90. Kuruluş Yildönümü Armağani

ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ

90. KURULUŞ YILDÖNÜMÜ ARMAĞANI

Ankara 2017 Ankara Üniversitesi Yayınları No: 560

ISBNI: 978-605-136-332-5

ANKARA ÜNİVERSİTESİ BASIMEVİ İncitaşı Sokak No:10 06510 Beşevler / ANKARA Tel: 0 (312) 213 66 55 Basım Tarihi:

Editör Kurulu Prof. Dr. Arzu Oğuz Yrd. Doç. Dr. Selin Özden Merhacı Yrd. Doç. Dr. Zehra Özkan Yrd. Doç. Dr. Vehbi Umut Erkan

Yayın Kurulu Prof. Dr. Erdem Büyüksagis Prof. Dr. Franz Werro Prof. Dr. Gülin Güngör Prof. Dr. Hakan Karan Prof. Dr. Hilmar Krüger Prof. Dr. Ingeborg Schwenzer Prof. Dr. Mauro Bussani Prof. Dr. Dr. Dr. H.c. mult. Michael Martinek Prof. Dr. Tarkan Göksu Prof. Dr. Tiziana J. Chiusi Prof. Dr. Veysel Başpınar Doç. Dr. Devrim Güngör Doç. Dr. Gökçen Topuz Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün Doç. Dr. İsmail Demir Dr. Fahri Gökçen Taner

III

ÖNSÖZ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi dönemin Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’un girişimiyle 5 Kasım 1925’te kurulmuştur. Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk yükseköğretim kurumu olma özelliğini taşıyan Ankara Hukuk, Mustafa Kemal Atatürk’ün, o zamanki adıyla, Ankara Hukuk Mektebi’nin açılışında ifade ettiği “Cumhuriyetin müeyyidesi olacak bu müessesenin küşadında hissettiğim saadeti hiçbir teşebbüste duymadım ve bunu izhar ve ifade etmekle memnunum” sözleriyle özdeşleşmiştir. Her Ankara Hukuklu giriş kapımızda yazan bu sözleri çok iyi bilmektedir. Her Ankara Hukuklu bu sözleri bilmesinin yanı sıra Cumhuriyetimizin kurucusu Mustafa Kemal Atatürk tarafından Ankara Hukuklulara verilen onurlu görevin de bilincindedir. Ankara Hukuk, hukuk devrimimizin başlangıcıdır. Fakültemiz çağdaş Cumhuriyet hukukunu koruyacak, öğretecek ve geliştirecek iyi eğitimli hukukçular yetiştirmek üzere kurulmuştur. Bu tarihsel görev ilk dekanımız Prof. Dr. Cemil Bilsel ve ilk akademik kadro başta olmak üzere çok değerli Hocalarımız tarafından yerine getirilmiştir. Şimdi ise bu görev bizlere devredilmiştir. Bizler de bu onurlu ve tarihi görevi layıkıyla yerine getirmek için çalışmakta, fakültemizin temellerini atan ve kuruluş felsefemizi ortaya koyan kadroların mirasına sahip çıkmaktayız. 5 Kasım 2015’te, Fakültemizin 90. Kuruluş Yıldönümünde, 90. Kuruluş Yıldönümüne yakışır bir Uluslararası Kurultay gerçekleştirilmiştir. Bu önemli Kurultaya ev sahibi olmanın hukuk fakültelerinin amiral gemisi olarak gördüğümüz Fakültemiz açısından teşkil ettiği önemin yanı sıra; Kurultayda yerli ve yabancı katılımcılar tarafından sunulan konuların çeşitliliği, uluslararası niteliği ve bu bağlamda yapılan tartışmaların hem teoride hem de uygulamada karşılaşılan pek çok soruna çözüm teşkil edeceğini düşünmekteyiz. Kamu hukuku ve özel hukukun neredeyse bütün dallarında yer alan, farklı disiplinlerin konusunu oluşturan ve bu itibarla da disiplinlerarası geçişkenliklerin bulunduğu bu tebliğlerin konuları itibariyle yetkin birer bilimsel çalışma niteliğinde oldukları göz önünde bulundurularak; sunulan tebliğler ve yapılan tartışmaların, Kurultaya olan yoğun katılımın ötesine geçerek ülkemizdeki ve yabancı

V ülkelerdeki hukuk çevrelerinin de bilgi ve eleştirilerine sunulmasını uygun bulduk. Bu itibarla da, Kurultayın gerek Fakültemiz gerekse ülkemiz tarihinde hak ettiği yeri bulabilmesi için Kurultay sunumlarından oluşan bu Armağan kitap hazırlanmıştır. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 90. Kuruluş Yıldönümü Armağan Kitabı’nın yayın sahibi olmak ve önsözünü yazmaktan dolayı duyduğum memnuniyeti ifade etmek ister, Fakültemizin daha nice 90. Yıllar kutlamasını temenni ederim.

Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Vekili

VI İÇİNDEKİLER

Kurultay Programı ...... XI Program of the Law Congress ...... XXI Açılış Konuşmaları ...... XXXI Prof. Dr. Arzu Oğuz ...... XXXIII Yunus Tutar ...... XXXVII Prof. Dr. Erkan İbiş ...... XXXIX Kenan İpek ...... XLIII Tebliğler/Makaleler ...... 1 Prof. Dr. Hilmar Krüger, On the Activities of German Lawyers and the Influence of German Law in the Ottoman Empire and Turkey ...... 3 Prof. Dr. Gülnihal Bozkurt, Osmanlı Hukukundan Batı Hukukuna Geçiş Süreci ...... 15 Prof. Dr. Ingeborg Schwenzer/Res. Asst. Lina Ali, Levelling out the Gap Between Common Law and Civil Law ...... 31 Prof. Dr. Franz Werro, European Private Law: Quo Vadis? ...... 53 Prof. Dr. Erdem Büyüksagis, The Role of Law-making in the Turkish Modernisation Process ...... 63 Prof. Dr. Muharrem Özen, Objektif Sorumluluğa İlişkin Esaslar Işığında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Değerlendirilmesi ...... 83 Doç. Dr. Devrim Güngör, Ceza Hukukunda Kusurluluk ...... 101 Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün, Kusurluluğun Esasını Açıklayan Teoriler: Psikolojik ve Normatif Anlayış ...... 107 Prof. Dr. İsmail Kırca, “Ticaret Hukukuna Genç Bakış Oturumu” Oturum Başkanı ...... 115 Yrd. Doç. Dr. Emek Toraman Çolgar, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağı (TTK m. 358) ...... 119 Dr. Murat Gürel, İstenmeyen Ticarî Elektronik İletiler ve Haksız Rekabet .. 149 Prof. Dr. Levent Akın, İş Sağlığı ve Güvenliği Bağlamında Asıl İşverenin, Alt İşveren İşçilerine Karşı (Asıl İşyerinde) Sorumluluğu ...... 183 Prof. Dr. Ufuk Aydın, Son Kanuni Düzenlemeler Karşısında Alt İşverenlik ...... 191

VII Dr. Orhan Ersun Civan, Bireysel ve Toplu İş Hukukunda Kısmi Geçersizlik ...... 213 Doç. Dr. İsmail Demir, Türk Gemi Sicili Düzeni İçinde Bağlama Kütüğü Uygulamaları ...... 249 Prof. Dr. Mauro Bussani, Comparative Tort Law: A Pluralist Approach ..... 277 Yrd. Doç. Dr. Leyla Müjde Kurt, Zarar Görenin Zararı Azaltma Külfeti ...... 291 Prof. Dr. Dr. Dr. H.c.mult. Michael Martinek, The Decline of Private Autonomy in the Social Welfare State of Germany ...... 329 Prof. Dr. Tiziana J. Chiusi, Die Heilung formnichtiger Schenkungen. Ein rechtsvergleichender Überblick ...... 353 Prof. Dr. Şebnem Akipek Öcal, Genel İşlem Koşulları İle Haksız Şartlara Karşılaştırmalı Bir Yaklaşım ...... 363 Yunus Tutar, “Noterlerin Taşınmazların Devrine Yönelik Hukuki İşlemlerdeki Rolü ve Danışmanlık İşlevi Oturumu” Oturum Başkanı ...... 377 Prof. Dr. Süha Tanrıver, Noterlerin Danışmanlık İşlevi ...... 383 Prof. Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu, Gayrimenkul Devrine Yönelik İşlemlerde Noterlerin Rolü ...... 389 Prof. Dr. Ramazan Arslan, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri Oturumu” Oturum Başkanı ...... 399 Prof. Dr. Tarkan Göksu, Tahkim Anlaşmasının İçeriği ...... 405 Hakan Öztatar, Türkiye’de Arabuluculuk Uygulamaları ...... 413 Av. Hakan Canduran, Alternatif Uyuşmazlık Çözümlerinde Avukatın Önemi ve Rolü ...... 421 Prof. Dr. Veysel Başpınar, Mülkiyet Hakkı Yeni Anayasa’da Nasıl Düzenlenmelidir? ...... 429 Doç. Dr. Hayrunnisa Özdemir, Türk – İsviçre Borçlar kanunlarında Satış ve Eser Sözleşmelerinde Ayıptan Doğan Sorumlulukta Zamanaşımı Süreleri ...... 449 Yrd. Doç. Dr. Vehbi Umut Erkan, Eser (İnşaat) Sözleşmelerinde Sözleşmeden Dönülmesi Durumunda Türk Medeni Kanunu’nda Yer Alan Haksız Yapıya İlişkin Hükümlerin Uygulanabilirliği ...... 473 Yrd. Doç. Dr. Pınar Çağlayan Aksoy, 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun İrade Sakatlıkları ve Gabine (Aşırı Yararlanmaya) İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi ...... 489 Ar. Gör. Şeyma Yurduseven, Bilgilendirme Yükümlülüğünün Gelişim Sürecinde Caveat Emptor İlkesi ...... 507

VIII Doç. Dr. Bülent Algan/Ar. Gör. Salim Işık, Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvurularda Konu Bakımından Yetki Sorununa Yaklaşımı ...... 517 Dr. Fahri Gökçen Taner, Bireysel Başvuru Sonrası Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku: Belki De Hiçbir Şey Eskisi Gibi Olmayacak ...... 531 Ar. Gör. Yaprak Öntan, Soruşturma Evresinde Avukatın Dosya İnceleme Yetkisi ...... 567 Ar. Gör. Atacan Köksal, Kamu Davasının Açılmasında Takdirilik İlkesi ve Denetimi ...... 603 Yrd. Doç. Dr. Levent Börü, Dava Konusunun Devri (HMK m. 125) ...... 659

ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ 90. KURULUŞ YILDÖNÜMÜ ULUSLARARASI HUKUK KURULTAYI PROGRAMI

AÇILIŞ PROGRAMI 2 Kasım 2015 saat 17.00 Yer: Tandoğan 100. Yıl Salonu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Marşı ve Tanıtım Filmi Açılış Konseri Açılış Konuşmaları Prof. Dr. Arzu Oğuz, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Yunus Tutar, Türkiye Noterler Birliği Başkanı Prof. Dr. Erkan İbiş, Ankara Üniversitesi Rektörü Kenan İpek, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanı (Tensip Buyururlarsa) Prof. Dr. Ejder Yılmaz’a ve Prof. Dr. Ramazan Arslan’a Armağan Takdim Töreni Panel: Ankara Hukuklu Olmak Prof. Dr. Baki Kuru Prof. Dr. Ejder Yılmaz Prof. Dr. Ramazan Arslan Açılış Kokteyli

3 KASIM 2015 Yer: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Cemil Bilsel Konferans Salonu Kayıt (09.00-09.30) AÇILIŞ KONFERANSI: OSMANLIDAN GÜNÜMÜZE TÜRK HUKUKU (09.30-10.30) Prof. Dr. Hilmar Krüger (Köln Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Alman Hukukçuların Faaliyetleri ve Osmanlı İmparatorluğu ve Türkiye Üzerindeki Etkileri Üzerine

XI Prof. Dr. Gülnihal Bozkurt (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Osmanlı Hukukundan Batı Hukukuna Geçiş Süreci KAHVE ARASI (10.30--11.00)

CEMİL BİLSEL OTURUMLARI

1. OTURUM HUKUK DEVLETİ VE YARGI BAĞIMSIZLIĞI (11.00-13.00) OTURUM BAŞKANI: Prof. Dr. Erdal Onar (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Dr. Gianni Buquicchio (Avrupa Konseyi, Venedik Komisyonu Başkanı) Yargı Bağımsızlığına Yönelik Venedik Komisyonu Ölçütleri ve Türkiye için Anlamı Prof. Dr. Merih Öden (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yargı Bağımsızlığı İlkesi Işığında Türk Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Prof. Dr. Selin Esen (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yargı Bağımsızlığı İlkesi Işığında Türk Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Statüsü Prof. Dr. Levent Gönenç (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) HSYK ve Yargı Bağımsızlığı Soru-Cevap

ÖĞLE ARASI (13.00-15.00)

2. OTURUM 21. YÜZYILDA KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA GÜNCEL GELİŞMELER (15.00-17.00) OTURUM BAŞKANI: Prof. Dr. Ergun Özsunay (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi(Em.)/İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk, Karşılaştırmalı Hukuk ve AB Hukuku) Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann (Max Planck Karşılaştırmalı ve Uluslararası Özel Hukuk Enstitüsü Direktörü) Avrupa’da Sözleşme Hukukunun Yeknesaklaştırılmasının Gelişimi Prof. Dr. Ingeborg Schwenzer (Basel Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Ortak Hukuk ve Kıta Avrupası Hukuku Arasındaki Farklılıkların Giderilmesi- Özel Hukuk Boyutu

XII Prof. Dr. Franz Werro (Fribourg ve Georgetown Üniversiteleri Hukuk Fakültesi) Avrupa Özel Hukuku: Quo Vadis? Prof. Dr. Erdem Büyüksagis (Uluslararası Antalya Üniversitesi Hukuk Fakültesi- Fribourg Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Hakimin Hukuk Yaratmasında Karşılaştırmalı Hukukun Rolü Soru-Cevap

4 KASIM 2015

1. OTURUM – 21. YÜZYILDA HAKSIZ FİİL HUKUKUNDAKİ GÜNCEL GELİŞMELER (9.00-11.00) OTURUM BAŞKANI: Prof. Dr. Ali Naim İnan (Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Bernhard Alexander Koch (Innsbruck Üniversitesi Hukuk Fakültesi) E pluribus unum- Avrupa’da Haksız Fiil Hukukunun Yeknesaklaştırılması Prof. Dr. Mauro Bussani (Trieste Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Hukuki Çoğulculuk Karşısında Hukuki Pozitivizm: Haksız Fiil Hukukuna Bakış Prof. Dr. Ken Oliphant (Bristrol Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Zarardan Devletin Sorumluluğuna İlişkin Ortak Avrupa Prensiplerinin Geliştirilmesi Yrd. Doç. Dr. Leyla Müjde Kurt (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Haksız Fiil Alanında Zararı Azaltma Külfeti Soru-Cevap KAHVE ARASI (11.00-11.15)

2. OTURUM 21. YÜZYILDA SÖZLEŞMELER HUKUKUNDAKİ GÜNCEL GELİŞMELER (11.15-13.00) OTURUM BAŞKANI: Prof. Dr. Fikret Eren (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Dr. Dr. h.c.mult. Michael Martinek (Saarland Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Sosyal Refah Devleti Almanya’da Sözleşme Teorisi- Gelişmeler ve Tehlikeler

XIII Prof. Dr. Tiziana J. Chiusi (Saarland Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Karşılaştırmalı Bakış Açısıyla Bağış Hukukundaki Problemler Prof. Dr. Şebnem Akipek Öcal (Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı- Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) Genel İşlem Koşulları ile Haksız Şartlara Karşılaştırmalı Bir Yaklaşım Soru-Cevap ÖĞLE ARASI 13.00-14.00

3. OTURUM NOTERLERİN TAŞINMAZLARIN DEVRİNE YÖNELİK HUKUKİ İŞLEMLERDEKİ ROLÜ VE DANIŞMANLIK İŞLEVİ (14.00- 16.00)

OTURUM BAŞKANI: Yunus Tutar (Türkiye Noterler Birliği Başkanı) Prof. Dr. Süha Tanrıver (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Noterlerin Danışmanlık İşlevi Prof. Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Taşınmazların Devrine Yönelik İşlemlerde Noterlerin Rolü

Marianne Sevindik (Rouen Noteri)

Fransız Hukuku Bağlamında Noterlik ve Taşınmazların Devrine Yönelik İşlemlerdeki Rolü Soru-Cevap KAHVE ARASI (16.00-16.30)

4. OTURUM 21. YÜZYILDA TİCARET HUKUKUNDAKİ GÜNCEL GELİŞMELER (16.30-18.00) OTURUM BAŞKANI: Prof. Dr. Sabih Arkan (Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Gül Okutan Nilsson (İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Sermaye Piyasası Hukukunda Birleşme Amaçlı Ortaklık Doç. Dr. Mehmet Çağlar Manavgat (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Sermaye Piyasası Hukukunda Şirketler Topluluğu Yapısının Doğurduğu Sorunlar ve Değerlendirmeler

XIV Yrd. Doç. Dr. Hamdi Pınar (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Şirketler Topluluğunda Hukuki Görünüş Sorumluluğu Yrd. Doç. Dr. Burçak Yıldız (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Medya ve Elektronik Ortamda Sermaye Piyasası Araçları ile ilgili Yorum ve Tavsiye Sunulması Soru-Cevap

MAHMUT ESAT BOZKURT OTURUMLARI 3 KASIM 2015 1. OTURUM CEZA HUKUKUNDA KUSURLULUK (10.00-11.45) Oturum Başkanı: Prof. Dr. Nevzat Toroslu (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Florian Jessberger (Hamburg Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Uluslararası Hukuka Göre Suçlarda Kasıt- Karşılaştırmalı Bakış Açısıyla Eleştirel Değerlendirmeler Prof. Dr. Muharrem Özen (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Objektif Sorumluluk Doç. Dr. Devrim Güngör (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Taksir Yrd. Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Psikolojik ve Normatif Anlayış Açısından Kusurluluk Soru-Cevap KAHVE ARASI (11.45-12.00)

2. OTURUM TİCARET HUKUKUNA GENÇ BAKIŞ (12.00-13.00) Oturum Başkanı: Prof. Dr. İsmail Kırca (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Emek Toraman Çolgar (Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Anonim Ortaklıkta Şirkete Borçlanma Yasağı Dr. Murat Gürel (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) İstenmeyen (Spam) İletiler ve Haksız Rekabet Ar. Gör. Harun Keskin (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Türk Hukukunda "Squeeze-out" Düzenlemelerine Genel Bir Bakış

XV Soru-Cevap ÖĞLE ARASI (13.00-13.30)

3. OTURUM İŞ HUKUKU OTURUMU (13.30-15.30) Oturum Başkanı: Prof. Dr. Levent Akın (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Fatih Uşan (Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Rektör Yardımcısı- Hukuk Fakültesi Dekanı) Sosyal Güvenlik Hukukunda Güncel Gelişmeler Prof. Dr. Ufuk Aydın (Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı) Alt İşverenliğe ilişkin Son Yasal Değişiklikler Yard. Doç. Dr. Gaye Baycık (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) İşverenin İş Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülükleri Dr. Hande Bahar Aykaç (Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi) İş Hukukunda Cezai Şart Dr. Orhan Ersun Civan (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Bireysel ve Toplu İş Hukukunda Kısmi Geçersizlik Soru-Cevap KAHVE ARASI (15.30-16.00)

4. OTURUM DENİZ HUKUKU OTURUMU-GEMİ SİCİLİ (16.00-18.00) Oturum Başkanı: Prof. Dr. Hakan Karan (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. İsmail Demir (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Türk Gemi Sicil Düzeni İçinde Bağlama Kütüğü Uygulamaları Yrd. Doç. Dr. Meltem Deniz Güner Özbek (Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Gemi Siciline İlişkin Bazı Durumlar Dr. Sami Aksoy (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Türk Uluslararası Gemi Sicili Bekleneni Verdi mi?

XVI 4 KASIM 2015 1. OTURUM ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ (09.00- 10.30) Oturum Başkanı: Prof. Dr. Ramazan Arslan (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Ziya Akıncı (İstanbul Tahkim Merkezi Yönetim Kurulu Başkanı ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi) İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları Prof. Dr. Tarkan Göksu (Fribourg Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Tahkim Anlaşmasının İçeriği Hakan Öztatar (Arabuluculuk Daire Başkanı) Türkiye’de Arabuluculuk Uygulamaları Av. Hakan Canduran (Ankara Barosu Başkanı) Alternatif Uyuşmazlık Çözümlerinde Avukatın Önemi ve Rolü Soru-Cevap KAHVE ARASI (10.30-10.45)

2. OTURUM MEDENİ HUKUKA GENÇ BAKIŞ (10.45-13.00) Oturum Başkanı: Prof. Dr. Veysel Başpınar (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Hayrunnisa Özdemir (Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Türk-İsviçre Borçlar Kanununda Satım ve Eser Sözleşmesinde Ayıptan Doğan Sorumlulukta Zamanaşımında Yeni Kurallar Yrd. Doç. Dr. Selma Hülya İmamoğlu (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) İsviçre Medeni Kanununun Tıbbi Tedbirlerde Temsil Hakkındaki Yeni Hükümleri ve Türk Hukukunda Durum Yrd. Doç. Dr. Vehbi Umut Erkan (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Eser (İnşaat) Sözleşmelerinde Sözleşmeden Dönülmesi Durumunda Haksız Yapı Hükümlerinin Uygulanabilirliği Dr. Pınar Çağlayan Aksoy (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Türk Borçlar Kanunu'ndaki İrade Sakatlığı Ve Gabine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi

XVII Ar. Gör. Şeyma Yurduseven (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Bilgilendirme Yükümlülüğünün Gelişim Sürecinde Caveat Emptor Ilkesi Ar. Gör. Işıl Selin Tekdoğan (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Evlilik Dışı Birlikte Yaşam Modellerine Uygulanacak Hukuk Ar. Gör. Selmani Okumuş (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) İmar Hukukunun Mülkiyet Hakkı Üzerindeki Etkileri Ar. Gör. Adem Yelmen (İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yetkisiz Temsil Soru Cevap

ÖĞLE ARASI (13.00-13.30)

3. OTURUM- KAMU HUKUKUNA GENÇ BAKIŞ (13.30-15.30) Oturum Başkanı: Prof. Dr. Anıl Çeçen (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Bülent Algan (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)/Ar. Gör. Salim Işık (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Anayasa Mahkemesi'nin Bireysel Başvurularda Konu Bakımından Yetki Sorununa Yaklaşımı Dr. Neva Övünç Öztürk (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Türk Hukukunda Vatansızlık Ar. Gör. Nasıh Sarp Ergüven (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Deniz Haydutluğu: Kapsamı ve Mücadele Yöntemleri Ar. Gör. Ilgın Özkaya Özlüer (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin İmar Hukukuna Getirdiği Yeni Kavramlar ve Tartışmalar Ar. Gör. Serdar Yılmaz (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) İdari Yargıda İvedi Yargılama Ar. Gör. Deniz Polat Akgün (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Anayasa Hukuku Açısından Sanat Özgürlüğünün Tanımlanması Ar. Gör. Fatma Betül Damar (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Türkiye İnsan Hakları Kurumu

XVIII Soru-Cevap KAHVE ARASI 15.30-15.45 4. OTURUM CEZA HUKUKUNA GENÇ BAKIŞ (15.45-16.45)

Oturum Başkanı: Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları (Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi)

Dr. Fahri Gökçen Taner (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Bireysel Başvuru Sonrası Ceza Muhakemesi Hukuku: Belki De Hiçbir Şey Eskisi Gibi Olmayacak Ar. Gör. Yaprak Öntan (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Soruşturma Evresinde Avukatın Dosyayı İnceleme Yetkisi Ar. Gör. Atacan Köksal (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Kamu Davasının Açılmasında Takdirilik İlkesi Soru-Cevap

KAHVE ARASI (16.45-17.00)

5. OTURUM MEDENİ USUL HUKUKUNA GENÇ BAKIŞ (17.00-18.00) Oturum Başkanı: Prof. Dr. Süha Tanrıver (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Levent Börü (Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Dava Konusunun Devri Ar. Gör. Melek Savaşçı Işık (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Elektronik Tebligat Ar. Gör. Hakan Hasırcı (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Medeni Usul Hukuku Bağlamında Tabiî Hâkim İlkesi Ar. Gör. Hikmet Bilgin (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler Bakımından Soybağı Davaları Soru-Cevap

XIX 90. KURULUŞ YILDÖNÜMÜ TÖRENİ 5 Kasım saat 14.00 Yer: Cemil Bilsel Konferans Salonu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Marşı ve Tanıtım Filmi Açılış Konuşmaları Prof. Dr. Arzu Oğuz (Dekan) Prof. Dr. Erkan İbiş (Rektör) Açılış Dersi Prof. Dr. Levent Gönenç Emeklilik Töreni Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Prof. Dr. Anıl Çeçen Prof. Dr. Mithat Sancar Prof. Dr. Çiğdem Kırca Doç. Dr. Özlem Söğütlü Erişgin Ankara Üniversitesi Genç Filarmoni Orkestrası Caz Konseri

XX ANKARA UNIVERSITY FACULTY OF LAW 90th ANNIVERSARY INTERNATIONAL LAW CONGRESS

OPENING PROGRAM November 2nd, 2015 at 17.00 Place 100. Yil Conference Hall, TANDOĞAN

Ankara University Faculty of Law March and Introduction Film Opening Concert Opening Speeches Prof. Dr. Arzu Oğuz, Dean of Ankara University, Faculty of Law Yunus Tutar, Head of Union of Turkish Notaries Prof. Dr. Erkan İbiş, Rector of Ankara University Kenan İpek, Republic of Turkey Ministry of Justice (if he approves) Ceremony of Presenting Festschrift for Prof. Dr. Ejder Yılmaz and Prof. Dr. Ramazan Arslan Panel: Being a Member of Ankara University Faculty of Law Prof. Dr. Baki Kuru Prof. Dr. Ejder Yılmaz Prof. Dr. Ramazan Arslan Opening Cocktail NOVEMBER 3rd, 2015 at Ankara University Faculty of Law, Cemil Bilsel Conference Hall Registration (09.00-09.30) OPENING SESSION: TURKISH LAW FROM OTTOMAN EMPIRE TO TODAY (09.30-10.30) Prof. Dr. Hilmar Krüger (University of Cologne, Faculty of Law) On the Activities and influence of German Lawyers in the Ottoman Empire and Turkey Prof. Dr. Gülnihal Bozkurt (Ankara University, Faculty of Law) Transition Process of Ottoman Law to Western Legal System COFFEE BREAK (10.30-11.00)

XXI CEMİL BİLSEL SESSIONS 1st SESSION- RULE OF LAW AND JUDICIAL INDEPENDENCE (11.00-13.00) Moderator: Prof. Dr. Erdal Onar (Bilkent University, Faculty of Law) Dr. Guianni Buquicchio (President of Venice Comission, Council of Europe) Venice Commission standards on judicial independence and their relevance for Turkey Prof. Dr. Merih Öden (Ankara University, Faculty of Law) The Composition of the Turkish Constitutional Court in the Light of the Principle of Judicial Independence Prof. Dr. Selin Esen (Ankara University, Faculty of Law) The Status of the Turkish Constitutional Court Judges in the Light of the Principle of Judicial Independence Prof. Dr. Levent Gönenç (Ankara University, Faculty of Law) The Supreme Council of Judges and Prosecutors and the Principle of Judicial Independence Q&A LUNCH BREAK (13.00-15.00)

2nd SESSION –DEVELOPMENTS ON COMPARATIVE LAW IN THE 21st CENTURY (15.00-17.00) Moderator: Prof. Dr. Ergun Özsunay (Emeritus from İstanbul University Faculty of Law, Department of Civil Law, Comparative Law and European Law at İstanbul Kültür University Faculty of Law) Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann (Max Planck Institute for Comparative and International Private Law) Development of Unification of Contract Law in Europe Prof. Dr. Ingeborg Schwenzer (Chair of Private Law, University of Basel) Levelling out the Gap Between Common Law and Civil Law- Private Law Aspects Prof. Dr. Franz Werro (Fribourg and Georgetown University, Faculty of Law) European Private Law. Quo Vadis? Prof. Dr. Erdem Büyüksagis (International Antalya University, Faculty of Law- Fribourg University, Faculty of Law ) The Role of Comparative Law in Judical Law-Making Q&A

XXII DAY 2-NOVEMBER 4th, 2015

1st SESSION -DEVELOPMENTS ON TORT LAW IN THE 21ST CENTURY (09.00-11.00) MODERATOR: Prof. Dr. Ali Naim İnan (Ufuk University, Faculty of Law) Prof. Dr. Bernhard Alexander Koch (University of Innsbruck, Faculty of Law) E pluribus unum – The Convergence of Tort Law in Europe Prof. Dr. Mauro Bussani (University of Trieste, Faculty of Law) Legal Pluralism v. Legal Positivism: Insights into the Case of Tort Law Prof. Dr. Ken Oliphant (University of Bristol Law School) Developing Common European Principles of State Liability for Damage Asst. Prof. Dr. Leyla Müjde Kurt (Ankara University, Faculty of Law) Burden of Mitigation of Damage in Tort Law Q&A COFFEE BREAK (11.00-11.15)

2nd SESSION -DEVELOPMENTS ON CONTRACT LAW IN THE 21ST CENTURY (11.15-13.00) MODERATOR: Prof. Dr. Fikret Eren (Başkent University, Faculty of Law) Prof. Dr. Dr. Dr.h.c.mult. Michael Martinek (University of Saarland, Faculty of Law) Contract Theory in the Social Welfare State of Germany – Developments and Dangers Prof. Dr. Tiziana J. Chiusi (University of Saarland, Faculty of Law) Problems of Law of Donation from a Comparative Perspective Prof. Dr. Şebnem Akipek (Dean of Kadir Has University, Faculty of Law/Professor at Ankara University, Faculty of Law) A Comparative Approach on the Standardized and Unfair Terms of Contract Q&A LUNCH BREAK (13.00-14.00)

3rd SESSION-NOTARIES’S ROLE IN LEGAL TRANSACTIONS FOR THE TRANSFER OF IMMOVABLES AND THEIR CONSULTANCY FUNCTION (14.00-16.00)

XXIII Moderator: Yunus Tutar (Head of Union of Turkish Notaries) Prof. Dr. Süha Tanrıver (Ankara University, Faculty of Law) The Consultancy Function of Notaries Prof. Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu (Ankara University, Faculty of Law) Role of the Notaries in Transactions for the Transfer of Immovables

Marianne Sevindik (Notary of Rouen) Notaries and Their Role in Legal Transactions for the Transfer of Immovables in French Law Q&A

COFFEE BREAK (16.00-16.30)

4th SESSION-DEVELOPMENTS ON COMMERCIAL LAW IN THE 21ST CENTURY (16.30-18.00) Moderator: Prof. Dr. Sabih Arkan (Atılım University, Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson (İstanbul Bilgi University, Faculty of Law) Special Purpose Merger Company in Capital Market Law Asst. Prof. Dr. Hamdi Pınar (Bilkent University, Faculty of Law) Legal Appearance Liability on Enterprise Systems Asst. Prof. Dr. Burçak Yıldız (Ankara University, Faculty of Law) Dissemination of Investment Recommendations Regarding Securities through Distribution Channels Assoc. Prof. Dr. Çağlar Manavgat (Bilkent University, Faculty of Law) Comments on the Problems caused by the Structure of Corporate Community in the Capital Market Law Q&A

MAHMUT ESAT BOZKURT SESSIONS DAY 1-NOVEMBER 3rd, 2015 1st SESSION-CULPABILITY IN CRIMINAL LAW (10.00-11.45) Moderator: Prof. Dr. Nevzat Toroslu (Bilkent University, Faculty of Law)

XXIV Prof. Dr. Florian Jessberger (Hamburg University, Faculty of Law) On the mens rea of crimes under international law - Critical Reflections from a Comparative Perspective Prof. Dr. Muharrem Özen (Ankara University, Faculty of Law) Objective Liability Assoc. Prof. Dr. Devrim Güngör (Ankara University, Faculty of Law) Negligence Assoc. Prof. Dr. Güneş Okuyucu Ergün (Ankara University, Faculty of Law) Fault in terms of Psychological and Normative Approaches Q&A COFFEE BREAK (11.45-12.00)

2nd SESSION-COMMERCIAL LAW FROM THE YOUTH’S PERSPECTIVE (12.00-13.00) Moderator: Prof. Dr. İsmail Kırca (Ankara University, Faculty of Law) Asst. Prof. Dr. Emek Toraman Çolgar (Koç University, Faculty of Law) The Prohibition of Borrowing from the Company in Joint Stock Companies Dr. Murat Gürel (Ankara University, Faculty of Law) Unsolicited Commercial Communications (Spams) and Unfair Competition Res. Asst. Harun Keskin (Ankara University, Faculty of Law) An Overview of "Squeeze-out" Regulations in Turkish Law Q&A LUNCH BREAK (13.00-13.30)

3rd SESSION-LABOUR LAW (13.30-15.30) Moderator: Prof. Dr. Levent Akın (Ankara University, Faculty of Law)

Prof. Dr. Fatih Uşan (Vice-Rector of Yıldırım Beyazıt University and Dean of Yıldırım Beyazıt University, Faculty of Law) Recent Developments in Social Security Law Prof. Dr. Ufuk Aydın (Dean of Anadolu University, Faculty of Law) Last Legal Amendments Concerning Sub-Employment

XXV Asst. Prof. Dr. Gaye Baycık (Ankara University, Faculty of Law) The Occupational Health and Safety Duties of the Employer Dr. Hande Bahar Aykaç (Gazi University, Faculty of Economics and Administrative Sciences) Penal Clause in Labour Law Dr. Orhan Ersun Civan (Ankara University, Faculty of Law) Partial Nullity in Individual and Collective Labour Law Q&A

COFFEE BREAK (15.30-16.00)

4th SESSION -MARITIME LAW-SHIP REGISTRIES (16.00-18.00) Moderator: Prof. Dr. Hakan Karan (Ankara University, Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. İsmail Demir (Ankara University, Faculty of Law) Application of Home Port in the Turkish Ship Registry Order Asst. Prof. Dr. Meltem Deniz Güner-Özbek (Koç University, Faculty of Law) Some Situations Relating to the Ship Registry Dr. Sami Aksoy (Ankara University, Faculty of Law) Has the Turkish International Ship Registry Meet the Expectations?

DAY 2-NOVEMBER 4th, 2015

1st SESSION-ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (09.00-10.30) Moderator: Prof. Dr. Ramazan Arslan (Başkent University, Faculty of Law) Prof. Dr. Ziya Akıncı (Chairman of Executive Board of İstanbul Arbitration Center and Galatasaray University, Faculty of Law) Arbitration Rules of the İstanbul Center for Arbitration Prof. Dr. Tarkan Göksu (Fribourg University, Faculty of Law) The Content of an Arbitration Agreement Hakan Öztatar (Head of Mediation Department of Ministry of Justice) Mediation Practices in Turkey Hakan Canduran, Attorney-at-law (President of Ankara Bar Association)

XXVI The Role and Importance of an Attorney in Alternative Dispute Resolution Q&A COFFEE BREAK (10.30-10.45)

2nd SESSION-CIVIL LAW FROM THE YOUTH’S PERSPECTIVE (10.45-13.00) Moderator: Prof. Dr. Veysel Başpınar (Ankara University, Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. Hayrunnisa Özdemir (Erzincan University, Faculty of Law) New Rules on the Statute of Limitations with regard to Liability from Defects in Construction and Sale Contracts under Turkish and Swiss Code of Obligations Asst. Prof. Dr. Selma Hülya İmamoğlu (Ankara University, Faculty of Law) New Provisions of the Swiss Civil Code on the Representation in Medical Majors and the Situation in Turkish Law Asst. Prof. Dr. Vehbi Umut Erkan (Ankara University, Faculty of Law) The Applicability of the Provisions on Unlawful Constructions in Case of Rescission of Construction Contract Res. Asst. Pınar Çağlayan Aksoy (Ankara University, Faculty of Law) The Evaluation of the Provisions of the Turkish Code of Obligations with regard to Defect of Intent and Lesion Res. Asst. Şeyma Kiriş (Ankara University, Faculty of Law) Caveat Emptor Principle within the Development Process of Obligation to Inform Res. Asst. Işıl Selin Tekdoğan (Ankara University, Faculty of Law) The Law Applicable to Non-Marital Cohabitation Res. Asst. Selmani Okumuş (Ankara University, Faculty of Law) The Effects of the Zonning Law Over Property Rights Res. Asst. Adem Yelmen (Ankara University, Faculty of Law) Agency without Authority Q&A

LUNCH BREAK (13.00-13.30)

3rd SESSION-PUBLIC LAW FROM THE YOUTH’S PERSPECTIVE (13.30- 15.30)

XXVII Moderator: Prof. Dr. Anıl Çeçen (Ankara University, Faculty of Law) Assoc. Prof. Dr. Bülent Algan (Ankara University, Faculty of Law)/Res. Asst. Salim Işık (Ankara University, Faculty of Law) The Approach of Constitutional Court to the Problem of Subject Matter Jurisdiction in Individual Application Dr. Neva Övünç Öztürk (Ankara University, Faculty of Law) Statelessness in Turkish Law Res. Asst. Nasıh Sarp Ergüven (Ankara University, Faculty of Law) Maritime Piracy: Scope and Methods of Combat Res. Asst. Ilgın Özkaya Özlüer (Ankara University, Faculty of Law) New Concepts and Discussions brought to Zoning Law via the Spatial Plans Construction Regulation Res. Asst. Serdar Yılmaz (Ankara University, Faculty of Law) Urgent Proceeding in Administrative Justice Res. Asst. Deniz Polat Akgün (Ankara University, Faculty of Law) Defining Artistic Freedom in Constitutional Law Res. Asst. Fatma Betül Damar (Ankara University, Faculty of Law) Turkish Institution of Human Rights Q&A COFFEE BREAK (15.30-15.45)

4th SESSION-CRIMINAL LAW FROM THE YOUTH’S PERSPECTIVE (15.45- 16.45) Moderator: Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları (Başkent University, Faculty of Law)

Dr. Fahri Gökçen Taner (Ankara University, Faculty of Law) Criminal Procedure Law after the Introduction of Individual Application to the Constitutional Court in Turkey: Perhaps Nothing will be the Same Res. Asst. Yaprak Öntan (Ankara University, Faculty of Law) Attorney's Competence to Examine the File During The Investigation Phase Res. Asst. Atacan Köksal (Ankara University, Faculty of Law) Discretionary Prosecution in the Criminal Procedure Q&A

XXVIII

COFFEE BREAK (16.45--17.00)

5th SESSION-CIVIL PROCEDURE LAW FROM THE YOUTH’S PERSPECTIVE (17.00-18.00) Moderator: Prof. Dr. Süha Tanrıver (Ankara University, Faculty of Law) Asst. Prof. Dr. Levent Börü (Hacettepe University, Faculty of Law) Transfer of the Object of Litigation Res. Asst. Melek Savaşçı Işık (Ankara University, Faculty of Law) Electronic Notification Res. Asst. Hakan Hasırcı (Ankara University, Faculty of Law) Principle of Natural Judge in the Context of Civil Procedure Law Res. Asst. Hikmet Bilgin (Ankara University, Faculty of Law) Paternity Suits in Terms of the Judicial Principles Q&A

CEREMONY OF 90TH ANNIVERSARY 5th of November, at 14.00 Place: Cemil Bilsel Conference Room

Ankara University Faculty of Law March and Introduction Film Opening Concert Opening Speeches Prof. Dr. Arzu Oğuz, Dean of Ankara University, Faculty of Law Prof. Dr. Erkan İbiş, Rector of Ankara University

Opening Lecture Prof. Dr. Levent Gönenç Retirement Ceremony Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Prof. Dr. Anıl Çeçen

XXIX Prof. Dr. Mithat Sancar Prof. Dr. Çiğdem Kırca Doç. Dr. Özlem Söğütlü Erişgin Jazz Concert of Ankara Young Philharmonic Orchestra

XXX

AÇILIŞ KONUŞMALARI

Sayın Adalet Bakanım, Sayın Rektörüm, Sayın Anayasa Mahkemesi Başkanı, Sayın Danıştay Başkanı, Sayın Yargıtay Başkanı, Sayın Yargı Mensupları, Değerli Hocalarım, Sevgili Öğrencilerimiz,

Bugün Fakültemizin kuruluşunun 90. Yılı. Fakültemizin kuruluşunun 90. Yılını sizlerle beraber kutluyor olmanın kıvancını yaşıyorum ve hepinize bu anlamlı günde yanımızda olduğunuz için teşekkür ediyorum. Geçtiğimiz hafta Cumhuriyetimizin 92’inci yaşını kutladık. “İstiklal, istikbal, hürriyet, her şey adaletle kaimdir” diyen Mustafa Kemal Atatürk’ü bu vesileyle bir kez daha saygı ile anıyor, Türkiye Cumhuriyetinin 92’inci yılını yürekten kutluyorum. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin de içinde yer aldığı büyük ve gelenekselleşmiş kurumların kuruluş yıldönümleri çok önemlidir. Bu nedenle şanına yakışır biçimde kutlanması gerektiği inancındayım. 1942 yılında rahmetli babamın, daha sonra da benim mezun olduğum Fakültenin 90 kuruluş yıldönümünün benim dekan olarak görev aldığım bir döneme rast gelmesinin gerçekten hukuk hayatımda büyük bir lütuf olduğuna inandım ve bu anlam ve öneme uygun bir kutlama gerçekleştirmek istedim. Çünkü Cumhuriyetin ilk hukuk fakültesini bizzat açan büyük önder Mustafa Kemal Atatürk, fakültemizin açılışında duyduğu saadeti, hiçbir kurumun açılışında duymadığını ifade etmiş ve 90 yıl önce bizlere bu kurumu, yaşatma, geliştirme ve yüceltme görevini vermişti. Bizler de bu anlamlı yıldönümünü kutlamak için, Dünya’da önemli hukuki gelişmeleri konu alan uluslararası ve ulusal düzeyde alanlarında duayen hukukçuları davet ederek 2 gün süren bir kurultay düzenledik. Ayrıca fakültemize büyük emekleri geçmiş değerli hocalarımızın emeklilik törenleri ile bu kurultayı taçlandırdık.

XXXIII Her şeyden önce bu organizasyonu gerçekleştirmemizde bize hem maddi hem manevi destek olan, Adalet Bakanlığımıza Sayın Bakanımız Kenan İpek’in şahsında şükranlarımı sunmak istiyorum. Yine tüm büyük organizasyonlarımızda bize destek olan Türkiye Noterler Birliği’ne çok teşekkür ediyorum. Ayrıca, Barolar Birliği ve Ankara Barosu da Fakültelerinin bu anlamlı döneminde desteklerini esirgemediler. Başta Adalet Bakanlığımız olmak üzere, 90. Yaşında Fakültemize hukuk hayatında başrolde olan belli başlı kuruluşların destek olması, hem Fakültemizin her zamanki gibi kurumlar arasında işbirliği ve birlikte çalışmaya, birlikte üretmeye verdiği önemi göstermesi bakımından, hem de bu kurumların Fakültelerine sahip çıkma konusundaki iradelerini göstermesi açısından son derece anlamlıdır. Fakültemizde daha önce gerçekleştirilen etkinliklerde yapılan işbirlikleri de, Fakültemizin kurumsal ve toplumsal birlikteliklere verdiği önemi, her düzeyde işbirliğine açık olduğunu, toplumun her kesimi ile işbirliği ve bilgi paylaşımını önemsediğini göstermektedir. Değerli Konuklar; Fakültemiz, Cumhuriyetin ilk hukuk fakültesi olarak kuruluş misyonuna uygun olarak, 90 yıldır ülkenin hukuk hayatına yön veren hukukçular ve devlet adamları yetiştirmiştir. Mezunlarımız Ankara Hukuk farkını her yerde ve her zaman göstermektedirler. Fakültemiz başka hukuk fakültelerinin kuruluşuna da katkı sağlamış, onlara yol gösterici olmuştur. Bu bağlamda Fakültemiz, Dünya özellikle Avrupa içerisindeki toplumsal ve ekonomik gelişmeler karşısında değişen hukukçuluk mesleğinin gereklerine uygun nitelikte bir eğitim verebilmek için öncü rolü üstlenmiş, eğitim programında yeri geldiğinde buna uygun düzenlemeler yapmıştır. Beklentimiz, Fakültemizin kültürüne, geleneğine uygun bir biçimde bu konularda tepeden inme değişiklikler yapılmaması, bu değişikliklerin ileriye yönelik, gelişmeye uygun, ihtiyaçlara cevap verebilir nitelikte olabilmesi için başta Adalet Bakanlığı olmak üzere, Baroların çalışmalarından yararlanılarak istişare ile tavsiyelerde bulunulması ve bu meyanda Fakültemizin öncü rolü üstlenmesi önünde motivasyon kırıcı etki yaratılmamasıdır. Değerli Konuklar; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi marka değeri olan bir fakülte haline gelmiştir. Pek tabii ki bunda en önemli pay özveriyle çalışan değerli hocalarımızındır. Huzurlarınızda her birine teşekkür ediyorum. Kuruluşumuzdan bu yana fakültemize büyük emekleri geçen ve artık

XXXIV ebediyete intikal etmiş hocalarımızı da minnet ve şükranla anıyorum. Ruhları şad olsun. Şimdi bu fakültede öğrenci olan gençlerimizin de -geleceğin hukukçularının- fakültemiz geleneğini sürdüreceklerine ve ülkemizin daha adil ve daha müreffeh olmasına katkı sağlayacaklarına olan inancımı belirtiyor, nice 90’ıncı yıllara diyor, hepinize saygılar sunuyorum.

Prof. Dr. Arzu OĞUZ Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Önceki Dekanı

XXXV

Sayın Bakan, Değerli Konuklar, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 90. Kuruluş Yıldönümü onuruna düzenlenen Uluslararası Hukuk Kurultayı Açılış Programı’nda aranızda olmaktan büyük mutluluk duymaktayım. Büyük Önder Mustafa Kemal Atatürk’ün açılışını yaptığı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin 90. yaşını en içten dileklerimle kutlarım. Bir kurum için 90 yıllık tarihe sahip olmak şüphesiz oldukça önemlidir. Ancak; Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin 90. Yılı herhangi bir yıldönümünden çok daha fazla anlam ve önem taşımaktadır. Atatürk tarafından, Milli Mücadele yıllarında hukuk alanında amaçlanan değişim için Hukuk Mektebi açılmasının gerekliliği düşünülmüş; Türkiye Büyük Millet Meclisinin açılış konuşmasında da bu yöndeki gereklilik ifade edilmiştir. Bunun neticesinde, donanımlı hukukçuların yetiştirilmesi amacıyla 5 Kasım 1925 tarihinde Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi kurulmuştur. Mustafa Kemal Atatürk’ün “Cumhuriyetin müeyyidesi” olarak değerlendirdiği Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin, Türk Hukuk Tarihi ve Cumhuriyet Tarihimiz açısından özel bir yeri ve önemi bulunmaktadır. Çağdaş Cumhuriyet Hukukunu koruma ve geliştirme misyonu doğrultusunda öğretim faaliyetlerine başlayan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, geride bıraktığı 90 yılda yetiştirdiği binlerce mezunu ile hukuk tarihimize yön vermiş; ülkemizin hukuk devleti olma yolunda eşsiz katkılar sağlamıştır. Hukuk, demokrasinin vazgeçilmez unsurudur. Demokratik bir sistemin ayakta tutulabilmesi hukuka ve hukuk devleti ilkesine bağlı kalınması ile mümkün olabilecektir. Hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmazlarından biri ise “Hukukî güvenlik” ilkesinin varlığı ve uygulanabilirliğidir. Hukukî güvenliği sağlama ve gerçekleştirmede en etkin işlev gören kurumlardan birisi ise noterlik kurumudur. Noterler, hukuk sisteminin ayrılmaz bir parçası, “önleyici hukukçu” kimliğiyle güvenin sembolü olarak hukuki güvenlik ve hukuk devleti ilkesinin temelini oluşturmakta; irade özgürlüğünün sağlanması ve bireylerin haklı çıkarlarının korunması gibi kutsal bir görev üstlenmektedirler. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, hukuk ve adalet ülküsünü taşıyan çok sayıda noter yetiştirmiş bulunmakta olup; bundan sonra da çok sayıda

XXXVII nitelikli hukukçu yetiştirecek ve böylelikle ülkemiz hukuk dünyasına katkı sunmaya devam edecektir. Türkiye Noterler Birliği olarak hukuk tarihimizde eşşiz bir yeri olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin 90. Yılında düzenlenmiş bulunan uluslararası kurultaya katkıda bulunmak bizler için bir onur kaynağı olacaktır. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin 90.Yılının, akademik kadroları ve öğrencileri başta olmak üzere tüm hukuk camiasına kutlu olması dileklerimizle; Türkiye Noterler Birliği adına, kurultayda emeği geçenlere şükranlarımı arz ederim.

Yunus TUTAR Türkiye Noterler Birliği Başkanı

XXXVIII Yüksek Yargımızın Değerli Başkanları, Saygıdeğer Adalet Bakanım, Çok Değerli Konuklar, Değerli Meslektaşlarım, Sevgili Öğrenciler, Bugün gerçekten hepimiz gururlu ve heyecanlıyız. Cumhuriyetimizin 92. yılında, Ankara Üniversitesi’nin 70. yaşına adım attığı günlerde, Ankara Hukuk’un 90. yaşını kutluyoruz. Bugün hafta boyu devam edecek etkinliklerin açılışını yapıyoruz ve bunu da uluslararası bir hukuk kurultayıyla hep beraber burada taçlandırıyoruz. Herhalde günümüzde toplumları ilgilendiren en önemli kavramlar nelerdir dersek, bunların başında eğitim gelir, özgürlük gelir, adalet gelir, hukuk gelir. İşte bugün, bu önemli kelimelerin iki önemli başlığı burada ve onun değerli mensupları, onun değerli fertleri ve icraatçıları ile birlikteyiz. Sadece Ankara Üniversitesi Rektörü olarak değil, aynı zamanda bir hukuk öğrencisi olarak bunları söylüyorum. Bu arada Ankara Hukuk’un 1. sınıf öğrencisiyim, müzmin 1. sınıf öğrencisi olduğumu da sizlerle paylaşmak isterim. Tabii adalet ve hukukla ilgili çok şeyler söylenmiştir. Önceki hafta Sayın Müsteşarımla beraber, hukuk klinikleriyle ilgili bir törendeyken kullandığım birkaç alıntı vardı, onlarla konuşmama devam edeyim: Yüzlerce yıl önce Kant diyor ki; “Toplumda adalet yoksa yaşamın hiçbir anlamı yok”. Yine bir asır önce yaşamış Sigmund Freud diyor ki; “Medeniyetin ilk ve tek şartı adalettir”. Peygamberimiz Hz. Muhammed diyor ki; “Eğer bir saat adalete vesile oluyorsanız bir yıllık ibadetten bu daha hayırlıdır”. Yine Ülkemizin Kurucusu, Büyük Önder Mustafa Kemal Atatürk “Dünyadaki en büyük güç, en büyük kudret adalettir” diyor. Dolayısıyla adaletin ve hukukun; toplumun, milletin, insanlığın huzuru, düzenin, güvenin temel unsuru olduğunu, güvencesi olduğunu hepimiz gayet iyi biliyoruz. Hangi meslekte olursak olalım bir birey olarak, bir insan olarak, bu toplumun bir ferdi olarak bunları biliyoruz. Her konuşmamızda “Cumhuriyetin İlk Üniversitesiyiz” diyoruz ve Hukuk Fakültemiz’in de Cumhuriyetin ilk yüksek okulu, yüksek öğretim kurumu olduğunu söylüyoruz. “Cumhuriyetin İlk Üniversitesi…”, “Cumhuriyetin İlk Yükseköğretim Kurumu…”. Bunlar, içi boş sloganlar değil aslında, içi derin mesajlarla, çok derin anlamlarla, güçlü anlamlarla dolu sloganlar. Bu sloganlar aslında hem Ankara Üniversitesi’ne, hem de Ankara Hukuk’a çok önemli görev ve sorumluluklar yüklüyor. Bu sloganların içine baktığımız zaman neler var? Belki hepiniz benden çok daha iyi ve fazlasını biliyorsunuz ve söyleyeceksinizdir. Ama fikri hür, vicdanı hür ve irfanı hür, yüksek nitelikli nesillerin yetiştirilmesi hedefi vardır bu

XXXIX sloganın içinde. Bu sloganın içinde, misyonunu, vizyonunu; halkla, devletle, cumhuriyetle özdeşleştirme vardır. Bunun içinde; çağdaşlığa, demokrasiye ve özgürlüğe inanç vardır. Yine bunun içinde; farklılıklara saygı, farklılıkları zenginlik olarak görme, ötekileştirme ve ayrımcılık karşıtlığı ve de kimsesizlerin kimsesi olma bilinci vardır. Yine bu anlayışın içinde, bu sloganın içinde çok önemli, işte biraz önce de vurgusunu yaptığımız adalet vardır, hakkaniyet vardır ve vefa duygusu vardır. Bunları zenginleştirebiliriz. Ama bunlar bile, bu sloganların ne kadar anlamlı, ne kadar güçlü olduğunu bir kez daha gözler önüne seriyor. Ankara Üniversitesi de, Ankara Hukuk da işte bu bilinçle, bu sorumlulukla, bu anlayışla, bu inançla bugüne kadar görevini yerine getirdi, bundan sonra da bu görevlerini yerine getirmeye devam edecektir. Açılış videosunda da gördük, konuşmalarda da bahsedildi, Cumhuriyetimizin Kurucusu Mustafa Kemal Atatürk, “Cumhuriyetin yaptırımı olacak bu kuruluşun açılışından duyduğum memnuniyeti hiçbir girişimden duymadım.” diyor. Aslında öylesine önemli bir söz, öylesine önemli bir görev ve sorumluluk yüklüyor ki… Hem Ankara Hukuk’a yüklüyor, hem de Ankara Hukuklulara. Aslında bu araçla tüm hukukçulara da yüklüyor. Burada diyor ki, sizler cumhuriyetin hukuk bilginlerini yetiştireceksiniz. Burada, siz hukuku hakkaniyetle, eşitlikle uygulayacak olan kuşakları yetiştirecek ve onların hizmetinin devamını sağlayacaksınız diyor. Burada, siz toplumsal yaşamın düzenleyicisi olacaksınız diyor. Yine diyor ki, siz ülkemizin, cumhuriyetimizin güvencesi olacaksınız... İşte bu sorumluluk ve anlayışla, bugün gerek Ankara Hukuk ve gerekse o zamanın köklü okulları, başta İstanbul Hukuk olmak üzere çok değerli insanlar yetiştirdiler. Sadece hukukçularımızı yetiştirmekle kalmadılar, aynı zamanda diğer fakültelerin, kurumların ve kuruluşların gelişmelerine çok büyük katkılar da sağlamış oldular. Değerli Konuklar, Ankara Hukuk; yetiştirdiği hakimlerle, savcılarla, bilim insanlarıyla ve avukatlarla ülkemize büyük hizmetler yaptı. Sadece bunu hukukçu yetiştirmekle yapmadı, aslında hukukçu kimlikleri dışında pek çok siyasetçi, sivil toplum kuruluşu önderi, toplum önderi, edebiyatçı, sanatçı da yetiştirdi. Aslında gerçekten Atatürk’ün işaret ettiği bu hedefler doğrultusunda çok değerli insanları yetiştirdi. Onlar ülkemize hizmet verdiler, hizmet vermeye devam ediyorlar ve bundan sonra da vermeye devam edecekler. Değerli Konuklar, Ankara Hukuklular; dil, din, ırk ve mezhep ayrımı gözetmeksizin herkesin hukuk önünde eşit olduğuna inanırlar ve bunu savunurlar, tıpkı tüm

XL gerçek hukukçular gibi. Fakültemizin kuruluşunda büyük emekleri olan, zamanın Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’un sözlerinde olduğu gibi; “Sabanını kaybetmiş köylünün de gözyaşları akan öküzün de sahibi olacaksınız, onlardan sorumlu olacaksınız.” bilincini de koruyan ve yayan bir fakültedir Hukuk Fakültemiz. Mehmet Akif Ersoy’un dizelerinde olduğu gibi, “Hakkıdır hakka tapan milletimin istiklal.” sözündeki gibi, Ankara Hukuk her zaman; devleti, milleti, cumhuriyeti, bağımsızlığı ve ülkesi yararına çalışmış, insan haklarına her zaman sahip çıkmış, bunların savunucusu olmuş, çok değerli bir Fakültemizdir. Hukuk Fakültemiz yaptığı hizmetlerle, kamu ve sivil toplum kuruluşları başta olmak üzere pek çok kurumla yaptığı işbirlikleriyle; kadın haklarından, medeni kanuna, fikri sınai haklardan, ticaret kanununa, insan haklarından, anayasaya kadar pek çok konuda topluma, ülkeye, devlete katkı vermiştir, vermek sorumluluğu ve bilincini de sürekli taşımıştır ve taşımaya devam etmektedir. Sadece bunu yapmakla kalmamış, aslında bunu yaparken de elbette kendine de pay çıkarmış, bu vesileyle de kendini sürekli yenilemiş ve geleceğe daha güvenli adımlar atmıştır. Geçenlerde hepimiz gurur duyduk, mutlu olduk, bir vatandaşımız, Prof. Dr. Aziz SANCAR, Nobel ödülü aldı. Çok güzel bir sözü vardı, beni çok etkiledi. “Ben bu başarımı, ülkeme ve cumhuriyetin bize sağladığı eğitime borçluyum” dedi. Bu gerçekten çok önemli bir söz, evet hepimiz eğitimimizi bu ülkeye borçluyuz, bu borcumuzu da tıpkı Aziz SANCAR gibi ülkemize hizmetle, ülkemize katkıyla, ülkemiz uğruna çalışmakla, ülkemiz uğruna fedakarlıkla, özveriyle ödemekle yükümlüyüz. Bu borcumuzu ödemekte olduğumuzu da gururla ve mutlulukla ifade ediyorum. Eminim, hepiniz, herkes, bu duyguyu, bu düşünceleri paylaşıyor. Bu yüce Kurumun bugünlere kadar gelmesinde çok büyük emekleri olan insanlar var. Elbette, başta kuruluşunu ve açılışını yapan, Cumhuriyetimizin de kurucusu olan Ulu Önder Mustafa Kemal Atatürk’ü, zamanın Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’u ve o zamanın çok değerli bilim insanlarını da bugün şükran, minnet ve rahmetle anmak hepimizin borcu. Çok büyük insanlar, buraya emek verdi. Bunların bir kısmı bizim vatandaşımızdı, bir kısmı ise ülkemizin bilimsel çalışmalarına çok önemli katkılar sağlayan konuklarımızdı. Örneğin; Ernst HIRSCH, Almanya’dan gelen, Yahudi zulmünden kaçan değerli bir bilim insanıydı ve çok büyük katkıları oldu burada. Yine salonda ismi olan önceki dönem dekanlarımızdan Prof. Dr. Cemil BİLSEL, çok emekleri oldu. Yine, Prof. Dr. Mesut ALSAN, gerek bilim insanı, gerek edebiyatçı kimliğiyle, yine büyük emekler verdi. Faruk EREM Hocamız, büyük emekleri oldu. Ama hayatta olanlar ve aramızda olanlar da var. Burada Turgut TAN Hocamız, Ejder YILMAZ

XLI Hocamız, Ramazan ARSLAN Hocamız, Erdal ONAR Hocamız var. Bu ismini anmadığım hocalarımız varsa onların da affını rica ederim. Her biri emekleriyle çok büyük katkılar sağladılar ve şu anda da pek çok öğretim üyemizle birlikte katkı sağlamaya da devam ediyorlar. Tüm emeği geçenlere, emeklerini, özverilerini, alın terlerini, inançlarını ve umutlarını bu Fakültemize, bu ruha adayan tüm meslektaşlarımıza ve tüm emekçilere huzurunuzda şükranlarımı sunmayı bir borç biliyorum. Onların katkılarıyla Hukuk Fakültemiz bugünlere geldi. Bugün yapılan etkinliğe katkıları olanları da unutmamamız gerekir. Sayın Adalet Bakanımız Kenan İPEK’in, büyük katkıları var. Huzurunuzda kendisine teşekkür etmek istiyorum. Noterler Birliği Başkanımız, her zaman bu tür etkinliklerde yanımızda oluyor, destek veriyor. Kendisine yine huzurunuzda şükranlarımı sunuyorum. Onun dışında katkısı olan, emeği olan herkese, kurum, kuruluş, kişi ve bu kurultay süresince bildiriler, sunular, konferanslar, verecek olan tüm meslektaşlarımıza huzurunuzda teşekkür ediyorum. Nice 90. yılları kutlamak ve Hukuk Fakültemizin 100. Yılında da buluşabilmek dileğiyle, hepinize geldiğiniz için teşekkür ederim. Hepinizi sevgi ve saygıyla selamlıyorum.

