Lei Da Ficha Limpa

Otros títulos de la colección: Márlon Jacinto Reis 5 Juez en Brasil. Juez auxiliar de la 1. Citizens United, Appellant presidencia del Tribunal Superior v. Federal Election Commission Electoral (2008-2009). Licenciado en Jacob Rowbottom Roseno de Oliveira Derecho por la Universidad Federal de Samuel Issacharoff Maranhão, Brasil. Posee el diploma Manuel González Oropeza David Cienfuegos Salgado de Estudios Avanzados en Sociología Jacinto Reis Jurídica e Instituciones Políticas por 2. Sauvé v. Canada (Chief Electoral Officer), la Universidad de Zaragoza, España. [2002] 3 S.C.R. 519, 2002 SCC 68 Miembro del Draper Hills Summer Rodrigo Díez Gargari Fellowship Program de la Universidad de Gabriel Pérez Pérez Stanford, Estados Unidos de América. 3. Shilubana and Others Con la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia (transparencia) se demues- v Nwamitwa, Case CCT 03/07 Marcelo Roseno de Oliveira [2008] ZACC 9 tra que la movilización popular con base en ideales es una herramienta esen- Lei da Ficha Limpa. Manuel González Oropeza cial de la vivencia democrática, capaz de remover obstáculos que se mostraban Acción declaratoria Maestro y candidato a doctor en Dere- casi insuperables, pues simboliza un momento en que la sociedad brasileña David Cienfuegos Salgado cho Constitucional por la Universidad Saúl López Noriega avanzó en la búsqueda del perfeccionamiento de su representación política. de constitucionalidad 29 y 30 La decisión del Supremo Tribunal Federal de Brasil acerca de la constitu- Distrito Federal. Acción directa de Fortaleza, Ceará, Brasil. Juez del 4. Garantizar el principio cionalidad de la ley representó, sin duda, un marco decisivo para mejorar las Tribunal de Justicia del Estado de Cea- de equidad en la contienda instituciones políticas de ese país. de inconstitucionalidad 4578. electoral, ¿deber de los gobiernos? rá. Profesor de Derecho Electoral en Sentencia BVerfGE 44, 125. Supremo Tribunal la Universidad de Fortaleza y Escuela Tribunal Constitucional Federal de Brasil Superior de Magistratura del Estado de Federal de Alemania Ceará. Manuel González Oropeza Perla Gómez Gallardo

Lei da Ficha Limpa Lei Márlon Jacinto Reis Marcelo Roseno de Oliveira Comentaristas Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras 5

7 mm de lomo

Portada_CMYK_SRCE 05_Reis y de Oliveira_JC.indd 1 04/05/17 13:21 SRCE 05_Reis y de Oliveira_JC.indd 2 04/05/17 12:19 Lei da Ficha Limpa. Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa de inconstitucionalidad 4578. Supremo Tribunal Federal de Brasil

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Lei da Ficha Limpa. Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa de inconstitucionalidad 4578. Supremo Tribunal Federal de Brasil

Márlon Jacinto Reis Marcelo Roseno de Oliveira Comentaristas

México, 2017

SRCE 05_Reis y de Oliveira_JC.indd 5 04/05/17 12:19 324.5 Lei da Ficha Limpa. Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 B7 Distrito Federal. Acción directa de inconstitucionalidad 4578. Supremo L157f Tribunal Federal de Brasil / comentarios de Márlon Jacinto Reis y Marcelo Roseno de Oliveira. -- Primera edición. -- México : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2017.

139 páginas. -- (Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras ; 5)

ISBN 978-607-708-389-4

1. Supremo Tribunal Federal de Brasil -- Sentencias. 2. Candidatos -- Requisitos de elegibilidad -- Brasil. 3. Registro de candidaturas -- Brasil. 4. Cargos de elección popular -- Brasil. 5. Constitucionalidad -- Estudio de casos -- Brasil. 6. Acción de inconstitucionalidad -- Estudio de casos – Brasil. 7. Derecho electoral -- Brasil. I. Jacinto Reis, Márlon, comentarista. II. Roseno de Oliveira, Marcelo, comentarista. III. Serie.

Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras Lei da Ficha Limpa. Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa de inconstitucionalidad 4578. Supremo Tribunal Federal de Brasil

Primera edición 2017.

D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán, CP 04480, delegación Coyoacán, Ciudad de México. Teléfonos 5728-2300 y 5728-2400.

Coordinación: Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta.

Edición: Coordinación de Comunicación Social.

Las opiniones expresadas en el presente número son responsabilidad exclusiva de los autores.

ISBN 978-607-708-389-4

Impreso en México.

SRCE 05_Reis y de Oliveira_JC.indd 6 04/05/17 12:19 Directorio

Sala Superior

Magistrada Janine M. Otálora Malassis Presidenta Magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera Magistrado Indalfer Infante Gonzales Magistrado Felipe de la Mata Pizaña Magistrado Reyes Rodríguez Mondragón Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso Magistrado José Luis Vargas Valdez

Comité Académico y Editorial

Magistrada Janine M. Otálora Malassis Presidenta Magistrado Clicerio Coello Garcés Magistrado Felipe de la Mata Pizaña Magistrado Reyes Rodríguez Mondragón Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso

Dr. José Luis Caballero Ochoa Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Dra. Flavia Daniela Freidenberg Andrés Dra. Ana Laura Magaloni Kerpel Dr. Hugo Saúl Ramírez García

Dr. Carlos Alberto Soriano Cienfuegos Lic. Héctor Javier Villarreal Ordóñez Secretarios Técnicos

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Presentación ...... 11

Traducción de la sentencia Acción declaratoria de constitucionalidad 30 Distrito Federal. Supremo Tribunal Federal de Brasil ...... 19

Comentarios Ley de la Ficha Limpa y los derechos fundamentales Márlon Jacinto Reis ...... 53

Ficha limpia, moralidad como factor de impedimento de las candidaturas en Brasil Marcelo Roseno de Oliveira ...... 91

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La Ley de la Ficha Limpia establece nuevas condiciones para las candidaturas. Por medio de sus disposiciones, constituyó el perfil que la sociedad espera de los candidatos. Márlon Jacinto Reis

ste número de la colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras Epresenta la traducción (del portugués al español) de la opinión mayoritaria correspondiente al ministro Luiz Fux en la Acción declaratoria de constitucionalidad 30 (adc 30), resuelta por el Supremo Tribunal Federal de Brasil, en la que se examinó la constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley Complementaria 135/2010, que adicionó hipótesis de elegibilidad para aspirantes a candidatos a cargos de elección popular. La obra incluye los comentarios del juez Márlon Jacinto Reis, de la Asociación Brasileña de Ma- gistrados y Fiscales Electorales, y del magistrado Marcelo Roseno de Oliveira. Brasil, país con una enorme población y con un sistema democrático que se esfuerza por superar la dictadura militar de hace algunos años, se ha caracterizado por ser un modelo en el ámbito internacional debido al activismo de las organizaciones de su sociedad civil. Precisamente por la participación ciudadana, el gobierno fomentó el reconocimiento de diversos instrumentos, como la iniciativa popular de proyectos de ley que permitió que un cúmulo de organizaciones sociales integraran el Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral con el objetivo de presionar al Congreso Nacional para que promulgara nuevas reglas para el proceso de registro de candidaturas a cargos de elección popular.

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En los tres casos resueltos por el Supremo Tribunal Federal de Brasil el 16 de febrero de 2012 —dos acciones declaratorias de constitucionalidad (adc 29 y adc 30) y una acción directa de inconstitucionalidad (adi 4578)—, relativos a la Ley Complementaria 135 (Ley de la Ficha Limpia), el tribunal declaró por mayoría (7 a 4) la constitucionalidad de las nuevas hipótesis de inelegibilidad. La ley impugnada prevé la inelegibilidad para los candidatos que hubieran sido condenados, mediante decisión firme o sentencia emitida por un órgano judicial colegiado, por delitos contra la economía popular, la fe, la administración y el patrimonio públicos; el patrimonio particular, el sistema financiero, el mercado de capitales y los previstos en la ley que regula la quiebra, así como contra el medio ambiente y la salud pública. Como sostiene Marcelo Roseno de Oliveira en su comentario, al momento de luchar por la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia existía en la sociedad brasileña “el sentimiento de que el perfeccionamiento de la representación política pasaba por la necesidad de hacer efectivos los obstáculos a las candidaturas de aquellos cuyo pasado se revelara como no recomendable para el mandato”. Fue en este contexto, señala Márlon Jacinto Reis, que la Corte brasileña no consideró como un derecho la elegibilidad para la candidatura, pues, en sí, el derecho a ser votado “se adquiere cumpliendo las condiciones estipuladas en la Constitución y las leyes”. La Corte califica la inelegibilidad como “derechos políticos negativos”. Con estos argumentos, en resumidas cuentas, se justifica la restricción consistente en que ante una condena penal dictada por un órgano colegiado ocurra inmediatamente la suspensión de la elegibilidad. La referida suspensión, en los términos de la Ley de la Ficha Limpia, se mantiene vigente hasta la revocación de la condena o el paso de ocho años a partir de la conclusión de la sentencia condenatoria; es decir, una vez cumplida la condena penal, se extiende la suspensión del derecho político de ser votado.

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En este sentido, el tribunal constitucional brasileño consideró que el derecho a la presunción de inocencia debe estar limitado al campo penal, pues, en la opinión del ministro Fux, aplicar el criterio al ámbito político-electoral, “al adecuarse a los albores de la redemocratización, constituye un exceso en este momento histórico de instituciones políticas maduras, sobre todo en el ámbito electoral”. Por tanto, “la presunción de inocencia, siempre considerada como absoluta, puede y debe ser relativizada para fines electorales ante requisitos calificados como los exigidos por la Ley Complementaria 135/10”. De forma complementaria, resulta interesante la distinción que realiza el máximo órgano intérprete de la Constitución de la República Federativa de Brasil respecto de la sanción penal consistente en la suspensión de derechos políticos, que extingue sus efectos al finalizar la condena, frente a la inelegibilidad, considerada de diversa naturaleza, surgida por el hecho delictivo que extiende los efectos de la inegibilidad para cargos de elección popular por ocho años a partir de la conclusión de la condena. Un apartado que ocupa buena parte del estudio en la sentencia corresponde a la aplicación de la hipótesis legal (inelegibilidad) a los individuos que hubiesen sido condenados antes de la entrada en vigor de la ley. La Corte se enfrenta a la cuestión palpable de la posible vulneración del principio de derecho de no retroactividad de ley. En este caso, el ministro Fux acude a la doctrina y refiere la distinción entre retroactividad auténtica y mínima retroactividad o retrospectividad, y señala:

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ocurrieron antes —consecuencias ciertas y previsibles en el momento de la ocurrencia del hecho—, en aquellas, la ley atribuye nuevos efectos jurídicos a partir de su creación a hechos ocurridos con anterioridad.

Como se advirtió, la resolución del caso fue sumamente discutida en el Supremo Tribunal y aprobada por la mayoría de sus integrantes. La aprobación del proyecto de iniciativa popular se enfrentó al escrutinio de principios básicos del Estado constitucional de derecho. La opinión disidente del ministro decano Celso de Mello, del Supremo Tribunal, expresa argumentos también válidos para refutar posibles vulneraciones a los derechos humanos de los ciudadanos. El ministro señaló que no resultaba admisible la posibilidad de que una decisión todavía recurrible pudiera generar la hipótesis de inelegibilidad. Otro punto en el que disintió fue el referente a que la norma pudiera incidir en hechos ocurridos antes de su entrada en vigor. Dicha aplicación trastoca el artículo 5 de la Constitución federal brasileña, que determina que la ley no perjudicará el derecho adquirido, el acto jurídico perfecto y la cosa juzgada. Según el ministro Celso de Mello, ese dispositivo es parte del “núcleo rígido” de la Constitución y tiene como objetivo impedir formulaciones casuísticas de ley. La sentencia refleja, en parte, la fuerza que la Corte llega a considerar como soberana, que conlleva la fijación de políticas públicas de tipo popular (propuestas por medios ciudadanos) que pueden limitar el examen de constitucionalidad de la ley, y sostiene que en ocasiones es la Constitución la que debe interpretarse de acuerdo con la letra de la ley. La opinión del ministro Ricardo Lewandowski, presidente del Tribunal Superior Electoral de Brasil, que votó por la total constitucionalidad de la ley, resulta enriquecedora para advertir la fuerza de la iniciativa popular al resaltar que la norma fue apoyada por más de 1,500,000 firmas, aprobada unánimemente por ambas Cámaras del Congreso Nacional y publicada sin

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veto alguno. “Estamos frente a una ley que tiene el apoyo expreso y explícito de los representantes de la soberanía nacional”, sostuvo. El ministro Lewandowski agregó que frente a dos valores de naturaleza constitucional de igual rango: suspensión de derechos políticos solamente por medio de condena firme y probidad administrativa y moralidad para el ejercicio del mandato considerando los antecedentes del candidato, este último debe prevalecer en el análisis de la Ley de la Ficha Limpia. En México, los órganos encargados de velar por la constitucionalidad y el respeto de los derechos político-electorales han sido congruentes al optar por la maximización del ejercicio de los derechos políticos y exigir un estricto escrutinio que atienda al principio pro personae y a los valores de protección y eficacia de los derechos humanos, establecidos en el texto del artículo 1 constitucional, para analizar la validez de medidas que restrinjan los derechos político-electorales. Asimismo, una base importante de los criterios ha sido precisamente la presunción de la inocencia. El magistrado Manuel González Oropeza, en un artículo publicado en coautoría con Carlos Báez Silva y David Cienfuegos (2011, 303), sostuvo lo siguiente al respecto: “efecto, la suspensión de derechos políticos es una pena que se impone a un ciudadano que ya fue condenado por la comisión de un delito; no puede ser una medida cautelar o preventiva”. El criterio sostenido por el Supremo Tribunal Federal de Brasil en su sentencia puede resultar controvertido para el sistema de protección de los derechos políticos en México, sin embargo, para no caer en prejuicios carentes de sustento, los comentarios de Roseno y Reis ubican en la realidad social y política que vive la sociedad brasileña. Retomando lo que dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) en el caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos (sentencia del 6 de agosto de 2008), los derechos políticos no son absolutos; sin embargo,

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la facultad de los Estados de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restric-

ción en ilegítima y contraria a la Convención Americana (Corte idh 2008).

El examen de los requisitos de legalidad, finalidad y proporcionalidad de la medida restrictiva impactan directamente en las necesidades que alega el Estado para limitar los derechos políticos, en ejercicio de lo que se denominó “margen nacional de apreciación”. En el caso, parafraseando al órgano jurisdiccional garante de la Con- vención Americana de Derechos Humanos (cadh), corresponderá al Estado fundamentar que las limitaciones al derecho a ser votado, en su modalidad de postulación de una candidatura a cargos de elección popular, por la exigencia de los requisitos ya apuntados, responde a necesidades sociales imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas y sociales. Razones que obedezcan a un interés público imperativo. En palabras del comentarista Reis

la historia de Brasil mantendrá un registro de este importante capítulo en que, una vez más, la movilización de la sociedad civil fue crucial para la profundización de la experiencia democrática y la depuración de sus instituciones.

El tiempo dirá si la resolución del máximo tribunal del país fue benéfica para la sociedad brasileña. La Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta hace entrega de este importante número y espera fomentar el debate, la reflexión y el análisis acerca de los temas aquí abordados, los cuales van al corazón de los anhelos de las sociedades modernas: elevar la calidad de la democracia,

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la participación ciudadana, la transparencia y la rendición de cuentas, así como la protección de los derechos humanos por parte de las y los juzgadores.

Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta

Fuentes consultadas

Corte idh. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2008. Caso Casta- ñeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Prelimina- res, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de agosto. Serie C No. 184. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ busqueda_casos_contenciosos.cfm?lang=es (consultada el 2 de noviembre de 2012).

González Oropeza, Manuel, Carlos Báez Silva y David Cienfuegos Salgado. 2011. “Acerca de la suspensión de derechos políticos por cuestiones penales en México”. Revista de Investigaciones Jurídicas 35: 255-308

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL*

09/11/2011 Plenario

Acción Declaratoria de Constitucionalidad 30 Distrito Federal

voto del ministro Luiz Fux (Relator)

Preliminarmente, conozco de la acción directa de inconstitucionalidad (adi) 4.578, pues ya se ha reconocido la legitimidad de la Confederación Nacional de Profesiones Liberales (cnpl) para presentar una acción directa de inconstitucionalidad, en la forma del artículo 103, IX, de la Constitución Federal,1 según precedentes de la Corte (por ejemplo, adi 1.590, relator ministro Sepúlveda Pertence, j. 19/06/1997). Esta es una cuestión relevante, ya que se ve la relación entre los fines institucionales de la Confederación de Profesiones Liberales y el contenido del artículo 1, fracción I, inciso “m”,

* Traducción al español por Márlon Jacinto Reis. 1 Nota del traductor: según el artículo 103, pueden proponer la acción directa de inconstitucionalidad y la acción declarativa de constitucionalidad (IX) la confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional.

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de la Ley Complementaria nº 64/90, introducido por la Ley Complementaria nº 135/10, norma impugnada en la adi en cuestión.

De la misma manera, serán conocidas las solicitudes de las acciones declarativas de constitucionalidad (adc), ahora en juicio, ya que fueron presentadas por las entidades mencionadas expresamente en el artículo 103 de la Constitución y dotadas de legitimidad universal, pero solo en parte en cuanto a la adc 30. Las peticiones iniciales satisfacen los requisitos del artículo 14, III, de la Ley nº 9.686/99, sobre todo en lo que respecta al establecimiento de la existencia de una disputa acerca de las disposiciones legales pertinentes que constituyen el objeto de la acción. De hecho, hay un desacuerdo jurisprudencial entre los Tribunales Regionales Electorales y el Tribunal Supremo Electoral respecto a la aplicabilidad de la Ley Com- plementaria nº 135/10, más allá de lo examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia del recurso extraordinario (re) 633.703 (relator ministro Gilmar Mendes).

En aquel momento, esta Corte se limitó a resolver el asunto al tratarse de la inaplicabilidad de los casos de inelegibilidad previstos en la Ley Complementaria nº 135/10 en las elecciones de 2010. Nótese, sin embargo, que la controversia judicial se ocupa solo de las hipótesis de inelegibilidad previstas en los incisos “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o”, “p” y “q” del artículo 1, fracción I, de la Ley Complementaria nº 64/90, conforme a la Ley Complementaria nº 135/10. No hay ningún argumento de controversia sobre las demás disposiciones de la Ley Complementaria nº 135/10.

Es claro que la petición formulada en la adc 30 consiste en una decla- ración de constitucionalidad “de la Ley Complementaria nº 135/10”, lo que sugeriría que se quiere llegar al fondo de la ley en discusión. Sin embargo,

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no se han declarado en la petición inicial de la adc 30 las bases jurídicas para la declaración de la constitucionalidad del resto de disposiciones de la Ley Complementaria nº 135/10 que no se refieren específicamente a la predicción de nuevos casos de inhabilitación, por lo que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 14, fracción I, de la Ley n° 9.868/99. Por lo tanto, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema, no es posible discutir sobre la constitucionalidad de las otras disposiciones de la Ley Complementaria nº 135/10.

A continuación, pasamos al estudio del mérito de la demanda, ya que tiene contenido de magnitud considerablemente mayor que el presentado a examen judicial ante este Tribunal en el re 633.703.2

Hay tres preguntas que responder en este juicio, a saber: (1) si la inhabilitación contemplada en la Ley Complementaria nº 135/10 podría alcanzar a los actos o hechos que ocurrieron antes de su publicación y (2) si es constitucional la hipótesis de inelegibilidad prevista en el artículo 1, fracción I, inciso “m”, de la Ley Complementaria nº 64/90, introducida por la Ley Complementaria nº 135/10. Resulta que el examen de estas cuestiones exige previamente (3) la revisión abstracta de constitucionalidad de todos los casos de inelegibilidad creados por la Ley Complementaria nº 135/10, que se puede dividir básicamente en cinco grupos, que son:

(i) condenas de los tribunales (por corrupción electoral, penales o administrativas) dictadas por un órgano colegiado;

2 Nota del traductor: en ese recurso, el Supremo Tribunal Federal decidió que la Ley Complementaria nº 135/2010 sería aplicable a las elecciones que tuvieron lugar a partir de 2012.

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(ii) el rechazo de la rendición de cuentas relativas al ejercicio de un cargo pú- blico o una función (necesariamente dictadas por órgano colegiado, ya sean por el Poder Legislativo o por el Tribunal de Cuentas, en su caso); (iii) la pérdida del puesto (electivo o de nombramiento directo), incluida la jubilación forzosa de los jueces y fiscales y la indignidad militar o por incompatibilidad para el funcionario; (iv) renuncia a cargos públicos de elección frente a la instauración de proceso inminente capaz de conducir a la pérdida del cargo, y (v) la exclusión del ejercicio de una profesión regulada por ley, por decisión de su colegio profesional, por violación de deber ético y profesional.

En primer lugar, se considera que la aplicación de la Ley Complementa- ria nº 135/10, al considerar los antecedentes de los individuos, no vulnera el principio constitucional de irretroactividad de las leyes. Para facilitar la comprensión de este razonamiento, conviene mencionar la lección de J. J. Gomes Canotilho (Derecho constitucional y teoría constitucional, 5 edición de Coimbra: Almedina, 2001, p 261-262), que señala:

“[...] La retroactividad es, básicamente, una ficción: (1) declarar la validez y vigencia de una disposición a partir de un marco temporal (fecha) antes de su entrada en vigor, (2) ligar los efectos jurídicos de la norma para situaciones de hecho ocurridas con anterioridad a su entrada en vigor. [...]”.3

El maestro de Coimbra,4 influido por el derecho alemán, distingue entre:

3 Nota del traductor: todas las citas fueron libremente traducidas del portugués, según los textos utilizados en el voto original. 4 Nota del traductor: en referencia a José Joaquim Gomes Canotilho, jurista portugués, profesor catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra y profesor visitante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Macao, considerado como uno de los más importantes constitucionalistas de la actualidad.

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(i) la retroactividad auténtica: la norma tiene eficacia ex tunc, generando efectos sobre situaciones pretéritas, o bien, a pesar de que supuesta- mente tiene efectos ex nunc, solo alcanza situaciones fácticas, derechos o relaciones jurídicas establecidas en el pasado; y (ii) la retroactividad no auténtica (o retrospectividad): la norma jurídica atribuye efectos futuros a situaciones jurídicas o relaciones ya existentes, teniendo como ejemplos clásicos las modificaciones funcionales de re- glamentos de los fondos de pensiones y de los estatutos de los empleados públicos (ver adi 3105 y 3128, relator ministro Cezar Peluso).

Como se sabe, la retroactividad auténtica está prohibida por la Constitución, como a menudo hemos reconocido en la jurisprudencia de este Tribunal. No sucede lo mismo con la retrospectividad, que, aunque similar, no debe confundirse con el concepto de mínima retroactividad defendido por Matos Peixoto y referido en el voto del eminente ministro Moreira Alves, dictado en la sentencia de la adi 493 (j. 25/06/1992): mientras en estas son alteradas, por ley, las consecuencias jurídicas de hechos que ocurrieron antes —consecuencias ciertas y previsibles en el momento de la ocurrencia del hecho—, en aquellas la ley atribuye nuevos efectos jurídicos a partir de su creación a hechos ocurridos con anterioridad. Repito: eso es lo que ocurrió con la promulgación de la Enmienda Constitucional 41/03, que atribuye regímenes de pensiones distintos a los servidores según sus fechas de entrada en el servicio público, incluso antes de su entrada en vigor, idea acogida por este Tribunal.

La aplicabilidad de la Ley Complementaria nº 135/10 a un proceso electoral posterior a su entrada en vigor es, a la luz de la distinción anterior, un caso claro e inequívoco de la retroactividad no auténtica, por establecer limitaciones prospectivas al ius honorum (derecho para postularse para

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cargos de elección popular) con base en hechos previamente ocurridos. La situación jurídica del individuo —por ejemplo, condenado por un órgano jurisdiccional colegiado a la pérdida de la función pública—, se estableció anteriormente, pero sus efectos persisten en el tiempo. Esta es, por lo tanto, la primera consideración importante: aunque se considere que no hay atri- bución de efectos, por la ley, a hechos pretéritos, se desprende la posibilidad de la hipótesis de retrospectividad, según lo admitió la jurisprudencia de este tribunal.

Además, es sabido que el artículo 5, fracción XXXVI, de la Constitución Federal conserva el derecho adquirido en la aplicación de la nueva ley. Pero no me parece correcto ni razonable afirmar que un individuo tenga elderecho adquirido a postularse para el cargo público, como se advierte en la lección de Gabba (Teoría de leyes retroactivas, 3 edición, Torino: Unión Tipográfica Editorial, 1981, vol. 1, p. 1), es adquirido el derecho:

“[...] que es consecuencia de un hecho idóneo para producirlo bajo la ley vigente en el tiempo que se ejercita, aunque la oportunidad de hacerlo valer no se haya presentado antes de la actuación de la nueva ley, y que bajo el imperio de la ley en vigor en el momento en que el hecho ocurrió, de inmediato se convirtió en parte del patrimonio de las personas que lo adquirieron”. (Traducción del italiano al portugués).

