sansürcüsü olamaz ve buna dayanarak hizmet vermeyi reddedemezler. Bu ilke, Amerikan Anayasası’nın, ifade özgürlü ğünün kısıtlanamayaca ğına hükmeden Birinci De ğiiklik maddesindeki çerçevesinde ele alınmakta ve haberle menin gizlili ğini teminat altına almaktadır. Komisyon’un regülasyon faaliyetlerinde gözetti ği bir di ğer amaç da, ulusal kalkınma amacına yönelik olarak, ulusal haberle me a ğlarının tesis edilmesi, tüm ülkeye yayılması ve niteli ğinin artırılması olmu tur. Bu amaçla, bu yatırımların yapılabilmesi için, belirli fiyat ayrımlarına gidilmi , yatırımcıların maliyetlerin yüksek oldu ğu bölgelere yatırım yapmasını sa ğlamak amacıyla karlı bölgelerin geliriyle bu maliyetler sübvanse edilmi tir. Komisyon lisans ve sertifikasyon tercihlerini bu yönde yapmı tır. Di ğer yandan bu politika, ta ıyıcı firmaları, maliyetlerini dü ürebilmek için yeni teknoloji arayı larına yöneltmi ve inovasyon yatırımını te vik etmi tir. Telekomünikasyon Yasası’nın açık bir ekilde kamusal ta ıyıcı sayılmadıklarını belirtmesine ra ğmen, radyo yayıncıları ve daha sonra 1980’lere kadar televizyon yayıncıları, kamusal ta ıyıcılı ğa oldukça benzeyen bir sistemle denetlenmektedir. Kamusal ta ıyıcılığın yo ğun kamu denetime tabii olması nedeniyle ve yayıncılı ğın, editoryal özerkli ğini koruyabilmesi için kamusal ta ıyıcı sayılmamı olmasında ra ğmen, elektromanyetik yayıncılar, yayın frekanslarının kısıtlı olması ve yayın sinyallerinin aktarılmasını sa ğlayan hava dalgalarının kamu malı sayılması nedeniyle yayın kurulu ları da çe itli FCC regülasyonlarına da tabii tutulmu tur. Komisyon’un “Kamusal Emanetçilik” adı altında olu turdu ğu sistem, Kamusal Ta ıyıcılık’a oldukça benzer düzenlemeler içermektedir. Bu sisteme göre, yayıncılar, hava dalgalarının yetersizli ği nedeniyle, yazılı basın gibi sınırsız ifade özgürlü ğüne sahip de ğildir ve bu nedenle bu dalgaların kullanımı kamusal yarar çerçevesinde belirlenmi tir. Bu da, yayın kurulu larına e itlikçi temsil, kamuoyunu ilgilendiren konularda tartı ma platformu olu turma ve çe itli baskı ve çıkar gruplarının temsili gibi sorumluluklar yüklemektedir. “Hakkaniyet Doktrini” adı verilen bu ilkeler ve

230 Bkz: Karar Metni, Navel v. New York Tel. , 170 N.Y.S. 2d 95, (1957) ve Karar Metni, People v. Brothy, 49 Cal. App. 2d 15, at 33, 120 P. 2d 946, at 965 Aktaran: Noam, Eli M., Beyond Liberalization II: The Impending Doom of Common Carriage , Telecommuications Policy , Cilt: 18, Sayı: 6, New York, A ğustos 1994, sf.435- 452. Ayrıca çevrimiçi: http://www.columbia.edu/dlc/wp/citi/citinoam11.html (Eri im: 5.07.2011)