Prof. Dr. Erkan İBİŞ Ankara Üniversitesi Rektörü

XLII Sayın Ankara Üniversitesi Rektörü, Sayın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı, Ankara Üniversitesi ve Hukuk Fakültesinin Değerli Hocaları, Uluslararası Hukuk Kurultayı'na yurtiçinden ve yurtdışından iştirak etmek üzere burada bulunan kıymetli konuklar, Sevgili öğrenci arkadaşlarım, Ülkemizin en köklü hukuk fakültelerinden birisi olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 90. Kuruluş Yıldönümü vesilesiyle düzenlenen Uluslararası Hukuk Kurultayında, bu seçkin toplulukla bir arada bulunuyor olmanın memnuniyeti ile hepinizi selamlıyorum. Bu kapsamlı Kurultay'ın ülkemiz hukuk hayatı için önemli katkılar sunacağına olan inancımı şimdiden belirtmek istiyorum. Şahsen, akademik kadroların sadece hukuk eğitimi konusundaki çalışmalarının değil, farklı alanlardaki hukuk inşa süreçlerine katılmalarının da fazlasıyla anlamlı ve memnuniyet verici olduğu düşüncesindeyim. Bu nedenle Bakanlığımızın sadece kanun taslak çalışmalarında değil farklı konulardaki çalışmalarında da akademisyenlerimiz ve hocalarımızın görüşlerinden ve çalışmalarından yararlanılması konusunda özel hassasiyetler taşıdığımı belirtmek isterim. Ülkemiz hukuk hayatı içinde Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin özgül bir ağırlığının olduğunu belirtmek gerekiyor. Verilen eğitim kalitesinin ve sahip olduğu düzeyin bir çok üniversiteye örnek olacak nitelik taşıdığı da vurgulanması gereken bir gerçektir. Bunun somut örneklerini Bakanlık olarak bizzat müşahede etmekteyiz. Zira hakimlik ve savcılık sınavlarında Ankara Hukuk Fakültesinin ağırlığı hiç bir zaman kaybolmamış, yargımıza renk ve kalite katmaya devam etmiştir. Geleneği olan üniversite ve fakülteler gerçekten ülkemizin fikir, siyaset, hukuk ve daha pek çok farklı alanına önemli katkılar sunmaya devam etmektedir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi bugün ülkemizdeki en önemli bir kaç hukuk ekolünden biri olmayı başarmıştır. Bu bahisle hukuk eğitiminin, ülkemizdeki üniversite ve hukuk fakültesi sayılarının ulaştığı niceliksel boyutta tekrar ele alınması gerekmektedir.

XLIII Bugün devlet ve vakıf üniversiteleri bünyesinde 82 hukuk fakültesi eğitim ve öğretime devam etmektedir. Bunlara henüz eğitim öğretime açılmamış hukuk fakülteleri de eklendiğinde sayı 92'yi bulacaktır. Bir dönem üniversitesi olmayan bir çok şehrimiz vardı. Artık bütün şehirlerimizde üniversite bulunmaktadır, bilindiği üzere kimi şehirlerimizde ise birden fazla üniversite bulunmaktadır. Nicelik anlamında bir eksikliğin giderilmesi ile eş zamanlı olarak nitelik anlamında bir yükseliş gerekmektedir. Akademik kadroların yetiştirilmesi, bu kadroların iyi bir eğitim sunabilmesi büyük önem taşımaktadır. İyi bir eğitim meslek kalitesine doğrudan etki etmektedir. Kişisel özelliklerden daha fazla etkiye sahip olan eğitim kalitesi, ülkemize daha fazla katkı sunmanın da önünü açacaktır. Hukuk fakültelerindeki eğitimin adalet politika politikalarıyla doğrudan ilgili olduğu dikkate alındığında, hukuk eğitiminin her açıdan gözden geçirilerek bu konuda yeni çözümler üretilmesi gerekliliği de buradan belirtilmesi gereken bir diğer husustur.

XLIV Kıymetli Hocalarım, Sevgili Gençler, Hukukun üstünlüğü ve demokratik değer ve idealler ancak yüksek hukuk bilgisine eş değer bir hukuk etiği ile mümkün olabilir. Bu nedenle hukuk eğitiminin bir yandan adalet duygusunun geliştirilmesini, bir yandan da yüksek bir etik anlayışın oluşmasını da içermesi gerekmektedir. Hukuka ve adalete inanç, üniversitede hatta daha önceki eğitim dönemlerinde kazandırılabilir, kazanılabilir. Adaletin tecellisi ve yargı mesleğinin daha iyi imkan ve standartlarda ifası için de çalışmalar gerekmektedir. Belli dönemde yapılan çalışmalar bizi bir noktaya kadar getirmiştir. Son 10-15 yılda yaşanan yapısal ve mekansal değişimler yanında önemli bir mevzuat yeniliği de gerçekleşmiştir. Bunların hukuk hayatımızı büyük ölçüde güncelliğe kavuşturduğunu, zamanı yakalama anlamında bir imkan sunduğunu belirtmek gerekiyor. Biz de çalışmalarımızda bu yönde yoğunlaştık. Geleceğin hukuk hayatının parametrelerini belirledik ve yeni Yargı Reformu Stratejisi ile önümüzdeki 5 yılın yol haritasını ortaya koyduk. Geçtiğimiz Nisan ayında kamuoyuna duyurulan Yargı Reformu Stratejisi, adalet hizmetlerinde hem fiziki altyapının geliştirilmesini, ihtiyaç duyulan nitelikli personel ve yargı mensubu sayısının artırılmasını, hem de geleneksel yargılamaya alternatif usulleri de içerecek biçimde, çağdaş hukuk uygulamalarının sistemde yerini almasını hedeflemektedir. Yeni Yargı Reformu Stratejimiz, iki temel düşünce üzerine inşa edilmiştir. Bunlardan ilki, yargıya intikal eden iş yükünün azaltılması, ikincisi ise yargılama sürelerinin kısaltılması ve yargının iş hızının artmasıdır. Geleneksel muhakeme yoluna alternatif çözüm yollarının geliştirilmesi ve etkin hale getirilmesi stratejik hedeflerimiz arasında önemli bir yere sahiptir. Bu kapsamda hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk uygulamalarında belirli bir mesafe kat ettik. Önümüzdeki süreçte belli alanlarda arabuluculuğu zorunlu hale getireceğiz. Geçen aralık ayında kanunu yürürlük kazanan İstanbul Tahkim Merkezi'nin etkinleştirilmesi gerektiği düşüncesindeyim. Bu yöndeki bir çalışma ile ülke olarak uluslararası alanda daha fazla etkinlik kazanabiliriz.

XLV Zorunlu hakem heyetlerinin uygulama alanlarının genişletilmesi de gündemimizdeki bir diğer konu. Ceza muhakemesi ve idari yargıda alternatif çözüm yollarının geliştirilmesi, varolan usullerin etkinleştirilmesi de üzerinde durduğumuz konular arasındadır. Bu çalışmalarla yargıya gelen iş yükünde büyük bir azalma olacağı düşüncesindeyim. İkinci temel hareket noktamız olan yargının hızlı işlemesinde de belli noktalara yoğunlaşmış durumdayız. Bu işin olmazsa olmazı mekan ve insandır. Gerek hakim-savcı gerekse de diğer personel alımları ile bu anlamda açıkları kapatma çabasındayız. Diğer yandan son on yıldır süren adliye yapımına devam ediyoruz. Adalet hizmetlerinde devrim niteliğindeki bir değişim, yargıda zaman yönetimi için atılacak adımlarla gelecek. Belirli tür dava ve işlerde, "ortalama görülme süreleri"ni belirleyeceğiz. Böylece, artık vatandaşlarımız açtığı davanın yaklaşık olarak ne zaman biteceği konusunda bir kanaat sahibi olacak. Yargıyla ilgili yapılacak memnuniyet anketleri, mahkemelerin hazırlayacakları faaliyet raporları, yargı etik kuralların belirlemesi gibi çalışmalar, yargıda şeffaflık ve hesap verebilirlik hedeflerine hizmet edecek. Suç mağdurlarının korunması, sanık odaklı ceza muhakemesi sisteminin mağdur haklarının geliştirilmesiyle dengelenmesi, yine bu dönem gündemimizdeki konular arasında yerini alacak. Yargıyla vatandaş arasındaki en önemli iletişim köprüsü olan, aynı zamanda kamusal eleştiri yoluyla yargı hizmetlerinin geliştirilmesinde doğrudan katkı sunan medya kurumlarıyla ilişkileri geliştireceğiz. Yargı-medya ilişkilerinde yürüttüğümüz proje ve pilot adliye uygulamaları yurt genelinde yaygınlaştırılacak. Yargının hızlı bir işleyişi kazanması amacını taşıyan sisteme ilişkin en önemli yenilik, hazırlıklarını tamamladığımız ve önümüzdeki yıl faaliyete geçecek İstinaf Mahkemeleriyle sağlanacak. Bu mahkemeler, yavaşlayan yargı sistemimizin için büyük bir enerji kaynağı olacak; daha hızlı ve daha etkin bir yargılama için büyük bir imkan sağlayacak.

XLVI Kıymetli katılımcılar, Sevgili öğrenci arkadaşlarım, Hukuk bilincinin yerleşmesi ve vatandaşlar arasında uyuşmazlıkların önlenmesi için belli çalışmaları başlatmış bulunuyoruz. Milli Eğitim Bakanlığı ile Adalet Bakanlığı arasında düzenlenen Protokol uyarınca hazırlanan seçmeli "Hukuk ve Adalet" dersi 2013-2014 Öğretim yılından itibaren okullarımızda ders olarak okutulmaya başlanmıştır. Bu uygulamanın her geçen dönemde daha da yaygınlık kazandığını sevinerek söyleyebilirim. Hukuk eğitiminin genel olarak yaygınlaştırılması bakımından belli çalışmalarımız bulunmaktadır. Yakın bir zamanda düzenleyeceğimiz çalıştay bize bu anlamda net bir yol haritası ortaya koyacaktır. Bir diğer önemli gördüğüm çalışmamız da Hukuk Kliğini projesidir. Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından yürütülen Klinik Hukuk Projesi kapsamında; Adalet Bakanlığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Ankara Barosu Başkanlığı, Ankara Üniversitesi Rektörlüğü arasında 06/07/2015 tarihinde imzalanan "Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencilerinin 6284 sayılı Kanuna Yönelik Hukuk Kliniği Uygulamalarında Bulunmalarına Dair Protokol" 01/10/2015 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Memnuniyetle bu çalışmanın da hayata geçtiğini söylemek istiyorum. Hukuk Fakültesi öğrencileri bu proje ile hem sosyal bir çalışma içerisinde olacaklar, hem hukuki yardım konusunda bir hizmet sunacaklar, hem de şimdiden öğrencilik dönemlerinde uygulamanın içerisine girmiş olacaklardır. Bu projenin tüm üniversite ve şehirlerimize yaygınlaştırılması hedefliyoruz. Yargı reformunun en önemli amaçlarından biri de mesleki yetkinliğin sağlanmasıdır. Yargı mensuplarının hizmet içi eğitimi de büyük önem taşımaktadır. Yargı bağımsızlığı, hakim ve savcılara hak ve güvenceler sağlamakla beraber görev ve sorumluluklar da yükler. Bunlar görevin kusursuz ve özenle yerine getirilmesini içerir. Yargı çalışanlarına yönelik eğitim verilmesi amacıyla kurulan eğitim merkezlerinin etkin hale getirilmesi de adalet hizmetlerinin kalitesinin artmasını sağlayacaktır.

XLVII Türkiye Adalet Akademisi, yargı mensuplarının eğitimi acısından hayati derecede öneme sahiptir. Akademi, hizmet öncesi ve hizmet içi eğitime ivme kazandırmıştır. Adalet hizmetlerinin nitelik ve kalitesinin yükseltilmesi için, Türkiye Adalet Akademisinin kapasitesinin artırılmasını hedefliyoruz. 30 civarında bir sayıya sahip olan Adalet Meslek Yüksekokullarının kapasitelerinin geliştirilmesi, hem de eğitim standartlarının yükseltilmesi hem katip hem de icra müdürlüklerinin işlerinin daha fazla nitelik kazanması bakımından önemli bir katkı sunacaktır.

XLVIII Kıymetli Hocalarım, Değerli Katılımcılar, Daha ileri bir demokrasi ve hukuki istikrarın sağlanması eğitim süreçleri ve mesleki eğitim süreçleri ile doğrudan bir bağ taşımaktadır. Genç hukukçuların sağlayacağı katkının, özellikle zamanın dili ve imkanları ile teknolojisinin hukukun ve adaletin alanına taşınması noktasında olacağı düşüncesindeyim. Ülke olarak yaşadığımız süreçler, bize tecrübe anlamında bir birikim sağlamıştır. Ben öncelikle bilgi, birikim ve tecrübe anlamında azımsanmayacak bir potansiyele sahip olduğumuzun bilinmesini arzu ediyorum. Modern anlamda ilk anayasa çalışmamız 1876'da hazırlanmıştır. Daha önceki dönemlerde de kanun sayılabilecek önemli düzenlemeler ve metinler vardır. Bütün bunlar çerçevesinde hafızanın sürekliliği, birikimin kuşaktan kuşağa aktarılması önem taşımaktadır. Ülke olarak sahip olduğumuz birikimi önce kendimiz farketmeliyiz ve harekete geçirmeliyiz. Bu çerçevede diğer ülkeler ve milletler ile paylaşıma mutlaka girilmelidir. Güçlü ve büyük bir birikim ortaya koymuş bir milletin mensupları olarak kendi insanlarımıza yakışan bir adalet sistemi kurmak üzerimize bir görevdir; diğer yandan bütün insanlık için değerler üretmek de kaçınılmaz bir durumdur. Bütün bunlar için bu Kurultay'ın da önemli bir katkı sunacağını bir kez daha tekrar etmek istiyorum. Konuşmamın sonunda burada bulunan bütün hocalarımızın, akademisyen arkadaşlarımızı, bu organizasyona emek verenleri, yurt dışından gelen konuklarımızı, öğrenci arkadaşlarımızı muhabbet ile selamlıyorum. Kenan İPEK Adalet Bakanı Müsteşarı 62. ve 63. Hükümetleri Adalet Bakanı

XLIX

TEBLİĞLER/MAKALELER

ON THE ACTIVITIES OF GERMAN LAWYERS AND THE INFLUENCE OF GERMAN LAW IN THE OTTOMAN EMPIRE AND TURKEY

Hilmar Krüger  

I. Introduction I readily admit that my topic only covers some minor details of Turkish/German legal relations. On that note, I have also mainly limited myself to issues of private law (özel hukuk). However, I would like to say a few words to mark the 90th anniversary of the foundation of the Law Faculty at Ankara University by Atatürk, because there are only very few sources available on the activities of German lawyers and the influence of German law in the Ottoman Empire. In the second half of the 19th century, in the Tanzimat era, French law was predominant in the Ottoman Empire, followed by that of Switzerland in the Republican Era from 1926. The publications of Gülnihal Bozkurt are by far the most important source of information for the period from 1839 to 1939, particularly her book on the reception of Western law in Turkey (Bati Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi), which was published in Ankara in 1996.

II. Situation in the Ottoman Empire First of all, the situation in the Ottoman Empire will be discussed and it will be demonstrated whether German legal provisions were adopted.

 University of Cologne, Faculty of Law.  I am very grateful especially to Avukat Dr.Cahit Davran and also to Professor Dr. Ergun Özsunay for their useful hints.  I give only some footnotes in the text.

1. Statutory inheritance law The Act on the transfer of property (emvali gayrimenkule intikalati hakkinda) of 1913 must thus be discussed at first, because the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) in the field of statutory inheritance law was taken as a basis for this Act. Bülent Köprülü rightly states in his Lectures on the Law of Immovable Property (Toprak Hukuku Dersleri) of 1958 at page 121: “Alman Medeni Kanunu esas ittihaz edilerek meydana getirilmişti”. It is clear from the motives (gerekçe) for the Act that the reception of some rules German provisions were used because disarray (karişiklik) prevailed under the previously applicable provisions of inheritance law, and the Ottomans never changed the relevant Islamic rules concerning mülk arazi (immovable property). Therefore the Act of 1913 onwards had a deep effect with the new regulations on the inheritance of miri and waqf property. These properties constituted the largest portions of immovables. Until 1913 the fear of reversion (mahlûl), Heimfall in German, to the authorities or the evkaf (administration of foundations) hung over the owners of such properties and their families because these properties were under the supreme ownership of the state. By expanding the circle of eligible heirs in miri and waqf arazi in the Act of 1913 brought an end to hardships that arose from the previous classification of five types of property based on the Ottoman Land Code of 1858. Article 1 of the Act of 1913 stated that miri and waqf properties be inherited in accordance with the rules of succession laid down within it. That was most property. Only a small part was under the unrestricted ownership of the holder (mülk). This is why miri or waqf properties played the greatest role1. To briefly summarize: Articles 2 to 7 of the Act of 1913 are almost literal translations of sections 1924 to 1927, 1930 and 1931 BGB (the German Civil Code), without reproducing these here in detail. And now it gets interesting. As mentioned, the new system of inheritance was largely based on German law. One look at the text of the law shows that the provisions introduced in 1913 correspond to the German law on legal succession in detail. There is only one important difference: The circle of eligible heirs ends with heirs of the third order (grandparents and their descendants). On the one hand, the law expanded the circle of eligible

1 Nord, Die Reform des türkischen Liegenschaftsrechts, ZIR 24 II (1914), 1 – 137 including a German translation of the relevant articles of the law of 1913 at p. 91 – 95.

4 heirs and, on the other hand, it made miri and waqf properties fully equal in terms of inheritance. But that is not everything; the Act of 1913 admittedly did not survive the Ottoman Empire. In some post-Ottoman states, however, did remain in force for a long time. This means that German inheritance law continued to be applied, such as in Iraq (a post Ottoman state) until 1963. It is no matter of surprise that the most startling of all the innovations in the Law of Personal Status of 1959 (amended in 1963) has been the complete abandonment of the Islamic law of intestate succession in favour of the Ottoman Act of 1913. Sections 86 to 89 of the Iraqi law consistently correspond to the relevant sections in this law of German origin2. The same was true of Jordan for a long time, at least until the entry into force of the Civil Code in 1977. It is possible that the Ottoman Act of 1913, as the Ottoman Mecelle, still applies in Palestine today. After this excursion to the situation in the law of some post-ottoman states back to the Ottoman Empire at the end of the 19th and the beginning of the 20th century.

2. On the issue of adopting a European civil code in the second half of the 19th and the Beginning of the 20th Century There were intense discussions on adopting a civil code in Istanbul at the end of the 19th and the beginning of the 20th century. However, none of the European civil codes was enforced, as I am sure you know. In those years only the Mecelle was enacted between 1869 and 1876. This was hitherto the first and only attempt to introduce Islamic private and procedural law in the form of a national law. The Mecelle, was based primarily on the law of the Hanafi law school, has been applied in Turkey until 1926 and in a number of other countries for much longer, for example, until 1981 in Kuwait, until 1984 in Israel and even to this day in Palestine3. At the same time, the French Civil Code (in 1885), the Swiss Civil Code (in 1912) and the German Civil Code (in 1916) were translated into Turkish4. At that time (1916 to 1918), a German jurist, judge of the German Supreme Court (Reichsgerichtsrat) and later the Minister of Justice for Saxony, Dr. Rudolf Heinze, was working as an adviser (müşavir) in the

2 Anderson, Changes in the Law of Personal Status in Iraq, ICLQ 12 (1963), 1026 – 1031. 3 Krüger, Zum zeitlich-räumlichen Geltungsbereich der osmanischen Mejelle, in: Liber Amicorum Gerhard Kegel, München 2002, 43 – 63. 4 Bozkurt, Der Islam 75 (1998), 293.

5 Turkish Ministry of Justice with the rank of Deputy State Secretary. He was a member of the committee that was intended to draft a civil code. As Gülnihal Bozkurt wrote in 1998, he is said to have placed great pressure on the Ottoman government to adopt the German Civil Code. However, he was unsuccessful.5 At the large German-Ottoman Law conference in Berlin in June 19186, Germany did not say another word about the adoption of the German Civil Code. Only the codification of a general section of the law of obligations and commercial law, together with supplementary laws, was discussed at that time. Later (in 1926), only Swiss law was adopted in Turkey in the field of civil law. Considering the more complicated German law a reasonable decision. The Turks, by the way, otherwise remained favourably inclined of Dr. Heinze and later - in the Republic of 1926/1927 - he was appointed President of the Supreme Consular Court in Egypt on Turkish recommendation.

3. Mission of German professors (1915 to 1918) The mission of the German professorships of 1915 at the old university of Istanbul (dârülfünûn), which ended with the ceasefire on 30 October 1918 and the expulsion of those scholars, is only one episode in the massive academic migration that was Turkey’s aim from 1933 onwards. However, I shall mention it briefly because out of the group of 20 professors, two jurists also held posts at the old university of Istanbul. They were Professor Dr. Walther Schönborn from Tübingen, who read public law (kamu hukuku), and the dragoman (sefaret tercümani) of the German embassy, Professor Dr. Erich Nord, who read European civil law. However, neither of them left many traces in their short time in Istanbul besides from the fact that Erich Nord published some detailed works on Ottoman law in German specialist literature7.

5 Bozkurt, The Reception of Western European Law in Turkey, Der Islam 75 (1998), 283 – 295 (293). 6 For a report on this conference see Koffka, Deutsch-Türkische Rechtsannäherung – Bericht über die Tagung im Juni 1918 in Berlin, DJZ 1918, 471 – 477. Details below in chapter II 4. 7 Kreiser, Deutsche Professoren am Istanbuler Darülfünun 1915-1918, ZDMG Supplement 7 (1989) S. 211-218. A list o f the German professors can also be found in H.W. Schmidt, Auskunftsbuch für den Handel mit der Türkei, Leipzig 1917, 19-20.

6 4. 1918 conference on “German-Turkish legal convergence” (Alman Türk hukuki yakinlaşmasi)8 As just previously mentioned, a large German-Ottoman legal conference was held in Berlin in June 1918 on the problems of Ottoman law as compared to German law. Representatives of Turkey included e.g. the President of the Court of Cassation (Osman Bey), the President of the Maritime Commerce Court (Yusuf Ziya Bey) and other prominent Turkish lawyers. Several groups discussed: 1. Issues of intellectual property law and the law on bills of exchange and cheques, 2. the general section of the law of obligations, 3. private international law and 4. commercial law. The last day of negotiations in Berlin addressed the problems of legal harmonisation in the field of legal training. German representatives suggested sending young Turkish jurists to Germany for further training. In 1918, for example, 11 young Turks were assigned to German courts therefore. The most well-known of this group, without doubt, was Sabri Şakir Ansay (1888 – 1962). He later became a professor at the Ankara law faculty. He was assigned to a court in Saxony from 1 August 1918, according to an order of the Ministry of Justice of Saxony. He certainly has not been forgotten in Ankara, because in 2002, 40 years after his death in 1962, the fourth edition of his fine book about Islamic law in the history of law (Hukuk Tarihinde Islam Hukuku) was reprinted. I was given the honourable task of writing a lengthy preface. Back to the conference in June 1918. The Turks mostly discussed the current legal situation in the Ottoman Empire. The Germans wanted, if possible, to introduce German laws there in the fields of law discussed. Therefore, suggestions were made on the way Turkish law could be remodelled on the basis of German law. To the German participants, it was bringing the principles of commercial law more in line with each other that was most important rather than the BGB, the German Civil Code. The conference in Berlin in June 1918 was definitely the first and last great attempt at aligning Ottoman law with German law. There is no doubt that this could no longer have been successful at that time as just a few months later, after the ceasefire at the end of the First World War there was no longer any influence of German law, nor was it possible anymore.

8 Source above in footnote 6. Up to now neither in German nor Turkish sources mentioned.

7 5. German/Turkish treaties of 19179 Finally, I should mention that even during the First World War groundbreaking treaties aimed at close cooperation, including in times of peace, were concluded by Germany and the Ottoman Empire at Germany’s initiative: Five main treaties and five supplementary treaties, which formed a new basis for German/Ottoman legal relations in 1917, were concluded; e.g. a consular treaty, a legal assistance treaty, an inheritance treaty and a settlement treaty were made, among others. The treaties made between Germany and the Ottoman Empire in 1917 were, for the first time, based on the principle of equality for both contracting parties “on the basis of general European international law”. This is explicitly stated in the preamble to the treaties. All of the treaties entered into force on 10 July 1918. However, they were only in force for an extremely short period of time, until the end of the Ottoman Empire. In view of the legal situation between the European states and the Ottoman Empire prior to the First World War these treaties contained a novelty. Previously European states had only concluded so-called capitulations with the Ottoman Empire that granted them and their consuls very important rights. Therefore, we are dealing here with an initiative of the German government and not the activities of individual German jurists.

III. Legal situation in the Republic of Turkey 1. General After the Young Turkish politicians (the yön türk) held responsible for the defeat in the First World War had been removed from power and had temporarily sought asylum in Germany, the connections with Ottoman Turkey remaining in 1918 largely began to break down. A new situation then arose in 1933 with the emigration of German academics to Turkey10. At the beginning of the 1920s, Mustafa Kemal (Atatürk) himself made fundamental legal decisions to “save Turkish justice from this confusion,

9 The texts of the treaties (in Turkish and German) are published in Deutsch-Türkische Rechtsverträge, 1917, in the Reichstagsdrucksache Number 755. – For details see Krüger, Studien über Probleme des türkischen Internationalen Erbrechts, in Liber Amicorum Tuğrul Ansay, 2006, 131 – 158 (141 – 146). 10 There is a lot of publications in Germany on this topic. See, e.g. Widmann, Exil und Bildungshilfe, Frankfurt 1973; Kubaseck/Seufert (ed.), Deutsche Wissenschaftler im türkischen Exil,; Hirsch, Aus des Kaisers Zeiten durch die Weimarer Republik in das Land Atatürks, München 1982; Hirsch, Als Rechtsgelehrter im Lande Atatürks, Berlin 2008; Neumark, Zuflucht am Bosporus, Frankfurt 1980.

8 misery and its completely primitive situation”, as was later stated in the official reasons (gerekçe) by the Minister of Justice of the draft civil code. Atatürk gave his most important speech on the topic of legal reform on 5 November 1925 at the inauguration of the Law School building (Hukuk Mektebi) in Ankara - so at the place we are meeting today11. Additionally: The Treaty of Lausanne (1923) compelled the new Turkey to dispense with the protective provisions for non-Muslim minorities as quickly as possible by way of the complete Europeanisation of the law and courts. A decision was thus made to adopt several European codes: the Civil Code (1926), Code of Obligations (1926), Commercial Code (1926), Code of Civil Procedure (1927), Execution and Bankruptcy Code (1932) and Code of Maritime Commerce (1929). The adoption of Swiss codes (Civil Code and the Code of Obligations) was definitely the most important step. Atatürk thus quickly achieved his goal: A complete break from the traditional Ottoman/Islamic legal system in domestic policy and relief from the restrictions of the Treaty of Lausanne in foreign policy, to the extend it affected non-Muslim minorities. They waived the application of their previously applicable law even before the Civil Code entered into force, particularly in the field of family and inheritance law. The result of the legal reform from 1926 to 1932 was harmonised private law for all Turks, regardless of their religion. By the way, the Minister of Justice at that time, Mahmud Esad Bozkurt, who had studied in Switzerland, played an important role in the adoption of European - particularly Swiss - codes. At that time, the place in which a Minister of Justice had studied did not just play a role in Turkey but also in Iran. With regard to the adoption of French law (particularly in relation to the general section of the law of obligations of the Civil Code of 1928/1935), it is perhaps relevant that also the Minister of Justice at that time, Ali Akbar Davar, studied in France. By the way, the French influenced Civil Code still applies in Iran today. However, that does not need to be addressed here.

2. German legal scholars in Turkey after 1933 a) Overview As already mentioned, Turkey established a new legal system by adopting several foreign codes. Subsequently, the main question was how

11 On the activities of Atatürk in connection with the law reforms see e.g. especially Kreiser, Atatürk – Eine Biography, München 2008, 244 – 249.

9 the provisions that they contained should be applied in law practice. This meant that practitioners (judges, lawyers, notaries, etc.) had to be trained in the new law and there were only very few law professors in Turkey who were needed. Therefore, German professors were welcomed to fill this gap. They were available because in Germany from 1933 onwards, after the rise to power of the National Socialists, Jews and political undesirables were removed from their positions. These groups of people thus sought opportunities that enabled them to continue working as professors abroad and many found refuge in Turkey. As far as I can see, this is also what happened to four German law professors who were employed by the Istanbul Law Faculty . The immigration of foreign scholars was well organised by the Turkish state. Turkey allowed immigrants from Germany to continue their academic work or studies. In particular, the immigrants had the task of training young Turkish talent who could become professors or lecturers themselves. Four German professors were, as already mentioned, thus employed at the Law Faculty in Istanbul. They were Andreas B. Schwarz (from Freiburg), Ernst E. Hirsch (from Frankfurt), Richard Honig (from Göttingen) and Karl Strupp (from Frankfurt).

b) Richard Honig and Karl Strupp Richard Honig, Professor of Criminal Law and Legal Philosophy, and Karl Strupp, Professor of Constitutional and International Law, only spent a short period of time in Istanbul and hardly left any traces in Turkey as far as I can see. To summarise: Richard Honig was appointed to the Istanbul chair of Legal Philosophy and History of Law. He also performed interesting studies into the history of legal science in Istanbul and wrote a book on Roman law. Karl Strupp spent less than two years in Istanbul. One reason for his appointment could be that he had worked intensively on Turkish/ Greek relations while still in Germany. However, he had to leave Istanbul already in 1935 for health reasons12.

c) Ernst E. Hirsch Ernst E. Hirsch, who learnt Turkish well and quickly, played a particularly prominent role. He was, and still is, highly important to Turkish

12 On Honig and Strupp see Widmann , Exil und Bildungshilfe, Frankurt 1973, S. 119.

10 legal science, law practice and legislation. Most important is probably the Commercial Code that he drafted (Act No. 6762 of 1956), which entered into force on 1 January 1957 and remained applicable until the introduction of the Commercial Code that is now in force (Act No. 6112) on 1 July 2012. Even the new code is partly based on the previous one. Professor Hirsch met with the same resounding success as with the Commercial Code upon the entry into force of the Act on Literary and Artistic Works on 1 January 1952. Thanks to him, Turkey made “the crucial leap to modern copyright law” with this Act, as Hans Carl Nipperdey, a prominent German legal scholar, wrote. Hirsch also drew up bills on a trademark law, patent law and a design and model protection law. All of these were partly incorporated in the laws mentioned. He also produced a great number of publications on Turkish legal problems in Turkey and in Germany after his return to Germany in 1952. This is briefly discussed below as he placed great importance on it. Hirsch, mainly a dogmatist of commercial law, “discovered” in Turkey that he would first have to re-educate Turkish jurists on the application of the adopted European codes, whereby the sociology of law was new to him himself; he then determined that the law contained in the European civil codes, which he taught at the universities in Istanbul and subsequently in Ankara, did not affect social life in Turkey in specific areas (particularly in the field of family law) but ran over into traditional areas. The fundamental problem of the falling apart of what was and what legally should be became very clear to him. Hirsch’s life work is widely honoured. I am certainly not aware of a jurist to whom five (!) commemorative publications (armağan or Festschrift) have been dedicated to him in Germany and in Turkey. In 1986, shortly after his death, an extensive commemorative volume (Hatira Armağani) was also published in Ankara with a complete list, spanning several pages, of his publications. Describing Hirsch and his impact on Turkey is not easy as he seems to have performed miracles there. He was probably able to do so because he loved Turkey. He was extremely thankful of it - but in no way uncritical of it - because he was welcomed there in a time of great need and, in Istanbul and later in Ankara, given the opportunity to continue working as a university lecturer. To him, Turkey was not just a “second home” but a home in the same sense as Germany. I got to know him personally and, in the last 10

11 years of his life, often had the opportunity to speak to him about more or less all things concerning Turkish law. The details can be found in his highly interesting memoirs, which he published in 1982 under the title “Aus des Kaisers Zeiten durch die Weimarer Republik in das Land Atatürks” [“From the Times of the Emperor, through the Weimar Republic, to the Land of Atatürk”]. A Turkish translation of the book was also published, of course, and achieved great success in Turkey, more than in Germany. A shorter version was also published under the title “Als Rechtsgelehrter im Lande Atatürks” [“As a Legal Scholar in the Land of Atatürk”] in 2008. A great deal can also be found in my lengthy obituary published in 198613. Hirsch performed exceptional work as a researcher, teacher and “codifier” (kodifikatör). He lives on through his academic work, through his laws and in the memories of those who had the fortune of getting to know him. Finally: Especially Hirsch provided intensive and tactful support with the with the transposition process strongly desired by the Turkish by the Turkish governments.

d) Andreas B. Schwarz14 Andreas B. Schwarz was appointed to the chair of Civil Law and Roman Law and taught comparative law as well. He did not publish a book on comparative civil law from a Turkish perspective himself but, at his instigation, his student and translator Bülent Davran did. His book on comparative civil law (Mukayeseli Medeni Hukuk Dersleri) was published in 1956, followed by a second edition in 1968.  Unfortunately, only the Turkish translations by Bülent Davran of textbooks on family law and the law of obligations published by Schwarz in Turkey are available. Bülent Davran was perhaps the first Turk to write extensively about the transition “From Islamic to Turkish law” in his Göttingen thesis of 193915. It seems that this work has remained largely unknown in Turkey. It was not even mentioned in the commemorative volume published in his honour after his death in 199816.

13 Krüger, Ernst E. Hirsch (1902 – 1985), Welt des Islams 26 (1986), 141 – 153. 14 On Schwarz see Widmann, Exil und Bildungshilfe, Frankfurt 1973, 116 – 117. 15 Davran, Vom islamitischen zum türkischen Recht - Grundsätzliche vergleichende Betrachtungen zur Rechtserneuerung in der Türkei auf dem Gebiet des Zivilrechts, Diss. Göttingen 1939. 16 Bülent Davran’a Armağan, Istanbul 1998.

12 The significance of Schwarz’s work mainly lay in the successful attempt to introduce the concepts of continental European law based on Roman law in Turkey in his teachings and clarify their importance for the new Turkish law. Due to the abolition and elimination of Hirsch provided Arabic terms, great efforts had to be made - even linguistically - to develop new legal terms. The highly difficult and complex process of adopting foreign law has remained a fundamental problem in Turkish legal science to this day.

IV. Outlook 1. Further adoption of German legal provisions Without being able to go into detail here, I will mention, briefly at least, that even in recent Turkish legislation, such as in the area of commercial law and the law of obligations, it is not completely rare for German provisions to serve as an example. I would like to mention, at least, just one example of a legal institute that is very important also in the German/Turkish commercial practice. The law of commercial agents is extensively standardised in the new Commercial Code of 2012 as in the previous Commercial Code of 1956. In its Article 122 (of the new code) thereof, but for the first time in a Turkish law, the legal institute of the compensatory claim of the commercial agent for loss of clientele (denkleştirme istemi) based on the German and Swiss examples is introduced. It is immediately clear from the legal motives published by the Ministry of Justice that the version of Article 122 contained in the new Turkish Commercial Code largely corresponds to the German example (Section 89b Commercial Code). It is also new that this rule applies under the same conditions for authorised dealers, which also follows the German example.17

2. University collaborations Following the situation described, essentially up to the end of the German immigrant professors’ activities after 1933, it is worth briefly mentioning that several German/Turkish university collaborations have been successfully established in recent years. Most important is probably the

17 In Germany Şamiloğlu-Riegermann, Türkisches und deutsches Vertragshändlerrecht, Frankurt 2014, 250 – 298; in Turkey, e.g. Kaya, Acentelik Hukuku, Ankara 2014, 348 – 395; Ayan, Acentenin denkleştirme talep etme hakki, Ankara 2008.

13 foundation of the Turkish/German university in Istanbul in 2010. It also has a law faculty. According to the German Ministry of Foreign Affairs, this is a “lighthouse project” for German/Turkish university collaboration. Two other examples of German university collaborations are e.g. that of the Faculty of Law at the University of Cologne with the Istanbul Bilgi Üniversitesi with a course in Turkish/German economic law since 2010 and that of the Istanbul Kemerburgaz Üniversitesi with a Bachelor's degree in law since 2013. It cannot yet be said with certainty what may arise from these collaborations in the future. However, some say that they could result in German law having a greater influence in Turkey in the long term. This way, many young Turkish jurists will, at least, become more familiar with German law.

OSMANLI HUKUKUNDAN BATI HUKUKUNA GEÇİŞ SÜRECİ

Prof. Dr. Gülnihal Bozkurt

Her devletin olduğu gibi, Cumhuriyetimizin de temelinde bir hukuk sistemi vardır. Cumhuriyetin kuruluşunda kendi ürünümüz olan bir hukuk sistemi yerine, neden Batı Hukukunun seçildiği sorusunun cevabı, Hukuk Tarihimizde yatmaktadır. Tarihsel gelişimi bilmeden, bugünkü hukuk düzenimizin değerini anlayamayız. Hukuk, insanın devletle ve insanın insanla ilişkilerini düzenler. Hukuk kuralları, tarih boyunca çeşitli psikolojik, toplumsal, etnik, dini, coğrafi etkiler altında oluşmuştur. Bu kurallar bazen ihtiyaçları karşılar, bazen karşılamaz. Ancak insanın sürekli gelişmesi, hukuk kurallarının da hep yenilenmesi gereğini ortaya çıkartır. Bunu yapan devlettir. Hukuk sistemi, uygulandığı toplumu şekillendiren bir kalıptır. O halde, yaşadığı çağa uygun olarak, bir toplumun ihtiyaçlarını en iyi karşılayacak metinler hazırlanmalıdır. Alman Hukuk Tarihçisi Bernhard Rehfeldt der ki, “Kanun yapma fikri, sonuçları bakımından en ağır olan buluştur. Kanun koymanın bulunuşu, ateşin ve barutun keşfinin sonuçlarından da etkili olmuştur. Çünkü, her şeyden önce, insanın kaderi, şimdi kanun koyucunun ellerine teslim ediliyordu.” 1 Üstelik, tarih boyunca her toplumda, mevcut hukuku beğenmeyen, ideal, olması gereken hukuku arayan, “Hukuk nedir? Nasıl olmalıdır?” sorularını cevaplamak isteyen ve geçmişte Batı’da çeşitli Hukuk Okulları’nı kuran (Tabii Hukuk, Tarihçi Hukuk Okulları gibi) düşünürler hep var olmuştur. Bu kısa bilgilerin ışığında, Cumhuriyetle birlikte neden yeni bir hukuk sistemi kabul edildiğini anlamak için, geçmişe bakmakta yarar vardır. Öncelikle bilinmesi gereken, Türklerin hukuk sistemlerini başka kültürlerden

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Başkanı. 1 Cengiz Otacı, Hukukun Laikleşme Serüveni, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, s.5. almalarının Cumhuriyet dönemine has olmadığıdır. Orta Asya’da Türklerin kendilerine özgü bir hukuk sistemleri vardı. Ancak Çin hukukundan da kurallar almışlardı. İslamiyet’e geçerken de Orta Asya’da geliştirdikleri eski hukuk sistemlerini bırakarak, dini esaslara dayanan İslam kültür ve hukukunu benimsemişlerdi. Tanzimat Döneminde ise Batı’dan, özellikle Fransa’dan pek çok kanun alındığını birazdan göreceğiz. Umumi hukuk tarihinde de, her toplumun, çeşitli nedenlerle, farklı kültürlerin ürünü olan hukuk kural, kavram ya da sistemlerini benimsedikleri görülmektedir. Almanya 1499’da Germen Hukukundan Roma hukukuna- ki Avrupa hukuku Roma hukuku temeline dayanmaktadır-, Japonya, Kore, Çin,19.yy.da, Güney Amerika ülkeleri ise II. Dünya Savaşı’ndan sonra Batı hukukuna geçmişlerdir. Osmanlı Devletine gelince, bu geniş topraklarda yaşayan insan unsuru, farklı kültürlerden oluşan mozaik bir toplumdu. Klasik dönemde, Müslümanlara şer’i hukuk, “zimmi” olarak adlandırılan azınlıklara ise, İslam Hukukunun İslam topraklarında yaşayan gayrimüslimler için düzenlediği “zimmet” kurumuna uygun olarak, kendi dini hukuk kuralları uygulanıyordu. Zimmiler, özel hukuk alanında, kendi kurdukları cemaat mahkemelerinde yargılanıyorlardı. Yani, farklı inançlara mensup olanlar, farklı hukuk kurallarına uyruktular, farklı mahkemeleri vardı ve bunun nedeni devletin teokratik temellere dayanmasıydı. Yine aynı nedenle, gayrimüslim Osmanlılara bazı hukuki ve sosyal kısıtlamalar getiriliyordu. Kamu hizmetine alınmıyor, Müslümanlara karşı şahitlikleri kabul edilmiyor, aile ve miras hukukunda bazı kısıtlamalara uyruk tutuluyor, askeri nedenlerle ata binmeleri, silah taşımaları yasaklanıyordu. Hatta sosyal gerekçelerle elbiselerinin rengi, kumaşı konusunda da yasaklar vardı; evlerinin yükseklik ve rengi de devletçe tespit ediliyordu. Ancak, zimmilere çeşitli imtiyazlar da tanınmıştı. Dillerini, dinlerini, özel hukuk ve eğitim sistemlerini muhafaza etme hürriyetleri tanınarak, kendi kültürlerini yüzyıllarca aynen muhafaza etmelerine izin verilmiş, bu alanlarda baskı görmemişler, bir potada eritilmemişlerdir.2 Bu sistem içerisinde ayrıca, ülkede yaşayan yabancılara uygulanan ve kapitülasyonlara dayanan çeşitli ayrıcalıklı kural ve kurumlar da yer alıyordu. Yabancılar, devletin egemenliği altında değillerdi. Mali ve adli imtiyazlardan yararlanıyorlar, tabiiyetinde oldukları devletlerin büyükelçiliklerinde kurulan konsolosluk mahkemelerinde yargılanıyorlardı.

2 Gülnihal Bozkurt, Alman-İngiliz belgelerinin ve Siyasi Gelişmelerin Işığı Altında Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukuki Durumu(1839-1914).TTK Basımevi, Ankara,1989.

16 Ayrıca, yine klasik dönemde, ülkede yaşayan kadınlar, bazı hukuk dalları açısından erkeklerle eşit değillerdi. Kamu hizmetine giremezlerdi, eğitim hakları yoktu. Miras, Aile, Ceza, Usul hukuku ( şahitlik gibi) alanlarında bazı kısıtlamalara tabiydiler. Osmanlı Hukukuna göre, kişiler, yaptıkları işlere ve kamusal statülerine göre de farklı hukuk kurallarına tabi idiler (Esnaf, Çiftçi ya da Kul Sisteminde olanlar gibi). Örneğin, devlet hizmetinde çalışanlar örfi, diğerleri şer’i hukuka tabiydiler. Devletin güçlü dönemlerinde bu düzen başarıyla yürüdü. Ancak, zamanla devletin tüm kurumları gibi, hukuk kuralları da ihtiyaçları karşılayamaz hale geldi.3 Osmanlı padişahları bu durumu kısmen fermanlarla aştılar ve örfi hukuku yarattılar. Aynı dönemde coğrafi keşifler ve yeni buluşlarla Batı hızla zenginleşip ilerlerken, Osmanlı Devleti çeşitli iç ve dış nedenlerle çöküşe sürüklendi. Kendi aralarındaki din savaşlarını bitirip, gözünü Osmanlı topraklarına çeviren Batılı devletlerin saldırılarının yarattığı acil para ihtiyacı, Devletin askeri, idari ve ekonomik temelini oluşturan toprak düzeninin bozulmasına sebep oldu. Devletin miri arazisinin işletim hakkını iltizam yoluyla satın alan mültezimler, büyük toprak ağaları ya da ayanlara dönüşürken, çiftçiyi de ezmeye başladılar. Savaş yenilgileri toprak kayıplarına, ülke içine akan yığınların göçüne, bunların doyurulamaması, toprak düzeninin iyice bozulmasına ve iç isyan ve huzursuzluklara yol açtı. Böylece, Kapitülasyonlar yüzünden zaten sanayileşmeye geçememiş olan ülkenin tek gelir kaynağı olan tarım kapısı da kapandı. Öte yandan, eskiyen eğitim sisteminin yenilenememesi, ülke sorunlarını anlayacak, çözüm getirecek kişilerin yetişmesini güçleştirdi. Tabii bilimler ve felsefe ders programlarından çıkartılırken, Piri Reis’in ülkesinde harita yasaklandı, matbaa yüzlerce yıl alınamadı. İstanbul’da Taküyiddin isimli matematik-astronomi bilginine 1577’de padişah III. Murat tarafından kurdurulan rasathane, 1580’de şeyhülislam Ahmet Şemsettin Efendi’nin, “göklerin sırlarını öğrenmeye kalkışmanın küstahlık olduğu ve rasathane kuran devletlerin yıkıldığını” bildiren fetvası ile bir gecede yıktırıldığında, çağdaş astronominin kurucusu Kepler 9 yaşında bir çocuktu. Sadrazam Damat Ali Paşa Petrovaradin’de 1716’da şehit düşünce, sadece kataloğu 4 cilt tutan kitaplarının müsaderesi için 1717’de bir irade çıkartıldı. Şeyhülislam Ebu İshak Efendi, Ali Paşa’nın kitapları arasında bulunan

3 Gülnihal Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi. Osmanlı Devleti’nden Türkiye Cumhuriyetine Resepsiyon Süreci(1839-1939). TTK. Ankara,1996.

17 “felsefe, tarih ve astronomi kitaplarının kütüphanelere vakfının caiz olmadığına dair” bir fetva çıkardı. Fransız İhtilali ile yayılan ulusçuluk akımları sonunda, Osmanlı azınlıkları kopmaya başladı. Osmanlı Devleti üzerinde kurdukları ekonomik hakimiyetle yetinmeyen, siyasal güçlerini de pekiştirmek isteyen büyük devletler, Müslüman topraklarında yaşayan gayrimüslim “millet” gruplarını, amaçlarını gerçekleştirmek için bulunmaz bir fırsat olarak değerlendirdiler. Gayrimüslimlerin devletin zayıflamasıyla ortaya çıkan idari bozukluklara karşı tepkilerini ve uyanan ulusçuluk duygularını körüklediler. Azınlık istekleri, Batının baskısı ve ilerleyen yüzyılların gerekleri sonunda, Osmanlı padişahları ülkenin parçalanmasını önlemek için reform hareketlerine giriştiler. İlk ele alacağımız Padişah, III. Selim’dir. III. Selim’in çıkardığı pek çok fermanda, devletin içine düştüğü durumun sebebi, “kanunların uygulanmayışı” olarak saptandı. Batı kurumlarını incelemek üzere Avusturya’ya yollanan Ebu Bekir Râtip Efendi, padişaha sunduğu 1793 tarihli risalesinde, Avusturya’nın adalet, bayındırlık, eğitim ve askeri kurumları hakkında bilgiler verirken, devlet yönetiminde, hatta henüz Osmanlı konuşma dilinde ve siyasi terminolojisinde bir terim olarak yer almayan “hürriyet” kelimesini kullanmadan şunları yazıyordu: “...Avrupa devletlerinde, kralları tarafından verilen nizam, kaide ve kanunlara, küçük ve büyük her fert, gereği gibi saygı gösterdikçe ve vergilerini zamanında ödedikçe kral, asker ve memur tarafından hiçbir kimse ona baskı yapamaz, saldıramaz ve büyüklük taslayamaz ve gözünün üzerinde kaşın var diyemez. Hangi kumaşı isterse giyer ve ne isterse söyler, yer ve içer ve gezer ve biner ve iner, hiç kimse ona karışamaz”. III. Selim, 1792 yılında çıkarttığı Hatt-ı Hümayun’la, ulema ve devlet adamlarının “devlet nizamı” hakkında lâyihalar sunmalarını istemişti. Padişah’a sunulan lâyihaların bir kısmı muhafazakâr çizgideyken, bir kısmında da, “devletin kanunnamelerinin zamanla bozulduğu, bu kanunnamelerin zamanın ihtiyaç ve icaplarına uymadığı, bu nedenle yeni esaslara dayanan, yeni tedbirlerin düşünülmesi gerektiği” yazılıydı. Böylece ilk kez, kanunların ihtiyaçlara uygun olarak değiştirilmesi fikri gündeme geliyordu. Vakanüvis Abdurrahman Şeref Efendi bu lâyihalar konusunda şunları yazmaktadır: “Tüm kanunlar eskimişti. Devletin kanunları vardı, ama kimse uymuyordu. Kendi yaptıkları kanuna kendileri uymaz. Halbuki Avrupa’da tüm hakimiyet kanundadır. Hükümdardan nefere kadar herkes kanuna uyar. Uymayanı zorla uydururlar.” Yani, hukuk devletini tanımlıyordu.

18 Ardından tahta çıkan II. Mahmut her alanda reformlar yaptı. İlk kez kanunların hazırlanması işini bir kurula devretti. Osmanlı uyruklarının eşitliğini vurgulayan ilk padişah oldu. İlân etmeyi arzuladığı Tanzimat Fermanı, onun ölümünden sonra, yine reformist bir padişah olan Abdülmecid tarafından ilan edildi. Tanzimat Fermanı’nda yer alan can, mal, ırz güvenliği, vergi ve askerlik işlerinin adaletle görülmesi, “kanunsuz suç ve ceza olmaz”, “yargılamasız kimseye ceza verilemez” gibi ilkeler, bu metne bir temel haklar metni niteliği verirken, Padişah kendi arzusuyla bazı yetkilerini sınırlandırdı. Fermanda, devletin kötüye gidişini önlemek, yükselmesini ve daha iyi yönetilebilmesini sağlamak üzere yeni kanunların çıkartılmasının uygun bulunduğunun belirtilmesi ise, bu dönemde yapılacak çok geniş kanunlaştırma hareketlerinin habercisiydi. Kanunlaştırma hareketi, bir ülkenin hukuk siyasetine bağlı olarak, muhafazakar ya da devrimci amaçlarla yapılabilir. Kanunlaştırmada amaç, sadece ülkede dağınık biçimde mevcut olan ve uygulanan kuralları birleştirmekse, muhafazakar amaçla kanunlaştırmadan söz edilebilir ki Tanzimat Döneminde bazı hukuk alanlarında bu tür kanunlar hazırlandı ve yürürlüğe girdi. Örnek olarak Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye ve Arazi Kanunnamesi verilebilir. Ancak, asıl amaç, Tanzimat Fermanı’nın ruhuna da uygun olarak, hukukî statü farklılıklarına son verilerek, ülkede yaşayan herkesin, Müslüman olan-olmayan ayrımı yapılmaksızın, aynı hukuk kurallarına tabi tutulmasıydı. Tanzimat’ın “kanun önünde eşitlik” ilkesinin gerçekleştirilmesi, ancak genel nitelikli kanunlar hazırlanmasıyla, yani, “kanunların tekliği ve genelliği ilkesi” ile mümkündü. Fakat kapitülasyonların ve “zimmet” kurumunun sonucu olarak azınlık imtiyazlarının sürdüğü teokratik bir devlette bu eşitlik nasıl sağlanacaktı? Çözüm, Osmanlı vatandaşlarının ortak olarak tabi tutulacağı bazı laik kanunların kabulüydü. Peki, teokratik devlette bu kanunları kim, nasıl hazırlayabilirdi? Gözler, hukuk alanında Batı’ya çevrildi.4 İşte bu noktada, Türklerin Orta Asya’da yaşarken Çin Hukukundan büyük ölçüde kurallar almaları ya da İslamiyet’i kabul etmeleriyle birlikte İslam Hukukunu toptan benimsemelerinden sonra, hukuk tarihimizde üçüncü kez bir resepsiyon hareketiyle karşılaşıyoruz. Resepsiyon ya da iktibas, bir toplumun, yabancı bir toplum ya da toplumların hukuk mevzuatını kendi hukuku olmak üzere alması olgusunu

4 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Bozkurt, Batı Hukukunun…,age.

19 ifade eder. Doğal olarak, yabancı bir hukuki düşünce de bu arada o topluma taşınmaktadır. Ülkeler arasındaki kültür etkileşimi kaçınılmaz olsa da, bir ülkeyi, başka bir ülkenin hukuk normlarını ya da hukuk sisteminin tamamını benimsemeye götüren resepsiyonda, özel bir itici güç, bir neden vardır. Resepsiyon nedenleri, bir toplumun değişme ve modernleşme isteği, dış baskıların etkisi ve bağımsızlık isteği olarak sıralanabilirse de, bu nedenler bazen bir arada da bulunabilir. İşte bazı hukukçular tarafından,5 “son 150 yılın en ürkütücü hukuk olayı” olarak nitelendirilen resepsiyon, teokratik hukuk sisteminin sonucu olarak çok parçalı bir hukuk ve yargı sistemine sahip olan Osmanlı Devletinde, ülkede yaşayan herkesin kanun önünde eşitliğini sağlayarak, bağımsızlıklarını kazanmak isteyen azınlıkları destekleyen Batılı ülkelerin çabası ile ülkenin parçalanmasını önlemek amacıyla gündeme geldi. 1850 Ticaret, 1858 Ceza Kanunları, 1861’de Yargıtay ve Danıştay’ı (Şuray-ı Devlet) kuran kanunlar, 1879 Ceza ve Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunları ve bu yeni kanunları uygulayacak çok yargıçlı mahkemeler, hep Fransız kanunları, neredeyse aynen tercüme edilerek Osmanlı hukuku olarak yürürlüğe girdi. Ancak, “eski imtiyazların kalkmasını ve haklar kadar görevlerde de eşitliğin gelmesi gerektiğini” kabul etmeyen Batılı ülkeler, onları her fırsatta yardıma çağıran Osmanlı azınlık şeflerinin tutumları ve muhafazakar tepkiler yüzünden, ne yeni kanunlar gereği gibi uygulanabildi, ne de amaçlanan eşitlik sağlanabildi. Zaten Tanzimat Fermanı’ndan kısa bir süre sonra, 1856’da ilan edilen Islahat Fermanı’yla bir yandan eşitlik vurgusu yapılırken, bir yandan da azınlık imtiyazlarının teyidi, her iki Fermanla amaçlanan eşitlik ilkesinin gerçekleştirilemeyeceğini de göstermektedir. Batıdan alınan çok sayıda kanunla ve bu kanunları uygulayan yeni mahkemelerle (Nizamiye Mahkemeleri) hukuk ve yargıdaki çok başlılık artarken, birbirinden tamamen farklı hukuk kurallarını uygulayan kadı, cemaat, konsolosluk ve nizamiye mahkemeleri aynı anda çalışıyor; sürekli aralarında görev ve yetki çatışmaları oluyordu. Devletin sona ermesine kadar, eskiyle yeni, yan yana, çelişik, görev yaptılar. Üstelik, kadılar6

5 Léontin-Jean Constentinesco, ”Die Welle des Kodifikationen im 19. Und 20. Jahrhundert unter dem Gesichtspunkt des Rechtskreis und der Rechtsvergleichung”.Z.V.R.79(1989) s.59- 76. 6 1854 den itibaren yapılan düzenlemelerle, kadı yetiştirmek üzere açılan Muallimhane-i Nüvvap genel medrese sisteminden çıkartıldı; ancak Batıdan alınan kanunlara rağmen,1908’ e kadar okulun eğitim programında bir değişiklik yapılmadı. Geniş bilgi için bkz. Gülnihal Bozkurt, Türkiye’de Hukuk Eğitiminin Tarihçesi, Hukuk Öğretimi Sempozyumu,13-14 Mayıs 1993,A.Ü. Basımevi.Ankara,1993,s.51-69.