En otras palabras, la elegibilidad es la adecuación del individuo al régi- men jurídico —constitucional y legal— del proceso electoral, caracterizado por el incumplimiento de los requisitos “negativos” (inelegibilidades). Es decir, el individuo que tiene la intención de postularse a cargos de elección popular debe cumplir con la normativa electoral. Por lo tanto, su adecuación a la ley no forma parte de su patrimonio jurídico, antes de ser traducido en una relación ex lege dinámica.

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Es esta característica de continuidad de la adecuación de los ciudadanos a la ley electoral la que permite concluir por la validez de la extensión del periodo de la inelegibilidad, previsto inicialmente para 3 (tres), 4 (cuatro) o 5 (cinco) años, a 8 (ocho) años, iguales a los plazos que los que ya están en marcha o han concluido. En otras palabras, se entiende que incluso en los casos en que el individuo ha sido afectado por la inelegibilidad de conformidad con los supuestos y los plazos previamente establecidos en la Ley Complementaria nº 64/90, estos plazos podrán extenderse —si todavía están en curso— o incluso restaurarse para llegar a 8 (ocho) años por fuerza de la nueva ley, siempre que no excedan este plazo.

Explicación: se trata, sin duda, de la imposición de un nuevo requisito negativo para que el ciudadano pueda postularse a un cargo de elección popular, que no se debe confundir con agravar la pena o con el principio bis in idem. Nótese que el legislador tuvo cuidado de distinguir claramente las inelegibilidades de las condenas —así, por ejemplo, el artículo 1, fracción I, inciso “e” de la Ley Complementaria nº 64/90 impone expresamente la inelegibilidad para el periodo posterior al cumplimiento de la pena—.

Teniendo en cuenta esta observación, habrá en primer lugar, un pro- blema de isonomía a ser observado: no encontramos justificación para que un individuo que haya sido condenado con sentencia firme (ya que la ley anterior no admitía la inelegibilidad para condenas recurribles) cumpla con un periodo de inelegibilidad inferior a otro cuya condena no es definitiva.

En segundo lugar, no se está hablando de ninguna controversia a la cosa juzgada en el periodo de extensión de la inelegibilidad en los casos en que esta se deriva de una condena penal. Más allá, esto no significa injerencia en el cumplimiento de la decisión judicial anterior: el Poder Judicial ha establecido la pena, que se ha cumplido antes del momento en que, solo

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por la fuerza de la ley —como en las relaciones jurídicas ex lege—, se volvió inelegible al individuo. La cosa juzgada no ha sido alterada o desconstituida.

Además, no es, como se ha dicho, una relación jurídica continua, para la cual la cosa juzgada opera bajo la cláusula rebus sic stantibus.5 La crea- ción de la Ley Complementaria nº 135/10 cambió el panorama legal de las inelegibilidades, por lo que su aplicación a las condenas subsiguientes no cuestiona la autoridad de la cosa juzgada.

Por lo tanto, al no existir ningún derecho adquirido o una violación al principio de la cosa juzgada, la garantía constitucional supera el ámbito del artículo 5, fracción XXXVI, de la Constitución para encontrar respaldo en el principio de seguridad jurídica, entendido en su aspecto subjetivo de protección de las expectativas legítimas. Es decir, habrá, a lo máximo, la expectativa del derecho a la candidatura, cuya legitimidad ha de ser objeto de una controversia especial. Para ello, revisemos la definición de expectativas legítimas de Søren Schønberg (Las expectativas legítimas en derecho administrativo. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 6):

[...] Una expectativa es razonable cuando una persona razonable, que actúa con diligencia, pueda tenerla en las circunstancias pertinentes. La expectativa es legítima cuando el ordenamiento jurídico reconoce su razonabilidad y le atribuye consecuencias jurídicas procesales, sustantivas o compensatorias. (Traducción libre del inglés).

5 Nota del traductor: principio de derecho en virtud del cual se entiende que las estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones.

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Nos preguntamos, entonces, ¿es razonable la expectativa de la candidatura de una persona ya condenada por decisión jurisdiccional colegiada? La respuesta tiene que ser negativa. De la exigencia constitucional de moralidad para el ejercicio de los cargos electivos (artículo 14, párrafo 9) se infiere que una condena dictada en apelación o por un órgano colegiado, en razón de sus prerrogativas de función, el rechazo de las cuentas públicas, la pérdida de la función pública o la expulsión de una profesión por incumplimiento de una obligación ética y profesional, excluye el carácter razonable de la expectativa. Estrictamente hablando, se debe invertir el proceso: es razonable entender que una persona que encuadre en estos supuestos no es apta, en principio, para acceder a un cargo electivo.

En esta línea de razonamiento cabe señalar que incluso en los términos de la redacción original de la Ley Complementaria nº 64/90, el individuo condenado en apelación o por un órgano colegiado, por ejemplo, tendría, al menos, la perspectiva de, confirmada la decisión final del litigio o el proceso definitivo en juzgado de la decisión desfavorable, en el futuro, volverse inelegible, y si es elegido, perder el mandato. Por lo tanto, resulta razonable la expectativa de la inelegibilidad y no lo contrario, lo que permite distinguir la pregunta ahora planteada que se analizó en el re 633.703 (relator ministro Gilmar Mendez), en el que había legítimas expectativas con arreglo a la norma contenida en el artículo 16 de la Constitución Federal, que tutela, al mismo tiempo, el principio de la protección de confianza y el principio democrático.

En la misma lógica, la presunción constitucional de inocencia no se puede configurar como obstáculo para la validez de la Ley Complementaria nº 135/10. El debate requiere el análisis de la jurisprudencia de esta Cor- te, entre la cual la acción por incumplimiento del principio fundamental

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(adpf) 144 (relator ministro Celso de Mello) es sin duda la más adecuada para el examen, sin perjuicio de otros casos en los que el Tribunal Supremo reconoció el alcance de la presunción de inocencia para el derecho electoral (v.g., o re 482.006, relator ministro Ricardo Lewandowski).

En aquella oportunidad, la Corte Suprema, por mayoría, desestimó la solicitud contenida en la adpf, que se presentó para el reconocimiento de inconstitucionalidad —rectius,6 la falta de acogida— de los incisos “d”, “e”, “g” y “h” de la fracción I del artículo 1º de la Ley Complementaria nº 64/90, en la que se exigía la irrecurribilidad o definitividad de las decisiones para dar lugar a la inhabilitación al voto pasivo. Según el profundo análisis del eminente ministro Celso de Mello, la adpf no podía ser acogida, ya que, en síntesis:

(i) pretende, de hecho, la creación de nuevas hipótesis de inelegibilidad, en contra de la exigencia constitucional de una ley complementaria para hacerlo, y (ii) vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia, dotado de alcance efectivo más allá del ámbito de la acción penal, como ya se había establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

El primer aspecto se supera con la creación de la Ley Complementaria nº 135/10. Ahora el tema de la presunción de inocencia merece un poco más de cuidado. Registra Simone Schreiber (Presunção de Inocência. In TORRES, Ricardo Lobo et al. (org.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Río de Janeiro: Elsevier, 2001, p. 1004-1016) que el principio está consagrado en la

6 Nota del traductor: expresión de origen latino utilizada cuando se expresa algún término de modo más correcto que otro.

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Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, lo que refleja una concepción del proceso penal como un instrumento de protección de la libertad, como reacción al sistema de persecución del antiguo régimen francés, “[...] en el que la prueba de los hechos era producida por el sometimiento del acusado a encarcelamiento y la tortura, a fin de extraer su confesión [...]“. Su recepción en el ordenamiento jurídico brasileño, en particular en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, venía tratando como sinónimas las expresiones presunción de inocencia y no culpabilidad.

Por otro lado, el examen profundo del ministro Celso de Mello en la adpf 144 buscó en las raíces históricas de la norma en cuestión, rescatando el debate que se desarrolló en la doctrina italiana para destacar el carácter democrático de la disposición constitucional de presunción de inocencia en la carta de 1988, sobre todo en la superación del orden autoritario que sometió al país desde 1964 hasta 1985, y para afirmar la aplicación extrapenal del principio.

No se discute en estas acciones el sentido y el alcance de la presun- ción constitucional de inocencia (o no culpabilidad, si se prefiere) con respecto al área penal y a la procesal penal. En este caso la aplicabilidad de la presunción de inocencia se refiere solo a fines electorales, es decir, el alcance de una rama de derecho distinta a la referida por la literalidad del artículo 5, fracción LVII, de la Constitución de 1988. En otras palabras, es la revisión de la percepción, adoptada en la resolución de la adpf 144, que resultaría de la cláusula constitucional del Estado democrático de derecho, la interpretación de que la presunción de inocencia extiende su aplicación más allá de la ley penal y del procedimiento penal.

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Cabe señalar, entonces, que en este momento se vive —felizmente— un periodo histórico muy diferente. Es notoria la crisis del sistema representativo y el deseo de la población brasileña por la moralización del ejercicio de los mandatos electivos en el país. La mayor prueba de ello es el fenómeno de la judicialización de la política, que sin duda se deriva del reconocimiento de la independencia del Poder Judicial en Brasil, pero también es resultado de la desilusión de la mayoría política, como bien informa una obra colectiva organizada por Vanice Regina Lirio del Valle (Activismo Jurisdiccional y el Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009). La saludable madurez institucional del país recomienda un examen de la jurisprudencia de esta Corte respecto de la presunción de inocencia en el ámbito electoral.

Se propone, de hecho, un overruling7 de los precedentes relativos al tema de la presunción de inocencia frente a la inhabilitación, para que se reconozca la legitimidad de la disposición de las hipótesis de inelegibilidad derivadas de condenas no definitivas.

De acuerdo con las lecciones de Patricia Perrone Campos Mello (An- terior: La ley de desarrollo judicial en el constitucionalismo contemporáneo. Río de Janeiro: Renovar, 2008, p. 233 y siguientes), el abandono de los precedentes en los sistemas de common law se presenta, básicamente, debido a la incongruencia con el sistema social. En este último caso, la posibilidad de abandonar el precedente puede surgir de la obsolescencia debido a los cambios sociales. En sus palabras:

7 Nota del traductor: el término overruling es una expresión de origen anglosajón que se refiere al abandono que hace un tribunal de un criterio sostenido en la resolución de algún precedente y la adopción de uno diverso que pueda, incluso, ser contrario al de los precedentes.

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“[...] La incongruencia social se refiere a una relación de incompatibilidad entre las leyes y los estándares sociales; corresponde a una relación negativa entre las decisiones judiciales y las expectativas de los ciudadanos. Se trata de un dato relevante en la revocación de un precedente, porque la preservación de un juicio equivocado, injusto y obsoleto, puede satisfacer las necesidades de la estabilidad, la regularidad y la previsibilidad los técnicos del derecho, pero degradará la sensación de seguridad de los ciudadanos comunes. Este se sorprenderá cuando no haya una convergencia entre la solución plausible y lo que su sentido común y sus normas morales indican como correcto, justo o al menos aceptable, a la luz de determinados argumentos, porque esos elementos son los que utiliza, de buena fe, al decidir sobre su propia conducta. Para el lego, la certeza y la previsibilidad del derecho dependen de una razonable correspondencia entre las normas jurídicas y las normas de la vida real. Como resultado, aunque para los operadores de la ley, la justicia y seguridad jurídica puedan constituir valores en tensión, para los justi- ciables en general, deben ser mínimamente convergentes”. (Las cursivas son del original).

La misma lógica se aplica al sistema jurídico brasileño y, con mayor ra- zón, en este caso. Con la debida reverencia (permisa venia), se debe suponer que la sentencia dictada en la adpf 144 reproduce una jurisprudencia que al adecuarse a los albores de la redemocratización, constituye un exceso en este momento histórico de instituciones políticas maduras, sobre todo en el ámbito electoral.

Ahora es posible rectificar acerca de temas antes intocados, sin incurrir en la acusación de socavar la democracia que —alabado sea siempre y para siempre— ahora está firmemente establecida. La presunción de inocencia, siempre considerada como absoluta, puede y debe ser relativizada

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para fines electoralesante requisitos calificados como los exigidos por la Ley Complementaria 135/10.

Esta nueva postura se justifica como plenamente razonable y aceptable. En primer lugar, el cuidado del legislador al establecer estos requisitos de inelegibilidad demuestra que la ley en cuestión no obedece a persecuciones políticas. En segundo lugar, la propia ratio essendi del principio, que tiene su origen en la prohibición al Estado, en su actividad persecutoria, de hacer uso de medios crueles o degradantes para la producción de pruebas contra los acusados en el proceso penal, no es protegida solo por esta norma, sino por todo un conjunto de normas constitucionales, por ejemplo, las reglas del debido proceso (artículo 5, fracción LIV), de la amplia defensa (artículo 5, fracción LV), la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por medios ilícitos (artículo 5, fracción LVI) y la prohibición de la tortura —a la que la Constitución Federal reconoce la calidad de no susceptible de conceder fianza (artículo 5, fracción XLIII)— y de los tratos inhumanos o degradantes (artículo 5, fracción III).

Además, es claro que la lucha de la sociedad civil por la ética en la gestión de los asuntos públicos está muy fortalecida. Para el ciudadano es seguro que la probidad es la condición inamovible para el buen gobierno y, más que eso, que la corrupción y la deshonestidad son los mayores blo- queos al desarrollo del país. La lectura de la Constitución y, en particular, la exégesis de la presunción de inocencia debe coincidir con el momento que vivimos actualmente, al menos en el ámbito electoral, siguiendo la siempre valiosa lección de Konrad Hesse (Normativa de la fuerza de la Constitución. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 20) en el texto:

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“[...] Cuanto más el contenido de una Constitución logra coincidir con la naturaleza única del presente, tanto más seguro será el desenvolvimiento de su fuerza normativa. Como se ha subrayado, constituye un requisito esencial de la fuerza normativa de la Constitución que se tengan en cuenta no solo los elementos de la vida política, social y económica dominantes, sino que incorpore principalmente el estado espiritual (geistige Situation) de su tiempo. Esto asegurará que haya un orden justo y adecuado, el apoyo y la defensa de la conciencia general”. (Las cursivas son del original).

En otras palabras, o se ajusta bien la interpretación de la presunción de inocencia, al menos en términos de la ley electoral, con el “estado espiritual” del pueblo brasileño, o se desacredita a la Constitución. No actualizar la comprensión del principio referido, por el contrario (data maxima venia),8 no respeta su propia construcción histórica, exponiéndolo al desprecio de los críticos de poca memoria.

En su caso, se debe señalar que no hay duda acerca de la percepción social del tema. Hubo una gran reacción social a la sentencia de la adpf 144, en la que se discutió el movimiento mismo de la sociedad civil, en contradicción con la comprensión de la jurisprudencia hasta ahora conso- lidada en el Tribunal Superior Electoral y en esta Corte, según la cual solo la condena definitiva podría dar lugar a la inelegibilidad. La Asociación de Magistrados Brasileños (amb), actora de la adpf 144, divulgaría las llama- das listas de “fichas sucias”, con los candidatos condenados por sentencias judiciales pendientes de apelación, hecho al cual fueron dedicadas sendas consideraciones en aquella acción.

8 Nota del traductor: se utiliza para introducir una excepción a lo dicho por alguien. En un permiso para no estar de acuerdo con el punto de vista de los demás.

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En esa ocasión, frente a la manifestación de la Corte en el sentido de que no se podía crear inelegibilidad en ninguna previsión en una ley complementaria, fue intensa la movilización social que culminó con la reunión de más de dos millones de firmas y la presentación del Proyecto de Ley Complementaria nº 518/09. Este, junto con otros proyectos similares a los que se acompañan, se sometieron a debate parlamentario, lo que dio lugar a la Ley Complementaria nº 135/10.

Se presentó entonces el pronunciamiento de este tribunal en la sentencia re 633.703 (relator ministro Gilmar Mendes), en la que, por mayoría de votos, se rechazó la aplicación de la Ley Complementaria nº 135/10 a las elecciones de 2010, según el contenido del artículo 16 de la Constitución Federal (“La ley que altere el proceso electoral entrará en vigor en la fecha de su publicación, pero no se aplicaría a las elecciones que tengan lugar dentro de un año a partir de la fecha de su vigencia”). Una vez más, la reacción social contraria fue considerable, con fuertes críticas de todo el país.

La verdad es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha generado un fenómeno similar al que los juristas estadounidenses Robert Post y Reva Siegel (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Disponible en http://papers.ssrn.com/abstract=990968) identifican como backlash, expresión que se traduce como un fuerte sentimiento de un grupo de personas en respuesta a eventos políticos o sociales. La creciente y considerable crítica es bastante generalizada, en el seno de la sociedad civil, hacia la resistencia del Poder Judicial a relativizar la presunción de inocencia para los fines del establecimiento de inelegibilidades.

Obviamente, la Corte Suprema de Justicia no puede renunciar a su condición de instancia de protección contramayoritaria de los derechos

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fundamentales y del régimen democrático. Sin embargo, la propia legitimidad de la Constitución y de la jurisdicción constitucional dependen, en alguna medida, de su capacidad de respuesta a la opinión popular. Post y Siegel, apoyándose en la experiencia de los eua —pero con las consideraciones aplicables a la realidad brasileña—, sugieren la adhesión a un constitucionalismo democrático, en el que el Tribunal Constitucional esté consciente de la divergencia y la respuesta que surgen en el contexto social en cuanto a sus decisiones.

Si la Corte Suprema de Justicia es el último actor en las rondas suce- sivas de la interpretación de la Constitución por los diferentes miembros de una sociedad abierta de intérpretes (cf. Häberle), es seguro que tiene el privilegio de, en observancia de los movimientos realizados por los demás actores, poder considerar las diversas razones expuestas previamente para, al final, emitir un fallo.

Por lo tanto, no corresponde a este tribunal hacer caso omiso de la existencia de una brecha entre su jurisprudencia y la ahora fuerte opinión popular acerca del tema “ficha limpia”, sobre todo porque el debate que se inició en la interpretación es totalmente compatible con la Constitución y la Ley Complementaria nº 135/10, interpretaciones que ahora son adoptadas.

No se trata de una desobediencia u oposición irracional, sino de un movimiento intelectualmente conformado, que expone la realización de lo que Pablo Lucas Verdú llamó sentimiento constitucional, fortaleciendo la legitimidad democrática del constitucionalismo. La sociedad civil se identifica en la Constitución también para reaccionar negativamente ante el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia acerca del asunto.

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Se puede llegar a idénticas conclusiones bajo una perspectiva metodo- lógica diferente. La presunción de inocencia consagrada en el artículo 5, fracción LVII, de la Constitución Federal debe ser reconocida, de acuerdo con la lección de Humberto Ávila (Teoria de princípios. 4 edición. San Paulo: Malheiros Editores, 2005), como una regla, es decir, como una norma de previsión de conducta, en particular para prohibir la imposición de la pena o de los efectos de la condena penal hasta que la sentencia sea definitiva. Con esa autorización (concessa venia) se puede advertir un contenido de principio lógico en el enunciado normativo.

Por lo tanto, la expansión de su alcance operada por la jurisprudencia de este tribunal significa una verdadera interpretación extensiva de la regla, según la cual ningún tipo de restricción pudiera ser impuesta a las personas condenadas por decisiones aún vigentes en materia penal o administrativa. Lo que ahora se sostiene es el movimiento opuesto, comparable a una reducción teleológica, pero que en realidad solo aproxima al enunciado normativo de su propia literalidad, del que se alejó demasiado.

Como Karl Larenz señala (Ley de metodología de la ciencia. Trad. José Lamego. 4 edición. Lisboa: Calouste Gulbenkian Foundation, 2005, p. 556), la reducción teleológica puede ser necesaria “por el ámbito de aplicación, siempre que prevalezca otra regla que de otro modo no se alcanzaría”. Es exactamente lo que sucede en ese caso: la inserción, por la Enmienda Constitucional de Revisión nº 4/94, de la previsión del artículo 14, párrafo 9º, actualmente en vigor, establece una disposición constitucional —por lo que tiene la misma jerarquía que el artículo 5, fracción LVII— que permite a la legislatura establecer restricciones adicionales a la elegibilidad basadas en los antecedentes del candidato y la moralidad en el ejercicio del mandato.

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En este sentido, concebir el artículo 5, fracción LVII, como impedimento para la imposición de inelegibilidades a personas declaradas culpables en decisiones penales no definitivas disminuiría inmensamente la amplitud del artículo 14, párrafo 9º, de la Constitución Federal, frustrando el propósito de la reforma constitucional que exige idoneidad moral para el ejercicio de un cargo de elección, sin duda compatible con el principio republicano inscrito en el artículo 1 de la introducción de la Constitución Federal.

Por lo tanto, reconducir la presunción de inocencia a los efectos propios de la condena penal sirve para permitir la realización teleológica del artículo 14, párrafo 9º, de la Carta Política, de modo que, sin ningún daño a la pre- sunción de inocencia, se conserva la validez de una norma cuyo contenido, como hemos visto anteriormente, es apropiado para un constitucionalismo democrático.

Uno puede imaginar que, ante la perspectiva de las restricciones de la Ley Complementaria nº 135/10 al alcance de la presunción de inocencia en materia penal, sea eventualmente invocado el principio de la prohibición a la inversa, según el cual resultaría inconstitucional la reducción arbitraria del grado de concretización legislativa de un derecho fundamental —en este caso, el derecho político pasivo (derecho a ser votado)—. Sin embargo, no hay ninguna violación del principio mencionado, como se explicará, por dos razones.

La primera es la ausencia de un requisito previo a la incidencia del principio de prohibición de retroceso. En un estudio dedicado específicamente al tema (El principio de social rewind prohibición en la Constitución de 1988. Río de Janeiro: Renovar, 2007), Felipe Derbli, con el apoyo de las clases de Gomes Canotilho y Vieira de Andrade, señala que es un requisito previo para la

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ocurrencia del retroceso que antes también haya aumentado la exégesis de la disposición constitucional, por lo que esta comprensión más amplia debe haber llegado a un consenso básico de profundidad y, por lo tanto, tiene sus raíces en la conciencia jurídica en general. Es necesario, por lo tanto, el “ajuste en la conciencia social o sentido jurídico colectivo”, en palabras de Jorge Miranda (Manual de derecho constitucional, tomo IV: Derechos fundamentales. 4 edición. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 399).

Ahora, como se ha observado antes, no hay como sostener, con la debida autoridad, que la extensión de la presunción de inocencia más allá del ámbito penal ha alcanzado el grado de consenso para mostrar sus raíces fundamentales en la conciencia jurídica general. Más bien, al contrario: la aplicación de la presunción constitucional de inocencia en el ámbito electoral no obtuvo suficiente arraigo en el sentimiento jurídico colectivo —por eso la reacción social antes mencionada— hasta el punto de permitir la afirmación de que las restricciones legalesen materia electoral (y subrá- yese de nuevo, es apenas en ese campo que se las acepta) supongan un perjuicio para la prohibición de retroceso.

La segunda razón es la inexistencia de arbitrariedades en la restricción legal. Como se sabe, las restricciones legales a los derechos fundamentales estarán sujetas a los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, en particular, a lo que en la doctrina el ministro Gilmar Mendes (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Derecho Constitucio- nal. 6 edición. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 239 y siguientes) llama límites de los límites (Schranken-Schranken), que buscan preservar el núcleo del derecho.

Partiendo de la premisa teórica formulada por Humberto Ávila (Op. cit., 2005, p. 102 y siguientes), que distingue razonabilidad y proporcionalidad,

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se observan las hipótesis de inelegibilidad introducidas por la Ley Com- plementaria nº 135/10 a la luz de la llamada razonabilidad-equivalencia, traducida en la equivalencia entre la medida adoptada y el criterio que la dimensiona: son hipótesis en que se prevén conductas o eventos que, in- discutiblemente, tienen la mayor carga de reprobabilidad social, porque constituyen violaciones a la moral o revelaciones de corrupción, abuso de poder económico o de poder político.

Estas son situaciones que exponen la crisis de la representación política de Brasil, bien expuestas en la disertación de Fernando Barbalho Martins (El derecho a la democracia: neoconstitucionalismo, principio democrático y la crisis en el sistema representativo. Río de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 133) que, propiamente, señaló, según sus propias palabras:

“A pesar de que la presunción de inocencia pueda indicar la legitimidad de los supuestos de inelegibilidad, el párrafo 9 del artículo 14 extiende los principios de la moralidad y de la probidad a la regulación de la materia, razón por la cual aumenta la incoherencia de hecho del acceso a cargos de naturaleza administrativa, cuya libertad para disponer de la cosa pública es incomparablemente menor que aquella ostentada por el agente político, que puede ser restringido por investigación policial, medida correcta en la mayoría de los casos, mientras parlamentarios y jefes del Ejecutivo pueden transitar por la alta dirección del Estado brasileño con condenas criminales medidas en metros [...]”.

La verdad es que la reforma constitucional ha permeado la Constitución desde 1994 para reconocer expresamente que la previsión de la ley complementaria, en casos en que, en vista de los antecedentes del individuo, se le impida presentar su candidatura a cargos públicos electivos, de modo que

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se observen los principios de integridad moral y de probidad administrativa, así como para impedir el abuso del poder económico y político.