112 kurallar bütünü, toplumsal ifade özgürlü ğünü garanti altına almakta ve kısıtlı bir kaynak olan medyada mümkün olan tüm çıkar gruplarına temsil hakkı vermeyi amaçlamı tır. ABD yayıncılı ğıyla özde le mi olan “kamusal hizmet yayıncılı ğı” anlayı ı da “Hakkaniyet Doktrini”nin bir ürünüdür. Bu ilkeler 1960’lar ve 70’ler boyunca alınan bir dizi mahkeme kararıyla da sabitle tirilmi tir. 1980’den sonraki uluslararası siyasi ve teknolojik de ğiim, yayıncılık sektörünü kökünden etkilemi tir. Kablolu Tv, uydu, video gibi teknolojilerin kefi kısıtlı hava tayfına ba ğımlılı ğı ortadan kaldırmı ve kısıtlı kamusal alan savı bir anda büyük yara almı tır. Bu de ğiim, neo-liberal politikalarla aynı döneme rastlayınca, sektörün liberalize edilmesi çok daha kolay olmu ve kısa sürmü tür. Birbiri ardına çıkarılan deregülasyon yasalarıyla sektör serbestle tirilmi , kamusal ta ıyıcılar üzerindeki kurallar azaltılmı tır. Đnternet yayıncılı ğının da devreye girmesi bu süreci hızlandırmaktadır. Fakat deregülasyonun ba ladı ğı 1980’li yıllardan günümüze “kısıtlılık” tezi ortadan kalkmı gibi gözükse de sadece yapı de ğitirmi ve “piyasa hakimiyeti” savına evrilmi tir. Medya’nın bir kitle ticareti olması nedeniyle yine en büyük yatırımı yaparak en büyük izlerkitleyi sa ğlayan yayıncı veya yayıncılar, piyasa hakimi durumuna gelmekte, bunun dı ındaki yayın kanalları, ancak bu hakim kanalların içerik süzgecinden geçerek izleyiciye ula abilmektedir. Bu da daha önce teknik bir olgu olan kısıtlılı ğı ekonomi–politik bir çerçevede kar ımıza tekrar çıkarmaktadır. Bu nedenle, Kamusal Ta ıyıcılık, neo-liberal dönemde geçirdi ği tüm a ınmaya ra ğmen, günümüzde bu “gizli” tekelleri düzenlemek ve toplum üzerindeki deformatif etkilerini azaltmak için büyük önem ta ımaktadır. Bu çalı mada ayrıntılı olarak incelenen telekomünikasyon ve ula tırma sektörlerinin dı ında Kamusal Ta ıyıcılık regülasyonunun uygulandı ğı di ğer sektörlerde, bu uygulama, çe itli regülatör kurumlar eliyle uygulanmaktadır. Đlk örne ği, 1887 yılında ula tırma sektörünü regüle etmek amacıyla kurulan Eyaletlerarası Ticaret Komisyonu olan regülasyon ajansları (ya da bir adıyla ba ğımsız idari otoriteler)’nın bugün Amerika Birle ik Devletleri’ndeki sayısı yüzü bulmaktadır ve tüm regülasyon faaliyetleri bu ajansların kontrolündedir. Bu otoriteler, düzenledikleri sektör için devletin üç erki olan yasama, yürütme ve yargı yetkilerini, bünyelerinde toplamaktadır ve icrai düzenlemeler yapma, sektöre yönelik kararlar alma, sektör içi uyu mazlıkların çözümünde son sözü söyleme gibi yetkilere sahiptir. Di ğer yandan ajanslar, Amerikan devlet örgütlenmesi içindeki yerleriyle tartı ma konusu durumundadır. Hükümet’ten göreli ba ğımsızlıkları bu kurumların, otoriteden ba ğımsız kurumlar olmakla ele tirilmesine yol açmaktadır. Buna ra ğmen, kurumların her türlü tasarrufu ilgili çerçeve yasaya uygun olmalıdır ve yargı denetimine tabidir. Bu özellikleriyle ba ğımsız idari otoriteler,