20 Batı’dan alınan, tamamen farklı bir felsefenin ürünü olan bu kanunları uygulamakta zorlanınca, yeni kanunları uygulayan Nizamiye Mahkemelerinde çalışacak hakimleri yetiştirecek hukuk okulu, 1874’de Mekteb-i Hukuk-i Sultani adıyla açıldı. Böylece hukuktaki çok başlılık, hukuk eğitimine de yansıdı. Birbirinden çok farklı hukuk sistemlerinin eğitimleri de yan yana yürüdü. 1877 Osmanlı Meclis-i Mebusan’ında, “iyi hakim yetiştirmenin şart olduğu, mahkemelerin, hukukun ne olduğunu bilen hakimlerin yokluğu yüzünden, adaletin dağıtıldığı yer olmaktan çıkıp, başka bir şey olduğu”, sürekli gündeme getirildi.7 Ülkede mevcut bu çok başlı hukuk sisteminin yarattığı diğer büyük sorun ise, Büyük Devletlerin kendi vatandaşlarına kapitülasyonlarla tanınmış olan ayrıcalıklardan yararlanma hakkını, zamanla bazı gayrimüslim Osmanlı vatandaşlarına da tanımalarıyla doğan “Mahmi” sorunudur. Büyük devletler, Osmanlı vatandaşı olan çok sayıda gayrimüslime, yabancılara kapitülasyonlarla tanınan hakları “beratlarla” tanımışlar, giderek bu beratları para karşılı ğı satmışlardır. Sadece 1853’de İngiltere’nin “1 milyondan biraz az”, Amerika’nın 50.000 beratlısı vardı. Büyükelçilerden berat satın alan, sayıları milyonlara varan azınlıklar, önce yabancı devletlerin korumasında, sonra da onların vatandaşlığında olduklarını ileri sürdüler. Osmanlı Devleti, kendi topraklarında doğup büyüyen, yaşayan ve ölen, vatandaşlığında olduklarını ileri sürdükleri yabancı ülkeye hiç gitmemiş, dilini hiç öğrenmemiş olan bu kişiler yüzünden Büyük Devletlerle inanılmaz hukuki sorunlar yaşadı. 1869 Tabiiyet Nizamnamesi ile vatandaşlıktaki din kıstası kaldırılarak bu sorun çözülmeye çalışıldı. Tanzimat Döneminde ilk Anayasamız, yani 1876 Anayasası hazırlandı; ancak pek çok iç ve dış siyasi sorun nedeniyle çok kısa bir süre yürürlükte kalabildi. Osmanlı hukukçuları ise çalışmayı sürdürdüler.8 1868-1876 yılları arasında hazırlanan, “kitap” adı verilen bölümlerden oluşan ve Hanefi hukuku ilkelerine dayanan Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye, bir medeni kanun hazırlamak üzere yola çıkılmasına rağmen borçlar hukuku ağırlıklıdır; eşya ve usule dair hükümler taşır ve kişi, aile, miras hukukuna ilişkin hüküm içermez. Ülkede çok ihtiyaç duyulan bir medeni kanuna örnek olması için, bazı hukukçular tarafından, 1885’de Fransız Medeni Kanunu, 1912’de İsviçre Medeni Kanunu, 1916’da Alman Medeni Kanunu Türkçeye tercüme

7 Hakkı Tarık Us, Meclis-i Mebusan,1877, c.2, 1954. 8 Tanzimat ‘tan itibaren gerçekleştirilen tüm kanunlaştırma çalışmaları için bkz. Bozkurt, Batı Hukukunun…s.48 vd.

21 edildi. 1917’de hazırlanan Hukuk-u Aile Kararnamesi ile pek çok yeni kurum hukuken düzenlenirken, çok eşlilik de engellenmeye çalışıldı. Ancak, çeşitli siyasi ve dini tepkiler sonunda, İstanbul’u işgal eden kuvvetlerce 19 Haziran 1919’da, neredeyse bir yıl bile dolmadan yürürlükten kaldırılan bu Kararname ile, yine Müslüman, Hıristiyan ve Yahudilere uygulanacak evlenme-boşanma hükümleri kendi dini kurallarına göre düzenlenmişti. Yani şahsın hukuku ve aile hukuku alanında, Devletin son yıllarında bile herkese ortak uygulanabilecek bir kanun yapılamamıştı. 1911’de ise 15 yıl sonra Türkiye Cumhuriyeti’nin Ceza Kanunu olarak iktibas edilecek İtalyan Zanardelli Ceza Kanunu’nun 71 maddesi Osmanlı Hukukuna dahil edildi. Tanzimat dönemi, toplumun yarısını oluşturan kadınların hukuki durumunda, eğitim hakları hariç9 fazla bir ilerleme sağlayamadı ise de, özellikle I. ve II. Meşrutiyet dönemlerinde yapılan kanunlaştırmalar, halkı, doğması yaklaşan Cumhuriyetin hukuk sistemine hazırladı. I. Meşrutiyet için verilen özgürlük mücadelesi, Türk toplumunda ilk kez çeşitli, ama hepsi de parlamentolu bir anayasal rejim isteyen fikir akımlarının doğmasına yol açtı. 1908’de II. Meşrutiyet’in ilanı ve yapılan değişikliklerle Anayasanın tekrar yürürlüğe girmesi, demokrasiye gidiş açısından sonucu değiştiremese de, ilk defa laiklik, kadın hakları gibi kavramların basın yoluyla topluma yayılması, Cumhuriyet’le gelecek demokratik düzen için bir basamak oldu. Osmanlı Devleti, sürüklendiği I. Dünya Savaşından yenik çıkarken, Mondros Ateşkes antlaşması imzalandı, ülke toprakları işgal edildi. Osmanlı Devleti, artık “devlet olma” niteliğini kaybetmişti. Çünkü devleti devlet yapan üç ana öğeden ikisi, yani “insan topluluğu” ve “ülke” unsurları parçalanıp bütünlüklerini kaybederlerken, “siyasal egemenlik” unsuru ise tamamen ortadan kalkmıştı. I. Dünya Savaşı için, “Biz Anadolu’da ticari menfaatler arayan Avrupa Devletlerinin Yakındoğu ihtiraslarıyla bu savaşa sürüklendik” diyen (1932) Mustafa Kemal, Kurtuluş Savaşı’nı başlatırken, önce ulusal egemenliğe dayanan bir “milli meclis” kurdu. 23 Nisan 1920’de Büyük Millet Meclisi’nin açılışı, yeni bir Türk Devleti’nin kurulduğunu göstermesi açısından olduğu kadar, “egemenliğin sadece Türk ulusuna ait olduğunu” açıkça ortaya koyması bakımından da önem taşır. Artık egemenliği binlerce yıldır olduğu gibi, belli bir aileden gelen tek kişi kullanmayacak; ulus, egemenlik gücünün kaynağı olacaktı. Bu ilke, ilerde yapılacak siyasi devrimlerin ve hukuk devriminin de en önemli

9 14 Ocak 1878 Meclis- Mebusan toplantısında Yanya mebusu Abdül Bey,” Bir iki okul dışında taşrada hiç kız okulu yoktur. Şu kadın tayfasını insan sırasına koyduğumuz yok ki eğitimlerine de çalışmış bulunalım” derken, kadınlar, yayınladıkları dergilerde,” hala yaşamakta olduğumuz bu esaret devresinden bizi kurtarınız” diyorlardı.

22 basamağı ve habercisiydi. Teokratik devlet ve hukuk sistemi yerine, ulusal egemenlik ilkesinin gerçekleştirilebileceği, laik hukukun geçerli olacağı demokratik cumhuriyet modeli gelecekti. Kurtuluş Savaşımız zaferle sonuçlandı. Lozan’da Türk Temsilci Heyeti’ne azınlıkların kişi ve aile hukukuna ilişkin imtiyazlarının muhafazası için büyük baskı yapıldı. Türk Heyeti sürekli olarak, “Türkiye’nin, din ayrımı yapmaksızın tüm tebaasına uygulanacak bir medeni kanun çıkartma hakkını” vurguladı. İngiliz temsilci Ryan ise, “ne evlenme, ne boşanma hakkında, Hıristiyan ve Müslümanlara ortak tatbik edilecek hiçbir kaide bilmediğini” söyleyerek, “Türk Heyeti, diğer hiçbir devlette eşi olmayan bir şeyi başarmaya çalışıyor. Sömürgelerinde Müslüman tebaaları bulunan İngiltere, Fransa, İtalya gibi Avrupa devletleri, bu tebaalarını kendilerine has kanunların tatbikinden mahrum etmeyi asla istememişlerdir” demiş ve ülkesinin Hindistan siyasetini örnek olarak göstermiştir. “Hindistan’ın İngiltere’nin bir sömürgesi olduğu için Türkiye’ye benzetilemeyeceği” cevabını veren Münir Bey, “farklı dinlerde insanların yaşadığı Avrupa ülkelerinin medeni kanunlarında ayrı dinlere uygun olma kaygısının olmadığını, Türk kanun koyucusuna güvenilmesi gerektiğini, Türkiye’nin böyle bir kanunu koymaya azmettiği bir sırada, bu işler hakkında kanun koymamayı taahhüt edemeyeceğini” de belirtmiştir. Avrupalı temsilcilerin çok hukukluluğun uygulanmaya devam edilmesi konusunda bu kadar ısrarlı ve baskıcı olmaları, neden hukuk alanında bir devrim gerektiğinin de cevabıdır. Aslında istenen, Türkiye’nin herkese uygulanabilir, modern kanunları kabul etmesi değil; hukuktaki kargaşa devam ettirilerek ve bundan yararlanılarak, Devletin iç işlerine müdahale yolunun açık tutulmasıdır. Büyük devletlerin egemenlik ve bağımsızlığımıza müdahale kapıları olan konsolosluk ve cemaat mahkemeleri uzun ve büyük tartışmalar sonunda, Lozan’la tarihe karışmıştır. Lozan’dan sonra hemen hukuk devrimi gerçekleştirildi. Bu, kolay olmadı. Eski hukukun muhafazasını isteyenler vardı; ama Mustafa Kemal Paşa kararlıydı. TBMM.de 1 Mart 1924’de yaptığı konuşmada; “…Hukuk-i ailede takip edeceğimiz yol, ancak medeniyet yolu olacaktır. Hukukta idare-i maslahat ve hurafeler, milletleri uyanmaktan meneden en ağır bir kabustur. Türk Milleti, üzerinde kabus bulunduramaz” diyordu.

23 1923’de Cumhuriyet ilan edildi. Atatürk Cumhuriyeti şöyle tanımlar: “Çağdaş bir Cumhuriyet kurmak demek, milletin insanca yaşamasını bilmesi, insanca yaşamanın neye bağlı olduğunu öğrenmesi demektir.” 1924 Anayasası, Tevhid-i Tedrisat Kanunu birbirini takip etti. Kız- erkek tüm çocuklara bir arada ve her alanda çağdaş eğitim hakkı gelirken, kadınlara seçim hakkı tanınması teklifi Meclis’te tartışıldı ve reddedildi. Her 50.000 kişiye bir milletvekili seçilmesi konusu görüşülürken, Tunalı Hilmi Bey’in, ”kadınların da insan ve vatandaş olarak her 50.000 kişi arasında sayılması” önerisi, milletvekillerince, ”millete saygı gösteriniz Efendi!” nidalarıyla protesto edilip reddedildi. Yine, başka bir görüşmede, “18 yaşını bitiren her Türk’ün milletvekili seçimlerine katılabileceği” önerisi de tepkiyle karşılandı. Celal Nuri Bey, “bu maddenin seçim yasası ile ilgili olduğunu, bu yasaya göre sadece erkeklerin seçme ve seçilme hakları bulunduğunu, her Türk deyiminden sadece erkeklerin anlaşılması gerektiğini” söyledi, Recep Bey, Meclise sorduğu, “ kadınlar Türk değil midirler?” sorusuna, Meclisin, ”evet, Türktürler” cevabı üzerine, “o halde adı geçen maddeler onları da kapsamaktadır” derken, Yahya Kemal Bey’in “her Türk” deyimi yerine, “kadın erkek her Türk” cümlesinin konması önerisi reddedildi. Yasada,” her erkek Türk” deyimi kullanıldı. Cumhuriyetin Kanunlarını hazırlamak üzere kurulan komisyonlar, eski ve yeni hükümleri karışık olarak içeren taslaklar hazırladılar. Dönemin Adliye Vekili Mahmut Esat Bey, bu taslakları şöyle anlatır: “Mesela Medeni Kanunun fasılları şöyle yazılmıştır: Bir hüküm Alman kanunundan, bir hüküm Hanbeli mezhebinden, bir hüküm Fransız kanunundan, bir hüküm Şafiiden, Hanefiden, diğer bir hüküm İsviçre’den!... Diğer kanunlar da böyle... Kanun maddeleri arasında uygunluk yoktu. Bunlara hak sisteminde, (Babil Kulesi) de denilebilirdi. Efsaneye göre Babil Kulesi’nde bir aralık insanlar birbirini nasıl anlamadılarsa, hakimler de bu sistemde yazılmış kanunlar içinde kendilerini bulamamaya, vatandaşlar ise hak ve ödevlerini anlamamaya mahkum idiler”. “Medeni kanunun hazırlanmış olan evlenme ve boşanma faslında çok eşliliği yasak edememişler. Fakat kaldırmak da istemişler; şöyle bir hüküm yazmışlar: Evlenme sırasında karı, kocasının tekrar evlenemeyeceğine dair şart koşarsa koca evlenemeyecek, koşmazsa evlenebilecek!... Moral ve amme nizamı düşünülmemiş bile”... “Komisyonlar şu kanaatte idiler: “Her milletin kanunu kendi ihtiyaçlarına göre yapılır. Bizim kanunlar da bize göre yapılmalıdır.” Bu yanlıştır... Türk Milleti medeni dünyanın bir üyesidir. Ve en önemlilerinden birisidir. Bu bakımdan bağlı kalacağı hak sistemi, medeni dünyanın hak sistemidir. Zaten medeni milletler ailesine girmenin tek yolu ve çaresi de budur”.

24 Komisyonlar kapatılarak çeşitli Batı ülkelerinden kanunlar alındı. Kanunlarımızın Batıdan alınmış olması, Batıya karşı duyulan akıl dışı, kör, duygusal bir hayranlık sonucu değildi. Artık “ulusal” sıfatını kazanan bağımsızlığımızı, ancak çağdaş bir hukuk düzeniyle koruyabilirdik. Nitekim, 1926 yılında İsviçre Medeni Kanununun resepsiyonuyla hazırlanan Türk Medeni Kanununun Esbab-ı Mucibe Lâhiyası’nda , “...örf ve adete ve göreneklere mutlaka bağlı kalmak davası, insanlığı en ilkel durumundan bir adım ileri götüremeyecek kadar tehlikeli bir nazariyedir. Hiçbir uygar millet böyle bir akide etrafında kalmamış ve hayatın gerçeklerine uygun hareketle, zaman zaman kendisini bağlayan örf ve adetleri yıkmakta tereddüt etmemiştir... Türk Milleti, çağdaş medeniyeti kendisine değil, kendisini çağdaş medeniyetin icaplarına her ne pahaya olursa olsun uydurmak mecburiyetindedir. Yaşamak kararında olan bir millet için bu şarttır...” deniyordu. Yeni Türk Medeni Kanunu ilerici, inkılâpçı, laik ve halkçı bir ruh taşımaktaydı. Evlenme, boşanma, miras, hak ve fiil ehliyeti, velâyet gibi konularda mutlak bir kadın-erkek eşitliği, tek eşlilik, medeni nikah usulüyle kurulan, modern ve hayatın icaplarına uygun bir aile tipi, yeni bir gayrimenkul anlayışı, mülkiyet hakkının tanzimi, tüzel kişiler, haksız fiilde yeni prensipler, hep Medeni Kanun’un getirdiği yeni ve çok önemli düzenlemelerdir. Böylece, kadın-erkek tüm Türk vatandaşları, en ileri ve uygar ülke vatandaşları ile aynı haklara kavuştular. Türk kadınının hak ve özgürlükleri artık güvence altında idi. Türk Medenî Kanunu, hakime büyük bir takdir serbestisi tanıdı. Böylece hakime, olayın ve ülkemizin koşullarına uygun olarak bir hukuk kuralı yaratma imkanı ve mükellefiyeti de yüklendi. Türk hakimleri bu ağır yükün altından, verdikleri kararlarla bu hukuku kısa sürede ulusallaştırmayı başararak kalkmışlardır. Bu arada, ülkemizde yaşayan Yahudiler 15 Eylül 1925, Ermeniler 17 Ekim 1925, Rumlar 27 Kasım 1925 tarihli dilekçeleriyle, “artık aile hukuku ve şahsi hükümler bakımından ayrı bir muameleye tabi olmak ihtiyacını duymadıklarını” Adliye Vekaleti’ne bildirerek, “bu kanunun kendilerine de tatbikini” istemişlerdir. Türk Medenî Kanunu’nun yanı sıra, 1926’da İtalyan Ceza Kanunu’ndan alınan Türk Ceza Kanunu, yine 1926’da Ceza Muhakemeleri Kanunu (Almanya), 1929’da Deniz Ticareti Kanunu (Almanya), 1932’de İcra-İflâs Kanunu (İsviçre) kabul edildi. Yeni mahkemeler, barolar, tapu sicil teşkilâtı kuruldu. Türk kadınına 1930 yılında yalnız belediye üyelikleri için, 1934’de de her türlü seçme ve seçilme hakkı tanındı. 1949-1950 yıllarında yine Alman kanunlarından yararlanılarak Gelir, Kurumlar ve Vergi Usul Kanunları hazırlandı. Tüm bu kanunlarda zaman içinde yapılan

25 değişikliklerle sosyal ve ekonomik yapıya uyum sağlanırken, çağdaş gelişmelere de ayak uyduruldu. 5 Kasım 1925’de, laik hukuk eğitimi veren ilk kurum olma şerefini taşıyan ve bugün kuruluşunun 90. Yılını kutladığımız Ankara Hukuk Mektebi açıldı. Hukukta olduğu gibi, hukuk eğitimindeki çok başlılık da kaldırıldı. Mustafa Kemal Paşa çektiği telgrafta, “Mektebin, Cumhuriyetin müeyyidesi olarak, müstakbel faaliyetinde, Türk inkılâp ve medeniyetinin ruhuna uygun eğitimde bulunmak suretiyle vatanımıza yararlı olmasını temenni ederim” demiştir. Ankara Hukuk Mektebi’nin eğitim süresi üç yıldı. Yatılı ve yatısız iki gurup öğrenci vardı. İlk yıl birinci sınıfa 301 öğrenci kaydolmuştu. İkinci yıl, ilk kez üç kız öğrenci kaydoldu. Dersler TBMM İçtima salonunda veriliyor, yazı masası olarak gaz sandıkları kullanılıyor, Meclisin zabıt katiplerinin tuttukları notlar, Meclis matbaasında basılarak öğrencilere dağıtılıyordu. İlk yılda birinci sınıf öğrencilerinin ders notlarının 2500 sayfayı bulması, eğitimin ciddiyetini de bize göstermektedir.10 Ders programına Medeni Hukuk, Mukayeseli Medeni Hukuk, Roma Hukuku, Kara ve Deniz Ticareti, Devletler Umumi ve Hususi Hukuku, Anayasa, İdare, Ceza, Kamu, Usul Hukukları, İktisat, Maliye, Adli Tıp derslerinin yanı sıra, eğitim tarihimizde ilk kez Hukuk Tarihi dersi de kondu. “Bununla, yalnız hukuk kurumlarının zamanla ve mekanla uğradıkları değişiklikleri belirterek öğrencileri bir kıyaslamaya itmek değil, aynı zamanda hiçbir hukuk kurumunun ebedi olmadığı kanaatini de canlı misallerle yerleştirmek amaçlanıyordu.”11 Hukuk Devrimi, doğal olarak gündelik yaşamı en fazla etkileyen devrimdir. Bu devrimle, farklı hukuk sistemleri ve bu hukuk kurallarını uygulayan farklı mahkemeler kaldırılarak, aralarındaki sonsuz görev ve yetki çatışmasına ve farklı dünya görüşüne ve hukuk bilgisine sahip yargıçları yetiştiren hukuk eğitimindeki çok başlılığa son verildi, Kanunların tekliği ve genelliği prensibi hayata geçirilerek, eşitliği sağlayacak yol açılmış oldu. Diğer tüm devrimlerin de temelini, dayanağını ve aynı zamanda güvencesini oluşturan ve resepsiyon yoluyla gerçekleştirilen bu devrim, Türkiye’nin “çağdaşlaşması ve kalkınması” için bir araç olarak kullanıldı.

10 Ahmet Mumcu, “Ankara Adliye Hukuk Mektebi’nden Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesine, Ankara,1977.Baha Soysal ,”Mektep Anıları”, Prof .Dr .H. C. Oğuzoğlu’na Armağan, Ankara,1972. 11 “Fakültemizin en kıdemli Profesörü Süheyp Derbil’in konuşması”, A.Ü.H.F.D.C.VII. sa.3/4, 1950,s.10-20.

26 Atatürk ve devrimci kadrosunun, dışa bağımlılıktan kurtulma, Türk insanını demokratik toplumlardaki siyasal, sosyal ve ekonomik özgürlüklere kavuşturarak, modern milletler topluluğuna dahil etme arzusu, çağdaş hukuk kuralları sayesinde gerçekleştirildi. İktibas edilmiş olmalarına rağmen, yeni kanunlarla bir süre sonra milli bir hukuk sisteminin yaratılabilmiş olması ise, Hukuk Devriminin başarılı olduğunu göstermektedir. Birer çerçeve ve kalıp olan yeni kanunlar, farklı anlayış, yorum ve uygulama ile Türk toplumunun gerçeklik ve şartlarına uyum sağladılar. Böylece, Batı ülkelerinin kanunlarının alınması, hukuklarımızın aynı olması sonucunu doğurmadı. Yeni hukuku uygulayacak bilgi ve donanımla yetişen hukukçular, hakim, avukat ve akademisyen olarak hayata atıldılar. Fakültelerde yapılan bilimsel çalışmalar ve mahkeme içtihatları bağımsız ve kendine özgü bir Türk hukukunun yaratılmasına yardımcı oldu. Özellikle hakimler, Medeni Kanunumuzun kendilerine tanıdığı yetkiyle, boşlukları doldurmak üzere örf ve adetlerimizden yararlanırken, Türk halkının sosyal kavram ve alışkanlıkları bu noktada hukuka katıldı. Türk doktrin ve uygulaması ile yabancı yasalar, yabancılık karakterini yavaşça yitirdiler. Ancak, sosyal gerçeklik, yani alışkanlıklar, inançlar karşısında, özellikle aile ve kısmen miras hukuku alanındaki kuralların tümü, doğal olarak uygulamada hemen geçerli olamadı. Medeni nikah usulünün yerleşmesindeki aşamada, toplumun bazı bireylerinin zarar görmesini engelleyecek, istisnai tescil öngören yasaların çıkartılmış olması, bu konuda örnek olarak verilebilir. Bu sıkıntıların aşılmasında, hukukun sosyal geleneklerin oluşumundaki rolü de yardımcı olacaktır. Toplumun yarısını oluşturan kadınlarımızın bir kısmının yasalarla kendilerine tanınan hakları tam anlamıyla kullanabildiklerini ne yazık ki söyleyemeyiz. Nüfusa kaydedilmeyen, okula gönderilmeyen, evliliğin hiçbir yükünü taşımayacak kadar küçük yaşta zorla fiili birlikteliklere sürüklenen, çok eşlilik, kuma, berdel, çok çocukluluk, namus gerekçesiyle aile içinde şiddet, infaz, töre cinayetleri gibi, hukuk ve çağdışı problemlerle karşı karşıya olan çocuklarımız, genç kızlarımız, kadınlarımız var. Onları bu durumdan kurtarabilmek, her alanda yasal haklarını bilincine vararak kullanmalarını sağlamak, ancak kız-erkek ayrımı yapmadan, toplumun tüm fertlerini kapsayan çağdaş bir eğitim politikası ile mümkündür. Kadınla erkek arasındaki biyolojik farklılıkların, onlara farklı hukuki statü tanınması için bir neden olamayacağı toplumun her ferdine ancak eğitim yoluyla anlatılabilir. Ekonomik şart ve imkansızlıkların da kadını en temel haklarını kullanmaktan alıkoyması durdurulmalı, ihmal edilen, ezilen kadınlara kişiliklerini geliştirme yolu, cinsiyetleri için değil, insan hakları adına

27 açılmalıdır. Fedakar Türk kadını bunu hak etmektedir.12 Demek ki, hukuk kadar eğitim de önemlidir. Eğitim, kişileri bilgilendirici, çok sesli, eleştirisel, kuşkucu, sorgulayıcı olursa, akılcı ve demokrasi kültürüne sahip bireyler yetiştirir. Hukuk devrimi ile demokratik cumhuriyet sistemine geçiş yolu açıldı. Cumhuriyet, ulusal egemenliğe dayanan bir devlet şeklidir. İnsanlar uyruk değil, vatandaştır. Tüm sosyal kurumlar eşit, hür kişilikli fertlere hizmet içindir. Demokrasiye gelince; özünde akılcılık vardır. Kurmak da, muhafaza etmek de zordur. Demokratik devlet, siyasi eşitlik, siyasi hürriyetleri tanıyan, kuvvetler ayrılığına dayanan hukuk devletidir. Devlet hukukla sınırlı, hukuk öncedir. Hukukumuzdaki gelişme devam etti. Hukukçularımız, akademisyenlerimiz, Batı hukukunun gelişimini, bağlı kalma zorunluluğu olmadan, “fikir olarak” hep izlediler. Son yıllarda, AB kanunları, hukuk sistemi ve mahkeme kararlarının giderek daha büyük boyutlarda hukuk hayatımıza girmesi, pek çok alanda resepsiyonun sürdüğünü de göstermektedir. 2004’de yapılan Anayasa değişikliği ile, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları, iç hukukumuzun uyulması zorunlu en üst hukuk kuralları haline dönüştü. Avrupa İnsan Hakları Yargısı kabul edilirken, uygulama için usul kanunlarında gerekli değişiklikler yapıldı; bireysel başvuru hakkı da kabul edildi. Bu sisteme uyum için yenileşme çalışmaları sürmektedir. Şu halde, hukuk devriminin attığı dev adımlarla çağdaş bir devlet ve toplum modeli yaratılırken, hukukumuz da ilerlemeye, değişime açık hale getirilmiştir. Eski hukukun alışkanlıklarının izlerinin zaman zaman hukukun yoluna çıkması doğaldır. Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in sözleriyle, “bir tüylü kalemle eski yasaların üzerini çizmek kolay, ama hukukçu olsun, olmasın, insanların kafasındaki hukuk imajını çizmek çok zordur. Bu, bir nesil sorunudur.” Halkın eğitim ve kültür düzeyi yükseldikçe, ekonomik koşulları düzeldikçe bu sorunlar da aşılacaktır.

12 Zafer Gören, Türk Alman İsviçre Hukukuna Göre Farklı Cinslerin Eşit Hakka Sahip Olması, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını. No 83,İzmir,1998.

28 BİBLİYOGRAFYA Bozkurt, Gülnihal; “A.B.D. Vatandaşlığı İddiasında Bulunan Osmanlı Vatandaşlarına Dair Bazı Amerikan Belgeleri”, Prof. Dr. Jale Akipek’e Armağan, Konya, 1991, s. 177-189. ______; “Atatürk’ün Hukuk Alanında Getirdikleri”, Atatürk Araştırma Merkezi Dergisi, Ankara, 1991, C:VIII, Sayı: 22, s. 45-53. ; Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi. Osmanlı Devleti’nden Türkiye Cumhuriyeti’ne Resepsiyon Süreci (1839-1939), T.T.K. Yay. Ankara, 1996. ______; İngiliz-Alman Belgelerinin ve Siyasî Gelişmelerin Işığı Altında Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukukî Durumu (1839-1914), T.T.K. Yay. Ankara, 1989. ______; “Türkiye’de Hukuk Eğitiminin Tarihçesi”, Türkiye’de Hukuk Eğitimi Sempozyumu, Ankara, 1993, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yay. s. 51- 69. ______;:“Hukuk İnkılabı”, Türkiye Cumhuriyeti Tarihi II, Atatürk Araştırma Merkezi Yay. Ankara, 2002, 2. Bölüm, s.73-96. ______“Cumhuriyet Öncesi ve Sonrasında Kadının Hukuki Durumu”, Kastamonu’da İlk Kadın Mitinginin 75. Yıldönümü Uluslararası Sempozyumu, Ankara.1996,s.157-164 Gören Zafer; Türk Alman İsviçre Hukukuna Göre Farklı Cinslerin Eşit Hakka Sahip Olması. Dokuz Eylül Üniversitesi Yay. No 83, İzmir,1998 ______; “Anayasa ve Kadın”, Ankara Barosu Kurultayı. 3-7 Ocak 2006, c.3.s.421-471 Hirsch, Ernst Eduard, Das Recht im Sozialen Ordnungsfüge, Berlin,1996 Kitagawa, Zentaro, Rezeption und Fortbildung des europaeischen Zivilrechts in Japan, Berlin,1970 Özbudun, Ergun; Türk Anayasa Hukuku, Savaş Yay. Ankara, 2014.

LEVELLING OUT THE GAP BETWEEN COMMON LAW AND CIVIL LAW

Ingeborg Schwenzer And Lina Ali*

I. Introduction Much has been written and said about the new lex mercatoria,1 transnational law2 and the hybridization of legal systems3 in the recent years. The concepts behind these terms are rather vague and differ amongst authors.4 However, there can be no doubt that legal systems have been and

* Ingeborg Schwenzer, Dr. iur., Freiburg i. Br., Germany 1978; LL.M., UC Berkeley 1976, is a Professor of Private Law at the University of Basel, Switzerland. Lina Ali, ref. iur., Freiburg i. Br., Germany 2012, is a Research and Teaching Assistant at the University of Basel, Switzerland. 1 The term lex mercatoria dates back to the Middle Ages. The so-called ancient lex mercatoria refers to the trade usages and practices which were developed by merchants in the 11th and 12th century and applied across Western Europe. In the 18th and 19th century those trade usages were codified at the nation state level; the ancient lex mercatoria lost its transnational character. The notion of transnational trade law, however, regained attention in the 21th century. With regard to the exact meaning of the new lex mercatoria opinions differ significantly. For an overview of the various concepts see Gbenga Bamodu, Exploring the Interrelationships of Transnational Commercial Law, “the New Lex Mercatoria” and International Commercial Arbitration, 10 AFR. J. INT. & COMP. L. 31 et seq. (1998). For further information on the new lex mercatoria see Gesa Baron, Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Form a New Lex Mercatoria ?, 15 ARB. INT. 115 et seq. (1999). 2 Bamodu, supra n. 1. 3 Kaarlo Tuori, On Legal Hybrids, in EUI WORKING PAPER LAW 2012/13, A SELF-SUFFICIENT EUROPEAN PRIVATE LAW – A VIABLE CONCEPT? 67 (Hans-W. Micklitz & Yane Svetiev eds., 2012), available at http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/24534/Law_2012-31.pdf. 4 Other subjects to lively discussions are the emergence of global law and the denationalization of law. On the phenomenon of global law see Pierrick Le Goff, Global Law: A Legal Phenomenon Emerging from the Process of Globalization, 14 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 119 et seq. (2007); on the delocalization of law see Mathias Reimann, Die Entstaatlichung des Rechts und die Rechtsvergleichung, in GLOBALISIERUNG UND ENTSTAATLICHUNG DES RECHTS, TEILBAND II, NICHTSTAATLICHES PRIVATRECHT: GELTUNG UND GENESE 1 et seq. (Reinhard Zimmermann ed., 2008).

are converging. The catalyst of this development is the rapid globalization of trade and commerce. Different national rules have always been perceived as trade barriers.5 In the 19th century this prompted a unification of laws at the nation state level. Today, harmonization of laws takes place not only on the European level but also globally. Leaving aside the theoretical intricacies this should serve as the starting point of this paper. This paper will not address the progressing convergence of private and public law,6 nor the harmonization of laws following from the so-called Europeanization of private law,7 but instead it will focus on the convergence of common law and civil law that we have witnessed during the past four to five decades. Naturally, only a small range of emerging international standards of private law can be discussed here. This paper will therefore exemplarily discuss one, if not the core area of contract law – remedies in case of breach of contract. Harmonization and unification of substantive law, however, will reach a stalemate if harmonized procedural laws do not accompany them. For this reason this paper will also address some fundamental questions of procedural law that are closely connected to the role of the judge in civil litigation and arbitration.

II. Harmonizing Trends in the Law of Contractual Remedies 1. General Remarks During the last three decades the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) has significantly influenced contract law all over world. The CISG proved to be by far the most successful private law international convention.8 Adopted by 79 contracting states,9 with the number continuously increasing, it can be assumed that approximately 80 per cent of international sales contracts

5 Cf. Ewan McKendrick, Harmonisation of European Contract Law: The State We Are In, in THE HARMONISATION OF EUROPEAN CONTRACT LAW, IMPLICATIONS FOR EUROPEAN PRIVATE LAWS, BUSINESS AND LEGAL PRACTICE 5, 14-15 (Stefan Vogenauer & Stephen Weatherill eds., 2006). 6 On this Pascal W. M. van Gerven, Mutual Permeation of Public and Private Law at the National and Supranational Level, 5 MASSTRICHT J. EUR. COMP. L. 7 et seq. (1998). 7 On this Hans-W. Micklitz, A Self-Sufficient European Private Law – A Viable Concept?, in THE HARMONISATION OF EUROPEAN CONTRACT LAW, supra n. 5, 5 et seq. 8 Ingeborg Schwenzer & Pascal Hachem, The CISG – A Story of Worldwide Success, in CISG PART II CONFERENCE 119 et seq. (Jan Kleineman ed., 2009). 9 For a list of the current Contracting States to the CISG see http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html. Recently, Brazil has become the CISG’s 79th contracting state. Bahrain and Madagaskar have initiated the ratification process.

32 nowadays are potentially governed by the CISG.10 Moreover, a truly great success is the strong influence the CISG has exerted at both the domestic and international level. The Uniform Act on General Commercial Law by the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa (OHADA) is in its sales part in many respects practically a transcript of the CISG.11 The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,12 the Principles of European Contract Law,13 the Draft Common Frame of Reference14 and now the Draft Common European Sales Law15 are all modeled on the CISG. The same holds true for the Principles of Asian Contract Law (PACL) that are currently being prepared.16 Furthermore, the EC Consumer Sales Directive17 heavily draws on the CISG. Similarly, the

10 Peter Schlechtriem & Ingeborg Schwenzer, in SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, COMMENTARY ON THE CONVENTION ON THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (CISG), Introduction I (Ingeborg Schwenzer ed., 3rd ed. 2010). 11 Acte uniforme portant sur le Droit commercial general, available at http://www.droit- afrique.com/images/textes/Ohada/AU/OHADA%20-%20AU%20Droit%20commercial.pdf; for more information see Ingeborg Schwenzer, Regional and Global Unification of Sales Law, 13 EUR. J. L. REFORM 373 et seq. (2011); Ulrich Schroeter, Das einheitliche Kaufrecht der afrikanischen OHADA-Staaten im Vergleich zum UN-Kaufrecht, RECHT IN AFRIKA 163, 166 et seq. (2001). 12 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) (2010), available at http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2 010-e.pdf; cf. Michael Bonell, CISG, European Contract Law and the Development of a World Contract Law, 56 AM. J. COMP. L. 1, 16 et seq. (2008). 13 Principles of European Contract Law (PECL) (1999), available at http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk.ht m. 14 See PRINCIPLES, DEFINITIONS AND MODEL RULES OF EUROPEAN PRIVATE LAW, DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE (DCFR) (Christian von Bar et al. eds., 2009); see also Peter Schlechtriem, Basic Structures and General Concepts of the CISG as Models for a Harmonisation of the Law of Obligations, 10 JURIDICA INTERNATIONAL 27, 29 (2005), available at http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2005_1_27.pdf. 15 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, COM(2011) 635 final, available at http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:en:PDF; cf. Ingeborg Schwenzer, The Proposed Common European Sales Law and the Convention on the International Sale of Goods, 44 UCC L. J. 457 et seq. (2012). 16 For further information on the Principles of Asian Law (PACL) see http://www.fondation- droitcontinental.org/jcms/c_7718/projet-commun-de-droit-des-contrats-en-asie-du-sud-est. See also Shiyuan Han, Principles of Asian Contract Law: An Endeavour of Regional Harmonization of Contract Law in East Asia, 58 VILL. L. REV. 589 et seq. (2013). 17 Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees, available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:171:0012:0016:EN:PDF.

33 Sale of Goods Acts in the Nordic Countries,18 the modernized German Law of Obligations,19 the Contract Law of the People’s Republic of China and other East Asian codifications,20 and the majority of the recent post-Soviet codifications in Eastern Europe,21 Central Asia22 and in two of the Baltic States23 build on the CISG. Likewise, the draft for a new Civil Code in Japan follows the CISG.24 It is reported that in developing countries the CISG is used to teach traders the structures of contract law so as to improve their level of sophistication.25 The CISG, and consequently the numerous private law reforms modeled after it, exemplarily seek to bridge the gap between common law and civil law by combining both systems to a practice-oriented compromise. The following part will illustrate the different starting points in the law of remedies for breach of contract in both civil law and common law before moving on to the uniform standards that have emerged therefrom.

2. Cause-Oriented Approach vs. Breach-of-Contract Approach The starting points for remedies in case of breach of contract differ fundamentally in civil law and common law. Influenced by Roman law, civil law systems distinguish the remedies applicable according to the respective cause of the breach (cause-oriented approach).26 The well-known trichotomy of impossibility, delay and defective performance and its different consequences have not only caused significant problems in practice, but also impose a cumbersome challenge for law students. Unsatisfying outcomes resulting from this three-fold system have given rise to numerous dogmatic adventures in civil law countries; the differentiation between peius and

18 Cf. CECILIE KJELLAND, DAS NEUE KAUFRECHT DER NORDISCHEN LÄNDER IM VERGLEICH MIT DEM WIENER KAUFRECHT (CISG) UND DEM DEUTSCHEN KAUFRECHT (2000). 19 Peter Schlechtriem, International Einheitliches Kaufrecht und neues Schuldrecht, in DAS NEUE SCHULDRECHT IN DER PRAXIS 71 (Barbara Dauner-Lieb et al. eds., 2003). 20 Cf. Gary F. Bell, Harmonisation of Contract Law in Asia – Harmonising Regionally or Adopting Global Harmonisations – The Example of the CISG, SING. J. LEG. STUD. 362, 365 et seq. (2005). 21 Rolf Knieper, Celebrating Success by Accession to CISG, 25 J. L. & COM. 477, 478 (2005). 22 Ibid. 23 Cf. Martin Käerdi, Die Neukodifikationen des Privatrechts der baltischen Staaten in vergleichender Sicht, in ZIVILRECHTSREFORM IM BALTIKUM 19 et seq. (Helmut Heiss ed., 2006). 24 The English version of the draft proposal is available at http://www.shojihomu.or.jp/saikenhou/English/index_e.html. 25 INGEBORG SCHWENZER ET AL., GLOBAL SALES AND CONTRACT LAW para. 3.21 (2012). 26 Ibid at paras. 41.05 et seq.

34 aliud,27 the breach of contract by positive action (positive Vertragsverletzung)28 or the invention of the so-called Weiterfresserschaden,29 damage to the chatter itself as a result of defective goods, are just a few examples. In addition, the question of which remedy is to be applied may also depend on whether the breached obligation is classified as a primary or secondary obligation.30 In contrast, the remedial system for breaches of contract in common law is based on a unitary approach (breach-of-contract approach). The applicable remedies do not differ depending on the cause of the breach, but rather primarily on the severity of the breach. Also, common law systems do not make the subtle distinction between primary and secondary obligations.31 The CISG and the modern rules following its example have convincingly opted for the common law breach-of-contract approach.32 Likewise, a unitary approach has been adopted with regard to the conformity of goods. No significance is attached to the distinction, familiar for example to Swiss law, between peius and aliud, nor to the distinction between ordinary characteristics of goods (Sacheigenschaft) and a specific warranty of particular characteristics (Zusicherung). The French distinction between vice caché and vice apparent and the distinctions between condition and warranty or express and implied warranty found in English and American law respectively have not been included into the CISG. Also, a lack of conformity may not only result from differences in quality but also from

27 See Bundesgericht [BGer] [Federal Court], 5 December 1995, 121 Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts [BGE] III 453 (Switzerland); see also Christiana Fountoulakis, The Parties’ Choice of ‘Neutral Law’ in International Sales Contracts, 7 EUR. J. L. REFORM 303, 308 et seq (2005); Heinrich Honsell, in BASLER KOMMENTAR, OBLIGATIONENRECHT I, Art. 206 paras. 2 et seq (Heinrich Honsell et al. eds., 5th ed. 2011). 28 Based on Hermann Staub, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen, in FESTSCHRIFT FÜR DEN 26. DEUTSCHEN JURISTENTAG 29 et seq. (Heinrich Dernburg ed., 1902). 29 See Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court], 3 February 1998, NJW 1998, 2282 (Germany); Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court], 12 February 1992, NJW 1992, 1225 (Germany); Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court], 24 November 1976, NJW 1977, 379, 381 (Germany); Gerhard Wagner, in MÜNCHENER KOMMENTAR, BÜRGERLICHES GESETZBUCH, VOL. 5, § 823 paras. 126 et seq. (Kurt Rebmann et al. eds., 5th ed. 2009) with further examples from legal practice. 30 SCHWENZER ET AL., supra n. 25, paras. 41.32 et seq. 31 Ibid at paras. 41.34 et seq. 32 Compare, for example, Arts. 45, 61 CISG; on the CISG Markus Müller-Chen, in SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, supra n. 10, Art. 45 paras. 2 et seq.; Günter Hager & Felix Maultzsch, in SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, supra n. 10, Art. 61 paras. 2 et seq.; see also SCHWENZER ET AL., supra n. 25, paras. 41.45 et seq.; KONRAD ZWEIGERT AND HEIN KÖTZ, EINFÜHRUNG IN DIE RECHTSVERGLEICHUNG 513 et seq. (1996).

35 differences in quantity and defects in packaging.33 The remedial system thereby created is like no other capable of meeting the standards set by trade and commerce in the 21st century. Let us now move to the most important remedies for breach of contract.

3. Specific Performance In civil law legal systems the primary remedy for breach of contract is specific performance. This remedy has been labelled the “backbone of the obligation” (“Rückgrat der Obligation”).34 In common law specific performance is rather an exception. According to traditional English law the obligee in case of non-compliance could (except for money debts) only claim damages. It was only under the principles of equity that the remedy of specific performance was developed to suit singular cases in which damages were found not to provide for adequate compensation.35 In the drafting process of the CISG no common approach could be achieved to bridge this gap. The starting point of the CISG is derived from civil law. Article 46 CISG grants the buyer the right of requesting the seller to perform his obligations under the contract.36 Exceptions only apply with regard to the delivery of substitute goods and repair in cases where the seller’s legitimate interests militate against granting the buyer the right to specific performance.37 In order to meet the concerns of the common law representatives in the CISG’s drafting process, a provision was included in the CISG according to which a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless it would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by the Convention.38 Despite these insurmountable differences between civil law and common law the widely bemoaned lack of harmonization has not led to diverging rulings and problems in practice.39 This development, however, is not due to courts

33 Ingeborg Schwenzer, in SCHLECHTRIEM & SCHWENZER, supra n. 10, Art. 35 para. 4. 34 ERNST RABEL, DAS RECHT DES WARENKAUFS, VOL. 1, 375 (1936). 35 Compare ZWEIGERT & KÖTZ, supra n. 32, 477 et seq.; compare for the United Kingdom sec. 52(1) Sale of Goods Act 1979; compare for the United States § 2-711(2) U.C.C. and § 2- 716 U.C.C. 36 See also Art. 62 CISG. 37 Art. 46(2), (3) CISG. 38 Art. 28 CISG. 39 Cf. UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, Art. 28, A7cn.9/ser.c/digest/cisg/28, 8 June 2004, 2: ‘There is little case law on this provisions; only one case has been reported thus far’, available at http://daccess-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/550/53/PDF/V0455053.pdf?OpenElement.

36 issuing rational rulings but rather owes to the rationality of the market participants. No reasonable business person, independent of his or her civil law or common law background, would claim specific performance of the contract if he or she can make a cover purchase from a third party. If the buyer cannot enter into a substitute transaction and therefore is reliant on the remedy of specific performance, however, specific performance is also granted in common law. In contrast, more recent instruments, especially PICC and PECL, provide for restricting the remedy of specific performance to cases in which damages may not adequately satisfy the obligee’s interests.40 A different approach seems to be taken with regard to monetary debts,41 for also the common law has always provided for the action of debt and therefore granting specific performance.42

4. Avoidance of Contract There is hardly any other remedy as complex and disparate in both civil law and common law as avoidance of contract. Again, in civil law the avoidance of the contract is attached to the respective grounds for the breach of contract. If the contract cannot be performed because of supervening events (impossibility) those events avoid the contract automatically or, in case impossibility already existed at the time of contract conclusion, this hinders the formation of the contract, the contract is void ab initio. If performance is merely delayed but still possible, the aggrieved party must first fix an additional period of time for the other party to perform (Nachfrist). Only once the obligor has allowed this additional period to fruitlessly expire the obligee may avoid the contract. The delivery of non- conforming goods on the other hand allows for immediate avoidance thereby following its Roman model, the actio redhibitoria. A similarly intricate approach is pursued in common law systems. Here, factual impossibility of the performance of a contract can be due to frustration, impracticability or impossibility in its narrow sense. Of further relevance is the distinction between conditions, warranties and intermediate terms.43 The situation is further complicated by the fact that the contract is either terminated automatically ipso iure or requires a respective declaration in

40 Art. 7.2.2 PICC; Art. 9:102 PECL; Art. III.-3:302 DCFR. 41 Art. 7.2.1 PICC; Art. 9:101 PECL; Art. III.-3:301 DCFR. 42 For further information on the action for the price see SCHWENZER ET AL., supra n. 25, para. 43.31. 43 See on the whole ibid at paras. 47.18 et seq.

37 order to be terminated depending on the nature of the breach of contract.44 The obligee, however, will only rarely know the exact reason causing the non-performance. It would therefore be advisable to take no chances and declare the contract avoided in any case. The CISG on the other hand follows a unitarian approach. Under the CISG the remedy of avoidance is independent of the reason causing the non- performance. Non-performance in this broad sense covers impossibility, delayed performance and delivery of non-conforming goods as well as breach of so-called ancillary obligations. The only issue when determining whether avoidance is justified is the gravity of the breach.45 Only if the breach of contract is fundamental, id est if it results in such a detriment to the other party as to substantially deprive him or her of what he or she is entitled to expect under the contract, can the contract be avoided.46 If fundamentality cannot (yet) be established the obligee can set a Nachfrist and once this period has ineffectively expired declare the contract avoided.47 In order to prevent costly and economically unreasonable return transports, the second option, however, is not available in cases of delivery of non- conforming goods but only applies where the non-performance is fundamental.48 The unitarian approach is further reflected in the mechanism of the remedy. In order to effectively terminate the contract, the aggrieved party has to declare avoidance, regardless of the cause of the breach of contract.49

5. Damages With regard to the remedy of damages civil law and common law again, differ fundamentally. Generally, in common law every breach of contract may lead to a claim for damages. The strict liability principle leaves room only for few exceptions arduously developed by case law.50 Civil law systems, on the other hand, follow the Roman law approach and grant damages only if the breach was due to the fault of the obligor.51 In numerous civil law countries liability for the delivery of non-conforming

44 Ibid at paras. 47.178 et seq. 45 Arts. 49(1)(a), 64(1)(a) CISG. 46 Art. 25 CISG. 47 Arts. 49(1)(b), 64(1)(b) CISG. 48 Art. 49(1)(b) CISG. 49 Arts. 49(1), 64(1) in conjunction with Art. 26 CISG. 50 ZWEIGERT & KÖTZ, supra n 32, 501 et seq. 51 SCHWENZER ET AL., supra n. 25, paras. 44.63 et seq.

38 goods is further limited. Following the Roman structure of sales law the seller is only liable where it has either acted fraudulently or expressly stipulated the lacking feature of the good to be present. In legal systems belonging to the French legal family the seller is only liable in damages where it was aware of the defect.52 The Roman law-based remedial system, however, soon proved inadequate forcing the courts and scholars in numerous civil law countries to make considerable efforts to circumvent the Roman doctrine. French law, for example, distinguishes between so-called obligations de moyens and obligations de résultat. While in cases of obligations de moyens the fault principle applies, the seller is strictly liable for the breach of an obligation de résultat.53 It is further consistent court practice in France that professional sellers are always deemed to have knowledge of the defect factually leading to a general and strict liability for damages in case of delivery of non-conforming goods.54 Dogmatic constructions to circumvent the fault principle have also been made use of by the Swiss courts. As the exact wording in Swiss law provides for a seller delivering non-conforming goods to be liable only for direct losses,55 the courts established a broad interpretation of the notion “direct” and found that also consequential losses may be deemed “direct”.56 With regard to Germany it was the European Court of Justice in its prominent decision Putz/Weber that significantly interfered with the German fault principle establishing a strict liability for de- and installation costs.57 The CISG takes a simpler approach. Every breach of contract leads to liability for damages irrespective of whether or not the breach was due to the obligor’s fault or not.58 To balance the strict liability principle, Article 79 CISG provides for an exemption from liability for damages if the failure to perform was due to an impediment beyond the obligor’s control. Again, the

52 Ibid at paras. 44.77 et seq. 53 Based on RENÉ DEMOGUE, TRAITÉ DES OBLIGATIONS EN GENERAL, VOL. 5, para. 1237 (1925); see also ZWEIGERT & KÖTZ, supra n. 32, 499 et seq.; Gareth H. Jones & Peter Schlechtriem, Chapter 15: Breach of Contract, in INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF COMPARATIVE LAW, VOL. XII, CONTRACTS IN GENERAL, para. 236 (Arthur T. von Mehren ed., 1999). 54 SCHWENZER ET AL., supra n. 25, para. 44.83 with references from legal practice. 55 Art. 208(2) OR (Switzerland). 56 See, in particular, Bundesgericht [Federal Court] [BG], 28 November 2006, 133 Entscheidungen des Schweizer Bundesgerichts [BGE] III 257 (Switzerland); criticized by Honsell, supra n. 27, Art. 208 para. 8. 57 European Court of Justice [ECJ], 16 June 2011, NJW 2011, 2269 = EUZW 2011, 631 with a comment by Burghard Piltz; Stephan Lorenz, Ein- und Ausbauverpflichtung des Verkäufers bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung, NJW 2011, 2241. 58 Arts. 45(1)(b), 61(1)(b) CISG.

39 CISG is an excellent example of successfully merging the approaches of civil law and common law into a modern system of rules that meets the needs of today’s trade practice.

6. Limitation of Actions Major differences between civil law and common also exist in the field of limitation of actions. The traditional starting point in civil law codifications provided for rather long limitation periods, varying between ten and thirty years.59 Based on Roman law tradition the limitation periods in case of non-conformity, on the other hand, were or still are extremely short, with periods between only thirty days, sixty days, six months or one year.60 The common law approach, in contrast, is rather simple; there is only one limitation period for all contractual claims ranging between four and six years.61 The harmonization of the limitation of actions has been a rather sluggish process. Adopting the common law approach of a four year limitation period the United Nations Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods was met with little approval in civil law countries.62 Only following the EU Consumer Sales Directive of 1999 inspired by the CISG’s preclusion period in Article 39(2) the European Union’s limitation periods for claims in relation to non-conforming goods were extended to a uniform two-year period.63 The last decade was further marked by several domestic reforms fundamentally revising their domestic laws on the limitation of actions. Mainly modelled on the limitation rules of PECL the reforms aim at harmonizing the limitation periods while shortening the general limitation period and introducing the distinction between relative and absolute limitation periods.64 Modern legal systems

59 SCHWENZER ET AL., supra n. 25, para. 51.23 with numerous examples from domestic legal systems. 60 Ibid at para. 51.27 with numerous examples from domestic legal systems; for further information on the limitation of actions in Roman law see ANDREAS PIEKENBROCK, BEFRISTUNG, VERJÄHRUNG, VERSCHWEIGUNG UND VERWIRKUNG 195 et seq. (2006). 61 SCHWENZER ET AL., supra n. 25, para. 51.33. 62 Arts. 8-10 United Nations Limitation Convention; for the current status see http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1974Convention_status.html. 63 Art. 5 of the 1999/44/EC, supra n. 17. 64 On the reform of the law of limitation of actions in Germany Detlef Leenen, Die Neugestaltung des Verjährungsrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, DSTR 2002, 34 et seq.; on the reform of the law of limitation of actions in France Pascal Ancel, Charakter, System und Fristen der Verjährung in Frankreich nach der Reform, in VERJÄHRUNGSRECHT IN EUROPA – ZWISCHEN BEWÄHRUNG UND REFORM 9 et seq. (Oliver

40 provide for a limitation period between two and five years commencing when the obligee becomes aware or could not have been unaware of its claim.65 This so-called relative limitation period is complemented by an absolute limitation period ranging between ten and thirty years starting at the time of the accrual of the action.66 Whether common law systems will embrace this trend remains an open question. At the time being, however, notwithstanding a certain convergence, the gap seems to be too big to be bridged yet.

7. Interim Results As the foregoing examples demonstrate the CISG has had great influence on both international and domestic remedial systems during the past two decades. The CISG in turn strongly builds upon the structure of remedies in common law while overcoming its antiquated parts. The civil law’s influential period, in contrast, seems to be over. Based on the Roman law concept of remedies that particularly dealt with slave and cattle trade the traditional civil law system of remedies seems no longer suitable to meet the demands of a globalized market. The Germanic legal family has further been strongly influenced by the Historical School and pandectistics of the 19th century, the drafting of practice-oriented rules not being their first concern. However, most decisive in today’s international trade are legal certainty and predictability, which have been of first priority in English law for centuries.

III. Harmonizing Trends in Procedural Law, Namely in the Law of International Arbitration 1. General Remarks Closely linked to the notions of justice and fairness in society, domestic civil procedure law has remained largely unaffected by harmonization

Remien ed., 2011); for the current attempts at reforming the law of limitation of actions in Switzerland see also Art. 210 Obligationenrecht [Law of Obligations] [OR], which entered into force in the beginning of 2013 as well as the Report Regarding the Preliminary Draft of the Law of Obligations (Revision of the Law of Limitation of Actions) by the Federal Departement of Justice and Police from August 2011 (Bericht zum Vorentwurf Obligationenrecht (Revision des Verjährungsrechts) des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements), available at http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/verjaehrungsfristen/vn- ber-d.pdf. 65 Art. 14.201 PECL; Art. 10.2(1) PICC; Art. III.-7:201 (all three years); see for numerous examples from domestic legal systems SCHWENZER ET AL., supra n. 25, para. 51.35 n. 95. 66 Art. 14.307 PECL; Art. 10.2(2) PICC; Art. III.-7:307 DCFR.