El juicio social generalizado de la más alta reprobabilidad de las situaciones descritas en los diversos dispositivos introducidos por la Ley Complementaria nº 135/10 demuestra, hasta la saciedad, lo que es más que razonable: que a las personas que incurren en ellas se le debe impedir la competencia en las elecciones. Por lo tanto, hay equivalencia plena entre la inelegibilidad y los supuestos legales que la configuran.

Por su parte, también se observa la proporcionalidad en las mencionadas hipótesis legales de inelegibilidad —todas superan la triple prueba de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto—. Compruébese.

Desde el punto de vista de la adecuación, no habría mayores dificultades para afirmar que las inelegibilidades son capaces de lograr los objetivos enumerados en los principios consagrados en el artículo 14, párrafo 9, de la Constitución, dado su alto grado moralizador.

Relativamente a la necesidad o exigibilidad —que, como se advierte, demanda que la restricción de los derechos fundamentales sea lo menos onerosa posible— debe atenderse el hecho de que el legislador tuvo precaución al prever nuevos requisitos de inelegibilidad, pues exigió, para la inhabilitación resultante de condenas de los tribunales, que la decisión haya sido dictada por un órgano colegiado, eliminando la posibilidad de una sentencia impuesta por un juez único, para hacer al ciudadano no elegible, al menos en teoría, por exponer la posición de cada juez a la crítica de los demás, la colegialidad es capaz de promover las virtudes teóricas de (i) fortalecer la cognición judicial, (ii) garantizar la independencia de los magistrados y (iii) contención del arbitrio individual, como bien señaló Guilherme Jales Sokal

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en un trabajo académico reciente (El procedimiento de apelación y las garantías fundamentales del proceso: la colegiabilidad en el proceso de apelación. 2011. 313 f. Disertación (maestría en Derecho Procesal), Facultad de Derecho, Univer- sidad del Estado de Río de Janeiro, Río de Janeiro, 2011, p. 73 y siguientes).

Así también: la existencia de un proceso en el que el individuo figure como acusado no genera por sí mismo la inelegibilidad, a diferencia de lo que determinó el artículo 1, fracción I, inciso n, de la Ley Complementaria nº 5/70, vigente en el gobierno militar autoritario, que hacía inelegibles a los que simplemente estaban sometidos a proceso judicial por delitos contra la seguridad nacional y el orden político y social, la economía popular, la fe pública y la administración pública, el patrimonio o el derecho a que se refiere el artículo 22 de esta Ley Complementaria, mientras no sean penalmente absueltos o rehabilitados.

Por otra parte, la legislatura también fue prudente al admitir la carga de inhabilitación solo en la condena por delitos dolosos, excluyendo expresamente otras condenas definitivas por delitos cometidos en la modalidad culposa (artículo 1, párrafo 4 de la Ley Complementaria nº Nº 64/90, incluido por la Ley Complementaria nº 135/10).

Los casos de pérdida (sensu lato) de los cargos públicos son decisiones administrativas que, en muchas ocasiones, son tomadas por los órganos colectivos (como agentes políticos, jueces, fiscales y oficiales del ejército) y, en todo caso, resultantes de procesos en que se observa la amplia defensa. Incluso en los casos de servidores públicos efectivos —en general, dimitidos por un acto de la autoridad pública—, el legislador ha tenido el cuidado de preservar expresamente la posibilidad de que el Poder Judicial pueda cancelar o suspender el acto con el que se restablezca integralmente la elegibilidad.

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La misma lógica se aplica a las personas excluidas del ejercicio profesional por una decisión de un consejo profesional competente. Además, por regla general, las decisiones son colegiadas, dejándose expresamente consagrado en la ley que las exclusiones por infracción ético-disciplinaria podrán dar lugar a la inhabilitación y que, en cualquier caso, el Poder Judicial puede suspender o revocar la decisión.

Tómese en cuenta que si bien en esta y en la hipótesis anterior el juicio natural en primera instancia, por supuesto, podrá suspender los efectos de la pérdida del puesto —y por lo tanto, de la inelegibilidad—, por lo demás, como se ha visto anteriormente, no ocurre. En otras palabras, el Poder Judicial puede restaurar la elegibilidad de un solicitante de la decisión provisional de un juez individual, mientras que, para declarar la inelegibilidad, solo puede hacerlo por decisión colegiada (de apelación o, en casos de jurisdicción por prerrogativas de la función, en instancia única).

Es evidente, por tanto, que los requisitos para el reconocimiento de inha- bilitación son restringidos aunque no haya una decisión judicial definitiva. Por otra parte, resulta prudente que el legislador insertara de forma explícita la posibilidad de suspensión cautelar de inhabilitación por una nueva deci- sión del tribunal colegiado. No habría medio menos gravoso de abordar la determinación del artículo 14, párrafo 9, de la Constitución Federal.

No hay que argumentar que la redacción original de la Ley Complemen- taria nº 64/90 sería suficiente para dar la debida atención al artículo 14, párrafo 9, de la Carta Política al requerir condenas definitivas y firmes para la configuración de la inelegibilidad, pues, con la debida autorización (per- missa maxima venia), este razonamiento no resistiría un análisis detallado.

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La interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales exige que esa regla sea confrontada con el artículo 15, fracciones III y V, que se ocupan de los casos de suspensión y pérdida de derechos políticos, involucrando no solo el ius honorum (derechos políticos pasivos, es decir, el derecho a solicitar candidatura y a ser electo), así como el ius sufragii (derechos políticos activos; es decir, el derecho a elegir). La inelegibilidad tiene sus causas previstas en los párrafos 4 a 9 del artículo 14 de la Constitución de 1988, que se traducen en condiciones objetivas, cuya verificación impide a un individuo pretender un cargo de elección y, por lo tanto, no debe confundirse con la suspensión o pérdida de derechos políticos.

Ahora, es verdad —como de hecho lo es— que la inelegibilidad incluye solo el ius honorum, y no el ius sufragii, ¿por qué tendría cuidado el constituyente reformador de permitir a la legislatura establecer la hipótesis adicional de inhabilitación en que se consideraran los antecedentes del candidato, si el artículo 15 ya prevé la suspensión de los derechos políticos en virtud de una condena definitiva en un caso delictivo o una falta administrativa?

En ese orden de ideas, vale concluir que el artículo 14, párrafo 9º, en su redacción vigente, autoriza la previsión legal de hipótesis de inelegibilidad recurrentes de decisiones no definitivas, bajo la pena de vaciar su contenido.

Además, la propia Ley Complementaria nº 135/10 previó la posibilidad de suspensión cautelar de la decisión judicial colegiada que genere la inelegibilidad, al insertarla en la Ley Complementaria nº 64/90 el artículo 26-C, aquí reproducido:

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Art. 26-C. El órgano colegiado del tribunal competente para la apreciación del recurso contra las decisiones colegiadas a que se refieren las letrasd, e, h, j, l y n del inciso I del artículo 1º podrá, en carácter cautelar, suspender la inelegibilidad siempre que exista la probabilidad de éxito de la pretensión recursal y desde que la providencia haya sido expresamente requerida, bajo pena de preclusión, por ocasión de la interposición del recurso.

Queda por evaluar la Ley Complementaria nº 135/10 a la luz del sub- principio de la proporcionalidad en sentido estricto y, de nuevo, la ley responde positivamente a la prueba. En efecto, el sacrificio que se requiere de la libertad individual para postularse a un cargo público electivo no supera los beneficios socialmente deseables en términos de moralidad, probidad e integridad para el ejercicio de los cargos públicos, sobre todo porque existen requisitos estrictos para el reconocimiento de la inelegibilidad.

Además, no solo están en consideración la cuestión moral, por un lado, y los derechos políticos pasivos en el otro. Al lado de la moralidad está la democracia misma, tal como señala el citado profesor Fernando Barbalho Martins (op. cit., p 150-151.), cuyo texto indica:

“La externalización de los parámetros de moralidad e integridad son condiciones esenciales para mantener el Estado democrático, no siendo raros los ejemplos de dictaduras que se instalan con el discurso moralizante de las prácticas gubernamentales. La íntima relación entre la moralidad administrativa que alcanza la acción parlamentaria y el principio democrático es innegable, ya que la efectividad de esta política pasa necesariamente por la fidelidad política de la actuación de los representantes populares, como bien señala Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Más que eso, la confianza depositada por la sociedad en su clase dirigente es un elemento necesario

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para lograr la seguridad jurídica establecida como uno de los fundamentos de la República”. (Los énfasis son del original).

La balanza, en ese caso, ha de favorecer la constitucionalidad de los casos previstos en la Ley Complementaria nº 135/10, porque, a diferencia de lo que podría parecer, la democracia no está en conflicto con la moral —a la inversa, la invalidación de dicha ley violaría la propia democracia a expensas del abuso de los derechos políticos—.

Además, no hay daños en el núcleo esencial de los derechos políticos porque solo el derecho pasivo, el derecho de postularse y eventualmente ser elegido, se restringe, por lo que el individuo permanece en el pleno goce de sus derechos activos de participación política.

Se trata, después de todo, de validar la ponderación efectuada por la legislatura, a la cual Konrad Hesse, en otro ensayo (La interpretación constitucional. En Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983), reconoce la posición de primacía en la interpretación de la Constitución. Esta posición privilegiada de la legislatura —directamente relacionada con el principio hermenéutico conocido de la presunción de constitucionalidad de las leyes— es aún más claro cuando la norma constitucional se compone de conceptos jurídicos indeterminados como antecedentes (vida pregressa), confiando a la legislatura su reglamentación.

Es correcto concluir que este es un caso en el que es válido interpretar la Constitución conforme a la ley, atendiendo la siempre valiosa lección de Roberto Luis Barroso (Interpretación y aplicación de la Constitución. 5 edición. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 195), en sus palabras:

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“Hay un último punto digno de mención. Toda actividad legislativa ordina- ria, en última instancia, no es más que un instrumento de la acción de la Constitución, de desarrollo de sus normas y realización de sus propósitos. Por lo tanto, como ya se ha afirmado, la legislatura también interpreta la Constitución de forma rutinaria. Simétrica a la interpretación conforme a la Constitución, se encuentra la interpretación de la Constitución conforme a la ley. Cuando el Poder Judicial, sin tener en cuenta otras posibles interpretaciones, privilegia a la que fuera elegida por la legislatura, está, de hecho, haciendo suya la interpretación de la Constitución conforme a la ley. Pero no habrá tal deferencia donde se puede afectar negativamente la voluntad transparente que emana del texto constitucional”. (Los énfasis son del original).

Como hemos visto, no se puede considerar que la voluntad de la Cons- titución es absoluta hacia la presunción de inocencia en materia electoral —a la inversa, si no se puede reconocer la prevalencia entre los diversos intérpretes de la Constitución del punto de vista opuesto, es inconfundible, al menos, la discrepancia—. En este caso, corresponde honrar la solución legislativa que admitió, para incluir el concepto de antecedentes del candidato, la consideración de la existencia de una sentencia judicial no definitiva, el rechazo de cuentas, la renuncia forzada o la pérdida del puesto.

Se concluye la constitucionalidad de la institución por una ley complementaria, de nuevos casos de inhabilitación para la candidatura, más allá de las condenas judiciales firmes, incluso en el que atañe a su aplicabilidad en situaciones en que las causas de inelegibilidad introducidas hayan ocurrido antes de la promulgación de la ley respectiva. Sin embargo, hay aspectos en el texto de la Ley Complementaria nº 135/10 que requieren un análisis detallado y, como veremos, una actividad interpretativa más refinada.

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Primeramente, la lectura de los incisos “e” y “l” del artículo 1º, fracción I, de la Ley Complementaria nº 135/10 podría conducir al entendimiento de que, condenado el individuo en decisión colegiada recurrible, permanecería la inelegibilidad desde entonces, por todo el tiempo que dure el proceso criminal y por otros 8 (ocho) años más después del cumplimiento de la pena, similar al que se ve en el inciso “l”, que señala:

l) aquellos que fueren condenados o cuyos derechos políticos sean suspendidos, en decisiones firmes de juzgados o dictadas por un órgano judicial colegiado, por acto doloso de mala conducta (improbidad) administrativa que implique daño en el patrimonio público y enriquecimiento ilícito, desde la condena o sentencia firme hasta un transcurso de 8 (ocho) años después del cumplimiento de la pena.

En ambos casos, se verifica que el legislador complementario extendió los efectos de la inelegibilidad más allá del plazo de la condena definitiva, sea criminal o administrativa, durante el cual estarán suspendidos los derechos políticos (artículo 15, fracciones III y V, de la Constitución Federal).

Ocurre que la reforma legislativa provocó una situación injusta, en la que el individuo condenado podrá permanecer inelegible entre la condena y la sentencia firme, tener sus derechos políticos enteramente suspendidos durante la duración de los efectos de la condena criminal y, después, re- tornar al estado de inelegibilidad por ocho años más, independientemente del tiempo de inelegibilidad anterior al dictado de la sentencia definitiva.

En este punto, es necesario recurrir al elemento histórico de interpre- tación en que se haga la comparación entre la redacción original de la Ley

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Complementaria nº 64/90 y la actualmente vigente, determinada por la Ley Complementaria nº 135/10. La redacción original del artículo 1º, frac- ción I, inciso “e” (no había correspondencia con el actual “l”) enunciaba:

e) los que fueren sometidos a condena criminal, con sentencia firme, por la práctica de delitos en contra de la economía pública, la fe pública, la administración pública, el patrimonio público, el mercado financiero, por tráfico de estupefacientes y por crímenes electorales, por el plazo de 3 (tres) años, después del cumplimiento de la pena;

La medida de inhabilitación más allá de la duración de los efectos de las condenas penales en realidad tiene sentido en la formación de la ley que solo permitía la imposición de inhabilitación en los casos de condenas firmes. Ahora bien, la extensión puede ser excesiva, admitiéndose la inelegibilidad desde las condenas penales no definitivas —dictadas por un órgano colegiado—.

En algunos casos específicos en los que se condenó al individuo, por ejemplo, a una pena de treinta años, la imposibilidad de postularse a un cargo público de elección se puede extender, en teoría, a más de cuarenta años, lo que sin duda podría igualarse, para fines prácticos, a la pérdida de los derechos políticos, expresamente prohibida por el artículo 15 de la Constitución. Hay que tener en cuenta que no es inconstitucional per se la acumulación de inelegibilidad y suspensión de los derechos políticos, pero lo es la admisibilidad de la acumulación de inhabilitación antes del juicio de suspensión de los derechos políticos derivados de la condena definitiva, y ocho años más de inelegibilidad que, sin duda, viola la prohibición de exceso consagrada en la Constitución.

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La disciplina jurídica objeto de examen, al aplicar la inhabilitación antes de la sentencia definitiva, exagera claramente su extensión por ocho años después del cumplimiento de la condena. Es algo que no ocurre, incluso en el derecho penal, que expresamente permite la llamada detracción, que disminuye, en la pena de prisión, la duración de la detención provisional (artículo 42 del Código Penal).

Por lo tanto, se recomienda que el cálculo del plazo legal de inhabilita- ción considere también el plazo que transcurrió desde su imposición hasta el dictado de la sentencia firme, con el fin de mantener la coherencia con los propósitos de la legislatura y al mismo tiempo cumplir con el principio constitucional de proporcionalidad.

Se debe proceder así a una interpretación conforme a la Constitución, para que, tanto en la hipótesis del inciso “e” como en la del “l” de la fracción I del artículo 1º de la Ley Complementaria nº 64/90, sea posible disminuir del plazo de inelegibilidad de 8 (ocho) años después del cumplimiento de la pena, el periodo de inelegibilidad ya transcurrido entre la condena no definitiva y el alcance de la cosa juzgada.

Por último, otra cuestión requiere atención especial. Cabe señalar el nuevo inciso “k” del artículo 1, fracción I, de la Ley Complementaria nº 64/90, introducido por la Ley Complementaria nº 135/10, que señala:

k) el Presidente, el Gobernador del Estado y el Distrito Federal, el alcalde, los miembros del Congreso, de la Asamblea Legislativa, de la Cámara Legis- lativa, de los Concejos Municipales, que renuncien a sus mandatos después de la presentación o petición por la que pueda iniciarse el proceso por infracción a disposiciones de la Constitución Federal, de las Constituciones

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de los Estados, de la Ley Orgánica del Distrito Federal o del Estatuto de la Municipalidad, para las elecciones que tengan lugar durante el resto del periodo para el que fue elegido y los 8 (ocho) años siguientes a la finaliza- ción de la legislatura;

La institución de la hipótesis de inhabilitación para los casos de renuncia del mandatario público que se encuentre en vías de perder el cargo, por medio de proceso propio, es absolutamente congruente con la integridad y la sistematicidad del orden jurídico. En este caso, la renuncia constituye un caso típico de abuso de derecho, descrito en el artículo 187 del Código Civil como el ejercicio de un derecho que claramente excede los límites impues- tos por el orden económico o social, la buena fe o las buenas costumbres.

Lejos de desear restringir la interpretación de la Constitución a una lectura civilista del Derecho, se debe mirar hacia el hecho de que, como en el ámbito del derecho civil, es saludable —y necesario— que la Ley Electoral también establezca la norma para prevenir el abuso de la ley, que el sistema jurídico, sin duda, no avala. No está allí para dar cobijo al mandatario que, con malicia disimulada, renuncia con el fin de preservar su elegibilidad futura, escapándose al escrutinio de la legitimidad del ejercicio de sus funciones, característico de la democracia.

La disposición legal en discusión, por otra parte, sigue a la redacción constitucional establecida en la Enmienda Constitucional de Revisión 6/94, que incluye el párrafo 4 del artículo 55, de modo que, en cuanto al proceso para la pérdida del mandato parlamentario, dejó establecido:

§ 4º La renuncia de parlamentarios sometidos a proceso con el objetivo o posibilidad de dar lugar a la pérdida del cargo en virtud del presente

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artículo, tendrá sus efectos suspendidos hasta las deliberaciones finales previstas en los §§ 2º y 3º.

Es decir, la Constitución Federal establece que el proceso de pérdida del cargo parlamentario debe continuar después de la renuncia, precisamente con el fin de dejar sin efecto el abuso del derecho a la renuncia. En este caso la inelegibilidad deriva del resultado del proceso; es decir, si el resultado del proceso no tiene consecuencias, la renuncia no implica la inelegibilidad; entonces, el proceso tiene como consecuencia la procedencia de la inelegibilidad porque se advierte una disonancia entre la realidad normativa y la práctica. Por la misma razón, una vez generada la renuncia antes de la acusación que puede ocasionar la pérdida de los derechos políticos, esta no prosigue y debería continuar.

De todos modos, sostengo mi voto en una ideología que proporciona solidez a la “Ley de la Ficha Limpia”. Por lo que, atendiendo a las consideraciones ya apuntadas, debemos considerar la voluntad del legislador y declarar la constitucionalidad del inciso “k”.

Es oportuno señalar que justo delante de la constitucionalidad parcial de la Ley Complementaria nº 135/10, esta sigue siendo inaplicable a las elecciones de 2010 y anteriores y, por lo tanto, a los cargos en curso, como fue reconocido por este tribunal en el juicio del re 633 703 (relator ministro Gilmar Mendes), con repercusión general. Se aplica, como en esta ocasión, la literalidad del artículo 16 de la Constitución Federal, por lo que la suspensión impuesta por la nueva ley solo se aplica a las elecciones que se produzcan más de un año después de su emisión, esto es, a partir de las elecciones de 2012.

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Ante todo lo expuesto, recibo íntegramente las solicitudes formuladas en la adi 4.578 y en la adc 29 y conozco en parte de la solicitud deducida en la adc 30, para votar en el sentido de la improcedencia del pedido en la adi 4.578, de la procedencia parcial de la solicitud en la adc 29 y en la adc 30, como sigue:

a) declarar la constitucionalidad de las hipótesis de inelegibilidad instituidas por los incisos “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “m”, “n”, “o”, “p” y “q” del artículo 1º, fracción I, de la Ley Complementaria nº 64/90, introducidas por la Ley Complementaria nº 135/10; y b) declarar parcialmente inconstitucional, sin reducción de texto, el artículo 1º, fracción I, incisos “e” y “l”, de la Ley Complementaria nº 64/90, con la redacción definida por la Ley Complementaria nº 135/10, para, en interpretación conforme a la Constitución, admitir la disminución, del plazo de 8 (ocho) años de inelegibilidad posteriores al cumplimiento de la pena, del plazo de inelegibilidad ocurrido entre la condena y el agotamiento de las oportunidades recursales.9

Es como voto.

9 Nota del traductor: el Supremo Tribunal Federal decidió en contra del punto resolutivo del relator, y por mayoría, determinó declarar constitucionales todas las disposiciones de la ley.

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Ley de la Ficha Limpa y los derechos fundamentales

Márlon Jacinto Reis

Introducción

esde el año 2010, Brasil tiene la Ley Complementaria 135, cuyo origen Dfue la movilización de organizaciones sociales en seguimiento del Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral. Se trata de una red de asociaciones de la sociedad civil que propuso un proyecto de ley de iniciativa popular, la cual recaudó dos millones de firmas de electores brasileños en apoyo al establecimiento de nuevas reglas para el proceso de registro de candidaturas. La ley de iniciativa popular que advino de esa movilización ganó el nombre popular de Ley de la Ficha Limpia (Lei da Ficha Limpa). Por esta se introdujeron en el derecho electoral brasileño 17 nuevas hipótesis de inelegibilidad. A comienzos de 2011, el Colegio de Abogados de Brasil de- cidió promover una acción declaratoria de constitucionalidad para exigir al Supremo Tribunal Federal que decidiera si los nuevos casos de inelegibilidad estaban o no de acuerdo con el orden constitucional democrático instituido en 1988. El Partido Popular Socialista optó por una vía similar.

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En este artículo se analizarán, en su contexto social y jurídico, algunos de los detalles que definen ese interesante capítulo de la historia democrática brasileña, para después realizar consideraciones acerca del principal aspecto del debate jurídico que se generó por la aprobación de la ley: la exigencia de la cosa juzgada en materia criminal como base para la inelegibilidad. Entre las varias hipótesis que impiden la candidatura, principalmente una llamó la atención de la comunidad jurídica, de la prensa y de la sociedad brasileña: la posibilidad de que un fallo recurrible en ciertas circunstancias definidas en la ley generara la inelegibilidad. Antes de enfrentar esa cuestión central, se tratarán algunos conceptos mencionados en el texto para apoyar la comprensión de los que se insertaron al ordenamiento constitucional brasileño. Se empezará por presentar una visión general de la figura de la iniciativa popular de proyectos de ley. Existen en Brasil solamente cinco leyes creadas por ese medio de manifestación directa del soberano popular. Como se trata de una permisión de naturaleza constitucional, resulta trascendente para la comprensión contextual de la materia aquí estudiada. Después se presentará un breve recorrido histórico de esa conquista de la sociedad civil brasileña, intentando demostrar las causas que llevaron a tantas organizaciones sociales —entre ellas todas las asociaciones representativas de la comunidad jurídica— a movilizarse a favor de su aprobación por el Congreso Nacional. Finalmente, se señalarán las bases jurídicas que llevaron al Supremo Tribunal Federal a decidir por la plena constitucionalidad de la Ley de la Ficha Limpia.

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Iniciativa popular de proyectos de ley

Sentido y esencia constitucional

La ciudadanía es uno de los fundamentos de la República Federativa de Bra- sil. Constituye el vínculo político que une a la persona física con el Estado. El párrafo único del artículo 1 de la Constitución Federal de Brasil (crfb 1988) señala: “Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de representantes electos o directamente, de conformidad con esta Constitución”. De acuerdo con el artículo 14 de la crfb:

La soberanía popular se ejerce mediante el sufragio universal y por voto directo y secreto con valor igual para todos, y bajo la forma de la ley a través de: I - plebiscito; II - referéndum; III - iniciativa popular.

Mediante el plebiscito, los ciudadanos son llamados a establecer los temas generales que habrán de ser regulados legislativamente por el Parlamento. En el referéndum, la ley es previamente discutida y definida por el Congreso, y es sometida a escrutinio popular para decidir su aprobación por el soberano. La iniciativa popular es la autorización constitucional para que el pueblo presente directamente ante el Congreso, sin la necesidad de colaboración de los miembros de las Cámaras legislativas, los proyectos de leyes comunes o complementarias. Interesa aquí la tercera forma de expresión directa: la iniciativa popular. Dicha figura es el mecanismo constitucional a disposición del pueblo

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soberano para iniciar el proceso legislativo, con miras a la creación de normas jurídicas. La iniciativa popular tiene las siguientes ventajas:

1) Hace posible la manifestación directa del pueblo, por ser un mecanismo para canalizar las inquietudes sociales acerca de cuestiones no plantea- das por el Parlamento. 2) Permite reducir la anomia1 al dar al mismo pueblo soberano el poder de llevar al Congreso propuestas para el mejoramiento de los vacíos normativos. 3) Contribuye a la concreción del orden constitucional que debe garantizar el pleno ejercicio del poder político por el pueblo soberano.

La iniciativa popular de proyectos de ley tiene muchos atributos. Su propia presencia en la Constitución de 1988 demuestra que se inauguró en Brasil un orden democrático desarrollado y estable.

¿Voluntad del pueblo o de una fracción de los ciudadanos?

La Constitución brasileña establece un criterio de muestreo para la verifi- cación de esta voluntad del pueblo de desencadenar el proceso legislativo.