113

özellikle Amerika Birle ik Devletleri prati ğinde, toplumsal ya amı derinden etkileyen kurulu lar durumundadır. Kamusal Ta ıyıcılık modelinin uygulama alanı buldu ğu neredeyse iki yüz yıllık zaman diliminde, ana karakteristikler açısından birbirine benzeyen fakat birbirinden oldukça farklı sektörler sistemi günümüze kadar getirmi tir. Yine bu uzun dönemde, sistem, di ğer regülasyon politikalarına paralel olarak de ğiimlere u ğramı tır. Daha müdahaleci ya da esnek ekilde uygulanması, dayandırıldı ğı yasal zeminin zaman içinde farklılık göstermesi, farklı otoriteler eliyle uygulanması, bu otoritelerin aldığı kararların niteli ği vb. bu de ğiimlere örnek olarak verilebilir. Buna ra ğmen, bu farklı i alanlarındaki Kamusal Ta ıyıcılık modelleri ortaya tek bir modelin ilkesel olarak konması için yeterli görünmemektedir. Her biri ayrı bir teknolojik altyapıya dayanan bu sektörlerdeki uygulamalar, sistemin, bir kamu hizmeti anlayı ı ya da politikası olarak anla ılmasını sa ğlayamamaktadır. Her sektör, kamusal ta ıyıcı statüsü için kendi tanımlamasına ve artlarına sahiptir. Bu da modelin, bir sosyal hizmet anlayı ı olarak kavramsalla tırılmasına engel olmaktadır. Bu yer alan “tanım ve teorik çerçeve” ile ilgili bölüm de bu Kamusal Ta ıyıcılık modeli için genel bir kavramsal çerçeve meydana getirme denemesidir. Kamusal Ta ıyıcılık, sektörel sınırlarından kurtulup genel bir kamu hizmeti anlayı ı ve hukuki bir ilke olarak belirlendikten sonra, her i alanının kendi öz niteliklerine uyarlanabilecektir. Kapsayıcı bir teorik çerçeve, sistemi sadece hukuki ve iktisadi bir nosyon olmaktan çıkararak ekonomi-politik bir araç durumuna getirecektir. Böylece, giderek özelle me e ğiliminde olan tüm kamu hizmetleri için bir toplumsal teminat haline gelebilecektir. Kamusal Ta ıyıcılık ve genel olarak regülasyon uygulamaları, batı dünyasında 1980’lerin ba ından beri gerileme sürecindedir. Amerika Birle ik Devletleri’nde ilk i aretleri 1970’li yılların sonlarında ba layan neo- liberal dönem, 19. yüzyılda ba layıp 1930’larda yaygınla an regülasyon rejimlerini büyük ölçüde ortadan kaldırmı ya da gev etmi tir. Buna ra ğmen Amerikan iktisadi hayatını günümüzde de tamamen özel giri ime dayalı oldu ğundan regülasyon uygulamaları yakla ık yüze yakın regülatör otorite kanalıyla devam etmektedir. Batı blo ğunun Avrupa aya ğı ise, regülasyonu büyük oranda bu dönemde ke fetmi olmasına ra ğmen, bu politika, neo-liberal politikaların baskısı sonucu, ABD’nin 1930’lardan sonra kurdu ğu regülasyon rejiminden oldukça uzak kalmı tır. Avrupa’da yüz yıldan fazla bir süredir yerle ik olan kamu hizmeti gelene ği ve devlet i letmecili ği tarihsel pratikleri, 1980’den sonraki özelle tirme ve regülasyon politikalarıyla, kamu hizmetleri açısından bir geri gidie iaret etmektedir. Regülasyon politikaları, Batı Avrupa hükümetleri tarafından, özelle tirme ve liberalizasyon baskısına kar ı bir çıkar yol olarak de ğerlendirilmi tir. Buna ra ğmen devlet

