Urbanistica E Appalti Sommario

Urbanistica

IPSOA e appalti Bimestrale di edilizia, urbanistica, espropriazione, appalti, lavori pubblici

ISSN 1824-1905 - ANNO XXI - Direzione e redazione - Strada 1 Palazzo F6 - 20090 Milanoﬁ ori Assago (MI) 3/2017 edicolaprofessionale.com/urbapp

La semplificazione delle autorizzazioni amministrative L’avvalimento secondo l’Adunanza Plenaria Gli stadi produttivi: un’esperienza anticipatrice

DIREZIONE SCIENTIFICA RIFORMA CODICE APPALTI Francesco Caringella, • Le nuove regole del contenzioso Rosanna De Nictolis, degli appalti pubblici François Lichère, Mariano Protto, Marco Sica, Aldo Travi TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE SPA SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. 1, COMMA DCB MILANO IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. D.L. 353/2003 (CONV. SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE SPA R.O.C.: POSTE ITALIANE TARIFFA COMITATO SCIENTIFICO 1

2 Matteo Baldi, Giovanni Balocco, 5 4

6 Claudio Contessa 1

2 Roberto Conti, Giulia Ferrari, 0 0 00216452

0 Saverio Musolino, 0 0 Luigi Tarantino 5

Urbanistica e appalti Sommario

SPECIALE NUOVO CODICE APPALTI

Contenzioso IL PRECONTENZIOSO E IL RITO ACCELERATO NELLE PROCEDURE PER L’AFFIDAMENTO DI CONTRATTI PUBBLICI di Luca Presutti 301

OPINIONI

Autorizzazione IL NUOVO REGOLAMENTO DI LIBERALIZZAZIONE E SEMPLIFICAZIONE paesaggistica DELLE AUTORIZZAZIONI PAESAGGISTICHE (D.P.R. N. 31/2017) di Sandro Amorosino 327

Impianti sportivi STADIO DI PROPRIETÀ: UN’ESPERIENZA ANTICIPATRICE TRA ANAC, MAGISTRATURA CONTABILE, AMMINISTRATIVA E PENALE di Luca De Pauli e Luca Mazzeo 334

GIURISPRUDENZA

Corte UE

Sicurezza LA CORTE DI GIUSTIZIA SUI COSTI DI SICUREZZA AZIENDALI Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 10 novembre 2016, causa C-162/16, ord. 346 il commento di Matteo Baldi 350

Costituzionale

Riforma Madia LA PRONUNCIA DELLA CORTE COSTITUZIONALE SULLA “RIFORMA MADIA” INCIDE SUL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO Corte Costituzionale 25 novembre 2016, n. 251 366 il commento di Giuseppe Monaco 366

Amministrativa

Servizi integrati LA CENTRALIZZAZIONE DEGLI ACQUISTI, LA DIMENSIONE DEI LOTTI di vigilanza ED IL PRINCIPIO DI CONCORRENZA Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038 375 il commento di Alessandro F. Di Sciascio 380

Offerte anomale PUBBLICITÀ DELLE PROCEDURE TELEMATICHE E SINDACATO SULLE VALUTAZIONI DELLA COMMISSIONE DI GARA Consiglio di Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990 387 il commento di Antonino Longo ed Enrico Canzonieri 389

Principio della MODIFICAZIONI SOGGETTIVE E AUTONOMIA ORGANIZZATIVA NEI RAGGRUPPAMENTI immodificabilità DI IMPRESE soggettiva Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4918 399 il commento di Roberto Cippitani 401

Avvalimento L’AVVALIMENTO SECONDO L’ADUNANZA PLENARIA Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23 410 il commento di Giovanni Carlo Figuera 410

Appalti sotto IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE E LA TUTELA DEL PREGRESSO AFFIDATARIO soglia T.A.R.Puglia,Lecce,Sez.II,15dicembre2016,n.1906 420 il commento di Stefano Usai 421

Urbanistica e appalti 3/2017 299 Urbanistica e appalti Sommario

Penale

OSSERVATORIO PENALE acuradiAlessio Scarcella 429

INDICI

INDICE DEGLI AUTORI, INDICE CRONOLOGICO, INDICE ANALITICO 441

COMITATO PER LA VALUTAZIONE A. Angeletti, G. Acquarone, M. Andreis, A. Bartolini, M. Bombardelli, C. Cacciavillani, M. M. Cafagno, R. Caranta, M. P. Chiti, F. Cintioli, S. Civitarese Matteucci, A. Clarizia, G. Clemente di San Luca, G. D. Comporti, M. Dugato, M. Esposito, R. Ferrara, F. Figorilli, E. Follieri, F. Fracchia, C. E. Gallo, G. Gardini, M. Immordino, G. Manfredi, F. Manganaro, B. Marchetti, M. Mazzamuto, A. Meale, G. Morbidelli, N. Paolantonio, V. Parisio, E. Picozza, M. Renna, G. Rossi, F. Saitta, D. Vaiano, F. Volpe, A. Zito

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Giulietta Lemmi consultabile all’indirizzo Egregio Abbonato, www.edicolaprofessionale.com/urbapp Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La REDAZIONE L’abbonamento digitale è consultabile all’indirizzo informiamo che i Suoi dati personali sono registrati su Ines Attorresi www.edicolaprofessionale.com/urbapp database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada Arianna Barsacchi ITALIA ([email protected]) 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e sono trattati da quest’ultima tramite propri Francesco Cantisani Abbonamento annuale cartaceo solare (gennaio - dicembre) oppure 12 mesi rolling dalla data di incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati sottoscrizione € 235,00 che La riguardano per finalità amministrative e contabili. 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300 Urbanistica e appalti 3/2017 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

Contenzioso Il precontenzioso e il rito accelerato nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici di Luca Presutti (*)

Con l’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), l’ANAC è stata dotata di nuovi poteri volti a prevenire le liti giudiziarie e a sollecitare la definizione stragiudiziale delle controversie che possono insorgere in un procedimento di gara. L’ANAC ha la possibilità di adottare, da un lato, pareri - vincolanti soltanto mediante consenso preventivo delle parti - su richiesta di chi vi abbia interesse, su questioni di diritto e di merito, tendenzialmente prima che sia adottata una decisione della Stazione appaltante e, dall’altro, raccomandazioni, anche d’ufficio - sempre vincolanti - su questioni di diritto, che obbligano la Stazione appaltante ad agire in autotutela. Tali nuove tipologie di atti inducono a riflettere sulla circostanza che il legislatore ha aggravato gli oneri processuali del ricorrente, perché essi devono essere impugnati in aggiunta agli altri atti - già numerosissimi - del procedimento di gara, così determinando anche un aggravamento del processo e ingenerando numerosi dubbi sulla natura del rito da utilizzare e sullo strumento processuale per l’impugnazione degli altri atti di gara, che seguono i pareri e le raccomandazioni già impugnate. L’innovazione più importante, tuttavia, è data dal principio dell’onere dell’immediata impugnazione della lista degli ammessi, che va impugnata nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo della committenza, in deroga al principio dettato dall’art. 100 c.p.c., sulla necessaria sussistenza dell’interesse al ricorso per l’ammissibilità della domanda. Inoltre, l’impugnazione della lista degli ammessi è regolata da un rito speciale particolarmente accelerato, che lascia dubitare della sua compatibilità con la domanda cautelare e pone questioni sulle tipologie di azione esperibili. Gli atti successivi alla lista degli ammessi, già impugnata con rito accelerato, non possono essere impugnati con motivi aggiunti per espressa previsione legislativa, lasciando insorgere numerosi quesiti sul rapporto tra il rito accelerato ex art. 120,commi 2bis e6bis, c.p.a.e il ritospeciale abbreviato ex art. 120,comma 6, c.p.a. L’onere di immediata impugnazione della lista degli ammessi fa sorgere numerosi dubbi di legittimità costituzionale, soprattutto in ordine alla impossibilità per il primo in graduatoria di lamentare con ricorso incidentale l’insussistenza dei requisiti di ammissione in gara del ricorrente principale al momento in cui effettivamente sorgerebbe l’interesse all’azione.

L’impatto delle Direttive nn. 23-24-25/ 2014/UE, mediante l’introduzione di un nuovo 2014/UE corpo normativo, che, oltre e ridefinire le discipline del diritto sostanziale e del diritto proces- Il legislatore nazionale ha ridisegnato intera- ’ mente la materia degli appalti pubblici in seguito suale in materia di procedure per l affidamento di al recepimento delle Direttive nn. 23-24-25/ contratti pubblici (1), ha riordinato nel

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, 1304; M. Lipari, Il pre-contenzioso, pubblicato l’11 ottobre al vaglio del Comitato di Valutazione. 2016, in www.giustizia-amministrativa.it;F.Satta- (1) R. Greco, Il ruolo dell’Anac nel nuovo sistema degli A. Romano, La disciplina dell’esclusione e dell’ammissione appalti pubblici, pubblicato il 29 dicembre 2016, in www. degli operatori tra diritto sostanziale e processuale, pubbli- giustizia-amministrativa.it;C.Pluchino,Le funzioni deflattive cato il 4 ottobre 2016 in www.apertacontrada.it; E. Follieri, del contenzioso e il ‘‘lifting’’ deipareridi Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice precontenzioso dell’ANAC,inquestaRivista, 2016, n. 12, dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2016, n. 8-9, 873;

Urbanistica e appalti 3/2017 301 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

medesimo codice anche la disciplina delle prima della verifica dell’assenza di cause di concessioni. esclusione. La Dir. 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei con- Una tale previsione ha certamente notevole ripercus- tratti di concessione, la Dir. 2014/24/UE sugli sione sull’ordine di esame dei ricorsi reciprocamente appalti pubblici e la Dir. 2014/25/UE sulle pro- escludenti, nella prospettiva ermeneutica accolta dal cedure d’appalto degli enti erogatori nei settori Cons. Stato in Ad. Plen. n. 2155/2010 e n. 9/2014. dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi Le amministrazioni aggiudicatrici, infatti, nelle pro- postali sono state pubblicate nella Gazzetta uffi- cedure aperte, possono stabilire di esaminare le ciale dell’UE del 28 marzo 2014 con obbligo di offerte prima di verificare l’assenza di cause di esclu- recepimento da parte dagli Stati membri entro il sione e il rispetto dei criteri di selezione. Tale inter- 18 aprile 2016. vento, peraltro, si pone in contrasto con Le Direttive (2) sopra citate hanno inteso soprat- l’orientamento finora espresso dalla giurisprudenza tutto dare delle indicazioni agli Stati membri per nazionale, secondo cui la verifica dei requisiti di la redazione di una disciplina normativa, che carattere generale deve avvenire prima della valu- tenga conto di una maggiore semplificazione tazione delle offerte economiche, al fine di non delle procedure di gara. consentire all’amministrazione di assumere deci- Del resto, il vero nodo cruciale dell’inefficienza sioni discrezionali dopo avere conosciuto gli esiti delle procedure nazionali consiste nell’eccessiva della gara. introduzione di regole formali, che rendono estre- È evidente che l’affermazione di un principio del mamente semplice paralizzare un’aggiudicazione, genere pone in discussione tutto l’impianto della anche con conseguente rischio della perdita dei suddivisione in fasi procedimentali per l’indivi- fondi dell’UE. duazione delle censure reciprocamente escludenti In un contesto normativo estremamente com- checonsentel’esame congiunto dei ricorsi prin- plesso, infatti, le opere pubbliche diventano sem- cipale e incidentale. pre più difficilmente realizzabili, proprio in Con L. 28 gennaio 2016, n. 11, il Parlamento ha ragione di una disciplina che rende molto sem- delegato al Governo l’operazione di attuazione plice al secondo in graduatoria di ricorrere al delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/ giudice amministrativo per chiedere l’esclusione 25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del primo. del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei con- Tra gli aspetti che hanno suscitato maggiore tratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle interesse affrontati dai menzionati provvedimenti procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’Unione, vi è l’inversione del procedimento di dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi gara tra il momento dell’accertamento dei requi- postali, nonché per il riordino della disciplina siti di ammissione alla gara e la valutazione delle vigente in materia di contratti pubblici relativi offerte. a lavori, servizi e forniture. Le citate Direttive europee, quindi, hanno La legge delega è stata ispirata dai concetti di introdotto la possibilità di esaminare le offerte semplificazione, di anticorruzione, di trasparenza,

P. Quinto, Il nuovo Codice dei contratti pubblici e le “racco- XXXII; M. A. Sandulli, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale mandazioni vincolanti” di Cantone,inwww.lexitalia.it,28 in materia di contratti pubblici, pubblicato il 29 luglio 2016, in aprile 2016; P. Cosmai - R. Iovino, Il nuovo codice degli www.giustizia-amministrativa.it;M.Lipari,La tutela giurisdi- appalti pubblici Guida operativa al D.Lgs. 18 aprile 2016, zionale e precontenziosa nel nuovo codice dei contratti pub- n. 50,inP.Cosmai(acuradi),Riforma degli Appalti, Milano, blici,inwww.federalismi.it;M.A.Sandulli,Il rito speciale in 2016; R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici,in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, questa Rivista, 2016, n. 5, 503; G. Veltri, Il contenzioso nel pubblicato il 20 aprile 2016 in www.federalismi.it; nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed pubblicato il 26 maggio 2016, in www.giustizia-amministra- interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione tiva.it;G.Severini,Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici degli atti di gara, pubblicato il 14 giugno 2016, in www. (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle conces- giustizia-amministrativa.it;L.Cocchi,Prime osservazioni sul sioni, ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo nuovo rito degli appalti, pubblicato il 16 giugno 2016, in amministrativo), pubblicato il 3 giugno 2016, in www.giusti- www.giustizia-amministrativa.it. zia-amministrativa.it; G. Caputi, La frammentazione della (2) E. Follieri, I principi generali delle Direttive Comunitarie tutela giurisdizionale nel nuovo codice dei contratti pubblici. 2014/24/UE e 2014/25/UE,inwww.giustamm.it, 2015; “The hateful eighth”,inIl nuovo diritto amministrativo, 2016, F. Franconiero, Il recepimento delle nuove direttive su con- n. 4, 139; O. Forlenza, Uno speciale giudizio con termini tratti pubblici. La giurisprudenza amministrativa sulle proce- stringenti e semplificazioni,inGuida dir., Dossier sugli dure di affidamento dei contratti pubblici,inwww.italiadecide. appalti, ultimo appuntamento, n. 29 del 9 luglio 2016, it, 1, 2015.

302 Urbanistica e appalti 3/2017 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

di accrescimento delle professionalità degli attori sub bbb) revisione e razionalizzazione del rito che si muovono nell’ambito degli appalti pub- abbreviato per i giudizi di cui alla lett. a) del blici; ma anche e soprattutto dalla necessità di comma 1 dell’art. 119 c.p.a., anche mediante riformare l’accesso alla giustizia per renderla l’introduzione di un rito speciale in camera di maggiormente adeguata all’esigenza di realizza- consiglio che consente l’immediata zione delle opere pubbliche. risoluzione del contenzioso relativo all’impugna- Si è osservato, infatti, che troppo spesso la lun- zione dei provvedimenti di esclusione dalla gara ghezza dell’iter giudiziario comporta la perdita di o di ammissione alla gara per carenza dei requi- interesse alla realizzazione dell’opera, anche in siti di partecipazione; previsione della preclu- conseguenza della perdita dei finanziamenti euro- sione della contestazione di vizi attinenti alla pei. Sempre più frequentemente, le opere pubbli- fase di esclusione dalla gara o ammissione alla che che ci si erano prefissate con l’espletamento gara nel successivo svolgimento della procedura delle procedure di gara non vengono più di gara e in sede di impugnazione dei successivi realizzate. provvedimenti di valutazione delle offerte e di La legge delega ha inteso proprio sollecitare il aggiudicazione, provvisoria e definitiva. Governo a prestare una grande attenzione alla Il Consiglio di Stato, con parere n. 855 del 1° semplificazione, in quantoilD.Lgs.n.163/2006 aprile 2016, ha dato delle valide indicazioni al si è rivelato eccessivamente disorganico e cavil- Governo sulla valutazione della legittimità dello loso, al fine di realizzare uno strumento snello e schema del nuovo codice (3), inducendolo ad maggiormente idoneo a preservare l’efficienza espungere dal corpo normativo finale delle pre- dell’azione amministrativa. visioni che sarebbero risultate incostituzionali Sotto il profilo del diritto processuale, tra gli per eccesso di delega, come per esempio il aspetti maggiormente innovativi indicati nell’art. principio di immediata impugnazione dei prov- 1, comma 1, della L. n. 11/2016, ha suscitato vedimenti di nomina della commissione particolare interesse l’introduzione dei seguenti giudicatrice (4), che il Parlamento non aveva principi: previsto. sub lett. aaa) razionalizzazione dei metodi di Con D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante norme risoluzione delle controversie alternativi al rimedi “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/ dio giurisdizionale, anche in materia di 24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei con- esecuzione del contratto, disciplinando il ricorso tratti di concessione, sugli appalti pubblici e alle procedure arbitrali al fine di escludere il sulle procedure d’appalto degli enti erogatori ricorso a procedure diverse da quelle ammini- nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti strate, garantire la trasparenza, la celerità e l’eco- e dei servizi postali, nonché per il riordino della nomicità e assicurare il possesso dei requisiti di disciplina vigente in materia di contratti pub- integrità, imparzialità e responsabilità degli arbi- blici relativi a lavori, servizi e forniture” il tri e degli eventuali ausiliari; al fine di garantire Governo ha introdotto un nuovo codice dei l’efficacia e la speditezza delle procedure di contratti pubblici, abrogando il D.Lgs. 12 aprile aggiudicazione ed esecuzione dei contratti rela- 2006, n. 163, dopo soltanto dieci anni dalla sua tivi ad appalti pubblici di lavori, previsione, nel adozione. rispetto della pienezza della tutela giurisdizio- Per la materia trattata in questa sede, particolare nale, che, già nella fase cautelare, il giudice importanza ha l’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 che debba tener conto del disposto dell’art. 121, ha introdotto nuovi istituti protesi a favorire la comma 1, c.p.a., e, anche nelle ipotesi di cui soluzione stragiudiziale delle controversie, all’art. 122 c.p.a. e nell’applicazione dei criteri mediante il conferimento all’ANAC di poteri ivi previsti, debba valutare se il rispetto di esi- più penetranti di quanto lo fossero stati in genze imperative connesse a un interesse gene- passato. rale possa influire sulla misura cautelare Sono stati introdotti, infatti, dei mezzi di risoluzione richiesta; delle controversie alternativi, più efficienti del

(3) Cons. Stato, Comm. Spec., parere 1° aprile 2016, n. 855, in (4) G. Caputi, La frammentazione della tutela giurisdizionale www.giustizia-amministrativa.it. nel nuovo codice dei contratti pubblici. “The hateful eighth”, cit., 141.

Urbanistica e appalti 3/2017 303 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

preavviso di ricorso ex art. 243 bis delD.Lgs.n.163/ Inoltre, in caso di mancato adeguamento alle deci- 2006, ritenuto dalla dottrina (5), a ragione, uno stru- sioni dell’ANAC, sono previste sanzioni di diversa mento inutile (6). natura, sia con riferimento alla valutazione del giu- Ancor più rilevante è l’art. 204 del D.Lgs. n. 50/ dice, in caso di ricorso giurisdizionale successivo 2016, che ha introdotto il principio di immediata avverso le stesse rivelatosi infondato, che con riferi- impugnazione dei provvedimenti di ammissione mento al potere di irrogazione di sanzioni in capo al dei terzi e un rito accelerato per accertare in dirigente responsabile, oltre all’influenza sul sistema via giurisdizionale la legittimità dei provvedi- reputazionale della Stazione appaltante di cui all’art. menti di ammissione e di esclusione delle proce- 36 del D.Lgs. n. 50/2016. dure di gara. Inoltre, ai sensi dell’art. 213, comma 5, D.Lgs. n. 50/ 2016, all’ANAC è attribuito il potere di disporre Il ruolo precontenzioso dell’ANAC ispezioni “su richiesta motivata di chiunque ne Con l’introduzione del nuovo codice dei contratti abbia interesse, avvalendosi eventualmente della pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), sono stati coniati nuovi collaborazione di altri organi dello Stato nonché ’ istituti per la risoluzione preventiva delle liti giudi- dell ausilio del Corpo della Guardia di Finanza, che ziarie, che attribuiscono all’Autorità nazionale anti- esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo ” corruzione un ruolo fondamentale nella fase con i poteri di indagine ad esso attribuiti . ’ ’ precontenziosa. Qualora accerti l esistenza di irregolarità, l Autorità Precedentemente, il ruolo dell’ANAC era del tutto trasmette gli atti e i propri rilievi agli organi di marginale (7), perché non solo la richiesta di un suo controllo e, se le irregolarità hanno rilevanza penale, intervento non sospendeva il procedimento ammi- alle competenti Procure della Repubblica. Qualora nistrativo, ma le decisioni da essa adottate non erano accerti che dalla esecuzione dei contratti pubblici vincolanti (8) per la Stazione appaltante. derivi pregiudizio per il pubblico erario, gli atti e i Oggi, invece, l’Autorità nazionale anticorruzione rilievi sono trasmessi anche ai soggetti interessati e assume una veste fondamentale nel controllo della alla Procura generale della Corte dei conti. ’ regolarità delle procedure di gara, perché è stata La dottrina (10) ha rilevato che l art. 213, commi 5 e espressamente dotata del potere di vincolare (9) 6, D.Lgs. n. 50/2016 apre la strada, ancorché timida- l’amministrazione procedente nell’adozione di deter- mente, ad un controllo diffuso di legittimità dello minati provvedimenti. svolgimento dei procedimenti amministrativi di

(5) B. Rabai, La natura giuridica dell’informativa di cui all’art. contratti, a seguito del recepimento della direttiva ricorsi,inContr. 243-bis del D.Lgs. n. 163/2006 ed il silenzio-rigetto,inForo amm. Stato e enti pubbl., 2010, 3, 259; F. Astone, Il preavviso di ricorso, CDS, fasc. 5, 2013, 1221; E. Grillo, L’informativa di ricorso ex art. ovvero della informativa in ordine all’intento di proporre ricorso 243- bis codice dei contratti pubblici: note critiche a margine della giurisdizionale,inDir. proc. amm., 2010, 103; P. Quinto, Il “preav- sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 29 dicembre 2012, viso di ricorso” nella delega comunitaria e nel processo ammini- n. 6712,inDir. proc. amm., fasc. 4, 2013, 1205; L. Carbone - strativo,inForo amm. TAR, fasc. 9, 2009, 1706. R. Vicario, Conseguenze del silenzio della stazione appaltante sul (6) E. Follieri, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi “preavviso di ricorso” ex art. 243-bis del Codice dei contratti,in nel codice dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2016, n. 8-9, Giorn. dir. amm., 2013, 298 ss.; I. Pagani, La natura del preavviso di 892-893. ricorso e la questione della sua impugnabilità, in questa Rivista, (7) Lo ricorda M. Lipari, Il pre-contenzioso, pubblicato l’11 2013, n. 2, 152 ss.; S. Calvetti, Preavviso di ricorso: l’inerzia della ottobre 2016, in www.giustizia-amministrativa.it. stazione appaltante va impugnata a pena di improcedibilità,in (8) A titolo esemplificativo si consideri la giurisprudenza pre- questa Rivista, 2013, n. 1, 77 ss.; S. Tarullo, L’art. 243 bis del gressa T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 19 dicembre 2013, n. 3032, codice dei contratti pubblici e le incertezza di una disciplina tra in Foro amm. TAR, 2013, 12, 3939 (s.m.); “Il parere espresso effettività della tutela giurisdizionale e sovraccarico fiscale,in dall’A.V.C.P., reso ai sensi dell’art. 6 comma 7 lett. n) Codice degli www.giustizia-amministrativa.it, 2012; S. De Santis, L’informa- appalti, che stabilisce che ‘l’autorità ... su iniziativa della stazione tiva in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale,in appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non Cooperative e consorzi, 2011, fasc. 1, 15; M. Ramajoli, Provvedi- vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimenti amministrativi di secondo grado,inwww.ius-publicum. mento delle procedure di gara, eventualmente formulando una com, 2011, 2; S. Oggianu, La composizione stragiudiziale e deflat- ipotesi di soluzione’ è atto endoprocedimentale, in quanto parere tiva del contenzioso in materia di appalti pubblici: l’informativa in tecnico liberamente richiesto dalla parte e non vincolante nel suo ordine all’intento di proporre ricorso ex art. 243-bis D.Lgs. n. 163/ contenuto; ne consegue che la lesione lamentata dall’impresa è 2006 e il parere dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per la ascrivibile solo al provvedimento adottato dalla stazione appal- soluzione stragiudiziale delle controversie ex articolo 6, comma 7, tante che - senza alcun obbligo giuridico - ha condiviso e fatto lett. n) del D.Lgs. n. 163/2006,inwww.giustamm.it, 2011; proprie le indicazioni fornite dall’autorità”. S. Ruscica, Il preavviso di ricorso: un tentativo troppo timido?,in (9) R. Greco, Il ruolo dell’Anac nel nuovo sistema degli www.lexitalia.it, n. 1/2011; D. Ponte, L’informativa in ordine appalti pubblici, pubblicato il 29 dicembre 2016, in www. all’intento di proporre ricorso, in questa Rivista, 2010, n. 7, 762; giustizia-amministrativa.it,8. A. Papi Rossi, Brevi note sull’informativa in ordine all’intento di (10) E.Follieri,Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel proporre ricorso giurisdizionale prevista dall’art. 243 bis del codice codice dei contratti pubblici,inquestaRivista, 2016, n. 8-9, 875.

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gara, senza però istituire un ricorso amministrativo Il parere reso dall’ANAC nella fase precontenziosa popolare, come le Direttive europee prevedono. ha natura di provvedimento amministrativo (13), Il potere dell’ANAC si manifesta principalmente perché è espressamente definito impugnabile dalla mediante la possibilità di adottare ex art. 211 del stessa norma. D.Lgs. n. 50/2016 pareri su istanza del soggetto inte- A tal fine, il legislatore è intervenuto anche sull’art. ressato, vincolanti soltanto tramite consenso preven- 120, comma 1, c.p.a., che, per effetto della modifica tivo, e raccomandazioni anche d’ufficio, sempre apportata dall’art. 204, comma 1, lett. a), D.Lgs. vincolanti. n. 50/2016, sancisce che i provvedimenti dell’Auto- È interessante osservare che, accanto all’introdu- rità nazionale anticorruzione sono impugnabili uni- zione di tali istituti, il legislatore ha abrogato camente mediante ricorso al tribunale integralmente (11) “l’informativa in ordine all’in- amministrativo regionale competente. tento di proporre ricorso giurisdizionale” di cui Il parere reso dall’ANAC ai sensi dell’art. 211, all’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. preav- comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, anche se facoltativo, viso di ricorso), atteso lo scarso successo dovuto è vincolante, poiché esso obbliga le parti che vi anche all’insussistenza (12) dell’obbligo della Sta- abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi zione appaltante di provvedere sulla relativa a quanto in esso stabilito. istanza. La dottrina (14) ha evidenziato come tale parare Inoltre, il preavviso di ricorso era indirizzato diretta- assume una veste del tutto nuova rispetto alla mente alla Stazione appaltante e non ad un soggetto teoria generale del diritto amministrativo, nel- terzo ed imparziale, che potesse decidere sull’oggetto l’ambito della quale i pareri (15) vengono usual- della domanda del concorrente che intendeva pro- mente classificati come facoltativi o obbligatori e, porre azione giudiziaria. tra quelli obbligatori, si distinguono quelli vinco- Di conseguenza, l’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 lanti da quelli non vincolanti. attribuisce all’ANAC un ruolo di tutela preventiva, Il parere resto ai sensi dell’art. 211, comma 1, D. volto ad arginare il ricorso alla tutela giurisdizionale Lgs. n. 50/2016, invece, è facoltativo ma vinco- per ottenere giustizia direttamente stragiudizial- lante, con la conseguenza che tale intervento mente innanzi ad un organo terzo ed imparziale. legislativo è destinato ad influire sulla classifica- zionedeiparericheladottrinahaelaboratonel Il parere eventualmente vincolante tempo. Ai sensi dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016, su ini- È bene precisare, tuttavia, che tale parere soltanto ziativa della Stazione appaltante o di una o più delle eventualmente assume natura vincolante, perché altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a esso obbliga soltanto “le parti che vi abbiano preven- questioni insorte durante lo svolgimento delle pro- tivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso cedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione stabilito”. della richiesta. Pertanto, il parere reso ai sensi dell’art. 211, comma 1, La disciplina di dettaglio relativa ai pareri precon- D.Lgs. n. 50/2016 è facoltativo e vincolante soltanto tenziosi è contenuta nel provvedimento dell’ANAC mediante assenso preventivo. recante “Regolamento per il rilascio dei pareri di Dalle espressioni utilizzate dal legislatore emerge che precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legisla- il parere è tendenzialmente destinato ad intervenire tivo 18 aprile 2016, n. 50”, pubblicato sulla prima che sia adottato un provvedimento da parte G.U. n. 245 del 19 ottobre 2016. della Stazione appaltante. È opportuno osservare che l’Autorità nazionale anti- Di conseguenza, la funzione consultiva dell’Autorità corruzione adotta tale parere soltanto su sollecita- non è quella di rimediare ad una scelta errata già zione del soggetto interessato. adottata dalla Stazione appaltante, ma di prevenire la

(11) M. Lipari, Il pre-contenzioso, pubblicato l’11 ottobre 2016, del silenzio-diniego, sostenuta da una giurisprudenza di primo in www.giustizia-amministrativa.it. grado; b) la teoria del silenzio-rigetto; c) la teoria del silenzio-rifiuto. (12) Sul punto sia consentito rinviare a L. Presutti, La nuova (13) M. Lipari, Il pre-contenzioso, pubblicato l’11 ottobre 2016, categoria di silenzio della P.A. sul preavviso di ricorso,inwww. in www.giustizia-amministrativa.it. sentenzeitalia.it; dove si illustra come sulla natura del silenzio (14) G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti protratto dalla Stazione appaltante oltre quindici giorni dalla pubblici: alcune riflessioni critiche, pubblicato il 26 maggio 2016, presentazione del c.d. preavviso di ricorso ex art. 243 bis del in www.giustizia-amministrativa.it. D.Lgs. n. 163/2006 si sono formati diversi orientamenti: a) la teoria (15) R. Garofoli - Gi. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2010, IV ed., 798.

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possibile commissione di un errore nell’adozione del In tale prospettiva, il parere vincolante richiesto provvedimento. dalla Stazione appaltante potrà essere impugnato I soggetti muniti di legittimazione a richiedere il non solo dal privato, ma anche dalla Stazione appal- parere sono tutti coloro che sono coinvolti in un tante stessa, che non potrà esprimersi in senso dif- procedimento di gara per l’aggiudicazione di un conforme, senza incorrere nel vizio dell’eccesso di potere tratto pubblico. per contraddittorietà estrinseca. Certamente singolare è l’espressione semantica uti- È interessante osservare che il legislatore non ha lizzata dal legislatore che definisce “altre parti” i posto limiti alle questioni da sottoporre all’ANAC soggetti diversi dalla Stazione appaltante abilitati a in sede consultiva. richiedere il parere. Ai sensi dell’art. 211, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, Il termine “parte” evoca degli scenari privatistici che infatti, “l’ANAC esprime parere relativamente a difficilmente si conciliano con il procedimento questioni insorte durante lo svolgimento delle pro- amministrativo ad evidenza pubblica per l’aggiudica- cedure di gara”. zione di un appalto. Da tale considerazione, discende che l’ANAC può A ben vedere, l’espressione utilizzata dal legislatore esprimersi non solo su questioni di legittimità, ma lascia desumere che i soggetti muniti di legittimazione anche su questioni di merito, che ovviamente sono alla richiesta del parare non si esauriscano ai concor- sottratte alla tutela giurisdizionale, se non sotto il renti in senso stretto, ma si identificano in tutti coloro profilo che afferisce ai vizi della discrezionalità ammi- che possano vantare un interesse alla richiesta del nistrativa, come l’eccesso di potere nelle sue varie parere, così ampliando la gamma dei soggetti abilitati. figure sintomatiche. L’art. 211, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 ha introdotto È comunque opportuno precisare che la richiesta di una clausola aperta di soggetti potenzialmente legit- parere non può essere assimilata ad un ricorso ammi- timati a richiedere il parere, il cui interesse deve nistrativo improprio di cui al d.P.R. 24 novembre essere valutato caso per caso. 1971, n. 1199, perché quando è proposta dal privato Di conseguenza, i soggetti muniti di legittimazione a non vincola la Stazione appaltante. richiedere il parere sono la Stazione appaltante, i Anche in tale contesto, il legislatore non ha perso concorrenti e tutti coloro che siano a vario titolo l’occasione di inserire una disposizione sanzionatoria coinvolti nel procedimento di gara che possano otte- nei confronti di chi proponga un ricorso infondato nere un vantaggio dalla pronuncia dell’ANAC. contro un parere vincolante dell’ANAC. Naturalmente il parere può avere carattere vinco- L’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, dispone che lante solo se la richiesta proviene dalla Stazione in caso di rigetto del ricorso contro il parere vinco- appaltante che abbia previamente acconsentito ad lante, il giudice valuta il comportamento della parte attenervisi (16). ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 c.p.a. che Del resto, il privato che richiede il parere all’ANAC disciplina la condanna alle spese del giudizio. su una questione insorta durante la procedura di gara L’intervento si pone in linea con la tendenza degli non ha la possibilità di vincolare al riscontro la ultimi anni, volta a sanzionare il ricorso del cittadino Stazione appaltante. alla giustizia (18) in una causa che soltanto successi- Pertanto, anche il privato che abbia fatto richiesta di vamente si rivela infondata. parere non deve necessariamente attenervisi (17), Infine, aspetto di non trascurabile interesse riguarda perché la Stazione appaltante rimarrebbe pur sempre la natura del termine posto a disposizione libera nella scelta provvedimentale, potendosi pro- dell’ANAC per concludere il procedimento, in nunciare in senso difforme dall’ANAC, ma favore- quanto essa “esprime parere relativamente a que- vole al concorrente. stioni insorte durante lo svolgimento delle procedure Tale considerazione conduce alla conclusione che di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della soltanto il parere richiesto dalla Stazione appaltante richiesta”. con preventivo consenso ad attenervisi è un atto Tale termine non può certamente considerarsi lesivo e deve essere impugnato nel termine di trenta perentorio, perché comunque l’ANAC può espri- giorni. mersi anche oltre la scadenza dei trenta giorni.

(16) G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti (17) E.Follieri,Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel pubblici: alcune riflessioni critiche, pubblicato il 26 maggio 2016, codice dei contratti pubblici,inquestaRivista, 2016, n. 8-9, 894. in www.giustizia-amministrativa.it. (18) E.Follieri,Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici,inquestaRivista, 2016, n. 8-9, 898.

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A ben vedere, tuttavia, anche se il legislatore non agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali avesse espressamente introdotto nella norma il ter- effetti degli atti illegittimi, entro un termine non mine per concludere il procedimento, avrebbe superiore a sessanta giorni. comunque trovato applicazione l’art. 2 della Il mancato adeguamento della Stazione appaltante L. n. 241/1990. alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro L’espressa previsione del termine allora ha voluto il termine fissato è punito con una sanzione ammini- porre l’accento non tanto sul tempo messo a dispo- strativa pecuniaria posta a carico del dirigente sizione dell’ANAC - che è quello ordinario di ogni responsabile. procedimento amministrativo - ma sulla doverosità La dottrina (20) ha evidenziato che il nomen attri- dell’azione amministrativa, sancendo che sulla buito a tale istituto non è adeguato ai suoi caratteri richiesta di parere ai sensi dell’art. 211, comma 1, distintivi, perché nelle comuni categorie giuridiche D.Lgs. n. 50/2016, l’Autorità ha l’obbligo di la “raccomandazione” indica un atto privo di efficacia provvedere. cogente, come l’art. 288 TFUE. In caso di omesso riscontro, quindi, il soggetto istante La raccomandazione interviene sempre quando la potrà attivare il rito avverso il silenzio-inadempi- Stazione appaltante ha già adottato una scelta ammi- mento di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. nistrativa, a differenza del parere che interviene La doverosità dell’azione amministrativa dell’ANAC, tendenzialmente prima che vi sia una decisione peraltro, lascia intuire che il responsabile del procedi- amministrativa. mento consultivo sia anche diffidabile ai sensi dell’art. Pertanto, la funzione della raccomandazione è quella 328, comma 2, c.p. per omissione di atti d’ufficio. di evitare il processo che il concorrente istaurerebbe È comunque opportuno rilevare che sussiste un’opi- avverso il provvedimento che l’ANAC ha ordinato nione di senso contrario (19), secondo la quale la di rimuovere. richiesta di un parere facoltativo, ai sensi dell’art. 16 È opportuno evidenziare che, la raccomandazione della L. n. 241/1990, non è idonea a far sorgere un può essere adottata anche d’ufficio e non solo su obbligo di provvedere in capo all’organo consultivo. sollecitazione dell’interessato, a differenza del parere Le disposizioni di cui all’art. 211 del D.Lgs. n. 50/ che è adottato sempre su istanza del soggetto 2016, tuttavia, devono essere considerate speciali interessato. rispetto a quelle generali della L. n. 241/1990, con Inoltre, la raccomandazione, proprio in ragione della la conseguenza che la tipicità della fattispecie attri- sua procedibilità d’ufficio, potrebbe anche scaturire buisce all’Autorità l’obbligo di provvedere. da un procedimento dell’Autorità originariamente Del resto, l’art. 211, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 non attivato per ottenere un parere. utilizza un verbo servile che esprime la possibilità La considerazione non è di poco contro, perché la dell’ANAC di riscontrare la richiesta del parere, ma richiesta del parere non sospende il procedimento di utilizza il tempo presente indicativo, che nel linguag- gara. gio giuridico esprime sempre un dovere. Deve ritenersi che sulla denuncia del privato voltaarichiederel’adozione di una raccomanda- La raccomandazione zione ex art. 211, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 Con l’introduzione del nuovo codice degli appalti sussista l’obbligo di provvedere, poiché il legisla- pubblici, è stato attribuito all’Autorità nazionale tore utilizza il tempo indicativo presente, che non anticorruzione il potere di imporre alla Stazione è preceduto dal verbo servile che esprime una appaltante di agire in autotutela per annullare un possibilità, anche se vi sono autorevoli opinioni atto di gara ritenuto illegittimo. di senso contrario (21). Ai sensi dell’art. 211, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, La raccomandazione assume la forma di una vera e qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie fun- propria diffida, perché l’omesso adeguamento all’or- zioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in dine imposto è espressamente sanzionato. uno degli atti della procedura di gara invita, mediante Di conseguenza, la scelta del legislatore è volta ad atto di raccomandazione, la Stazione appaltante ad introdurre una importante deroga al generale

(19) E. Follieri, Le novità sui ricorsi giurisdizionali ammini- (21) Si segnala in dottrina un’autorevole opinione di senso strativi nel codice dei contratti pubblici,inquestaRivista, 2016, contrario che non ritiene che sussista in capo all’ANAC n. 8-9, 895. l’obbligo di provvedere nell’adozione di una raccomanda- (20) R. Greco, Il ruolo dell’Anac nel nuovo sistema degli zione. Vedi in tal senso E. Follieri, Le novità sui ricorsi appalti pubblici, pubblicato il 29 dicembre 2016, in www. giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici, giustizia-amministrativa.it,9. in questa Rivista, 2016, n. 8-9, 900.

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principio dell’insussistenza dell’obbligo di provve- In tale prospettiva, l’ANAC arriva addirittura a dere sulle istanze di riesame (22). sostituirsi alla funzione giurisdizionale di interpreta- A ben vedere, infatti, generalmente l’amministrazione delle leggi, perché impone alla Stazione appal- zione non ha l’obbligo di provvedere sulle istanze tante il modo esatto in cui si deve rispettare un volte a sollecitare l’annullamento in autotutela, precetto giuridico. soprattutto per la necessità di evitare che venga Del resto, la Stazione appaltante ha soltanto la pos- eluso il termine di decadenza previsto per proporre sibilità di impugnare la raccomandazione innanzi agli l’azione giurisdizionale avverso i provvedimenti organi di giustizia amministrativa, senza potersene illegittimi. autonomamente discostare. È comunque opportuno sottolineare che nel caso Una dottrina (24) ha osservato che la previsione della raccomandazione ex art. 211, comma 2, dell’obbligo della Stazione appaltante di adeguarsi D.Lgs. n. 50/2016, l’obbligo di provvedere per la al precetto imposto dall’Autorità può arrivare ad Stazione appaltante non scaturisce dall’istanza di eludere il termine per l’impugnazione degli atti riesame del concorrente, che in verità è destinata amministrativi nel caso in cui il potere di raccoman- all’Autorità nazionale anticorruzione, ma scaturisce dazione venga sollecitato dal concorrente oltre il dalla raccomandazione di quest’ultima. termine per l’impugnazione dell’atto ritenuto Sussistono dubbi sull’operatività del limite temporale illegittimo. per agire in autotutela, dettato dall’art. 21 nonies della A ben vedere, con l’introduzione di un vero e proprio L. n. 241/1990, come modificato dall’art. 6, comma 1, obbligo per la Stazione appaltante di adeguarsi all’or- lett. d), L. 7 agosto 2015, n. 124, che ha imposto che il dine di annullamento dell’ANAC, il concorrente, in provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi caso di omesso adeguamento, può attivare il rito dell’art 21 octies può essere annullato d’ufficio, sussi- avverso il silenzio-inadempimento ex artt. 31 e 117 stendone le ragioni di interesse pubblico, entro un c.p.a., anche oltre il termine di trenta giorni previsto termine ragionevole, comunque non superiore a per l’impugnazione dell’atto ritenuto illegittimo diciotto mesi dal momento dell’adozione. dall’Autorità. La lettura in combinato disposto di cui agli artt. 211, Naturalmente, tale ricostruzione ermeneutica comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 21 nonies, implica, da un lato, la sussistenza dell’obbligo di comma 1, L. n. 241/1990 suggerisce che la Stazione provvedere dell’ANAC sulle istanze volte a solleci- appaltante non possa adeguarsi alla raccomandazione tare l’adozione di una raccomandazione e, dall’altro, dell’ANAC, volta ad imporre l’annullamento di un la sussistenza dell’obbligo della Stazione appaltante atto di gara oltre il diciottesimo mese dalla sua di adottare il provvedimento di adeguamento. adozione. È opportuno osservare, inoltre, che la Stazione appal- È più ragionevole ritenere, tuttavia, che l’art. 21 tante destinataria di una raccomandazione non ha nonies della L. n. 241/1990 non trovi applicazione soltanto l’obbligo di rimuovere l’atto illegittimo, ma per la raccomandazione, atteso il suo carattere di ha l’obbligo di “rimuovere altresì gli eventuali effetti assoluta specialità, per il quale l’obbligo di adegua- degli atti illegittimi”. mento della Stazione appaltante sussiste sempre, Di conseguenza, oggetto di autotutela deve essere salvo l’impugnativa innanzi agli organi di giustizia non solo l’atto sul quale l’ANAC si è espressamente amministrativa. pronunciata, ma anche tutti gli altri atti ad esso Suscita comunque perplessità (23) la circostanza che collegati, fino a giungere alla declaratoria di ineffi- un soggetto incompetente possa imporre al soggetto cacia del contratto eventualmente sottoscritto in competente il provvedimento da adottare, anche in forza di una aggiudicazione illegittima. considerazione della circostanza che, dalla lettera L’eventuale sanzione irrogata per l’omesso adegua- della norma, sembra che la Stazione appaltante mento all’ordine di autotutela imposto dall’ANAC possa solo adeguarsi all’ordine imposto dall’Autorità incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni e non possa mai discostarsene, neanche tramite un’a- appaltanti di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016. deguata motivazione.

(22) R. Greco, Il ruolo dell’Anac nel nuovo sistema (24) G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti degli appalti pubblici, pubblicato il 29 dicembre 2016, in pubblici: alcune riflessioni critiche, pubblicato il 26 maggio 2016, www.giustizia-amministrativa.it,9. in www.giustizia-amministrativa.it. (23) P. Quinto, Il nuovo Codice dei contratti pubblici e le “raccomandazioni vincolanti” di Cantone,inwww.lexitalia.it, 28 aprile 2016.

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Il legislatore definisce espressamente la raccomanda- La funzione precontenziosa dell’ANAC, tuttavia, si zione “impugnabile” innanzi ai competenti organi presta ad un duplice ordine di ricadute contrapposte. della giustizia amministrativa. In una prima prospettiva, la norma potrebbe effetti- La legittimazione ad impugnare la raccomandazione vamente conseguire il risultato sperato dal legisla- può essere ravvisata non solo in capo alla Stazione tore, che è quello di abbassare il numero del appaltante, ma anche in capo al concorrente che contenzioso in materia di appalti pubblici, per evitare subisca indirettamente gli effetti dell’ordine di che i processi pendenti rallentino o addirittura impe- annullamento imposto dall’Autorità. discano la realizzazione delle opere pubbliche, river- Deve ritenersi che anche il dirigente responsabile berandosi negativamente anche sull’economia abbia legittimazione ad impugnare la raccomanda- nazionale. zione, attesa la peculiarità della norma che sanziona La definizione di una questione giuridica diretta- direttamente la persona fisica (organo) e non l’am- mente in sede amministrativa, senza affrontare i ministrazione in caso di omesso adeguamento. costi e i tempi della giustizia, racchiude il vantaggio Del resto, l’omessa impugnazione della raccomanda- di poter realizzare l’opera pubblica in tempi normali, zione da parte del dirigente comporta la conseguenza senza il rischio di perdere i finanziamenti europei. che la sanzione pecuniaria inflittagli possa essere Tale concezione, tuttavia, potrebbe non tenere in impugnata solo per vizi propri. adeguata considerazione le caratteristiche di detta- La raccomandazione è certamente immediatamente glio sulle quali si snoda il procedimento di gara. lesiva per la Stazione appaltante che non intenda In una seconda prospettiva, infatti, la funzione pre- adeguarvisi, con la conseguenza che il termine per la contenziosa dell’ANAC potrebbe aggravare sia il sua impugnativa comincia a decorrere procedimento ad evidenza pubblica per la scelta del immediatamente. contraente migliore, che il sistema giudiziario. Sussistono dubbi sul dies a quo per l’impugnativa della Il procedimento di gara risulterà certamente più raccomandazione in relazione agli altri soggetti coin- lungo, perché l’Autorità ha dei tempi abbastanza volti, in quanto per il concorrente l’atto immediata- generosi per concludere il procedimento consultivo mente lesivo dovrebbe essere individuato nel e il procedimento di raccomandazione. provvedimento di adeguamento della Stazione Ai sensi dell’art. 211, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, appaltante; così come per il dirigente l’atto imme- l’ANAC esprime parere, relativamente a questioni diatamente lesivo dovrebbe essere individuato nel insorte durante lo svolgimento delle procedure di provvedimento sanzionatorio adottato nei suoi gara, entro trenta giorni dalla ricezione della confronti. richiesta. In tali casi, dunque, il concorrente dovrebbe impu- Peraltro, tale termine può risultare addirittura ecces- gnare la raccomandazione nel termine di trenta sivamente ampio se si considera che coincide con giorni dal provvedimento di autotutela adottato dal- quello di decadenza per proporre azione giudiziaria in l’ANAC unitamente a quest’ultimo. materia di contratti pubblici di cui all’art. 120 c.p.a. Nello stesso modo, il dirigente (25) dovrebbe impu- Sebbene il parere sia uno strumento che interviene gnare la raccomandazione nel termine di trenta tendenzialmente prima dell’adozione di una deci- giorni dall’adozione della sanzione pecuniaria unita- sione da parte della Stazione appaltante, nulla impe- mente a quest’ultima. disce al concorrente di richiederlo su un provvedimento già adottato. Il raccordo con il contenzioso giurisdizionale In tal caso, tuttavia, il concorrente, per evitare L’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 attribuisce all’Auto- la decadenza, potrebbe comunque essere rità nazionale anticorruzione un ruolo nuovo costretto a proporre ricorso, nonostante la mediante il quale essa rappresenta un soggetto terzo richiesta del parere. ed imparziale chiamato a dirimere le questioni insorte Invero, l’art. 6, comma 3, lett. a) del Regolamento durante il procedimento di gara per l’aggiudicazione ANAC del 5 ottobre 2016, che regola la disciplina di di contratti pubblici con l’intento di evitare che dettaglio del procedimento consultivo, stabilisce queste possano essere portate all’attenzione di un l’improcedibilità dell’istanza per sopravvenienza di giudice. un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo.

(25) E. Follieri, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2016, n. 8-9, 903-904.

Urbanistica e appalti 3/2017 309 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

Una problematica simile si crea anche più frequen- lesivi, nell’ambito di un procedimento amministra- temente in caso di raccomandazione, per la quale, tivo già ricchissimo di atti da impugnare. peraltro, allo stato non sussiste una disciplina di L’impugnazione di un parare vincolante o di una dettaglio che sancisca l’improcedibilità del procedi- raccomandazione implica l’aumento di risorse eco- mento per instaurazione di un ricorso giurisdizionale nomiche sia sotto il profilo tributario che sotto il su vicenda analoga. profilo professionale. L’art. 211, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 non detta un L’impugnazione autonoma di una raccomandazione termine per concludere il procedimento di racco- o di un parare vincolante comporta necessariamente mandazione, con la conseguenza che trova applica- il pagamento di un contributo unificato, che, in zione comunque quello ordinario di trenta giorni di materia di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 13, cui all’art. 2 della L. n. 241/1990. comma 6 bis, lett. d), d.P.R. n. 115/2002, è già Pertanto, anche in caso di raccomandazione, il con- molto gravoso (26). corrente potrebbe essere costretto a notificare il Inoltre, l’impugnazione di un atto dell’Autorità ricorso giudiziario prima che intervenga la decisione implica anche l’impiego di maggiori risorse economi- dell’Autorità. che professionali, perché aumentano anche gli adem- Certamente, si deve comunque precisare che l’ecces- pimenti del legale, che deve redigere il ricorso e siva durata del procedimento dell’autorità non deve curarne tutti gli adempimenti successivi ad esso avere necessariamente delle ricadute negative, per- legati, tra cui anche eventualmente una domanda ché il ricorso deve essere prima notificato nel termine cautelare. di trenta giorni ex art. 120 c.p.a. e poi depositato nel Sollecitare l’intervento dell’ANAC potrebbe termine di quindici ex art. 119 c.p.a. rivelarsi un’arma a doppio taglio anche sotto un Di conseguenza, la decisione dell’Autorità potrebbe altro aspetto, perché il rigetto del ricorso pro- comunque intervenire prima che scada il termine per mosso avverso un parere è valutato dal giudice depositare il ricorso. ai sensi dell’art. 26 c.p.a., ai fini della condanna Sennonché, anche tale ricostruzione non consi- alle spese di giudizio. dera l’eventuale necessità per il ricorrente di Se alle considerazioni appena svolte si aggiunge ottenere misure cautelari urgenti, che senza il che gli oneri legati alla fase precontenziosa sono deposito del ricorso non potrebbero essere evitabili, semplicemente evitando di invocare adottate. l’intervento dell’ANAC, si giunge alla conclu- Inoltre, la decisione dell’ANAC, sia essa costi- sione che gli istituti introdotti dall’art. 211 del tuitadaunparerevincolanteovverodauna D.Lgs. n. 50/2016 non sono destinati ad avere raccomandazione, non implica necessariamente notevole successo. l’adeguamento dell’amministrazione procedente, In conclusione, per il concorrente, stimolare l’inter- se non altro perché soltanto la Stazione appal- vento dell’Autorità risulterà certamente più oneroso tante è munita della competenza ad adottare gli che rivolgersi direttamente ad un giudice, a meno che atti di gara. esso non venga sollecitato al solo fine di eludere Di conseguenza, la funzione precontenziosa dell’A- l’intervenuta decadenza dall’impugnazione di un NAC potrebbe aggravare il sistema giudiziario sia atto amministrativo della Stazione appaltante. sotto il profilo soggettivo, che sotto il profilo oggettivo. Il rito accelerato È interessante osservare, infatti, che, in un even- L’art. 204 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha intro- tualegiudiziodiimpugnazionediunparerevin- dotto un nuovo rito speciale in materia di appalti colante o di una raccomandazione, l’Autorità pubblici esclusivamente dedicato alla valutazione nazionale anticorruzione riveste la qualità di della legittimità dei provvedimenti di ammissione e parte, perché è amministrazione resistente, alla di esclusione dei concorrenti. quale il ricorso deve essere notificato a pena di È interessante osservare che il rito disegnato inammissibilità. dalla disposizione citata è tre volte speciale, perché Sotto il profilo oggettivo, invece, è innegabile che il già quello dedicato agli appalti pubblici di legislatore ha introdotto una nuova categoria di atti cui all’art. 120 c.p.a. viene normalmente considerato

(26) Sulla problematica sia consentito rinviare a L. Presutti, di Giustizia UE, Sez. V, 6 ottobre 2015, causa C-61/14), in questa Contributo unificato e diritto europeo degli appalti (nota a Corte Rivista, 2016, n. 2, 138 ss.

310 Urbanistica e appalti 3/2017 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

ulteriormente speciale (27) rispetto ai riti abbreviati Il nuovo art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede che il (28) disciplinati dall’art. 119 c.p.a. termine decorre dalla “pubblicazione sul profilo del Inoltre, l’eccezionale celerità con la quale le que- committente della stazione appaltante, ai sensi del- stioni sull’ammissione in gara dei concorrenti sono l’art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici”, decise ha indotto una dottrina (29) ad attribuire al secondo il quale devono essere pubblicati sul profilo nuovo rito l’appellativo di “ipercontratto”. del committente, nella sezione Amministrazione tra- L’art. 204, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 50/2016 sparente “nei successivi due giorni dalla data di ado- ha aggiunto all’art. 120 c.p.a. il comma 2 bis, zione dei relativi atti, il provvedimento che secondo il quale il provvedimento che determina determina le esclusioni dalla procedura di affida- le esclusioni dalla procedura di affidamento e le mento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico- requisiti soggettivi, economico-finanziari e tec- professionali”. nico-professionali va impugnato nel termine di È opportuno precisare che la pubblicazione tardiva trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della Stazione appaltante sul profilo del committente della stazione appal- non comporta conseguenze sulla decorrenza del ter- tante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del Codice mine di impugnazione, perché il termine di due giorni dei contratti pubblici adottato in attuazione della è considerato ordinatorio (31), di tal ché il dies a quo L. 28 gennaio 2016, n. 11. coincide comunque con il giorno dell’effettiva pub- La norma appena riportata stabilisce il principio blicazione, senza che si possano configurare deca- dell’onere di immediata impugnazione sia con riferi- denze in capo alla Stazione appaltante. mento ai provvedimenti di esclusione che con rife- In altri termini, la pubblicazione oltre il secondo rimento ai provvedimenti di ammissione (30) degli giorno non produce alcuna decadenza in capo alla altri concorrenti; ma, mentre per i primi non assume Stazione appaltante e non assolve il concorrente alcuna portata innovativa, in ragione della loro dall’onere di impugnare il provvedimento nei immediata lesività, assume certamente valore inno- termini da computare comunque dalla data di vativo con riferimento ai secondi. pubblicazione, sebbene previa comunicazione I provvedimenti di ammissione degli altri concor- individuale. renti, infatti, sono da sempre stati considerati non Diversamente, l’omessa pubblicazione (32) della lista immediatamente lesivi, di tal ché erano general- degli ammessi sul profilo della Stazione appaltante mente impugnati principalmente unitamente all’ag- comporta la conseguenza che il provvedimento di giudicazione definitiva ovvero incidentalmente dal ammissione può essere impugnato unitamente all’ag- controinteressato per provocare la perdita di legitti- giudicazione definitiva con rito abbreviato speciale e mazione del ricorrente. non con rito accelerato (33). Particolare interesse suscita il dies a quo per la decor- Ai sensi dell’art. 76, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, renza del termine di decadenza di trenta giorni per “contestualmente” alla pubblicazione prevista nel- l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione e di l’art. 29, comma 1, secondo e terzo periodo, “è dato esclusione. avviso ai concorrenti (...) del provvedimento che

(27) G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici ricorsi giurisdizionali amministrativi nel codice dei contratti (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, pubblici,inquestaRivista,2016,n.8-9,879. ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo amministra- (29) M. A. Sandulli, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in tivo),inwww.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 3 giugno materia di contratti pubblici, pubblicato il 29 luglio 2016, in 2016, 14. www.giustizia-amministrativa.it, 12. (28) In dottrina c’è chi rileva che, con l’introduzione del rito (30) Tra la prima giurisprudenza si segnala T.A.R. accelerato sulle ammissioni ed esclusioni in gara dei concor- Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696, in renti, nel processo amministrativo i riti speciali sono saliti al www.giustizia-amministrativa.it; nello stesso senso vedi numero di otto, vedi G. Caputi, La frammentazione della anche T.A.R., Campania, Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio tutela giurisdizionale nel nuovo codice dei contratti pubblici. 2017, n. 434, in www.giustizia-amministrativa.it. “The hateful eighth”, cit., 139. I riti, infatti, sono: 1) ordinario; (31) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696, 2) accesso; 3) silenzio; 4) elettorale; 5) ottemperanza; 6) in www.giustizia-amministrativa.it. abbreviato; 7) abbreviato speciale in materia di appalti; 8) (32) T.A.R. Basilicata, Potenza, 13gennaio 2017, n. 24, in www. speciale (accelerato) sui provvedimenti di ammissione ed giustizia-amministrativa.it. esclusione in materia di appalti. In verità, altra autorevole (33) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20 dicembre 2016, dottrina ne individua un altro nell’art. 125 c.p.a. sulle dispo- n. 5852, in www.giustizia-amministrativa.it; nella stessa direzione sizioni processuali relative alle controversie relative a infra- vedi anche T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 28 ottobre 2016, n. strutture strategiche, vedi sul punto E. Follieri, Le novità sui 1082, ord., in www.giustizia-amministrativa.it.

Urbanistica e appalti 3/2017 311 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

determina le esclusioni dalla procedura di affida- I termini di cui all’art. 73 c.p.a., già ridotti della metà mento e le ammissioni ad essa all’esito della valuta- nel rito speciale degli appalti per effetto della natura zione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e abbreviata del rito di cui all’art. 119 c.p.a., trovano tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il colle- ulteriore riduzione, perché le parti possono produrre gamento informatico ad accesso riservato dove sono documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’u- disponibili i relativi atti”. dienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e pre- A ben vedere, il combinato disposto di cui agli artt. sentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove 120, comma 2 bis, c.p.a., 29, comma 1, e 76, comma 3, memorie depositate in vista della camera di consiglio, D.Lgs. n. 50/2016 sembra imporre chiaramente la fino a tre giorni liberi prima. decorrenza del termine di impugnazione dalla data La camera di consiglio o l’udienza possono essere della pubblicazione sul sito della Stazione appaltante, rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per intema in verità ingenera dei dubbi. grare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti L’avviso concernente gli ammessi e gli esclusi deve o ricorso incidentale. essere comunicato ai concorrenti “contestualmente” L’ordinanza istruttoria fissa per il deposito di docu- alla pubblicazione sul sito della committenza, con la menti un termine non superiore a tre giorni decor- conseguenza che, qualora tale comunicazione non sia renti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla contestuale, il precetto verrebbe violato ed in ade- notificazione della stessa. renza al principio di effettività della tutela farebbe La nuova camera di consiglio deve essere fissata non comunque fede la data di comunicazione indivi- oltre quindici giorni. duale (34). Il legislatore, inoltre, prevedendo che “non può Lo svolgimento del rito è regolato dall’art. 204, essere disposta la cancellazione della causa dal comma 1, lett. d), D.Lgs. n. 50/2016, che ha ruolo”, ha sancito implicitamente il divieto di rin- aggiunto il comma 6 bis all’art. 120 c.p.a., secondo viare la causa ad una successiva udienza pubblica il quale nei casi previsti al comma 2 bis, il giudizio è senza fissare preventivamente la data. definito in una camera di consiglio da tenersi entro Sono fissati termini particolarmente stretti anche per trenta giorni dalla scadenza del termine per la costi- la pubblicazione della decisione, perché l’art. 120, tuzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richie- comma 9, secondo alinea, c.p.a. prevede che nei casi sta delle parti il ricorso è definito, negli stessi previsti al comma 6 bis, il tribunale amministrativo termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione regionale deposita la sentenza entro sette giorni dal- dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni l’udienza, pubblica o in camera di consiglio, di discus- prima dell’udienza. sione; le parti possono chiedere l’anticipata Il rito accelerato prevede la definizione del giudizio pubblicazione del dispositivo, che avviene entro direttamente in camera di consiglio, come avviene in due giorni dall’udienza. tutti i riti camerali, con la peculiarità, tuttavia, della L’eccezionale rapidità si manifesta anche con riferi- possibilità di richiedere la discussione in pubblica mento al giudizio di impugnazione, perché non trova udienza. applicazione il termine lungo decorrente dalla pub- Tale possibilità è stata certamente introdotta con blicazione della sentenza e l’appello deve essere pro- la finalità di evitare la violazione (35) dell’art. 6 posto in ogni caso entro trenta giorni dalla CEDU e dell’art. 47 della Carta dei Diritti comunicazione o dalla notificazione se anteriore Fondamentali dell’UE, in quanto tra i principi alla comunicazione. Le stesse regole del primo fondamentali del giusto processo vi è quello grado vigono per il grado di appello innanzi al Consi- secondo il quale le udienze devono essere glio di Stato. pubbliche. La norma, tuttavia, non precisa (36) se la richiesta di La compatibilità del rito accelerato definizione in udienza pubblica debba essere con- con la domanda cautelare giunta di tutte le parti o possa provenire anche da Il nuovo rito, come concepito dal combinato disposto una sola delle parti. di cui ai commi 2 bis e6bis dell’art. 120 c.p.a., non

(34) Sulla problematica vedi G. Caputi, La frammentazione (36) G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici della tutela giurisdizionale nel nuovo codice dei contratti pubblici. (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle conces- “The hateful eighth”,cit.,139ss. sioni, ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo (35) E.Follieri,Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel amministrativo),inwww.giustizia-amministrativa.it, pubbli- codice dei contratti pubblici,inquestaRivista, 2016, n. 8-9, 883. cato il 3 giugno 2016, 16.

312 Urbanistica e appalti 3/2017 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

contempla assolutamente la fase cautelare, così evi- importanza se si considera che lo standstill (procedi- tando l’allungamento dei tempi, tipico del classico mentale e processuale) ossia la sospensione automa- rito abbreviato speciale sugli appalti, dovuto alla tica del procedimento di gara di cui all’art. 32 del D. necessità di attendere la definizione del giudizio Lgs. n. 50/2016, trova applicazione soltanto nei durante la concessione della sospensiva. ricorsi con contestuale istanza cautelare promossi Tale considerazione apre la strada a due orientamenti avverso il provvedimento di aggiudicazione defini- contrapposti: a) il nuovo rito non prevede la fase tiva; mentre, il rito accelerato è stato concepito cautelare; b) la fase cautelare e la fase di merito sono soltanto per decidere le questioni inerenti ai requisiti concentrate in un’unica fase, atteso che i termini che di ammissione in gara dei concorrenti. scandiscono la prima e la seconda, in considerazione Aderendo all’orientamento che ritiene la domanda del perfezionamento delle notifiche, possono cautelare compatibile con il rito accelerato, sorgono coincidere. dubbi sui termini messi a disposizione delle parti per il Secondo un primo orientamento, nel rito accelerato deposito di documenti, memorie e repliche. non sarebbe proponibile una domanda cautelare, anche Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 55, tenuto conto dell’oggetto e dell’eccezionale rapidità. comma 5, e 119, comma 2, c.p.a., nel rito abbreviato L’adozione di misure cautelari collegiali ex art. 55 c.p.a., speciale in materia di appalti, le parti possono depo- infatti, sarebbe ontologicamente incompatibile con il sitare memorie e documenti fino ad un giorno libero nuovo rito, ad eccezione dei casi in cui debba disporsi un prima dell’udienza di discussione della domanda rinvio per esigenze istruttorie, di integrazione del con- cautelare. traddittorio o per proporre motivi aggiunti e ricorso Ai sensi dell’art. 120, comma 6 bis, c.p.a., invece, le incidentale, così producendosi un allungamento dei parti possono produrre documenti fino a dieci giorni tempi di definizione della causa. liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni Al contrario, non sembrerebbe incompatibile con il liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti nuovo rito l’adozione di misure cautelari monocrati- e alle nuove memorie depositate in vista della camera che ex art. 56 c.p.a., perché potrebbero sussistere di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. esigenza cautelari da tutelare tra il deposito del In particolare, il legislatore non ha chiarito se in caso ricorso e l’udienza di discussione. di domanda cautelare si applichino i termini dettati Lascerebbero, tuttavia, dubitare dell’applicazione di per la discussione della domanda cautelare in camera misure cautelari monocratiche al nuovo rito ex art. di consiglio oppure quelli previsti per la discussione 120, comma 6 bis, c.p.a., da un lato, la circostanza che dell’udienza di merito del rito accelerato, che si non siano affatto considerate nella disciplina di un svolge in un’unica udienza, salvo ritenere che per la istituto assolutamente speciale e, dall’altro, la circo- discussione della domanda cautelare debba essere stanza che esse non sono considerate mezzi di tutela comunque fissata una diversa ed apposita udienza. autonomi, potendo essere disposte solo se comunque L’assenza di una siffatta disciplina lascia seriamente sussiste una domanda cautelare del ricorrente volta dubitare dell’ammissibilità di una domanda cautelare ad ottenere un provvedimento pur sempre collegiale. nel rito accelerato, anche perché è davvero difficile L’orientamento opposto, invece, ammette la che possano crearsi situazioni di pericolo con l’impu- domanda cautelare anche nel rito accelerato. gnazione dei soli provvedimenti di ammissione e di In tale direzione ermeneutica, infatti, la fase caute- esclusione in un rito così rapido (37). lare nel rito ex art. 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a. Ad ogni modo, la prima giurisprudenza (38) ha ritenuto sconterebbe la sola peculiarità di essere definita uni- compatibili sia la domanda cautelare monocratica che tamente a quella di merito, nella camera di consiglio quella ante causam con l’impugnazione dei provvedi- fissata per la discussione, che si può tenere in udienza menti di ammissione e di esclusione con rito accelerato. pubblica su richiesta delle parti, atteso che l’udienza Infine, aderendo all’orientamento che ritiene il rito di discussione della domanda cautelare e del merito accelerato compatibile con la fase cautelare, non può possono facilmente coincidere. che constatarsi la grave lacuna normativa dovuta La questione sulla compatibilità della domanda cau- all’assenza di una disciplina specifica per l’appello telare con il rito accelerato assume maggiore delle misure cautelari.

(37) Vedi sul punto T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 23 dicem- 2 bis e6bis, c.p.a. e fissando per la definizione del giudizio una bre 2016, n. 5944, ord., in www.giustizia-amministrativa.it, che ha nuova udienza. dichiarato inammissibile la istanza cautelare proposta in via ordi- (38) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20 dicembre 2016, naria disponendo il mutamento di rito, ai sensi dell’art. 120, commi n. 5852, in www.giustizia-amministrativa.it.

Urbanistica e appalti 3/2017 313 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

L’art. 120, comma 11, c.p.a., infatti, stabilisce che “preclude la facoltà di far valere l’illegittimità deri- anche le disposizioni dei commi 2 bis e6bis si vata dei successivi atti delle procedure di affida- applicano nel giudizio di appello innanzi al Consiglio mento, anche con ricorso incidentale”. di Stato. È evidente che, se non vi fosse stata l’espressa previ- Pertanto, un eventuale appello avverso una misura sione normativa, il ricorso promosso immediata- cautelare concessa contestualmente al rito accelerato mente avverso i provvedimenti di ammissione degli soggiace alla disciplina dei termini ordinari del rito altri concorrenti sarebbe stato dichiarato certamente abbreviato sugli appalti. inammissibile per difetto di interesse (40). Tale constatazione conduce alla conclusione para- L’art. 204 del D.Lgs. n. 50/2016, pertanto, ha la dossale che i termini per la definizione del giudizio di prerogativa di avere introdotto una figura tipica di primo grado e la proposizione dell’appello sono più interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. brevi di quelli previsti per il giudizio di impugnazione L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., aggiunto dalla norma dell’eventuale ordinanza cautelare adottata in primo appena citata, ha generato una presunzione iuris et de grado, con la conseguenza che il giudizio di merito iure dell’interesse ad agire in capo a tutti i concorrenti potrebbe trovare addirittura definizione prima che ammessi in gara. siano maturati i termini per la definizione dell’ap- Una siffatta presunzione, infatti, non ammette prova pello cautelare proposto avvero il provvedimento contraria, perché il concorrente può agire in giudizio interinale di primo grado. a prescindere dall’eventuale utilità che consegui- L’eccezionale rapidità del rito ex art. 120, commi 2 bis rebbe dalla vittoria del giudizio. e6bis, c.p.a. rischia pertanto di provocare una tutela È fin troppo evidente che l’introduzione dell’onere di cautelare fortemente inadeguata, qualora questa immediata impugnazione dei provvedimenti di venga considerata con esso compatibile. ammissione in gara ha inteso scardinare il classico sistema dei ricorsi incrociati (41), nell’ambito dei La presunzione dell’interesse al ricorso quali il ricorrente principale, che agiva avverso l’ag- L’aspetto sicuramente più importante ed innovativo giudicazione definitiva, veniva privato della legitti- della riforma introdotta con l’art. 204 del D.Lgs. mazione ad agire mediante ricorso incidentale del n. 50/2016 risiedenella considerazione diavere intro- controinteressato primo in graduatoria, che denun- dotto una figura ex lege di interesse ad agire (39). ciava l’insussistenza dei requisiti di ammissione del Precedentemente, infatti, si riteneva che il concor- primo ricorrente (42). rente non avesse alcun interesse diretto, concreto ed L’iniziativa del legislatore però deve ora confrontarsi attuale all’immediata impugnazione del provvedi- con una diversa e più ampia concezione dell’interesse mento di ammissione in gara di un altro concorrente, ad agire ex art. 100 c.p.c. per la banale considerazione che l’ammesso può Del resto, l’affermazione del principio dell’immediata anche non risultare aggiudicatario. impugnazione dei provvedimenti di ammissione In tale direzione, l’azione giudiziaria sarebbe stata stride con il principio dettato dall’art. 35, lett. b), legata non solo ad una lesione soltanto eventuale, c.p.a., secondo il quale il ricorso è “inammissibile ma addirittura anche ad un vantaggio soltanto even- quando è carente l’interesse”. tuale, in quanto se è pur vero che l’ammesso non è Di conseguenza, nel rito per l’impugnazione dei prov- necessariamente vincitore, è altrettanto vero che vedimenti di ammissione, l’interesse ad agire, quale anche chi agisce in giudizio per ottenere l’annulla- condizione dell’azione, non coincide con il poten- mento dell’ammissione avversaria non sarà necessa- ziale conseguimento del bene della vita anelato riamente vincitore. (aggiudicazione), ma coincide con la sola possibilità L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., invece, precisa che di ottenerlo. l’omessa impugnazione del provvedimento di ammis- La soglia dell’interesse ad agire tutelata dall’ordina- sione e di esclusione nei termini di trenta giorni mento appare, pertanto, arretrata ad uno stadio

(39) Aspetto individuato anche da G. Caputi, La frammenta- (41) Sulla complessità della materia, sia consentito rinviare a zione della tutela giurisdizionale nel nuovo codice dei contratti L. Presutti, Di ricorso incidentale in ricorso incidentale: le impu- pubblici. “The hateful eighth”, cit., 146. gnative incrociate (nota a sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I (40) G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. ter, 24 febbraio 2015, n. 3169), in questa Rivista, 2015, n. 5, 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il 574-593. nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo), pubbli- (42) F. Saitta, Gare pubbliche e doppie impugnative, facoltative cato il 3 giugno 2016, in www.giustizia-amministrativa.it,6e7. e non: un quadro giurisprudenziale non sempre coerente,inForo amm. CDS, fasc. 12, 2012, 3165.

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soltanto potenziale, al fine di garantire la mera chance provvedimento di ammissione in gara di un concor- al conseguimento del bene della vita. rente che poi non è risultato primo (43). La condizione dell’azione nel nuovo rito non è det- Nella stessa direzione, la sopravvenuta carenza di tata dall’interesse finale, ma dall’interesse strumen- interesse può verificarsi anche per cessazione della tale, coincidente non con l’utilità, ma con la materia del contendere, nel caso in cui il ricorrente possibilità di conseguirla. risulti primo in graduatoria in pendenza del ricorso In una tale prospettiva, tuttavia, sorge il dubbio se il promosso per l’annullamento dei provvedimenti di ricorrente conservi l’interesse ad agire anche impu- ammissione di tutti gli altri avversari. gnando i provvedimenti di ammissione di alcuni In una seconda prospettiva ermeneutica, invece, il soltanto dei concorrenti oppure se a tal fine sia ricorso non diverrebbe improcedibile, proprio in comunque onerato di impugnarli tutti. considerazione della circostanza che oggetto della L’interesse strumentale alla possibilità di conseguire tutela è già la sola chance di ottenere l’aggiudicazione. l’aggiudicazione lascia pensare che la condizione È già sufficiente a radicare l’interesse al ricorso l’ab- dell’azione permanga solo se il ricorrente contesti bassamento illegittimo della possibilità di ottenere l’ammissione di tutti gli altri potenziali concorrenti. l’appalto mediante l’ammissione di un numero supe- In tale direzione ermeneutica, tuttavia, sarebbe suf- riore di concorrenti, perché l’interesse tutelato dal ficiente l’infondatezza della domanda di annulla- rito accelerato ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. si pone mento dell’ammissione di un solo concorrente a su un piano diverso dall’interesse tutelato dal rito determinare l’inammissibilità del ricorso anche con abbreviato speciale in materia di appalti e non pos- rifermento alla domanda di esclusione degli altri. sono confondersi. Sennonché, il ricorso deve considerarsi ammissibile Unatalericostruzioneermeneutica, tuttavia, conduce anche se proposto avverso un solo provvedimento di ad una conclusione inevitabile, che rischia di incenti- ammissione proprio in considerazione che il bene vare il ricorso alla tutela giudiziaria ai soli fini risarcitori. oggetto di tutela non è l’aggiudicazione; ma è la Se oggetto di tutela del rito ex art. 120, comma 2 bis, semplice chance di ottenerla, con la conseguenza c.p.a. è la mera chance di ottenere l’appalto, la posi- che anche il solo aumento di possibilità di ottenere zione giuridica soggettiva di diritto sostanziale ad essa il contratto di appalto, dovuto all’estromissione di un sottesa è certamente suscettibile di lesione risarcibile. solo concorrente, è idoneo a radicare l’interesse al Di conseguenza, il ricorrente che agisca per l’annul- ricorso. lamento dei provvedimenti di ammissione in gara L’anticipazione della definizione delle questioni ine- degli altri avrà diritto al risarcimento del danno da renti l’ammissione in gara dei ricorrenti comporta un perdita di chance per la sola circostanza che la Sta- inconveniente di natura sistematica legato alla zione appaltante ha abbassato le sue possibilità di sopravvenuta carenza di interesse. ottenere l’appalto, a prescindere dalla considerazione Sussistono dubbi se il ricorrente conservi l’interesse che il ricorrente effettivamente l’abbaia ottenuto o ad agire ai sensi dell’art. 120, commi 2 bis e6bis c.p.a., meno. qualora nelle more intervenga il provvedimento di Tale conclusione, pur avendo coerenza sistematica, aggiudicazione definitiva in favore di un soggetto appare per alcuni versi paradossale, perché il risarci- diverso da quello avverso il quale è stata proposta mento del danno scaturirebbe dall’illegittimità di un domanda di estromissione dalla gara per assenza dei provvedimento che prima d’ora non era neppure requisiti di ammissione. considerato lesivo. In una prima prospettiva ermeneutica, la soglia del- La teoria dell’improcedibilità per cessazione della l’interesse tutelato in tal caso riavanzerebbe verso materia del contendere, conseguente alla sopravve- l’utilità finale, determinando la sopravvenuta nuta aggiudicazione in capo al soggetto che aveva carenza di interesse. proposto ricorso avverso il provvedimento di ammis- A ben vedere, infatti, il ricorrente perderebbe inte- sione degli altri concorrenti, non convince anche resse ad avere una pronuncia nel merito, qualora la sulla base di una considerazione più rilevante. graduatoria definitiva intervenga prima della defini- La declaratoria di improcedibilità comporterebbe zione del ricorso promosso per l’annullamento del l’indebita compressione del diritto di difesa (44)

(43) G. Caputi, La frammentazione della tutela giurisdizionale (44) L’aspetto è stato già colto dalla prima giurisprudenza nel nuovo codice dei contratti pubblici. “The hateful eighth”, formatasi in materia. Vedi sul punto T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I cit., 145. bis, 8 febbraio 2017, n. 2118, in www.giustizia-amministrativa.it.

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del primo in graduatoria, in caso di impugnazione nella materia degli appalti pubblici non è più pos- della aggiudicazione da parte del secondo in gradua- sibile ravvisare eventualiambiguità sugliattiimpu- toria, poiché il primo non potrebbe proporre ricorso gnabili innanzi agli organi di giustizia incidentale per invocare l’insussistenza dei requisiti amministrativa (48). di ammissione del secondo. Prima dell’introduzione di un siffatto precetto normativo, il ricorso avverso il provvedimento di aggiu- La (a)tipicità dei provvedimenti impugnabili dicazione provvisoria era ritenuto ammissibile solo se Come è noto, nella teoria generale del diritto ammi- seguito dall’impugnazione con motivi aggiunti del nistrativo, vige il principio dell’atipicità dei provve- provvedimento di aggiudicazione definitiva (49). dimenti impugnabili in sede giurisdizionale, perché il Di conseguenza, l’espressa codificazione dell’assenza legislatore non ha mai fissato un catalogo che stabili- di lesività della proposta di aggiudicazione comporta sca quali sono i provvedimenti lesivi (45). che d’ora in poi la sua impugnazione sarà sempre Il principio appena riferito, tuttavia, vacilla forte- considerata inammissibile, anche se seguita dall’im- mente con riferimento alle modifiche apportate dal- pugnazione del provvedimento di aggiudicazione con l’art. 204 del D.Lgs. n. 50/2016 all’art. 120 c.p.a., atto di motivi aggiunti, che per effetto del principio di tanto che nella materia dei contratti pubblici conservazione degli atti avrà valore di ricorso potrebbe addirittura ritenersi superato. autonomo. Il nuovo art. 120 c.p.a., infatti, enuncia, da un lato, i Per comprendere la ragione per la quale sia stato provvedimenti che devono essere impugnati e, dal- introdotto espressamente il principio secondo il l’altro, quelli che non devono esserlo; così stabilendo quale la proposta di aggiudicazione non è un atto quali atti, all’interno della catena degli atti delle lesivo, non si può trascurare l’espressa previsione di procedure di gara, sono lesivi e quali non lo sono. lesività delle ammissioni avversarie. Oltre al provvedimento di aggiudicazione (defini- Del resto, l’espressa previsione di lesività delle tiva), dunque, sono definiti atti lesivi sia il provve- ammissioni altrui avrebbe potuto ingenerare dubbi dimento di esclusione propria che il provvedimento sulla necessità di impugnare con motivi aggiunti di ammissione altrui. anche la successiva proposta di aggiudicazione. Inoltre, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, ultimo La ratio della codificazione della non lesività della alinea, c.p.a. “è altresì inammissibile l’impugnazione proposta di aggiudicazione, dunque, risiede nell’esi- della proposta di aggiudicazione, ove disposta”. genza di evitare oneri processuali ulteriori al concor- Di conseguenza, il legislatore ha espressamente rente che agisca in giudizio per chiedere codificato l’assenza di lesività della “proposta di l’annullamento del provvedimento di ammissione aggiudicazione” ex artt. 32 e 33 del D.Lgs. n. 50/ altrui. 2016, che, nella terminologia del vecchio codice Diverse considerazioni, tuttavia, depongono in senso degli appalti pubblici, era indicata con l’espressione contrario all’introduzione di un principio di tipicità “aggiudicazione provvisoria” ex art. 11 e 12 del D.Lgs. degli atti impugnabili nel procedimento di gara. n. 163/2006. Del resto, non si può fare a meno di costatare che il In verità, l’inammissibilità per difetto di interesse legislatore ha pur sempre codificato una clausola del ricorso avverso la sola aggiudicazione provvi- aperta, stabilendo, ai sensi dell’art. 120, comma 2 soria costituisce un corollario al quale la giurispru- bis, ultimo alinea, c.p.a., che è altresì inammissibile denza (46) pregressa era già pervenuta (47), ma l’impugnazione “degli altri atti endo-procedimentali l’espressa previsione dellasuaassenzadilesivitàe privi di immediata lesività”. l’espressa previsione di levità dei provvedimenti di Inoltre, sorgono dubbi sull’effettiva vigenza di un ammissione altrui possono indurre a ritenere che principio di tipicità degli atti impugnabili nella

(45) Come per esempio avviene nel processo tributario, dove (47) A. Caiffa, I ricorsi giurisdizionali, in M. Corradino - S. Sticchi l’art. 19 del D.Lgs. n. 546/1992 stabilisce il catalogo degli atti del Daminai (a cura di), I nuovi appalti pubblici, Milano, 2017, 747. procedimento tributario avverso i quali può essere proposto (48) G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. ricorso alla Commissione Tributaria. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il (46) Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2011, n. 2157, in Foro nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo), pubbli- amm. CDS, 2011, 4, 1225 (s.m); nella stessa direzione vedi cato il 3 giugno 2016, in www.giustizia-amministrativa.it, 13. anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7586, in (49) Cons. Stato, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1512, in www. Foro amm. CDS, 2010, 10, 2201 (s.m); T.A.R. Sicilia, Catania, giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2013, Sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 173, in Foro amm. TAR,2010,2, n. 2578, in Foro amm. CDS, 2013, 5, 1343 (s.m); T.A.R. Puglia, 690 (s.m). Lecce, Sez. III, 13 dicembre 2012, n. 1994, in Foro amm. TAR, 2012, 12, 4010 (s.m).

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materia degli appalti pubblici (50), se si considera che invocare la tutela prevista dagli artt. 121 ss. c.p.a., in verità il legislatore non chiarisce che forma debba proponendo domanda di dichiarazione di inefficacia avere “il provvedimento di ammissione in gara dei del contratto e di subentro dell’esecuzione concorrenti”. dell’appalto. Un siffatto provvedimento, in realtà, non può che Con l’introduzione del rito accelerato, invece, la considerarsi implicito, alla lista dei concorrenti domanda sulla legittimità del provvedimento di ammessi e di quelli esclusi, con evidenti ricadute in ammissione viene valutata in un processo separato termini di diritto sostanziale legate anche all’obbligo rispetto a quella proposta per l’annullamento del di motivazione dei provvedimenti amministrativi ex provvedimento di aggiudicazione. art. 3 della L. n. 241/1990. Un atto implicito, infatti, è Sorge il dubbio, quindi, se con il rito accelerato ex art. per definizione privo di motivazione propria, potendo 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a. possa essere proposta quest’ultima essere ravvisata in elementi extra- domanda di inefficacia del contratto e di subentro provvedimentali. nell’esecuzione dell’appalto, in considerazione che l’assenza dei requisiti di ammissione in gara può Le azioni esperibili con rito accelerato anche essere l’unico motivo di ricorso che il ricor- Il rito accelerato ex art. 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a. rente spende per ottenere l’aggiudicazione. sembra essere stato concepito soltanto come azione di A ben vedere, le domande di inefficacia del contratto annullamento, con la quale il ricorrente invoca una e di subentro nell’esecuzione dell’appalto sembrano pronuncia giudiziaria di natura costitutiva, volta a essere incompatibili con la struttura del rito accele- mutare la realtà giuridica preesistente mediante l’eli- rato, perché questo può essere attivato con la finalità minazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusiva di valutare la legittimità dei provvedimenti esclusione dei concorrenti in gara. di ammissione e di esclusione dei concorrenti. Ci si chiede se tale rito sia compatibile con altre Il combinato disposto di cui ai commi 2 bis e6bis azioni. dell’art. 120 c.p.a. sembra delineare esclusivamente Il rito accelerato è certamente compatibile con un’azione di annullamento. l’azione di accertamento della nullità, quando il In tale prospettiva, quindi, il ricorrente che abbia vizio che inficia i provvedimenti di ammissione e impugnato con rito accelerato il provvedimento di di esclusione sia annoverabile tra quelli indicati nel- ammissione del concorrente, che successivamente si l’art. 21 septies della legge n. 241/1990. è rivelato essere il primo in graduatoria, dovrà pro- Maggiori perplessità sussistono con riguardo all’a- porre con rito abbreviato speciale un nuovo ricorso zione di adempimento. senza vizi (rectius invocando la sola invalidità deri- Prima dell’introduzione del rito accelerato ex art. vata), per ottenere l’annullamento dell’aggiudica- 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a., la legittimità dei zione definitiva. provvedimenti di esclusione veniva valutata sempre In passato, invece, era sufficiente che il ricorrente contestualmente alla legittimità del provvedimento escluso proponesse motivi aggiunti avverso l’aggiudi aggiudicazione. dicazione definitiva nel medesimo processo per far Per giurisprudenza costante (51), infatti, l’omessa valere la sola illegittimità derivata. impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende Ulteriori perplessità sussistono per l’esperibilità del- improcedibile il ricorso promosso per l’annullamento l’azione risarcitoria. del provvedimento di esclusione. Il ricorrente illegittimamente estromesso e quello Ipotesi simile si verificava anche in caso di impugna- che invoca l’annullamento di un provvedimento di zione dei provvedimenti impliciti di ammissione ammissione altrui potrebbero avere interesse a pro- (sebbene unitamente all’aggiudicazione), perché porre un’azione risarcitoria contro la Stazione appal- l’insussistenza dei requisiti di partecipazione costi- tante che ha illegittimamente estromesso ovvero tuiva un vizio di illegittimità derivata del provvedi- ammesso un concorrente in gara. mento di aggiudicazione definitiva. Anche in una siffatta ipotesi, tuttavia, il rito accele- Di conseguenza, il concorrente che avesse lamentato rato ex artt. 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a. non sembra l’illegittimità della propria esclusione ovvero della compatibile con un’azione risarcitoria, perché il ammissione altrui avrebbe comunque dovuto danno non può dirsi consumato se non mediante

(50) G. Caputi, La frammentazione della tutela giurisdizionale (51) Cons. Stato, Sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5445, in www. nel nuovo codice dei contratti pubblici. “The hateful eighth”, giustizia-amministrativa.it. cit., 144.

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l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento aggiudicazione per qualsivoglia vizio inerente ai di aggiudicazione, che è valutato soltanto col rito provvedimenti di ammissione dei concorrenti in abbreviato speciale in materia di appalti. graduatoria; ma avrà ad oggetto l’illegittimità del- Ad ogni modo, permangono dubbi nel caso in cui il l’aggiudicazione per vizi propri o per invalidità deri- ricorrente non abbia più interesse alla proposizione di vata da atti diversi dai provvedimenti di ammissione un ricorso di annullamento dell’aggiudicazione defi- ed esclusione dei concorrenti espressamente indicati nitiva, attesa per esempio l’avvenuta esecuzione inte- dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. grale dell’appalto. È preclusa, infatti, in una fase successiva, la sola Anche in una siffatta ipotesi, tuttavia, il ricorrente impugnazione del provvedimento che determina per ottenere il risarcimento del danno dovrebbe le ammissioni “all’esito della valutazione dei comunque attivare un nuovo processo, perché requisiti soggettivi, economico-finanziari e tec- l’azione risarcitoria sarebbe comunque subordinata nico-professionali” (art. 120 c.p.a.) e non, per all’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudica- esempio, il provvedimento di ammissione illegit- zione, che può essere valutata soltanto con rito abbre- timo per tardività della domanda di partecipa- viato speciale. zione alla gara; di tal ché, in una siffatta In conclusione, dunque, il rito accelerato ex art. 120, eventualità, l’impugnativa per illegittimità deri- commi 2 bis e6bis, c.p.a. può considerarsi uno vata dell’aggiudicazione definitiva è certamente strumento processuale autonomo, soltanto nel caso consentita, anche con ricorso incidentale. in cui il ricorrente ottenga l’annullamento della Restano esclusi anche i profili di ammissione inerenti propria esclusione ovvero dell’ammissione altrui la regolarità del contenuto delle offerte (52) tecniche prima dell’adozione del provvedimento di aggiudica- ed economiche (53). zione, con conseguente obbligo della Stazione appal- Secondo un’autorevole opinione (54), sussistono tante di valutare la propria offerta ovvero di dubbi sull’effettivo perseguimento dell’obiettivo estromettere il concorrente illegittimamente sperato dal legislatore di deflazione del ammesso, perché negli altri casi il rito, azionato da contenzioso, anche sulla base della considerazione solo, non porterà nessuna concreta utilità al che il rito accelerato dovrebbe avere ad concorrente. oggetto solo la regolarità delle domande di ammissione su format già predisposti dalla La funzione del rito accelerato Stazione appaltante in cui i concorrenti allegano La ragione che ha indotto il legislatore a coniare il la sussistenza dei requisiti di ammissione mediante rito accelerato ex art. 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a., semplici autodichiarazioni, dal momento che la con le modifiche apportate dall’art. 204 del D.Lgs. n. verifica dell’effettiva sussistenzaditalirequisiti 50/2016, risiede certamente nell’esigenza di limitare avviene in un momento successivo il contenzioso in materia di appalti pubblici, intro- all’aggiudicazione. ducendo il principio secondo il quale l’omessa impu- In una tale direzione ermeneutica, con il rito acce- gnativa immediata dei provvedimenti di ammissione lerato ex art. 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a., il in gara preclude la possibilità di far valere le doglianze ricorrente non potrà scendere nel merito della sussi- relative ai requisiti di ammissione in sede di ricorso stenza del requisito di ammissione alla gara, perché in avverso l’aggiudicazione definitiva. quella fase non è richiesta l’allegazione della docu- Non tutti i profili di ammissione sono oggetto del rito mentazione comprovante la sussistenza dei requisiti, accelerato, ma soltanto quelli tassativamente indi- salvo promuovere un giudizio inerente alla falsità cati nell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. sull’autodichiarazione. Di conseguenza, il classico rito abbreviato speciale in L’effettiva sussistenza dei requisiti di ammissione sarà materia di appalti pubblici non avrà ad oggetto l’in- dunque oggetto di giudizio abbreviato speciale ex art. validità derivata del provvedimento di 120 c.p.a. e non oggetto del rito accelerato ex art. 120,

(52) E.Follieri,Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito codice dei contratti pubblici,inquestaRivista, 2016, n. 8-9, 888. di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’of- (53) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1020, in ferta tecnica prescritti dalla lex specialis di gara”. www.giustizia-amministrativa.it, “Il rito ‘superaccelerato’ previsto (54) E. Follieri, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi dai commi 2 bis e6bis dell’art. 120 c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. nel codice dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2016, n. 8-9, 18 aprile 2006, n. 50, non si applica nel caso di esclusione dalla gara 888-889.