1 La anomia (sin norma) es una condición social en que las normas que regulan el comportamiento de las personas perdieron su validez. Allí en donde prevalece la impunidad, la eficacia de las normas está en peligro. Las normas parecen no existir o, cuando son invo- cadas, no tienen efecto. Tal proceso tiene el sentido de la transformación de la autoridad legítima en poder arbitrario y cruel (Adorno 1998, 23).

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Se exige un porcentaje mínimo de los ciudadanos, no un número fijo como en otros países. Se requiere la presencia de individuos interesados en diferentes partes del territorio nacional. De acuerdo con el párrafo 2 del artículo 61 de la Constitución,

La iniciativa popular puede ser ejercida por la presentación a la Cámara de Representantes de un proyecto de ley firmado por al menos uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco estados, con no menos de tres décimas de los votantes de cada uno de ellos.

Mediante la definición de la necesidad de que los suscriptores se dis- tribuyan en no menos de cinco estados, la Constitución ha impedido que las regiones más pobladas y ricas (sur y sureste) propongan por sí solas proyectos de ley de esta naturaleza, ya que cada una de esas regiones se compone de solamente tres estados. La regla general contenida en el párrafo 2 del artículo 61 de la Constitu- ción se refiere a un medio para consultar la voluntad del soberano popular, no a una simple fracción del electorado. Cuando quiso hacer referencia a una fracción del pueblo en particular, la Constitución lo hizo con claridad, como en el párrafo 3 de su artículo 18, según el cual

los Estados pueden incorporarse entre sí, subdividirse, desmembrarse, anexarse a otros o formar nuevas entidades o Territorios Federales, con la aprobación de la población directamente involucrada, a través de un plebiscito.

La iniciativa popular es la misma manifestación de la voluntad soberana del pueblo para que el Congreso promueva la discusión y la votación de un proyecto de ley.

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Iniciativa popular en el derecho brasileño

El artículo 14, fracción III de la Constitución incluye la iniciativa popular entre los mecanismos de ejercicio directo de la democracia. Como ya se mencionó, el párrafo 2 del artículo 61 de la crfb establece que

La iniciativa popular puede ser ejercida por la presentación a la Cámara de Representantes de un proyecto de ley firmado por al menos uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco Estados, con no menos de tres décimas de los votantes en cada uno.

El párrafo 4 del artículo 27 y el artículo 29 de la crfb, a su vez, instituyen las iniciativas populares en los ámbitos de los estados y de los municipios. La Ley 9.709/1998, creada con el propósito de regular el uso de los instrumentos de la democracia directa, reservó a la iniciativa popular los siguientes dos artículos:

Artículo 13. La iniciativa popular constituye el derecho de presentar el proyecto de ley a la Cámara de Representantes, firmado por al menos el uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos en cinco estados, con no menos de tres décimas por ciento de los votantes de cada uno. § 1. El proyecto de ley de iniciativa popular debe limitarse a un solo tema. § 2. El proyecto de ley de iniciativa popular no puede ser rechazado por defecto de forma, mientras que la Cámara de Representantes, por sus agentes, puedan promover la corrección de cualquier error o de redacción o de técnica legislativa. Artículo 14. La Cámara de Diputados habrá de verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 13 y, en los apartados correspondientes, se continuará con la iniciativa popular, de acuerdo con las normas del Regla- mento Interno.

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Estos dispositivos no consideran la complejidad del tema en los tiempos actuales. No incluyen, por ejemplo, el uso de medios electrónicos para la recolección de firmas de apoyo. Tampoco reglamentan la manera por medio de la cual se verificará la validez de las firmas en los formularios impresos. A diferencia de lo dispuesto por la Ley de Partidos Políticos, que en su artículo 9, fracción III, garantiza la emisión de certificados expedidos por el Notario electoral2 para acreditar la obtención del mínimo de apoyo exigido, la Ley 9.709/1998 fue omisa al respecto. Como resultado, actualmente es imposible verificar la autenticidad de las firmas de los ciudadanos en los formularios de recolección de apoyo. Por razones prácticas —y para evitar futuros reclamos acerca de la iniciativa—, en Brasil se ha adoptado la costumbre de agregar a las firmas de los ciudadanos algunas de miembros del Congreso. Sería mejor que la ley admitiera el cobro de suscripciones en sitios web seguros y auditables por la autoridad y por los ciudadanos para resolver la cuestión de la autenticidad de la recolección, o tal vez se pudiera exigir la manifestación formal de algunos ciudadanos que declararan la validez de las firmas, con el riesgo de sanciones penales. El artículo 252 del Reglamento de la Cámara de Diputados contiene a detalle las condiciones para la presentación del proyecto. Entre las direc- trices, se pueden destacar:

1) La firma de cada votante debe ir acompañada por su nombre completo y dirección legible e información del número de su título de elector. 2) La lista de firmas debe ser organizada por distrito, ciudad y estado o territorio federal, en la forma normalizada por la Mesa de la Cámara.

2 Es un servicio público que se ejerce ante las unidades de la justicia electoral que se encarga de realizar las actividades administrativas necesarias para la realización de las elecciones. Para cada zona electoral hay un notario electoral.

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En el ámbito federal, el proyecto será sometido a la Secretaría General de la Cámara de Representantes para comprobar el cumplimiento de los requisitos constitucionales para su presentación.

Iniciativa popular y el filtro garantista

El pueblo soberano, originariamente posicionado sobre la Constitución, aceptó limitar su propia capacidad de formación de leyes. No hay en Brasil proceso legislativo llevado a cabo sin participación de los representantes electos. La iniciativa popular no elimina o reduce la importancia del Congreso, reconocido como uno de los pilares de la democracia. Este tiene la última palabra en el proyecto de ley, pues actúa como mecanismo de control elegido por el propio pueblo. Las iniciativas estarán sujetas a una serie de controles, tales como:

1) La discusión y resolución en el ámbito parlamentario, cuya independencia queda garantizada por las garantías e inmunidades que protegen a los miembros del poder legislativo. 2) La sanción o veto por el presidente de la República, que también puede estar guiado por criterios políticos y jurídicos. 3) El control de constitucionalidad por el poder judicial, que se concede la potestad y el deber de verificar la compatibilidad formal y material del texto normativo generado a partir de la iniciativa popular con el orden constitucional vigente.

De hecho, la omisión legislativa es deliberada. La ley de iniciativa popular difiere de las demás solo por la forma en que se genera el proceso legislativo.

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Iniciativa popular, mayoría y minoría

La iniciativa popular es un instrumento reciente en la historia política y constitucional brasileña. Su propia presencia en el texto fundamental es acreditada a la movilización popular, especialmente con el liderazgo de la Iglesia católica, por medio de la Comisión Justicia y Paz de São Paulo. De acuerdo con Antonio Carlos Ribeiro Fester, “La Comisión Justicia y Paz par- ticipó de la Asamblea Nacional Constituyente con el objetivo de introducir proyectos de iniciativa popular” (Ribeiro 2005, 263). De hecho, la iniciativa popular hace posible que grupos que nunca tuvieron espacio para manifestarse directamente ante el Congreso puedan hacerlo por vía lícita y constitucional. De acuerdo con Denise Cristina Vitale Ramos Mendes:

La idea central es la de que, a pesar de que la representación política –y la reforma de sus mecanismos– sea un instrumento importante en la democracia moderna, la participación directa no puede ser restringida al momento del voto. Sin contar con un conjunto de instrumentos de participación popular directa, la representación se muestra insuficiente para realizar la democracia en su dimensión más profunda (Vitale 2007, 150).

Grupos organizados de la sociedad civil pueden, por medio de la iniciativa popular, impulsar al Congreso a decidir acerca de asuntos que los representantes de las mayorías económicas regularmente no discutirían. La iniciativa popular permite a las voces provenientes “de abajo” una probabilidad de que sus demandas sean por lo menos apreciadas por un Congreso no siempre abierto a ello. Maria Victoria de Mesquita Benevides estima:

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en el caso de las iniciativas populares, cuando las propuestas no consiguen ser calificadas para votación (incumplimiento de requisitos formales por ejemplo), el proceso completo es en sí, instrumento para la búsqueda de la legitimidad política. Posibilita, en sus diferentes fases, una efectiva discu- sión sobre las cuestiones que la originaron. Contribuye decisivamente para la educación política del ciudadano (Benevides 1994, 16).

La exigencia de que un porcentaje de los electores firme los formularios, permite que la iniciativa popular en Brasil sea también un medio para manifestación organizada de las minorías.

Ley de la Ficha Limpia

A principios de 2002, las entidades que a finales de la década de 1990 se habían reunido para generar la Ley de los Obispos3 decidieron establecer una red de organizaciones sociales llamada Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral (mcce). Las dos principales organizaciones que integran desde el inicio ese movimiento son el Colegio de Abogados de Brasil (oab) y la Conferencia Nacional de los Obispos de Brasil (cnbb). Ambas tuvieron un destacado papel en la lucha por la democracia y los derechos humanos en la historia reciente de Brasil. De acuerdo con Jordana de Sousa Santos (2009, 107)

3 La Ley de los Obispos (Ley 9840/99) es la primera ley de iniciativa popular aprobada en Brasil. Por esta se posibilita la anulación de mandatos por la práctica de la compra de votos o del desvío, para fines electorales, de los aparatos y recursos del gobierno.

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Hubo también amplia movilización de la OAB, […] y de la CNBB en la lucha por la amnistía, por el fin del régimen [militar] y en favor de los derechos humanos. Estos sectores también fueron ampliamente reprimidos por la dictadura.

Esa acción social fue motivada por una gran sucesión de graves escán- dalos políticos en las elecciones. El 10 de diciembre de 2007, el mcce decidió empezar una campaña llamada “Ficha Limpa” (ficha limpia), con el fin de satisfacer la creciente demanda social por un mayor rigor en los criterios para la definición de las candidaturas. Para ello se realizó una nueva iniciativa popular. La re- colección de firmas comenzó en mayo de 2008, después de la aprobación por unanimidad de los miembros de la Asamblea General de la Conferencia Nacional de Obispos de Brasil. Desde entonces, otras organizaciones fueron invitadas a reflexionar acerca del tema y difundirlo entre sus bases a fin de lograr la movilización necesaria para generar una red de “energía política” necesaria para la con- secución de las 1.3 millones de firmas exigidas para presentar un proyecto de ley de iniciativa popular. El proyecto de ley se basaba en la siguiente premisa: no se recomienda el nombramiento para cargos populares de personas sometidas a condenas penales expedidas por ciertas instancias del Poder Judicial. Otras medidas fueron agregadas al texto popular. Es el caso de la inelegibilidad de los magistrados a quienes les fueron impuestas penas o sanciones por faltas disciplinarias y de los miembros de profesiones regladas por ley que fueron expulsados de sus corporaciones. No resulta difícil de entender la razón de la rápida adhesión de cientos de organizaciones sociales y miles de voluntarios que en septiembre de 2009 lograron obtener el número de firmas requeridas por la Constitución para

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la presentación del proyecto de ley de iniciativa popular. Incluso después de la entrega del proyecto a Michel Temer, presidente de la Cámara de Diputados, el 29 de septiembre de 2009, las suscripciones siguieron llegando, y se juntaron al final más de 1.6 millones de firmas. También comenzaron movilizaciones en las redes sociales con el fin de recolectar las firmas físi- camente, en un movimiento memorable. Así, según el libro Ficha Limpa: a lei da cidadania:

El proyecto de iniciativa popular había sido presentado en septiembre de 2009 ante el Congreso. La expectativa era ver la propuesta votada hasta junio del 2010, plazo final para el registros de las candidaturas, para que la Ley regulara ya las elecciones de octubre de 2010. El 29 de septiembre de 2009, el MCCE entregó al presidente de la Cámara de Diputados el proyecto de lei de iniciativa popular, en esa ocasión con las 1.3 millones de firmas exigidas [...] Se entregaron al Congreso Nacional otras seiscientas mil firmas, hasta la llegada del proyecto al Senado (Assunção y Assunção y Pereira 2010, 28).

Pronto se multiplicaron las comunidades en las redes sociales y los perfiles en Twitter. De acuerdo con una empresa de consultoría, en tan solo dos días de abril de 2010 el hashtag #FichaLimpa fue citado en 312,000 mensajes publicados en Twitter (Reis 2010a, 24). Los trámites del proyecto comenzaron efectivamente en marzo de 2010, cuando se constituyó en la Cámara de Representantes un grupo de trabajo integrado por congresistas de todos los partidos con la tarea de discutir el asunto y buscar el consenso necesario para su aprobación. El mcce participó activamente en el proceso del Congreso, y fue oficialmente escuchado en dos audiencias públicas. El texto preparado por el grupo de trabajo propuso algunas modificaciones al borrador original; la más relevante fue la que atañía a la exigencia de que, para la actualización

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de inelegibilidad, la condena debía ser dictada por un tribunal colegiado (órgano jurisdiccional colegiado). Para facilitar la aprobación del proyecto, se acordó explicitar en el texto que las acciones penales privadas o acciones judiciales relativas a delitos de menor potencial ofensivo no generarían la cancelación de las candidaturas o la inelegibilidad. Se evitó que las cuestiones de pertinencia menor o mo- tivadas por intereses privados (como los delitos contra el honor) pudieran implicar una limitación a la elegibilidad. El proyecto fue llevado a la plenaria de la Cámara, donde comenzó su debate el 7 de abril. Se acordó turnarlo a la Comisión de Constitución, Justicia y Ciudadanía con el compromiso de los dirigentes de los partidos de concluir el debate dentro de los 29 días siguientes; de lo contrario, la cuestión sería remitida directamente a deliberación final del Congreso. El relator fue el representante designado de la comisión, José Eduardo Cardozo, ahora ministro de Justicia. Su principal contribución al proyecto fue la introducción de un dispositivo que posibilitó la conquista de una suspensión provisional de la inelegibilidad del candidato, desde que se disponga que su recurso de casación sea decidido prioritariamente a todos los otros procedimientos con excepción de un habeas corpus o mandamus. La solicitud de un grupo de parlamentarios impidió la discusión del proyecto en la Comisión. Para que se cumpliera el acuerdo de celeridad de aprobación se llevó el asunto a votación del Pleno el 4 de mayo. Según el sitio electrónico Congresso em Foco:

De los 513 diputados, 390 participaron en la sesión que discutió el texto del proyecto Ficha Limpa, aprobada anoche por 388 votos. El diputado Marcelo Melo emitió el único voto en contra. Poco después, se justificó diciendo que, cansado, se equivocó al introducir su voto (Congresso em Foco 2010).

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Al día siguiente comenzó la votación de 15 sugerencias de los diputados que amenazaban el proyecto. Tres de ellas fueron rechazadas de inmedia- to (Congresso em Foco 2010). Esas sugerencias buscaban añadir nuevos contenidos o cambiar el texto de algunos aspectos de la ley. Por ejemplo, una propuesta de diputados representantes de los terratenientes intentaba quitar del texto del proyecto la inelegibilidad de los que practicaran delitos ambientales. El martes de la semana siguiente (11 de mayo) fueron rechazados, uno por uno, todos los demás. El proyecto fue aprobado en los términos exactos de las conversaciones entre el relator José Eduardo Cardozo y el Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral (Congresso em Foco 2010). Posteriormente se discutió el texto en el Senado. El proyecto fue incluido en el orden del día para su votación el 19 de mayo con una sola modificación por escrito: cambiar el tiempo verbal de las hipótesis de inelegibilidad. La enmienda causó comentarios adversos en la prensa. Se temía que, con la modificación, la ley no alcanzara a los hechos del pasado. Se discutió si el cambio en el tiempo verbal en algunas previsiones de la Ley de la Ficha Limpia podría implicar la imposibilidad de que fueran alcanzadas personas que previamente hubieran sido sujetas a condenas criminales en las condiciones previstas en la ley. La enmienda fue adoptada por el senador ponente, por lo que se alteraron expresiones como “los que hubieren sido” por “los que fueren” (Reis 2010a, 1). Ratificada el 4 de junio por el entonces presidente Luiz Inácio Lula da Silva, el proyecto de ley de iniciativa popular conocido como “Ficha Limpa” se convirtió en la Ley Complementaria 135, publicada oficialmente el 7 de junio de 2010. Pronto surgieron las primeras preguntas acerca de aspectos relevantes de la nueva legislación. El Tribunal Superior Electoral respondió el 10 y el 17 de junio dos consultas importantes que dieron a la Ley de la Ficha Limpia la eficacia

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esperada por la sociedad brasileña. En la primera, reconoció la vigencia de sus disposiciones ya para las elecciones de 2010, y en la otra dejó en claro que, al no hacer referencia a la ley penal, la inelegibilidad operaba respecto de hechos y acontecimientos anteriores a su entrada en vigor. A pesar de que llamó la atención de toda la sociedad por limitar las candidaturas de los condenados penalmente por los tribunales, la ley también contiene varias adecuaciones. Esta señala la inelegibilidad de:

1) Quien renunció para evitar sanciones de carácter político. 2) Jueces y fiscales jubilados por decisión disciplinaria. 3) Condenados por la captación ilegal del sufragio (compra de votos). 4) Condenados por corrupción en acciones civiles.

Además, se adoptaron otras medidas de igual importancia, como las siguientes:

1) El periodo de suspensión de derechos cambió su mínimo de tres a ocho años. 2) Se les dio más dinamismo a los procesos judiciales. 3) Se estableció que la justicia electoral debe solamente interesarse por la calidad del proceso electoral, no por la influencia de los actos de poder en el resultado de las mismas.

Con lo anterior, se pudieron determinar los datos objetivos que deben caracterizar la vida de los aspirantes a puestos públicos constitucionalmente reconocidos y afirmados por la ley de inelegibilidades ficha( limpa). La historia de Brasil mantendrá un registro de este importante capítulo en que, una vez más, la movilización de la sociedad civil fue crucial para la profundización de la experiencia democrática y la depuración de sus instituciones.

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Inelegibilidades

Consideraciones previas

La elegibilidad no es un derecho natural que acompaña a todos desde el nacimiento. El derecho a registrar la postulación a un cargo electivo se adquiere cumpliendo las condiciones estipuladas en la Constitución y las leyes. Solo los brasileños —por nacimiento o naturalizados— que cumplan con ciertas condiciones de elegibilidad y no se encuentren sometidos a las causas de inelegibilidad tienen derecho a postularse a un cargo electivo y disputar el voto de los electores. La elegibilidad y las causas de inelegibilidad son requisitos para la obten- ción del registro por el candidato, sin que exista diferencia ontológica entre los dos estados. En todos los casos se está frente a condiciones impuestas por las normas para disfrutar el derecho a competir por un cargo popular. Las condiciones de elegibilidad se presentan de una manera positiva: es deber del solicitante demostrar el cumplimiento de estos requisitos. La inelegibilidad, por el contrario, se presenta en la forma de una condición negativa, que aleja del mandato al que incurra en alguno de sus supuestos. Las inelegibilidades son derechos políticos negativos, pertenecientes al soberano popular, que puede limitar el acceso al registro de la candidatura, en observancia y como límite en las disposiciones constitucionales. Las inelegibilidades representan la “incapacidad jurídica de disputar el voto” (Barbosa 2005).

Inelegibilidad proveniente de la condena penal

La Ley Complementaria 64/90 considera personas no elegibles a aquellos condenados por ciertos hechos delictivos. Precisamente esa disposición

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fue la que sustituyó la Ley de la Ficha Limpia para aumentar el número de prohibiciones. De acuerdo con el dispositivo original de la ley derogada, eran considerados inelegibles “los que fuesen condenados con sentencia definitiva, por delito contra la economía popular, la fe pública, administra- ción pública, los bienes públicos, el mercado financiero, por narcotráfico y delitos electorales por un período de tres años después de cumplir su condena” (Ley de Inelegibilidades, artículo 1, base I, inciso e). Con la Ley Complementaria 135/2010 (artículo 1, base I, inciso e), el dispositivo se modificó de la siguiente manera:

Son inelegibles aquellos condenados por una sentencia definitiva o dictada por un órgano colegiado, después de la condena hasta la expiración del plazo de 8 (ocho) años después de cumplir la pena por los siguientes delitos: 1. contra la economía popular, la fe pública, administración pública y los bienes públicos; 2. contra el capital privado, el sistema financiero, los mercados de capitales y de la ley que regula la quiebra; 3. contra el medio ambiente y la salud pública; 4. electorales, para los cuales la ley prevea pena de prisión; 5. abuso de autoridad, desde que se condene a la destitución o inhabilitación para los cargos públicos; 6. lavado u ocultación de bienes, derechos y valores; 7. el tráfico de estupefacientes y drogas afines, el racismo, la tortura, el terrorismo; 8. reducción a condición análoga a la esclavitud; 9. contra la vida y la dignidad sexual, y 10. cometido por organización criminal.

El dispositivo se presta muy bien para demostrar la distinción entre los derechos políticos y la inelegibilidad. La suspensión de derechos políticos

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tiene la naturaleza de pena secundaria y, por tanto, está sujeta al principio de la presunción de inocencia. La inelegibilidad es una condición para el registro de la candidatura y se somete, por lo tanto, al principio constitucional de la protección, según lo establecido en el párrafo 9 del artículo 14 de la Constitución. Atendiendo al principio de protección, la posición del intérprete de la ley debe ser la de buscar en el texto normativo la lectura que mejor promueva la protección de la sociedad contra la llegada a cargos públicos de personas que tengan cualquier indicador de que sean capaces de causar un daño social por prácticas de corrupción. La suspensión de los derechos políticos derivada de la condena penal se extinguirá cuando se agoten los efectos del castigo. La inhabilitación podrá ser superior a este término, pudiendo ser el plazo de inelegibilidad mayor de lo previsto para la imposición de la pena por la justicia penal. La elegibilidad debido a una condena penal puede dispensar el dictado de la sentencia definitiva e inatacable. Dicho asunto generó un intenso debate en la Corte Suprema, donde prevaleció la tesis de que la inelegibilidad, por no constituir pena, no está sujeta a la presunción de inocencia. En este sentido, el ministro Luiz Fux señaló:

Concebir al art. 5, LVII, como capaz de impedir la declaración de inelegibilidad para personas declaradas culpables en decisiones penales no definitivas disminuiría inmensamente la amplitud del 14, § 9º, de la Constitución, de- rrotando el propósito de la reforma constitucional que exige idoneidad moral para el ejercicio de un cargo electivo, sin duda compatible con el principio republicano esculpido en el art. 1, la introducción de la Constitución Federal. Por lo tanto, reconducir la presunción de inocencia a los efectos propios de la condena penal sirve para impedir que se aniquile la teleología del art. 14, § 9º, de la carta política, de modo que, sin ningún daño a la presunción de

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inocencia, se conserva la validez de una norma cuyo contenido, como hemos visto anteriormente, es apropiado para un constitucionalismo democrático.4

Se trata de una nueva hipótesis de inelegibilidad que no exige, como ya se dijo, sentencia penal definitiva para que pueda ser observada. Tampoco es necesario que la sentencia incluya alguna mención a la inelegibilidad dispuesta en el artículo 1, inciso I, de la Ley Complementaria 64/90. La in- habilitación opera por fuerza de ley, y es prescindible e incluso inadecuada cualquier mención en el ámbito penal. Ante una condena penal dictada por un órgano colegiado ocurre inmediatamente la suspensión de la elegibilidad, que solo dejará de existir con la revocación de la condena o el curso de ocho años desde el agotamiento de los efectos del castigo. La condena dictada en conformidad con la Ley de la Ficha Limpia ser- virá como prueba de la inelegibilidad, al prohibir que la justicia electoral considere la procedencia o validez de la acusación y condena criminal para verificar la corrección de aquel otro ámbito del Poder Judicial. La inelegibilidad no proviene de la posible culpabilidad del solicitante del registro de la candidatura —algo que solo interesa en el ámbito de la justicia penal—, sino de la mera existencia de un pronunciamiento judicial condenatorio.

Criterios adoptados

Los delitos mencionados por la ley fueron elegidos por los criterios según su gravedad. Adicionalmente se excluyó de la Ley de la Ficha Limpia la

4 Parte del voto de ministro Luiz Fux en el juicio de la adc 29, la adc 30 y la adi 4578.

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aplicación de inelegibilidad de los delitos culposos y los definidos por la ley como de menor potencial ofensivo, así como delitos de acción penal de algún particular. En Brasil, los crímenes contra el honor de las personas solo admiten una persecución criminal por iniciativa de la víctima. Esos procesos no pueden generar una inelegibilidad. Se evitó así que los delitos considerados socialmente como de menor impacto pudieran acarrear la pérdida de la elegibilidad. Del mismo modo, se excluyeron las condenas derivadas de acciones penales privadas. Esto impide la búsqueda de la imposición de inelegibilidades por los enemigos políticos mediante la promoción de acciones judiciales. Adicionalmente, al asegurar que la condena generadora de inhabilitación electoral debe darse indispensablemente en los procesos penales de carácter público, se afirmó la necesidad de someter la reclamación a una barrera inicial importante: el convencimiento del ministerio público.

Órgano colegiado

Por órgano colegiado, para fines de aplicación de las disposiciones legales estudiadas, se entiende cualquier grupo de magistrados competente para conocer de juicios en materia penal. José Jairo Gomes esclarece que

para que la inelegibilidad quede presente, no es necesario que la decisión judicial en la demanda judicial respectiva quede firme, siendo suficiente que sea proferida por órgano de poder judicial constituido por un grupo de jueces (Gomes 2012, 176).