114 iletmecili ğinin ve güçlü, yüksek tabansal deste ğe sahip bir solun Avrupa’da daha güçlü olu u, bu süreci yava latmaktadır. Batı Avrupa ülkelerinin kamu hizmetlerinde devletçilik hala önemli bir yer tutmaktadır. Buna ra ğmen özellikle sa ğ/liberal hükümetler, liberalize edilmi ve regüle edilen kamu hizmetlerini savunmaktadır. Amerika Birle ik Devletleri ve Batı Avrupa modellerinin arasında kalmı model ise üçüncü dünya ülkeleri ya da içlerine Türkiye’nin de dahil edilebildi ği “geli mekte olan ülkeler” toplulu ğudur. Bürokratik devletçi gelene ğin yo ğun olarak gözlendi ği, fakat global liberal politikalara kar ı daha savunmasız durumdaki üçüncü dünyada da, kamu hizmetleri hızla özelle mektedir. Sosyal hizmete yönelik tabansal deste ğin sınırlı oldu ğu ve büyük oranda devlet destekli ve yo ğun ekilde bürokratik olarak sa ğlandı ğı bu ülkelerde, sosyal hizmet ve altyapı niteli ği ta ıyan kamusal ekonomiler özelle tirilirken, firmalara a ırı ve haksız kazançlar elde etme imkanları verilmekte ve bu nedenle sosyal ve evrensel hizmet ilkeleri büyük yara almaktadır. Kamu hizmetlerinin ticari amaçlara yönelerek toplumun önemli kesimlerince eri ilemez hale gelmesi, büyük sosyal sorunlara yol açmaktadır. Di ğer yandan kamuya ait ve ulusal kalkınma ve güvenlik ola ğandı ı önem ta ıyan kaynak ve i alanlarının özel sektöre devri, devlet aygıtını zaafa ve halkı da zarara u ğratabilmektedir. Devlet aygıtının zayıflaması ve sosyal patlamalar gibi sonuçlara yol açabilecek olan bu durumların önlenmesinde, regülasyon ve özellikle temel kamu hizmetleri ve kaynaklarının yönetimi ba ğlamında Kamusal Ta ıyıcılık “üçüncü dünya için üçüncü bir yol” olarak ortaya çıkmakta ve büyük önem ta ımaktadır. Kamusal Ta ıyıcı statüsünde i letme ve faaliyet izni verilecek olan irketler karlılıklarını yitirmeden sosyal amaçlara ve ulusal kalkınmaya hizmet edecektir. Altyapısal ekonomilerde, hizmetlerin geni bölgesel ya da ulusal tekeller halinde serbest giri ime devri, bu giri imlerin geni ölçek ve kapsam ekonomilerinden yararlanarak karlılıklarını sürdürmesini sa ğlayacaktır. Di ğer yandan sa ğlıklı bir yapıda ve halkın da temsil edildi ği regülatör ajanslarla düzenlenecek olan faaliyet artları, kamu hizmetlerinin yüksek standartlarda, evrensel hizmet ilkelerine uygun ve makul fiyatlar kar ılı ğında verilmesini sa ğlayarak toplumsal refaha katkıda bulunacaktır. Böylece vatanda ların verdikleri vergi kar ılı ğı devlet kurumundan beklentileri olan temel hizmetler devlet otoritesinin hizmet ta ıyıcılarına uygulanması olarak yerine getirilmi olacak ve hem toplumsal hem de ulusal ve teknolojik kalkınma amaçlarına yönelik çabalar daha gerçekçi ve sa ğlam temellere oturtulacaktır.