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commi 2 bis e6bis, c.p.a., con la conseguenza che ammissione in gara con la fase di valutazione delle l’utilità del nuovo rito è davvero marginale. offerte; di tal ché, in una siffatta eventualità, i con- Secondo un’interpretazione di segno contrario (55), correnti già sarebbero in grado di valutare l’effettiva tuttavia, quella appena illustrata potrebbe essere una utilità (56) di una azione giudiziaria volta esclusiva- prospettiva ermeneutica eccessivamente riduttiva, mente a vagliare la legittimità dei provvedimenti di che non tiene di conto, da un lato della complessità ammissione altrui. delle questioni che possono inficiare la validità dei Ai sensi dell’art. 56 della Dir. n. 24/2014/UE, “nelle provvedimenti di ammissione e, dall’atro, della procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici pos- volontà del legislatore di creare uno sbarramento sono decidere di esaminare le offerte prima di verificare procedimentale, oltre il quale non possono essere l’assenzadimotividiesclusioneeilrispettodeicriteridi messi in discussione i requisiti di ammissione in selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avval- gara indicati dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. a gono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudica- prescindere dal momento in cui avviene la verifica trici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi sostanziale degli stessi da parte della Stazione di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia appaltante. effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo Inoltre, appare decisamente leso proprio il principio che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che di economia processuale, che il legislatore avrebbe avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 57 o voluto invece preservare. che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’am- Fin dal momento dell’ammissione in gara, il concor- ministrazione aggiudicatrice”. rente si trova di fronte ad una scelta alternativa: Soltanto in tale prospettiva, allora, è possibile spie- impugnare immediatamente tutti i provvedimenti garsi la necessità di introdurre un rito volto esclusi- di ammissione altrui ovvero rinunciare a far valere vamente a vagliare la legittimità dei provvedimenti vizi inerenti i requisiti di partecipazione in un even- di ammissione degli altri concorrenti. tuale giudizio promosso avverso l’aggiudicazione A ben vedere, in effetti, l’interesse ad agire del ricor- definitiva. rente, in una tale eventualità, sarebbe non solo Nella prima prospettiva, il concorrente dovrebbe diretto e concreto, ma anche attuale; ritornando in farsi carico di sopportare gli oneri economici legati linea con la concezione tradizionale della condizione all’esperimento del giudizio senza avere alcuna garan- dell’azione ai sensi dell’art. 100 c.p.c. zia che tale iniziativa gli porti effettivamente un’uti- Il legislatore nazionale, tuttavia, non solo non ha lità. Il ricorso avverso le ammissioni altrui, infatti, dato adeguato recepimento all’art. 56 della Dir. n. 24/ potrebbe rivelarsi vano sia nel caso in cui il ricorrente 2014/UE, avendo omesso di prevedere in maniera risulti comunque vincitore per avere proposto l’of- ben definita una procedura a fasi invertite, ma non ha ferta migliore, sia nel caso contrario in cui egli non sia limitato il rito accelerato ai soli casi di esame pre- vincitore per avere proposto una cattiva offerta. ventivo delle offerte. Il legislatore, al fine di ridurre il contenzioso, punta Di conseguenza, il rito ex art. 120, commi 2 bis e6bis, proprio sull’aleatorietà dell’utilità conseguita dall’e- c.p.a. trova applicazione in ogni caso a prescindere sperimento del rito accelerato, perché la valutazione dall’inversione delle fasi di gara. delle probabilità che gli sforzi economici impiegati Il rito dedicato alla valutazione delle ammissioni in nell’impugnativa delle ammissioni altrui portino gara dei ricorrenti, allora, potrebbe essere stato intro- buoni frutti, effettuata nella fase genetica della dotto a prescindere dall’esigenza di recepimento del- gara, risulta davvero frustrante. l’inversione delle fasi di valutazione. Ma, forse, l’inconveniente appena illustrato è Tale dato è suggerito anche dallo stesso legislatore frutto di un recepimento impreciso della Dir. n. 24/ europeo, che hasancito chela Stazione appaltante, in 2014/UE. ogni momento della gara, può valutare la legittimità In effetti, l’art. 56 della direttiva appena citata pre- dell’ammissione dei concorrenti, in modo che essa vede la possibilità per la Stazione appaltante di non sia più relegata ad una determinata fase del invertire la fase di valutazione dei requisiti di procedimento.

(55) F. Satta - A. Romano, La disciplina dell’esclusione e del- in www.giustizia-amministrativa.it; M. Lipari, La tutela giurisdizio- l’ammissione degli operatori tra diritto sostanziale e processuale, nale e precontenziosa nel nuovo codice dei contratti pubblici,in pubblicato il 4 ottobre 2016, in www.apertacontrada.it. www.federalismi.it. (56) G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, pubblicato il 26 maggio 2016,

Urbanistica e appalti 3/2017 319 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

Ai sensi dell’art. 57, comma 5, Dir. n. 24/2014/UE “le Appare inevitabile, allora, interrogarsi sulla possibi- amministrazioni aggiudicatrici escludono un opera- lità di riunione dei due processi. tore economico in qualunque momento della proce- È certamente vero che il rito ex art. 120, commi 2 bis e dura qualora risulti che l’operatore economico si 6 bis, c.p.a. soggiace a regole diverse. trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel Ai sensi dell’art. 70 c.p.a. il collegio può, su istanza di corso della procedura, in una delle situazioni” di parte o d’ufficio, disporre la riunione di ricorsi esclusione prevista dai paragrafi 1 e 2 dello stesso connessi. articolo. Nel caso all’esame, non sussistono certamente dubbi Di conseguenza, il rito ex art. 120, commi 2 bis e6bis,c. sulla ricorrenza della connessione soggettiva perché i p.a. consiste essenzialmente in una valutazione giudi- due giudizi sono istaurati tra le medesime parti. ziaria dedicata all’ammissibilità dei concorrenti in gara, Dubbi possono sussistere per la ricorrenza della con- tanto da trasformare, secondo taluni autori (57), il nessione oggettiva, perché se è pur vero che l’oggetto collegio giudicante in una sorta di commissione aggiu- dei due giudizi concerne l’annullamento di atti inte- dicatrice di secondo grado. rinali del medesimo procedimento di gara, è altrettanto vero che il rito accelerato verte Il raccordo con il rito sulla legittimità sull’annullamento del provvedimento relativo dell’aggiudicazione all’ammissione e il rito abbreviato speciale verte È necessario interrogarsi su come si concili l’impu- sull’annullamento dell’aggiudicazione. gnazione dei provvedimenti di ammissione con gli In considerazione della natura del processo ammini- altri provvedimenti di gara. strativo, tuttavia, deve ritenersi sussistere anche la L’impugnazione di provvedimenti diversi con motivi connessione oggettiva, perché l’utilità che il ricor- aggiunti è espressamente esclusa, poiché, ai sensi rente conseguirebbe non è compiuta con un solo dell’art. 120, comma 7, c.p.a., “ad eccezione dei giudizio, essendo necessario a tal fine ottenere l’ac- casi previsti al comma 2 bis, i nuovi atti attinenti la coglimento di entrambi i ricorsi. medesima procedura di gara devono essere impugnati Del resto, a titolo esemplificativo, si consideri che il con ricorso per motivi aggiunti”. ricorso promosso per l’annullamento dell’aggiudica- Tale dato normativo conduce necessariamente alla zione sarebbe inammissibile se il ricorrente perdesse il conclusione che il ricorso instaurato per l’annulla- ricorso avverso il provvedimento di esclusione mento dei provvedimenti di ammissione in gara è propria. diverso da quello istaurato per l’annullamento del- Non sarebbe ostativa alla riunione neppure la consi- l’aggiudicazione, con la conseguente esclusione in derazione che i riti sono strutturati diversamente, radice dell’applicazione dell’art. 32 c.p.a., che disci- perché secondo la giurisprudenza (58) la diversità plina la pluralità delle domande e la conversione del rito non impedisce la riunione. delle azioni. Il processo sui requisiti di ammissione impone ten- Le due cause, pertanto, avranno una diversa iscri- denzialmente la definizione in un’unica udienza e zione a ruolo e seguiranno ognuna il proprio iter segue dei termini minori di quello abbreviato; men- processuale. tre, il processo promosso avverso l’aggiudicazione è La rapidità del rito accelerato, tuttavia, non garanti- scandito da termini più ampi e non prevede limiti di sce che la questione sull’ammissibilità dell’offerta sia udienze. decisa prima della possibilità di istaurare un processo Dubbi, tuttavia, possono sussistere su quale rito volto all’annullamento dell’aggiudicazione. seguono i processi eventualmente riuniti, atteso Ben può verificarsi il caso in cui il concorrente che ha che entrambi i riti sono speciali e diversi tra loro. agito per l'annullamento di provvedimenti di ammis- A risolvere il quesito non interviene il diritto posi- sione altrui ovvero del provvedimento di esclusione tivo, perché troverebbe applicazione, per effetto del proprio debba impugnare quello di aggiudicazione rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., l’art. 40, comma prima che sia pronunciata sentenza che definisce il 4, c.p.c. secondo il quale qualora le cause connesse primo ricorso. siano assoggettate a differenti riti speciali debbono Inoltre, il processo accelerato può essere attivato essere trattate e decise col rito previsto per quella tra anche in una procedura di gara a fasi invertite. esse in ragione della quale viene determinata la

(57) G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti (58) Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2015, n. 5012, in www. pubblici: alcune riflessioni critiche, pubblicato il 26 maggio 2016, giustizia-amministrativa.it. in www.giustizia-amministrativa.it.

320 Urbanistica e appalti 3/2017 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

competenza o, in subordine, col rito previsto per la ammissione altrui ai fini della valutazione dell’am- causa di maggior valore. missibilità del ricorso proposto per all’annullamento Sennonché, nel processo amministrativo, la norma dell’aggiudicazione definitiva. citata non è di aiuto, perché entrambe le cause Ma l’impugnativa dei provvedimenti dell’ANAC avrebbero la medesima competenza e il medesimo quale rito segue? valore. Sono ipotizzabili tre orientamenti, atteso il generico A ben vedere, l’impugnazione di atti lesivi successivi richiamo all’art. 120 c.p.a. effettuato dall’art. 211 del nella medesima procedura di gara è da sempre con- D.Lgs. n. 50/2016. naturata nelle caratteristiche, da un lato, del proce- In una prima prospettiva ermeneutica, il ricorso dimento di gara e, dall’altro, del processo promosso per l’annullamento del provvedimento di amministrativo. raccomandazione dell’ANAC potrebbe seguire il rito Di conseguenza, l’oggetto del contendere che in accelerato ex art. 120, commi 2 bis e6bis, c.p.a. passato era deciso con un unico ricorso, mediante qualora l’oggetto del giudizio verta sui provvedimenti un’unica iscrizione a ruolo, oggi viene deciso con due di ammissione in gara dei concorrenti. ricorsi e due iscrizioni a ruolo, con l’aggravamento In una seconda prospettiva, invece, tale ricorso dell’onere di impugnazione immediata delle ammis- dovrebbe seguire il rito abbreviato speciale in materia sioni altrui. di appalti pubblici ex artt. 120 ss. c.p.a., perché Dall’esame sistematico della riforma, dunque, si può formalmente il provvedimento impugnato non è trarre la conclusione che essa in verità ha aggravato un provvedimento di ammissione o di esclusione il processo amministrativo e certamente non del procedimento di gara, ma viene reso nell’ambito snellito. di un procedimento diverso, istaurato innanzi ad Una siffatta criticità è stata colta anche dalla prima un’amministrazione diversa dalla Stazione giurisprudenza formatasi in materia che, mediante appaltante. un’interpretazione decisamente elastica dell’art. 120, Del resto, ai sensi dell’art. 120, comma 6 bis, c.p.a., il comma 7, c.p.a., ha ammesso l’impugnazione con rito sulla valutazione delle ammissioni in gara dei medesimo ricorso o con motivi aggiunti (59) del ricorrenti si applica “nei casi previsti al comma 2 bis” provvedimento di ammissione e di quello di aggiudi- che si riferisce al solo “provvedimento che determina cazione, con l’applicazione del rito abbreviato spe- le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ciale (60) e non con rito accelerato, in applicazione ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei dell’art. 32 c.p.a., sulla base di un principio di preva- requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico- lenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie professionali”. per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda pro- L’impugnazione dei provvedimenti dell’ANAC, per- cessuale per la salvaguardia del diritto di difesa. tanto, dovrebbe seguire il rito abbreviato in materia di appalti pubblici e non il rito accelerato, anche Il rapporto tra l’impugnazione quando verte sostanzialmente sull’ammissione in dei provvedimenti dell’ANAC gara dei concorrenti. el’impugnazione dell’aggiudicazione L’applicazione del rito speciale ex artt. 120 ss c.p.a., Anche nel caso in cui il secondo in graduatoria abbia inoltre, si spiega in ragione della connessione (61) ’ perso la possibilità di impugnare il provvedimento di che hanno i provvedimenti dell ANAC con quelli ammissione dell’aggiudicatario per omessa impugna- del procedimento di gara, tanto da attrarne anche ’ tiva nei termini di trenta giorni ai sensi dell’art. 120, l operatività delle regole processuali. comma 2 bis, c.p.a., potrebbe comunque stimolare In una terza prospettiva ermeneutica, invece, il ’ ’ l’esercizio del potere di raccomandazione dell’A- richiamo all art. 120 c.p.a. contenuto nell art. 211 NAC ex art. 211, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, del D.Lgs. n. 50/2016 si riferisce soltanto agli atti ’ rimettendo così in discussione il provvedimento di dell Autorità connessi a quelli di gara, con la

(59) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, (61) M. Lipari, Commento all’art. 120 c.p.a., in Codice della n. 434, in www.giustizia-amministrativa.it, nello stesso senso Giustizia Amministrativa, a cura di G. Morbidelli, III ed., vedi T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367, in Milano, 2015, 1162, dove l’Autore sostiene che restano www.giustizia-amministrativa.it. sottoposti al rito speciale ex artt. 120 ss. c.p.a. anche i (60) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, provvedimenti “dell’AVCP connessi alla procedura e quindi n. 434, in www.giustizia-amministrativa.it, nello stesso senso correlati alle sanzioni consequenziali dell’esclusione”. vedi anche T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367, in www.giustizia-amministrativa.it.

Urbanistica e appalti 3/2017 321 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

conseguenza, che gli atti che non presentano diretta dell’art. 133, comma 1, lett. l), c.p.a.; mentre, la connessione con quelli della Stazione appaltante competenza territoriale dei processi istaurati avverso devono essere impugnati con rito abbreviato ex art. l’aggiudicazione si distribuisce per tutti i T.A.R. 119 c.p.a. nazionali (64). In tal modo, l’impugnazione delle raccomandazioni e La sussistenza della competenza funzionale del T.A.R. dei pareri vincolanti, non direttamente connessi agli Lazio è anche suggerita dall’art. 120, comma 1, c.p.a., atti di gara, resi ai sensi dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/ secondo il quale i provvedimenti di gara e “iprovve- 2016 segue il rito abbreviato classico ex art. 119 c.p.a. dimenti dell’Autorità nazionale anticorruzione ad essi e non quello speciale in materia di appalti pubblici ex riferiti, sono impugnabili unicamente mediante artt. 120 ss. c.p.a. ricorso al tribunale amministrativo regionale compe- Ai sensi dell’art. 119, comma 1, lett. b), c.p.a., infatti, tente”, indicando così implicitamente la necessità di il rito abbreviato comune a determinate materie si seguire il combinato disposto di cui agli artt. 135, applica ai “provvedimenti adottati dalle Autorità comma 1, lett. c) e 133, comma 1, lett. l), c.p.a. amministrative indipendenti, con esclusione di È opportuno rilevare che, proprio con riferimento a quelli relativi al rapporto di servizio con i propri tale passaggio, l’art. 204, lett. a), c.p.a. ha modificato dipendenti”. l’art. 120 c.p.a. stabilendo che al comma 1 le parole L’Autorità nazionale anticorruzione è pacificamente “nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per considerata una Autorità amministrativa indipen- la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e dente (62), con la conseguenza che provvedimenti forniture” sono sostituite dalle parole “nonché i emessi dall’ANAC non direttamente collegati ad provvedimenti dell’Autorità nazionale anticorru- una determinata procedura di gara devono essere zione ad essi riferiti”. impugnati con rito abbreviato e non con rito abbre- Con tale iniziativa, il legislatore non ha voluto viato speciale in materia di appalti. soltanto modificare la denominazione dell’Autorità Del resto, i provvedimenti dell’ANAC non sono atti procedente da “Autorità per la vigilanza sui contratti di gara, con la conseguenza che non rientrano tra i pubblici di lavori, servizi e forniture” a “Autorità provvedimenti impugnabili con rito abbreviato ai nazionale anticorruzione”, in quanto le sensi dell’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. funzioni dell’A.V.C.P. sono state assorbite (65) È opportuno evidenziare, peraltro, che ad una even- dall’A.N.A.C. che ha delle competenze più vaste, tuale riunione del processo proposto avverso l’annul- ma ha voluto soprattutto eliminare il termine “con- lamento dei provvedimenti dell’ANAC con il nessi” sostituendolo con l’espressione “ad essi riferiti”. processo proposto per l’annullamento dell’aggiudica- Precedentemente alla riforma apportata all’art. 120 zione definitiva osterebbe la considerazione che c.p.a. dall’art. 204 del D.Lgs. n. 50/2016, l’espressione manca la connessione soggettiva. “i connessi provvedimenti dell’Autorità” ha indotto Il processo avverso la raccomandazione ex art. 211, a ritenere che i provvedimenti dell’Autorità di vigi- comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 viene instaurato lanza dei contratti pubblici avrebbero dovuto essere contro l’ANAC e non contro la Stazione appal- impugnati contestualmente al medesimo ricorso tante, con riferimento al quale sussistono anche istaurato avverso gli atti di gara, anche con motivi dubbi che quest’ultima rivesta la qualità di aggiunti, direttamente innanzi al T.A.R. locale ter- controinteressata. ritorialmente competente. Inoltre, una ipotetica riunione tra i due processi Sotto la vigenza di tale norma, infatti, si adottava una sarebbe ostacolata anche dalla diversa competenza distinzione (66) sulle modalità di impugnazione degli territoriale dei giudici aditi, perché per l’impugna- atti dell’Autorità. I provvedimenti dell’Autorità zione dei provvedimenti dell’ANAC è funzional- connessi a quelli di gara avrebbero dovuto essere mente competente il T.A.R. Lazio (63) ai sensi del impugnati con rito speciale ex artt. 120 ss. c.p.a. combinato disposto dell’art. 135, comma 1, lett. c) e innanzi al T.A.R. competente per i provvedimenti

(62) M. Lipari, Commento all’art. 119 c.p.a. in Codice della (65) C. Favaccio, Governance, in M. Corradino - S. Sticchi Giustizia Amministrativa, a cura di G. Morbidelli, III ed., Milano, Damiani (a cura di), I nuovi appalti pubblici, Milano, 2017, 800. 2015, 1133. (66) G. Ruggiero, Commento all’art. 120 c.p.a., in M. Sannino (a (63) Cons. Stato, Sez. VI, 23 febbraio 2016, n. 737, ord., in cura di), Il codice del processo amministrativo, Torino, 2011, www.giustizia-amministrativa.it. 531-532. (64) M.A. Sandulli, Il rito speciale in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture,inwww.federalismi.it, pubblicato il 20 aprile 2016.

322 Urbanistica e appalti 3/2017 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

della gara specifica; mentre, i provvedimenti dell’Au- glielo ha inspiegabilmente precluso al momento in torità non connessi a quelli di gara avrebbero dovuto cui l’attualità e la concretezza a far valere l’insussi- essere impugnati con rito abbreviato ex art. 119, lett. stenza dei requisiti di partecipazione si manifestano b), c.p.a. innanzi al T.A.R. Lazio ex artt. 135, comma con l’aggiudicazione definitiva (67). 1, lett. c) e 133, comma 1, lett. l), c.p.a. Del resto, soltanto con il provvedimento di aggiudi- Adesso l’espressione “i connessi provvedimenti del- cazione l’interesse ad agire diviene concreto ed l’Autorità” è stata soppressa e sostituita con l’espres- attuale, ingenerando nel ricorrente un’effettiva uti- sione “ad essi riferiti” in relazione ai provvedimenti di lità nella proposizione dell’azione avverso gli gara, con la conseguenza che dovrebbe essere scom- ammessi che lo precedono in graduatoria (68). parsa la connessione tipica che il legislatore aveva L’anticipazione dell’azione giudiziaria avverso i prov- creato ai fini dell’operatività delle disposizioni di cui vedimenti di ammissione potrebbe rivelarsi vana all’art. 13, comma 4 bis, c.p.a., secondo il quale “la sotto diversi aspetti, in quanto non è certo che competenza territoriale relativa al provvedimento da l’ammesso in gara sarà aggiudicatario, così come cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche non è certo che il ricorrente non ottenga comunque quella relativa agli atti presupposti dallo stesso prov- l’aggiudicazione. vedimento tranne che si tratti di atti normativi o Di conseguenza, l’azione giudiziaria è preclusa pro- generali, per la cui impugnazione restano fermi gli prio al momento in cui la condizione dell’azione, che ordinari criteri di attribuzione della competenza”. dovrebbe conferire la piana facoltà di agire in giudizio Certamente, la bipartizione della competenza basata ex art. 24 Cost., si manifesta in capo al concorrente sulla connessione dei provvedimenti dell’Autorità non aggiudicatario (69). con quelli di gara e il differente rito ad essa relativo, L’interesse a far valere l’insussistenza dei requisiti di potrebbe essere considerata ancora vigente, qualora ammissione degli altri concorrenti diviene concreto l’espressione utilizzata dal legislatore “ad essa riferiti”, ed attuale per l’aggiudicatario al momento in cui egli connotata comunque di ambiguità, sia considerata assume la qualità di controinteressato in un processo equivalente a quelle precedente. istaurato da un altro concorrente; mentre, per il non aggiudicatario al momento dell’aggiudicazione I dubbi di legittimità costituzionale definitiva. Il comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., come introdotto La differenza consiste nella considerazione che il non dall’art. 204 del D.Lgs. n. 50/2016, è sospettato di aggiudicatario dovrebbe far valere l’insussistenza dei illegittimità costituzionale nella parte in cui stabilisce requisiti di ammissione con ricorso principale; men- che l’omessa impugnazione del provvedimento che tre, l’aggiudicatario con ricorso incidentale, quale determina le ammissioni alla procedura di affidamento, strumento di difesa attiva avverso il ricorrente che all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, eco- cerca di espungerlo dal primo posto in graduatoria. nomico-finanziari e tecnico-professionali, nel termine Di conseguenza, è evidente che il principio di effet- di trenta giorni, preclude la facoltà di far valere l’ille- tività della tutela di derivazione europea e il principio gittimità derivata dei successivi atti delle procedure di di efficacia dei ricorsi di cui alla Dir. n. 66/2007/CE affidamento, anche con ricorso incidentale. sono irrimediabilmente lesi (70). L’incostituzionalità del principio dell’onere di imme- Se il concorrente non può far valere la mancanza dei diata impugnazione dei provvedimenti di ammissione requisiti di ammissione dell’avversario al momento dei concorrenti si manifesta sotto diversi aspetti. in cui il suo interesse ex art. 100 c.p.c. diviene attuale, Il comma 2 bis sembra collidere con il diritto di agire in significa che il suo ricorso non è efficacie come la Dir. giudizio ex art. 24 Cost. e con il principio di efficacia dei n. 66/2007/CE vorrebbe. mezzidiricorsodicuiallaDir.n.66/2007/CE. Inoltre, il comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. viola, da un Il legislatore ha imposto al concorrente di agire in lato, il comma 1 dell’art. 24 Cost. per il concorrente giudizio al momento in cui il suo interesse ex art. 100 non aggiudicatario, perché tutti dovrebbero poter c.p.c. non è connotato di concretezza e attualità, ma agire in per la tutela dei propri e, dall’altro, viola il

(67) R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed (69) R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione degli atti di gara,inwww.giustizia-amministrativa.it, pubblicato degli atti di gara,inwww.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 14 giugno 2016, 44. il 14 giugno 2016, 41. (68) L. Cocchi, Prime osservazioni sul nuovo rito degli appalti,in (70) L. Cocchi, Prime osservazioni sul nuovo rito degli appalti,in www.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 16 giugno 2016, 12. www.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 16 giugno 2016, 12.

Urbanistica e appalti 3/2017 323 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

comma due della medesima disposizione con riguardo pena di decadenza della sussistenza dei requisiti di alla posizione dell’aggiudicatario, perché la difesa ammissione in garadei ricorrenti a prescindereda una dovrebbe essere un diritto inviolabile in ogni . effettiva utilità dalla coltivazione dell’azione fa sor- La violazione più evidente, tuttavia, sembra essere gere seri dubbi sulla violazione degli artt. 24, 103, 111 stata consumata con riguardo all’art. 113, comma 2, e 113 Cost., per avere il legislatore introdotto un’a- Cost., secondo il quale la tutela giurisdizionale non zione giudiziaria a tutela del diritto oggettivo (72). può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di o Il processo amministrativo è pur sempre un mezzo di per determinate categorie di atti, perché ai sensi del tutela volto a garantire l’effettività dell’osservanza comma 1 della stesso articolo, contro gli atti della è del diritto soggettivo e non può essere trasformato in sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei e degli uno strumento di tutela senza interesse a presidio del dinanzi agli o . diritto oggettivo. L’anticipazione dell’impugnazione dei provvedi- Non produce alcuna utilità alle parti un processo menti di ammissione avversari, al momento in istaurato al solo fine di verificare l’esattezza dell’am- cui l’interesse ad agire non è concreto ed attuale, missione dei concorrenti in gara se poi quegli stessi sebbene non esclude la tutela giurisdizionale, concorrenti non saranno aggiudicatari. comunque la limita ad un mezzo, che da un In un siffatto sistema, peraltro, non solo non è tutelato non garantisce l’utilità dell’azione e, dall’al- lato l’interesse di nessuna delle parti sia pubbliche tro, è del tutto “particolare”, in quanto è struttu- che private, ma non è tutelato neppure l’interesse rato in deroga alle normali garanzie processuali pubblico perché non è detto che l’ammesso che non attribuite in tutti gli altri casi dal codice del ha i requisiti di ammissione alla gara divenga processo amministrativo. aggiudicatario. L’incostituzionalità si manifesta anche con Si giunge, allora, alla conclusione paradossale che riguardo al principio di eguaglianza-ragionevo- l’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è incostituzionale, non lezza ex art. 3 Cost., perché all’impugnazione tanto perché costruisce un’azione a tutela del diritto dei provvedimenti di ammissione e di esclusione oggettivo, ma perché introduce un’azione senza degli altri concorrenti è riservato un rito del tutele, in quanto priva di interesse sia soggettivo tutto particolare; mentre, all’impugnazione di che oggettivo. tuttiglialtriattidigaraèriservatounrito, Inoltre, l’estrema compressione dei tempi del giudizio sebbene speciale, comunque ben articolato. di cui all’art. 120, comma 6 bis, c.p.a., come intro- Peraltro, l’anticipazione della tutela giurisdizionale, dotto dall’art. 204 del D.Lgs. n. 50/2016, lascia ad un momento in cui l’interesse al ricorso è solo sospettare la violazione del principio dell’effettività presunto ex lege e non è effettivo, ha lasciato sospet- della tutela giurisdizionale (73) e del principio di tare una deriva obiettivistica del processo ammini- ragionevole durata del processo di cui agli artt. 111, strativo (71). comma 2, Cost. e 6 CEDU. Tuttavia, anche se il processo amministrativo è ricco La ragionevolezza del tempo del processo, infatti, non di istituti che sembrano tendere a farsi carico di è minata soltanto dall’eccessiva durata, ma è minata tutelare l’interesse pubblico, a garanzia dell’osser- anche da un processo talmente rapido da compro- vanza di un diritto oggettivo al di là dell’effettivo mettere l’effettivo esercizio dei diritti che l’ordina- interesse delle parti, in verità, tale circostanza è mento attribuisce alle parti. dovuta soltanto alla considerazione che l’interesse Il rito accelerato disciplinato dall’art. 120, commi 2 di una delle parti (P.A.) coincide sostanzialmente bis e6bis, c.p.a., così come concepito, mira soltanto con l’interesse generale. formalmente (74) a garantire il contraddittorio delle Nel caso del rito accelerato, l’introduzione di un parti; ma la dialettica processuale è sostanzialmente istituto che impone la valutazione giudiziaria a negata da tempi talmente rapidi da impedire

(71) R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed (73) E.Follieri,Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione codice dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2016, n. 8-9, 905-906. degli atti di gara,inwww.giustizia-amministrativa.it, pubblicato (74) G. Severini, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. il 14 giugno 2016, 42-43. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il (72) R. Caponigro, Il rapporto tra tutela della concorrenza ed nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo),inwww. interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 3 giugno 2016, 15-16. degli atti di gara,inwww.giustizia-amministrativa.it, pubblicato il 14 giugno 2016, 43-44.

324 Urbanistica e appalti 3/2017 Riforme Speciale Nuovo Codice appalti

l’effettiva preparazione delle difese e l’accorta valu- reale di consentire la realizzazione delle opere tazione del giudice (75). pubbliche ad ogni costo (76), anche in Il processo, pertanto, diviene soltanto un elusione dei diritti processuali di matrice rimedio formalistico, concepito con la finalità costituzionale.

(75) M. A. Sandulli, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in (76) E. Follieri, Le novità sui ricorsi giurisdizionali ammini- materia di contratti pubblici,inwww.giustizia-amministrativa.it, strativi nel codice dei contratti pubblici, in questa Rivista, pubblicato il 29 luglio 2016, 10. 2016, n. 8-9, 876.

Urbanistica e appalti 3/2017 325

Opinioni Ambiente e beni culturali

Autorizzazione paesaggistica Il nuovo regolamento di liberalizzazione e semplificazione delle autorizzazioni paesaggistiche (d.P.R. n. 31/2017) di Sandro Amorosino (*)

La nuovadisciplina regolamentare èun meccanismocomplessoche prevedel’esonero dell’obbligodi autorizzazione di molti tipi di interventi di minimo impatto sul paesaggio ed assoggetta a procedimento ulteriormente semplificato molti altri interventi di lieve entità. In tale modo restano assoggettati al più complesso procedimento ordinario solo gli interventi di rilevante impatto. Il sistema prevede meccanismi di scorrimento agevolati da una categoria all’altra per le Regioni che approvano i piani paesaggistici, o inseriscono nei vincoli specifiche prescrizioni sugli interventi compatibili o - infine - stipulano specifici accordi di collaborazione con il Ministero ed i Comuni.

Premessa L’asimmetria tra la disciplina degli Una delle tecniche per rendere più fluido il rapporto interventi edilizi e delle autorizzazioni tra la disciplina urbanistica ed edilizia e la tutela dei paesaggistiche beni paesaggistici è sicuramente quella di mettere per Concentrando l’attenzione sul rapporto tra gli così dire in parallelo, rendendole speculari, le disci- interventi edilizi e le autorizzazioni paesaggisti- pline normative relative a questi due grandi che,nelleareesoggetteavincolideivaritipi- “insiemi”. Ciò, naturalmente, entro i limiti segnati provvedimentali, ex lege (art. 142 del D.Lgs. dalla diversità ontologica e, quindi, della necessaria n. 42/2004), e posti direttamente dai piani pae- autonomia delle rispettive regolamentazioni ammi- saggistici - risulta che sino al recentissimo d.P.R. nistrative, che non tollerano reciproche invasioni di n. 31/2017 la semplificazione e in alcuni casi la campo: né del potere urbanistico nei confronti della deamministrativizzazione (vulgo: la liberalizzazione tutela del paesaggio, né - all’inverso - da parte delle di alcuni tipi di interventi) in materia edilizia era funzioni di tutela nei confronti del potere dei andata spiegabilmente “più avanti” di quella in Comuni, e secondariamente delle Regioni, di gover- materia di gestione del paesaggio. nare l’assetto e lo sviluppo del proprio territorio (1). Com’è noto l’art. 6 del Testo Unico dell’Edilizia, nel La principale direttrice - peraltro da non mitizzare - per testo più volte novellato, ha molto ampliato il campo realizzare la simmetria regolatoria, e quindi il coordina- dell’attività edilizia libera (2) - in alcuni casi assog- mento, nella misura possibile, tra i due “sistemi”è quella gettata a semplice CILA - comprendendovi gli inter- delle semplificazioni amministrative speculari. venti di manutenzione straordinaria “leggera” eda

(*) Testo della relazione tenuta al Convegno Tutela del paesag- (1) S. Amorosino, Introduzione al diritto del paesaggio,Roma-Bari, gio e semplificazioni, organizzato dall’Università di Padova l’11 2010. aprile 2017. (2) M. Breganze, L’attività edilizia libera,inRiv. Giur. Urb., 2015, n. 1.

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ultimo - con il D.Lgs. n. 222/2016 - quelli di restauro e paesaggistica, prevedendo l’adozione di un ulteriore risanamento conservativo “leggero” (3). regolamento di delegificazione, al quale il legislatore ha Sono stati inoltre ampliati gli ambiti di applicazione assegnato molteplici compiti: del permesso di costruire in deroga e della SCIA I) “ampliare e precisare le ipotesi di interventi di breve (anche per la ristrutturazione edilizia “pesante” (4)). entità nonché ... operare ulteriori semplificazioni Viceversa il processo di semplificazione in materia di procedurali”; procedimenti autorizzatori paesaggistici è stato più II) “individuare le tipologie di interventi per i quali l’au- lento e faticoso. torizzazione paesaggistica non è richiesta ... sia nell’am- Le ragioni sono state due: bito degli interventi di lieve entità ... sia mediante -laprima - condivisibile - è la delicatezza della definizione di ulteriori interventi minori privi di rilevanza disciplina di tutela del paesaggio, di rilevanza costi- paesaggistica”; tuzionale, che ammette semplificazioni ragionate, III) “individuare le tipologie di intervento di lieve entità “chirurgiche”, da operarsi con il bisturi laser, e non che possono essere regolate anche mediate accordi di “amputazioni” con l’accetta, rozze e demagogiche; collaborazione tra il Ministero, le Regioni e gli enti locali -laseconda - non condivisibile - è l’opposizione ... con specifico riguardo alle materie che coinvolgono pregiudiziale a qualsiasi innovazione in materia, da competenze proprie delle autonomie territoriali”. parte dei soliti “profeti postumi”. Al fine di predisporre lo schema di regolamento Un primo “avvicinamento” tra le due “sfere” era stato delegificante il Ministro ha incaricato la medesima costituito dal d.P.R. n. 139/2010, “Regolamento di Commissione (6) che aveva redatto lo sfortunato semplificazione del procedimento di autorizzazione schema di d.P.R. nel 2012 (e, prima, il d.P.R. paesaggistica per gli interventi di lieve entità” (5). n. 139/2010). Si trattava di un atto di delegificazione previsto Il testo elaborato dalla Commissione ha attuato gli dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, Codice dei Beni indirizzi dati dal legislatore: Culturali e del Paesaggio. I) allargando il campo di applicazione delle semplifi- Un secondo schema di d.P.R, recante ulteriori sem- cazioni procedurali (con la correlata riduzione dei tipi di plificazioni del procedimento di autorizzazione pae- interventi soggetti al procedimento ordinario di saggistica per gli interventi di lieve entità, autorizzazione, ch’è rimasto disciplinato dall’art. “commissionato” dall’allora Ministro dei Beni e 146 del Codice) e snellendo ulteriormente il proce- delle Attività Culturali, Prof. Ornaghi, pur appro- dimento semplificato; vato a fine 2012 dal governo Monti (“in articulo mortis II) ampliando l’area della deamministrativizzazione, suae”), e “ratificato”, con intesa unanime, dalla Con- con l’esclusione di alcuni tipi di attività, di minima ferenza unificata, era stato poco coraggiosamente rilevanza paesaggistica, dall’obbligo di previa ritirato dal successivo Ministro, Bray, nel maggio autorizzazione; 2013, al primo “stormir di fronde” oppositive. III) e, con una tecnica innovativa, prevedendo che le nuove norme regolamentari in materia possano for- Il rilancio della politica di semplificazione mare oggetto di una ulteriore regolamentazione agevo- e le scelte di indirizzo del nuovo schem lativa, mediante accordi di collaborazione, a contenuto a di regolamento precettivo (7), tra il Ministero, le Regioni e gli enti L’attuale Ministro, Franceschini, prima con il D.L. locali. n. 83/2014, convertito con legge n. 106/2014 (c.d. Dal semplice richiamo agli indirizzi del legislatore e “Art Bonus”) e - più decisamente - con il D.L. n. 133/ della Commissione è facile intuire che la prima finalità 2014, convertito con legge n. 164/2014 (c.d. “Sblocca del nuovo Regolamento è quella di ridurre il carico Italia”)haripreso e accelerato la politica delle sempli- degli oneri amministrativi, per quanto riguarda i citta- ficazioni dei procedimenti di autorizzazione dini, e di ridurre il carico di lavoro delle

(3) G. Strazza, La S.C.I.A. nei decreti attuativi della “riforma (6) La Commissione - presieduta da chi scrive - era com- Madia” in AA.VV., Le nuove regole della semplificazione ammini- posta dal Consigliere Paolo Carpentieri, Capo dell’Ufficio strativa, Milano, 2016, 101 Legislativo del MIBACT, dalla Prof. Patrizia Marzaro dell’Uni- (4) C.P. Santacroce, Gli interventi di ristrutturazione,inRiv. versità di Padova, dal Direttore e Vicedirettore del “Paesag- Giur. Urb., 2015, n. 1. gio” del Ministero e da rappresentanti di Regioni dell’ANCI. (5) Sia consentito il rinvio a S. Amorosino, Il regolamento di (7) M.S. Giannini, Diritto amministrativo, III ed., Milano 1993, semplificazione del procedimento di autorizzazione paesaggistica Vol. II. per gli interventi di lieve entità, in Id., Beni naturali, energie rinnovabili, paesaggio, Napoli, 2012, 107 ss.

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amministrazioni competenti in materia di paesaggio incidono sul paesaggio in aree vincolate è idealmente (Regioni, Comuni, altri enti delegati e suddivisa in tre “canestri”: Soprintendenze). - nel primo sono posti i tipi di interventi non soggetti Sotto questo secondo profilo è di immediata evidenza ad autorizzazione, perché ritenuti privi di rilevanza che da un lato la “liberalizzazione” di numerose cate- paesaggistica, che sono elencati nell’“Allegato A” al gorie di interventi e dall’altro l’assoggettamento al d.P.R.; solo procedimento semplificato di molte altre categorie - nel secondo sono inseriti i tipi di interventi soggetti a (tra le quali alcune che prima erano assoggettate ad procedimento di autorizzazione paesaggistica sempli- autorizzazione ordinaria) alleggerirà il carico di ficato, che sono elencati nell’“Allegato B”. lavoro per tutte le amministrazioni di tutela, che Nel merito è da segnalare che molti tipi di interventi potranno concentrare le loro scarse risorse organiz- finora soggetti ad autorizzazione ordinaria sono stati zative sugli interventi maggiori, potenzialmente più “declassati”, nel senso che sono ora sottoposti ad pregiudizievoli per il paesaggio. autorizzazione semplificata; Gli esperti dell’ANCI (8) prevedono, in base alla loro - nel terzo “canestro” rimangono - “per differenza” -i esperienza sul campo, una “riduzione delle pratiche” tipi di interventi ritenuti tuttora più rilevanti, non fino al 40%. elencati nei due Allegati A e B, i quali restano La seconda finalità - perseguita mediante norme e soggetti ad autorizzazione ordinaria. meccanismi premiali - è di incentivare l’adozione, I tre “canestri” non sono “sigillati”, ma sono interco- da parte delle Regioni, dei piani paesaggistici e, da municanti, nel senso che - come s’è anticipato - al parte dei Comuni, l’adeguamento dei propri piani verificarsi di determinate condizioni amministrative urbanistici ai nuovi piani paesaggistici. alcune tipologie di interventi possono scorrere dal Il “premio” per le Amministrazioni più efficienti è un regime autorizzatorio ordinario a quello semplificato regime più favorevole, vale a dire: o da questo al regime libero. -lo“scorrimento” di alcuni tipi di interventi, loca- Le principali condizioni, o presupposti, per lo “scorri- lizzati in contesti paesaggistici particolarmente “deli- mento” da un “canestro” all’altro, sino all’esonero, cati” o relativo a beni culturali, dal regime di sono le seguenti: autorizzazione semplificata al regime “libero”; -laprima condizione è che - con riferimento ad alcuni - il contestuale scorrimento di altri tipi di interventi, tipi di interventi, o di contesti, più delicati - il piano sempre localizzati in contesti delicati o relativi a beni paesaggistico, oppure un provvedimento di vincolo, culturali, dal regime di autorizzazione ordinaria a abbiano dettato - per l’area nella quale l’intervento quello semplificato; progettato è localizzato - specifiche prescrizioni d’uso -il“declassamento” del parere del soprintendente da finalizzate a tutelare il bene paesaggistico. vincolante a meramente obbligatorio. In sostanza, il presupposto che legittima lo “scorri- La terza finalità è quella di premiare la collaborazione mento” è che esista una specifica disciplina d’uso del virtuosa tra Stato, Regioni ed enti locali, sancita da bene, contenuta in un piano paesaggistico approvato appositi accordi, con ulteriori possibili e (si discute se sia sufficiente che sia stato adottato, semplificazioni. perché con l’adozione scatta la salvaguardia delle In sintesi: si sta, pur lentamente, realizzando - prescrizioni di tutela) oppure in un vincolo c.d. secondo un’antica formula di Aldo Moro - una “vestito” (recante le prescrizioni d’uso, come imposto sorta di progressiva convergenza parallela tra le due dagli artt. 138, 140 e 141 del Codice (9)). discipline, edilizia e paesaggistica. La seconda condizione - per altri tipi di interventi - è che tra il Ministero, una Regione e gli enti locali ’ Struttura logica e contenuti innovativi (rappresentati dall ANCI) sia stato stipulato un del nuovo Regolamento accordo di collaborazione a valenza normativa, in forza del quale tali tipi di interventi possono essere “in via Con un’immagine di sintesi si può dire che nel nuovo applicativa” assoggettati ad autorizzazione paesaggi- d.P.R. n. 31/2017 la disciplina degli interventi che stica semplificata, o esonerati.

(8) L. Paoli, Comuni e gestione dei vincoli paesaggistici, rela- procedimentali, cioè privi di contenuti precettivi ed impositivi zione al Convegno Tutela del paesaggio e semplificazioni, orga- solo dell’obbligo di ottenere la previa autorizzazione; è quindi nizzato l’11 aprile 2017 dal Dipartimento di Diritto Pubblico rimessa alle amministrazioni competenti, il più delle volte il dell’Università di Padova. Comune e la Soprintendenza, una valutazione ampiamente (9) Si ricorda che, “per differenza”, i vincoli anteriori al Codice discrezionale circa la compatibilità paesaggistica dell’intervento (2004) sono in gergo definiti “nudi” perché sono meramente progettato.

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Si tratta, in ambedue i casi, di disposizioni a sanzione Per quanto riguarda il metodo - o se si vuole la tecnica positiva, in quanto premiano le Regioni che rafforzano normativa - la scelta di classificare gli interventi in e qualificano la loro disciplina di tutela del paesaggio tipi o categorie e sottocategorie, differenziandone il - mediante il piano paesaggistico, o la “vestizione” dei rispettivo regime giuridico, è stata criticata da un vincoli nudi (con l’inserimento delle prescrizioni autorevole studioso (11), il quale ritiene che in que- d’uso), o la stipulazione (col Ministero e con sto modo sia stata eccessivamente ridotta la discre- l’ANCI) di accordi ad efficacia regionale. zionalità tecnica delle amministrazioni di tutela nel Al fine di dare uniformità di impostazione agli accordi valutare se uno specifico intervento, riconducibile in stipulati dal Ministero con le regioni e gli enti locali e astratto ad una categoria “esonerata”, avrebbe invece di evitare “fughe in avanti”“opportunistiche”, un’incidenza pregiudizievole sul paesaggio. dovute a spinte politiche localistiche, è previsto La critica, pur fondata, non tiene conto dell’assoluta che il MIBACT, previa intesa nella Conferenza necessità di rendere prevedibili ed omogenei, per unificata, approvi delle “linee guida” (10) relative quanto possibile, in tutto il territorio nazionale i alla struttura ed ai contenuti precettivi degli accordi. comportamenti delle amministrazioni, assicurando È prevista, inoltre, una procedura aggravata in quanto, una tendenziale analogia del livello delle prestazioni prima dell’approvazione, gli accordi devono essere sot- amministrative. toposti al parere dell’Osservatorio Nazionale del Pae- In altre parole: nell’ambito della kontingenz (vale a saggio (che ne verifica la conformità ai principi dire “il novero delle scelte possibili in una situazione normativi di settore ed alle “Linee guida”) e, ove il data”) si è scelta una via, pur empirica ed approssi- Ministro lo chieda, al Consiglio Nazionale dei BB.CC. mativa, per assicurare una relativa certezza del diritto, Come si vede la nuova disciplina prevede, per gli per quanto riguarda gli interventi di lieve o di minimo interventi “minori” che sono localizzati in contesti di impatto sul paesaggio. particolare delicatezza, o riguardano beni culturali, Per gli interventi “maggiori” è rimasta intatta la due tipi di meccanismi di flessibilità che consentono - in libertà valutativa delle amministrazioni di tutela, in presenza di determinati presupposti - di esonerarli dal particolare dei soprintendenti. procedimento autorizzatorio o di assoggettarli alla Veniamo rapidamente al merito delle scelte. procedura più rapida. Sono esonerati dall’autorizzazione paesaggistica Le innovazioni ora richiamate si aggiungono - va (“Allegato A”): le opere interne, anche con muta- ricordato - a quanto già previsto dall’art. 143, mento di destinazione d’uso; gli interventi sui pro- comma 4, del D.Lgs. n. 42/2004, giusta il quale il spetti o sulle coperture (purché non emergano dalla piano paesaggistico può individuare le aree vincolate sagoma) e sulle aperture esterne o sui tetti [dalla che siano compromesse o degradate, nelle quali gli “liberalizzazione” sono però escluse le “aperture” da interventi, anche “pesanti”, non sono soggetti ad realizzarsi sugli edifici siti negli ambiti di bellezze autorizzazione. naturali, nei parchi, ville e giardini di non comune Si tratta di una facoltà sinora rimasta pressoché bellezza e sugli edifici di interesse storico - architet- inutilizzata, da un lato perché, ad oggi, soltanto tre tonico o storico - testimoniale]. Regioni (Puglia, Toscana e Piemonte) hanno appro- Come si vede per differenziare i regimi giuridici vato piani paesaggistici conformi al modello dettato applicabili - anche nell’ambito di una medesima tipologia dall’art. 143; dall’altro perché i tre piani già approvati d’interventi - è stata utilizzata la classica dicotomia tra non sembrano aver fatto uso della facoltà stessa. regola liberalizzatrice (valida per tutte le aree vincolate) ed eccezione restrittiva (per alcuni beni o edifici, in ragione del loro contesto di localizzazione o qualità Esemplificazioni delle tipologie ’ ’ di interventi liberi e di interventi di lieve intrinseca). L eccezione viene meno - come s è detto - entità (autorizzazioni semplificate) nel caso in cui vi sia, o sopravvenga, una specifica e delle distinzioni operate all’interno disciplina precettiva di piano o di vincolo paesaggi- di ciascuna categoria stico, o contenuta in accordo di collaborazione. Sono esonerati, inoltre: gli interventi di consolida- Per comprendere la portata delle innovazioni intro- mento statico o di adeguamento alla normativa anti- dotte è opportuno qualche riferimento alle scelte di sismica; quelli volti all’abbattimento delle barriere metodo e di merito compiute nel nuovo regolamento. architettoniche (entro ridotti limiti dimensionali);

(10) V. Italia, Le linee guida, Milano, 2016. (11) G. Severini, La tutela del paesaggio nell’art. 9 della Costi- tuzione, relazione al Convegno di Padova, cit.

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quelli relativi ad impianti tecnologici singoli e a alle verande fisse e chiuse dei locali pubblici, agli piccole pale eoliche “familiari” [anche qui con l’ac- interventi “agricoli” e “forestali” relativamente più cennata eccezione restrittiva per i beni di particolare invasivi. pregio “localizzativo” od oggettuale]; l’installazione È interessante notare che - anche in questo caso - di pannelli solari, con esclusione degli edifici posti talune definizioni dei tipi di interventi contengono nei parchi e di quelli di valore storico-architettonico; dei limiti per così dire “verso l’alto” (ad esempio: sono le opere di sistemazione degli spazi esterni o delle aree soggetti ad autorizzazione ordinaria gli interventi che di pertinenza degli edifici, sempre con eccezioni via comportano l’occupazione di suolo pubblico, o anche via graduate; gli interventi nel sottosuolo che non privato, con strutture temporanee, per un periodo mutano in modo permanente la forma del territorio; superiore a 180 giorni). gli interventi che comportano l’occupazione tempo- Naturalmente tutti i limiti che pongono ilconfinetra i ranea di suolo pubblico, con manufatti amovibili, per diversi regimigiuridici sono discutibili, sia quelli quan- non più di 120 giorni; l’installazione di tende, titativi, sia, ancor più, quelli descrittivi delle categorie. verande, ombrelloni e coperture leggere; molte spe- Ed ancora: le descrizioni dei vari tipi di interventi, cie di interventi funzionali alle attività dell’agricol- necessariamente sintetiche, possono essere impre- tura e della silvicoltura, considerate con un cise, ma si è preferito esplicitarle al fine di uniformare, particolare favor; gli interventi relativi agli impianti almeno tendenzialmente, i comportamenti ammini- per la telefonia; la manutenzione degli alvei dei corsi strativi “dalle Alpi a Pantelleria”. d’acqua; la manutenzione o sostituzione, senza aumento di numero e di volumetria complessiva, La nuova figura degli accordi dei bungalows nei campings; la ricostruzione fedele di collaborazione come fonte di edifici colpiti da calamità naturali o da catastrofi; precettiva delle discipline sono, infine, esonerate le variazioni sino al 2% degli autorizzatorie paesaggistiche interventi già autorizzati. Il d.P.R. n. 31/2017 ha poi ampliato notevolmente - La novità più significativa del d.P.R. - e, prima, delle rispetto al primo d.P.R. di semplificazione (n. 139/ fonti legislative che li hanno previsti - è la previsione 2010) - l’elenco degli interventi soggetti ad auto- di accordi amministrativi, tra Ministero e Regioni/ rizzazione semplificata (“Allegato B”). Comuni, che potranno avere contenuto integrativo Il quadro sinottico degli interventi dell’“Allegato B” è, rispetto ai regimi autorizzatori delineati dalle disci- in molti casi, speculare all’elenco dei tipi di interventi pline normative nazionali “generali”, contenute nel- liberi, nel senso che sono assoggettati alla procedura l’art. 146 del Codice e nel nuovo regolamento semplificata interventi della stessa specie di quelli delegificante. liberalizzati, ma che vanno oltre la soglia quantita- In estrema sintesi si tratta di accordi pubblicistici a tiva, o i limiti oggettivi, definiti nell’“Allegato A”. contenuto precettivo che si presentano come fonti Nel merito si va dall’aumento di volume fino al 10% atipiche (12) rispetto alle tradizionali fonti normative (una sola volta ogni 5 anni); all’apertura di finestre ed in materia di autorizzazioni paesaggistiche, il Codice agli interventi sui prospetti e sulle coperture (nei casi ed il regolamento di semplificazione. esclusi dalla liberalizzazione nell’“Allegato A”); agli Taluno dubita della legittimità costituzionale delle adeguamenti alla normativa antisismica o di rispar- disposizioni legislative che hanno attribuito a questi mio energetico, che comportano modifiche alla mor- futuri accordi di collaborazione la valenza di fonti fologia degli edifici; a quelli necessari al superamento normative. di barriere architettoniche (ove superino i limiti posti È agevole replicare che gli accordi in questione tro- nell’“Allegato A”); agli impianti tecnologici, ai pan- vano, anche nella materia de qua, il loro fondamento nelli solari, ai generatori eolici più invasivi di quelli nella Costituzione. “liberalizzati”; alle demolizioni di edifici non assog- L’art. 118, comma 1, concernente le funzioni ammi- gettati a vincolo storico - architettonico; all’adegua- nistrative, trova applicazione in modo bilanciato in mento della viabilità locale; agli arredi urbani; alle tema di tutela e valorizzazione del paesaggio. autorimesse interrate con rampa di uscita; ai chioschi Più precisamente: il principio tendenziale di sussidia- da giardino, alle tettoie degli stabilimenti industriali, rietà verticale - giusta il quale l’esercizio delle funzioni

(12) M. Mazzamuto, L’atipicità delle fonti nel diritto amministrativo, in AA.VV., Le fonti del diritto amministrativo, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2016.

Urbanistica e appalti 3/2017 331 Opinioni Ambiente e beni culturali

spetta al livello/ente più prossimo ai cittadini (“par- La disciplina del procedimento tendo dal basso”, dai Comuni) - deve essere attuato semplificato per gli interventi di lieve entità tenendo conto della natura e della complessità delle Il d.P.R. n. 31/2017 ha anche “revisionato”, ed ulte- singole, specifiche, situazioni e funzioni, che sono tra riormente snellito, il procedimento semplificato (15) loro differenziate da materia a materia, nonché della per gli interventi di lieve entità disciplinato nel adeguatezza, o meno, delle amministrazioni di ciascun precedente d.P.R. n. 139/2010. livello, a renderle in modo efficace ed efficiente. L’ulteriore semplificazione è prima di tutto documen- E proprio in applicazione dei principi di differenzia- tale: in particolare la descrizione del progetto deve zione ediadeguatezza le leggi amministrative di set- ’ “ ’ ” essere contenuta in un unica relazione paesaggistica, tore possono spostare verso l alto , cioè verso i livelli conforme al modello (“Allegato D”) definito dal superiori, sino a quello statale, l’attribuzione delle “ ” Ministero. funzioni, quando gli enti di livello inferiore non L’istanza di autorizzazione è presentata al SUE, ove sono in grado di “reggerle” (è la c.d. “portanza ammi- ” ’ riguardi interventi edilizi, o al SUAP, ove riguardi nistrativa , espressione presa in prestito dall ingegne- interventi nelle strutture produttive. ria che indica quale peso ciascuna struttura portante - Il termine di conclusione è tassativamente di sessanta nel nostro caso: amministrativa - riesce a sostenere giorni. senza collassare o disfunzionare). “ ” È da ritenere che, trattandosi di disciplina speciale,i Le medesime leggi possono spostare le funzioni termini indicati nel d.P.R. n. 31/2017 prevalgano su verso il basso allorché il contesto amministrativo è quelli generali di cui alla L. n. 241/1990 e successive più efficiente. modifiche. Ed ancora: il medesimo art. 118, comma 3, prevede “ Per quanto riguarda la struttura del procedimento che la legge statale disciplina [...] forme di intesa e vengono in rilievo soprattutto due profili, che riguar- coordinamento nella materia della tutela dei beni cultu- ” dano il potere decisorio: rali . È qui dichiarato - quale indirizzo per il legislatore I) il potere attribuito dal d.P.R. al Comune, o agli altri ordinario - il favor della Costituzione per la collabo- ’ enti competenti, di concludere negativamente il razione tra Stato e Regioni (ed enti locali) nell am- procedimento in caso di incompatibilità paesaggi- ministrazione dei beni culturali e del paesaggio; una stica del progetto. collaborazione che ben può assumere la forma del Tale profilo è stato colto e valorizzato nel parere del coordinamento mediante accordi e che spetta alla Consiglio di Stato (16) sullo schema di d.P.R. e legge ordinaria istituzionalizzare. risponde al principio di economicità dell’azione Lo stesso Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio ha amministrativa. previsto in modo diffuso forme di collaborazione (13), Se il progetto non è autorizzabile non è necessario le quali soddisfano il principio del coinvolgimento del “inviare le carte” alla Soprintendenza. Avverso il sistemaregionale-locale nella tuteladel paesaggio, che è diniego il richiedente può proporre immediatamente enunciato anche nella Convenzione europea del ricorso al T.A.R. paesaggio. II) il secondo profilo attiene al ruolo del Si deve, infine, ricordare che le forme collaborative - Soprintendente. sia che si articolino in accordi organizzativi, o in Il nuovo Regolamento rende esplicito, sulla scorta procedure di coordinamento, o nella compartecipa- della giurisprudenza, che quello del Soprintendente - zione paritaria a funzioni essenziali (come quella di al di là del nome “parere” - è un potere decisorio, pianificazione) - sono sempre consentite nel nostro “ tanto è vero che, in caso di valutazione negativa della ordinamento, anche in assenza di apposite coper- proposta ricevuta dall’amministrazione procedente, ture” nelle leggi di settore, in forza dell’art. 15 “ ” esso adotta direttamente il provvedimento di diniego ( Accordi fra pubbliche amministrazioni ) della L. 7 dell’autorizzazione. In altre parole: vengono final- agosto 1990, n. 241 (14). mente fatti coincidere il potere sostanziale di

(13) P. Carpentieri, Commento all’art. 133, in AA.VV., Codice (15) P. Marzaro, Autorizzazioni paesaggistiche semplificate e dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M.A. Sandulli, Milano, procedimenti connessi, relazione al Convegno di Padova, cit. 2012, 1010 ss. (16) Cons. Stato, Sez. Atti normativi, parere 30 agosto 2016, (14) Sul quale v. R. Ferrara, Gli accordi fra le amministrazioni n. 01404/2016. pubbliche, in AA.VV., Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, III ed., Milano, 2017, 779 ss.

332 Urbanistica e appalti 3/2017 Opinioni Ambiente e beni culturali

decisione e l’imputazione formale della decisione Sul punto l’art. 11, comma 7, del nuovo Regolamento stessa (che prima “rimbalzava” in capo al Comune). tace, ma appare incontestabile che - poiché oggetto È, peraltro, da rilevare che il potere soprintendentizio della valutazione preliminare ostativa del soprinten- non è più, come in passato, “assoluto” e praticamente dente è la proposta positiva dell’amministrazione insindacabile. procedente - questi abbia l’obbligo di comunicare i Innanzitutto perché - per esplicito richiamo dell’art. motivi ostativi anche all’amministrazione che l’ha 11, comma 9, del nuovo Regolamento - si applica formulata. anche al “parere” del Soprintendente l’art. 17 bis È da ritenere che l’ente proponente, oltre ad inviare della L. n. 241/1990, in forza del quale se esso non le proprie osservazioni, una volta ricevuto il preav- viene comunicato all’amministrazione procedente viso negativo, possa convocare una conferenza di entro il termine prescritto si forma il silenzio-assenso. servizi istruttoria (17), al fine di verificare nel con- Dal coordinamento tra l’art. 17 bis della L. n. 241/ traddittorio diretto “se e come” sia superabile la 1990 e l’art. 11, comma 7, del Regolamento si ricava diversità di valutazioni tra le due amministrazioni quali sono i termini perentori entro i quali il parere parimenti preposte alla tutela del paesaggio. deve essere comunicato. È da ritenere, inoltre, applicabile l’art. 14, comma 2, Tale termine è quello generale, di novanta giorni, pre- L. n. 241/1990 (nel testo sostituito dall’art. 1, comma visto dal comma 3 dello stesso art. 17 bis, nel caso di 1, D.Lgs. n. 127/2016) il quale dispone che “Quando procedimento autorizzatorio ordinario, che riguarda l’attività del privato sia subordinata a più atti di assenso, ormai solo gli interventi a maggiore impatto sul pae- comunque denominati, da adottare a conclusione di saggio, non compresi tra quelli qualificati di lieve entità. distinti procedimenti, di competenza di diverse ammini- In caso - invece - di interventi di lieve entità, che strazioni pubbliche, la conferenza di servizi [decisoria] è sono soggetti al procedimento autorizzatorio sempli- convocata, anche su richiesta dell’interessato, da una ficato, il termine per l’espressione del parere è quello delle amministrazioni procedenti”. specifico di trenta giorni stabilito dall’art. 11, comma La procedura autorizzatoria semplificata - a ben 7, del nuovo Regolamento, ch’è disciplina speciale vedere - si compone di due procedimenti distinti, delegificata. ancorché strettamente collegati: il primo, in sede per In secondo luogo è da sottolineare che il nuovo Rego- così dire “locale” (gestito dalla Regione, dal Comune lamento, all’art. 11, comma 7, impone al Soprinten- o da altri enti), si conclude con il diniego diretto o dente di indicare - contestualmente ai motivi ostativi con la proposta di accoglimento; il secondo, presso la all’accoglimento dell’istanza (che devono essere “spe- Soprintendenza, si conclude o con il parere positivo o cificati in modo dettagliato”) - anche le modifiche al con il parere negativo subordinato alla condizione progetto presentato indispensabili per ottenere una risolutiva dell’avvenuto adeguamento del progetto valutazione positiva. Solo nei casi in cui il progetto alle prescrizioni di modifica dettate dal soprinten- sia, per così dire, “incorreggibile”, per la sua radicale dente o, infine, con il provvedimento di diniego incompatibilità con la tutela dei valori paesaggistici “irrimediabile”. di riferimento, il Soprintendente può esimersi dal Sono, conseguentemente, da ritenere applicabili dovere di indicare le modifiche migliorative, ma ha le disposizioni degli artt. 14 ter (Conferenza simul- però l’obbligo di dare “idonea ed adeguata” motiva- tanea), 14 quater (Decisione della conferenza di zione di tale radicale incompatibilità. servizi)e14quinquies (Rimedi per le amministra- Come si è altra volta rilevato l’ampiezza del potere zioni dissenzienti) della L. n. 241/1990, con tutto decisorio del soprintendente è bilanciato da un lato, ciò che essi comportano, per così dire, “nel bene” dal dovere di esprimere un articolato dissenso e “nel male”. costruttivo e, dall’altro, dall’obbligo di “giustificare” Sul primo versante vi è la possibile rimessione della i casi nei quali può sottrarsi a tale dovere. questione alla Presidenza del Consiglio. È da chiedersi se il soprintendente debba comunicare Sul secondo vi è la possibile “estromissione”, dalla anche all’amministrazione procedente, oltre che al conferenza, del Soprintendente, con la nomina di un richiedente, i motivi che ostano all’accoglimento altro rappresentante dello Stato, da parte del prefetto della proposta formulata dalla stessa amministrazione (ex art. 14 ter, comma 4, la cui legittimità costituzio- procedente. nale appare assai dubbia (18)).

(17) In tema v., da ultimo, G. Pagliari, La conferenza di servizi ,in (18) P. Carpentieri, La tutela dei beni culturali, paesaggistici e Codice dell’azione amministrativa, cit., 705 ss. ambientali nelle riforme della legge n. 124 del 2015,inRiv. Giur. Urb., 2016, n. 3, 40 ss.

Urbanistica e appalti 3/2017 333 Opinioni Appalti e lavori pubblici

Impianti sportivi Stadio di proprietà: un’esperienza anticipatrice tra ANAC, magistratura contabile, amministrativa e penale di Luca De Pauli e Luca Mazzeo

Prima della entrata in vigore delle disposizioni contenute nella legge di stabilità dell’anno 2014 (art. 1, commi 303, 304 e 305, cosiddetta “legge sugli Stadi”) il Comune di Udine e l’Udinese Calcio hanno contribuito a rinnovare lo stadio cittadino, ora di proprietà della società sportiva, seguendo un iter che è stato oggetto di attenzione da parte della Corte dei Conti, dell’ANAC, della magistratura penale e da ultimo di quella amministrativa; il contributo si prefigge di inquadrare tali provvedimenti nell’ambito della normativa sugli appalti, tenendo conto della particolarità della fattispecie, per larga parte anticipatrice di percorsi che ora si cercano di imitare.

Premessa 2013, n. 147) dei commi 303, 304 e 305 nell’art. 1, nei ’ quali è contenuta una specifica e settoriale disciplina, L importanza dello stadio è divenuta così elevata che le “ ’ società calcistiche non possono prescinderne nel loro preordinata a favorire comunque l ammoderna- divenire gestionale: dal momento che lo stadio ha mento o la costruzione di impianti sportivi, con modificato la sua funzione storica e si sta sempre più particolare riguardo alla sicurezza degli impianti e trasformando in una struttura attaasoddisfaredifferenti degli spettatori, attraverso la semplificazione delle ’ procedure amministrative e la previsione di modalità bisogni, non solo connessi alla fruizione dell avveni- ” mento sportivo, ma anche al perseguimento di obiettivi innovative di finanziamento . Di questo micro corpus normativo (1) (cosiddetta economici, sociali e ambientali, esso può rappresentare “ ” un elemento chiave del marketing di una società di Legge sugli Stadi ), che prevede (2) lo svolgimento di un’apposita e particolare conferenza di calcio, oltre che un rilevante fattore di sviluppo eco- ’ nomico e sociale del territorio interessato. servizi (dapprima istruttoria, su richiesta dell in- Di tali esigenze - da molti anni ben presenti alle teressato, e poi decisoria) e che, per gli impianti società sportive non solo calcistiche a livello inter- più importanti (3) prefigura anche poteri di dif- nazionale - si è tardivamente accorto anche il fida e sostitutivi rispettivamente in capo al Pre- legislatore italiano, in particolare con l’inserimento sidente del Consiglio dei Ministri e al Consiglio nella legge di stabilità dell’anno 2014 (L. 27 dicembre dei Ministri, hanno cominciato ad avvalersi alcune società calcistiche italiane (4), in ciò

(1) Recepito successivamente anche dalla legislazione regionale; urbanistico comunale e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, ad es. la L. R. del Friuli Venezia Giulia 29 dicembre 2015, n. 33, urgenza e indifferibilità dei lavori”). successivamente integrata dalla L. R. FVG 11 agosto 2016, n. 14, (2) Oltre alla integrazione del Fondo di garanzia, di cui all’art. 90, oltre a dichiarare l’applicabilità delle previsioni legislative nazionali sul comma 12, L. 27 dicembre 2002, n. 289 (art. 1, comma 303, territorio regionale ha esteso gli effetti dell’approvazione del pro- L. n. 147/2013). getto, deliberata dalla conferenza di servizi decisoria, prevedendone (3) Impianti omologati per un numero di posti pari o superiore a espressamente anche l’effetto di variante urbanistica (“sostituisce a 4.000 al coperto e 20.000 allo scoperto. ogni effetto, a eccezione dei provvedimenti riguardanti la titolarità dei (4) In particolare, quantomeno a Cagliari, Roma, Siena e Bari si beni, i visti, i pareri, le autorizzazioni e le concessioni di organi regionali sarebbe a quanto pare attivata la conferenza di servizi istruttoria, o locali, costituisce, ove necessario, variante allo strumento finalizzata all’ammodernamento dei rispettivi impianti sportivi da

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precedute, prima di tale novella e in base alle in Udine al fine di averla a riferimento per la deter- disposizioni previgenti, dalla Juventus F.C. (5) e minazione del canone di concessione dell’impianto dall’Udinese Calcio (6), che sono riuscite a rea- alla società Udinese Calcio S.p.A. (14) in vista della lizzare impianti sportivi di rispettiva ed esclusiva sua futura ristrutturazione, richiedeva alla Corte dei proprietà (7) e di concezione europea. conti, Sezione di controllo della Regione autonoma Ricco di spunti d’interesse, in quanto accompagnato Friuli Venezia Giulia un motivato avviso “avente ad dalla pronuncia di provvedimenti giurisdizionali (8) oggetto la possibilità di trasferire il diritto di superfi- e paragiurisdizionali (9), è il percorso che ha portato cie sul fondo su cui sorge lo Stadio comunale e sulle alla realizzazione del nuovo stadio di Udine, al quale è aree limitrofe, ad esso pertinenti e funzionali, a una in particolare dedicato il presente contributo. società che provvederebbe alla ristrutturazione e alla trasformazione dello stadio”. Il percorso prefigurato e attuato La Corte dei conti rendeva il proprio approfon- dal Comune di Udine dito parere con deliberazione FVG/76/2011 PAR L’impianto sportivo (10) di Udine risaliva all’anno del 1° settembre 2011, basato sui seguenti 1976 ed era stato oggetto di lavori di adeguamento capisaldi: eseguiti in occasione dei campionati mondiali di -dinormagliimpiantisportivicomunaliapparten- calcio del 1990 (11) e da ultimo a seguito della gono al patrimonio indisponibile (15) e la sottra- promulgazione del cosiddetto “decreto Pisanu” (12). zione di tali beni dalla loro destinazione può Non più al passo con i tempi (13), si avvertiva la avvenire esclusivamente nei modi stabiliti dal necessità di una radicale ristrutturazione, anche alla vigente quadro normativo; luce dei risultati sportivi della squadra cittadina, più - la scelta di un concessionario o di un soggetto cui volte qualificatasi a partecipare a competizioni euro- attribuire un diritto reale su un bene di proprietà pee organizzate dall’UEFA. comunale deve avvenire nel rispetto dei principi Il Comune di Udine, acquisita dalla Agenzia del fondamentali dell’ordinamento comunitario Territorio una valutazione tecnico-estimativa del (articoli 43 e 49 trattato CE) e dei principi generali complesso immobiliare denominato “Stadio Friuli” in materia di contratti pubblici che richiedono lo parte delle società ivi insediate; i relativi procedimenti risultano Gateway Arch di St. Louis nel Missouri: l’impianto fu infatti ancora in corso di svolgimento. costruito in larga parte a terrapieno, in una conca al di sotto del (5) Che su area da essa acquisita dal Comune di Torino ha livello del terreno. Tale scelta consentì di ridurre notevolmente realizzato - nel sedime del vecchio stadio “Delle Alpi” - uno stadio l’impatto della struttura sull’ambiente circostante. di proprietà completamente nuovo (“Juventus Stadium”). (11) Realizzazione di parcheggi per 5.000 posti auto, creazione (6) Che dopo avere acquisito dal Comune il diritto di superficie di una nuova sala stampa, installazione di nuovi seggiolini, miglio- dell’area sulla quale sorgeva il vecchio impianto (“Stadio Friuli”), ramento del sistema d’illuminazione e costruzione di due torrette ha ammodernato pressoché del tutto l’impianto sportivo preesi- sopra le curve per consentire riprese televisive con un colpo stente, conservandone solamente la tribuna centrale. d’occhio su tutto l’impianto; in tale occasione venne realizzata (7) Il terzo stadio italiano di proprietà di una società calcistica è il anche una tensostruttura (“pallone”) all’ingresso principale della “Mapei Stadium” di Reggio Emilia, nella disponibilità della U.S. tribuna.L’impianto fu concepito come struttura polifunzionale e Sassuolo Calcio, che lo ha acquistato nel 2013 (da un’asta falli- polisportiva: sotto la tribuna coperta (avente una superficie di 6 mentare esito del fallimento della Reggiana, precedente proprie- 440 m² il cui “arco” di copertura è alto 31,30 m) erano presenti taria della struttura, già denominata “Stadio Giglio” e poi “Stadio uffici, sale e palestre (scherma, ginnastica, arti marziali e atletica). di Reggio Emilia Città del Tricolore”). (12) In tale occasione venne creata un’area di pre-filtraggio (8) Decreto G.I.P. di Udine del 14 giugno 2016 (relativo alla mediante la posa di una recinzione attorno al perimetro dello archiviazione di un procedimento penale per asserite ipotesi di stadio, i cui accessi furono dotati di tornelli in grado di leggere i abuso d’ufficio e turbativa d’asta); sentenza T.A.R. Friuli Venezia nuovi biglietti nominativi; inoltre venne installato un sistema di Giulia 22 giugno 2016, n. 357 (relativa alla denominazione com- videosorveglianza a copertura dell’intero impianto, dalla zona merciale dello Stadio Friuli in “Dacia Arena”). esterna agli spalti e degli spazi interni. (9) Deliberazione della Sez. Controllo della Corte dei Conti del (13) Capienza troppo ampia (42.000 spettatori circa), visibilità Friuli Venezia Giulia n. FVG/76/2011/PAR del 1 settembre 2011 non soddisfacente per la presenza di una pista di atletica utilizzata (relativamente al percorso procedimentale prefigurato dal solamente tre volte in tutta la sua esistenza, servizi non al passo Comune); delibera n. 48 del 17 giugno 2015 dell’ANAC (relativa con le moderne aspettative. ad alcuni aspetti delle gare indette dalla società sportiva per la (14) L’Ufficio interpellato ha stimato il più probabile valore di realizzazione dello stadio, ma con spunti di più ampio respiro mercato del compendio nella misura di euro 28.100.000, per la sull’intera operazione posta in essere). piena ed intera proprietà. (10) Costruito per volere dell’allora Sindaco di Udine, Angelo (15) Cass., SS.UU., 23 luglio 2001, n. 10013, in Mass. Giust. Candolini, che voleva dotare di un nuovo e più moderno campo di civ., 2001, 1449 (“Gli impianti sportivi di proprietà comunale casa la squadra di calcio cittadina (la quale a quel tempo militava appartengono al patrimonio indisponibile del Comune ai sensi nelle categorie inferiori del calcio italiano) in sostituzione del dell’art. 826, ultimo comma, c.c., essendo destinati al soddisfaci- vecchio stadio Moretti, lo “Stadio Friuli” fu progettato da Giuliano mento dell’interesse proprio dell’intera collettività allo svolgi- Parmigiani e Lorenzo Giacomuzzi Moore, che nel concepirne la mento delle attività sportive che in essi hanno luogo”). struttura si ispirarono allo stadio Olimpico di Monaco di Baviera e al

Urbanistica e appalti 3/2017 335 Opinioni Appalti e lavori pubblici

svolgimento di procedure di selezione del con- c) realizzazione dei lavori di ristrutturazione traente (16): dello stadio a cura del concessionario/superficia- - non osta all’applicazione dei principi comunitari rio nel rispetto dei principi stabiliti nel D.Lgs. dell’evidenza pubblica la circostanza che il soggetto 163/2006”. al quale la pubblica amministrazione abbia affidato il Con successiva delibera di Giunta Comunale (20) si compito di realizzare opere pubbliche intenda affidare dava attuazione alle linee guida del Consiglio Comu- a terzi la realizzazione della prestazione pattuita (17); nale, approvando lo studio di fattibilità, il disciplinare di - quando affidano appalti a terzi, i concessionari che gara e lo schema di convenzione, e precisando non sono amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti altresì che: ad applicare le norme in materia di pubblicità dei - il corrispettivo per il pagamento del valore del bandi e termini per concorrere, di qualificazione degli diritto di superficie, quantificato in euro operatori economici, di requisiti generali e di subap- 21.587.611,17 su una durata massima del diritto di palto (18); le amministrazioni aggiudicatrici che affi- 99 anni, avrebbe potuto essere compensato in tutto o dano le concessioni sono, a loro volta, tenute a in parte dall’importo dei lavori eseguiti; vigilare sul rispetto, da parte dei concessionari, -l’ulteriore corrispettivo veniva fissato in 45.000,00 delle norme cui sono assoggettati. euro annui. In base a queste indicazioni, con delibera di Consiglio Seguiva quindi determinazione dirigenziale (21), Comunale (19) venivano approvate le linee guida per con cui si disponeva l’indizione di una procedura l’indizione di una procedura di gara a evidenza pub- aperta per la cessione del diritto di superficie, blica per il conferimento del diritto di superficie, per la della gestione dello stadio e per l’affidamento gestione e ristrutturazione dell’impianto sportivo. delserviziodiprogettazione preliminare, defini- Nella delibera venivano richiamati i punti essenziali tiva e esecutiva nonché coordinamento per la fissati dal parere della Corte dei Conti: sicurezza dei lavori di ristrutturazione dello “Sta- a) “necessità di trasferire il bene dal patrimonio dio Friuli”. indisponibile a quello disponibile, al fine di poter In data 9 gennaio 2012 veniva pubblicato sulla costituire dei diritti reali sullo stesso; G.U.R.I. il bando di gara per l’affidamento (22); b) scelta del concessionario/superficiario attraverso tuttavia, in data 23 marzo 2012, con determina- procedura ad evidenza pubblica [...]; zione dirigenziale (23) veniva disposta in via di

(16) Cons. Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 253, in Foro it., della sicurezza in fase di progettazione; 2003, III, 328; Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2008, n. 3235, in euro 4.455.000,00 (i.e.) come ‘valore ulteriore’; Foro amm. CDS, 2008, 6, 1858. valore indeterminato per la gestione dello Stadio; (17) Corte di Giustizia CE 12 luglio 2001, sent. in causa C-399/98. il criterio di selezione è quello dell’offerta ‘economicamente più (18) Artt. 149 - 151 dell’allora vigente D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. vantaggiosa’, ed i criteri di valutazione dell’offerta sono stati indivi- (19) Delibera del C.C. del Comune di Udine 14 novembre 2011, duati in: n. 85. merito tecnico della progettazione - peso attribuito 20/100; (20) Delibera G.C. 7 dicembre 2011, n. 504. caratteristiche qualitative e metodologiche - peso attribuito 40/100; (21) La determina dirigenziale n. 2011/0200/00005. migliorie - peso attribuito 10/100; (22) Nel bando e nel relativo disciplinare di gara è stato indicato tra tempo di costituzione del diritto di superficie - peso attribuito 15/100; l’altro che: corrispettivo ulteriore - importo in aumento - peso attribuito 10/100; la denominazione dell’appalto è “Stadio Friuli: conferimento del corrispettivo ulteriore - modalità di versamento - peso attribuito 3/ diritto di superficie per la gestione dello Stadio e per la ristrutturazione 100;giornate a disposizione per eventi - peso attribuito 2/100; dell’impianto sportivo a ‘stadio destinato al calcio’; i requisiti dei concorrenti, oltre a quelli di cui all’art. 38 del D.Lgs. il tipo di appalto è di ‘Servizi - Gestione di stadi di calcio e di 163/2006, sono stati individuati nell’”aver gestito stadi di calcio per progettazione’ e lo stesso ha ‘un oggetto contrattuale misto’,pre- losvolgimento dicompetizioniinternazionali calcistiche per almeno vedendo: ‘cessione del diritto di superficie’,‘gestione dello stadio per 5 anni anche non consecutivi negli ultimi 10 anni”, intendendo per lo svolgimento di competizioni calcistiche di livello almeno nazionale gestione l’esercizio di attività sportive ed esse connesse e stru- [...]’, ‘progettazione preliminare, definitiva, esecutiva nonché coordi- mentali, promozione e organizzazione di gare e tornei di livello namento dei lavori in fase di progettazione dei lavori di ristruttura- internazionale, altre attività calcistiche); sono stati inoltre richiesti zione dello stadio’. La prestazione principale è stata individuata nella irequisitiperl’attività di progettazione, secondo le previsioni del ‘gestione dello stadio’ e la prestazione secondaria nella progetta- D.Lgs. 163/2006 e del d.P.R. 207/2010; zione secondo i tre livelli di legge ed il relativo coordinamento della i documenti di gara non hanno previsto una specifica disciplina in sicurezza; ordine alla fase di gestione dell’impianto; in particolare non è stata il concorrente deve presentare in fase di gara il progetto preliminare prevista la presentazione di un piano economico-finanziario di che deve essere redatto nel rispetto delle linee guida e sulla base gestione, né sono stati richiesti requisiti del concessionario ex dello studio di fattibilità; art. 95 del d.P.R. 207/2010; l’entità dell’appalto è stata individuata in: il termine per la presentazione delle offerte è stato stabilito al 29 euro 21.587.611,17 (i.e.) per la cessione del diritto di superficie; marzo 2012”. euro 1.447.280,10 per le fasi di progettazione ed il coordinamento (23) La determina dirigenziale n. 2012/0200/00005.

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autotutela la revoca della procedura aperta “per competizioni calcistiche di livello almeno nazionale motivi di pubblico interesse” (24). e precisamente di serie A, serie B e Lega Pro; In data 4 aprile 2012, con nuova determinazione - che il raggruppamento temporaneo avrebbe annual- dirigenziale (25), veniva disposta l’indizione di mente versato al Comune di Udine l’importo ulte- altra procedura di gara e, successivamente, riore indicizzato offerto pari a euro 45.000 per 99 anni veniva pubblicato il bando di gara con una e quindi un importo complessivo pari a euro diversa articolazione dei pesi attribuiti ai criteri 4.455.000 oltre all’IVA; di valutazione dell’offerta (26), e con un nuovo che il raggruppamento temporaneo si sarebbe obbli- termine per la presentazione delle offerte, fissato gato, per ogni anno di durata del diritto di superficie, a al 3 luglio 2012. riservare al Comune di Udine un numero 15 giornate Perveniva un’unica offerta, predisposta da “Udi- per l’utilizzo dell’impianto sportivo, da parte del nese Calcio S.p.A. - capogruppo mandataria - A. Comune medesimo o di terzi, per lo svolgimento di T.P.S. Area Progetto Associati - Cooprogetti iniziative e manifestazioni organizzate o autorizzate Soc. Coop. - Marco Armeni - mandanti”;all’e- dal Comune; sito dello scrutinio di tale offerta, risultata rego- - di affidare al raggruppamento temporaneo l’incarico lare e quindi ammessa alla procedura, in data 16 di progettazione preliminare, definitiva, esecutiva luglio 2012 la gara veniva aggiudicata provviso- nonché coordinamento della sicurezza in fase di pro- riamente (27); il successivo 30 luglio 2012, con gettazione dei lavori di ristrutturazione verso un determinazione n. 2012/0200/19 del Diparti- importo presunto di euro 1.447.280,10 al netto mento Gestione del Territorio delle Infrastrut- degli oneri previdenziali e fiscali, precisando che il ture e dell’Ambiente del Comune di Udine, costo di dette spese di progettazione rientrava nelle veniva disposta la aggiudicazione definitiva. spese a scomputo del pagamento del diritto di super- In particolare, si stabiliva: ficie e che nessun onere in merito gravava in capo al - di concedere per 99 (novantanove) anni il diritto di Comune. superficie delle aree al raggruppamento temporaneo In data 29 marzo 2013 veniva stipulato il contratto per per un prezzo di vendita determinato in euro la cessione del diritto di superficie e per la progettazione 21.587.611,17 al netto dell’IVA; egestionedellostadiotra ilComunedi UdineeUdinese - che il prezzo della cessione del diritto di superficie Calcio S.p.A.; nello stesso) è stato stabilito che i lavori, sarebbe stato corrisposto mediante il pagamento di eseguiti dal superficiario, avrebbero dovuto essere ulti- quanto necessario alla ristrutturazione dello stadio mati entro 3 anni dalla stipula del contratto e che “Friuli” e pertanto sarebbe stato riconosciuto scom- l’affidamento dei lavori a terzi da parte del superficiario putabile il valore risultante dai documenti tecnico - avrebbe dovuto avvenire con procedure ad evidenza contabili di collaudo per la realizzazione dei lavori, il pubblica nel rispetto dei principi del D.Lgs. n. 163/ valore risultante dai documenti contabili effettiva- 2006; tale indicazione veniva ribadita in altre clausole a mente liquidati delle prestazioni professionali ese- pena di risoluzione contrattuale; in particolare veniva guite per la progettazione, la direzione lavori, il ulteriormente precisato che sia la scelta dell’esecutore coordinamento della sicurezza in fase di progetta- che l’esecuzione dei lavori doveva avvenire nel rispetto zione e di esecuzione, per le attività tecnico-ammini- della normativa contemplata dal D.Lgs. n. 163/2006 e strative legate alla realizzazione dell’opera pubblica del relativo regolamento attuativo; per tutta la durata nonché laddove costituisca un costo il valore degli del diritto di superficie, il superficiario assumeva l’im- oneri fiscali sostenuti; pegno di utilizzare lo stadio come sede dell’attività - di affidare al raggruppamento temporaneo la calcistica ufficiale casalinga abituale della squadra, mili- gestione dello Stadio Friuli per lo svolgimento di tante nella massima divisione; contestualmente veniva

(24) Atteso che in data 21, 22 e 23 marzo 2012 “sono apparsi caratteristiche qualitative e metodologiche - peso attribuito più articoli di stampa sul quotidiano locale ‘Il Messaggero Veneto’ 25/100; e sul quotidiano locale ‘Il Gazzettino’ nei quali viene data descri- migliorie - peso attribuito 20/100; zione di una proposta progettuale realizzata da parte di un sog- tempo di costituzione del diritto di superficie - peso attribuito getto, che dichiara di voler partecipare, e che i dettagli della 20/100; proposta progettuale sono stati in parte declinati anche con rife- corrispettivo ulteriore - importo in aumento - peso attribuito rimento all’elemento di valutazione tecnico discrezionale ... costi- 10/100; tuito dal profilo attinente alla capienza dello stadio”. corrispettivo ulteriore - modalità di versamento - peso attribuito (25) La determina dirigenziale n. 2012/0200/00006. 8/100; (26) Modificati in: giornate a disposizione per eventi - peso attribuito 7/100. merito tecnico della progettazione - peso attribuito 10/100; (27) Con un punteggio di 84,2836/100.