41 efforts.67 Although there have been a number of endeavors initiated mainly by academia, the drafted model laws and rules have been met with little success. The most prominent example is the Principles of Transnational Civil Procedure jointly prepared by the American Law Institute and UNIDROIT in 2004.68 On the European level there are numerous isolated harmonized rules, for example regarding jurisdiction as well as the recognition and enforcement of judgements, the cooperation between courts of the member states in the taking of evidence, a European enforcement order, an order for payment procedure, small claims procedures and mediation.69 The most recent attempt to comprehensively unify procedural law was the heavily criticized proposal of the so-called Storme Commission in 1993.70 The situation is completely different with regard to international commercial arbitration. The legal foundations were laid by UNCITRAL back in 1958; ensuring the enforceability of both arbitral agreements and arbitral awards, the New York Convention today has 149 member states, the few exceptions mostly being sub-Saharan African States and Pacific Islands.71 In addition, a lot of domestic legislation on international arbitration

67 As observed by C. J. Hamson already in 1949 “legal procedure is a ritual of extreme social significance. If we can appreciate the meaning of this ritual in the case of our own and even of one other community, we obtain a remarkable insight into the fundamental and largely unformulated beliefs accepted by, and acceptable to, those societies; we begin to understand their collective and perhaps contrasted social sense of what is just and fair”, at John A. Jolowicz, On the Comparison of Procuderes, in LAW AND JUSTICE IN A MULTISTATE WORLD: ESSAYS IN HONOR OF ARTHUR T. VON MEHREN 721, 734 (James A. R. Nafziger & Symeon C. Symenides eds., 2002). On the comparison of procedural law see ibid at 721 et seq. On the comparison of procedural law as well as on the state of play of the harmonization of procedural law see C. H. van Rhee, Harmonisation of Civil Procedure: An Historical and Comparative Perspective, in CIVIL LITIGATION IN A GLOBALISING WORLD 39 et seq. (Xandra E. Kramer & C. H. van Rhee eds., 2012). 68 ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure, available at http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf; see also Rolf Stürner, The Principles of Transnational Civil Procedure – An Introduction to Their Basic Conception, 69 RABELSZ 201 et seq. (2005). 69 Cf. the listing at van Rhee, supra n. 67, 53 et seq. 70 See for the official version of the proposal as it was submitted to the European Commission Matthias E. Storme, APPROXIMATION OF JUDICIARY LAW IN THE EUROPEAN UNION (1994); critique, for example, from Per Henrik Lindblom, Harmony of the legal spheres, 5 EUR. REV. PRIV. LAW 11 et seq. (1997); Herbert Roth, Die Vorschläge der Kommission für ein europäisches Zivilprozeßgesetzbuch – das Erkenntnisverfahren, ZZP 271, 308 et seq. (1996); Eberhard Schilken, Die Vorschläge der Kommission für ein europäisches Zivilgesetzbuch – einstweiliger summarischer Rechtsschutz und Vollstreckung, ZZP 315, 330 et seq. (1996). 71 United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (1958), see for the text of the convention and the current status http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html.

42 is based on the 1985 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration;72 by now more than 90 jurisdictions have followed this trend.73 UNCITRAL also took the lead in harmonizing the rules for international commercial arbitration. The 1976 UNCITRAL Arbitration Rules, recently revised in 2010,74 were the major starting point in the harmonization of arbitration and, although originally designed for ad hoc arbitrations, served as a basis for many arbitral institutions to develop their own institutional rules.75 Notably, the recent revisions of institutional rules in 2012 show considerable similarities.76

2. Party Autonomy and Applicable Law With regard to the question of the substantive law being applied in international commercial arbitration, both modern domestic arbitration laws and modern institutional arbitration rules follow a uniform trend. The primarily applicable law is the law chosen by the parties. Thereby, any designation of the law or legal system of a given state is construed as directly referring to the substantive law of that state instead of to its conflict of laws rules.77 In the absence of such designation the tribunal shall determine the applicable law. Most arbitration laws and rules grant the tribunal the power to directly apply the substantive law it considers appropriate without referring to the conflict of laws rules at the seat of the

72 The 2006 revised version is available at http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf. 73 See for the current status http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.ht ml. 74 The 2010 version of the UNCITRAL Arbitration Rules is available at http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010- e.pdf. 75 GARY B. BORN, INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, VOL. I 151 et seq. (2009). 76 On the revised ICC Arbitration rules Nathalie Voser, Overview of the Most Important Changes in the Revised ICC Arbitration Rules, 29 ASA BULLETIN 783 et seq. (2011); on the revised Swiss Arbitration Rules Philipp Habegger, The Revised Swiss Rules of International Arbitration – An Overview of the Major Changes, 30 ASA BULLETIN 269 et seq. (2012); on the revised CIETAC Arbitration Rules Song Lu, The New CIETAC Arbitration Rules of 2012, 29 J. INT. ARB. 299 et seq. (2012). The revisions focus inter alia on multiparty arbitration and aim at improving the efficiency of arbitration proceedings. 77 Karl-Heinz Böckstiegel, Die Internationalisierung der Schiedsgerichtsbarkeit, in GRENZÜBERSCHREITUNGEN, BEITRÄGE ZUM INTERNATIONALEN VERFAHRENSRECHT UND ZUR SCHIEDSGERICHTSBARKEIT, FESTSCHRIFT FÜR PETER SCHLOSSER 49, 53 (Birgit Bachmann et al. eds., 2005); see, for example, § 1051(1) ZPO (Germany); § 23(1) DIS Arbitration Rules 1998; Art. 28(1) UNCITRAL Model Law 2006.

43 arbitration.78 Under some tribunals are to apply the law with which the dispute has the closest connection.79 Remarkably, the most recent arbitration laws and institutional arbitration rules allow for the parties to agree not only on a national law, but also on so-called a-national law,80 such as, for example, the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts.81

3. Actual Convergences in Arbitration Law Apart from international convergences of arbitration laws and arbitration rules it is also the practice of the international arbitration procedure itself that is experiencing significant globalization. The parties, their lawyers and the arbitrators called upon to jointly solve the dispute more often than not come from different regions of the world with different educational backgrounds and different legal cultures. In order to find a solution acceptable to all parties involved, those legal cultures have to be adequately balanced.82 The coalescence of common law and civil law in international arbitration has frequently been termed the lex mercatoria of procedural law.83 Three examples of this convergence shall illustrate this fact; the iura novit curia principle, document production and witness examination.

78 Cf. BORN, supra n. 75, 2116 et seq.; Art. 47(2) CIETAC Arbitration Rules 2012; Art. 21(1) ICC Arbitration Rules 2012; Art. 22(3) LCIA Arbitration Rules 1998; Art. 28(2) UNCITRAL Model Law 2006. 79 See, for example, § 1051(2) ZPO (Germany); Art. 187(1) IPRG (Switzerland); § 23(2) DIS Arbitration Rules 1998; Art. 33(1) Swiss Arbitration Rules 2012. 80 See, for example, § 1051(1) ZPO (Germany); Art. 187(1) IPRG (Switzerland); Art. 21(1) ICC Arbitration Rules 2012; Art. 22(3) LCIA Arbitration Rules 1998; Art. 33(1) Swiss Arbitration Rules 2012; Art. 28(1) UNCITRAL Model Law 2006. The possibility to agree on a-national law is derived from the use of the term “rules of law” (German “Rechtsvorschriften” or “Rechtsregeln”, French “règles de droit”) instead of “law”; on this Born, supra n. 75, 2143 et seq.; cf. for Germany Joachim Münch, in MÜNCHENER KOMMENTAR ZUR ZIVILPROZESSORDNUNG, § 1051 para. 12 (Wolfgang Krüger & Thomas Rauscher eds., 3rd ed. 2008). 81 See supra n. 12. 82 Gabrielle Kaufmann-Kohler, Globalization of Arbitral Procedure, 36 VAND. J. TRANS. L. 1313, 1323 (2003); see also Böckstiegel, supra n. 77, 49 et seq. 83 Kaufmann-Kohler, supra n 82, 1322 et seq.; see also Klaus Sachs, Use of documents and document discovery: “Fishing expeditions“ versus transparency and burden of proof, SCHIEDSVZ 2003, 193, 198 with regard to document production.

44 a) Iura Novit Curia in International Arbitration The principle of iura novit curia is more or less known in all legal systems, although in different shapes. The judge is expected to at least know his or her domestic law and how to apply it. The effects accorded to the principle, however, differ in civil law and common law jurisdictions. Civil law litigation systems support the principle almost unconditionally.84 For the Germanic legal family this is in no small part due to the pandectistics of the 19th century.85 Common law jurisdictions, on the other hand, are much less supportive of the iura novit curia principle, in some cases denying it altogether.86 The reasons for this major difference become evident once regard is had to the role of the judge in the respective litigation systems.87 Whereas in common law systems the judge is assigned a rather passive role with the parties submitting not only the facts but also the law (adversarial system)88 the civil law litigation system has often been described as “inquisitorial”, especially by common law jurists, which obviously is an exaggeration, but essentially contains a core of truth.89 Another reason might be the diverse structures and recruitment processes in the domestic courts.90 In common law countries the profession of the judge is typically entered at a later stage of the legal career. In contrast, in many civil law systems, the

84 Jeffrey Waincymer, International Arbitration and the Duty to Know the Law, 28 J. INT. ARB. 201, 204 (2011). 85 On the development of the German law in the 19th century as well as the pandectistics see ZWEIGERT & KÖTZ, supra n. 32, 137 et seq. 86 Cf. F. A. Mann, Fusion of the Legal Professions?, 93 L. Q. R. 367, 375 (1977); see also Waincymer, supra n. 84, 204. 87 See also Waincymer, supra n. 84, 206; on the role of the judge in civil law on the one and common law jurisdictions on the other hand see Michele Taruffo, Chapter 7: Evidence, in INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF COMPARATIVE LAW, VOL. XVI, CIVIL PROCEDURE, paras. 37 et seq. (Mauro Cappelletti ed., 2010). 88 See W. Laurence Craig, Common Law Principles on the Taking of Evidence, in BEWEISERHEBUNG IN INTERNATIONALEN SCHIEDSVERFAHREN 9, 12 et seq. (Karl-Heinz Böckstiegel ed., 2001): “In a caricatural form, the perfect judge in common law litigation is said to limit his intervention to saying ‘good morning’ at the opening of the day’s proceeding and ‘good evening’ at its close”; see also Rolf Stürner, Parteiherrschaft versus Richtermacht, Materielle Prozessleitung und Sachverhaltsaufklärung im Spannungsfeld zwischen Verhandlungsmaxime und Effizienz, ZZP 2010, 147, 150 et seq. 89 Cf. Craig, supra n. 88, 12 et seq. 90 On the historical development of courts and judges, nowadays’ court structure as well as the profession of the judge today in common law and civil law see THOMAS LUNDMARK, CHARTING THE DIVIDE BETWEEN COMMON AND CIVIL LAW 176 et seq., 212 (2012) with the demonstrative description: “In short, from a functional standpoint, it could be said that English and Welsh advocates (barristers) and American advocates (attorneys) are acting like German and Swedish judges, and that German and Swedish judges are acting like common law advocates”.

45 judicial career as a judge often begins right after law school. Also, many civil law litigation systems pursue a differentiated court system with chambers and departments specializing in particular fields of law. A civil law judge may therefore rather be expected to have more specialized legal knowledge than a common law judge who is usually having a more generalist background.91 The differences in applying the iura novit curia principle grow even stronger with regard to foreign law.92 Thus, in England and France, for example, foreign law is qualified as fact as opposed to law and has to be proven by the parties.93 Germany and Switzerland as well as the United States regard the assessment of foreign law as a question of law but limit the application of iura novit curia to a certain degree.94 In international arbitration, of course, there is no such thing as foreign law. As there is no “national law” of the tribunal, every law applied is foreign.95 Consequently, the question of how the principle of iura novit curia is to be applied in international arbitration is answered in very different ways.96 The Swiss Supreme Court has answered this question in the affirmative and applied the originally domestic principle in an international arbitration proceeding.97 To what extent this may collide with the parties’

91 David J. Gerber, Comparing Procedural Systems: Toward an Analytical Framework, in LAW AND JUSTICE IN A MULTISTATE WORLD, supra n. 67, 665, 671. 92 Cf. Mauro Cappelletti & Bryanth G. Garth, Chapter 1: Introduction – Policies, Trends and Ideas in Civil Procedure, in INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF COMPARATIVE LAW, VOL. XVI, CIVIL PROCEDURE, para. 26 (Mauro Cappelletti ed., 1997). 93 Kaufmann-Kohler, supra n. 82, 1331 et seq.; Christian P. Alberti, Part I: International Commercial Arbitration, Chapter 1: Iura Novit Curia in International Commercial Arbitration: How Much Justice Do You Want?, in INTERNATIONAL ARBITRATION AND INTERNATIONAL COMMERCIAL LAW: SYNERGY, CONVERGENCE AND EVOLUTION, LIBER AMICORUM ERIC BERGSTEN 3, 9 et seq. (Stefan Kröll et al. eds., 2011). 94 Compare § 293 ZPO (Germany); Art. 16(1) IPRG (Switzerland); Rule 44.1 U.S. Federal Rules of Civil Procedure (United States); see also Alberti, supra n. 93, 7 et seq. 95 Cf. Kaufmann-Kohler, supra n. 82, 1331; Teresa Giovannini, International Arbitration and Jura Novit Curia – Towards Harmonization, in LIBER AMICORUM BERNARDO CREMADES 495, 497 (Miguel Ángel Fernández-Ballesteros & David Arias eds., 2010). 96 Kaufmann-Kohler, supra n. 82, 1331 et seq.; most domestic international arbitration laws as well as most of the institutional arbitration rules are silent on the question whether and if yes, to what extent, the principle iura novit curia applies in international arbitration. Exceptions are Art. 34(2) lit. g English Arbitration Act 1996 and Art. 22(1) lit. c LCIA Arbitration Rules 1998. On the further question – assuming the principle applies – of whether its application is merely legally possible or mandatory see Alberti, supra n. 93, 24 et seq.; Giovannini, supra n. 95, 499 et seq. 97 Bundesgericht [BGer] [Federal Court], 9 February 2009, 4A_400/2008 (Switzerland).

46 right to be heard remains a different issue.98 Apart from these theoretical questions today it is common practice that the parties to an international arbitration proceeding submit detailed opinions regarding the substantive law and support their submissions with corresponding evidence and expert witnesses.99

b) Document Production in International Arbitration Major differences between common law and civil law exist also with regard to document production. Traditionally, civil law litigation systems do not provide for a general duty to produce documents promoting the opponent’s case.100 The common law tradition stands in sharp contrast; the US-American pre-trial discovery is an instrument greatly feared by continental European lawyers.101 Nonetheless, the past fifteen years have witnessed a gradual convergence of common law and civil law approaches.102 In 2002 Germany introduced a provision that allows for the court to order the production of documents;103 a similar provision is found in the Swiss Code of Civil Procedure that entered into force in 2011.104 Convergence is also promoted from the other side; in 1999 the Woolf Reform led to a restriction of the British discovery provisions.105 Again, today’s practice in international commercial arbitration is an excellent example of the convergence of common law and civil law traditions.106 It is now well established that the tribunal may grant some level

98 On this Alberti, supra n. 93, 19 et seq. 99 DANIEL GIRSBERGER & NATHALIE VOSER, INTERNATIONAL ARBITRATION IN SWITZERLAND, para. 942 (2nd ed. 2012). 100 Gabrielle Kaufmann-Kohler & Philippe Bärtsch, Discovery in international arbitration: How much is too much?, SCHIEDSVZ 2004, 13, 14; Craig, supra n. 88, 15. 101 For more details on pre-trial discovery see Craig, supra n. 88, 14 et seq.; Taruffo, supra n. 87, para. 78; Siegfried H. Elsing, Procedural Efficiency in International Arbitration: Choosing the Best of Both Legal Worlds, SCHIEDSVZ 2011, 114, 121 et seq. 102 Kaufmann-Kohler, supra n. 82, 1326 et seq.; Kaufmann-Kohler & Bärtsch, supra n. 100, 17; Sachs, supra n. 83, 198, 103 See § 142 ZPO (Germany). 104 See Art. 160(1) lit. b ZPO (Switzerland). 105 See Rule 31 Civil Procedure Rules 1999 (United Kingdom); see also The Right Honourable the Lord Woolf, Master of the Rolls, Access to Justice, Final Report to the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales, chapt. 12 para. 37 (1995); available at http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/civil/final/index.htm. 106 Cf. Siegfried H. Elsing & John M. Townsend, Bridging the Common Law-Civil Law Divide in Arbitration, 18 ARB. INT. 59, 61 (2002); Markus Wirth, Ihr Zeuge, Herr Rechtsanwalt! Weshalb Civil-law-Schiedsrichter Common-Law-Verfahrensrecht anwenden,

47 of document disclosure.107 US-American style discovery, however, will only rarely occur in international arbitration proceedings.108 Today’s standard is reflected by the IBA Rules on the Taking of Evidence109 which allow for the production of documents if the requesting party, inter alia, can show that the documents requested are relevant to the case and material to its outcome.110 So-called fishing expeditions, as are common in the United States, are hence precluded.111

c) Witness Examination in International Arbitration Corresponding to the different roles of the judge in civil litigation112 the manner of the taking of evidence diverges significantly in civil law and common law countries. In civil law litigation systems the judge is in control of the examination of witnesses.113 In many countries, ethical conduct rules even prohibit advocates from simply contacting the witnesses prior to the hearing.114 Again, the situation is quite different in common law jurisdictions. Here, both the summoning and questioning of witnesses lie within the responsibility of the parties and their advocates respectively. In

SCHIEDSVZ 2003, 9, 11 et seq.; Böckstiegel, supra n. 77, 55; see also Kaufmann-Kohler, supra n. 82, 1325. 107 See, for example, § 27(1) DIS Arbitration Rules 1998; Art. 25(5) ICC Arbitration Rules 2012; Art. 22(1) lit. e LCIA Arbitration Rules 1998; Art. 24(3) Swiss Arbitration Rules 2012; Art. 27(3) UNCITRAL Arbitration Rules 2010. 108 Elsing & Townsend, supra n. 106, 61. 109 International Bar Association, IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (“IBA Rules 2010”), available at http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takin gevidence; on the 2010 revision Detlev Kühner, The Revised IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, 27 J. INT. ARB. 667 et seq. (2010); Georg von Segesser, The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration: Revised version, adopted by the International Bar Association on 29 May 2010, 28 ASA BULLETIN 735 et seq. (2010). 110 Art. 3(2), (3) IBA Rules 2010. 111 Cf. IBA Working Party, Commentary on the New IBA Rules of Evidence, in PRACTITIONER’S HANDBOOK ON INTERNATIONAL ARBITRATION 372, 379 (Frank-Bernd Weigand ed., 2002); see also Timo Ylikantola, Document Discovery in Current International Arbitration Practice: Are There Differences Between Common Law and Civil Law Traditions?, 16 VJ 123, 130 et seq. (2012). 112 See above III. 3. a). 113 Taruffo, supra n. 87, para. 84; Wirth, supra n. 106, 14. 114 See, for example, Art. 7 Schweizerische Standesregeln des Schweizerischen Anwaltverbands; see also Ian Meredith & Hussain Khan, Witness Preparation in International Arbitration – A Cross Cultural Minefield, 26 MEALEYS’S INT. ARB. REP. 1, 3 (2011); Wirth, supra n. 106, 13.

48 general, the examination will start with a direct examination by the party calling the witness, followed by the cross-examination by the opponent and the re-direct examination conducted again by the prior party.115 In order to effect the witness examination as proficient as possible it has become established practice amongst common law advocates to comprehensively prepare their own witnesses by way of so-called witness coaching.116 International arbitration practice, in turn, has picked up elements from both legal systems. Primarily it has to be highlighted that, as is the case in common law,117 both parties as well as their advocates can act as witnesses.118 The oral examination in the proceedings conducted by the party calling the witness is often replaced by written witness statements; cross- examination and re-direct examination are common practice. Unlike common law practice, however, the arbitrator is allowed to interfere with the parties’ examinations at any time in order to direct his or her own questions at the witness.119 Also, it is well established that parties can question and prepare their witnesses prior to the oral proceedings.120

115 Taruffo, supra n. 87, para. 83; Craig, supra n. 88, 19. 116 For an overview see Meredith & Khan, supra n. 114, 1 et seq.; see also Claudio Ludwig & Jennifer Hartzler, Will the New Year Bring Resolution to the Recurring Ethical Drama of How Far to Go in Preparing Your Witnesses?, Kluwer Arbitration Blog, 21 December 2012, available at http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2012/12/21/will-the-new-year-bring- resolution-to-the-recurring-ethical-dilemma-of-how-far-to-go-in-preparing-your-witnesses/. 117 Cf. Craig, supra n. 88, 19 et seq. 118 See, for example, Art. 20(7) LCIA Arbitration Rules 1998; Art. 25(2) Swiss Arbitration Rules 2012; Art. 27(2) UNCITRAL Arbitration Rules 2010; Art. 4(2) IBA Rules 2010; cf. Peter R. Griffin, Recent Trends in the Conduct of International Arbitration – Discovery Procedures and Witness Hearings, 17 J. INT. ARB. 19, 26 et seq. (2000). 119 See, for example, § 27 DIS Arbitration Rules 1998; Art. 25(3) ICC Arbitration Rules 2012; Art. 20(5) LCIA Arbitration Rules 1998; Art. 25(4) Swiss Arbitration Rules 2012; Art. 25(4) UNCITRAL Arbitration Rules 2010; Art. 8(3) lit. g IBA Rules 2010; cf. Griffin, supra n. 118, 28; Elsing & Townsend, supra n. 106, 62 et seq. 120 See Griffin, supra n. 118, 28; Wirth, supra n. 106, 13. See also Guideline 24 of the IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration adopted in May 2013. On the question of how far this preparation may go see Fabian von Schlabrendorff, Interviewing and Preparing Witnesses for Testimony in International Arbitration Proceedings: The Quest for Developing Transnational Standards of Lawyer’s Conduct, in LIBER AMICORUM BERNARDO CREMADES, supra n. 95, 1161 et seq. On the IBA Guidelines see Jeffrey Waincymer, IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, Kluwer Arbitration Blog, 10 July 2013, available at http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2013/07/10/iba-guidelines- on-party-representation-in-international-arbitration/.

49 4. Interim Results It has been illustrated that although certain civil law practices have found their way into international arbitration practice, today’s international arbitration proceedings are significantly shaped by common law techniques.121 This holds true especially for the taking of evidence. The law applicable in international arbitration proceedings only rarely corresponds to the domestic laws of all arbitrators. Naturally, it is primarily up to the parties to present and prove, if necessary by recourse to expert witnesses, the substance of the law applicable. The Anglo-American litigation traditions of document production and witness coaching are closely connected to the idea of conducting the oral proceedings as efficiently as possible, which in turn draws heavily on the possibility of conducting civil litigation proceedings with the involvement of jury trials.122 The situation in international arbitration is quite similar; parties, counsels and arbitrators often come from different continents. Fixing a date may be difficult given the already high demand on resources. Consequently, there is simply not time nor money for, for example, postponing the oral proceedings because documents were unknown or unavailable prior to the hearing. Finally, in contrast to state courts arbitral tribunals render definite decisions that are, apart from gross procedural errors, not subject to judicial review. An arbitral tribunal will therefore rather follow a litigation system committed to a comprehensive fact-finding as is the case in common law civil procedure.123

IV. Conclusion The advancing globalization of trade has always been the driving force behind harmonization and unification of private law. Whereas in the 19th century industrialization provoked unification at the nation state level, in the 21st century globalization leads to a convergence of private law at the transnational level. This, in turn, challenges the original notion of the nation state. Private law and private law dispute resolution are becoming increasingly privatized and delocalized. It is evident that common law has played and still plays the major role in shaping the evolving harmonized international standards. This also holds true for fields of private law other than those focussed on here. Irrespective of global power structures the

121 Cf. Wirth, supra n. 106, 9 et seq. 122 For further details on the so-called trial model see Taruffo, supra n. 87, para. 79; on jury trials see Craig, supra n. 88, 11, 18. 123 Cf. Wirth, supra n. 106, 9 et seq.

50 common law system seems to be more suitable than civil law to meet the needs of a globalized legal world. Notably, however, while civil law might not have significant influence on the substance of harmonized private law standards it does influence the form of how those standards are laid down. Harmonization and unification do not follow from case law but are codified in writing in international conventions, model laws, principles and rules. Also, the originally Germanic literary genre of the commentary has found its way onto the international level. Although there already exist a variety of harmonized private law standards it cannot be ignored that wide areas of private law are still entirely non-harmonized. A true harmonization even of key areas as the entire contract law will probably take several decades. A first step towards this direction has been taken by Switzerland which in 2012 called upon UNCITRAL to embark upon the question of whether future work in the area of globally harmonizing general contract law is desirable and feasible.124

124 United Nations Commission on International Trade Law, Possible future work in the area of international contract law: Proposal by Switzerland on possible future work by UNCITRAL in the area of international contract law, 45th session, New York, 25 June-6 July 2012, A/CN.9/758 (8 May 2012), available at www.uncitral.org/uncitral/commission/sessions/45th.html.

EUROPEAN PRIVATE LAW: QUO VADIS?

Prof. Dr. Franz Werro

In the last thirty years, an important part of academia has promoted European private law to a new discipline. Unlike their pre-revolutionary predecessors with the European ius commune, however, contemporary scholars have done so, for the most part, under the banner of a legislative agenda, with the proposition that common (and not just harmonized) private law rules are a prerequisite to the functioning of a European market. At least a European law of contract was presented as a condition of the very existence of this market. Based essentially on black letter law comparison between existing national rules, the drafting of this law began under the auspices of various groups made of private law specialists. Their (more or less self-) assigned mission was to come up with the best rules. Anchored in party autonomy, liberal private law at the service of the market was deemed to be apolitical and technical, inventing the rules, simply an exercise in rigor and rationality. Some still seem to adhere to this credo. Over time though, the enterprise has encountered decisive resistance, and the positivist approach taken has been challenged together with the idea that the market alone could be the sole object of the attention.1 By pointing out law’s embedment, sociologists and legal theorists have shown that private law, like any other law, cannot be distinguished from culture. Just as law is culture, culture is law.2

 This text is for the most part based on the notes I had drafted when I delivered my presentation in Ankara. Because of time constraints, I have given up on the project of transforming these notes into a more fully elaborated written paper. The footnotes have also been limited to their strict minimum.  Fribourg University and Georgetown University Faculty of Law. 1 Under the pen of a number of various European private law specialists, see Study Group on Social Justice in European Private Law, Social Justice in European Contract Law: A Manifesto, 10 EUR. L.J. 653 (2004). 2 See generally Werner Menski, Plural Worlds of Law and the Search for Living Law, in RECHTSANALYSE ALS KULTURFORSCHUNG (Werner Gephart ed., 2012).

Furthermore, with the help of linguists and theorists of translation, comparatists have submitted that language determines the content of the law and that translation does not reproduce the original text but transforms it and gives it a life of its own. With this input, one has begun to realize that simply because professors come up with a smart system of concepts and rules, cultural, psychological, linguistic and thus legal diversity will not disappear.3 As it appears obvious to some, this resilience is just as vibrant in the field of contract and business law as it is in other fields of law. As an example, it is enough to take the withdrawal of the Common European Sales Law (CESL) regulation’s project, at the end of 2014,4 which, to me, finds its cause in the resistance to unification as rooted in political, cultural and linguistic European diversity, rather than in any other reason. The purpose of this paper is to illustrate this statement and to show how “the quality” of the rules that some here at the conference call for has very little, if anything, to do with the possible success of the legislative enterprise of the European Union.5 Unifying any private law faces essential challenges that private law specialists, in my opinion, have essentially neglected. The title of this paper is no doubt overly ambitious, as the analysis does not purport to present the various complex aspects that the question raises. Instead, the paper’s scope is actually quite narrow. With a deliberately personal touch, the essay merely purports to offer some personal remarks. Because I embraced the project of Europeanizing private law, in part with an emotional reaction against the established national order, the paper will begin by revisiting my own relationship to the subject matter (I.). It will then proceed with a reflection of the shortcomings of this initial approach (II.).

I. Revisiting Assumptions and Ideas Perhaps because I was born in the same year as the Treaty of Rome establishing the European Economic Community (EEC),6 …or rather perhaps because I was born and raised in Switzerland by a French mother, who had lived through WWII, and a Swiss-German father, whose father was

3 See generally ALBERT A. EHRENZWEIG, PSYCHOANALYTIC JURISPRUDENCE: ON ETHICS, AESTHETICS, AND “LAW”—ON CRIME, TORT, AND PROCEDURE (1971). 4 See European Commission, Annex II: List of withdrawals or modifications of pending proposals, 12 (Dec. 16, 2014), http://ec.europa.eu/atwork/pdf/cwp_2015_withdrawals_en.pdf. 5 For example, see Reinhard Zimmermann and Schwenzer in their contributions of this symposium. See also Ingeborg Schwenzer, The Proposed Common European Sales Law and the Convention on the International Sale of Goods, 44 UCC L.J. 457 (2012); Reinhard Zimmermann, Codification – The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of a Common European Sales Law, 8 EUR. REV. CONT. L. 367 (2012). 6 Treaty Establishing the European Economic Community, Mar. 25, 1957, 298 U.N.T.S. 11.

54 half British, half German, or despite these facts, I grew up believing in the necessity and indeed in the beauty of the EEC. I reinforced my beliefs when the European Community (EC) and then the European Union (EU) were created, and I rejoiced over European citizenship. To me, European integration was a promise of peace and prosperity. It was also a tool to overcome nationalism and parochialism. I believed in the possibility of a Federal Europe, conceivably even composed of regions that would change the current national borders of the European Member States. When I became a lawyer, and more specifically a specialist of private law, I did not forget about the values and hopes I had cultivated earlier. I became very much enamored with the new idea that the European Union should get involved in the making of private law, an idea that the authors of the various European treatises admittedly had never envisioned. To me, this project was also a nice way to survive some of the narrow mindedness of local business lawyers. A Europeanization of private law, I thought, could perhaps even help achieve big changes that some revolutions sometimes do. After the rise of the nation state, two hundred years ago, denationalization could storm in and follow the new borders of civil society. Detaching the law from the nation-state, I perceived, was a generous and useful enterprise that would further contribute to the rapprochement of the people of Europe. I got involved—more or less actively—in some working groups.7 At the same, I objected to the French academics’ resistance against this move and regretted their absence from the scene where these matters were discussed.8

7 I was the Swiss observer in the Lando Commission (given its name after its founder Professor Ole Lando) and I participated in several meetings where the Principles of European Contract Law (PECL) were discussed. See, e.g., THE COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW, THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW, PARTS I & II (Ole Lando & Hugh Beale eds., 1999). I also became involved in the Common Core of European Private Law Project, launched by Ugo Mattei and Mauro Bussani, in Trento and then pursued in Torino. A major difference however between these two groups lied in the fact that the latter did not have any normative agenda; it was created to unearth divergences and commonalities between European private laws without seeking to achieve any legislative goal. One of the projects I worked on dealt with the foundations of liability; see THE BOUNDARIES OF STRICT LIABILITY IN EUROPEAN TORT LAW (Franz Werro & Vernon V. Palmer eds., 2004). 8 See Yves Lequette, Vers un Code civil européen? 107 POUVOIRS 97 (2003); Yves Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. von Bar, 28 DALLOZ 2202 (2002). For a more nuanced resistance to or even acceptance of the idea of a European civil Code, see Bénédicte Fauvarque-Cosson, Faut-il un Code civil européen, RTD CIV. 463 (2002); Claude Witz, Plaidoyer pour un Code Européen des obligations, 5 CHRONIQUES 79 (2000), who, together with Professor Denis Tallon, was a member of the Lando commission. See also Catherine Kessedjian et al., Observations sur la lettre ouverte au président de la République intitulée « L’Union européenne, la démocratie et l’État de droit », La Semaine Juridique - Edition Générale (Jan. 10, 2007), http://www.lexisnexis.fr/droit-

55 Even if I felt that they made some valid points, these opposing colleagues appeared to me nationalistic, conservative as well as anti-European and a- historical. Their rejection of an integrated European private law, I thought, sounded polemical, shallow and ideological. Eager to learn, I ignored my own biases and also those of the promoters of European private law. I was pleased when I saw the possible impact that the EC and then the EU directives could have on the substance of private law in the Member States. I studied the phenomenon and took classes with EU specialists who taught me what transformations the EU directives and the European Court of Justice’s (ECJ) case law were imposing to national private law, at least in the books.9 I then bought into the idea that those directives were often too narrow and too pointillistic in scope. With others, I repeated that what the European Single Market needed, instead of these partial and somewhat incoherent fragments of EU private law, was a comprehensive and systemic legal instrument. I accepted the idea that the market could not exist without private law regulation, and that the European market thus could not exist without a European civil Code, or at least not without a common set of rules regulating the law of contract.10 I also studied the birth of the Action Plan of the Commission in 2001.11 I observed that the concept of a European civil Code was soon replaced with that of a Common Frame of Reference.12 The fact that the very notion of a European civil Code became almost immediately politically dubious did not alter my trust in the possibility of drafting common rules in most fields of private law for all Member States. The idea of Europeanizing private law appeared to me to be what we lawyers, in our time, had to do (“vom Beruf unserer Zeit”). I made the comparison with the Swiss Cantons that had abandoned their civil codes in 1881, as similarly other integrated entities had document/article/la-semaine-juridique-edition-generale/01- 2007/018_PS_SJG_SJG0701AL00018.htm#.V8x_pzsiRtI. 9 I took Professor Müller-Graff’s classes at the academy in Trier. His publications are too numerous to be listed here, but just as examples, see THE EUROPEAN ECONOMIC AREA ENLARGED (Müller-Graff ed., 2006); Peter-Christian Müller-Graff, EU Directives as a Means of Private Law Unification, in TOWARDS A EUROPEAN CIVIL CODE, 149 (Hondius et al. eds., 4th rev. ed., Kluwer L. Int’l 2011) (1994). 10 For all, see the seminal article by Jürgen Basedow, A Common Contract Law for the Common Market, 33 COM. MARKET L. REV. 6, 1996. 11 See generally European Commission, Science and Society – Action Plan (July 25, 2001), https://ec.europa.eu/research/swafs/pdf/pub_gender_equality/ss_ap_en.pdf. 12 See generally Study Group on a European Civil Code & Research Group on EC Private Law, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) (2009), http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf.

56 abandoned their local laws for the benefit of a unified federal law. The same should happen to the future United States of Europe. The rest has just unfolded. The elephant “Draft Common Frame of Reference” (DCFR) has turned at best into a toolbox for professors, and CESL, the weird mouse it had given birth to, died in December 2014.13 Meanwhile, some researchers keep on elaborating and dreaming of European Principles in a variety of fields of private law, or even at a global level, ignoring that the practical world out there does not really listen to them. Does it matter that they work without practical input on legal practice? I think it does. I had assumed that scholars would put their efforts at the service of a business cause and that they wanted to achieve some concrete result. I believe it is fair to say that the drafters of the DCFR underestimated the real dimension of the law. There was also a lot of focus on black-letter rules and not enough on law in action. In a somewhat old-fashioned and formalistic understanding that characterizes private law doctrinal work, the political and cultural dimensions of private law were set aside.

II. Coping with the Failed Unification of Private Law in Europe The brief sketch so far suggests that I adhered to the credo that some European private law specialists had come to advocate as of the mid-1980s until recently. Indeed, it felt to me like the right thing to do, even if at times I thought that the terms of the rhetoric and the methods deployed were simplistic. Today, I think that these specialists underestimated and misjudged the challenges of their work. Overall, the architects of the Europeanization of private law lost sight of how culture and politics determines law. There is no denying that private law in the Member States appears to have harmonized in the last decades under the action of the European legislator and of the ECJ. Cases like Brasserie du Pêcheur,14 in State

13 See id.; Annex II, supra note 4. In May 2015, the EU Commission, as part of the Digital Single Market strategy, undertook to modify the scope of CESL and apply the regulatory framework that it provides to Internet transactions. See generally European Commission, A Digital Single Market Strategy for Europe, (May 6, 2015), http://ec.europa.eu/priorities/digital-single-market_en. 14 ECJ joined cases Brasserie du pêcheur v Federal Republic of Germany and The Queen v Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd and Others, C-46/93 and C-48/93, ECR 1996 I-01029.

57 liability, the Leitner case,15 with respect to the definition of the compensable harm, or Commission v France16 in the area of products liability, were even spectacular pronouncements that had the potential to change the grammar of the laws in the Member States.17 At the same time, it is unclear whether and to what extent these judgements did achieve any actual changes in practice. It would be worth studying for example whether Brasserie du Pêcheur has actually transformed the ways in which German lawyers relate to State liability or to tort liability in general. It is likely that the very French Brasserie du Pêcheur judgement has not put into question the way in which German law discriminates against pure economic losses nor has it succeeded in setting aside the fault requirement in tort law, as distinct from illegality (“Widerrechtlichkeit”). Evidence for this resistance can be found in the pronouncement of several other ECJ judgments in which German parties tried to maintain a distinction between the two notions—“Draehmpaehl” being one of them.18 Despite this European case law and its potential impact, the “mentalité” and the politics of the law probably have remained essentially unchanged. Italian lawyers, it seems to me, are not less Italian than they ever were. The same is true for all others, including for the German ones, who, more than any others, have favored the unification process and played a key role in it. The opposite actually would be quite surprising. Indeed, if an ECJ judgement immediately managed to put aside fundamental national legal assumptions, there would be something weak and questionable about them. Some of the ECJ judgments triggered anger and resistance, but I think that in many instances the violence of their intrusion has been successfully fought. National law overall has found accommodations.

15 Simone Leitner v. TUI Deutschland GmbH & Co. KG, C-168/00, ECR 2002 I-02631. 16 Commission v. France, case C-52/00, ECR 2002 I-03827. 17 For example, in Leitner the ECJ left it to Members States “to determine what general implications this decision should have on losses suffered in cases involving other contractual or even non-contractual liability,” triggering “an invitation to revisit the general notion of compensable loss beyond the scope of the [products liability] directive.” Franz Werro, Comparative Studies in Private Law: A European Point of View, in THE CAMBRIDGE COMPANION TO COMPARATIVE LAW 117, 124-25 (Mauro Bussani & Ugo Mattei eds., 2012). In Commission v. France “the ECJ held that the directive of 1935 deprives the Member States of the power to give remedies extending the limits set forth by the directive when based on the defectiveness of the product alone.” Therefore, “impos[ing] the limits of no–fault liability and forbid[ing] the national lawmaker from granting additional protection to the victims of defective products.”. Id. at 127. 18 See Draehmpaehl v Urania Immobilienservice, C-180/95, ECR 1997 I-02195.

58 Instead of exploring in more detail whether and to what extent the laws of the member States resisted the changes triggered by EC legislation and ECJ case law, I would rather propose an explanation as to why the project of Europeanization of private law is stuck where it is. While I do not suggest any remedies here, I think that one should take note of two main problems. The first problem may be linked to the fact that private law scholars did not fully appreciate that “Professorenrecht” is not law in action. Law in action is politics and politics in private law remains diverse throughout the European Union. The second is that these same scholars ignored that legal concepts are caught in a given culture and a given language that translation does not eliminate. Indeed, contrary to what is often claimed, private law, just like all law, is the product of cultural, emotional and political forces that together determine the choice and the implementation of rules. As “Professorenrecht”, the DCFR is disconnected from any particular political context and unsupported by any democratic decision. It has, in effect, proposed several principles and rules that are likely to contradict local political preferences. For example, the DCFR’s rule that limits the scope of tort law to compensating for a “legally relevant damage” (Chapter 2: VI – 2:101)19 favors a more liberal market-oriented vision of the law, which resembles that of the German BGB (§ 823 BGB), over a more generous approach, endorsed by the French Code civil (art. 1382 CCfr). Is one preferable to the other? There is no way to agree on that question. Nothing, other than political preferences, can determine why one would want one rather than the other. When the same DCFR sets aside a general clause of strict liability for harm caused by things, as proposed by art. 1384 CCfr, it is again expressing a political preference, contradicting what the French have considered to be the best rule. The DCFR is not likely to change anything in this respect. Likewise, whether the law specifically enforces contractual promises or not, or only in certain cases, is nothing but the way in which a given legal system favors one solution over the other. Damages might feel more in line with economic efficiency for some, but they contradict others’ preference for the word kept.20 To ask whether one is better than the other is to me

19 See Study Group on a European Civil Code & Research, supra note 12, at Chapter 2: VI – 2:101. 20 For an illustration of the swimming-pool cases in England and France, see Ruxley Electronics and Constructions v. Forsyth, [1995] 3 WLR 118, [1996] AC 344; Cass. Civ., 17 November 1984, reported in H. Beale, A. Hartkamp, H. Kö tz, and D. Tallon, Cases, Materials and Text on Contract Law, 689–90 (Hart 2002). On the comparative analysis of the French and English swimming-pool cases, see Ruth Sefton-Green, The European Union, Law and

59 obviously a false question. The choice depends on preferences that do not and cannot compete against one another. Again, one cannot meaningfully claim that one legal rule is better than another one. The same is of course true for legal systems in their entirety. The second and perhaps even more fundamental obstacle to unification that was ignored lies in the fact that legal principles and rules are backed up by the language in which they are expressed. Thus, beyond culture and politics, proponents of European private law also should have considered what language does to law. Although they probably saw that diversity of languages would create difficulties, they did believe that translation would take care of them. However, they did not consider that a translation of a text is always a transformation that, regardless of its quality, cannot be said to present the “truth” of the original text.21 Nor did they relate to the fact that within a language, interpretation is inescapably centrifugal.22 One set of simple words in a law-text requires judgments with thousands of words to be given a meaning, which in turn call more an infinite amount of possible interpretations. As Glanert and Legrand explain (with the support of the French philosopher Jacques Derrida), words do not acquire an ultimate truthful meaning; they are always the object of an interpretation that remains open for further interpretation.23 What happens when interpreting words in one language “is compounded in the case of translation […] since the process involves more than one language”?24 Promoters of a unified private law should have listened to those who work professionally on translation.25 Literary figures could have helped as well. For example, Beckett, who wrote “En attendant Godot” and translated it into his native language under the title “Waiting for

Society: Making the Socio-Cultural Difference, in PRIVATE LAW AND THE MANY CULTURES OF EUROPE, 37 (Thomas Wilhelmsson, Elina Paunio & Annika Pohjolainen eds., 2007). 21 See Simone Glanert & Pierre Legrand, Foreign Law in Translation: If Truth Be Told…, in LAW AND LANGUAGE: CURRENT LEGAL ISSUES 513, 519, 525 (Michael Freeman & Fiona Smith eds., 2013). 22 See id. at 521. 23 See id. at 521. They use Derrida’s analysis: “mille possibilités resteront toujours ouvertes, alors même qu’on comprend quelque chose de cette phrase qui fait sens”. JACQUES DERRIDA, LIMITED INC 122 (1990). See also Pierre Legrand, Exercices de fabrication d’une constitution, in POUR LA RELEVANCE DES DROITS ÉTRANGERS 273, 277 (IRJS Editions, 2014) (pointing out that each word of the second amendment has triggered more than 2000 words to interpret them). As a student of his has observed, these 2000 words will in turn trigger more thousands of words. See ALEXANDRA FLORINA MERCESCU, POUR UNE COMPARAISON DES DROITS INDISCIPLINÉE (forthcoming). 24 See Glanert & Legrand, supra note 21, at 522. 25 See generally SIMONE GLANERT, DE LA TRADUCTIBILITÉ DU DROIT (2011).

60 Godot,” explained that the two plays were different.26 Indeed, “Godot” in English is not “Godot” in French, nor does the play in French ever exist in the same way as it does in English. “En attendant Godot” is part of the Nouveau roman movement, whereas “Waiting for Godot” belongs to the Irish literary tradition.27 It follows that the words in one language play out in their own way with a potential that is different in another language. Without soliciting literature, one should have understood that a “Dauervertrag” is not and cannot be a “contract of duration”. A “Dauervertrag” expresses a unique conceptual notion that the translation “contract of duration” captures only inadequately, and refers to a concept that the common law actually does not need or has not come up with. Similarly, expressed in English, “legally relevant damage” is, for example, a DCFR invention (Chapter 2: VI –2:101) that a German lawyer may recognize, but that a French or a common law lawyer will not. If it becomes a legal term of EU law, any translation into one of the 23 languages is going to trigger a meaning that escapes what it is supposed to mean at the EU level and that becomes captured in the language and in the legal culture in which it is received. The work of reception in a given language will determine outcomes different from those obtained in another language. We need not add examples. Just as the “rule of law” fails to capture “état de droit” or “Rechtsstaat,” a “Verkehrssicherungspflicht” does not exist as a duty of care or a “devoir de diligence”. Indeed, words in one language designate a reality and it is in turn that reality that determines what the words mean. Each language creates its own world, and going from one to the other does not make them disappear. The world is different from one language to the other to the extent that the reality is different. Without a multilayered system of European courts, that would gradually and very slowly give meaning to the terms at a very high cost, unification would clearly remain dead letter. The foregoing quick summary is an attempt to show that interpretations are infinite because words lend themselves to endless interpretations and that “the abyss between languages cannot be overcome.”28 However, as Glanert and Legrand point out, “the impossibility of translation – of a translation that could be ‘true’ cannot be allowed to detract from the paradoxical fact that

26 See Glanert & Legrand, supra note 21, 521. 27 See Pierre Legrand, Proof of Foreign Law in US Courts: A Critique of Epistemic Hubris, 8 J. COMP. L. 343, 365 (2014). 28 See Glanert & Legrand, supra note 21, at 524 (demanding with Derrida that we accept that “the impossible is possible, as impossible”).

61 translation is possible, and must be.”29 Expressed in prosaic terms, this requires accepting that rather than looking at law as an ever-achievable outcome, law is an infinite process of ongoing work of interpretation and transformation. In this light, the process of Europeanizing private law appears clearly to require much more than the adoption of good unified rules, even if we set aside the question of who these rules are good for. This was, among other things, what I did not understand when I was a young professor. This is what the proponents of European private law still seem to ignore. *** In sum, what I have come to believe is that the law is not just made of rules with a fixed meaning that you can capture, keep, impose, export or displace. It is rather, I think, a cultural practice in progress, rooted in a language as well as anchored in a psychological, literary, societal and political tradition. Beyond the fact that law never is, law does not ultimately consist of bare rules, let alone of good rules. Believing, as I did, that common rules would trigger a common law is in fact an illusion. The same illusion will probably have governed Mr. Schäuble’s attempt to reform the Greek economy by imposing on the Greeks the German Code of civil procedure. Such an imposition is an act of violence, and beyond anger and resentment, it does not produce any meaningful change.30 What is left of my Europhilia? Everything, but the way to relate to it has changed. Instead of believing in uniformity, I see the future in the construction of a multicultural Europe that finds its unity in the respect for and the acceptance of differences.31 Clearly, the common market was a good idea, but unity and real peace grows out of letting differences coexist rather than erasing them. Nationalism in law is just as bad as it is in general. At the same time, the idea that one solution can be imposed on all kills unity rather than produces it.

29 See Glanert & Legrand, supra note 21, at 524. 30 On the failure of the EU to meaningfully help the Greek crisis, see Philomila Tsoukala, Household Regulation and European Integration: The Family Portrait of a Crisis, 63 AM. J. COMP. L. 747 (2015). 31 In a similar vein, about globalization, see ALAIN SUPIOT, HOMO JURIDICUS: ESSAI SUR LA FONCTION ANTHROPOLOGIQUE DU DROIT 314 (Le Seuil, 2009) (stating that “La globalisation ne sera viable que si elle est pensée non comme un processus d’uniformisation des peuples et des cultures, mais comme un processus d’unification qui se nourrit de leur diversité au lieu de s’employer à les faire disparaître.”).

THE ROLE OF LAW-MAKING IN THE TURKISH MODERNISATION PROCESS

Prof. Dr. Erdem Büyüksagis

I. INTRODUCTION Over the 90 years since the foundation of the Ankara University Faculty of Law, cooperation between the latter and foreign academic institutions has been promoted, thanks to numerous projects, and much work has been and is being done to enhance a mutual legal understanding. The study of comparative law has played a significant role in achieving such an ambitious objective, laying the foundation for the legal infrastructure that gradually builds bridges between different systems. As Patrick Glenn has stated, in the 19th and 20th centuries, “[comparative law] was distinct because it was constructed as separate from law itself, and as something which followed it (like the cigarette after sex, in the old movies). It was marginal because people are more interested in the real action than in that which follows it”.1 Today evidence suggests that the interaction between different systems is more subtle and complex than may have been assumed in the last century.2 That is one of the reasons why the idea that ‘comparative law is a dynamic practice, which is part of a deeper

 Dr. iur. habil., LL.M. (Georgetown University), University of Fribourg (venia legendi in ‘Law of Obligations’ and ‘Comparative Law’) and Antalya International University. Of Counsel to Baur Hürlimann AG (Zurich). This study is based, in part, on the author’s previous publication, Erdem Büyüksagis, ‘What Europeans Can Learn from an Untold Story of Transjudicial Communication’, in: Mad Andenas and Duncan Fairgrieve (Eds.), Courts and Comparative Law, Oxford University Press (Oxford, 2015), Chapter 37. 1 H. Patrick Glenn, ‘Com-paring’, in: Esin Örücü and David Nelken (Eds.), Comparative Law: A Handbook (Oxford, 2007), 91. 2 Basil Markesinis and Jörg Fedtke, ‘The Judge as Comparatist’, Tul. L. Rev. 2005–2006, 11ff; Aharon Barak, The Judge in a Democracy (Princeton, 2006), 197ff; Joxerramon Bengoetxea, ‘The Eurocrises and What Socio-legal Studies Could Do about Them, or: Comparing European Pluralisms from Legal Cultural Approaches’, in: Maurice Adams and Dirk Heirbaut (Eds.), The Method and Culture of Comparative Law: Essays in Honour of Mark Van Hoecke (Oxford, 2014), 266. critique of law itself’ is gaining ground throughout the world, and particularly in Europe.3 A thought-provoking discussion similar to the one initiated in 1947 by Arthur Schlesinger about the U.S. Supreme Court’s ‘judicial activism’ being “fundamental ideas about law, politics, and the judicial role to a generalist audience” is being shaped in European legal literature by various study groups.4 Indeed, as this chapter will illustrate, judges keep an eye on what other legal systems are doing, and sometimes use comparative arguments in their rulings as an effective catalyst for possible innovations. I will begin by explaining the courts’ role in Switzerland and Turkey to show the practical differences between these two systems based on very similar statutory rules (II). This will allow me to argue that the similarity between the statutory provisions of different countries is not always enough to entail the similarity of their law, and to demonstrate the role of courts and comparative analysis in the law-making (III). I will then compare my key findings with the organic development of private law in Europe. Indeed, the role of courts and comparative law in the evolution of the Swiss-Turkish transplant may provide us with some useful insights regarding the future direction of private law in Europe, and particularly regarding the relevance of the possible methods aimed at harmonizing private law in the EU (IV). On the basis of the Swiss-Turkish experience, I aim in this article to contribute to the current debate at EU level as to whether harmonization should come about by the mere drafting and enacting of ‘Model rules’ (top- down approach) or by courts deciding in an organic way, while taking into account the cultural background of the given legal system (bottom-up approach).5

3 Arzu Oğuz, ‘Hukukun Bağımsız Bir Alanı Olarak Karşılaştırmalı Hukukun Konusu ve Metodu’ [The Subject and Method of Comparative Law as an Independent Legal Discipline], in: Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 2002(2), 504; Marie-Claire Ponthoreau, ‘Le droit comparé en question(s) entre pragmatisme et outil épistémologique’, RIDC 2005, 23; Peer C. Zumbansen, ‘Comparative Law’s Coming of Age? Twenty Years after Critical Comparisons’, in: Russel A. Miller and Peer C. Zumbansen (Eds.), Comparative Law as Transnational Law (Oxford, 2012), 124. 4 Arthur M. Schlesinger, ‘The Supreme Court: 1947’, Fortune (Jan.) 1947, 208 on which see Keenan D. Kmiec, ‘The Origin and Current Meanings of Judicial Activism’, Cal. L. Rev. 2004, 1445ff. For a similar discussion in the European context, most recently, see Mad Andenas and Duncan Fairgrieve (Eds.), Courts and Comparative Law (Oxford, 2015); Mark Dawson, Bruno De Witte and Elise Muir (Eds.), Judicial Activism at the European Court of Justice (Cheltenham, 2013). 5 For more on this debate, see Reinhard Zimmermann, ‘The Present State of European Private Law’, AJCL 2009, 479ff; Mathias Reimann and Daniel Halberstam, ‘Top-Down or Bottom- Up? A Look at the Unification of Private Law in Federal Systems’, in Roger Brownsword,

64 II. JUDICIAL LAW MAKING The introductory chapter of the Swiss and Turkish Civil Codes opens with a statement that, in cases where the Code does not provide applicable provisions, the judge should decide according to customary law, or, if there were no applicable customary law, according to the rule which he himself would formulate were he the legislature (Article 1(2) of the Civil Code). In the latter case the judge should follow established doctrine and case law (Article 1(3)).6 According to this hierarchical structure, although the judge is not given the main task of creating the law, by way of interpreting existing statutory provisions he can, and does, find creative solutions to complex problems.7 Indeed, Article 1 of the Swiss and Turkish Civil Codes offers the judge a democratic mandate to have the final say, a solution which found a positive echo even among American judges. Benjamin Cardozo noted that “the tone and temper in which the modern judge should set about his task are well expressed in the first Article of the Swiss Civil Code of 1907”.8 In a dissenting opinion in State Tax Commission v Aldrich, Justice Jackson

Hans-W Micklitz, Leone Niglia, and Stephen Weatherill (Eds.), The Foundations of European Private Law (Oxford, 2011), 363ff; Franz Werro, European Private Law: Quo Vadis (in this collection). 6 In Turkish law, see Rona Serozan, Medeni Hukuk, Genel Bölüm [Civil Law, General Provisions] (Istanbul, 2005), 92ff; Aydın Zevkliler, Şeref Ertaş, Ayşe Havutcu and Damla Gürpınar, Medeni Hukuk, Temel Bilgiler [Civil Law, Basics] (7th ed. Ankara, 2012), 10ff; Jale Akipek, Turgut Akıntürk and Derya Ateş Karaman, Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku [Turkish Civil Law, Preliminary Provisions, Law of Persons] (11th ed. Istanbul, 2014), 77ff; Mustafa Dural and Suat Sarı, Türk Özel Hukuku, Temel Kavramlar ve Başlangıç Hükümleri [Turkish Private Law, Basics and Preliminary Provisions] (10th ed. Istanbul, 2015), 96ff. In Swiss law, see Paul-Henri Steinauer, ‘Le Titre préliminaire du Code civil’, in: Pierre Tercier (Ed.), Traité de droit privé suisse, V. II/1 (Basel, 2009); Franz Werro, ‘Article 1 CC’, in: Pascal Pichonnaz, Bénédict Foëx (Eds.), Commentaire romand, Code civil I (Basel, 2010), no 38. 7 These issues have been exhaustively discussed in the Turkish legal literature; see Rona Serozan, n 6 at 101ff; Aydın Zevkliler, Şeref Ertaş, Ayşe Havutcu and Damla Gürpınar, n 6 at 20-22, 32ff; Jale Akipek, Turgut Akıntürk and Derya Ateş Karaman, n 6 at 120ff; Mustafa Dural and Suat Sarı, n 6 at 125ff and 139ff. In the Swiss legal literature, see Franz Werro, n 6, no 42ff; Marc Amstutz, ‘Der Text des Gesetzes: Genealogie und Evolution von Art. 1 ZGB’, ZSR/RDS 2007/II, 252; Peter Gauch, ‘Was zählt, ist einzig, was man gerade weiss’, in: Alexandra Rumo-Jungo, Pascal Pichonnaz, Bettina Hürlimann-Kaup, Christiana Fountoulakis (Eds.), Mélanges en l’honneur de Paul-Henri Steinauer (Bern, 2013), 15: “Am Gesetzestext kann das Gericht zwar nichts ändern; was es stattdessen aber tun kann, ist, den Text zu interpretieren”. 8 Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven, 1921) 140.

65 referred to Article 1 as a ‘candid recognition of what necessarily is the practice’ of courts.9 This point of view is particularly suited to Turkish case law where, on the basis of the Turkish version of Article 1, courts soften the legal consequences of possibly too rigid or simply unsatisfactory application of the statutory dispositions without waiting for a legislative intervention.10 A case deserves note in this vein.11 In the aftermath of the 1999 earthquake in Gölcük, people who had suffered personal injuries as well as economic harm as a result of the collapse of their houses claimed compensation from the builders. Although most of the damaged buildings had been constructed before the 1980s, the Turkish Supreme Court accepted that there was no reason for the injured persons to bring an action at the time of the (faulty) construction, and held that the ten-year time limit began to run only when the claimants discovered the damage — in other words from the date of the earthquake.12 The Court overruled the pleas of statute of limitation filed by the contractors on the basis of contractual as well as extra-contractual time limits, which, according to the first instance judgments, had both expired. The Supreme Court held that if the claim was not yet actionable, it would not be fair for the ten-year time limit to start running from the date the act was committed. Until the judgments of the Supreme Court, the rule was, in conformity with the Code of obligations, that the time limits begin when harmful conduct occurs, and not when the plaintiff learned about the damage he had suffered. The Turkish Supreme Court’s solution to latent damage cases shows its ability to diverge from the text of the codes to find new solutions corresponding to the needs of an evolving society, where—unlike in Switzerland—the compulsory insurance has not yet been developed.13 This

9 316 U.S. 174 (1942). 10 Esin Örücü, 'The Role of Judicial Creativity and Equity in the Developments of Turkish Law and Its Covert Hybridity', Tul. Eur. & Civ. L. F. 2014, 217ff. 11 Y4.HD, 3.2.2005T, 2004/7039E, 2005/746K. 12 Ibid. See also Y4.HD, 30.6.2004T, 2004/2110E, 2004/8595K; YHGK, 4.6.2003T, 2003/4- 400E, 2003/393K; Y4.HD, 18.12.2002T, 2002/13842E, 2002/14290K. For a similar approach in bodily injury cases, see Y4.HD, 30.01.2009T, 2008/5440E, 2009/1354K (stating that the time limit begins when the plaintiff is aware of his bodily injury and not when the traffic accident occurred). 13 A comparative overview is offered by Erdem Büyüksagis, ‘Le nouveau CO turc est-il toujours attaché à ses racines suisses? Analysée à la lumière du principe européen d’effectivité, une réponse particulièrement intéressante en matière de prescription extinctive’, HAVE/REAS 2012, 45.