115

KAYNAKÇA

“Common Carriers”, Cybertelecom , Çevrimiçi: Haziran 2010, Link: http://www.cybertelecom.org/notes/common_carrier.htm Body of Knowledge on Infrastructure Regulation, BoKIR , “Environmental and Safety Issues”, Çevrimiçi: 23.06.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/ Body of Knowledge on Infrastructure Regulation, BoKIR , “Quality of Service”, Environmental and Safety Issues, Çevrimiçi: 23.06.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/02/ Body of Knowledge on Infrastructure Regulation, BoKIR , “Quality, Social and Environmental”, Çevrimiçi: 7.03.2011, Link: http://www.regulationbodyofknowledge.org/chapter6/narrative/ 65. Kongre Kayıtları, 5735 Sayılı Kararname. (1924) A Comprehensive Dictionary of Economics , Ed. Nelson Brian, Abhishek Publications, Delhi, 2004 Akıllıo ğlu Tekin, Rekabet Politikası ve Özelle tirme Sempozyumu, Ankara 5 Kasım 1999 Aktan, Co kun Can, “Politikada Rant Kollama”, içinde Amme Đdaresi Dergisi , Cilt:26, Sayı: 4, Ankara, Aralık 1993, 119 - 136 Aktan, Co kun Can, Karaaslan Yusuf Tu ğrul, “Regülasyon Ekonomisi ve Kamusal Regülasyonlar Teorisi”, içinde: Kamu Ekonomisi ve Kamu Politikası , Editörler: Aktan C.C., Dileyici D., Vural Đ. Y., 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2006 Aslan, Özlem, “Evrensel Hizmet ve Türkiye Uygulaması”, Bütçe Dünyası Dergisi , Cilt:3, Sayı:27, Ankara, Güz 2007 4 - 12 Black’s Law Dictionary , Seventh Edition, Bryan A. Garner (ed.), West Group, ABD, 1999 Brands Henk, Leo Evan T., The Law and Regulation of Telecommunication Carriers , Artech House Publication, Massachusets, 1996 Brenner L. Daniel, Law and Regulation of Common Carriers in the Telecommunication Industry , Second Edition, Westview Press, Colorado, ABD, 1996 Buckley, John, Telecommunications Regulation, Telecommunication Series No: 50, The Institution of Electrical Engineers, London, 2003 CBS, Inc. v. FCC, Dava Karar Metni, 453 U.S. 367, 1981 Communications Act, 73. U.S.Congress, 19 Haziran 1934

116

Crawford, Susan P., “Transporting Communications”, Boston University Law Review , Cilt: 89, Boston School of Law, 2009, 871 – 937 Çakal, Recep, Do ğal Tekellerde Özelle tirme ve Regülasyon , DPT Uzmanlık Tezi, Đktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlü ğü Sektör Programları Dairesi, y.y., Temmuz 1996 Çetin, Tamer, “Regülasyonun Etkinlik Analizi ve Regülasyon Türleri”, Çimento-Đ veren Dergisi , C. 23, S. 1, Đstanbul, Ocak 2009, 22 - 38 Çetin, Volkan Recai, Posta Hizmetlerinin Serbestle tirilmesi ve Regülasyonu: Türkiye Posta Sektörü Đçin Bir Öneri , Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Te kilatı, Ankara, Kasım 2007 Den Hertog, Johan, “General Theories of Regulation”, Encyclopedia of Law and Economics , Haz: Bouckaert, Boudewijn ve De Geest, Gerrit, Cilt:1, Edward Elgar,Cheltenham, 2000, 223 - 270 Depoorter, Ben W.F., “Regulation of Natural Monopoly”, Encyclopedia of Law and Economics , Haz: Bouckaert, Boudewijn ve De Geest, Gerrit, Cilt:1, Edward Elgar,Cheltenham, 2000, 498 - 532 Derbil Süheyp, Kamu Hizmeti Nedir ?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , S: 1- 2, C:7, Ankara, 1950, 28 - 36 Dictionary of Economics , Haz: Donald Rutherford, Second Edition, Routledge, London, 2002 Duvanova, Dinissa. "Deregulation or Reregulation? The Framework for Analyzing Regulatory Reforms in Russia and Ukraine, Midwest Political Science Association 67th Annual National Conference’a sunulmu tebli ğ, The Palmer House Hilton, Chicago, IL, 2 Nisan, 2009, Çevrimiçi: 28 Nisan 2011 http://www.allacademic.com/one/www/www/index.php?cmd=Download+Document&k ey=unpuunpubli_manuscript&file_index=1&pop_up=true&no_click_key=true&attach ment_style=attachmatt&PHPSESSID=b53388331b6807da643821c41ea8cc9d Ekonomi Sözlü ğü, Yay. Haz: Emiro ğlu K. vd., Bilim ve Sanat Yayınları, Ankara, 2006 Erol, Mesut, Do ğal Tekellerin Düzenlenmesi ve Telekomünikasyon Sektöründe Düzenleyici Kurum , Uzmanlık Tezi, Devlet Planlama Te kilatı, y.y.,2003 Forsyth, Peter, "Environmental Externalities, Congestion and Quality under Regulation", içinde, Infrastructure Regulation and Market Reform: Principles and Practice , Haz: M. Arblaster and M. Jamison, Australian Competition and Consumer Commission and Public Utility Research Center, University of Florida, 1998, 185 - 196