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La ley no establece que la condena criminal se haya dictado necesariamente en segundo grado de jurisdicción, sino solo que la cuestión no se haya planteado ante un único juez, a menos que, en ese caso, sobrevenga la cosa juzgada. Así, en delitos dolosos contra la vida, desde la sentencia dictada por el Consejo de Juicio del Tribunal del Juri Popular incidirá necesariamente la inelegibilidad incluida en el artículo 1, incisos i y e, de la Ley de inelegibilidades.

El principio de la protección

La Ley de la Ficha Limpia tiene como objetivo dar una mayor concreción al principio de la protección. Se trata de un principio especialmente importante para el derecho electoral extrapenal. Se refiere específicamente a uno de los campos más relevantes de esta área del conocimiento jurídico, a saber, el que se refiere a los llamados derechos políticos negativos. Dice el texto del párrafo 9 del artículo 14 de la Constitución:

La Ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y el momento de su conclusión con el fin de proteger la probidad administrativa y la moralidad para el ejercicio del mandato, considerada la vida pasada del candidato, y la normalidad y la legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico o abuso del ejercicio de función, cargo o empleo en la administración directa o indirecta.

Es interesante notar que este no es el texto original del dispositivo, sino que entró en vigor después de la promulgación de la enmienda constitucional de revisión 04/1994. Anteriormente, la protección especial definida

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en la Constitución solo se encaminaba a la normalidad y la legitimidad de las elecciones.5 Ahora, la protección se dirige a:

1) La preservación de la probidad administrativa (combate a la corrupción). 2) La moralidad para el ejercicio de los mandatos. 3) La normalidad y legitimidad de las elecciones.

Se argumenta que la limitación legal de los candidatos según sentencias que aún no son definitivas sería inconstitucional por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 5, fracción LVII, de la Constitución brasileña, disposición que establece el principio de inocencia o de no culpabilidad. La regla constitucional dice que “nadie es culpable hasta que quede inapelable la sentencia definitiva de condena criminal”. Si se acepta una respuesta apresurada, se puede obtener una conclusión que parece indiscutible: que el respeto al mencionado principio constitucional impide el establecimiento de restricciones a la elegibilidad. Sin embargo, si se busca una reflexión más profunda, es muy probable que se encuentre una conclusión diferente. En efecto, cualquier norma que limite el derecho a la elegibilidad para cargos públicos tiene el mismo objetivo de establecer lo “mínimo moral” que se espera de los candidatos. Por medio de tal regla se describe el perfil esperado de los candidatos, con el objetivo de evitar situaciones indeseadas por la sociedad, y se excluyen de los comicios aquellos que recaen en una situación negativa. No es, en cualquier caso, una regla punitiva; tampoco

5 La redacción anterior de la regla constitucional decía que la ley complementaria esta- blecería otros casos de inelegibilidad y los plazos de su cesación, con el fin de proteger la normalidad y legitimidad de las elecciones en contra de la influencia del poder económico o del abuso del ejercicio de función, cargo o empleo en la administración directa o indirecta.

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es una sanción administrativa. Las medidas tienen un carácter preventivo y su fundamento constitucional es el principio de la protección de las instituciones políticas. La ley puede partir de supuestos que tienen como objetivo preservar a las instituciones de la entrada de personas que no tengan el perfil deseado, siempre según criterios razonables y objetivos. Estos medios no pretenden castigar a alguien por adelantado, pero se tiene en cuenta que está inmerso en circunstancias que la ley considera inconvenientes para la participación electoral. No se anticipa una sanción para alguien que todavía responde a un proceso penal, sino que se establece un criterio abstracto que considera la sentencia condenatoria. Como se observa, se trata de una categoría que en nada se parece a los institutos y figuras de derecho penal. La restricción de candidatura analizada opera sin que se asemeje a la imposición de un castigo. La pregunta es: ¿la presunción de inocencia trasciende a la ley electoral, ajena a la criminal? La respuesta es absolutamente negativa. El principio del estado de inocencia es uno de los vértices de la aplicación de la hermenéutica de la ley penal. Su importancia en esa rama del derecho es indiscutible, dado que su presencia en el ordenamiento jurídico brasileño es uno de los testigos del grado creciente de civilización que se ha alcanzado. La reacción conduce a la solución de los dos principales problemas. Uno de ellos se refiere a la aplicación del principio de la presunción de inocencia; el otro, a los efectos del principio de la irretroactividad de la ley penal. Los dos principios mencionados son inherentes a la ley penal. El conocimiento jurídico tiene muchos campos (administrativo, ambiental, penal, laboral, civil, electoral, etcétera), cada uno de los cuales se rige por sus propios principios. Es especialmente en el ámbito de los principios jurídicos que esas disciplinas encuentran su distinción. Al respecto, Ingrid Sartório Cheiub (2011) asegura:

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El principio de la protección, más allá de ser un principio constitucional, objetivamente protege uno de los principios fundamentales previstos en la Carta Magna, que es la democracia, el Estado Democrático de Derecho, previsto en el art. 1º de la Constitución Federal, toda vez que protege la normalidad y la legitimidad de las elecciones, que es la forma en que se ejerce la democracia.

Si bien una sentencia penal solo puede ejecutarse cuando los recursos se agotan, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ejemplo, es común la ejecución provisional del contenido de la decisión (artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En materia electoral, por su parte, la regla es la aplicación inmediata de las decisiones (Código Electoral, artículo 257). Entonces, ¿qué es una inelegibilidad? ¿Cuál es su estatus legal? Los que pretenden que la inelegibilidad sea una sanción, se limitan a sus aspectos externos. Consideran que el hecho de que se impida el acceso de cualquier persona al registro de una candidatura es un castigo, una desaprobación de una conducta por una sentencia de naturaleza condenatoria. Sin embargo, esto no es lo que sucede. La inelegibilidad no es una pena: es una condición jurídica. Mientras las sanciones implican una limitación para el goce de ciertos bienes jurídicos, las condiciones operan solamente como un requisito para el acceso a derechos. La condición es un requisito previo exigido para el ejercicio de un derecho. Al respecto, Edson de Resende Castro (2012, 163) señala:

Siendo simple obstáculo provisional al ejercicio de la capacidad electoral pasiva, la causa de inelegibilidad, aun cuando tenga como referencia una conducta penalmente típica y bajo investigación en el ámbito criminal, permanece sin cualquier carácter sancionador o punitivo porque esa re- percusión electoral proveniente de la práctica del crimen no está prevista en la norma penal.

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Esto se da en muchos campos. Si alguien quiere vender una casa y se compromete a recibir el monto en cuotas, podrá disponer que solo negociará con los que puedan adelantar una cierta cantidad en efectivo. Es el establecimiento de una condición. Si alguien le ofrece un puesto de trabajo vacante, el solicitante puede requerir una prueba de su capacidad técnica y laboral. En el derecho político, la inelegibilidad se presenta igualmente como una condición. En el derecho civil, de la teoría de los negocios jurídicos, la condición es vista como “el elemento accidental del negocio jurídico que, derivando exclusivamente de la voluntad de las partes, se queda en la de- pendencia de un evento futuro e incierto” (Tartuce 2005, 353). En materia electoral, las condiciones son características que los preten- dientes deben satisfacer como un requisito para obtener el registro de su candidatura. En este contexto, las inelegibilidades son criterios negativos. La inelegibilidad es una condición para la postulación del mandato po- lítico. Es como si el Estado, por un lado, exigiera del que pretende lanzarse como candidato que no estuviera involucrado en ciertos hechos previstos en la ley como condición para que pueda disputar los votos de los electores. La Constitución brasileña fue reformada en 1994 para encargar a la legislatura que creara una ley complementaria que fijase hipótesis de inelegibilidad que tuvieran en cuenta los antecedentes de “vida pasada” del candidato. Dado que el Congreso no dio ese paso y mantuvo sin cambios la Ley de Inelegibilidad (publicada en 1990), la sociedad ha utilizado el instrumento de la iniciativa popular de proyecto de ley (crfb, artículo 14, fracción III) para reclamar la adopción de las medidas legislativas necesarias. La Ley de la Ficha Limpia establece nuevas condiciones para las candidaturas. Por medio de sus disposiciones constituyó el nuevo perfil que la sociedad espera de los candidatos. Cuando se dice que alguien ya condenado por un tribunal (órgano colegiado) por tráfico de drogas, pedofilia, asesinato o corrupción no puede presentarse a una candidatura, no se tiene en cuenta

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su posible culpabilidad por el delito que se le asigna, sino solo la existencia de un hecho objetivo: la condena. De acuerdo con las regulaciones brasileñas, los analfabetos y, en ciertas condiciones, los cónyuges de los mandatarios no son elegibles. Es una buena demostración de que la inelegibilidad no es punitiva. Además de esto, la Ley de la Ficha Limpia declara inelegibles a quienes renuncien a los mandatos para evitar las sanciones de carácter político, como en los casos de violación del decoro parlamentario; es decir, los deberes inherentes a la condición de miembro del Congreso Nacional. Según la Constitución:

Es incompatible con el decoro parlamentario, además de los casos definidos en el reglamento interno, el abuso de los derechos concedidos a miembros

del Congreso Nacional o el recibo de ventajas indebidas (crfb, párrafo 1).

La renuncia a un mandato, por otra parte, es un derecho del titular, y no constituye, por ello, un acto ilícito. Asimismo, la Ley electoral puede atribuirle un sentido negativo al hacer posible que alguien que renuncie en ciertas circunstancias quede incapacitado de disputar una elección. La culpa —el elemento subjetivo— es de interés solo para la justicia penal. En el tribunal electoral, al momento de la tramitación de las solicitudes de registro de candidaturas, importa solo la verificación de los datos objetivos que marcan la vida del candidato (si es que sabe leer y escribir, que alcanzó la edad requerida, si no tiene ninguna condena en ciertas situaciones, entre otros). Mientras que la pena dirige su lente hacia el pasado (un hecho que hace que la persona responsable esté sujeta a una sanción), la mirada de la inelegibilidad está proyectada al futuro: está interesada en la protección de los mandatos, por lo que le importa dificultar el acceso al poder público de personas que llevan indicadores objetivos que pueden poner en riesgo a la sociedad.

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La propia Constitución es la que procura a la inelegibilidad esa función al darle la tarea de “proteger la probidad administrativa y la moralidad para el ejercicio del mandato, considerada la vida anterior del candidato” (crfb, artículo 14, párrafo 9). Como puede observarse, mientras la condena criminal tiene fines punitivos, la inhabilitación electoral está dirigida a la delimitación del perfil esperado de los candidatos. Ese es el propósito de todos los criterios establecidos en la Ley de la Ficha Limpia. Dado que la inelegibilidad no es lo mismo que una pena, no puede ser sometida a la aplicación del principio de la presunción de inocencia. Se puede argumentar, entonces, que la inelegibilidad no es una punición: es una condición jurídica. De hecho, esto no es un criterio novedoso. Esta era la posición adoptada por la Corte Suprema desde 1990, cuando se pronunció acerca de la constitucionalidad de otra ley en el mismo tema: “Inhabilitación no constituye pena. Por lo tanto, es posible aplicar la Ley de Inelegibilidad, la Ley Com- plementaria 64 de 1990, a los acontecimientos que ocurrieron antes de su validez” (stf MS 22087-2). Por otra parte, la Ley de la Ficha Limpia no promueve cualquier aplica- ción retroactiva de las normas. La nueva ley estipula condiciones (causas de inelegibilidad), las cuales serán aplicadas a partir de las elecciones siguientes. Se trata de una innovación que no utiliza los hechos del pasado con fines punitivos. Se observan solo los datos elegidos por el legislador en el cumplimiento de su misión constitucional de definir inelegibilidades basadas en los datos objetivos que caracterizan los antecedentes, la vida anterior del candidato. Existen opiniones adversas en el escenario jurídico brasileño en lo que atañe a ese punto. Carlos Eduardo Oliveira Lula está entre los que piensan

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que hay casos en que “la inelegibilidad puede también ser una sanción” (Oliveira 2012, 367). En estos casos, la ley, según el mencionado experto, no podría alcanzar hechos ocurridos en el pasado. El principio de estado de inocencia no es aplicable a las inelegibilidades. En el caso tiene lugar otro principio constitucional: el de la protección. La sociedad tiene el derecho político-constitucional de establecer criterios de elegibilidad, siempre que lo haga —como se hizo en la Ley de la Ficha Limpia— mediante la legislación exigida por la Constitución. De ese modo, la ley no considera que los condenados por los tribunales sean culpables de algo; solo indica que sus candidaturas no son adecuadas y aceptables. De acuerdo con el principio de la protección, la sociedad tiene el derecho político negativo de definir criterios para la elegibilidad, siempre que lo haga —tal como sucedió en la Ley Complementaria 135/2010— por la vía legislativa complementaria a la Constitución. La ley no considera que los condenados por tribunales sean culpados de cualquier crimen, sino que establece que sus candidaturas no son convenientes según el razonamiento del legislador. En el tema de las inelegibilidades no resulta aplicable el principio de la presunción de inocencia, sino el de la protección.

Al contrario de lo que ocurre con los principios del debido proceso legal (CF, art 5º, LIV) del contradictorio y de la amplia defensa (CF, art. 5º, LV), acreditamos que al aludido principio de la presunción de inocencia no se puede interpretar tan ampliamente que alcance toda y cualquier situación restrictiva de derechos proveniente de una decisión judicial. Su ámbito de aplicación debe ser restringido exclusivamente al proceso penal como resulta directamente de la interpretación literal del dispositivo constitucional que lo acoge (Cardozo 2010, 3-4).

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Esa importancia y prevalencia del principio de la protección en materia electoral está muy clara en los textos de juristas brasileños como Manuel Gonçalves Ferreira Filho, quien dice que “La inelegibilidad es una medida destinada a defender a la democracia en contra de posibles y probables abusos” (Ferreira 2003, 116). El 15 y el 16 de febrero de 2012, la Corte Suprema concluyó el juicio de dos acciones declarativas de constitucionalidad y una acción directa de inconstitucionalidad relativas a la Ley de la Ficha Limpia. Por 7 votos contra 4, la Corte decidió la plena compatibilidad de la ley con la Constitución brasileña. Destaca el voto en contra del ministro Gilmar Mendes, quien afirmó:

No tengo duda, por lo tanto, de que la Ley Complementaria nº 135/2010 (Ley de la ficha limpia), en las hipótesis en que considera hechos pasados para atribuirles efectos en los procesos electorales futuros, viola el principio de la irretroactividad de la ley (STF 2012).

A su vez, el ministro Celso de Mello, integrante de la minoría en la Corte, señaló:

la Cámara de los Diputados y el Senado Federal no pueden desobedecer, sea por medio de leyes de iniciativa popular, como en este caso, sea por in- termedio de enmienda a la Constitución, el núcleo de valores que confiere identidad a la Ley Fundamental de la República (STF 2012).

Estas posiciones demuestran el intenso debate generado en la comunidad jurídica y en la Corte por cuestiones como el principio de inocencia y la aplicación de la ley a hechos sucedidos y condenas dictadas antes del inicio de la validez de la nueva ley. Discusión que finalmente se inclinó a

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favor de la constitucionalidad de la ley por ser congruente con los valores estipulados en la propia norma fundamental y, en gran parte, por el método popular mediante el que fue adoptada.

Acerca del Pacto de San José

El Pacto de San José de Costa Rica [Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh)] se refiere a los derechos políticos en el artículo 23, que establece:

Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Como se ve, el pacto admite expresamente que los estados establezcan límites al acceso a la candidatura. También autoriza fijar inelegibilidades basadas en condena criminal, y exige que esta se dé por un juez competente.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh), en el caso López Mendoza vs. Venezuela, cuya sentencia fue dictada el 1 de septiembre de 2011, afirmó que en las inelegibilidades provenientes de condena judicial se hace necesaria la presencia de algunos requisitos. Así se establece:

El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restric- ción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en

el artículo 8 de la Convención Americana (Corte idh 2011, 45).

Se advierte que la sentencia se refiere a un caso en el que se aplica una sanción capaz de restringir la elegibilidad. En la Ley de la Ficha Limpia no se establecen sanciones, por todas las razones expuestas, sino la definición de condiciones para las candidaturas. Por otra parte, para que una condena pueda generar una inelegibilidad es necesario que en el proceso en que fue dictada hayan sido observadas todas las garantías judiciales previstas en el Pacto de San José. El artículo 8 de la cadh establece las siguientes garantías judiciales:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de

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cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presente en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida sí es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

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5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para

preservar los intereses de la justicia (cidh 2011).

La Corte idh ha señalado que no es posible la creación de hipótesis de inelegibilidad basadas en decisiones judiciales condenatorias, sin que a los perjudicados por la medida se les garanticen los medios inherentes al ejercicio de la amplia defensa, con todas las consecuencias jurídicas previstas en el mencionado artículo 8 del Pacto de San José. La Ley de la Ficha Limpia contiene un número de hipótesis de inelegibilidad mayor que los expresamente referidos en el artículo 23.2 del Pacto de San José. Pero eso no parece invalidar la posibilidad de que los estados puedan tener en cuenta su propio contexto histórico-político para establecer medidas de protección de las instituciones democráticas que no presenten violación a los derechos de las minorías o los grupos de oposición. Si una inhabilitación electoral es definida según criterios democráticos y no tiene la función de impedir la participación política de alguien prede- terminado, entonces no parece que la Convención pueda ser invocada en contra de la opción nacional. En Brasil, por ejemplo, no es posible más que una reelección de los jefes del Poder Ejecutivo en los ámbitos de los municipios, de los estados y de la Federación. Del mismo modo, se prohíbe la sucesión en el cargo de un pariente próximo por otro. Según la Constitución brasileña,

el presidente de la República, los gobernadores de estado y del Distrito Fede- ral, los alcaldes y quienes los hayan sucedido, o el sustituido en el curso de los mandatos podrán ser reelegidos para un único periodo inmediatamente

siguiente (crfb, artículo 14, párrafo 5).

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Álvaro Augusto de Borba Barreto esclarece la opción constitucional brasileña:

El 4 de junio de 1997 fue promulgada la Enmienda Constitucional nº 16, que instituyó la posibilidad de reelección inmediata para un único mandato más del jefe del ejecutivo de los tres niveles de la administración pública. La medida alteró a la tradición del sistema político brasileño, que siempre prohibió la reelección del presidente de la República, al mismo tiempo que reactivó una institución que no era practicada desde la República Vieja, cuando presidentes de la provincia (gobernadores) e intendentes (alcaldes) podrían ser reconducidos (Borba 2009, 97).

Del mismo modo, la carta fundamental de Brasil dispone que “Son inelegibles, el territorio de jurisdicción del titular, el cónyuge y los parientes […], excepto el titular del mandato electivo y candidato a la reelección” (crfb, artículo 14, párrafo 7). Estos modos tienden a evitar el control del poder político por una sola persona o por una familia, como forma de reafirmar el principio democrá- tico que tiene en la alternancia entre los que ejercen el poder, uno de sus aspectos más fundamentales. El artículo 29 del Pacto de San José, que define las normas de interpre- tación de la Convención, establece: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantías […] que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. Se concluye que difícilmente la cadh puede ser utilizada para limitar las legítimas decisiones de los estados parte en lo que atañe a los medios de fortalecimiento de la democracia.

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Resultaría más correcto pensar que el artículo 23.2 contiene reglas mí- nimas, que autorizan a la Corte idh a sancionar acciones adoptadas en el derecho interno de los países miembros en contra de los objetivos generales contenidos en el Pacto.

Conclusión

La Ley de la Ficha Limpia introdujo profundos cambios en el derecho electoral brasileño. Sus bases jurídicas fueron sometidas a amplio debate en la Suprema Corte, y se concluyó que la ley puede establecer válidamente hipótesis de inelegibilidad basadas en condenas criminales, sin que sea exigible que los recursos hayan sido agotados por la defensa. Se adoptaron instrumentos para evitar el uso temerario de ese mecanismo legal de prohibición de candidaturas. No es cualquier fallo, sino el dictado por un tribunal u otro órgano jurisdiccional colegiado, el que puede ser capaz de impedir la participación electoral de un ciudadano. Además, no se contemplaron en los efectos de la ley los crímenes culposos, los considerados por ley como de bajo potencial de lesividad y los que se refieran a acciones penales privadas. El medio utilizado por la sociedad civil para la proposición del proyecto de ley al Congreso —una iniciativa popular— fue la vía de mayor capacidad para propiciar el debate del tema en la sociedad en general y en la comunidad jurídica en particular. Los promoventes de la iniciativa —los miembros del Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral— tomaron en cuenta el tema de los derechos humanos. El Colegio de Abogados y la Conferencia Nacional de los Obispos de Brasil, dos de las principales organizaciones sociales presentes

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en el movimiento, tuvieron compromisos con el respeto a los derechos fundamentales, especialmente en lo que atañía a la redemocratización del país. Es necesario recordar que no solo los individuos tienen derechos po- líticos. El conjunto indisociable de los ciudadanos, al que la Constitución otorga el poder político, tiene el derecho de definir criterios abstractos, por vía legal, para limitar el acceso al mandato de personas que puedan representar riesgo a las instituciones democráticas, siempre que lo haga de modo razonable y nunca exclusivamente basado en investigaciones policiales o procesos judiciales no sometidos a una sentencia.

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Ficha limpia, moralidad como factor de impedimento de las candidaturas en Brasil

Marcelo Roseno de Oliveira

Introducción

l 16 de febrero de 2012, el Supremo Tribunal Federal brasileño (stf) Econcluyó un juicio histórico en medio de gran expectación y ante la mirada atenta de la opinión pública. Se estudiaban las acciones declaratorias de constitucionalidad (adc) 29 y 30 y la acción directa de inconstitucionalidad (adi) 4578, todas relativas a la Ley Complementaria 135, del 4 de junio de 2010, conocida como Ley de la Ficha Limpia. Dicha normativa es fruto del proyecto de ley por iniciativa popular1 presentado al Poder Legislativo con apoyo de más de 1,300,000 ciudadanos,

1 Según el artículo 14 de la Constitución de la República Federativa de Brasil (crfb): “La sobe- ranía popular será ejercida por el sufragio universal y por el voto directo y secreto, con valor igual para todos, y, en los términos de la ley, mediante: I - plebiscito; II - referéndum; III - iniciativa popular”. Ya el artículo 61, párrafo 2, de la crfb, prevé que: “La iniciativa popular puede ser ejercida por la presentación a la Cámara de los Diputados de proyecto de ley suscri- to, por lo menos, uno por ciento del electorado nacional, distribuido por lo menos por cinco

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que buscó ampliar la lista de inelegibilidades, al establecer nuevos impedimentos con base en la probidad administrativa y la moralidad para el ejercicio del mandato, considerando el pasado del candidato, en cumplimiento del mandamiento del artículo 14, párrafo 9, de la Constitución de la República Federativa de Brasil (crfb).2 Es cierto que aunque antes del juicio, ocurrido a principios de 2012, la Suprema Corte ya había afrontado algunos aspectos de la aplicación de la Ley de la Ficha Limpia, especialmente en los juicios de pretensiones concretas en los autos de los recursos extraordinarios (re) 630147 (caso Roriz, juicio 24.09.10), 631102 (caso Jader Barbalho, juicio 27.10.10) y 633703 (juicio 23.03.11); en este último, se decidió de forma contraria al Tribunal Superior Electoral (tse), en el sentido de que la Ley Complemen- taria 135 no sería aplicable a las candidaturas postuladas con vistas a las elecciones presidenciales, federales y estatales de octubre de 2010. Sin embargo, en estos juicios el examen de la ley fue realizado a la luz de una posible violación al artículo 16 de la Constitución federal, que contempla el principio de la anterioridad de la ley electoral, al disponer que “La ley que altere el proceso electoral entrará en vigor en la fecha de

Estados, con no menos de tres décimos por ciento de los electores de cada uno de éstos”. La iniciativa popular, así como otros instrumentos de participación directa, los cuales, al lado de la representación política, componen el modelo de democracia participativa considerado por la Constitución de 1988, están regulados actualmente por la Ley 9.709, de 18 de noviembre de 1998. En septiembre de 2009, cuando el proyecto de ficha limpia fue presentado al Parlamento brasileño, el país contaba con 131,481,361 electores, según datos oficiales del Tribunal Superior Electoral. En junio de 2012, ese número ya llegaba a 140,590,902. 2 “La ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y los plazos de su cese, a fin de proteger la probidad administrativa, la moralidad para ejercicio de mandato considerada la vida pasada del candidato, y la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico o el abuso del ejercicio de función, puesto o empleo en la administración directa o indirecta” (crfb, artículo 14, párrafo 9, 1967).