66 solution has nevertheless been subject to criticism from the literature.14 It has been argued that, according to Article 1 of the Civil Code, judicial interpretation shouldn’t be the primary vehicle of change. Although Swiss judges sometimes adapt the law to the needs of new situations using notably the teleological method,15 unlike their Turkish counterparts, they are, in general, reluctant to go beyond the solutions imposed by statutory provisions. I will quote a case with similar facts that raised similar issues before the Turkish Supreme Court. From 1965 to 1978, the plaintiff was exposed to asbestos dust in the course of his activities. In 2004 he was diagnosed with cancer caused by exposure to asbestos. In 2005 he applied to the courts seeking an award from his employer in respect of pecuniary and non-pecuniary damage, arguing that his employer had failed in his obligations by failing to take the necessary measures to protect employees. On the basis of the very same statutory test as in Turkey, unlike the Turkish Supreme Court, the Swiss Federal Supreme Court held in a judgment of 29 January 2010 that the plaintiff’s claim had lapsed, on the grounds that the absolute time limit of ten years from the date of the occurrence of the damage had expired.16 The Swiss Federal Supreme Court found that the limitation period began running from the date on which the damage had occurred, irrespective of when it had become apparent. Moreover, the Court denied the plaintiff’s claim that such an interpretation would violate the European Convention on Human Rights, in particular Article 6(1) which protects the right to a fair trial. This decision was then subject to review by the European Court of Human Rights (ECtHR) which, in its 11 March 2014 judgment, found that there had been a violation of the right of access to a court.17

14 Veysel Başpınar and Mehmet Altunkaya, ‘Depremden Doğan Zararların Tazmininde Zamanaşımının Başlaması ve Süresi’ [The Length and Starting Point of the Limitation Period for Claims for Earthquake Damages], AÜHFD 2008, p. 95 ff. 15 For an analysis, see Thomas Probst, Die Änderung der Rechtsprechung (Basel, 1993), 198ff; Marc Amstutz, n 7 at 259; Kathrin Klett, ‘Der Einfluss des europäischen Rechts auf die schweizerische Rechtsprechung im Vertragsrecht’, recht 2008, 234. See also BGE 121 III 219, para. 1d.aa. 16 BGE 137 III 16, para. 2.4. For a critical comment, see Benoît Chappuis and Franz Werro, ‘Délais de prescription et dommages différés: réflexions sur l’ATF 137 III 16 et la motion parlementaire 07.3763’, HAVE/REAS 2011, 139ff. 17 ECtHR, Howald Moor v Switzerland, 11.3.2014, nos 52067/10 and 41072/11, para. 78; for commentary on this judgment, see Arnold F. Rusch, Haftpflichtrecht – Wichtige Urteile, in: Thomas Probst and Franz Werro (Eds.), Strassenverkehrsrechtstagung 2014 (Bern, 2014), 222-223.

67 One might argue that, in general, Swiss judges prefer not to (or, for some, may not) assume the responsibility of acting modo legislatoris.18 However, this is debatable, since there are also cases where Swiss judges seem willing to engage in developing substantive law.19 Thus, for example, before the 2011 amendment to the Swiss Unfair Competition Act,20 which aims to bring Swiss law in line with the Unfair Terms Directive (93/13/EEC), the Swiss Federal Supreme Court had already broadened the scope of the judicial control of standard terms (incorporation control) to include content verification of contractual clauses.21 In finding normative solutions, the Swiss High Court sometimes goes further than the Turkish Supreme Court, which sporadically takes a conservative stance. In a wrongful birth case where a healthy but unplanned child born as a result of clinical negligence, for instance, after examining (and criticizing) different court decisions adopted in other European countries, the Swiss Federal Supreme Court held that the parents should recover for the maintenance costs of the negligently born child.22 Yet the general view in Turkey is that if parents suffer any loss, this economic loss is outweighed by the blessings of having a healthy child.23 Consequently, although, in many areas, one can notice a convergence between Swiss and Turkish law due to the adoption of Swiss private law in Turkey,24 the different application of some of their very same provisions, such as those governing time limit and damages, reveals the fact that the similarity between their statutory rules does not entail a similarity between their laws. There is nothing surprising about that. As the former President of the Austrian Supreme Court stated, “judges do not act in a vacuum; they do not live in an ivory tower; their thinking is shaped by their cultural environment and by their training, by their role models, be it at law school or

18 Arthur Meier-Hayoz, ‘Der Richter als Gesetzgeber’, in: Max Kummer and Hans U. Walder (Eds.), FS Max Guldener (Zurich, 1973), 197. 19 Franz Werro, n 6, no 49; Pierre Moor, ‘De la pratique du juriste à la théorie du droit, plädoyer’ 2007/4, 54. 20 For more information on the amendment, see Hubert Stöckli, UWG 8: neues Recht gegen unfaire Verträge, in: Schweizerische Baurechtstagung (Fribourg, 2013), 171ff. 21 BGE 135 III 1, para. 2.2; Thomas Koller, ‘Einmal mehr: das Bundesgericht und seine verdeckte AGB-Inhaltskontrolle’, AJP/PJA 2008, 943ff. 22 BGE 132 III 359, para. 4. This judgment was cited by the Austrian Supreme Court in its decision of 11 December 2007 (5Ob148/07m). 23 Erdem Büyüksagis, Yeni Sosyo-Ekonomik Boyutuyla Maddi Zarar Kavramı [The Concept of Damage in Its New Socio-Economic Dimension] (Istanbul, 2007), 381. 24 For an excellent illustration of the adoption of Swiss private law in Turkey, see Gülnihal Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi [The Adoption of Occidental Law in Turkey] (2nd ed. Ankara, 2010), 190ff.

68 at court”.25 Although some authors, such as Jürgen Basedow, have overlooked it,26 this observation, which goes beyond the bounds of written rules set forth in a given time and under given circumstances, calls for a deeper consideration of the concrete claims judges have to deal with.27

III. THE ROLE OF COMPARATIVE ANALAYSIS Within the factual approach described, turning the whole process into an even more creative and dynamic enterprise, there is one more element which plays a significant role in law making: comparative judicial analysis.28 It has been gaining in importance, although its role remains controversial.29 In the 19th and 20th centuries, the function of comparative reasoning was reduced to mere ornament.30 Indeed, in many judgments foreign law was, at that time, used only as supporting material. Today, the fundamental issues arising from the interplay between national and international law as well as the duty to implement into national law international norms and standards such as the European humanitarian law and the new European regulatory policies, which tend to strengthen the role of (international) non- governmental actors, challenge traditional judicial approaches.31It is

25 Irmgard Griss, ‘How Judges Think: Judicial Reasoning in Tort Cases from a Comparative Perspective’, JETL 2013, 248. In the same vein, see also Aharon Barak, n 2 at 1o7ff. 26 Jürgen Basedow, ‘Towards A Common Private Law in the European Union’, in: Tuğrul Ansay and Jürgen Basedow (Eds.), Structures of Civil and Procedural Law in South Eastern European Countries (Berlin, 2008), 9: “In more recent years, the use of comparative law by national legislators for the purpose of legal reform clearly demonstrates that the general belief in the national character of national law is receding. In some countries, foreign codes have been more or less completely received as legal transplants; think of the Turkish civil code or the law of obligations imported from Switzerland […]”. 27 Geoffrey Samuel, ‘Taking Methods Seriously (Part Two)’, J. Comp. L. 2007, 229; Ole Lando, ‘Judicial Activism’, in: Peter Mankowski and Wolfgang Wurmnest (Eds.), FS für Ulrich Magnus zum 70. Geburtstag (Munich, 2014), 693ff. 28 On the increasing role of comparative law before courts, see Guy Canivet, Mads Andenas, and Duncan Fairgrieve (Eds.), Comparative Law Before the Courts (London, 2004); Basil Markesinis and Jörg Fedtke (Eds.), Engaging with Foreign Law (Oxford, 2009); Michal Bobek, Comparative Reasoning in European Supreme Courts (Oxford, 2013); Mad Andenas and Duncan Fairgrieve (Eds.), n 4. 29 Mads Andenas and Duncan Fairgrieve, ‘“There is A World Elsewhere” – Lord Bingham and Comparative Law’, in: Mads Andenas and Duncan Fairgrieve (Eds.), Tom Bingham and the Transformation of the Law: A Liber Amicorum (Oxford, 2009), 831. 30 H. Patrick Glenn, n 1 at 91. 31 Kal Raustiala, ‘The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law’, Va. J. Int’l. L. 2002, 1; Anne-Marie Slaughter, A New World Order (Princeton, 2004) 65ff; Malcolm N. Shaw, International Law (7th ed. Cambridge, 2014), 33-34.

69 arguable that this phenomenon has created an increased need for more horizontal dialogue between courts, a dialogue that goes beyond the mere citation of foreign information.32 The Swiss and Turkish jurisdictions are no exception. Judges in these countries are provided with effective tools to cite a foreign court’s decision when dealing with uncertainties in domestic law. As the Swiss33 and Turkish Supreme Courts34 made it clear in their rulings, Article 1 of their Civil Code, which itself found its roots in a foreign (French) source,35 allows judges to turn to comparative law, as does the legislature when preparing a new statute. As an example, in its judgment of 20 December 2005, after stating that the recoverability of the financial damages of a healthy but unplanned child’s birth as a result of clinical negligence had not yet been discussed by the Swiss Federal Supreme Court, the latter first examined how German, Dutch, Austrian, and UK courts addressed the issue.36 The Swiss High Court then criticized the position of the House of Lords in Rees v Darlington Memorial Hospital NHS Trust37 as well as the 25 May 1999 ruling of the Austrian Supreme Court38 as unconvincing. Citing in total about 20 times German39 and Dutch40 case law as substantive evidence along with the Swiss academic literature,41 the Swiss High Court arrived at the conclusion that there is damage, as the parents’ legal duty to provide needed care to their children certainly reduces their financial assets. Hence the use of the

32 Vassilis Hatzopoulos, ‘Actively Taking to Each Other: The Court and the Political Institutions’, in: Mark Dawson, Bruno De Witte and Elise Muir (Eds.), n 4 at 111. 33 BGE 124 III 266, para. 4: “[…] bei der Auslegung [sind] alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen […]; auch rechtsvergleichende”. See also Eugen Bucher, Rechtsüberlieferung und heutiges Recht, ZEuP 2000, 486. 34 YHGK, 15.1.2014T, 2013/11-1138E, 2014/16K. In this case, the owner of a registered trademark sued an Internet service provider for infringement based on the sale of products that contain unauthorized reproductions. The Turkish Supreme Court noted that, if there is a gap in the statutory provisions, the lower court would be able to take foreign law into account. 35 François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Vol. II (2nd ed. Paris, 1919), 326. Article 1 of the Swiss Civil Code of 1907 finds its roots in the first edition of this book published in 1889 and, for some authors, even in Aristotle’s philosophical reflections (The Athenian Constitution, 9.2). See Henri Torrione, ‘Les articles 1, 2 al. 2 et 4 du Titre préliminaire du Code civil, et la philosophie du droit’, in: Alexandra Rumo-Jungo, Pascal Pichonnaz, Bettina Hürlimann-Kaup, and Christiana Fountoulakis (Eds.), n 7 at 67; Franz Werro, n 6, no 4. 36 BGE 132 III 359, para. 3.2. 37 Rees v Darlington Memorial Hospital NHS Trust [2003/UKHL 52]. 38 OGH, 25 May 1999, JBl 121/1999, 593ff. 39 BGH, 18 Mars 1980, NJW 1980, 1450ff. 40 Hoge Raad, 21 February 1997, JZ 18/1997, 893ff. 41 See e.g. Franz Werro, Article 41 CO, in: Luc Thévenoz and Franz Werro (Eds.), Commentaire romand, Code des Obligations I (Geneva/Basel, 2003), no 27f.

70 comparative method enabled Swiss judges, on the one hand, to gain inspiration from the German and Dutch case law in which a seemingly satisfactory solution to the wrongful birth issue had been found and, on the other hand, to distance themselves from the Austrian and British judge-made law, which they found unpersuasive. This aspect of the judgment undermines the argument that courts cite foreign systems only when and where this seems appropriate to promote the judge’s own cause (the cherry- picking argument). In Turkey courts also consider foreign law or international law, but then occasionally — although not often — reject it as they find it inappropriate to national conditions. The 18 June 2011 ruling of the Turkish Supreme Court illustrates the manner in which the High Court cites domestically implemented international human rights norms, even if they differ from the norms Turkish judges preferred.42 The plaintiff argued that the refusal by the lower courts to allow her to bear only her maiden name had unjustifiably interfered with her private life. In its judgment, the Turkish Supreme Court first cited a decision from the European Court of Human Rights (ECtHR), which had found that the obligation imposed on married women, in the interests of family unity, to bear their husband’s surname — even if they could put their maiden name in front of it — had no objective and reasonable justification.43 The Turkish High Court then saw an inconsistency between the ECtHR’s ruling and Turkish law, stating that the existing domestic rules and principles governing this issue stem from a tradition designed to reflect family unity by having the same name. However, in its judgment of 19 December 2013, based upon the legal doctrines developed by the ECtHR, the Turkish Constitutional Court allowed the plaintiff to bear only her maiden name and thus put an end to the debate.44 Cases in which, after discussing and comparing different options, judges explain why they prefer applying the existing domestic solution and not the foreign one are of particular interest to academics, even though the reference to foreign sources is unproductive in the context of a courtroom. As a recent empirical study has shown, the frequency with which a court cites foreign law is not necessarily evidence of the extent to which it actually

42 YHGK, 18.6.2011T, 2011/7737E, 2012/16695K, YKD 2012, 1475f. 43 ECtHR, Ünal Tekeli v Turkey, 16.11.2004, no 29865/96, para. 66. 44 AYM, 19.12.2013T, 2013/2187, Resmi Gazete [Turkish Official Gazette] 7 January 2014, no 28875. For an overview, see Sultan Tahmazoğlu-Üzeltürk, ‘Ad ve Soyada İlişkin Kararlar Bireyin Kimlik Hakkı’ [Decisions on Name Disputes – The Right to Identity], AYHD 2014(5), 26ff.

71 considers foreign law.45 Particularly in public legal matters, courts seem less amenable to other perspectives or other methods of reasoning, albeit they cite foreign law.46 That is one of the reasons why, particularly in foreign investment, arbitration has become a preferred dispute resolution.47 In the traditional view, courts can more easily turn to foreign law materials in private contractual legal matters.48 In the relationships between individuals, the adaptation of the rigid statutory language to particular factual settings through the use of flexible foreign solutions often does not violate public order. When filling gaps in private legal matters or interpreting the law, more often than not Turkish courts refer to Swiss judgments and academic literature approvingly.49 Thus, for example, during the economic crisis at the beginning of the 1980s, the Turkish Supreme Court had to deal with the effects of fluctuation in the values of currencies in the circumstances that the parties could not reasonably have foreseen at the time of the conclusion of the contract. In general, the stability of contractual relationships requires that the judge does not adjust or terminate the obligation if the debtor assumed the risk of the change of circumstances, or if the circumstances are such that the debtor can reasonably be regarded as having assumed the risk of the change.50 Taking into account Swiss judge-made law, in a 1982 decision, the Turkish Supreme Court set forth the conditions for a party to be released

45 David S. Law and Wen-Chen Chang, ‘The Limits of Global Judicial Dialogue’, Wash. L. Rev. 2011, 523ff. 46 Otto Kahn-Freund, ‘On Uses and Misuses of Comparative Law’, Mod. L. Rev 1974, 17. More recently, see also Carlos F. Rosenkrantz, ‘Against Borrowing and Other Non- authoritative Uses of Foreign Law’, Int’l. J. Const. L. 2003, 282–3. 47 Turkey and Switzerland are party to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (ICSID Convention) as well as the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York Convention). 48 Michel Rosenfeld and András Sajó, ‘Introduction’, in: Michel Rosenfeld and András Sajó (Eds.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford, 2012), 2. 49 Ergun Özsunay, ‘The Scope and Structure of Civil Codes: The Turkish Experience’, in: Julio C. Rivera (Ed.), The Scope and Structure of Civil Codes (Heidelberg, 2013), 389. 50 Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler [Law of Obligations, General Provisions] (18th ed. Ankara, 2015), 481-482; Rona Serozan, ‘General Report on the Effects of Financial Crises on the Binding Force of Contracts: Renegotiation, Rescission or Revision’, in: Rona Serozan and Başak Başoğlu (Eds.), Turkish Reports to the XIXth International Congress of Comparative Law (Istanbul, 2015), 3-4; İbrahim Kaplan, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi [Judicial Intervention in Contract] (3rd ed. Ankara, 2013) 104.

72 from its obligations by supervening events which make the performance much more onerous than anticipated.51 References to Swiss law by the Turkish Supreme Court can be found in tort law as well. An example is the Turkish Supreme Court’s 2002 ruling,52 where it referred to some decisions of the Swiss Federal Supreme Court53 in order to determine the legal grounds for an action to recover damages for injuries suffered by a third party as a result of a defective product. There are instances that are, from an academic point of view, just as interesting as the previous judgments of the Turkish Supreme Court, and these include cases where judges make use of the same foreign sources, and then reach different conclusions. For example, on an issue concerning a real estate transaction, for which the law requires a strict adherence to certain forms, the majority judges of the Turkish Supreme Court cited Swiss law and refused to invalidate some transactions because of the violation of form requirements. They argued that, in some circumstances mentioned by the Swiss Supreme Court, the invalidation of a contract for the sale of the separate parts of a building would be against the principle of good faith.54 The dissenting judges cited the same Swiss law in their reasoning which arrived at an opposite conclusion. Since judicial interpretation is a subjective science moulded by the personal discretion of judges, the reason for this difference is perhaps that, to support his position, each judge relies on a different interpretation he finds persuasive. Such situations, which may lead to inconsistencies, are nevertheless relatively rare in the application of EU law. Indeed, accession negotiations with the EU made an important breakthrough in the use of comparative law by Turkish courts. In October 2005, negotiations started with the so-called screening process, which aims at determining to what extent Turkey meets the EU’s rules and regulations known as the acquis communautaire.55 The Turkish Supreme Court then started citing the case law of the European Court of Justice (ECJ) more frequently, while still referring to Swiss law. In

51 Y13.HD, 26.11.1982T, 1982/6186E, 1982/7199K. It is worth noting that, unlike the previous Code, the new Turkish Code of Obligations, which entered into force in 2012, contains a specific statutory rule governing this issue. See Erdem Büyüksagis, Le nouveau droit turc des obligations, Perspective comparative avec les droits Suisse et européen (Basel, 2014), no 90. 52 YHGK, 13.2.2002T, 2002/4-114E, 2002/84K. 53 BGE 64 II 260; BGE 66 II 117, BGE 79 II 69, BGE 80 III 59. 54 YİBGK, 30.9.1988T, 1987/2E, 1988/2K. 55 For further information, see Belgin Akçay and Şebnem Akipek (Eds.), Turkey’s Integration into the European Union (Plymouth, 2013).

73 a judgment handed down on 27 November 2012, to define the conditions for the transfer of an entity, and in particular to determine whether any direct contractual relationship between the transferor and the transferee is needed in certain labour-intensive sectors, the Turkish Supreme Court referred to the judgments of the ECJ56 and in a more general way mentioned the position of the Swiss Supreme Court without expressly quoting any of its judgments.57 Without giving further examples, let me simply say that numerous other references to European and Swiss judge-made law and academic literature can be found in Turkish case law. A comparison between Swiss and Turkish judge-made law will nevertheless reveal an asymmetrical pattern. Mainly because of the language barriers, the references to Turkish case law and academic works in decisions by Swiss courts are extremely rare, if not absent. However, this does not mean that Swiss courts do not cite the case law of other jurisdictions. First, in the absence of a statutory rule or a generally accepted principle, Article 7 of the Swiss Law on Maritime Navigation directs the judge to consider law and custom, doctrine and case law of seafaring countries. Furthermore, Swiss courts apply the relevant acquis under bilateral and sectoral agreements concluded with the EU. Moreover, Swiss courts consider ECJ case law, particularly when interpreting a rule that purports to implement EU law.58 Finally, the Swiss Federal Court makes use of judgments by other national courts, and quotes them explicitly.59 Since the acknowledgement of comparative law sources requires a level of immersion in foreign law,60 the overwhelming majority of them are derived from the continental European tradition and written in languages in which Swiss judges have competency.61

56 C-13/95, [1997] ECR I-1259; C-24/85, [1986] ECR 1119. 57 Y9.HD, 27.11.2012T, 2011/51419E, 2012/39553K. 58 BGE 128 I 295, para. 4c.bb. 59 BGE 126 III 129, para. 4; Jörg Schmid, Alexander H. E. Morawa, and Lukas Heckendorn Urscheler (Eds.), Die Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung (Zurich/Basel/Geneva, 2014). 60 Daniel Jutras, ‘Énoncer l’indicible: le droit entre langues et traditions’, RIDC 2000, 781ff; Pierre Legrand, ‘Friendship, Language, and the Invention of Foreign Law’, Fribourg 2013, 1ff (text distributed during the conference celebrating the 250th anniversary of the Faculty of Law, which was held on 7 November 2013 in Fribourg). 61 Alexandra Gerber, ‘Der Einfluss des ausländischen Rechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichts’, in: Institut Suisse de Droit Comparé (Ed.), Perméabilité des ordres juridiques (Zurich, 1992), 141. According to this study, 1,541 instances has shown that slightly more than 10 per cent of the decisions refer to foreign law (notably to German, but also to French, Austrian, Italian, British, American, Belgian, Dutch, and even to Swedish and Turkish law).

74 Setting aside the references to the case law of the ECJ62 and ECtHR,63 whose number has been increasing over the last years, German case law is the most important foreign source of the Swiss Supreme Court.64 References to German judgments range from a mere citation as supporting information to a genuine attempt to take advantage of the German experience in order to implement the best possible solution. Besides, in the absence of a ruling from the ECJ, the Swiss Supreme Court sometimes looks at German developments to interpret national law adopted pursuant to an EU directive. Consider this example. The Swiss Product Liability Act is largely based on the Product Liability Directive (85/374/EEC), and just like the latter it fails to distinguish between different types of defects, with all types lumped together and defined in terms of the ‘consumer expectation test’.65 In a ground-breaking decision of 19 December 2006,66 in order to define manufacturing defect, in addition to the Swiss literature,67 the Swiss Supreme Court referred to the 9 May 1995 judgment of the German Supreme Court, which had distinguished between major product defect types,68 to some extent, like the US Restatement (Third) of Torts: Product Liability.69

62 See e.g. BGer 2C_628/2013 (concerning the place of value added tax on services provided by the World Economic Forum) referring to C-155/12, [2013] All ER (D) 115 (Jul); C- 218/10, [2012] ECR I-0000; C-114/05, [2006] ECR I-2427; C-452/03, [2005] ECR I-3947; C- 327/94, [1996] ECR I-4595 and BGE 125 I 21 (concerning positive action in gender equality) referring to C-409/95, [1997] ECR I-6363. For more information, see Franz Werro and Thomas Probst, ‘La jurisprudence de la CJCE en matière de droit privé et son influence sur la pratique du droit suisse’, Annuaire Suisse de droit européen 2005/2006, 453ff. 63 Approximately 11–13 per cent of the decisions of the Swiss Federal Supreme Court refer to the ECtHR. See Hansjörg Seiler, ‘Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen Rechtsprechung auf die schweizerische Rechtspflege’, ZBJV 2014, 348. 64 Lukas Heckendorn Urscheler, ‘Gedanken zur Methode der richterlichen Rechtsvergleichung im Bereich des Zivilrechts’, in: Jörg Schmid, Alexander H. E. Morawa, and Lukas Heckendorn Urscheler (Eds.), n 59 at 106. 65 For a critical comment, see Erdem Büyüksagis, La notion de défaut dans la responsabilité du fait des produits défectueux, th. Fribourg (Zurich/Geneva/Basel, 2005), 258ff. 66 BGE 133 III 81, para. 3.2. 67 Erdem Büyüksagis, n 65 at 248–50. 68 BGH, 9 May 1995, NJW 1995, 2162. See also Gerhard Wagner, ‘§ 3 ProdHaftG’, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, V. V/3 (6th ed. Munich, 2013), no 29ff. The author points out that, in German case law, the risk-utility test is used to determine whether a product’s design is defective, whereas this is not the case for manufacturing defects. 69 It is worth noting that, in the Boston Scientific case, the ECJ seems nevertheless to have rejected this approach. See ECJ, C-503/13 and C-504/13, ECLI:EU:C:2015:148 (Boston Scientific); Erdem Büyüksagis, ‘La responsabilité du fait des produits « défectueux sans défaut »: l’arrêt Boston Scientific du 5 mars 2015’, DCCR 2015(3), 1ff.

75 Swiss judges also look at other foreign sources besides German law. In a judgment handed down on 28 November 2006, for instance, the Swiss Supreme Court sought to apply the legal principles limiting the scope of damages for breach of contract, and to this end referred to French law.70 According to Article 208 of the Swiss code of obligations, where a defect leads to the rescission of the sale, the purchaser is entitled to recovery of the contract price and to the payment of damages for all losses which have been directly caused as a result of the defective goods. Fault is not required to establish the seller’s liability for such losses. In addition, the seller is liable for any indirect loss (e.g. lost profit) caused by the defective goods, unless he proves that he did not commit any fault.71 In order to draw a distinction between direct and indirect damage, the Swiss Supreme Court drew inspiration from Article 1150 of the French Civil Code as well as Pothier’s Treatise on the Law Obligations,72 which influenced the development of the English common law of contract as well (see Hadley v Baxendale).73 As these extracts show, comparative law is not a separate or ring-fenced area of legal studies.74 It is rather a dynamic practice, which is part of a deeper critique of law itself.75 Indeed, judges keep an eye on what other legal systems are doing. Besides, they can and do go beyond that, using comparative arguments in their rulings. In Switzerland and Turkey, while some of the foreign references are used as ‘garniture d’appoint’ to solutions courts seem to have already reached by traditional ways of reasoning,76 others seek to enlarge the domestic interpretative options courts have at their disposal. Such a transnational judicial interaction not only enables courts to overcome their relative institutional isolation while allowing them to benefit from better solutions, but it also makes these solutions known to a broader audience.

70 BGE 133 III 257. For an analysis, see Pascal Pichonnaz, ‘Defective Goods and Consequential Loss’, RabelsZ 2012, 819ff. 71 Marie-Noël Zen-Ruffinen and Silvio Venturi, ‘Article 208 CO’, in: Luc Thévenoz and Franz Werro (Eds.), Commentaire romand, Code des obligations I (2nd ed. Geneva/Basel, 2012). 72 BGE 133 III 257, para. 2.5.2. 73 (1854) 9 Ex 341; Tom Bingham, Widening Horizons: The Influence of Comparative Law and International Law on Domestic Law (Cambridge, 2010), 5. 74 For a general observation in this sense, see Mads Andenas and Duncan Fairgrieve, n 29 at 864. 75 Arzu Oğuz, n 3 at 504; Marie-Claire Ponthoreau, n 3 at 23; Peer C. Zumbansen, n 3 at 124. 76 Franz Werro, ‘La jurisprudence et le droit comparé’, in: Institut Suisse de Droit Comparé (Ed.), n 61 at 166; Peter V. Kunz, Einführung zur Rechtsvergleichung in der Schweiz, recht 2006, 44.

76 IV. THE PERSPECTIVE OF ‘IUS COMMUNE EUROPAEUM’ Observations similar to those I have presented may be made about the EU where, as in Switzerland and Turkey, there coexist more or less similar statutory dispositions. Even though, in many areas, the statutory provisions of the Member States seem almost identical as a result of their duty to meticulously implement directives into national legislation, the degree of the actual convergence or divergence between these provisions indeed depends on their judicial interpretation and application. In fact, as an author explains: “harmonization projects, like legal transplants, tend to focus principally on the ‘formal’ institutions of the law. They are, therefore, vulnerable to situations where informal institutions on which the formal institutions rely are missing in the receiving jurisdiction, and even more so to situations where the transplanted rule conflicts with informal institutions in the receiving jurisdiction”.77 The scope of the judicial control over potentially unfair terms in (consumer) contracts, which varies from jurisdiction to jurisdiction, illustrates this dynamic viewpoint. At first glance the dispositions of the UK Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations (1999) and §§305–310 of the German BGB seem rather similar: they both exclude individually negotiated terms from the fairness test.78 However, closer judicial scrutiny of these statutes, which are both based on the EU Unfair Terms Directive (93/13/EEC), reveals a difference between their scopes and thus the degree of protection for weaker parties. According to the German Bundesgerichtshof (BGH, Federal Supreme Court), individual negotiation implies that the parties have been given a chance to influence the content of the terms.79 Yet ‘individually negotiated’ seems to have a narrower meaning in UK case law. In a decision rendered in February 2010 (UK Housing Alliance Ltd v Francis), the High Court of England and Wales stated that “the fact that a consumer or his legal representative has had the opportunity of considering the terms of an agreement does not mean that any individual term has been individually negotiated. The supplier must prove that the relevant term was individually negotiated”.80 So, identical or nearly identical provisions can be implemented in ways that cause diametrically opposed results, where the burden of pleading and/or proof is allocated differently.

77 TT Arvind, ‘The “Transplant Effect” in Harmonization’, ICLQ 2010, 79. 78 For a critical comment, see Erdem Büyüksagis, ‘La bonne foi dans l’article 8 LCD: un remède à l’impuissance des consommateurs face aux clauses générales “soi-disant” négociées?’, AJP/PJA 2012, 1393ff. 79 BGH, 19 May 2005, NJW 2005, 2543. 80 UK Housing Alliance (North West) Ltd v Francis [2010] EWCA Civ 117.

77 The disharmony is even more pronounced in tort law.81 Thus, for example, since the adoption of the Product Liability Directive (85/374/EEC), which sought to harmonize a no-fault liability regime for defective products across the EU, different interpretations as to the meaning of some key notions have accumulated. In the so-called Mineralwasser case, which was cited by the Swiss Supreme Court as well,82 the German Bundesgerichtshof held that the development risks defence applies exclusively to design defects, but is not available for manufacturing defects.83 In the English Blood Transfusion case, the High Court of England and Wales considered the German solution and questioned whether the German Federal Supreme Court interpreted the Directive correctly and applied it appropriately. Unlike its German counterpart, the English Court then came to the conclusion that there is no need to adopt different approaches for different types of defects.84 The comparison of different cases draws attention to a crucial feature of the EU legislation, which is often the result of a compromise carrying with it some degree of ambiguity. The EU law simultaneously promotes convergence and divergence. Superficially similar terms will be interpreted differently in different countries, because they are broad (vague) and therefore subject to manipulation (re-definition) by courts in different jurisdictions.85 Differences in the cultural values, legal needs, judicial organizations, and economic environment play a role in the judicial interpretation of abstract statutory rules as well as of doctrinal notions, and consequently in the creation of legal meaning (‘jurisgenesis’). However that may be, at EU level, international judicial interaction based upon comparative research is gaining importance.86 This, in turn, helps

81 For an illustration of such disharmony in tort law, see Franz Werro and Erdem Büyüksagis, ‘The Bounds between Negligence and Strict Liability’, in: Mauro Bussani and Anthony J. Sebok (Eds.), Comparative Tort Law: Global Perspectives (Cheltenham, 2015), Chapter 10; Erdem Büyüksagis, Ina Ebert, Duncan Fairgrieve, Renée Charlotte Meurkens and Francesco Quarta, Punitive Damages in Europe and Plea for the Recognition of Legal Pluralism, EBLR 2016(1), 137ff. 82 BGE 133 III 81, para. 3.2. 83 BGH, 9 May 1995, NJW 1995, 2162. 84 A & Others v The National Blood Authority [2001] 3 All ER 289. See also Duncan Fairgrieve, Geraint Howells and Marcus Pilgerstorfer, 'The Product Liability Directive: Time to get Soft?', JETL 2013, 32. 85 Robert M. Cover, ‘Nomos and Narrative’, Harv. L. Rev. 1983, 4; Rodolfo Sacco, ‘Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law,’ AJCL 1991, 27. 86 A similar point in the literature can be found in Thomas Kadner Graziano, ‘Est-il légitime et utile pour le juge de comparer?,’ in: Marianne Faure-Abbad and Michel Boudot (Eds.), Obligations, procès et droit savant: Mélanges en l’honneur de Jean Beauchard (Paris, 2013), 77ff. Besides, the European Parliament and the Commission agree on the importance of

78 to create, step by step, a common language in some areas while promoting a bottom-up approach to Europeanization. A simple example will help to clarify what is being arguing here. Consider some of the most important advances in the field of non-pecuniary damages. In Leitner v TUI Deutschland GmbH, the Landesgericht Linz had first studied German law, which requires compensation for loss of enjoyment of the holidays as a form of non-pecuniary damage.87 The Austrian Court then requested the ECJ to provide a clarification on the general concept of damage used in the Package Travel Directive (90/314/EEC). When the ECJ ruled on this issue, it referred to various national laws, which award damages to compensate the injured person for the frustration caused by ‘spoiled holidays’.88 As such this decision contributed to the gradual internalization of common values by the domestic legal systems. In the light of the ECJ's case law, one may conclude that the rulings of the Court play an important role in the finding of common ground between different legal systems.

VI. CONCLUSIONS I started with a study of the organic development of case law in Switzerland and Turkey. My research led to two main observations. Firstly, it appeared that, particularly in Turkey — but occasionally in Switzerland as well — through the application of Article 1 of the Civil Code, judges go beyond the mere interpretation of the statutory provisions. That is why some of the very same provisions have been interpreted differently by Swiss and Turkish courts. Indeed, there is often more than a single meaning for a provision which operates simultaneously in two countries with different languages and cultural backgrounds. Secondly, my analysis revealed that comparative reasoning plays a very significant role in the judicial law- making process. When determining what a new statute actually entails,89 interpreting an existing statutory provision90 or filling in a legislative gap,91

supporting the improved availability of national databases on national court rulings concerning Community law. See the European Parliament resolution of 9 July 2008 (2007/2027(INI)). 87 C-168/00, [2002] ECR I-2631. For a comment, see Franz Werro, ‘Comparative Studies in Private Law: A European Point of View’, in: Mauro Bussani and Ugo Mattei (Eds.), The Cambridge Companion to Comparative Law (Cambridge, 2012), 126. 88 C-168/00, [2002] ECR I-2631, para. 18. 89 See the Swiss product liability case in n 66. 90 See the cases where the Swiss Supreme Court had to deal with a wrongful birth (see above n 36) or the distinction between direct and indirect damage (see above n 72). 91 See the Turkish case concerning the transfer of an entity in n 57.

79 Swiss judges do not hesitate to seek guidance in foreign rules and judgments, and Turkish judges refer to Swiss judgments and academic literature as a source of authority. That is one of the reasons why, despite some differences in their positions on certain issues, Swiss and Turkish courts often reach similar conclusions in similar circumstances. Combining these observations, I conclude that the mere reading of the codes and statutes is not enough to understand a legal system. Such a reading should be completed with many other discourses that are produced in and around the legal system being studied. In this context, particular attention should be paid to the case law surrounding the statutory dispositions.92 Indeed, law is the end product of the process of judicial reasoning, a process in which judges — particularly Supreme Court judges — are influenced by many variables. Some of the most noticeable among these are foreign sources. The court’s role in finding normative solutions, when the authority points towards an answer that seems inappropriate or unclear, is gaining importance in other European jurisdictions as well. Even in countries in which the person finding and applying the law is seen as seeking the single correct solution for a case, there are signs of a change in the courts’ role.93 In a hotly debated article, a former president of Germany’s highest appeals court (Bundesgerichtshof) wrote that “the judge is a pianist who interprets the compositions of the legislature with artistic freedom”.94 My brief study of the case law of different European countries as well as that of the ECJ goes even further and shows, first, that the judge should be seen as an active element in decision-making. It is then legitimate to inquire into the appropriateness of the ever burgeoning ‘unification’ required by Brussels or suggested by some legal scholarship through principles, definitions, and model rules — with little or no attention to case law. Indeed, the ‘efficiency’ of new international rules is illusory, or at least minimal, in comparison to the lost value of local practices that have been distilled through hundreds of years of experience. European legal harmonization in some particular areas might therefore result in the emergence of a spontaneous order that does not have so much to do with the model rules and idealized conceptions, but much more to do with the evolution of each given legal system’s case law, which is based on its own cultural values, legal needs, judicial organizations, and economic environment.

92 For a similar point, see Mitchel Lasser, ‘The Question of Understanding’, in: Pierre Legrand and Roderick Munday (Eds.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (Cambridge, 2003), 203ff. 93 Thomas Lundmark, ‘Legal Science and European Harmonisation’, LQR 2014, 71. 94 Günter Hirsch, ‘Zwischenruf — Der Richter wird’s schon richten’, ZRP 2006, 161.

80 My second conclusion is that the use of comparative analysis is one of the most precious components of the law-making process. The Swiss- Turkish experience illustrates how comparative law in the courts is indeed an effective catalyst for possible innovations. Likewise, comparative law could also play a role in judicial coordination in Europe, provided that judges are educated on the utility of judgments from the courts of foreign countries. When this condition is satisfied, comparative law stops being a mere academic exercise of exploring similarities and differences between legal systems, and becomes elevated to a legitimate source of law. As such it would be considered along side constitutions, laws, precedents, traditions, and policy as a tool for determining the outcomes of cases.

OBJEKTİF SORUMLULUĞA İLİŞKİN ESASLAR IŞIĞINDA 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NUN DEĞERLENDİRİLMESİ The Criticism Of Turkish Crimınal Law Numbered 5237 In The Rules Of Objective Liability

Prof. Dr. Muharrem Özen

ÖZ Ceza sorumluluğunun sübjektifleştirilmesi sürecinde, objektif sorumluluğun önemli bir basamak olduğu görülmektedir. Bugün itibariyle ceza sorumluluğunda kural kusurlu sorumluluktur. Objektif sorumluluk ise kanunda açıkça gösterilen hallerde uygulama alanı bulabilir. Objektif sorumlulukta, hareketin iradi olması, davranış ve neticenin ortaya çıkması ile davranışla netice arasında nedensellik bağının bulunmasının aranır. Ancak, gerçekleşen ağır netice bakımından failin kusuru aranmaz. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda açıkça düzenlenmiş olan objektif sorumluluk halleri, kastı aşan suç, neticesi itibariyle ağırlaşan suç ve basın suçları olmak üzere üç temel kategori bakımından söz konusuydu. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ise objektif sorumluluğu tamamen kaldırdığı iddiasıyla yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte Kanunda düzenlenen hükümler dikkate alındığında, objektif sorumluluğun kaldırılmamış olduğu; yalnızca isim değişikliğine gidilerek “taksir karinesine” dayanan bir sorumluluğun getirilmiş olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ceza sorumluluğunun sübjektifleştirilmesi yolunda bir yenilik getirmeyen, gerek sözel/mantıki açıdan gerekse yapılan teknik ceza hukuku açısından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun konuya ilişkin hükümleri pek çok yönden eleştiriye açık durumdadır. Anahtar Sözcükler: Ceza sorumluluğu, objektif sorumluluk, kusurluluk, neticesi itibariyle ağırlaşan suç, kastı aşan suç, basın suçları.

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

ABSTRACT In the process of subjectiveization of criminal liability, objective liability appears to be an important step. As of today, the rule in criminal liability is the subjective liability. Objective liability can be found in areas where it is clearly shown by the law. In objective liability, it is sought to have an existence of voluntary behavior, behavior and consequence and the causal relationship between behavior and consequence. However, in case of an aggravated consequence, the fault of the perpetrator is not to be sought. There are three main categories of objective liability clearly defined in the Turkish Criminal Code numbered 765 that are the crimes exceeding dolus, crimes aggravated in consequence, and press offences. The Turkish Penal Code numbered 5237 entered into force on the grounds that it completely abolished objective liability. However, it can be seen that taking into account the provisions in the Law, the objective liability is not abolished and only a name change has led to a liability based on “the presumption of negligence”. Therefore, in terms of technical and criminal justice, which does not bring any innovation on the subjectiveization of criminal liability, the provisions of the Turkish Criminal Code numbered 5237 are open to criticism from many aspects. Keywords: Criminal liability, objective liability, faultiness, crimes exceeding dolus, crimes aggravated in consequence, press offences.

GİRİŞ Günümüz ceza hukukunda sorumluluk bakımından geçerli olan fiilin sübjektifliği ilkesi uyarınca, suçun varlığı için failin tipe uygun ve zararlı bir fiili gerçekleştirmesi yeterli olmamakta, ayrıca bu fiilin psikolojik yönden de faile bağlanabilmesi aranmaktadır. Bu durumda, suçun oluşabilmesi için fiil ile fail arasında nedensellik bağının yanında, psişik bir bağın bulunması da zorunlu olmaktadır. Tarihsel açıdan da incelendiğinde, bu noktaya çeşitli aşamalardan geçilerek gelindiği görülmekte ve bunun cezai sorumluluğun sübjektifleştirilmesi sürecinin bir parçası olduğu kabul edilmektedir. Ceza sorumluluğunun tarih içinde izlediği süreç ve bugün gelinen nokta göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan farklı olarak objektif sorumluluğun bütün izlerinin kaldırıldığı iddiası ortaya konulmuştur. Buna karşın, gerek yargı kararlarında gerekse doktrinde ileri sürülen görüşler ışığında 5237 sayılı TCK’nın bu iddiasının ne ölçüde başarılı ve geçerli olduğuna ilişkin tartışmalar hala devam etmektedir. Çalışmamızda da, objektif sorumluluğa ilişkin esaslar kısaca açıklandıktan sonra, “ceza sorumluluğunun tamamen

84 sübjektifleştirilmesi” yolunda, 5237 sayılı TCK’nın ne ölçüde başarılı olduğuna veya olamadığına ilişkin birtakım tespit ve değerlendirmelerde bulunulacaktır.

I. CEZAİ SORUMLULUĞUN GELİŞİM AŞAMALARI Ceza hukukunda kusurluluk unsurunun geçirdiği aşamalara bakmak ve bir değerlendirmede bulunmak, aynı zamanda cezai sorumluluğun gelişimine ilişkin süreci de ortaya koymak demektir. Bu tarihsel bakış, aynı zamanda çalışmamızın konusu olan objektif sorumluluğun yerini belirlemek bakımından önemlidir. Ceza hukukunda cezai sorumluluğun gelişim aşamalarının dört ana başlık altında toplanabilmesi mümkündür. Bunlar; başkasının fiilinden sorumluluk, objektif sorumluluk, kusurlu sorumluluk ve kişilik yönünden sorumluluktur. İlk aşama olan başkasının fiilinden sorumlulukta kişi, gerçekleşmesine hiçbir nedensel katkıda bulunmadığı ve tamamen başkaları tarafından gerçekleştirilen fiilden sorumlu tutulmuştur.1 Başkasının fiilinden sorumluluk, henüz devlet ceza hukukunun ortaya çıkmadığı çok eski dönemlere özgü olan ve kişiyi sadece ulus veya kabile biçiminde beliren yegane sosyo-politik gerçekliğin bir unsurundan ibaret sayan bir anlayışın ürünüdür. Çocukların işledikleri suçlardan ötürü babanın ve bunun tam tersi babanın işlediği suçlardan ötürü çocukların cezalandırılması biçiminde yahut kabilenin bir üyesinin işlediği suçlardan ötürü tüm ailenin veya kabilenin yahut aile veya kabile reisinin sorumlu tutulması gibi uygulamalar başkasının fiilinden sorumluluğu örneklemektedir.2 Hukukumuzda bugün itibariyle Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi, başkasının fiilinden sorumluluğa ilişkin ipotezleri Anayasal uygunluğun sınırlarının dışına çıkarmıştır.3 Ceza sorumluluğun ikinci aşamasını oluşturduğu kabul edilen objektif sorumluluk, kişinin icrai veya ihmali iradi hareketinin sonucu olan neticeden, herhangi bir psişik bağın varlığı aranmaksızın salt maddi nedensellik bağı dolayısıyla sorumlu tutulmasını ifade eder.4 Bu sorumluluk türünde sadece zarara neden olma cezalandırmanın meşruluğunu

1 Ferrando MANTOVANI, Diritto Penale Parte Generale, Seconda Edizione, Padova 1988, s. 279. 2 Nevzat TOROSLU – Haluk TOROSLU, Ceza Hukuku Genel Kısım, B. 21, Ankara 2015, s. 192. 3 Muharrem ÖZEN, Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, B. 1, Ankara 1998, s. 18. 4 Francesco ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale Parte Generale, Milano 1989, s. 336; Pietro NUVOLONE, Il Sistema Del Diritto Penale, Padova 1975, s. 341.

85 doğurmaktadır. Objektif sorumluluk ipotezlerinde, failin sebebiyet verdiği hareketin sonuçları yönünden, failin psikolojik durumu üzerinde herhangi bir araştırma istenilmediğinden, failin hiç kusuru olmasa bile doğan sonuçtan sorumlu olmaktadır. Zorunlu ve yeterli olan tek husus failin sorumlu tutulduğu neticenin onun ve iradi hareketinin ürünü olmasıdır.5 İlkel hukuk anlayışının ve insanın iç davranışlarının değerini tam olarak kavramamış bir hukuk düşüncesinin ürünü olan objektif sorumluluk, esasen ceza hukukunun ilkel dönemlerini ve daha sonra Cermen halkının hukuk anlayışından etkilenen anlayışı karakterize eden bir sorumluluk şeklidir.6 Günümüzde Norveç, Danimarka ve Türk Ceza Kanunları gibi bazı ceza kanunları objektif sorumluluğun her türlü kalıntısını ortadan kaldırırken, diğer ceza kanunları bu tür sorumluluğun izlerini taşımaya devam etmektedir. Bu tür sorumluluğun tipik örnekleri, kastın aşılması suretiyle işlenen suçlar ve neticesi itibariyle ağırlaşan suçlardır. Basın yoluyla işlenen suçlarda da bu tür sorumluluk söz konusu olabilmektedir.7 Ceza sorumluluğunun sübjektifleştirilmesi sürecinin dönüm noktasını ifade eden kusurlu sorumluluk, failin kasıtlı veya en azından taksirli olarak sebebiyet vermesi nedeniyle psikolojik olarak da ona isnat edilen kendi fiilinden sorumlu tutulmasını ifade eder.8 Bu anlayış uyarınca bir fiilin suç teşkil edebilmesi için, failin bunu maddi olarak gerçekleştirmesi yeterli olmayıp; ayrıca kusurlu olarak gerçekleştirmesi de zorunludur. İnsan düşüncesinin çok önemli bir zaferi olan bu husus, insanın zararlı hareketini kaba güçlerin zararlı hareketinden ayırmayı gerektiren ve çağdaş ceza hukuku düzenlerinin giderek daha çok uymaya çalıştıkları ve artık vazgeçilmesi mümkün olmayan bir uygarlık ilkesini oluşturur.9 Maddi fiilin yanında kusurluluk, suçun vazgeçilmez unsurunu ifade etmekte ve bu husus, “nullum crimen sine culpa” kuralıyla özetlenmektedir.10 Geleneksel hukuki düşüncede kusurluluğun özünde, daima işlenen belirli bir fiil yönünden kusurluluk olarak anlaşılmakta ve kusurluluğun konusunun failin kişiliği değil, sadece işlenen belirli bir fiil olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda da kınama yargısının konusunu da kişilerin yaşam veya oluş biçimi değil; işledikleri fiiller oluşturmaktadır.11

5 NUVOLONE, s. 342; ANTOLISEI, s. 337. 6 MANTOVANI, s. 280. 7 TOROSLU – TOROSLU, s. 193. 8 MANTOVANI, s. 280. 9 TOROSLU – TOROSLU, s. 194. 10 ÖZEN, s. 20. 11 MANTOVANI, s. 280.

86 Ceza sorumluluğunun sübjektifleştirilmesi sürecinin son halkasını kişilik yönünden sorumluluk oluşturmaktadır. Burada kusurluluk yargısının konusu artık işlenen somut fiil değil; tersine failin oluş veya yaşama biçimi, kısaca failin kişiliğidir. Böyle bir kusurluluk anlayışının sonuçta fail ile hareket arasında bir ayrımı reddetmiş olduğu ve kişinin işlediği fiilden çok yaşam veya varoluş biçimini esas alarak cezalandırma yoluna gittiği ifade edilmiştir.12 Kişiyi yaptığı için değil, oluş biçiminden ötürü cezalandırmayı esas alan bu ceza hukuku anlayışı 1940’lı yıllarda Almanya’da egemen olmuş ve işlenen fiilden dolayı sorumluluk anlayışı terkedilerek yerine bireyin yaşam biçimi ve oluş biçimine dayanan bir kusurluluk anlayışı egemen olmuştur. Bu anlayışa göre kınanan, o anda yapılan hareketten çok failin tüm yaşam biçimi, bir başka deyişle manevi yönden farklı bir kişiliğe sahip olabilecekken suça eğilimli, kötü bir kişiliğe sahip olmasıdır.13

II. OBJEKTİF SORUMLULUĞUN KOŞULLARI Yukarıda açıklandığı üzere objektif sorumluluk, kusurlu sorumluluk ile başkasının fiilinden dolayı sorumluluk arasında yer alan bir sorumluluk biçimidir. Aynı şekilde bu sorumluluk türünde, gerçekleşen neticenin sadece maddi nedensellik temeli üzerinde faile yüklendiği ve failin cezalandırılması bakımından kast veya taksirin varlığına gerek olmadığı ve hatta failin kınanmasının bile gerekmediği genel olarak kabul edilmektedir.14 Objektif sorumluluğun diğer sorumluluk türlerine nazaran karakteristik özellikleri veya unsurlarının nelerden ibaret olduğunun ortaya konulması önemli olmakla birlikte; objektif sorumluluğun unsurlarının neler olduğu hususunda görüş birliği bulunmamaktadır. Bununla birlikte objektif sorumluluk bakımından genel olarak; neticeye sebebiyet veren hareketin bilinçli ve iradi olması, kanuni tipe uygun ve nedensellik bağı dolayısıyla faile bağlanan bir hareket ve neticenin bulunması, iradi hareket ile gerçekleşen netice arasında nedensellik bağının bulunması, failin cezalandırılması bakımından psişik bağın varlığının aranmaması hususları ifade edilmektedir.15

12 MANTOVANI, s. 253. 13 Giussepe BETTIOL, Azione e Colpevolezza nella Teoria dei Tipi di Autore, Rivista Italiana, 1942, s. 165 vd.; Antonio PAGLIARO, Principi di Diritto Penale Parte Generale, Milano 1981, s. 327 vd. 14 ÖZEN, s. 77. 15 Mülga 765 sayılı TCK döneminde verilmiş bulunan Yargıtay kararlarında da bu unsurlar genel itibariyle sayılmaktadır. “Objektif sorumluluktan söz edebilmek için hareketin iradi olması ve hareketle netice arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Hareket iradi değilse ve hareket ile netice arasında illiyet bağı kurulamıyorsa, objektif sorumluluktan söz etmek

87 İlk şart olan neticeye sebebiyet veren hareketin bilinçli ve iradi olması zorunluluğuyla ilgili olarak, objektif sorumlulukta dahil netice bakımından hareketin iradiliğinden vazgeçilmesinin mümkün olmadığı belirtilmelidir. Zira objektif sorumluluk kusurlulukla ilgili istisnai bir sorumluluk şekli olduğundan, maddi unsur bakımından herhangi bir istisna öngörülmemiştir. Hareketin iradi olması unsuru kaynağını, sadece insan iradesinin ürünü olan davranışların suç oluşturabileceği almaktadır. Bu itibarla, fiilin iradi olup olmaması ile onun kusurlu sayılıp sayılmayacağı farklı şeylerdir. Ayrıca hareketin iradiliğini aramak, kusurluluğun varlığına hiçbir şekilde kanıt oluşturamaz. Çünkü kusurluluk, hareketin bilinçli ve iradi olmasına göre değil; neticeye bakılarak belirlenebilir. Bugün itibariyle ceza hukukuna egemen olan “fiilsiz suç olmaz” ilkesinin, objektif sorumluluk halleri de dahil olmak üzere, herhangi bir istisnası bulunmamaktadır.16 İkinci şart olan bir davranış ve neticenin varlığı konusunda, objektif sorumluluk bakımından da her şeyden önce icrai veya ihmali nitelikte bir hareketin bulunması gerekmektedir. Bu nedenle sadece bir insan davranışı suç olabilir. Kaynağını insandan almayan fiiller, insana izafe edilmedikleri sürece ceza hukukunun ilgi alanı dışında kalmaktadır.17 Bilindiği üzere çoğu kez suçun maddi unsuru, sadece davranıştan ibaret olmayıp, ayrıca davranışın neticesini de gerektirmekte yani iradi hareketin dış dünyada bir değişiklik meydana getirmesi aranmaktadır. Bu itibarla objektif sorumlulukta gerçekleşen neticenin,18 faile psişik durumu dikkate alınmaksızın yüklenilmesi söz konusu olmaktadır. Üçüncü şart olan iradi hareket ile gerçekleşen netice arasında nedensellik bağının bulunmasıyla ilgili olarak, bu sorumluluk türünün suçun maddi unsuruna ilişkin noktalarda kusurlu sorumluluktan farklı bir husus mümkün değildir. Objektif sorumlulukta aranmayan husus netice bakımından faildeki kast veya taksirdir. Diğer bir deyişle, fail neticeyi istememiş olsa veya neticeyi öngörmesi gerekmese bile, sorumluluğu kabul edilmekte, netice kastı veya taksiri bulunmadığı takdirde de ona yüklenmektedir.” (Yargıtay CGK., 400-191, 08.04.1985) Bkz. Vural SAVAŞ – Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU, Türk Ceza Kanununun Yorumu, C. 1, Ankara 1995, s. 559. 16 ÖZEN, s. 80. 17 Giussepe BETTIOL – Luciano Pettelo MANTOVANI, Diritto Penale Parte Generale, Dodecissima Edizione, Padova 1986, s. 266; ANTOLISEI, s. 192; Fabrizio RAMACCI, Istituzioni di Diritto Penale, Torino 1988, s. 142. 18 Objektif sorumluluk ipotezlerinin, sorumluluğun mahiyeti gereği sadece tabiatçı anlamda neticesi olan suçlar bakımından söz konusu olacağı, objektif sorumluluğun belirgin özelliğinin, failin gerçekleşen neticeden sadece nedensellik temeli üzerinden sorumlu tutulması olduğu, failin icrai veya ihmali hareketinin sonucunda nedensellik bağı esas alınarak sorumluluğu kabul edildiğine göre, bu neticenin ancak maddi anlamda netice olabileceği, zira failin sorumluluğunun ancak istenmeyen ağır neticenin gerçekleşmesiyle doğduğu kanaatindeyiz. Bkz. ÖZEN, s. 93-94.

88 içermediği görülmektedir. Bu itibarla suçun maddi unsurunun varlığı için sadece bir davranışın varlığı ve bu davranışın bir ürünü olan neticenin bulunması yeterli olmayıp; ayrıca davranış ile meydana gelen netice arasında nedensellik bağının olması da aranmaktadır. Burada tartışılan husus, nedensellik bağı teorilerinden hangisinin benimseneceği ve bu sayede objektif sorumluluğun uygulama alanının hangi ölçüde genişletilip daraltılacağıdır. Yukarıda açıklanan cezai sorumluluğun sübjektifleştirilmesi sürecinde günümüz hukuk anlayışı ile çatışan objektif sorumluluğun uygulama alanını mümkün olduğunca daraltma zorunluluğu vardır.19 Bu noktada, objektif sorumluluk ipotezlerinde failin sorumluluğunu belirlemede insani nedensellik anlayışının kabul edilmesi gerektiği, zira bu tür sorumluluğun en geniş uygulama alanı bulduğu neticesi itibariyle ağırlaşan suçlar bakımından neticenin faile isnat edilebilmesinde kabul edilebilir ölçüler içinde kalınması gerektiği, tabii nedensellik anlayışının benimsenmesi halinde sorumluluğun alanının oldukça fazla genişleyeceği kanaatindeyiz.20 Objektif sorumluluk için son şart, gerçekleşen netice bakımından failin kusurlu olmasının aranmamasıdır. Gerçekten de objektif sorumluluk ipotezlerinde, failin gerçekleşen sonuçtan sorumlu olabilmesi için, failin psikolojik bağ aranmaksızın ve hatta çok hafif bir kınama olmasa da meydana gelen neticeden sorumlu tutulması söz konusudur.21 Belirtilmelidir ki, somut olayda failin kusurlu olması mümkün olmakla birlikte, bu psişik

19 ÖZEN, s. 95-96. Nedenselliği açıklayan düşünceler içinde tabii nedensellik düşüncesi, uygun nedensellik düşüncesi ve beşeri nedensellik düşüncesi için bkz. Zeki HAFIZOĞULLARI – Muharrem ÖZEN, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 8, Ankara 2015, s. 177 vd. 20 Aynı yönde görüş için bkz. ANTOLISEI, s. 344; MANTOVANI, s. 174 vd. 21 ANTOLISEI, s. 337; MANTOVANI, s. 367. Mülga 765 sayılı TCK m. 456/2 ve m. 456/3’te, neticesi itibariyle ağırlaşan suçlara yer verilmiş, failin müessir fiilinden 2 ve 3. fıkralarda belirtilen neticeler meydana gelmişse, failin bu neticeler bakımından kusurluluğu araştırılmaksızın cezası ağırlaştırılmıştır. Aynı şekilde TCK m. 439’daki zorla kadın kaçırma suçunda cebren kaçırma sırasında veya bu yüzden kaçırılan kimsenin yaralanması veya ölmesi halinde aynı şekilde ceza ağırlaştırılmıştır. Bkz. ÖZEN, s. 102-103.