117

Glossary For The Body of Knowledge on Infrastructure Regulation , BoKIR, Çevrimiçi: Mart 2011 http://www.regulationbodyofknowledge.org/documents/bok/glossary.pdf Gomez v. Superior Court (Walt Disney Co.), California Yüksek Mahkemesi Kararı, (2005) 35 C4th 1125, California, Haziran 2005 Gruenspecht Howard K., Lave Lester B., “The Economics of Health, Safety And Environmental Regulation”, içinde Handbook of Industrial Organization , Haz: R. Schmalensee, Willig R., Cilt: 2, Elsevier Science Publishers B.V., y.y., 1989, 1507 - 1550 Horwitz, Robert B., “The First Amendment Meets Some New Techonologies: Broadcasting, Common Carriers, and Free Speech in the 1990s”, Theory and Society , Cilt: 20, Sayı:1, Springer Publishing, ubat 1991, 21 - 72 Huston Geoff, “The ISP - The Uncommon Carrier”, The Internet Protocol Journal , Cilt:5, Sayı: 3, Chief Technology Office, Cisco Systems Inc., ABD, Eylül 2002, 23 – 27 Interstate Commerce Act, Section 1, 49. U.S. Congress, 4 ubat 1887 Jeze Gaston, Les Principes Generaux du Droit Administratif , C: II, Paris, 1930 Jones, William, “Common Carrier Concept as Applied to Telecommunications: A Historical Perspective”, FCC’ye sunulan IBM Reply Comments’e ek metin, 1980 Joskow Paul L., Noll, Roger N, “Regulation in Theory and Practice: An Overview”, Studies in Public Regulation , MIT Pres, Massachusetts, 1981, 1 - 78 Kahn, Alfred E., The Economics of Regulation , Vol: 2, The MIT Press, 1998 Karaka , M, “Devletin Düzenleyici Rolü ve Türkiye’de Ba ğımsız Đdari Otoriteler”, Maliye Dergisi , Sayı 154, Ankara, Ocak Haziran 2008, 99 - 120 Karakurt, Alper, “Evrensel Hizmet Yükümlülü ğü”, Rekabet Dergisi , Sayı: 21, Ankara, Ocak- ubat-Mart 2005 Çevrimiçi: http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/dergi/dergi21.pdf , (Eri im: 25. 09. 2011) Kirmano ğlu, Hülya, Kamu Ekonomisi Analizi , 2. Baskı, Beta Yayınları, Đstanbul, 2009 Kovacs v. Cooper, Davası Karar Metni, 336 U.S. 77, 1949 Mankiw, N. Gregory, Principles of Microeconomics , 4. Edition, South-Western College Pub, Kentucky, 2006 Maryland Civil Pattern Jury Instructions, Chapter 8, Maryland Institute for Continuing Professional Education of Lawyers, 4th Edition,, Mayıs 2002 McChesney, Fred S., “Rent Extraction and Rent Creation in the Economic Theory of Regulation”, içinde The Journal of Legal Studies , Cilt: 16 Sayı: 1, Ocak 1987, 101 - 118