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su publicación, no aplicándose a la elección que ocurra hasta un año de la fecha de su vigencia”. En el re 633703, la Corte decidió, por 6 votos a 5, que al haber entrado en vigor en junio de 2010, aunque ocurrió antes de la contienda interna partidaria en la selección de los candidatos, la Ley de la Ficha Limpia no podría ser aplicada a las elecciones de aquel año. Pese a que no tuvo efectos generales (erga omnes), el criterio fue adoptado en otros casos, todavía en sustanciación o ya definitivamente juzgados, que involucraban la aplicación de la nueva ley, cuya incidencia quedó postergada. Aun había otros puntos polémicos que necesitarían pasar por el examen de la Suprema Corte, especialmente la compatibilidad de algunas de las nuevas hipótesis de inelegibilidad con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 5, inciso LVII, de la crfb,3 toda vez que algunos de los impedimentos aplicaban desde las condenas impuestas por órganos judiciales colegiados, sin ser definitivas. Además, con el establecimiento de nuevas hipótesis de inelegibilidad y la ampliación en los plazos de algunas ya previstas, surgió el cuestionamien- to fundado en la incidencia de la ley en el tiempo, pues mientras algunos sostenían la imposibilidad de su aplicación a hechos ocurridos antes de su vigencia, so pena de apoyar una indebida retroactividad al violar el principio constitucional de la seguridad jurídica, otros apuntaban que no podían considerarse hechos ocurridos antes de la promulgación de la ley. En este caso, el término para fines de incidencia de la ley electoral sería el momento de la formalización de la solicitud de registro de la candidatura,4 aplicando

3 “nadie será considerado culpado hasta la decisión definitiva y firme de sentencia penal condenatoria” (crfb, artículo 5, inciso LVII). 4 La Ley 9.504, de 30 de septiembre de 1997, considerada la Ley General de las Elecciones, establece en su artículo 11, párrafo 10, que “Las condiciones de elegibilidad y las causas

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la ley vigente en ese momento. Ganó fuerza, en ese campo, el debate acerca de la naturaleza jurídica de las inelegibilidades, especialmente si tendrían o no el carácter de pena o sanción. Tras largos y profundos debates, la Corte, por mayoría, juzgó procedentes la adc 29 y la adc 30, e improcedente la adi 4578, y declaró la constitucionalidad de las hipótesis de inelegibilidad previstas en la Ley de la Ficha Limpia, posibilitando su plena aplicación en las elecciones que ocurrieran desde entonces. Las elecciones municipales de octubre de 2012 fueron el primer proceso ordinario en que el régimen jurídico de las inelegibilidades contó con la efectiva incidencia de dicha normativa legal. Para comprender la extensión de las innovaciones legislativas traídas por la Ley de la Ficha Limpia y la importancia histórica del juicio realizado por la Suprema Corte brasileña, es fundamental examinar previamente los antecedentes históricos de la Ley Complementaria 135/2010 e identificar el extenso camino recorrido hasta su formulación, orientado por el intento de concretar el mandamiento constitucional que fija la moralidad y la probidad como factores que impiden las candidaturas.

Antecedentes de la Ley de la Ficha Limpia y del juicio del Supremo Tribunal Federal

El actual régimen jurídico de las inelegibilidades en el derecho brasileño, cuando considera el origen de los impedimentos, incluye dos especies de restricciones: las inelegibilidades constitucionales, es decir, aquellas que

de inelegibilidad deben ser evaluadas en el momento de la formalización del pedido de registro de la candidatura, exceptuadas las alteraciones, fácticas o jurídicas, que sobrevienen al registro que alejen la inelegibilidad”.

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están expresamente previstas en la Constitución federal,5 y las legales (o infraconstitucionales), que deben ser objeto de ley complementaria, por expresa previsión del artículo 14, párrafo 9, de la crfb.6 Tal modelo es fruto de la tradición de las constituciones brasileñas, que eligieron no dar tratamiento exhaustivo al tema de las inelegibilidades, reservando la tarea de establecer otros impedimentos a la ley complementaria, especie normativa sometida a la aprobación por cuórum de mayoría absoluta (crfb, artículo 69). Fue en la vigencia de la Constitución de 1946, especialmente con la reforma de la Enmienda Constitucional 14, del 3 de junio de 1965, que se inauguró en la historia constitucional brasileña la práctica de reservar a la ley complementaria el establecimiento de otros casos de inelegibilidad, al guiar la actividad del legislador por medio de la indicación de fundamentos éticos que deberían orientar la fijación de los impedimentos. No se hace referencia, en primer momento, al aspecto moral para el ejercicio del mandato, aunque se haya considerado la necesidad de preservación de la “probidad administrativa” al lado de otros valores, como el “régimen democrático” y la “corrección y normalidad de las elecciones”.

5 Son ejemplos de inelegibilidades constitucionales las previstas en el artículo 14, párrafos 4 y 7, de la crfb, que establecen: “párrafo 4º - Son inelegibles los inalistables y los analfabetos”; “párrafo 7º - Son inelegibles, en territorio de jurisdicción del titular, el cónyuge y los parientes consanguíneos o relacionados, hasta el segundo grado o por donación, del Presidente de la República, del Gobernador de Estado o Territorio, del Distrito Federal, de Alcalde o de quien los haya sustituido dentro de los seis meses anteriores al pleito, salvo si ya era titular de mandato electivo y candidato a la reelección”. 6 Como ya se afirmó en otro trabajo (Oliveira 2010, 204), las inelegibilidades constitucionales y legales pueden ser clasificadas, respectivamente, según el criterio propuesto por Robert Alexy, en restricciones directamente constitucionales y restricciones indirectamente constitucionales, que son aquellas que, aunque no están previstas en el texto de la Constitución, son por ella autorizadas.

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La norma fue prácticamente repetida en el artículo 148 de la Cons- titución de 1967, y se constata que con el advenimiento de la Enmienda Constitucional 01, del 17 de octubre de 1969,7 fue estimado por primera vez el valor de la “moralidad para el ejercicio del mandato, considerándose los antecedentes del candidato”, en los términos del artículo 151, fracción IV, que dispuso:

Art. 151. Ley complementaria establecerá los casos de inelegibilidad y los plazos dentro de los cuales cesará ésta, con el fin de preservar: I - el régimen democrático; II - la probidad administrativa; III - la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia o el abuso del ejercicio de función, puesto o empleo públicos de la administración directa o indirecta, o del poder económico; y IV - la moralidad para el ejercicio del mandato, considerándose la vida pasada del candidato.

Todavía en la vigencia de la Carta de 1967 (y de la enmienda de 1969), el artículo 151 se reformó por la Enmienda Constitucional 08, de 1977, al confirmar la importancia del aspecto pasado del candidato. Todas estas normas fueron creadas durante la dictadura militar que se instaló en Brasil entre 1964 y 1985, la cual tuvo la particularidad de que aun cuando extinguió violentamente las libertades democráticas y

7 Cabe recordar con José Afonso da Silva (2001, 87) que la Enmienda Constitucional 01/69: “Teórica y técnicamente, no se trató de enmienda, sino de nueva Constitución”. El autor sostiene que la enmienda solo sirvió como mecanismo para que, una vez que verdade- ramente se promulgó el texto integralmente reformulado, tuviera la denominación que le dio: Constitución de la República Federativa de Brasil, mientras la de 1967 se llamaba solo Constitución de Brasil”.

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constituyó un capítulo negro de la historia del país, conservó la realización de elecciones formales para algunos puestos, lo que justificaba la normativa de la materia electoral.8 Forma parte del mismo periodo el Código Electoral brasileño (Ley 4.737, de 15 de julio de 1965), vigente actualmente, aunque se han reformado varias de sus disposiciones. Con la redemocratización y la promulgación de la Constitución Federal de 1988 (llamada Constitución ciudadana), el tema fue tratado en el artículo 14, párrafo 9, que dispuso:

La Ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y los plazos de su cese, a fin de proteger la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico o el abuso del ejercicio de función, puesto o empleo en la administración directa o indirecta.

Se observa, por lo tanto, que el dispositivo no consideró los valores de la probidad administrativa ni el aspecto moral “para el ejercicio del mandato, considerando el pasado del candidato”, y se alejó de lo estipulado en las constituciones anteriores. Fue entonces formulada la Ley Complementaria 64, del 18 de mayo de 1990, que estableció el régimen legal de las inelegibilidades en el derecho

8 Como afirma Jairo Nicolau (2002, 55): “Una de las singularidades del régimen militar instaurado en 1964 en Brasil fue el mantenimiento de elecciones directas para algunos puestos. En medio de toda suerte de casuismos legislativos, durante 13 años (1966-79) los dos únicos partidos que lograron organizarse (arena y mdb) disputaron las preferencias del electorado. Aunque decenas de parlamentarios hayan sido cesados y el Congreso haya sido cerrado en dos ocasiones, las elecciones proporcionales no fueron suspendidas y los electores eligieron diputados federales, diputados estaduales (1966, 1970, 1974 y 1978) y concejales (1972 y 1976). Por otro lado, las elecciones fueron suspendidas o restringidas para todos los puestos electos por el sistema mayoritario (presidente, gobernador, alcalde y senador)”.

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brasileño. Los impedimentos solamente podrían estar fundados en los valores contemplados en la redacción original del párrafo 9, del artículo 14, de la crfb, vigente al tiempo de la creación de dicha normativa legal y en la cual encontraban su fundamento, de modo que deberían estar dirigidos exclusivamente a la protección de la normalidad y legitimidad de las elecciones contra el abuso de poder económico o político. Aun así, parece que no se puede negar que el legislador complementario desbordó tal límite al fijar impedimentos fundados en la moralidad y en la probidad administrativa, aunque tales valores incluso no estuvieran específicamente previstos en la ley mayor como capaces de fundar el establecimiento de las inelegibilidades.9 Es lo que se comprueba de la redacción del artículo 1, fracción I, incisos e y g, de la Ley Complementaria 64/90, que consideraron inelegibles:

e) los que hayan sido condenados criminalmente, con sentencia transitada en juzgado, por la práctica de crimen contra la economía popular, la fe pública, la administración pública, el patrimonio público, el mercado financiero, por el tráfico de narcóticos y por crímenes electorales, por el plazo de 3 (tres) años, tras el cumplimiento de la pena. […] g) los que hayan tenido sus cuentas relativas al ejercicio de puestos o funciones públicas reprobadas por irregularidad irremediable y por decisión inapelable del órgano competente, a menos que la cuestión hubiera sido o esté siendo sometida a la evaluación del Poder Judicial, para las elecciones

9 Es cierto que la moralidad es un principio expresamente previsto en el artículo 3 de la crfb como guía de la administración pública; se comprende que su concepto incluye el de la probidad. La improbidad administrativa, según predicción de los artículos 15, inciso V, y 37, párrafo 4, de la crfb, puede resultar la suspensión de derechos políticos. De acuerdo con la Ley 8.429, del 2 de junio de 1992 (Ley de la improbidad administrativa), el reconocimiento de hechos de improbidad puede resultar en la suspensión de derechos políticos por un periodo de 3 a 10 años, dependiendo de la gravedad de las conductas.

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que se realicen en los 5 (cinco) años siguientes, contados desde la fecha de la decisión.

La inelegibilidad fijada con el fin de la condena en el proceso criminal encuentra base clara en valor de la calidad moral para el ejercicio del puesto, mientras que el impedimento a los gestores públicos que han tenido cargos reprobados está centrado en proteger la probidad administrativa, pero tales valores, aunque previstos en constituciones anteriores, no estaban considerados por la redacción original del artículo 14, párrafo 9, de la crfb, vigente al tiempo de la promulgación de la Ley Complementaria 64/90 (Ley de las inelegibilidades).10 Tras tal incoherencia, sobrevino la Enmienda Constitucional de Revisión 04, del 7 de junio de 1994, que alteró la redacción del artículo 14, párrafo 9, añadiendo las expresiones “probidad administrativa” y “moralidad para el ejercicio del mandato considerada la vida pasada del candidato”, para restablecer los contornos que la norma había recibido en el orden constitucional anterior. El artículo entró en vigor con la siguiente redacción:

10 Se observa que la disposición del inciso e fijó la inelegibilidad, en caso de condenas criminales, solamente para algunas especies de crímenes y en los casos de sentencias definitivas, al establecer que el impedimento sería observado tras el cumplimiento de la pena, lo que contrarrestaba el régimen anterior de inelegibilidades fijado por la Ley Complementaria 05, del 29 de abril de 1970, editada bajo la égida del orden constitucional revocado que preveía la incidencia de la inelegibilidad para los acusados por la práctica de crímenes ante la mera instauración del proceso, con el recibimiento por la autoridad judiciaria competente de la denuncia formulada por el Ministerio Público (artículo 1, fracción I, inciso n, de la Ley Complementaria 05/70), extendiendo la restricción hasta que fueran absueltos o rehabilitados. Cabe recordar, aunque en Brasil, por expresa predicción del artículo 15, inciso III, de la crfb, la condena criminal transitada en juzgado genera la suspensión de los derechos políticos mientras duren los efectos de la pena, de modo que, tras cumplir la condena, el reo podría restablecer solo parcialmente la capacidad de ejercer sus derechos políticos, pues dependiendo de las circunstancias aún permanecerá inelegible durante un plazo determinado.

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[párrafo 9º] La Ley complementaria establecerá otros casos de inelegibilidad y los plazos de su cese, a fin de proteger la probidad administrativa, la moralidad para ejercicio de mandato considerada la vida pasada del candidato, y la normalidad y legitimidad de las elecciones contra la influencia del poder económico o el abuso del ejercicio de función, puesto o empleo en la administración directa o indirecta.

Con la reforma de junio de 1994, la Ley Complementaria 64/90 requería ser revisada. El cambio de la matriz constitucional que le confería fundamento implicó la necesidad de fijar los impedimentos con base en los nuevos valores, especialmente para definir concretamente lo que sería considerado como atentatorio a la moralidad para el ejercicio del mandato y a la probidad administrativa, al punto de restringir el derecho fundamental a ser votado. Tal necesidad ganó fuerza en virtud del criterio del Tribunal Superior Electoral, después confirmado por el Supremo Tribunal en sentido de no ser autoaplicable el artículo 14, párrafo 9, de la crfb, con la redacción dada por la enmienda 04, y se confirmó la conclusión por la imposibilidad de que, ante la ausencia de disposición legal, pudieran los jueces y tribunales electorales excluir de las disputas a los candidatos cuya trayectoria, a criterio de los magistrados, no recomendara la participación en la selección y el acceso a mandatos electivos, hipotéticamente no contempladas en la Ley Complementaria 64/90, en especial los incisos e y g antes referidos.11

11 El debate en el ámbito del tse resultó en la edición de la Súmula 13, al establecer que: “No es autoaplicable el párrafo 9º, artículo 14, de la Constitución, con la redacción de la enmienda Constitucional de Revisión nº 4/94”. Igual conclusión fue alcanzada por el stf, en el juicio del AI-AgR 165332/MG, relator ministro Ilmar Galvão, juicio 07.03.95: “El artículo 14, par. 9., de la Constitución Federal, en la redacción que resultó de la enmienda Revisional n. 4, no crea hipótesis de inelegibilidad por falta de probidad y moralidad administrativa comprobada por el examen de la vida pasada del candidato, pero determina

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Aunque se presentaron proyectos de iniciativa de parlamentarios, uno con la redacción propuesta por una comisión de juristas instalada en el ámbito del Tribunal Superior Electoral, nunca llegaron a encontrar el en- torno necesario para su aprobación. Así, el Congreso Nacional se demoró por motivos que parecen bastante obvios y vinculados con el fuerte sentimiento contrarrepresentativo que marca históricamente la actividad legislativa en Brasil, y no daba señales claras de que caminaría para regular la materia. Mientras, algunos casos de candidatos involucrados en procesos criminales que lograban éxito en las urnas seguían causando perplejidad a diversos sectores de la sociedad civil y provocando el descrédito de las instituciones políticas. Aunque no eran condenados definitivamente, parecía, de hecho, agredir a la moral la posibilidad de que mandatarios acusados de la práctica de delitos penales graves pudieran participar en elecciones populares, cuando la propia Constitución ya se refería a la posibilidad de impedir candidaturas con base en la moralidad para el ejercicio del mandato al considerar el pasado del candidato. Un ejemplo que simboliza bien esta situación ocurrió en las elecciones municipales de 2004, en el municipio de Unaí, en el estado de Minas Gerais, en que el candidato electo estaba preso el día de las elecciones, acusado de haber mandado asesinar a cuatro personas: un conductor y tres fiscales del Ministerio del Trabajo, que sufrieron una emboscada cuando investigaban las condiciones de trabajo en los cultivos de frijol. Denunciado como uno de los autores intelectuales del crimen, conocido como la Chacina de Unaí y preso de forma preventiva, el candidato asistió y celebró en la cárcel su elección para dirigir el Poder Ejecutivo municipal.12

que ley complementaria lo haga, integrando el régimen de inelegibilidades del orden constitucional”. 12 El mismo denunciado sería reelecto en 2008 y está cerca de concluir el segundo mandato consecutivo como alcalde del municipio de Unaí. Pasados más de ocho años desde el crimen,

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Otros casos provocaban perplejidad en la opinión pública, reforzando el sentimiento de que el perfeccionamiento de la representación política pasaba por la necesidad de hacer efectivos los obstáculos a las candidaturas de aquellos cuyo pasado se revelara como no recomendable para el mandato. Pero aun siendo conceptos abiertos moralidad y vida pasada, había claras dificultades para que los jueces y tribunales electorales pudieran impedir candidaturas por medio de la aplicación directa del artículo 14, párrafo 9, de la Constitución federal ante la ausencia de una ley que estableciera concretamente los casos en que sería posible impedir las postulaciones. Cada magistrado o tribunal crearía sus propios estándares, propiciando la ausencia de criterios objetivos, lo que resultaría en decisiones contradic- torias para casos potencialmente idénticos. Además, parecía imposible, de hecho, sostener la compatibilidad con el orden constitucional de la actuación que restringiera el derecho fundamental de participación política cuando la propia Constitución había remitido el tema a la regulación por ley complementaria y cuando la ley en vigor (Ley Complementaria 64/90) no permitía impedir candidaturas antes de que existiera algún recurso judicial. Se abordó la interrogante cuando se examinó la inelegibilidad fundamentada en los antecedentes inapropiados, a la luz de la teoría de los derechos fundamentales (Oliveira 2008, 93), teniendo en cuenta los principios de los derechos políticos y su naturaleza como derechos de defensa:

En el caso en examen, la disposición del artículo 14, párrafo 9º, de la Cons- titución contempla sin lugar a dudas una restricción al derecho político

ninguno de los nueve reos ha sido llevado a juicio. En su calidad de alcalde municipal, el acusado goza de lo que se llama foro privilegiado, y su juicio está a cargo de un tribunal. El día 28 de enero se eligió como el Día Nacional de Combate al Trabajo Esclavo, en honor de los funcionarios públicos muertos en el Chacina de Unaí.

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fundamental de participación en el proceso político, pero en situación que demanda actividad legislativa posterior. Se trata, según Robert Alexy, de una restricción indirectamente constitucional, aquella que la Constitución autoriza alguien a establecer. Aunque permitida por la Constitución, es determinada por norma de status infraconstitucional. Reinando, con efecto, el principio hermenéutico según el cual las restricciones a derechos políticos deben ser interpretadas de modo estricto, parece no haber duda de que, ausente la ley que regule la moralidad para el ejercicio del mandato, considerada la vida pasada del candidato, no se puede sostener válidamente la posibilidad de que el intérprete, en la hipótesis, restrinja el derecho fundamental. Estamos delante de un derecho de defensa, que permite una resistencia del ciudadano a una intervención indebida del Estado. La imposibilidad de restricción a derechos fundamentales surge con mayor claridad cuando el obstáculo está fundamentado en la existencia de procesos criminales en curso, pues en cuanto a éstos no se piensa en ausencia de ley. Al revés, hay norma expresa de la Ley de las Inelegibilidades, que regula el tema, indicando que el impedimento solamente incide con la sentencia definitiva.

Aun así, frente a la pasividad del Congreso Nacional, tomó fuerza en algunos sectores de la justicia electoral la tesis según la cual sería posible que el Poder Judicial, con base en nuevos postulados de interpretación constitucional, asegurara la pronta aplicación de los nuevos valores ante la falta de una normativa que estipulara las circunstancias que objetivamente serían capaces de generar los impedimentos. La tendencia ganó fuerza en las elecciones de 2004 y 2006 por iniciativas del Tribunal Regional Electoral de Río de Janeiro, las cuales, sin embargo, no fueron confirmadas por el Tribunal Superior Electoral. Ya en 2008, aunque con la posición asumida por presidentes de cortes regionales en el sentido

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de la posibilidad de aplicar de forma inmediata el artículo 14, párrafo 9, la tesis no fructificó por la declaración del órgano máximo de la justicia electoral, o por decisión del Supremo Tribunal Federal en la argumentación del incumplimiento del precepto fundamental (adpf) 144 (juicio 06.08.08). Al analizar la solicitud que le fue dirigida por la Asociación de los Ma- gistrados Brasileños (amb) en la adpf 144, por medio de la cual se pretendía el reconocimiento de la autoaplicabilidad de la norma del artículo 14, pá- rrafo 9, de la crfb, la Suprema Corte resolvió que no era factible “definir, como causa de inelegibilidad, la mera instauración, contra el candidato, de procedimientos judiciales, cuando no hubiera condena criminal definitiva”. Afirmó, así, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia debe ser extendido al proceso electoral, de modo que ni la propia ley complementaria, creada para atender al principio del artículo 14, párrafo 9, podría fijar impedimentos en situaciones procesales aún pendientes. Tras el juicio del Supremo Tribunal y luego de la constatación de la necesidad de ley para que se buscara garantizar efectividad al precepto constitucional, ganó fuerza la movilización de la sociedad civil encabeza- da por el Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral (mcce),13 que recolectaba firmas para presentar un proyecto de ley de iniciativa popular que presionara al Congreso Nacional para reglamentar la definición de impedimentos que consideraran la moralidad para el ejercicio del mandato y la probidad administrativa.

13 El mcce es una “organización de la sociedad civil —está integrado por 51 entidades nacio- nales de diversos segmentos, formando una red con movimientos, organizaciones sociales, organizaciones religiosas y entidades de la sociedad civil—. Ha sido responsable por la movilización de la sociedad brasileña en favor de la aprobación de las dos únicas leyes de iniciativa popular anticorrupción en Brasil: la Ley nº 9.840/99, ‘Ley de la Compra de Votos’, que permite la cancelación de registros y constancias electorales por la práctica de la compra de votos o del uso electoral de la máquina administrativa. Ha sido responsable además por la campaña de la que provino la aprobación de la Ley Complementaria nº 135/2010, popularmente conocida como ‘Ley de la Ficha Limpia’”.

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Refrendado por más de un millón de firmas, el proyecto fue presentado al Parlamento y aprobado por unanimidad en la Cámara de los Diputados y en el Senado, y ratificado por el presidente de la República e identificado como Ley Complementaria 135/2010. Con la entrada en vigor de la Ley Complementaria 135/2010 se alcanzó finalmente la reglamentación que desarrolla las situaciones que deben ser consideradas a fin de que se concluya acerca de los antecedentes (vida pasada) que permiten postularse a un cargo electivo, evitando así que el juez tenga que reemplazar al legislador en el ejercicio de tal definición. Es cierto que la ley despierta controversias jurídicas relevantes, especialmente por haber adoptado como principio la premisa de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia debe estar limitado al campo penal, posición contraria a la sostenida por el Supremo Tribunal Federal en la adpf 144. Así, admite que los impedimentos alcancen situaciones procesales no definitivas, como ocurre con los obstáculos a los condenados, en situaciones específicas, por órganos judiciales colegiados, sin condena definitiva. Aunque con algunas posiciones divergentes sostenidas en las cortes regionales, la justicia electoral buscó conferir efectividad a la Ley de la Ficha Limpia, tanto así que comprendió, por medio de su órgano máximo, que sería aplicable en las elecciones de 2010. Ciudadanos que solicitaron el registro de una candidatura fueron rechazados, pero el Supremo Tribunal Federal refirió el criterio de que la aplicación de la ley en las elecciones de 2010 violaría el principio de la anterior ley electoral (re 633703, antes referido). Tales pretensiones concretas que llegaron a la Corte Suprema cuestiona- ban otros puntos de la Ley de la Ficha Limpia, pero no fueron examinados en aquella oportunidad, una vez que la cuestión anterior relacionada a la aplicabilidad de la norma en las elecciones de 2010 fue resuelta en el sentido de no aplicarla en aquel proceso, lo que impidió el examen de otras disposiciones del texto. Resulta interesante observar que aunque la ley contiene puntos polémicos que podrían ser base de una argumentación de inconstitucionalidad, por medio de control abstracto, frente al Supremo Tribunal,

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especialmente por iniciativa de partidos políticos con representación en el Congreso Nacional, que son partes legítimas para requerir tal control (crfb, artículo 103, fracción VIII), no se presentó ninguna acción inmediatamente después de la promulgación de la ley (en junio de 2010), lo que puede ser atribuido al miedo al desgaste frente a la opinión pública en vísperas de elecciones para diversos puestos (incluyendo el de presidente de la República). Es cierto que la decisión del stf, en el sentido de que la Ley de la Ficha Limpia no sería aplicable a las elecciones de 2010, provocó frustración, pero aún era necesario decidir otras cuestiones igualmente relevantes, de ahí que hayan llegado a la Suprema Corte la adc 29 y la adc 30, presentadas el 19 de abril y 3 de mayo de 2011, respectivamente, así como la adi 4578, del 31 de marzo de 2011. Todas generaron, en sede de control abstracto, el ejercicio de la jurisdicción constitucional acerca de la Ley Complementaria 135, y acabaron siendo juzgadas en conjunto, de forma definitiva, el 16 de febrero de 2012.