Urbanistica e appalti 3/2017 337 Opinioni Appalti e lavori pubblici

riconosciuta al superficiario la facoltà, previa autorizza- l’affidamento dei lavori nonché sull’esecuzione degli zione del Comune, nel rispetto delle previsioni urbani- stessi stiche, di cedere, anche frazionatamente, la proprietà superficiaria e/o il diritto di superficie e costituire diritti L’intervento dell’ANAC reali di godimento; è stata altresì consentita la costitu- e della magistratura penale zione di diritti obbligatori a favore di terzi senza auto- In corso di esecuzione degli impegni contrattuali rizzazione del Comune; il valore reale dell’operazione (i lavori venivano effettivamente realizzati e portati a veniva indicato pari a euro 26.042.611, comprensivo termine (28), con piena disponibilità della nuova strut- delle opere future da realizzare convenzionalmente tura nel mese di gennaio 2016 (29)) si aprivano un convenute per un importo di euro 21.587.611 e del- procedimento presso l’ANAC e una indagine penale. l’ulteriore importo per la costituzione del diritto di L’ANAC, alla quale era stato richiesto di esprimersi superficie di euro 4.455.000 (che sarebbe stato versato in merito al contratto stipulato, all’inquadramento dal superficiario al Comune in rate annuali di euro generale della fattispecie, alla legittimità di alcuni 45.000 in rate annuali per 99 anni), precisando che interventi affidati in via diretta per ragioni di urgenza nel caso in cui venissero consuntivati importi per i e altresì in ordine alla supposta incompatibilità del lavori inferiori rispetto a quanto stabilito, il superficiario RUP nominato dalla società sportiva in sede di ese- avrebbe dovuto versare al Comune l’importo pari alla cuzione dei lavori, rendeva proprio parere con deli- differenza tra i lavori realizzati e l’importo di euro bera n. 48 del 17 giugno 2015 (30). 21.587.611,17; veniva precisato che è riconosciuto In tale atto, premessa una ricostruzione in punto di come scomputabile il valore risultante dai documenti fatto e richiamata altresì la deliberazione della Corte tecnico-contabili dei lavori e delle prestazioni profes- dei Conti cui sopra si è fatto cenno, giungeva alle sionali per progettazione, direzione lavori, coordina- seguenti principali conclusioni: mento per la sicurezza, attività tecnico- - lo schema seguito dal Comune di Udine costi- amministrative; mentre un eventuale maggior valore tuisce una procedura atipica, non riconducibile di tali attività rispetto al valore indicato, non avrebbe espressamente né alle forme tipizzate di partena- attribuito al superficiario alcun diritto di riduzione, riato pubblico e privato (31), né alla concessione rimborso o credito, rimanendo tale maggior costo a di lavori (32), ancorché “comunque rispettosa del suo totale carico; il Comune si riservava la facoltà di principio di concorrenza la cui tutela costituisce usufruire dello stadio per iniziative e manifestazioni per la ratio del principio di tipicità dei contratti un numero di 15 giornate complessive, ogni anno, pubblici” (33); previa presentazione di polizze assicurative a copertura - il non avere avuto ad esatto riferimento lo di eventuali danni conseguenti all’utilizzo dell’im- schema della concessione di costruzione e pianto; il Comune si riservava infine di eseguire con- gestione, di cui all’art. 143 del D.Lgs. n. 163/ trolli sulle procedure ad evidenza pubblica per 2006, costituisce una “violazione di carattere

(28) Lo stadio rimaneva sempre disponibile all’utilizzo e i lavori n. 163/2006 (cfr. art. 3, comma 15 ter), sia nel tipo istituzionaliz- venivano realizzati a campionato in svolgimento. zato, per lo più contemplate nel D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL). (29) In occasione dell’incontro Udinese - Juventus del 17 (32) Stante l’assenza di un progetto almeno preliminare e di gennaio 2016 lo stadio veniva aperto quasi integralmente, in un’analisi di convenienza economica dell’operazione da parte tutti i suoi nuovi settori. dell’Amministrazione; ad avviso dell’ANAC “il Comune avrebbe (30) Disponibile all’indirizzo: http://www.anticorruzione.it/portal/ dovuto provvedere alla determinazione del potenziale valore della rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Atti- gestione dello stadio, alla stregua di quanto fatto per la stima del vita/Atti/Delibere/2015/Delibera_n.48_2015.pdf. valore del diritto di superficie; inoltre, la lex specialis non contem- (31) Al riguardo, richiamati i contenuti del “Libro Verde relativo pla la presentazione di un piano economico-finanziario per la ai Partenariati Pubblico-Privati ed al diritto comunitario degli appalti gestione dell’impianto, indispensabile per la valutazione dei rischi pubblici e delle concessioni” della Commissione Europea del 30 dell’operazione di finanziamento e, quindi, dell’equilibrio econo- aprile 2004, nel quale si individuano due forme di partenariati mico-finanziario della concessione (tanto che nel bando il valore pubblici e privati (di tipo contrattuale, nel quale la cooperazione della gestione dell’impianto è indicato come ‘indeterminato’); lo tra i due settori si fonda su legami esclusivamente convenzionali; stesso bando non richiede i requisiti di cui all’art. 95 del d.P.R. 207/ di tipo istituzionalizzato, nel quale la cooperazione tra pubblico e 2010 per il concessionario; il contratto non presenta i contenuti privato avviene in seno ad un’entità distinta ed implica l’esistenza descritti dall’art. 115 dello stesso regolamento attuativo”. di un soggetto giuridico detenuto congiuntamente, ad es. società (33) La tipicità delle procedure di scelta del contraente contem- con capitale pubblico, con il compito di realizzare un’opera o plate nel D.Lgs. n. 163/2006 - ad avviso di ANAC - ha trovato fornire un servizio alla collettività), l’ANAC - avendo a riferimento conferma nelle disposizioni dell’art. 53, comma 1, dello stesso l’allora vigente d.lgs. 163/2006 - ha evidenziato come l’ordina- decreto legislativo, a tenore del quale “fatti salvi i contratti di mento italiano preveda diverse forme di partenariato, rientranti sia sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici nella tipologia contrattuale, disciplinate principalmente nel D.Lgs. possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti all’articolo 3”.

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prevalentemente formale (34), in quanto in ogni corso di esecuzione, è, quindi, in contrasto con quanto caso “l’avere esperito una procedura aperta ha stabilito dall’art. 10 del Codice”; messotuttiipotenzialiinteressati alla stipulazione - la posizione della Società sportiva è riconducibile di del contratto nella condizione di partecipare ad fatto a quella del concessionario di lavori pubblici, di armi pari alla competizione”; cui all’art. 32, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006; - sotto altro profilo, la procedura esperita dal Comune conseguentemente la Società è soggetta all’obbligo di non rispettatuttele prescrizioniintemadi concessioni adottare procedure ad evidenza pubblica “a valle” di lavori, stantel’assenza,inparticolare,diun’analisidi solamente in relazione all’affidamento dei lavori, e convenienza economica dell’operazione da parte del- non ad esempio per l’affidamento di incarichi atti- l’amministrazione; il Comune avrebbe dovuto poi nenti all’architettura e all’ingegneria (35). provvedere alla determinazione del potenziale valore Ulteriori considerazioni, poi, venivano svolte in merito della gestione dello stadio, alla stregua di quanto fatto alla posizione del RUP nominato dalla Società sportiva per la stima del valore del diritto di superficie, nonché per gli appalti da essa gestiti (36),nonchéinordinealla la presentazione, da parte del concorrente, di un piano legittimità del ricorso alla procedura ai sensi dell’art. 57, economico-finanziario per la gestione dell’impianto, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 per l’affidamento - indispensabile per la valutazione dei rischi dell’opera- da parte di Udinese Calcio - dei lavori per il rifacimento zione di finanziamento e, quindi, dell’equilibrio eco- e spostamento del campo di gioco, per la realizzazione nomico-finanziario della concessione: degli spogliatoi e per il primo adeguamento UEFA (37), - fanno in concreto difetto “stringenti controlli sulla nonché in ordine all’effettuazione, da parte del fase di affidamento dei lavori da parte dell’aggiudica- Comune, di lavori in proprio (e in contemporanea tario (recte concessionario) e sulla fase di esecuzione con l’affidamento del diritto di superficie) per l’otteni- degli stessi”, la cui previsione “appare invece di pre- mento del CPI (38). minente rilievo, al fine di garantire la corretta realiz- Larga parte delle stesse questioni, ma nell’ottica zazione degli interventi”; il Comune avrebbe dovuto penalistica legata alla necessità di verificare possibili pertanto mantenere un proprio responsabile del pro- ipotesi di abuso d’ufficio e di turbativa d’asta, sono cedimento anche dopo l’aggiudicazione, in quanto “il state oggetto di trattazione da parte della Magistra- contrattotraComuneeUdineseCalcioS.p.A.nonsiè tura penale, e alla fine sfociate in un decreto di esaurito con la conclusione della gara, ma è tuttora in archiviazione (39).

(34) La stessa ANAC, infatti, evidenzia come la garanzia della disposizioni espresse relativamente alle qualifiche dei RUP di tutela della concorrenza sia vista come elemento essenziale della stazioni appaltanti che non siano pubbliche amministrazioni o validità delle gare per l’assegnazione di contratti atipici da parte enti pubblici). della dottrina che, anche sulla scia della normativa e della giuri- (37) Al di là di quanto stabilito nel contratto stipulato dal sprudenza comunitaria, “ritiene che il dogma della tipicità dei Comune, la Società doveva ritenersi soggetta alle ivi norme richia- contratti pubblici si sia ormai affievolito nel nostro ordinamento mate (D.Lgs. n. 163/2006 e DP 207/2010) solamente nei limiti o che possa comunque accettarsi l’idea di una tipicità indiretta”. stabiliti dall’art. 142 dello stesso Codice, che al comma 4 stabilisce (35) “Stante tuttavia la previsione contrattuale che contem- che “I concessionari di lavori pubblici che non sono amministra- pla quali scomputabili, ai fini del raggiungimento dell’importo di zioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti euro 21.587.611,17 del diritto di superficie, anche il valore all’osservanza della Sezione IV [artt. 149-151] del presente Capo. risultante dai documenti tecnico-contabili delle prestazioni pro- Si applicano, in tale ipotesi, in quanto compatibili, le disposizioni fessionali per progettazione, direzione lavori, coordinamento della Parte I [artt.1-27], parte IV [artt. 239-246 bis], Parte V [artt. per la sicurezza, attività tecnico-amministrative, si ravvisa come 247-257], nonché le norme della Parte II, Titolo I [artt. 28-120] e non sarebbe coerente la sottrazione a procedure di evidenza Titolo II [artt. 121-125], in tema di pubblicità dei bandi, termini delle pubblica dell’affidamento di un servizio oggetto, di fatto, di procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori eco- finanziamento pubblico”; la stessa ANAC, peraltro, prende nomici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, atto del fatto che secondo quanto dichiarato dalla Società che non siano specificamente derogate dalla Sezione IV del pre- “non verrà tenuto conto dell’importo della prestazione a scom- sente Capo”. puto del valore del diritto di superficie”, anche se rileva l’in- (38) “Si evidenziano, nell’operato dell’amministrazione comu- compatibilità ex art. 49, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006 (oltre che nale, elementi di incoerenza nell’avvio di lavori per adeguamento in base alle disposizioni dell’art.15 del contratto tra la Società e il normativo per ottenimento del C.P.I. e agibilità dello stadio in Comune, secondo cui l’esecuzione dei lavori deve avvenire nel concomitanza della procedura di cessione del diritto di rispetto della normativa contemplata dal D.Lgs. n. 163/2006 e superficie”. del relativo regolamento attuativo), del soggetto in concreto (39) Per certi versi paradossale l’evoluzione del procedimento, individuato, giacché lo stesso aveva in precedenza svolto atti- per il quale la Procura aveva avanzato da subito istanza di archi- vità di validazione. viazione ritenendo insussistenti profili d’ordine penale; il G.I.P. (36) Trattandosi di un dipendente comunale (Dirigente), sia aveva invece respinto la richiesta ordinando nuove indagini, con pure in aspettativa, l’ANAC ne rileva la “palesi profili di incompa- successiva nuova richiesta di archiviazione questa volta accolta tibilità”; inoltre viene stigmatizzato il fatto che non si tratta di un con articolato provvedimento. tecnico (ancorché non siano previste nel D.Lgs. n. 163/2006

Urbanistica e appalti 3/2017 339 Opinioni Appalti e lavori pubblici

In relazione al contratto, il Giudice penale è dello apparenza puramente privatistica ottenuta impro- stesso avviso dell’ANAC; si tratterebbe di contratto priamente configurando il contratto quale confe- formalmente illegittimo, in quanto in violazione del rimento di diritto di superficie. In quanto principio della tipicità dei contratti pubblici, da concessionaria, l’Udinese Calcio S.p.a. era sog- ricondursi invece - e necessariamente - alla conces- getta all’art. 142 Codice degli appalti che al sione di costruzione e gestione. comma 4 stabilisce che i concessionari di lavori La procedura di scelta del contraente, peraltro, non pubblici sono tenuti, in buona sostanza, a seguire, può dirsi viziata: “non è però vero, come si è soste- nel conferimento degli appalti, le procedure a nuto, che solo la società proprietaria della squadra di evidenza pubblica”. calcio cittadina avrebbe potuto manifestare inte- In quest’ottica, il richiamo al codice degli appalti, resse: lo Stadio di calcio avrebbe ben potuto essere presente nel contratto, “non è solo per relationem gestito da investitori estranei al mondo del calcio che (come sostiene il PM), ma ad substantiam”, e la società poi lo avrebbero di volta in volta dato in affitto alla ne era ben consapevole avendo anzi provveduto alla società proprietaria della squadra locale (cosa che nomina di un proprio RUP, nella propria veste di l’Udinese Calcio s.p.a. ben potrà fare nei futuri 99 concessionaria di un pubblico servizio. anni, non essendo per nulla scontato che per tutto Tale ricostruzione, ad avviso del G.I.P., “appare questo lungo arco di tempo resterà lei proprietaria importante, a prescindere dagli esiti del presente della squadra!)”. procedimento, anche pro futuro, in quanto i diri- Interessante poi l’approfondimento in merito alla genti dell’Udinese Calcio s.p.a. dovranno essere natura, o meno, di “pubblico ufficiale” in capo ai sempre consapevoli che per l’intera durata della funzionari preposti della Udinese Calcio, quale capo- concessione, da qui ai prossimi 99 anni, quando fila dell’ATI aggiudicataria. operano e opereranno in esecuzione del contratto Al riguardo, il PM aveva escluso in maniera tran- di ‘Conferimento di diritto di superficie’ lo ciante la possibilità di considerare l’Udinese Calcio faranno in qualità di incaricati di pubblico servi- S.p.a. quale incaricata di pubblico servizio; l’obbligo zio e non di privati cittadini, con tutti gli obblighi di adottare procedure ad evidenza pubblica, previsto e le conseguenti responsabilità, anche penali, del contrattualmente, avrebbe infatti avuto un rilievo caso”. solo privatistico, dal che la conseguente violazione andrebbe inquadrata quale mero inadempimento, La posizione della società sportiva rispetto sanzionabile davanti al Giudice civile su azione del alla disciplina pubblicistica sugli appalti Comune di Udine. Sia l’ANAC che il G.I.P. di Udine concordano Il G.I.P. che si era inizialmente opposto alla archi- nel ritenere formalmente non legittimo il per- viazione aveva ritenuto di giungere a conclusioni corso ideato dal Comune di Udine; percorso opposte, ritenendo che l’Udinese Calcio operasse che consiste nella messa a gara del diritto di quale longa manus del Comune, costruendo un’opera superficie per la durata di anni 99, accompagnato di pubblico interesse, e in quanto tale i dirigenti dall’obbligo per l’aggiudicatario di realizzare il preposti fossero pubblici ufficiali. nuovo stadio, destinato alla scadenza a rientrare Tale ricostruzione è stata da ultimo confermata nella disponibilità comunale. anche nel provvedimento finale di archiviazione; Atteso il principio di tipicità dei contratti pub- la posizione di Udinese Calcio “èquelladicon- blici, e trattandosi della realizzazione di un’opera cessionaria di lavori pubblici ex art. 32 co. 1 lett. pubblica (40), il Comune avrebbe dovuto sce- b) Codice degli appalti: deve necessariamente gliere il modello della concessione di costruzione guardarsi alla sostanza del rapporto e non alla e gestione, e applicarlo pedissequamente.

(40) Si legge nel parere dell’ANAC che, “affinché si configuri di un opus finalizzato allo svolgimento di un pubblico servizio e un’ipotesi di affidamento di lavori pubblici, deve aversi riguardo destinato, dopo un periodo di utilizzazione da parte del conces- alla circostanza che le opere siano comunque destinate a rien- sionario (...) a divenire di proprietà pubblica’ (Cons. Stato, Sez. V, trare, anche in futuro, nella disponibilità di un ente pubblico. Alla sent. 15 marzo 2001 n.1514). In conclusione, la disciplina in luce di tale principio il giudice amministrativo ha ritenuto illegit- materia di lavori pubblici deve trovare applicazione in tutti i casi tima la concessione di terreno comunale per 99 anni, senza il in cui le pubbliche amministrazioni intendano avvalersi surretti- previo esperimento di gara ad evidenza pubblica per la scelta del ziamente della concessione in godimento di area pubblica o del concessionario, ritenendo che mediante ‘lo strumento formale trasferimento di un diritto di superficie di area pubblica, al fine di della concessione di suolo pubblico’, che si caratterizza di norma realizzare lavori pubblici ovvero opere, ab origine o in futuro, per l’utilizzazione soltanto privata del bene dietro corrispettivo di destinate a rientrare nella piena disponibilità della pubblica un canone, si intendesse ‘pervenire in sostanza alla costituzione amministrazione”.

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In quest’ottica, peraltro, la società concessionaria è sostituito dal D.Lgs. n. 50/2016) e in generale della obbligata a seguire l’evidenza pubblica solamente per evidenza pubblica da parte di Udinese Calcio. la realizzazione dei lavori (41), e non già per l’asse- La Società, una volta terminati i lavori indicati nel gnazione di servizi (ivi compresa la progettazione, la progetto preliminare proposto a gara e allegato al direzione lavori e così via, purché trattasi di attività i contratto di concessione, infatti, cessa di essere vin- cui importi non siano destinati a scomputo del corri- colata alle regole di ascendenza pubblicistica, sia in spettivo della concessione (42)), degli spazi interni forza della legge e che sulla base del contratto sotto- dello stadio e via discorrendo; ciò infatti prevede il scritto, tornando a tutti gli effetti ad essere un ope- combinato disposto degli artt. 32, comma 1 lett. b) e ratore privato; questo vale in realtà anche per la 142, D.Lgs. n. 163/2006, che limita l’obbligo del realizzazione di ulteriori interventi, sia pure consi- rispetto delle (sole) “disposizioni della parte I, parte stentiin lavori, e da realizzarsisuccessivamente all’in- IV, parte V, nonché le norme della parte II, titolo I e terno della struttura (46). titolo II, in tema di pubblicità dei bandi, termini delle Le conclusioni cui l’ANAC è pervenuta, e alle quali procedure, requisiti generali e qualificazione degli la Magistratura penale si è poi allineata, sono state operatori economici, subappalto, progettazione, col- criticate in dottrina, da chi si è dedicato a esaminare laudo, piani di sicurezza, che non siano specifica- analiticamente l’operazione posta in essere dal mente derogate dalla sezione IV del presente capo”, Comune di Udine (47), riconducendo il disegno per i soli “appalti di lavori pubblici affidati dai con- comunale non tanto nel novero della concessione cessionari di lavori pubblici che non sono ammini- di valorizzazione, di cui all’art. 3 bis del D.L. 25 strazioni aggiudicatrici”. settembre 2001, n. 351, convertito con modificazioni L’ammonimento pro futuro, contenuto nel decreto dalla L. 23 novembre 2001, n. 410 (48), rispetto alla di archiviazione del G.I.P. di Udine, lascia pertanto quale in virtù del rimando contenuto nel sesto il tempo che trova, giacché il contratto sottoscritto comma di tale articolo si ritorna alla disciplina del- tra le parti prevede il termine di tre anni per la l’art. 143 del D.Lgs. n. 163/2006 (concessioni di ultimazione dei lavori di realizzazione della nuova lavori pubblici), quanto al contratto di partenariato struttura (43), e una volta intervenuto il relativo pubblico privato (art. 3, comma 15 ter, D.Lgs. n. 163/ collaudo (44), che di per sé determina l’effettivo 2006, inserito dall’art. 2, comma 1, lett. a), D.Lgs. 11 importo scomputabile (45), vengono definitiva- settembre 2008, n. 152). mente meno gli obblighi di rispetto delle previsioni Si tratterebbe, pertanto, di un modello altrettanto delD.Lgs.n.163/2006(nelfrattempoabrogatoe “tipico” (49), al pari della concessione di costruzione

(41)Il contratto (art. 3, comma 4), al riguardo, prevede che (44) È prevista, da parte del Comune, una apposita delibera “L’affidamento da parte del Superficiario dovrà avvenire con della Giunta comunale. procedure ad evidenza pubblica e l’esecuzione degli stessi (45) Art. 14, comma 4, del contratto sottoscritto tra le parti. dovrà avvenire nel rispetto dei principi di cui al D.Lgs. 163/ (46) Ad esempio ulteriori interventi all’interno della tribuna non 2006 e successive modificazioni e integrazioni” e altresì che demolita, ovvero finalizzati al completamento della facciata della (art. 15) “a pena di risoluzione del presente atto, la scelta medesima tribuna, non compresi nel progetto messo a gara e dell’esecutore - appaltatore dei lavori per la realizzazione esclusi ab origine da qualsivoglia obbligo di evidenza pubblica. dello Stadio, nonché l’esecuzione degli stessi, dovranno (47) L. Coen - E. Zorino, Ristrutturazione e gestione di un avvenire nel rispetto della normativa contemplata dal D. impianto sportivo: un caso di valorizzazione atipica,inRiv. giur. Lgs. 163/2006 e successive modifiche e relativo regola- ed., 2016, II, 43 ss. mento attuativo”. (48) L’art. 3 bis (il cui comma 1 nel testo vigente recita “I (42) “A tal fine viene ritenuto scomputabile il valore risultante dai beni immobili di proprietà dello Stato individuati ai sensi documenti tecnico - contabili di collaudo per la realizzazione dei lavori, dell’articolo 1 possono essere concessi o locati a privati, a il valore risultante dai documenti contabili effettivamente liquidati titolo oneroso, [per un periodo non superiore a cinquanta delle prestazioni professionali eseguite per la progettazione, la dire- anni], ai fini della riqualificazione e riconversione dei mede- zione lavori, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione simi beni tramite interventi di recupero, restauro, ristruttura- e di esecuzione, per le attività tecnico - amministrative legate alla zione anche con l’introduzione di nuove destinazioni d’uso realizzazione dell’opera pubblica, nonché laddove costituisca un finalizzate allo svolgimento di attività economiche o attività di costo, il valore degli oneri fiscali sostenuti”(art. 8, comma 1, secondo servizio per i cittadini, ferme restando le disposizioni conte- periodo del contratto stipulato dalle parti). nute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al (43) “I lavori di realizzazione dello stadio, mediante demolizione decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive della curva nord, settore distinti e curva sud e mantenimento del modificazioni”) è stato in realtà inserito non in sede di consolo arco in calcestruzzo esistente - quale elemento architettonico versione del D.L. n. 351/2001, ma dall’art. 1, comma 259, e di morfologia identificativa dello “Stadio Friuli” -, nonché della L. 27 dicembre 2006, n. 296. struttura della tribuna centrale coperta, nei termini del progetto (49) La obbligatoria “tipicità” dei contratti pubblici - presuppo- preliminare allegato, dovranno essere conclusi entro tre anni dalla sta dall’art. 53 del D.Lgs. n. 163/2006, laddove lo stesso utilizza stipula della presente convenzione, a pena di risoluzione della l’avverbio “esclusivamente” per specificare le modalità di esecu- stessa” (art. 3, comma 3 del contratto, stipulato in data 29 zione dei lavori pubblici (nelle sole modalità cioè dell’appalto e marzo 2013). della concessione) - è messa in crisi dalla definizione contenuta

Urbanistica e appalti 3/2017 341 Opinioni Appalti e lavori pubblici

e gestione, alla quale forzosamente e quoad effecta si è standard di qualità dei servizi, definisce la politica dei voluta (da ANAC e Magistratura penale) ricondurre prezzi e delle tariffe e, infine, vigila sul raggiungimento l’operazione posta in essere da Comune di Udine e degli obiettivi prefissati; 4) la ripartizione dei rischi tra il Udinese Calcio; vero è che se si dovesse avere a soggetto pubblico e il soggetto privato, al quale ven- riferimento la concessione di lavori pubblici, il gono trasferiti i rischi che solitamente ricadono sul Comune avrebbe dovuto già disporre di un progetto primo cui, invece, spetta la funzione di vigilanza. preliminare approvato, mentre nel caso di specie è Pertanto, i rapporti di partenariato pubblico-pri- stata la società sportiva a proporlo in sede di gara vato possono essere qualificati, in base alla nor- indetta per la concessione del diritto di superficie. mativa nazionale e europea, come una tipologia Nel caso di specie molti elementi depongono per un contrattuale aperta che si contraddistingue per la assetto contrattuale che si differenza per più punti sua funzione tipica di essere strumentale alla “pro- dalla concessione o che, comunque, non può essere gettazione, costruzione, gestione o manutenzione circoscritto solo in quest’ultima, potendo l’opera- di un’opera pubblica o di pubblica utilità” (oppure zione in esame al più essere ricondotta nel novero alla fornitura di un servizio), attraverso una par- dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP). tecipazione totale o parziale dei privati dal punto Partendo dalla definizione resa dal Codice (50), di vista finanziario. l’ambito dei contratti di PPP può essere delimitato In questa prospettiva, il rapporto posto in essere anzitutto in negativo attraverso l’esclusione dal loro traComunediUdineeUdineseCalciosipre- novero dei tradizionali contratti di appalto (siano essi senta alla stregua di un “contratto globale”, di lavori, servizi e forniture), in quanto implicanti il inteso “come mezzo per gestire e ripartire il coinvolgimento del privato esclusivamente nella fase rischio connesso al progetto fra i soggetti coin- di realizzazione o al più in quella di progettazione, volti dall’iniziativa. L’istituto non può essere mentre la caratteristica peculiare dei contratti di PPP letto in chiave atomistica, ma quale risultato è il coinvolgimento del privato in tutte le fasi di del collegamento negoziale fra molteplici rap- esecuzione dell’intervento pubblico. porti giuridici in cui gli interessi, gli obblighi e Per delimitare in positivo l’ambito della categoria in le responsabilità rendono difficile qualificare questione, deve invece farsi riferimento al diritto come terzo uno dei soggetti partecipanti all’ini- europeo e, in particolare, al Libro Verde (51), che ziativa rispetto alle prestazioni rese dagli altri ha indicato quali elementi caratterizzanti l’opera- soggetti coinvolti” (52); cumulandosi in detto zione di partenariato: 1) la durata relativamente istituto profili progettuali e profili contrattuali, lunga della collaborazione tra il soggetto pubblico e riguardanti i rapporti tra i vari soggetti che il soggetto privato; 2) le modalità di finanziamento del intervengono nella complessa operazione, spe- progetto, potendo il privato garantire la copertura cialmente ai fini del suo finanziamento. finanziaria anche con operazioni complesse coinvol- Si è dunque in presenza di un contratto configurabile genti una pluralità di soggetti, anche pubblici, purché non solo come modalità di realizzazione dell’opera non manchi l’apporto del capitale privato; 3) il ruolo pubblica (lo stadio) alternativa alla concessione o dell’operatore economico, che partecipa alle varie fasi all’appalto, ma anche ed essenzialmente quale tecnica dell’iniziativa, laddove l’amministrazione individua di finanziamento dell’iniziativa diretta alla esecuzione l’interesse pubblico da perseguire, stabilisce gli e gestione dell’infrastruttura, in cui il privato non è

nell’art. 3, comma 15 ter, D.Lgs. n. 163/2006, laddove la stessa dei privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione nell’elencare le tipologie dei contratti di partenariato pubblico dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti”. privato si riferisce ad un elenco “a titolo esemplificativo”, presup- Sempre secondo la disposizione in esame rientrano, a titolo esem- ponendo pertanto non trattarsi di un numerus clausus. plificativo, tra detti contratti, la concessione di lavori, la concessione (50) Recependo l’apposito parere reso dal Consiglio di Stato di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, le società (parere 14 luglio 2008, n. 2357, sullo schema di D.Lgs. recante miste, i contratti di sponsorizzazione, l’affidamento a contraente “Ulteriori modifiche e integrazioni al decreto legislativo 12 aprile generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in 2006, n. 163 a norma dell’art. 25, comma 3, della legge 18 aprile tutto o in parte posticipato o collegato alla disponibilità dell’opera 2005, n. 62”), il c.d. “terzo correttivo al codice dei contratti” (D.Lgs. per il committente o per utenti terzi e l’affidamento di lavori mediante n. 152/2008) ha introdotto all’art. 3, comma 15 ter (come poi modi- finanza di progetto. ficato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, c.d. “decreto liberalizzazioni”)la (51) Commissione delle Comunità europee, COM 2004 - 327, definizione dei “contratti di partenariato pubblico - privato” che sono “Libro verde relativo ai partenariati pubblici privati e al diritto comu- quelli che hanno “per oggetto una o più prestazioni quali la progetta- nitario degli appalti pubblici e delle concessioni”, 30 aprile 2004. zione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera (52) C. Malinconico, Il project financing, in M.A. Sandulli - R. De pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, Nictolis - R. Garofoli (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico V, Le tipologie contrattuali, Milano, 2008, 2613.

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soltanto colui che sopporta il rischio, ma è responsa- addirittura penale, evocate nei provvedimenti giu- bile della progettazione, del finanziamento, della rea- risdizionali sopra richiamati. lizzazione e della gestione dell’intervento (53); in particolare, nella vicenda in esame l’onere della pro- Un’ulteriore occasione di “laboratorio”: gettazione e della realizzazione dei lavori è posto a la querelle sul naming ’ carico del privato, e in capo a quest ultimo si pone non Merita un cenno, alateredi quanto sin qui solo il rischio di costruzione, ma soprattutto il rischio esposto, un ulteriore pronunciamento giurisdizio- di impresa (54). nale che ha recentemente interessato lo stadio di ’ In quest ottica, sarebbe stata sufficiente la scelta Udine, dopo la sua ricostruzione nelle forme del titolare del diritto di superficie mediante attuali da parte di Udinese Calcio. ’ l evidenza pubblica, per garantire il rispetto dei A seguito della apposizione della dicitura “Dacia principi di concorrenzialità (55) richiesti dalla Arena” sulle due nuove curve dello stadio, qualificate giurisprudenza interna (56) e comunitaria (57), alla stregua di “insegne di esercizio” ai sensi del codice ’ equindilobbligo imposto dal Comune alla della strada (58) e relativo regolamento, il Comune Società sportiva di attenersi alla evidenza pub- di Udine ne ha decretato l’illegittimità, anche alla blica sarebbe un di più, assolutamente non impo- luce della previsione del contratto (59) secondo cui il sto dal quadro di riferimento normativo, ma frutto nome dello Stadio (“Stadio Friuli”) non avrebbe solamente di una pattuizione privata, in un con- potuto essere cambiato. testo nel quale è ovvio che la Società calcistica Il ricorso della società sportiva è stato rigettato cercherà di individuare i propri partner nella in primo grado (60), sul presupposto della ricon- realizzazione delle opere e degli impianti attuando ducibilità della scritta “Dacia Arena” in partico- la massima concorrenzialità (e nello stesso proprio lare nella nozione di “insegna pubblicitaria”,in interesse, che è quello della minimizzazione dei ritenuta applicazione dell’art. 47 del d.P.R. n. costi e della tempistica e della massimizzazione 495/1992: si tratterebbe infatti della pubblicità della qualità e del risultato). della casa automobilistica “Dacia”, del gruppo Con la implicazione, pertanto, che in caso di man- Renault e attuale sponsor dell’Udinese Calcio. ’ “ ” cato rispetto dell evidenza pubblica avalle,le La questione, ancora aperta (61), in realtà è di conseguenze opererebbero unicamente su di un portata molto più ampia in quanto investe un piano privatistico (in particolare e innanzi a tutto, tema che va ben al di là delle categorie “insegna quale impedimento allo scomputo degli importi dal pubblicitaria” o “insegna di esercizio” (sulle cui corrispettivo globale della concessione), senza però sole si è sinora ingessata la diatriba), attenendo le implicazioni di ordine pubblicistico, ovvero piuttosto alla sponsorizzazione della intera

(53) R. Dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, base di un’adeguata pubblicizzazione dell’iniziativa da parte del- Milano, 2006, 63, nonché M. Protto - L. Mazzeo, Project Financing l’amministrazione e il soggetto che risulterà aggiudicatario potrà e infrastrutture strategiche, in G.F. Cartei - M. Ricchi (a cura di), legittimamente eseguire in proprio l’intervento”). Finanza di Progetto e Partenariato Pubblico-Privato, Napoli, 2015, (56) Si veda in particolare Corte cost. 28 marzo 2006, n. 129, in 135-156. Giur. it., 2006, 6, 1287. (54) L. Coen - E. Zorino, Ristrutturazione e gestione di un (57) Corte di Giustizia CE 12 luglio 2001, in causa C-399/98, in impianto sportivo: un caso di valorizzazione atipica,inRiv. giur. Foro amm., 2001, 3089. ed., 2016, II, 63. In questo caso, il rischio di impresa è quello (58) Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha proprio di un imprenditore (Società calcistica) che esercita una affermato che “l’insegna è il segno nominativo e emblematico, attività di tipo commerciale (organizzazione di una forma di intrat- distintivo di un determinato locale nel quale non si esercita un’at- tenimento difficilmente riconducibile al servizio pubblico, in con- tività imprenditoriale: essa contraddistingue lo stabilimento di correnza con altre forme di svago, che nulla hanno a che fare con il un’azienda e assume particolare importanza nell’impresa in cui calcio, ma che possono comunque sottrarre pubblico e clienti), lo stabilimento costituisce il punto di incontro tra imprenditori e utilizzando un impianto ormai cessato quale bene pubblico, desti- cliente, e quindi il luogo di conclusione degli affari. Dalla funzione nato a rimanere di sua proprietà per un tempo estremamente dell’insegna di identificare uno stabilimento commerciale o indu- lungo (99 anni), una volta ristrutturato e riqualificato a sue spese striale consegue il suo collegamento con un’attività imprendito- (55) Si veda, in particolare, la determinazione n. 4/2008 del 2 riale e la sua distinzione dal nome che ha funzione individuatrice aprile 2008 dell’ANAC, in particolare sub 4(“va tenuto distinto il della persona e dalla denominazione dell’immobile, come tale, caso in cui la scelta del soggetto con cui concludere la convenzione individuato” (Cass. n. 1042/1966 e successive in termini). urbanistica non discenda da un proposta autonoma del privato (59) Art. 5, ultimo periodo: “Al Superficiario non è consentito interessato, ma derivi da un reale confronto concorrenziale posto mutare la denominazione dello Stadio Friuli”. in essere preventivamente dall’amministrazione, con la fissazione (60) T.A.R. Friuli Venezia Giulia 22 giugno 2016, n. 357. dei criteri di scelta del privato contraente, accompagnata dalla (61) Il Consiglio di Stato (Sez. V, 9 maggio 2017, n. 2129) ha richiesta dei prescritti requisiti di qualificazione per la esecuzione rigettato l'appello, ma pende causa civile avanti al Tribunale di dei lavori. In questa ipotesi, infatti, il privato formula le proprie Udine proprio in relazione all'accertamento del diritto della Società proposte in piena concorrenza con altri operatori economici, sulla al naming.

Urbanistica e appalti 3/2017 343 Opinioni Appalti e lavori pubblici

struttura sportiva (62), la cui denominazione Tale trend potrebbe essere invertito, per un verso, toponomastica rimarrebbe sempre fatta salva (in dall’avvenuta approvazione della cosiddetta “Legge questo caso “Stadio Friuli”, la cui scritta difatti sugli stadi” (L.27dicembre2013,n.147,dicuigiàsi tuttora campeggia sul fronte della tribuna princi- è detto) che, per altro verso proprio dalle recenti ini- pale), e accanto alla quale si affiancherebbe - per ziative di alcuni Club calcistici, tra cui appunto Udinese la durata del relativo contratto di sponsorizzazione Calcio, che ancor prima dell’entrata in vigore della - la dicitura commerciale (nome commerciale richiamata “Legge sugli Stadi” e, quindi, senza potersi dello Stadio, in questo caso “Dacia Arena”). avvalere dei benefici - soprattutto in termini di snellezza I precursori in questo campo sono stati gli USA (63) per della relativa procedura - dalla stessa previsti, attraverso gli sport professionistici ivi più in voga e, per il calcio, la il richiamato acquisto della proprietà superficiaria dello Bundesliga (Germania) (64), la Premier League stadio lo ha ammodernato e ne ha avviato la gestione. (Inghilterra) (65) e la Liga (Spagna) (66); il fenomeno è ormai diffuso ovunque, sia in Europa (Ligue 1 fran- Alcune considerazioni conclusive cese), che nel mondo. L’Italia è ancora al di fuori di questo segmento di È singolare - ma a ben vedere non troppo, allorquando marketing sportivo, registrandosi fino a qualche tempo si vada deliberatamente “oltre gli schemi” e si cerchi di fa solo i casi dello stadio di Reggio Emilia (Stadio Giglio individuare percorsi nuovi, magari di poco antici- che, a seguito del fallimento della Reggiana, è stato pando anche il più recente trend legislativo - che i acquistato dal Sassuolo, che lo ha ridenominato Mapei precursori finiscano per entrare nell’occhio del Stadium) e del Siena che, dalla stagione 2007-2008, ciclone, attirando rilievi, basati su vecchie categorie affianca alla denominazione di “Stadio Artemio Fran- e su impostazioni destinate ad essere superate. chi” quella commerciale di “Montepaschi Arena”,in Assodata essendo la cronica carenza di risorse in capo virtù della sponsorizzazione della banca senese. ai soggetti pubblici (67), percorsi quali quelli proposti

(62) Alla base di tutto questo vi è la presa di coscienza che la (63) Lo stadio che per primo ha preso il nome di uno sponsor èlo ricerca costante del miglioramento e della soddisfazione dello Sportsman’s Park di St. Louis, della squadra di baseball dei Cardi- spettatore-cliente, non solo di quello - tifoso della squadra di nals, che nel 1953 divenne “Busch Stadium” dal nome dell’a- casa od ospite - che assiste all’evento dal vivo, ma anche di quello zienda proprietaria del marchio Budweiser. Secondo uno studio che lo segue attraverso i nuovi mezzi di comunicazione (pay per compiuto nel 2008 (cfr. Stefano Giudice, Il marketing nella view, internet, video on demand, wireless), può essere conse- gestione di uno stadio moderno,inRivista di diritto ed economia guita solo in parte se si agisce da soli: in un mercato sempre più dello sport, Vol. IV, Fasc. 2, 2008) delle 121 squadre che allora competitivo la singola organizzazione trova difficoltà a raggiun- giocavano nei vari campionati sportivi professionistici (dal football gere in maniera isolata il proprio target di riferimento. al basket, dal baseball all’hockey su ghiaccio) ben 83 presentavano Da qui l’esigenza di fare ricorso a strumenti di co-marketing, il nome dell’impianto associato a quello di uno sponsor. mediante i quali due operatori, privati e/o pubblici, rispettivamente (64) Il mercato tedesco è al primo posto tra quelli europei in lo sponsor e lo sponsee, svolgono in partnership una serie di tema di diritti sul nome degli impianti da gioco: si tratta di una iniziative di marketing al fine di raggiungere i suddetti obiettivi scelta adottata a prescindere dalle dimensioni del club, tanto che, attraverso la soddisfazione dei consumatori: il che richiede l’in- accanto alle squadre storiche come il Bayern di Monaco (Allianz staurazione e lo sviluppo di relazioni di cooperazione attraverso Arena), l’Amburgo (HSH Nordbank Arena) e il Bayern Leverkusen processi di adeguamento vicendevole, di coordinamento e di (BayArena), hanno optato in tal senso anche il Borussia Dortmund condivisione, che consentano l’interazione delle risorse e delle (Signal Iduna Park), lo Stoccarda (prima Gottlieb Daimler Stadion e attività degli attori coinvolti, dei processi di apprendimento reci- oggi Mercedes Benz Stadion) e lo Schalke 04 (Veltins Arena), proco, nonché di un avvicinamento culturale delle parti, pur pre- nonché compagini più piccole come il Norimberga (Easycredit servando e rispettando le rispettive diversità. Stadion), il Wolsburg (Volkswagen Arena), il Bochum (Rewirpo- Tra i fattori di successo di un’iniziativa di co-marketing vi è proprio wer Stadion), l’Hannover 96 (prima AWD Arena e oggi Hdi Arena), la disponibilità, da parte dello sponsee, di una infrastruttura spor- Eintracht Francoforte (Commerzbank Arena), il Mainz (Coface tiva, da sponsorizzare in quanto tale, ossia anche a prescindere Arena)el’Arminia Bielefeld (Schüco Arena). dalla sponsorizzazione tecnica del club, dei singoli atleti e degli (65) Nella Premier League si ricordano, tra le società che hanno eventi: in tal modo, attraverso un accordo di naming rights (con- ceduto i diritti sul nome del proprio impianto, l’Arsenal (Emirates tratto avente ad oggetto i diritti di denominazione di una proprietà Stadium), il Bolton Wanderers (Reebok Stadium), il Wigan Athletic immobiliare qualunque essa sia, pubblica o privata, e quindi non (JJB Stadium) e il Manchester City (Etihad). solo di uno stadio, ma anche di una stazione, di un museo, di un (66) Interessante il caso della Spagna, dove la cessione dei edificio universitario e di qualsivoglia altra struttura pubblica), da naming rights non è stata nemmeno collegata a migliorie o ristrut- una parte, lo sponsor lega il suo nome (ma anche quello di un suo turazioni dell’impianto: il Maiorca (ONO Estadi)el’Osasuna che, marchio) a un impianto sportivo per un certo numero di anni, così grazie alla sponsorizzazione della Regione della Navarra, ha cam- perseguendo il duplice obiettivo della c.d. brand exposure biato il nome del proprio impianto con quello dell’Ente territoriale (“essere in vista 365 giorni l’anno” e poter raggiungere target di riferimento (Estadio Reyno de Navarra). group anche differenti rispetto a quelli prefissati) e del minor (67) I fatiscenti stadi italiani, che di per sé contribuiscono a rischio di feedback negativi in termini di immagine (in dipendenza marginalizzare il calcio italiano rispetto ai più ricchi e smaliziati del transfer image tra sponsor e sponsee) e lo sponsee, dall’altra mercati esteri del settore, sinora sono rimasti a carico delle parte, affianca a sé un partner che elargirà munifici investimenti da rispettive Amministrazioni comunali, a loro volta fin troppo spesso impiegare nella gestione dello stadio in generale e delle attività coinvolte in situazione di cronico contenzioso con le società spor- calcistiche in particolare. tive locali.

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e per larga parte condivisi dal Comune di Udine e da per il ben maggior peso anche politico di quella Udinese Calcio dovrebbero essere presi ad esempio, società calcistica, si deve senz’altro dar merito confermandosi come opportunità indispensabili per all’Udinese Calcio di essersi sobbarcata il peso di la realizzazione di importanti infrastrutture, ossia per un’operazione di assoluta novità, senza godere di l’esecuzione di c.d. “opere calde” (autostrade, stadi, alcuna rendita di posizione ovvero di un sicuro ecc.), di grande entità (fisica ed economica) e di percorso segnato, con ciò indicando la strada a lunga durata. chi, dotato di analogo coraggio, vorrà farsi promo- Se il parallelo cammino seguito dal Comune di tore della realizzazione di uno stadio proprio, con Torino e dalla Juventus F.C. non ha conosciuto tutte le implicazioni - anche di marketing a360°-a analoghe occasioni di rilievo e contenzioso, forse ciò correlate.

Urbanistica e appalti 3/2017 345 Giurisprudenza Corte UE

Sicurezza La Corte di Giustizia sui costi di sicurezza aziendali

Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 10 novembre 2016, causa C-162/16, ord. - Pres. A. Arabadjiev - Rel. S. Rodin - Avv. Gen. M. Campos Sánchez-Bordona

Ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme C.G.A. Sicilia, Sez. giur., 24 marzo 2015, n. 305; Corte di Giustizia, Sez. V, 2 giugno 2016, C-27/15, sent., Pizzo; Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19.

Difforme Cons. Stato, Ad. Plen., 20 marzo 2015, n. 3; Cons. Stato, Ad. Plen., 2 novembre 2015, n. 9.

La Corte di Giustizia UE (omissis) 4 Ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, della Ordinanza direttiva 2014/24: “Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’inter- economici su un piano di parità e in modo non discrimi- pretazione dei principi della tutela del legittimo affida- natorio e agiscono in maniera trasparente e mento e della certezza del diritto, letti congiuntamente ai proporzionata”. principi della libera circolazione delle merci, della libertà 5L’articolo 56, paragrafo 3, di tale direttiva stabilisce di stabilimento, della libera prestazione di servizi, della quanto segue: parità di trattamento, di non discriminazione, di mutuo “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori riconoscimento, di proporzionalità, di trasparenza, richia- economici devono presentare sono o sembrano essere mati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e incomplete o non corrette, o se mancano documenti del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chie- che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, dere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che pag. 65). attua la presente direttiva, agli operatori economici inte- 2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di due ressati di presentare, integrare, chiarire o completare le controversie che contrappongono, rispettivamente, la informazioni o la documentazione in questione entro un Spinosa Costruzioni Generali S.p.A. e la Melfi S.r.l. al termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia Comune di Monteroduni (Italia) in merito a decisioni effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di relative all’affidamento di un appalto pubblico di lavori. trattamento e trasparenza”. Contesto normativo Il diritto italiano Il diritto dell’Unione 6L’articolo 86, comma 3 bis, del decreto legislativo n. 163, 3L’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento del 12 aprile 2006, recante Codice dei contratti pubblici europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordi- appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU nario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modi- 2004, L 134, pag. 114), così disponeva: ficato dal decreto legislativo n. 152, dell’11 settembre “Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori 2008 (Supplemento ordinario alla GURI n. 231, del 2 economici su un piano di parità, in modo non discrimi- ottobre 2008; in prosieguo: il “decreto legislativo n. 163/ natorio e agiscono con trasparenza”. 2006”), così dispone:

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“Nella predisposizione delle gare di appalto e Procedimento principale e questione pregiudiziale nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle 9 Il Comune di Monteroduni ha bandito una proce- procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, dura di gara aperta, successivamente integrata, ai fini di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono dell’aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad tenuti a valutare che il valore economico sia ade- oggetto “lavori di realizzazione della viabilità e dei guato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al servizi a rete dell’area per gli insediamenti produttivi” costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere situati nel suo territorio. Il disciplinare di gara preve- specificamente indicato e risultare congruo rispetto deva che potessero partecipare a detta procedura le all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o imprese in possesso della qualificazione detta “SOA”, delle forniture. Ai fini del presente comma il costo iscritte in determinate categorie. del lavoro è determinato periodicamente, in apposite 10 Alla gara hanno partecipato quattro concorrenti. Con tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza decisione del 5 agosto 2015, l’appalto è stato aggiudicato sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla alla costituenda associazione temporanea di imprese com- contrattazione collettiva stipulata dai sindacati composta dall’I.c.i. Impresa Costruzioni Industriali S.r.l. e parativamente più rappresentativi, delle norme in dall’Alba Costruzioni ScpA. materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi set- 11 La Spinosa Costruzioni Generali è stata classificata in tori merceologici e delle differenti aree territoriali. In seconda posizione e la Melfi in terza posizione. mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo 12 Sia la Spinosa Costruzioni Generali sia la Melfi hanno del lavoro è determinato in relazione al contratto proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo collettivo del settore merceologico più vicino a regionale per il Molise (Italia) diretto all’annullamento quello preso in considerazione”. di tale decisione, alla riammissione alla procedura di gara 7 Ai sensi dell’articolo87, comma 4, del decreto legislativo nonché al risarcimento del danno che ritengono di avere n. 163/2006: subìto. “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli 13 Con sentenza n. 3 del 20 marzo 2015, pronunciata in oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, non- Adunanza plenaria, il Consiglio di Stato (Italia) avrebbe ché al piano di sicurezza e coordinamento di cui dichiarato che, nell’ambito delle procedure di affidamento all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, relative ad appalti pubblici di lavori, gli offerenti dove- n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’arti- vano obbligatoriamente indicare, nella loro “offerta eco- colo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 nomica”, i costi interni per la sicurezza aziendale, pena luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia l’esclusione dalla procedura, e ciò anche se tale obbligo e le la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla conseguenze della sua inosservanza non erano previsti nei sicurezza, che devono essere specificamente indicati documenti di gara. nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e 14 Con sentenza n. 9 del 2 novembre 2015, l’Adunanza alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”. plenaria del Consiglio di Stato, confermando la propria 8L’articolo 26, comma 6, del decreto legislativo n. 81, del interpretazione, avrebbe precisato che “non sono legitti- 9 aprile 2008, recante attuazione dell’articolo 1 della legge mamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istrut- 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e torio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di della sicurezza nei luoghi di lavoro, così dispone: sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plena- di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e ria n. 3 del 2015”. di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valu- 15 In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale tare che il valore economico sia adeguato e sufficiente per il Molise ha deciso di sospendere il procedimento e di rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affida- e risultare congruo rispetto all’entità e alle mento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e Ai fini del presente comma il costo del lavoro è di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i Ministro del lavoro, della salute e delle politiche principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la propor- contrattazione collettiva stipulata dai sindacati com- zionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. parativamente più rappresentativi, delle norme in 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi set- quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. tori merceologici e delle differenti aree territoriali. In 87, comma 4, e 86, comma 3-bis,del D.Lgs. n. 163 del 2006, mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo edall’art. 26, comma 6, delD.Lgs.n. 81del 2008, così come del lavoro è determinato in relazione al contratto interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 collettivo del settore merceologico più vicino a quello cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria preso in considerazione”. del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale

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la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza documenti di gara o dalla normativa nazionale, aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di bensìemergedaun’interpretazione di tale normativa affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in del giudice nazionale, le lacune presenti in tali cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specifi- documenti. cato né nella legge di gara né nell’allegato modello di 23 Al fine di rispondere a tale questione, occorre compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a ricordare, in via preliminare, da un lato, che il princi- prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista pio della parità di trattamento impone che tutti gli sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza offerenti dispongano delle stesse possibilità nella for- aziendale”. mulazione dei termini delle loro offerte e implica Sulla questione pregiudiziale quindi che tali offerte siano soggette alle medesime Osservazioni preliminari condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’ob- 16 Ai sensi dell’articolo 99 del regolamento di procedura bligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha della Corte, quando una questione pregiudiziale è identica comescopoquellodieliminareirischidifavoritismoe a una questione sulla quale essa ha già statuito, quando la di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice risposta a tale questione può essere chiaramente desunta (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU: dalla giurisprudenza o quando la risposta alla questione C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata). pregiudiziale non dà adito a nessun ragionevole dubbio, la 24 Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato modalità della procedura di aggiudicazione siano formu- generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza late in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara motivata. o nel capitolato d’oneri, così da permettere, in primo 17 Nella sua sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo (C-27/15, luogo, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e EU:C:2016:404), la Corte è stata chiamata a pronunciarsi normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e su questioni sostanzialmente identiche a quelle sollevate d’interpretarle allo stesso modo e, in secondo luogo, nella presente causa dal Tribunale amministrativo regio- all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di nale per il Molise. verificare effettivamente se le offerte degli offerenti 18 Dato che le risposte fornite da tale sentenza risultano rispondono ai criteri che disciplinano l’appalto in que- pienamente trasponibili alla presente causa, è opportuno stione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU: applicare la summenzionata norma procedurale. C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata). Sulla direttiva applicabile 25 La Corte ha altresì precisato che i principi di 19 In limine, occorre ricordare che la sentenza del 2 giugno trasparenza e della parità di trattamento richiedono 2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404) ha fornito un’in- che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla terpretazione delle disposizioni della direttiva 2004/18. partecipazione a un appalto siano chiaramente definite Tale direttiva è stata abrogata dalla direttiva 2014/24, in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi con effetto dal 18 aprile 2016. a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano 20 L’articolo 90 della direttiva 2014/24 dispone che gli conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere Stati membri devono mettere in vigore le disposizioni assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgono per legislative, regolamentari e amministrative necessarie tutti i concorrenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, per conformarsi a tale direttiva entro il 18 aprile 2016, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 37 e giurisprudenza fatte salve talune deroghe tra cui, in particolare, quelle ivi citata). relative agli appalti pubblici elettronici, per le quali il 26 Inoltre, occorre rilevare che la direttiva 2004/18, all’al- termine di trasposizione è fissato al 18 ottobre 2018. legato VII A, relativo alle informazioni che devono figu- 21 Di conseguenza, alla data dei fatti di cui al procedi- rare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, nella sua mento principale, la direttiva 2004/18 era ancora appli- parte relativa al “Bando di gara”, punto 17, prevede che i cabile, ragion per cui occorre leggere la domanda di “[c]riteri di selezione riguardanti la situazione personale pronuncia pregiudiziale come riferita all’interpretazione degli operatori che possono comportarne l’esclusione e [le] di quest’ultima direttiva, e non della direttiva 2014/24. informazioni necessarie a dimostrare che non rientrano in Nel merito casi che giustificano l’esclusione” dalla procedura di aggiu- 22 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, dicazione dell’appalto in questione debbano essere men- in sostanza, se il principio della parità di trattamento zionati nel bando di gara (v. sentenza del 2 giugno 2016, el’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 38). 2004/18, debbano essere interpretati nel senso che 27 Nelle controversie principali, il giudice del rinvio ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura precisa che l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito i costi aziendaliper la sicurezza sul lavoro, penal’esclusione dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’ob- dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, non era bligo di indicare separatamente nell’offerta i costi previsto né dal bando di gara né espressamente dalla legge. aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui 28 Come esposto da detto giudice, tale obbligo risulte- mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla rebbe dall’interpretazione della normativa nazionale ad procedura e che non risulta espressamente dai opera del Consiglio di Stato.

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29 Si deve rilevare che, in applicazione dell’articolo 27, pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto paragrafo 1, della direttiva 2004/18, l’amministrazione offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’of- aggiudicatrice può precisare o può essere obbligata da ferta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il uno Stato membro a precisare nel capitolato d’oneri l’or- cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla ganismo o gli organismi dai quali i candidati o gli offerenti procedura e che non risulta espressamente dai documenti possono ottenere le pertinenti informazioni sugli obblighi di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle dispo- un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo sizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di che sono in vigore nello Stato membro. Tuttavia, dalle ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I disposizioni di tale direttiva, in particolare dagli articoli da principi della parità di trattamento e di proporzionalità 49 a 51 della stessa, non emerge che la mancanza di devono inoltre essere interpretati nel senso che non indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibi- obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla lità di rimediare alla situazione e di adempiere detto procedura di aggiudicazione (v., in tal senso, sentenza obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, aggiudicatrice. punto 43). Sulle spese 30 Una condizione, derivante dall’interpretazione del 33 Nei confronti delle parti nel procedimento principale diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, come la presente causa costituisce un incidente sollevato quella di cui trattasi nel procedimento principale, che dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire subordini il diritto di partecipare a una procedura di sulle spese. aggiudicazione sarebbe particolarmente sfavorevole per Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara: gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado Il principio della parità di trattamento e l’obbligo di di conoscenza del diritto nazionale e della sua inter- trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del pretazione nonché della prassi delle autorità nazionali Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, non può essere comparato a quello degli offerenti relativa al coordinamento delle procedure di aggiudica- nazionali (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/ zione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di 15, EU:C:2016:404, punto 46). servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano 31 Nell’ipotesi in cui, come nelle controversie principali, all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudi- una condizione per la partecipazione alla procedura di cazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare sepa- sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e ratamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul possa essere identificata solo con un’interpretazione giuri- lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con sprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressa- aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un ter- mente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, mine sufficiente per regolarizzare la sua omissione (sen- bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal tenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giu- punto 50). dice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali 32 Come risulta dall’insieme delle suesposte considera- documenti. I principi della parità di trattamento e di zioni, occorre rispondere alla questione posta dichiarando proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di senso che non ostano al fatto di concedere a un tale trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’am- offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto ministrazione aggiudicatrice.

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IL COMMENTO di Matteo Baldi (*)

La Corte di Giustizia UE invoca i principi di parità di trattamento e di proporzionalità per porre fine all’annosa questione degli oneri di sicurezza interni, in linea con le conclusioni di Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19. La pronuncia, pur riferendosi al regime previgente offre interessanti spunti seppur non risolutivi, estensibili all’attuale regime degli oneri di sicurezza e del soccorso istruttorio, in relazione ai contenuti della lex specialis ed al principio di etero-integrazione.

Il quadro normativo del diritto europeo: garantendo, attraverso l’eguale possibilità di accesso il ruolo dei principi di affidamento alle gare e l’obiettiva ed imparziale selezione dei e di trasparenza candidati, condizioni di concorrenza non falsate, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici l’ado- Il diritto dell’UE si è da sempre caratterizzato per zione di adeguati regimi di pubblicità (2). l’incisività dei principi, concepiti quale fonte prima- Il principio di imparzialità implica che la scelta del ria non limitata ad aspetti generali, ma suscettibile, contraente anche in assenza di una specifica disci- grazie anche alla funzione interpretativa della Corte plina, sia condotta nel rispetto delle regole basilari di Giustizia UE, di generare direttamente una disci- del confronto competitivo, enucleabili dalle norme plina dettagliata. sancite dai trattati (in particolare artt. 43 e 49) e da Nell’ambito degli appalti rilevano i principi generali quelle riprodotte nelle stesse fonti derivate. del Trattato che regolano le condizioni alle quali è La funzione dei principi comunitari è sostanzial- soggetta una prestazione di attività economica per mente quella di conferire omogeneità e sistematicità conto dello Stato, in particolare le disposizioni con- alla disciplina dettata dall’insieme delle fonti comu- tenute negli artt. 43, 49 e 55 (ex artt. 52, 59 e 66) che nitarie, la cui pluralità e articolazione di regime impongono l’applicazione dei principi di non discri- finirebbe altrimenti col pregiudicare la stessa confi- minazione, di parità di trattamento, di trasparenza, gurazione unitaria del diritto comunitario (3). mutuo riconoscimento e proporzionalità ed il divieto Il principio del legittimo affidamento (4) non è tra i di discriminazione fondata sulla nazionalità (1). principi espressi nei Trattati dell’UE, ma costituisce Il principiodi trasparenza è in stretta correlazione con frutto dell’elaborazione della Corte di Giustizia (5) il divieto di discriminazione e si traduce anche nel- che nella sua attività di garanzia di uniformità nel- l’esigenza di diffondere le informazioni relative ai l’interpretazione ed applicazione dei trattati ai sensi contratti da stipulare, per consentire alle imprese di degli artt. 19 TUE e 263 TFUE, ricostruisce i principi valutare l’opportunità della presentazione di generali del diritto dell’Unione europea, attingendo un’offerta. non solo ai Trattati ma anche ai principi comuni a La trasparenza quindi, appare il logico corollario della tutti gli Stati membri, ovvero anche soltanto ad parità di trattamento di cui assicura l’effetto utile, alcuni Stati, se coerenti con le finalità del diritto

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, in S. Cassese, Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 5945 al vaglio del Comitato di Valutazione. ss.; F. Manganaro, L’evoluzione del principio di trasparenza, Scritti (1) La soggezione anche degli appalti sotto soglia ai principi in memoria di Roberto Marrama, Napoli, Vol. 1, 2012. generali di non discriminazione, parità di trattamento, proporzio- (3) F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano, nalità e trasparenza sottesi alle norme del Trattato è stata affer- 2005, 31. mata dalla Corte di Giustizia sin dalla sentenza 24 gennaio 1995, in (4) Per un approfondimento cfr. S. Bastianon, La tutela del causa C-359/93, Commissione/Paesi Bassi, Racc. I-157, confer- legittimo affidamento nel diritto dell’Unione Europea, Milano, mata con ordinanza Corte di Giustizia CE, del 3 dicembre 2001, in 2012, 27; M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti causa C-50/00, Bent Mousten, dalla sentenza Corte di Giustizia CE giuridici e legittimo affidamento, 2008, G. Falcon, Il diritto ammi- del 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Teleaustria c. Post & nistrativo dei Paesi europei tra omogeneizzazione e diversità Telekom Austria. culturali, Padova, 2005, 360. (2) In dottrina sul tema della trasparenza in generale, cfr. (5) La prima affermazione che il principio della tutela del- R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riser- l’affidamento fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario vatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, in si trova in Corte di Giustizia 3 maggio 1978, causa C-12/77, Dir. proc. amm., 1989, 416 ss.; R. Laschena - A. Pajno, Traspa- Töpfer, confermata dalle sentenze Corte di Giustizia 19 set- renza e riservatezza nel processo amministrativo,inDir. proc. tembre 2000, causa C-177/99, 181/99, Ampafrance and amm., 1990, 5 ss.; G. Arena, Trasparenza amministrativa,in Sanofi, e Corte di Giustizia 18 gennaio 2001, causa C-83/99, Enc. giur., XXXI agg., Roma 1995; Id., Trasparenza amministrativa, Commissione c. Spagna.

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dell’Unione europea, plasmandoli ed elaborandoli escludendo che il principio di buona fede potesse per l’ottimale perseguimento di tali finalità. trovare applicazione con riferimento al diritto ammi- L’ordinamento in cui il principio di affidamento ha nistrativo (9). Dopo l’entrata in vigore della Costi- assunto maggiore rilievo, è quello tedesco (6) che ha tuzione repubblicana, vi è stata una apertura che in ispirato la costruzione dalla giurisprudenza della un primo momento ha ricondotto la tutela dell’affi- Corte di Giustizia del legittimo affidamento come damento nell’ambito del principio dell’imparzialità, espressione del principio di certezza del diritto nei costituzionalmente garantito (10). rapporti tra l’autorità pubblica ed il privato. Il definitivo riconoscimento della piena rilevanza del I principi della tutela del legittimo affidamento, della principio dell’affidamento in tutte le situazioni in cui certezza del diritto e della proporzionalità, come è parte l’Amministrazione pubblica, si deve all’ela- riconosciuti nel diritto dell’UE sono strettamente borazione del Merusi che ha compiuto una ricostru- legati e costituiscono uno dei fondamenti della moti- zione organica muovendo da un approccio vazione della sentenza della Corte di Giustizia UE costituzionalista e creando la base per la successiva richiamata dall’ordinanza in commento (7). elaborazione operata dalla dottrina e dalla giurispru- Nell’ordinamento italiano il principio dell’affida- denza costituzionale e amministrativa (11). mento ha rilevanza nel diritto civile, quale strumento Tuttavia la tutela dell’affidamento è risultata reces- di tutela di posizione soggettive legate al contratto siva rispetto al perseguimento del pubblico interesse, anche in fase di trattative, e si traduce nell’obbligo di affermandosi solo in relazione all’annullamento in buona fede e correttezza (8). autotutela. Accanto all’accertamento di un interesse Nel diritto amministrativo il legittimo affidamento pubblico concreto e diverso dal mero interesse al rappresenta uno strumento di tutela avverso il com- ripristino della legalità violata, l’affidamento opera portamento irragionevole e contraddittorio dell’Am- quale bilanciamento connotando l’interesse privato ministrazione. Il principio ha rappresentato uno alla conservazione degli effetti dell’atto illegittimo, sviluppo del principio della tutela dell’apparenza e in relazione alle circostanze concrete ed in particolar quindi dell’aspettativa generata dall’altrui compor- modo al lasso di tempo intercorso fra l’adozione tamento, conconseguente obbligo dichi harealizzato dell’atto ed il suo annullamento (12). il comportamento di mantenersi coerente alla pro- Nonostante la mancata esplicita previsione, il prin- pria precedente condotta. cipio del legittimo affidamento può comunque rite- La dottrina italiana è stata per lungo tempo ancorata nersi tra i canoni fondamentali dell’azione ad una concezione autoritaria del diritto pubblico, amministrativa in virtù del richiamo ai principi

(6) Cfr. M. Bacci, L’evoluzione del principio del legittimo affi- Milano, 1959, 679, configura la buona fede nell’ambito del diritto damento nel Diritto dell’Unione Europea e degli Stati membri,in pubblico come osservanza di regole non giuridiche tuttavia idonee Collana di Diritto Privato Europeo - Sapienza Università Roma,a a condizionare la validità degli obblighi contratti. cura di G. Alpa, 2014, che l’affidamento nell’ordinamento ammi- (11) F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970. Il nistrativo tedesco è applicato al fine di tutelare la posizione del volume è stato riedito all’inizio del 2001 con l’aggiunta di taluni singolo nei confronti di comportamenti irragionevoli della pubblica lavori che si sono susseguiti nel tempo: Id., Buona fede e affi- amministrazione. L. Alla, Il legittimo affidamento nel diritto euro- damento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’“alter- peo e nel diritto interno,inhttp://www.amministrazioneincam- nanza”, Milano 2001; Id., Il principio di buona fede, Milano mino.luiss.it/app/uploads/2012/11, rileva che la dottrina tedesca 1987, 75 ss.; Id., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: sin dagli inizi del Novecento, ha attribuito notevole rilevanza all’af- il caso della “alternanza”,inRiv. dir. civ., I, 2001, 561 ss. Per una fidamento del privato cittadino anche nei riguardi del soggetto dettagliata analisi delle pronunce della Corte Costituzionale cfr. pubblico e lo ha fatto derivare dal principio di certezza del diritto P. Carnevale, “… Al fuggir di giovinezza … nel doman s’ha più (Rechtssicherheit), considerato dalla Corte Costituzionale della certezza” (Brevi riflessioni sul processo di valorizzazione del Repubblica Federale Tedesca, un elemento fondamentale dello principio di affidamento nella giurisprudenza costituzionale),in Stato di diritto. Giur. cost., 1999, 3643 ss. M. S. Giannini, Diritto amministrativo, (7) Corte di Giustizia UE 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pizzo. II, Milano, 1988, 473 ha poi riconosciuto l’applicabilità del princi- (8) Cfr. C.M. Bianca, Il contratto, Milano, 1984, 476 ss. pio alla funzione amministrativa. Rilevanti infine i contributi di F. (9) E. Guicciardi, Recensione a K. H. Schmitt, Treu und Glauben Manganaro, Il principio di buona fede e attività delle amministra- im Verwaltungsrecht. Zugleish ein Beitrag zur juristischen Metho- zioni pubbliche, Napoli, 1995, 34 ss.; L. Lorello, La tutela del denlehre,inArch. giur. dir. pub., 1936, 556 ss. ha condizionato legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, l’elaborazione dottrinaria successiva escludendo il rilievo della Torino, 1998, 154 ss. clausola di buona fede in seno al diritto amministrativo. L’avver- (12)La L. n. 15 del 2005 di modifica della legge generale sione nasceva dalla meritoria diffidenza sulle clausole generali, sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990, ha rece- fonti di abusi interpretativi in Germania all’epoca del nazismo. pito l’elaborazione giurisprudenziale, formalizzando all’art. 21- Anche M. S. Giannini,L’interpretazione dell’atto amministrativo nonies l’affidamento ostativo all’adozione dell’annullamento e la teoria generale dell’interpretazione, Milano, 1939, 142 ss. in autotutela, nel decorso di un termine ragionevole, comun- riconosceva al principio una portata limitata. que non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione (10) U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di van- 274 ss. S. Romano, Buona fede (Diritto privato), Enc. dir., III, taggi economici.

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dell’ordinamento comunitario da parte dell’art. 1 iniziate nel passato nel vigore di una diversa disci- della L. n. 241/1990 (13). plina e pendenti al momento della sua entrata in Il principio cardine è quello della certezza del diritto vigore (15). che nell’accezione minima è una indicazione rivolta al I principi della tutela del legittimo affidamento, della legislatore di chiarezza e precisione delle norme giu- certezza del diritto e della proporzionalità, trovano ridiche. In senso dinamico esprime l’esigenza che le sintesi ed attuazione nel principio di effettività, che norme siano chiare, certe e prevedibili, onde consen- nell’elaborazione dalla Corte di Giustizia UE, è fina- tire al singolo di conformare la propria condotta ad un lizzato a garantire l’effettiva tutela dei diritti scatu- tessuto normativo stabile e prevederne gli effetti, renti dall’ordinamento comunitario, ai sensi degli incidendo sulle modalità di esercizio delle competenze artt. 10 e 220 del Trattato CE. in modo da non ledere situazioni e rapporti giuridici Uno degli obiettivi principali della creazione giuri- soggettivi (14). Il principio della certezza del diritto sprudenziale della Corte è quello di spostare la tutela viene invocato con valenza interpretativa, mentre anche sul piano della attuazione o non attuazione quello dell’affidamento quale strumento di tutela di sostanziale del diritto europeo, che può essere violato diritti, o in genere di posizioni soggettive acquisite. anche attraverso decisioni delle PP.AA. o dei giudici La tutela dell’affidamento funge da elemento di equi- nazionali che di fatto impediscano ai cittadini o osta- librio in relazione ai possibili effetti retroattivi del- colino l’esercizio dei diritti di matrice comunitaria. l’atto posto in essere da pubblici poteri ed assume Su questo tema l’elaborazione della Corte si è svilup- un’accezione più ampia rispetto a quella conosciuta pata in relazione alla responsabilità degli Stati mem- nell’ordinamento italiano, in quanto estesa, con bri per omessa, incompleta o non corretta diversa portata, anche ad atti legislativi o ammini- applicazione del diritto comunitario, con pronunce strativi legittimi. L’esigenza di salvaguardia del legit- concernenti anche le norme interne sui termini di timo affidamento degli interessati può limitare prescrizione o decadenza, sancendo che non possono l’efficacia (retroattività impropria), di una disposi- vanificare l’essenza dei diritti riconosciuti dall’ordi- zione di legge nei confronti di situazioni giuridiche namento comunitario (16).

(13) In tal senso G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo Racc., I-3695, Corte di Giustizia 4 luglio 1973, causa C-1/73, sent., affidamento nei rapporti con la Pubblica Amministrazione,in Westzucker, ivi 723; Corte di Giustizia 5 dicembre 1973, causa C- www.sspa.it 93 ss., che sottolinea come la formulazione appro- 143/73, sent., Sopad,ivi 1433; Corte di Giustizia 8 giugno 1977, causa vata dal Parlamento non coincide, con la previsione dell’art. 1 della C-97/76, sent. Merkur, ivi 1063). Nel senso che la prevedibilità L. n. 241/1990 contenuta dell’originario progetto di riforma, che dell’intervento normativo è individuabile attraverso - ad esempio - con formula più ampia e dettagliata, stabiliva che “l’attività ammi- la pubblicazione nella G.U. della proposta normativa, oppure desu- nistrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai mibile dal preambolo motivazionale degli atti modificati dai quali si principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, effi- poteva inferire una possibile futuramodifica con effetti retroattivi, cfr. cacia, efficienza, economicità e pubblicità, e dai principi dell’ordi- G. Grasso, L’affidamento quale principio generale del diritto,in namento comunitario”. Tale formulazione, osserva l’Autore www.altalex.com, 12/2011 e giurisprudenza ivi richiamata: C-98/ “inseriva dunque il riferimento ai canoni di imparzialità, proporzio- 78 Racke; C-276/80 Ferriera padana; C-110/81 Roquette. Più recen- nalità e legittimo affidamento, riconoscendo espressamente temente Sez. III, Corte di Giustizia 10 settembre 2009, C-201/08, alcuni principi già presenti nell’ordinamento giuridico e di cui sent. ribadisce che “I principi della tutela del legittimo affidamento e dottrina e giurisprudenza hanno sperimentato la misura e l’esten- della certezza del diritto fanno parte dell’ordinamento giuridico comu- sione. La legge approvata, invece, sopprime il richiamo all’impar- nitario. Pertanto, devono essere rispettati dalle istituzioni comunita- zialità, alla proporzionalità e al legittimo affidamento, introducendo rie ma anche dagli Stati membri nell’esercizio dei poteri loro conferiti il solo canone della trasparenza”. dalle direttive comunitarie (v., in tal senso, sentenze 3/12/ 1998, (14) Sulla certezza del diritto, Corte di Giustizia UE 11 luglio causa C-381/97, Belgocodex; 26/04/2005, causa C-376/02, “Goed 2013, n. 576; 16 febbraio 2012, n. 72; 18 novembre 2008, n. 158; Wonen”, nonché 21/02/2008, causa C-271/06, Netto Supermarkt)” sulla proporzionalità, oltre alla sentenza di cui alla precedente nota, configurando il principio della tutela del legittimo affidamento quale cfr. Corte di Giustizia UE 18 luglio 2013, n. 234; 28 febbraio 2013, corollario del principio della certezza del diritto, che richiede, “da un n. 427. lato, che le norme giuridiche siano chiare e precise e, dall’altro, che la (15) Cfr. Corte di Giustizia 16 maggio 1979, causa C-84/78, sent. loro applicazione sia prevedibile per coloro che vi sono sottoposti Tomandini, in Racc., 1801, secondo cui il principio del legittimo (sentenze 15/02/1996, causa C-63/93, Duff e a.; 18/05/2000, causa affidamento vieta alle istituzioni europee di modificare con effetto C-107/97, Rombi e Arkopharma, e 7/06/2005, causa C-17/03, VEMW immediato e senza la previsione di norme transitorie una normativa ea)”. che incida su diritti soggettivi dei singoli in mancanza di un interesse (16) Il principio dieffettività trova la sua primaelaborazione nelle pubblico inderogabile, pur specificando che tale principio non può sentenze Francovich c. Italia (causa C- 6 & 9/90) e Brasserie du essere esteso sino ad affermare l’impossibilità assoluta per una Pêcheur SA c. Germania e R c. Secretary of State for Transporti, ex nuova disciplina di produrre effetti futuri su situazioni giuridiche parte Factortame (cause C-46 & 48/93), ed è stato sviluppato nelle sorte sotto l’impero della disciplina precedente. sentenze del 30 settembre 2003, C-224/01, Köbler e 24 gennaio In varie sentenze la Corte identifica la violazione del legittimo affida- 2004, C-453/00, Kühne & Heitz. Le questioni relative ai termini mento, nella prevedibilità del mutamento normativo, nella conosci- nazionali di prescrizione e decadenza sono state affrontate nelle bilità in tempo utile e nella mancanza di adeguate norme transitorie sentenze 16 maggio 2000, C-78/99, Preston,inRacc., 2000, 3201 (Corte di Giustizia 11 luglio 1991, causa C-368-89, sent. Crispoltoni,in ss., 9 dicembre 2003, sent. C-129/00, Commissione contro Italia.

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Nellaprima accezione la libertà dello Stato nellascelta sono menzionati nell’art. 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006 dei mezzi di attuazione delle direttive, trovava un e nell’art. 30 del D.Lgs. n. 50 del 2016. limite esterno come mero obbligo di non rendere in Il canone della trasparenza in senso stretto si identi- pratica impossibile l’esercizio di quei diritti che i fica con l’informazione circa l’attività amministra- giudici nazionali sono tenuti a tutelare (17), per poi tiva ed è espressamente richiamato dall’art. 1 della L. evolversi in un “obbligo di risultato”, con funzione n. 241/1990 (21). attuativa della finalità specifica di garantire effettività Nell’ambito del D.Lgs. n. 50 del 2016 la trasparenza è alle norme di diritto comunitario sostanziale (18). richiamata dall’art. 4 tra i principi relativi all’affida- La successiva evoluzione investe il ruolo del giudice mento di contratti pubblici esclusi dall’ambito di nazionale che diventa giudice dell’UE, e segna quindi applicazione oggettiva del codice, unitamente a quelli il passaggio dall’obbligo di interpretazione conforme di economicità, efficacia, imparzialità, parità di tratta- al dovere di interpretazione funzionale, che ha ad mento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela oggetto il diritto interno che viene piegato, per dell’ambiente ed efficienza energetica. quanto possibile al fine di garantire l’effettività del Anche prima del recepimento delle direttive comu- diritto comunitario (19). nitarie, il principio del legittimo affidamento ha Il giudice nazionale viene investito del ruolo assunto una funzione integrativa e complementare di garante della “piena efficacia” del diritto dell’UE. rispetto a quello di trasparenza, rilevando sin dalla Tale garanzia si raggiunge orientando il potere del stessa predisposizione del bando, imponendone la giudice nel senso di privilegiare quelle norme del formulazione chiara e precisa in modo non ambiguo diritto nazionale ovvero una interpretazione delle anche in considerazione del fatto che lo stesso costi- stesse, che risultano idonee allo scopo (20). tuisce la lex specialis della singola gara ed è idoneo a orientare e indirizzare l’interprete nella soluzione L’attuazione dei principi di affidamento delle problematiche che dovessero insorgere durante e di trasparenza la procedura selettiva. I principi di libera concorrenza, parità di trattamento, Pertanto sul piano interpretativo, il principio del non discriminazione, trasparenza e proporzionalità legittimo affidamento opera nel senso di privilegiare

(17) Corte di Giustizia 16 dicembre 1976, in causa 33/76, sent., Corte di Giustizia 7 dicembre 2010, in causa C-439/08, VEBIC,in Rewe, in Raccolta, 1976, 1989 ss. http://eurlex.europa.eu/, fino alle sentenze 8 settembre 2011, (18) Corte di Giustizia 15 maggio 1986, in causa 222/84, John- in causa C-177/10, Rosado Santana, ivi e Corte di Giustizia, ston,inRacc., 1986, 1651 ss.; 25 luglio 1991, in causa C-208/90, Grande sezione, 18 ottobre 2011, in cause riun. da C-128/09 a Emmott, ivi, 1991, 4269 ss.; 27 ottobre 1993, in causa C-338/91, C-131/09, C-134/09 e C-135/09, Arach, ivi, in cui viene sancito Steenhorst-Neerings, ivi, 1993, I-5475 ss.; 6 dicembre 1994, in che i termini temporali per proporre i ricorsi, previsti dal diritto causa C-410/92, Johnson, ivi, 1994, I-5483. processuale nazionale a pena di decadenza, debbono essere (19) Corte di Giustizia 14 dicembre 1995, in cause riunite compatibili con il principio di effettività del diritto UE C-430/93 e C-431/93, sent. van Schijndel,inRacc., 1995, 4705 sostanziale. ss.; 24 ottobre 1996, in causa C-72/95, Kraaijeveld, ivi, 1996, I- (20) Corte di Giustizia 5 ottobre 2004, in cause da C-397 a 5403 ss.; 7 giugno 2007, in cause riunite C-222/05 a C-225/05, C-403/01, Pfeiffer,inRacc., 2004, 8835 ss., punto 113 ss. e, in van der Weerd, ivi, 2007, 4233 ss. La compiuta espressione particolare, punto 118 della motivazione; 3 settembre 2009, in dell’obbligo di interpretazione conforme della sua evoluzione si causa C-2/08, Olimpiclub,inhttp://eurlex.europa.eu. Per una trova nella nota sentenza della Corte - Grande Sezione 18 luglio disamina sull’evoluzione del principio di effettività nell’elabo- 2007, in causa C-119/05, Lucchini,inRacc., 2007, I-6199 ss., razione della Corte di Giustizia, cfr. P. Mengozzi, L’applicazione che incide sull’intangibilità del giudicato, sancendo l’obbligo del diritto comunitario e l’evolversi della giurisprudenza della d’interpretazione conforme, in base a cui “... spetta ai giudici Corte di giustizia nella direzione di una chiamata dei giudici nazionali interpretare le disposizioni del diritto nazionale quanto nazionali ad assicurare una efficace tutela dei diritti da esso più possibile in modo da consentirne un’applicazione che con- attribuiti ai cittadini degli stati membri,inL.Vandelli-C.Bottari- tribuisca all’attuazione del diritto comunitario”. Tra i vari com- D. Donati (a cura di), Diritto amministrativo comunitario, Rimini, menti cfr. C. Consolo, La sentenza Lucchini della Corte di 1994, 29 ss.; D.U. Galetta, La giurisprudenza della Corte di Giustizia: quale possibile adattamento degli ordinamento pro- Giustizia in materia di autonomia procedurale degli Stati mem- cessuali interni e in specie del nostro?,inRiv. dir. proc., 2008, bri dell’Unione Europea,inwww.ius-publicum.com, 2011. 224; E. Maniglia, Il conflitto tra giudicati (interno ed europeo) (21) Secondo V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge nella più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Euro- di modifica della L. n. 241/90, I parte, in www.giustamm.it, “que- pea. Brevi riflessioni,inDir. proc. civ., 2010; P. Biavati, La sto criterio, che significa conoscibilità esterna dell’azione ammi- sentenza Lucchini: il giudicato nazionale cede al diritto comu- nistrativa, e quindi controllabilità, e accessibilità agli atti e ai nitario,inRass. Trib., 2007, 1579. Sul piano processuale alla documenti del procedimento, era già pacificamente ritenuto sus- sentenza Lucchini sono seguite altre pronunce sull’obbligo di sistente nel nostro sistema legislativo quale conformato dalla “funzionalizzazione” del diritto procedurale interno al fine di legge n. 241/90”, per cui si tratta di una “innovazione non signi- garantire piena effettività al diritto UE sostanziale, quali Corte di ficativa, anzi in qualche modo superflua. Una mera sottolineatura Giustizia 16 novembre 2010, in causa C-76/10, sent. Pohoto- di una impostazione preesistente”. vost’,inhttp://eurlex.europa.eu/ ed ancor più chi chiaramente,

Urbanistica e appalti 3/2017 353 Giurisprudenza Corte UE

l’interpretazione che favorisca la più ampia parteci- La traduzione di tali principi in norme regolatrici pazione, nel rispetto della par condicio (22). della selezione si riscontra inoltre in varie disposi- In fase di predisposizione della gara il principio del- zioni relative ai documenti di gara. l’affidamento impone all’amministrazione l’onere del L’art. 2 della predetta Dir. 2014/24 nel dare la defi- clare loqui, cioè di specificare con chiarezza nei docu- nizione di “documento di gara”, ne stabilisce i conte- menti di gara, i requisiti che devono assolvere le nuti, prescrivendo anche le informazioni sugli imprese partecipanti per la regolarità dell’offerta, a obblighi generalmente applicabili e gli eventuali tutela della concorrenza e dell’interesse pubblico documenti complementari. all’individuazione della migliore offerta (23). I considerando 45, 58° e 90° della Dir. 2014/24/UE Nella direttiva vigente al momento delle pronunce individuano le modalità per l’osservanza dei principi dell’Adunanza Plenaria sugli oneri di sicurezza, il di parità di trattamento e di trasparenza, imponendo principio di affidamento non viene menzionato tra alle amministrazioni la preventiva indicazione dei quelli costituenti il sistema gerarchico delle fonti requisiti minimi, dei criteri di aggiudicazione e della comunitarie, i principi della libera circolazione loro ponderazione, nel perseguimento dell’obiettivo delle merci, della libertà di stabilimento e della libera di “consentire a qualsiasi offerente di essere ragione- prestazione dei servizi, e i principi che ne derivano, volmente informato dei criteri e delle modalità che quali i principi di parità di trattamento, di non saranno applicati nella decisione di aggiudicazione discriminazione, di riconoscimento reciproco, di pro- dell’appalto”. porzionalità e di trasparenza (2° considerando della In coerenza e continuità con tale principio, gli artt. Dir. 2004/18). 55 comma 3 della Dir. 2014/24/UE e 76 comma 4 Tali principi che, proprio in virtù del fonte da cui della 2014/25/UE, in caso di incompletezza delle promanano, valgono come criteri-guida per l’inter- informazioni o della documentazione che gli opera- pretazione delle disposizioni delle direttive, erano tori economici devono presentare, pur facendo salve ricondotti dal 9° considerando della direttiva 2004/ anche contrarie disposizioni nazionali di attuazione, 17 agli artt. 14, 28 e 49 del Trattato CE ed all’art. 97 consentono la possibilità di integrare, chiarire o del Trattato Euratom. completare le informazioni o la documentazione, L’art. 2 della Dir. 2004/18/CE sanciva l’obbligo delle nella piena osservanza dei principi di parità di tratta- amministrazioni aggiudicatrici di parità di trattamento e trasparenza. mento non discriminazione e trasparenza. Queste norme vengono richiamate dall’ordinanza in In continuità con le precedenti, la Dir. 2014/24/UE commento per individuare il contesto normativo del 26 febbraio 2014 (disposizioni di analogo tenore si della fattispecie. trovano anche nelle coeve direttive 2014/23/UE Le previsioni costituiscono attuazione del principio sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, e di trasparenza, imponendo la piena conoscibilità per i 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti ero- concorrenti di tutte le informazioni necessarie o utili gatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti per la formulazione dell’offerta. e dei servizi postali) al 1° considerando richiama i Pertanto la trasparenza costituisce una clausola gene- principi di libera circolazione delle merci, di libertà di rale fondamentale che si integra con il principio di stabilimento e libera prestazione di servizi, configu- imparzialità per porre tutti i concorrenti sullo stesso rando quali principi derivati, la parità di trattamento, piano, ad assume una particolare pregnanza nel la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la nuovo Codice in cui l’offerta economicamente più proporzionalità e la trasparenza. vantaggiosa, sotto le nuove vesti del miglior rapporto L’art. 18, par. 1, della Dir. 2014/24 riproduce la qualità/prezzo (art. 95) costituisce il criterio generale previsione dell’art. 2 della Dir. 2004/18/CE, con di selezione, imponendo una corretta ed esaustiva l’aggiunta del principio di proporzionalità. definizione dei criteri (24).

(22) T.A.R. Basilicata 22 aprile 1989, in Trib.Amm. Reg., 1989, I, l’affidamento delle imprese “è ricavabile una regola di carattere 2632, n. 122; Cons. Stato, Sez. VI, 12 maggio 1994, n. 759, in Foro generale, volta ad annettere preminenza alle esigenze di massima amm., 1994, 1148; T.A.R. Piemonte 13 giugno 2003, n. 909, in partecipazione alle gare, allorché vi siano contrasti tra prescrizioni www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 5 per essa predisposte dall’amministrazione aggiudicatrice (in par- giugno 2002, n. 1455, ivi. ticolare la sentenza n. 4510/2012) … espressiva del principio (23) Sull’obbligo di clare loqui, cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 generale di buona fede nelle trattative ex art. 1337 cod. civ. e ottobre 2013, n. 5155, che richiamando Sez. III, 14 gennaio della relativa specificazione contenuta nel successivo art. 1338”. 2013, n. 145, Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510, Sez. V, 22 maggio (24) Sempre in vista del rispetto dell’obbligo del clare loqui, (cfr. 2012, n. 2973, Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31, ribadisce come la nota che precede), la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 10 dall’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla buona fede e gennaio 2013, n. 97 e 29 novembre 2011, n. 6306), ha sottolineato

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Oltre agli aspetti relativi alle procedure di gara, in Il principio ispiratore della tutela è la sottrazione alla cui il principio rileva nel rapporto con i concor- competizione del mercato del costo delle misure di renti, esso viene richiamato nell’art. 29 che sicurezza, che va quindi riconosciuto integralmente impone la pubblicità di tuttigliattidelleammi- agli appaltatori, mediante esclusione dallo sconto o nistrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori ribasso d’asta, con la conseguenza della necessità di relativi alla programmazione di lavori, opere, ser- una definizione dettagliata di tali costi, per consen- vizi e forniture, nonché alle procedure per l’affi- tire un riferimento certo ai fini dell’esclusione dai damento di appalti pubblici di servizi, forniture, ribassi (26). lavori e opere, di concorsi pubblici di progetta- La separazione dei costi è di agevole definizione zione, di concorsi di idee e di concessioni, ove per quelli considerati nel piano di sicurezza e non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 coordinamento (PSC) di competenza del coordi- ovvero secretati ai sensi dell’art. 162. Pertanto il natore della progettazione nominato dalla sta- principio di trasparenza assume una collocazione zione appaltante, secondo le previsioni autonoma con un’accezione rapportata alla comu- introdotte dagli artt. 12 del D.Lgs. n. 494/1996 nità e non specificamente ai concorrenti (25). e 41 del d.P.R. n. 554/1999, poi sostituiti dalle norme di analogo tenore, di cui agli artt. 39 del d. Il quadro normativo interno di riferimento P.R. n. 207 del 2010 e 100 - Allegato XV del D. della pronuncia Lgs. n. 81 del 2008. Questa categoria di costi comprende entrambi gli insiemi individuati sulla Il contesto dei principi di diritto europeo sopra espo- base delle indicazioni dell’Autorità per la vigi- sti, resta inizialmente sullo sfondo della tematica lanza sui lavori pubblici (27), i costi “diretti” della sicurezza, si insinua in alcune sentenze dei (SRPi) - relativi alle misure e procedure di sicu- giudici di merito, per poi affermarsi con l’ordinanza rezzaobbligatoriamenteprevisteperognisingola in commento. lavorazione e pertanto già valutati nella determi- Si assiste ad un conflitto silente tra i principi di nazione dei prezzi unitari compresi nei relativi affidamento e trasparenza di origine comunitaria e elenchi - ed i costi “speciali”; (SSS) - riferiti quello legato al diritto fondamentale della salute, alle misure di sicurezza relative allo specifico come tale a rilevanza costituzionale (artt. 32 e 41, cantiere ed oggetto di specifica individuazione comma 2, Cost.), che si esprime ed attua anche nella da parte il progettista della sicurezza, con eviden- disciplina sulla sicurezza negli appalti pubblici. ziazione in un computo metrico estimativo. l’esigenza della massima trasparenza specificando che “tutti gli soglie dimensionali, per le quali è obbligatorio il ricorso alla proce- elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per dura di dibattito pubblico, e la definizione delle modalità di svolgi- identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro mento e il termine di conclusione della medesima procedura. importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in (26)Per una disamina complessiva della materia si vedano cui presentano le offerte [...] i potenziali offerenti devono essere G. Semeraro, Direttiva cantieri: dopo dieci anni un bilancio messi in condizione di conoscere, al momento della presenta- con luci e ombre,inAmbiente & sicurezza sul lavoro, 2007, zione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi [...] n. 3, 28; A. Ferruti - R. Saraceni, La sicurezza nei cantieri pertanto un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare pubblici e privati, Roma, 2006. Sui piani di sicurezza cfr. il regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione commento all’art.131diA.Ferruti-inM.Baldi-R.Tomei(a che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offe- cura di), AA.VV., La disciplina dei contratti pubblici, Milano, renti [...] gli offerenti devono essere posti su un piano di parità 2009. Per una sintetica ricostruzione dell’evoluzione della durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condi- normativa specifica in cui lo strumento di tutela è incentrato zioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto in base all’art. 31 della L. n. 109 del 1994, poi trasfuso di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni nell’art. 131 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in fase di gara nel aggiudicatrici”. il principio che gli oneri relativi alla sicurezza vanno eviden- (25) La proiezione esterna del principio di trasparenza trova la ziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta, ed sua massima espressione nell’art. 22 che introduce l’obbligo per in fase esecutiva sulla configurazione del piano di sicurezza le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di pubbli- quale parte integrante del contratto di appalto o di conces- care, nel proprio profilo del committente, “i progetti di fattibilità sione, sanzionandone la mancanza quale causa di nullità e la relativi alle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza violazione quale grave inadempimento suscettibile di deter- sociale, aventi impatto sull’ambiente, sulla città o sull’assetto del minare la risoluzione del contratto, sia consentito di rinviare territorio, nonché gli esiti della consultazione pubblica, compren- al commento dello scrivente in questa Rivista, 2016, 590 ss. sivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di (27) L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici ha approvato interesse. I contributi e i resoconti sono pubblicati, con pari evi- alcune linee guida per la stima dei costi per la sicurezza, con la denza, unitamente ai documenti predisposti dall’amministrazione Determinazione n. 37 del 26 luglio 2000, oggetto di successive e relativi agli stessi lavori”, rimettendo ad un decreto del Presi- precisazioni ad opera della stessa Autorità di vigilanza sui lavori dente del Consiglio dei ministri, adottato entro un anno dalla data pubblici con le determinazioni 10 gennaio 2001, n. 2, 28 luglio di entrata in vigore del codice, la fissazione dei criteri per l’indivi- 2004, n. 13, 26 luglio 2006, n. 4, 5 marzo 2008, n. 3, in G.U. n. 64 del duazione delle opere di cui al comma 1, distinte per tipologia e 15 marzo 2008 e con il parere 12 novembre 2008, n. 242.