89 durum cezalandırmada dikkate alınmadığı için, failin kast veya taksirinin22 bulunup bulunmadığı da araştırılmamaktadır.23

III. OBJEKTİF SORUMLULUK HALLERİNİN TASNİFİ Fiilin sübjektifliği ilkesinin ve kusurluluğun günümüz ceza hukukunda egemen olması nedeniyle objektif sorumluluk sistemi bazı ceza kanunlarında terkedilmiş olmakla birlikte; hala birçok ceza kanununda objektif sorumluluğun varlığını gösteren suç tipleri mevcuttur. Oldukça farklı suç tiplerinde varlığını sürdüren objektif sorumluluğun genel bir değerlendirmesini yapabilmek, her bir suç tipinin tek tek incelenmesiyle gerçekleştirilemez. Anılan nedenle bu sorumluluk türü kapsamında düzenlenmiş bulunan suç tiplerinin belli bir bakış açısına göre tasnif edilmesi zorunludur. Bu sayede, her grup objektif sorumluluk ipotezleri için ortak olan unsurlar belirlenerek, getirilen çözümler belli bir gruba dahil olan objektif sorumluluk hallerinin tümü bakımından geçerli olacaktır. Öğretide objektif sorumluluk halleri bakımından değişik tasnif türlerinin bulunduğu görülmekle birlikte;24 yazarların büyük çoğunluğunun25 kabul etmiş olduğu üçlü tasnifin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Buna göre objektif sorumluluk halleri; kastı aşan suçlar, sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlar ve basın yoluyla işlenen suçlarda ceza sorumluluğu olarak üç grupta toplamak mümkündür. Bu tasnifi kabul eden yazarlar esas itibariyle kastı aşan suçları, sonucu itibariyle ağırlaşan suçlar kategorisine dahil etmişlerdir. Çünkü, her iki suç tipinde suçun varlığı için gerekli olanın ötesinde zararlı veya tehlikeli bir sonucun meydana gelmesi halinde failin bu ağır sonuçtan sorumlu tutulması söz konusu olmaktadır. Ancak kastı aşan suçlar, sonucu itibariyle ağırlaşan suçlardan sadece dış bir nedenden ötürü, yani kanunun

22 Objektif sorumluluk ile taksirli sorumluluğun birbiriyle örtüştüğü ve birbirinden ayrıştığı noktalar üzerinde durulması önemlidir. Bu iki sorumluluk türünün birbiriyle örtüştüğü noktalar; her iki sorumluluk türünün istisnai olması ve bir kimsenin bu sorumluluk biçimleriyle cezalandırılabilmesi için kanunda açık bir hükmün bulunmasının gerekmesi ile failin hareketinin iradi olması ve iradi hareket ile netice arasında nedensellik bağının bulunmasıdır. Bu sorumluluk türlerinin birbirinden ayrıştığı nokta ise, objektif sorumlulukta neticenin öngörülebilir niteliğinin taksirden farklı olarak objektif bir biçimde belirlenmesidir. Bkz. ÖZEN, s. 105. 23 Arturo SANTARO, Manuale di Diritto Penale I, Torino 1958, s. 341; BETTIOL – MANTOVANI, s. 544. 24 Bu tasnifler için bkz. ÖZEN, s. 108 vd. 25 ANTOLISEI, s. 338; BETTIOL – MANTOVANI, s. 547; RAMACCI, s. 172; Carlo PATERNITI, La Responsabilita Obiettiva nel Diritto Penale, Milano 1978, s. 54.

90 onu bağımsız bir suç tipi olarak öngörmüş olmasından dolayı ayrışmaktadır.26 Objektif sorumluluk hallerinden ilkini oluşturan kastı aşan suç, failin belli bir neticeye gerçekleştirmeye yönelik kasıtlı hareketinden, istemiş olduğundan daha ağır bir netice gerçekleştiğinde söz konusu olmaktadır.27 Şu halde kastı aşan suçun oluşabilmesi için, icra edilen hareketten istenmeyen daha ağır bir netice meydana gelirken, aktif süjenin belirli bir neticeyi istemiş veya öngörmüş olması gerekmektedir. Mülga 765 sayılı TCK m. 452’de28 kastı aşan suça ilişkin bağımsız bir suç tipine29 yer verilmişti. Diğer ülkelerin kanunlarına da bakıldığında, failin müessir fiil kastı ile hareketi sonucunda mağdurun ölmesi durumunun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği görülmektedir.30 Doktrinde genel kabul gördüğü üzere, kastı aşan suçun şartları; failin işlemiş olduğu temel suçun kasıtlı olması, failin istemiş olduğundan daha ağır bir neticenin gerçekleşmesi, gerçekleşen ağır netice ile temel suçun davranışı arasında nedensellik bağının bulunması, meydana gelen ihlalin aynı hukuksal değer veya menfaat üzerinde gerçekleşmesi ve ağır neticeden failin sorumlu tutulacağına dair açık bir kanun hükmünün bulunmasıdır.31 Objektif sorumluluk halleri bakımından ikinci kategoriyi oluşturan neticesi itibariyle ağırlaşan suç, suçun varlığı için gerekli olanın ötesinde zararlı veya tehlikeli bir netice gerçekleştiği zaman cezanın ağırlaşması

26 ANTOLISEI, s. 339. 27 BETTIOL – MANTOVANI, s. 41; SANTORO, s. 411. 28 Mülga 765 sayılı TCK m. 452/1; “Katil kastiyle olmıyan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa fail, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde sekiz, 449 uncu maddede yazılı ahvalde on ve 450 nci maddede muharrer ahvalde on beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapse mahkum olur” şeklinde düzenlenmişti. 29 Mülga 765 sayılı TCK döneminde, kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçunun, TCK m. 448-450’de düzenlenen adam öldürme suçunun hafifletici bir nedeni mi yoksa bağımsız bir suç türü mü olduğu tartışılmıştır. Doktrindeki yazarların çoğunluğu, 452. maddenin, 448- 450. maddelerde öngörülen adam öldürme suçunun hafifletici nedeni olmadığını ve objektif sorumluluk esasına dayanan ayrı ve bağımsız bir adam öldürme suçu olduğunu ve buna bağlı olarak da suçun niteliğinin değiştiğini ifade etmişlerdir. Bkz. Faruk EREM, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, Ankara 1993, s. 2052; Sulhi DÖNMEZER, Ceza Hukuku Özel Kısım Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, B. 11, İstanbul 1981, s. 88. 30 Ayhan ÖNDER, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 2-3, İstanbul 1992, s. 356. Bu noktada, ülkelerin ceza kanunları arasında farklılık arz eden hususun, kastı aşan suçun kanunda düzenlendiği yer olduğu görülmektedir. Nitekim bazı ülkeler söz konusu suç tipini insan öldürme suçları arasında düzenlemekteyken; diğer gruptaki ülkeler bu suçu kasten yaralama suçları arasında düzenlemiştir. Mülga 765 sayılı TCK ise, bu suçu öldürme suçları arasında düzenlemişti. Bkz. ÖNDER, s. 357. 31 ÖZEN, s. 142 vd.

91 sonucunu doğuran suç tipi olarak tanımlanmaktadır.32 Neticesi itibariyle ağırlaşan suç tipleri, objektif sorumluluğun en tipik uygulamasını oluşturur. Bu tip suçlarda, biri temel suça ilişkin kanuni tip, diğeri ise belli bir netice meydana geldiğinde cezanın ağırlaştırılacağını hükme bağlayan kanuni tip olmak üzere iki hüküm arasındaki bütünleşme söz konusudur. Zararlı bir davranışın cezalandırılmasını öngören kanuni tip, “temel suç”; temel suçta yer alan davranışla bağlantılı olarak normda tarif edilen neticenin gerçekleşmesi halinde daha ağır bir cezayı belirleyen kanuni tip ise “ağırlaştırıcı hüküm” olarak nitelendirilebilir. Bu hükümlerin ikisi de, suç fiilinin gerçekleştirilmesi temeli üzerinde cezai sonuçların meydana gelmesi için zorunludur. Bu hükümlerden hiçbiri ihmal edilemez.33 Temel suçun kasıt veya taksirle34 işlenebilmesi mümkündür.35 Ağırlaştırıcı hükmün varlığından söz edilebilmesi için öncelikle temel hükümde öngörülen kanuni tiple ilgili olarak daha ağır bir ceza belirlenmiş olmalıdır. Bu ceza bağımsız bir ceza olarak belirlenebileceği gibi temel suçta yer alan cezaya atıfta bulunarak belli bir oranda artırma şeklinde de olabilir.36 Bunun yanı sıra temel hükümde yer alan suç fiilinin; yer, zaman, mağdurun durumu, ihlal edilen hukuksal değer veya menfaat gibi hususları dikkate alan neticenin tipleştirilmesi de gerekmektedir.37 Neticesi itibariyle ağırlaşan suçun hukuki mahiyeti doktrinde oldukça tartışmalı olmakla birlikte, kanaatimizce, bu suçların temel suça nazaran bağımsız bir suç türü oluşturmadığı, tersine belli neticelerin gerçekleşmesi temel suçun cezasının ağırlaşması sonucunu doğuran cezaya etki eden neden olarak değerlendirilmesi daha uygundur. Zira burada fail tarafından istenmeyen ağır netice, temel suçu ağırlaştırmış olmasına rağmen, kastı aşan suçta olduğu gibi bağımsız bir suç tipine vücut vermemektedir.38

32 ANTOLISEI, s. 341; MANTOVANI, s. 370. 33 Salvatore ARDIZIONE, I Reati Aggravati dal l’evento Profili di Teoria Generale, Milano 1984, s. 12-13. 34 Örneğin, mülga 765 sayılı TCK m. 136’da, gizli kalması gereken bilgileri ifşa etmek suçu düzenlenmiş ve bu temel suçun kasıtlı bir suç olduğu belirtilmiştir. Ancak maddenin son fıkrasına göre temel suçun taksirle işlenebilmesi mümkün olup; 2. Fıkradaki netice gerçekleşirse failin cezasının artırılması öngörülmüştür. Bkz. ÖZEN, s. 187-188. 35 ÖZEN, s. 187. 36 ARDIZIONE, s. 16. 37 ARDIZIONE, s. 17. Kanuni tipte yer alan bu ikinci netice, başka netice olarak değerlendirilmelidir. Söz konusu bu başka netice temel suçta cezalandırılan zararlı durumla bağlantılıdır. Bununla birlikte, failin cezasının ağırlaşması için mutlaka temel suçtaki neticenin gerçekleşmesinden sonra ağır neticenin meydana gelmesi gerekli değildir. Temel suçta öngörülen netice teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, failin fiili ağırlaştırıcı hükümde öngörülen neticeyi doğurmuş ise, ağırlaştırıcı hüküm uygulanır. Bkz. ARDIZIONE, s. 18. 38 Bahri ÖZTÜRK, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, B. 2, Ankara 1992, s. 211.

92 Objektif sorumluluk hallerinin sonuncusu olarak ifade edilebilecek basın suçları, basın suçlarının kötüye kullanılması sonucunda ortaya çıkan ve basın ceza rejimini ilgilendiren suçları ifade eder. Basın suçlarında özel bir ceza sorumluluğu sisteminin ortaya çıkış nedeni, bu suçların bağımsız bir suç kategorisi oluşturmasından dolayı değil; bu suçlarda yayın unsurunun gösterdiği özellikler, bu unsurun birden çok kişinin katılımıyla gerçekleşmesi ve anılan nedenle de iştirake ilişkin genel hükümlerin uygulanmasında birtakım zorluklarla karşılaşılmasından dolayıdır. Bunun yanı sıra, basın suçlarında benimsenen özel sorumluluk sisteminin bir yandan basının suç aracı olarak kullanılmasına karşı toplumu korumak ve bu gücün kötüye kullanılmasını önlemek; öte yandan, basın özgürlüğünü korumak gibi işlevleri de mevcuttur.39

IV. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU HÜKÜMLERİNİN OBJEKTİF SORUMLULUK ESASLARI ÇERÇEVESİNDE ELEŞTİRİSİ Yukarıda açıklandığı üzere, kusurlu sorumluluğun bir istisnası olarak ortaya çıkan objektif sorumluluk, yalnızca şiddetli tartışmalara konu olmakla kalmamış; aynı zamanda ortaçağ ceza hukukunun kalıntısı olduğu ileri sürülerek ceza sorumluluğunun bir türü olmaktan çıkarılmak istenmiştir. Bununla birlikte, bugünkü ceza kanunlarında objektif sorumluluk halleri, kusurlu sorumluluğun yanında istisnai bir sorumluluk türü olarak yerini korumaktadır. Öte yandan olgusal alemde, failin bir davranışı sonucunda hem kastettiği neticenin hem de kastetmediği hatta öngörmediği diğer bir neticenin meydana gelebilmesi mümkündür. Failin kastının veya taksirinin ürünü olmadan meydana gelen diğer netice eğer kaza olarak değerlendirilemiyorsa, söz konusu neticenin bir şekilde fiilin failine yüklenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde fail, sadece kasıtlı veya taksirli fiili ile neden olduğu bir neticeden sorumlu olacak, iradi fiilinin nedensel sonucu olan ama bir kaza da olmayan neticeden sorumlu olmayacaktır. Ceza hukukunda “kusursuz suç olmaz” ilkesi çok değerli olmakla birlikte, “cezai himayeden yararlanma hakkı” da o kadar değerlidir. Bu nedenle de herkesin cezai himayeden yararlanma hakkına istisna getirilmemesi, kusurlu sorumluluk yanında istisnai olarak failin istemediği ve hatta hiç

39 ÖZEN, s. 260. Nitekim süreli yayınlarda suç oluşturan yazıdan dolayı hem eser sahibi hem de yazı işleri müdürünün sorumlu tutulması toplumu koruma amacını gerçekleştirirken, yazı işleri müdürü hakkında verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi zorunluluğunu getiren hüküm basın özgürlüğünü korumaya matuftur. Bkz. Kayıhan İÇEL, Kitle Haberleşme Hukuku, B. 2, İstanbul 1985, s. 203.

93 öngörmediği, kaza olarak da nitelendirilemeyecek diğer bir neticenin gerçekleşmesi halinde failin bundan dolayı sorumlu tutulması kabul edilmiştir. Böylece, istenmeyen neticenin mağduru, cezai himayeden yoksun bırakılmamış olacaktır. Bugün çağdaş ceza hukuklarında kusursuz sorumluluk halleri genel olarak yukarıda sayılan kategorilerle sınırlıdır. Elbette bir yolu bulunduğunda bunların ceza hukukundan çıkarılması sorumluluğun etik değerine katkıda bulunacaktır. Ancak tüm temennilere rağmen, kusursuz sorumluluğu ceza hukuku bünyesinden tümden çıkarmayı başaran herkesin kabul ettiği bir çözüm hala bulunabilmiş değildir.40 5237 sayılı TCK’nın ,”Ceza sorumluluğunun esasları” başlıklı ikinci kısmının “Ceza sorumluluğunun şahsiliği, kast ve taksir” başlıklı birinci bölümünde yer alan 23. maddede, “Neticesi itibariyle ağırlaşmış suç” madde başlığı altında hem kastı aşan suçu hem de neticesi itibariyle ağırlaşan suçu düzenlemiş bulunmaktadır. Kanunda basın yoluyla işlenen suçlar bakımından sorumluluk düzenlenmemiş; bu konuya ilişkin düzenlemeler Basın Kanunu’na bırakılmıştır. TCK m. 23, “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklinde düzenlenmiştir. Hüküm Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmüş olmakla birlikte, Yüksek Mahkeme hükmü Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.41

40 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, s. 283-284. 41“Başvuru kararında, Türk Ceza Kanunu’nun “neticesi nedeni ile ağırlaşmış suçlar”a ilişkin 23. maddesi ile “neticesi sebebi ile ağırlaşmış yaralama” suçlarına ilişkin 87. maddesinin 4. fıkrasının aynı konuyu düzenlemelerine rağmen birbirleri ile çeliştiği, bir olayda kast ve taksirin aynı anda gerçekleşmesinin söz konusu edilememesi nedeniyle “en azından taksirle hareket edilmesi gerekir” ibaresinin “neticesi nedeni ile ağırlaşmış suçlar” bakımından uygulama kabiliyetinin bulunmadığı, kanun hükümleri arasındaki bu çelişkiler ve uygulama zorlukları nedeniyle adalet duygusu ile bağdaşmayan sonuçlar doğurabilecek bir yapı içeren düzenlemenin adil bir hukuk düzeni kurmak ve kişilere hukuk güvenliği sağlamakla yükümlü bir hukuk devletinde kabul edilemeyeceği belirtilerek itiraza konu kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 23. maddesi netice sebebiyle ağırlaşmış suç ile ilgili düzenlemeler içermektedir. Belli bir suçun oluşması için yeterli olan neticenin dışında daha ağır veya başka bir neticenin gerçekleşmesi durumunda, faile verilecek cezanın artırılmasını gerektiren suçlara netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar denilmektedir. Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda fail için yeni suç tipine göre daha fazla ceza öngörülmesinin nedeni, temel suç tipinin ağır neticeyi veya başka bir neticeyi doğurma ihtimaline rağmen işlenmiş olmasıdır. 23. maddede yer alan düzenlemeye göre, temel suç, kasten işlenmiş, ancak kastedilenden daha ağır bir netice meydana getirmişse, failin meydana gelen bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksire dayanan bir kusurunun bulunması gerekir… Çağdaş ceza hukukunun önde gelen özelliklerinden biri kusurlu sorumluluğu benimsemiş bulunmasıdır. Ceza hukukçularının

94 Hüküm bu haliyle dilbilgisi bakımından yeterli değildir. Maddede yer alan, “en azından taksirle” ibaresi tereddüt doğuracak mahiyettedir. Taksirden daha fazlasının kasıt olduğu düşünülmektedir. Öte yandan, “bir fiilden” kastedilen netice yanında, taksirli veya kasıtlı olarak başka bir neticenin oluşması halinde, neticesi itibariyle ağırlaşan bir suç değil; her ikisi de kasıtlı veya biri kasıtlı diğeri taksirli iki ayrı suç bulunmaktadır. Örneğin, çocuk düşürtme fiili sonunda hem kastedilen çocuğun düşmesi hem de kasıtlı veya taksirli biçimde kadının ölmesi söz konusu olduğunda, madde hükmünün düzenlenişi itibarıyla failin hem ağırlaştırılmış çocuk düşürtme suçundan hem de kusurunun türüne göre kasıtlı veya taksirli insan öldürme suçundan sorumlu olması gerekecektir. Böyle bir çıkarımın kanun koyucu tarafından istenmediği maddenin gerekçesinden42 anlaşılmakla birlikte hükmün bu şekilde düzenlenmiş olması sorunludur.

büyük bir çoğunluğuna göre, bir insan davranışı olmadan suç olmaz, ancak onun bu davranışı nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için de, o davranışının en azından kusurlu bulunması gerekir. Böylece modern ceza hukuku, objektif sorumluluğu terk ederek “kusursuz suç olmaz” anlayışını çağdaş ceza hukukunun temel bir ilkesi olarak kabul etmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda da bu doğrultuda düzenleme yapılarak 23. maddede kusurun en hafif şekli olan taksire yer verilmiştir. Buna göre, fail ağır neticeden, bu ağır netice öngörülebilir olmasına rağmen özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle meydana gelmesi durumunda sorumlu tutulabilecektir. Hiç kimse tarafından öngörülmesi mümkün olmayan veya öngörülebilir olmakla birlikte önlenmesi mümkün olmayan bir neticeden dolayı bir kimse sorumlu tutulamayacaktır. Failin istemiş bulunduğu neticenin dışında ya da daha ağır neticelerin meydana gelmesi durumunda, failin bu neticelere yönelik kastı veya en azından taksiri aranmaksızın, sadece hareket ile sonuç arasındaki nedensellik bağı yeterli görülerek sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır. Türk Ceza Kanunu’nun itiraz konusu 23. maddesi genel hükümler arasında yer alan ve amacı kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesine uygun olarak objektif sorumluluğu ortadan kaldırarak sistemi çağdaş ceza hukuku anlayışına kavuşturmak olan genel bir düzenlemedir. Kanun’un özel hükümlere yer veren ikinci kitabının kişilere karşı suçları düzenleyen ikinci kısmının vücut dokunulmazlığına karşı suçları düzenleyen ikinci bölümündeki 87. maddesinin (4) numaralı fıkrası ise, 23. maddedeki neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarla ilgili genel ilkeyi yaralama suçları açısından özel olarak ve ayrıca düzenleyen bir kuraldır. 5237 sayılı Ceza Kanunu’nun 87. maddesinin (4) numaralı fıkrasının, sadece 86. maddenin (1) numaralı fıkrasında öngörülen temel yaralama eylemleri ve bu eylemlerin (3) numaralı fıkrada öngörülen şekillerde işlenmesine ilişkin olarak uygulanması öngörülmüştür. Bu anlamda 23. madde ile bu kural arasında bir çelişki de bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” (Anayasa Mahkemesi, E. 2006/72, K. 2009/24, 19.02.2009) Bkz. R.G. 25.06.2009 (Sayı 27269) 42 “Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz

95 Maddede yer alan, “en azından taksirle hareket etmek” ibaresiyle, kastı aşan ve neticesi itibariyle ağırlaşan suçlar bakımından geçerli olan objektif sorumluluk hallerinin kaldırıldığını iddia edebilmek güçtür. Zira hükmün bu şekilde düzenlenmesiyle birlikte ceza hukukuna yabancı olan bir tür “taksir karinesinin” varsayıldığı görülmektedir. Bu halde, sorumluluğun bir türü olan ve esasları yukarıda açıklanan objektif sorumluluğun yerine ceza hukukuna yabancı olan kanuni bir karinenin kabul edildiğini ifade etmek yanlış olmayacaktır. Dolayısıyla, Kanun taksir karinesi getirmekle kusursuz sorumluluğu ortadan kaldırmamakta; sadece ismini değiştirmiş olmaktadır. “Neticesi itibariyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı TCK m. 87’de, hem gerçekleşen neticeye göre cezası ağırlaştırılan yaralama suçları hem de kastı aşan insan öldürme suçu düzenlenmiştir. Objektif sorumluluk hallerinin tasnifi kısmında açıklandığı üzere, birbirinden farklı niteliklere sahip olan iki tür suçu aynı başlık altında düzenlemek yanlıştır. Aynı zamanda, TCK m. 87’nin 1, 2 ve 3. fıkralarında yer alan yaralama suçları, neticesi itibariyle ağırlaşan suç niteliğinde olmayan ve suçun hallerini ifade eden neticeye bakılarak cezası ağırlaştırılan suçlardandır. Zira bu fıkralar bakımından failin işlemeyi kastettiği yaralama fiilinden tek bir netice doğmakta, dolayısıyla bu ağır neticeden ötürü ceza artırılmaktadır. Oysa neticesi itibariyle ağırlaşan suçta, failin işlemeyi kastettiği fiilden hem kastettiği netice hem de başka bir netice ortaya çıkmaktadır. TCK m. 87/4’ün kastı aşan suç niteliğinde, öldürme suçları arasında düzenlenmesi gereken bağımsız bir suç olması gerekirken; yaralama suçları arasında düzenlenmiş olması bir başka çelişkiyi oluşturmaktadır. Öte yandan

önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir. Buna karşılık, yaralama fiili sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir netice de meydana gelmiş olabilir. Örneğin canının biraz yanması için mağdurun karın boşluğuna hafif bir biçimde vurulması hâlinde mağdur inhibisyon sonucu ölebilir. Bu gibi durumlarda ise fail, yaralama fiilini iş- lerken, mağdurun ölebileceğini tahmin etmemiş olabilir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve Hükûmet Tasarısının bazı hükümlerinde, kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden objektif olarak sorumlu tutulmaktadır. Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan “versari in re illicita”, yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk hâlleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hâllerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir.”

96 kasten yaralama suçu sonucunda ölüm sonucunun meydana gelmesinin cezalandırılması, “yukarıdaki maddenin” denilerek bir gönderme normuyla gerçekleştirilmiştir. “Yukarıdaki maddeden” anlaşılması gerekenin Kanun’un 86. maddesi mi yoksa 87. maddesi mi olduğu yönünde bir açıklık yoktur. TCK m. 87/4’ün TCK m. 23 ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkan bir diğer çıkmaz da, bir fiilin aynı zamanda hem kasıtlı hem de taksirli olarak değerlendirileceğine ilişkin çelişkidir. Failin aynı fiil bakımından iki farklı psişik halde olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması karşısında, gerçekleşen ağır netice açısından TCK m. 23’te öngörülen “en azından taksirle” hareket etmenin, “kanuni taksir karinesi” olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu durum da, 5237 sayılı TCK’nın kaldırdığını iddia ettiği objektif sorumluluğun bir başka isimle konulmuş olması demektir. TCK m. 87/4 hükmüyle “yukarıdaki madde”ye yapılan göndermenin, 86. madde olduğu düşünülmekle birlikte; bu noktada ortaya çıkan bir diğer sorun da, TCK m. 86/2’de düzenlenen hafif yaralama suçu neticesinde ölüm sonucunun meydana gelmesi durumunun unutulmuş olmasıdır. Zira TCK m. 87/4 hükmüyle, TCK m. 86/1 ve TCK m. 86/3’e gönderme yapıldığı görülmekle birlikte, TCK m. 86/2’ye herhangi bir gönderme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, kasten işlenen hafif yaralama suçu sonucunda ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde, failin cezai sorumluluğunun nasıl belirleneceğine ilişkin Kanun’da bir açıklık bulunmamaktadır. Bu takdirde sorunun, kusurluluğa ilişkin genel esaslar uyarınca çözümlenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Örneğin, etkisi basit bir tıbbi müdahaleyle giderilmesi mümkün olan bir tokat sonucunda, mağdurun dengesini kaybetmesi ve başını yere çarparak ölmesi halinde; yaralama kastıyla hareket eden failin fiili ile hiç istenmemiş olan ölüm neticesi arasında nedensellik bağının bulunduğu, bu itibarla iradi davranış neticesinde ölüm sonucunun doğduğu açıktır. Bu halde, gerçekleşen ağır netice olan ölüm bakımından failin en azından taksirli olduğu kabul edilir veya yargı kararlarında olduğu gibi “varsayılırsa”, failin taksirle insan öldürme suçundan sorumlu tutulması gerekecektir. Bir an itibariyle, TCK m. 23’te yer alan düzenleme bulunmasaydı da, sorunun aynı şekilde çözümlenebileceği göz önünde bulundurulduğunda, ceza sorumluluğunun sübjektifleştirilmesi ve objektif sorumluluğun “tamamen” kaldırılması iddiasıyla getirilen bu hükmün, kendisinden beklenen başarıyı gösteremediği anlaşılmaktadır. TCK’daki neticesi itibariyle ağırlaşmış diğer suçlara bakıldığında, kanuni düzenleme itibariyle ağırlatılmış nedenli suçlarla neticesi itibariyle ağırlaşmış suçların birbirine karıştırıldığı dikkat çekmektedir. Zira neticesi itibariyle ağırlaşan suçlarda failin kasıtlı davranışıyla iki netice ortaya

97 çıkmaktadır. Bu neticelerden birini fail bilmekte ve istemekteyken; iradi fiilden doğan öteki netice ne bilinmekte ne istenmekte ne de öngörülmektedir. Böyle bir durumda fail hem bildiği ve istediği neticeden hem de kastına veya taksirine dayanmayan ancak iradi fiilinin sonucu olan öteki neticeden sorumlu olmaktadır. Bu itibarla, TCK m. 87’nin ilk üç fıkrasında sayılan neticelerin farklı bir netice olarak kabulü ve dolayısıyla da neticesi itibariyle ağırlaşan suç olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Neticesi itibariyle ağırlaşan suçlar bakımından da TCK m. 23, “en azından taksirle hareket etmesi gerekir” hükmü ile ceza sorumluluğunun esasını taksir karinesine bağlamıştır. Burada, karinenin aksinin ispat edilip edilemeyeceği meselesi tartışılmaktadır. Kanaatimizce, beklenmeyen hal ve mücbir sebep halleri hariç, failin fiilini işlerken dikkatli ve tedbirli olduğunu ispat etmesi ve sorumluluktan kurtulabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla da neticesi itibariyle ağırlaşmış suçlarda da, TCK, aksi ispat edilemeyen bir karine koymuştur. Basın yoluyla işlenen suçlarla ilgili olarak, 5187 sayılı Basın Kanunu m. 11’de cezai sorumluluk düzenlenmiştir. Kanun basılmış eser yoluyla işlenen suçun yayım anında oluştuğunu kabul etmiştir. Gerek süreli yayınlar gerekse süresiz yayınlar yoluyla işlenen suçlardan eser sahibinin sorumluluğu kuraldır. Ancak eser sahibinin belli olmaması veya yayım sırasında ceza ehliyetine sahip bulunmaması ya da yurt dışında bulunması nedeniyle Türkiye'de yargılanamaması veya verilecek cezanın eser sahibinin diğer bir suçtan dolayı kesin hükümle mahkûm olduğu cezaya etki etmemesi hallerinde, Basın Kanunu; sorumlu müdür ve yayın yönetmeni, editör, basın danışmanı gibi sorumlu müdürün bağlı bulunduğu yetkiliyi sorumlu tutmuştur. Bu durum, basın yoluyla işlenen söz konusu suçlarda ceza sorumluluğunun esasına ilişkin tartışmayı beraberinde getirmektedir. Basında yazar dışındaki kimselerin suçtan sorumluluğu bir tür objektif sorumluluk olarak kabul edilmekte ve yazar dışındaki kimselerin suçtan sorumlulukları için süreli veya süresiz yayını yayınlamak, dağıtmak veya satışa sunmak fiillerinin iradi olması yeterli görülmekte, ayrıca fiilin kusurlu olması aranmamaktadır. Burada tartışılması gereken husus, TCK m. 5 ve 23 karşısında, Basın Kanunu’nun 11. maddesinin değeri noktasında toplanmaktadır. Önceki ve özel kanun olan Basın Kanunu’nun, sonraki ve genel kanun olan TCK karşısında öncelikle uygulanma kabiliyetinin bulunduğu düşünülse dahi; TCK m. 5’te yer alan, “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmü, özel ceza kanunlarının TCK’ya aykırı olan hükümlerini ilga etmiş bulunmaktadır. Bu durumda, Kanun süreli yayında, basın yoluyla işlenen suçlarda, eser sahibi yanında sorumlu müdür ve bunun bağlı olduğu basın danışmanı, genel yayın yönetmeni veya editör gibi diğer

98 kimselerin sorumluluğu esasını “taksir karinesi” olarak kabul etmiştir. Aynı durum, süresiz yayınlarda yayımcı ve basımcı bakımından da geçerlidir. Bu itibarla, beklenmeyen hal, mücbir sebep halleri hariç, basın suçlarında sorumluluk için, yayınlamak, dağıtmak veya satışa sunmak fiilinin iradi olması yeterlidir. Yukarıda açıklandığı üzere kusur, karine olarak kabul edildiğinden, failin kusurunun bulunup bulunmadığının ayrıca araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

SONUÇ Cezai sorumluluğun tarihsel gelişim süreci içerisinde önemli bir yeri olan objektif sorumluluk, bugünkü ceza hukuku düzenlerinde istisnai olarak kabul edilen bir sorumluluk biçimidir. Bu itibarla, failin fiili bakımından kusuru dikkate alınarak, ceza sorumluluğunun sınırlarını belirleme eğilimi ağırlık kazanmıştır. Bununla birlikte, gerek karşılaştırmalı hukukta gerekse hukukumuzda objektif sorumluluk halleri olarak değerlendirilen, kastı aşan suç, neticesi itibariyle ağırlaşan suç ve basın suçları bakımından genel kural olan kusurlu sorumluluktan ayrılmayı gerektirecek birtakım atipik sonuçların ortaya çıktığı da kuşkusuzdur. Ortaya çıkan bu sınırlı ve istisnai durumlar için öngörülen objektif sorumluluk ipotezleri, ortaya çıkan ağır netice bakımından failin kastettiğinden daha ağır biçimde cezalandırılmasını sağlayarak başta cezai himayeden yararlanma hakkı olmak üzere birçok işlevi görmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, Kanun’un gerekçesinde objektif sorumluluğun bütün izlerinin kaldırılarak, modern ceza hukukunun bir gereği olan kusurlu sorumluluğun ceza hukuku düzenimizde hakim kılındığı ifade edilmiş ve bu amacı sağlamak üzere TCK m. 23’te “neticesi itibariyle ağırlaşmış suç” madde başlığı altında, failin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde bundan sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği aranmıştır. Söz konusu hükmün sözel ve mantıki açıdan yanlışlıkları ve bu hükümle birlikte düşünülmesi gereken özel suç tiplerinde yapılan göndermelerin çıkmazları bir kenara bırakıldığında, gerçekleşen netice bakımından “en azından taksirle hareket edilmesinin” aranmasının, objektif sorumluluğu ortadan kaldırmadığı, uygulamadaki örnekleri de göz önünde bulundurularak kanun koyucu tarafından öngörülen bir “taksir karinesi” niteliğinde olduğu ve yapılan değişikliğin “objektif sorumluluğun” kaldırılması değil; isim değiştirmek suretiyle taksir karinesine dayanan sorumluluk biçiminde kurgulandığı ve ceza sorumluluğunun sübjektifleştirilmesi yolunda bir yenilik getirmediği anlaşılmaktadır.

99 KAYNAKÇA ANTOLISEI Francesco: Manuale di Diritto Penale Parte Generale, Milano 1989. ARDIZIONE Salvatore: I Reati Aggravati dal l’evento Profili di Teoria Generale, Milano 1984. BETTIOL Giussepe: Azione e Colpevolezza nella Teoria dei Tipi di Autore, Rivista Italiana, 1942. BETTIOL Giussepe – MANTOVANI Luciano Pettelo: Diritto Penale Parte Generale, Dodecissima Edizione, Padova 1986. DÖNMEZER Sulhi: Ceza Hukuku Özel Kısım Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, B. 11, İstanbul 1981. EREM Faruk: Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, Ankara 1993. HAFIZOĞULLARI Zeki – ÖZEN Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 8, Ankara 2015. İÇEL Kayıhan: Kitle Haberleşme Hukuku, B. 2, İstanbul 1985. MANTOVANI Ferrando: Diritto Penale Parte Generale, Seconda Edizione, Padova 1988. NUVOLONE Pietro: Il Sistema Del Diritto Penale, Padova 1975. ÖNDER Ayhan: Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 2-3, İstanbul 1992. ÖZEN Muharrem: Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, B. 1, Ankara 1998. ÖZTÜRK Bahri: Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, B. 2, Ankara 1992. PAGLIARO Antonio: Principi di Diritto Penale Parte Generale, Milano 1981. PATERNITI Carlo: La Responsabilita Obiettiva nel Diritto Penale, Milano 1978. RAMACCI Fabrizio: Istituzioni di Diritto Penale, Torino 1988. SANTARO Arturo: Manuale di Diritto Penale I, Torino 1958. SAVAŞ Vural – MOLLAMAHMUTOĞLU Sadık: Türk Ceza Kanununun Yorumu, C. 1, Ankara 1995. TOROSLU Nevzat – TOROSLU Haluk: Ceza Hukuku Genel Kısım, B. 21, Ankara 2015.

100

CEZA HUKUKUNDA KUSURLULUK

Doç. Dr. Devrim Güngör

GİRİŞ Kusurlu sorumluluk, ceza sorumluluğunun gelişiminde çok önemli bir aşamayı ifade etmektedir. Dış dünyaya yansıyan fiile eşlik eden irade suçun sübjektif veya manevi unsurunu oluşturmaktadır. Kısaca kusurluluk olarak ifade edilen bu kavram üzerinde durulması, kusurluluğun anlam ve kapsamının belirlenmesi açısından önemlidir. Türk Ceza Kanunu’nda kusurluluk kavramı tanımlanmamıştır. Kanunun çeşitli maddelerinde kast ve taksirden söz ederken kusurluluk kavramının kullanıldığı görülmektedir. Ceza sorumluluğunun doğması için kusurluluğun aranması ceza hukukunun gelişiminde önemli bir aşamayı temsil etmektedir. Gerçekten de çağdaş ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisi “kusursuz ceza olmaz” ilkesidir. Öncelikle kusurluluğun iki temel anlayışı olan psikolojik ve normatif teoriler üzerinde kısaca durmak gerekir. Kusurluluk ile ilgili olarak geliştirilen psikolojik ve normatif teorilerin cevabını aradığı soru, kusurluluğun fail ve fiil arasındaki psişik bağdan mı ibaret olduğu yoksa bunun dışında normatif açıdan bazı koşulların da gerçekleşmesinin mi gerektiğidir.

I- PSİKOLOJİK TEORİ Kast ve taksirin ortak bir temele dayandığı düşüncesinden hareketle kusurluluğun her iki kavramı da içine alacak biçimde tanımlanması

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. yönündeki çabaların sonucunda ilk olarak psikolojik anlayış, daha sonra ise normatif anlayış ortaya çıkmıştır. Ceza hukuku doktrininde 18. yüzyılın ikinci yarısından itibaren etkili olan ve İtalya’da Vannini, Battaglini, Ranieri, Bellavista, Almanya’da Radbruch, Kohlrausch ve Galliner gibi hukukçular tarafından benimsenen psikolojik anlayışa göre kusurluluk, fail ile fiil arasındaki fiilin istenmiş ya da öngörülmüş olması şeklinde ortaya çıkan psişik bağdan ibarettir. Bunlardan fiilin istenmesi kastı ifade ederken, ikincisi taksire ilişkindir1. Öte yandan psikolojik anlayışa taraftar olan bazı hukukçular, kast ve taksirin kusurluluğun bir türü olarak kabul edilmesine karşı çıkmıştır. Bunun devamı olarak yine bu anlayışı savunanların bir bölümü sadece bilinçsiz taksirin, diğer bir bölümü ise her türlü taksirin kusurluluğun dışında kaldığı düşüncesini ortaya atmıştır. Bu anlayış içinde kast ve taksiri aynı temele dayandıranlar tarafından psikolojik ilişki, sonucun istenmesi, hareketin istenmesi veya fiilin istenmesi şeklinde birbirinden farklı olarak formüle edilmiştir2. Psikolojik anlayışa göre, fail ile fiil arasındaki psişik bağ belirli bir olay bakımından ya vardır ya da yoktur; eğer varsa soyut, kesin ve bütün olaylar bakımından eşit olup bu itibarla derecelendirilemez. Bu anlayışa göre failin kusurluluğunun tespitinde sadece objektif unsurlar dikkate alınır; failin kişisel durumunun ve özelliklerinin kusurluluğuna bir etkisi olmaz. Bu itibarla örneğin, birini öldüren kişinin, bu fiili öç almak için mi veya maddi bir çıkar elde etmek için mi yoksa kıskançlık sonucu mu işlediğinin hukuki açıdan önemi yoktur. Yine aynı şekilde bir kişinin hırsızlık fiilini yoksul olduğu ve temel bir ihtiyacını karşılamak için mi yoksa aç gözlülük sonucu mu işlediğinin kusurluluğunun tespitinde bir etkisi bulunmamaktadır3. İdeolojik temeli aydınlanmanın asıl karakteri olan soyut eşitlik anlayışına dayanan bu anlayış iki açıdan eleştirilmiştir. Birincisi, özünde kastı ifade ettiği halde fail ile fiil arasındaki psişik bağ şeklinde tanımlanan kusurluluğun bu tanımının taksir açısından da geçerli olduğunun ileri sürülmesidir. Bu nedenle bu teorinin taksiri adeta yok saydığı ileri sürülmüştür. Psikolojik teoriye yöneltilen ikinci ve daha önemli eleştiri ise, bu anlayışın, faili fiili işlemek için harekete geçiren

1 MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, Milano 2001, s. 296. Bu konuda ayrıca bk. PETROCELLI, La Colpevolezza, Napoli, 1948, s. 141 vd. 2 PETROCELLI, s. 141. 3 MANTOVANI, s. 296.

102 nedenleri dikkate almayarak kusurluluğun derecelendirilmesine olanak tanımayışıdır4. Farklı biçimde hüküm altına alınmış olsa da psikolojik anlayışı benimseyen kanunların hepsinde fiilin yasak olduğu ve bu yasağa karşı gelindiği bilincinin kusurluluğun kapsamı içinde değerlendirilmediği ve yasak olan fiilin istenmiş olması şeklindeki psikolojik ilişkinin kusurluluk için yeterli sayıldığı görülmektedir. Bir başka deyişle fail ve norm arasındaki her türlü ilişkinin dışlanması doğal olarak hukuka aykırılık bilincinin kusurluluğun bir unsuru olmasını önlemektedir5.

II- NORMATİF TEORİ Taksirle ilgili olarak ilk ortaya çıkan sorunlardan biri taksirli suçların cezalandırılmasının meşru olup olmadığına ilişkindir. Kusurluluğun psikolojik anlayışı açısından bakıldığında, failin ne istediği ne de öngörmüş olduğu bir fiil nedeniyle kusurlu sayılamayacağı ileri sürülmüş ve taksirin objektif sorumluluğun bir türü olduğu savunulmuştur6. 19. yüzyılın başından itibaren geliştirilen ve taksirin bir kusur türü olarak kabul edilmesinde büyük etkisi olan normatif teoriye göre kusurluluk, işlediği fiile ilişkin iradesi nedeniyle fail hakkında verilen kınanabilirlik yargısıdır7. Fail, kurala karşı gelerek kuralın emrettiği ödeve aykırı davranmayı istemekte ve bu nedenle kusurlu sayılmaktadır. Bu durum ise kusurluluğun başlıca türleri olan kast ve taksir için ortak bir paydayı ifade etmektedir8. Buna göre normatif teori, psikolojik teorinin sistematik ve uygulama açısından taşıdığı eksikliği giderebilmek için kişinin suç fiilini gerçekleştirmeyi istemesi nedeniyle hakkındaki kınama yargısının hem kast hem de taksir bakımından ortak olduğunu ileri sürmüştür. Bu teoriye göre kusurluluk, psikolojik bir gerçekliği değil, failin iradesi ile norm arasındaki karşıtlığı ifade etmektedir. Bu karşıtlık kasıtlı fiil bakımından, istenmemesi gereken bir fiilin iradi olarak meydana getirilmesi şeklinde ortaya çıkmakta ve böyle bir fiili meydana getirdiği için fail kınanmakta ve iradesi kusurlu sayılmaktadır. Taksirli fiil ise meydana gelmemesi gereken bir fiildir ve failin fiili istemediği halde

4 MANTOVANI, s. 296. 5 PETROCELLI, ss. 141-142. 6 Bk. MANTOVANI, s. 342. 7 MANTOVANI, s. 297; PETROCELLI, s. 124 vd. 8 DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, İstanbul 1997, C. II, s. 203.

103 kınanmasının nedeni fiilin meydana gelmesini önlememiş olmasıdır. Her iki durumda da fail hukuk düzeninin öngördüğünden farklı biçimde davranmaktadır9. Normatif teori aynı zamanda failin kınanabilir olmasını sağlayan ölçütler uyarınca kusurluluğun derecelendirilebilmesine olanak sağlamaktadır. Bu değerlendirme sırasında, failin bilme ve isteme yeteneği, kasıtlı veya taksirli olması, faili suç işlemeye iten nedenler, bu arada aile durumu, içinde bulunduğu sosyal, ekonomik ve kültürel şartlar gibi özellikleri dikkate alınabilmektedir. Bunun sonucunda aynı fiili işleyen faillerin iradeleri farklı düzeyde kusurlu bulunabilmektedir10. Kusurluluğun normatif anlayışı da ciddi eleştirilerle karşılaşmıştır. Bu eleştirilerin başında, kusurlu iradenin psişik yönünün normatif teori açısından ikinci plana atılmış olması gelmektedir. Zira psişik bağın varlığı kusurluluğun esasını açıklamak bakımından ikinci plana atılamayacak kadar önemlidir. Normatif teoriye göre, failin kusurluluğu hakkında iradesine bakılarak değil, onun kusurlu olduğuna karar verecek olan kişinin değer yargısına göre karar verilmektedir. Bir başka deyişle failin kusurlu sayılıp sayılmaması hükmü veren hâkimin değerlendirmesine bağlı olduğundan, kusurluluğun failin psişik dünyası ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Bu durumda kusurluluk unsuru failin dışına çıkarılmış olmaktadır11. Hatta normatif teoriyi savunan bazı yazarlar daha da ileri giderek, failin başka türlü davranmak imkanı varken suç fiilini işlemiş olması nedeniyle kınanmasının kusurlu sayılmak için gerekli olmadığını ileri sürmüştür. Bu yazarlar adeta failden bağımsız bir kusurluluk anlayışını savunmuşlardır. Bu anlayış aslında kusursuz bir suç teorisini hedeflemekte ve toplumdaki öç duygusunu tatmin için kusur aranmadan failin cezalandırılmasını haklı bulmaktadır12.

III- PSİKOLOJİK VE NORMATİF TEORİLERİ SENTEZLEYEN GÖRÜŞ Her iki teorinin de tek başına kusurluluğun esasını kısmen açıklayabildiğinden hareketle bu teorilerin doğru yanlarını alarak

9 MANTOVANI, s. 297. 10 MANTOVANI, s. 297. 11 ANTOLISEI, Manuale Di Diritto Penale, Milano 2003, s. 324. 12 Bk. ANTOLISEI, s. 324.

104 sentezleyen bir görüş ortaya çıkmıştır. Psikolojik teorinin kusurluluğu öncelikle psikolojik bir fenomen olarak ele alması ve dış dünyaya yansıyan fiilin nedeni olarak görmesi haklı olmakla birlikte normatif teorinin savunduğu gibi kusurluluk aynı zamanda failin ödeve aykırı davranmak şeklindeki iradesinin dışavurumudur. Gerçekten de failin işlediği fiil nedeniyle hiçbir şekilde kınanamadığı hallerde kusurlu bir iradenin varlığından söz edilemez13. Kusurluluğun türleri olan kast açısından fail, yasak olan fiili gerçekleştirmeyi istediği için taksir bakımından ise dikkatli ve özenli davranma ödevine aykırı davranarak zararlı bir fiile yol açması nedeniyle kınanmaktadır14. Sonuç olarak kusurluluk, özünde fail ile fiil arasındaki psikolojik bağı ifade etse de, ancak hukuki açıdan sonuç doğurması halinde bu bağın bir önemi vardır. Hukuka aykırılık yargısı nasıl işlenen fiilin dışa yansıyan yönüne ilişkin ise, kusurluluk yargısı da fiilin iç yüzüne yani psikolojik yönüne ilişkin bir değerlendirmeyi içermektedir15. Bu açıdan bakıldığında kusurlu irade biçimsel açıdan, hukuk düzeninin öngördüğü kurala aykırı bir davranışta bulunmayı istemek, maddi açıdan ise sosyal disiplinsizliğin dışavurumu olarak tanımlanabilir. Kısaca kusurluluk, suç için gerekli olan maddi fiili doğuran anti sosyal bir davranışta bulunmayı istemektir. Hukuki sınırlar içinde kalınarak kusurluluk hakkında bundan daha fazlasını söylemek mümkün değildir. Bununla ilgili olarak, kişinin kusurlu iradesinin işlediği fiille sınırlı olduğu ve bu durumun failin her zaman sosyal açıdan tehlikeli biri olduğunu göstermediğini özellikle belirtmek gerekir16.

IV- İSNAT YETENEĞİ OLMAYANLARIN KUSURLU DAVRANIP DAVRANAMAYACAĞI MESELESİ İsnat yeteneği olmayanların kusurlu davranıp davranamayacağı meselesi pratik sonuçları da olan önemli bir meseledir17. Bir görüşe göre, bir kimsenin kusurlu sayılabilmesi için öncelikle isnat edilebilir olması gerekir. Buna göre ruhsal ve bedensel açıdan belli bir olgunluğa ulaşmamış olan kişilerin kasıtlı veya taksirli davranmalarından söz

13 ANTOLISEI, s. 324. 14 ANTOLISEI, s. 325. 15 BETTIOL-MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, Padova, 1986, s. 362. 16 ANTOLISEI, ss. 325-326. 17 Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bk. TOROSLU, Ceza Hukukunda İsnat Yeteneği, Ankara 2015, s. 135 vd.

105 edilemez. Bu görüş isnat edilebilirliği kusurluluğun bir ön şartı olarak kabul etmekte ve isnat yeteneğinden kusur yeteneği olarak da söz etmektedir. Bu görüş açısından isnat yeteneği olmayan bir kimsenin işlediği tipik fiil manevi unsur gerçekleşmediği için suç olarak nitelendirilememektedir. Bu anlayışa göre fail işlediği fiil nedeniyle ahlaken kınanamaması halinde kusurlu sayılamaz18. Hukuki anlamda kusur ile ahlaki anlamda kusurun aynı olduğu şeklindeki varsayıma dayanan bu görüşün hukuksal gerçekliğe uygun düşmediği açıktır. Zira yaşı küçük olanlar ile akıl hastalarının davranışları nedeniyle etik açıdan kınanamamaları hukuken kusurlu sayılmalarına engel değildir. Bir çocuk arkadaşının paltosunu kendisinin sanarak alabileceği gibi, onun kendisine ait olmadığını bilerek çalmak kastıyla da alabilir. Psişik açıdan her iki durumun da aynı olduğu nasıl ileri sürülemezse ikinci durumda çocuğun kasten hareket etmediği ve dolayısıyla hukuken kusurlu olmadığı söylenemez. Bu itibarla kast ve taksir şeklinde ortaya çıkan kusurluluk isnat yeteneği olmayanlar bakımından da pekala söz konusu olabilir. Yürürlükteki Türk Ceza Kanunu’nda isnat yeteneğinin kusurluluğun bir ön şartı olarak kabul edildiğini gösteren herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Öte yandan 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hüküm çeşitlerini düzenleyen 223. maddesinde “yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması” halinde kusurun bulunmaması dolayısıyla “ceza verilmesine yer olmadığı kararı” verileceği belirtilmektedir. Aynı maddede ayrıca “yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması” halinde beraat kararı verileceği hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere Kanun isnat yeteneği olmayan kişileri işlediği suçlar nedeniyle beraat ettirmemekte, sadece ceza verilmemesini öngörmektedir. Her ne kadar ilgili hükümde, kusurun bulunmamasından söz edilmiş olsa da isnat yeteneği olmayan bir kişinin de kasıtlı veya taksirli davranabileceği buna karşın sadece cezalandırılamayacağı kabul edilmiş olmaktadır. Öte yandan Türk Ceza Kanunu’nda isnat yeteneği olmayan kişiler hakkında uygulanabilecek güvenlik tedbirlerine yer verilmiştir. Güvenlik tedbirleri işlediği suç nedeniyle failin ortaya çıkan sosyal açıdan tehlikeliliğini ortadan kaldırmayı amaçlayan tedbirler olup bu tedbirlerin isnat yeteneği olmayan kişiler hakkında kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın uygulanmaları kabul edilemez.

18 ANTOLISEI, s. 326-327.

106

KUSURLULUĞUN ESASINI AÇIKLAYAN TEORİLER: PSİKOLOJİK VE NORMATİF ANLAYIŞ

Doç. Dr. Güneş Okuyucu Ergün

I. GİRİŞ Ceza hukuku tarihine özelliğini veren önemli hususlardan biri, fiilin objektifliği ilkesi ile fiilin sübjektifliği ilkesi arasındaki diyalektik karşıtlıktır.1 Fiilin objektifliği ilkesine göre suç, menfaatin objektif olarak zedelenmesine dayanır ve sadece nedensellik bağını esas alarak faile yüklenir. Fiilin sübjektifliği ilkesi ise, suçu suçlu iradeye (volonta criminosa) yahut tehlikeliliğe dayandırır ve ortaya çıkan zararı göz önüne almaksızın faile yükler. Karma nitelikteki bir üçüncü yaklaşım ise, suçun hem objektif hem de sübjektif unsurlardan oluştuğunu kabul eder.2 Modern ceza hukukunda, karma yaklaşım geçerlidir ve fiilin sübjektifliği ilkesi, suçun söz konusu olabilmesi için, kişinin zararlı maddi bir fiili gerçekleştirmesinin yeterli olmadığını, fiilin psikolojik açıdan da faile bağlanabilmesi gerektiğini ifade eder. Fiilin psikolojik açıdan da faile bağlanabilmesi ise, suç fiili ile fail arasında sadece nedensel bir bağın değil, psikolojik bir bağın da aranacağı anlamına gelir. Ancak bu durumda suç fiili, faile ait ve failin bir icraatı sayılabilir.3 Bu yaklaşım, ceza sorumluluğunun sübjektifleştirilmesi sürecinin ulaştığı ileri bir aşamadır. Ancak elbette, söz konusu aşamaya bir anda varılmamıştır. Ceza sorumluluğunun gelişimi incelendiğinde, çeşitli aşamalardan geçtiği görülür. Bunlar, başkasının fiilinden sorumluluk; objektif sorumluluk; kusurlu sorumluluk ve kişilik yönünden sorumluluk başlıkları altında toplanabilir.4

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 1 MANTOVANI, Ferrando: Diritto Penale Parte Generale, Milano 2009, s. 278. 2 MANTOVANI: s. 278. 3 TOROSLU, Nevzat/TOROSLU, Haluk: Ceza Hukuku Genel hükümler, Ankara 2015, s. 191; MANTOVANI: s. 278. 4 Bkz. CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 2016, s. 353; TOROSLU/TOROSLU: s. 191; MANTOVANI: s. 278. II. CEZA SORUMLULUĞUNUN GELİŞİMİ

1) Başkasının fiilinden sorumluluk: Başkasının fiilinden sorumlulukta kişi, gerçekleşmesine hiçbir nedensel katkıda bulunmadığı bir fiilden ötürü sorumlu tutulmaktadır.5 Çok eski dönemlerde söz konusu olan bu anlayışın en tipik şekli, babanın çocuğunun fiilinden yahut tam tersi, çocuğun babasının fiilinden dolayı cezalandırılmasıdır. Aynı şekilde, aile ya da kabile sorumluluğu esasının geçerli olduğu hallerde, ailenin veya kabilenin bir üyesinin fiilinden dolayı, aile yahut kabile reisinin yahut tüm ailenin, kabilenin cezalandırılması da burada sayılabilir.6 Elbette söz konusu sorumluluk anlayışı, henüz devlet ceza hukukunun ortaya çıkmadığı çok eski dönemlere özgü bir anlayıştır ve bireyi ait olduğu gruptan ayrı değerlendiremez; onu ait olduğu grubun bir unsurundan ibaret görür. Ancak belirtmek gerekir ki söz konusu anlayışa çağımızda da rastlanmaktadır. İnsanlık tarihinin hastalıklı dönemlerini işaret eden bu anlayış, terörist amaçlarla, örneğin rehinelerin kurşuna dizilmesi, kanlı misillemeler; siyasi suçlarla itham edilenlerin yakınlarına işkence edilmesi, toplu katliamlar ve cezalar şeklinde yeniden ortaya çıkabilmektedir.7 Henüz çok yakın zamanlarda, örneğin 2. Dünya Savaşı esnasında yaşanan soykırım da bu anlayışın bir yansımasıdır.

2) Objektif sorumluluk Objektif sorumluluk, başkasının fiilinden sorumluluğa göre daha ileri bir aşamayı ifade eder. Nitekim burada süje, kendi fiilinden sorumlu tutulmaktadır. Ancak kişi, sadece davranışı ile sonuç arasındaki nedensel bağa dayanarak sorumlu tutulmakta, fiil ile fail arasında psikolojik bir bağın bulunup bulunmadığına hiç bakılmamaktadır.8

3) Kusurlu Sorumluluk Kusurlu sorumluluk failin, sadece maddi açıdan değil, psikolojik açıdan da kendisine isnad edilebilecek fiilinden ötürü sorumlu tutulmasıdır.9 Dolayısıyla, failin fiili sadece maddi bir biçimde gerçekleştirmesi yeterli olmayıp aynı zamanda kusurlu bir biçimde gerçekleştirmiş olması da

5 TOROSLU/TOROSLU: s. 191. 6 MANTOVANI: s. 278. 7 TOROSLU/TOROSLU: s. 192; MANTOVANI: s. 278. 8 TOROSLU/TOROSLU: s. 192; MANTOVANI: s. 279. 9 TOROSLU/TOROSLU: s. 193-194.