Retroactividad, presunción de inocencia y proporcionalidad

El examen de la Ley de la Ficha Limpia involucró, como se ha dicho, la apreciación de tres acciones: la adc 29, la adc 30 y la adi 4578. El objeto de cada una de estas puede ser resumido así: Acción declaratoria de constitucionalidad 29. Fue presentada por el Partido Popular Socialista (pps)14 y tenía por objeto el reconocimiento de la

14 El Partido Popular Socialista (pps), sucesor del Partido Comunista Brasileiro (pcb), tuvo su registro otorgado por la justicia electoral el 6 de marzo de 1990. En la elección para la Cámara de los Diputados de 2010 obtuvo 12 parlamentarios de un total de 513.

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validez de la aplicación de las hipótesis de inelegibilidad instituidas por la Ley Complementaria 135 a los casos en que los actos o hechos sancionados hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la norma. Los argumentos se encontraban en el hecho de que al referirse a los antecedentes, en el artículo 14, párrafo 9, la Constitución federal habría autorizado el establecimiento de impedimentos con base en hechos pasados, sin que se pudiera hablar de aplicación retroactiva de la ley y, por lo tanto, en violación al principio de seguridad jurídica, a la luz de su incidencia en actos y hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de dicho ordenamiento legal. Indicó que la inelegibilidad no es una pena, aunque consiste en una restricción al derecho a ser votado, por lo que sería inadmisible pretender aplicar a las inelegibilidades los mismos fundamentos que rigen la ley penal. Además, la presencia de hipótesis de inelegibilidad debería tomar por base el momento de la formalización de la solicitud de registro, de modo que importaría observar la ley vigente al tiempo de la inscripción de la candidatura. El ejercicio de la adc, en los términos del artículo 14, inciso III, de la Ley 9.868/99, exige la “existencia de controversia judicial relevante sobre la aplicación de la disposición objeto de la acción declaratoria”, de ahí que el pps haya denunciado la presencia de criterios contradictorios entre el Tribunal Superior Electoral y el Tribunal Regional Electoral del estado de Sergipe, con riesgo de “instaurar grave inseguridad jurídica en las elecciones venideras”, lo que justificaría el pronunciamiento delst f. Acción declaratoria de constitucionalidad 30. Fue presentada por el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil,15 igualmente legiti-

15 La Orden de los Abogados de Brasil (oab) fue instituida en 1930. La Ley 8.906, del 4 de julio de 1994, regula el ejercicio de la abogacía, estableciendo que la oab es servicio público, dotada de personalidad jurídica y forma federativa, que tiene por finalidad defender la

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mado para promover el control abstracto (crfb, artículo 103, fracción VII), y pretendía la declaración de constitucionalidad de todos los dispositivos de la Ley Complementaria 135/10. El requirente sostuvo el argumento ya deducido en la adc 29 en cuanto a la aplicabilidad de la Ley Complementaria 135 a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación, pues de otra forma mantendría inocua la referencia a los antecedentes (vida pasada) del candidato previstos en el artículo 14, párrafo 9, de la Constitución federal. Afirmó que la inelegibilidad es un criterio (condición) y no puede ser aplicado de otro modo que con la observancia de actos o hechos pasados, sin que exista incompatibilidad de los antecedentes del candidato con el estado democrático de derecho, porque refuerza la efectividad de los dispositivos fundamentales y añade fuerza normativa a la Constitución. La controversia judicial fue presentada con base en criterios contradictorios entre diversos tribunales regionales electorales, como los de Sergipe y Minas Gerais, y agregaba que la omisión de pronunciamiento definitivo del stf generaría incertidumbre e inseguridad jurídica en cuanto a la aplicabilidad de la Ley Complementaria 135 en las próximas elecciones. Destacó el carácter razonable y la proporcionalidad de las nuevas hipótesis de inelegibilidad e indicó que la presunción constitucional de inocencia debe estar restringida a la esfera penal y rechazar la naturaleza sancionatoria de los impedimentos.

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Sería, por lo tanto, inadecuado invocar el postulado de la presunción de no culpabilidad, pues este no pertenecería a la hipótesis y no incidiría cuando se tratara de condiciones o requisitos de elegibilidad. Acción directa de inconstitucionalidad 4578. En esta, propuesta por la Confederación Nacional de las Profesiones Liberales,16 la pretensión estaba orientada específicamente contra el artículo 1, inciso I, línea m, de la Ley Complementaria 64, insertado por la Ley de la Ficha Limpia, que impedía la candidatura de quienes hubieran sido excluidos de la profesión como consecuencia de una infracción de carácter ético-profesional, por decisión sancionatoria del órgano profesional competente. La autora indicó que el dispositivo legal estaba viciado de inconstitucionalidad formal, pues confería a los consejos profesionales competencia en materia electoral, al admitir que la violación a estatutos internos podía ocasionar la imposición de sanciones de carácter electoral. Afirmó, además, la inconstitucionalidad material, en razón de la alegada violación del principio de razonabilidad, al equiparar decisiones administrativas de consejos profesionales a decisiones colegiadas del Poder Judicial para fines de imposición de inelegibilidades.

16 Según información de su página electrónica (http://www.cnpl.org.br/), la “Confederación Nacional de las Profesiones Liberales –CNPL– es una entidad de grado superior, que cuenta con una estructura sindical que incluye 27 federaciones afiliadas, más de 600 sindicatos representantes de 51 profesiones y de cerca de 10 millones de profesionales en todo el País”; fue fundada el 11 de febrero de 1953. Según predicción del artículo 103, IX, de la crfb, son legitimadas a provocar el control concentrado de la constitucionalidad de la ley federal o la estatal en vista de la Constitución federal, las confederaciones sindicales o las entidades de clase de ámbito nacional.

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Retroactividad de la Ley Complementaria 135/2010

El examen realizado por el relator de las acciones, ministro Luiz Fux, propuso enfrentar tres cuestiones:

1) Si las inelegibilidades introducidas por la Ley Complementaria 135 podrán alcanzar actos o hechos ocurridos antes de la promulgación de la disposición legal. 2) La constitucionalidad de la hipótesis de inelegibilidad prevista en el artículo 1, fracción I, inciso m, de la Ley Complementaria 64, insertada por la Ley de la Ficha Limpia. 3) La revisión constitucional abstracta de todas las hipótesis de inelegibilidad creadas por la Ley Complementaria 135.

El relator se pronunció inicialmente acerca de la legitimidad de los autores de las demandas y la presencia de requisitos de admisibilidad de las acciones, especialmente la controversia judicial relevante (contradicción de criterios) relativa a los dispositivos de la Ley de la Ficha Limpia, requisito para las adc, además de la pertinencia temática, exigible en el caso de la adi propuesta por la Confederación Nacional de Profesiones Liberales.17 Limitó el objeto de conocimiento de la adc 30 al indicar que la controversia judicial demostrada se restringía a las hipótesis de inelegibilidad alteradas o introducidas por la Ley de la Ficha Limpia (incisos c, d, e, f, g,

17 “[...] es preciso que haya una relación lógica entre la cuestión versada en la ley o acto normativo a ser impugnado y los objetivos sociales de la entidad requirente. Es decir: la norma deberá repercutir directa o indirectamente en la actividad profesional o económica de la clase involucrada o solo en parte de ésta. Esa exigencia no consta en la Constitución ni en la ley, y ha sido objeto de críticas, pero se encuentra en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal” (Barroso 2012, 194).

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h, j, k, l, m, n, o, p y q, del artículo 1, inciso I, de la Ley Complementaria 64, por fuerza de la Ley Complementaria 135) y no a todos los dispositivos de la nueva ley, que incluyen otras disposiciones, incluso de naturaleza procesal. Referente a la primera cuestión, para comprender lo que estaba en debate, cabe recordar que la Ley de la Ficha Limpia creó nuevas hipótesis de impedimento, haciendo inelegibles, por ejemplo, a mandatarios que hayan renunciado para escapar de la casación por mala conducta, comportamiento que se ha convertido, en cierta medida, recurrente en Brasil para diputados y senadores acusados de la práctica de ilícitos. La pérdida del mandato por infracción de decoro,18 según la redacción original de la Ley Complementaria 64 (artículo 1, fracción I, inciso b), generaría inelegibilidad, y para evadir el impedimento los mandatarios renunciaban, con lo que evitaban la pérdida del cargo, pudiendo disputar las elecciones siguientes.19 En la lista de inelegibilidades de la Ley Complementaria 64 ha sido incluido el impedimento por ocho años de aquellos que “renuncien a sus mandatos desde la solicitud o denuncia para instaurar la apertura del proceso de pérdida del cargo” (inciso k). De ese modo, la renuncia aun antes de iniciado el proceso resultará en inelegibilidad por el plazo de ocho años. Frente a tal situación, lo que se discutía fundamentalmente es si aquellos

18 El decoro parlamentario está relacionado con una serie de obligaciones éticas que el diputado o senador debe observar durante su mandato, por lo que la infracción al decoro se equipara a la mala conducta. 19 Como forma de evitar que la renuncia representara un obstáculo a la conclusión de los procesos y la pérdida del puesto, al artículo 55 de la crfb le fue añadido, en 1994, el párrafo 4, con la siguiente redacción: “La renuncia de parlamentario sometido a proceso que se destine o pueda conducir a la pérdida del mandato, en los términos de este artículo, tendrá efectos suspensos hasta las deliberaciones finales de que tratan los párrafo 2º y 3º”. Aún así, como la renuncia tendría sus efectos suspensos solamente tras la instauración del proceso, los parlamentarios involucrados en escándalos renunciaban antes de la recepción de la representación para, entonces, escapar de la casación y de la inelegibilidad.

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que habían renunciado antes de la entrada en vigor de la nueva ley podrían ser alcanzados por la inelegibilidad ahora incluida, y se recordaba que los dos primeros casos concretos relacionados con la Ley de la Ficha Limpia conocidos por el Pleno del stf involucraban exactamente esa hipótesis: recursos extraordinarios 630147 (caso Roriz, juicio 24.09.10) y 631102 (caso Jader Barbalho, juicio 27.10.10), que fueron resueltos con la aceptación de cuestión previa acerca de la (no) aplicabilidad de la Ley Complementaria 135 a las elecciones de 2010, cuando se pospuso el debate de la alegada retroactividad, lo que ocurrió hasta el juicio de la adc 29. El mismo raciocinio servía para los demás impedimentos recién incluidos y aun para los casos de ampliación del plazo de las inelegibilidades. ¿Sería posible aplicar la nueva legislación a los hechos pasados antes de su entrada en vigor? El relator sostuvo que la aplicación de la Ley Complementaria 135, considerando hechos anteriores a su vigencia, no viola el principio constitucional de la irretroactividad de las leyes, para lo que se valió fundamentalmente de la distinción, elaborada en la doctrina (Gomes 2001, 261), entre retroactividad auténtica y retrospección. Recordó que mientras en los casos de retroactividad auténtica la norma genera efecto en situaciones pretéritas o, a pesar de poseer eficaciaex nunc, llega, en verdad, a situaciones, derechos o relaciones jurídicas establecidas en el pasado, en las situaciones de retrospección la ley atribuye nuevos efectos jurídicos, desde su creación, a hechos ocurridos anteriormente, como en el caso de la Ley Complementaria 135:

La aplicabilidad de la Ley Complementaria n.º 135/10 a proceso electoral posterior a la respectiva fecha de publicación es, a la luz de la distinción supra, una hipótesis clara e inequívoca de retroactividad indebida, al establecer limitación prospectiva al ius honorum (el derecho de competir a

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puestos electivos) con base en hechos ya ocurridos. La situación jurídica del individuo —condena por colegiado o pérdida de puesto público, por ejemplo— se estableció en momento anterior, pero sus efectos seguirán en el tiempo. Ésta, por lo tanto, es la primera consideración importante: aunque se considere haber atribución de efectos, por ley, a hechos pretéritos, se cuida de hipótesis de retrospección, ya admitida en la jurisprudencia de esta Corte.

En este punto, el relator acordó que el ciudadano debe adecuarse al estatuto jurídico electoral, o sea, a las normas vigentes al tiempo que pretende disputar el mandato electivo, relación derivada de la ley (ex lege) y dinámica (continua), con lo que no se podría imaginar un derecho adquirido a la candidatura. De ese modo, determinó la plena posibilidad de que las hipótesis de inelegibilidad previstas en la Ley Complementaria 135 pudieran considerar hechos ocurridos antes de su vigencia, afirmando aun la validez de la ampliación de los plazos de inelegibilidad, originariamente previstos en 3, 4 o 5 años, a 8 años en los casos en que están en curso o ya se cerraron. Cabe recordar en este punto que la Ley de la Ficha Limpia unificó el plazo de las inelegibilidades legales en 8 años, aunque el recuento observe términos iniciales diversos que dependen de la hipótesis. Antes del cambio introducido por la Ley Complementaria 135, la Ley de Inelegibilidades contenía plazos diferenciados que variaban entre 3 y 8 años. La afirmación del relator apunta a la posibilidad de que aunque quienes hayan sido juzgados según las disposiciones de la ley anterior y sean considerados inelegibles por plazos inferiores (3, 4 o 5 años) sean alcanzados por la extensión de los plazos de impedimento a 8 años sin que se genere ofensa a la cosa juzgada, una vez que la inelegibilidad se origina en la ley y contempla una relación jurídica dinámica, evaluándose para cada nueva elección la incidencia de los obstáculos, en ocasión de la solicitud de registro de la candidatura.

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La controversia judicial acerca de la aplicación en el tiempo de la Ley de la Ficha Limpia constituyó el objeto específico de laadc 29, que acabó siendo juzgada procedente, pues adoptó la posición del relator la mayoría de la Corte, formada por los ministros Joaquim Barbosa, Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski y Ayres Britto, quienes sostuvie- ron la ausencia de cualquier violación al principio de la seguridad jurídica en vista de la consideración de hechos anteriores a la vigencia de la ley. De acuerdo con el ministro Joaquim Barbosa:

La ley no es retroactiva, [...] sólo concede efectos futuros a un acto ocurrido en el pasado. En verdad la ley de la Ficha Limpia sólo alcanzó los actos que ocurrieron tras su entrada en vigor, a saber, los registros de candidatura, y desde que se encuadraran en la hipótesis reglamentada como apta para la

candidatura (stf, adc 29, 67).

El mismo criterio fue sostenido por el ministro Dias Toffoli:

Como ya es determinado en el Derecho nacional, no hay derecho adquirido a régimen jurídico de elegibilidad, el cual se evalúa en el acto del registro de la candidatura, bajo el imperio de la condición rebus sic stantibus, y, por lo tanto, según las leyes vigentes en ese momento. No se evita, por lo tanto, que se extienda el plazo de impedimento a la candidatura, o la aplicación de la nueva legislación a factores de inelegibilidades ocurridos anteriormente a su vigencia, pues esos requisitos deben ser evaluados en un momento único, como garantía de la igualdad entre todos los postulantes a la candidatura, y ese momento es y debe ser el del acto del registro de la candidatura (párrafo 10, del artículo 11, de la Ley n.º 9.504/97). Ese debe ser el marco temporal único, pues solamente así se ponen en grado de igualdad todos los postu-

lantes (stf, adc 29, 116).

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Y seguido por el ministro Ricardo Lewandowski:

tratándose de condiciones de elegibilidad o causas de inelegibilidad, esos requisitos se exigen en el momento del registro de la candidatura. Tal entendimiento se alinea a la decisión ya proferida por esta Corte en el sentido de que la ley a ser considerada es aquella vigente por ocasión del registro, cuando serán llevados en línea de cuenta el hecho, el acto o la decisión

que resulten en eventual inelegibilidad (re 129.392/DF, relator ministro

Sepúlveda Pertence) (stf, adc 29, 238).

La situación, estrictamente hablando, no contempla cualquier retroactividad. El término que rige la incidencia del estatuto de las inelegibilidades es el momento de la solicitud de registro de las candidaturas, de modo que importa observar la ley vigente en ese instante, aunque sean considerados hechos anteriores, lo que resulta incluso de la noción de vida pasada, posi- ción que se afirmó en la doctrina, todavía en 2010, tras la edición de la ley (Oliveira 2010, 219):

Estando asentado, inclusive con base legal (Art. 11, párrafo 10, de la Ley de las Elecciones), que las condiciones de elegibilidad y las causas de inelegibilidad deben ser evaluadas en el momento de la formalización de la solicitud de registro de la candidatura, “reservadas las alteraciones, factuales o jurídicas, que sobrevienen al registro que alejen la inelegibilidad”, parece obvio que es en ese momento (del pedido de registro) que se habrá de examinar si el postulante se moldea a cualesquiera de los impedimentos previstos en la legislación electoral. En caso positivo, restará alcanzado por la inelegibilidad, importando poco que la eventual condena (definitiva o no) haya ocurrido antes o después de la creación del impedimento.

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[...] Ya cuanto a los casos juzgados, cabe relevar que la inelegibilidad, conforme afirmado por el Min. Versiani, “[...] no precisa ser impuesta en la condena. La condena, por si, resulta en la inelegibilidad”. Así, aunque fijado el plazo de inelegibilidad, o mismo en caso de omisión de la sentencia cuanto a tal efecto, el impedimento hay de incidir, observado el plazo determinado por la ley vigente al tiempo de la solicitud de registro de la candidatura, la cual regulará las condiciones de elegibilidad y las inelegibilidades. La elevación de los plazos, al que se ve, encuentra expreso fundamento en valores constitucionales, solamente ahora regulados por el legislador, guardando inegable proporcionalidad, con lo que no pueden restar alejados, sin que quepa pensar en cualquier alegada ofensa a la cosa juzgada.

El criterio de la mayoría de la Corte se alineó en el sentido de que no habría cualquier violación al principio de la seguridad jurídica ante la apli- cación de las nuevas hipótesis de inelegibilidad con base en hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Ley de la Ficha Limpia, y se trató, por lo tanto, de conferir efectos futuros a hechos pasados.

Debate acerca de la alegada violación al principio de la presunción de inocencia

El debate acerca de la posibilidad de establecer inelegibilidades con base en situaciones procesales aún pendientes ya había sido bastante profundizado por el stf en ocasión del juicio de la adpf 144, en agosto de 2008, cuando la mayoría de los ministros que participaban en el juicio de la adc 29 y la adc 30 ya integraba la Corte. En aquella ocasión, solamente dos ministros (Joaquim Barbosa y Ayres Britto) señalaron la posibilidad de establecer inelegibilidades, aunque ante

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procesos no definitivos, al aplicarse directamente el artículo 14, párrafo 9, de la Constitución. El examen de la cuestión, en aquel juicio, consideraba la ausencia de una ley complementaria que estableciera la posibilidad de impedir candidaturas frente a la mera existencia de procesos en curso, por tanto, sin condena definitiva. Por mayoría, y con criterio sostenido por el ministro Celso de Mello, el stf señaló que el principio de la presunción de inocencia se extendería al proceso electoral y que ni siquiera la ley complementaria promulgada con apoyo en el artículo 14, párrafo 9, de la Constitución podría establecer como causa de inelegibilidad la “mera instauración, contra el candidato, de procedimientos judiciales, cuando no ocurre condena criminal transitada en juzgado” (stf, adpf 144, 342). Se observa que la Corte apuntó claramente que ni siquiera alguna eventual ley que fuera promulgada podría ignorar el principio de la presunción de inocencia y considerar como causas de inelegibilidad la existencia de procesos en curso, no solo de naturaleza criminal, como se observa en la opinión mayoritaria:

El hecho es que no pueden repercutir (como ya fue señalado), contra cualquier persona, bajo pena de transgresión al postulado constitucional que consagra el estado de inocencia, situaciones jurídico procesales no definidas por decisión inapelable del Poder Judicial. Eso significa que investigaciones policiales en progreso, procesos penales, argumentaciones de inelegibilidad o procesos civiles por improbidad administrativa (Ley nº 8.429/92) aún corriente o, incluso, condenas criminales sujetas a recursos (incluidos los recursos excepcionales) no pueden ser considerados como factores de falta de caracterización de ese derecho fundamental proclamado por la propia

Constitución de la República (stf, adpf 144, 471).

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En conferencia durante el I Congreso Brasileño de Derecho Electoral, realizado el 6 de mayo de 2010, se declaró que la interpretación del Supremo Tribunal Federal, al conferirle al principio de la presunción de inocencia tal amplitud, habría pecado de exageración.20 La posición ha sido sostenida con base en la constatación de que el ejercicio de los derechos políticos orientado por principios propios, como los de la soberanía popular y de la democracia representativa, justifica la posibilidad de que el acceso a mandatos electivos sea negado a quienes, de acuerdo con la Constitución, no ostentan moralidad para el ejercicio del mandato, valor que puede ser definido, como actualmente lo hace la Ley Complementaria 135, en situaciones procesales aún no definitivas. Los impedimentos, a la luz de las tres dimensiones del principio de la proporcionalidad,21 se muestran claramente razonables en vista de los valores a que el legislador constitucional asignó especial protección. Con la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia y cumplido el mandamiento del artículo 14, párrafo 9, de la crfb, la situación se presentó distinta al Supremo Tribunal, pues se creía superado el obstáculo relativo a la ausencia de ley. Aún había, sin embargo, una cuestión fundamental a ser dilucidada: al permitir la incidencia de las inelegibilidades frente a la decisión de un órgano judicial colegiado, independientemente de que sea una sentencia recurrible, ¿habría violado la Ley Complementaria 135 el principio de la presunción de inocencia? Era necesario, por tanto, examinar la extensión del principio, especialmente para definir si su incidencia estaría restringida a la esfera penal o

20 Aunque parcialmente, la posición está retratada en el sitio web Consultor Jurídico: “Es- pecialistas divergen sobre ficha sucia”. 21 Son los subprincipios de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto (Pereira 2006, 324).

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si debería irradiar efectos para otras situaciones, al punto de impedir la incidencia de la inelegibilidad antes de la condena definitiva. Al poner de manifiesto la cuestión, el ministro Fux dijo que la tesis sostenida, por mayoría, en el juicio de la adpf 144 se convirtió en un exceso en los tiempos presentes, cuando se prueba un cuadro de democracia plena y de instituciones políticas con madurez. Asentó así la idea de que la pre- sunción de inocencia, siempre tomada como absoluta, debería ser calificada para fines electorales, especialmente frente a requisitos como los exigidos por la Ley Complementaria 135. La posición fue confrontada por el voto del ministro Dias Toffoli, quien aún no integraba la Corte en ocasión del juicio de la adpf 144, cuya postura acerca del tema no era conocida. En su voto, tras diversas referencias a la posición mayoritaria en aquel precedente, sostuvo que el

principio de la presunción de inocencia refuta la incidencia de los efectos propios del acto sancionador, administrativo o judicial, antes de la conclu- sión del proceso respectivo, con vistas a la demostración profunda de los hechos denunciados y la realización de juicio cierto sobre la ocurrencia y

la autoría del ilícito imputado al acusado (stf, adc 29, 88).

De modo que sería imposible hacer incidir las inelegibilidades ante la mera decisión de un órgano colegiado, aún pendiente de confirmación. Señaló que la incidencia del principio

constituía un límite a cualquier intervención estatal previa direccionada a la privación de bienes o derechos o a la aplicación de reglas de carácter

sancionador, sea cual haya sido la rama del derecho presente (stf, adc 29, 92).

Y el ministro Gilmar Mendes sostuvo:

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Es importante señalar, en este punto, señor presidente, que la presunción de inocencia, aunque históricamente vinculada al proceso penal, también irradia sus efectos, siempre en favor de las personas, contra el abuso de poder y la prepotencia del Estado, proyectándolos para esferas procesales no criminales, en orden a impedir, entre otras graves consecuencias en el plano jurídico —reservada la excepcionalidad de hipótesis previstas en la propia Constitución—, que se formulen, precipitadamente, contra cualquier ciudadano, juicios morales fundados en situaciones jurídicamente aún no definidas (y, por eso mismo, esencialmente inestables) o, entonces, que se impongan al reo restricciones a sus derechos, a pesar de inexistente condena

judicial transitada en juzgado (stf, adc 29, 277).

