Roj: STSJ GAL 884/2013 Id Cendoj: 15030340012013100368 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Coruña (A) Sección: 1 Nº de Recurso: 4006/2010 Nº de Resolución: 787/2013 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA PLAZA DE GALICIA Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853 NIG: 36038 44 4 2009 0000266 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004006 /2010-CON JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000055/2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA Recurrente/s: Herminia Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: BEGOÑA GARCIA SUAREZ Recurrido/s: MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES ( COVSA ) Abogado/a: MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, ANTONIO GARCIA INSUA Procurador/a: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, ANA MARIA TEJELO NUÑEZ ILMA. SRª Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS En A CORUÑA, a uno de febrero de dos mil trece. Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0004006/2010, formalizado por la Graduada Social Dª María Begoña García Suárez en nombre y representación de Herminia , contra la sentencia número 224/2010 dictada por

1 XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000055/2009, seguidos a instancia de Herminia , en representación de su hermano fallecido D. Armando frente a MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES (COVSA), siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. De las actuaciones se deducen los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: D/Dª Herminia presentó demanda contra MAPFRE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES (COVSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 224/2010, de fecha trece de Mayo de dos mil diez . SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La demandante Doña Herminia , DNI N° NUM000 , era hermana de D. Armando fallecido el día 3 de Mayo de 2008 en accidente laboral./ SEGUNDO.- El fallecido venía prestando servicios para la empresa Construcciones, Obras y Viales S.A. (COVSA) desde el 14 de Julio de 1999, con categoría profesional de peón y salario mensual de 1.418,59 euros, cuando el 3 de Mayo de 2008 sufrió un accidente laboral en la planta de aglomerado que la empresa posee en la carretera de Catoira-Paradela en Caldas de Reis./ El accidente tuvo lugar cuando el trabajador iba conduciendo una carretilla elevadora, la cual en ese momento estaba vacía de contenido. El trabajador iba conduciendo la carretilla marcha atrás, y un determinado momento chocó con el lateral de una pequeña rampa, que conecta con una báscula para camiones, entonces a consecuencia del choque entre el lateral de la rampa y la parte trasera de la carretilla elevadora, el trabajador salió despedido y la carretilla volcó, cayendo encima del trabajador y produciéndole el aplastamiento de la zona de la cabeza, lo que provocó la muerte del mismo./ TERCERO.- Al hacerle la autopsia al trabajador, se comprobó que el trabajador presentaba una tasa de alcohol de 1,98 gr/l./El trabajador llevaba el casco protector y no llevaba cinturón de seguridad, y se desconoce el motivo por el que circulaba con la carretilla elevadora marcha atrás, pues no se le había dado orden alguna al respecto./ CUARTO .- El trabajador fallecido conducía desde el inicio de la relación laboral la carretilla elevadora y conocía perfectamente el manejo de la misma. Asimismo había recibido cursos de formación y prevención de riesgos laborales./ QUINTO.- La carretilla elevadora estaba homologada, cumplía con la normativa comunitaria y tenia marcado CE./ SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción (n° NUM001 ) frente a la empresa COVSA, en la que se le imputaba a dicha empresa una infracción grave del artículo 12.16 b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ) por incumplir lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con lo preceptuado en el Anexo II, apartado 2 punto 1° del R.D. 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo. La sanción se graduó en su grado máximo y se propuso la imposición de una sanción de 25.000 euros./ SÉPTIMO.- Con motivo del accidente ocurrido el 3 de Mayo de 2008 se incoaron las diligencias previas n° 270/08 en el Juzgado de Instrucción n° 1 de Caldas de Reis, procedimiento penal éste que fue archivado por auto de fecha 31 de Julio de 2009 , por considerar que los hechos sucedidos no eran constitutivos de infracción penal./ OCTAVO.- La empresa COVSA tiene suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora Mapfre, póliza que cubre un capital máximo de responsabilidad civil patronal de 150.000 euros por víctima. Asimismo, en dicha póliza se establece una franquicia con carácter general de 1.502,53 euros por siniestro./ NOVENO.- La empresa COVSA tenía contratada una póliza de accidentes convenio con la entidad AXA Seguros Generales (p6liza n° NUM002 ), en virtud de la cual esta entidad aseguradora abonó a Doña Herminia la suma de 44.000 euros por el fallecimiento de su hermano./ DÉCIMO .- En fecha 30 de Septiembre de 2008 se tuvo por intentado y sin efecto acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación." TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Herminia contra CONSTRUCCIONES, OBRAS Y VIALES S.A. (COVSA) y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda." CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Herminia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