108 gerekir.10 Dolayısıyla, tipe uygun ve zararlı sonuçlar doğuran fiilin suç teşkil edebilmesi için, hem nedensel yönden hem de psişik yönden faile ait olması şarttır. Başka bir deyişle, bir fiilin suç teşkil etmesi, failin o fiili kusurlu bir biçimde gerçekleştirmesine bağlıdır. Buna göre, bir kişi, ancak kastla ya da taksirle gerçekleştirdiği bir fiilden sorumlu tutulabilir.11 İnsan düşüncesinin çok önemli bir kazanımını oluşturan ve insanın zararlı davranışları ile kör güçlerin neden olduğu zararların ayrılması anlamına gelen bu anlayış, aslında insanın hayvanlardan farklı olarak, içgüdülerini kontrol edebileceği ve değerler şemasına göre mümkün olan pek çok davranıştan birini seçebileceği varsayımına dayanır.12

III) KUSURLULUK Fiilin maddiliği ilkesi ile birlikte modern ceza hukuku sisteminin ikinci ayağını oluşturan kusurluluk, uygarlığın vazgeçilmez bir ilkesini oluşturur.13 Elbette burada kusurluluk, işlenen belirli bir fiil yönünden kusurluluğu ifade eder.14 Gerçekten de kusurluluğun konusu hiçbir zaman failin kişiliği ya da oluş biçimi olamaz.15 Kusurluluk, daima ortaya konan belirli bir fiil yönünden söz konusudur ve failin kişiliğini de kapsayacak şekilde genişletilemez.16 Gerçekleştirilen belirli bir fiil yönünden kusurluluk ilkesi, yüzyıllar süren mücadeleler sonucunda, 18. yüzyıl liberal ceza hukuku anlayışının en büyük kazanımlarından ve modern ceza hukukunun temel taşlarından biri haline gelmiştir. Bu ilke uyarınca, davranış ile fail birbirinden ayrılır ve sadece davranış ceza hukukunun alanına girer; kınama yargısının failin kişiliğini de kapsayacak şekilde genişletilmesinden ise, özenle kaçınılır. Böylece kanunilik ilkesinin sağladığı belirginlik ve hukuki güvenliğin ihlal edilmesi önlenir.17 Kusurluluk, esasen suçun manevi unsurunu ifade etmek üzere kullanılmaktadır.18 Bilindiği üzere, suçun manevi unsuru, kast ve taksir

10 ARTUK, Mehmet Emin/GÖKÇEN, Ahmet/ YENİDÜNYA, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009, s. 313; MANTOVANI: s. 279. 11 MANTOVANI: s. 279. 12 TOROSLU/TOROSLU: s. 194; MANTOVANI: s. 279. 13 SOYASLAN, Doğan: Ceza Hukuku Genel hükümler, Ankara 2016, s. 407. 14 ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhan: Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri, Ankara 2016, s. 258. 15 ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Hukuku Genel hükümler, Ankara 2016, s. 370. 16 MANTOVANI: s. 280; TOROSLU, Haluk: Ceza Hukukunda İsnat Yeteneği, Ankara 2015, s. 157. 17 TOROSLU/TOROSLU: s. 194; SOYASLAN: s. 408; MANTOVANI: s. 280. 18 Bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 357 vd. Aksi yönde bkz. ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA: s. 313 vd. ÖZGENÇ: s. 370 vd.; KOCA, Mahmut/ÜZÜLMEZ, İlhan: Türk Ceza Hukuku Genel hükümler, Ankara 2010, s. 295 vd.

109 biçiminde ortaya çıkmaktadır. İşte kusurluluk, kast ve taksiri birleştiren bir üst kavram niteliğindedir. Kusurluluğun mahiyeti konusunda ise, iki temel anlayış öne çıkmaktadır. Bunlar kusurluluğun psikolojik anlayışı ve normatif anlayışıdır.

1) Kusurluluğun Psikolojik Anlayışı 1800’lü yılların ikinci yarısında hâkim olan psikolojik anlayışa göre kusurluluk, fail ile fiil arasındaki psikolojik bağı ifade eder.19 Buna göre, psişik bağ ya vardır ya da yoktur. Eğer varsa her türlü durum bakımından soyut, sabit ve eşittir. Dolayısıyla, nötrdür ve derecelendirilemez. Bu nedenle de cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığını belirlerse de sorumluluğu derecelendirmez.20 Buna göre, sorumluluğun derecesi sadece nesnel ya da nesnelleştirilebilecek unsurlara bakılarak belirlenecek; ahlaki değerlendirmeye ait olan kişisel saikler ve durumlar bu açıdan belirleyici olmayacaktır. Buna göre, hukuk karşısında intikam saikiyle veya kıskançlık yüzünden yahut yağma gayesi ile işlenen insan öldürme suçları arasında fark yoktur. Ceza sadece maddi fiile göre belirlenir.21 Psikolojik anlayış, suç ve günah ile kusur ve ahlaki kınamanın iç içe geçtiği; böylece en ağır zorbalıkların meşrulaştırıldığı bir sisteme tepki olarak ortaya çıktığından; ceza hukukunu objektif verilere dayandırmayı, cezayı objektif ölçütlere dayanarak belirlemeyi amaçlamıştır.22 Aslında bu eşitlikçi yaklaşım, en karakteristik aydınlanmacı ütopyayı teşkil etmekte ve aydınlanmacı liberal düşüncenin ahlaki suçluluk ile hukuki suçluluk; suç ile günah arasında kesin bir ayrım gözeten anlayışını izlemektedir.23 Söz konusu anlayış uyarınca, ahlaki kötülük ve günah, içsel davranışları ve süjenin saikini de ilgilendirirken; hukuki suçluluk ve suç, sadece dışa yansıyan ve iradeye izafe edilebilen fille ilgilidir. Cezanın nedeni ve miktarı söz konusu fiile bakarak belirlenecek böylece eski dönemlerde mazeret sayılan içsel süreçlerle uğraşmaktan da kurtulunmuş olunacaktır.24 Kusurluluğun psikolojik anlayışı, cezai sorumluluğun gelişimi bakımından önemli kazanımlar sağlamıştır. En başta gelen kazanımı,

19 HAFIZOĞULLARI, Zeki/ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 243; DEMİRBAŞ, Timur: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 364; MANTOVANI: s. 281. 20 MANTOVANI: s. 281. 21 MANTOVANI: s. 281. 22 TOROSLU, H.: s. 157-158. 23 MANTOVANI: s. 281. 24 MANTOVANI: s. 281.

110 kusurluluğun ve dolayısıyla cezai sorumluluğun tabiatçı-psikolojik esasını ortaya koymasıdır.25 Ayrıca, kusurluluğu, iradenin davranışı saymış; söz konusu kusurlu irade olmadığında geriye bilinçsiz/kör vücut hareketlerinden başka bir şey kalmayacağının anlaşılmasını sağlamıştır.26 Bu sayede yalnızca objektif olarak zararlı fiillerin bastırılmasını sağlayan garanti edici bir sistem yaratmıştır.27 Öte yandan psikolojik anlayışın bir takım açmazlarının bulunduğu da yadsınamaz. Herşeyden önce, kusurluluğu bir üst kavram olarak kurgulamayı başaramamıştır. Çünkü psikolojik anlayışa göre, gerçek bir psikolojik durum olan kast (bilinç ve irade) ile potansiyel bir psikolojik durum olan taksirin (öngörülebilirlik) bağdaştırılması mümkün değildir.28 Hiçbir şekilde kusurluluğu gerçekten derecelendirememesi de önemli eksikliklerinden biridir. Zira psikolojik anlayış, ceza sorumluluğunun aynı zamanda davranışın saikine de bakılarak belirlenmesi gereğini görememiştir. Kusurluluğun derecelendirilebileceğini kabul ettiğinde dahi, bu derecelendirmeyi değer ölçütlerine değil; sadece bazı elverişsiz psikolojik ölçütlere göre yapmış; içsel saiklerse, bunun dışında kalmıştır. Örneğin, kast bakımından davranışın ne kadar iradi olduğu veya suç kararının yoğunluğu ve ısrarı; taksir bakımından ise, sonuncun ne kadar öngörülebilir olduğu gibi.29 Bunlara ek olarak vurgulanması gereken bir açmazı da psikolojik anlayışın kusurluluğun ödeve aykırı iradi bir davranışa dayandığını görememesidir.30

2) Kusurluluğun Normatif Anlayışı 1900’lü yılların başlarında psikolojik anlayışın eksiklikleri nedeniyle ortaya atılmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, normatif anlayış, sadece psikolojik anlayışın kuramsal eksikliklerini değil, işlenen fiilin yalnızca objektif değersizliğine odaklanması nedeniyle ortaya çıkan pratik sorun ve ihtiyaçları da gidermek için geliştirilmiştir.31

25 TOROSLU/TOROSLU: s. 196. 26 MANTOVANI: s. 281. 27 TOROSLU, H.: s. 158. 28 MANTOVANI: s. 281. 29 MANTOVANI: s. 281. 30 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 243; TOROSLU/TOROSLU: s. 195; SOYASLAN: s. 408- 409. 31 TOROSLU, H.: s. 159.

111 Normatif anlayış, kusurluluğu yalnızca psikolojik bir gerçeklik olarak değil; aynı zamanda normatif bir kavram olarak ele alır. Normatif anlayışa göre kusurluluğun esası, süjenin iradesi ile bir norm arasındaki çatışmaya dayanır.32 Hatta bazı yazarlar buna kınanabilirliği de ekler ve kusurluluğu iradenin ödeve aykırı davranışından dolayı kınanabilirliği şeklinde tanımlar.33 Buna göre, kast ve taksir kusurluluğun ortaya çıkış biçimleri olarak sadece birer unsurudur ve her ikisi de kınama yargısının konusunu oluşturur.34 Normatif anlayışın sağladığı en önemli gelişme, kusurluluğu kast ve taksir bakımından birleştirici bir üst kavram olarak inşa etmeyi başarmasıdır.35 Zira bu anlayış uyarınca, iradenin ödeve aykırı davranışı, hem kasıtlı fiilin hem de taksirli fiilin ortak esasını oluşturur. İrade, kasıtlı fiilde, istenmemesi gereken bir fiili isteyerek gerçekleştirmesinden dolayı kınanırken; taksirli fiilde, iradi olmayan ve gerçekleştirilmemesi gereken fiilden kaçınmadığı için kınanmaktadır.36 Her iki halde de kişi, hukuk düzeninin kendisinden beklediği gibi hareket etmemiş; yapılması gerekenden farklı bir davranış ortaya oymuştur.37 Normatif anlayışın bir diğer önemli katkısı ise, kusurluluğun (değer ölçütlerine göre) derecelendirilmesini sağlamasıdır. Buna göre, iradenin ödeve aykırılığının ağırlığına göre, kınanabilirliği de değişecektir.38 Ayrıca normatif anlayış, kusurluluğun derecesinin, isnat yeteneği, kast ve taksirden başka; ailevi, ekonomik, sosyal, kültürel koşullar gibi, kişiyi suça iten diğer koşullara da bakarak belirleneceğini kabul etmiştir.39 Böylece hareketin ve saiklerin gerçekleştiği koşulların kusurluluk üzerinde etkili olmaları sağlanacak; dolayısıyla söz konusu koşullar, uygulamada somut cezanın belirlenmesinde etkili olacak ve aynı kınamaya tabi olmayan iradi fiiller arasında bir ayrım yapılabilecektir.40

32 TOROSLU/TOROSLU: s. 195. 33 Bkz. CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 354; ZAFER, Hamide: Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2016, s. 363; ÖZBEK, Veli Özer/ DOĞAN, Koray/ BACAKSIZ, Pınar/ TEPE, İlker: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 368; ÖZGENÇ: s. 370; KOCA, /ÜZÜLMEZ: s. 295 vd.; HAKERİ, Hakan: Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara 2014, s. 359. 34 MANTOVANI: s. 281. 35 MANTOVANI: s. 281. 36 MANTOVANI: s. 281. 37 MANTOVANI: s. 281. 38 MANTOVANI: s. 281. 39 MANTOVANI: s. 281. 40 TOROSLU, H.: s. 159.

112 Bununla beraber, kişiyi suça iten, suç işleme kararını vermesini sağlayan, suç işleme saikini oluşturan nedenlerin özellikle de istenemezlik (inesigibilita) halinin etki alanını genişletmesi, kanunilik ve hukuki güvenlik bakımından sakıncalıdır. Ayrıca bu durum, gerçekleştirilen bir fiil nedeniyle kusurluluktan, kişilik bakımından kusurluluğa geçişe neden olabileceği gerekçesiyle de eleştirilmiştir.41

3) Karma Yaklaşım Aslına her iki anlayışın da doğru yönleri vardır ve bunlar birbirini reddetmemekte; bilakis bir madalyonun iki yüzü gibi birbirini tamamlamaktadır.42 Psikolojik anlayış kusurlu iradenin psikolojik yönünü; normatif anlayış ise normatif yönünü ortaya koyarak aynı fenomene ait farklı nitelikleri açıklamaktadırlar. Dolayısıyla karma bir yaklaşımla kusurluluk, “suçu oluşturan maddi fiile neden olan iradenin ödeve aykırı davranışı” şeklinde tanımlanabilir.43

4) Kişilik Yönünden Sorumluluk Cezai sorumluluğun sübjektifleştirilmesinin en ileri aşaması kişilik yönünden sorumluluktur. Burada kişi işlediği fiilden ötürü değil, kişiliği nedeniyle kusurlu sayılmakta; davranış ile fail arasındaki ayrım reddedilmekte; kişi, yaptığından çok yaşam tarzından, varoluş biçiminden ötürü cezalandırılmaktadır.44 Kişilik yönünden sorumluluk, esas itibariyle, totaliter rejimlere uygun bir anlayıştır. Çünkü totaliter rejimler insana bütün yönleriyle hükmetmek arzusundadır.45 Ancak totaliter rejimlerde kişinin hem dışa yansıyan davranışlarına hem de içsel davranışlarına egemen olmak ve kişiyi bütünüyle istediği çizgiye getirmek arzusu vardır.46 Belirtmek gerekir ki, 1940’ların Nasyonal-Sosyalist Nazi Almanyasında geliştirilen fail kusuru anlayışı bu sorumluluk türünün bir örneğini teşkil etmektedir.47

41 MANTOVANI: s. 282. 42 Bkz. TOROSLU, H.: s. 170 vd. 43 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 243; TOROSLU/TOROSLU: s. 196. 44 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 356. 45 TOROSLU/TOROSLU: s. 200. 46 MANTOVANI: s. 282 47 TOROSLU/TOROSLU: s. 200; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 356.

113

TİCARET HUKUKUNA GENÇ BAKIŞ OTURUMU

Oturum Başkanı: Prof. Dr. İsmail Kırca

Çok Değerli Hocalarım, Değerli Meslektaşlarım; bu arada belirtmeliyim ki meslektaşlarım ibaresi siz değerli öğrencileri de kapsamaktadır; zira, an meselesi meslektaş olmamız. O yüzden hepinize meslektaş diyorum büyük bir keyifle! Fakültemizin 90. Kuruluş Yıldönümü programları çerçevesinde tertiplenmiş olan oturumlardan birisi için buradayız. Bu oturumlardan birkaç tanesi de genç akademisyenlere ayrılmış bulunmaktadır. İzninizle hemen şu kadarını söylememe izin veriniz lütfen: Genç olmak bilgi konusunda yaşlı olanlara nazaran geri olduğu anlamına gelmiyor, bilgi konusu genç-yaşlı olması fark etmeksizin sadece kişinin kendi müktesebatı ile ilgili olan bir şeydir. Dolayısıyla, hiç kuşku yok ki, değerli meslektaşlarımızdan ilginç konular hakkında doyurucu bilgiler edinme fırsatı bulacağız. Genç meslektaşlarımla burada beraber olmaktan büyük keyif aldığımı belirtmek isterim. Değerli tebliğ sahiplerinden önce Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde akademik hayatını sürdürmekte olan çok kıymetli meslektaşım Emek Toraman Çolgar Hanımefendiyi buraya davet ediyorum, buyurunuz lütfen. Sonra bizim kürsümüzün değerli iki tane elemanı, çok kıymetli iki tane meslektaşımı sırasıyla Harun Keskin ve Murat Gürel Beyefendileri de kürsüye davet ediyorum. Bize ayrılan süre toplam 1 saattir: dolayısıyla üç tebliğ sunulacağına göre 20’şer dakikalık süre tahsis edilecek her bir konuşmacıya. İzin verirseniz önce Emek Hanım sözü alsın, daha sonra değerli meslektaşım Harun Keskin’e sözü verelim ve nihayetinde finali de Murat Gürel meslektaşım yapsın. Evet, buyurunuz Emek Hocam.

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. (Yrd.Doç.Dr. Emek Toraman Çolgar’ın konuşması) Değerli meslektaşıma bu güzel sunumu için çok teşekkür ediyorum. Emek Hanım tebliğini süresinden önce bitirdi, iki üç dakika evvel bitirdi. Sizlerin ve meslektaşımın izniyle bir iki hususu arz etmek istiyorum. Hiç kuşkusuz iki tane konu önemli, bir tanesi pay sahiplerinin, diğeri de yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanması. Ama değerli meslektaşımın da belirttiği gibi, ilk konu daha fazla önem taşıyor. Sebebi ise, yönetim kurulu üyelerinin uygulamada pek çok durumda aynı zamanda pay sahibi oldukları gerçeğidir. Gerçekten de büyük pay sahibi veya tek pay sahibi aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olur, o makamı işgal eder, tek başına şirketi temsile yetkilidir. EFT işlemleri yapma konusunda, şirketin hesaplarına ulaşma konusunda hemen her şeyi yapmaya yetkilidir. Böyle olunca elektronik bankacılık hizmetlerinden yararlanarak şirketin hesabındaki paraların kendi hesabına geçmesini sağlayabileceği gibi bazı hallerde de kendi kişisel harcamalarını şirket harcaması gibi göstermek suretiyle bir şekilde şirketin kasasından istifade etmek yoluna gidebilir. Bunu yaparken kendini haklı görebilir, zira “şirketin malvarlığı ile benim malvarlığım arasında hukuken farklılık olsa da ekonomik bakımdan bir ayniyet var” diye düşünmektedir. Üstelik “şirket nam ve hesabına bankadan kredi aldık, ben kefalet verdim” vs., der. İlk bakışta makul gibi gözükse de böyle bir itiraz, başka çıkar sahipleri göz önünde bulundurulduğu takdirde geçerliliğini yitirir. Öncelikle tek sahibinin değil de başka pay sahiplerinin de olduğu, bilhassa çoğunlukla azlık arasında sıkıntıların olduğu hallerde durum böyledir. İkincisi, bir başka çıkar grubu daha var: Alacaklılar. Bunlar arasında şirket çalışanlarını, şirkete hammadde vs. tedarik edenleri sayabiliriz. Dolayısıyla bütün çıkar sahipleri arasındaki dengeyi korumak lazım gelir. Bu konuda mevcut çözümün yeterli olup olmadığını zaman gösterecek, umarım yeterli olur. Hiç kuşkusuz bazı sıkıntılar da yaşanacaktır. Soruları alalım lütfen. …… Geçmişte olan var. Estağfurullah, ben daha iyi bilmem, söyledim, bilgi kimsenin tekelinde değil, öyle genci yaşlısı yok bu işin. Kendim de yaşlı değilim üstelik! …… Kolay bir konu da değil esas itibarıyla, yani sırf o işle uğraşan bir akademisyenin dahi toparlamakta sıkıntı çektiği bir konuda Yargıtay’ın birçok dosya arasında böyle dört başı mamur bir karar vermesini beklemek insaf sınırlarını birazcık aşar diye düşünüyorum! ……

116 Her neyse, evet, şimdi çok değerli meslektaşım Harun Keskin’e sözü vermek istiyorum. Kendisi Türk Ticaret Hukukunda, hep telaffuzunda sıkıntı çektim, Squeeze-Out düzenlemeleri hakkında bilgi verecektir. 20 dakikalık süre başladı, buyurunuz. …… Buyurunuz Hocam, lütfen buyurunuz Hocam, tabii ki. …… Çok teşekkür ederiz Sayın Hocam, fazla bilgi için. Buyurunuz. Tabii tabii, yapacak bir şey yok yani, içimizden hayır dense bile yapacak. Olur mu, banka hukuku, değerli meslektaşım Başak Şit banka kredileri konusunda çalıştı. Dolayısıyla ona söz vermemek doğru olmaz, mümkün değil. Değil mi? Akademik müsebbibi sizsiniz ama, evet. …… Biz teşekkür ederiz, evet şimdi sözü değerli meslektaşım Sayın Keskin’e veriyorum. Buyurunuz. (Ar.Gör. Harun Keskin’in konuşması) Değerli meslektaşıma hem sizler hem şahsım adına teşekkür ediyorum bu güzel tebliği için. Evet, bir gecikme var programda biliyoruz ama bizden kaynaklanmıyor, salonu birazcık geç teslim almaktan kaynaklanıyor. Ama sürelere riayet etmeye çalışıyoruz sabrınızı zorlamamak için. Ucu açık toplantı değil, biraz gecikti, siz değerli genç meslektaşlarımdan da sabır istirham ediyorum ve son olarak da değerli meslektaşım Murat Gürel’e istenmeyen ticari iletiler konusunu haksız rekabet boyutuyla ele alması için söz vermek istiyorum. Bildiğiniz gibi bu konuda bir kanun, bir de yönetmelik var, ama bu düzenlemelerde yaptırım olarak idari para cezası öngörülmüş. Geçen basında okudum; Kayseri’de böyle bir idari para cezası kesilmiş; oysa değerli meslektaşım konuyu ticaret hukuku boyutuyla, yani Kanuna ve Yönetmeliğe aykırı bir şekilde ticari ileti gönderildiği takdir bunun hangi koşulların varlığı halinde haksız rekabet teşkil edeceği yönüyle ilgili tebliğ sunacaktır. (Dr. Murat Gürel’in konuşması) Biz de değerli meslektaşımıza; güncel olan, anlaşıldığı kadarıyla da kısa ve orta vadede güncelliğini yitirmeyecek bir konuyu açık bir şekilde sunduğu için teşekkür ediyoruz. Bir teşekkür de sizlere tabii ki, çünkü öğlen vakti sabrettiniz, dinlediniz; hakikaten yürekten teşekkürler değerli öğrenci arkadaşlarıma, meslektaşlarıma ve değerli hocalarıma. İzninizle son olarak

117 sarf edeceğim bir iki cümleyle oturumu kapatmak istiyorum. Öncelikle böyle önemli ve büyük bir etkinlik olan 90. Kuruluş Yıldönümü’nü düzenlemek az bir şey değil, emeği geçen herkese, hepimiz adına teşekkürü bir borç biliyorum. İkincisi tabii bu 90. Kuruluş Yıldönümündeki emeği geçenlerle sınırlı olmamalı; bu Fakülteyi kuran, Fakültenin kurulmasından sonra ister akademisyen ister başka bir sıfatla katkıda bulunsun, herkese saygımızı, hürmetimizi arz edelim, ölenlere Allahtan rahmet dileyelim, hayatta kalanlara da sağlıklı, huzurlu ve keyifli bir ömür dileyelim. Nihayet izninizle mezunlarımız için de bir dilekte bulunalım: Hukuk devleti kavramını özümseyen, benimseyen, ona adeta hava ve suya duyulan bir ihtiyaç nazarıyla bakan erdem sahibi mezunların olması hepimiz, ülkemiz için iyi olacaktır. Hepinize çok çok teşekkür ediyorum.

118

ANONİM ORTAKLIKTA PAY SAHİBİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI (TTK m. 358)

Yrd. Doç Dr. Emek Toraman Çolgar

I. GİRİŞ Çalışmanın konusunu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde anonim ortaklıkta pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı oluşturmaktadır. Sermayenin korunması ilkesi gereği öngörülmüş bu yasak TTK m. 358’de düzenlenmiştir. TTK’nın yürürlüğe girmesine çok kısa bir süre kala, Kanun’un bazı maddelerine yöneltilen eleştiriler nedeniyle, 6335 sayılı Kanun1 ile TTK ve TTK’nın yürürlüğüne ilişkin 6103 sayılı Kanun’un2 toplam 48 maddesinde değişiklik yapılmış ve bu değişikliklerin etkisi yaklaşık 100 maddeye yansımıştır. Şirkete borçlanma yasağını düzenleyen hükümler de bu kapsamda değiştirilerek yasağın uygulama alanı daraltılmış ve adeta borçlanmanın kural; yasağın istisna olması hedeflenmiştir3. Değişiklik sonucunda, her ne kadar TTK m. 358 hükmü ile pay sahibinin şirkete borçlanmasının yasaklanmadığı, borçlanmasının şartlarının belirlendiği ileri sürülebilirse de tebliğin başlığı TTK m. 358’in

 Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. 1 Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı RG. 2 Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 14.01.2011 tarih ve 27846 sayılı RG. 3 Esaslı değişiklik TTK m. 358’de yapılmıştır. Zira, değişiklikten önceki “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, paysahipleri şirkete borçlanamaz. Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve paysahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tâbi tutulsun.” hükmünü içeren TTK m. 358, borçlanmayı kural olarak yasaklamakta, belirli koşulların sağlanmasıyla borçlanmaya izin vermekteydi. Yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma yasağının düzenlendiği TTK m. 395/2’de yapılan değişiklikle ise hükmün kişi açısından kapsamı pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesi ile sınırlandırılarak, pay sahibi olan yönetim kurulu üyesinin TTK m. 358 uyarınca borçlanmasına izin verilmiştir. kenar başlığına paralel şekilde “Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağı” olarak seçilmiştir. Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı Türk hukukuna özgüdür ve TTK’da yalnızca ana hatlarıyla düzenlenmiştir. Bu çalışmada söz konusu düzenlemenin uygulama alanının belirlenebilmesi amacıyla öncelikle borçlanma yasağı ile amaçlanan koruma araştırılmış ve yasağa temel oluşturan ilkeler belirlenmiştir. Bunun ardından, yasağın kapsamı, kişi ve işlem açısından irdelenmiş ve hükmün açıkça kapsamında yer almayan kişi ve işlemlere yasağın uygulanabilme ihtimali tartışılmıştır. Sonrasında TTK m. 358’de belirtilen yasağın şartları hakkında bilgi verilmiş ve hükümde açıkça zikredilmeyen ilave şartların gerekliliği sorgulanmıştır. Son olarak da yasağın ihlali halinde uygulanacak müeyyideler tespit edilmeye çalışılmıştır.

II. PAY SAHİBİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı, Kanun’un 358. maddesinde, “Temel ilkeler” başlığı altında, bir diğer temel ilke olan eşit işlem ilkesinden sonra düzenlenmiştir. Kanun koyucu böylece, borçlanma yasağının temel bir ilke olduğunu belirterek konuya özel bir önem atfetmiştir. Anılan düzenleme, “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz” hükmünü içermektedir.

A. Borçlanma Yasağının Amacı Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağını tamamlayan, yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma yasağının düzenlendiği TTK m. 395’in gerekçesinde yasağın, “sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin bir gereği” olduğu belirtilmiştir. Bu ilke, şirket malvarlığının alacaklılarının güvencesini oluşturması ve şirket borçlarından dolayı pay sahiplerinin kişisel sorumluluklarının bulunmaması nedeniyle benimsenmiş, anonim ortaklığın merkez ilkelerinden biridir. İlke, Türk hukukunda, “sermayenin korunması ilkesi”4 ya da “malvarlığının korunması ilkesi” 5 şeklinde anılmaktadır. Ancak ilkenin

4 Hüseyin Ülgen, Anonim Ortaklığın Kuruluştan Sonra Malvarlığı Değerlerini Devir Alması, İstanbul 1969, s. 20; İsmail Kayar, Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Kayseri 1997, s. 28; Alihan Aydın, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, İstanbul 2008, s. 8; Ali Murat Sevi, Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması

120 “sermayenin” ya da “malvarlığının” korunması ilkesi şeklinde ifade edilmesi sadece terminolojik bir tercih değildir; anılan ilkenin dar ya da geniş yorumlanmasının bir sonucudur. İlke, sermayenin korunması ilkesi olarak adlandırılıp dar yorumlandığında korunan, sadece taahhüt edilmiş ve/veya ödenmiş sermaye rakamıdır. Ancak ilke, malvarlığının korunması olarak adlandırılıp geniş yorumlandığında, şirketin tüm malvarlığı koruma kapsamında sayılacaktır. Terminolojik açıdan bir tercihte bulunulabilmesi amacıyla, mukayeseli hukukta koruma altına alınan değer6/bağlı malvarlığı7 araştırılmış ve TTK’da sermayeyi ve bu sermayeyi aşan malvarlığını koruyan hükümler bu çalışmada incelenmiştir. Sermayenin korunması ilkesi, Sermaye Yönergesi’nde8 benimsenen esas sermaye sisteminin bir sonucu olarak Kıta Avrupası hukuklarına egemen olmuştur9. Bu sistem, sermayenin eksiksiz bir şekilde şirkete ve Pay Sahiplerine İade Edilmesi Yasağı, İstanbul 2013, s. 40, 53; Doğan, sermayenin iadesi yasağı hakkında yazdığı makalesinde, hissedarların ödedikleri sermaye payının alacaklıların tek güvencesini oluşturduğunu ve bu sebeple korunması gerektiğini ifade etmiş ve sermayeyi koruyan hükümlere örnekler vermiştir. Bkz. Beşir Fatih Doğan, "Anonim Şirketlerde Sermaye Payını Geri Ödeme Yasağı", TBB Dergisi, S. 56, 2005, s. 48. 5 Fahiman Tekil, Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul 1998, s. 51, 52; Veliye Yanlı, Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, (Tüzel Kişilik Perdesi ) İstanbul 2000, s. 82; Ali Paslı, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi- Corporate Governance (Kurumsal Yönetim), İstanbul 2004, s. 217; Cenker Değirmenci, Anonim Ortaklıkta Iskat, İstanbul 2006, s. 3; Aydın Alber Yüce, "Anonim ve Limited Şirketlerde Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı", REGESTA, C. 2, S. 2, 2012, s. 63; Serdar Hızır, “Anonim Şirkette Pay Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağını Düzenleyen TTK m. 358 Üzerine Bazı Değerlendirmeler”, BATİDER 2013, C. XXIX S. 2, s. 227, 228; Feyzan Şehirali Çelik (İsmail Kırca/Çağlar Manavgat), Anonim Şirketler Hukuku C. I, Ankara 2013, s. 121 vd.; Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi (Şerh I) C. I, 2. Baskı, Ankara 2014, s. 595, 596; Reha Poroy (Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul 2014, N. 467; Murat Gürel, Anonim Şirketin Kendi Paylarının İktisabı Amacıyla Finansal Destek Verme Yasağı (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 380.1), Ankara 2014, s. 103-105. 6 Kavram için bkz. Ünal Tekinalp, "Sermayenin Korunması İlkesi", Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, İstanbul 2010, s. 1691. 7 Kavram için bkz. Aydın, s. 12; Abuzer Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, İstanbul 2016, s. 243. 8 13 Aralık 1976 tarih ve 77/191/AET sayılı İkinci Ortaklıklar Yönergesi. 9 Bununla birlikte esas sermaye sistemi gereği kabul edilen kurallar özellikle Anglosakson ülke yazarlarınca yoğun şekilde eleştirilmekte ve sistemin verimliliği sorgulanmaktadır. Yapılan eleştiriler esas itibariyle iki gerekçeye dayanmaktadır: (i) Alacaklıların emredici kurallarla korunmasına gerek yoktur, zira alacaklılar için asıl koruma sözleşme hükümleri ile sağlanmaktadır. (ii) Maliyetli ve hantal bulunan bu sistemin alacaklılar için gerçek bir koruma tesis etmesi de mümkün değildir. Görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Bayless Manning/James Jr. Hanks, Legal Capital, 3. Bası, 1990, s. 92; John Armour, "Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law", The Modern

121 getirilmesinin temin edilmesini ve getirilen sermayenin pay sahiplerine açık ya da gizli şekilde geri ödenmesinin engellenmesini amaçlayan10 bir dizi kural barındırmaktadır. Ancak söz konusu kurallar içerisinde bağlı malvarlığı yaratan düzenleme, sermayenin iadesi yasağı hakkındadır ve bu nedenle anılan yasak ile koruma altına alınan değer belirlenmelidir. Alman ve İsviçre hukuklarında sermayenin pay sahiplerine iade edilmesini yasaklayan hükümlerde benzer ifadeler kullanılmasına rağmen, anılan yasak ile koruma altına alınan değer farklılık göstermektedir11. Kıta Avrupası

Law Review 2000, V. 63, s. 371-373, 377; Jonathan R. Macey/Luca Enriques, "Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules" Faculty Scholarship Series, Paper 1413, 2001, s. 1167, 1168, 1175-1182, 1184, 1185, 1191, 1192, 1195; Jonathan Rickford, "Reforming Capital- Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance" (Rickford Grubu), EBLR 2004, s. 932, 933; Massimo Miola, “Legal Capital and Limited Liability Companies: the European Perspective, Legal Capital in Europe”, Marcus Lutter (Ed) ECFR 2005, s. 429, 430. Çalışmada, alacaklılar ile diğer menfaat sahiplerinin korunması için benimsenecek yegane sistemin esas sermeye sistemi olduğu ileri sürülmemekle birlikte, Anglosakson ülkelerde kullanılan alternatif mekanizmalara Kıta Avrupası hukuklarında sıklıkla başvurulmadığından, esas sermaye sistemi ve bu sistemin bir sonucu olan sermayenin korunması ilkesinden vazgeçilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Ayrıca, Anglosakson ülkelerin tabana yayılmış pay sahipliği yapısı nedeniyle, pay sahiplerinin faydacı işlemlerine karşı şirketin korunması amacıyla ayrıntılı kurallar öngörülmesine gerek olmayacağı kabul edilebilirse de, bu görüş hâkim pay sahipliği yapısı nedeniyle Kıta Avrupası hukukları için benimsenemez. 10 Esas sermaye sisteminin tanımı için bkz. Rickford Grubu, s. 928, 937; Armour, s. 365; Ulrich Noack/Michael Beurskens, "Modernising the German GmbH-Mere Window Dressing or Fundamental Redesign?", (Modernising the GmbH) EBOR 9, 2008, s. 113. Benzer tanım, Türk öğretisinde de kullanılmıştır. Bkz. Sevi, s. 72, 409. 11 Alman limited şirketlerinde esas sermayenin karşılığını oluşturan malvarlığının korunması yeterli iken (GmbHG § 30), anonim ortaklıklar hukukunda sermayeyi aşan malvarlığından dahi pay sahibine kanunen izin verilmeyen şekilde menfaat temin edilmesi sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmektedir. Bu sonuca sermayenin iade edilmesini yasaklayan AktG § 57/1 ve dağıtımın sadece kâr payı şeklinde yapılabileceğini belirten AktG § 57/3’ün birlikte yorumlanmasıyla ulaşılmaktadır. Bkz. Hartwig Henze, Aktiengesetz Grosskommentar § 53a-75, (Her Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann), 2. Band, 4. Bası, 2008, § 57, N. 8; Peter Wand/Tobias Tillmann/Stephan Heckenthaler, “Aufsteigende Darlehen und Sicherheiten bei Aktiengesellschaften Nach dem MoMiG in der MPS Enstscheidung des BGH ”, AG 2009, s. 149; Holger Fleischer, Aktiengesetz Kommentar (AktG Scmidt/Lutter) § 1-149, (Her Karsten Schmidt, Marcus Lutter), I. Band, 2. Bası, 2010, AktG Schmidt/Lutter, § 57, N. 9; Marcus Lutter, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Kölner Kommentar) Band 1, 2. Bası, Köln/Berlin/Bonn/München 1988, § 57, N. 3; Walter Bayer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, (Her Wulf Goette/Mathias Habersack), 1. Band, 3. Bası, München 2008 § 57, N. 7; Uwe Hüffer, Aktiengesetz, 9. Bası, München 2010, § 57, N. 2, 3; Rainer Koll-Möllenhoff, Das Prinzip des festen Grudkapitals im europäischen Gesellschaftsrecht, 2005, s. 160; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, N. 29 II; Tim Drygala/Marco Staake/Stephan Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, 2012, s. 390; Sevi, s. 419. Aksi görüşe göre, AktG § 57/1 ile § 57/3 hükümleri ile ulaşılmak istenen hedef farklıdır ve bu nedenle hükümlerin birlikte yorumlanarak tüm malvarlığının koruma kapsamında olduğu

122 ülkelerinin aksine Anglosakson hukuk geleneğine mensup ülkelerde, İngiliz anonim şirketler hukuku dışında, esas sermaye sistemine ve bu sistemin bir sonucu olan sermayenin iadesi yasağına rastlanmamaktadır. Bununla birlikte, anılan ülkelerde de şirketin faaliyetleri neticesinde oluşan malvarlığının pay sahiplerine dağıtılmasını engelleyen düzenlemeler12 ve mahkeme içtihatları bulunmaktadır. Bu ülkelerde koruma daha ziyade, örtülü dağıtımları engelleyen mahkeme kararları, kamunun aydınlatılmasına ilişkin düzenlemeler, iflas hukuku ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılması davası ile yöneticilerin sorumlu kılınması şeklinde sağlanmaktadır. Sermayenin iadesi yasağı ile korunan değerin ne olduğu Türk hukukunda da tartışmalıdır. Öğretide savunulan bir görüşe göre, ilkenin koruma kapsamı esas sermaye karşılığı13 ile sınırlıdır14. Bu görüş uyarınca, sonucuna varılması isabetli değildir. Bkz. Aydın, s. 14’ten naklen, Tilman Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien durch die AG, Köln 2002, s. 6. İsviçre öğretisinde ise sermayenin iadesi yasağı ile, kapsamı tartışmalı olmakla birlikte, sadece bağlı malvarlığının korunduğu kabul edilmektedir. Bununla beraber, pay sahipleri ve yöneticiler ile onların ilişkili oldukları kişilere, şirkete tam değerli karşı talep hakkı verilmeksizin maddi çıkar sağlanması şeklinde nitelendirilen örtülü kâr dağıtımlarına karşı şirket, OR m. 678/2 ile korunmaktadır. İsviçre hukuku için bkz. Peter M. Binder, Das Verbot der Einlagerückgevähr im Aktienrecht, 1981, s. 28; Roger Dürr, Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, 2005, s. 70, 100, 101; Peter Kurer/Christian Kurer, Basler Kommentar Obligatioenrecht II, Art 530-1186 OR, (Hrsg. Honsell/Vogt/Watter), 3. Bası, 2012, m. 680, N. 18-21, m. 678, N. 14. 12 Kıta Avrupası ile Anglosakson hukuk sistemleri, pay sahiplerine yapılacak dağıtımın şartları konusunda da farklı kurallar öngörmektedir. Yönerge m. 17 (1) uyarınca, esas sermayenin azaltılması saklı olmak üzere, şirketin dağıtım yapabilmesi için öncelikle, faaliyet yılının son gününde, yıllık finansal tablolarında belirtilen net aktiflerin, esas sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler toplamından az, ya da dağıtım sonrası azalacak olmaması gereklidir. Böylece, Kıta Avrupası’nda benimsenen bilanço testi ile, son yıllık bilançoda yer alan şirket net aktiflerinin, şirket bağlı malvarlığını aşması halinde pay sahiplerine dağıtım yapılmasına izin verilerek, esas sermaye ve dağıtılmasına izin verilmeyen yedeklerin toplamı koruma altına alınmıştır. MBCA (Model Business Corporation Act) m. 6.40 uyarınca benimsenen Amerikan ödeme yeterliliği testi uyarınca ise dağıtım yapılabilmesi için, şirketin olağan ticari borçlarını ödeyebilecek durumda olması ve dağıtımdan sonra da bu özelliğini koruması gereklidir. Kanaatimizce bu kural, bilanço testinin sağlamadığı ek bir koruma tesis etmesi bakımından faydalıdır. Bu nedenle benzer bir düzenlemenin Türk hukukunda da benimsenmesi ile şirketin dağıtımlar neticesinde iflas etme riskinin bertaraf edilmesi mümkün olabilir. Nitekim Alman kanun koyucu da, bilançosal yaklaşıma geri dönerek sermayenin iadesi yasağını MoMiG ile yumuşatmış ancak, pay sahiplerine yapılan dağıtım neticesinde şirketin iflas etmesi halinde yöneticilerin sorumlulukları hakkında yeni bir kural ihdas ederek ek bir koruma öngörmüştür. Bkz. AktG § 64/3. 13 Sermayenin iadesi yasağının kapsamının “sermaye” ile sınırlı olduğu kabul edildiğinde, sermayenin kapsamının belirlenmesi ayrı bir tartışma konusudur. Bu konuda ileri sürülen bir görüş uyarınca, muhasebesel olarak kanuni yedek akçe kalemlerine dahil olan primin de sermaye kapsamında kabul edilip, dağıtılmasına izin verilmemelidir. Tartışma için bkz. Sevi, s. 434. Aksi yöndeki görüşe göre ise, mehaz İsviçre hukukundan farklı olarak, TTK m. 480

123 kanuni yedek akçeler ile serbest yedek akçelerin, kanunda izin verilmeyen şekilde sarf edilmesi, sermayenin iadesi yasağına değil, yedeklerin kullanımına ilişkin hükümlere aykırılık teşkil eder15. Sermayenin iadesi yasağı ile korunan değere ilişkin ileri sürülen, İsviçre hukukunda da savunulan, ikinci görüş uyarınca, TTK m. 480/3 hükmünün bağlı malvarlığını kapsayacak şekilde anlaşılması gereklidir. Bu bağlı malvarlığı ise, sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamından oluşmaktadır16. Bu konudaki üçüncü görüş, Alman anonim ortaklıklar hukukundan etkilenerek, sermayenin iadesi yasağının tüm malvarlığını koruduğunu savunmaktadır. Buna göre, dağıtımın sadece şirket kârı ile yedek akçelerden yapılmasına izin verilmesi ve bu haller dışında herhangi bir menfaat sağlanmasının yasaklanması sebebiyle, sadece sermaye değil, hukuka uygun dağıtımlar dışında tüm şirket malvarlığının hükmün koruma kapsamında olduğu kabul edilmelidir17. Kanaatimizce, şirket sermayesi ile malvarlığının kötüye kullanılması mutlak suretle engellenmelidir. Nitekim bu koruma, sadece sınırlı

hükmünün sermayeyi koruması ve sermayenin belirlenmesinde primin dikkate alınmaması sebebiyle, primin TTK m. 480 ile öngörülen koruma kapsamında değerlendirilmemesi gereklidir. Bkz. Veliye Yanlı, “Yeni Ticaret Kanunu ve Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı” (Kâr Dağıtımı), BATİDER, C. XXX S. 1, s. 13, 14. Kırca da, primin TTK m. 480 hükmü yerine TTK m. 519 hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Bkz. İsmail Kırca, “Anonim Şirketlerde Sermayenin İadesi Yasağı (TTK 405/II) ile İlgili Bir İnceleme (11.HD’nin 10.06.2008 tarih ve E. 2007/12661, K. 2008/7660 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi)”, Halûk Konuralp Anısına Armağan, C. 3, Ankara 2009, s. 647. 14 Sevi, s. 435, 463, 465. 15 Sevi, s. 435- 439, 462. Bu ihtimalde ise, haksız ve kötü niyetle kâr payı ve hazırlık devresi faizi alan pay sahibinin iade yükümlülüğüne ilişkin TTK m. 512 hükmü uygulanacağından, pay sahibinin iade borcu ancak kötü niyetle iktisap halinde söz konusu olacaktır. Dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin pay sahiplerine dağıtılmasının sermayenin iadesi anlamına geleceği kabul edildiğinde ise pay sahibinin sermaye taahhüdü canlanacaktır. Yargıtay da, verdiği bir kararında, usulsüz kâr dağıtımlarının sermayenin iadesi anlamına geleceğine hükmederken, yasağın kapsamının sermaye ile sınırlı olduğunu belirtmiştir: "Anonim şirketin kendi ortaklarına kâr dağıtabilmesi için, şirket esas sermayesini aşan bir değer fazlalığının mevcudiyeti şarttır. Aksi halde, şirket sermayesinin azalması sonucunu doğuran zarara rağmen kâr (temettü) tevzii, bir nevi esas sermayenin ortaklara iadesi demek olur ki, TTK .nun 405/2. fıkrasına göre buna kanunî cevaz yoktur " (Yarg. T. 3.4.1967, E. 1965/1343, K. 1352) Karar için bkz., Gönen Eriş, Açıklamalı, İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, C. 1, Ticari İşletme ve Şirketler, 1992, s. 1267; İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, İstanbul 2004, s. 1217; Erdoğan Moroğlu/Abuzer Kendigelen, İçtihatlı-Notlu Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat (İçtihatlı-Notlu Türk Ticaret Kanunu), Güncelleştirilmiş 10. Bası, İstanbul 2014, s. 382. 16 Aydın, s. 18. 17 Doğan, s. 49; Mehmet Özdamar, Anonim Ortaklıkların Kendi Paylarını İ ktisap Etmesi, Ankara 2005, s. 79; Şehirali Çelik (Kırca/Manavgat), s. 126-130; Gürel, s. 102-105.

124 sorumluluk ilkesinin yarattığı riski taşıyan alacaklılar açısından değil, ortaklıktan temettü beklentisi içinde olan pay sahipleri, şirket çalışanları ile şirketin kendisi ve dahası kamunun menfaati için gereklidir. Ancak, bu tespitin yapılması, sermayenin iadesi yasağı ile bağlanan değerin, tüm şirket malvarlığı olduğunun kabul edilmesi için yeterli değildir. Çünkü, anılan menfaat sahiplerini koruyan yegane hüküm sermayenin iadesi yasağı hakkındaki hüküm değildir. Aksine, sermayeyi ve tüm malvarlığını18 koruyan hükümler ile özellikle kâr dağıtımı hakkında öngörülen usuli işlemler ve yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları hakkında benimsenen sistem ile bir koruyucu mekanizma öngörülmüştür. Bu nedenle, menfaat sahiplerinin korunması gerekçesinden hareketle, sermayenin iadesi yasağı ile tüm malvarlığının korunduğu kabul edilmemelidir. Aksine, sadece pay sahibinin üzerinde tasarrufta bulunma imkanından yoksun kılındığı malvarlığı unsurlarının sermayenin iadesi yasağının kapsamında bulunduğu sonucuna varılmalıdır19. Söz konusu malvarlığı unsuru ise, sermaye ile kanuni yedek akçenin dağıtılması mümkün olmayan kısmından oluşmaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu bağlı malvarlığını aşan tutarın pay sahiplerine dağıtılması mümkün olduğundan, dağıtılabilir kısmın, sermayenin korunması ilkesinin konusunu oluşturduğu kabul edilemez. Ayrıca, sermayenin iadesi yasağı, sermayenin korunması ilkesinin merkez kuralı niteliğinde kabul edildiğinden, sermayeyi koruyan hükümler20 ile korunan değerin paralel olması gereklidir. Nitekim TTK m. 358 hükmü de, borçlanmaya ancak şirketin belirli bir finansal yeterlilikte olması şartıyla izin verdiğinden, bir bağlı malvarlığı yaratmış ve bu bağlı malvarlığından şirketin borç vermesine izin vermemiştir. Söz konusu bağlı malvarlığı ise, sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerden oluşmaktadır. Sermayenin korunması ilkesi, sınırlı sorumluluk ilkesi ile ilişkilendirilmekte ve daha ziyade alacaklı koruması açısından gerekçelendirilmektedir. Ancak ilke, alacaklılar kadar pay sahiplerinin menfaatinin temini açısından önemlidir. Her ne kadar TTK m. 357’nin gerekçesinde borçlanma yasağı ile eşit işlem ilkesi arasında bir bağlantı kurulamayacağı belirtilmiş olsa da, şirkete piyasa koşullarına aykırı şekilde ve uzun vadeli borçlanılması, diğer pay sahiplerinin malvarlıksal haklarına

18 Serbest malvarlığını koruyucu etkiyi haiz diğer hükümlere örnek olarak, finansal yardım yasağı (TTK m. 380), pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma yasağı (TTK m. 395/2), haksız ve kötü niyetle alınan kâr payının iadesi (TTK m. 512), yönetim kurulu üyesinin özen borcu (TTK m. 369), hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılması dolayısıyla hâkim şirketin sorumluluğu (TTK m. 202 vd.) hakkındaki kurallar verilebilir. Bu yönde, bkz. Aydın, s. 23, 24. 19 Aydın, s. 18. 20 Karş. TTK m. 379, 519/3, 376.

125 zarar verecektir. Şirket bağlı malvarlığından borçlanmaya TTK m. 358 hükmü engel olduğundan, eşit işlem ilkesi özellikle serbest malvarlığından yapılan borçlanmalara karşı bir koruma sağlayacaktır. Yoksa ilkenin, borçlanma yasağının şartlarının oluşmadığı her koşulda pay sahiplerinin eşit işlem ilkesine uygun şekilde şirkete borçlanmasına imkan sağlayan bir yönü yoktur.

B. Borçlanma Yasağının Kapsamı 1. Kişi Açısından Borçlanma yasağının muhatabı mevcut21 pay sahipleridir22. Borçlanma yasağı hakkındaki hükümde, tek pay sahipli şirketler için herhangi bir istisna öngörülmemiş olması öğretide eleştirilmiştir. Buna göre, tek ortağın, genel kurul toplantısında karar alıp, şirket aktiflerinde bulunan değerleri, kendisine kâr payı şeklinde dağıtması mümkünken, alacaklılar açısından daha elverişli olan borçlanma işlemine23 izin verilmemesi yerinde değildir24. Değişiklikten

21 Öğretide haklı olarak ifade edildiği üzere, müstakbel pay sahibinin, “pay sahibi” kavramının geniş yorumlanması ile TTK m. 358’in kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Müstakbel pay sahiplerine verilen ödünçlerin TTK m. 380 kapsamında bulunması nedeniyle, bu konuda bir kanun boşluğu bulunmamaktadır ve dolayısıyla kıyas yoluyla dahi müstakbel pay sahibi hükmün kapsamında değerlendirilememelidir. Ayrıca, pay sahibinin muaccel sermaye koyma borcunu ifa etmemesi şartı ancak mevcut pay sahipleri için söz konusu olabileceğinden, TTK m. 358’in kişi açısından kapsamına müstakbel pay sahiplerinin girmediği kabul edilmelidir. Bkz. Gürel, s. 97. 22 Hemen belirtmek gerekir ki, 6335 sayılı Kanun, TTK m. 358 hükmünün kişi açısından kapsamına müdahale etmemiştir. Ancak, yönetim kurulu üyesinin borçlanma yasağının düzenlendiği TTK m. 395, değişiklik öncesinde, pay sahibi olup olmaması önem taşımaksızın tüm yönetim kurulu üyelerine uygulanacağından, TTK m. 358’in kapsamı, sadece, kurul üyesi olmayan pay sahipleri ile sınırlıydı. 6335 sayılı Kanun’un, TTK m. 395’in kişi açısından kapsamını, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleriyle sınırlı olarak düzenlemesi nedeniyle, artık, TTK m. 358, yönetim kurulu üyesi olan pay sahiplerine de uygulanacaktır. Pulaşlı, pay sahibi olan yönetim kurulu üyeleri ile onların yakınlarının 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde şirketten borç alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek, anılan kişilerin borçlanabilme şartları hakkında bir boşluk bulunduğunu ifade etmektedir. Yazara göre, anılan kişilerin şirkete borçlanabilmesi ancak TTK m. 358’in kıyasen uygulanması suretiyle mümkündür. Bkz. Hasan Pulaşlı, "6335 ve 6353 Sayılı Kanunlarla Türk Ticaret Kanununda Yapılan Değişikliklerin Şirketler Hukukuna İlişkin Kısmının Değerlendirilmesi" (Değişikliklerin Değerlendirilmesi), REGESTA, 2012, C. 2, S. 2, s. 16. Ancak kanaatimizce, TTK m. 358 anılan kişileri de kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır, dolayısıyla hükmün doğrudan uygulanması söz konusu olacaktır. 23 Gerçekten de, usulüne uygun dağıtılan kâr payı nedeniyle, alacaklıların ileri sürebilecekleri herhangi bir talep hakları bulunmamaktadır. Ancak, şirket bilançosunun aktifinde yer alan alacak hakları için alacaklıların, İİK m. 89 hükmü kapsamında, şirkete borçlanan kişilerden alacağı ile sınırlı olacak şekilde, bu borç miktarını talep etmeleri mümkündür. Bununla

126 önceki TTK m. 358 hükmü için dile getirilmiş bu eleştiri, kısmen 6335 sayılı Kanun ile giderilmiştir. Çünkü, değişiklik ile şirketin finansal durumuna ilişkin bir eşik konulması aslında dağıtılabilir rakamın belirlenmesine ilişkin bir düzenlemedir. Böylece hükmün son hali ile, dağıtılabilir kâr payı ile borç verme işlemi arasında paralellik tesis edilmiştir. Yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma yasağını düzenleyen TTK m. 395’te, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesi yanında, bu üyelerin TTK m. 393’te sayılan pay sahibi olmayan yakınları25 da hükmün kapsamına alınmıştır. Buna karşılık, TTK m. 358’de benzer bir düzenleme

birlikte, değişiklik öncesi hükümde, borçlanmanın mümkün olması için, herhangi bir finansal koşul öngörülmemiş olması nedeniyle, şirketin TTK m. 358 uyarınca, bağlı malvarlığından da pay sahibine borç vermesi mümkündü. Halbuki, şirket pay sahibine ancak serbest yedek akçe ile kârdan temettü dağıtabileceğinden, alacaklılar açısından borç verme işleminin her zaman daha elverişli olduğu ileri sürülemez. 24 Ali Paslı, “Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (I) YTK Kitap 2 - Kısım 4 - Bölüm I Genel Hükümler ve Temel İlkeler” (TTK Genel Hükümler), BATİDER 2011, C. 27, S. 3, s. 165. 25 Anılan hükümde belirtilen yakınlar, üyenin “alt ve üst soyundan biri ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca hükümde, yönetim kurulu üyesinin müzakereye katılmamasının dürüstlük kuralının gereği olan durumlarda da yasağın uygulanacağı belirtilerek, zikredilen kişilerin sınırlı sayıda olmadığı vurgulanmıştır. TTK m. 393’ün ihdas amacına paralel bir düzenlemeye TTK m. 436 hükmünde rastlanır. Söz konusu hüküm, pay sahibinin genel kurulda oydan yoksunluğu hakkındadır. Anılan düzenleme uyarınca, “pay sahibi kendisi, eşi, alt ve üstsoyu veya bunların ortağı oldukları şahıs şirketleri ya da hâkimiyetleri altındaki sermaye şirketleri” ile şirket arasındaki kişisel nitelikte bir işe, işleme veya herhangi bir yargı kurumu ya da hakemdeki davaya ilişkin olan müzakerelerde oy kullanamaz. Görüldüğü üzere, gerek TTK m. 393’te gerek TTK m. 436’da, yasağın kapsamındaki kişi ile birlikte söz konusu kişinin eşi ve alt ve üst soyu hükmün kapsamındadır. Kanun’un 393. maddesinde, bu kişilere, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları dahil edilirken, 436. maddenin kapsamına hükümde sayılan kişilerin ortağı oldukları şahıs şirketleri ya da hâkimiyetleri altındaki sermaye şirketleri alınmıştır. Söz konusu düzenlemelerde, hükmün kapsamındaki kişilerin veya sayılan yakınlarının menfaati söz konusu olduğunda, bu menfaatin şirket menfaatine tercih edilebileceği varsayılmaktadır. Bkz. Ömer Teoman, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkından Yoksunluğu, İstanbul 1983, s. 87. Yine, her iki hükmün de uygulanması açısından, işlemin karşı tarafının üyenin sayılan yakınlarından olması yeterlidir. Yani bu kişinin, üyenin adına ya da hesabına hareket edip etmediğinin ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Bu açıdan, hükümde sayılan kişiler ile pay sahibi ya da yönetim kurulu üyesi arasındaki ilişkinin, pay sahibi ya da yönetim kurulu üyesinin tarafsızlığını etkileyebilecek nitelikte olup olmadığının araştırılmasına gerek yoktur. Zira, TTK m. 436’nın (eTK m. 374), “hiçbir istisnaya yer vermeyen mutlak anlamı karşısında” hukuken evlilik birliği sona ermemiş tarafların, hayata kast nedeniyle boşanma davası açmış olmaları halinde dahi, genel kurulda birbirlerini ilgilendiren konularda oy hakkını kullanamayacaklardır. Bkz. Teoman, s. 99.