Volviendo al voto del relator, se observa que fue propuesto un overruling, modificándose el criterio sostenido en el precedenteadp f 144, que se mostraría obsoleto ante los cambios sociales, a efecto de alejar de la esfera electoral dicho principio, lo que sería necesario para asegurar la propia legitimidad democrática de la Constitución: “[…] o bien se reordena la interpretación de la presunción de inocencia, al menos en términos de Derecho Electoral, con el estado espiritual del pueblo brasileño, o se deja de creer en la Constitución”. En este punto del juicio empieza un debate muy interesante acerca de la actuación del stf y su papel como guardián de la Constitución, indicándose que este no podría renunciar a su condición de instancia contramayoritaria de protección de los derechos fundamentales y del régimen democrático, pero indicando que la propia legitimidad democrática de la Constitución y de la jurisdicción constitucional dependería, en alguna medida, de la capacidad de respuesta a la opinión pública. Según el relator, el tribunal no podría dejar de considerar la existencia de una divergencia entre su jurisprudencia y la opinión popular acerca

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de la ficha limpia, de modo que delimitar la presunción de inocencia a los efectos propios de la condena criminal sería una solución adecuada al constitucionalismo democrático, pues permitiría la aplicación de los valores previstos en el artículo 14, párrafo 9, de la Constitución, sin perjuicios a la presunción de inocencia, cuyo contenido quedaría preservado. La posición acerca de la legitimidad democrática del stf acabó siendo enfrentada por el ministro Gilmar Mendes, para quien:

El argumento de que la ley es de iniciativa popular no tiene peso suficiente para minimizar o limitar el papel contramayoritario de la Jurisdicción Constitucional. [...] No se debe olvidar, además, que es tal la “opinión pública” o esta impre- cisa “voluntad del pueblo” es la misma que eligen los candidatos ficha-sucia. Si tomamos entonces en consideración la voluntad del pueblo, ¿a cuál de estas voluntades debemos darle prevalencia? ¿A aquella que suscribió el proyecto de ley de iniciativa popular y que es representada por grupos de interés y muchas veces manipulada por las campañas y medios de comuni- cación, o a aquella legítimamente expresada y debidamente computada en las urnas? Seguro que la Jurisdicción Constitucional no puede basarse en un criterio tan fluido y con tanta falacia para la toma de decisiones sobre

principios incorporados en nuestro constitucionalismo (stf, adc 29, 286).

El voto del relator en cuanto a la ausencia de violación a la presunción de inocencia terminaría por prevalecer, vencidos, además de Dias Toffoli, los ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello y Cezar Peluso, quienes man- tuvieron los criterios sostenidos en el juicio de la adpf 144. La mayoría, por tanto, acompañó el voto del relator, entendiendo por la posibilidad de establecer la inelegibilidad antes mismo de condenas

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definitivas, sin que con eso se tuviera por violada la presunción de inocencia y reduciendo, por tanto, su incidencia al campo penal, posición que ya se sostenía desde 2008, antes del juicio de la adpf 144 (Oliveira 2008, 56), cuando se aludió a la necesidad de considerar como independientes las instancias penal y electoral:

[la presunción de inocencia] se circunscribe al análisis estrictamente penal y, como se ve, la denegación de registro de candidatura bajo la alegación de la existencia de un pasado no recomendable no importa en reconocimiento anticipado de culpa. En efecto, asoma impropia la tesis de que el sujeto no puede sufrir cualquier restricción a derecho mientras no sea condenado definitivamente, especialmente en vista de que las instancias criminal y electoral son distintas, orientándose por principios propios y protegiendo valores diversos (Oliveira 2008, 56).

Pese a no haberse defendido en aquel momento, la autoaplicabilidad del artículo 14, párrafo 9, de la Constitución se dio no en virtud de la apli- cación del principio de la presunción de inocencia (o incluso en vista de un supuesto conflicto entre este y el principio de la moralidad, cuya existencia también se refutó), sino en el entendido de que dicho dispositivo constitucional contenía una restricción a un derecho fundamental, autorizada por la Constitución, pero que exigía una ley reglamentaria, mostrándose imposible que, en la ausencia de esta, pudiera el Poder Judicial interpretar la norma a modo de limitar el ejercicio de los derechos fundamentales (es decir, de defensa), cuando, en verdad, los vectores interpretativos que orientan la disciplina imponen una hermenéutica que busque maximizar su eficacia, ampliando la participación. Se concluyó, así, que:

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Imperando, con efecto, el principio hermenéutico según éste las restricciones a derechos políticos deben ser interpretadas de modo estricto, parece no haber duda de que, ausente la ley que discipline la moralidad para el ejercicio del mandato, considerando los antecedentes del candidato, no se puede sostener válidamente la posibilidad de que el intérprete, en la hipó- tesis, limite un derecho fundamental. Estamos ante un derecho de defensa que posibilita una resistencia del ciudadano a una intervención indebida del Estado (Oliveira 2008, 94).

Al impedir las candidaturas en esos casos, la ley no afirma culpa o impone punición anticipada, sino que busca proteger la moralidad para el ejercicio del mandato. Se observa que, de acuerdo con la redacción de la Ley Complementaria 135, no se piensa en prohibir candidaturas ante la mera instauración de procesos, sino en vista de condenas por juicios colegiados, lo que presupone, en gran parte de los casos, un examen realizado por al menos dos instancias judiciales, y cuando cualquier inconformidad no admita una revisión material de los hechos. Así, se presenta correcta la posición, ahora refrendada por el stf, de que es plenamente posible separar las esferas penal y electoral, garantizándose que en esta, orientada por otros principios, sean consideradas situaciones procesales no consolidadas como aptas para generar impedimento de candidaturas. Para concluir este tema, cabe señalar que uno de los argumentos sostenidos por la corriente mayoritaria y que es realmente digno de adherencia es el de que la propia Ley Complementaria 135, al establecer nuevas hipótesis de inelegibilidad desde las decisiones de órganos judiciales colegiados, aun cuando no definitivas, admite la posibilidad de que el tribunal destinatario del recurso, también por su órgano colegiado, pueda suspender cautelar- mente los efectos del impedimento. Se trata del artículo 26-C de la Ley Complementaria 64/90, insertado por la Ley de la Ficha Limpia:

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Art. 26-C. El órgano colegiado del tribunal al cual le quepa la apreciación del recurso contra las decisiones colegiadas a que se refieren las líneasd, e, h, j, l y n del inciso I del artículo 1o podrá, en carácter cautelar, suspender la inelegibilidad siempre que haya plausibilidad de la pretensión de apelación y desde que la providencia haya sido expresamente requerida, bajo pena de preclusión, por ocasión de la interposición del recurso.22

Aunque la previsión haya encontrado resistencia de la corriente mino- ritaria, para la cual se relegaría la

exigencia constitucional de que las hipótesis de inelegibilidades recaigan sobre situaciones objetivas, de forma que eviten criterios subjetivos y no isonómicos que puedan burlar, aun, la corrección de la contienda electoral

(ministro Dias Toffoli) (stf, adc 29, 99).

Esto acabó siendo alabado por la corriente vencedora, para la cual el dispositivo le concedió la posibilidad de reparar eventuales injusticias.

22 El artículo 3 de la Ley Complementaria 135 estableció que “Los recursos interpuestos antes de la vigencia de esta Ley Complementaria podrán ser añadidos para el fin a que se refiere el caput del artículo 26-C de la Ley Complementaria nº 64, de 18 de mayo de 1990, introducido por esta Ley Complementaria”. El artículo 26-C previó la posibilidad de que, en caso de inelegibilidad ocasionada por decisión pasible de recurso, el órgano colegiado del tribunal destinatario pueda suspender la inelegibilidad. En el caso de condenas anteriores a la entrada en vigor de la ley, cuyos recursos aún estaban pendientes en los tribunales, la ley permitió que hubiera una adición que posibilitase la provocación al judiciario con el fin específico de alejar el impedimento. Esa constatación refuerza lo que ya se dijo anteriormente de la incidencia del nuevo reglamento en hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la ley.

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Examen de las inelegibilidades a la luz del principio de la proporcionalidad

Al alcanzar la última cuestión analizada por el Supremo Tribunal Federal, en ocasión del juicio de la constitucionalidad de la Ley de la Ficha Limpia, relativa a la proporcionalidad de las nuevas hipótesis de impedimento introducidas, cabe inicialmente recordar algunas nociones esenciales del régimen jurídico de las inelegibilidades. Si no se puede oponer duda al carácter de fundamentalidad de los derechos políticos, en los aspectos formal o material, con igual razón no se habrá de cuestionar el hecho de que las inelegibilidades no son más que restricciones al ejercicio de tales derechos,23 en especial a una de sus principales manifestaciones que es el derecho a ser votado, o el ejercicio de la capacidad electoral pasiva. El derecho a ser votado y, por consiguiente, el estatus de candidato es reconocido en el orden jurídico brasileño a todo ciudadano que:

1) Atienda a las condiciones de elegibilidad previstas en el artículo 14, párrafo 3, de la Constitución.24

23 Conferir a propósito lo que se dijo en Oliveira (2008, 93), en especial en cuanto a cumplirse la previsión del artículo 14, párrafo 9, de la crfb, una “[...] restricción al derecho fundamental de participación en el proceso político, aunque es una situación que demanda actividad legislativa posterior”. 24 Son: I. La nacionalidad brasileña; II. El pleno ejercicio de los derechos políticos; III. El alistamiento electoral; IV. El domicilio electoral en la circunscripción; V. La filiación partidaria; VI. La edad mínima de: a) 35 años para presidente y vicepresidente de la República y senador; b) 30 años para gobernador y vicegobernador de estado y del Distrito Federal; c) 21 años para diputado federal, diputado estatal o distrital, alcalde, vicealcalde y juez de paz; d) 18 años para concejal. En el caso de los militares, además de las condiciones del

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2) No incurra en cualesquiera de las hipótesis de inelegibilidad (constitucionales o legales). 3) Requiera y obtenga el registro de candidatura y se conduzca para man- tenerlo durante todo el desarrollo de la campaña electoral, evitando cometer los diversos ilícitos actualmente previstos en la legislación infraconstitucional, punibles con su pérdida.25

Comprendido el sufragio en su acepción amplia, que incluye todas las formas de participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado (o la intromisión del individuo en la esfera política deci- dida por las autoridades del Estado),26 incluso y especialmente la de ascender a los puestos públicos electivos, las inelegibilidades son restricciones al ejercicio del derecho fundamental de participación en el proceso político.27

párrafo 3, deben estar presentes las del párrafo 8: el militar alistable es elegible, cumplidas las siguientes condiciones: I. Contar menos de 10 años de servicio, deberá alejarse de la actividad; II. Contar más de 10 años de servicio, será añadido por la autoridad superior y, si es electo, pasará automáticamente, en el acto de la diplomación, a la inactividad. 25 Un ejemplo de ilícito punible con la pérdida del registro de candidatura puede ser encontrado en el artículo 41-A, de la Ley 9.504/97 (Ley General de las Elecciones), que prevé: “Artículo 41-A. Reservado el dispuesto en el artículo 26 y sus incisos, constituye captación de sufragio, prohibida por esta Ley, que el candidato done, ofrezca, prometa o entregue al elector, con el fin de obtener el voto, bien o ventaja personal de cualquier naturaleza, incluso empleo o puesto público, desde el registro de la candidatura hasta el día de la elec- ción, incluso bajo pena de multa de mil a cincuenta mil Ufir, y casación del registro o del diploma, observado el procedimiento previsto en el artículo 22 de la Ley Complementaria no 64, de 18 de mayo de 1990”. El dispositivo fue incluido en la Ley de las Elecciones por la Ley 9.840, de 28 de septiembre de 1999, la cual, así como la Ley de la Ficha Limpia, se debe al proyecto de ley de iniciativa popular presentado por el Movimiento de Combate a la Corrupción Electoral. 26 Véanse Dimoulis y Martins (2009, 118) y Sarmento (2006, 110). 27 Aunque los que acogen el sufragio en su acepción restricta —limitado al derecho de votar y ser votado— no niegan que, como derecho fundamental, este asume una dimensión objetiva que se manifiesta, según Manuel Aragón (2007, 162), como el principio más básico

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Las restricciones, conforme toma nota Jane Reis Gonçalves Pereira (2006, 138), corresponden a previsiones normativas e interpretaciones que operan una “disminución de la esfera máxima de incidencia del derecho” que, al principio, pueden ser extraídas de su definición constitucional por medio del establecimiento de condiciones y obstáculos a su ejercicio. Deben ser fijadas en clara conformidad con el principio de la proporcionalidad, que funciona como verdadera “herramienta metodológica en el control de validez de las restricciones a los derechos fundamentales” (Pereira 2006, 321). En el campo de las restricciones a los derechos políticos, como ya se había dicho en otra parte, las limitaciones observan valores específicos y no deben establecer obstáculos irrazonables, una vez que:

el reconocimiento de los derechos políticos como derechos fundamentales (preponderantemente de defensa) –que expresan, más que una concep- ción subjetiva, individual, una serie de valores que orientan el orden jurídico– importa la necesidad de que la interpretación de las normas que los contemplen deba favorecer a su amplio ejercicio, no admitiendo restricciones desproporcionales, que no encuentren fundamento en la propia Constitución o en la ley (complementaria, en el caso de las inelegibilidades) (Oliveira 2008, 88).

En el mismo sentido, recuerda Luis Roberto Barroso (2005, 55) que en el campo de la interpretación de los derechos políticos, dada la incidencia de los principios constitucionales de igualdad y de la democracia, las exigencias para su ejercicio, aunque admitidas incluso por fuerza de normas constitucionales, “deberán ser razonables y guardar relación lógica y

o nuclear del Estado democrático y permite la democracia representativa. Acerca de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, véase Sarmento (2006, 105).

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proporcional con los fines que pretenden proteger o promover”, y recuerda que “cualquier restricción a derechos políticos, y específicamente en lo que se refiere a elegibilidad, deberá siempre ser interpretada de forma estricta”.28 En razón del juicio de constitucionalidad de la Ley de la Ficha Limpia, el relator se dedicó a realizar un examen minucioso de la compatibilidad de los nuevos impedimentos con el principio de proporcionalidad, especialmente para verificar si las restricciones excederían el test de proporcionalidad, es decir, si atenderían a los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En este campo, lo que se percibe del examen de los votos que compu- sieron la corriente mayoritaria es que todos aludieron a la prevalencia de valores colectivos, como la protección de la corrección de los mandatos, en detrimento de aspectos individuales de participación política. Es posible decir que tras el juicio del stf no habrá más duda acerca de que las esferas penal y electoral son distintas, y que esta última es orientada por valores propios, los cuales deben ser tutelados por el Estado, con lo que ganan fuerza aspectos colectivos, como la protección a la moralidad de los mandatos. En su voto, el ministro Joaquim Barbosa hace referencia al hecho de que en el dominio electoral

28 En la misma línea, afirma Silva (2001, 385) que: “El principio que prevalece es el de la plenitud del gozo de los derechos políticos positivos, de votar y de ser votado. La perte- nencia de esos derechos al individuo, como hemos visto, es lo que lo erige en ciudadano. Su privación o la restricción de su ejercicio configura excepción a aquel principio. Por consiguiente, la interpretación de las normas constitucionales o complementarias relativas a los derechos políticos debe tender a la mayor comprensión del principio, debe dirigirse al derecho de votar y de ser votado, mientras las reglas de privación y restricción han de entenderse en los límites más estrechos de su expresión verbal, según las buenas reglas de la hermenéutica”.

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prevalecen otros valores, donde la óptica primordial a ser adoptada por el intérprete es aquella que confiera mayor protección a la sociedad, y no al individuo, o a los grupos a que él eventualmente pertenezca.

Y llega a indicar que la Constitución federal de 1988 fundó un verdadero Estatuto de la Ética y de la Moralidad de la Ciudadanía Política Brasileña, que tendría la vocación para “regir las relaciones entre el Elector y su Re- presentante”. Afirmó también:

Al dar especificidad y concreción a todo un conjunto de normas, no por ca- sualidad insertadas en el capítulo de los derechos fundamentales de carácter cívico y político, hasta entonces ingenuamente regulada por el legislador infraconstitucional, se ha creado entre nosotros, a pretexto de conferir protección al bien común y al interés público, un verdadero Estatuto de la Moralidad en el Proceso Electoral. [...] Es llegada la hora de poner fin a ese patrimonialismo que nos marca como nación: el de siempre mezclar interés público e interés privado y el de privilegiar el privado en detrimento del público. En ese orden de ideas, instruye siempre dar prevalencia a la óptica interpretativa que privilegie la protección de los intereses mayores de toda la colectividad, que afirme la probidad y la moralidad administrativas como valores superiores de nuestra polis, que cohíba el abuso en el ejercicio de funciones públicas, pues son estos vectores, en último análisis, los más elevados valores a ser preservados cuando se tiene en juego el ejercicio de los derechos políticos, especialmente en la perspectiva pasiva. No cabe, en mi opinión, en este campo, sobrevalorar el individualismo en detrimento del colectivo. En la ponderación entre los valores concernientes a

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los derechos políticos individuales y los valores referentes a los derechos po-

líticos en su dimensión colectiva, los primeros deben ceder (stf, adc 29, 58).

En otro pasaje bastante aclarador de tal corriente de pensamiento, la ministro Cármen Lúcia dijo que:

El principio constitucional prevaleciente es el de la protección ético jurí- dica del proceso electoral, sobreponiéndose el derecho de la sociedad a una elección moralizada, proba, impersonal y legal, al voluntarismo de aquel que pretende ponerse a la decisión del elector. El objetivo de la norma constitucional es asegurar la protección ética del proceso electoral, garantizando a la sociedad el derecho de votar por quien le ofrezca las condiciones ético-jurídicas de ejercer el mandato que le venga a ser conferido. Se sobrepone, así, por definición constitucional, la ética jurídica establecida por el sistema, a la voluntad personal de quien quiere ser candidato a puesto público sin observar las condiciones fijadas por el derecho positivo. Y es el conjunto de los principios éticos definidos constitucionalmente, a presidir no sólo la actuación interpretativa y complementaria del legislador, sino también la del juez constitucional, en especial, como del juez electoral

(stf, adc 29, 200).

Parece evidente que en el dominio electoral hay valores de dimensión colectiva que deben gobernar las relaciones trabadas en su ámbito, de modo que los derechos individuales deben ceder espacio a las aspiraciones comunitarias, pero parece fundamental recordar que tal postura ha de ser observada con cautela, mediante un juicio de ponderación que considere las circunstancias de cada caso, alejándose de la aplicación irrestricta de tal posicionamiento, so pena de que se sacrifique el derecho a la participación política, en su acepción subjetiva e individual, y resaltando, en cuanto a su

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función, la preponderancia del aspecto del derecho a la libertad o la defensa contra interferencias indebidas del Estado. Siguiendo con el examen de la proporcionalidad de las restricciones, el ministro relator, Luiz Fux, concluyó que dos de las nuevas hipótesis de inelegibilidades que resultan de la promulgación de la Ley de la Ficha Limpia serían incompatibles con el principio de la proporcionalidad: los inciso e y l del artículo 1, inciso I, que versan acerca de los impedimentos en los casos de condenas criminales y la práctica de actos de improbidad administrativa. En ambas, la inelegibilidad genera efectos desde la decisión de órgano judicial colegiado, pero el plazo de ocho años contará tras el cumplimiento de la pena, sin ningún descuento (detracción) del periodo comprendido entre la decisión que generó la restricción y el fallo definitivo y firme, lo que, según el relator, se mostraría notablemente excesivo porque durante el cumplimiento de la pena (sea condena por crimen o acto de improbidad) ya estará el sujeto privado de sus derechos políticos:

Ocurre que la alteración legislativa provocó una situación injusta, en que el individuo condenado podrá permanecer inelegible entre la condena y la sentencia definitiva condenatoria, tener sus derechos políticos totalmente suspensos durante los efectos de la condena y, tras, volver al estado de inelegibilidad por ocho años más, independientemente del tiempo de inelegibilidad previo al cumplimiento de la pena. [...] La extensión de la inelegibilidad para más allá de la duración de los efectos de la condena criminal efectivamente haría sentido en la confor- mación legal que solamente permitía la imposición de la inelegibilidad en los casos de condenas definitivas. Ahora, admitiéndose la inelegibilidad ya desde las condenas no definitivas —siempre que sean dictadas por órgano

colegiado—, esa extensión puede ser excesiva (stf, adc 29, 38).

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Es cierto que en esos casos la inelegibilidad podrá generar efectos por un periodo muy superior a los 8 años inicialmente previstos. Aunque el correr del plazo de impedimento —incluso en la redacción original de la Ley Complementaria 64— ya se diera, en los casos de condena criminal, tras el cumplimiento de la pena (y por tan solo 3 años), se pensaba en situaciones en que la inelegibilidad solamente incidiría tras el juicio. Con la Ley de la Ficha Limpia, la nueva redacción del inciso e y la inser- ción del inciso l acabaron resultando en inelegibilidad ya desde la decisión por órgano colegiado y mientras penda el recurso. Con la decisión definitiva, el penalizado experimentará la suspensión de sus derechos políticos (mientras dure la pena en caso de crimen; o por el plazo que hubiera sido fijado en caso de improbidad administrativa), siguiendo, así, inelegible. Solamente tras haber cumplido la pena pasará a contar el plazo de 8 años de inelegibilidad. El relator votó, por tanto, en el sentido de:

declarar parcialmente inconstitucional, sin reducción de texto, el artículo 1º, I, incisos “e” y “l”, de la Ley Complementaria nº 64/90, con redacción conferida por la Ley Complementaria nº 135/10, para, en interpretación conforme la Constitución, admitir la deducción del plazo de 8 (ocho) años de inelegibilidad posteriores al cumplimiento de la pena, del plazo de inelegibilidad

transcurrido entre la condena y la decisión definitiva st( f, adc 29, 43).

Dicha posición no fue la que prevaleció en la sentencia. La mayoría del tribunal decidió que tales hipótesis atendían, aun así, al principio de proporcionalidad y que la Ley de la Ficha Limpia debería tener su constitucionalidad integralmente confirmada. En el punto, como se afirma en el voto de la ministra Rosa Weber, la mayoría comprendió que:

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La imposición de la inelegibilidad desde la condena por el colegiado, pasando por la decisión firme, y hasta por ocho años tras el cumplimiento de la pena, constituye un plazo ampliado, pero que se encuentra dentro del ámbito de la libertad de conformación del legislador. Puede el condenado, ante una pena por órgano [Tribunal] colegiado, realizar sus opciones, dejando la decisión firme ocurrir, o recorriendo hasta cuando sea posible, a veces con cierto abuso del derecho de recurrir. La ley trata igual al condenado según las opciones que realice. Son opciones difíciles, es cierto, ya que quien cumpla más temprano la pena habrá restaurado más precozmente su elegibilidad. Sin embargo, ha sido el propio interesado, con su conducta anterior, que se

puso en esa posición de realizar opciones difíciles (stf, adc 29, 169).

Una vez más, el juicio de la Corte relativo a la proporcionalidad de las restricciones fue decidido en el sentido de privilegiar valores de naturaleza colectiva que orientarían el campo de los derechos políticos, prevaleciendo ante el derecho individual de participación. Finalmente, acerca de la inelegibilidad prevista en el inciso m,29 objeto de impugnación en la adi 4578, la mayoría de la Corte acompañó el voto del relator al rechazar la alegación de inconstitucionalidad.

29 El artículo 1, inciso I, línea m, de la Ley Complementaria 64/90, insertado por la Ley de la Ficha Limpia, considera inelegibles a “los que hayan sido excluidos de la profesión, por la decisión del consejo profesional competente, debido a violaciónes a la ética profesional, por un periodo de ocho (8) años, a menos que el acto haya sido anulado o suspendido por el Poder Judicial”.

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Conclusión

El nuevo régimen jurídico de las inelegibilidades del derecho brasileño, modificado por la Ley de la Ficha Limpia, se encuentra en el comienzo de su aplicación, incidiendo en las solicitudes de registro de candidaturas de las elecciones de 2012 y 2014. Después de tener su incidencia alejada de las elecciones presidenciales, federales y estatales de 2010, la nueva disciplina apenas da sus primeros pasos para intentar garantizar la efectividad y la concreción de valores como la moralidad en el ejercicio del mandato y la probidad administrativa. Aún así, su promulgación ya produjo efectos muy positivos para la sociedad brasileña: sea porque quedó demostrado que la movilización popular relacionada con los ideales es una herramienta esencial de la convivencia democrática, capaz de remover obstáculos que se mostraban casi insuperables; sea porque simboliza un momento en que la sociedad brasileña avanza en la búsqueda del perfeccionamiento en la representación política, al dejar claro que no se debe admitir en la conducción de la res publica a aquellos que no se muestren dignos de esta. La decisión del Supremo Tribunal Federal acerca de la constitucionalidad de la nueva ley significa, sin duda, un marco decisivo para reamoldar las instituciones políticas de Brasil. El juicio representó una verdadera eman- cipación del derecho electoral al reconocerse que constituye un dominio propio, que está fundado en valores y principios igualmente propios y que reclaman tutela, aun cuando se confronten con otros valores esencialmente importantes para el orden democrático y los derechos fundamentales, como es el caso de la presunción de inocencia. Se espera que más que representar el anhelo de la sociedad por la mora- lización de la vida política, la Ley de la Ficha Limpia pueda, efectivamente, despertar en los ciudadanos brasileños la necesidad de perfeccionamiento

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de una democracia representativa, pues solamente así será posible que el país se desarrolle con menos pobreza y corrupción, más igualdad y mayor dignidad. Como afirmó el ministro Joaquim Barbosa en su voto: “[...] hay en la sociedad brasileña un clamor por la superación de nuestro pasado de clien- telismo y patrimonialismo y por la transición para un futuro de virtud y de coparticipación” (stf, adc 29, 57). ¡Que así sea!

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SRCE 05_Reis y de Oliveira_JC.indd 139 04/05/17 12:19 Lei da Ficha Limpa. Acción declaratoria de constitucionalidad 29 y 30 Distrito Federal. Acción directa de inconstitucionalidad 4578. Supremo Tribunal Federal de Brasil, número 5 de la colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras, se terminó de imprimir en mayo de 2017 en Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (iepsa), calzada San Lorenzo 244, colonia Paraje San Juan, CP 09830, Ciudad de México.

Su tiraje fue de 2,500 ejemplares.

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