Urbanistica e appalti 3/2017 355 Giurisprudenza Corte UE

Per cui dal combinato disposto degli artt. 131 e 87 L’emersione della problematica dichiarativa del D.Lgs. n. 163 del 2006, poteva ricavarsi che del costi di sicurezza aziendali soltanto i costi stabiliti dalla stazione appaltante L’approccio della disciplina comunitaria è incentrato in sede di redazione del progetto e trasfusi nel sulla “direttiva quadro” Dir. n. 89/391 del 12 giugno PSC (“costi contrattuali”), andavano evidenziati 1989 concernente l’attuazione di misure volte a pro- nei bandi di gara e non risultavano soggetti a ribasso muovere il miglioramento della sicurezza e della d’asta. salute dei lavoratori durante il lavoro, che è stata Pertanto la tutela sostanziale della sicurezza non recepita, unitamente alle direttive specifiche, nella contemplava la necessità di una esclusione dal ribasso legislazione interna dal D.Lgs. 19 settembre 1994, n. delle componenti di costo (ulteriori rispetto ai costi 626 poi sostituito dal D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, “speciali” contemplati nel PSC) né contemplava i costituente il testo unico in materia di tutela della costi riferibili alla sicurezza interna delle imprese salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. nella determinazione del prezzo unitario di ciascuna Sulla base della direttiva quadro sono state adottate lavorazione e quindi rendeva superflua la necessità di una serie di direttive particolari incentrate su specifici individuare tali costi. aspetti in materia di sicurezza e salute sul lavoro (29). Sul piano sostanziale l’effettività della tutela si Tuttavia, la direttiva quadro continua ad essere appli- attuava in sede di gara con l’assoggettamento alla cataatuttigliambitioggettodelledirettiveparticolari, verifica dell’anomalia tutti gli oneri di sicurezza, che possono dettare di disposizioni più severe e speci- cioè non solo quelli contrattuali, stabiliti dalla sta- fiche che prevalgono su quelle della direttiva quadro, zione appaltante ma anche quelli generali o quali disposizioni speciali. aziendali L’introduzione di un meccanismo di indicazione dei La non necessità di una specifica indicazione appa- costi destinati alla sicurezza dagli operatori econo- riva coerente con gli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/ mici partecipanti ad una gara pubblica, non è mai 2006, che definiscono i criteri di valutazione delle stato considerato dalla disciplina comunitaria, quale offerte anormalmente basse, e con il riferimento alla strumento idoneo a garantire il perseguimento degli procedura di valutazione dell’anomalia anche del- obiettivi di tutela. l’art. 87, comma 4, che prevede espressamente che i Sul pianodel dirittointerno, il problema dei costidella costi relativi alla sicurezza devono essere specifica- sicurezza aziendali afferenti all’esercizio dell’attività mente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto svolta da ciascuna impresa, si è posto in quanto nel all’entità e caratteristiche dei servizi e delle forniture, settore dei servizi mancava una disposizione assimila- in funzione della verifica di anomalia. bile all’art. 131 del codice, sui piani di sicurezza, e Poteva considerarsi conforme alle esigenze di tutela assumeva rilevanza una previsione del tenore di cui sostanziale del valore della sicurezza l’estraneità dei all’art. 87, comma 4, ultima parte, D.Lgs. n. 163/2006, “costi generali” di sicurezza afferenti all’esercizio del- che riferiva l’indicazione nell’offerta alla valutazione, l’attività svolta da ciascuna impresa, non oggetto del in sede di verifica di anomalia della congruità “rispetto PSC ovvero del DUVRI, alla formazione dell’offerta, all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forni- la loro assoggettabilità unicamente alla generale veri- ture”, in quanto poteva suggerire un’interpretazione fica di congruità in sede di valutazione dell’anomalia nel senso che la stazione appaltante avesse la facoltà e e quindi la non necessità di specifica indicazione in non l’obbligo di indicazione espressa dell’ammontare sede di offerta (28). degli oneri della sicurezza in tali settori (30).

(28) Pertanto l’Autorità (Determinazione 5 marzo 2008, n. 3 sui rischi da esplosivi, la Dir. 30 novembre 1989, n. 89/656 sulle riferita alla portata innovativa dell’introduzione da parte della attrezzature di protezione individuale, la Dir. 30 novembre 1989, L. n. 123/2007, il cui art. 3, comma 1, lett. a), modifica l’art. 7, n. 89/654 sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, la Dir. 90/269/CEE del comma 3, D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626, del “documento Consiglio, del 29 maggio 1990, relativa alle prescrizioni minime di unico di valutazione dei rischi” (DUVRI), si era orientata nel senso sicurezza e di salute concernenti la movimentazione manuale dei dell’esclusione dell’impresa dalla partecipazione alla definizione carichi, il Reg. 2016/425 del 9 marzo 2016 sui dispositivi di prote- della parte del prezzo sottratta al ribasso d’asta, mediante l’indi- zionepersonale, il Regolamentodel9 marzo 2016 sugli apparecchi cazione di oneri relativi a rischi dell’attività svolta da ciascuna che bruciano carburanti gassosi e che abroga la Dir. 2009/142/CE, impresa, noti alla stessa in maniera puntuale, ma non conoscibili la Dir. 014/29 del 26 febbraio 2014, concernente l’armonizzazione dalla stazione appaltante. delle legislazioni degli Stati membri relative alla messa a disposi- (29) Per citare solo alcune più significative, la Dir. 30 novembre zione sul mercato di recipienti semplici a pressione. 1989, n. 89/655 sulle attrezzature di lavoro, come modificata dalla (30) Cfr. M. Gentile, nota di commento a Cons. Stato, Sez. III, 3 Dir. 19 settembre 2009, n. 2009/104 relativa ai requisiti minimi di ottobre 2011, n. 5421, in questa Rivista, 2012, n. 3, 348; sicurezza e di salute per l’uso delle attrezzature di lavoro da parte G. Castronovo, Opere pubbliche: illegittimi bandi di gara senza dei lavoratori durante il lavoro, la Dir. 16 dicembre 1999, n. 99/92 “oneri di sicurezza”,inAmmin. it., 2000, 917.

356 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Corte UE

Infatti le prime pronunce in materia di costi aziendali dell’indicazione dei costi di sicurezza aziendali nelle erano riferite ai servizi, muovendo dal presupposto offerte, si fonda quindi su una interpretazione degli che in assenza di individuazione da parte dell’ammi- artt. 100 del D.Lgs. n. 81 del 2008, che individua il nistrazione in sede di progetto dei rischi da interfe- contenuto del PSC, 131 del Codice sul piano opera- renze e quindi dei costi per eliminarli, la tutela del tivo di sicurezza, degli artt. 26, comma 6, D.Lgs. n. 81 bene-sicurezza era concentrata nell’attività dell’im- del 2008 e 86, comma 3 bis, del Codice (32), e 87, presa. In questa logica i costi aziendali di sicurezza, comma 4, secondo periodo, del Codice il quale quale specifica componente del costo del lavoro, dispone, che “Nella valutazione dell’anomalia la sta- dovevano essere individuati e scorporati dalle offerte zione appaltante tiene conto dei costi relativi alla dei singoli concorrenti, in funzione della soggezione sicurezza, che devono essere specificamente indicati alla verifica di congruità rispetto alle esigenze di nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle tutela dei lavoratori (31). caratteristiche dei servizi o delle forniture”. Tuttavia sul piano della sostanza della tutela della Questo insieme di norme, interpretate sistematica- sicurezza, dovendo individuare uno strumento per mente ed avvinte dal fine perseguito di garantire la garantire la sicurezza anche nel caso ricorrente frequen- tutela del bene sicurezza, viene individuato quale temente negli appalti di servizi, in cui, non risultando fonte dell’obbligo di indicare in sede di offerta gli possibile individuare a priori rilevanti “interferenze”, oneri aziendali di sicurezza - sia nel comparto dei non vi è indicazione dei costi di sicurezza in sede di lavori che in quello dei servizi e forniture (33). bando, poteva risultare sufficiente l’ambito della veri- La giurisprudenza contraria all’estensione agli appalti fica di anomalia, scorporando solo a tal fine l’importo di lavori dell’obbligo di dichiarare, a pena di esclu- della sicurezza nell’ambito dalle offerte. sione, i costi per la sicurezza interna previsto dall’art. In queste sentenze il richiamo all’obbligo del concor- 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 (34), si fondava rente di indicare nell’offerta i costi specifici connessi invece su un’interpretazione letterale delle disposi- con l’attività delle imprese, aperti al confronto con- zioni e sulla specifica disciplina degli appalti di lavori, correnziale, resta nell’ambito della verifica di che appunto si connota per l’analisi preventiva dei anomalia. costi della sicurezza aziendale, che sua volta si spiega Il contesto normativo sul quale si fonda il primo alla luce della maggiore rischiosità insita nella predi- orientamento giurisprudenziale sull’obbligatorietà sposizione di cantieri.

(31) Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; Cons. Stato, di lavori che ha occasionato la pronuncia dell’Ad. Plen. n. 3/ Sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421, cit.; Cons. Stato, Sez. III, 28 2015. In dottrina nel senso che l’omessa indicazione degli agosto 2012, n. 4622; Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565. appalti di lavori nell’art. 87, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, Come sottolineato da A. Longo E. Canzonieri, Indicazione degli rappresenterebbe, “un mero lapsus” del legislatore F. Carin- oneri per la sicurezza aziendale nei lavori: la parola all’A.P., com- gella - M. Protto, Codice dei Contratti Pubblici, Roma, 2012, mento a Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio2015, n. 88, ord., inquesta 650, A. Carullo - G. Iudica, Commentario breve alla legisla- Rivista, 2015, n. 5, 556, il riferimento all’operatività dell’onere di zione sugli appalti pubblici e privati, Padova, 2009, 653. indicare nell’offerta i costi aziendali anche al di fuori del procedi- (34) Per l’indirizzo contrario all’estensione degli oneri di sicu- mento di verifica delle offerte anomale, si pone come un obiter rezza e quindi nel senso che soltanto in sede di verifica dell’ano- dictum o comunque quale profilo ulteriore di una motivazione che malia dell’offerta venga in rilievo un obbligo di indicazione - e appare sostenuta sulla mancanza nel bando dei costi da giustificazione - dei costi per la sicurezza aziendale, Cons. Stato, interferenze. Sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964; Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio (32) Norme che recano nel primo periodo il seguente identico 2014, n. 2343; Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056; Cons. testo: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valuta- Stato, Sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030. In queste sentenze viene zione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di valorizzata la diversa formulazione del comma 3 bis dell’art. 86 del appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudica- Codice che fa espresso riferimento alle “… procedure di affida- tori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e mento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture” e, quanto sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla all’oggetto della valutazione di congruità, “… all’entità e alle sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”, indicando congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei espressamente tutte le possibili tipologie di appalti pubblici, com- servizi o delle forniture”. presi i lavori, mentre il comma 4 dell’art. 87 si riferisce espressa- (33) Nelle pronunce successive lo scopo delle previsioni mente ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture, per cui solo viene individuato nell’esigenza di consentire alla stazione a tali tipologie va riferito l’obbligo di indicazione specifica nell’of- appaltante di adempiere al suo onere di verificare il rispetto ferta dei costi relativi alla sicurezza. In dottrina, G. Bassi - di norme inderogabili sulla sicurezza. In tal senso T.A.R. M. Greco - A. Massari, Appalti e servizi pubblici dopo le recenti Puglia, Lecce, Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 36, sent.; in termini, novità: dal decreto sviluppo al decreto semplificazioni, Santarcan- T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 28 luglio 2014, n. 2517, sent.; T. gelo di Romagna, 2014, 32; C. Mucio, Indicazione degli oneri per la A.R Veneto, Sez. I, 27 marzo 2014, n. 392, sent., nonché T.A. sicurezza negli appalti di lavori, in questa Rivista, 2014, n. 11, 1208 R. Veneto, Sez. I, 10 dicembre 2013, n. 1388, 8 agosto 2013, ss. F. Coccoli, Criteri di selezione delle offerte e verifica delle n. 1050 e 299/2014; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 21 offerte anormalmente basse (artt. 81-89), in M. Sanino, Com- maggio 2014, n. 2785, sent. Cfr. pure T.A.R. Campania, mento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e Napoli, Sez. I, 8 aprile 2014, n. 2010, sent. riferita agli appalti forniture D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Torino, 2006, 371.

Urbanistica e appalti 3/2017 357 Giurisprudenza Corte UE

È conseguenziale all’allargamento dell’ambito di L’Adunanza Plenaria ritiene in conflitto con tale tutela dalla verifica di anomalia all’offerta che l’indi- principio e quindi supera la distinzione tra appalti cazione dei costi di sicurezza aziendali si configuri di lavori, il cui maggior grado di rischio ha indotto il quale elemento essenziale dell’offerta stessa, ex art. legislatore a prescrivere il PSC, che attiene appunto 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163 del 2006, tale da ai rischi connessi al cantiere, e appalti di servizi e renderla indeterminata e giustificare la sanzione forniture, settori rispetto ai quali la scelta del legi- espulsiva. slatore, coerente con le diverse caratteristiche di rischiosità degli appalti, sembra essere stata appunto Le pronunce dell’Ad. Plen. n. 3 e n. 9 del 2015 quella di prescrivere il livello di tutela minimo rela- ed i rinvii pregiudiziali alla Corte UE tivo ai costi di sicurezza interni (38). Sulla base di tale ricostruzione del tessuto normativo La prima pronuncia dell’Ad. Plen. n. 3/2015 (35) (20 l’AP ha quindi sancito che, ai sensi dell’art. 46, marzo 2015, n. 3) accoglie l’orientamento impositivo comma 1 bis, del Codice, l’omessa specificazione dell’obbligo di dichiarare le spese di sicurezza azien- nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni dale nell’offerta, pur rilevando che non vi è una configura un’ipotesi di “mancato adempimento alle espressa previsione di tale obbligo (36). prescrizioni previste dal presente codice” idoneo a La sentenza trae una norma precettiva da un princi- determinare “incertezza assoluta sul contenuto del- pio, quello di tutela della sicurezza, accentuando il l’offerta” per difetto di un suo elemento essenziale, e ruolo nomofilattico dell’Adunanza Plenaria, che ha comporta perciò, “anche se non prevista nella lex operato un’esegesi delle norme del codice degli specialis,l’esclusione dalla procedura dell’offerta appalti suscettibili di tradurre in disposizioni di det- difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere taglio i principi, quali quelli di non discriminazione imperativo che impone un determinato adempi- parità di trattamento e trasparenza, di cui all’art. 3 del mento ai partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, D.Lgs. n. 163 del 2006 (37). A.P. sentenza n. 9 del 2014), non sanabile con il In questo caso il principio dal quale ricavare la dispo- potere di soccorso istruttorio della stazione appal- sizione attuativa in materia di sicurezza è quello tante, di cui al comma 1 del medesimo articolo, non legato al diritto fondamentale della salute, che da potendosi consentire di integrare successivamente un lato ha un rango superiore per avere fondamento un’offerta dal contenuto inizialmente carente di un costituzionale negli artt. 1, 2 e 4 e, specificamente, suo elemento essenziale”. negli artt. 32, 35 e 41 Cost., rispetto a quelli menzio- Tuttavia la mancanza di espressa indicazione dell’ob- nati nell’art. 2 del codice (previgente), dall’altro bligo di dichiarare le spese di sicurezza aziendale viene richiamato dall’art. 2 stesso sia mediante rinvio nell’offerta, che viene riconosciuta ma superata dal alla legge 7 agosto 1990, n. 241, sia al comma 3 nella Consiglio di Stato, rappresenta il varco per il con- parte in cui prevede la subordinazione del principio di fronto con il principio dell’affidamento, valorizzato economicità alla tutela della salute. dall’ordinanza della Corte di Giustizia in commento.

(35) In questa Rivista, 2015, n. 6, 677 ss., con nota dicommento comunitario di proporzionalità, quindi applicabile anche agli ammi- di A. Ruffini. nistratori muniti del potere di rappresentanza nonché al direttore (36) Rileva la sentenza che gli artt. 26, comma 6, e 86, comma 3 tecnico della società. bis, D.Lgs. n. 163 del 2006 sembrano prima facie riguardare, per (38) L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con la determina- l’indicazione dei costi in tutti i tipi di appalti, soltanto gli enti zione n. 3/2008 del 5 marzo 2008 aveva tentato un’armonizzazione aggiudicatori mentre l’art. 87, comma 4, del Codice, richiama su un piano diverso, assimilando le tipologie di appalti di servizi o l’indicazione nelle offerte dei costi per la sicurezza soltanto per forniture in cui esistono interferenze a quelle dei lavori pubblici e gli appalti di servizi e forniture, ai fini della valutazione chiarendo che in tali casi deve essere redatto il DUVRI. La stessa dell’anomalia. pronuncia della Plenaria, pur giungendo a conclusioni diverse, (37) Ad esempio l’Adunanza Plenaria del 7 maggio 2013 n. 13, ricostruisce “la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma ha individuato l’art. 84, commi 4 e 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi quali norme che riflettono i principi di imparzialità concorrenza per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture … in dell’azione amministrativa, in relazione al n regime di incompati- relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per bilità dei componenti la commissione giudicatrice, l’Ad. Plen. n. 19 questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella del 2013 afferma che l’art. 75 ha la funzione di assicurare la fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressa- copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo mente riferita); il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture come di successiva non corretta gestione del servizio e quindi è può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli una garanzia a corredo della serietà dell’offerta, presupposto di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla necessario di qualsiasi gara, per cui è norma presidio dei principi norma in esame, … di particolarmente correlare alla entità e di trasparenza; ancora l’Ad. Plen. n. 16 del 23 ottobre 2013 in cui caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, l’art. 38 viene individuato quale norma applicativa del principio specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia”.

358 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Corte UE

Il punto centrale della motivazione dell’ordinanza, confermare l’illegittimità dell’esclusione dagli ripreso dalla sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo in appalti di lavori dei concorrenti che non abbiano causa C27/15, è proprio che l’obbligo di indicare preventivamente indicato i costi per la sicurezza separatamente nell’offerta i costi aziendali per la aziendale, rimarcandone la perdurante validità per sicurezza sul lavoro, il cui mancato rispetto è sanzio- gli appalti di servizi. nato con l’esclusione dalla procedura, “non risulta I giudici siciliani valorizzano il principio dell’affida- espressamente dai documenti di gara o dalla norma- mento, richiamando anche l’Ad. Plen. 30 luglio tiva nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di 2014, n. 16, e la ratio che sorregge la sopravvenienza tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, normativa di cui all’art. 39 del D.L. n. 90/2014, che con l’intervento del giudice nazionale di ultima aveva introdotto nell’art. 46 il comma 1 ter in virtù istanza, le lacune presenti in tali documenti”. del quale la violazione di adempimenti non espressa- Quindi è proprio la funzione nomofilattica dell’Adu- mente previsti (né specificamente sanzionati con nanza Plenaria che viene messa in crisi dal giudice l’esclusione) dal bando di gara, né dalla legge, non comunitario, evidenziandone il carattere di overruling è legittimamente sanzionabile con l’esclusione, in e quindi il conflitto con il principio dell’affidamento. quanto sul meccanismo di eterointegrazione, prevale L’Ad. Plen. n. 3/2015 (39), configura la quantifica- il principio di affidamento, riconosciuto anche a zione degli oneri per la sicurezza da rischio specifico, livello comunitario quale espressione del principio quale elemento essenziale dell’offerta a norma del- di concorrenza e di favor partecipationis (43). l’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti, la cui La prima breccia per l’ingresso dei principi di affida- mancanza rende la stessa incompleta e come tale, già mento e trasparenza, si apre con la seconda pronuncia di per solo, suscettibile di esclusione. dell’Ad. Plen. 2 novembre 2015, n. 9 (44), che Ciò sul fondamentale rilievo del carattere immedia- affronta la questione sollevata dalla IV Sezione, tamente precettivo delle norme di legge che tali costi con ord. n. 2707/2015, in merito all’uso dei poteri prescrivono di indicare distintamente, idonee come di soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai degli oneri di sicurezza aziendali, nei casi in cui la fase sensi dell’art. 1374 c.c., e a imporre, in caso di loro procedurale di presentazione delle offerte si sia per- inosservanza, l’esclusione dalla procedura (40). fezionata prima della pubblicazione della decisione Da tale configurazione consegue l’esclusione del dell’Ad. Plen. 20 marzo 2015, n. 3. potere di soccorso della stazione appaltante, che La Plenaria ribadisce il carattere di elemento essen- presuppone un’offerta economica completa nei suoi ziale dell’offerta degli oneri di sicurezza e conseguen- elementi essenziali, tra i quali sono compresi i costi temente esclude la sanabilità con il soccorso relativi alla sicurezza, per cui si consentirebbe un’in- istruttorio dell’omissione della relativa indicazione, tegrazione postuma che rendendo ammissibile un’of- nella versione previgente. La sentenza affronta solo la ferta originariamente incompleta, sarebbe lesiva questione concernente la sussistenza o meno di un della par condicio tra i concorrenti (41). eventuale distinzione, ai fini dell’applicazione del Già dopo pochi giorni dalla pronuncia dell’Adu- principio precedentemente affermato dalla mede- nanza Plenaria, si è registrata una presa di posi- sima Adunanza Plenaria, tra gare anteriori e poste- zione contraria da parte del Consiglio di Giustizia riori alla decisione, senza alcun riferimento alla Amministrativa siciliano (42), nel senso di discriminante tra gare anteriori e posteriori al

(39) In linea con Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2012, (43) Il comma 1 ter dell’art. 46 introdotto nella norma dall’art. 39 n. 4622, cit. del D.L. n. 90/2014, conv. in L. n. 114/2014, prevede che “Le (40) Cfr. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, n. 467/2012 e n. 4849/ disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni 2010; T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 23/2012; T.A.R. Lombardia, ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e Milano, Sez. I, n. 1217/2011. delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere (41)Cfr. Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, Sez. prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al discipli- III, 23 gennaio 2014, n. 348; Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio nare di gara”. Nel senso dell’applicabilità del soccorso A. Longo - 2013, n. 3565 (che richiama Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio E. Canzonieri, cit., 559. 2010, n. 4849, 8 febbraio 2011, n. 846 e 29 febbraio 2012, (44) In questa Rivista, 2016, n. 2, con nota di commento di n. 1172, nonché Sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421), entrambe A. Longo - E. Canzonieri, 194. La Plenaria affronta anche la que- in tema di appalti di servizi. In termini T.A.R. Veneto, Sez. I, stione relativa alla necessità (o meno) dell’indicazione nominativa, 27 marzo 2014, n. 392, sent.; nonché T.A.R. Campania, al momento della presentazione dell’offerta, dell’impresa subap- Napoli, Sez. I, sent. 8 aprile 2014, n. 2010 (che ha occasio- paltatrice, nelle ipotesi in cui quella concorrente sia sprovvista del nato la pronuncia dell’Ad. Plen. n. 3/2015). requisito di qualificazione per alcune categorie scorporabili e abbia (42) Sez. giur., 24 marzo 2015, n. 305, sulla quale v. commento manifestato l’intenzione di subappaltare le relative lavorazioni, di A. Ruffini, cit. risolvendola in senso negativo.

Urbanistica e appalti 3/2017 359 Giurisprudenza Corte UE

nuovo soccorso istruttorio introdotto dal predetto D. con i principi comunitari di tutela del legittimo L. n. 90/2014 (45). affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai In contemporanea a tale nuovo intervento dell’A- principi di libera circolazione delle merci, di libertà di dunanza Plenaria si sono registrate prese di posizione stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al contrarie di alcuni T.A.R. mentre oltre al T.A.R. Trattato sul Funzionamento dell’UE (TFUE), non- Molise con l’ordinanza del 27 gennaio 2016, che ha ché i principi che ne derivano, come la parità di determinato la decisione delle Corte in commento, trattamento, la non discriminazione, il mutuo rico- altri hanno giudici di primo grado hanno sollevato noscimento, la proporzionalità e la trasparenza. autonome ma identiche questioni pregiudiziali innanzi alla Corte di Giustizia UE (46). Dall’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016 Il rinvio pregiudiziale viene quindi utilizzato quale all’ordinanza della Corte di Giustizia ’ strumento privilegiato per l adeguamento ai principi UE C162/16 e/o alle norme europee, degli esiti giudiziali nazionali anche se provenienti dal giudice di ultima istanza e È in questo contesto che matura la correzione di rotta potendo incidere direttamente sulla formazione del della Plenaria con la sent. n. 19/2016 (48), che anti- giudicato (47). cipa le conclusioni di cui all’ordinanza in commento. L’elemento comune alle varie fattispecie è quello, La sentenza pone l’accento sulle conseguenze del dirimente anche nell’ordinanza in commento, che né principio di tassatività delle cause di esclusione (49) nel disciplinare di gara, né nel modello per la formu- ricostruito dell’Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9, lazione dell’offerta economica allo stesso allegato vi (richiamando sul punto le proprie precedenti sen- era alcun riferimento ai costi di sicurezza quale com- tenze 5 luglio 2012, n. 26; 13 giugno 2012, n. 22) ponente dell’offerta. nella parte in cui afferma che “la nuova disposizione L’altro elemento rilevante è la mancanza di una (art. 46, comma 1-bis D.Lgs. n. 163 del 2006 quale espressa previsione normativa impositiva dell’ob- risultante dalla novella introdotta dall’art. 4, bligo dichiarativo unitamente a strumenti documen- comma 2, lett. d), D.L. n. 70 del 2011) deve essere tali funzionali ad agevolare e semplificare gli oneri e intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta gli adempimenti partecipativi dei concorrenti, tali da sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il ingenerare l’affidamento che avvalendosi di essi, si regolamento attuativo la comminino espressa- possa ragionevolmente ritenere di avere esaustiva- mente, sia nell’ipotesi in cui impongano ‘adempi- mente assolto alle prescrizioni della disciplina di gara. menti doverosi’ o introducano, comunque, ‘norme Sia nelle pronunce che hanno statuito senza attendi divieto’ pur senza prevedere espressamente dere la decisione della Corte UE, la cui correttezza è l’esclusione”, con il principio di etero-integrazione stata confermata dall’ordinanza del 10 novembre della lex specialis in virtù del quale anche in assenza 2016, sia in quelle di rinvio pregiudiziale, viene nel bando di richiami alle previsioni di legge “la evidenziato il contrasto della soluzione della Plenaria portata imperativa delle norme che prevedono tali

(45) La sentenza non prende in considerazione la sopravve- ultimo grado, cfr. Corte di Giustizia UE 30 settembre 2003, nienza normativa di cui all’art. 39 del D.L. n. 90/2014, in quanto C 224/01, Klober,inForo it., 2004, 1, 4, con nota di E. vincolata dal quesito contenuto nell’ordinanza di rinvio. Scoditti, Francovich presa sul serio: la responsabilità dello (46) T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 18 dicembre 2015, n. 2650, Stato per violazione del diritto comunitario derivante al prov- in questa Rivista, 2016, 589, con nota di comento dello scrivente, I vedimento giurisdizionale,4-7:“Il principio secondo cui gli costi di sicurezza aziendali tra eterointegrazione e tutela dell’affida- Stati membri sono obbligati a riparare i danni causati ai mento, cui si rinvia per la disamina delle fattispecie, nonché T.A.R. singoli dalle violazioni del diritto comunitario che sono loro Campania, Salerno, Sez. I, 20 novembre 2015, n. 2457; T.A.R. imputabili si applica anche allorché la violazione di cui trattasi Campania, Salerno, Sez. I, 8 marzo 2016, n. 516, nonché T.A.R. deriva da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo Puglia, Lecce, Sez. I, 11 settembre 2015, n. 449, ord.; T.A.R. Friuli grado … spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato Venezia Giulia, Trieste, 26 giugno 2015, n. 311; T.A.R. Veneto, Sez. I, membro designare il giudice competente a risolvere le con- 4 giugno 2015, n. 619. Le questioni pregiudiziali innanzi alla Corte di troversie relative al detto risarcimento”.Indottrina,cfr.pure Giustizia UE sono state sollevate dal T.A.R. Piemonte (16 dicembre P. Biavati, Inadempimento degli Stati membri al diritto comu- 2015, n. 1745, ord.), T.A.R. Campania, Napoli (27 gennaio 2016, nitario per fatto del giudice supremo: alla prova la nozione n. 451, ord.), T.A.R. Molise (12 febbraio 2016, n. 77, sent.) e T.A.R. europea di giudicato,inInt’lLis,2005,n.2,62-66. Marche (19 febbraio 2016, n. 451, sent.) e Cons. Stato, Sez. V, 3 (48) Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19, in questa marzo 2016, n. 886. Rivista, 2016, 1359 ss., con nota di commento di A. Ruffini, Oneri (47) Sul rinvio pregiudiziale, A. Briguglio, Pregiudiziale di sicurezza e soccorso istruttorio. La Plenaria torna sulla comunitaria e processo civile, Padova, 1996; G. Raiti, La questione. collaborazione giudiziaria nell’esperienza del rinvio pregiudi- (49) Stabilito previsto dall’allora vigente art. 46, comma 1 bis,D. ziale, Milano, 2003. Sulla responsabilità comunitaria deri- Lgs. n. 163 del 2006, quale risultante dalla novella introdotta vante da una decisione di un organo giurisdizionale di dall’art. 4, comma 2, lett. d), D.L. n. 70 del 2011.

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adempimenti conduce, ai sensi dell’art. 1339 c.c., ricostruzione della Corte l’art. 27 deve essere inter- alla etero integrazione del bando e successivamente, pretato in conformità al principio di parità di tratta- in caso di violazione dell’obbligo, all’esclusione del mento ed all’obbligo di trasparenza, che ne concorrente”. costituisce il corollario, richiamati dall’art. 2 della Il Supremo Consesso osserva che il combinarsi di tali Dir. 2004/18. principi, ed il conseguente effetto escludente si pone Quindi la Corte introduce un argomento rilevato “in contrasto con i principi di certezza del diritto, anche dalla giurisprudenza interna che è giunta a tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assu- conclusioni opposte a quella della Plen. n. 9/2015; mono particolare rilievo nell’ambito delle procedure considera la prospettiva di un operatore economico di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità comunitario non italiano, che, a fronte della man- e par condicio”. canza di specificazioni in tal senso della disciplina di L’Adunanza Plenaria richiama la stessa sentenza gara, deve ricavare le condizioni cui è subordinato il della Corte di Giustizia (50) invocata dall’ordinanza diritto di partecipare a una procedura di aggiudica- in commento quale precedente risolutivo di que- zione non dai documenti di gara né dalla lettera delle stione pregiudiziale identica, che ai sensi dell’articolo disposizioni di legge ma solo dal c.d. diritto vivente, 99 del regolamento di procedura della Corte, con- ossia dalla interpretazione del diritto nazionale e sente alla Corte di statuire in qualsiasi momento con dalla prassi di un’autorità. ordinanza motivata. La Corte interpreta il principio di parità di tratta- Il caso oggetto della sentenza Pizzo, riguardava mento e l’obbligo di trasparenza in senso ostativo l’esclusione da una gara di appalto di servizi in ragione “all’esclusione di un operatore economico da una del mancato pagamento del contributo all’Autorità procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di vigilanza, benché i documenti relativi a tale gara in seguito al mancato rispetto, da parte di tale ope- non prevedessero il pagamento di un contributo ratore, di un obbligo che non risulta espressamente obbligatorio all’AVCP da parte delle imprese offe- dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto renti, e il pagamento di tale contributo, previsto dalla nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale L. n. 266/2005, riguardasse espressamente solo le diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo opere pubbliche, e non i contratti di servizi. Anche diretto a colmare, con un intervento delle autorità o in tale caso l’estensione anche agli appalti di servizi dei giudici amministrativi nazionali, le lacune pre- risultava dall’interpretazione estensiva della senti in tali documenti. In tali circostanze, i principi L. n. 266/2005 da parte dell’AVCP e dalla giurispru- di parità di trattamento e di proporzionalità devono denza amministrativa nazionale, dovendosi, in base essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di alla ricostruzione del giudice remittente (51), la consentire all’operatore economico di regolarizzare la necessità del requisito desumere per effetto dell’ope- propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un rare del “meccanismo di eterointegrazione degli atti termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”. amministrativi”. La sentenza della Corte di Giustizia evidenzia ancora La Corte invoca l’art. 27, par. 1, Dir. 2004/18 (52) che il principio di parità di trattamento impone che precisando che sebbene non richieda che il capito- tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità lato d’oneri specifichi dettagliatamente tutti gli nella formulazione delle loro offerte e implica, obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’am- quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime biente, alle disposizioni in materia di sicurezza e condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, pro- alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello segue la Corte di giustizia, l’obbligo di trasparenza, Stato membro, tali obblighi non comporterebbero che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello automaticamente l’esclusione dell’offerta. Nella di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da

(50) Corte di Giustizia, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, sent., e che si applicheranno ai lavori effettuati nel cantiere o ai servizi Pizzo. forniti nel corso dell’esecuzione dell’appalto. (51) C.G.A. Sicilia, con ordinanza del 10 dicembre 2014. 2. L’amministrazione aggiudicatrice che fornisce le informazioni di (52) La disposizione prevede che “1. L’amministrazione aggiu- cui al paragrafo 1 chiede agli offerenti o ai candidati in una proce- dicatrice può precisare o può essere obbligata da uno Stato dura di aggiudicazione d’appalti di indicare di aver tenuto conto, in membro a precisare nel capitolato d’oneri l’organismo o gli orga- sede di preparazione della propria offerta, degli obblighi in materia nismi dai quali i candidati o gli offerenti possono ottenere le di sicurezza e di condizioni di lavoro in vigore nel luogo in cui la pertinenti informazioni sugli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela prestazione dev’essere effettuata. dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle con- Il primo comma non osta all’applicazione dell’articolo 55 relative dizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro, nella alla verifica delle offerte anormalmente basse”. regione o nella località in cui devono essere fornite le prestazioni

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parte dell’Amministrazione aggiudicatrice. Tale cui si contesta al concorrente di avere formulato obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità un’offerta economica senza considerare i costi deri- della procedura di aggiudicazione siano formulate in vanti dal doveroso adempimento dei predetti obbli- maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o ghi. Nel caso in cui non è in discussione nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, l’adempimento da parte del concorrente degli obbli- a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e nor- ghi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella malmente diligenti di comprenderne l’esatta portata formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che ed’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’am- l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispon- ministrazione aggiudicatrice di essere in grado di dente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è verificare effettivamente se le offerte degli offerenti sostanziale, ma solo formale. rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in È significativa la motivazione adottata dalla Plenaria questione (53). per estendere il soccorso istruttorio anche alle ipotesi Il punto centrale della motivazione della Corte, la in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la sintesi dei principi di trasparenza e di parità di tratta- pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria mento è individuato nel clare loqui, nella chiara e n. 3 del 2015. preventiva definizione e pubblicazione delle condi- Infatti anche dopo la sentenza n. 3 mancava pur zioni sostanziali e procedurali relative alla partecipa- sempre nell’ordinamento nazionale sino all’entrata zione ad un appalto in particolare degli obblighi a in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 una norma che, in carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressa- conoscere esattamente i vincoli procedurali e, in mente la doverosità della dichiarazione relativa agli particolare gli obblighi a carico degli offerenti. oneri di sicurezza, frutto pur sempre di una interpre- La sentenza dell’Ad. Plen. n. 19/2016 pertanto tazione giurisprudenziale del diritto nazionale, sem- richiama il precedente della Corte di Giustizia plicemente consolidatasi per effetto della sentenza quale contributo all’elaborazione “della portata dei dell’Ad. Plen. n. 3 del 2015 (54). principi di parità di trattamento, trasparenza e pro- L’ordinanza della Corte di Giustizia in commento si porzionalità (e, più in generale, di quelli di tutela fonda sulla stessa sentenza Pizzo invocata dall’Ad. dell’affidamento e di certezza del diritto)”, per giun- Plen. n. 19 del 2016, per cui le argomentazioni sono gere alla conclusione che nell’ipotesi in cui né nei assimilabili a quelle della Plenaria. documenti di gara né nei moduli per la presentazione L’ordinanza di rimessione del T.A.R. Molise pone il dell’offerta l’obbligo di indicare nell’offerta econo- quesito circa il contrasto con i principi comunitari di mica gli oneri di sicurezza risulta richiamato, si inge- tutela del legittimo affidamento e di certezza del nera in capo ai concorrenti un significativo diritto, unitamente ai principi di libera circolazione affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo. In delle merci, di libertà di stabilimento e di libera virtù di tale affidamento incolpevole (e, della conse- prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzio- guente scusabilità del relativo errore derivante dal- namento dell’UE (TFUE), e con i principi che ne l’omessa dichiarazione), l’esclusione automatica, derivano, come la parità di trattamento, la non senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, del discriminazione, il mutuo riconoscimento, la propor- concorrente che non abbia specificato nell’offerta gli zionalità e la trasparenza, della normativa nazionale oneri di sicurezza risulta sproporzionata e sostanzial- sulla sicurezza, come interpretata dalle sentenze del- mente iniqua. l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 Per giungere a tale conclusione e quindi affermare la del 2015, che determini l’esclusione della ditta offe- doverosità del soccorso istruttorio, la Plenaria deve rente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indica- rettificare le precedenti sentenze n. 3 e 9 del 2015, zione separata non sia stato specificato né nella legge specificando che gli oneri di sicurezza rappresentano di garané nell’allegato modello dicompilazione per la un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è presentazione delle offerte. in grado di ingenerare una situazione di insanabile La Corte precisa la questione come riferita alle ipotesi incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in in cui l’obbligo di indicazione non risulta

(53) La Corte richiama anche la sentenza del 6 novembre 2014, n. 4755; Sez. V, 7 novembre 2016, n. 4644; Sez. V, 11 ottobre C 42/13, Cartiera dell’Adda, EU:C:2014:2345, punto 44. 2016, n. 4182; Sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30) che ha attribuito (54) Le indicazioni dell’Ad. Plen. n. 19/2016 sono state riprese rilevanza preminente alla circostanza per la quale, in disparte dalla giurisprudenza successiva del Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, dall’enunciazione formale, le offerte tenessero alla prova dei 28 dicembre 2016, n. 5475; Sez. V, 23 dicembre 2016 n. 5444; costi aziendali dimostrando che l’operatore li avesse in ogni Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Sez. V, 17 novembre 2016, caso computati nella formulazione dell’offerta.

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espressamente “dai documenti di gara o dalla norma- nazionali, ancorché la possibilità di conoscenza sem- tiva nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di bri essere limitata dalla necessità di una particolare tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, interpretazione nonché della prassi delle autorità con l’intervento del giudice nazionale, le lacune nazionali. presenti in tali documenti”. Tale conclusione viene avvalorata dalla parte finale Riprendendo le motivazioni della sentenza Pizzo, (punto 31) della motivazione in cui, ancora una l’ordinanza conferma che i principi di trasparenza e volta richiamando la sentenza Pizzo,laCorte(con della parità di trattamento, richiedono che le condi- una lettura a contrario della motivazione) sembra zioni sostanziali e procedurali relative alla partecipa- richiedere affinché una condizione di partecipazione a un appalto devono essere chiaramente zione alla gara possa determinare l’automatica esclu- definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare sione dell’offerta, senza il previo esercizio del gli obblighi a carico degli offerenti. La motivazione soccorso istruttorio, oltre alla espressa previsione della Corte si appunta sulle modalità di assolvimento dai documenti di gara, la sua individuazione imme- di tale onere richiamando l’art. 27, paragrafo 1, Dir. diata con una semplice lettura e non con una inter- 2004/18, sulle informazioni relative (anche) alle pretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni costruendo i due elementi come presupposti di lavoro, e confermando che comunque dagli artt. da entrambi necessari. 49 a 51 della stessa, non emerge che la mancanza, da Tuttavia il principio di diritto espresso dalla Corte parte degli offerenti, di indicazioni sul rispetto di tali sembra smentire questa prima lettura in quanto con- obblighi determini automaticamente l’esclusione sidera ostativa all’esclusione l’inosservanza dell’ob- dalla procedura di aggiudicazione. bligo di indicare separatamente nell’offerta i costi Ancora la Corte richiama l’allegato VII A della Dir. aziendali per la sicurezza sul lavoro, la circostanza che 2004/18, relativo alle informazioni che devono figu- tale obbligo “non risulta espressamente dai docu- rare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, che menti di gara o dalla normativa nazionale”, indi- nella sua parte relativa al “Bando di gara”, punto 17, cando le due condizioni, come alternative e non prevede che i “criteri di selezione riguardanti la cumulative. Il punto non risulta chiarissimo perché situazione personale degli operatori che possono poi la stessa Corte richiede (sempre come condizione comportarne l’esclusione e [le] informazioni necessa- ostativa all’esclusione) che l’obbligo (il cui mancato rie a dimostrare che non rientrano in casi che giu- rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla proce- stificano l’esclusione” dalla procedura di dura) emerga da un’interpretazione di tale norma- aggiudicazione dell’appalto debbano essere menzio- tiva, ciò che appare coerente con la precedente parte nati nel bando di gara (55). della motivazione presupponendo una normativa Questo duplice passaggio della Corte sembra indicare poco chiara, e “dal meccanismo diretto a colmare, quale condizione esclusiva perché si possa procedere con l’intervento del giudice nazionale di ultima all’esclusione in relazione alla mancata osservanza di istanza, le lacune presenti in tali documenti”, termine condizioni sostanziali e procedurali relative alla par- questo riferito sia ai documenti di gara che alla tecipazione a un appalto, la chiara e preventiva normativa stessa. definizione nei documenti di gara. Quindi non sarebbe sufficiente che le cause di esclu- Conclusioni e confronto con il quadro sione siano contemplate da una previsione nazionale, normativo vigente ancorché chiara e non ricostruita attraverso l’interpretazione giurisprudenziale, se non è richiamata La questione, proprio perché travalica il caso speci- nella lex specialis. fico, avrebbe meritato un maggiore puntualizzazione In tale senso depone anche il riferimento pure ripreso da parte della Corte. La tesi che ai fini dell’esclusione dalla sentenza Pizzo, alla situazione degli offerenti richiede l’espressa previsione nei documenti di gara stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di cono- sia dell’obbligo sia della sanzione espulsiva, mette in scenza del diritto nazionale e della sua interpreta- crisi la costruzione confermata dall’Ad. Plen. n. 9 del zione nonché della prassi delle autorità nazionali non 2014 ed anche dalla stessa sentenza n. 19 del 2016 che può essere comparato a quello degli offerenti interpreta l’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163 del

(55) In termini analoghi la Dir. 2014/24 all’ALLEGATO V - PARTE partecipazione, lett. c) “un elenco e una breve descrizione dei criteri C - Informazioni che devono figurare negli avvisi e bandi di gara di cui riguardanti la situazione personale degli operatori economici che all’articolo 49, contempla al punto 11, relativo alle Condizioni di possono comportarne l’esclusione e dei criteri di selezione….”.

Urbanistica e appalti 3/2017 363 Giurisprudenza Corte UE

2006 quale norma suscettibile di determinare l’esclu- nuovo soccorso istruttorio, nella previsione dell’art. sione dalla gara in caso di violazione di “adempimenti 80, comma 9, D.Lgs. n. 50 del 2016 in virtù del quale doverosi” o “norme di divieto” anche senza espressa “Le carenze di qualsiasi elemento formale della previsione di esclusione e senza richiamo nel bando, domanda possono essere sanate attraverso la proce- in applicazione del principio di etero-integrazione dura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. della lex specialis. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni La necessaria previsione nel bando dell’obbligo e altra irregolarità essenziale degli elementi e del docu- della comminatoria di esclusione appare maggior- mento digara unico europeo di cui all’articolo85, con mente conforme al principio di certezza del diritto esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed ed alla considerazione della situazione di operatori economica”. La nuova versione dell’istituto appare economici stabiliti in altri Stati membri. Infatti la più rigorosa di quella previgente di cui al comma 1 bis necessità che la condizione di partecipazione e la dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che poteva sanzione di esclusione, anche se non previsti nei applicarsi anche ai costi di sicurezza aziendali, ancor- documenti di gara, non emergano da un’interpreta- ché considerati elementi essenziali (57). zione della normativa, lascia comunque margini di Nella disciplina attuale non sembra che siano sana- incertezza sul presupposto stesso di operatività del bili i difetti e le carenze dell’offerta. principio di diritto, in quanto ogni normativa, ancor- Pertanto l’unica strada per attuare il precetto della ché chiara, è oggetto di interpretazione. Corte sembra essere quella che traspare dall’Ad. Plen. In ogni caso, rispetto alla previgente disciplina, la n. 19, riguardo la qualificazione degli oneri di sicu- previsione dell’art. 95 comma 10 è sufficientemente rezza come elemento essenziale, riservata alle sole chiara, prevedendo “Nell’offerta economica l’opera- ipotesi in cui si contesta al concorrente di avere tore deve indicare i propri costi aziendali concernenti formulato un’offerta economica senza considerare i l’adempimento delle disposizioni in materia di salute costi di sicurezza. Nell’interpretazione della Plenaria, e sicurezza sui luoghi di lavoro”, senza più distinzioni quando non è in questione l’adempimento da parte tra tipologie di appalti e tuttavia senza espressa com- del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il minatoria di esclusione. computo dei relativi oneri nella formulazione del- La soluzione accolta dalle prime pronunce giurispru- l’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non denziali sulla nuova normativa resta fedele al princi- specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti pio dell’eterointegrazione, muovendo dal dettato oneri, la carenza non è sostanziale, ma solo formale, della norma, in virtù del quale la dichiarazione in per cui potrebbe consentire il soccorso istruttorio questione configura un elemento essenziale dell’of- integrativo (58). ferta economica, per cui il relativo obbligo dichiara- Un’interpretazione conforme al diritto europeo, ed in tivo è applicabile anche in assenza di una espressa linea con l’evoluzione dell’istituto, dovrebbe indurre menzione in tal senso della lex specialis (56). ad interpretare l’esclusione dell’offerta tecnica ed L’aspetto problematico, toccato ma non risolto dal- economica dal novero degli atti suscettibili di soc- l’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, in quanto il tema corso istruttorio come limitata alle ipotesi di man- non era oggetto del contendere e la relativa norma canza, incompletezza e ogni altra irregolarità, riferite agli non applicabile ratione temporis, è la portata del elementi essenziali e non formali (59).

(56) Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5582, ord.; (58) A. Ruffini, Oneri di sicurezza e soccorso istruttorio, cit., T.A.R. Molise, Campobasso, 9 dicembre 2016, n. 513, che consi- 1370 in nt. 16, ritiene non condivisibile la tesi accennata dalla dera irrilevante la mancata espressa menzione di dell’obbligo Plenaria sul rilievo che seppure l’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50 del dichiarativo “nel disciplinare di gara e nella lettera di invito, 2016 fornisce una definizione ampia circa l’ambito di applicazione come pure nel modulo di predisposizione dell’offerta, atteso del soccorso istruttorio, lo fa circoscrivendolo comunque agli che nel disciplinare di gara si faceva espressa menzione che elementi formali della sola “domanda” con espressa “esclu- trattavasi di procedura negoziata indetta ‘ai sensi dell’art. 36, sione” di quelli “afferenti all’offerta tecnica ed economica”. comma 2, lett. b) ... del D.Lgs. 50/2016’ e cioè del nuovo corpus (59) Il Consiglio di Stato nel parere sul censurava il riferi- normativo disciplinante la materia degli appalti che prevede in via mento alle carenze del solo DGUE, poiché la legge delega generalizzata l’obbligo di immediata dichiarazione degli oneri rela- considera ogni lacuna riferita alla “domanda”, suggeriva di tivi alla sicurezza già in fase di predisposizione dell’offerta econo- prevedere due sole fattispecie alternative: le carenze formali mica”. Parimenti T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604, sanabili (non onerosamente) e le lacune essenziali, non sana- sottolinea che l’art. 95, comma 10, configura un preciso ed inelu- bili, attraverso il soccorso istruttorio, nemmeno previo il dibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta pagamento di una sanzione pecuniaria e soprattutto rappre- economica. sentava, l’opportunità di conservare, comunque, una forma di (57) Cfr. ANAC Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, “soccorso procedimentale”, riferito agli elementi essenziali richiamata in M. Baldi, I costi di sicurezza aziendali tra eterointe- dell’offerta tecnica ed economica, secondo cui, fermo grazione e tutela dell’affidamento, cit., 600. restando il divieto di integrazione documentale,

364 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Corte UE

Resta la difficoltà di accertare la linea di confine tra la passaggio istruttorio proprio del soccorso integra- mera mancata specificazione formale di una voce che tivo in una verifica formale o al contrario in una comunque presuppone il computo dei relativi oneri probatio diabolica la dimostrazione che si è tenuto nella formulazione dell’offerta, e la mancanza. conto dei costi di sicurezza nell’offerta La tipologia degli oneri aziendali(60)sipresta economica. ad una integrazione attraverso la rimodulazione Quindi la questione ritorna alle sue origini, alla delle voci dell’offerta economica - che potrebbe verifica di anomalia di cui all’art. 97, comma 5, incidere sulle spese generali e/o sull’utile ovvero lett. c) del nuovo codice che può riferirsi anche su voci di costo concretamente sopravalutate, agli oneri aziendali della sicurezza se incongrui rischia di sfociare nella modifica - inammissibile- rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dell’offerta economica, oppure di tradurre il dei servizi e delle forniture.

l’amministrazione, in caso di dubbi riguardanti il contenuto (60) Ad esempio formazione, informazione e addestramento, dell’offerta, possa richiedere chiarimenti al concorrente, sug- sorveglianza sanitaria. Cfr. le indicazioni operative approvate dalla gerendo una più chiara formulazione per ammettere al soc- Conferenza Regioni - ITACA del 19 febbraio 2015 riportata in I costi corso istruttorio “Le carenze di qualsiasi elemento formale di sicurezza aziendali tra eterointegrazione e tutela dell’affida- della domanda, con esclusione di quelle incidenti sulle valu- mento, cit., 594, nt. 12. tazioni del merito dell’offerta economica e di quella tecnica”.

Urbanistica e appalti 3/2017 365 Giurisprudenza Costituzionale

Riforma Madia La pronuncia della Corte costituzionale sulla “riforma Madia” incide sul sistema delle fonti del diritto

Corte Costituzionale 25 novembre 2016, n. 251 - Pres. Grossi - Red. Sciarra

Sono costituzionalmente illegittime quelle disposizioni della L. 7 agosto 2015, n. 124 che conferiscono deleghe al Governo per la riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni in violazione del principio di leale collaborazione. In base a tale principio, infatti, non può ritenersi sufficiente un coinvolgimento delle regioni nell’attuazione della delega mediante un semplice parere della Conferenza unificata. Laddove il legislatore delegato si accinga a riformare istituti che incidono su competenze statali e regionali, inestricabilmente connesse, sorge piuttosto la necessità del ricorso all’intesa in sede di Conferenza Stato-regioni o di Conferenza unificata. In tali circostanze si rendono necessari meccanismi per il superamento delle divergenze, basati sulla reiterazione delle trattative o su specifici strumenti di mediazione, senza peraltro giungere alla conclusione che lo Stato, nel caso in cui le strategie concertative abbiano esito negativo, abdichi al suo ruolo di decisore.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Con riferimento a leale collaborazione e intesa: Corte cost. 14 gennaio 2016, n. 1; Corte cost. 9 luglio 2015, n. 140.

Difforme Con riferimento all'applicazione del principio di leale collaborazione nella formazione del decreto legislativo: Corte cost. 22 luglio 2010, n. 278; Corte cost. 22 luglio 2009, n. 225; Corte cost. 19 dicembre 2001, n. 437.

La Corte costituzionale (omissis)

IL COMMENTO di Giuseppe Monaco (*)

La Corte costituzionale, con la sentenza 25 novembre 2016, n. 251, annulla alcune previsioni della “riforma Madia” in tema di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche e in particolare accoglie le questioni di illegittimità che sono state prospettate nei confronti della legge delega per violazione del principio di leale collaborazione. Il punto di partenza nel ragionamento della Consulta è che le competenze statali e quelle regionali sono inestricabilmente intrecciate, tanto da non riuscire a individuare una materia “prevalente”. Si rende pertanto necessario il ricorso al principio di leale collaborazione, in virtù del quale, per l’adozione dei relativi decreti delegati, è insufficiente il parere della Conferenza unificata, rendendosi necessario un coinvolgimento maggiore delle autonomie regionali, attraverso lo strumento dell’intesa, da ricercare, a seconda delle questioni in discussione, in sede di Conferenza Stato-regioni o di Conferenza unificata.

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.

366 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Costituzionale

La Corte interviene sulla “riforma Madia”: preliminare, collegate alla natura del giudizio. illegittime alcune disposizioni delle legge Innanzi tutto la Corte ha ritenuto di poter esaminare delega per la mancata previsione dell’intesa la questione di costituzionalità proposta da una in sede di formazione del decreto legislativo Regione rispetto ad una legge delega (atto avente comunque forza di legge ai sensi dell’art. 134 Cost.): Con la pronuncia in esame la Consulta ha dichiarato ciò che rileva non è la natura in sé dell’atto impu- l’illegittimità costituzionale di parte della c.d. gnato, quanto piuttosto l’interesse della Regione ad “riforma Madia”, a conclusione di un giudizio in via impugnare e quindi una lesione delle competenze principale promosso dalla Regione Veneto avverso regionali per effetto di disposizioni puntuali oggetto numerose disposizioni della L. 7 agosto 2015, n. 124, di censura. Nel caso di specie, secondo la Corte, con cui il Parlamento aveva conferito deleghe al l’interesse ad impugnare è dato dal carattere puntuale Governo in materia di riorganizzazione delle ammi- delle disposizioni impugnate, idonee quindi a deter- nistrazioni pubbliche. minare una lesione delle competenze regionali. Allo In particolare sono stati colpiti diversi e importanti stesso modo la Corte ha ritenuto di poter valutare le aspetti della riforma, concernenti le deleghe per censure proposte con riferimento a norme parametro l’adozione di decreti legislativi in materia di dirigenza differenti da quelle attinenti al riparto delle attribu- pubblica (art. 11); il riordino della disciplina del zioni. Sulla scia dei propri precedenti, la Consulta ha lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministra- sostenuto che in tali circostanze ciò che rileva è che vi zioni (art. 17), delle partecipazioni societarie delle sia una sufficiente motivazione “in ordine ai profili di amministrazioni pubbliche (art. 18) e dei servizi una possibile ridondanza della predetta violazione sul pubblici locali di interesse economico generale riparto di competenze” e, nel caso di specie, ha (art. 19). La sentenza ha precisato che le pronunce reputato sussistente detta ridondanza. di illegittimità costituzionale sono limitate alla legge Nel merito la Corte si è trovata ad affrontare un tema, delega e non si estendono alle relative disposizioni quello della riorganizzazione della pubblica ammini- attuative già approvate. Con la medesima decisione è strazione, in cui, come spesso accade, le competenze stata invece rigettata la questione concernente l’art. statali si intrecciano con quelle regionali. In tali 1 della L. n. 124/2015, contenente la delega per la circostanze, uno dei criteri cui la Corte ha sovente modifica e l’integrazione del codice dell’amministra- fatto ricorso è quello della “prevalenza” e cioè la zione digitale. valutazione se una materia possa ritenersi prevalente La Regione Veneto, in estrema sintesi, contestava le al fine di individuare la titolarità della competenza. disposizioni della legge delega sia perché avrebbero Nel caso di specie la Corte ha escluso che la riforma invaso la sfera di competenza regionale, sia per vio- nel suo complesso potesse essere ricondotta ad una lazione del principio di leale collaborazione di cui agli materia di competenza statale prevalente. Da ciò la artt. 5 e 120 Cost., in quanto si prevedeva che i necessità di impiegare un criterio differente e quindi decreti legislativi fossero adottati dopo avere acqui- di valorizzare il principio di leale collaborazione, sito un semplice parere della Conferenza unificata e proprio al fine di realizzare un maggiore coinvolgi- quindi in virtù di uno strumento di raccordo con le mento delle Regioni in presenza di una concorrenza Regioni ritenuto insufficiente. di competenze (1). In questa prospettiva, lo La Corte costituzionale, come detto, ha accolto quasi strumento mediante il quale, secondo la Corte, tutte le questioni proposte, sulla base di una valoriz- meglio si attua la leale collaborazione è quello del- zazione della leale collaborazione tra Stato e Regioni l’intesa; strumento che è stato impiegato in prece- nell’ipotesi - verificatasi - di uno stretto intreccio di denza anche in situazioni differenti e, in particolare, materie e di competenze. con la nota sentenza n. 303/2003, che aveva consen- Prima di entrare nel merito, la Corte è stata chiamata tito allo Stato di esercitare in via sussidiaria a pronunciarsi su alcune eccezioni di carattere

(1) In tal senso cfr. in tempi recenti la sent. 14 gennaio 2016, che la leale collaborazione, in assenza di una materia preva- n. 1, in cui si ribadisce che in ambiti caratterizzati da una pluralità lente, potesse dirsi adeguatamente attuata, in un caso con la di competenze, qualora risulti impossibile comporre tale con- previsione dello strumento dell’intesa con la Conferenza unifi- corso tramite un criterio di prevalenza, si possa ugualmente cata (stanziamento di somme per il Fondo per le politiche della giustificare un intervento del legislatore statale, a condizione famiglia) e, in altra circostanza (destinazione di somme a favore che venga rispettato il principio di leale collaborazione, da del Fondo nazionale contro la violenza sessuale e di genere), attuare mediante la previsione dell’intesa. Analogamente la anche mediante la previa acquisizione di un semplice parere sent. 9 luglio 2015, n. 140. In precedenza si veda anche la della Conferenza unificata. sent. 7 marzo 2008, n. 50, in cui, peraltro, la Corte aveva ritenuto

Urbanistica e appalti 3/2017 367 Giurisprudenza Costituzionale

competenze regionali, in presenza di istanze unitarie residuali relative all’organizzazione amministrativa che possono emergere nei più svariati contesti. delle Regioni (in particolare per le procedure con- La sede in cui preferibilmente ricercare l’intesa, per corsuali per l’accesso al lavoro pubblico regionale). rendere concretamente operativo il principio della L’intreccio di competenze viene rimarcato anche in leale collaborazione, è la Conferenza unificata di cui relazione alla disciplina delle partecipazioni azionarie all’art. 8 del D.Lgs. n. 281/1997. La Corte è ben delle amministrazioni pubbliche (art. 18), rispetto consapevole di non avere mai impiegato il principio alla quale si evidenziano competenze statali (ordina- della leale collaborazione nell’ambito del procedimento civile, tutela della concorrenza) e regionali mento legislativo, ma nella pronuncia in esame (organizzazione amministrativa regionale) e in rela- ritiene che sia necessario ricorrere all’intesa, perché zione alla disciplina dei servizi pubblici locali d’inte- “il legislatore delegato si accinge a riformare istituti resse economico generale (art. 19), che tocca da un che incidono su competenze statali e regionali, ine- lato la tutela della concorrenza (competenza esclu- stricabilmente connesse”.L’intesa presuppone, poi, siva dello Stato) e, dall’altro, competenze regionali che si svolgano dei seri tentativi di superamento delle residuali come la disciplina di quei profili, incluso il divergenze, mediante la reiterazione delle trattative e trasporto pubblico locale, che non siano strumentali il ricorso a specifici strumenti di mediazione, senza a garantire la concorrenza. peraltro che lo Stato “abdichi al suo ruolo di decisore, La Corte ha quindi ritenuto che, con riferimento alle nell’ipotesi in cui le strategie concertative abbiano diverse questioni, le disposizioni censurate coinvol- esito negativo e non conducano a un accordo”. gessero competenze statali e regionali strettamente Quella prefigurata appare, a prima vista, un’intesa connesse, senza che fosse possibile individuare una c.d. “debole”, nel senso che il mancato raggiungi- di esse come “prevalente”. Non si poteva quindi esclu- mento dell’intesa non deve impedire comunque la dere l’intervento dello Stato, vista la presenza di esi- conclusione del procedimento. genze unitarie alla base della riforma. D’altra parte, lo Sulla base di questi presupposti la Corte, cercando Stato è tenuto in tali circostanze al rispetto del princi- innanzi tutto di fare ordine nelle materie e nelle pio di leale collaborazione, che richiede, secondo la competenze che volta per volta venivano in rilievo, Corte, l’avvio di procedure concertative in fase di ha accolto buona parte delle questioni proposte dalla attuazione della delega, procedure idonee a realizzare Regione Veneto, rigettando soltanto quella concer- unconfrontoautentico,qualipossonoessereleintesee nente la realizzazione dell’Agenda digitale italiana, non il mero parere delle Autonomie coinvolte. Allo in quanto le disposizioni contestate, pur intreccian- strumento dell’intesa deve farsi ricorso in sede di dosi con sfere di attribuzione regionale, quali il turi- Conferenza Stato-regioni, oppure in sede di Confe- smo e l’organizzazione amministrativa regionale, renza unificata per quella parte della riforma che potevano ricondursi “in via prevalente” alla compe- coinvolge anche interessi di Enti locali (partecipa- tenza statale in tema di “coordinamento informativo zione societaria delle amministrazioni pubbliche e statistico e informatico dei dati dell’amministrazione regime dei servizi pubblici locali). La Corte utilizza, statale regionale e locale”, ai sensi dell’art. 117, quindi, lo strumento delle c.d. sentenze sostitutive e comma 2, lett. r), Cost. cioè nel dispositivo sostituisce allo strumento del Quanto, invece, alla riorganizzazione della dirigenza parere reso in sede di Conferenza unificata, previsto pubblica (art. 11), la Corte ha ritenuto che vi fosse un dalle diverse disposizioni contestate, quello dell’in- palese concorso di competenze, alcune statali, perché tesa, da raggiungere, a seconda dei casi, in Conferenza disposizioni incidenti sulla materia “ordinamento Stato-regioni o in Conferenza unificata. civile” (per i profili inerenti al trattamento economico e alla responsabilità), altre concorrenti Il principio di leale collaborazione (tutela della salute, con riferimento alla dirigenza e le conseguenze della mancata intesa sanitaria), altre ancora regionali (ordinamento e organizzazione amministrativa regionale). Analoga- La sentenza in esame presenta diversi aspetti che meri- mente per le questioni concernenti il riordino della tano qualche riflessione: in primo luogo ci si può inter- disciplina del lavoro alle dipendenze delle pubbliche rogare sulle modalità richieste dalla Corte per amministrazioni (art. 17), in cui alle competenze l’attuazione del principio di leale collaborazione e in statali relative al rapporto di lavoro ormai privatiz- particolare sulle conseguenze del mancato raggiungi- zato e quindi incidente ancora sulla materia “ordinamento di un’intesa; in secondo luogo si deve evidenziare mento civile”, si affiancano competenze regionali chelaCorteimponel’intesa non a livello di attuazione

368 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Costituzionale

amministrativa di una legge, bensì nel procedimento di imposto dalla Consulta quale condizione per giustifi- formazione di un decreto legislativo. Peraltro, la Corte care lo spostamento di alcune competenze a favore dello sceglie espressamente di non fare ricorso all’istituto Stato rispetto a quanto desumibile dall’art. 117 Cost. dell’illegittimità “conseguenziale”, facendo salvi i (9). Con la nota sent. n. 303/2003 la Corte aveva fatto decreti legislativi che nel frattempo erano stati già ricorso a un elemento di flessibilità contenuto nell’art. emanati in assenza di una previa intesa, pur ritenuta 118, comma 1, Cost. costituito dal principio di sussi- costituzionalmente necessaria. diarietà, che può comportare l’allocazione delle fun- Lo strumento della Conferenza Stato-regioni è stato zioni amministrative ad un livello di governo più individuato fin dal 1983 (2), quindi pochi anni dopo adeguato al loro esercizio ed eventualmente, laddove l’istituzione e il funzionamento delle regioni, come appunto vi siano esigenze di carattere unitario che lo mezzo per rafforzare il ruolo di queste ultime nell’ambito richiedano, anche il passaggio dal livello regionale a di procedimenti amministrativi statali (3) ed è stato quello statale. La peculiarità di questa sentenza sta nel gradualmente valorizzato sia dal legislatore (4), sia dalla fatto che, secondo la Corte, l’allocazione delle fun- giurisprudenza costituzionale (5), già prima della zioni amministrative avrebbe comportato un’attra- riforma del Titolo V della Costituzione, mediante l’as- zione a livello statale anche delle rispettive segnazione di funzioni non meramente consultive, ma competenze legislative, in applicazione del princi- di ricerca di una vera e propria intesa tra Governo e pio di legalità, in virtù del quale, come noto, l’orga- Presidenti delle Regioni in determinate materie. Il D. nizzazioneelaregolazionediunafunzione Lgs. n. 281/1997, in attuazione della legge Bassanini 59/ amministrativa spettano alla legge. Non si può 1997, ha disciplinato il funzionamento dell’intesa, pre- cioè consentire che una Regione detti la disciplina vedendo anche (art. 3) l’ipotesi di mancato raggiungi- normativa di una funzione amministrativa che è mento dell’intesa stessa (con conseguente stata attratta al livello statale per esigenze unitarie. deliberazione motivata del Consiglio dei ministri), o La Corte aveva però individuato alcune condizioni di urgenza che impedisca il previo conseguimento del- per giustificare una deroga alla distribuzione della l’intesa. Dopo la riforma costituzionale del Titolo V, potestà legislativa stabilita nell’art. 117 Cost.: la poi, sebbene l’art. 11 della l. cost. n. 3/2001 intendesse valutazione dell’interesse pubblico che giustifica valorizzare piuttosto il ruolo della Commissione parla- l’assunzione da parte dello Stato di funzioni regio- mentare per le questioni regionali, quale luogo di rac- nali deve essere proporzionata, deve apparire ragio- cordo tra i diversi livelli territoriali di governo, nella nevole all’esito di uno scrutinio stretto di realtà le Conferenze hanno continuato a svolgere il costituzionalità e deve essere oggetto di un accordo ruolo di titolari esclusive di detta funzione di raccordo con la Regione interessata. I principi di sussidiarietà (6), finendo per costituire, si è detto, “una specie di e di adeguatezza costituiscono, dunque, elementi di succedaneo della seconda Camera” (7), nel tentativo di flessibilità e assumono un rilievo propriamente ridurre la tensione tra le ragioni dell’unità e quelle “procedimentale”, perché lo Stato può esercitare dell’autonomia, che è scolpita nell’art. 5 Cost. (8). competenze altrimenti regionali solo a condizione Il ricorso all’intesa quale strumento di attuazione della che siano poste in essere adeguate forme di concer- leale collaborazione tra Stato e Regioni era stato già tazione, costituite proprio dalle intese (10).

(2) Con D.P.C.M. 12 ottobre 1983, che attribuiva alla Confe- determinazione del contenuto di taluni atti legislativi statali che renza compiti di informazione, di consultazione, di studio e di incidono su materie di competenza regionale”. raccordo sui problemi di interesse comune tra Stato, Regioni e (6) Cfr. I. Ruggiu, Il sistema delle conferenze ed il ruolo istituzio- province autonome. nale delle Regioni nelle decisioni statali,inLe Regioni, 2011, 529 ss. (3) Sul tema si veda G. Carpani, La Conferenza Stato-regioni. (7) Così A. Anzon Demmig, I poteri delle Regioni. Lo sviluppo Competenze e modalità di funzionamento dall’istituzione ad oggi, attuale del secondo regionalismo, Torino, 2008, 191. Bologna, 2006, 17 ss. (8) Cfr. A. D'Atena, Le Regioni dopo il big bang. Il viaggio continua, (4) In particolare con la L. 23 agosto 1988, n. 400, con il D.Lgs. Milano, 2005, 68, secondo il quale tale tensione costituisce la chiave 28 agosto 1997, n. 281 e poi ancora con la L. 5 giugno 2003, n. 131. di volta delle Costituzioni degli Stati a base decentrata, il cui problema (5) Si veda, a titolo esemplificativo, la sent. 1° febbraio 2006, n. principale è proprio quello della ricerca dell'equilibrio tra i due centri 31, in cui si afferma che “il principio di leale collaborazione deve gravitazionali rappresentati appunto da unità e autonomia. presiedere a tutti i rapporti che intercorrono tra Stato e Regioni” e (9) In realtà, come è stato subito rilevato, l’enfatizzazione della che “una delle sedi più qualificate per l’elaborazione di regole leale collaborazione “solo parzialmente può arginare l’operatività destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione è del principio di sussidiarietà che consente una formulazione in attualmente il sistema delle Conferenze Stato-Regioni e auto- termini molto ampi dei poteri statali di intervento”. Così S. Bartole, nomie locali”. Nella sent. 23 novembre 2007, n. 401, relativa al Collaborazione e sussidiarietà nel nuovo ordine regionale,inLe Codice degli appalti del 2006, la Corte ha poi ulteriormente preci- Regioni, 2004, 586. sato che il sistema delle Conferenze costituisce “il principale (10) Di recente, sempre con riferimento alla chiamata in sussi- strumento che consente alle Regioni di avere un ruolo nella diarietà da parte dello Stato della disciplina di una funzione

Urbanistica e appalti 3/2017 369 Giurisprudenza Costituzionale

La riforma del Titolo V ha ripreso per certi versi il Quanto al tipo di intesa, giurisprudenza e dottrina sono modello del 1948, affidando alla Costituzione la fissa- solite distinguere tra intese in senso “forte” eintesein zione della linea di confine tra potestà legislativa senso “debole”. In una pronuncia di poco successiva statale e potestà legislativa regionale, secondo il mec- rispettoallarichiamatasent.303/2003, la Corte, sempre canismo già noto della suddivisione per materia. Per con riferimento all’ipotesi di attrazione in sussidiarietà altro verso, rispetto alla precedente formulazione degli da parte dello Stato di competenze regionali, aveva artt. 117 e 127 Cost., ha evitato un richiamo esplicito precisato che l’intesacon la Regioneinteressata, andava all’interesse nazionale, clausola che in precedenza considerata come intesa “forte”, nel senso, cioè, che il aveva senza dubbio contribuito a rafforzare il principio mancato raggiungimento avrebbe precluso la possibilità unitario a scapito di quello autonomistico (11). Così di concludere il procedimento (16). L’intesa, quale come avvenuto con la giurisprudenza costituzionale strumento di attuazione della leale collaborazione tra ante riforma, anche dopo il 2001 la suddivisione delle Stato e Regione, precisa la Corte in una sentenza coeva, competenze legislative sulla base di schemi rigidi si è “si sostanzia in una paritaria codeterminazione del rivelata inadeguata (12) e, gradualmente, si sono contenuto dell’atto; intesa da realizzare e ricercare, individuati strumenti destinati a spostare verso lo laddove occorra, attraverso reiterate trattative volte a Stato la linea di demarcazione tra competenze centrali superare le divergenze che ostacolino il raggiungimento e regionali, a tutela di quei valori unitari che non sono di un accordo, senza alcuna possibilità di un declassa- comunque venuti meno a seguito della novella del mento dell’attività di codeterminazione connessa Titolo V (13). Basti pensare a quelle competenze all’intesa in una mera attività consultiva non definite in termini finalistici - come la tutela della vincolante” (17). Questa giurisprudenza, che individua concorrenza o dell’ambiente - o ancora alla ricerca nell’intesa “forte” lo strumento principe della leale della materia “prevalente” nel caso di intreccio e collaborazione, viene però pian piano superata (18), sovrapposizione tra materie differenti (14), ma lasciando aperta la porta a strumenti di raccordo più anche all’applicazione del principio di sussidiarietà flessibili, come il parere o l’intesa “debole”,anchein sopra richiamato, con conseguente allocazione a considerazione del rischio di paralisi decisionale, livello statale di funzioni amministrative e delle corri- qualora il contrasto tra Stato e Regioni renda di fatto spondenti competenze legislative. In questa situa- impossibile il raggiungimento di una codecisione (19). zione, la leale collaborazione e in particolare l’intesa Peraltro, anche per le intese deboli, resta fermo che lo costituiscono un tentativo di difendere, quanto meno Stato potrà superare il dissenso delle Regioni soltanto a a livello procedimentale, quell’autonomia regionale seguito di un procedimento che preveda un confronto che la novella dell’art. 117 Cost. intendeva rafforzare, effettivo e una congrua motivazione a supporto della rappresentando la leale collaborazione, come è stato decisione finale che non raccoglie il consenso della evidenziato, “un’esigenza di sistema senza la quale il Regione. In quest’ottica si è evidenziata la perdita di rapporto fra Enti non è in grado di funzionare” (15). importanza della distinzionetraiduetipidiintesa,

amministrativa, pur quando la materia rientri nella competenza (18) Cfr. la sent. 7 luglio 2005, n. 270, in tema di riordino degli I. concorrente o residuale delle Regioni, si veda la sent. 21 gennaio R.C.C.S., in cui la Corte si limita a richiedere, sempre ai fini di una 2016, n. 7. legittima attrazione in sussidiarietà, “la previsione di adeguate (11) Cfr. C. Mainardis, Poteri sostitutivi statali e autonomia forme di coinvolgimento delle Regioni interessate, secondo i amministrativa regionale, Milano, 2007, 26 ss. moduli di leale collaborazione più volte indicati come ineliminabili (12) Cfr. F. Benelli, La “smaterializzazione” delle materie. da questa Corte”, senza aggiungere alcun riferimento alla code- Problemi teorici ed applicativi del nuovo Titolo V della Costitu- terminazione del contenuto dell’atto. Sull’evoluzione giurispru- zione, Milano, 2006, 23. denziale dello strumento dell’intesa si rinvia a G. Scaccia, (13) Cfr. C. Buzzacchi, Uniformità e differenziazione nel Sussidiarietà istituzionale e poteri statali di unificazione normativa, sistema delle autonomie, Milano, 2003, 149. Napoli, 2009, 81 ss. (14) Cfr. A. D'Atena, Le Regioni dopo il big bang, cit., 80 ss., (19) Evidenzia le contraddizioni insite nello strumento dell’in- secondo cui anche la formula contenuta nell'art. 120 Cost., con- tesa “forte” A. Anzon Demmig, I poteri delle regioni, cit., 196 ss. sentendo l'intervento sostitutivo del Governo quando lorichieda la Cfr. anche sul tema A. Gratteri, I doveri di leale collaborazione,in tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica, allude a poteri Aa.Vv., I doveri costituzionali: la prospettiva del giudice delle leggi. normativi oltre che amministrativi, dal momento che indica obiet- Atti del Convegno di Acqui Terme - Alessandria svoltosi il 9-10 tivi non perseguibili in via meramente amministrativa e quindi giugno 2006, (a cura di R. Balduzzi - M. Cavino - E. Grosso - costituisce strumento a favore di uno spostamento verso il centro J. Luther), Torino, 2007, 227; M. Cecchetti, Le intese tra Stato e del riparto delle competenze di cui all'art. 117 Cost. Regioni su atti necessari. Come preservare il valore della “code- (15) Così F. Benelli, La “smaterializzazione” delle materie, cisione paritaria” evitandone gli effetti perversi,inLe Regioni, cit., 15. 2004, 1050 ss., il quale sottolinea come la “dequalificazione” (16) Così la sent. 13 gennaio 2004, n. 6. dell’intesa da forte in debole richieda comunque uno scrutinio (17) Così la sent. 20 gennaio 2004, n. 27. stretto di costituzionalità, per garantire l’effettivo rispetto del principio di leale collaborazione.

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perché in ogni caso ciò che rileva è soltanto la concreta concorrenti o residuali, bensì di superare le diffi- condotta delle parti, la presenza, cioè, di trattative coltà derivanti dall’intreccio inestricabile di com- effettivamente rivolte al superamento delle divergenze petenze, la pretesa di trattative serie in sede di e quindi le motivazioni puntuali addotte a sostegno Conferenza è il massimo risultato cui si può per- delle proprie ragioni (20). La giurisprudenza più recente venire, nel momento in cui si sceglie di affrontare sembra indirizzata in questo senso, evidenziando, da un la questione in chiave procedimentale. O, infatti, lato, l’impossibilitàdi un’interruzionedel procedimento si ricerca volta per volta, in ciascuna questione a seguito dell’inerzia di una delle parti e, dall’altro, prospettata, la materia prevalente, come pure la esigendo una specifica motivazione che giustifichi l’as- Corte ha fatto in tante circostanze (25), oppure, sunzione dell’atto finale da parte dello Stato e che non si se si accetta l’idea che una prevalenza non può fondi esclusivamente sul mancato raggiungimento del- essere individuata e si decide di ricorrere alla leale l’intesa in un dato lasso di tempo (21). collaborazione per contemperare i molteplici inte- Anche nel caso di specie, la Corte, se da un lato ressi coinvolti, allora il massimo cui ci si può sottolinea come la volontà di una delle parti non spingere è proprio la richiesta di cercare seria- debba prevalere nettamente sull’altra, riducendo mente una soluzione condivisa e di motivare la portata dell’intesa a un mero parere, inidoneo a adeguatamente sulle ragioni del mancato con- soddisfare il modello di leale collaborazione inte- senso rispetto a una data proposta. Il che peraltro ristituzionale (22), dall’altrolatoricordacome non deve essere sottovalutato, perché costituisce nell’ipotesi in cui non si riesca a trovare l’ac- pur sempre un momento di reale cooperazione e cordo, lo Stato non possa comunque abdicare al di attenzione verso le istanze regionali (26). suo ruolo di decisore (23). Ciò che conta, dunque, è che vi siano stati tentativi concreti di raggiun- Leale collaborazione e procedimento gere un esito consensuale, anche mediante una di formazione di leggi e atti con forza di legge reiterazione delle trattative. Dopo di ciò spetta allo Stato l’ultima parola (24). Probabilmente, in Con riferimento al secondo tema, premesso che una una situazione in cui non si tratta peraltro di legge delega può già contenere principi e criteri direttivi attrarre allo Stato ex art. 118 Cost. la competenza in grado di ledere la competenza di una regione (27), la legislativa e amministrativa in materie Corte aveva finora sostenuto che il principio della leale

(20) Così C. Mainardis, Chiamata in sussidiarietà e strumenti di paritaria nella definizione dei contenuti di un decreto legislativo, raccordo nei rapporti Stato-Regioni,inLe Regioni, 2011, 474 ss. In cfr. G. Tarli Barbieri, La delega legislativa nei più recenti sviluppi,in senso analogo cfr. A. Candido, La leale collaborazione tra intese Aa.Vv., La delega legislativa. Atti del seminario svoltosi in Roma, deboli e forti: una contrapposizione sbiadita,inRivista A.I.C., n. 3/ Palazzo della Consulta, 24 ottobre 2008, Milano, 2009, 169. 2016, 6, che ritiene ormai superata definitivamente la contrappo- (25) Cfr. la sent. 23dicembre 2003, n. 370, intema di asili nido, o sizione tra i due tipi di intese, a fronte di una lettura costituzional- la sent. 14 novembre 2008, n. 368, sul “Tocai Friulano”. mente orientata del D.Lgs. n. 281/1997. (26) Cfr. G. Carpani, La Conferenza Stato-regioni, cit., che (21) In tal senso si veda la sent. 1/2016, cit. sottolinea come anche le intese “deboli” costituiscano pur sem- (22) Cfr. C. Calvieri, La declaratoria di illegittimità delle deleghe pre “un passo importante” nella storia delle relazioni tra Stato e della legge Madia per violazione del principio di leale collaborazione regioni. Critico verso le intese “deboli”, invece, A. D’Atena, Sulle ed i riflessi sul nuovo testo unico delle società a partecipazione pretese differenze tra intese “deboli” e pareri, nei rapporti tra pubblica. Ovvero, il complicato intreccio dei fili della tela di Pene- Stato e Regioni,inGiur. cost., 1991, 3908-3909, il quale piuttosto lope... allo specchio,inA.I.C. Osservatorio cost., 1/2017, 6. Secondo evidenzia come la previsione di un soggetto dotato di poteri l'Autore un mero parere non può soddisfare il corretto esercizio di surrogatori rappresenti di fatto un serio ostacolo alla ricerca effet- attività concertate “fra enti dotati di eguale dignità costituzionale”. tiva di un accordo. (23) Proprio alla luce di questa argomentazione, l’intesa richie- (27) Cfr. la sent. 4 maggio 1990, n. 224, in cui la Corte, supe- sta dalla Corte nella sentenza in esame è stata qualificata come rando un precedente contrario orientamento, evidenzia come, ai “debole”. Cfr. A. Poggi - G. Boggero, Non si può riformare la p.a. fini della valutazione dell’interesse ad agire delle Regioni nei senza intesa con gli enti territoriali: la Corte costituzionale ancora confronti di una legge delega, sia decisivo il particolare contenuto una volta dinanzi ad un titolo V incompiuto. Nota alla sentenza normativo dei principi e criteri direttivi di volta in volta considerati, n. 251/2016,infederalismi.it, 28 dicembre 2016, 7; G. Rivosecchi, “nel senso che non può escludersi che, in ragione del loro grado di Sulla riorganizzazione della P.A. la leale collaborazione viene determinatezza e di inequivocità, ricorrano ipotesi normative suf- “imposta” nella delegazione legislativa (con indicazione dei pos- ficientemente precise e tali da poter dar luogo ad effettive lesioni sibili rimedi),inForum Quad. cost., 2 febbraio 2017, 2. Nel senso delle competenze regionali”. In tali circostanze sarebbe irragio- che la scelta tra le due forme di intesa venga rinviata al Governo nel nevole dover attendere che i vizi di illegittimità, già presenti nella procedimento legislativo delegato cfr. S. Agosta, Nel segno della delega, siano riprodotti o ampliati nei successivi decreti delegati, continuità (più che della vera e propria svolta)l’apertura alla leale anziché poter essere immediatamente sanzionati dalla Corte. collaborazione tra Stato e Regioni della sent. n. 251/2016 sulla Sull’argomento cfr. Q. Camerlengo, Sulla impugnazione regionale delega in materia di riorganizzazione della P.A.,inForum. Quad. della legge delega, in Aa.Vv., Gli atti normativi del Governo tra cost., 18 gennaio 2017, 3. Corte costituzionale e giudici. Atti del convegno annuale dell’As- (24) Per la considerazione che, trattandosi di dare attuazione ad sociazione “Gruppo di Pisa” - Università degli Studi di Milano- una norma costituzionale, non si potrebbe pretendere un’intesa Bicocca, 10-11 giugno 2011 (a cura di M. Cartabia - E. Lamarque -

Urbanistica e appalti 3/2017 371 Giurisprudenza Costituzionale

collaborazione non trovava applicazione nel procedi- della delega stessa. Dall’altro lato, considerando mento legislativo statale e che le procedure di coope- questa prospettiva come “devastante” rispetto all’atti- razione e di concertazione potevano rilevare ai fini di un vità legislativa del Parlamento, che sarebbe così giudizio di costituzionalità su atti legislativi, soltanto nel costretto ad una continua negoziazione con le Regioni caso in cui l’osservanza delle stesse fosse imposta dalla stesse in merito alle leggi più importanti, si è ritenuto Costituzione (28). Anche la dottrina aveva in passato preferibile circoscrivere la portata della sentenza ai manifestato dubbi sull’estensione del principio di col- decreti legislativi (31). La dottrina sembra, dunque, laborazione al procedimento legislativo, perché tale optare per una limitazione dell’applicazione del prin- procedimento è tipizzato nel testo costituzionale e nei cipio di leale collaborazione alla delega legislativa (32) regolamenti parlamentari (29). ed effettivamente questa tesi appare preferibile, perché Nel caso in questione la Corte, per un verso, richiama la delega legislativa ha caratteristiche proprie che la il proprio precedente orientamento, ma subito dopo tengono distinta dalla legge formale e dal decreto- precisa che l’intesa, quale cardine della leale collabo- legge. Sicuramente diversa è la situazione dei razione, si impone altresì “quando l’attuazione delle decreti-legge, che sono emanati in caso di necessità disposizioni dettate dal legislatore statale è rimessa a e di urgenza e che pertanto non possono essere pre- decreti legislativi delegati, adottati dal Governo sulla ventivamente sottoposti a procedure di raccordo con base dell’art. 76 Cost.”. Il dubbio, che pure è stato le Regioni, come del resto espressamente riconosciuto prospettato (30), è se il ricorso all’intesa, in caso di in precedenza dalla stessa Corte costituzionale (33). E riforme che incidono su competenze sia statali che diversa è la situazione della legge formale, per la quale regionali, sia da riferire solo alla formazione dei decreti come si è già detto, la Costituzione prevede solo in casi legislativi, o debba a questo punto estendersi e riguar- specifici forme di aggravio del procedimento, come dare in generale la legge e gli atti con forza di legge. Si è nell’art. 8, comma 3, in relazione ai rapporti tra Stato e da un lato sostenuto che, in linea teorica, una volta confessioni religiose, oppure per l’attribuzione alle ritenuto indispensabile il coinvolgimento delle Regioni di particolari forme e condizioni di autonomia Regioni, questo debba avvenire sia nell’esercizio in determinate materie, ai sensi dell’art. 116, comma 3, della delega, come nel momento del conferimento Cost. (34).

P. Tanzarella), Torino, 2011, 269 ss., il quale evidenzia come si fase di formazione della legge statale, ma ha poi proseguito renda in concreto necessario verificare la formulazione di principi e confermando che l’ingresso del raccordo collaborativo tra Stato criteridirettivi e valutare, sulla basedi ungiudizio prognostico, se si e Regioni nella formazione della legge potrebbe essere prestino a molteplici svolgimenti in sede di attuazione e almeno ammesso solo a seguito di un’esplicita modifica in tal senso uno di tali svolgimenti sia compatibile con l’autonomia regionale, del testo costituzionale. Nello stesso senso cfr. anche C. Mai- nel qual caso l’interesse al ricorso maturerà dopo, con l’adozione nardis, Chiamata in sussidiarietà e strumenti di raccordo, del decreto legislativo. cit., 470. (28) Così la sent. 19 dicembre 2001, n. 437, in cui la Corte aveva (30) Cfr. G. D’Amico, La sentenza sulla legge Madia, una chiaramente affermato che neppure “il principio di leale collabo- decisione (forse) troppo innovatrice,inwww.questionegiustizia. razione fra Stato e Regioni può esser dilatato fino a trarne condi- it, 23 gennaio 2017, 9. zionamenti, non altrimenti riconducibili alla Costituzione, rispetto (31) Così J. Marshall (pseudonimo), La Corte costituzionale, alla formazione e al contenuto delle leggi”. Cfr. anche la sent. 22 senza accorgersene, modifica la forma di Stato?,inGiorn. dir. luglio 2009, n. 225 e la sent. 22 luglio 2010, n. 278. In tale amm., 2016, 706. pronuncia, in tema di energia nucleare, alla contestazione regio- (32) Cfr. R. Bifulco, L’onda lunga della sentenza 251/2016,cit., nale circa l’insufficienza dell’acquisizione del semplice parere 4 ss. della Conferenza unificata ai fini dell’esercizio della delega, la (33) Cfr. la sent. 28 giugno 2004, n. 196, in tema di condono Consulta ribadisce che le procedure di cooperazione o di concer- edilizio, in cui la Corte rigetta la censura relativa all’asserita tazione possono rilevare ai fini dello scrutinio di legittimità di atti violazione del principio di leale collaborazione nei procedimenti legislativi, solo in quanto l’osservanza delle stesse sia imposta, legislativi - che a detta delle Regioni ricorrenti deriverebbe direttamente o indirettamente, dalla Costituzione. Prima della dall’art. 2 del D.Lgs. n. 281 del 1997 - e del principio costituzio- sentenza in esame, poteva dirsi consolidato l’orientamento nale che prescriverebbe “la partecipazione regionale al proce- secondo cui l’esercizio della funzione legislativa non è soggetto dimento legislativo delle leggi statali ordinarie, quando queste alle procedure di leale collaborazione e secondo cui tali procedure intervengono in materia di competenza concorrente” -che non si impongono al procedimento legislativo, ove non sia speci- sarebbe desumibile dall’art. 11 della legge costituzionale n. 3 ficamente previsto. Cfr. di recente la sent. 24 marzo 2016, n. 65. del 2001 - innanzi tutto perché non è individuabile un fonda- Sul fatto che in precedenza la Corte avesse tenuto aperta la porta mento costituzionale dell’obbligo di procedure legislative ispi- all’estensione dell’intesa ai procedimenti legislativi, nella sent. rate alla leale collaborazionetraStatoeRegioni.Inoltre,l’art. 2 303/2003 e soprattutto nella sent. 6/2004, cfr. R. Bifulco, L’onda del D.Lgs. n. 281/1997 (norma peraltro primaria) nulla dice lunga della sentenza 251/2016 della Corte costituzionale,infede- rispetto al decreto-legge, atto che viene approvato solo in ralismi.it, 1° febbraio 2016, 3. caso di necessità e urgenza. (29) Cfr. F. Benelli, La “smaterializzazione” delle materie, (34) In tali circostanze, si è detto, non essendo prevista in Costi- cit., 145 ss. L’Autore aveva sottolineato come, a prima lettura, tuzione la possibilità di superare l’eventuale dissenso con aggrava- dalle sentenze n. 303/2003 e 6/2004 potessero trarsi argomenti menti procedurali, le intese dovrebbero essere considerate “forti”. a favore di una qualche partecipazione delle Regioni già nella Così A. Anzon Demmig, I poteri delle regioni, cit., 200 ss.