118

Munn v. Illinois, Amerika Birle ik Devletleri Yüksek Mahkmesi Karar Metni, , 94 U.S. 113 (1876) Müller, Dennis C., “Democracy and Social Welfare”, The Quarterly Journal of Economics , C:87, S:1, ubat 1973, 60 - 80 Nadel, Mark S., “A Unified Theory of the First Amendment: Divorcing the Medium From the Message”, Fordham Urban Law Journal , Cilt:11, Sayı: 2, Berkeley Electronic Press, 1982, 163 – 224 Navel v. New York Tel., Karar Metni, 170 N.Y.S. 2d 95, (1957) Nelson James C., “Motor Carrier Act of 1935”, Journal of Political Economy , Cilt: 44, Sayı: 4, University of Chicago Press, ABD, A ğustos 1936, 464 - 504 Noam, Eli M., “Beyond Liberalization II: The Impending Doom of Common Carriage”, Telecommuications Policy , Cilt: 18, Sayı: 6, New York, A ğustos 1994, 435 - 452 Noll, Roger G, “ Economic Perspectives On The Politics of Regulation”, Handbook of Industrial Organization , Volume II, Elsevier Science Publishers B.V., y.y.,1989, 1254 - 1287 Orr, D. Lloyd, “Social Costs, Incentive Structures and Environmental Policies”, The Western Political Quarterly , C:32, S: 3, Utah, Aralık 1979, 286 -297 Pa ao ğlu, Ömür, Do ğal Tekellerde Regülasyon ve Rekabet: Bir Örnek: Đngiliz Elektrik Sektörünün Yeniden Yapılandırılması , Devlet Planlama Te kilatı Uzmanlık Tezi, Ankara, 2003 Paul C, Schoening N., “Regulation and Rent Seeking: Prices, Profits and Third-Party Transfers”, Public Choice , S: 68, Kluwer Academis Publishers, Hollanda, 1991, 185 - 194 People v. Brothy, Karar Metni, 49 Cal. App. 2d 15, at 33, 120 P. 2d 946, at 965 Pool, Ithiel De Sola, Technologies of Freedom , The Belknap Press of Harvard University Press, 1983, ABD, Posner, Richard A., “Theories of Economic Regulation”, The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 5, No. 2., 1974, 335 – 358 Posner, Richard A., Natural Monopoly and Its Regulation , Cato Institute, Washington, 1999, s.1’den aktaran: Erol, Mesut, a.g.e., 2003 Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, Davası Karar Metni, 395 U.S. 367, 1969 Reel, Ye im, Regülasyon , Dünyada ve Türkiye’de Liman Sektörü Reform ve Regülasyonu, Beta Yaınları, Đstanbul, 2010 Rekabet Terimleri Sözlü ğü, 3. Baskı, Rekabet Kurumu Yayınları, Ankara, 2010

119

Rosenthal, P., , Yudin, M, Materyalist Felsefe Sözlü ğü, Sosyal Yayınları, Đstanbul, 1980 Sarısoy, Sinan, “Düzenleyici Devlet ve Regülasyon Uygulamalarının Etkinli ği Üzerine Tartı malar”, Maliye Dergisi , Sayı 159, Temmuz-Aralık 2010, 278 – 298 Sarma ık, Jale, Radyo ve Televizyon Yayınlarının Denetim Yöntemleri, Marmara Üniversitesi Đleti im Fakültesi Yayınları, No:2, Đstanbul, 1993 Speta, James B., “A Common Approach to Internet Interconnection”, Konferans Tebli ği ve Makale, Telecommunications Policy Research Conference, Washington D.C., 23 Eylül 2000 ahin, Cenk, Amerikan Federal Đdare Hukukunda “Regülasyon” (Ve Türk Đdare Hukukuna Yansımaları) , On iki Levha Yay, Birinci Baskı, Đstanbul, 2010 Telecommunications Act, 104. U.S. Congress, 8 ubat 1996 Tepe, Berna, Ardıyok, ahin, “Devlete Yeni Rol: Regülasyon”, Amme Đdaresi Dergisi , C. 37, S. 1, Ankara, 2004, 105 - 130 Thom Alfred Pembroke, “Railroad Regulation by the National Government”, Virginia Law Review , Cilt: 20, Sayı:6, ABD, Nisan 1934, 607 - 620 Train, Kenneth E., Optimal Regulation, The Economic Theory of Natural Monopoly , The MIT Press, Fifth Printing, 1997 Trembolet, Sophine, Baker, Bill, “Regulating Quality”, Note no. 221, Public Policy for the Private Sector, World Bank Group, Washington, D.C., Ekim 2000, 1 – 4 Viscusi, W. Kip, Vernon, John M., Harrington, Joseph E., Economics of Regulation and Antitrust , The MIT Press, ABD, 2000 Yeni en, D., ebeke Dı sallıkları ve Rekabet , Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu, Ankara: 2003

120