2 QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de septiembre de 2010. SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no ha habido infracción de medidas de seguridad. Frente a ella la propia demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los artículos 1101 , 1104 y 1902 del Código civil por entender que el accidente de trabajo tuvo como causa directa la omisión de las normas de seguridad en materia de formación. Para la resolución del supuesto enjuiciado se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado: El fallecido venía prestando servicios para la empresa Construcciones, Obras y Viales S.A. (COVSA) desde el 14 de Julio de 1999, con categoría profesional de peón y salario mensual de 1.418,59 euros, cuando el 3 de Mayo de 2008 sufrió un accidente laboral en la planta de aglomerado que la empresa posee en la carretera de Catoira-Paradela en Caldas de Reis. El accidente tuvo lugar cuando el trabajador iba conduciendo una carretilla elevadora, la cual en ese momento estaba vacía de contenido. El trabajador iba conduciendo la carretilla marcha atrás, y un determinado momento chocó con el lateral de una pequeña rampa, que conecta con una báscula para camiones, entonces a consecuencia del choque entre el lateral de la rampa y la parte trasera de la carretilla elevadora, el trabajador salió despedido y la carretilla volcó, cayendo encima del trabajador y produciéndole el aplastamiento de la zona de la cabeza, lo que provocó la muerte del mismo. Al hacerle la autopsia al trabajador, se comprobó que el trabajador presentaba una tasa de alcohol de 1,98 gr/l./El trabajador llevaba el casco protector y no llevaba cinturón de seguridad, y se desconoce el motivo por el que circulaba con la carretilla elevadora marcha atrás, pues no se le había dado orden alguna al respecto. El trabajador fallecido conducía desde el inicio de la relación laboral la carretilla elevadora y conocía perfectamente el manejo de la misma. Asimismo había recibido cursos de formación y prevención de riesgos laborales. La carretilla elevadora estaba homologada, cumplía con la normativa comunitaria y tenia marcado CE. El punto de partida, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo del 30-6-2010 , no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos - muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 ). Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que...muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia. 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

3 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ). 2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ). 3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. 4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ..., sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable ». Pues bien, en el caso de autos no es apreciable en la conducta de la empresa demandada la existencia de culpa en el «sentido clásico y tradicional», al que aludía la jurisprudencia citada, al no existir claras contravenciones de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo, ni acto u omisión imputable a la demandada que incida en la producción del desgraciado resultado. Por ello si la responsabilidad que se demanda exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial o de un ilícito o incumplimiento laboral que sea la causa del daño, es decir la relación causa-efecto entre aquella conducta y el resultado dañoso, es evidente que esta relación de causa efecto no existe, por que el accidente de trabajo no se produjo por faltas medidas de seguridad imputables al demandado, si no por la propia conducta negligente del trabajador, ya que como recoge la sentencia de instancia en la relación inmodificada de hechos probados la empresa había facilitado la formación necesaria al trabajador, hacia ese trabajo de conducción de la carretilla desde el inicio de la relación laboral, por lo que conocía su manejo, y la misma estaba homologada y cumplía la normativa comunitaria, y el resto de las circunstancias concurrentes son imputables al propio trabajador

4 como no llevar el cinturón de seguridad o conducir con una tasa elevada de alcohol, porque no consta probado que tal circunstancia fuera conocida o evidente para el resto de los compañeros y empresario o se hubiera prohibido hacerlo en tal estado, por lo que la causa del accidente estuvo en la no conducción correcta, puesto que al hacerlo marcha a tras debió tomar todas precauciones. Y señalar por ultimo, como afirma la sentencia recurrida, que la no clasificación profesional correcta, será un incumplimiento laboral pero no una falta de medida de seguridad, ni la causa del accidente de trabajo. Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Herminia en representación de su hermano fallecido D. Armando contra la sentencia de fecha 13-5-2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra en el Procedimiento nº 55-2009 sobre indemnización de daños y perjuicios, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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