372 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Costituzionale

Con riferimento, invece, al decreto delegato, il Sembrava, dunque, che il Governo fosse in Governo è tenuto al rispetto della legge delega, qualche modo legittimato a non dare eccessiva rile- tanto dei contenuti necessari previsti dall’art. 76 vanza al coinvolgimento delle Conferenze nella for- Cost., quanto di quelli cc.dd. “ulteriori” (35), che il mazione del decreto legislativo, pur previsto nella Parlamento può decidere di aggiungere e che non legge delega (39). Con la pronuncia in esame la Corte dovrebbero essere liberamente disponibili per il va oltre e riconosce, in realtà, che, in determinate Governo. È sempre più frequente, infatti, la previsione situazioni (la riforma di istituti che incidono su com- nelle leggi di delegazione di passaggi procedimentali petenze statali e regionali), è lo stesso legislatore nell’esercizio della delega, che possono coinvolgere le delegante obbligato a inserire appunto un contenuto Commissioni parlamentari o le Conferenze (Stato- ulteriore, consistente nella ricerca dell’intesa in sede Regioni e unificata) (36). E sono proprio le Regioni di Conferenza sul contenuto del decreto delegato, i soggetti più attenti al rispetto di tali passaggi, che perché imposto dalla Costituzione. E sicuramente costituiscono, come detto, strumento di attuazione del questa è una novità che incide sul sistema delle principio di leale collaborazione (37). fonti, perché individua, in determinate situazioni, In passato la Corte è stata chiamata più volte a pro- un contenuto necessario ulteriore rispetto a quelli nunciarsi sulla legittimità di decreti delegati, approvati già previsti dall’art. 76 Cost. Singolarmente la Corte, in assenza di un raccordo con la Regione interessata, che ha sempre mostrato un atteggiamento non parti- nonostante l’intesa o il parere fossero espressamente colarmente rigoroso nell’esame della legittimità della richiesti dalla legge delega. In tali circostanze la Corte legge delega, a fronte di principi e criteri direttivi aveva in astratto riconosciuto che la mancata soddi- spesso anche troppo elastici, se non addirittura “eva- sfazione del vincolo procedimentale contenuto nella nescenti” (40), nel caso in questione dichiara l’inco- legge delega, ridondando sulle competenze regionali, stituzionalità di una legge delega per la mancata avrebbe comportato l’illegittimità costituzionale del previsione di un passaggio procedurale, di cui nell’art. decreto delegato. Così, ad esempio, nel settore dell’e- 76 Cost. non si fa menzione, e che viene ricavato nergia nucleare, in cui si intrecciano interessi e attri- piuttosto dall’art. 120 Cost., concernente l’esercizio buzioni di diversi livelli di governo e in cui si manifesta dei poteri sostitutivi del Governo. dunque una concorrenza di competenze, il principio Peraltro, come anticipato, la Corte non arriva a della leale collaborazione impone alla legge statale di caducare - come pure avrebbe potuto fare (41) - predisporre adeguati strumenti di coinvolgimento delle anche i decreti legislativi già emanati in assenza Regioni. L’affermazione della Corte non conduce, d’al- dell’intesa, lasciando aperto uno spiraglio per un tra parte, alla conseguente dichiarazione di illegittimità intervento correttivo del Governo. Il Consiglio di costituzionale nel caso concreto, perché, pur non Stato, con il parere 17 gennaio 2017, n. 83, precisa essendo stata coinvolta la Conferenza unificata, come che, rispetto alle deleghe ancora non scadute, la previsto nelle legge di delegazione, la posizione delle soluzione potrebbe consistere nell’adozione di decreti Regioni era comunque stata rappresentata al Governo, legislativi correttivi, previa intesa in sede di Confe- sia pure “in modo irrituale” dalla Conferenza Stato- renza, così da sanare il vizio procedimentale rilevato regioni, a dimostrazione che una qualche forma di dalla Consulta. Con riferimento, invece, alle deleghe documentazione e di studio della questione vi era pur scadute (in particolare dirigenza pubblica e servizi stata (38). pubblici locali), la soluzione potrebbe consistere

(35) Cfr. S.M. Cicconetti, I limiti “ulteriori” della delegazione (39) Cfr. E. Frontoni, Il decreto legislativo al cospetto della Corte legislativa,inRiv. trim. dir. pubbl., 1966, 568 ss., secondo cui tali costituzionale: vecchie questioni e nuovi profili problematici, inAa. limiti “ulteriori” sono per lo più rappresentati da vincoli di carattere Vv., Gli atti normativi del Governo tra Corte costituzionale e giudici, procedurale. cit., 46 ss. (36) Cfr. sul tema G. Marchetti, La delegazione legislativa tra (40) Così E. Frontoni, Il decreto legislativo al cospetto della Parlamento e Governo: studio sulle recenti trasformazioni del Corte costituzionale, cit., 55-56. Sul tema cfr. anche A. Anzon modello costituzionale, Milano, 2016, 254 ss. Demmig, I problemi attuali del sindacato della Corte costituzionale (37) Cfr. E. Malfatti, Attorno al “volto procedurale” delle dele- sulla delega legislativa, in Aa.Vv., La delega legislativa, cit., 13 ss. ghe legislative (attorno ai pareri), in Aa.Vv., Gli atti normativi del e, prima ancora, V. Angiolini, Attività legislativa del governo e Governo tra Corte costituzionale e giudici, cit., 334 ss. giustizia costituzionale,inRiv. dir. cost., 1996, 210, che in propo- (38) Cfr. la sent. 2 febbraio 2011, n. 33, nella quale, si è detto, la sito parla di una sorta di “ossequio” manifestato dalla Corte nei Corte ha dato preminenza al dato sostanziale rispetto a quello confronti del Parlamento. formale relativo all’acquisizione del parere. Cfr. A. Baraggia, Il (41) Cfr., per l’applicazione dell’istituto in questione nell’ambito principio di leale collaborazione tra fatto e diritto,inLe Regioni, di un giudizio in via principale, la sent. 8 maggio 2009, n. 138. Sul 2011, 1253. In senso critico rispetto a detta pronuncia cfr. tema si rinvia al lavoro di A. Morelli, L’illegittimità conseguenziale G. Marchetti, La delegazione legislativa tra Parlamento e Governo, delle leggi. Certezza delle regole ed effettività della tutela, Soveria cit., 312 ss. Mannelli, 2008.

Urbanistica e appalti 3/2017 373 Giurisprudenza Costituzionale

nell’adozione di una nuova legge delega, ma anche in meraipotesidiinterventicorrettividelGoverno, un intervento di altro genere, come un disegno di che potrebbero anche non realizzarsi. Attendere la legge governativo. In tale ultimo caso, precisa il scadenza del termine per verificare se in concreto il Consiglio di Stato, non sarebbe necessaria un’intesa, Governo abbia o meno sanato il vizio della delega, dal momento che la Corte non si è pronunciata sul cercando l’intesa mediante decreti correttivi, punto e tenuto conto che “il meccanismo dell’intesa lascia per altro verso aperta la porta all’obiezione si configura come un procedimento riferito tipica- della carenza di interesse delle Regioni rispetto mente agli organi esecutivi”. all’impugnazione della legge delega. O il vizio è Indicazioni, quelle del Consiglio di Stato, sicura- già presente e idoneo a ledere le competenze delle mente coerenti con la pronuncia della Corte, seb- Regioni e allora anche il decreto legislativo in bene resti il dubbio, a monte, circa la scelta della vigore dovrebbe essere travolto, oppure, se si Consulta di non caducare in via conseguenziale deve attendere l’emanazione, meramente even- anche i decreti delegati già approvati. Se la delega è tuale, di un decreto correttivo, per valutare in illegittimaperlamancataprevisionedell’intesa, i concreto come la delega sia stata esercitata, allora decreti delegati emanati in assenza di tale forma di potrebbe anche sostenersi che una lesione attuale concertazione con le Regioni non possono che delle competenze regionali da parte della legge essere a loro volta illegittimi, a prescindere dalla delega ancora non ci sia stata.

374 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Amministrativa

Servizi integrati di vigilanza La centralizzazione degli acquisti, la dimensione dei lotti ed il principio di concorrenza

Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038 - Pres. Saltelli - Est. Franconiero - Mondial Security S.p.a. c. Consip S.p.a., M.E.F. e I.V.R.I. S.p.a. (ad adiuvandum), F.N.I.P e Confcommercio (ad opponendum)

Un’irragionevole formazione della domanda pubblica, sotto il profilo dimensionale, può vanificare i principi di massima concorrenzialità che presiedono al diritto degli appalti pubblici. Come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in quest’ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità. La partecipazione di un operatore economico ad un raggruppamento temporaneo non dipende dall’esclusiva volontà di quest’ultimo, ma anche della concorde decisione di altre imprese di costituire un’associazione temporanea; inoltre è del tutto coerente con la natura delle condizioni dell’azione, quali la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, che la relativa verifica sia svolta con riferimento alla posizione individuale del singolo soggetto, titolare uti singulo del diritto d’azione in giudizio ex art. 24 Cost.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme In relazione alla prima massima, C.G.A. Sicilia 20 marzo 2017, n. 274, ord.; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441; in senso difforme T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez., 1° marzo 2017, n. 257. In relazione alla seconda e terza massima (giurisprudenza costante), Cons. Stato, Sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272.

Difforme In relazione alla terza massima, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12 settembre 2016, n. 9663; Cons. Stato, Sez. VI, 2 luglio 2016, n. 3336 (conforme); Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3227 (difforme).

Il Consiglio di Stato (omissis) riportato, cosicché l’onere di allegazione e prova non può Diritto ritenersi in alcun modo assolto nel caso di specie. 4. Analoghe considerazioni devono essere svolte per la 1. In linea preliminare la prima questione da esaminare è Federazione nazionale delle imprese di pulizia, servizi e l’ammissibilità degli interventi ad opponendum della Fede- multiservizi. razione nazionale delle imprese di pulizia, servizi e multi- È sufficiente rilevare infatti che, mentre nel proprio atto servizi e della Confcommercio, contestati dalla IVRI per il di intervento essa ha premesso che i servizi oggetto fatto che le due organizzazioni di categoria “non sono dell’appalto indetto dalla Consip riguardano non solo coinvolte nel settore economico della vigilanza” (memoria la vigilanza attiva di immobili (sorveglianza fissa, ispet- conclusionale IVRI). tiva ecc.), ma anche quella passiva, e cioè i servizi di 2. L’eccezione è infondata. portierato e accoglienza (così prospettando la sussi- 3. Per quanto riguarda la Confcommercio, può osservarsi stenza del proprio interesse ad intervenire nel presente che l’art. 2 dello statuto include tra gli “ambiti di rappre- giudizio, quale ente rappresentativo di “circa sessanta sentanza” della federazione di categoria anche i “servizi”, imprese del comparto servizi e multiservizi” ed in partico- così che sarebbe stato onere della parte che eccepisce il lare di imprese che svolgono attività di portierato e difetto di legittimazione adesivo-dipendente dedurre e accoglienza, e supportando poi tale affermazione con provare che, tra i servizi cui si riferisce lo statuto, non la rituale produzione di un elenco di imprese associate sono incluse le attività di vigilanza oggetto dell’appalto operanti nel settore), per contro l’IVRI si è invece pubblico in contestazione. Sul punto deve aggiungersi che limitata a contestare in modo generico questo titolo l’eccezione in esame si compendia tutta nel brano sopra di legittimazione secondario.

Urbanistica e appalti 3/2017 375 Giurisprudenza Amministrativa

5. Sempre in via preliminare deve poi essere esaminata sensi dell’art. 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 l’ammissibilità del ricorso originario di Mondialpol Secu- (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato); rity, contestata sia dall’appellante Consip che dall’inter- - in ordine al medesimoprofilo sono state consultate anche veniente IVRI sull’assunto della sua mancata le associazioni di categoria e gli operatori economici del partecipazione alla procedura di gara, circostanza che settore, tra cui la stessa Mondialpol Security, la quale ha priverebbe in radice Mondial della stessa legittimazione manifestato la propria intenzione di partecipare alla gara ad impugnare in sede giurisdizionale il relativo bando. in raggruppamento temporaneo di imprese; 6. Anche tale eccezione è infondata (il che rende irrile- - la domanda generata da questa procedura di gara vante la questione se l’interveniente IVRI sia legittimata a “riguarda una piccola parte del complessivo mercato italiano sollevarla, come contro eccepito dalla Mondialpol della vigilanza privata”: il 30% del mercato “pubblico”, che a Security). sua volta rappresenta il 22% del mercato complessivo, Infatti, col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado assorbito per il restante 72% dal settore privato; la Mondialpol Security ha affermato di non potere parte- - nella definizione dei lotti si deve tenere conto del “rischio cipare alla gara a causa dell’elevato fatturato richiesto per di domanda”, ovvero del rischio che la convenzione sti- ciascun lotto territoriale (da 18,75 a 23 milioni di euro), pulata per ciascuno di essi all’esito della gara sia saturata da conseguente a sua volta dello loro sproporzionata pochi ordinativi da parte di amministrazioni pubbliche di dimensione. maggiori dimensioni e che dunque il “lotto diventi “mono- Secondo tale prospettazione, alla cui stregua vanno contratto””; apprezzate la legittimazione e l’interesse ad agire in giudi- -l’analisi di mercato svolta, consistita nell’estrazione dalla zio, la fattispecie in esame rientra in una delle eccezionali e banca dati dell’Autorità nazionale anticorruzione delle tassative ipotesi in cui la costante giurisprudenza svincola gare per i servizi di vigilanza indette dal settore pubblico dalla domanda di partecipazione il titolo ad impugnare gli negli anni 2011-2013), ha fatto emergere che sono stati atti della procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. banditi “molteplici appalti di singole amministrazioni aventi plen. 25 febbraio 2014, n. 9; III, 3 febbraio 2017, n. 474, 5 valore rilevantissimo” (l’appellante ha poi riportato i valori dicembre 2016, n. 5113, 10 giugno 2016, n. 2507; IV, 11 più alti fatti registrare: 23,5 milioni di euro l’A.s.l. 2 di ottobre 2016, n. 4180; V, 30 dicembre 2015, n. 5862; VI, Olbia, 18 milioni di euro l’A.u.s.l. di Cagliari; 14 milioni di 23 novembre 2016, n. 4923; in questo senso anche: Corte euro ciascuno dei tre lotti della Rai; 21 milioni di euro la cost. 22 novembre 2016, n. 245), ed anzi onera l’operatore Gesap, società di gestione dell’aeroporto di Palermo; 6,6 economico di proporre tempestivo ricorso contro il bando, milioni di euro l’Azienda ospedaliera di Catania); perché immediatamente lesivo dei suoi interessi - i dati in questione testimoniano che, quanto al lotto 13 (per tutte: Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1). della procedura di gara in contestazione, riguardante la 7. In memoria di replica la Consip ha nondimeno conte- Regione Sicilia e la provincia di Reggio Calabria, nel quale stato che le previsioni del bando precludessero la parteci- opera la Mondialpol Security e il cui valore è di pazione di Mondialpol Security alla gara, in € 43.000.000 (€ 10.750.000 annuo), vi sono due o tre considerazione della possibilità per l’originaria ricorrente amministrazioni che, aderendo alla convenzione che la di concorrere alla procedura di affidamento quale compo- Consip, si aggiudicherebbe la gara, precludendo così l’uti- nente di un raggruppamento temporaneo di imprese. lizzo della convenzione da parte di altri soggetti pubblici; Sennonché taleargomentazione non può essere condivisa, - dal punto di vista dell’offerta dei servizi di vigilanza, una innanzitutto per le ragioni già messe in rilievo dal giudice quota pari al 65% è detenuta da 24 imprese, sulle 1200 di primo grado, e cioè per il rilievo che la partecipazione di operanti nel settore, classificabili in base al fatturato come un operatore economico ad un raggruppamento tempora- “grandi”, di cui peraltro 12 classificabili come medie neo non dipende dall’esclusiva volontà di quest’ultimo, imprese (secondo la raccomandazione 2003/361/CE, rela- ma anche della concorde decisione di altre imprese di tiva alla definizione delle microimprese, piccole e medie costituire un’associazione temporanea; inoltre è del imprese), mentre il restante 25% “è presidiato da una molte- tutto coerente con la natura delle condizioni dell’azione, plicità di medie e piccole imprese”; quali la legittimazione e l’interesse ad agire in giudizio, che - i requisiti previsti per la gara in contestazione hanno tenuto la relativa verifica sia svolta con riferimento alla posizione conto di tale composizione del mercato ed al fine di favorire individuale del singolo soggetto, titolare uti singulo del una partecipazione la più ampia possibile sono state pertanto diritto d’azione in giudizio ex art. 24 della Costituzione. previste nel bando “regole fortemente incentivanti la partecipa- 8. Così esaurite le questioni preliminari, si può passare zione in forma aggregata”, consistenti nell’assenza di percen- all’esame dei motivi d’appello. tuali minime di requisiti in capo alla mandataria e alle La Consip premette al riguardo che: mandanti, nella possibilità di modificare questi ruoli all’in- - il fatturato richiesto per i lotti, in cui è suddivisa la terno del raggruppamento temporaneo e nella possibilità di procedura di gara in questione, pari ad un anno di con- partecipare sulla base di una richiesta di estensione geografica venzione, “oscilla da un massimo di 11,5 milioni di Euro ad un della licenza prefettizia ex art. 134 t.u.l.p.s. per servizi di minimo di 9,37 milioni di Euro”; vigilanza e custodia di proprietà mobiliari od immobiliari, - su questo aspetto è stata sentita l’Autorità garante della richiesta ai fini della vigilanza attiva prevista per le conven- concorrenza e del mercato, che ha reso parere positivo ai zioni da aggiudicare all’esito della gara;

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-l’integrazione tra vigilanza attiva e passiva prevista per le deve potere soddisfare il fabbisogno delle amministrazioni convenzioni da aggiudicare “si presta a favorire raggruppa- vincolate dalla legge ad aderire alle convenzioni stipulate menti verticali tra imprese specializzate nei diversi servizi dalla Consip; integrati oggetto della gara” e il fatturato è stato ripartito VII) è errato l’assunto del Tribunale amministrativo tra queste due tipologie di attività (70% vigilanza attiva, secondo cui i lotti in contestazione avrebbero dimensioni 25% vigilanza passiva e 5% per installazione e manuten- tali da consentire la partecipazione in forma individuale dei zione di impianti di sicurezza); soli 24 operatori del settore di grandi dimensioni presenti - alla gara indetta hanno partecipato in raggruppamento nel mercato, come dimostra la circostanza che il più piccolo temporaneo di imprese “ben 124” operatori. di questi operatori, Mondialpol Milano s.p.a., ha un 9. Quindi, la centrale di committenza nazionale appel- fatturato annuo pari a circa il doppio di quello richiesto lante censura la pronuncia del Tribunale amministrativo, per i lotti medesimi; di cui nella parte “in fatto” si è sintetizzata la ratio decidendi, VIII) è inoltre errata la premessa posta dal giudice di primo nei seguenti termini: grado a base del proprio ragionamento, secondo cui i I) non esiste un diritto di partecipare a procedure di principi di massima concorrenzialità e favor partecipationis affidamento di contratti pubblici in forma individuale; vigenti nella materia dei contratti pubblici coincidono II) il mercato dei servizi di vigilanza non si connota per una con il “diritto di partecipare individualmente alle gare”: tale contrapposizione tra grandi e piccole imprese in cui le assunto nega le ragioni fondanti la centralizzazione della prime avrebbero interesse ad escludere le seconde; non è domanda pubblica e trascura gli istituti già previsti a favore poi dimostrato che, per partecipare alla procedura di delle imprese di più ridotte dimensioni, quali i raggruppa- affidamento in contestazione, queste ultime sarebbero menti temporanei e l’avvalimento; state costrette a costituire un raggruppamento tempora- IX) il medesimo assunto condurrebbe a “conseguente aber- neo formato da “un gran numero di membri”; ranti”, perché lascerebbe “nell’incertezza più assoluta le III) nello statuire che la dimensione dei lotti era irragio- stazioni appaltanti” nell’individuare la soglia dimensionale nevole, perché tale da non realizzare un ambito di libera ottimale del lotto; concorrenza, il Tribunale è incorso in ultrapetizione ex art. X) a base di quest’ultima vi è stata nel caso di specie 112 c.p.c., dal momento che nel proprio ricorso la Mon- un’approfondita istruttoria, consistita nella consultazione dialpol Security aveva censurato tali dimensioni perché preventiva degli operatori di mercato e nella disamina lesive del proprio diritto a partecipare alla gara in forma della banca dati nazionale dell’ANAC, attraverso l’estra- individuale; zione di 1200 appalti pubblici svolti nel triennio IV) la partecipazione alla gara è stata adeguata e di ciò si ha precedente. “la prova nei fatti”, con la presentazione di domande da 10. Così riassunte le censure formulate da Consip, deve parte di 124 imprese, delle quali 81 “sono imprese piccole e innanzitutto essere respinta quella di ultrapetizione medie”: 24 di queste hanno fatturati inferiori a quello (motivo d’appello III). dell’originaria ricorrente (circa 4,7 milioni di euro L’appellante confonde infatti la prospettazione a base del annui); sarebbe quindi stato raggiunto l’obiettivo istitu- ricorso con il contenuto delle censure di legittimità in esse zionale della Consip di aggregare la domanda pubblica a formulate. livello centralizzato alle migliori condizioni di mercato; 11. Come rilevato in precedenza, Mondialpol Security ha V) il giudice di primo grado non ha tenuto conto che affermato (in particolare a pagg. 4 e 5 del ricorso) di non l’entità e l’oggetto del contratto e la suddivisione in lotti potere partecipare alla gara a causa dell’elevato fatturato sono soggetti alle “libere determinazioni”e alle “autonome richiesto per ciascun lotto territoriale: da 18,75 a 23 valutazioni” dell’amministrazione, come sancito dalla milioni di euro. In questo modo, la ricorrente ha così nuova direttiva europea sugli appalti pubblici (2014/24/ assolto al suo onere di indicare le ragioni della propria UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio legittimazione ad agire - anche in assenza di domanda di 2014; in particolare il 78° considerando); partecipazione alla gara - e del connesso interesse - VI) lo stesso giudice si è sostituito all’amministrazione e immediato, ovvero discendente dalla clausola lesiva - ad non ha considerato che in base alla normativa di legge impugnare il bando di gara. sulla centralizzazione degli acquisti della pubblica ammi- Quindi, con l’unico motivo di ricorso successivamente nistrazione (art. 9, comma 3, del decreto legge 24 aprile articolato, la società ha dedotto che per effetto della 2014, n. 66, recante “Misure urgenti per la competitività e la dimensione dei lotti territoriali sarebbero violati i principi giustizia sociale. Deleghe al Governo per il completamento della di concorrenza, buon andamento dell’amministrazione, revisione della struttura del bilancio dello Stato, per il riordino ragionevolezza e proporzionalità: a questo specifico della disciplina per la gestione del bilancio e il potenziamento riguardo, nel ricorso in esame la società ha specificato della funzione del bilancio di cassa, nonché per l’adozione di un che la partecipazione ad una gara di rilevante interesse testo unico in materia di contabilità di Stato e di tesoreria”, strategico per il suo valore complessivo (540 milioni di convertito dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, nonché il euro) sarebbe riservata “solo a pochissimi grandi operatori decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in data 24 economici del settore”, individuabili in quelli già detentori dicembre 2015, emanato in attuazione di tale disposizione di posizioni consolidate di mercato (incumbents), e per di legge, di individuazione delle categorie merceologiche contro preclusa alle “imprese di media e piccola dimensione” soggette a tale centralizzazione) la dimensione dei lotti (pag. 9 del ricorso).

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Con connessa censura di difetto di istruttoria l’originaria incentrati sul comune presupposto secondo cui il tribunale ricorrente ha lamentato un’istruttoria carente nella peri- avrebbe affermato che gli operatori economici sono tito- metrazione dei lotti funzionali, derivante dalla mancata lari di un diritto a partecipare in forma individuale a considerazione della “struttura del mercato” di riferimento procedure di affidamento di contratti pubblici, azionabile (pag. 10 del ricorso), ed ha sostenuto che la segmentazione in sede giurisdizionale amministrativa, e di cui le stazioni fatta dalla Consip favorirebbe l’instaurazione di un mer- appaltanti devono necessariamente tenere conto nella cato oligopolistico e di ridotta competitività, con detri- fissazione dei requisiti di ammissione alla gara. mento dell’interesse della pubblica amministrazione ad 17. L’appellante centrale di committenza nazionale travisa ottenere servizi di sicurezza a costi ridotti, grazie all’aggre- in realtà le ragioni che il giudice di primo grado ha posto a gazione della domanda pubblica a livello centralizzato fondamento dell’accoglimento del ricorso della Mondial- (pag. 11 del ricorso). pol Security. 12. Così riassunto il contenuto dell’atto introduttivo del Il giudicante non ha infatti affermato quanto la Consip presente giudizio, il Tribunale amministrativo, ad avviso assume nei motivi in esame, ma ha espresso il convinci- della Sezione, ha innanzitutto correttamente focalizzato il mento secondo cui anche gli istituti finalizzati alla mas- fulcro delle questioni controverse. sima partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti Come infatti correttamente specificato nella motivazione pubblici, quali il raggruppamento temporaneo di imprese o della sentenza, esse consistono “non tanto nel valutare la l’avvalimento possono rivelarsi insufficienti, e determi- congruità del fatturato specifico richiesto” per ciascun lotto, nare quindi l’illegittimità della normativa di gara, quando quanto - in apice - nello stabilire “se la suddivisione dell’ap- sia dimostrata - come ritenuto dal medesimo giudice nel palto, riguardante l’intero territorio nazionale, in 13 lotti abbia caso di specie - l’eccessiva restrizione della platea di consentito di definire gli ambiti territoriali ottimali, vale a dire gli concorrenti, a tutto svantaggio delle “numerosissime ambiti in cui la concorrenza, lacui tutela reca in sé la garanzia di imprese, di piccole e medie dimensioni, che compongono il un corretto funzionamento del mercato, possa esplicarsi più mercato”. efficacemente con conseguente beneficio, oltre che per il mer- La pronuncia di primo grado ha dunque posto in evidenza cato, in cui le imprese di settore possono confrontarsi che un’irragionevole formazione della domanda pubblica, pienamente e liberamente, per la stessa stazione appaltante”. sotto il profilo dimensionale, può vanificare i principi di Il requisito di fatturato costituisce infatti una conseguenza massima concorrenzialità che presiedono al diritto degli della dimensione del lotto territoriale. appalti pubblici. 13. Il giudice di primo grado ha poi ritenuto provata la In altri termini, nella descritta prospettiva, il giudice di restrizione della concorrenza lamentata dalla Mondialpol prime cure si è mosso nei limiti del sindacato di legittimità Security sulla base del dato di fatto consistito nella limitata rispetto a scelte della pubblica amministrazione espressive partecipazione alla gara registratasi: “soltanto 24 imprese della sua posizione di autorità dotata di poteri di suprema- (18 secondo la puntuale ricostruzione operata dalla ricor- zia, a fronte dei quali il privato non vanta alcun diritto rente), con esclusione delle altre numerosissime imprese, di pieno ed incondizionato, ma un interesse legittimo alla sua piccole e medie dimensioni, che compongono il mercato” (così corretta applicazione nel caso concreto, tenuto conto dei nella sentenza appellata),aggiungendo che la suddivisione vincoli che la legge pone nell’esplicazione di tali poteri. in “lotti di dimensioni tali da richiedere unfatturato specificoper 18. La notazione da ultimo svolta consente di introdurre la partecipazione in possesso solo degli operatori più rilevanti del l’esame del V motivo di appello. mercato” è lesivo del principio di massima concorrenzialità Con esso la centrale di committenza, richiamando il 78° (“favor partecipationis”), per via dell’irragionevole “limita- considerando della direttiva 2014/24/UE sugli appalti zione della facoltà di presentazione individuale delle offerte”. pubblici (non ancora recepita al momento della pubbli- 14. Al medesimo riguardo, nel confutare le argomenta- cazione del bando di gara), sostiene che il favor partecipazioni difensive dell’odierna appellante, il giudice di primo tionis per la suddivisione dei contratti grado ha anche precisato che la possibilità di costituire un dell’amministrazione in lotti “trova il suo limite” nella raggruppamento temporaneo o di fare ricorso all’avvali- facoltà di quest’ultima “di scegliere liberamente ed insinda- mento “non esclude che una preclusione alla possibile parte- cabilmente, sulla base di qualsiasi motivo ritenga rilevante, cipazione individuale dell’impresa si concreti in un vulnus al come suddividere l’appalto”, poiché si tratta “di scelte afferenti principio del favor partecipationis e, quindi, in una lesione sia alla discrezionalità pura dell’azione amministrativa”, e cioè di alla sfera giuridica dell’impresa che non può partecipare indi- “scelte di merito”. vidualmente sia alle finalità pubblicistiche a base della norma- 19. È di immediata evidenza che una tesi simile non può tiva in materia”. essere fondatamente sostenuta. 15. Dall’esame della motivazione della sentenza della cui Come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione impugnazione si tratta emerge dunque la piena corrispon- anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si denza tra le censure svolte nel ricorso introduttivo del presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale ammini- presente giudizio e le ragioni per le quali esso è stato strativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del mar- accolto in primo grado (omissis). gine di valutazione attribuito all’amministrazione in 16. I citati passaggi motivazionali della sentenza in esame questo ambito conduca per converso a confinare questo consentono peraltro di ritenere infondati anche i motivi sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali d’appello I, XIII e IX, esaminabili congiuntamente, perché dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e

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della proporzionalità (cfr. sul punto, con riguardo alla temporanei di imprese riconducibili al medesimo gruppo suddivisione in lotti: Cons. Stato, III, 23 gennaio 2017, Ksm avevano partecipato anche ad altri lotti, ed in parti- n. 272), oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria. colare ai nn. 2, 3, 4, 10 e 12. Del resto, come evidenziato dalle intervenienti ad oppo- La Mondialpol Security aveva anche dato una spiegazione nendum rispetto all’appello, a questa affermazione di prin- di questo fenomeno, individuata nella combinazione della cipio contenuta nel 78° considerando fa da contraltare possibilità di partecipare alla gara per più lotti sulla base quella di cui all’ultimo periodo del considerando 59 della della richiesta di estensione territoriale della licenza pre- stessa direttiva 2014/24/UE, a tenore del qual “l’aggrega- fettizia ex art. 134 t.u.l.p.s. per lo svolgimento dell’attività zione e la centralizzazione delle committenze dovrebbero essere di vigilanza con la necessità in questo caso di cumulare i attentamente monitorate al fine di evitare un’eccessiva concen- requisiti richiesti per tali lotti. trazione del potere d’acquisto e collusioni, nonché di preservare Sulla base di questi fattori la ricorrente aveva desunto la trasparenza e la concorrenza e la possibilità di accesso al l’effetto di “disincentivo” a costituire raggruppamenti tem- mercato per le PMI”. poranei, con conseguente rafforzamento delle posizioni di Tutto ciò precisato, quelli ora accennati sono appunto i mercato dei grandi operatori (cfr. la memoria conclusio- criteri alla stregua dei quali il tribunale ha ritenuto ille- nale di Mondialpol Security nel giudizio di primo grado). gittima la suddivisione in lotti fatta da Consip per la 23. La ricorrente aveva anche confutato in modo specifico procedura di gara in contestazione, senza quindi alcuno le conclusioni cui Consip era giunta in forza delle analisi di sconfinamento in apprezzamenti di merito riservati alla mercato svolte prima della gara, sottolineando gli errori centrale di committenza. commessi da questa nell’individuare i 24 soggetti di mag- 20. Si può allora passare ad esaminare tutti gli altri motivi giori dimensioni. d’appello, coi quali Consip critica il ragionamento che ha Sul punto, la Mondialpol Security aveva infatti eviden- condotto il giudice di primo grado ad accogliere il ricorso ziato che: del gruppo Ksm fanno parte altri due di questi, e di Mondialpol Security e ad affermare che i lotti geografici cioè I.V.R.I. e Sicutransport (gruppo Biks s.p.a., come predisposti dalla prima violerebbero i più volte ricordati specificato in appello da Confcommercio); Btv e Rangers parametri di legittimità di ragionevolezza, proporzionalità sono riconducibili al gruppo Battistolli s.p.a.; analoga è la e adeguata istruttoria. situazione di Vedetta 2 e Mondialpol Milano; non può 21. I motivi sono infondati. invece essere considerata Vigilanza Sardegna, perché nel Come ha correttamente fatto il giudice di primo grado, al frattempo fallita. fine di verificare nel caso di specie il rispetto di tali canoni Secondo questa prospettazione i grandi operatori si ridu- di azione non si può prescindere dall’inoppugnabile dato di cono pertanto a 18 - dato preso poi a riferimento dal fatto consistente nella ridotta partecipazione alla proce- tribunale amministrativo per la propria decisione - dei dura di gara in contestazione. quali 6 operanti nel territorio di Roma (Italpol, Security Al riguardo, sebbene Consip adduca a sostegno dei propri Service, Sipro, Istituto vigilanza Urbe, Città di Roma, assunti la circostanza che questa partecipazione ha riguar- Securitas Metronotte). dato ben 124 imprese, delle quali 81 di piccole e medie Quindi, nel sintetizzare le proprie censure Mondialpol dimensioni, anche inferiori per fatturato a quello della Security aveva rilevato che, a fronte di questa composi- Mondialpol Security, nondimeno, la stessa appellante non zione del mercato della vigilanza, per i 13 lotti in cui la gara contesta quanto l’originaria ricorrente e le intervenienti è stata suddivisa hanno poi partecipato nel complesso adopponendum hanno controdedotto sul punto, e cioè che soggetti riconducibili a 15 operatori economici (così in gli operatori di minori dimensioni che hanno partecipato memoria di replica). alla gara “non sono altro che l’espressione territoriale proprio di 24. A fronte di ciò, nel proprio appello Consip: quei 24 top players” indicati dalla Consip medesima come - si limita ad escludere l’ex adverso asserita contrapposi- imprese di maggiori dimensioni nel mercato della vigi- zione tra gli operatori maggiori e le imprese di dimensioni lanza privata (così nell’atto di intervento della medio-piccole sulla base della composizione di mercato, Confcommercio). senza tuttavia prendere posizione sull’effetto di disincen- 22. A questo riguardo va innanzitutto sottolineato che già tivo derivante dalla contestuale previsione del bando di nel giudizio di primo grado la Mondialpol Security aveva gara di partecipare a più lotti di gara sulla base della sola dedotto che nel lotto n. 13, relativo all’area geografica in richiesta di estensione territoriale della licenza ex art. 134 cui essa opera, sono pervenute solo due offerte, di cui una t.u.l.p.s. con correlata richiesta di cumulo dei requisiti di dell’incumbent gruppo Ksm (oltre 100 milioni di fatturato qualificazione, puntualmente esposta dalla Mondialpol nel biennio antecedente al bando di gara) e un’altra da Security in primo grado (motivo II d’appello); parte di un raggruppamento di imprese medio-piccole - adduce il dato numerico delle 124 imprese partecipanti siciliane (raggruppamento temporaneo con capogruppo alla gara e della composizione qualitativa di questo la Ancr, avente un fatturato di oltre 6 milioni di euro insieme, nel quale figurano 81 imprese di medie e piccole annui). dimensioni, ma non considera, né tanto meno contesta, la La stessa ricorrente aveva poi dedotto che la struttura forte concentrazione di mercato in capo a grandi gruppi territoriale della gara in contestazione aveva favorito descritta dall’originaria ricorrente già davanti al tribunale forme di aggregazione verticale da parte dei grandi gruppi amministrativo, ulteriormente ribadita nel presente giu- del settore, come ricavabile dal fatto che raggruppamenti dizio d’appello dalle intervenienti ad opponendum

Urbanistica e appalti 3/2017 379 Giurisprudenza Amministrativa

Confcommerio e F.n.i.p., ed il risultato finale per cui le in danno della stessa Consip, perché conferma ulterior- offerte pervenute per i 13 lotti in cui si suddivide la gara mente che nella dimensione dei lotti di gara non è stata sono riconducibili a 15 soli operatori economici (motivi svolta un’istruttoria approfondita, volta a conciliare l’esi- d’appello IV e VII); genza, posta a base della normativa sulla centralizzazione - si richiama alla normativa in materia di centralizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione, di evitare delle gare presso la Consip (i citati art. 9, comma 3, d.l. convenzioni “mono-contratto”, con i contrapposti impe- n. 66 del 2014 e d.p.c.m. 24 dicembre 2015, di individua- rativi di massima concorrenzialità ed apertura del mercato zione delle categorie merceologiche ad essa soggette, tra dei contratti pubblici agli operatori di minori dimensioni, cui la vigilanza armata: art. 1, n. 15) (omissis); debitamente posti in rilievo dal tribunale amministrativo. - afferma di avere fatto precedere la pubblicazione del (omissis) bando da un’istruttoria approfondita, condotta in base 27. Gli stessi esiti - ai quali si richiama anche l’Autorità all’estrapolazione dei dati concernenti i servizi di vigilanza garante della concorrenza e del mercato nel parere ex art. 22 di immobili della pubblica amministrazione dalla banca della legge 10 ottobre 1990, n. 287, invocato dall’appellante nazionale dei contratti pubblici presso l’ANAC e di avere (nota di prot. n. 5124 dell’11 settembre 2015) - conducono previsto nel bando regole atte a favorire l’aggregazione quindi a ritenere non superato il test di proporzionalità e degli operatori in raggruppamenti temporanei di imprese ragionevolezza cui la suddivisione in lotti e la conseguente (omissis). definizione dei requisiti di partecipazione sono soggetti nella 25. Gli assunti di Consip sulla centralizzazione della presente sede giurisdizionale di legittimità. domanda pubblica e sui rischi di saturazione delle con- È infatti evidente che una così limitata partecipazione di venzioni da parte di poche amministrazioni pubbliche di operatori economici non risponde agli obiettivi della stessa maggiori dimensioni meritano peraltro ulteriori centralizzazione della domanda pubblica attraverso conven- precisazioni. zioni nazionali cui le amministrazioni sono tenute ad aderire, Come accennato in precedenza, l’appellante ha riportato e cioè di risparmio di costi per queste ultime (come da ultimo alcuni dati relativi a contratti di maggiori dimensioni, tali ribadito dal più volte citato art. 9 d.l. n. 66 del 2014). per cui la Mondialpol Security non avrebbe potuto con- (omissis) correre in base al suo fatturato, ed in particolare: 23,5 28. Tutte queste circostanze, anch’esse non contestate milioni di euro l’A.s.l. 2 di Olbia, 18 milioni di euro l’A.u.s. dalla Consip, confermano che le dimensioni dei lotti, i l. di Cagliari; 14 milioni di euro ciascuno dei tre lotti della requisiti di fatturato richiesti, la possibilità di partecipare a Rai; 21 milioni di euro la Gesap, società di gestione più di lotti e il cumulo di requisiti imposto per questa dell’aeroporto di Palermo; 6,6 milioni di euro l’Azienda eventualità sono sproporzionate rispetto alle esigenze di ospedaliera di Catania. massima concorrenzialità e - come evidenziato dal Tribu- 26. Sennonché, l’originaria ricorrente ha da un lato nale amministrativo - irragionevolmente lesive dell’inte- evidenziato che il richiamo non è pertinente, in partico- resse della stessa amministrazione a favorire la più ampia lare per quanto concerne il servizio affidato dalla Gesap, partecipazione di operatori privati al fine di conseguire i poiché le funzioni di controllo di sicurezza dei passeggeri maggiori risparmi economici che solo un confronto com- richiedono l’impiego di specifiche professionalità e di petitivo ampio può assicurare. (omissis) strumenti di controllo, tali da non potere costituire un 29. In conclusione, l’appello deve essere respinto, ma la parametro di riferimento per le convenzioni Consip complessità delle questioni controverse - e la loro sostan- oggetto della gara qui in contestazione (così nella memoria ziale novità - giustifica la compensazione delle spese del di Mondialpol Security per la camera di consiglio del 20 grado di giudizio tra tutte le parti. dicembre 2016). Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Dall’altro lato, è agevole constatare - come fa la medesima Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, società odierna appellata - che questo argomento si risolve come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese.

IL COMMENTO di Alessandro F. Di Sciascio (*)

L’autore con l’analisi della sentenza in epigrafe ricostruisce l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in tema di centralizzazione di acquisti e dell’utilizzo delle convenzioni sottoscritte da Consip S.p.a. a cui le pubbliche amministrazioni aderiscono. Nel corso della trattazione vengono definiti i limiti normativi imposti ed elaborati dalla giurisprudenza (nazionale e comunitaria) per la formazione della domanda pubblica e per la creazione dei lotti territoriali delle Convenzioni medesime.

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.

380 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Amministrativa

Premessa relazione al diritto alla difesa cosi come previsto dall’art. 24 Cost. La sentenza, oggetto delle presenti riflessioni, torna “ ” su un tema caldo del codice dei contratti pubblici: L’evoluzione (e l’accentramento) le gare bandite dalla centrali di committenza ed in dei processi di acquisto delle pubbliche particolare da Consip S.p.a. (1). I giudici di Palazzo amministrazioni Spada, attraverso l’utilizzo di una serie di argomentazioni, hanno confermato la sentenza del giudice di Il carattere diffuso di accentrare in capo ad un prime cure che ha dichiarato la nullità del bando di unico soggetto gli acquisti di beni e servizi riferi- una gara a procedura aperta indetta dalla Consip bili ad una pluralità di amministrazioni pubbliche S.p.a. per la stipula di convenzioni ai sensi degli è riconducibile al fatto che tale consuetudine, da artt. 26 della legge finanziaria per il 2000 (L. 23 un lato, risponde ad esigenze di contenimento dicembre 1999, n. 488) e 58 della Finanziaria per il della spesa pubblica, in qualche misura costanti 2001 (L. 23 dicembre 2000, n. 388), di durata bien- nella regolamentazione dei processi di acquisto nale, con facoltà di proroga per un anno, per l’affi- delle PP.AA., e dall’altro intercetta finalità, ulte- damento dei servizi integrati di vigilanza, in quanto la riori e mutevoli, sottese alle diverse manovre di dimensione dei lotti territoriali previsti, ha violato i riforma che hanno investito le amministrazioni principi di concorrenza, buon andamento dell’Am- pubbliche (3). Il risparmio di spesa atteso è da ministrazione, ragionevolezza e proporzionalità (2). ricollegare alla circostanza che le tali strumenti La particolarità di tale sentenza è data dal fatto centralizzati di acquisto riescono in linea di prin- che il Consiglio di Stato prende posizione sulla cipio, in quanto aggregatori della domanda dotati centralizzazione degli acquisti e della domanda di un peso contrattuale più elevato rispetto a pubblica, specificando (in maniera puntuale le quello spendibile dalla singole amministrazioni argomentazioni del ragionamento tenuto) i carat- che vi ricorrono, a ridurre i costi di gestione teri delle gare Consip e delle relative convenzioni delle gare ed ottenere prezzi unitari vantaggiosi, eventualmente stipulate. in modo, tra l’altro, da vincolare a parametri Il giudicato affronta tre profili molto interessanti. Il obiettivi di riferimento, individuati nelle conven- primo profilo riguarda strettamente l’utilizzo delle zioni quadro, gli enti che optino per acquistare al procedure di gara bandite dalle centrali di commit- di fuori del sistema. La logica è in sostanza quella tenza, ed i limiti del sindacato giurisdizionale che di realizzare, in corrispondenza di un aumento del incontra il giudice amministrativo dinnanzi alla volume degli acquisti, economie di scala che scelta della P.A. di utilizzare tali convenzioni; le consentirebbero, tra l’altro, di soddisfare esigenze medesime, pero, non (sempre) riescono a perseguire e garantire prestazioni normalmente precluse l’interesse pubblico prevalente: il risparmio di spesa. dalla presenza di costi fissi elevati. Si aggiunga, Il secondo profilo descrive la creazione di macro lotti inoltre che la disciplina dei contratti pubblici è territoriali, tale individuazione di lotto, però può principalmente di derivazione comunitaria, e essere violativa dei principi di partecipazione e con- come è sottolineato dalla dottrina più attenta, correnza in quanto la partecipazione reale ed effettiva persegue principalmente il fine della concorrenza, alla procedura ad evidenza pubblica degli operatori un fine cioè che mal si concilia con le misure di economici potrebbe essere limitata. semplificazione. L’interesse concorrenziale Il terzo profilo, seppur non analizzato nella pre- richiede infatti una regolazione specifica e detta- sente trattazione, riguarda la legittimazione ad gliata, mentre la semplificazione è orientata verso impugnare da parte del raggruppamento tempora- uno snellimento delle procedure e una riduzione e neo di imprese e/o singolo operatore economico in un alleggerimento delle regole (4).

(1) Sulla proroga delle convenzioni per la gestione delle appa- ridisegnato il sistema delle autonomie territoriali. Per un com- recchiature elettromedicali ed. 3 (c.d. SIGAE3) sia consentito il mento si veda F. Pizzetti, La riforma degli enti territoriali. Città rinvio a A.F. Di Sciascio, La compatibilità comunitaria della proroga metropolitane, nuove province e unione di Comuni. Legge 7 aprile ex lege delle Convenzioni Consip, in questa Rivista, 2014, 1226 ss. 2014, n. 56 (Legge “Delrio”), Milano, 2015. Sulla possibilità da parte dell’amministrazione di non aderire alle (4) Cfr. A. Police, Contratti pubblici: tra ultime novità legislative convenzioni Consip si veda T.A.R. Umbria, Sez. I, 3 giugno 2016, ed esigenze di semplificazione, in C. Franchini - F. Sciaudone (a n. 482, con guida alla lettura di G. Corbyons in www.italiappalti.it. cura di), Il recepimento in Italia delle nuove direttive appalti e (2) Così T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441. concessioni. Elementi critici ed opportunità, Napoli, 2015, 183. (3) Non da ultima la riforma delle province con la c.d. legge Si vedano anche S. Fantini - H. Simonetti, Le basi del diritto dei “Delrio” (L. 7 aprile 2014, n. 56 “Disposizioni sulle città metropo- contratti pubblici, Milano, 2017, 27; F. Caringella, I nuovi contratti litane, sulle province, sulle unioni e fusione dei Comuni) che ha pubblici, Roma, 2017.

Urbanistica e appalti 3/2017 381 Giurisprudenza Amministrativa

Le centrali di committenza sono da includere tra quei di revisione della spesa hanno indotto il legisla- nuovi istituti finalizzati al contenimento della spesa tore ad ampliare sempre di più il perimetro sog- pubblica e al rispetto dei parametri di indebitamento gettivo e oggettivo delle centrali di committenza fissati a livello comunitario (5). L’intervento del edell’aggregazione della domanda (9). Taluno ha, legislatore in materia si risolve in una codificazione peraltro, evidenziato come le decisioni di acquisto delle prassi nazionali di centralizzazione delle com- in forma aggregata non sono solo dettate esclusi- mittenze, cioè della tendenza di alcune amministra- vamente dal proposito di minimizzare i costi, ma zioni aggiudicatrici di procedere ad acquisti, anche dall’intento di massimizzare i benefici di attribuire appalti o stipulare accordi quadro destinati un’organizzazione, in particolare attraverso l’ac- ad altre amministrazioni aggiudicatrici, e quindi di quisizione di “tecnologie e risorse e di competenze gestire una pluralità di commesse pubbliche nell’in- complesse” utili alla successiva produzione ed teresse e a vantaggio di più stazioni appaltanti (6). erogazione di servizi pubblici utili alla pubblica Tali modelli organizzativi, come espressamente rile- amministrazione (10). vato dal legislatore comunitario, hanno consentito In particolare il considerando n. 59 della Dir. un cospicuo incremento del volume degli acquisti e 2014/24/UE stabilisce che è necessaria “l’aggrega- “un aumento della concorrenza e dell’efficacia della zione della domanda da parte di committenti commessa pubblica” (7). La dottrina ha dato valuta- pubblici al fine di ottenere economie di scala... zione positiva dell’istituto in quanto si snelliscono e si concentrando gli acquisti in termini di numero di velocizzano le procedure contrattuali mediante amministrazioni aggiudicatrici coinvolte, oppure l’azione sinergica tra stazioni appaltanti, per la in termini di fatturato e di valore nel gestione delle gare, e tale istituto ha il pregio di tempo” (11). determinare, in un regime pro-concorrenziale, con- Nel nostro ordinamento nazionale, tale tendenza dizioni economiche vantaggiose riducendo il sistema è parimenti presente nel D.Lgs. n. 50 del 2016. dei costi connessi all’espletamento delle procedure di Infatti l’art. 37 del nuovo Codice dei Contratti gara (8). pubblica obbliga le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione, a ricor- ’ Il diritto dei contratti pubblici ed i rapporti rere, per l affidamento di lavori, servizi e forniture con le centrali di committenza di importo superiore alle soglie stabilite dalla normativa medesima, ad una centrale di commit- Dal 2012 ad oggi, l’accentuarsi della crisi tenza ovvero aggregandosi con una o più stazioni economico-finanziaria e l’avvio di un processo appaltanti (12). Si aggiunga, che sensi dell’art. 9

(5) Così A. Police, Contratti pubblici: tra ultime novità legislative (11) Un’altra modalità di acquisto in forma aggregata è l’ac- ed esigenze di semplificazione,inC.Franchini-F.Sciaudone(acura cordo quadro definito dall’art. 3, comma 1, lett. iii), D.Lgs. 18 aprile di), Il recepimento in Italia delle nuove direttive appalti e conces- 2016, n. 50. Tale modalità di acquisto è rappresentata da un sioni. Elementi critici ed opportunità, Napoli, 2015, 186. Si veda accordo concluso tra uno o più stazioni appaltanti e uno o più anche F. Franconiero, Il recepimento delle nuove direttive sui con- operatori economici, al fine di stabilire le clausole relative agli tratti pubblici. La giurisprudenza amministrativa sulle procedure di appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per affidamento di contratti pubblici,inwww.italiadecide.it. quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste. L’art. 54 (6) D. Dongiovanni, Appalti pubblici e accordi quadro da centrali del D.Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 ne contiene la disciplina, in di committenza, in S. Baccarini - G. Chiné - R. Proietti (a cura di), attuazione dell’art. 33 della Dir. 2014/24/UE. Si veda S. Monzani, Codice dell’Appalto pubblico, II ed., Milano, 2015 340. Accordo quadro,inwww.lamministrativista.it. (7) Cfr. il Considerando 15 della Dir. 2004/18/CE; M.S. Sabba- È da sottolineare che recentemente il Cons. Stato, Sez. VI, con tini, Le Direttive CE 2004-17 e 2004-18 in tema di appalti pubblici, ordinanza n. 1690 del 11 aprile 2017 (al riguardo vedasi la guida alla concessioni e ‘grandi opere’: un riordino ‘in itinere’,inIl diritto nel lettura di D. Dell’Oro su www.italiappalti.it) ha sollevato dinnanzi commercio internazionale, 2004, 335 ss. alla Corte di Giustizia dell’UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, due (8) Così C. Malinconico, Commento all’art. 33,inCommentario questioni pregiudiziali relative all’interpretazione degli artt. 2 al Codice di Contratti Pubblici, diretto da G.F. Ferrari - G. Morbidelli, comma 5, e 32 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 33 della Milano, 2013, 432 ss. direttiva 2014/24/UE inerenti alla compatibilità con la disciplina (9) Si vedano C. Cottarelli, La lista della spesa. La verità sulla spesa dell’Ue alla stipulazione di un accordo quadro in materia di appalti. pubblica italiana e su come si può tagliare, Milano, 2015, 31 ss. (12) Si veda sul punto anche il documento di analisi della (10) Così M. Marra, Centralizzazione e innovazione tecnologica direttiva 2014/24/UE redatto dall’Istituto per l’innovazione e tra- nella riforma degli acquisti della p.a., relazione presentata alla XVIII sparenza degli appalti e la compatibilità ambientale e disponibile, conferenza della Società italiana di economia pubblica, “Servizi all’indirizzo on line all’indirizzo http://www.itaca.org/documenti/ pubblici. Nuove tendenze nella regolamentazione, nella produ- news/Commento%20direttiva%20appalti_190215.pdf. zione e nel finanziamento, Pavia, 14-15 settembre 2016 in www. In tale documento si afferma che in riferimento all’autonomia della siepweb.it/siep/oldDoc/wp/574.pdf, si veda anche M. E. Comba, centrale di committenza, che il considerando 69 della direttiva 24/ Aggregazione di contratti e centrali di committenza: la disciplina 2014/UE, suggerisce l’individuazione di regole appropriate per europea ed il modello italiano, in questa Rivista, 2016, 1054. disciplinare i livelli di responsabilità tra amministrazioni aggiudicatrici e centrali di committenza. Quando la centrale di committenza

382 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Amministrativa

del D.L. 24 aprile 2014, n. 66 (13), convertito personale della pubblica amministrazione che si precon modificazioni, dalla L. 23 giugno 2014, n. 89 sumono tenuti con colpa grave e, pertanto sanziona- “nell’ambito dell’Anagrafe unica delle stazione bili, e ricadenti sotto la giurisdizione delle Corte dei appaltanti di cui all’art. 33-ter del d.l. 18 ottobre Conti (18). 2012 n. 179, convertito, con modificazioni, dalla Da un punto di vista processuale, secondo il diritto legge 17 dicembre 2012 n. 221, è istituito, senza dei contratti pubblici, in caso di gara indetta e gestita maggiori oneri a carico delle finanza pubblica, in via esclusiva da una centrale di committenza in l’elenco dei soggetti aggregatori di cui fanno base ad una deroga irrevocabile, tale soggetto è parte Consip S.p.a. (14) e una centrale di com- l’unica diretta responsabile della procedura ed è mittenza per ciascuna regione (15), qualora costi- l’unica che può essere evocata in giudizio (19). Si tuita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della aggiunga, inoltre che ciò che concerne le attività legge 27 dicembre 2006, n. 296” (16). ausiliarie di committenza, va segnalato che non La nascite e lo sviluppo delle centrali di committenza risulta particolarmente chiara la differenza tra atti- da un punto di vista sostanziale ha coinciso anche con vità (principale) di committenza e quella ausiliaria di un ampliamento della responsabilità amministra- cui all’art. 39 del codice dei contratti pubblici. tiva-contabile del personale amministrativo, infatti, Secondo alcuni nel caso di attività principale di negli ultimi anni, attraverso il programma di razio- committenza la procedura è svolta in nome della nalizzazione degli acquisti della p.a. è stato previsto centrale medesima e per conto dell’amministrazione l’obbligo per le amministrazioni di approvvigionarsi che vi ricorre (20), ma rimane comunque difficile per il tramite di tali centrali di committenza ed in comprendere la portata dell’attività ausiliaria, che particolari attraverso l’utilizzo di Consip S.p.a. (17). comunque non può essere demandata a privati e va Il non utilizzo di tali strutture per l’acquisto dei beni e quindi svolta da una centrale di committenza (21). servizi delinea condotte e comportamenti del Secondo altri, invece, la Dir. 24/2014/UE chiarisce ha la competenza esclusiva di una procedura d’appalto, come nel Roma, 125; F. Gallo, Stazione unica appaltante e centrale di caso delle convenzioni o di appalti diretti gestiti dalla centrale committenza: lo sviluppo degli istituti nella prospettiva di riorga- stessa, allora la responsabilità comprende anche la legittimità nizzazione dei livelli di governo,inRass. Avv. Stato, 2014, 23 ss. Si delle procedure. Diversamente nel caso in cui la centrale di com- veda ance M. Macchia, La qualificazione delle amministrazioni mittenza gestisce solo alcune fasi procedurali, come per gli appaltanti,inGiornale di dir. amm., 2017, 55. accordi quadro o mercato elettronico, la responsabilità sui singoli (17) Al riguardo vedasi la Circolare del Ministero dell’Economia appalti deve rimanere in capo alle amministrazioni appaltanti. e delle Finanze, avente ad oggetto il programma di razionalizza- Questo è un aspetto sostanziale che apre ad una nuova modalità zione degli acquisti della P.A. - obbligo per le Amministrazioni di inquadramento della centrale di committenza. statali di approvvigionamento per il tramite di Consip S.p.a. (13) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 maggio 2016, (18) Si veda F.G. Scoca- A.F. Di Sciascio, Le linee evolutive della n. 2312.; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 15 giugno 2016, n. 675; responsabilità amministrativa e del suo processo, Napoli, 2014. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 15 maggio 2012, n. 1350. (19) Cosi Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497. Si (14) Sul modello Consip si veda L. Fiorentino “Modello Con- aggiunga, inoltre, che secondo i giudici contabili le centrali di sip”: il quadro normativo vigente, in questa Rivista, 2005, 121. committenza regionali anche se assumono la forma di società (15) Sui i rapporti tra centrali regionali di committenza e la per azioni si configurano come ente pubblici regionali, pertanto la Consip S.p.a., si veda l’orientamento della giurisprudenza lesione al suo patrimonio sociale si configura come “un danno amministrativa secondo il quale ai sensi dell’art. 1 comma, erariale ed i suoi amministratori e dipendenti, che l’hanno cagio- 457, L. 27 dicembre 2006, n. 296, “le centrali di committenza nato sono, per l’effetto, assoggettati alla giurisdizione contabile, costituite dalle Regioni debbono coordinare le loro iniziative con fermo restando la veste formale e, dunque, la sua qualità di quelle della Consip S.p.a., sia allo scopo di evitare onerose soggetto societario rilevano a tutti gli altri effetti”, così Cass., duplicazioni, sia al fine di non frustare l’affidamento dei soggetti SS.UU., 5 dicembre 2016, n. 24737. Sul ruolo dell’ANAC e sulle che abbiamo preso parte a procedure già avviate; pertanto, prospettive evolutive del processo amministrativo si veda il con- sussiste l’obbligo di motivare puntualmente in relazione alle tributo di M. Balloriani, Il nuovo ruolo dell’Anac, nello speciale Italia ragioni per l’indizione di un’autonoma procedura di acquisizione Oggi sul nuovo codice dei contratti pubblici, il quale auspica nel regionale, nonostante l’avanzato svolgimento dei un analogo giudizio amministrativo, in determinati casi, la presenza del pub- iter da parte della Consip S.p.a.” così T.A.R. Basilicata, Potenza, blico ministero, 2016, 54. 9 agosto 2016, n. 69. (20) Così M. Beneventi, La qualificazione delle stazioni appal- (16) Tale norma prevede, che “ai fini del contenimento e della tanti, in R. Garofoli - G. Ferrari, La nuova disciplina degli appalti razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi, le pubblici, Roma, 332; C. Siciliano, Centrale di committenza,in regioni possono costituire centrali di acquisto anche unitamente www.lamministrativista.it; C. Lamberti, La qualificazione delle ad altre regioni, che operano quali centrali di committenza ai sensi stazioni appaltanti, in questa Rivista, 2016, 1293; B. G. Mattarella, dell’art. 33 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e La centralizzazione delle committenze,inGiorn. dir. amm., forniture, di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in favore delle 2016, 613. amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del (21) Vedasi A. Pajno, La nuova disciplina dei contratti pubblici Servizi sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto aventi sede nel medesimo territorio”. Sul tema si rinvia a alla corruzione,inRiv. it. dir. pubbl. comunitario, 2051, 1198; C. Panetta, La qualificazione delle stazioni appaltanti, in F. Carin- C. Contessa - D. Crocco, Codice degli appalti e delle concessioni. gella - P. Mantini - M. Giustiniani, Il nuovo diritto dei contratti Il D.Lgs. 50/2016 commentato articolo per articolo, Roma, 2016. pubblici. Commento organico al D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50,

Urbanistica e appalti 3/2017 383 Giurisprudenza Amministrativa

che le amministrazioni aggiudicatrici, senza ricorrere partecipazione agli appalti, evitando la forma- all’evidenza pubblica, possono aggiudicare ad una zione di situazioni di monopolio o di oligopolio; centrale di committenza sia un appalto pubblico di trattandosidiprincipio generale è applicabile servizi per la fornitura di attività di centralizzazione anche ai servizi di cui all'allegato IIB, D.Lgs. n. delle committenze, sia la fornitura di attività di com- 163 del 2006 (23). mittenza ausiliarie (22). È altrettanto vero che la giurisprudenza ha ammesso l’utilizzo dell’adesione da parte della P.A. ai contratti già stipulati dalle centrali di committenza nel caso in La suddivisione in maxi lotti e la violazione cui si evitano il ripetersi di “bandi fotocopia” e solo se del principio della concorrenza l’oggetto delle prestazioni che l’impresa vincitrice La scelta delle centrali di committenza di suddividere potrà essere chiamata ad eseguire in favore di altre il territorio nazionale in lotti di dimensioni tali da stazioni appaltanti sia determinato o determinabile richiedere un fatturato specifico (questi le tesi portate in base a criteri trasparenti che possano evincersi avanti dalla ricorrente ed accolte dal giudicante sia di dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incer- prime cure che di appello) per la partecipazione in tezza possa sussistere al riguardo. Tale forma di con- possesso solo degli operatori più rilevanti del mer- trattazione ad aggregazione successiva, presenta cato, viola il principio del favor partecipationis limi- elementi di similitudine con le centrale di commit- tando in modo irragionevole la facoltà di tenza (24). Infatti, tale adesione non costituisce una presentazione individuale delle offerte e non garan- deroga o una violazione al principio della concorsua- tendo in tal modo né l’esplicarsi di una piena apertura lità degli affidamenti sostanziandosi in un “contratto del mercato alla concorrenza né i risparmi di spesa ad oggetto multiplo” messo in gara a un’unica ammi- potenzialmente derivanti da una più ampia gamma di nistrazione aggiudicatrice che consente di evitare sia offerte relative ai singoli lotti. alle ulteriori amministrazioni aderenti che alle Ai sensi dell’art. 2 comma 1 bis,D.Lgs.12aprile imprese gli oneri connessi ad una pluralità di “pro- 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici previ- cedure fotocopia” riguardanti servizi sostanzialmente gente il D.Lgs. 50 del 18 aprile 2016) spetta alle identici o analoghi (25). stazioni appaltanti - nel rispetto della disciplina Si segnala comunque che vi è anche un orienta- comunitaria in materia di appalti pubblici e onde mento giurisprudenziale di segno opposto che favorire l’accesso nel mercato nazionale delle pic- ritiene non sia possibile che le centrali di com- cole e medie imprese - suddividere gli appalti in mittenza estendano il contenuto del contratto di lotti funzionali ove possibile ed economicamente appalto, regolarmente aggiudicato a una concor- conveniente e fissare i criteri di partecipazione rente all’esito della gara, a enti del loro stesso alle gare in modo che siano tali da non escludere ordinamento settoriale (nel caso di specie quello le piccole e medie imprese, atteso che il principio sanitario) facilmente individuabili a priori, sulla di cui al succitato art. 2 comma 1 bis ha palese- base di criteri oggetti precisi ed entro limiti mente lo scopo di favorire la massima quantitativi ben determinati (26).

(22) Cosi M. Macchia, La qualificazione delle amministrazioni inderogabile, in quanto è comunque possibile negoziare con l’ap- appaltanti, cit., 55 e si vedano gli artt. 37, par 4 della Dir. 24/2014/ paltatore condizioni economiche più vantaggiose per le ammini- UE nonché l’art. 55, par. 4, della Dir. 25/2014/UE riguardo i servizi strazioni coinvolte. speciali. Con l’accordo quadro pertanto vi è un risultato economico migliore (23) Vedasi Cons. Stato, Sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272; si che assicura la sussistenza di un interesse pubblico a differire la aggiunga, inoltre che la scelta dell'Amministrazione di suddividere gara. Al riguardo si vedano la sentenza del T.A.R. Lombardia, gli appalti in lotti è frutto di una valutazione discrezionale, censu- Brescia, Sez. I, 10 maggio 2016, n. 644 e T.A.R. Toscana, Firenze, rabile solo ove emerga che l'appalto non assuma carattere unita- Sez. III, 6 febbraio 2017, n. 182. rio. L'opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell'appalto (25) Cfr. la sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 10 è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere maggio 2016, n. 644 e T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 6 febbraio censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel 2017, n. 182. caso in cui l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto. Sif- (26) Cosi Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2016, n. 445, con nota fatta conclusione opera anche con riguardo al disposto dell'art. 51, di G. Strazza, Sulla legittima dell’estensione del contatto di appalto D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, stipulato da una centrale di committenza ad aziende sanitarie 1° dicembre 2016, n. 5550. regionali appartenenti ad altra area vasta,inwww.lamministrati- (24) Attraverso l’utilizzo di questa clausola viene realizzato un vista.it. Su tale tematica si vedano anche L. Dimasi, La centraliz- accordo tra più soggetti (azienda capofila, altre azienda ospeda- zazione degli acquisti di beni e servizi in ambito sanitario,in liere o sanitarie interessate, aggiudicatario), avente ad oggetto C. Bottari (a cura di), La disciplina degli acquisti di servizi e beni un’opzione di incremento delle prestazioni in un determinato nelle aziende sanitarie, Santarcangelo di Romagna, 2013 175. intervallo temporale, a prezzi unitari invariati. Peraltro, l’invarianza G. Racca, Le prospettive dell’aggregazione nell’amministrazione dei pressi unitari non è necessariamente un requisito dei contratti pubblici,inwww.apertacontrada.it., G.M. Racca,

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L’estrema concentrazione della committenza, così lato impone alle stazioni appaltanti rectius alle cen- come sta avvenendo in Italia, dovrebbe essere trali di committenza di realizzare maxi lotti quando bilanciata da una ripartizione in lotti che sia realmente rispondono alle esigenze della pubblica tale da favorire condizioni di efficienza del mer- amministrazione (30). cato dal lato dell’offerta, vale a dire, per un verso La compresenza della duplice esigenza volta alla dovrebbe incentivare la crescita dimensionale tutela della concorrenza tra le imprese ed il buon delle piccole e medie imprese, per altro verso uso del denaro della collettività è stata chiaramente dovrebbe garantire un’adeguata numerosità di delineata e definita dalla giurisprudenza nazionale e soggetti aziendali tra loro autonomi ed indipen- comunitaria (31), e la sentenza oggetto del presente denti in modo che siano effettivamente capaci di commento si inserisce in tale filone. offrire servizi e/o forniture nell’ambito di una La giurisprudenza europea, in particolare, nel competizione tale da consentire la decrescita dei dichiarare che uno degli obiettivi della norma- costi dei servizi e delle forniture a fronte di livelli tiva comunitaria in materia di appalti pubblici è costanti o crescenti della qualità. Infatti si è costituito dall’apertura alla concorrenza nella passato da una “concezione contabilistica” misura più ampia possibile e che è nell’interesse dell’evidenza pubblica (27), alla concezione del diritto comunitario che venga garantita la attuale con al centro la tutela della libertà della più ampia partecipazione ad una gara di appalto, concorrenza e non discriminazione tra le imprese ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza (28). Cosicché la concorrenzialità nell’aggiudica- è prevista non soltanto con riguardo all’interesse zione, che ha il suo elemento cardine nel princi- comunitario alla libera circolazione dei prodotti pio di massima partecipazione alla gara delle e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso del- imprese in possesso dei requisiti richiesti, in ori- l’amministrazione aggiudicatrice che disporrà gine funzionale al solo interesse finanziario del- così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantag- l’amministrazione (29), è divenuta nel corso del giosa e più rispondente ai bisogni della colletti- tempo un interesse concorrenziale (inteso scelta vità pubblica interessata. del miglior operatore in concorrenza nel e per il Pertanto, a parere di chi scrive l’ambito territo- mercato) che per ogni singola gara bandita da riale ottimale, in definitiva, dovrebbe consentire amministrazioni pubbliche in qualità di commit- il funzionamento di un mercato in cui la facoltà tenti e/o concedenti, diviene uno specifico e di presentare offerte in “forma singola” sia con- temporaneo macromercato nel quale le imprese cessa non solo ai player dello stesso, ma anche, di settore possono confrontarsi. per quanto possibile (in linea con le nuove direttive europee in materie di appalti), alla imprese di medie e piccole dimensioni al fine Conclusioni possibili di incentivare una concorrenza piena, con La sentenza oggetto del presente commento rappre- possibilità per ogni impresa di incrementare le senta da un lato un invito al legislatore a riorganiz- proprie qualificazioni e professionalità, e di trarre zare centrali di committenza realmente capaci di i potenziali benefici in termini di qualità di regolamentare e disciplinare un mercato dei con- servizi resi e di prezzi corrisposti (32). Tale tratti pubblici in continua evoluzione e dall’altro fondamentale principio riguarda a maggiore

L’aggregazione dei contratti pubblici per la sostenibilità, la con- partecipazione alla gara è funzionale alla realizzazione di entrambe correnza e la qualità delle prestazioni,inStudi in onore di Alberto le finalità”, così T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441. Romano, Napoli, 2011, III, 2259. (30) Al riguardo si veda Cons. Stato, Sez. III, 14 aprile 2015, (27) Il corpus normativo di disciplina dell’evidenza pubblica era n. 1908. I giudici amministrativi ritengono inoltre, “l’obbligo di originariamente costituto dalla legge di contabilità di Stato, R.D. 18 adesione alla Convenzione Consip a norma dell’art. 15, novembre 1923, n. 2440, e dal suo regolamento di attuazione, comma 13, D.L. 6 luglio 2012 n. 95 convertito nella legge 7 R.D. 23 maggio 1924, n. 827, ed era finalizzato alla individuazione agosto 2012 n. 135 è ipotizzabile, non certo astrattamente, ma del “giusto” contraente dell’amministrazione, vale a dire il consolo per l’acquisto di servizi concretamente rispondenti alle traente che era in grado di offre le migliori prestazioni e garanzie esigenze della stazione appaltante non potendo diversamente alle condizioni più vantaggiose. ipotizzarsi un obbligo giuridico di adesione là dove sia carente (28) Si veda T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 6 febbraio 2017, la concreta esigenza o inadeguato il contenuto della n. 182. convenzione”. (29) Come giustamente rilevato dai giudici amministrativi di (31) Così T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441. prime cure “le due anime della normativa sostanziale dell’evi- (32) Al riguardo si vedano le recenti Linee Guida n. 2, di attua- denza pubblica, in linea di massima, possono e devono essere zione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economi- perseguite contemporaneamente, atteso che la massima camente più vantaggiosa”.

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ragione le centrali di committenza considerata normativa vigente (34), è il prodotto di l’elevata incidenza che gli appalti dalle stesse una regolazione che impedisce l’abuso del affidati (33), per il loro valore e per l’estensione potere pubblico in assenza di concorrenza e delle amministrazioni che se ne avvalgono, sono mima, per così dire, le condizioni nelle quali destinati ad avere sui relativi mercati di riferi- gli operatori si troverebbero se negoziassero tra mento. Da ultimo si deve sempre tener presente loro, e non invece con un soggetto pubblico, che il mercato dei contratti pubblici attuale, così le cui risorse vengono dalla fiscalità in come delineato sia dalla giurisprudenza che dalla generale (35).

(33) Si vedano al riguardo le opinioni di C. Contessa - D. Crocco, italiadecide.com. Tra le primissime note di commento alle Appalti e concessioni. Le nuove direttive europee, Roma, modifiche vedasi Molte le modifiche e integrazioni in materia 2015, 29. di progettazione, subappalto, contraente generale acura (34) Il 13 aprile 2017 è stato approvato il primo decreto della redazione di www.italiappalti.it. legislativo correttivo al Codice dei contratti pubblici del 2016 (35) Cosi L. Torchia, La nuova direttiva europea in materia di chevaamodificareedintegrare il testo vigente. Tre le appalti servizi e forniture nei settori ordinari,inDiritto Ammini- proposte per il correttivo al D.Lgs. n. 50/2016, si veda il strativo, 2015, 293. dossier a cura di Italia Decide-Aperta Contrada, in www.

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Offerte anomale Pubblicità delle procedure telematiche e sindacato sulle valutazioni dellacommissionedigara

Consiglio di Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990 - Pres. Est. Balucani - Higea S.p.a. (già Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.A.) c. Azienda Ospedaliera M. Mellini di Chiari e nei confronti di ATI Tecnologie Sanitarie - Philips

La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte. Nelle gare pubbliche il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Nelle gare pubbliche è inammissibile la contestazione della valutazione operata dalla Commissione di gara, volta a sollecitare l’esercizio di un sindacato di merito sulle valutazioni tecnico-discrezionali riservate dalla legge all’organo amministrativo in sede di attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un palese e manifesto travisamento dei fatti.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Sulla prima massima, Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377; Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6018; T.A.R. Lombardia, Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38; T.A.R. Veneto, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 619. Sulla seconda massima, Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752; Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2751; Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565; T.A.R. Campania, Napoli, 9 febbraio 2016, n. 679. Sulla terza massima, Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3223; Cons. Stato, Ad. plen., 7 e 9 del 2014; Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444; Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1464.

Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Il Consiglio di Stato (omissis) esattamente all’importo indicato nell’apposito modulo ’ Diritto dell offerta. Né l’errore, evidentemente materiale, avrebbe dovuto Omissis. indurre la stazione appaltante a maggiore severità nella 1. - L’appello è infondato. valutazione dell’offerta, o a disporre approfondimento 1.1. - Infondato è il primo motivo. istruttorio, perché non si tratta di “rimodulazione Il diverso importo dell’offerta indicato solo a pag. 4 dei dell’offerta”. giustificativi presentati da Tecnologie Sanitarie non avrebbe In particolare, non vengono evidenziati profili di illogicità potuto determinare alcuna incertezza o indeterminatezza o errori di fatto macroscopici ed evidenti nel giudizio di dell’offerta economica: difatti, si tratta di mera svista, congruità formulato dalla Commissione in esito alla veri- come è reso evidente dalla circostanza che l’importo indicato fica di anomalia, neppure per le voci “costo del personale” a pag. 5 - riepilogo delle voci di costo giustificate -corrisponde e “servizi aggiuntivi”.

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A tal proposito, va ricordato che il procedimento di Si tratta di inammissibile contestazione della valutazione verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare operata dalla Commissione di gara, volta a sollecitare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione, ma l’esercizio di un sindacato di merito sulle valutazioni piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta economica tecnico - discrezionali riservate dalla legge all’organo risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla amministrativo in sede di attribuzione del punteggio alle corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. offerte tecniche, salvo che non siano manifestamente V, 31 agosto 2016, n. 3752). illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fon- Peraltro, il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni com- date su di un palese e manifesto travisamento dei fatti piute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circo- (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3223). scritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o Le doglianze dell’appellante non evidenziano irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità illogicità o travisamenti dei fatti tali da far ritenere che connota dette valutazioni, come tali riservate alla ammissibile la contestazione, anche perché ove, per stazione appaltante cui compete il più ampio margine di qualche profilo, potesse accedersi alla tesi dell’appel- apprezzamento (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novem- lante di arbitrarietà della valutazione, rimarrebbe bre 2012, n. 36; Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855 e 13 comunque indimostrato l’interesse (l’offerta tecnica giugno 2016, n. 2524) dell’aggiudicataria ha conseguito un punteggio tale, 2. - Infondato è anche il secondo motivo di appello. nel confronto a coppie, che non sarebbe agevole Nella procedura telematica non è necessaria una seduta all’appellante dimostrare la possibilità dell’aggiudica- pubblica per l’apertura delle offerte tecniche. zione in proprio favore). La gara si è svolta attraverso la piattaforma telematica 4. - Infondato è il quarto motivo di appello. regionale Sintel e trattandosi di procedura telematica era Il dott. Ca., Amministratore delegato di Philips S.p.A., ha rimesso alla scelta della stazione appaltante di effettuare in reso la dichiarazione di cui all’art. 38 con firma autografa e seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità allegando documento di identità (doc. 8) nel rispetto delle al criterio di aggiudicazione prescelto, come consente l’art. forme previste dal d.P.R. n. 445/2000, con la conseguenza 85, comma 7, del D.Lgs. 163 del 2006. che la stessa deve ritenersi idonea allo scopo perseguito, a Il disciplinare di gara (paragrafo “modalità di svolgimento prescindere dall’omesso uso, nella sua sottoscrizione, della della gara”) a tal proposito disponeva due sedute pubbli- particolare metodologia della firma digitale. che: una per l’apertura della documentazione amministra- In aggiunta, il dott. Ro. Se. ha allegato dichiarazione tiva; la seconda per l’apertura dell’offerta economica e la firmata digitalmente attestante che le dichiarazioni rila- proclamazione dell’aggiudicatario. sciate ex art. 38 da tutti i soggetti ivi indicati, compreso il In difetto di altra previsione, deve ritenersi che la stazione dott. Ca., sono conformi all’originale. appaltante abbia scelto di aprire le offerte tecniche in Non essendovi incertezza sulla provenienza della dichia- seduta riservata, opzione che le era consentita. razione sottoscritta mediante la produzione del docu- La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una mento di identità, non può ritenersi sussistere una causa maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità di esclusione. delle offerte in quanto permette automaticamente l’aper- 5. - Privo di pregio è anche il quinto motivo di appello. tura delle buste in esito alla conclusione della fase prece- La censura è pretestuosa. dente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché Il disciplinare di gara prevedeva che, in caso la ditta fosse la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nes- tenuta agli obblighi di cui al D.Lgs. n. 81 del 2008, dovesse suno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai essere indicato il nominativo del datore di lavoro. documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di Trattandosi di manodopera alle dipendenze della stessa seduta della gara, specificata in fase di creazione della società è corretta l’indicazione effettuata di “Tecnologie procedura. Sanitarie spa” come datore di lavoro. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in Peraltro, il nominativo del titolare del potere rappresen- radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle tativo di tecnologie sanitarie è facilmente desumibile dalla offerte (Cons. Stato, Sez. V, n. 5377 del 29 ottobre 2014; documentazione versata in gara, anche quando dovesse Sez. III, n. 4050 del 3 ottobre 2016). ritenersi, secondo la tesi dell’appellante, che trattasi di 3. - Infondato è il terzo motivo di appello. tutti i componenti del consiglio di amministrazione. L’appellante ha sollevato censure riguardanti il merito 6. - L’infondatezza dei motivi esaminati conduce, di con- tecnico degli apprezzamenti discrezionali svolti dalla seguenza, anche al rigetto della domanda risarcitoria. Commissione che mirano a sostituire quelle valutazioni 7. - In conclusione, l’appello va respinto. della Commissione con diverse valutazioni svolte dalla 8. - Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si stessa appellante. liquidano come da dispositivo.

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IL COMMENTO di Antonino Longo ed Enrico Canzonieri (*) (**)

La fattispecie esaminata nella pronuncia in rassegna, caratterizzata dalla proposizione di plurimi motivi di impugnazione attinenti sia a profili formali che di merito, ha offerto al Consiglio di Stato la possibilità di fare il punto sugli attuali esiti del dibattito giurisprudenziale su alcune tematiche di rilevante importanza in materia di affidamento di appalti pubblici. Innanzitutto, i giudici amministrativi hanno affrontato la questione - sempre più d’attualità alla luce della progressiva digitalizzazione e informatizzazione delle procedure di gara prevista dal D.Lgs. n. 50/ 2016 - relativa alla legittimità dell’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata nelle procedure telematiche, evidenziando come i sistemi attualmente in uso garantiscano pienamente il rispetto della par condicio dei partecipanti alla gara. Alcune statuizioni di rilievo hanno riguardato, poi, il tema della rilevanza, ai fini dell’esclusione dalla procedura, dell’errore materiale compiuto dall’operatore economico nella compilazione dell’offerta, in relazione al quale il Consiglio di Stato ha ribadito la preferenza per un approccio sostanzialistico in contrapposizione al più risalente rigido formalismo. I giudici di Palazzo Spada sono, inoltre, tornati ad affrontare il tema, molto discusso in giurisprudenza, dei limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche compiute dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara. Sotto il profilo in esame, in particolare, la sentenza in commento ha confermato e fatto propri i principali approdi giurisprudenziali in argomento, riaffermando - con argomentazioni sintetiche ma efficaci - come il giudice amministrativo non possa sostituire il proprio apprezzamento a quello della commissione di gara, essendo autorizzato ad intervenire esclusivamente in caso valutazioni viziate da macroscopiche illogicità o da manifeste erroneità fattuali. Una volta accertata, infatti - come nel caso in esame - l’insussistenza di particolari vizi motivazionali, l’intervento dei giudici è destinato ad arrestarsi, in considerazione dell’intrinseca ed ineliminabile discrezionalità che connota le valutazioni in questione, come tali riservate alla stazione appaltante.

1. La vicenda processuale D.Lgs. n. 163/2006 gestita su piattaforma informatica SINTEL, avente ad oggetto il suindicato servizio, da La terza sezione del Consiglio di Stato, con la aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economi- sentenza n. 4990 del 25 novembre 2016, ha esami- camente vantaggiosa con un importo a base d’asta nato le censure mosse dalla Higea S.p.A. a socio pari ad euro 8.229.000, alla quale avevano parteci- unico (già Ingegneria Biomedica Santa Lucia a pato cinque concorrenti (uno dei quali era successi- socio unico) nei confronti della sentenza n. 413 del vamente stato escluso). 22 marzo 2016, resa dal T.A.R. Lombardia, Sezione All’esito della valutazione delle offerte economiche e Staccata di Brescia, con la quale i giudici ammini- tecniche, con deliberazione n. 402 del 22 settembre strativi avevano provveduto a rigettare il ricorso, 2015, la stazione appaltante aveva aggiudicato l’ap- integrato da motivi aggiunti, per l’annullamento palto all’A.T.I. Tecnologie Sanitarie-Philips, la della deliberazione di aggiudicazione all’A.T.I. Tec- quale aveva totalizzato 97,76 punti (di cui 60 per nologie Sanitarie-Philips del servizio di gestione e l’offerta tecnica e 36,76 per l’offerta economica), a manutenzione delle apparecchiature biomediche, di fronte dei 91,03 (di cui 51,03 per offerta tecnica e 40 laboratorio, radiologiche e grandi apparecchiature per quella economica) della seconda classificata sanitarie dell’Azienda Ospedaliera Mellino Mellini Ingegneria Biomedica Santa Lucia. di Chiari, per la durata di anni sei. Tale ultima proponeva ricorso innanzi al T.A.R. La vicenda processuale traeva origine dalla pubbli- Lombardia, impugnando la delibera di aggiudica- cazione, da parte dell’Azienda Ospedaliera, di un zione, il bando di gara (nella parte in cui qualificava bando di gara per procedura aperta ex art. 55, la procedura come asta elettronica), i verbali di gara e

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, (**) Il commento, benché frutto di un lavoro congiunto dei due al vaglio del Comitato di Valutazione. autori, è imputabile, quanto ai parr. 2 e 3, ad Antonino Longo e, quanto ai parr. 1 e 4, ad Enrico Canzonieri.

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tutti gli atti presupposti, chiedendo, altresì, il risarci- di Brescia, riteneva infondate tutte le censure solle- mento del danno ingiustamente patito, in ragione dei vate dalla Ingegneria Biomedica Santa Lucia e conseguenti profili di illegittimità: 1) violazione degli dannava la stessa al pagamento delle spese di giudizio. artt. 46 e 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e del principio di Con specifico riferimento ai motivi di ricorso propo- certezza dell’offerta economica, in quanto l’A.T.I. sti dalla seconda classificata, i giudici amministrativi aggiudicataria avrebbe presentato un’offerta ambigua ritenevano che: 1) non vi fosse alcuna contradditto- e contraddittoria indicando, in sede di verifica di rietà nell’offerta, ma esclusivamente un errore mate- anomalia, un importo differente da quello inizial- riale compiuto in sede di giustificativi, dovendosi mente offerto; 2) violazione del disciplinare di gara, ritenere quale unico importo vincolante quello con- in quanto, come datore di lavoro, sarebbe stata indi- tenuto nell’offerta economica; 2) trattandosi di per- cata la Tecnologie Sanitarie S.p.A. e non anche il sona giuridica, in carenza di ulteriori indicazioni il legale rappresentante della stessa; 3) violazione del datore di lavoro coincidesse con il legale rappresen- disciplinare di gara, poiché il legale rappresentante di tante; 3) il mancato utilizzo della firma digitale da Philips S.p.A. non avrebbe apposto la propria firma parte di un soggetto che ne fosse in possesso non digitale pur essendone in possesso; 4) violazione degli giustificasse, inalcun modo,l’esclusione dalla gara; 4) artt. 88 e 12,1 d.P.R. n. 207/2010 per omesso esple- non fosse stata fornita alcuna prova sull’illogicità e tamento dell’istruttoria prevista in fase di verifica di irragionevolezza della valutazione di non anomalia anomalia delle offerte, giacché la stazione appaltante dell’offerta, ben potendosi basare anche su giustifi- avrebbe ritenuto sufficienti le medesime giustifica- cazioni fornite sin dalla fase iniziale; 5) non vi fosse la zioni già allegate all’offerta iniziale dell’A.T.I. Tec- necessità di una seduta pubblica per l’apertura delle nologie Sanitarie-Philips; 5) in via subordinata, offerte tecniche, in ragione del carattere telematico violazione degli artt. 120 e 283, d.P.R. n. 207/2010 della procedura di gara; 6) l’accesso fosse stato suc- per omessa apertura delle offerte tecniche in seduta cessivamente garantito; 7) l’esercizio della discrezio- pubblica, stante l’impossibilità di qualificare la pro- nalità tecnica della stazione appaltante potesse essere cedura come asta elettronica; 6) violazione dell’art. censurato soltanto in presenza di evidenti illogicità e 13, D.Lgs. n. 163/2006 in ragione del diniego, da irrazionalità, non configurabili nel caso di specie. parte della stazione appaltante, dell’accesso all’of- Avverso la sentenza del T.A.R. Lombardia, la Higea ferta tecnica della controinteressata. S.p.A. (già Ingegneria Biomedica Santa Lucia) inter- Successivamente alla produzione in giudizio, da parte poneva gravame d’appello innanzi al Consiglio di della stazione appaltante, della documentazione Stato, lamentando l’erroneità e l’ingiustizia della richiesta, l’Ingegneria Biomedica Santa Lucia impu- pronuncia di primo grado e articolando cinque gnava, con motivi aggiunti, anche i verbali delle motivi di ricorso, con i quali ribadiva le censure in sedute del 9 luglio 2015, del 16 luglio 2015 e del 17 precedenza proposte. agosto 2015, relativi alla valutazione delle offerte In particolare, la seconda classificata deduceva ulte- tecniche dei partecipanti e all’attribuzione dei rela- riormente: I) in ordine ai motivi nn. 1 e 4 del ricorso tivi punteggi, deducendo plurimi vizi (7) in ordine al introduttivo, che l’offerta sarebbe stata in realtà punteggio assegnato alla propria offerta, che sarebbe illegittimamente rimodulata, ciò che avrebbe dovuto stata irragionevolmente valutata in modo deteriore imporre, peraltro, una più scrupolosa verifica dell’a- rispetto all’offerta della controinteressata. nomalia; II) in ordine al motivo n. 5, che l’indero- Nel corso del giudizio di primo grado si costituivano gabilità della regola di apertura delle offerte tecniche sia la stazione appaltante sia l’aggiudicataria, dedu- in seduta pubblica non avrebbe dovuto subire ecce- cendo l’infondatezza nel merito delle doglianze della zioni nemmeno nelle procedure telematiche; III) in ricorrente ed eccependo l’inammissibilità del ricorso ordine ai motivi aggiunti, che la valutazione dell’of- per motivi aggiunti giacché teso a censurare scelte ferta tecnica sarebbe stata viziata da evidente irra- rientranti nella discrezionalità tecnica della commis- gionevolezza, con conseguente necessità di un sione di gara. approfondimento istruttorio; IV) in ordine al motivo Il ricorso proposto dalla seconda classificata veniva n. 3, che la sottoscrizione cartacea della dichiarazione rigettato con sentenza n. 413 del 22 marzo 2016 (1), ex art. 38 da parte dell’amministratore di Philips con la quale il T.A.R. Lombardia, Sezione distaccata S.p.A., pur in possesso di firma digitale, avrebbe

(1) In precedenza, con ordinanza n. 2275 del 17 dicembre 2015, il T.A.R. Lombardia aveva rigettato anche l’istanza cautelare proposta dalla Ingegneria Biomedica Santa Lucia.

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dovuto determinare la violazione dell’art. 77 del seguendo un percorso giurisprudenziale ormai conso- codice dei contratti; V) in ordine al motivo n. 2, lidato in materia di appalti pubblici, hanno confer- che l’indicazione della stessa società quale datore di mato la predilezione degli aspetti sostanziali su quelli lavoro sarebbe stata inammissibile. meramente formali, nell’ottica di una maggiore I giudici della III Sezione giurisdizionale del Consi- ragionevolezza e della tensione verso la soddisfazione glio di Stato, con la sentenza in rassegna, hanno massima degli interessi della Pubblica Amministra- analizzato in maniera specifica e puntuale i superiori zione (2). profili di censura, giungendo a confermare sostan- A tale proposito, nel corso degli ultimi anni, la zialmente gli orientamenti espressi in primo grado dal giurisprudenza amministrativa - così come il legisla- Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombar- tore (3) - ha gradualmente mutato le proprie convin- dia con il rigetto, in ultimo, dell’impugnazione pro- zioni, abbandonando la rigida posizione di tutela, posta dalla Higea S.p.A. sempre e ad ogni costo, del principio della par condicio dei partecipanti alla gara, rispetto a quello del favor 2. Le eccezioni relative a vizi formali partecipationis, giungendo ad un contemperamento ’ dell’offerta e della procedura degli stessi nell ottica della massima tutela degli interessi dell’Amministrazione. L’analisi dei motivi di impugnazione proposti dal- Le superiori considerazioni consentono di indivi- l’appellante davanti al Consiglio di Stato consente la duare il contesto generale nel quale si inserisce la classificazione - e la trattazione - degli stessi in due prima eccezione sollevata dall’appellante nella fatti- macrocategorie, la prima delle quali afferente a profili specie in esame, relativa all’asserita violazione del di asserita illegittimità derivanti da carenze di carat- principio di certezza dell’offerta economica enuclea- tere formale sia dell’offerta presentata dall’aggiudi- bile dagli artt. 46 (4) e 83 del D.Lgs. n. 163/2006, che cataria A.T.I. Tecnologie Sanitarie - Philips S.p.A. sarebbe derivata dalla divergenza tra l’importo con- che della procedura di gara, e la seconda a una tenuto nell’offerta economica dell’A.T.I. aggiudica- denunciata irragionevolezza delle valutazioni effet- taria e quello successivamente indicato in sede di tuate dalla commissione di gara in sede di attribu- giustificazione dell’anomalia (5). zione dei punteggi e di valutazione di anomalia L’enunciazione della questione in esame consente dell’offerta. già di comprendere come essa si inserisca, a pieno Prendendo le mosse dall’analisi del primo nucleo di titolo, nel dibattito poc’anzi accennato giacché, eccezioni formulate dalla Higea S.p.A., la ragione come segnalato da autorevole dottrina, il tema che rende opportuna la trattazione congiunta delle dell’errore apre delicate questioni in tema tanto di stesse risiede nell’unitarietà dell’orientamento di favor partecipationis quanto di par condicio (6). La fondo espresso dai giudici di Palazzo Spada i quali, conservazione di un’offerta affetta da errore

(2) L’approccio sostanzialista della giurisprudenza amministra- certificati, documenti e dichiarazioni presentati. tiva in materia di contratti pubblici trova riscontro in numerose 1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in recenti pronunce, quali: Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal pre- n. 19, in materia di indicazione degli oneri aziendali di sicurezza sente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge all’interno dell’offerta; Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla n. 23, in materia di individuazione dei soggetti tenuti a rendere le provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri dichiarazioni di cui all’art. 38, D.Lgs. n. 163/2006; Cons. Stato, Ad. elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico conte- Plen., 30 luglio 2014, n. 16, in tema di dichiarazioni sostitutive (su nente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità tale pronuncia, cfr. anche L. De Pauli, La svolta sostanzialistica relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le della Plenaria sulle dichiarazioni sostitutive, in questa Rivista, circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza 2014, n. 12, 1204 ss.). delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere (3) In tal senso, emblematica è l’evoluzione della normativa in ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono tema di soccorso istruttorio che, prendendo le mosse dalla con- comunque nulle. trapposizione, enucleata dall’art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/ 1-ter. Le disposizioni di cui articolo 38, comma 2-bis, si applicano a 2006, tra regolarizzazione (consentita) e integrazione documen- ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli ele- tale (non consentita, cfr., in argomento Cons. Stato, Sez. V, 5 menti e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono settembre 2011, n. 4981; Cons. Stato, Ad. Plen., 25febbraio 2014, essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al n. 9), è giunta, con l’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, a disciplinare di gara”. consentire la sanatoria anche in caso di mancanza, incompletezza (5) A parere della Higea S.p.A., tale divergenza avrebbe deter- o irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara minato la contraddittorietà ed ambiguità dell’offerta, ciò che unico europeo. avrebbe dovuto ulteriormente condurre all’esclusione dalla gara (4) Art. 46 (“Documenti e informazioni complementari - Tassa- dell’A.T.I. Tecnologie Sanitarie - Philips S.p.A. tività delle cause di esclusione”):“1. Nei limiti previsti dagli articoli (6) Cfr. G. Ruggeri (a cura di), Codice dei contratti pubblici, da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concor- Milano, 2007, 774 ss. renti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei

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incide, infatti, sensibilmente sulla posizione del La ragionevolezza della soluzione prospettata, in concorrente, ma allo stesso tempo è destinata ad grado di garantire la tutela di entrambi i principi assumere rilievo anche nei confronti degli altri richiamati, è stata riconosciuta dalla maggioritaria partecipanti alla gara. giurisprudenza amministrativa, la quale ha provve- Il nodo centrale della questione sta, quindi, nel duto anche a delineare i contorni del concetto di comprendere fino a che punto si possa spingere il errore materiale, consistente in una fortuita diver- potere interpretativo o correttivo della stazione genza tra il giudizio e la sua espressione letterale appaltante, finalizzato ad evitare l’esclusione dell’of- cagionata da mera svista o disattenzione che, come ferente per ragioni di carattere formale e, conseguen- tale, può essere percepita o rilevata ictu oculi senza temente, a tutelare il principio di massima bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della partecipazione alle procedure di affidamento (7). volontà (13). Sotto il profilo in esame, la giurisprudenza ammini- Sullascortadeisuperioriapprodigiurisprudenziali,che strativa ha assunto nel tempo posizioni diversificate, nella sentenza in rassegna risultano condivisi anche se dividendosi tra interpretazioni maggiormente con- non espressamente richiamati, la terza sezione del servatrici (8) e altre che, valorizzando anche i criteri Consiglio di Stato è giunta dunque al rigetto del ermeneutici di matrice civilistica (9), hanno attri- motivo di impugnazione proposto dalla Higea S.p.A. buito alla stazione appaltante un margine di inter- Tale conclusione - fondata sul rilievo che la diffor- vento più ampio. mità dell’importo offerto dall’A.T.I. riguardasse Il punto di equilibrio fra le esigenze sottese ai supe- esclusivamente un documento fornito in sede di riori orientamenti è stato individuato, da ultimo, giustificazione di anomalia - appare sostanzialmente nella possibilità, per la stazione appaltante, di evitare condivisibile in ragione dell’effettiva insussistenza di l’esclusione del concorrente soltanto in caso di mero alcuna incertezza o indeterminatezza dell’offerta eco- errore materiale (10), immediatamente rilevabile nomica e confermativa della svolta sostanzialistica senza l’ausilio di fonti di conoscenza estranee all’of- dei giudici di Palazzo Spada nella valutazione delle ferta (11). circostanze potenzialmente influenti, in maniera In tali ipotesi, infatti, l’Amministrazione è comun- negativa, sul principio di matrice europea della par que in grado di ricostruire agevolmente la volontà condicio competitorum. dell’operatore economico senza surrogarsi alle scelte La decisione in esame presenta profili meritevoli di dallo stesso compiute, ragion per cui si realizza la attenzione anche con riferimento all’ulteriore sostanziale riconducibilità al concorrente dell’offerta motivo di impugnazione proposto dall’appellante presentata. Higea S.p.A., consistente nell’eccepito omesso esple- Logica conseguenza dell’indirizzo ermeneutico in tamento, in sede di gara, di una seduta pubblica per esame è la palese incongruità, alla luce del principio l’apertura delle offerte, in concreto condotta su piat- del favor partecipationis e dei canoni interpretativi taforma informatica SINTEL. civilistici in sede di interpretazione della volontà Prima di procedere ad una breve disamina della dei contraenti, della sanzione dell’esclusione censura in esame, appare utile premettere come ciò rispetto a una mera irregolarità formale non che caratterizza le gare telematiche ex art. 85, D.Lgs. influente sui termini sostanziali e sulla completezza n. 163/2006 (14) (oggi art. 56, D.Lgs. n. 50/2016) dell’offerta (12). rispetto ad una tradizionale procedura sia l’utilizzo di

(7) Sui limiti dell’intervento correttivo della commissione di (11) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237; Cons. gara, cfr. M. Giovannelli, Contrasto tra offerte in cifre e offerte Stato, Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854. in lettere, in questa Rivista, 3/2016, 303 ss. (12) Cfr., in dottrina, A. Boso (a cura di), Normativa, Giurispru- (8) Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 11 gennaio 2010, n. 62; denza e Prassi sugli Appalti Pubblici e sulla Sicurezza, Ancona, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 23 giugno 2006, n. 5092. 2010, 230 ss.; in giurisprudenza, Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre (9) Artt. 1362-1371 c.c., secondo cui le volontà negoziali 2008, n. 5931; Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2001, n. 5690 (i devono essere interpretate dal destinatario ricercando l’effettiva superiori orientamenti sono stati confermati anche dal parere volontà del dichiarante. AVCP 26 febbraio 2009, n. 24). (10) Sulla qualificazione dell’errore materiale nella dottrina civi- (13) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237; Cons. listica, cfr. Vomero, Errore materiale ed ermeneutica contrattuale, Stato, Sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; Parere A.N.A.C. 22 aprile in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, 195 ss., secondo cui l’errore 2015, n. 60; in dottrina, cfr. R. Garofoli - V. De Gioia (a cura di), materiale appartiene “al genere degli errori accidentali (altrimenti Appalti e contratti (percorsi giurisprudenziali), Milano, 2007, 132 detti inessenziali), di quegli errori che cioè, pur integrando un vizio ss., secondo cui l’errore materiale non comporta esclusione. reale del negozio, non ne provocano l’annullabilità, in quanto non (14) La definizione di asta elettronica deriva dall’art. 3, comma 15, penetrano nel processo di formazione della volontà, non determi- D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui: “L’asta elettronica è un processo nano gli esiti del processo volitivo della parte”. per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, modificati al ribasso, o di nuovi valori riguardanti

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una piattaforma on line di e-procurement e di stru- fondatezza dell’eccezione sollevata dalla Higea S.p. menti di comunicazione digitali (firma digitale, PEC) A. - i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto oppor- che di fatto rendono l’iter più rapido, sicuro ed tuno approfondire ulteriormente la questione, muo- efficiente rispetto a quello tradizionale (15). vendosi alla ricerca della ratio della deroga disposta L’asta elettronica non rappresenta, dunque, una pro- dall’art. 85 del codice al principio di pubblicità e cedura di aggiudicazione in senso stretto bensì uno giungendo ad enucleare alcuni rilevanti assunti in strumento di classificazione automatica delle offerte materia di procedure telematiche. sulla scorta di parametri predefiniti che consentono il In particolare, la sentenza in commento, ripercor- rispetto dell’inviolabilità e segretezza delle offerte rendo e facendo proprie le argomentazioni espresse nonché del principio della par condicio dei parteci- dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lom- panti alla gara. bardia nella pronuncia di primo grado, ha precisato Premesso quanto sopra, nella fattispecie in esame - come la possibilità di apertura delle buste in sede nella quale erano state espletate due sole sedute riservata trovasse fondamento nella circostanza che pubbliche per la disclosure della documentazione la gestione telematica delle gare offre il vantaggio di amministrativa e dell’offerta economica - la seconda una maggiore sicurezza nella conservazione dell’inte- classificata aveva eccepito che l’inderogabilità della grità delle offerte. Ciò in quanto, da un lato, permette regola di apertura delle offerte tecniche in seduta automaticamente l’apertura delle buste in esito alla pubblica non avrebbe dovuto subire eccezioni nem- conclusione della fase precedente e, dall’altro, garan- meno in caso di gare telematiche, all’interno delle tisce la tracciabilità di ogni operazione compiuta sulle quali sarebbe stato comunque necessario garantire ai buste presentate dagli operatori economici (17). partecipanti l’accessibilità a tutte le fasi della In ultimo, il percorso logico-giuridico condotto dai procedura. giudici amministrativi e fin qui esaminato ha determi- Anche sotto il profilo in esame, tuttavia, i giudici nato il rigetto del motivo di appello in esame sulla scorta amministrativi hanno ritenuto infondate le censure della considerazione conclusiva che il procedimento mosse dalla Higea S.p.A., rigettando l’interposto gra- elettronico garantisce, di per sé, il rispetto dei principi di vame sulla base di due fondamentali ordini di ragioni. trasparenza e imparzialità inderogabilmente previsti in In primo luogo, il Consiglio di Stato ha posto in tutte le procedure di affidamento, giustificando quindi evidenza come il motivo di impugnazione non tro- pienamente il regime derogatorio rispetto alle gare vasse un valido fondamento normativo sostenendo ordinarie in quanto idoneo ad escludere in radice qual- come la stessa disciplina delle procedure telematiche siasi possibilità di modifica delle offerte (18). rimettesse alla stazione appaltante la decisione in merito all’effettuazione in seduta riservata della valu- 3. La discrezionalità tecnica della P.A. tazione delle offerte, in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto (16). Con la sentenza in epigrafe i giudici di Palazzo Spada Già da tale punto di vista, dunque, il motivo di impu- sono stati anche chiamati ad esprimere il proprio gnazione non appariva meritevole di accoglimento. autorevole parere sulla dibattuta questione dei limiti In secondo luogo, nonostante la chiarezza del dettato del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni effet- normativo - di per sé idoneo ad escludere la tuate dalla commissione in sede di gara. taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valuta- criterio di aggiudicazione prescelto e alla relativa ponderazione. zione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione Tutti i soggetti che hanno presentato offerte ammissibili sono possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico. Gli invitati simultaneamente per via elettronica a presentare nuovi appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intel- prezzi o nuovi valori; l’invito contiene ogni informazione neces- lettuali, come la progettazione di lavori, non possono essere oggetto saria al collegamento individuale al dispositivo elettronico uti- di aste elettroniche”. lizzato e precisa la data e l’ora di inizio dell’asta elettronica. (15) Cfr. in tal senso, Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, L’asta elettronica si svolge in un’unica seduta e non può aver n. 4050; in dottrina, sull’argomento cfr. C. Volpe, Le aste elettro- inizio prima di due giorni lavorativi a decorrere dalla data di invio niche,inTrattato sui contratti pubblici, Le procedure di affida- degli inviti”. mento e l’aggiudicazione, Milano, 2008, 2188 ss.; D. Capotorto, (17) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 giugno 2015, n. 3225; Cons. L’asta elettronica e le procedure di gara interamente gestite con Stato, Sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377; Cons. Stato, Sez. III, 5 sistemi telematici, in A. Cancrini - C. Franchini - S. Vinti (a cura di), dicembre 2014, n. 6018; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. III, 10 Codice degli appalti pubblici, Torino, 2014, 488 ss. giugno 2016, n. 619, che pone l’accento anche sulla natura (16) L’art. 85 (“Ricorso alle aste elettroniche”), comma 7, essenzialmente e necessariamente quantitativa e vincolata dei D.Lgs. n. 163/2006 disponeva, infatti: “7. Prima di procedere criteri di valutazione nelle procedure telematiche. all’asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta (18) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; T.A.R. riservata, una prima valutazione completa delle offerte perve- Lombardia, Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38. nute con le modalità stabilite nel bando di gara e in conformità al

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Tra i motivi di impugnazione proposti dalla seconda Sulla scorta del superiore orientamento, la più classificata Higea S.p.A., infatti, due in particolare recente giurisprudenza amministrativa è poi giunta miravano a censurare i giudizi formulati dalla com- a precisare come, nell’ambito del c.d. sindacato missione di gara tanto in occasione del giudizio di intrinseco sulla discrezionalità tecnica della Pubblica verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’ag- Amministrazione, il giudice potrà sindacare le moda- giudicataria A.T.I. Tecnologie Sanitarie-Philips S.p. lità e i percorsi attraverso i quali sono stati appurati A., quanto in sede di attribuzione dei punteggi rela- fatti, stati e luoghi, ma non potrà appurarli esso stesso tivi all’offerta tecnica. sostituendo la propria valutazione a quella dell’Am- A tale proposito, la disamina dei profili di maggiore ministrazione (22). rilevanza attinenti alla fattispecie in esame non può Intalcaso,infatti,siverificherebbe-intuttaevidenza- prescindere da alcune preliminari considerazioni di una violazione del principio di separazione tra ammi- carattere dogmatico in materia di discrezionalità nistrazione e giurisdizione, con conseguente illegitti- amministrativa, che costituiranno il punto di par- mità dell’intervento del giudice amministrativo. tenza per una compiuta analisi dell’indirizzo erme- L’epilogo di tale percorso giurisprudenziale si sostan- neutico espresso dai giudici amministrativi. zia dunque nell’affermazione - ampiamente condivisa Secondo l’accezione comunemente condivisa, la dalla prevalente dottrina e giurisprudenza - secondo discrezionalità tecnica consiste nell’utilizzo, da cui il sindacato del giudice amministrativo sulle parte dell’Amministrazione, di nozioni tecnico-spe- valutazioni amministrative caratterizzate da discre- cialistiche nel processo cognitivo e valutativo di fatti, zionalità tecnica debba restare, necessariamente, stati e luoghi, quale presupposto dell’esercizio del “debole” ed essere circoscritto ai soli casi di manifesta potere amministrativo (19). e macroscopica erroneità, irragionevolezza o arbitra- Essa si discosta dall’accertamento tecnico, nel quale rietà, ovvero di motivazione fondata su palese e l’esame si riduce all’acclaramento di dati certi e non manifesto travisamento dei fatti (23). suscettibili di valutazione opinabile, caratterizzandosi, ’ ’ piuttosto, per la complessità dell oggetto dell indagine 4. Il sindacato giurisdizionale sulle ’ ’ che richiede l esercizio di un attività valutativa (20). valutazioni discrezionali della commissione Proprio in ragione delle peculiarità di siffatta valuta- di gara zione, la giurisprudenza ne ha a lungo escluso la sindacabilità intrinseca in sede giurisdizionale, con- Il superiore approdo giurisprudenziale costituisce sentendo esclusivamente un sindacato di tipo c.d. un imprescindibile punto di riferimento nell’ana- estrinseco, nei ridotti limiti della logicità e ragione- lisi e comprensione dell’orientamento espresso dai volezza intese in senso generale, cosicché, in assenza giudici del Consiglio di Stato in merito ai due di manifesti indici sintomatici rilevabili dall’osserva- motivi di impugnazione afferenti alle valutazioni tore comune, la cognizione della correttezza della di merito compiute dalla stazione appaltante, a valutazione tecnica restava preclusa alla giurisdizione partire dalla contestazione afferente ad una di legittimità. lamentata irragionevolezza del giudizio di anoma- Successivamente, la rigidità della superiore imposta- lia dell’offerta svolto dalla commissione di gara, zione ha trovato una mitigazione in quell’indirizzo che sarebbe stato viziato da un difetto di appro- giurisprudenziale che, ammettendo un sindacato di fondimento istruttorio. natura anche intrinseca sulle valutazioni tecniche A tale proposito, la pronuncia in commento ha dell’amministrazione, l’ha circoscritto alla verifica affrontato in maniera schematica ma efficace la cen- diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sura mossa dalla seconda classificata Higea S.p.A., sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio provvedendo innanzitutto a tracciare i confini del tecnico e procedimento applicativo (21). proprio ambito di intervento in materia di congruità

(19) Cfr. V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità ammini- (21) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 2004, n. 1213; Cons. strativa e sindacato di legittimità,inDir. proc. amm., 1984, 463 ss.; Stato, Sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607. C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, (22) Si parla, in tal senso, di c.d. sindacato debole. Cfr. in 1985; F. Caringella, Corso di diritto amministrativo,Milano,2005, argomento Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199; Cons. 1233 ss. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926. (20) Cfr. L. Masi, Discrezionalità tecnica, accertamenti tecnici e (23) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36; Cons. sindacato del giudice amministrativo, in questa Rivista, 2010, n. 11, Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; Cons. Stato, Sez. V, 25 1349 ss. giugno 2014, n. 3223; Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246.

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del giudizio di anomalia dell’offerta compiuto dalla stessa ritenute più opportune (28), l’attendibilità stazione appaltante. complessiva delle offerte presentate dagli operatori Qualsiasi valutazione in argomento deve necessaria- economici (29). mente prendere le mosse dalla considerazione che la Il Consiglio di Stato, ben consapevole di tali approdi verifica di congruità dell’offerta di cui all’art. 88 del interpretativi, ha dimostrato di condividerli appieno D.Lgs. n. 163/2006 (oggi art. 97, D.Lgs. n. 50/2016) nella fattispecie in esame, giungendo ad escludere costituisce espressione della discrezionalità tecnica che il giudice amministrativo possa irrompere nella della stazione appaltante (24). sfera propria della discrezionalità della Pubblica L’Amministrazione è, infatti, il soggetto normativa- Amministrazione, sovrapponendosi, in tal modo, mente preposto alla tutela dell’interesse pubblico alla valutazione espressa dalla commissione di gara. nell’apprezzamento del caso concreto; interesse pub- L’unica deroga ai rilevanti limiti posti all’attività blico che, nel giudizio di congruità, si declina sotto il giurisdizionale - secondo quanto confermato dallo duplice profilo dell’interesse alla corretta esecuzione stesso Consiglio di Stato con la pronuncia in com- del contratto e alla tutela della concorrenza. mento - è rappresentata allora dalle ipotesi di mani- Sotto il primo aspetto, l’offerta anomala suscita il festa e macroscopica erroneità o irragionevolezza sospetto di scarsa serietà in quanto, non assicurando delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante un adeguato profitto all’imprenditore, potrebbe deter- in sede di verifica di anomalia (30), che determinano minare una non corretta esecuzione della prestazione un evidente uso della discrezionalità tecnica distorto affidata, con inevitabili conseguenze negative sull’in- e contrario ai principi di efficacia, economicità e tera collettività (25); sotto il secondo profilo, poi, buon andamento, giustificando l’intervento garante l’offerta anomala rischia di alterare la concorrenza, dell’autorità giudiziaria. avvantaggiando gli operatori più spregiudicati in Logico corollario delle predette considerazioni danno delle imprese più affidabili e ponendosi, quindi, è, ulteriormente, che il giudizio di verifica in contrasto con i principi europei di parità di tratta- della congruità dell’offerta anomala non possa mento, proporzionalità e trasparenza (26), da ultimo che avere natura globale e sintetica (31), ribaditi dall’art. 18, comma 1, Dir. 2014/24/CE (27). mirando non già ad indentificare specifiche e Da quanto sopra deriva, pertanto, come l’esame delle singole inesattezze dell’offerta - tendenzialmente giustificazioni prodotte dai concorrenti spetti - e non inidonee ad incidere sulla serietà dell’offerta nel potrebbe essere altrimenti - alla stazione appaltante, suo insieme (32) - bensì ad accertare in concreto che rappresenta il soggetto pubblico chiamato a che l’offerta economica risulti nel suo complesso valutare, in ultima istanza e con le modalità dalla attendibile (33).

(24) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246; Cons. (29) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246; Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 162. In questo senso si veda, Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; in dottrina, cfr. altresì, il comma 2 dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale G. F. Nicodemo, Anomalia dell’offerta e sindacato del Giudice prevedeva che le possibili giustificazioni che il concorrente-autore Amministrativo, in questa Rivista, 2015, n. 10, 1021 ss. dell’offerta sospetta di anomalia potesse fornire alla stazione (30) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza 29 novembre 2012, appaltante fossero indicate a titolo esclusivamente n. 36; Cons. Stato, Sez. V, sentenza 13 settembre 2016, n. 3855; “esemplificativo”. Cons. Stato, Sez. V, sentenza 13 giugno 2016, n. 2524. (25) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 gennaio 2010, n. 188; in dottrina (31) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36; Cons. M. F. Del Grosso, Anomalia dell’offerta,inGara d’appalto. Dinamiche Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 162, dove si legge: “L’attendi- processuali e aspetti critici,Altalex,2013;A.Manzi,Le novità in bilità dell’offerta va valutata nel suo complesso, e non con riferi- materia di offerte anomale, in questa Rivista, 2010, n. 3, 270 ss. mento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse (26) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 31 maggio 2007, n. 5047; Cons. dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel Stato, Sez. IV, 17 aprile 2000, n. 2296; ma anche A.V.C.P., Parere suo insieme”. di Precontenzioso n. 16 del 26 gennaio 2011, all’interno del quale (32)Ataleproposito,cfr.Cons.Stato,Ad.Plen.,29novembre si legge che “l’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone il canone 2012, n. 36; Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2014, n. 162, dove dell’anomalia ad un criterio di valutazione oggettivo, a tutela di un si legge: “L’attendibilità dell’offerta va valutata nel suo com- bene generale quale il rispetto della concorrenza e del mercato”; plesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute in dottrina S.A. Romano, L’affidamento dei contratti pubblici di incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’of- lavori servizi e forniture, Milano, 2011, 166 ss. ferta economica”. La medesima pronuncia non esclude, tutta- (27) Art. 18 (“Principi per l’aggiudicazione degli appalti”):“1. Le via, la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su dovesse investire singole voci che, per la loro incidenza comun piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in plessiva, renderebbero l’intera operazione economica maniera trasparente e proporzionata”. implausibile. (28) Cfr. C. Boccia - A. Capparelli, I criteri di selezione delle (33) Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, offerte, la commissione giudicatrice e le offerte anomale,inF. n. 3752; Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2751; Cons. Nardocci - L. D’Ottavi, I contratti pubblici, Santarcangelo di Roma- Stato, Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; Cons. Stato, Sez. IV, 9 gna, 2012, 579 ss. febbraio 2016, n. 520.

Urbanistica e appalti 3/2017 395 Giurisprudenza Amministrativa

Una volta delineato il quadro dogmatico in materia e La commissione di gara è, infatti, il solo soggetto i limiti di sindacabilità del giudizio compiuto dalla preposto dalla legge alla valutazione delle offerte commissione di gara, i giudici Palazzo Spada hanno presentate dagli operatori economici - come previsto applicato i superiori principi alla fattispecie oggetto già dall’art. 84, D.Lgs. n. 163/2006 (35) e oggi condi ricorso giurisdizionale, al fine di valutare se le fermato dall’art. 77, D.Lgs. n. 50/2016 (36) - cosicché censure sollevate dalla Higea S.p.A. - relative ad le sue determinazioni discrezionali finiscono per un’asserita carenza di approfondimento istruttorio essere dotate di un certo connotato di intangibilità, necessaria anche alla luce della contraddittoria indi- nei limiti della logicità, ragionevolezza e adeguatezza cazione dell’offerta economica da parte dell’aggiudi- della motivazione (37). cataria - fossero meritevoli di accoglimento. Nel quadro in esame, evidentemente calzante risulta L’esito di tale operazione ermeneutica ha condotto al l’indirizzo giurisprudenziale poc’anzi richiamato in necessario rigetto del motivo d’appello proposto dalla tema di discrezionalità tecnica, secondo cui il sinda- seconda classificata, con il quale, a ben vedere, non cato del giudice amministrativo non può sfociare erano stati evidenziati profili di illogicità o errori di nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella fatto tali da giustificare l’ingerenza dei giudici ammi- espressa dall’organo amministrativo laddove non nistrativi nella sfera di discrezionalità tecnica propria vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto della stazione appaltante. esercizio del potere, sub specie di illogicità manifesta Con riferimento, in ultimo, all’ulteriore motivo di ovvero evidente incoerenza della procedura valuta- impugnazione riguardante il merito degli apprezza- tiva e dei relativi esiti (38). menti svolti dalla commissione di gara, la Higea S.p. La superiore opinione risulta, peraltro, corroborata e A. ha sostenuto l’irragionevolezza della valutazione confermata da quel consolidato indirizzo interpreta- dell’offerta tecnica compiuta, con specifico riferi- tivo che, valorizzando il carattere tassativo delle mento ai punteggi attribuiti in relazione ad alcuni ipotesi di cognizione del giudice amministrativo macroelementi previsti dal bando di gara. estesa al merito di cui all’art. 134 c.p.a. (39), ribadisce A tale proposito, riveste carattere fondamentale la con decisione l’inammissibilità delle censure volte a precisazione che la valutazione delle offerte tecni- sollecitare il giudice nella direzione di un sindacato che presentate dai concorrenti costituisce, secondo sul merito delle valutazioni tecnico-discrezionali l’unanime opinione di dottrina e giurisprudenza, riservate dalla legge alla commissione di gara (40). espressione di un potere della stazione appaltante Il panorama giurisprudenziale appena descritto ha di natura tecnico-discrezionale a carattere com- rappresentato, dunque, nella sentenza in rassegna, plesso (34). il necessario background da cui ha preso le mosse il

(34) Cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2014, parametri di misurazione degli elementi tecnici, cosicché i n. 2444; Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7262; Cons. Cons. punteggi numerici sono sufficienti ex se ad esternare e soste- Stato, Sez. V, 21 settembre 2005, n. 4947; T.A.R. Campania, nere il giudizio della commissione, consentendo la ricostru- Napoli, Sez. VIII, 25 febbraio 2011, n. 1210. In dottrina, su questi zione dell’iter logico seguito dall’organo tecnico; 2) quando la temi cfr. F. D’angelo, La giurisdizione di merito del giudice ammi- commissione abbia motivato in modo sintetico ma esaustivo nistrativo. Contributo allo studio dei profili evolutivi, Torino, 2013; l’attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici. In tal senso M. Asprone - M. Marasca - A. Ruscito, La discrezionalità tecnica cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3223; Cons. Stato, della pubblica amministrazione, Milano, 2009; C. Videtta, L’ammi- Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444; Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre nistrazione della tecnica. La tecnica fra procedimento e processo 2013, n. 5160; Cons. Stato, Sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032. amministrativo, Napoli, 2008. (38) Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2012, (35) Art. 84 (“Commissione giudicatrice nel caso di aggiudica- n. 262; Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4536; T.A.R. zione con il criterio dell’offerta economicamente più vantag- Toscana, Sez. I, 6 giugno 2013, n. 927; T.A.R. Campania, Salerno, giosa”), comma 1: “1. Quando la scelta della migliore offerta Sez. I, 15 giugno 2005, n. 911. avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantag- (39) Art. 134 Codice del Processo Amministrativo (“Materie di giosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudica- giurisdizione estesa al merito”): “1. Il giudice amministrativo esercita trice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”. giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie (36) Art. 77 (“Commissione di aggiudicazione”), comma 1:“1. aventiadoggetto:a)l’attuazione delle pronunce giurisdizionali ese- Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di con- cutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro cessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio IV; b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giuri- dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla sdizione amministrativa; c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione base del miglior rapporto qualità/prezzo la valutazione delle offerte è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una com- quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti e quelle missione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore previste dall’articolo 123; d) le contestazioni sui confini degli enti cui afferisce l’oggetto del contratto”. territoriali; e) il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico di cui (37) In merito all’adeguatezza della motivazione in sede di all’articolo 8 della legge 21 novembre 1962, n. 161”. valutazione delle offerte, la giurisprudenza ritiene che il giudizio (40) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444; Cass., della commissione di gara non sia censurabile: 1) allorquando la SS.UU., 8 marzo 2012, n. 3622; Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i 2012, n. 1640.

396 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Amministrativa

Consiglio di Stato che, dopo aver vagliato le censure amministrativi con riferimento alle scelte compiute, sollevate dall’appellante - verificando come le stesse tanto in sede di attribuzione dei punteggi per le mirassero a sostituire le valutazioni tecniche della offerte tecniche, quanto in occasione del giudizio commissione - ha tracciato il limite del proprio sin- di verifica di anomalia dell’offerta. dacato, rappresentato dall’assenza di valutazioni Minimo comune denominatore delle valutazioni manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, effettuate dalla commissione di gara in tali fasi è, arbitrarie ovvero fondate su di un palese e manifesto come sopra evidenziato, la discrezionalità tecnica che travisamento dei fatti. connota e qualifica l’intervento dell’Amministra- Il percorso argomentativo svolto dai giudici di zione, alla quale dev’essere garantita la non ingerenza Palazzo Spada ha quindi trovato il proprio epilogo nel proprio ruolo di soggetto preposto alla tutela nella considerazione che le contestazioni della Higea dell’interesse pubblico nel caso concreto. S.p.A. non fossero tali da evidenziare illogicità o La sfera di intangibilità della stazione appaltante non travisamenti dei fatti di particolare rilevanza (41), può, tuttavia, essere tale da sconfinare nell’arbitrio, e nel conseguente rigetto del motivo di impugnazione con il rischio di giungere al paradosso di ledere - nel in esame. nome della tutela dei principi di buon andamento e In conclusione appare opportuno mettere in rilievo la della separazione di amministrazione e giurisdizione - valenza della pronuncia in rassegna, con la quale il lo stesso interesse pubblico alla selezione del miglior Consiglio di Stato, analizzando numerosi profili di offerente. censura, ha colto l’occasione per confermare alcuni In caso di scelte connotate da evidente illogicità importanti capisaldi giurisprudenziali in materia di e contraddittorietà si rende, allora, indispensa- procedure di affidamento. bile un intervento del giudice amministrativo al Il profilo attinente alla sindacabilità delle valutazioni quale spetta, in ultimo, il delicato compito di della commissione di gara, in particolare, merita una essere in grado di distinguere sapientemente tra menzione speciale in quanto i giudici di Palazzo la fisiologica opinabilità del giudizio reso da un Spada, condividendo gli orientamenti già assunti soggetto terzo e l’obiettiva illogicità di una valu- da autorevoli pronunce, hanno inteso ribadire l’in- tazione fondata su argomentazioni e presupposti derogabilità dei limiti posti all’attività dei giudici fallaci.

(41) Il Consiglio di Stato ha motivato tale statuizione tecnica dell’aggiudicataria ha conseguito un punteggio tale, sostenendo che, anche nell’ipotesidieffettivaarbitrarietà nel confronto a coppie, che non sarebbe agevole per l’appel- della valutazione, sarebbe stato comunque indimostrato l’in- lante dimostrare la possibilità dell’aggiudicazione in proprio teresse della seconda classificata, in quanto “l’offerta favore”.

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Giurisprudenza Amministrativa

Principio della immodificabilità soggettiva Modificazioni soggettive e autonomia organizzativa nei raggruppamenti di imprese

Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2016, n.4918 - Pres. Caringella - Est. Caputo - Sled Costruzioni Generali c. Regione Campania, Angri Sc Arl e Passavant Impianti Spa ed altri

1. Il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopravvenute ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari ovvero che tali verifiche vengano vanificate. 2. Va sottolineato che l’art. 106, D.Lgs. n. 50/2016, recependo l’art. 72 della Dir. 2014/24/UE e l’art. 89 della Dir. 2014/25/UE, prevede al comma 1, lett. d), n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza, un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”. Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale, si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione dei contratti pubblici già stipulati. 3. La contestazione dell’atto di estromissione dall’a.t.i., nella prospettazione di vizi attinenti alla supposta sua assoluta immodificabilità soggettiva, in realtà dissimulano questioni relative a vicende che, coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i., esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e sono pertanto devolute alla cognizione del giudice ordinario.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Per quanto riguarda la massima n. 1: Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1883. Per quanto riguarda le massime nn. 2 e 3: non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Difforme Con riferimento alla massima n. 1: Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986; Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2014, n. 903; Cons.Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2328; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 23 aprile 2015, n. 1353; T.A. R. Calabria, Reggio Calabria, 7 novembre 2014, n. 637.

Il Consiglio di Stato (omissis) soggettivi ed oggettivi dei soggetti subentranti alla società Fatto e Diritto ricorrente, estromessa, sicché sarebbe affetto da nullità il subentro della Passavant e della Voelia nella quota di Sled 1. Sled Costruzioni Generali (d’ora in poi Sled) ha impu- nonché lo stesso contratto di gestione per violazione dell’art. gnato il provvedimento (prot. n. 210514 del 25 marzo 37, commi 9 e 10, del D.Lgs. n. 163/2006. 2016) con il quale la regione Campania prendeva atto del 2. Si costituivano in giudizio la regione Campania, Angri recesso/esclusione dalla società consortile AGRI s.c. a.r.l. Sc Arl e Passavant Impianti s.p.a., Veolia Water Techno- gestore dell’impianto di depurazione “Angri/S. Marzano/ logies Italia s.p.a. S.E. di Montalbino”, realizzato dall’a.t.i. Passavant 3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Impianti s.p.a. a sua volta partecipata, in qualità d’impresa Sez. I, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di mandante, dalla essa stessa ricorrente. giurisdizione. Deduceva nei motivi d’impugnazione la plurima e con- Ripercorse le tappe della vicenda societaria che aveva dato corrente violazione degli artt. 37 e 116 D.Lgs. n. 163 del causa all’estromissione della società ricorrente, ritene- 2006, oltre che eccesso di potere sotto vari profili vano i giudici di prime cure le censure “attengono a sintomatici. vicende societarie che esulano dalla giurisdizione del La Regione, in violazione dell’art. 116 cod. contr., non giudice amministrativo e vanno accertate nelle compe- avrebbe attivato il potere autoritativo di verifica dei requisiti tenti sedi processuali innanzi al giudice ordinario

Urbanistica e appalti 3/2017 399 Giurisprudenza Amministrativa

afferendo a posizioni di diritto soggettivo nei rapporti sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e interni tra i partecipanti all’a.t.i.”. commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo La controversia, aggiungeva il T.A.R., attiene alla fase scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare di esecuzione dell’appalto devoluta, ai sensi dell’art. il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che 133 lett. e) n. 1, cod. proc. amm., e del “consolidato partecipano alla gara e, correlativamente, di preclu- indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa dere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai con- (Cons. Stato, n. 4025/2014; Ad. Plen., n. 14/2014)”, trolli in grado di impedire le suddette verifiche alla cognizione della giurisdizione del giudice preliminari (cfr., Cons. Stato, 13 maggio 2009, ordinario. n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata 4. Appella la sentenza Sled. Resistono la regione Campa- (cfr., Cons. Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché nia, Angri Sc Arl, Passavant Impianti s.p.a. e Veolia Cons. Stato 23 luglio 2007, n. 4101). Water Technologies Italia s.p.a. In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto 5. Alla Camera di consiglio del 27 ottobre 2016 la silenzio che l’art. 106 D.Lgs. n. 50/2016, recependo l’art. causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva decisione. 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett. d, n. 2, la possibilità 6. Coi motivi d’appello annodati da un comune filo di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicata- conduttore, incentrato sulla sussistenza delle condi- rio iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, zioni, richieste dall’art. 116 cod. contr. in coordinato anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese disposto con l’art. 37 cod. contr., per consentire la rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza, novazione soggettiva dell’esecutore di un contratto un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione quali- pubblico - per inciso consistenti, rispettivamente: tativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre nel necessario possesso dei requisiti di qualificazione modifiche sostanziali al contratto”. da parte del soggetto risultante dalla stessa e nella Nel segno della maggiore flessibilità della regolamenta- comunicazione da parte del richiedente dell’avvenuta zione della continuità aziendale si è inteso agevolare la trasformazione, non opposta dalla stazione appaltante continuazione dell’esecuzione dei contratti pubblici già nel termine di sessanta giorni - la società appellante stipulati. lamenta gli errori di giudizio in cui sarebbero incorsi i 7.2 Nel caso in esame la società ha dapprima diffidato la giudicidiprimecurenell’omettere di considerare che stazione appaltante a non dare corso alla richiesta di le censure proposte afferivano proprio all’insussistenza Passavant circa l’intervenuta modifica soggettiva dell’a. delle condizioni previste dalle norme richiamate per t.i. sì (così si legge) da “attestare la costante situazione di consentire la modifica della composizione della com- persistenza della condizione di associato della stessa dal- pagine affidataria della concessione di gestione del- l’Associazione Temporanea di Imprese in discorso”. l’impianto di depurazione. Quindi ha impugnato l’atto con il quale la Regione deli- 7. L’appello è infondato. berava di continuare il rapporto contrattuale con l’a.t.i. 7.1 I motivi d’appello muovono da un presupposto Passavant/Voelia Water Technologies. non affatto condivisibile: l’assoluta immodificabilità 7.3 Le ragioni di contestazione dell’atto di estromis- soggettiva dell’ATI - o del Consorzio che come nel sione dall’a.t.i. - mai, va sottolineato, impugnato caso in esame ad esso è subentrato - affidatario del innanzi al giudice civile - sono divenute l’oggetto servizio che la giurisprudenza s’è invece incaricata di del giudizio all’esame. Le cause petendi, ossia i motivi smentire. d’impugnazione, nella prospettazione di vizi attinenti La postulata immodificabilità soggettiva dell’affidataria è alla supposta assoluta immodificabilità soggettiva del- assunta in presa diretta dalla società estromessa per soste- l’ATI, in realtà dissimulano questioni relative a nere che il divieto assoluto - derogato solo nelle ipotesi vicende societarie che, coinvolgendo posizioni di espressamente previste (cfr. commi 18 e 19 art. 37 cod. diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti contr.) che qui non ricorrono - comporta ipso facto -a all’a.t.i., esulano dalla giurisdizione del giudice ammi- prescindere dai motivi dedotti - la giurisdizione del giudice nistrativoesonopertantodevoluteallacognizione amministrativo sul potere esercitato dall’amministrazione accertate del giudice ordinario. che, ai sensi dell’art. 116 cod. contr., non s’è opposta al 8. Conclusivamente l’appello deve essere respinto. subentro. 9. Sussistono giustificati motivi, individuabili nella parti- Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dal- colarità della vicenda dedotta in causa, per compensare le l’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai spese del presente grado di giudizio.

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IL COMMENTO di Roberto Cippitani (*)

La pronuncia del Consiglio di Stato si occupa della questione relativa alla possibilità che un raggruppamento che si aggiudica di un appalto pubblico possa essere successivamente modificato. Il divieto di modificazione dei raggruppamenti era stato introdotto dall’art. 9 della Merloni ter derivava da norme che avevano l’obiettivo di contrastare la criminalità organizzata. Successivamente, detto divieto passò nell’art. 37 del Codice appalti previgente, al quale corrisponde oggi l’art. 48 del Codice derivato dalla Dir. 2014/24/UE. La giurisprudenza inizialmente ha visto nel divieto di modifica dei raggruppamenti una espressione del principio di tutela della par condicio dei concorrenti. La sentenza n.4918/2016 èriconducibile aduna tendenzainterpretativa, che si èrafforzatanegli ultimi anni, la quale mette in luce che lo stesso art. 37, nei successivi commi 17 e 18, così come altre disposizioni del Codice (è il caso degli artt. 51 e 116), mostrano come il divieto in realtà non sia assoluto e sia stato progressivamente attenuato. Tale evoluzione interpretativa appare confermata dal nuovo Codice degli appalti, attraverso disposizioni come il comma 19 dell’art. 48 e l’art. 106 sulle modifiche dei contratti. Se il quadro così delineato consente di ammettere l’esclusione di una impresa dal raggruppamento, senza che questo comprometta automaticamente il rapporto con l’amministrazione aggiudicatrice, in realtà si potrebbero consentire altre tipologie di modifiche, anche di tipo additivo o in sostituzione di una delle imprese raggruppate. Depongono in tal senso vari elementi, e in particolare il favore con cui si guarda all’autonomia organizzativa del raggruppamento, sempre che siano soddisfatti i requisiti e le qualificazioni richiesti e che sia garantita l’esecuzione del contratto.

Il ricorso e il quadro normativo Regione, che agiva come autorità aggiudicatrice, con cui si era preso atto della esclusione della ricor- La questione oggetto dell’attenzione della sentenza rente e, successivamente, del subentro di un nuovo del Consiglio di Stato è la possibilità che un raggrup- operatore economico. pamento aggiudicatario di un appalto pubblico possa L’impresa esclusa basa le sue argomentazioni sull’art. essere modificato. 37 del codice di cui al D.Lgs. n. 163/2006, che al Come noto, infatti, la legge (l’art. 34, comma 1, lett. d comma 9, stabiliva che “Salvo quanto disposto ai ed e, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, così come l’attuale commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione art. 48, D.Lgs. n. 50 del 2016) prevede la possibilità di alla composizione dei raggruppamenti temporanei e partecipare allo stesso appalto attraverso soggetti dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella “plurimi” che derivano dall’aggregazione tra più risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”. imprenditori, in modo da raggiungere i requisiti di Dal canto loro, i commi 18 e 19 dell’art. 37 prevede- gara previsti (1). vano la possibilità di deroga alla regola generale, in Tali aggregazioni possono non avere soggettività modo da assicurare la continuità dell’appalto. giuridica (né tantomeno personalità) e hanno per- La violazione di questa disposizione, come previsto tanto la forma dei raggruppamenti temporanei fun- dal successivo comma 10 dell’art. 37, comportava zionali alla partecipazione all’appalto (2). “l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppa- Nel caso di specie, la modifica derivava dalla estro- mento o consorzio ordinario di concorrenti, conco- missione di una delle imprese partecipanti. Questa mitanti o successivi alle procedure di affidamento quindi ha poi impugnato il provvedimento della relative al medesimo appalto”.

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, Nictolis - R. Garofoli, vol. II, capitolo 7 (I soggetti ammessi alle al vaglio del Comitato di Valutazione. procedure di affidamento), Milano, 2008, 1057 ss.; R. Garofoli - V. (1) I. Pagani, Modificazioni soggettive di RTI e consorzi ordinari De Gioia, Codice degli appalti di lavori pubblici, I, 296 ss., Milano, in corso di gara, in questa Rivista, 2010, n. 7, 827 (commento a 2004, in particolare 296 ss. (commento all’art. 13, L. 11 febbraio Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842). 1994, n. 109). (2) Per quanto riguarda i soggetti ammessi a concorrere v. AA. VV., Trattato sui contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli - R. De

Urbanistica e appalti 3/2017 401 Giurisprudenza Amministrativa

Sostanzialmente analoga è la disciplina dell’attuale pubblica. Pertanto, normalmente, non sarebbe con- art. 48, D.Lgs. n. 50/2016, commi 9, 10 e, con rife- sentito il mutamento dell’appaltatore, come confer- rimento alle eccezioni, commi 17 e 18. merebbero disposizioni quali l’art. 116, D.Lgs. n. 163/ Le disposizioni in parola discendono da norme che 2006 (cfr. l’attuale art. 106, D.Lgs. n. 50/2016) (7). hanno come finalità la prevenzione dell’infiltrazione Spesso questa situazione viene presentata come ecce- della criminalità negli appalti pubblici. zione alle regole generali riguardanti i contratti e a A tale proposito, l’art. 18, comma 2, della L. 19 marzo quelle specifiche in materia di appalto privato. 1990 n. 55 e l’art. 12, comma 1, d.P.R. 3 giugno 1998, Ma ad un esame un po’ più approfondito, le cose n. 252 stabilivano che il concorrente realizzasse stanno diversamente e i contratti pubblici non sem- l’opera direttamente senza l’ausilio di altri soggetti. brano costituire una deroga così marcata ai contratti Accanto a questo scopo, l’art. 13, comma 5 bis, di diritto comune. L. n. 109/1994 aggiunse quello di evitare che, nel In generale, data l’impostazione rigida dello schema rapporto con la amministrazione, l’originario con- contrattuale previsto dai codici civili (cfr. l’art. 1372 traente venisse surrogato da altro, privo dei requisiti c.c.), i contratti non possono essere modificati sog- soggettivi richiesti dall’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre gettivamente, se non con il consenso della contro- 1999, n. 554 (3). parte (cfr. art. 1406 c.c.). Finalmente, attraverso l’art. 9 della L. 18 novembre Le deroghe ammesse dal codice civile si giustificano 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter) fu disposta l’introdu- con esigenze proprie del settore imprenditoriale, zione del comma 5 bis all’art. 13 della L. n. 109/1994, come nei casi di cessione o di affitto d’azienda o di che stabilì il divieto di qualsiasi modificazione sog- un suo ramo; di trasformazione, fusione e scissione, in gettiva alla composizione dei raggruppamenti tem- cui si ammette il subentro del nuovo imprenditore poranei di imprese o dei consorzi ordinari costituiti (art. 2558 c.c.). Ma anche in questi casi si fa eccezione nelle forme di cui agli artt. 2602 ss. c.c. nell’ipotesi in cui la prestazione debba essere prestata Tale disposizione ha poi influenzato la formulazione personalmente dall’imprenditore. del previgente comma 9 dell’art. 37 e quindi dell’at- Queste regole di successione non potrebbero appli- tuale 48, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016. carsi agli appalti pubblici, come si è affermato in giurisprudenza (8). Inoltre, l’intuitus personae fa sì che, in caso di falli- Argomenti che si oppongono alla variazione mento dell’appaltatore, il contratto non possa prose- dei raggruppamenti: l’intuitus personae guire con il fallimento, anche nel caso di In molte occasioni, la giurisprudenza e la prassi hanno autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, dato una interpretazione rigida dell’art. 37, comma 9 ai sensi dell’art. 81 l. fall. (9). Infatti tale disposizione del Codice (4). è inapplicabile agli appalti pubblici per espressa Il primo argomento che viene richiamato al riguardo previsione di disposizioni come l’art. 48, è la circostanza che l’appalto pubblico, a differenza di comma 17, D.Lgs. n. 50 del 2016. quello privato, ha natura personale (5), non In ogni modo, l’esclusione in astratto dall’appalto pub- potendosi ammettere - al di fuori dei casi previsti blico derivante da operazioni straordinarie non trova dalla legge - che detto contratto sia realizzato da l’avallo di altre interpretazioni giurisprudenziali (10). operatori economici non aggiudicatari (6). Ove la fusione per incorporazione intervenga Ciò, in quanto, i contratti conclusi dalla pubblica nel corso di una procedura di gara, l’ammissibilità amministrazione dovrebbero basarsi esclusivamente della trasmissione al soggetto incorporante della sulla scelta operata con la procedura di evidenza posizione giuridica di concorrente non può essere

(3) La previsione dell’art. 13, comma 5 bis è poi estesa anche (6) Così, già Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 1995, n. 761, in agli appalti di servizi e forniture. In giurisprudenza, si veda Cons. Cons. Stato, 1995, I, 717. Stato, Sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 35, in Foro amm. CDS, 2002, 140 (7) Cons. Stato Sez. V, 25 febbraio 2014, n. 903, in www e, ancor da ultimo, la decisione Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio leggiditalia.it. 2010, n. 842. (8) Cons. Stato, Sez. II, parere 3 febbraio 1993, n. 53, in Rass. (4) Il rigido orientamento giurisprudenziale è ripreso dall’Auto- Giur. Enel, 1995, 938. rità di Vigilanza nella propria determinazione 18 luglio 2001, n. 15, (9) Cons. Stato, Comm. speciale, 22 gennaio 2008, n. 4575, in in www.avcp.it. Foro amm. CDS, 2008, 1, 172; nello stesso senso anche la (5) In questo senso, letteralmente, si è espresso Cons. Stato, giurisprudenza civile, cfr. Trib. Roma, 14 maggio 2002, in Giur. Sez. V, 10 febbraio 2000, n. 754, punto 5 in diritto, in Riv. giur. edil., mer., 2002, 1372. 2000, I, 459; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre (10) Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 2002, n. 4940 in Foro 2002, n. 4940, in Foro amm. CDS, 2002, 2078. amm. CDS, 2002, 2078.

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univocamente affermata o negata in astratto, ma Trasparenza, imparzialità e parità esige una valutazione in concreto, dei profili a tal di trattamento fine rilevanti, quali in particolare il tipo di contratto Altro argomento che limiterebbe le modificazioni da concludere mediante la procedura ad evidenza soggettive dei raggruppamenti è la violazione del- pubblica. l’imparzialità (come principio generale dell’azione Per esempio, in questi casi non si ritiene della P.A.) e della parità di trattamento (quale prin- che dia sufficiente garanzia alla pubblica amministra- cipio specifico degli appalti pubblici), come affer- zione (11) un’impresa che, ai fini della qualificazione, mato dal Consiglio di Stato in alcune decisioni (13). abbia acquistato un ramo di azienda, avvalendosi dei A tal riguardo, la rigidità è stata giustificata con il requisiti della cedente, ma ciò abbia fatto in virtù di un principio per cui la posizione di partecipante alla gara contratto condizionato dalla clausola risolutiva della è incedibile e in ogni caso senza effetti (14). mancata acquisizione dell’attestazione SOA. In questi Infatti, come si afferma in giurisprudenza (15), il casi infatti, la previsione di una clausola risolutiva della principio di immodificabilità soggettiva dei parteci- cessione di azienda introduce un obiettivo elemento di panti alle gare pubbliche mira a garantire una cono- incertezza in ordine alla definitività del presupposto scenza piena da parte delle amministrazioni dell’idoneità tecnica dell’impresa. aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre Con riferimento alle norme dell’appalto privato, con le amministrazioni stesse, consentendo una veri- effettivamente, sembrerebbe che l’imprenditore fica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità sia sostituibile (cfr. l’art. 1674 c.c., che riguarda morale, tecnico-organizzativa ed economico-finan- la fattispecie della morte dell’appaltatore) (12) ziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere ma, anche in questo caso, la sostituzione non si resa vana in corso di gara per mezzo di modificazioni realizza se le caratteristiche specifiche dell’appal- di alcun genere. tatore siano state determinanti nella conclusione I raggruppamenti, pertanto, non possono in alcun modo del contratto. variare la composizione risultante dall’offerta (16), in Che in molti contratti, per legge o per la natura cui sono precisate tutte le circostanze che legittimano le dell’oggetto del contratto, sia necessario tenere singole imprese alla partecipazione alla gara (17). conto delle caratteristiche individuali di chi effettua L’immodificabilità soggettiva dei concorrenti le prestazioni, appare una regola generale di diritto e durante la gara è indispensabile per una valutazione non una caratteristica specifica dei contratti pubblici obbiettiva sia dell’offerta sia dell’affidabilità del con- (nell’ambito dei principi contrattuali europei, cfr. traente e costituisce il presupposto necessario per un art. III. - 2:107 Draft Common Frameworkof Rerefence; sano e trasparente confronto concorrenziale tra le art. 7:106 Principles of European Contract Law). imprese. Se si ammettesse la sostituzione successiva, Anzi, i contratti pubblici hanno contribuito a ridurre specie in caso di esito negativo della verifica sul considerevolmente la rigidità soggettiva dei possesso dei requisiti generali, questo renderebbe contratti. vano il controllo preventivo dei requisiti in capo Del resto, tutti i fenomeni come la subcontraenza e alla ditta originariamente indicata nella domanda l’avvalimento non escludono il coinvolgimento di di partecipazione (18). terzi, ma lo ammettono subordinatamente all’appro- Leipotesidicuiaicommi18e19dell’art. 37 Codice vazione della controparte. appalti previgente funzionerebbero come eccezioni di Il che è necessario per permettere l’esecuzione di un principio generale (19). Al di fuori di quelle ipotesi, attività sempre più complesse, che non potrebbero non sarebbe ammissibile alcuna modifica della com- essere poste in essere da una unicaimpresa, sebbene di posizione del raggruppamento affidatario (20). grandi dimensioni.

(11) Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2003, n. 1366, in Foro amm. (15) Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169; Cons. Stato, CDS, 2003, 1015. Sez. V, 20 febbraio 2012, n. 888; C.G.A. Sicilia 22 novembre 2012, (12) Sulla caratteristica del contratto di appalto privato e sui n. 1037. limiti di configurabilità dello stesso come basato sull’intuitus (16) Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169. personae, cfr. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, XIII ed., (17) Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903, in Foro amm. Napoli, 2007, 1158 ss. CDS, 2006, 1191. (13) Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081, in Foro amm. (18) T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 17 novembre 2015, n. 5301. CDS, 2006, 2227. (19) Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986; T.A.R. Puglia, (14) Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2000, n. 754, citata a nt. 8. Lecce, Sez. I, 23 aprile 2015, n. 1353; cfr. anche T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 7 novembre 2014, n. 637. (20) Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2328.

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Secondo il Consiglio di Stato, queste eccezioni sareb- Come osserva l’Avvocato generale Mengozzi bero giustificate dal fatto che riguarderebbero eventi nelle sue osservazioni sulla causa MT Højgaard indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante (v. il punto 51) (25), le disposizioni che nelle diret- alla gara e troverebbero la loro ratio nell’interesse tive relative agli appalti prevedono i raggruppamenti della stazione appaltante alla continuazione della di operatori economici (per esempio l’art. 19, parr. 2 e gara o dell’appalto affidato (21). 3, Dir. 2014/24/UE), nulla dispongono con riguardo Tale regola vale anche nelle ipotesi che una impresa, alla loro modifica durante la procedura di aggiudica- sia essa la mandataria o una delle mandanti del zione dell’appalto. raggruppamento, dichiari di non voler più parteci- Pertanto, la materia si ritiene di competenza della pare al raggruppamento stesso (ad es., non parteci- legislazione nazionale (26), pur sempre nel rispetto pando alla sua successiva costituzione), ovvero dei principi comunitari (v. il considerando 2 della comunichi alla amministrazione aggiudicatrice di Dir. 2014/24/UE) (27), e in particolare appunto del non avere più intenzione di eseguire le prestazioni principio della parità di trattamento e di trasparenza. cui era obbligata ai sensi dell’offerta, ovvero ancora Per la giurisprudenza comunitaria il principio della nel caso in cui affermi di “rinunciare” agli effetti parità di trattamento richiede che situazioni analo- dell’aggiudicazione o del contratto (22). ghe non siano trattate in maniera diversa e che In questi casi, inoltre, non sarebbero applicabili per situazioni diverse non siano trattate in maniera analogia le regole, speciali, che vietano di modificare uguale, salvo che ciò non risulti obiettivamente giu- l’operatore economico nel caso di trasformazione stificato (28). societaria in corso di gara (23). La finalità, come si diceva, è di garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara ’ Il principio comunitario del favor d appalto (29), costituendo ciò un vantaggio per ’ alla partecipazione l amministrazione aggiudicatrice, che potrà scegliere tra più imprese l’offerta più rispondente ai bisogni Tradizionalmente, e come confermato anche nella della collettività (30). materia che si sta trattando, l’interpretazione dei Questo principio ha lo scopo (Conclusioni dell’Av- principi di trasparenza e parità di trattamento è legata vocato generale Mengozzi, punto 57) “di contribuire al rispetto delle formalità previste nel bando (24). a favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed Come noto, dalla prospettiva del diritto dell’UE, il efficace tra le imprese che partecipano ad un appalto tema della eguaglianza nella partecipazione dei con- pubblico” e impone che tutti gli offerenti abbiano le correnti è visto da un punto di vista sostanziale, e ciò stesse opportunità nella formulazione dei termini al fine di assicurare la più ampia partecipazione alla delle loro offerte (31) e quindi siano posti su di un gara da parte delle imprese. piano di parità durante tutta la procedura di aggiu- Sul punto appare interessante l’approccio desumibile dicazione dell’appalto, sia al momento in cui prepa- dalle poche pronunce del giudice comunitario dedi- rano le loro offerte sia al momento in cui queste sono cate alle modifiche soggettive nei raggruppamenti. valutate dall’amministrazione aggiudicatrice (32).

(21) Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986, cit. Makedoniko Metro e Michaniki, C-57/01, Rec. 2003, I-1091, EU: (22) Cons. Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446, in Sito C:2003:47, punto 61). Diritto dei Servizi Pubblici.it, 2012. (27) V., in tal senso, sentenze Fabricom (C-21/03 e C-34/03, EU: (23) Cons. Stato, Sez. VI, 29 novembre 2004, n. 7802, in Foro C:2005:127, punto 26) e Michaniki (C-213/07, EU:C:2008:731, amm. CDS, 2005, 179; C.G.A. Sicilia 8 novembre 2004, n. 896, punto 45 e la giurisprudenza ivi citata). ord., in Foro amm. CDS, 2004, 3283; Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio (28) V., inter alia, sentenze Fabricom (punto 27 e la giurispru- 2003, n. 4151, in Foro amm., 2003, 2304. denza ivi citata) e Manova (C-336/12, EU:C:2013:647, punto 30). (24) Si è già avuto l’occasione di accennare alla differenza tra (29) V., le sentenze Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317, punto l’approccio formalistico della giurisprudenza italiana e quello più 26) e CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807, punto 37). attento alle questioni sostanziali della interpretazione a livello (30) Sentenza CoNISMa (C-305/08, EU:C:2009:807, punto 37). comunitario. Si consenta quindi il rinvio a R. Cippitani, “Principio (31) V., le sentenze Commissione/CAS Succhi di Frutta (C-496/ della stabilità della soglia” e tutela risarcitoria delle ragioni dei 99 P, EU:C:2004:236, punto 110) ed eVigilo (C-538/13, EU: candidati pretermessi, in questa Rivista, 2015, n. 11, 1161. C:2015:166, punto 33). (25) Corte Giust. (Grande Sezione), 24 maggio 2016, sent., MT (32) V., in tal senso, sentenze SIAC Construction (C-19/00, EU: Højgaard A/S e Züblin A/S /Banedanmark, ECLI:EU:C:2016:347. C:2001:553, punti 33 e 34); Michaniki (C-213/07, EU:C:2008:731, (26) V., per analogia, in relazione alla Dir. 93/37/CEE del Consi- punto 45 e la giurisprudenza ivi citata), e ordinanza Vivaio dei Molini glio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudica- Azienda Agricola Porro Savoldi (C-502/11, EU:C:2012:613, zione degli appalti pubblici di lavori, sentenza Makedoniko Metro e punto 38). Michaniki (Corte giust., 23 gennaio 2003, C-57/01, sent.,

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L’obiettivo volto a favorire la concorrenza nella sia tutelato il principio della parità di trattamento e misura più ampia possibile può essere perseguito quindi “eventuali deroghe al principio della corri- solamente se gli operatori economici sono posti su spondenza tra offerente preselezionato e offerente un piano di parità senza discriminazione (33). che presenta l’offerta” vanno applicate in modo Si tratta soprattutto di rispettare la parità di tratta- restrittivo (36). mento tra offerenti (34). La giurisprudenza comunitaria, nella stessa prospet- Una volta aggiudicato l’appalto, invece “l’interesse si tiva, aveva in precedenza considerato non censura- concentra sull’attuazione del contratto. In un siffatto bile il divieto di mutamento della composizione del contesto, eventi come un mutamento del raggruppa- raggruppamento imposto da uno Stato, dopo la pre- mento che si è aggiudicato l’appalto non sollevano, in sentazione delle offerte (37). linea di principio, questioni concernenti la parità di Ma in assenza di norme di portata generale o specifi- trattamento tra offerenti, ma piuttosto questioni con- che adottate dalla stazione appaltante, è opportuno cernenti un’eventuale modifica dei termini essenziali che l’ente aggiudicatore esegua un’analisi in con- dell’appalto in questione o la minaccia alla sua buona creto, caso per caso, per verificare se il mutamento esecuzione” (Conclusioni, punto 60) (35). soggettivo in questione comporti una situazione in In linea di principio, nelle gare d’appalto con prese- cui gli offerenti non si trovano su un piano di parità lezione, solo gli offerenti che sono stati preselezionati durante la procedura di aggiudicazione dell’appalto, possono presentare offerte e, pertanto, possono segnatamente, ma non solamente, nella formula- aggiudicarsi l’appalto. Come afferma l’Avvocato zione delle loro offerte (v. punto 75 delle conclusioni generale Mengozzi nella citata causa MT Højgaard dell’Avvocato generale Mengozzi). (punto 63), l’art. 51, par. 3, Dir. 2004/17, disponendo Per esempio, in un caso in cui il mutamento d’identità che le amministrazioni aggiudicatrici “verificano la soggettiva abbia una portata esclusivamente formale e conformità delle offerte presentate dagli offerenti non sostanziale, poiché implica ad esempio esclusiva- così selezionati”, presuppone un’identità tra gli ope- mente una modifica di forma o una riorganizzazione ratori preselezionati e gli operatori che presentano le interna che non ha conseguenze sostanziali (38), sarà offerte: “Il principio è, quindi, quello secondo cui improbabile che una siffatta modifica possa creare una deve sussistere un’identità giuridica e sostanziale tra situazione di disparità delle opportunità. l’operatore economico preselezionato e quello che Differentemente, una situazione, in cui un raggruppa- presenta l’offerta e al quale l’appalto potrà essere mento, costituito in forma di una persona giuridica eventualmente aggiudicato”. diversa dagli operatori economici che ne fanno parte, Ci si può chiedere se, in base principio della parità di si scioglie ed è sostituito nella procedura da un unico trattamento, siano possibili deroghe al principio della membro restante del raggruppamento, non costituisce necessaria identità tra l’offerente preselezionato e un caso di mutamento d’identità soggettiva avente una l’offerente che presenta l’offerta. portata esclusivamente formale e non sostanziale Secondo l’Avvocato generale Mengozzi “detto prin- (punto 77 delle conclusioni nella causa MT Højgaard). cipio non può avere una portata assoluta e non subire deroghe. Ritengo che sia possibile prevedere casi, per Interpretazione teleologica e evoluzione ’ quanto limitati, in cui un mutamento d identità di un giurisprudenziale offerente durante la procedura debba essere ammesso, segnatamente con riferimento all’esigenza di salva- I principi comunitari, pertanto, non precludono la guardare l’apertura nella misura più ampia possibile possibilità di una modifica del raggruppamento. alla concorrenza nell’ambito di una procedura di Inoltre, occorre tenere conto che le disposizioni aggiudicazione di appalto” (punto 66), sempre che relative ai raggruppamenti indicano più in generale

(33) V. conclusioni dell’avvocato generale Léger nelle cause (36) V., in tal senso, sentenze Honyvem Informazioni Commer- riunite Fabricom (C-21/03 e C-34/03, EU:C:2004:709, para- ciali (C-465/04, EU:C:2006:199, punto 24) nonché Pfeiffer e a. (da grafo 22) nonché le conclusioni dell’avvocato generale Poiares C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, punto 52 e la giurispru- Maduro nella causa Michaniki (C-213/07, EU:C:2008:544, para- denza ivi citata). grafo 23) (37) La sentenza della Corte di Giustizia CE, Sez. VI, 23 gennaio (34) V., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Poiares 2003, resa a decisione della causa C-57/01, è pubblicata in Guida Maduro nelle cause riunite La Cascina e a. (C-226/04 e C-228/04, dir., 2003, 12, 85 ss., con nota di S. Mezzacapo, La composizione EU:C:2005:524, par. 26). delle associazioni temporanee rientra nella competenza degli Stati (35) V. sentenza Pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, membri. EU:C:2008:351, punti 40 ss.). (38) V., per analogia, sentenza Pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351, punti da 43 a 45).

Urbanistica e appalti 3/2017 405 Giurisprudenza Amministrativa

una apertura alla sostituzione degli appaltatori, come la precedente interpretazione più restrittiva di cui si è è possibile evincere dalle disposizioni di legge e dalla dato conto (41). Lo sottolinea lo stesso Consiglio di interpretazione dei giudici. Stato (42), il quale emblematicamente ritiene che Nel senso di tale apertura possono considerarsi il nel corso del tempo si è sensibilmente ridimensionato comma 12 dello stesso art. 37, relativo alla composi- il “dogma dell’immodificabilità” (43). zione variabile dell’offerente nelle procedure ristrette Si tratta ancora una volta del risultato del lavoro e al dialogo competitivo, nonché l’art. 51 del Codice svolto dai giudici per adeguare il sistema italiano previgente, che riguarda le ipotesi di successione alle esigenze del diritto europeo dei contratti nella titolarità della posizione degli operatori econo- pubblici. mici (39). In tale ultima disposizione, le cessioni di Si utilizza al riguardo una interpretazione teleologica, azienda o le trasformazioni, fusioni o scissioni di anziché letterale, dell’art. 37, comma 9 del Codice società non possono costituire un presupposto per (nonché delle conformi disposizioni ad esso ante- la esclusione, se non per l’assenza nei nuovi soggetti di riori), in modo da implementare l’obiettivo comuni- requisiti generali oppure speciali, oppure ancora di tario di assicurare la massima partecipazione delle requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati imprese, sacrificando il meno possibile altre esigenze dalla stazione appaltante. comunque contemplate nell’ordinamento giuridico Una ulteriore disposizione che determina la succes- nazionale e comunitario. sione degli appaltatori è costituita dal citato art. 116 Tale approccio coniuga il principio comunitario sulle cessioni o affitto del ramo d’azienda, trasforma- di libertà di organizzazione delle imprese con la zioni, fusioni o scissioni di società. esigenza, prevista dal diritto interno, di control- La sezione V del Consiglio di Stato, in una lare che le imprese che partecipano alle gare si decisione di qualche mese prima di quella in trovino comunque in possesso delle necessarie esame (40), ha affermato che il principio della condizioni soggettive generali e speciali di parte- immodificabilità è in realtà temperato dallo stesso cipazione (44). comma 9 dell’art. 37, quando stabilisce le eccezioni di cui ai commi 18 e 19. Dimensione temporale e di contenuto Il giudice di Palazzo Spada osserva che altre del divieto di modificazione eccezioni sono previste da norme come l’art. 95, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle Nel contesto di una visione meno vincolata alle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, esigenze di natura formale, comunque, occorre dare nonché nuove disposizioni in materia di docu- rilievo a principi come la necessità di assicurare che ’ mentazione antimafia). Detta disposizione pre- l amministrazione effettui i controlli dei partecipanti vede che, in caso di applicazione di sanzioni per alla gara. infiltrazione mafiosa riguardo ad una impresa di Come argomenta la stessa sentenza che si annota, il ’ un raggruppamento, dette sanzioni non operano comma 9 dell art. 37 (e le altre disposizioni analoghe) nei confronti delle altre imprese. Inoltre le perseguono lo scopo di consentire alla amministra- imprese infiltrate possono essere sostituite. zione appaltante di verificare il possesso dei requisiti Come spiegato anche nella sentenza 4918 del 2016, dei soggetti che partecipano alla gara e, quindi, di ulteriori eccezioni sono state via via identificate dalla escludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai giurisprudenza e dalla prassi. controlli, che impediscano le verifiche preliminari In effetti già da qualche anno, sebbene sporadica- (cfr., Cons. Stato 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero mente, la giurisprudenza ha cominciato ad innovare fanno sì che tale verifica venga vanificata (cfr., Cons.

(39) Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2013, n. 1328, in www. settembre 2003, n. 5509, in Foro amm. CDS, 2003, 2584); T.A. leggiditalia.it; Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2014, n. 4372, ivi. R. Campania, Napoli, Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 375, in Servizi (40) Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2016, n. 1883, in www. pubbl. e appalti, 2003, 305. leggiditalia.it. (42) Cons. Stato, Sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873, in Foro amm. (41) Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2001, n. 2335, in questa CDS, 2006, 1230, al punto 6) ritengono che l’orientamento più Rivista, 2002, 94 ss.; negli stessi termini Cons. Stato, Sez. V, 2 restrittivo “si è andato con il tempo progressivamente evolvendo dicembre 2002, n. 6619, in Foro amm. CDS, 2002, 3199 a con- in correlazione alla contemporanea attenuazione, sulla spinta del ferma di T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II,9 giugno 1999, n. 1460, inForo diritto comunitario, della personalizzazione del contratto di appalto Amm. TAR, 2000, 1449, che si presenta di particolare interesse pubblico”. perché ribadisce il principio anche in relazione all’appalto di servizi. (43) Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2015, n. 55, in Ragiusan, In senso contrario, nell’immediato passato, v., per esempio, T.A. 2015, 371-372-373, 82. R. Toscana, Sez. II, 14 luglio 1998, n. 662, in questa Rivista, 1999, (44) V. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 23 febbraio 2016, n. 359. 310 ss., con nota di M Giovannelli; Cons. Stato, Sez. V, 29

406 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Amministrativa

Stato 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Cons. Stato 23 presentato l’offerta in sede di gara, con il conseguente luglio 2007, n. 4101) (45). annullamento della gara stessa e la nullità del con- Si ritiene, pertanto, che la regola della immodifica- tratto (50). bilità non possa essere assoluta, innanzitutto sotto il Nelle sentenze che invece ammettono la modificazione profilo temporale. soggettiva del raggruppamento nella fase contrattuale, Secondo una giurisprudenza nelle gare pubbliche il si ritiene normalmente che siano accettabili solo i casi principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo in cui uno dei membri venga meno per recesso, mentre soltanto all’indomani della presentazione dell’offerta e non sarebbero ammissibili modificazioni di tipo addi- non nelle fasi di gara a questa precedenti (46). tivo che aggiungano un nuovo operatore economico o Infatti, l’art. 37, comma 9 esprimerebbe la volontà che sostituiscano uno che recede (51). della legge di individuare nella presentazione dell’of- La legge, pertanto, non ha come scopo quello di ferta, il momento a partire dal quale sorge il divieto di precludere (sempre e comunque) il recesso di un modificazione soggettiva della composizione dei par- partecipante dal raggruppamento, ma appunto quello tecipanti alla gara (47). di permettere la verifica del possesso dei requisiti per Si precisa che questo preclude modificazioni sogget- la partecipazione alla gara (52). tive sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di Tenendo in considerazione i predetti principi che impedire le verifiche preliminari (48). governano le gare pubbliche, il Consiglio di Stato, Si potrebbero pertanto considerare legittime le quando ammette l’uscita di un membro del raggrup- offerte congiuntamente presentate da imprese, appo- pamento, contemporaneamente sottolinea che sitamente e tempestivamente raggruppate, anche quelli che restano a farne parte devono risultare allorquando la loro costituzione in ATI sia interve- titolari, da soli, dei requisiti di partecipazione e di nuta dopo la fase di prequalificazione (49). qualificazione (53). Nel caso del cambio della composizione di un rag- Pertanto, l’operazione di esclusione di una impresa gruppamento durante lo svolgimento della gara e non può invece avere l’effetto di eludere la legge di prima della sottoscrizione del contratto, l’esigenza gara, come nel caso in cui si voglia sanare il difetto dei della par condicio tra i concorrenti, sotto il profilo requisiti del membro escluso o recedente, perché in formale ma anche sostanziale, impedisce una modi- questa ipotesi si violerebbe la par condicio tra i fica, anche sotto il profilo soggettivo, dell’offerta. concorrenti. Ma nella fase successiva, in particolare quella riguar- È per esempio da intendere in questa prospettiva, la dante l’esecuzione del contratto, tale interesse scema decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di e lascia il posto a quello della corretta esecuzione del Stato (la n. 5 del 2010) (54), che considera non contratto. rilevante il recesso di una impresa di un raggruppa- Pertanto, nella giurisprudenza si ammettono modifi- mento, nel caso in cui questa, già al momento della che di natura soggettiva nella composizione del rag- presentazione dell’offerta, non aveva i requisiti di gruppamento dopo la firma del contratto, sebbene si legge, in quanto aveva chiesto l’ammissione al con- colgano diverse resistenze. cordato preventivo. UnapartedellesentenzedelConsigliodiStato,infatti, La interpretazione per cui si ammette il recesso di una affermano che in realtà è vietato qualunque tipo di impresa del raggruppamento, comunque soggetta alla cambio nella compagine del raggruppamento, in verifica della sussistenza dei requisiti di qualificazione quanto si determinerebbe un’inammissibile differente dei rimanenti membri, è oggi confermata dal nuovo composizione rispetto ai soggetti che hanno Codice degli appalti che, rispetto all’art. 37 previgente,

(45) T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 luglio 2009, n. 1269, in Foro (49) Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243. Amm. TAR, 2009, 7-8, 2309, afferma che il divieto di cui all’art. 37, (50) Cons. Stato, Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344, in questa comma 9, D.Lgs. n. 163/2006 non opera allorché l’amministra- Rivista, 2014, n. 12, 1327, con nota di Ruffini. zione aggiudicatrice verifichi, prima dell’aggiudicazione o della (51) Cons. Stato, Sez. III, 21 novembre 2014, n. 5752, in questa stipulazione del contratto, la sussistenza dei requisiti nei confronti Rivista, 2015, 1, 112; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1732, del nuovo soggetto, anche se questo si aggiunga (o si sostituisca) in www.leggiditalia.it. ai componenti originari del raggruppamento temporaneo. (52) Cons. Stato, Sez. III, 4 dicembre 2015, n. 5519; v. anche (46) V. Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548, in Quoti- Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548, in Sito Diritto dei diano Giuridico, 2014; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, Servizi Pubblici.it, 2014. 24 febbraio 2015, n. 100. (53) Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2014, n. 1548, in Sito Diritto (47) T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446, in dei Servizi Pubblici.it, 2014. www.leggiditalia.it. (54) Cons. Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 5, in Red. amm. (48) V. T.A.R. Marche, Ancona, Sez. I, 7 marzo 2014, n. 322, in CDS, 2010, 4. www.leggiditalia.it.

Urbanistica e appalti 3/2017 407 Giurisprudenza Amministrativa

aggiunge un diciannovesimo comma all’art. 48, il quale comma 19 dell’art. 48, che recepisce l’interpretazione espressamente prevede la fattispecie di recesso. giurisprudenziale favorevole al recesso delle imprese dei raggruppamenti, parla esplicitamente di “esigenze ” Autoorganizzazione e caratteristiche organizzative . dei contratti plurisoggettivi Lo stesso nuovo Codice, inoltre, sembra dare più spazio a detta autonomia quando, parlando delle L’interpretazione per la quale un raggruppamento vicende del contratto (art. 106, comma 1, lett. d), potrebbe essere modificato solo nel senso di permet- oltre a riferirsi alle ipotesi tipiche di successione tra tere il recesso di un partecipante appare comunque contraenti (v. i previgenti artt. 51 e 116 che contem- ancora troppo ristretta. plavano i casi di morte, fallimento, trasformazioni, Visto il contesto che si è delineato, non sembra che scissioni) considera in generale la “successione per possa escludersi la possibilità di andare al di là dell’in- contratto” che potrebbe anche riferirsi all’ingresso di terpretazione corrente. Non costituiscono ostacoli a un nuovo componente del raggruppamento, il quale questa impostazione né il diritto comunitario, come si sostituisce un altro o si aggiunge. Fatta salva la è visto, né tantomeno le regole e le esigenze di verifica necessità di verificare i requisiti e la par condicio. del possessodei requisitiper lapartecipazioneallagara. La maggiore flessibilità della suddetta formulazione è Con i limiti segnalati, riguardanti il possibile pertur- peraltro affermata anche dalla sentenza che si sta bamento della par condicio dei candidati, una suc- commentando, che ricorda come il nuovo art. 106 cessiva modifica nella composizione del partenariato recepisca l’art. 72 della Dir. 2014/24/UE e l’art. 89 appare suggerita da altri dati interpretativi. della Dir. 2014/25/UE (v. il punto 7.1 della Innanzitutto, in giurisprudenza si segnala che dalle motivazione). norme citate nei paragrafi precedenti (in tutti i casi in Va tenuto conto che l’esigenza di autorganizzazione è cui si ammettono modifiche soggettive del partena- particolarmente rilevante nei contratti di raggruppa- riato) emerge un certo favore nel senso del ricono- mento, che possono essere qualificati contratti plu- scimento dell’autonomia organizzativa degli risoggettivi con comunione di scopo. appaltatori (55). Come suggerisce lo stesso codice civile (v. art. 1332 Vi è infatti un “preciso indirizzo legislativo” che c.c.) e la prassi affermatasi nell’ambito dei contratti favorisce i raggruppamenti (56) e altre forme di pubblici (principalmente nel caso degli appalti e organizzazione dei concorrenti. delle sovvenzioni), questi creano meccanismi per La possibilità di costituire raggruppamenti (57), di assumere le decisioni riguardanti vari aspetti del ricorrere all’avvalimento (v. art. 89, D.Lgs. n. 50/ rapporto di durata che si instaura, e tra questi l’even- 2016) (58) e al subappalto sono espressioni della tuale modifica della compagine (62). finalità immanente nel diritto comunitario (59), L’associazione temporanea, al pari degli altri con- prima ricordata, di promuovere la concorrenza tratti con comunione di scopo, è identificato da un degli operatori, in modo da assicurare un risultato obiettivo comune (per es. la realizzazione di un più efficiente per l’amministrazione (60). appalto), il quale sopravvive spesso oltre la compo- Dal punto di vista sostanziale del diritto comunitario, sizione del raggruppamento. Non per nulla, nei conla partecipazione ai pubblici appalti non dovrebbe tratti con comunione di scopo, le eventuali situazioni essere condizionata da impedimenti formali, in modo patologiche (annullamento, risoluzione, recesso) che da dare rilievo alle diverse forme di collaborazione colpiscono la partecipazione di uno dei contraenti economica tra gli operatori (61). non determinano automaticamente il venir meno Occorre ricordare che il nuovo Codice degli appalti dell’intero rapporto, al contrario di quello che accade prosegue nella direzione di conferire una maggiore nei contratti con prestazioni corrispettive (v. artt. autonomia organizzativa agli appaltatori. Il citato artt. 1420, 1446, 1459, 1466 c.c.).

(55) Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2013, n. 1328, cit. d’appalto: l’avvalimento delle capacità imprese “terze”,inForo (56) Come si spiega in Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 2014, amm. CDS, 2007, 6, 1961. n. 1243. (60) V., p. es., Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 2009, n. 1624, in (57) Cons. Stato, Sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444, in www. www.leggiditalia.it. leggiditalia.it. (61) Conclusioni relative alla causa Holst Italia S.p.a./Comune di (58) Corte Giust. 14 aprile 1994, C-389/92, Ballast Nedam Groep Cagliari, cit., punto 20. Nv/ Belgio, Racc. 1994, I-01289; Corte Giust. 2 dicembre 1999, (62) Si permetta il riferimento a R. Cippitani, Associazione C-176/98, Holst Italia SpA / Comune di Cagliari,Racc.1999,I-8607. temporanea di scopo e altri raggruppamenti tra i beneficiari di (59) Definisce principio generale dell’ordinamento l’avvali- sovvenzioni,inContratti, 2011, 843-855. mento R. Papania, La partecipazione trasversale alle gare

408 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Amministrativa

Dato che il raggruppamento è collegato con il con- Inoltre va osservato che questa situazione accade tratto pubblico, in cui la parte pubblica gode di in altri contratti pubblici, quali le sovvenzioni, particolari prerogative e poteri, una modifica del per questo aspetto non molto lontane dagli partenariato non avrebbe effetto nei confronti appalti (63). della stazione appaltante. L’amministrazione deve L’autonomia organizzativa, derivante dalla parti- infatti essere in grado di verificare le caratteristiche colare conformazione contrattuale del raggruppa- soggettive dei componenti per identificare le even- mento, diviene rilevante nella stessa sentenza tuali cause di esclusione e stabilire se il raggruppa- 4918 del 2016, laddove, nel punto 7.3 della mento è in grado di condurre a termine il contratto. motivazione, si sottolinea che la questione posta In considerazione di quanto sopra, non sembra che vi all’attenzione del giudice in realtà riguarda l’as- siano ostacoli insormontabili ad ammettere modifi- setto negoziale di interessi tra i componenti che soggettive del raggruppamento anche di tipo dell’A.T.I. e quindi andrebbe conosciuto dal giu- additivo o sostituivo. dice ordinario. Supportano questa interpretazione le soluzioni sog- Tanto che la stessa sentenza finisce per ammettere gettive adottate nelle legislazioni di altri paesi non solo l’ipotesi di esclusione dell’impresa ricor- europei. rente ma anche, nei fatti, il subentro di un nuovo Per esempio l’art. 45, al. IV, Code des Marchés Publics imprenditore. francese, stabilisce che “la composition du groupement La continua erosione della regola della non ne peut être modifiée entre la date de remise des candi- modificabilità, derivante dalla evoluzione nor- datures et la date de signature du marché public”,ma“en mativa e giurisprudenziale, si coniuga, come cas d’opération de restructuration de société, notamment riconosce il Consiglio di Stato nella decisione de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement annotata, con l’interesse a “agevolare la conti- apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans nuazione dell’esecuzione dei contratti pubblici l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne già stipulati”. sont pas de son fait, il peut demander à l’acheteur l’au- È quindi possibile, seguendo la traiettoria fin qui torisation de continuer à participer à la procédure de delineata, ammettere modifiche del raggruppamento passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation che non siano il solo recesso di cui all’art. 48, de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du comma 19, Codice appalti, ma che derivino da esi- groupement, sous-traitants ou entreprises liées”. genze organizzative - come l’esclusione, l’aggiunta, la La disposizione citata ovviamente rimette all’ammini- sostituzione - tenendo conto dell’accertamento dei strazione aggiudicatrice la decisione riguardante requisiti e della necessità che la prestazione sia effet- l’accettazione dei nuovi membri del raggruppamento. tivamente realizzata.

(63) Si consenta il rinvio a R. Cippitani, La sovvenzione come rapporto giuridico, II ed., Roma-Perugia, 2013, 259 ss.

Urbanistica e appalti 3/2017 409 Giurisprudenza Amministrativa

Avvalimento L’avvalimento secondo l’Adunanza Plenaria

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23 - Pres. Pajno - Est. Contessa - Sicurbau S.r.l. c. Consorzio per le autostrade siciliane ed altri

L’art.49delD.Lgs.12aprile2006,n.163el’art. 88 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2, Dir. 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt.1346,1363e1367c.c.Insiffatte ipotesi, altresì, non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del “requisito della ‘forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza - tipica dell’enucleazione di tale figura - di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’”. Le predette conclusioni trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione (come la OS18A riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Difforme Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1504; Cons. Stato, Sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346; Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2015, n. 5396; Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4507; Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4456; Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2015 n. 57; C.G.A. Sicilia 21 gennaio 2015, n. 35; Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058; Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 294.

Il Consiglio di Stato (omissis) IL COMMENTO di Giovanni Carlo Figuera (*)

Il commento analizza l’attesa sentenza n. 23/2016 dell’Adunanza Plenaria in tema di avvalimento, descrivendo, dapprima l’impostazione dogmatica fondante la soluzione dei quesiti proposti dall’ordinanza di rimessione, dipoi le varie statuizioni sui caratteri del contratto di avvalimento e sui requisiti che deve possedere l’oggetto del predetto contratto. Il commento, oltre a ricordare le varie decisioni emesse dalla Corte di giustizia sull’avvalimento negli appalti pubblici, verifica se i principi scolpiti dalla sentenza n. 23/2016 sono perlopiù compatibili con le nuove regulae iuris esistenti in materia di avvalimento in forza del D.Lgs. n. 50/2016.

Inquadramento generale del tema decisorio negli appalti pubblici a seguito dell’ordinanza di rimessione del Consiglio di giustizia amministrativa per la La sentenza in commento si confronta a tutto campo Regione siciliana, 19 febbraio 2016, n. 52, che aveva con il controverso tema decisorio dell’avvalimento

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.

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rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato “le L’ordinanza di rimessione temporalmente si colloca a diverse questioni che, sotto il profilo teorico, si agitano cavallo tra la legge di delegazione 28 gennaio 2016, in dottrina e giurisprudenza”, e ciò anche in ragione n. 11, per il recepimento delle ultime direttive euro- dell’importanza “che l’istituto dell’avvalimento ha pee in materia di appalti pubblici e contratti di assunto nelle procedure di evidenza pubblica” (1). concessione, e la successiva adozione del D.Lgs. 8 In particolare, la predetta ordinanza, con apprezzabile aprile 2016, n. 50, recante il c.d. codice dei contratti rigore espositivo, dopo avere motivatamente preso pubblici. posizione su diverse questioni sistematiche postesi in Come si ricorderà, il legislatore delegante aveva giurisprudenza in tema di avvalimento (2), in ragione ritenuto opportuno dettare, per l’esercizio del potere del concreto thema decidendum del giudizio, aveva infine delegato, dei principi e criteri direttivi particolar- ritenuto che fosse importate stabilire nell’ordine: mente puntuali (anche) in tema di avvalimento, (i)sel’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, nel richiedere che stabilendo all’uopo che il contratto di avvalimento il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito dovesse indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’og- prestati in modo determinato e specifico, riguarda uni- getto di avvalimento fosse costituito da certificazioni camente la determinazione dell’oggetto del contratto di qualità o certificati attestanti il possesso di ade- (così legittimando anche interpretazioni di tipo esten- guata organizzazione imprenditoriale ai fini della sivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito partecipazione alla gara, prevedendo, altresì, che della forma-contenuto (secondo le teorie neoformaliste fossero rafforzati gli strumenti di verifica circa l’effet- del contratto, infatti, la forma non è solo il mezzo di tivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto di manifestazione della volontà contrattuale ma anche e avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché soprattutto “l’incorporazione di un contenuto minimo circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nel- di informazioni che attraverso il contratto devono l’esecuzione dell’appalto, e prevedendo infine che essere fornite”); non potesse essere oggetto di avvalimento il possesso (ii) se nell’ipotesi di categorie che richiedono parti- della qualificazione e dell’esperienza tecnica e pro- colari requisiti - come nel caso di specie risulta per la fessionale necessarie per eseguire le prestazioni da categoria OS18A - tali particolari requisiti debbano affidare (art. 1, comma 1, lett. zz). essere indicati in modo esplicito nel contratto di Tuttavia, il Governo, nonostante le osservazioni avvalimento oppure possano essere desunti formulate dal Consiglio di Stato nel parere sullo dall’interpretazione complessiva del contratto; schema di decreto legislativo (3), ha infine adottato (iii)sel’istituto del soccorso istruttorio, come disci- una normativa - l’art. 89 “avvalimento” - che non è plinato dopo le novità introdotte dal D.L. n. 90/2014, del tutto conforme alle direttive impartite dal Parla- possa essere utilizzato anche con riferimento ad mento. In particolare, disattendono la volontà del incompletezze del contratto di avvalimento che, legislatore delegante, tanto la previsione generale sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la sulla possibilità di avvalimento dell’attestazione nullità del negozio per mancanza di determinatezza SOA dell’impresa ausiliaria (art. 89, comma 2, del del suo oggetto. codice) (4), quanto la mancata previsione che il

(1) Sull’ordinanza di rimessione del C.G.A. Sicilia, sia consentito quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto rinviare a Figuera, L’avvalimento come contratto tipico d’impresa, tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, in questa Rivista, 2016, 659. impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della (2) Le tesi espresse dall’ordinanza di rimessione erano state sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore peraltro anticipate da una sentenza del medesimo C.G.A., Sez. dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori”. giur., 21 gennaio 2015, n. 35, commentata favorevolmente in Per D. Villa, in F. Caringella-P. Mantini-M. Giustiniani (opera diretta questa Rivista, 2015, 824, da D. Damato, L’avvalimento finanzia- da), Il nuovo diritto dei contratti pubblici, Roma, 2016, 320, dalla rio: l’ostacolo delle Corti agli abusi,einNuova giur. civ. comm., lettura delle previsioni contenute nella legge delega e delle dispo- 2015, 568, da C. Commendatore, L’avvalimento: un alieno colle- sizioni di recepimento del codice emergerebbe una normativa gamento tra contratto e procedimento amministrativo. “obiettivamente poco chiara che impedisce di comprendere la (3) Cons. Stato, Comm. speciale, parere 1 aprile 2016, n. 855, in persistente legittimità di tale istituto nell’ipotesi in cui sia richiesta www.giustizia-amministrativa.it. al concorrente una SOA di cui è sprovvisto. (…) In tale contesto, si (4) Secondo il parere n. 855/2016 del Consiglio di Stato, infatti, inseriscono peraltro le ulteriori previsioni contenute all’83, comma nell’art. 89 si sarebbe dovuto esplicitare, conformemente al cri- 2, che demandano all’ANAC il compito di definire, fra l’altro, i casi e terio della delega, “che l’avvalimento non può avere ad oggetto la le modalità di avvalimento nello specifico settore dei lavori pub- qualificazione” mediante attestazione SOA; invece, il comma 11 blici”. Possiamo, tuttavia, ipotizzare che una eventuale eccezione dell’art. 89 si limita unicamente a prevedere che “Non è ammesso di incostituzionalità della norma in esame per contrasto con l’art. l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della conces- 76 Cost., atteso che sussiste una evidente violazione del criterio sione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le direttivo contenuto nella legge delega n. 11/2016, verrebbe

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contratto di avvalimento (da doversi allegare in appartenenti all’impresa ausiliaria secondo quanto sta- originale o in copia autentica alla domanda di parte- bilito nel contratto di avvalimento (art. 89, comma 5). cipazione) deve indicare nel dettaglio le risorse e i Il legislatore però tace sugli effetti di un eventuale mezzi prestati. controllo avente esito negativo, lasciando così aperta Il fatto che medio tempore sia in radice mutato il a diverse soluzioni la questione dei provvedimenti con- quadro normativo europeo e nazionale nel quale si sequenziali adottabili dalla stazione appaltante. Dalla colloca il thema decidendum affrontato dall’Adunanza più grave risposta dell’avvio del procedimento volto alla Plenaria impone in questa sede di verificare se i risoluzione del contratto d’appalto per grave inadempi- principi scolpiti dalla sentenza n. 23/2016 sono per- mento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’ap- lopiù compatibili con le nuove regulae iuris esistenti paltatore ai sensi del comma 3 dell’art. 108 del codice, in materia di avvalimento. La predetta sentenza, ma in tal caso sulla stazione appaltante peserebbe tuttavia, dà incidentalmente atto della sostanziale l’onere di dimostrare che il mancato impiego delle identità della nuova disciplina europea e interna con risorse umane e dei mezzi tecnici appartenenti all’im- quella nel frattempo abrogata, sicché tale verifica presa ausiliaria ha direttamente compromesso in modo dovrebbe risultare più semplice (5). grave la buona riuscita delle prestazioni contrattuali; In effetti, nei primi commenti al D.Lgs. n. 50/2016, si alla più blanda reazione della semplice diffida ad adem- è osservato che le nuove regole sull’avvalimento non piere puntualmente agli obblighi discendenti dal rap- avrebbero in realtà inciso in maniera molto signifi- porto di avvalimento. In ogni caso, il descritto potere di cativa sull’impianto normativo preesistente (6). controllo andrebbe esercitato dalla stazione appaltante Ciò non di meno, va qui segnalata la novità procedi- con particolare cautela e prudenza, onde evitare il mentale forse più rilevante, in quanto significativa di un rischio di una indebita ingerenza sulla fondamentale mutamento nell’impostazione data all’istituto in libertà di organizzazione dell’impresa durante la fase di discorso dal nuovo codice: la previsione in capo al esecuzione dei contratti pubblici. responsabile unico della procedura del potere-dovere Prima di esaminare le questioni decise dall’Adunanza di effettuare, nella fase di esecuzione del contratto, delle Plenaria, un ultimo dato storico credo sia utile porre verifiche periodiche in cantiere al fine di accertare se vi in evidenza. sia stato un reale utilizzo da parte dell’affidatario del- Malgrado l’avvalimento sia a tutti gli effetti un con- l’appalto delle risorse umane e di quelle strumentali tratto di diritto privato stipulato tra imprenditori,

plausibilmente superata dal giudice amministrativo tramite la R. Caranta - D. C. Dragos, La mini-rivoluzione del diritto europeo disapplicazione giudiziale della citata legge di delegazione per dei contratti pubblici, in questa Rivista, 2014, 493. altrettanto evidente contrasto con le vigenti direttive comunitarie, (6) Cfr., fra gli altri, G.P. Cirillo, Il contratto di avvalimento in quanto le stesse non contemplano la facoltà per gli Stati membri nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente pro- di escludere in toto il ricorso all’avvalimento per la qualificazione blema della sua natura giuridica, pubblicato il 20 aprile mediante attestazione SOA. 2016 su www.giustizia-amministrativa.it e sulla Riv. not., (5) Osserva infatti l’Adunanza Plenaria che “I caratteri e le 2016, 578; D. Villa, op. ult. cit.. Secondo U. De Luca, in finalità di fondo dell’istituto (per come delineati dall’articolo 47 M. Corradino e S. Sticchi Damiani (a cura di), I nuovi appalti della direttiva 2004/18/CE) sono stati da ultimo sostanzialmente pubblici, Milano, 2017, 385, i profili maggiormente innovativi confermati dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (cui corri- del D.Lgs. n. 50/2016 sarebbero: (i) la possibilità per l’ope- spondono le analoghe previsioni dell’articolo 38, paragrafo 2 della ratore economico concorrente di avvalersi dei requisiti relativi direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni e dell’articolo 79 della ai titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte direttiva 2014/25/UE in tema di cc.dd. ‘settori speciali’)”. Sulle II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, a nuove direttive europee, tra gli altri, G. Greco, La direttiva in condizione che i soggetti ausiliari eseguano direttamente i materia di “concessioni”, A. Pajno, La nuova disciplina dei con- lavori o i servizi per i quali tali capacità sono richieste (art. 89, tratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’econo- comma 1); (ii)l’attribuzione alla stazione appaltante del mia e contrasto alla corruzione, e C. Volpe, Le nuove direttive sui potere di imporre al concorrente di sostituire l’impresa ausi- contratti pubblici e l’in house providing: problemi vecchi e nuovi;in liaria che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o Riv. it. dir. pub. comunitario, 2015, 1095; C. Lamberti e S. Villa- per la quale sussistano motivi obbligatori di esclusione (art. mena, Nuove direttive appalti: “sistemi di selezione” e “criteri di 89, comma 3); (iii) nel caso di appalti di lavori, di appalti di aggiudicazione”, in questa Rivista, 2015, 873; P. Piras, Gli appalti servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro pubblici tra trasparenza e innovazione, in questa Rivista, 2015, di un appalto di fornitura, la possibilità che le stazioni appal- 129; G.D. Comporti, La sfida delle nuove direttive europee in tanti possano prevedere nei documenti di gara che taluni materia di appalti e concessioni,inwww.federalismi.it,n.6/ compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, 2015; M. Ricchi, La nuova Direttiva comunitaria sulle concessioni nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di el’impatto sul Codice dei contratti pubblici, in questa Rivista, operatori economici, da un partecipante al raggruppamento 2014, 741; H.C. Casavola - C. Lacava - M. Urbani - F. Di Cristina, (art. 89, comma 4). Va inoltre segnalata la norma che esclude Le nuove direttive sugli appalti pubblici e le concessioni,inGior. i contratti del settore dei beni culturali, in considerazione dir. amm., 2014, 1135; C.E. Gallo (a cura di), Autorità e consenso della specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del Trat- nei contratti pubblici alla luce delle direttive 2014, Torino, 2014; tato sul funzionamento dell'Unione europea, dall’applicazione dell’istituto dell'avvalimento (art. 146, comma 3).

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tipicamente funzionale all’esercizio dell’attività d’im- ausiliata dei requisiti e delle risorse oggetto dell’av- presa in relazione alla partecipazione ed esecuzione di valimento, con ciò schiudendosi la strada ad un più un determinato appalto pubblico (7), le varie questioni che probabile ampio contenzioso giudiziale davanti teoriche fino ad oggi insorte hanno esclusivamente al giudice ordinario (piuttosto che davanti al giudice interessato la giurisdizione amministrativa. In altri ter- amministrativo) sulle corrette modalità di esecuzione mini, di avvalimento si è molto discusso unicamente a del rapporto di avvalimento. seguito dei provvedimenti adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici nella prima fase del procedimento di Il nucleo fondante la pronuncia affidamento degli appalti pubblici, ossia quella avente dell’Adunanza Plenaria carattere pubblicistico, che pacificamente si conclude con l’individuazione del soggetto aggiudicatario formal- Nel riassumere il contenuto dell’attesa e importante mente in possesso di tutti i previsti requisiti idoneativi, sentenza dell’Adunanza Plenaria, credo sia oppor- tanto soggettivi quanto oggettivi, necessari per l’am- tuno muovere dalle fondamentali argomentazioni missione alla gara (8). metodologiche fondanti la sua ratio decidendi. L’avvalimento, invece, non sembra aver sollevato Innanzitutto, trascorsi due lustri di contrastata ope- particolari incertezze nella successiva fase dell’esecu- ratività, la sentenza attesta in modo inequivocabile zione del contratto d’appalto, ossia quella di perti- che l’istituto dell’avvalimento ha rappresentato una nenza della giurisdizione ordinaria, quando in effetti delle più significative novità introdotte nell’ordina- il rapporto obbligatorio conseguente all’avvalimento mento nazionale dal vecchio codice dei contratti diventa effettivamente e pienamente operativo tra le pubblici allo scopo di ampliare al massimo la platea parti e, soprattutto, nei confronti della stazione degli operatori economici in grado di contendersi le appaltante, sicché, ove in ipotesi esso fosse viziato commesse pubbliche (artt. 49 e 50 dell’abrogato da gravi carenze strutturali (id est, indeterminatezza D.Lgs. n. 163/2006) (9). dell’oggetto del contratto), quest’ultima circostanza Il percorso normativo dell’avvalimento è stato però dovrebbe ragionevolmente innescare delle significa- notevolmente accidentato e sofferto, in quanto tive controversie giudiziarie. caratterizzato - secondo le parole del Collegio - da Tale dato storico-giudiziale, tuttavia, potrebbe in “un accentuato atteggiamento di cautela (e in taluni futuro mutare in virtù (non solo dei principi di diritto casi da una vera e propria ‘diffidenza’)” da parte del affermati dalla sentenza in commento, ma soprat- legislatore (10). tutto) dell’applicazione generalizzata della succitata Ed invero, nel recepire un istituto di derivazione euro- nuova regola procedimentale volta ad imporre a tutte pea finalizzato a favorire la massima partecipazione alle le stazioni appaltanti l’onere di svolgere durante gare secondo la pacifica intentio legis delle direttive l’esecuzione dell’appalto delle verifiche “sostanziali” comunitarie del 2004 sugli appalti pubblici (11), con- circa l’effettivo impiego da parte dell’impresa sentendo in tal modo ai concorrenti più “piccoli”

(7) Sulla assai controversa natura dell’avvalimento, da ultimo, avvalimento e lo ha ritenuto non conforme alle disposizioni di G.P. Cirillo, op. ult. cit., e, per chi lo voglia, Figuera, L’avvalimento legge. In tal senso il Consiglio di Stato non si è sostituito ad alcuna come contratto tipico d’impresa, cit. Qui possiamo brevemente valutazione discrezionale di spettanza del Comune (...) ma ha precisare che il contratto di avvalimento si porrebbe in rapporto di soltanto riscontrato la difformità degli elementi contenuti nel collegamento c.d. “necessario o tipico”, in quanto espressa- contratto di avvalimento stipulato dalle ricorrenti rispetto ai requi- mente previsto dall’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006 (oggi dall’art. 89, siti normativi. Di conseguenza non ha potuto che dichiarare l’il- D.Lgs. n. 50/2016), con il contratto di appalto a sua volta stipulato legittimità della ammissione alla gara e della successiva dall’impresa ausiliata con la pubblica amministrazione. Sul colle- aggiudicazione dell’appalto”. gamento negoziale, in relazioni ai contratti d’impresa, V. Buono- (9) Per R. Rotigliano, L’avvalimento negli appalti pubblici: i punti core, Contratti d’impresa e collegamento negoziale,inQuaderni fermi e i nodi ancora irrisolti,inIl Nuovo dir. amm., 2013, 58, della Riv. trim. dir. proc. civ., n. 10/2007, 9. l’avvalimento sarebbe “l’ultima frontiera attraverso la quale nel (8) In proposito credo sia utile segnalare una recente decisione nostro ordinamento (in quello domestico e, in apicibus, in quello della Cass., SS.UU., 4 luglio 2016, n. 13572, che ha ritenuto non comunitario) si declina il principio del favor partecipationis, ovvero viziata da eccesso di potere giurisdizionale o da superamento dei della massima apertura alla concorrenza del mercato delle com- limiti esterni della giurisdizione una sentenza del Consiglio di Stato messe pubbliche”. basata sull’applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 “del (10) Per un’ampia e aggiornata descrizione dell’avvalimento quale vengono riportate le disposizioni salienti in tema di avvali- sotto la vigenza del precedente codice degli appalti, L. Cestaro, in mento che vengono poi raffrontate dettagliatamente con le dispo- S. Baccarini - G. Chiné - R. Proietti (a cura di), Codice dell’appalto sizioni negoziali intercorse tra le parti con il contratto di pubblico, Milano, II ed., 2015, 645;e R. Caranta,I contrattipubblici, avvalimento che vengono valutate non conformi alle disposizioni Torino, II ed., 2012, 355. in questione sotto il profilo della mancanza di specificazione dei (11) L’art. 47 della Dir. 2004/18/CE, in relazione alla capacità mezzi effettivamente messi a disposizione (...) Come già detto la economica e finanziaria dell’operatore economico, al par. 2 sentenza impugnata ha fatto un esame del contratto di recitava che quest’ultimo poteva, se del caso e per un

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(deboli) di prendere agevolmente in prestito da altri dell’appalto, le imprese partecipanti potessero avva- operatori economici i requisiti di capacità tecnico-pro- lersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tec- fessionale e/o economico-finanziaria dei quali potevano nici, ovvero che l’avvalimento potesse integrare un essere di volta in volta carenti, il legislatore nazionale preesistente requisito tecnico o economico già pos- aveva inizialmente ritenuto opportuno applicare all’av- seduto dall’impresa avvalente in misura o percen- valimento molte e significative limitazioni operative. tuale indicata nel bando stesso (14). Tale scelta era stata giustificata dalla necessità di Alle predette modifiche normative a favore della evitare possibili applicazioni distorsive dell’avvali- massima operatività dell’avvalimento, possiamo qui mento da parte delle imprese, in quanto alcuni auto- aggiungere la disposta soppressione dell’obbligo per il revoli commentatori lo ritenevano un comodo concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria stratagemma in grado di aggirare le tradizionali bar- per ciascun requisito o categoria (introduzione della riere poste a presidio del superiore interesse pubblico possibilità del c.d. avvalimento plurimo, sia pure con all’esatta esecuzione delle prestazioni contrattuali. In alcuni discutibili temperamenti nel settore dei altri termini, in quel momento storico era diffuso il lavori) (15). Oggi il comma 6 dell’art. 89 del D.Lgs. timore che vi fosse il serio rischio di veder nascere nel n. 50/2016 ammette senza limiti l’avvalimento di più settore degli appalti pubblici dei veri e propri cc.dd. imprese ausiliarie, ma esclude che l’ausiliario possa “avvalifici”, ossia degli operatori economici appa- avvalersi a sua volta di altro soggetto (16). renti in quanto di fatto inattivi ma essenzialmente In conclusione, per l’Adunanza Plenaria, alla luce e indirizzati a prestare i propri requisiti oggettivi ad altri in forza del diritto europeo, è certamente operatori economici, con palese detrimento dell’in- possibile affermare che per un verso l’avvalimento teresse pubblico (12). è funzionale a “conseguire l’apertura degli appalti Evidenzia poi l’Adunanza Plenaria che, a seguito pubblici alla concorrenza nella misura più ampia delle ripetute e puntuali sollecitazioni provenienti possibile”, per altro verso uno degli obbiettivi prin- dalla Commissione europea e dalla Corte di giustizia, cipali perseguiti dalle direttive del 2004 è proprio molte delle barriere difensive apprestate dal legisla- l’apertura alla concorrenza nella misura più ampia tore sono state gradualmente rimosse a seguito dei possibile, e ciò “a vantaggio non soltanto degli ope- vari interventi correttivi al codice dei contratti ratori economici, ma parimenti delle amministra- pubblici. zioni aggiudicatrici” (17). Viene infatti ricordato che, mediante più modifiche Di conseguenza, essendo questi ultimi obiettivi generali al testo di legge, sono stati opportunamente rimossi: dell’ordinamento europeo, il giudice interno ha l’ob- (i) il divieto di subappalto in favore dell’impresa bligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in ausiliaria, che è stato ammesso nei limiti dei requisiti senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione prestati (facoltà riconfermata con lo stesso limite dal conforme) e di non introdurre in relazione ad essi comma 8 dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016) (13), vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che (ii) la possibilità che il bando di gara potesse preve- operano in relazione alle analoghe figure del diritto dere che, in relazione alla natura o all’importo interno (si tratta di un corollario applicativo dei

determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri liquet, in questa Rivista, 2014, 942, oltreché per ulteriori riferi- soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami menti bibliografici. con questi ultimi. In tal caso doveva dimostrare all’amministra- (13) Dall’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6. zione aggiudicatrice che avrebbe disposto dei mezzi necessari, (14) Dall’art. 1, comma 1 ter, lett. n), n. 2), D.Lgs. 11 settembre ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di 2008, n. 152. questi soggetti. Analoga disposizione era poi prevista dal suc- (15) Dall’art. 1, comma 1, lett. n), n. 1), D.Lgs. 11 settembre cessivo art. 48, par. 3, per le capacità tecniche e professionale 2008, n. 152, e dall’art. 21, comma 1, L. 30 ottobre 2014, n. 161. degli operatori economici. L’art. 52, al terzo capoverso del Ripercorrono puntualmente l’evoluzione legislativa in tema di paragrafo 1, richiamava le suddette norme in relazione ai avvalimento, fra gli altri, Cestaro op. ult. cit., 640; e Caranta, I sistemi di qualificazione, sebbene con alcune limitazioni; pres- contratti pubblici, cit., 355. soché identiche erano le norme dettate dalla direttiva gemella (16) Con ciò dando continuità alla tesi contraria al c.d. avvali- sui cc.dd. settori speciali 17/2004/CE. mento a cascata espressa dalla giurisprudenza amministrativa (12) Sull’origine europea dell’avvalimento, oltre agli scritti citati sotto la vigenza del vecchio codice, ad esempio, Cons. Stato, in precedenza, in special modo C. Zucchelli, L’avvalimento,inM. Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; T.A.R. Palermo, Sez. II, 2 A. Sandulli - R. De Nictolis - R. Garofoli (a cura di), Trattato sui marzo 2015, n. 570. contratti pubblici, Milano, 2008, II, 1489; M. Martinelli, La capacità (17) La sentenza richiama la nota decisione della Corte Giust. economica e finanziaria, in R. Garofoli - M. A. Sandulli (a cura di), Il CE, Sez. IV, 23 dicembre 2009, n. 305, CoNISMa, pubblicata su nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e questa Rivista, 2010, 551, con nota di L. De Pauli, La partecipa- nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005, 623; e, per chi lo zione delle Università alle procedure di evidenza pubblica;in voglia, Figuera, Avvalimento delle certificazioni di qualità: non proposito anche Caranta, I contratti pubblici, cit., 305.

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generali principi di parità di trattamento e di non che un’amministrazione aggiudicatrice, nel capito- discriminazione che devono assistere le posizioni giuri- lato d’oneri relativo ad una procedura di aggiudica- diche e gli istituti di matrice eurounitaria) (18). zione di un appalto pubblico, possa obbligare un In linea con tali affermazioni è agevole constatare offerente che faccia affidamento sulle capacità di come nel nostro ordinamento sia già accaduto che altri soggetti, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, l’abbandono di talune interpretazioni della norma- a stipulare con questi ultimi un accordo di partena- tiva nazionale palesemente contrarie alla piena e riato o a costituire con essi una società in nome libera espansione dell’avvalimento sia stato giudizial- collettivo (21). mente “imposto” proprio dalla Corte di giustizia (19). In una decisione successiva ha invece statuito che il Così, in particolare, nonostante l’incessante e meri- diritto di qualunque operatore economico di fare toria attività del giudice amministrativo tesa alla affidamento, per un determinato appalto, sulle capa- ricostruzione di un istituto giuridico fortemente cità di altri soggetti può essere limitato solo in pre- innovativo e al contempo alieno alla nostra tradi- senza di circostanze particolari, e tenuto conto zione giuridica, solo dopo l’intervento nel 2013 del dell’oggetto dell’appalto e delle finalità dello stesso; giudice europeo il Consiglio di Stato ha riconosciuto in particolare, ciò è possibile quando le capacità di cui ai concorrenti la facoltà di sommare le capacità che dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie sono proprie dell’impresa ausiliata con quelle di una o all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissi- più imprese ausiliarie allo scopo di raggiungere con- bili al candidato o all’offerente, di modo che que- giuntamente la soglia minima di capacità economica st’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il o tecnica richiesta dalla lex specialis di gara (c.d. soggetto terzo partecipa direttamente e personal- avvalimento frazionato) (20). mente all’esecuzione di tale appalto (22). Da ultimo, nell’arco di pochi mesi e soprattutto a Infine, la Corte di giustizia ha riaffermato che è ridosso della camera di consiglio nel corso della quale consentito il cumulo delle capacità di più operatori è stata assunta la decisione de qua, in tal modo economici per soddisfare i requisiti minimi di capa- evidentemente influenzando il Collegio decidente, cità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, la Corte di giustizia, nell’ordine, ha escluso che la purché alla stessa si dimostri che il candidato o stazione appaltante possa imporre una forma speci- l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di fica di relazione giuridica tra concorrente e impresa svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei ausiliaria, ha tratteggiato le limitate ipotesi nelle mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecu- quali può essere eccezionalmente escluso l’avvali- zione dell’appalto (23). mento in una gara, ha ribadito la piena conformità ’ al diritto europeo dell avvalimento plurimo o frazio- Le statuizioni sul contratto di avvalimento nato in quanto particolarmente idoneo a favorire la conformi all’ordinanza di rimessione massima concorrenza. Secondo una prima pronuncia, infatti, la direttiva Ciò posto, la sentenza dell’Adunanza Plenaria reputa 2004/18 deve essere interpretata nel senso che osta a condivisibili le tesi espresse dall’ordinanza di

(18) Sui rapporti tra diritto interno e diritto europeo, di recente, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in V. Cerulli Irelli, Violazione del diritto europeo e rimedi nazionali,in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti. Riv. trim. dir. pub., 2014, 657; G. Massari, L’atto amministrativo Tesi poi radicalmente modificata dal giudice nazionale (ad esem- antieuropeo: verso una tutela possibile,inRiv. dir. pub. comuni- pio, Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 277; Cons. Stato, Sez. tario, 2014, 643. V, 9 dicembre 2013, n. 5874; T.A.R. Catania, Sez. I, 7 aprile 2016, (19) Sulle tesi espresse dalla giurisprudenza nazionale e euro- n. 984), sulla scia delle importanti statuizioni formulate da Corte pea in tema di avvalimento, oltre alla dottrina citata nelle note Giust. CE, Sez. V, 10 ottobre 2013, n. 94, in questa Rivista, 2014, precedenti, A. Manzi, Le nebbie che avvolgono l’avvalimento non 147, con commento di R. Caranta, La Corte di Giustizia “bac- si diradano, in questa Rivista, 2015, 1032; e A.G. Pietrosanti, Sugli chetta” l’Italia sull’avvalimento, secondo cui gli artt. 47, par. 2, e oneri dichiarativi in tema di avvalimento,inForo amm., 2015, 48, par. 3, Dir. 2004/18 non istituiscono divieti di principio relativi 3219; P. Mantini, Sussidiarietà e concorrenza nella giurisprudenza alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle amministrativa sull’avvalimento dei requisiti imprenditoriali,in capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, Foro amm., 2013, 1411. al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione (20) Così aveva negato l’avvalimento frazionato, ad esempio, aggiudicatrice. Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565, in questa Rivista, (21) Corte Giust., Sez. I,14 gennaio 2016, n. 234. 2012, 213, con nota adesiva di L.M. Tarantino, Il divieto di avva- (22) Corte Giust., Sez. I, 7 aprile 2016, n. 324, in Foro Amm., limento frazionato nel caso di una sola impresa ausiliaria, sulla 2016, 775. scorta della considerazione che la finalità dell’avvalimento non è (23) Corte Giust. CE, Sez. VI, 2 giugno 2016, n. 27, in Foro quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concor- Amm., 2016, 1461, rispondendo ad un quesito interpretativo rente, ma quella di consentire a soggetti, che ne siano sprovvisti, sollevato dal C.G.A. Sicilia, ordinanza 15 gennaio 2015, n. 1.

Urbanistica e appalti 3/2017 415 Giurisprudenza Amministrativa

rimessione che non recedono sul piano dogmatico iudicanda, ossia quello relativo alle modalità di espli- dalla surriferita impostazione metodologica. citazione dell’oggetto del contratto (25). In particolare, riprendendo le argomentazioni Il C.G.A. Sicilia aveva infatti condiviso l’orientamento espresse dal giudice siciliano, il contratto di avvali- giurisprudenziale prevalente secondo il quale, attesa mento è ritenuto “atipico”, non risultando esso ricon- l’irrilevanza giuridica della distinzione tra c.d. avvali- ducibile ad alcuna disciplina legale specificatamente mento di garanzia ec.d.avvalimento operativo (26), le prevista nell’ordinamento nazionale, né assimilabile parti sono necessariamente tenute a indicare in sede al contratto di mandato o di affitto di azienda e contrattuale l’oggetto specifico in modo puntuale e neppure al contratto di subappalto; e coesistendo determinato, in particolare dovendo sempre indicare nello stesso, piuttosto, tratti del mandato, dell’ap- gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che palto di servizi e, infine, aspetti di garanzia atipica da hannopermessoall’ausiliaria di eseguire le prestazioni parte dell’ausiliario in favore della stazione appal- analoghe nel periodo richiesto da bando” (27). In tante per le prestazioni dovute dall’ausiliato. specie, l’ordinanza di rimessione si fondava, oltre che L’avvalimento, altresì, è un contratto a titolo one- sulla previsione di cui all’art.88deld.P.R.n.207/2010 roso, dovendo prevedere un corrispettivo economico (il contratto di avvalimento deve indicare “le risorse e i in favore dell’ausiliario oppure la realizzazione per mezzi prestati in modo determinato e specifico”), anche quest’ultimo di un interesse patrimoniale mediante sulla nozione dogmatica di “forma-contenuto” elabo- l’esecuzione del contratto, atteso che le imprese per- rata dalle più recenti teorie sulla forma contrattuale seguono tendenzialmente uno scopo di lucro, sicché (cc.dd. teorie neoformaliste del contratto), secondo le sarebbe sostanzialmente priva di giustificazione cau- quali la forma non è solo il mezzo di manifestazione della sale un’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria a volontà contrattuale, ma anche e soprattutto “l’incor- titolo meramente gratuito. porazione di un contenuto minimo di informazioni che Il contratto di avvalimento, infine, richiede la forma attraverso il contratto devono essere fornite”. scritta ab substantiam anziché ad probationem, e ciò in Di conseguenza, rispetto al caso concreto da deci- quanto la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dere, l’ordinanza del C.G.A. concludeva che, nono- dall’ausiliario possono essere adeguatamente accer- stante fossero stati indicati nel contratto di tati solo se esso impegno è adeguatamente supportato avvalimento i mezzi e le attrezzature messi a dispo- dai previsti requisiti formali. Inoltre, posto che la sizione dell’ausiliata, la mancata indicazione nel norma di legge impone al concorrente di produrre medesimo contratto dello stabilimento ove effet- in gara l’originale o una copia autentica del contratto tuare la produzione degli elementi in acciaio previsti di avvalimento, se ne deve dedurre che il medesimo dalla categoria specializzata OS18-A oggetto di legislatore richieda la forma scritta per la stessa sti- avvalimento avrebbe dovuto necessariamente com- pula del contratto (24). portare la nullità del predetto contratto; per tale via, quindi, confermando quanto deciso in primo grado Le statuizioni difformi dalla prevalente dal T.A.R. Catania. ’ giurisprudenza L Adunanza Plenaria non ritiene che tale complessa ricostruzione teorica possa essere condivisa, ostan- La sentenza in commento dissente invece dall’ordi- dovi la succitata impostazione metodologica e alcuni nanza di rimessione sul tema principale della res postulati propri del diritto civile.

(24) Per una ricostruzione del contratto di avvalimento parzial- ultimi tre esercizi), sicché l’oggetto del contratto sarebbe inelut- mente diversa, per chi lo voglia, Figuera, L’avvalimento come tabilmente assai meno specifico e determinato, avendo una fun- contratto tipico d’impresa, cit. zione lato sensu di garanzia patrimoniale. Sostengono la validità (25) Per una descrizione delle varie tesi sull’oggetto del della predetta distinzione, ad esempio, Cons. Stato, Sez. III, 4 contratto di avvalimento, sia ancora consentito rinviare a novembre 2015, n. 5038; Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, Figuera, L’avvalimento come contratto tipico d’impresa, n. 1032; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015 n. 4764; Cons. Stato, cit., 665, e, Avvalimento delle certificazioni di qualità: non Sez. III, 2 ottobre 2015 n. 4617; Cons. Stato, Sez. III, 6 febbraio liquet, cit., 946. 2014, n. 584. (26) Il c.d. avvalimento operativo avrebbe ad oggetto requisiti (27) In termini, ad esempio, Cons. Stato, Sez. III, 29 gennaio definiti materiali ovvero oggettivi (quali sarebbero, ad esempio, i 2016, n. 346; Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2015, n. 5396; mezzi, le attrezzature e l’equipaggiamento tecnico; il personale Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4507; Cons. Stato, Sez. specializzato; i processi produttivi e tutti gli altri elementi aziendali V, 23 settembre 2015, n. 4456; Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2015, concreti qualificanti una impresa), onde essi andrebbero puntual- n. 3390; Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2015, n. 57; Cons. Stato, mente esplicitati nel contratto; il c.d. avvalimento di garanzia Sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno avrebbe invece ad oggetto requisiti definiti immateriali o sogget- 2014, n. 3058; Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2014, n. 3057; Cons. tivi (quali sarebbero, ad esempio, il fatturato globale d’impresa; il Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365; Cons. Stato, Sez. III, 22 capitale sociale minimo e le prestazioni analoghe eseguite negli gennaio 2014, n. 294.

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In primo luogo, l’obbligo per il giudice interno di La richiamata teorica della c.d. “forma-contenuto” è interpretare le categorie del diritto nazionale in stata infatti enucleata in relazione ad ipotesi in cui il senso conforme agli obiettivi generali dell’ordina- legislatore, al precipuo fine di tutelare la posizione mento europeo impedisce che possa essere aval- negoziale dei contraenti deboli, predetermina in lata, in assenza di una espressa disposizione che modo chiaro e tassativo gli specifici elementi che il chiaramente deponga in tal senso, una interpre- contratto deve esplicitare in relazione a un determi- tazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto nato oggetto (28). In altri termini, l’obbligo di del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare imporre, a pena di nullità, puntuali vincoli di a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a forma rinviene una puntuale ratio giustificatrice nel- quelli ordinariamente previsti per la generalità l’esigenza di colmare le asimmetrie informative che dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 tipicamente sussistono fra le parti contraenti (29). c.c. Di conseguenza, al contenuto di tali disposi- Di conseguenza, nel settore della contrattualistica zioni sovraordinate, ed all’interpretazione che ne pubblica, nel cui ambito agiscono solo operatori è comunemente data, va riportato anche il dispo- professionali, non avrebbe senso l’imposizione legale sto di cui all’art. 88, comma 1, d.P.R. n. 207/ di vincoli stringenti sul contenuto formale del con- 2010, che va pertanto letto in coerenza con le tratto di avvalimento a tutela di un inesistente con- predette disposizioni codicistiche, non avendo il traente debole. Inoltre, dando luogo a una singolare legislatore con tale norma (invero relativa ai soli eterogenesi dei fini della norma, gli operatori contro lavori, ma dalla giurisprudenza prevalente estesa cui sarebbero destinate ad operare le richiamate ipo- anche agli appalti di servizi e forniture) inteso tesi di “nullità di protezione” sono proprio coloro che introdurre alcuna deroga restrittiva ai generali invocano l’applicazione dell’istituto dell’avvali- canoni civilistici in tema di requisiti dell’oggetto mento, tipicamente individuabili nelle piccole e del contratto. Osserva, infatti, al riguardo il mas- medie imprese, alle quali potrebbe altrimenti risul- simo Collegio che il citato regolamento, previsto tare preclusa la stessa partecipazione alle gare. dall’art. 5, comma 1, del previgente codice degli Da tutto quanto precede, quindi, discende che non è appalti pubblici, non era affatto legittimato ad condivisibile una interpretazione del dato positivo introdurre disposizioni sostanzialmente derogato- volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un rie della normativa primaria di riferimento, ossia oggetto (qui da intendersi con il fascio di prestazioni gli art. 49 e 50 del medesimo codice. dedotte nel rapporto obbligatorio che il contratto di A ciò si aggiunga peraltro che la possibilità di applicare avvalimento mira a costituire (30)) che sia stato all’avvalimento la nozione di “forma-contenuto” non esplicitato in modo (non determinato, ma solo) convincerebbe neppure per ragioni endogene alla determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c. (31), stessa categoria dogmatica. all’uopo utilizzando le generali regole

(28) L’Adunanza Plenaria cita come esempi: (i) i contratti tra più soggetti, acquirenti dello stesso bene”. In argomento, da imprese e consumatori di cui alla Parte III, Titolo I del D.Lgs. 6 ultimo, M.L. Chiarella, Contrattazione asimmetrica. Segmenti settembre 2005, n. 206, “Codice del consumo”;(ii) i contratti normativi e costruzione unitaria, Milano, 2016. bancari di cui all’art. 117 del D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, (30) Alla luce dell’ambiguità del diritto positivo, la nozione “Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia”;(iii)i generale di oggetto del contratto non è peraltro pacifica in dottrina, contratti di credito ai consumatori di cui all’art. 124, comma 4, identificandosi per alcuni con le prestazioni che sono dedotte nel del medesimo Testo unico; (iv) i contratti relativi alla prestazione contratto, per altri con il bene giuridico oggetto della prestazione, dei servizi di investimento di cui all’art. 23 del D.Lgs. 24 febbraio per altri ancora con il contenuto del contratto. In questa prospet- 1998, n. 58 “Testo unico in materia di intermediazione finanzia- tiva, G. Gitti, in G. Amadio - F. Macario, Diritto civile, I, Bologna, ria”;(v) i contratti di vendita c.d. “multiproprietà” di cui agli artt. 71 2014, 589, propone di accedere alla tesi secondo cui andrebbe e 72 del richiamato “Codice del consumo”. configurata una nozione non più unitaria e generale di oggetto del (29) Per F. Di Marzio, I contratti d’impresa. Profili generali, contratto, bensì diversificata sulla scorta della plausibile distin- Torino, 2008, 71, la diffusa locuzione “contratto con asimmetria zione tra “contratti a contenuto obbligatorio” (per i quali l’oggetto di potere”, oltre ad essere una formula accattivante, descrive in si identifica con la prestazione) e “contratti a contenuto disposi- modo efficace una linea di tendenza seguita nell’edificazione del tivo” (per i quali l’oggetto si identifica con la cosa, con il bene nuovo diritto dei contratti, ancorché si tratti di una formula tra- giuridico dedotto nel contratto). sversale, “che deve essere cautamente adoperata per scongiu- (31) Sui requisiti dell’oggetto del contratto, E. Gabrielli, in Com- rare il pericolo di semplificazioni improprie del quadro positivo (e mentario del codice civile, nel volume a cura di E. Navarretta - A. dunque accomunare due realtà separate: contratti del consuma- Orestano, Dei contrati in generale, articoli 1321-1349, Torino, 2011, tore e contratti asimmetrici tra imprese)”. Secondo S. Pagliantini, I, 707. Per Gitti, op. ult. cit., 592, le previsioni normative (di fonte Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa, 2009, comunitaria) sulla necessaria determinazione dell’oggetto nei con- 17, sarebbe “corretto affermare che questo neoformalismo nego- tratti dei consumatori inducono a riflettere sull’attuale rilevanza della ziale, nel tentativo di garantire un corretto agire contrattuale anche distinzione fra “contratti civili” e “contratti commerciali” che l’uni- del consumatore, mira a rendere comparabili le varie proposte ficazione del diritto civile e di quello commerciale operata con la contrattuali onde evitare immotivate disparità di trattamento tra codificazione del 1942 voleva superare; in quanto per i primi

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sull’ermeneutica contrattuale, segnatamente quelle inamovibili - a ciò destinati, con indicazione delle fissate dagli artt. 1363 (sull’interpretazione comples- relative matricole identificative”. siva delle clausole) e 1367 (sulla conservazione del La sentenza, poi, contiene una importante notazione contratto) del medesimo codice. finale in risposta ad una contestazione dell’impresa Sulla scorta di tali statuizioni, disattendendo proba- controinteressata resistente in appello: l’applicazione bilmente le aspettative di molti commentatori, del generale canone di proporzionalità induce ad l’Adunanza Plenaria ha pertanto posto un solido interpretare e applicare le disposizioni in tema di argine al progressivo scivolamento della giurispru- avvalimento nel senso di imporre all’impresa ausilia- denza del Consiglio di Stato verso interpretazioni del ria di mettere a disposizione della concorrente le diritto positivo in tema di avvalimento intransigenti risorse di cui essa è carente in base a un canone di e formalistiche, per le quali l’oggetto del contratto di effettività, senza che ciò comporti l’instaurazione di avvalimento sarebbe disciplinato diversamente, e in un sostanziale rapporto di esclusiva, ovvero la neces- modo ben più stringente rispetto alle comuni regole saria deprivazione dell’ausiliaria della possibilità di generali di cui all’art. 1346 c.c. dedicare ad altri impieghi la propria capacità impren- A ciò si aggiunga che attraverso il richiamo alle ditoriale non immediatamente dedicabile al concor- regole e ai principi generali sull’interpretazione dato avvalimento. del contratto, e in special modo a quella sulla con- Infine, attesa la validità del contratto di avvalimento, servazione degli effetti del contratto (32), l’Adu- l’Adunanza Plenaria ha reputato non necessario nanza Plenaria ha implicitamente censurato quelle rispondere al controverso quesito sulla possibilità di (invero non rare) pronunce giurisprudenziali che invocare il beneficio del c.d. “soccorso istruttorio” a sembravano limitarsi a verificare sommariamente ab fronte di incompletezze del medesimo contratto (33). externo l’apparente conformità del contratto di avvalimento ai requisiti fissati dalle norme del Conclusioni codice dei contratti pubblici e del suo regolamento di attuazione, trascurando invece di appurare se la Dopo avere ripercorso l’ampia motivazione a soste- prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio d’av- gno dei principi di diritto veicolati dalla sentenza in valimento fosse complessivamente idonea ed ade- commento, è necessario accertare se i medesimi guata allo scopo concretamente perseguito dalle principi sono perlopiù ancora validi e efficaci nono- imprese contraenti. stante l’intervenuta adozione del D.Lgs. n. 50/2016. Per la sentenza in commento, altresì, tale imposta- All’inizio di questa nota si è detto della diffusa con- zione esegetica vale anche nelle ipotesi in cui il vinzione riguardo la sostanziale continuità tra vec- contratto di avvalimento abbia ad oggetto la messa chie e nuove regulae iuris in tema di avvalimento. In a disposizione di requisiti connotati da rilevante particolare, sul punto disattendendo la legge delega, peculiarità (come quelli propri della categoria si è anche evidenziato il fatto che nel nuovo codice OS18A relativa alla produzione in stabilimento e dei contratti pubblici continua a mancare una dispo- al montaggio in opera di strutture di acciaio). sizione diretta ad imporre una specifica e dettagliata Applicando i principi sopra enucleati al caso con- elencazione nel contratto di avvalimento delle creto dedotto in giudizio, l’Adunanza Plenaria reputa risorse e dei mezzi temporaneamente prestati dall’im- quindi che il contratto di avvalimento prodotto dalla presa ausiliaria. impresa ausiliata non risultava viziato da profili di Tutto ciò induce a ritenere largamente operanti le nullità, presentando un oggetto agevolmente deter- argomentazioni svolte dall’Adunanza Plenaria anche minabile dal complessivo tenore del contratto stesso; nei confronti delle nuove norme sull’avvalimento. in specie, lo stabilimento di produzione era agevol- Piuttosto, l’impostazione sostanzialistica propugnata mente desumibile dall’esaustivo “elenco dei macchi- dal massimo Collegio ben si accorda con la più volte nari e delle attrezzature - voluminosi e di fatto citata nuova regola procedimentale che impone al

troverebbe oggi applicazione il principio di essenzialità dell’originaria senso in cui possono avere qualche effetto anziché in quello in determinazione dell’oggetto del contratto, invece per i secondi cui non ne avrebbero alcuno”. varrebbe normalmente la regola della determinabilità dell’oggetto. (33) Per una esposizione delle opposte tesi sostenute in (32) Evidenzia C.M. Bianca, Il contratto, Milano, II ed., 2000, dottrina come in giurisprudenza, S. Calvetti, 436, che “il principio di conservazione del contratto è principio Indeterminatezza del contratto di avvalimento e soccorso generale che trova applicazione anche in tema di nullità e che istruttorio,inquestaRivista, 2016, 445, e, per chi lo voglia, riguarda tutti gli atti negoziali. Conformemente a tale principio il Figuera, L’avvalimento come contratto tipico d’impresa, contratto o le singole clausole devono essere interpretate nel cit., 670.

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responsabile del procedimento il compito di accer- Governo senza distinguere tra c.d. avvalimento di tare in corso d’opera che le prestazioni oggetto del garanzia e c.d. avvalimento operativo, è allora facile contratto d’appalto sono svolte direttamente dalle ipotizzare che il problema della validità del contratto risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria di avvalimento torni nuovamente in discussione che il titolare del contratto utilizza in adempimento davanti al giudice amministrativo, rendendo forse degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. necessario un nuovo intervento nomofilattico del- Nel solco delle considerazioni tracciate dalla sen- l’Adunanza Plenaria. tenza in esame dovrebbe, altresì, (ri)acquistare Conriguardoalsecondoaspetto, invece, con una piena operatività giuridica la generale e importante prima ordinanza del Consiglio di Stato è stato chie- distinzione dogmatica tra c.d. avvalimento di garanzia sto al giudice europeo se sia compatibile con la e c.d. avvalimento operativo, come peraltro sembre- pertinente normativa comunitaria una norma - rebbe emergere dalle primissime decisioni del giudice come quella di cui all’art. 53, comma 3, D.Lgs. amministrativo ad essa successive (34). n. 163/2006 - che ammette alla partecipazione Nonostante l’autorevole intervento nomofilattico un’impresa con un progettista “indicato” che, dell’Adunanza Plenaria, possiamo tuttavia ipotizzare secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo che il dibattito sull’avvalimento non si sopirà, anche concorrente, non potrebbe ricorrere all’istituto del- perché si attendono, per un verso il decreto correttivo l’avvalimento (36). Con altra ordinanza è stato al codice dei contratti pubblici di imminente pub- invece chiesto se sia compatibile con la normativa blicazione, per altro verso le importanti pronunce comunitaria la normativa nazionale italiana, nella della Corte di giustizia sugli ultimi quesiti interpre- parte in cui sembra escludere la possibilità per l’ope- tativi sollevati dal Consiglio di Stato. ratore economico che concorre alla gara di indicare Precisamente, nel recentissimo parere reso dal Con- altra impresa in luogo di quella originariamente siglio di Stato sul testo delle disposizioni integrative e assunta quale “impresa ausiliaria”, qualora quest’ul- correttive al D.Lgs. n. 50/2016, è testualmente scritto tima abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di che, “allo scopo di rendere efficaci i controlli del RUP partecipazione, determinando in tal modo l’esclu- da svolgere durante l’esecuzione del contratto, si sione dell’operatore economico dalla gara per fatto suggerisce di modificare l’art. 89, comma 1, ultimo non a lui riconducibile né oggettivamente né sog- periodo, introducendo per il contratto di avvali- gettivamente (37). Va in proposito ricordato che il mento un onere di specificazione dei requisiti forniti vigente codice dei contratti pubblici attribuisce alla e delle risorse messe a disposizione. Solo in tal modo si stazione appaltante il potere di imporre all’opera- potrà evitare il ricorso a quelli che la dottrina ha tore economico di sostituire isoggettiausiliariche definito “avvalifici” e si potranno rendere effettivi i non soddisfano un pertinente criterio di selezione o controlli previsti” al comma 9 dell’art. 89 più volte periqualisussistonomotiviobbligatoridiesclu- citato (35). Se tale suggerimento venisse accolto dal sione(comma3dell’art. 89).

(34) Secondo Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, in termini di ‘solidità finanziaria’ e di acclarata ‘esperienza di n. 5423, “Sul punto deve essere condiviso l’orientamento settore’”, dei quali il fatturato costituisce indice significa- giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato che in relazione tivo”. Nei medesimi termini, ad esempio, T.A.R. Roma, al c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad Sez. III quater, 11 gennaio 2017, n. 249; T.A.R. Roma, Sez. oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvol- III quater, 17 gennaio 2017, n. 773; T.A.R. Napoli, Sez. V, 23 gimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, gennaio 2017, n. 454; T.A.R. Catania, Sez. I, 1° dicembre dacché la possibilità che essi non siano specificati in con- 2016, n. 3121. Applicano invece esplicitamente i principi tratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se affermati dalla sentenza dell’Ad. Plen., ad esempio, T.A.R. non rispondenti ad un concreto interesse della Napoli, Sez. VII, 25 gennaio 2017, n. 534; T.A.R. Catanzaro, stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del Sez. I, 11 gennaio 2017, n. 36; T.A.R. Palermo, Sez. III, 5 requisito stesso (...) Ebbene, in relazione a questa diversifi- gennaio 2017, n. 29; T.A.R. Perugia, Sez. I, 2 gennaio 2017, cazione l’orientamento di questo Consiglio di Stato sopra n. 19; T.A.R. Reggio Calabria, 17 gennaio 2017, n. 26; T.A.R. richiamato, cui si aderisce, afferma che allorquando un’im- Trento, 13 gennaio 2017, n. 9. presa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, “la (35) Cons. Stato, Comm. speciale, parere 30 marzo 2017, prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da n. 782, in www.giustizia-amministrativa.it. parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi (36) Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2016, n. 636, ord., in ‘materiali’, ma dal suo impegno a ‘garantire’ conleproprie www.lexitalia.it. complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal (37) Cons. Stato, Sez. IV, 15 aprile 2016, n. 6073, ord., in www. fatturato - l’impresa ‘ausiliata’”,ecioè“ilsuovaloreaggiunto lexitalia.it.

Urbanistica e appalti 3/2017 419 Giurisprudenza Amministrativa

Appalti sotto soglia Il rispetto del principio di rotazione e la tutela del pregresso affidatario

T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 15 dicembre 2016, n. 1906 - Pres. Di Santo - Est. Lattanzi - Svic S.r.l. c. Comune di Uggiano La Chiesa, Parsec 3.26 S.r.l. e Factotum Comunicazione di Pasquale A. De Benedetto

Il principio di rotazione, espressamente richiamato in tema di affidamenti semplificati di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, assurge, secondo il giudice pugliese, a norma “speciale” che prevale sulla normativa sulle gare in generale e, in quanto tale, preclude al RUP la possibilità di invitare alla procedura per l’assegnazione del contratto il pregresso affidatario. Senza che sia necessaria, per ciò stesso, alcuna motivazione. La precisazione sulla valenza/intensità del principio di rotazione, che sarebbe tale da incidere sulla partecipazione al procedimento semplificato non pare univoca in giurisprudenza che, in certi casi, ha invece statuito l’esigenza di motivare adeguatamente il mancato invito del precedente affidatario.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 5227/2016; T.A.R. F.V.G., Sez. I, n. 419/2016; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 4981/2016; pur con qualche distinguo anche T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, n. 1441/2016.

Difforme T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 5361/2016; T.A.R. Abruzzo, L’ Aquila, Sez. I, n. 372/2016; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 788/2017, ove non diversamente precisato tutte pronunce reperibili in www.giustizia- amministrativa.it.

Il T.A.R. (omissis) Viste le memorie difensive; per l’annullamento Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre - della delibera di Giunta Comunale n. 113 del 14 luglio 2016 la dott.ssa C. L. e uditi l’avv. L. S., per la ricorrente, 2016, pubblicata sull’Albo pretorio del Comune in data 12 l’avv. R. D. B., in sostituzione dell’avv. D. M., per il settembre 2016, con la quale il Comune di Uggiano la Comune, e l’avv. F. C. per la controinteressata; Chiesa ha approvato la proposta di Parsec 3.26 Srl relativa Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.; ai servizi di informatizzazione del Comune; La società ricorrente, premesso di aver gestito ininterrot- - ove occorra, del parere reso dall’Amministratore di tamente il servizio informatico del comune di Uggiano Sistema, Dr. P. A. D. B., sulla offerta di PARSEC; della Chiesa, ha impugnato gli atti con i quali il Comune - della determinazione I Area Funzionale n. 154 del 8 ha disposto l’affidamento del servizio di gestione del settembre2016, pubblicata sull’Albo pretorio del Comune sistema informativo comunale alla società Parsec 3.26. in data 12 settembre 2016, con la quale il Dirigente La ricorrente sostiene: che il Comune, avendo deciso di dell’area ha disposto l’affidamento del servizio di gestione procedere attraverso il modulo della procedura negoziata del sistema informativo comunale alla società Parsec senza previa pubblicazione del bando, avrebbe dovuto 3.26 Srl; invitare la ricorrente a presentare la propria offerta, che - di ogni altro atto presupposto, connesso e/o non è mai stata contestata dal Comune l’inadeguatezza del consequenziale. servizio da lei reso; che l’offerta della Parsec non è miglio- - nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di rativa della propria offerta. affidamento dei servizi informatici intercorso tra il Alla camera di consiglio, avvertire le parti ex art. 60 c.p.c., Comune di Uggiano la Chiesa e la ditta Parsec 3.26 Srl, il ricorso è stato trattenuto in decisione. ove previsto e, nelle more, stipulato, con espressa istanza di È da rilevare anzitutto che il Comune non ha provveduto subentro. attraverso la procedura negoziata ma ha deciso di scegliere Visti il ricorso e i relativi allegati; l’affidamento diretto, come d’altronde si rileva chiara- Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di mente anche dalla delibera del 14 luglio 2016 impugnata Uggiano La Chiesa e della Parsec 3.26 Srl; con il presente ricorso nella quale si legge “visto l’art. 36

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del D.Lgs. n. 50/2016 che, al comma 2, così dispone “... le informale ... il gestore uscente, ma una mera facoltà, di stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, cui, proprio per il principio di massima partecipazione, e in servizi e forniture ... di importo inferiore a 40.000 euro caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante mediante affidamento diretto ...”. deve dare motivato conto all’esterno; in sostanza, ove Posto ciò, è da osservare che, avendo la ricorrente effet- l’Amministrazione si determini a invitare anche il prece- tuato il servizio negli anni precedenti, il mancato invito dente gestore, dovrebbe spiegare l’apparente contrasto alla procedura si giustifica agevolmente con l’applicazione con il principio, normativamente fissato, di rotazione” del principio di rotazione. (T.A.R. Aquila, Sez. I, 9 giugno 2016, n. 372). Infatti, trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma In sostanza, il mancato invito risulta legittimo e conforme primo, D.Lgs. 50/2016, il quale prevede espressamente il alla legge di gara, a nulla rilevando la questione delle “rispetto del principio di rotazione”, e, trattandosi di una previe contestazioni, posto che il tipo di gara in questione, norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sotto soglia, determina l’applicazione del principio di sulla normativa sulle gare in generale (cfr. T.A.R. Friuli rotazione. Venezia Giulia, Sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419). In conclusione, il ricorso deve essere respinto. “Non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da per la Stazione appaltante di invitare, ad una gara dispositivo.

IL COMMENTO di Stefano Usai (*)

La sentenza pone la rilevante questione dell’applicazione del principio della rotazione ovvero, se debba o meno trovare applicazione automaticamente con l’estromissione del pregresso affidatario o se invece la posizione del precedente contraente debba essere oggetto di una più attenta considerazione. È chiaro che se il pregresso affidatario non può vantare pretese ad vedersi riaffidato l’appalto o alla reiterazione dell’invito, ben diversa è la situazione in cui il pregresso contratto sia stato aggiudicato in seguito ad un procedimento ordinario e/o comunque attraverso una procedura connotata da criteri di oggettività e trasparenza. Altri aspetti poi, meritevoli di considerazione, riguardano le stesse modalità di “scelta” dei potenziali contraenti. Non si può non evidenziare che insista profonda differenza tra una scelta effettuata tra gli iscritti nell’elenco fornitori, la cui stessa adesione implica - da parte dell’operatore economico - l’accettazione della rotazione, oppure se tale scelta avvenga attraverso un avviso pubblico finalizzato a consultare il mercato. In questo secondo caso, sembra ben difficile poter inibire - salvo adeguata motivazione - la libera adesione/richiesta di essere invitati al procedimento.

Premessa soglia comunitario delle acquisizioni in economia (1). La pronuncia del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, Procedimenti semplificati - caratterizzati in un caso n. 1906/2016, riveste un certo rilievo perché si inne- dalla possibilità dell’affidamento diretto per appalti di sta in un già ampio dibattito relativo alla gestione dei importo inferiore ai 40 mila euro (2) e da forme di procedimenti semplificati di cui all’art. 36 del nuovo procedura negoziata fino a tutto il sotto soglia per codice degli appalti, che sostituiscono in toto il appalti di forniture e servizi nonché per importi inferiori previgente sistema utilizzato in ambito ultra e sotto ai 150 mila euro per i lavori (3) e fino al milione di euro

(*) Il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, (2) Nell’ambito degli importi inferiori ai 40 mila euro, l’art. 36, al vaglio del Comitato di Valutazione. comma 2, lett. a) ammette l’affidamento diretto adeguatamente (1) Il riferimento, in particolare, è all’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 motivato ed il rispetto dei principi generali in tema di affidamento. ed al pregresso regolamento attuativo d.P.R. n. 207/2010 artt. 329/ (3) Le lett. b) ammette la procedura negoziata previa consulta- 338. La nuova disposizione contenuta nell’art. 36 - come anche si zione di almeno 5 operatori per importi inferiori al sotto soglia legge nel parere n. 855/2016 del Consiglio di Stato espresso sullo comunitario per servizi e forniture, rispettivamente per importi com- schema del codice, abroga anche le disposizioni applicabili nell’am- presi tra i 40 mila euro ed importi inferiori ai 209 mila euro per le bito sotto soglia comunitaria contenute negli artt. 121/124. amministrazioni sub-centrali e importi inferiori ai 134 mila euro per le

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per i lavori (4) - che risultano non disciplinati in modo un ruolo particolare riveste quello della rotazione già dettagliato dal legislatore ma con disposizioni che oggetto, come si rilevava poc’anzi, di differenti inter- lasciano, in parte, una certa libertà di approccio al pretazioni giurisprudenziali. RUP, fermo restando il rispetto dei principi generali. In particolare, come si vedrà più avanti, una delle Principi generali delineati nel primo comma dell’art. questioni di maggior rilievo posta dal riferimento in 36 che rammenta che “l’affidamento e l’esecuzione di argomento riguarda la sua esatta collocazione ovvero lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle se debba essere oggetto di considerazione già nella soglie” comunitarie “devono avvenire nel rispetto fase di “ricerca (attraverso una indagine di mercato) dei principi” previsti per i contratti esclusi dall’appli- dei potenziali soggetti con cui avviare il “discorso” cazione integrale del codice (art. 30, comma 1) “non- contrattuale o se la collocazione si sposta in avanti e ché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da quindi nel momento dell’invito vero e proprio a assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle partecipare alla competizione semplificata. microimprese, piccole e medie imprese”. Questioni specifiche, poi, anche alla luce di quanto Non può sfuggire che un presidio per principi di una emerge dalla sentenza in commento, ma meno com- procedura di affidamento/aggiudicazione di un plicate si pongono in relazione all’affidamento appalto nasconde evidenti implicazioni e compli- diretto (7). canze risultando, in definitiva, anche rimesso alla Ulteriore corollario è dato dalle implicazioni del prin- “sensibilità” giuridica del responsabile unico del pro- cipio di rotazione rispetto alla posizione del pregresso cedimento inteso come soggetto propositore/istrut- affidatario - forse non ancora oggetto del necessario tore del procedimento chiamato poi anche a approfondimento - la cui posizioneeinteresseapren- condurne la gestione e quindi a controllare la fase dere parte alla competizione non può comunque subire civilistica dell’esecuzione (5). limitazioni non oggettive e trasparenti. Nell’ambito dei vari principi richiamati - generalis- Non è senza rilievo, infatti, rilevare che un conto è simi (6) e generali - del procedimento semplificato, non reiterare l’affidamento o l’invito altra diversa amministrazioni statali;stessa prerogativa consentitaper gli appalti di interventi di importo superiore a 1.500.000 di euro. Per gli importo compreso tra i 40 mila euro ed i 150 mila per i lavori. appalti di importo inferiore a 1.000.000 di euro si applicano le (4) Per lavori compresi tra i 150 mila euro ed il milione la procedura disposizioni di cui all’art. 26, comma 6, lett. d), e comma 7, del negoziata prevede la consultazione di almeno 10 operatori econo- Codice”. Mentre in tema di servizi e forniture, “il responsabile mici.Da notare che proprio allalett.c)comma2 dell’art.36,lo schema del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze di decreto correttivo del codice prevede l’eliminazione del richiamo professionali, anche le funzioni di progettista e direttore del- all’art. 63 del codice - e quindi alla disciplina della più classica proce- l’esecuzione del contratto. Il direttore dell’esecuzione del con- dura negoziata senza pubblicazione di bando - in quanto riferimento tratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei inconferente trattandosi di fattispecie completamente distinte per seguenti casi: a. prestazioni di importo superiore a 500.000 quanto concerne i presupposti fondanti. euro; b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo (5) Con la Delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016 - Linee guida tecnologico; c. prestazioni che richiedono l’apporto di una plu- n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - pubblicata in ralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità G.U. del 22 novembre 2016, n. 273 -, l’ANAC ha introdotto delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, disposizioni di dettaglio circa la “nomina, ruolo e compiti del ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto responsabile unico del procedimento per l’affidamento di informatico); d. interventi caratterizzati dall’utilizzo di compo- appalti e concessioni” precisando in quali casi il RUP degli nenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di appalti di lavori ed il RUP degli appalti dei servizi e delle forniture elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; e. può coincidere rispettivamente con il direttore dei lavori (ed il per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione progettista) e il direttore dell’esecuzione (ed il progettista). In appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organiz- tema di lavori nelle linee guida si legge che “Il RUP può svol- zativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno gere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie compe- curato l’affidamento”. tenze professionali, anche le funzioni di progettista o di (6) L’espressione, a rimarcare una diversa intensità dei prin- direttore dei lavori, a condizione che sia in possesso dei cipi che presidiano l’attività contrattuale della p.a. viene utiliz- seguenti requisiti: a. titolo di studio richiesto dalla normativa zata dalla Commissione SpecialedelConsigliodiStatoinsede vigente per l’esercizio della specifica attività richiesta; b. espe- di parere, espresso sulle linee guida ANAC relative agli appalti rienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione nel sotto soglia comunitario, n. 1903/2016. Secondo la Com- della complessità dell’intervento, in attività analoghe a quelle da missione i principi “generalissimi” sono i principi della “con- realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’in- correnza, trasparenza, non discriminazione, pubblicità e tervento; c. specifica formazione acquisita in materia di pro- proporzionalità”. grammazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di (7) Nel nuovo codice consentito - pur con adeguata ed opere e servizi pubblici, da parametrare, ad opera del dirigente espressa motivazione - nell’ambito dei 40 mila ed in ipotesi dell’unità organizzativa competente, in relazione alla tipologia tipizzate previste nell’art. 63 del codice. Nientemeno rispetto a dell’intervento. Le funzioni di RUP, progettista e direttore dei quanto già si prevedeva per l’affidamento diretto quale lavori non possono coincidere nel caso di lavori di speciale species delle acquisizioni in economia e quanto previsto - complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architetto- pur con differenti formulazioni - con l’art. 57 del pregresso nico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che codice. tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di

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questione invece pone la libera partecipazione ad una effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare indagine di mercato svolta dalla stazione appaltante motivato conto all’esterno; in sostanza, ove l’Ammi- attraverso uno specifico avviso pubblico sulle cui nistrazione si determini a invitare anche il prece- adesioni poi si innesta un meccanismo trasparente dente gestore, dovrebbe spiegare l’apparente di scelta dei competitori che può determinare il contrasto con il principio, normativamente fissato, coinvolgimento anche del pregresso affidatario. di rotazione” (9). Alla luce di quanto, il mancato invito del pregresso La vicenda affidatario è risultato legittimo e conforme alla legge di gara, “a nulla rilevando la questione delle previe La ricorrente contesta il comportamento e gli atti contestazioni, posto che il tipo di gara in questione, della stazione appaltante che nel procedere con l’af- sotto soglia, determina l’applicazione del principio di fidamento dell’appalto per la gestione dei servizi rotazione”. informatici “avendo deciso di procedere attraverso La statuizione, come meglio si vedrà più avanti anche il modulo della procedura negoziata senza previa in relazione alle esigenze di contemperare il rispetto pubblicazione del bando, avrebbe dovuto” invitarla del principio di rotazione con la tutela della posizione “a presentare la propria offerta”. del pregresso affidatario, ha disconoscimenti pre- Questo, secondo la ricorrente, anche perché le pre- gressi - pur sotto l’egida del pregresso codice - da gresse gestioni del servizio non risultavano contestate parte del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, sent. e, d’altra parte, l’offerta del soggetto individuato n. 5780/2016 in cui si avuto modo di puntualizzare quale affidatario non risultava affatto migliorativa. che il principio di rotazione appare addirittura super- La stazione appaltante motiva l’affidamento diretto fluo nel caso di inviti a più potenziali contraenti. facendo ricorso alle implicazioni poste dal principio La circostanza di invitare un numero di soggetti di rotazione ed il giudice ritiene persuasiva la superiore al limite minimo fissato dalla legge, ad precisazione. esempio, è stato considerato di rilievo nel caso di In questo senso, rilevato in sentenza che il procedi- un cottimo fiduciario, con la precisazione che “non mento utilizzato non era una procedura negoziata ma - risulta conferente il richiamo al principio di rota- trattandosi evidentemente di appalto di importo infe- zione, atteso che quest’ultimo avrebbe potuto essere rioreai 40 mila euro - diaffidamentodirettoai sensi del utilmente evocato in caso di identità dei ribasso comma 2, lett. a) dell’art. 36 del codice, il giudice offerti (dalla ricorrente e dal fornitore uscente) e di puntualizza che “il mancato invito alla procedura si pari esito positivo della verifica di conformità, even- giustifica agevolmentecon l’applicazionedelprincipio tualità che, alla stregua di quanto si è fin qui consi- di rotazione”. derato, non si è concretizzata nella fattispecie Nel caso di specie, si legge in sentenza, “trova appli- all’esame”. cazione alla fattispecie l’art. 36, comma primo, D.Lgs. Analoghe considerazioni, pur in una vicenda 50/2016, il quale prevede espressamente il “rispetto maggiormente articolata, vengono espresse dal del principio di rotazione”,e,“trattandosi di una T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, con la sentenza norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa n. 1441/2016 in questo caso con riferimento all’at- prevale sulla normativa sulle gare in generale” (8). tuale codice. È rilevante, pertanto - anche per le diverse posizioni Nel caso di specie, bandita una prima gara semplifi- espresse in giurisprudenza -, la configurazione del cata (ai sensi dell’arti. 36 del codice) per l’appalto per principio di rotazione come norma speciale che si l’incarico in tema di sicurezza ex D.Lgs. n. 81/2008 poi impone al RUP ed alla stazione appaltante esigen- sospesa, la stazione appaltante si determinava ad un done una sorta di applicazione automatica prescin- affidamento diretto al pregresso affidatario senza dendo dalla posizione del pregresso affidatario. invitare ad una minima procedura negoziata l’altro Ancora nella sentenza si rileva che nella procedura offerente nella procedura annullata. negoziata caratterizzata da una pluralità di inviti, la Il giudice ha censurato il comportamento della sta- stazione appaltante non avrebbe alcun obbligo di zione appaltante in quanto “l’affidamento diretto invitare il pregresso affidatario ma semplicemente dell’incarico è stato effettuato su basi fiduciarie del una mera facoltà “di cui, proprio per il principio di tutto disancorate dai segnalati criteri di rotazione e di massima partecipazione, e in caso di esercizio economicità della scelta operata, avendo questa

(8) Cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 4 ottobre 2016, n. 419. (9) Così anche il T.A.R. Aquila, Sez. I, 9 giugno 2016, n. 372.

Urbanistica e appalti 3/2017 423 Giurisprudenza Amministrativa

premiato il concorrente già affidatario del servizio nei La rotazione, in questo caso, impone di evitare gli precedenti tre anni e che in gara aveva formulato affidamenti reiterati allo stessa affidatario salvo che il l’offerta economicamente meno vantaggiosa”, preci- RUP abbia presidiato una procedura oggettiva, anche sando che il principio di rotazione, comune anche al informale (11), di indagine di mercato che faccia precedente codice dei contratti, ha “lo scopo preci- emergere che l’offerta del pregresso affidatario è dal puo di evitare che il carattere discrezionale della punto di vista tecnico/economico la migliore sul scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e mercato. E da quanto, scaturisce la stessa motivazione che il criterio debba essere attuato mediante l’affida- dell’affidamento. mento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti Non a caso, l’adeguatezza della motivazione risulta diversi da quelli che in passato hanno svolto il servi- essenzialmente fondata sulla necessità di confrontare zio”.D’altra parte, però, nel suggerire alla stazione preventivi e quindi diverse (almeno 2) “offerte” (12). appaltante che avrebbe dovuto avviare almeno una Nel caso dell’affidamento diretto non v’è dubbio sulla minima procedura negoziata invitando il pregresso collocazione temporale/procedurale del principio di affidatario ed il ricorrente (offerente nel procedi- rotazione nel senso che lo stesso è riferito al momento mento sospeso) insiste la, neanche, implicita affer- dell’assegnazione diretta del contratto. mazione che il RUP può strutturare una procedura ad Non esiste - per intendersi - alcun obbligo del RUP di inviti coinvolgendo anche il precedente contraente. suggerire l’assegnazione del contratto al pregresso affidatario, anzi, al contrario, la decisione di reiterare ’ Affidamento diretto e principio di rotazione l affidamento dovrà risultare adeguatamente motivato. Un primo ordine di considerazioni che si possono In tema, in modo chiaro, nelle linee guida ANAC esprimere - privilegiando anche l’aspetto pratico/ n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, operativo - riguarda la distinzione sottolineata dal recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti giudice pugliese tra affidamento diretto e procedure pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza negoziata semplificata. comunitaria, indagini di mercato e formazione e L’affidamento diretto, ovvero senza un ricorso al gestione degli elenchi di operatori economici” si mercato, risulta da sempre ancorato a rigorosi legge che “il rispetto del principio di rotazione espres- presupposti identificabili, semplificando, nella (rela- samente sancito dall’art. 36, comma 1, D.Lgs. n. 50/ tiva) irrisorietà dell’importo oppure adeguatamente 2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente motivato e giustificato da contingenze peraltro ben abbia carattere eccezionale e richiede un onere moti- delineate dal legislatore e dalla giurisprudenza (10). vazionale più stringente”. Nel caso di specie, trattato in sentenza, viene dapprima Nel senso che la stazione appaltante - o meglio, il in considerazione la “discrezionalità” nella scelta del RUP - nel momento in cui propone al dirigente/ procedimento di affidamento da utilizzare nell’ambito responsabile del servizio l’affidamento è tenuta/o ad delle prerogative consentite dal legislatore. indicare la motivazione di tale scelta “in considera- Il procedimento dell’affidamento diretto - secondo il zione o della riscontrata effettiva assenza di alterna- nuovo codice degli appalti - risulta consentito, al tive ovvero del grado di soddisfazione maturato a netto delle ipotesi di urgenza e necessità non ricor- conclusione del precedente rapporto contrattuale renti nel caso in esame, nell’ambito dei 40 mila euro (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e ed impone specificatamente, per ciò che qui interessa dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del trattare, oltre al rispetto dei principi classici, il prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati rispetto della rotazione negli affidamenti ed una nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo adeguata motivazione. conto della qualità della prestazione”.

(10) Si allude alle ipotesi di cui all’art. 63 del nuovo codice degli mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori appalti. economici” l’onere motivazionale può dirsi assolto “in (11) È il caso dell’indagine immediata nell’ambito delle “propo- ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla ste” presenti nel mercato elettronico che consente un immediato media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferi- riscontro sugli aspetti tecnici e sui valori economici e quindi un mento, anche tenendo conto della qualità della prestazione” confronto. circostanza, evidentemente, che implica una analisi/ricerca (12)Questo è quanto emerge dalla Delibera n. 1097 del 26 pur informale sul mercato oppure la motivazione può - in ottobre 2016 contenente le Linee Guida n. 4, recanti “Pro- modo più esplicito - “essere soddisfatto mediante la valuta- cedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo zione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di operatori economici”.

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Con la stessa intensità, nel parere del Cons. Stato La seconda fase, appunto, è quella della competizione n. 1329/2016 - espresso sullo schema di linee guida vera e propria tra i soggetti direttamente scelti - con relative all’affidamento nel sotto soglia comunita- criteri oggettivi predefiniti o tramite sorteggio rio - si legge che “ben diverso è il caso dell’affida- pubblico - ed invitati al procedimento di gara. mento all’operatore economico uscente (par. Riguardo alle due fasi nettamente distinte, occorre 3.3.2), dove, ad avviso del Collegio, appare non chiarire le implicanze del principio di rotazione e sufficiente imporre un “onere motivazionale più quindi se il principio inerisce già con riferimento stringente”, quando, invece, dovrebbe darsi alla prima fase di scelta dei potenziali contraenti conto del carattere del tutto eccezionale (...) il inibendo sempre e comunque l’invito anche del pre- riaffido dell’appalto allo stesso operatore econo- gresso affidatario o se, invece, la rotazione attenga più mico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva propriamente alla fase dell’affidamento vero e pro- assenza di alternative, non potendosi dimenticare prio venendo in rilievo, pertanto, solo in relazione il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione all’affidamento diretto e non anche in relazione alla sancito specificamente dalla legge (art. 36, procedura negoziata semplificata. comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli ’ affidamenti all operatore uscente che il fenomeno La rotazione e la scelta dei potenziali corruttivo si annida nella sua dimensione meno contraenti facilmente accertabile”. Dall’art. 36 del codice emerge che il principio di rotazione viene associato tanto alla fase dell’affida- La procedura negoziata semplificata mento (primo comma) quanto alla fase della “con- e il principio di rotazione sultazione” degli operatori momento, che, come La procedura negoziata semplificata, autentica detto, precede la gara informale. novità del codice perché comunque non perfetta- In questo senso si devono leggere le disposizioni delle mente adesiva rispetto alla fattispecie del cottimo lett. b) e c) del comma 2 dell’art. 36. fiduciario non ripreso nel D.Lgs. n. 50/2016, si strut- La scelta dei potenziali interlocutori, in sintesi, deve tura in almeno due macro fasi che segnano netta- avvenire “nel rispetto di un criterio di rotazione degli mente la procedura di affidamento dell’appalto. inviti”. I due distinti momenti si evidenziano chiaramente È in questa fase, pertanto, che il RUP - quale soggetto nella definizione della procedura riportata nell’art. istruttore del procedimento - deve tener conto del 3 del pregresso codice degli appalti (D.Lgs. n. 163/ principio. 2006) non ripetuta nell’attuale codice. L’aspetto, però, su cui la norma non si sofferma, evi- Ai sensi del comma 40, art. 3 del pregresso codice, le dentemente, è che la fase di selezione dei potenziali procedure negoziate devo essere intese come quelle contraenti può avvenire con differenti modalità ed in “procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli particolare con una indagine di mercato “libera”,senza operatori economici da loro scelti e negoziano con condizionamenti oppure sulla base, come accennato uno o più di essi le condizioni dell’appalto”. sopra, di albi/elenchi già precostituiti. Sotto il profilo pratico, pertanto, una prima fase è Se nel secondo caso è sicuramente lecito e legittimo quella della formale indagine di mercato - se la estromettere il pregresso affidatario e già in fase di stazione appaltante non disponesse di albi di fornitori adesione - e richiesta di iscrizione all’elenco fornitori precostituiti - sollecitata attraverso un avviso pub- della stazione appaltante - questo risultava perfetta- blico in cui gli operatori con i requisiti generali e mente al corrente che le procedure di gara sarebbe quelli tecnico/economico/professionali eventual- state condizionate dal principio della rotazione (13), mente richiesti dall’amministrazione posso chiedere sembra più difficile sostenere la prevalenza del di essere ammessi al confronto/competizione di poco rispetto del principio in parola nell’indagine (che dissimile dalla gara ordinaria se non per gli aspetti deve essere necessariamente) libera sul mercato. formali quali l’invito e la speditezza maggiore della Non a caso, come si vedrà, l’orientamento giurispru- procedura. denziale esige una adeguata motivazione nel

(13) Nel momento in cui la stazione appaltante avvia occasione in cui il RUP procederà ad attingere dall’albo/ una procedura per la redazione di un elenco di fornitori elenco lo farà escludendo dall’invito gli operatori già deve chiaramente esplicitare ogni condizione e limite che chiamati nell’appalto precedente almeno fino ad esaurimento dalla stessa adesione scaturisce. Una delle prime, ovvie, per poi ricominciare dall’appaltatore collocato nella prima conseguenze è proprio la rotazione nel senso che in ogni posizione.

Urbanistica e appalti 3/2017 425 Giurisprudenza Amministrativa

momento in cui la stazione appaltante decide di non codice “l’orientamento pressoché unanime della giu- invitare alla procedura il pregresso affidatario. risprudenza è nel senso del riconoscimento dell’am- Motivazione, evidentemente, che non può limitarsi, pia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella a sommesso avviso, a far emergere mere ragioni di fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, opportunità o di sterile adesione alla rotazione ma quindi, della negazione della sussistenza di un diritto dovrà essere supportato da motivazioni o ragiona- in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere menti di maggior profondità e sostanza. invitato alla procedura, è altresì vero che costituisce Si ipotizzi il caso in cui il pregresso affidatario abbia regola di buona amministrazione quella di prendere avuto formali richiami per un non rituale comporta- atto della circostanza che, laddove emerga con evi- mento tenuto in fase di esecuzione del contratto; denza la presunzione dell’interesse di un operatore a ritardi in fase di consegna delle forniture e/o di partecipare alla selezione - la ricorrente, lo si ribadi- esecuzione delle prestazioni; oppure richiami, in sce, era il gestore uscente del servizio -, non v’è più occasioni, per scarsa affidabilità e similari. ragione alcuna che legittimi la stazione appaltante Lo stesso Consiglio di Stato nel parere n. 1903/2016 ad estromettere l’interessato dal novero dei già richiamato ha segnalato l’eccezionalità della rei- concorrenti”. terazione dell’invito del pregresso affidatario. Inoltre, nel caso trattato, “la chiamata della ricor- Non può sfuggire che l’uso del verbo “reiterare” rente” non “avrebbe violato il principio di rotazione, implica non già un avvenuto affidamento ma piutto- e ciò non solo perché essa aveva gestito il servizio per sto un precedente invito. soli quattro mesi, ma anche e soprattutto perché, Sembra chiaro che se il principio di rotazione tende fermo restando che il predetto principio ha lo ad evitare il “consolidarsi di rapporti solo con alcune scopo di evitare che il carattere discrezionale della imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità scelta si traduca in uno strumento di favoritismo”. degli operatori economici di essere affidatari di un Del resto, prosegue questo giudice, “ove il procedi- contratto pubblico” (14), il RUP non potrà conti- mento per l’individuazione del contraente si sia nuamente proporre l’invito al pregresso affidatario svolto in maniera essenzialmente e realisticamente ma neppure degli stessi soggetti già invitati. concorrenziale, con invito a partecipare alla gara Ma questo dipende dalle dinamiche seguite nella fase rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria della scelta dei potenziali contraenti. Se l’avviso di uscente, e risultino rispettati sia il principio di tra- partecipazione ad una predisponenda procedura di sparenza che quello di imparzialità nella valutazione gara informale viene reiterano ogni anno, gli inviti delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il dovrebbero ruotare ovvero l’avviso stesso dovrebbe principio di rotazione, che non ha una valenza pre- contenere una clausola specifica che inibirà la sta- cettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso zione appaltante dalla possibilità di reiterare gli inviti di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione sempre agli stessi appaltatori. Salvo, appunto, la all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa dimostrata carenza di alternative. fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (15). La necessità di tutelare la posizione Al contempo ed in coerenza, il giudice non ha ritenuto del pregresso affidatario fondata la censura di disparità di trattamento in relazione al fatto che la stazione appaltante aveva invitato La questione dell’intensità dei condizionamenti del alla nuova gara taluni gestori uscenti aggiudicatari del principio di rotazione e dell’esigenza di tutela delle medesimo servizio in altri lotti, “atteso che non risulta prerogative del pregresso affidatario sono emerse da alcun atto che l’omessoinvito di partecipazionealla nella recente giurisprudenza come nel caso del ricorrente abbia trovato giustificazione e fondamento T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 788/2017. nel rispetto del principio di rotazione”. Nel caso di specie, il ricorrente - gestore da soli 4 mesi Sempre lo stesso giudice, ma la Sez. VIII, con sent. del servizio di pulizie presso residenze universitarie - n. 5361/2016 aveva già chiaramente esplicitato i censurava proprio la decisione della stazione appal- rapporti tra esigenza del rispetto del principio della tante di non invitarlo alla procedura di gara. rotazione e la posizione del pregresso affidatario. Il giudice ha ritenuto fondata la doglianza perché pur Nel caso di specie, pur riferito al pregresso codice dei vero che negli affidamenti semplificati del nuovo contratti, il ricorrente intendeva far valere il

(14) In questo senso, l’ANAC nelle linee guida n. 5 relativa (15) Così anche il T.A.R. Campania, Napoli, II, con sentenza del all’affidamento semplificato nel sotto soglia comunitario. 27 ottobre 2016, n. 4981.

426 Urbanistica e appalti 3/2017 Giurisprudenza Amministrativa

carattere non assolutamente precettivo di tale e argomentata indicazione delle ragioni di detta regola e, soprattutto, la sostanziale considerazione scelta da esternare già in sede di indizione della che le trascorse esperienze come pregresso affidatario procedura negoziata”. “nascevano solo da procedure d’urgenza ex art. 57 del ” D.Lgs. n. 163 del 2006 . Conclusioni Il Collegio - concentrandosi sulla rilevanza dell’o- messo invito - valuta come decisivi i “precedenti L’intensità del condizionamento posto dal principio giurisprudenziali che riconoscono una posizione di rotazione, quindi, sembra destinata a variare a peculiare all’impresa che abbia precedentemente seconda, non solo del procedimento di affidamento svolto presso l’Amministrazione lo stesso servizio scelto, ma anche delle modalità utilizzate per indivi- cui si riferisce la trattativa privata - in relazione alla duare i potenziali contraenti. quale l’impresa censura il mancato invito -, posizione Nel caso dell’affidamento diretto, secondo indica- soggettiva che si differenzia dall’interesse semplice di zioni praticamente unanimi della giurisprudenza, del cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle parere espresso dal Consiglio di Stato e dalla stessa analoghe scelte dell’Amministrazione pubblica”. ANAC, la reiterazione dell’assegnazione deve avere Siffatta posizione soggettiva assume - secondo il giudice una adeguata e persuasiva motivazione (17). campano - “la natura e la consistenza dell’interesse Nel caso dell’utilizzo delle procedure negoziate sem- legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo, plificate si tratta di verificare se gli inviti avvengono con l’ulteriore conseguenza che la scelta di non invitare sulla base di un precostituito elenco di fornitori o il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta attraverso un avviso pubblico su cui poi - a seconda in una gara senza bando deve essere motivata in modo delle richieste pervenute - andrà ad innestarsi il specifico (v., da ultimo, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, sistema di scelta vera e propria, si pensi al pubblico 30 settembre 2016 n. 1514)” (16). sorteggio quale strumento in grado di assicurare una Il principio di rotazione o meglio, il potenziale con- completa trasparenza (18). dizionamento rispetto all’atteggiarsi del procedi- Nel caso della scelta dall’albo/elenco fornitori, la mento di gara (pur informale) deve pertanto essere rotazione è, sia consentito, una “regola del gioco” contemperato con l’esigenza di tutelare il pregresso nel senso che chi richiede l’iscrizione è ben consa- affidatario che potrebbe al massimo tollerare la non pevole che gli inviti - e quindi l’affidamento - avver- reiterabilità dell’affidamento o la non reiterabilità ranno sulla base di una costante articolazione e dell’invito ma solo se questo risultasse chiarito a differenziazione. Almeno fino ad esaurimento dello monte dei procedimenti cui aderisce (o di cui risulti stesso elenco. beneficiario) o abbia subito dei richiami formali sulla Nel caso dell’avviso pubblico occorre distinguere gestione/esecuzione del contratto. l’ipotesi della reiterazione, l’ipotesi che lo stesso In ogni caso, conclude il giudice campano da ultimo contenga precise e giustificate preclusioni che inibi- citato, la scelta di non interpellare la pregressa affi- scano il pregresso affidatario anche dal richiedere di dataria “non può essere giustificata a posteriori, attra- essere invitato al procedimento. verso gli scritti difensivi, con il generico rinvio al Nel caso in cui l’avviso - in seguito a scadenza del principio di rotazione e con l’inaffidabilità asserita- pregresso appalto - venga reiterato ovvero costituisca mente derivante dalle modalità di svolgimento del dinamica costante della stazione appaltante quella di servizio in precedenza affidato alla ditta (fonte di un espletare l’indagine sempre attraverso una “richiesta” atto di risoluzione negoziale poi oggetto di contro- pubblica, ben potrebbe tollerare (l’avviso e lo stesso versia giudiziale), ma avrebbe richiesto una motivata appaltatore) l’apposizione di clausole di rotazione nel

(16) Nella sentenza si legge anche - con riferimento al rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente pregresso codice “che, del resto, il principio di “rotazione” espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzia- degli operatori economici da invitare nelle procedure nego- lità e della massima partecipazione, per cui in linea di mas- ziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (il pre- sima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore gresso art. 57, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006 prevedeva che uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto la scelta degli offerenti avvenisse “... nel rispetto dei principi concorrenziale (in questi termini T.A.R. Lazio, Sez. II, 11 di trasparenza, concorrenza, rotazione ...”,alparidiquanto marzo 2016 n. 3119)”. prevede ora l’art. 63, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016), pur (17) In questo senso le ipotesi declinate nell’art. 63 del codice essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento degli appalti. delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva asso- (18) Il pubblico sorteggio viene espressamente richiamato luta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una norma- dall’ANAC nelle linee guida n. 4 in tema di affidamenti nel sotto tiva che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di soglia comunitario.

Urbanistica e appalti 3/2017 427 Giurisprudenza Amministrativa

senso che i soggetti invitati al pregresso procedi- specifiche situazioni di irrituali comportamenti mento verranno per ciò stesso estromessi dalla possi- o gestione dell’esecuzione del pregresso contratto). bilità di un nuovo invito. Ma questo dovrà ben essere Se poi la stazione appaltante procede con il sorteggio chiarito nell’avviso pubblico con una motivazione ed il pregresso affidatario venisse estratto ben diffi- che può essere, in questo caso, anche stereotipata con cilmente questi potrà non essere invitato con un riferimento al rispetto della rotazione. semplice riferimento alla necessità di rispettare la Assolutamente differente è l’ipotesi in cui l’avviso rotazione. consegua alla intervenuta scadenza del contratto Il mancato invito, in questo caso, dovrà aggiudicato con procedure ordinarie. trovare motivazione in precedenti provvedimenti In questa circostanza sembra ben difficile poter negativi adottati o in situazioni similari a impedire al pregresso affidatario di aderire alla pena di vedersi caducati gli atti del richiesta di essere invitati al procedimento (salvo procedimento.

428 Urbanistica e appalti 3/2017 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza Osservatorio penale a cura di Alessio Scarcella

EDILIZIA E URBANISTICA alla particolare fattispecie delle “case mobili” (e a camper, roulotte e altre strutture montate su ruote ma non incorporate al suolo), del tutto diversa da quella oggetto del procedimento. OPERA “PRECARIA” È SOLO QUELLA INTRINSECAMENTE Il Tribunale avrebbe dovuto invece valutare, puntualizzano gli DESTINATA A SODDISFARE OBIETTIVE ESIGENZE CONTINGENTI Ermellini, in presenza di una casa in legno adibita a deposito ’ E TEMPORANEE, E SUBITO RIMOVIBILE AL VENIR MENO attrezzi, la precarietà dell opera; valutazione rispetto alla quale la sua destinazione abitativa o non abitativa è del tutto DI TALE FUNZIONE irrilevante (ex plurimis: Cass. pen., Sez. III, 30 giugno 2016, Cassazione Penale, Sez. III, 21 marzo 2017, n. 13633 n. 36107, in CED, 267759; Id., Sez. III, del 26 novembre 2014, n. 966, in CED, 261636). In materia edilizia, al fine di ritenere sottratta al preventivo rilascio del permesso di costruire la realizza- I MANUFATTI MOBILI PERDONO LA “PRECARIETÀ” zione di un manufatto, può assumere rilevanza la preca- E DIVENTANO STABILI OGNIQUALVOLTA SIANO DESTINATI rietà dello stesso, che non può essere però desunta dal A SODDISFARE UN BISOGNO NON TEMPORANEO ANCHE suo carattere stagionale, ma deve ricollegarsi - a mente di quanto previsto dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 6, comma 2, SE NON PERMANENTE lett. b), come emendato dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, art. Cassazione Penale, Sez. IV, 20 marzo 2017, n. 13496 5, comma 1, (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 73 del 2010) - alla circostanza che l’opera sia intrinsecamente I manufatti mobili perdono il loro carattere di precarietà destinata a soddisfare obiettive esigenze contingenti e e diventano stabili ogniqualvolta siano destinati a temporanee, e ad essere immediatamente rimossa al soddisfare un bisogno non temporaneo, anche se non venir meno di tale funzione. permanente. Ne consegue che la stabile collocazione in una area destinata a campeggio di più manufatti, astratta- Il tema affrontato dalla Corte di cassazione con la sentenza in mente mobili, di pernottamento, può risolversi nella rea- esame attiene alla individuazione delle condizioni in presenza lizzazione, ad opera del gestore dell’area, di uno stabile delle quali un’opera edilizia può essere considerata precaria e, insediamento abitativo, che comporta il sostanziale stra- quindi, sottratta al regime del c.d. permesso di costruire. La volgimento dell’originario assetto definito mediante pia- vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui il nificazione, e, dunque, una forma di lottizzazione abusiva. Tribunale aveva - per quanto qui rileva - assolto gli imputati, con la formula “perché il fatto non sussiste” dai reati di cui al La S.C. si sofferma, con la sentenza in esame, su una inte- d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 42 ressante questione legata alla novella normativa introdotta del 2004, art. 181, comma 1, art. 734 c.p., a loro contestati per con la L. n. 221 del 2015, che ha introdotto una normativa di avere realizzato, senza i necessari titoli abilitativi e alterando la favore per la realizzazione di interventi in strutture turistiche bellezza naturale del luogo, in zona sottoposta a vincolo pae- ricettive.La vicenda processuale che hafornito l’occasione alla saggistico, una casa di legno (in epoca anteriore e prossima al Corte per affrontare la questione segue alla sentenza con cui il (omissis)). Quanto alla realizzazione di una tettoia addossata a Tribunale del riesame, a seguito di annullamento con rinvio un fabbricato preesistente, anch’essa oggetto di analoga disposto dalla Corte di cassazione, aveva confermato il imputazione, il Tribunale aveva dichiarato non doversi proce- decreto di sequestro preventivo del G.I.P. del Tribunale avente dere per essere i reati estinti per intervenuta prescrizione, ad oggetto un’area - con relativi manufatti ed opere - sulla quale ritenendo di collocare temporalmente il fatto in epoca ante- insisteva un camping, sito sul litorale di (omissis) e gestito da riore al (omissis). Contro la sentenza aveva proposto ricorso il una S.r.l. La misura originava da un procedimento a carico del P.M., limitatamente alla casa in legno, deducendo l’erronea legale rappresentante della S.r.l., indagato per i reati di cui al applicazione delle disposizioni incriminatrici e la totale man- d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 1, lett. c), D.Lgs. canza di motivazione quanto ai reati di cui al D.Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181, per aver posto in essere una 2004, art. 181, comma 1, art. 734 c.p. Il P.M. contestava, in lottizzazione abusiva dell’area - in assenza di titoli abilitativi e particolare, l’assunto del Tribunale secondo cui la sussistenza prescritte autorizzazioni (paesaggistiche e relative ad area del reato urbanistico sarebbe esclusa per il fatto che la casa in sismica) - attraverso la realizzazione di vari manufatti, tra i legno non era deputata al soddisfacimento di esigenze abita- quali piazzole, impianti elettrici, rete fognaria e roulottes non tive, bensì unicamente al ricovero di attrezzature da giardino, trasportabili. Contro la ordinanza proponeva ricorso per cassa- seppure non transitoriamente. zione l’indagato, sostenendo che nel vigente quadro norma- La Cassazione, nell’accogliere la tesi del P.M., ha affermato il tivo, la collocazione di roulottes e mezzi di pernottamento ad principio di cui in massima, in particolare osservando come a esse assimilabili non necessiterebbe di alcun titolo edilizio sostegno dell’assunto secondo cui il presupposto per la sussi- purché gli stessi siano compresi all’interno di strutture auto- stenza del reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma rizzate, destinate a sole finalità turistiche ed in regola con la 1, lett. b), sarebbe la destinazione abitativa dell’immobile, il normativa regionale che limita la loro apertura e fruizione Tribunale aveva richiamato una decisione (Cass. pen., Sez. III, secondo criteri che confermano tali finalità. Continuare a 22 giugno 2011, n. 25015, in CED, 250601), la quale si riferisce richiamare i principi giurisprudenziali elaborati rispetto ad un

Urbanistica e appalti 3/2017 429 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

diverso piano normativo di riferimento, come per l’appunto realizzate dall’imputato alla previsione di tale disposizione, avrebbe fatto il Giudice di rinvio, significava annullare la portata nella quale non rientravano i muri di contenimento. Contro la della modifica introdotta dal legislatore nazionale in sinergia sentenza aveva proposto ricorso l’imputato, per quanto qui di con quelli regionali. interesse dolendosi a proposito della esclusione del carattere LaCorte, nelrespingere ilricorso, ha affermato ilprincipio dicui pertinenziale dell’opera, che per le sue caratteristiche poteva in massima, in particolare osservando come il Giudice del essere ricondotta a tale categoria, con la conseguente non riesame si era posto nella prospettiva ermeneutica tracciata necessarietà del permesso a costruire per poterla realizzare. dalla ratio della L. n. 221 del 2015 (che, nel consentire la libera La Cassazione, nel respingere la tesi difensiva, ha affermato il collocazione di manufatti mobili all’interno delle strutture principio di cui in massima, in particolare osservando come del ricettive, ha inteso favorire i turisti che utilizzano tali manufatti tutto correttamente i giudici del merito avevano affermato la per muoversi da una struttura ricettiva all’altra e si avvalgono necessità del permesso di costruire per la realizzazione delle poi dei diversi servizi messi a loro disposizione dai gestori delle opere oggetto della contestazione, in considerazione della loro strutture medesime) e dal rilievo che le previsioni contenute consistenza, trattandosi dell’intera recinzione di un lotto di nel Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in terreno, per un perimetro di 160 metri, mediante muri in materia edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) prevalgono su cemento armato di altezza variabile da un metro a due metri, quelle contenute negli strumenti urbanistici generali e dei di tre terrazzamenti con muri in cemento armato, di altezza regolamenti edilizi, le cui disposizioni devono essere interpre- media di due metri e lunghezza pari a venti metri, e di una tate in conformità di quanto stabilito dal testo unico sull’edilizia cisterna in cemento armato, evidentemente idonee, per strut- (Cass. pen., Sez. III, 26 gennaio 2011, n. 8088, sent. G., in CED, tura, estensione e consistenza, a trasformare durevolmente 249575). In tale corretta cornice ermeneutica, pertanto, l’area nella quale sono state realizzate, e dunque richiedenti il i manufatti mobili perdono il loro carattere di precarietà e permesso di costruire. Sul punto, i Supremi Giudici hanno dato diventano stabili ogniqualvolta siano destinati a soddisfare continuità a quella giurisprudenza secondo cui lacostruzionedi un bisogno non temporaneo (anche se non permanente). un muro di recinzione richiede per la sua realizzazione il preventivo rilascio del permesso di costruire quando, avuto riguardo alla sua struttura e alla estensione dell’area, esso sia LA COSTRUZIONE DI UN MURO DI RECINZIONE RICHIEDE tale dal modificare l’assetto urbanistico del territorio, PER LA SUA REALIZZAZIONE IL PREVENTIVO RILASCIO rientrando in tal caso negli interventi di nuova costruzione di DEL PERMESSO DI COSTRUIRE E NON PUÒ ESSERE cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, lett. e) (Cass. pen., Sez. III, CONSIDERATA “PERTINENZA” 13 dicembre 2007, n. 4755, R., in CED, 238788, resa in fattispecie relativa a un muro di altezza pari a metri 2,5 con Cassazione Penale, Sez. III, 22 febbraio 2017, n. 8693 struttura in blocchi di lapillo e pilastri in cemento armato di sostegno, relativo ad un’area di circa mq. 1200; Id., Sez. III, 11 In materia edilizia, allorquando il muro di recinzione sia, novembre 2014, n. 52040 L., in CED, 261521, concernente un per struttura, estensione e consistenza, idoneo a deter- muro in cemento armato avente spessore di cm. 25 ed un’al- minare una modifica dell’assetto urbanistico del territo- tezza di circa metri 1,80). rio, esso non può essere considerato pertinenza del fondo di un edificio adibito ad abitazione attorno al quale sia LA D.I.A. E GLI INTERVENTI DI NUOVA COSTRUZIONE stato realizzato, richiedendo ugualmente, per la incidenza della sua realizzazione sul territorio, il permesso Cassazione Penale, Sez. III, 12 gennaio 2017, n. 1299 di costruire per poter essere realizzato. La d.i.a. in materia edilizia è attualmente limitata ai Il tema affrontato dalla Corte di cassazione con la sentenza in seguenti interventi: a) interventi di ristrutturazione esame attiene alla possibilità di qualificare come intervento di ex art. 10, comma 1, lett. c); b) interventi di nuova natura pertinenziale o meno quello consistente nella realizza- costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora zione di un muro di recinzione. La vicenda processuale trae siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello, provvedendo ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano sulle impugnazioni proposte dall’imputato e dal P.M. nei con- attuativo (es. convenzioni di lottizzazione), che conten- fronti della sentenza del Tribunale, con cui l’imputato era stato ganoprecisedisposizioniplano-volumetriche,tipologiche, condannato in relazione ai reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicita- art. 44, lett. b), artt. 64, 65, 71, 72, 93, 94 e 95 (per avere mentedichiaratadal competenteorganocomunale insede realizzato, in assenza del prescritto permesso di costruire, di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli senza progetto esecutivo redatto da un tecnico abilitato, vigenti;c)interventidinuovacostruzionequaloraindiretta senza aver dato le prescritte comunicazioni all’Ufficio del esecuzionedistrumentiurbanisticigeneralirecantiprecise Genio civile competente ed avere ottenuto l’autorizzazione, disposizioni plano-volumetriche. lavori edili non previsti nel permesso di costruire, consistiti nell’intera recinzione di un lotto di terreno, per 160 metri, con Il tema affrontato dalla Cassazione con la sentenza in esame muri in cemento armato di altezza variabile da un metro a due attiene alla eseguibilità mediante semplice d.i.a. di interventi di metri, nonché tre terrazzamenti con muri in cemento armato, nuova costruzione qualora in diretta esecuzione di di altezza media di due metri e lunghezza pari a venti metri, e strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni una cisterna in cemento armato), aveva ritenuto insufficiente, plano - volumetriche. La vicenda processuale traeva origine al fine della lecita realizzazione delle opere oggetto della dalla sentenza con cui la Corte d’Appello, pur dichiarando i reati contestazione, l’autorizzazione del Sindaco ai sensi della estinti per prescrizione, aveva confermato la condanna al L. R. Sicilia n. 37 del 1985, art. 5, in considerazione del vincolo risarcimento dei danni nei confronti del Dirigente Capo del paesaggistico gravante sull’area all’interno della quale le opere settore urbanistica di un Comune, per aver tenuto un atteg- erano state realizzate ed anche della estraneità delle opere giamento complice e compiacente nell’ambito della vicenda

430 Urbanistica e appalti 3/2017 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

che aveva consentito - secondo l’Accusa - di conseguire a tale base a semplice d.i.a., non essendo contenute negli G., coimputato, all’epoca del fatto Vice-Sindaco dello stesso strumenti urbanistici vigenti quelle “precise disposizioni Comune, di conseguire una modifica dei criteri di quantifica- piano - volumetriche” relativamente alle abitazioni rurali, né zione dei volumi delle abitazioni rurali ed ottenere il placet o essendo sussistenti alla data della presentazione della d.i.a. gli comunque l’inerzia dell’Amministrazione comunale a fronte di strumenti previsti dalla L. R. Veneto n. 24 del 1985, artt. 11 e 12 un’attività edilizia (consistita nella costruzione in area agricola di indirizzo urbanistico e tutela delle zone agricole. di un edificio ad uso abitazione e di alcuni annessi rustici) In giurisprudenza, si noti, la Corte aveva già ritenuto non è gravata di molteplici profili di abusività; il funzionario pubblico, manifestamente infondata la questione di legittimità costitu- secondo la contestazione, si era dapprima fatto promotore di zionale dell’art. 4, comma 3, L. R. Lombardia 19 novembre una variante al regolamento edilizio e, successivamente, 1990, n. 22, come modificato dall’art. 3 della L. R. Lombardia aveva disconosciuto arbitrariamente qualsiasi valore alle per- 23 novembre 2001, n. 18, in relazione agli artt. 22, commi 3 e 4, plessità manifestate sulla pratica edilizia da due tecnici comu- e 44 del T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in nali all’esito della relazione istruttoria dagli stessi redatta, materia edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), per contrasto nonché, ancora, avrebbe omesso di esperire presso l’Ispetto- con gli artt. 3, 5, 25, 97 e 117 Cost., nella parte in cui il citato rato regionale dell’agricoltura qualsiasi accertamento sul pos- articolo applica la facoltà di denuncia di inizio attività a tutti gli sesso da parte del Vice-Sindaco della qualità di agricoltore, interventi edilizi di nuova costruzione e di ristrutturazione nonostante che la relativa pratica edilizia relativa all’abitazione urbanistica anche se non disciplinati da piani attuativi di quest’ultimo fosse stata estratta a campione tra quelle da comunque denominati contenenti precise disposizioni sottoporre a verifica ai sensi della L. n. 443 del 2001 e, in ogni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, o da caso, per aver disatteso i propri obblighi di verifica e di inter- strumenti urbanistici generali parimenti recanti precise dispo- vento a fronte di un’attività edilizia affetta da innumerevoli sizioni plano-volumetriche (Cass. pen., Sez. III, 28 gennaio palesi profili di anomalia e fatta oggetto di denuncia da parte 2004, n. 2956, P.M. in proc. S. ed altro, in CED, n. 227399). di cittadini e consiglieri comunali. Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputato, sostenendo, in particolare, che, nel novero degli strumenti urbanistici dotati di REATI EDILIZI “previsioni di dettaglio analoghe” vi rientrassero le previsioni del p.r.g., donde la eseguibilità dell’intervento di nuova costruzione in base a semplice d.i.a. LA PERMANENZA DEL REATO DI EDIFICAZIONE ABUSIVA La Cassazione, nel respingere la tesi difensiva, ha evidenziato CESSA A SEGUITO DELL’INTERRUZIONE DEI LAVORI come la categoria degli interventi edilizi oggetto di contesta- CONSEGUENTE ALL’ORDINE DI SOSPENSIONE EMANATO zione rientrava in una delle ipotesi previste dalla legge, DALL’AUTORITÀ COMUNALE essendo stata realizzata sulla base di semplice d.i.a. la nuova costruzione in area agricola di un edificio uso abitazione Cassazione Penale, Sez. III, 24 marzo 2017, n. 14501 e di alcuni annessi rustici. Orbene, osservano i Supremi Giudici, in difetto di pianificazione attuativa, la legge prevede La permanenza del reato di edificazione abusiva cessa a che i soli interventi di nuova costruzione - ma non quelli di seguito dell’interruzione dei lavori conseguente all’ordine ristrutturazione urbanistica - possono essere eseguiti di sospensione emanato dall’autorità comunale. Ne con- mediante d.i.a. a condizione che siano “in diretta esecuzione segue che, da un lato, la ripresa dei lavori dopo l’ottempe- di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni ranza all’ordine di sospensione emanato dall’autorità plano-volumetriche”. La norma introduce, come è stato evi- amministrativa non costituisce un post factum non puni- denziato in dottrina, il mancato e poco ragionevole riferimento bile - come sarebbe ipotizzabile se la permanenza del reato alle “caratteristiche tipologiche, formali e costruttive” richie- non fosse cessata -, ma costituisce autonoma, grave ed ste invece in presenza di piani attuativi; la stessa si presenta ulteriore violazione della norma penale che autorizza l’uso assai lacunosa e praticamente inapplicabile, e, soprattutto, del potere coercitivo reale e il successivo esercizio dell’a- ove superficialmente interpretata dai pubblici ufficiali, non zione penale; dall’altro, la valutazione circa la cessazione soltanto arreca gravi danni alla collettività, ma determina nel della permanenza, conseguente all’osservanza della pre- privato che se ne volesse avvalere direttamente in virtù di una scrizione di sospendere i lavori, costituisce accertamento effettiva situazione di “buona fede”, uno stato di intollerabile di fatto riservato al giudice di merito che non consente, in incertezza foriera di sanzioni penali sotto il profilo della colpa presenza dimotivazione,il sindacato dilegittimità inmate- per imprudenza. riacautelarereale impedendo,alcospettodiun’adeguata e Imprudenza ed incertezza che, tuttavia, nel caso di specie, logica motivazione, anche il sindacato di legittimità nel erano per gli Ermellini da escludersi e che si traducevano, giudizio di cognizione. invece, in deliberata volontà - con riferimento alla figura del pubblico ufficiale, Dirigente capo del settore urbanistica del Il tema affrontato dalla Corte di cassazione con la sentenza in Comune - di avvantaggiare con il proprio atteggiamento com- esame attiene all’individuazione del momento consumativo plice e compiacente il Vice Sindaco del medesimo Comune, del reato di costruzione edilizia abusiva, individuazione neces- dapprima promuovendo la variante al regolamento edilizio e saria soprattutto in fase cautelare reale. La vicenda proces- poi disconoscendo le perplessità manifestate dai tecnici suale trae origine dall’ordinanza con la quale il tribunale del comunali all’esito della relazione istruttoria dagli stessi svolta, riesame aveva rigettato l’appello proposto dal pubblico mini- per dipiù non solo omettendo di controllare presso l’Ispetto- stero nei confronti del provvedimento di rigetto della richiesta rato regionale agricoltura qualsiasi accertamento sul possesso di sequestro preventivo emesso dal giudice per le indagini da parte del Vice Sindaco della qualifica di agricoltore, ma preliminari del tribunale. Il provvedimento cautelare era stato disattendendo in particolare gli obblighi di verifica ed inter- richiesto per i reati previsti dal d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. vento gravanti sul medesimo a fronte di un intervento che non 44, comma 1, lett. c), e art. 95 e D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 4, sarebbe stato eseguibile d.P.R. n. 380 del 2001, ex art. 22 in art. 181 per avere effettuato l’indagato sull’immobile oggetto

Urbanistica e appalti 3/2017 431 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

di richiesta di sequestro alcuni lavori in assenza di titoli abilita- ottemperato nel termine di legge all’ingiunzione comu- tivi e di deposito di progetto strutturale su immobile sottopo- nale di demolire, e quindi dopo che si è verificato l’effetto sto a vincolo paesaggistico in quanto sito nella fasciadi rispetto ablativo a favore dell’ente comunale, deve disporre la del corso d’acqua pubblica. Contro l’ordinanza aveva proposto restituzione dell’immobile allo stesso ente comunale e ricorso il P.M., in particolare sostenendo che si sarebbe tra- non al privato responsabile, che per avventura sia ancora scurata la natura permanente e gli effetti permanenti dei reati in possesso del bene. Per individuare l’avente diritto alla sub iudice, occorrendo, nella fattispecie concreta, interrom- restituzione, infatti, non è sufficiente il favor possessio- pere la consumazione (altrimenti permanente) delle contrav- nis, occorrendo invece la prova positiva dello ius possi- venzioni contestate e, in caso di opere completate, evitare la dendi, che non compete più al privato ottemperare”. realizzazione dell’illecito amministrativo ex art. 221 T.U. leggi Operando l’effetto ablativo di diritto ed automaticamente sanitarie, parimenti rilevante in termini di sussistenza di esi- con il mero decorso del termine, per essere “paralizzato” genze cautelari. è necessario che si verifichi un “impedimento assoluto” La Cassazione, nel respingere la tesi del P.M., ha affer- che non consenta al destinatario di dare esecuzione all’or- mato il principio di cui in massima, evidenziando che il dinanza (tale non è certamente il sequestro). tribunale cautelare aveva correttamente chiarito, richiamando la pertinente giurisprudenza di legittimità, come La S.C. si sofferma, con la sentenza in esame, sulla questione - nell’esercizio del potere cautelare reale non si possa pre- su cui ormai la giurisprudenza di legittimità può considerarsi scindere da una valutazione in concreto della sussistenza pacifica - della individuazione del soggetto avente diritto alla del periculum in mora osservando che, nella specie, tale restituzione dell’immobile abusivo, a seguito dell’inottempe- concretezza non fosse sussistente e non fosse astratta- ranza all’ingiunzione a demolire intimata al privato che ne era mente desumibile dalla presenza del fumus criminis giac- proprietario. La vicenda processuale che ha fornito l’occasione ché è nella fisiologia del sequestro preventivo, come alla Corte per affrontare la questione segue alla ordinanza con misura limitativa anch’essa di libertà protette costituzional- cui la Corte d’Appello, in funzione di giudice dell’esecuzione, mente (artt. 41 e 42 Cost.), che il pericolo debba presen- aveva rigettato l’opposizione proposta dall’interessato tare i requisiti della concretezza e dell’attualità cautelare e avverso l’ordinanza con la quale era stato revocato il sequestro debba essere valutato in riferimento alla situazione esi- preventivo di opere abusive edilizie ed era stata disposta la stente, ossia non nella sola prospettiva di un’astratta veri- restituzione di quanto in sequestro al Comune, in quanto ficabilità dell’evento temuto ma anche in quella della soggetto avente diritto alla restituzione, in conseguenza concretezza del pericolo, perché quest’ultimo, per essere della acquisizione gratuita dell’immobile e dell’area di sedime concreto e dunque per legittimare il fermo o la mancata ai sensi del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31. Contro l’ordinanza restituzione del bene, deve riflettersi su una situazione che proponeva ricorso per Cassazione il proprietario destinatario renda quanto meno “probabile” e non presunta la prospet- dell’ingiunzione a demolire, sostenendo che non si trattava di tiva di un contrasto, desumibile dalla natura del bene e da un fabbricato ma di uno sbancamento parziale di una modesta tutte le circostanze del fatto, con le esigenze protette macera di contenimento, che non avrebbe potuto comunque dall’art. 321 c.p.p., essendo necessario che il bene assuma essere acquisita al patrimonio del Comune, sia perché non era carattere strumentale rispetto all’aggravamento o alla pro- possibile il frazionamento catastale della relativa particella, sia trazione delle conseguenze del reato ipotizzato o all’age- perché la riduzione in pristino era stata comunque eseguita. volazione della commissione di altri reati. Ne consegue, La Corte, nel dichiarare inammissibile il ricorso, ha affermato il per i Supremi Giudici, che la valutazione sulla cessazione principio di cui in massima, in particolare osservando come il della permanenza - ossia l’irrilevanza circa il fatto che i d.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 3, stabilisce che “se il lavori non erano stati completati - era stata superata dalla responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al motivata e ritenuta idoneità dell’osservanza dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni sospensione dei lavori a produrre l’esaurimento della con- dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella dotta, giudizio ulteriormente completato, ai fini cautelari, necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla dalla motivazione circa la mancanza di attualità e di con- realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, sono acquisiti cretezza del pericolo denunciato (v. Cass. pen., Sez. III, 4 di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune”. Ricordano novembre 2015, n. 49990, Q., in CED, 265626). Quanto i Supremi Giudici come la giurisprudenza di legittimità è ormai infine all’irrilevanza della condotta realizzata, circa le con- orientata nel ritenere che, dal tenore letterale della norma, seguenze ipotizzate in ordine alla consumazione dell’ille- risulta evidente che l’effetto ablatorio si verifica ope legis alla cito amministrativo di cui all’art. 221 del T.U.LL.SS., la inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all’ingiun- stessa Cassazione ha già affermato che è illegittimo il zione di demolire, mentre la notifica dell’accertamento sequestro preventivo di un immobile abusivo, mancante formale dell’inottemperanza si configura solo come del certificato di abitabilità, ove sia finalizzato unicamente titolo necessario per l’immissione in possesso e per la trascri- ad impedire la consumazione dell’illecito amministrativo di zione nei registri immobiliari (ex multis: Cass. pen., Sez. III, 28 cui all’art. 221 del T.U.LL.SS. (Cass. pen., Sez. III, 24 novembre 2007, n. 4962, dep. 2008). L’art. 85 disp. att. c.p.p., marzo 2011, n. 15614, M., in CED, 250391). prevede, poi, che “quando sono state sequestrate cose che possono essere restituite previa esecuzione di specifiche L’INOTTEMPERANZA ALL’INGIUNZIONE A DEMOLIRE prescrizioni, l’autorità giudiziaria, se l’interessato consente, ” COMPORTA L’ACQUIZIONE GRATUITA AL PATRIMONIO ne ordina la restituzione impartendo le prescrizioni del caso . Èl’ordinamento stesso, quindi, a consentire di superare il COMUNALE E LA RESTITUZIONE DEL BENE AL COMUNE vincolo rappresentato dal sequestro e di procedere, nono- Cassazione Penale, Sez. III, 21 marzo 2017, n. 13653 stante la presenza dello stesso, alla demolizione (ex multis: Cass. pen., Sez. III, 14 gennaio 2009, n. 9186; Id., Sez. III, 24 Il giudice che dispone il dissequestro di un immobile marzo 2010, n. 171888; Id., Sez. III, 26 settembre 2013, abusivo, dopo che il responsabile dell’abuso non ha n. 42637, in CED, 258308).

432 Urbanistica e appalti 3/2017 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

INIBITO AL TRIBUNALE DEL RIESAME IN SEDE DI RINVIO fatto annullato il decreto di sequestro (non in quanto ha fatto REVOCARE IL SEQUESTRO DI UN IMMOBILE PER RAGIONI applicazione dei principi di diritto affermati nella sentenza di annullamento, ma) in quanto aveva individuato a monte un NUOVE DOVENDO PRIMA PORRE RIMEDIO AI VIZI INDICATI difetto motivazionale del decreto di sequestro circa la possi- DALLA CASSAZIONE bilità di conseguire il risultato attraverso una cautela alternativa Cassazione Penale, Sez. IV, 20 marzo 2017, n. 13507 meno invasiva. In altri termini, secondo il Tribunale del riesame “la sussistenza di un’espressa valutazione, operata dagli Il Tribunale del riesame, quale Giudice di rinvio, non può organi preposti alla tutela del territorio e concretizzatasi nel- sottrarsi all’obbligo, che sul Tribunale grava ex art. 627, l’adozione di ben 3 permessi di costruire e altresì nel mancato comma 3, c.p.p., di uniformarsi alla sentenza di annulla- annullamento in autotutela della SCIA presentata dagli inte- mento della Corte di cassazione, per quanto riguarda ogni ressati” impedisce “in assenza di ipotesi criminose più pre- questione di diritto con essa decisa; ed infatti, in materia gnanti contro la p.a., di ravvisare esigenze di tutela cautelare di impugnazioni di provvedimenti cautelari, il giudice del suscettibili di essere considerate preminenti rispetto alle esi- rinvio non può abbandonare il “thema decidendum”, genze abitative dell’indagato e della relativa famiglia, atteso segnato dai motivi di ricorso che hanno determinato che l’ingerenza statuale sui diritti di cui all’art. 8 CEDU, per l’annullamento, e definire il giudizio attraverso l’introdu- essere compatibile con la Convenzione, deve rispondere ad un zione di nuovi punti per la decisione, ma deve, in primo bisogno sociale imperativo ed essere proporzionale alla finalità luogo, eliminare il vizio rilevato dalla Corte di cassazione, legittima perseguita”. Affermazione questa, in astratto e solo successivamente, muovendo da tale presupposto, suscettibile di valutazione da parte del tribunale del riesame, può affrontare ulteriori questioni attinenti all’attualità ma solo dopo aver posto rimedio ai vizi del precedente prov- delle condizioni legittimanti la cautela, poiché, per effetto vedimento che avevano condotto all’annullamento, donde la del collegamento sequenziale tra pronuncia rescindente e corretta conclusione della Cassazione nella sentenza qui com- fase rescissoria, non deve venire meno la continuità di mentata secondo cui il tribunale del riesame, nuovamente oggetto del giudizio. chiamato a riesaminare i fatti, dovrà compiere “ogni valutazione della consistenza delle opere come realizzate e descritte La S.C. si sofferma, con la sentenza in esame, su una inte- nel capo di imputazione provvisorio”, ad esso già demandata ressante questione processuale, relativa alla individuazione (v., in termini: Cass. pen., Sez. II, 9 febbraio 2016, n. 11209, P. degli obblighi incombenti sul tribunale del riesame chiamato a M. in proc. R., in CED, 266427). decidere nuovamente su una questione oggetto di precedente annullamento con rinvio da parte della Corte di cassa- LA PERSONA DANNEGGIATA DAL REATO DI VIOLAZIONE zione. La vicenda processuale trae origine, per quanto qui di EDILIZIA NON PUÒ PROPORRE OPPOSIZIONE ALLA RICHIESTA interesse, dal decreto con cui il Giudice per le indagini preli- DI ARCHIVIAZIONE minari disponeva sequestro preventivo avente ad oggetto un immobile abusivo in relazione al reato di cui all’art. 110 c.p. e Cassazione Penale, Sez. III, 15 marzo 2017, n. 12392 d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), per aver l’indagato eseguito un intervento di nuova costruzione, consistente nella Ove la comunicazione della richiesta di archiviazione del P. demolizione di un fabbricato di un piano fuori terra con amplia- M. riguardi il reato, monoffensivo, di violazione edilizia, mento e sopraelevazione per la realizzazione di un nuovo legittimatoa proporreopposizione alla predettarichiestaè fabbricato di un piano fuori terra ed uno interrato, in assenza solo la persona offesa e non quella danneggiata (anche se di titolo abilitativo, nella fascia di tutela per la conservazione di quest’ultima può assumere di avere subito pregiudizio veduta paesaggistica, oltre che in piena fascia di rispetto dall’abusiva edificazione), atteso che la prima qualifica stradale, e in contrasto con gli strumenti urbanistici e con la spetta soltanto alla pubblica amministrazione, quale tito- L. R. n. 20 del 2009. La Corte di cassazione aveva annullato la lare d’interessi attinenti al territorio e protetti dalla norma prima ordinanza del tribunale del riesame con cui era stato incriminatrice. Ne consegue che il privato, il quale abbia revocato il sequestro, per aver omesso “ogni valutazione della eventualmente subito un danno ingiusto, è sempre e solo consistenza delle opere come realizzate e descritte nel capo di soggetto danneggiato, legittimato a costituirsi parte civile imputazione provvisorio”. Il Tribunale del riesame, decidendo nel processo penale ma destinato a rimanere assente nella in sede di rinvio, aveva nuovamente annullato il provvedi- fase delle indagini preliminari, sicché lo stesso non è legit- mento del G.I.P. Contro la sentenza proponeva ricorso per timato a proporre opposizione avverso la richiesta di archi- Cassazione il P.M., sostenendo, per quanto qui di interesse, viazione nei confronti d’indagati per il suddetto reato. con riferimento al c.d. periculum in mora, che erroneamente il Tribunale aveva posto a fondamento della valutazione della La questione giuridica oggetto di esame da parte della S.C. sua insussistenza la sentenza Cedu, Ivanova e Cherkezov c. verte, in particolare, sulla possibilità di estendere la legittima- Bulgaria del 21 aprile 2016, senza considerare che, in quel zione a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione caso, la Corte europea aveva ritenuto violato l’art. 8 Cedu, in anche al privato che si reputi danneggiato dal reato di edifica- quanto l’ordine di demolizione dell’immobile era destinato ad zione abusiva edilizia. La vicenda processuale trae origine dalla essere eseguito senza una adeguata valutazione della sua ordinanza con cui il Giudice per le indagini preliminari del proporzionalità alla luce della situazione personale dei ricor- Tribunale disponeva l’archiviazione del procedimento a carico renti (e non in quanto la tutela della legalità urbanistica cede di un indagato per carenza dell’elemento soggettivo del reato sempre e comunque di fronte alle primarie esigenze abitative). contestato. Contro la ordinanza proponeva ricorso per cassa- La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha zione la persona danneggiata e querelante, in particolare per accolto il ricorso del P.M., in particolare ripercorrendo la quanto qui di interesse dolendosi del fatto che, nonostante vicenda processuale oggetto già del precedente esame da avesse chiesto di esser avvisata in caso di istanza di archivia- parte della Corte di cassazione con la prima sentenza di annul- zione, nessun avviso ex art. 408, comma 2, c.p.p., sarebbe lamento, osservando come il Tribunale del riesame aveva di stato notificato; ciò che risultava invece dovuto, nonostante il

Urbanistica e appalti 3/2017 433 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

diverso indirizzo giurisprudenziale, atteso il carattere pluriof- d.i.a. da lui presentata ed avente ad oggetto anche le opere fensivo delle violazioni edilizie, tali da ledere non solo l’inte- interne e che, per l’unico intervento non sanabile (la modifica resse del Comune ma anche quello del privato cittadino della destinazione d’uso), il processo non aveva offerto alcuna direttamente danneggiato dall’edificazione non consentita, prova, aggiungendo che, in ogni caso, non risultando lo stesso come peraltro confermato dalla legittimazione, in capo allo espressamente vietato, era comunque carente l’elemento stesso, a costituirsi parte civile nel giudizio di merito. psicologico del reato. Quanto al permesso in sanatoria, osser- La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha vava che la Corte d’appello aveva errato nel far derivare, dalla dichiarato inammissibile il ricorso, osservando come ritenuta illegittimità dello stesso, una condizione per la confi- l’opposizione alla richiesta di archiviazione compete unica- gurabilità della violazione urbanistica, rilevando, altresì, che, a mente alla persona offesa, che deve essere identificata nel fronte di tale provvedimento, i giudici del merito avrebbero titolare del bene giuridico immediatamente leso dal reato; ne dovuto limitarsi a verificarne la mera regolarità formale, senza consegue che il ruolo d’impulso procedimentale assegnato alcun potere di sindacato. dall’art. 408 c.p.p. (per l’appunto) alle persone offese non può La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha estendersi a quelle danneggiate dal medesimo illecito, anche respinto il ricorso, in particolare svolgendo alcune interesse legittimate ad esercitare l’azione civile nel processo penale santi puntualizzazioni, rese necessarie da una decisione (per tutte: Cass. pen., Sez. III, 14 gennaio 2009, n. 6229, C., in apparentemente contraria alla dominante giurisprudenza di CED, 242532). Da qui, dunque, la declaratoria di inammissibi- legittimità venutasi a formare sin dalle autorevoli Sezioni lità del gravame per difetto di legittimazione. Unite “Giordano” (Cass. pen., SS.UU., 31 gennaio 1987, n. 3, Giordano, in CED, 175115) e “Borgia” (Cass. pen., SS. IL GIUDICE PENALE DEVE ESCLUDERE OGNI AUTOMATISMO UU., 12 novembre 1993, n. 11635, P.M. in proc. Borgia ed TRA MERA ILLEGITTIMITÀ DEL TITOLO ABILITATIVO altri, in CED, 195359). In estrema sintesi, dalle decisioni di cui sopra emerge che l’attività svolta dal giudice in presenza di un E SUSSISTENZA DEL REATO URBANISTICO titolo abilitativo edilizio illegittimo consiste nel valutare la Cassazione Penale, Sez. III, 15 marzo 2017, n. 12389 sussistenza dell’elemento normativo della fattispecie e non nel disapplicare l’atto amministrativo o effettuare comunque In tema di sindacato del giudice penale sul titolo edilizio, valutazioni proprie della P.A. (principio ribadito dalle stesse in disparte l’ipotesi dell’illiceità del provvedimento, la Sezioni Unite con riferimento alla lottizzazione abusiva: Cass. illegittimità rilevante per il giudice penale non può che pen., SS.UU., 28 novembre 2001, n. 5115 (dep. 2002), Sal- essere quella derivante dalla non conformità del titolo vini, in CED, 220708). Orbene, osservano sul punto i Supremi abilitativo alla normativa che ne regola l’emanazione Giudici che, a fronte di un indirizzo giurisprudenziale ormai o alle disposizioni normative di settore, dovendosi, al consolidatosi, la questione sembrerebbe essere stata affron- contrario, radicalmente escludersi la possibilità che il tata in maniera apparentemente difforme da una pronuncia mero dato formale dell’esistenza del permesso di della stessa Cassazione (Cass. pen., Sez. III, 18 dicembre costruire possa precludere al giudice penale ogni valuta- 2014, n. 7423 (dep. 2015), C. altri, in CED, 263916, richiamata zione in ordine alla sussistenza del reato. anche da Cass. pen., Sez. III, 14 luglio 2016, n. 52861, G., inedita). Rilevano i giudici di legittimità che, con la men- Il tema oggettodi attenzione daparte della S.C. conla sentenza zionata pronuncia, prendendo in esame le censure di costi- in esame è quello della rilevanza che può intercorrere tra atti tuzionalità della fattispecie penale ipotizzata per asserito illegittimi ed atti illeciti e della, conseguente, ricaduta che tale contrasto con l’art. 3 Cost., comma 1, art. 25 Cost., comma distinzione può avere sul piano del sindacato del giudice 2 e art. 27 Cost., comma 1, la sentenza n. 7423/2015, le ha penale chiamato a valutare la natura vincolante che il titolo disattese sulla base di una interpretazione costituzional- edilizio può esplicare sulla configurabilità dell’illecito edilizio. mente orientata delle disposizioni applicate e, richiamando La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la parte delle pronunce succedutesi nel tempo in materia di Corte di appello aveva confermato la decisione con la quale il illegittimità del permesso di costruire ed abuso edilizio, è Tribunale aveva riconosciuto un imputato responsabile del giunta alla conclusione che, ai fini della configurabilità delle reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), perché, ipotesi di reato previste nel d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. in assenza di permesso di costruire, realizzava, in zona agri- b) e c) non possono ritenersi realizzate in “assenza” di per- cola, su terreno di sua proprietà, una piscina di forma irregolare messo di costruire le opere eseguite sulla base di un provve- della superficie di mq 76,11 circa, con profondità di m. 1,30 fino dimento abilitativo meramente illegittimo, ma non illecito o a m. 1,8, completa di vano interrato per impianto di depura- viziato da illegittimità macroscopica, tale da potersi ritenere zione e ricircolo dell’acqua e area solarium di mq. 41 situata sostanzialmente mancante. Orbene, come correttamente intorno alla piscina; un deposito attrezzi della superficie di mq evidenziano i Giudici della S.C. nella sentenza qui commen- 17,76 circa, con solaio in legno; un gazebo della superficie di tata, l’unico principio che può trarsi dalla sentenza n. 7423/ mq 19,50 circa, con colonne in conci di tufo, nonché cambio di 2015 è che si è voluto escludere ogni automatismo tra mera destinazione d’uso del piano seminterrato, da deposito mac- illegittimità del titolo abilitativo e sussistenza del reato urba- chine agricole ad abitazione, pari a circa mq 128, con realizza- nistico, eliminando così il rischio, paventato nella prospettata zione di opere interne. Contro la sentenza proponeva ricorso questione di legittimità costituzionale, di una irragionevole per cassazione l’imputato, in particolare rappresentando che la equiparazione interpretativa “in malam partem” tra man- Corte d’Appello non aveva correttamente analizzato ed appli- canza “ab origine” dell’atto concessorio e illegittimità dello cato il permesso di costruire in sanatoria rilasciato, ai sensi del stesso accertata “ex post”, sia la violazione del principio della d.P.R. n. 380 del 2001, art. 36 per le opere eseguite. responsabilità penale per fatto proprio colpevole. Ne conse- In sostanza, ricostruito l’iter amministrativo che aveva prece- gue, dunque, che da tale decisione non può invece mutuarsi duto la realizzazione degli interventi edilizi, faceva presente alcun principio diverso, nel senso che sarebbe precluso al che l’immobile era stato acquistato con le opere realizzate al giudice penale esercitare il sindacato sul titolo edilizio che, rustico e di essersi limitato a completarle in conformità ad una anche se esistente e rilasciato, non osta al potere-dovere del

434 Urbanistica e appalti 3/2017 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

giudice penale di svolgere ogni valutazione in ordine alla revoca del secondo ordine di demolizione - concernente dei sussistenza del reato. lavori di mero “completamento” degli immobili in questione - non poteva avere alcun riflesso sulla esecuzione del primo INDIVIDUATE LE CONDIZIONI ALLA CUI PRESENZA ordine di demolizione, emesso a conclusione di un procedi- ’ PUÒ PROCEDERSI ALL’ESECUZIONE DELL’ORDINE mento penale nel quale era stata accertata l illegittimità di opere consistenti nella realizzazione degli elementi strutturali DI DEMOLIZIONE SU MANUFATTI INTERESSATI DA e portanti dei succitati immobili. Pertanto, non essendo inter- PROVVEDIMENTI DI REGOLARIZZAZIONE venuto, in relazione alle opere di completamento, alcun prov- Cassazione Penale, Sez. III, 13 marzo 2017, n. 11943 vedimento amministrativo di regolarizzazione, nessun ostacolo di carattere giuridico poteva, comunque, porsi alla In tema di reati edilizi, se è ben vero che l’esecuzione demolizione di porzioni del manufatto che, in quanto illegitti- dell’ordine giudiziale di demolizione costituisce una san- mamente realizzate, avrebbero dovuto essere in ogni caso zione amministrativa accessoria che consegue necessa- rimosse. In sostanza, nella vicenda in esame non era in realtà riamente ad una sentenza di condanna, per altro verso sopraggiunto alcun provvedimento di regolarizzazione, ma era non può escludersi che detto ordine sia comunque por- semplicemente venuto meno, a seguito della declaratoria di ’ tato ad esecuzione quando esso intervenga, oltre che prescrizione, l ordine di demolizione originariamente adottato sulle opere dal medesimo specificamente contemplate, in relazione ad alcune opere eseguite a completamento del anche su ulteriori porzioni del manufatto purché illegitti- manufatto abusivamente realizzato (in precedenza, nel senso ’ mamente realizzate e, come tali, comunque suscettibili che non può farsi luogo alla demolizione di un opera abusiva di rimozione, sia pure in via soltanto amministrativa. quando non sia possibile procedervi senza demolire, contemporaneamente, anche opere che, invece, non sono contem- La Corte di cassazione torna ad occuparsi, nella sentenza qui plate dall’ordine di demolizione impartito con la sentenza di esaminata, del tema della eseguibilità dell’ordine di demoli- condanna: Cass. pen., Sez. III, dep. 10 novembre 1997 (26 zione di un manufatto abusivo nella particolare ipotesi in cui, settembre 1997), n. 10025, C., in CED, 209429). intervenendo l’ordine su immobile in parte “regolare” sotto il profilo urbanistico, la sua esecuzione possa in qualche modo PROSEGUIRE I LAVORI NONOSTANTE L’ORDINE DI IMMEDIATA pregiudicare l’esistente. Lavicenda processuale che ha fornito SOSPENSIONE ADOTTATO DAL SINDACO È REATO ANCHE NEL ’ l occasione alla Corte per occuparsi della questione segue alla CASO IN CUI L’ATTIVITÀ EDILIZIA NON NECESSITA DEL P.D.C. ordinanza con cui la Corte di appello, in qualità di giudice dell’esecuzione, aveva rigettato l’istanza di revoca dell’ordine Cassazione Penale, Sez. III, 10 marzo 2017, n. 11568 di demolizione, ritenendo infondati i motivi posti a fondamento della richiesta: a) ineseguibilità dell’ingiunzione a demolire, in La contravvenzione consistente nella prosecuzione dei considerazione del fatto che, per i medesimi immobili, con lavori nonostante l’ordine di immediata sospensione altra sentenza della stessa Corte d’Appello, era stato revocato adottato dal Sindaco L. 28 febbraio 1985, n. 47, ex art. 4, l’ordine di demolizione; b) ineseguibilità tecnica dell’ordine di comma 3, (oggi adottato dal dirigente o responsabile demolizione, riguardante il primo e secondo piano di un pree- dell’Ufficio comunale competente d.P.R. 6 giugno 2001, sistente fabbricato, in ragione delle vibrazioni e sollecitazioni n. 380, ex art. 27, comma 3) è configurabile anche nel caso su tutta la struttura che la demolizione dei piani sovrastanti in cui l’attività edilizia oggetto dell’ordinanza di sospen- avrebbe potuto comportare; c) applicabilità al caso di specie sione non necessiti del previo rilascio del permesso di dell’art. 669, comma 1, c.p.p. con conseguente applicazione costruire, in quanto la norma sanzionatoria mira a punire della sentenza che aveva disposto la revoca dell’ordine di il comportamento di chiunque contrasti l’intervento cau- demolizione; d) illegittimità dell’ordine di demolizione, telare della P.A. essendo stato notificato agli istanti decreto di acquisizione gratuita degli immobili in contestazione al patrimonio comu- La questione giuridica oggetto di esame da parte della nale, con conseguente trasferimento ope legis degli stessi al Suprema Corte verte, in particolare, sulla individuazione Comune. Contro la ordinanza proponevano ricorso per cassa- delle condizioni in presenza dei quali può ritenersi configurazione gli interessati, in particolare sostenendo che l’esecu- bile il reato di prosecuzione dei lavori a fronte dell’ordine di zione dell’ordine di demolizione oggetto dell’ordinanza sospensione degli stessi disposto dall’Autorità comunale. La avrebbe travolto inevitabilmente anche gli immobili sotto- vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la stanti (piani terra) ed aderenti (primo piano) alle porzioni di Corte d’Appello aveva confermato la sentenza del Tribunale fabbricato interessati dall’ordine demolitorio. Quanto alla ine- con la quale due soggetti erano stati condannati per i reati di cui seguibilità giuridica dell’ordine di demolizione, la sua even- all’art. 110 c.p., d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), d.P.R. tuale esecuzione si sarebbe estesa alle restanti porzioni di n. 380 del 2001, artt. 93 e 95 (con riferimento ai lavori eseguiti fabbricato, così travolgendo il provvedimento di revoca dell’al- successivamente all’ordinanza di sospensione). Riteneva la tro ordine di demolizione, rendendolo privo di efficacia. Corte d’Appello che gli imputati, committente e titolare della Secondo gli interessati, la giurisprudenza prevalente ritiene ditta esecutrice dei lavori, avessero realizzato lavori di com- che il giudice penale non possa disporre la demolizione di un pletamento di un corpo di fabbrica di circa mq. 240 circa piano non autorizzato e di un piano regolarizzato qualora non nonostante l’ordinanza di sospensione dei lavori medesimi. possa procedersi alla demolizione dell’uno senza intaccare Contro la sentenza proponevano ricorso per cassazione gli necessariamente l’altro. imputati, in particolare per quanto qui di interesse sostenendo La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha che non si era tenuto conto che, per le opere in contestazione, dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare osservando non era necessario alcun permesso di costruire, ma soltanto come nel caso di specie, non ricorreva alcuna condizione di una SCIA regolarmente presentata, trattandosi di manuten- ineseguibilità dell’ordine di demolizione, considerato che la zione straordinaria, poiché l’intervento in questione era al più

Urbanistica e appalti 3/2017 435 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

riconducibile nel regime sanzionatorio di cui al d.P.R. n. 380 del relativa a vicino di casa parte civile in processo per abuso 2001, art. 37, comma 1. edilizio: Cass. pen., Sez. V, 11 aprile 2000, n. 5613, T.). La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha È stato sottolineato (Cass. pen., Sez. F., 31 luglio 2008, rigettato sul punto il ricorso pur ritenendolo fondato per altra V., inedita), che colui che edifica nei modi consentiti è immune ragione, in particolare osservando che se la “ratio” della da responsabilità nei confronti dei vicini, “le conseguenze normativa è quella del rispetto dei provvedimenti cautelari sono diverse, invece, se la edificazione sia avvenuta in con- adottati dalla P.A. nell’esercizio del potere di autotutela, non trasto con la disciplina concernente l’assetto del territorio: vale può essere fatta alcuna distinzione a seconda che le opere a dire se le norme relative all’edilizia, in funzione della tutela vengano realizzate in assenza di permesso di costruire o di degli interessi generali ad un ordinato regime urbanistico e DIA o SCIA, ovvero in difformità dalle stesse. Ne discende territoriale, quali le limitazioni del volume, dell’altezza, della che nel caso in cui sia stato contestato all’imputato di avere densità degli edifici, le esigenze dell’igiene e della viabilità, la dato corso a lavori edilizi in assenza di concessione e di aver conservazione dell’ambiente o la tutela delle bellezze naturali proseguito tali lavori malgrado l’intervenuta ordinanza di garantiscono (sia pure indirettamente) il vantaggio del pano- sospensione, qualora il giudice abbia ritenuto che l’esecu- rama e, implicitamente, vietano che il panorama sia diminuito zione di quei lavori, non essendo assoggettata al regime od escluso dalle nuove costruzioni. Da siffatte norme dettate concessorio, non è prevista dalla legge come reato, non nell’interesse pubblico, anche gli interessi privati vengono a altrettanto può affermarsi relativamente alla prosecuzione beneficiare. La concezione tradizionale, secondo cui le norme dei lavori nonostante l’ordine di sospensione (v., Cass. pen., urbanistiche, in favore dei privati avvantaggiati, danno luogo ad Sez. III, 15 dicembre 1988, S.). una situazione di interesse legittimo e dalla lesione di un interesse legittimo non ha origine il diritto al risarcimento IL PROPRIETARIO CONFINANTE PUÒ COSTITUIRSI PARTE CIVILE del danno, risulta superata dal disposto testuale dell’art. 872 QUANDO V’È VIOLAZIONE SIA DELLE NORME DEL C.C. SULLE c.p.c., comma 2, da cui scaturisce un diritto soggettivo per- DISTANZE CHE DELLE REGOLE DA OSSERVARSI NELLE fetto, indipendentemente dal fatto che le norme urbanistiche richiamate siano o non integrative del codice civile ...”. Sicché, COSTRUZIONI La violazione delle norme di edilizia e di tutela ambientale Cassazione Penale, Sez. III, 8 marzo 2017, n. 11051 contenute negli strumenti urbanistici... è fonte di responsabi- lità risarcitoria nei confronti dei privati confinanti, dovendosi In tema di costituzione di parte civile nel processo penale per ravvisare nei loro confronti un danno oggettivo o “in re ipsa”: reati edilizi, il proprietario confinante è legittimato a costi- tale danno non consiste solo nel deprezzamento commerciale tuirsi parte civile non soltanto quando siano violate le del bene o nella totale perdita di godimento di esso (aspetti che norme civilistiche che stabiliscono le distanze nelle costru- vengono superati dalla tutela ripristinatoria) ma anche dalla zioni (art. 873 c.c.), ma anche nel caso di inosservanza delle indebita limitazione del pieno godimento del fondo in termini di regole da osservarsi nelle costruzioni (art. 872 c.c.), vale a diminuzione di amenità, comodità e tranquillità, trattandosi di dire quando la realizzazione dell’abuso edilizio violi non solo effetti pregiudizievoli egualmente suscettibili di valutazione le norme, poste a tutela del regolare assetto del territorio, patrimoniale (Cass. pen., Sez. II, 17 maggio 2000, n. 6414). Del ma anche le norme civilistiche, quali i limiti al diritto di resto, e conclusivamente, si osserva, per la costituzione di proprietà in tema di distanze, volumetria ed altezza delle parte civile del proprietario confinante nei procedimenti penali costruzioni, essendo in tal caso ipotizzabile un danno patri- aventi ad oggetto abusi edilizi si è positivamente espressa moniale che dà luogo all’azione di risarcimento del danno. anche la Corte Europea dei diritti dell’uomo (Cedu 17 luglio 2007, n. 6970/03, Vitello). La questione affrontata dalla S.C. con la sentenza in esame concerne un tema di grande interesse, afferente più al profilo LA REALIZZAZIONE DI MURI DI SEMPLICE RECINZIONE risarcitorio che a quello penale, relativo alla individuazione IN “FORATI” NON DEVE E NON PUÒ ESSERE INTESA delle condizioni in base alle quali può ritenersi sussistente il COME SINONIMO DI “MATTONE FORATO” diritto del proprietario confinante a costituirsi parte civile nei confronti del vicino che commette un abuso edilizio. La Cassazione Penale, Sez. III, 24 febbraio 2017, n. 9126 vicenda processuale trae origine dalla sentenza che aveva condannato alcuni soggetti per un reato edilizio, nella loro In tema di reati antisismici, il concetto di “forati” ètermine qualità di committenti e direttori dei lavori, nonché per aver generico che si riferisce al fatto che l’elemento utilizzato falsamente rappresentato, nella DIA presentata dai prece- per la costruzione sia vuoto e non al tipo di materiale. denti proprietari e da loro redatta (avente ad oggetto lavori di Ne discende che il termine “mattone” prescinde dal mate- ristrutturazione e cambio di destinazione di un fabbricato), una riale usato mentre il termine “forato” si riferisce esclusi- situazione di fatto diversa da quella reale, la Corte distrettuale vamente alla presenza di fori. disattendeva i motivi di appello. Contro la sentenza proponevano ricorso per Cassazione gli imputati, dolendosi del man- La sentenza qui commentata della Cassazione riguarda un cato esame delle censure rivolte alle statuizioni civili quanto caso del tutto peculiare, in cui si discuteva della violazione alla mancata esplicitazione nell’atto di costituzione di parte della normativa antisismica da parte di un soggetto che aveva civile del petitum e della causa petendi. realizzato una recinzione utilizzando materiale diverso da La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha quello indicato nell’autorizzazione rilasciatagli dall’Ufficio del respinto sul punto la tesi difensiva, osservando come in tema Genio Civile. La vicenda processuale traeva origine dalla sen- di risarcimento del danno, il soggetto legittimato all’azione tenza con cui il tribunale condannava l’imputato per il reato di civile è il danneggiato che non necessariamente si identifica cui al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 93, 94 e 95 perché in con il soggetto passivo del reato in senso stretto, ma è chiun- concorso con altra persona (processata separatamente e que abbia riportato un danno eziologicamente riferibile all’a- assolta) aveva realizzato, attorno all’immobile di proprietà, zione o all’omissione del soggetto attivo del reato (fattispecie una recinzione di mq 1282, in zona sismica ed in assenza del

436 Urbanistica e appalti 3/2017 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

necessario preavviso e della preventiva autorizzazione del condannato il funzionario dell’ufficio urbanistica di un Comune Genio civile. Contro la sentenza proponeva ricorso per Cassa- per il reato di cui all’art. 479, e art. 476, comma 2, c.p. in zione l’imputato, in particolare sostenendo che la predetta relazione alla vicenda di una concessione edilizia. Contro la disposizione escludeva l’autorizzazione dell’Ufficio per la rea- sentenza l’imputato, per quanto qui di interesse, presentava lizzazione di muri di semplice recinzione in forati e cordolo di ricorso in cassazione, in particolare deducendo la non sussi- fondazione in cemento armato di altezza non superiore a 3 stenza dell’aggravante di cui all’art. 476 c.p., che prevede metri, mentre il giudice aveva ritenuto integrata la violazione l’aggravamento di pena per la falsità di un atto fidefacente, a perché sul cordolo di cemento armato gli imputati avevano tal proposito evidenziando che per identificare tale categoria di apposto dei blocchi di calcestruzzo e non dei mattoni forati. documenti occorre far riferimento ai requisiti previsti dagli artt. L’imputato precisava che il termine “forati” non deve e non 2699 e 2700 c.c. può essere inteso come sinonimo di “mattone forato”,ma La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in mas- come termine generico indicante qualsiasi blocco di costru- sima, ha accolto il ricorso dell’imputato, ricordando che in zione che al suo interno sia cavo e privo di armatura. Affer- tema di falso ideologico in atto pubblico aggravato ex art. mava, infatti, che la ratio della disposizione risiede nel fatto che 476, comma 2, c.p., sono documenti dotati di fede privi- il muro di recinzione non ha funzione di contenimento e soste- legiata quelli che, emessi da pubblico ufficiale autorizzato gno di altre strutture e perciò non abbisogna di armatura. dalla legge, da regolamenti oppure dall’ordinamento La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha interno della P.A. ad attribuire all’atto pubblica fede, atte- accolto la tesi difensiva, pur ricordando che secondo l’orienta- stinoquantodaluifattoerilevatooavvenutoinsua mento consolidato, la speciale disciplina antisismica si applica presenza (Cass. pen., Sez. VI, 16 giugno 2015, a tutte le costruzioni, la cui sicurezza possa comunque inte- n. 25258, G. e altro, in CED, n. 263806; Id., Sez. V, 16 ressare la pubblica incolumità, realizzate in zone delle quali sia aprile 2015, n. 15951, B. e altri, in CED, n. 263265). dichiarata la sismicità, a prescindere dai materiali e dalle rela- Peraltro, costituisce un principio consolidato quello tive strutture (Cass. pen., Sez. III, 11 dicembre 2015, n. 48950, secondo cui (Cass. pen., Sez. I, 14 ottobre 2011, B., in CED, 266033; Id., Sez. III, del 20 novembre 2014, n. 37097, in CED, n. 250832; Id., Sez. V, 8 maggio n. 48005, in CED, 261156, in un caso di chiusura di verande 2007, n. 17425, in CED,n.236639)l’efficacia fidefacente con mattoni forati secondo la disciplina della Regione Sicilia), può essere riconosciuta soltanto ad atti tipici, espressa- nonché dalla natura precaria o permanente dell’intervento, mente disciplinati dalla legge come idonei a conferire attesa la natura formale dei relativi reati ed il fine di consentire certezza legale a quanto in essi documentato, anche se il controllo preventivo da parte della pubblica amministrazione non può confondersi codesta tipicità con le categorie cui di tutte le costruzioni realizzate in zone sismiche. Orbene, si riferiscono gli artt. 2699 e 2700 c.c., che non esauri- osservano gli Ermellini come la prescrizione dell’Ufficio invo- scono gli atti fidefacenti perché si riferiscono solo alle cata dall’imputato a proprio favore ben può essere sindacata rogazioni e alle verbalizzazioni (v., inoltre: Cass. pen., Sez. dal giudice penale, sebbene questi abbia riferito che il muro di VI, 7 ottobre 1969, D., CED, n. 113391; Id., Sez. V, 30 recinzione realizzato non aveva funzioni di sostegno né di giugno 1971, P., CED, n. 119096). contenimento, sicché la prescrizione era da considerarsi Dal collegamento tra la veste di pubblico ufficiale del rogante e giustificata. La sentenza, però, non aveva evidenziato alcun la fede privilegiata dell’atto discende direttamente, invece, elemento che consentisse questo sindacato, quale ad esem- secondo la S.C., che la natura di documenti dotati di fede pio la collocazione del muro, la natura del terreno, etc., da cui privilegiata può riconoscersi soltanto a quei documenti, o desumere l’integrazione del presupposto del d.P.R. n. 380 del meglio a quei contenuti documentati, che - in quanto emessi 2001, art. 83 limitandosi ad interpretare arbitrariamente da pubblico ufficiale autorizzato dalla legge, da regolamenti l’espressione usata dall’Ufficio come riferita al solo “mattone oppure dall’ordinamento interno della pubblica forato”, inteso, forse, come “laterizio”. Da qui l’assoluzione amministrazione ad attribuire all’atto medesimo pubblica perché il fatto contestato non sussiste. fede - presentino “i requisiti dell’attestazione da parte del pubblico ufficiale, de visu o de auditu, di fatti giuridicamente ’ ’ CONDIZIONI PER LA CONFIGURABILITÀ DEL FALSO rilevanti e della formazione dell atto nell esercizio del potere di ” “AGGRAVATO” RISPETTO AD UNA CONCESSIONE EDILIZIA pubblica certificazione . Secondo tale linea interpretativa, dunque, non basta a rendere l’atto facente fede “fino a querela Cassazione Penale, Sez. V, 20 gennaio 2017, n. 2714 di falso” la circostanza che lo stesso provenga da un pubblico ufficiale investito di potestà certificatrice, ma occorre anche Per potersi ritenere configurabile l’aggravante di cui che esso abbia un suo particolare contenuto concernente all’art. 476, comma 2, c.p., è necessaria l’indicazione del- “l’opera propria del Pubblico ufficiale”, ovverosia quanto da l’attestazione da parte del pubblico ufficiale, de visu o de lui attestato come fatto, rilevato od avvenuto in sua presenza auditu, di fatti giuridicamente rilevanti avvenuti alla sua (Cass. pen., Sez. V, 24 giugno 1972, n. 4568, in CED, presenza. In particolare, con riferimento alla condotta di n. 121451) o, al più, quanto da lui attestato in relazione a falso riferita ad una concessione edilizia, devono essere constatazioni o accertamenti che era in sua facoltà e nella spiegati quali sono quegli atti visionati e certificati dal sua discrezionalità eseguire (Cass. pen., Sez. III, 2 maggio pubblico ufficiale come tali attestanti fatti rilevati o avve- 1987, n. 5471, in CED, n. 175868). nuti in sua presenza. Orbene, in applicazione dei predetti principi, la Cassazione dà atto, nella argomentazione qui censurata, che la concessione La S.C. si sofferma, con la sentenza in esame, sul tema della riportava verbatim “tutti passaggi dell’attività di ricognizione individuazione delle condizioni in presenza delle quali può degli atti del procedimento, compiuta dall’istruttore direttivo e ritenersi configurabile l’aggravante prevista dall’art. 476, dal capo area”, senza tuttavia spiegare quali siano quegli atti comma 2, c.p., in relazione alla concessione edilizia. La visionati e certificati dal pubblico ufficiale come tali attestanti vicenda processuale segue alla sentenza con cui la Corte fatti rilevati o avvenuti in sua presenza. Da qui dunque l’annul- d’Appello aveva confermato quella del tribunale che aveva lamento della sentenza in parte qua.

Urbanistica e appalti 3/2017 437 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

RISPONDE DI OMISSIONE DI ATTI D’UFFICIO IL P.U. CHE, Il direttore dei lavori risponde del reato previsto dal d.P.R. ’ DIFFIDATO, NON PONE IN ESSERE LE ATTIVITÀ PRODROMICHE n. 380 del 2001, art. 95, per l esecuzione di interventi edilizi ALLA DEMOLIZIONE in assenza del previo deposito del progetto presso il Genio Civile, in virtù della posizione di controllo affidatagli su Cassazione Penale, Sez. VI, 19 gennaio 2017, n. 2665 costruzioni potenzialmente lesive della pubblica incolu- mità e del conseguente obbligo di verificare il rispetto L’omissione dell’ordine di demolizione da parte del p.u. non degli adempimenti prescritti dalla normativa in materia. comporta ex se la punibilità, poiché questa scatta soltanto se il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio), La Corte di cassazione torna ad occuparsi, nella sentenza qui oltre a non avere compiuto l’atto, non risponde per esporre esaminata, del tema della configurabilità del reato di esecuzione le ragioni del ritardo venendo in tal modo punita non già la di interventi edilizi in assenza del previo deposito del progetto mancata adozione dell’atto, che potrebbe rientrare nel presso il Genio Civile. La vicenda processuale che ha fornito potere discrezionale della P.A., bensì l’inerzia del funziona- l’occasione alla Corte per occuparsi della questione segue alla rio, la quale finisce per rendere poco trasparente l’attività sentenza con cui il G.I.P. del Tribunale condannava l’imputato per amministrativa. i reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 93, 94 e 95, per aver, in qualità di progettista, direttore dei lavori e legale rappresentante La questione esaminata da parte della S.C. verte, nel caso di dell’impresa esecutrice, realizzato lavori di restauro di una Chiesa specie, sulla individuazione della condotta del p.u. integrante il in difformità dal progetto depositato, senza denunciare l’inizio dei reato di omissione di atti d’ufficio previsto dall’art. 328 c.p. La lavori in variante e senza aver ottenuto l’attestazione di avvenuto vicenda processuale segue alla sentenza con cui la Corte d’Ap- deposito. Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione pello aveva confermato la condanna inflitta al responsabile del- l’imputato, in particolare sostenendo che, trattandosi di reato l’ufficio tecnico di un Comune per il reato di cui all’art. 328, proprio, lo stesso poteva può essere ascritto soltanto al commit- comma 2, c.p., perché, nella descritta qualità, nonostante gli tente e al titolare della concessione edilizia, non anche al direttore espressi formali inviti e solleciti di un privato interessato e del dei lavori e progettista. sindaco, ometteva di procedere all’adozione di tutti i provvedi- La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha menti consequenziali alla mancata secuzione dell’ordine di respinto il ricorso, in particolare dando continuità ad una giuri- demolizione di cui ad una precedente ordinanza, indicando sprudenza, già formatasi sotto la vigenza della L. n. 64/1974, solo tardivamente la sussistenza di impedimenti formali rivelatisi secondo cui il reato di omesso deposito del progetto per le infondati. Contro la sentenza il p.u. proponeva ricorso per cassa- costruzioni edificate in zona sismica (L. 2 febbraio 1974, n. 64, zione, in particolare sostenendo, quanto alla ritenuta sussistenza artt. 17 e 20) può essere commesso da chiunque violi o concorra degli elementi costitutivi del reato di omissione di atti di ufficio, la a violare l’obbligo imposto e, quindi, anche dal direttore dei lavori erroneità delle conclusioni alle quali era pervenuta la Corte d’Ap- che non abbia controllato il rispetto degli adempimenti prescritti pello che, a fronte degli atti da lui posti in essere - avendo egli dalla normativa antisismica. Trattasi di principio di diritto succes- inviato i vigili urbani a verificare lo status dei lavori - e ragione- sivamente riconfermato anche dopo l’entrata in vigore del d.P.R. volmente esigibili nei trenta giorni previsti dal codice penale, n. 380/2001, essendosi infatti ribadito che il reato di cui al d.P.R. aveva ritenuto sanzionabile la sua condotta omissiva affermando n. 380 del 2001, art. 95, può essere commesso da chiunque violi il non condivisibile principio di diritto secondo il quale, per andare o concorra a violare gli obblighi imposti e, quindi, dal proprietario, esente da pena, egli avrebbe dovuto, in quel medesimo lasso di dal committente, dal titolare della concessione edilizia e da tempo, concludere l’iter amministrativo finalizzato alla demoli- qualsiasi altro soggetto che abbia la disponibilità dell’immobile zione, così violando e male interpretando sia l’art. 328, comma 2, o dell’area su cui esso sorge, nonché da coloro, come il direttore e c.p., che il d.P.R. n. 380/2001, artt. 31 e 41 essendo, viceversa, l’assuntore dei lavori, che abbiano esplicato attività tecnica ed del tutto irrilevante il ritardo nella risposta alla diffida ricevuta. iniziato la costruzione senza il doveroso controllo del rispetto La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha degli adempimenti di legge (Cass. pen., Sez. III, 10 novembre dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare sostenendo 2015, n. 49991, T., in CED, n. 266420; Id., Sez. III, 5 dicembre che in tema di delitto di omissione di atti d’ufficio, il formarsi del 2013, n. 7775, dep. 2014, D., in CED, n. 258854; Id., Sez. III, 20 silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla dicembre 2011, n. 6675, dep. 2012, L.P., in CED; Id., Sez. III, 15 richiesta del privato costituisce un inadempimento integrante giugno 2006, n. 33469, O., in CED, n. 235122). la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Cass. pen., Sez. VI, 17 ottobre PER POTER RITENERE SUSSISTENTE IL C.D. DELITTO 2013, n. 45629, in CED, n. 257706; Id., Sez. VI, 24 novembre PAESAGGISTICO OGGI È NECESSARIO ACCERTARE 2009, n. 7348 (dep. 2010), D.V., in CED, n. 246025; Id., Sez. VI, IL SUPERAMENTO DELLE SOGLIE VOLUMETRICHE 6 aprile 2000, n. 5691, S., in CED, n. 217339). L’interpretazione seguita dalla Cassazione risulta altresì fondata sulla stessa Cassazione Penale, Sez. III, 30 dicembre 2016, n. 55289 formulazione della norma, che utilizza la congiunzione “e”, delineando una equiparazione ex lege dell’omessa risposta Alla stregua della nuova formulazione dell’art. 181, comma che illustra le ragioni del ritardo alla mancata adozione dell’atto 1 bis, D.Lgs. n. 42/2004, a seguito alla dichiarazione di richiesto, mancata adozione che, nel caso in esame, la Corte illegittimità costituzionale operata con sentenza n. 56/ d’Appello aveva valorizzato ai fini della ritenuta sussistenza 2016, per poter verificare se le opere realizzate in assenza dell’elemento psicologico del reato. di autorizzazione paesaggistica rientrino nell’ipotesi delit- tuosa od in quella contravvenzionale di cui all’art. 181, PER L’ESECUZIONE DI INTERVENTI EDILIZI IN ASSENZA comma 1 occorre verificare l’entità degli aumenti volume- DEL PREVIO DEPOSITO DEL PROGETTO PRESSO IL GENIO trici realizzati, ed in particolare il superamento delle soglie volumetriche contemplate dal comma 1 bis nella sua for- CIVILE RISPONDE IL DIRETTORE DEI LAVORI mulazione attuale, che, inoltre, impedisce anche l’estin- Cassazione Penale, Sez. III, 30 dicembre 2016, n. 55303 zione della contravvenzione per l’intervenuto

438 Urbanistica e appalti 3/2017 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

accertamento di compatibilità ambientale, ai sensi del nell’adozione di un provvedimento che si ponga in D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1 ter, lett. a). insanabile contrasto con l’ordine di demolizione.

La questione giuridica oggetto di esame da parte della S.C. La questione affrontata dalla S.C. con la sentenza in esame verte, in particolare, sulla individuazione dei requisiti necessari concerne il tema della applicabilità della disciplina dettata dall’art. ex lege ai fini della configurabilità del delitto paesaggistico 666 c.p.p. e dell’individuazione delle condizioni in base alle quali il previsto dall’art. 181, comma 1 bis, D.Lgs. n. 42 del 2004. giudice dell’esecuzione può dichiarare inammissibile “de plano” La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui il l’istanza proposta dall’interessato con cui tende ad ottenere la tribunale aveva assolto un imputato dal reato di cui al D.Lgs. revoca o la sospensione dell’ordine di demolizione. La vicenda n. 42 del 2004, art. 181, perché estinto ai sensi del D.Lgs. n. 42 processuale trae origine dalla ordinanza con cui il Tribunale, in del 2004, art. 181, comma 1 ter. La successiva sentenza funzione di Giudice dell’esecuzione, rigettava l’istanza di sospen- d’appello escludeva che si potesse trattare di contravvenzione sione dell’ordine di sgombero emesso dal P.M. e delle pregresse qualificando la fattispecie come delitto ambientale, ma appli- ordinanze di demolizione emesse nei confronti del precedente cando all’imputato l’art. 131 bis c.p. Contro la sentenza pro- proprietario delle opere abusive, sulla base di due sentenze, poneva ricorso l’imputato, il quale, nel merito, contestava la entrambe divenute irrevocabili, in relazione a reati edilizi, paesag- configurabilità di tale qualificazione giuridica del reato paesaggistici e sismici. Contro la ordinanza l’interessato proponeva gistico, in quanto l’area interessata dalle opere non era stata ricorso per cassazione, in particolare argomentando che il Giu- dichiarata di notevole interesse pubblico secondo le previsioni dice dell’esecuzione aveva l’obbligo di procedere ed istruire il di legge, e non vi era, inoltre, neppure stato alcun aumento procedimento secondo le prescrizioni dell’art. 666, comma 3, volumetrico, tantomeno nelle misure indicate nell’art. 181, c.p.p. non profilandosi l’inammissibilità della istanza ravvisabile comma 1 bis, lett. b). solo in caso di difetto delle condizioni di legge o nella mera La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha riproposizione di una richiesta già rigettata e basata sugli stessi accolto il ricorso, in particolare osservando come la doglianza elementi. relativa alla insussistenza dei presupposti per poter qualificare La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha il suddetto reato come delitto ai sensidel D.Lgs. n. 42 del 2004, accolto la tesi difensiva, in particolare rilevando che, nel caso di art. 181, comma 1 bis richiede, a seguito della pronuncia da specie, si ponevano problemi di valutazione, imponenti l’uso di parte della Corte costituzionale della sent. n. 56 del 2016, un criteri interpretativi in relazione al thema probandum che accertamento in fatto in ordine alla entità delle opere realiz- richiedevano l’instaurazione del contraddittorio con il procedi- zate. In sostanza, mentre in precedenza la fattispecie incrimi- mento camerale previsto dall’art. 666, commi 3 ss., c.p.p. Sul natrice apprestava una tutela maggiormente rigorosa per i beni punto ricordano i Supremi Giudici che la ratio del provvedi- vincolati in via provvedimentale, mentre, per i beni vincolati per mento de plano, in assenza di contraddittorio, consiste proprio legge, il delitto di cui al comma 1 bis veniva in rilievo soltanto in nella rilevabilità ictu oculi di ragioni che rivelino alla semplice caso di opere di notevole impatto volumetrico, la sentenza prospettazione, senza uno specifico approfondimento, la della Corte costituzionale ha ricondotto all’area contravvenzio- mancanza di fondamento dell’istanza. Ne consegue che nale tutti i lavori eseguiti su beni paesaggistici, sia quelli ogni qualvolta si pongano - come nel caso in esame - problemi vincolati in via provvedimentale, sia quelli vincolati per di valutazione, imponenti l’uso di criteri interpretativi in rela- legge: l’unica ipotesi di delitto residuata, pertanto, concerne zione al thema probandum, deve essere data all’istante la i lavori eseguiti su beni paesaggistici, qualora comportino il possibilità dell’instaurazione del contraddittorio con il proce- superamento delle soglie volumetriche indicate al D.Lgs. n. 42 dimento camerale previsto - sul modello di quello tipico ex art. del 2004, art. 181, comma1 bis. Poiché, tuttavia, nella sen- 127 c.p.p. - dall’art. 666, commi 3 e 9, c.p.p. (Cass. pen., Sez. V, tenza non risultavano in alcun modo indicati gli elementi di 5 maggio 1998, n. 2793, in CED, n. 210936; Id., Sez. V, 14 fatto per poter verificare e valutare la superficie e la volumetria giugno 2007, n. 34960, in CED). In materia di esecuzione, del fabbricato preesistente e di quello ricostruito a seguito quindi, l’inammissibilità dell’istanza può essere rilevata dal della demolizione del primo, necessari per poter qualificare il giudice “de plano”, solo nei casi in cui appaiono immediata- fatto come delitto o contravvenzione, la sentenza è stata mente insussistenti i presupposti normativi della richiesta, annullata con rinvio alla Corte d’Appello per nuovo esame restando riservati al rito camerale le questioni di diritto di sul punto, occorrendo compiere un accertamento di fatto in non univoca soluzione e la delibazione di fondatezza nel merito ordine alla esistenza di un aumento volumetrico ed alla sua dell’istanza (Cass. pen., Sez. III, 21 ottobre 2014, n. 47402, in entità, che è decisivo al fine della qualificazione del fatto come CED, n. 260971). delitto o come contravvenzione, accertamento precluso nel giudizio di legittimità (Cass. pen., Sez. V, 20 giugno 2014, IL PRIVATO NON È LEGITTIMATO A PROPORRE OPPOSIZIONE n. 46481, M., in CED, n. 261525). ALLA RICHIESTA DI ARCHIVIAZIONE DEL P.M. PER I REATI ANTISISMICI NÉ RICORSO PER CASSAZIONE GIUDICE DELL’ESECUZIONE E DICHIARAZIONE Cassazione Penale, Sez. III, 22 dicembre 2016, n. 54530 DI INAMMISSIBILITÀ “DE PLANO” DELL’ISTANZA DI REVOCA O SOSPENSIONE DELL’ORDINE DI DEMOLIZIONE Nei reati relativi alla prevenzione del rischio sismico, Cassazione Penale, Sez. III, 29 dicembre 2016, n. 55118 persona offesa è solo la P.A., versandosi in fattispecie avente ad oggetto esclusivamente la tutela dell’interesse Non può mai essere dichiarato inammissibile “de plano” pubblico, sicché il privato che sostenga di aver subito un l’istanza di revoca/sospensione dell’ordine di demoli- pregiudizio dalla realizzazione di una costruzione in vio- zione di un manufatto abusivo basata sulla pendenza di lazione della normativa antisismica può assumere esclu- una sanatoria, involgendo ciò una valutazione discrezio- sivamente la qualità di soggetto danneggiato e non è nale in ordine alla verosimile durata della procedura legittimato a proporre opposizione alla richiesta di archi- amministrativa o giurisdizionale che potrebbero esitare viazione formulata dal P.M. né, successivamente, ricorso

Urbanistica e appalti 3/2017 439 Osservatorio in sintesi Giurisprudenza

per cassazione avverso la declaratoria di inammissibilità viazione della pratica relativa all’abuso edilizio commesso in un dell’opposizione. albergo, rilasciando una DIA in sanatoria a titolare dello stesso ed altre violazioni contravvenzionali. Contro la sentenza Ormai consolidata la giurisprudenza della Corte di cassazione proponeva ricorso per cassazione il P.M. in particolare eviden- sulla questione giuridica oggetto di esame da parte dei giudici ziandosi la macroscopicità e molteplicità delle violazioni (condi legittimità con la sentenza in esame, in cui viene ad essere sistenti: nell’aver accettato una DIA in sanatoria per opere affrontato il tema della legittimazione a proporre (realizzazione di tre balconi e sostituzione di tre finestre con impugnazione, nella specie un ricorso per cassazione, contro porte-finestre, nonché tamponamento del portico) che, alte- il provvedimento con cui si dichiari inammissibile l’opposizione rando sicuramente il prospetto e la sagoma dell’edificio, richie- contro la richiesta di archiviazione del P.M. per reato anti- devano un permesso di costruire in sanatoria; nell’omessa sismico. La vicenda processuale traeva origine dalla ordinanza acquisizione del certificato di collaudo per ben quattro anni, del G.I.P. del Tribunale con cui era stata rigettata la “opposi- nonostante la richiesta formulata dal competente Servizio zione all’archiviazione” nel procedimento nei confronti di un tecnico di Bacino il 18 giugno 2010; nel calcolo della superficie indagato per il reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 96 per del portico, indicata, ai fini delle sanzioni, in 21 mq., anziché in essere lo stesso stato oggetto anche di altro procedimento 46 mq.), osservando come non potesse quindi escludersi il penale con conseguente impossibilità, per il principio del ne dolo intenzionale del “favoritismo” nei confronti del privato bis in idem, di mantenere pendenti due procedimenti penali titolare dell’immobile, che aveva sanato i balconi senza auto- per il medesimo fatto. Contro l’ordinanza proponeva ricorso rizzazione paesistica e con semplice DIA, non aveva pagato le per cassazione l’interessato, in particolare sostenendo la vio- sanzioni relative alla violazione paesaggistica, aveva mante- lazione degli artt. 408 e 469 c.p.p. giacché nel procedimento nuto per più di tre anni il portico adibito a veranda-soggiorno, ed diverso non sarebbe intervenuto alcun giudicato. aveva utilizzato i balconi senza collaudo statico. La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in mas- dichiarato inammissibile il ricorso, facendo applicazione di un sima, ha accolto il ricorso, in particolare osservando come principio, come detto, ormai da ritenersi consolidato nella le violazioni urbanistiche integranti le violazioni di legge o giurisprudenza della Cassazione (da ultimo, Cass. pen., regolamento, la cui macroscopicità dovrebbe indiziare Sez. III, 19 febbraio 2014, n. 7786, p.o. in proc. C., in CED, l’intenzionalità del dolo, e dunque la condotta di favoriti- n. 258697). Ne conseguiva dunque l’inammissibilità del smo, erano state svalutate sia nella loro dimensione ricorso avverso il provvedimento di archiviazione presentato, oggettiva, mediante interpretazioni quantomeno discuti- come nella specie, dalla persona offesa, tanto più in quanto, bili, sia nella loro proiezione soggettiva, essendo state aggiungono i Supremi Giudici, a norma dell’art. 409, comma 6, addebitate a meri errori (di calcolo, di interpretazione, c.p.p., richiamato dall’art. 411, comma 1, il provvedimento di ecc.); al contrario, in assenza dell’individuazione delle archiviazione “è ricorribile per cassazione solo nei casi di nullità zone omogenee alle zone A e B (escluse dal vincolo), previsti dall’art. 127, comma 5”, ovvero, in altri termini, nelle era stata rilasciata una DIA in sanatoria senza la pur sole ipotesi di irrituale fissazione, comunicazione e celebra- necessaria autorizzazione paesaggistica, ricadendo l’im- zione dell’udienza camerale, mentre, nella specie, invece, il mobile in zona D, soggetta al vincolo; vincolo che era a ricorso assume la ritenuta erronea affermazione del principio conoscenza sia dei privati richiedenti la sanatoria - ai quali del ne bis in idem, ovvero un error in iudicando posto al di fuori il T.A.R. aveva respinto un ricorso avente tale oggetto -, dei limiti di legge appena sopra ricordati. sia dei funzionari comunali, atteso che il medesimo ufficio, pur in diversa composizione personale, aveva già LA MERA MACROSCOPICA ILLEGITTIMITÀ DELL’ATTO attestato la sussistenza pacifica del vincolo; inoltre, era COMPIUTO È PROVA DEL DOLO INTENZIONALE DEL REATO stata rilasciata una DIA in sanatoria, nonostante alcune opere (i tre balconi) fossero necessariamente sanabili DI ABUSO D’UFFICIO soltanto con permesso di costruire, incidendo sulla Cassazione Penale, Sez. III, 28 ottobre 2016, n. 45473 sagoma e sul prospetto; era stata omessa l’acquisizione del certificato di collaudo per ben quattro anni, nono- In tema di abuso d’ufficio, la prova del dolo intenzionale, stante la richiesta in precedenza formulata dal compe- che qualifica la fattispecie criminosa, può essere desunta tente Servizio tecnico di Bacino; e, infine, nel calcolo della anche da elementi sintomatici come la macroscopica superficie del portico, ai fini della determinazione delle illegittimità dell’atto compiuto, non essendo richiesto sanzioni, la stessa era stata indicata in 21 mq., anziché in l’accertamento dell’accordo collusivo con la persona 46 mq. Nonostante le molteplici e macroscopiche viola- che si intende favorire, in quanto l’intenzionalità del zioni richiamate, illogicamente la sentenza, esondando dai vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire limiti valutativi dell’udienza preliminare, aveva ritenuto specificamente quel privato interessato alla singola potesse escludersi il dolo intenzionale del “favoritismo” vicenda amministrativa. nei confronti del privato titolare dell’immobile, che pure aveva sanato i balconi senza autorizzazione paesistica e Il tema oggettodi attenzione daparte della S.C. conla sentenza consempliceDIA,nonavevapagatolesanzionirelative in esame è quello della possibilità di desumere l’esistenza alla violazione paesaggistica, aveva mantenuto per più di dell’elemento psicologico del reato di abuso di ufficio da tre anni il portico adibito a veranda-soggiorno, ed aveva elementi ictu oculi rivelatori dell’esistenza del dolo. La vicenda utilizzato i balconi senza collaudo statico (in precedenza, processuale trae origine dalla sentenza con cui il G.U.P. aveva in senso conforma alla massima: Cass. pen., Sez. VI, 15 prosciolto alcuni funzionari comunali per aver disposto l’archi- aprile 2014, n. 36179, D., in CED, n. 260233).

440 Urbanistica e appalti 3/2017 Urbanistica e appalti Indici

INDICE DEGLI AUTORI INDICE CRONOLOGICO

Amorosino Sandro Giurisprudenza Il nuovo regolamento di liberalizzazione e semplifi- Corte UE cazione delle autorizzazioni paesaggistiche (d.P.R. n. 31/2017) ...... 327 10 novembre 2016, Sez. VI, causa C-162/16, ord. 346

Baldi Matteo Corte costituzionale La Corte di Giustizia sui costi di sicurezza aziendali 350 25 novembre 2016, n. 251 ...... 366 Consiglio di Stato Canzonieri Enrico 4 novembre 2016, Ad. Plen., n. 23 ...... 410 Pubblicità delle procedure telematiche e sindacato 23 novembre 2016, Sez. V, n. 4918 ...... 399 sulle valutazioni della commissione di gara ...... 389 25 novembre 2016, Sez. III, n. 4990 ...... 387 Cippitani Roberto 6 marzo 2017, Sez. V, n. 1038 ...... 375 Modificazioni soggettive e autonomia organizzativa Tribunali amministrativi regionali nei raggruppamenti di imprese ...... 401 15 dicembre 2016, Puglia, Lecce, Sez. II, n. 1906 420 De Pauli Luca Corte di Cassazione penale Stadio di proprietà: un’esperienza anticipatrice tra 28 ottobre 2016, Sez. III, n. 45473 ...... 440 ANAC, magistratura contabile, amministrativa e 22 dicembre 2016, Sez. III, n. 54530 ...... 439 penale ...... 334 29 dicembre 2016, Sez. III, n. 55118 ...... 439 30 dicembre 2016, Sez. III, n. 55289 ...... 438 Di Sciascio Alessandro F. 30 dicembre 2016, Sez. III, n. 55303 ...... 438 La centralizzazione degli acquisti, la dimensione dei 12 gennaio 2017, Sez. III, n. 1299 ...... 430 lotti ed il principio di concorrenza ...... 380 19 gennaio 2017, Sez. VI, n. 2665 ...... 438 20 gennaio 2017, Sez. V, n. 2714 ...... 437 Figuera Giovanni Carlo 22 febbraio 2017, Sez. III, n. 8693 ...... 430 L’avvalimento secondo l’Adunanza Plenaria ...... 410 24 febbraio 2017, Sez. III, n. 9126 ...... 436 8 marzo 2017, Sez. III, n. 11051 ...... 436 Longo Antonino 10 marzo 2017, Sez. III, n. 11568 ...... 435 Pubblicità delle procedure telematiche e sindacato 13 marzo 2017, Sez. III, n. 11943 ...... 435 sulle valutazioni della commissione di gara ...... 389 15 marzo 2017, Sez. III, n. 12389 ...... 434 15 marzo 2017, Sez. III, n. 12392 ...... 433 Mazzeo Luca 20 marzo 2017, Sez. IV, n. 13496 ...... 429 Stadio di proprietà: un’esperienza anticipatrice tra 20 marzo 2017, Sez. IV, n. 13507 ...... 433 ANAC, magistratura contabile, amministrativa e 21 marzo 2017, Sez. III, n. 13633 ...... 429 penale ...... 334 21 marzo 2017, Sez. III, n. 13653 ...... 432 24 marzo 2017, Sez. III, n. 14501 ...... 431 Monaco Giuseppe La pronuncia della Corte costituzionale sulla “riforma Madia” incide sul sistema delle fonti del diritto . . . 366 INDICE ANALITICO Presutti Luca Il precontenzioso e il rito accelerato nelle procedure Ambiente e beni culturali per l’affidamento di contratti pubblici ...... 301 Autorizzazione paesaggistica Scarcella Alessio Il nuovo regolamento di liberalizzazione e semplifi- Osservatorio penale ...... 429 cazione delle autorizzazioni paesaggistiche (d.P.R. n. 31/2017), di Sandro Amorosino ...... 327 Usai Stefano Il rispetto del principio di rotazione e la tutela del Appalti e lavori pubblici pregresso affidatario ...... 421 Appalti sotto soglia Il rispetto del principio di rotazione e la tutela del pregresso affidatario (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 15 dicembre 2016, n. 1906), il commento di Stefano Usai 420

Urbanistica e appalti 3/2017 441 Urbanistica e appalti Indici

Avvalimento Reati edilizi ’ ’ L avvalimento secondo l Adunanza Plenaria (Cons. Abuso d’ufficio Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23), il commento di Giovanni Carlo Figuera ...... 410 Cass. pen., Sez. III, 28 ottobre 2016, n. 45473 (Oss. pen.) ...... 440 Impianti sportivi Abuso edilizio Stadio di proprietà: un’esperienza anticipatrice tra ANAC, magistratura contabile, amministrativa e Cass. pen., Sez. III, 24 marzo 2017, n. 14501 penale, di Luca De Pauli e Luca Mazzeo ...... 334 (Oss. pen.) ...... 431 Offerte anomale Archiviazione Pubblicità delle procedure telematiche e sindacato Cass. pen., Sez. III, 15 marzo 2017, n. 12392 sulle valutazioni della commissione di gara (Cons. (Oss. pen.) ...... 433 Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990), il com- Delitto paesaggistico mento di Antonino Longo ed Enrico Canzonieri ... 387 Cass. pen., Sez. III, 30 dicembre 2016, n. 55289 Principio della immodificabilità soggettiva (Oss. pen.) ...... 438 Modificazioni soggettive e autonomia organizzativa Demolizione del manufatto abusivo nei raggruppamenti di imprese (Cons. Stato, Sez. V, Cass. pen., Sez. III, 21 marzo 2017, n. 13653 23 novembre 2016, n. 4918), il commento di Roberto (Oss. pen.) ...... 432 Cippitani ...... 399 Cass. pen., Sez. III, 13 marzo 2017, n. 11943 Servizi integrati di vigilanza (Oss. pen.) ...... 435 La centralizzazione degli acquisti, la dimensione dei Cass. pen., Sez. VI, 19 gennaio 2017, n. 2665 lotti ed il principio di concorrenza (Cons. Stato, Sez. (Oss. pen.) ...... 438 V, 6 marzo 2017, n. 1038), il commento di Alessan- Cass. pen., Sez. III, 29 dicembre 2016, n. 55118 dro F. Di Sciascio ...... 375 (Oss. pen.) ...... 439 Sicurezza Direzione dei lavori La Corte di Giustizia sui costi di sicurezza aziendali Cass. pen., Sez. III, 30 dicembre 2016, n. 55303 (CGUE, Sez. VI, 10 novembre 2016, causa C-162/16, (Oss. pen.) ...... 438 ord.), il commento di Matteo Baldi ...... 346 Falsità ideologica Edilizia e urbanistica Cass. pen., Sez. V, 20 gennaio 2017, n. 2714 (Oss. pen.) ...... 437 Opera precaria Normativa antisismica Cass. pen., Sez. III, 21 marzo 2017, n. 13633 (Oss. pen.)...... 429 Cass. pen., Sez. III, 24 febbraio 2017, n. 9126 Cass. pen., Sez. IV, 20 marzo 2017, n. 13496 (Oss. pen.) ...... 436 (Oss. pen.) ...... 429 Cass. pen., Sez. III, 22 dicembre 2016, n. 54530 (Oss. pen.) ...... 439 Pertinenza Proprietario confinante Cass. pen., Sez. III, 22 febbraio 2017, n. 8693 (Oss. pen.) ...... 430 Cass. pen., Sez. III, 8 marzo 2017, n. 11051 (Oss. pen.) ...... 436 Titoli abilitativi Reato di prosecuzione dei lavori Cass. pen., Sez. III, 12 gennaio 2017, n. 1299 (Oss. pen.) ...... 430 Cass. pen., Sez. III, 10 marzo 2017, n. 11568 (Oss. pen.) ...... 435 Procedimento amministrativo Titoli abilitativi Riforma Madia Cass. pen., Sez. III, 15 marzo 2017, n. 12389 La pronuncia della Corte costituzionale sulla “riforma (Oss. pen.) ...... 434 ” Madia incide sul sistema delle fonti del diritto Tribunale del riesame (Corte cost. 25 novembre 2016, n. 251), il commento di Giuseppe Monaco ...... 366 Cass. pen., Sez. IV, 20 marzo 2017, n. 13507 (Oss. pen.) ...... 433 Processo amministrativo Contenzioso Il precontenzioso e il rito accelerato nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, di Luca Presutti ...... 301

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