127 bulunmaması26, pay sahiplerinin ilişkili olduğu kişilerin, yasağın kapsamında olup olmadıkları konusunda tereddüt uyandırmaktadır. Borçlanma yasağının kişi açısından kapsamının belirlenmesinde, sermayenin iadesi yasağı hakkında yapılan açıklamalardan yararlanılması şüphesiz faydalı olacaktır. Örneğin, İsviçre hukukunda, pay sahibi ya da yönetim kurulu üyesi ile bunların yakınlarına ("nahestehende Personen"), sermayenin iade edilmesi yasaklanarak, ilişkili kişiler hükmün açıkça kapsamına alınmıştır (OR m. 678/1). Bununla birlikte, anılan hükümde pay sahibine yahut yönetim kurulu üyesine “yakın” kabul edilen kişilerin sayılması tercih edilmemiştir. Öğretide yapılan tanım uyarınca, ilişkili kişi, maddede sayılan kişiler ile hukuki, ekonomik ya da kişisel yakın ilişkisi bulunan üçüncü kişidir27. Buna göre, yasağın üçüncü kişiye uygulanması için bu kişinin, pay sahibinin bir yakını olması ve ödemenin kendisine bu sıfatı nedeniyle yapılması gerekli ve yeterlidir28. Alman hukukunda da, sermayenin iadesi yasağının kişi açısından kapsamı dar yorumlanmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, şirketin pay sahibi hesabına hareket eden üçüncü kişilere menfaat sağlaması hali de yasak kapsamında değerlendirilmektedir29. Böylece, sermayenin iadesi yasağını dolanmak için, pay sahibi yerine onunla ilişkili bir kişiye herhangi bir menfaat temin edilmesi de sermayenin iadesi yasağına aykırılık oluşturacaktır. Söz konusu üçüncü kişinin ise, pay sahibinin ortağı ya da hâkimi olduğu bir şirket ya da pay sahibinin yakın akrabası olması gerekli değildir. Burada önemli olan, üçüncü kişi aracılığı ile pay sahibinin dolaylı olarak menfaat temin etmesidir30. Bu konuda emsal nitelikteki Lufttaxi kararının31 anılması, konumuz açısından aydınlatıcı olacaktır. Federal Mahkeme, kararında öncelikle

26 Öğretide, paralel ihtiyaçların karşılanması amacıyla benimsenmiş TTK m. 358 ile TTK m. 395 hükümlerinin kişi açısından kapsamlarının farklı düzenlenmesi eleştirilmiştir. Zira, borçlanma yasağının özellikle hâkim ortağın yakınlarına borç verilerek dolanılmaya çalışılacağı göz önünde bulundurularak evleviyetle, TTK m. 358’de pay sahibinin yakınlarının hükmün açıkçası kapsamına alınması gerekirdi. Bkz. Kendigelen, s. 286. 27 Christopf Schmid, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, s. 2473. 28 Binder, s. 33. 29 Hüffer, § 57, N. 14; Lutter, Kölner Kommentar, § 57, N. 44; Bayer, § 57, N. 12; Holger Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschänkter Haftung GmbHG (GmbHG), 5. Bası, München 2005, GmbHG, § 30, N. 29; Heribert Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Bası, 2001, N. 672; Doğan, s. 50, 53, 54; Sevi, s. 467, 472. 30 Doğan, s. 54. 31 BGH 14.12.1959, BGHZ 31, s. 266. Karara konu olayda davalı, havayolu ulaşım hizmeti sağlayan bir şirket ortağıdır. Ancak, bir süre sonra yetkili makamlarca bu hizmeti sağlamasından men edilir. Bunun üzerine davalı, kendi adına ve hesabına hareket eden iki kişi

128 GmbHG § 30 ve § 31 hükümlerinin lafzının, pay sahibinin hesabına hareket ettiği kişiye uygulanmasına olanak vermediğini belirtmiştir. Ancak, limited şirketler için büyük önemi haiz anılan hükümlerin, pay sahibinin hesabına hareket ettiği kişilere uygulanmaması halinde, bu hükümler ile amaçlanan korumanın gerçekleşemeyeceği belirtilerek yasağın kişi açısından kapsamı geniş yorumlanmıştır32. Kanaatimizce borçlanma yasağının kişi açısından kapsamı, pay sahibinin ilişkili olduğu kişiler aracılığıyla şirketten ödünç alıp yasağı dolanması önlenerek belirlenmelidir. İlişkili kişi kavramını açıklayan görüşlerin, temelde iki farklı yaklaşıma dayandığı anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki, TTK’nın 395, 436 ve 393. maddeleri uyarınca da benimsenen, hükmün hakkında kural koyduğu kişi ile bağları nedeniyle belirli bir ilişkili kişi grubu yaratılmasıdır. Böylece, hükümde ilişkili sayılan kişilerin, pay sahibi ya da yönetim kurulu hesabına hareket edip etmediği araştırılmaksızın anılan maddelerdeki düzenlemeler bu kişiler hakkında da hüküm doğuracaktır. Bu görüşün temelini, pay sahibinin, yakın akrabası örneğin eşi ya da çocuklarına sağlanan menfaatten yararlanacağı düşüncesi33 oluşturmaktadır. İkinci yaklaşım uyarınca ise, hükmün kapsamında değerlendirilebilecek kişiler açıkça zikredilmeyip34, somut olayda, ilgili kişinin pay sahibinin bir yakını olup olmadığı ve işlemin kendisiyle bu sıfatı gereği yapılıp yapılmadığı araştırılmaktadır. Bu açıdan, işlemi yapan üçüncü kişinin pay sahibinin hesabına hareket edip etmediği belirleyici ölçüt olarak karşımıza çıkmaktadır. Ne var ki, şirketin ödünç verdiği kişinin pay sahibi hesabına hareket edip etmediğinin ispatı kolay değildir. Bu nedenle, tıpkı TTK m. 395 aracılığıyla yeni bir şirket kurar. Ardından, tek ortağı olduğu eski şirketinin araçlarını piyasa değerinin yaklaşık iki katına yeni şirkete satar ve yeni şirketin mallarından karşılıksız yararlanır. Mahkeme ise, “hesabına hareket” kavramı çerçevesinde, davalının eylemlerinin, sermayenin iadesi yasağını ihlal ettiğine hükmetmiştir. 32 Kararın özetlenen bölümü şu şekildedir: “Diese Bestimmungen treffen auf denjenigen, für dessen Rechnung ein Gründer gehandelt hat, wörtlich nicht zu, da nicht er, sondern der Beauftragte (Treuhänder, Strohmann) Gesellschafter wird und er die Stellung eines Gesellschafters nur dadurch erlangt, daß er einen Gesellschaftsanteil erwirbt. Man würde jedoch dem Zweck der §§ 30, 31 GmbHG, die Erhaltung des Stammkapitals zu sichern, nicht gerecht, wollte man diese beiden spezifisch GmbH-rechtlichen Bestimmungen nicht auf den Fall anwenden, daß das Stammkapital zu Zahlungen an jemanden angegriffen wird, in dessen Auftrag und für dessen Rechnung ein Gründer gehandelt hat.” 33Georg Döllerer, Verdeckte Gewinnausschüttungen und Verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften, 2. Bası, 1990, s. 37; Doğan, s. 54. 34 Nitekim OR m. 680’de ilişkili kişiden söz edilmiş olmasına rağmen bu kişiler açıkça tanımlanmamıştır.

129 hükmünde olduğu gibi, belirli grup kişilerin, pay sahibi hesabına hareket ettiği varsayılarak hükmün kapsamına açıkça alınması yerinde bir düzenleme olurdu. Bu kapsamda, pay sahiplerinin ortağı oldukları şahıs şirketleri ile gerçek kişi pay sahiplerinin TTK m. 393’te sayılan akrabaları ve tüzel kişi pay sahiplerinin yöneticilerinin açıkça yasağın kapsamına alınması tercih edilebilirdi. Açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, borçlanma yasağının dolanılması amacıyla, pay sahibi hesabına hareket eden üçüncü kişilerin şirkete borçlanmasına izin verilmemelidir. Bu bağlamda, akrabalık gibi bir ilişkisi bulunmadan pay sahibi hesabına hareket eden kişi de, ekonomik olarak pay sahibi ile “ilişkili kişidir” ve hükmün kapsamında değerlendirilmelidir. Nitekim yukarıda açıklandığı üzere, AktG § 57 ve GmbHG § 30 hükümlerinde de, sermayenin iadesi yasağının pay sahipleri açısından düzenlenmesine karşın, Federal Mahkeme hükümlerin pay sahibi hesabına hareket eden üçüncü kişilerce dolanılmasına izin vermemiştir. Son olarak belirtmek gerekir ki, öğretide, şirkete borçlanan üçüncü kişinin bu borcunu, şirketin rızası ile pay sahibine nakletmesi halinde yasağın uygulanmayacağı ileri sürülmüştür35. Kanaatimizce, şirkete borçlanan kişinin, pay sahibi ile ilişkisi bulunmayan bir üçüncü kişi olması halinde, borcun nakli mümkün kabul edilmelidir. Diğer bir söyleyişle, bu üçüncü kişinin borcunu pay sahibine nakletmesi, TTK m. 358’deki koşulların varlığına bağlı değildir. Ancak, söz konusu üçüncü kişinin pay sahibi ile ilişkili olması halinde, bu işleme, işlemin kanuna karşı hile oluşturduğu gerekçesiyle, izin verilmemelidir.

2. İşlem Açısından Borçlanmanın işlem açısından kapsamının belirlenmesi konunun en zor noktalarından biridir. Nitekim bu konu hakkında öğretide de görüş birliği bulunmamaktadır. Bir görüş uyarınca, hükmün geniş yorumlanmaya müsait lafzına rağmen, borçlanma kavramı ile yalnızca nakdî borçlanma yani, şirketle pay sahibi arasında akdedilen ve konusu bir miktar para olan tüketim ödüncü sözleşmesi kastedilmektedir36. Buna karşılık, yasağı geniş yorumlayan diğer bir görüşe göre, pay sahibinin şirkete borçlanmasına sebep

35 Ahmet Tamer, “Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Getirilen Bir Yenilik: “Pay Sahiplerinin (Ortakları) Şirkete Borçlanma Yasağı” (TTK. m. 358) Türkiye Baroları Birliği Dergisi, 2012, S. 102, s. 106. 36 Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), s. 679; İsmail Kırca/Murat Gürel, “Bağlı ve Bağımsız Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Şirkete Borçlanması Ve Şirketler Topluluğuna İlişkin Hükümlerin Özgül Ağırlığı”, BATİDER 2014, C. XXX, S. 2, s. 6.

130 olan her türlü işlemin, hükmün kapsamında kabul edilmesi gereklidir37. Son olarak, hükmün tüm tam iki taraflı sözleşmeleri kapsamına alacak kadar geniş, tüketim ödüncü ile sınırlı kabul edecek kadar da dar yorumlanmaması gerektiği savunulmuştur. İlk iki görüşe göre ortalama bir çözüm benimseyen bu görüşe göre, kesin bir formül benimsemek yerine, piyasa koşullarında yapılmayan borç doğurucu işlemler hükmün kapsamında değerlendirilmelidir38. Dikkat edileceği üzere, bu konuda ileri sürülen tüm görüşler uyarınca, borcun kaynağı iradidir. Diğer bir söyleyişle, pay sahibinin, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçları hükmün kapsamı dışındadır. Borçlanma ifadesi, teminat işlemlerinin hükmün kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda da tartışma yaratmıştır. Zira öğretide, hükmün lafzen yorumlanmasıyla yasağın teminat işlemlerini kapsamadığı39, ancak “borçlanma” kavramının geniş yorumlanması40 ya da TTK m. 395’in kıyasen uygulanması41 ile bu işlemlerin TTK m. 358’in kapsamında olacağı ileri sürülmektedir. Kanaatimizce, borçlanma ile kural olarak nakdî borçlanma yani tüketim ödüncü sözleşmesi kastedilmektedir. Ancak, şirketin pay sahibine ödünç veremeyeceği hallerde, pay sahibinin borcunun ifa edilmeme riskinin üstlenilmesi suretiyle teminat verilebileceği kabul edilmemelidir. Bu nedenle, TTK m. 395 hükmünün kıyasen uygulanması ve teminat işlemlerinin de yasak kapsamında değerlendirilmesi zorunludur. Ayrıca, muaccel sermaye koyma borcunu yerine getiremeyen ve bu nedenle şüpheli ödeme gücü olan pay sahibinin borçları için teminat verilmesi basiretli bir yönetim anlayışı ile de bağdaşmaz. Benzer şekilde, pay sahibinin tüm sermaye koyma borcunu ifa etmesine rağmen, şirketin finansal açıdan zor durumda olduğu hallerde de pay sahibi için teminat verilmemelidir.

37 Sadece nakdi değil, aynı zamanda ayni borçlanmaların da hükmün kapsamında olduğu yönünde bkz. Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 512e. 38 Bu görüşe göre, yasağın amacı şirketin bağlı malvarlığını azaltan işlemlere karşı koruma sağlamak olduğundan, satım ve kira sözleşmeleri kural olarak yasağın kapsamı dışında kabul edilmelidir. Ancak, piyasa koşullarından önemli ölçüde ayrılan sözleşmelerin şirket malvarlığını azaltıcı etkisi nedeniyle bu sözleşmelerin yasağın uygulama alanına gireceği sonucuna varılmalıdır. Böylece, kural olarak TTK m. 358’in kapsamı dışında kalan satım sözleşmesi, sözleşme koşullarının piyasa koşullarına aykırı olması halinde, borçlanma yasağı kapsamında değerlendirilecektir. Bkz. M. Fatih Arıcı/Cem Veziroğlu, Kaldıraçlı Devralma (Leveraged Buyout) ve Anonim Şirketin Finansal Yardım Yasağı, İstanbul 2014, s. 90. 39 Tamer, s. 106, 107. 40 Hızır, s. 234-236; Gürel, s. 95, 96. 41 Fatih Bilgili/Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku, Bursa 2013, s. 492; Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), s. 683.

131 Şirketin, pay sahibinin borcunu devralması ile pay sahibine borç vermesi ise esasen denk işlemlerdir. Bu nedenle, TTK m. 358’de açıkça öngörülmemiş olmasına rağmen, pay sahibinin borcunun devralınması, hükmün kapsamında değerlendirilmelidir. Yine, şirketin karşılıksız olarak alacağını pay sahibine temlik etmesi (TBK m. 183 vd), karşılıksız soyut borç ikrarında bulunması (TBK m. 18), pay sahibi ile karşılıksız ibra sözleşmesi yapması (TBK m. 132) da borçlanma yasağının öngörülme amacı göz önünde bulundurularak TTK m. 358 kapsamında değerlendirilmelidir. Zira, şirketin iade talep hakkına sahip olduğu ödünç işlemi dahi belirli şartlarda yasaklanırken, karşılıksız kazandırma niteliğindeki işlemlerin evleviyetle yasak kapsamında bulunduğu kabul edilmelidir42. Bu noktada bağışlamanın tek tarafa borç yükleyen sözleşme43 olması ve pay sahibi açısından bir borç yaratmaması varılan sonucu değiştirmez. Alman hukukunda anonim şirketin pay sahibine ödünç vermesi (Darlehen an Aktionäre) ifadesi, ortaklığın pay sahibine verdiği her türlü krediyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaktadır44. Ayrıca, borçlanma yasağıyla işlem açısından kapsamı örtüşen, şirketin yönetim kurulu üyelerine “kredi” verebilme şartlarının düzenlendiği AktG § 89 hükmünde kullanılan “Kreditgewährung” ifadesi, şirketin kredi sağlayacak şekilde yönetim kurulu üyelerinin borçlarını üstlenmesi, hükümde sayılan kişilerin şirkete olan borçlarının vadelerinin ötelenmesi ve nihayet bu kişiler lehine teminat verilmesi işlemlerini de kapsamaktadır45.

42 Aynı yönde, bkz. Hızır, s. 236. Yazar, “şirkete borçlanma” kavramını geniş yorumlamış ve örneğin, pay sahibinin şirkete olan sermaye borcu dışındaki borçlarından dolayı pay sahibinin şirket tarafından karşılıksız ibra edilmesi, pay sahibinin ivazsız olarak şirketin bir aynını iktisap etmesi işlemlerini de hükmün kapsamında değerlendirmiştir. Aksi görüş için bkz. Tamer, s. 107. Yazar, bağışlama işleminde pay sahibinin borcu bulunmaması nedeniyle, şirketin pay sahibine herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın bağışlama yapabileceği görüşündedir. Gürel de, finansal yardım yasağının konu açısından kapsamını belirtirken, iade edilme niyeti olmaksızın ödünç adı altında verilen bağışlamaların hükmün amacı dikkate alınarak evleviyetle hükmün kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bkz. Gürel, s. 142, 149. 43 Bkz. Rona Serozan, Borçlar Hukuku Özel Bölüm (Özel Bölüm), 2. Bası, İstanbul 2006, s. 202; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 9. Bası, İstanbul 2014, s. 341. 44 Binder, s. 80; Thomas Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach § 30, 31 GmbHG, 1993, s. 63, 64; Altmeppen, GmbHG, § 30, N. 91; Sevi, s. 472. 45 Christopf H. Seibt, Aktiengesetz Kommentar (AktG Schmidt/Lutetr)§ 1-149, (Her Karsten Schmidt, Marcus Lutter), I. Band, 2. Bası, 2010, § 89 N. 4; Michael Kort, Aktiengesetz Gro§kommentar, 3. Band, 4. Bası, Berlin 2006, § 89, N.19-33; Hüffer, § 89, N. 2; Hans- Joachim Mertens/Andreas Cahn, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2/1, 3. Bası, 2009 § 89 N. 13; Spindler, Münchener Kommentar, § 89 N. 8; Fleischer, AktG Scmidt/Lutter, § 1-149, (Hrsg. Schmidt/Lutter), I. Band, 2. Bası, 2010, § 89 N. 6; Bezzenberger, Schmidt/Lutter AktG § 71a, N. 11; Gül Okutan Nilsson, “Anonim Şirketlerin

132 Kanaatimizce, borçlanma kavramı yerine kapsamı daha geniş yorumlanmaya elverişli “kredi verilmesi” ifadesinin kullanılması yasağın kapsamına ilişkin meydana gelen tartışmaların önlenmesi açısından faydalı olabilirdi. Zira kredi kavramı46, borçlanma yasağı hakkındaki hükmün şüphesiz kapsamında bulunan tüketim ödüncü sözleşmesi, teminat işlemleri ile karşılıksız kazandırmaları da kapsayan bir üst kavramdır. Çünkü, bu sözleşmede, belirli bir satın alma gücünün kullanılması belirli bir süreyle ödünç alana bırakılmaktadır47.

C. Borçlanma Yasağının Şartları 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde TTK m. 358’in uygulama alanı daraltılmış ve ancak hükümde sayılan iki halden birinin varlığı halinde borçlanma yasaklanmıştır. Bu haller, pay sahibinin muaccel sermaye borcunu ifa etmemesi ve serbest yedek akçeler48 ile kârın49 zararları

Kendi Hisselerini İktisabı Bağlamında Finansal Yardım Yasağı” (Finansal Yardım Yasağı), Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel Gelişmeler, Türk- Alman Uluslararası Sempozyumu (25-26 Haziran 2010), İstanbul 2011, s. 95; Gürel, s. 138. 46 Türk hukukunda, gerek kanunlarda gerek ikincil mevzuatlarda kredi kavramına yer verilmiş olmasına karşın, kredinin tanımı yapılmamıştır. Hatta kredi verme işlemleri hakkında detaylı düzenlemeler öngören BankK’da dahi, “nakdî, gayrinakdî her cins ve surette kredi verme işlemi” bankacılık işlemleri arasında sayıldıktan sonra (BankK m. 4), kredi olarak kabul edilecek işlemler belirtilmiştir (BankK m. 48). Ancak, anılan hükümde kredi niteliğindeki işlemler bankacılık mevzuatı açısından düzenlendiğinden, BankK m. 48’den ancak kıyasen yararlanılması mümkündür. 4389 sayılı mülga Bankalar Kanunu uyarınca “kredi sayılan” işlemler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ünal Tekinalp, “4389 Sayılı Bankalar Kanununa Göre Kredi Sayılan Tevdiat Suretiyle veya Herhangi Bir Şekil ve Surette Verilen Ödünçler”, Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul, 1999, s. 737-743. 47 Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I, (Özel Hükümler) İstanbul 2008, s. 441; Gürel, s. 137 dn. 632. Anılan unsurlar iktisadi açıdan yapılan kredi tanımlarına paraleldir. İktisadi açıdan yapılan tanımlamalar uyarınca kredi, “satın alma gücünün gelecekte gerçekleşecek geri ödemeye güvenilerek geçici olarak devredilmesi” şeklinde tanımlanmıştır. Bkz. Başak Şit, Türk Hukukunda Banka Kredisi Kavramı ve Buna Bağlanan Sonuçlar (Banka Kredisi), Ankara 2011, s. 7. Satın alma gücü ile, sadece paranın değil, para ile ölçülebilir tüm iktisadi değerlerin kastedildiği kabul edilir. Bkz. Şit, Banka Kredisi, s. 9, 16. Aynı yönde, Ünal Tekinalp, Ünal Tekinalp’in Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 2009, s. 479. 48 Serbest yedek akçe kavramı, genel kanuni yedek akçelerin sermayenin yarısını aşan kısmı (TTK m. 519/3), belirli bir amaca tahsis edilmeden esas sözleşme gereği ayrılan yedekler (TTK m. 521) ile genel kurulca ayrılmasına karar verilen yedek akçeleri ifade etmektedir. Kanaatimizce, kanunda terminolojik birlik sağlanması amacıyla, TTK m. 358’de “kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilen yedek akçe” ifadesinin kullanılması faydalı olurdu. 49 Kanaatimizce, TTK m. 358 uyarınca hesaplanması gereken kâr, yıllık kârdan ve net dönem kârından farklıdır. Zira, kârın yıllık kâr olarak kabul edilmesi halinde vergi ve sair yükümlülükler hesaba katılmamış, dağıtılabilir net dönem kârı olarak değerlendirildiğinde ise

133 karşılayamamasıdır. Şirket ancak bu iki halden birinin varlığında, pay sahibine borç veremeyecektir. Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse, şirketin pay sahibine borç verebilmesi için, pay sahibinin hem muaccel sermaye borcunu ifa etmiş olması, hem de şirketin serbest yedek akçeler ile kârının, geçmiş yıl zararlarını karşılıyor olması gerekir. Borçlanma yasağının şartlarından pay sahibinin muaccel sermaye koyma borcunu ödemesi koşulu pratik bir fayda sağlamayacaktır50. Hükümde aranan finansal koşul ise, şirket sermayesini koruyan diğer hükümlerle ve özellikle sermayenin iadesi yasağı ile örtüşmektedir. Çünkü, zararların, şirket dağıtılabilir kârı ile dağıtılmasına izin verilen yedek akçeler toplamını aşması, aslında, şirket sermayesi ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin bir bölümünün yitirilmesi anlamını taşır. Dolayısıyla, her ne kadar hesaplama yöntemi açısından ortak bir terminolojinin benimsenmemiş olması eleştirilebilirse de, kanaatimizce, TTK m. 358’in uygulanması ile elde edilen tutar, Kanun’un diğer maddeleri ve Sermaye Yönergesi m. 17 hükmü ile51 paralellik göstermektedir. Yapılan bu tespit, aynı amaca hizmet eden iki farklı hükmün benimsenmesi ihtiyacını sorgulatmıştır. Bilançoda pay sahibine verilen ödüncün şirketin sahip olduğu alacak hakkı ile dengelenmesi sebebiyle, ödünç işleminin sermayenin iadesi yasağı kapsamında değerlendirilmesi zararlar iki kez toplam tutardan çıkarılmış olacaktır. Bu nedenle, TTK m. 358’de yer alan şirket kârı ibaresinin, dağıtılabilir net dönem kârına zararların ilave edilmesi sonucunda tespit edilmelidir. Diğer bir deyişle, yıllık kârdan, vergi ve sair yükümlülükler ödendikten ve kanunen ayrılması zorunlu yedek akçeler ayrıldıktan sonra ve fakat zararlar düşülmeden elde edilen tutar TTK m. 358 uyarınca benimsenen kârı oluşturmaktadır. 50 Zira, borçlanma yasağı, kural olarak, pay sahibinin şirketten aldığı ödünç ile sermaye koyma borcunu ifa etmesini engellememektedir. Örneğin, şirketin kuruluş esas sözleşmesinde, sermayenin ¼’ünün ödendiği ve bakiyenin de 24 ay içinde ödeneceği belirtilmiş olsun. Yönetim kurulu tarafından, 10 ay sonra yapılan apelde, bakiye borcun 1 ay içinde ödenmesi belirtildiğinde, tanınan vadeden önce, sermaye borcu muaccel olmadığından, pay sahibinin sermaye taahhüdünü, şirketten borç alarak ödemesi mümkündür. Benzer şekilde, borçlanma için hükümde sadece muaccel sermaye borcunun ifa edilmiş olması arandığından, pay sahibinin sermaye borcu dışındaki borçlarını henüz ifa etmeden şirkete ikinci kez borçlanması mümkündür. 51 Bu sistem uyarınca yapılacak dağıtım, esas sermaye ve dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler toplamı ile şirket net aktifinin karşılaştırılması suretiyle tespit edilir. Şirket net aktifi ise, tüm şirket aktiflerinden borçların çıkarılması suretiyle bulunur. Bkz. Rüdiger Veil, “Capital Maintenance”, Legal Capital in Europe, Marcus Lutter (Ed) European Company and Financial Law Review, 2006, s. 78. Bilançoda ödenmemiş sermayenin varlıklar arasında düzenlenmemesi ihtimalinde, bu kısmın sermaye rakamından düşülmesi gereklidir (Yönerge m. 17/2). Söz konusu tespit şirketin son yıllık bilançosuna göre yapıldığından, sistem “bilanço testi” olarak anılmaktadır. Bkz. Grundmann/Glasow, s. 226. Özetle, ancak şirket net aktifinin (öz kaynak), korunan sermaye ve yedekler toplamını aşması halinde pay sahiplerine dağıtım yapılmasına izin verilmiştir.

134 hususu tartışmalıdır52. Her ne kadar bilançosal yaklaşımın53 reddedilmesi ve sermayenin iadesi yasağının geniş yorumlanmasıyla ödünç işlemlerinin anılan yasağın kapsamında kabul edilebilmesi mümkün olsa da, kanaatimizce ödünç işlemleri hakkında özel bir düzenleme yapılması hukuki belirliliğin sağlanması açısından faydalı olmuştur. Bununla birlikte borçlanma yasağına ilişkin özel bir düzenleme yapılmamış olsaydı, piyasa koşullarına aykırı şekilde ödünç verilmesine sermayenin iadesi yasağı engel olacağından, daha özel bir koruma öngörmek amacıyla ihdas edilen borçlanma yasağının, piyasa koşullarına aykırı ödünç işlemlerine izin verdiği kabul edilemez.

52 Federal Mahkeme’nin 24 Kasım 2003 yılında verdiği bir kararda (BGHZ 157, 72), verilen borç karşılığında bilançoya alacak kaydedilmesi ile bilançoda denge kurmanın yeterli olmayacağı belirtilmiştir. Federal Mahkeme, şirket tarafından pay sahibine verilen ödüncün, şirket kârından ya da yedek akçelerden karşılanmaması halinde, tamamen nakde çevrilebilmesi mümkün olsa dahi, GmbHG § 30 hükmü ile öngörülen sermayenin iadesi yasağını ihlal edeceğine hükmetmiştir. Bir diğer ifadeyle, borcun GmbHG § 30 ile koruma altına alınan şirket sermayesinden verilmesi durumunda, borcun geri ödenebilir olup olmamasının bir önemi yoktur. Bkz. MoMig Hükümet Gerekçesi, s. 41. Çünkü, şirketin verdiği ödünç karşılığında, elde ettiği talep hakkı, somut malvarlığının henüz vadesi gelmemiş bir alacakla yer değiştirmesi anlamına gelmektedir ve bu durum şirket alacaklılarının durumlarını kötüleştirmektedir. Ayrıca, ortağa verilen ödüncün bilançoda aktifleştirilmesi, ödünç alan ortağın bu ödüncü geri ödeyebilme gücünü ve kredibilitesini yansıtmamaktadır. Anılan kararın, şirketler topluluğunda kullanılan nakit havuz sisteminin uygulanmasında belirsizlik yaratması Alman kanun koyucuyu reform yapılması konusunda harekete geçirmiştir. MoMiG ile GmbHG § 30 hükmünde değişiklik yapılarak, pay sahibine yapılan ödeme karşılığında şirketin tam değeriyle (vollwertig) borcunu geri ödeyeceğine dair talep hakkı kazanması halinde sermayenin iadesi yasağının uygulanmayacağı yönünde istisna eklenmiştir. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Christoph Teichmann, "Report from Germany", European Company Law, Şubat 2007, C. 4, S. 1 s. 30; Andreas Cahn/David C. Donald, Comperative Company Law, 2011, s. 224; Johannes Fridrich, Der Schutz des Kapitals der Aktiengesellschaft bei fremdfinanzierter Übernahme, Berlin 2010, s. 146; Gül Okutan Nilsson, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku (Şirketler Topluluğu), İstanbul 2009, s. 239; Funda Özdin, “Cash Pooling (Nakit Havuzu) ve Alman Hukukunda Sermayenin Korunmasına İlişkin Maddelerde Cash Pooling Lehine Yapılan Değişiklik (§ 57/I/c. 3 AktG, § 307I/c. 2 GmbHG)”, Arslanlı Bilim Arşivi, www.arslanlibilimarsivi.com, s. 23. 53 Alman İmparatorluk Mahkemesi’nin 1935 yılında verdiği bir karara [RG., II 113/25, RGZ 150,28, 34/35 (20.12.1935)] istinaden oluşan görüş uyarınca, ortaklara verilen piyasa koşullarındaki borç karşılığında, ortaktan geri ödemeye ilişkin bir talep hakkı elde edilmesi, GmbHG § 30’a aykırılık teşkil etmeyecektir. Zira, verilen borç karşılığı kazanılan alacağın bilançoya kaydedilmesiyle bilançoda denge sağlanmış olmaktadır. Karar hakkında ayrıntılı açıklama için bkz. Jochen Vetter/Christian Schwandtner, “Cash Pooling Under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)”, German Law Journal, V. 09 No. 09, 2008, s. 1162. “Bilançosal yaklaşım” olarak nitelendirilen bu görüş uyarınca, elde edilen alacak talebinin, ortağa verilen borç ile bilançosal olarak aynı değerde olması nedeniyle bilanço açısından nötr bir işlem gerçekleştirilmiş olur.

135 D. Borçlanma Yasağının İhlalinin Sonuçları Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağının düzenlendiği Kanun’un 358. maddesinde sadece, yasağın şartlarına ilişkin bir düzenleme yapılmış ve fakat yasağın ihlalinin sonuçları açıkça belirtilmemiştir54. Konu hakkındaki tek müeyyideye TTK m. 562’de rastlanmaktadır. Söz konusu hüküm ile, TTK m. 358’i ihlal ederek pay sahibine borç verenlerin55, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılmaları öngörülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere, borçlanma yasağının benimsenmesinde hâkim olan ilke, sermayenin korunması ilkesidir. TTK’da ilk kez, bu ilkeyi ihlal eden yönetim kurulu kararları ile genel kurul kararlarının batıl olduğu açıkça hükme bağlanmıştır (TTK m. 447, m. 391). Hemen belirtmek gerekir ki, borçlanmaya sebep olan işlemin yapılmasından önce her zaman bir genel

54 Bu eksiklik, Yürürlük Kanunu ile kısmen giderilmeye çalışılmış ve eTK döneminde gerçekleşen borçlanmaların tasfiyesine ilişkin anılan Kanun’da bir geçiş hükmüne yer verilmişti. Yürürlük Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca, kanuna aykırı şekilde anonim ve limited şirkete borçlanan pay sahiplerinin, bu borçlarını, TTK’nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 yıl içinde nakit olarak ödemek suretiyle tasfiye etmeleri zorunlu tutulmuş ve ayrıca, borcun kısmen veya tamamen başkası tarafından üstlenilmesi, kambiyo senedi verilmesi veya ödeme planı yapılmasının borcun tasfiye edilmesi anlamına gelmeyeceği açıkça ifade edilmişti. Borçların tasfiye edilmesi için öngörülen üç yıllık süre içinde borcun ödenmemesi halinde ise, şirket alacaklılarına, alacakları için borçlu ortağı takip edebilme yetkisi tanınmıştı. Yürürlük Kanunu’nun 24. maddesinin, 6335 sayılı Kanun ile kaldırılması nedeniyle, hem eTK hem de TTK’nın yürürlükleri döneminde yasağı ihlal eden borçlanmalara uygulanacak müeyyidelere ilişkin bir belirsizlik oluşmuştur. Halbuki, borçlanma yasağı ile amaçlanan korumanın sağlanabilmesi ancak, yasağın ihlali halinde, pay sahibinin iade borcu ile yönetim kurulunun bu ödemeler dolayısıyla hukuki ve cezai sorumluluklarının açık bir şekilde düzenlenmesi ile mümkün olabilirdi. Pay sahibinin örtülü kazanç aktarımları sebebiyle iade borcunun açıkça düzenlenmesi gereğine vurgu yapan görüş için bkz. Veil, s. 93. 55 6335 sayılı Kanun, borçlanma yasağının ihlali halinde adli para cezasını idari para cezasına çevirmemiş ancak, bu cezanın failinde değişiklik yapmıştır. Yeni düzenleme, "Bu Kanunun…. 358 inci maddesine aykırı olarak pay sahiplerine borç verenler… üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar." hükmünü içermektedir. Değişiklik öncesinde ise, müeyyidenin, TTK m. 358’e aykırı olarak “şirkete borçlananlara” uygulanması öngörülmekteydi. Yani değişiklik öncesi, borçlanma yasağını ihlal ederek şirkete borçlanan kişilerin sorumlulukları düzenlenmişken, yeni düzenleme ile borçlanan kişiler yerine borcu veren kişilerin cezalandırılması tercih edilmiştir. Tüzel kişilerin cezai sorumluluklarının bulunmaması nedeniyle (TCK m. 20/2), TTK m. 358’e aykırı şekilde şirkete borçlanan pay sahibinin tüzel kişi olması halinde, adli para cezasının kendilerine uygulanması mümkün değildir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 7. Bası, İstanbul 2011, s. 244, 245, aynı yönde, Okutan Nilsson, Şirketler Topluluğu, s. 243, müeyyidenin tüzel kişilere uygulanmayacağı görüşünün kabulünün eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturacağı yönünde bkz. Paslı, TTK Genel Hükümler, s. 164, 165.

136 kurul ya da yönetim kurulu kararı alınması gerekmez56. Bir diğer ifadeyle, yönetim kurulu tarafından en geniş şekilde yetkilendirilen tek bir murahhas üye ile pay sahibi arasında yapılan işlem neticesinde pay sahibinin şirkete borçlanması mümkündür. Ancak, genel kurulun ya da yönetim kurulunun Kanun’a aykırı şekilde borçlanma yasağının şartlarını hafifleten, kapsamını daraltan soyut bir karar alması halinde şüphesiz bu karar geçersiz olacaktır. Elbette, yasağı ihlal ederek pay sahibine borç veren yöneticilerden şirketin zararının sorumluluk davasıyla tazmin edilmesi de mümkündür. Zira, borçlanma yasağı hakkındaki düzenleme, yönetim kurulu ile yöneticiler için Kanun’a uygun borçlanmalara izin verilmesi yönünde bir yükümlülük öngörmektedir. Bu yükümlülüğünü ihlal eden yöneticiler aleyhine “kanundan .... doğan yükümlülüklerini” ihlal etmeleri sebebiyle, sorumluluk davası açılabilir57. Kanun koyucunun, sermayenin iadesi yasağının varlığına rağmen, borçlanma yasağı hakkında düzenleme yapmış olması, konuya verdiği önemi göstermektedir. Gerçekten de, şirket menfaatinin korunması ve pay sahibinin malvarlığı ile şirket malvarlığının karışmasının önlenmesi açısından önemli bir fonksiyonu bulunan TTK m. 358’in ihlal edilmesi halinde, sadece yönetim kurulu üyelerinin sorumlulukları ile yetinilmesi, arzu edilen korumayı sağlamayacaktır. Koruma ancak Kanun’a aykırı işlemin geçersiz kılınmasıyla sağlanabilir. İşlemin geçersiz kılınması ise TTK m. 1530 hükmünün uygulanmasıyla mümkündür. Bilindiği üzere, anılan hükümde, aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış işlem ve şartların batıl olduğu belirtilmiştir. Böylece, TTK m. 1 karşısında ticari hüküm olduğunda tereddüt bulunmayan TTK m. 358’e aykırı olarak borçlanıldığında, borcun doğumuna yol açan hukuki işlem “batıl”58

56 Öğretide, hükümde belirtilen olumsuz şartların mevcut olup olmadığını inceleme görevinin yönetim kuruluna verilmiş olduğu belirtilerek borç verme konusunda kurul kararına ihtiyaç bulunduğu ileri sürülmüştür. Bkz. Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), N. 512e. 57 Gerçekten de, borçlanma yasağı ile amaçlanan korumanın ancak etkin bir sorumluluk sistemi ile birlikte sağlanması mümkündür. Özellikle Sermaye Yönergesi ile benimsenen emredici kuralları eleştiren yazarlar, pay sahipleri ile alacaklıların menfaatlerinin, yönetim kurulu üyesinin sorumluluğu hakkındaki hükümlerin etkinleştirilmesi ile sağlanabileceğini savunmaktadırlar. Bkz. Rickford Grubu, s. 972; Eddy Wymersch, “Article 23 of the Second Company Law Directive: The Prohibition on Financial Assistance to Acquire Shares of the Company”, Festschrift für Ulrich Drobning zum siebziegen Geburtstag, Tübingen 1998, s. 743, 744. Benzer şekilde, sermayeyi koruyan hükümlerde esneklik yapan MoMiG’in gerekçesinde kanun koyucu meselenin yöneticilerin sorumlulukları hakkında öngörülen sistemle birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bkz. MoMiG Hükümet Gerekçesi, s. 41. Benzer yönde bkz. Veil, s. 85, 91. 58 TTK’nın 447, 391, 380/1, 1530. maddelerinde öngörülen “butlan” yaptırımı, TBK m. 27’de, “kesin hükümsüzlük” terimi ile ifade edilmiştir. TBK ile yeknesak bir terminolojinin

137 olacaktır59. Böylece, TTK m. 358’e aykırı olarak borçlanıldığında, borcun doğumuna yol açan hukuki işlemin batıl olduğunun, başta şirketin kendisi60, diğer pay sahipleri, yönetim kurulu üyeleri olmak üzere ilgili herkes tarafından61 ve herkese karşı ileri sürülebileceği kabul edilmelidir. Ancak bu noktada geçersizliğin herkese karşı istisnasız ileri sürülebilmesi işlem güvenliğini tehlikeye atacaktır. Bu nedenle borçlanma yasağının ihlal edilmesi halinde, bu ihlali bilmeyen ve bilmesi beklenemeyen üçüncü kişinin iyi niyetinin korunacağının açıkça hükme bağlanması gerekirdi. Nitekim Alman hukukunda borçlanma yasağı ile koruma kapsamı kısmen örtüşen sermayenin iadesi yasağının ihlal edilmesi halinde, pay sahibinin iade yükümlülüğü AktG § 62 hükmü ile62 özel olarak düzenlenmiş ve iyi niyetli kişinin iade borcu bulunmadığı belirtilmiştir63. Her ne kadar benimsenmemiş olmasının eleştirilmesi mümkün olsa da, çalışmamızda TTK’nın tercihi doğrultusunda “butlan” ifadesi kullanılmıştır. 59 Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), s. 680; Paslı, TTK Genel Hükümler, s. 161; Hızır, s. 284; Tamer, s. 112. 60 Borçlanma yasağı ile sermayenin korunması ve pay sahipleri arasında eşitliğin temin edilmesi amaçlanmaktadır. Bu nedenle, anılan amaçlara ulaşılabilmesi için, şirketin butlan müeyyidesini ileri sürmesi, çelişkili işlem yasağı kapsamında değerlendirilmemelidir. Bkz. TTK m. 380/1 açısından aynı sonuca varan, Gürel, s. 231. Bununla birlikte, geçersizliğin borçlanan pay sahibi tarafından ileri sürülmesi çelişkili işlem yasağı nedeniyle mümkün olmayabilir. Örneğin, ödüncün piyasa koşullarına uygun bir faiz oranıyla verilmesi ve faizlerin sonradan düşmesi nedeniyle, yüksek faiz oranı ile borcunu ifa etmekten kaçınmak isteyen pay sahibinin, borçlanma işleminin geçersizliğini ileri sürmesi dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacaktır. 61 Hemen belirtmek gerekir ki, HMK m. 53, “Dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir.” hükmünü içermektedir. Söz konusu düzenleme, kural olarak dava takip yetkisini maddi hak sahibine tanımaktadır. Ancak hüküm, kanunda sayılan istisnai hallerde, maddi hak sahibi olmayan kişilerin de dava takip hakları olabileceğini belirtmektedir. Şirket yanında pay sahipleri ve iflas halinde alacaklıların yöneticiler aleyhine sorumluluk davası açabilmesi (TTK m. 555) hükümde belirtilen istisnai hallere örnek olarak verilebilir. Ancak, TTK m. 358’de, bu yönde bir istisnaya yer verilmediğinden, batıl işlem nedeniyle sadece şirketin iade talebinde bulunabileceği kabul edilmelidir. Gürel, TTK m. 380 hükmü açısından aynı sonuca varmaktadır. Bkz. Gürel, s. 235-238. 62 GmbHG § 31’de ise, iki aşamalı bir sorumluluk sistemi öngörülmektedir. Buna göre, iade borcunun asıl sorumlusu iktisabı gerçekleştiren pay sahibidir; ancak diğer pay sahiplerinin de ikinci derecede ve belli şartlar altında sorumlulukları söz konusudur. Bkz. Birinci Bölüm, I, B, 1, b, 2. 63 Alman öğretisinde teminat verilmesi suretiyle sermayenin iade edilmesi söz konusu olduğunda iyi niyetli üçüncü kişinin korunması gerektiği savunularak işlemin geçersizliğine hükmedilmemesi gerektiği ifade edilmektedir. Bkz. Altmeppen, GmbHG, § 30, N. 124, 125; Hommelhoff, Lutter/Hommelhoff, § 30, N. 39; Alfred Hueck/Lorenz Fastricht, GmbHG, (Hrsg. Baumbach/Hueck) 19. Bası, München 2010, N. 61. Alman Federal Mahkemesi de verdiği ilkesel bir kararda, tarafların kötü niyetli bir işbirliği içerisinde ve şirketin zararına

138 TTK’da üçüncü kişinin iyi niyetinin korunacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamış olması bir eksiklik olarak değerlendirilebilirse de, menfaatler dengesi gereği geçersizlik yaptırımının iyi niyetli üçüncü kişiler lehine verilen teminatlara uygulanmayacağı kabul edilmelidir. Emredici kanun hükmüne aykırılık nedeniyle geçersiz olan borçlanma işlemi neticesinde pay sahibinin iade borcuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, iade sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talep edilecektir64. Sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olması halinde, iade borcu sadece elinde kalanla sınırlı iken, kötü niyetle zenginleşen şirketten aldığını tam olarak iade borcu altındadır. Ancak zenginleşenin kötü niyetli olması ve dolayısıyla şirketten aldığını tam olarak iade etmesi halinde dahi, şirketin tüm zararının giderilememesi söz konusu olabilir. Örneğin, şirketin, verdiği borç neticesinde likidite sıkıntısı yaşaması ve bu sıkıntıyı aşabilmek için yüksek faizle dış finansman sağlamak yoluna gitmesi65, hatta borçlarını ödeyemeyip iflas etmesi söz konusu olabilir. Bu ihtimallerde ise, şirketin uğradığı zararın, sebepsiz zenginleşme kuralları çerçevesinde tazmin edilemeyeceği açıktır. Kanaatimizce, pay sahibinin kanuna aykırı şekilde borçlanması sebebiyle, şirketin, sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talep edeceği miktarı aşan bir zararının bulunması halinde, bu zararın tazmini için, hükme aykırı borçlanan pay sahibinin sorumluluğu kabul edilmelidir. Öğretide borçlarını ödeyebilen sağlıklı bir şirkette pay sahibinin sorumluluğu, sadakat yükümlülüğü, de facto yöneticilerin sorumluluğu ve nihayet hâkim şirketin sorumlukları çerçevesinde tartışılmaktadır. Hâkim görüş, pay sahibinin sadakat yükümlülüğünü reddetmekte66 ve ancak istisnai hallerde şirket üzerinde etki kurabilen hâkim pay sahibi için bu yükümlülüğün kabul edilebileceğini savunmaktadır67. TTK’da hâkim şirketin sorumluluğu hareket ettiklerinin bilincinde olmaları şartıyla teminatın geçersizliğine hükmedileceğini belirtmiştir. Bkz. BGHZ 138, 291. Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Sevi, s. 483. 64 TTK m. 358’in kapsamında yer almayan serbest malvarlığından gerçekleşen borçlandırıcı işlemin, örtülü kâr dağıtımı kapsamında değerlendirilmesi halinde ise, pay sahibinin iade borcunun kapsamı TTK m. 512 hükmü çerçevesinde belirlenecektir. Bu ihtimalde ise, sebepsiz zenginleşme hükümlerinden farklı olarak, iyi niyetli kâr payı alan pay sahibinin iade borcu bulunmamaktadır. 65 Ortaklığın zararına ilişkin verilen örnekler için bkz. Aydın, s. 305. 66 Aksi görüş için bkz. Ayrıntılı bilgi için bkz. Murat Yusuf Akın, Şirketler Hukukunda ve Özellikle A.Ş.lerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu (Sadakat Borcu), İstanbul 2002, s. 134-136, 139-144; Füsun Nomer Ertan, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1999, s. 47. 67 Joseph A. McCahery/Erik M. Vermeulen, “Corporate Governance Crises and Related Party Transactions: A Post- Parmalat Agenda”, Corporate Governance in Context, Ed. Klaus J. Hopt, Eddy Wymeersch/Heideki Kanda/Harald Baum, Oxford 2005, s. 239 dn. 59; Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 1091, 1092; Erdoğan Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu’na

139 hakkında ayrıntılı düzenleme yapılmış olması sebebiyle, topluluk şirketleri açısından, sadakat yükümlülüğünün tartışılmasına gerek yoktur. Benzer şekilde, hâkimiyet tesis edebilme yolları, Kanunda sınırlı sayıda belirtilmediğinden [TTK m. 195/3 (b)], de facto yöneticilerin sorumluluğuna gidilmesi de söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle, grup içinde gerçekleşen işlemler nedeniyle sağlıklı bir şirketin uğradığı zararın hâkim şirketin sorumluluğu kapsamında giderilmesi talep edilmelidir. Bu sağlıklı şirketin, bağımsız bir şirket olması halinde ise, kanaatimizce pay sahibinin sorumluluğu haksız fiil hükümleri kapsamında68 değerlendirilmelidir. Bu sorumluluk, şüphesiz şirketin iflas etmesi halinde de evleviyetle söz konusu olacaktır. Ayrıca, özelikle malvarlıklarının karışması, şirketin ayrı bir tüzel kişilik olarak değil, adeta pay sahiplerinin temsilcisi, alter egosu ya da paravan şirketi gibi faaliyet göstermesi nedeniyle şirketin iflas etmesi halinde, tüzel kişilik perdesinin aralanması davası ile pay sahibinin sorumluluğuna gidilmesi de mümkündür69.

Göre Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü (Hükümsüzlük), 7. Bası, İstanbul 2014, s. 233, 234. Örneğin, Alman Federal Mahkemesi, 1998 yılında Linotype davasında verdiği karar ile, büyük pay sahibinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı sonucuna varmıştır. Davaya konu olan olayda, anonim şirket paylarının %96’sına sahip ortak, şirket kârından bundan böyle tek başına yararlanabilmek için genel kurulda şirketin tasfiyesi hakkında karar alınmasını sağlamıştır. Federal Mahkeme, büyük pay sahibinin, sahip olduğu oy hakları aracılığıyla azınlık zararına menfaat elde etmesini sadakat yükümlülüğüne aykırı bularak söz konusu genel kurul kararının geçersizliğine hükmetmiştir. Bkz. BGH 1.2.1988, II ZR 75/87, BGHZ 103, 185. Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Pierre- Henri Conac/Luca Enriques/Martin Gelter, “Constraining Dominant Shareholder’s Self- Dealing: The Legal Framework in France, Germany, and Italy”, ECFR 4/2007, s. 501; Bernard Black/Brian Cheffins/Martin Gelter/Hwa-Jin Kim/Richard Nolan/Mathias Siems/Linia Prava, “Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies”, European Corporate Governance Institute, Law Working Paper No. 103/2008, Şubat 2008, s. 74. Ancak, daha yeni tarihli kararlarında Federal Mahkeme, nitelikli çoğunluk (%75) ile alınan karar hakkında mahkemenin yerindelik denetimi yapmasını uygun görmemiştir. Bu nedenle, Alman hukukunda yeni eğilimin, mahkemenin müdahalesini azaltmak olduğu savunulmuştur. Bkz. Black/Cheffins/Gelter/Kim/Nolan/Siems/Prava, s. 75. Hatta, Federal Mahkeme Audi şirketinin hâkim şirketi olan Volkswagen’in, azınlığın sahip olduğu bir grup hisseyi, beheri için 145 DM ödeyerek iktisap ettikten iki hafta sonra, şirket sermayesinin %14’ünü oluşturan payları hisse başına 220 DM ödeyerek satın alması nedeniyle azınlığın açtığı davayı, hâkim pay sahibinin, azınlığa karşı sadakat borcu olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Bkz. Rafael La Porta/Florencio Lopez-De-Silanes/Andrei Shleifer/Robert W. Vishny, “Legal Determinants of External Finance”, Journal of Finance, 1997, S. 52, s. 617. Kararın eleştirisi için bkz. Thomas Kirchmaier/Jeremy Grant, Financial Tunneling and the Revenge of the Insider System, 2005, s. 4. 68 Öğretide, sermayenin iadesi yasağına aykırı şekilde menfaat temin eden pay sahibinin tazminat yükümlülüğünün, sözleşmesel olduğu ifade edilmiştir. Bkz. Sevi, s. 522. 69 Öğretide, ortakların şahsen sorumluluğuna gidilebilmesine imkan veren birden fazla nedenin varlığında, kanunda düzenlenmiş özel sorumluluk hallerinin, kanunda

140 III. SONUÇ Bu çalışmada varılan sonuçların ve olması gereken hukuk yönünden önerilerin şu şekilde özetlenmesi mümkündür: 1. Çalışmada öncelikle borçlanma yasağına temel oluşturan ilkeler araştırılmıştır. Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağını tamamlayan TTK m. 395’in gerekçesinde yasağın bir açıdan sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesi gereği benimsendiği belirtilerek anılan ilkeler eş anlamlı kullanılmıştır. Ancak, Türk hukukunda koruma altına alınan değerin dar ya da geniş yorumlanmasının sonucu olarak ilke, “sermayenin korunması” ya da “malvarlığının korunması” şeklinde anılmaktadır. Çalışmada terminolojik açıdan bir tercihte bulunulabilmesi amacıyla TTK’da sermayeyi ve bu sermayeyi aşan malvarlığını koruyan hükümler incelenmiştir. Yapılan inceleme neticesinde, hükümlerin büyük bir bölümünün sermaye ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeleri koruduğu tespit edildiğinden, ilkenin “sermayenin korunması ilkesi” olarak anılması tercih edilmiştir. 2. Borçlanma yasağına temel oluşturan bir diğer ilke, eşit işlem ilkesidir. Zira, bazı pay sahiplerinin şirkete piyasa koşullarına aykırı şekilde ve uzun vadeli borçlanması, diğer pay sahiplerinin malvarlıksal haklarına zarar verecektir. Şirket bağlı malvarlığından borç verilmesine TTK m. 358 hükmü engel olduğundan, eşit işlem ilkesi özellikle serbest malvarlığından yapılan borçlanmalara karşı bir koruma sağlayacaktır. 3. Yasağın pay sahibinin ilişkili olduğu kişilere borç verilmesi suretiyle dolanılmasının engellenmesi amacıyla, TTK m. 395 hükmünde olduğu gibi, belirli grup kişilerin pay sahibi hesabına hareket ettiği varsayılarak hükmün kapsamına açıkça alınmaması bir eksiklik olarak değerlendirilmiş ancak, hükümle amaçlanan korumanın sağlanabilmesi amacıyla yasağın pay sahibi hesabına hareket eden kişilere de uygulanması gerektiği ileri sürülmüştür. 4. Yasağın işlem açısından kapsamına kredilendirme amacı taşıyan ödünç ve teminat işlemleri ile karşılıksız kazandırmaların girdiği ileri sürülmüştür. “Borçlanma” kavramının yasağın kapsamına ilişkin öğretide tartışma yaratması sebebiyle bu kavram yerine AktG § 89 hükmüne paralel şekilde kredi kavramının kullanılması, teminat işlemlerinin hükmün kapsamında olup olmadığı tartışmasını önleyeceğinden tercih edilebilirdi. 5. Borçlanma yasağının şartlarından pay sahibinin muaccel sermaye koyma borcunu ödemesi koşulunun pratik bir fayda sağlamayacağı, düzenlenmemiş sorumluluk hallerine nazaran önceliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Bkz. Yanlı, Tüzel Kişilik Perdesi, s. 85. Bu nedenle pay sahibinin haksız fiil sorumluluğuna gidilememesi halinde, perdenin kaldırılması ile sorumlu kılınabileceği kabul edilmelidir.

141 hükümde aranan finansal koşulun ise, şirket sermayesini koruyan diğer hükümlerle ve özellikle sermayenin iadesi yasağı ile örtüştüğü saptanmıştır. Yapılan bu tespit, piyasa koşullarına aykırı ödünç verilmesine, 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe rağmen, TTK m. 358’in engel olduğu sonucuna ulaştırmıştır. 6. Pay sahibine TTK m. 358’e aykırı şekilde verilen ödünç ve teminat işlemleri TTK m. 1530 uyarınca batıldır. Ancak butlanın herkese karşı ileri sürülmesi işlem güvenliğini tehlikeye atacaktır. Bu nedenle olması gereken hukuk bakımından borçlanma yasağının ihlal edilmesi halinde, bu ihlali bilmeyen ve bilmesi beklenemeyen üçüncü kişinin iyi niyetinin korunacağının açıkça hükme bağlanması gerekirdi. Ancak yine de menfaatler dengesi gereği aynı sonucun benimsenmesi gerektiği kanaatindeyiz. 7. Borçlanma yasağını ihlal ederek pay sahibine ödünç verilmesi halinde bu işlem geçersiz sayılacak ve sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca pay sahibinin iade borcu ortaya çıkacaktır. Pay sahibinin kötü niyetli kabul edilmesi ve aldığını tam olarak iade etmesi dahi, şirketin tüm zararını karşılamayabilir. Bu nedenle hükümde iade hakkında özel bir düzenleme yapılmamış ve pay sahibi ile işlemi yapan yöneticilerin sorumluluklarının açıkça düzenlenmemiş olması bir eksiklik olarak değerlendirilebilir. 8. Kanaatimizce bağımsız şirketlerde bu eksikliğin, pay sahibinin haksız fiil sorumluluğu ile giderilmesi mümkündür. Ayrıca özelikle malvarlıklarının karışması, şirketin ayrı bir tüzel kişilik olarak değil, adeta pay sahiplerinin temsilcisi, alter egosu ya da paravan şirketi gibi faaliyet göstermesi hallerinde, tüzel kişilik perdesinin aralanması davası da ikame edilebilir. Topluluk şirketlerinde ise, hâkim şirketin sorumluluğu hakkındaki TTK m. 202 yeterli koruma sağlamaktadır. Elbette, yasağı ihlal ederek sahibine borç veren yöneticilerden sorumluluk davasıyla şirketin zararının tazmin edilmesi de mümkündür.

142 KAYNAKÇA AKIN, Murat Yusuf: Şirketler Hukukunda ve Özellikle A.Ş.lerde Pay Sahibinin Sadakat Borcu, İMKB Yayınları, İstanbul 2002. ALTMEPPEN, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschänkter Haftung GmbHG (Anılış: GmbHG), 5. Bası, München 2005. ARICI, M. Fatih/ VEZİROĞLU, Cem: Kaldıraçlı Devralma (Leveraged Buyout) ve Anonim Şirketin Finansal Yardım Yasağı, İstanbul 2014. ARMOUR, John: “Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law” (Anılış: Creditor Protection), The Modern Law Review Limited 2000, s. 355-378. AYDIN, Alihan: Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi, İstanbul 2008. BAYER, Walter: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, (Hrsg. Goette/Habersack), 1. Band, 3. Bası, München 2008. BİLGİLİ, Fatih/ DEMİRKAPI, Ertan: Şirketler Hukuku, Bursa 2013. BİNDER, Peter M.: Das Verbot der Einlagerückgevähr im Aktienrecht, 1981 BLACK, Bernard/ CHEFFINS, Brian/ GELTER, Martin/ KIM, Hwa- Jin/ NOLAN, Richard/ SIEMS, Mathias/ PRAVA Linia: “Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies”, European Corporate Governance Institute, Law Working Paper No. 103/2008, Şubat 2008, s. 1-304. CAHN, Andreas/ DONALD, David C.: Comperative Company Law, 2011. CONAC, Pierre- Henri/ ENRIQUES, Luca/ GELTER, Martin: “Constrainin Dominant Shareholder’s Self- Dealing: The Legal Framework in France, Germany, and Italy”, ECFR 4/2007, s. 491-528. DEVELİOĞLU, H. Murat: Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009. DOĞAN, Beşir Fatih: “Anonim Şirketlerde Sermaye Payını Geri Ödeme Yasağı”, TBB Dergisi, S. 56, 2005, s. 48-60. DOĞANAY, İsmail: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, İstanbul 2004. DÖLLERER, Georg: Verdeckte Gewinnausschüttungen und Verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften, 2. Bası, 1990.

143 DRYGALA, Tim/ STAAKE, Marco/ SZALAI, Stephan: Kapitalgesellschaftsrect, 2012. GRUNDMANN, Stefan/ GLASOW, Falko: European Company Law, 2. Bası, 2012. GÜMÜŞ, Alper Mustafa: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C. I, (Anılış: Özel Hükümler), İstanbul 2008. GÜREL, Murat: Anonim Şirketin Kendi Paylarının İktisabı Amacıyla Finansal Destek Verme Yasağı (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 380.1), Ankara 2014 HENZE, Hartwig: Aktiengesetz Grosskommentar § 53a-75, (Hrsg. Hopt/Wiedemann), 2. Band, 4. Bası, 2008. HIZIR, Serdar: “Anonim Şirkette Pay Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağını Düzenleyen TTK m. 358 Üzerine Bazı Değerlendirmeler”, BATİDER 2013, C. XXIX S. 2, s. 225-289. HOMMELHOF, Peter: Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz Kommentar (Anılış: Lutter/Hommelhoff), 17. Bası, 2009. HUECK, Alfred/ FASTRICHT, Lorenz: GmbHG, (Hrsg. Baumbach/Hueck) 19. Bası, München 2010. HÜFFER, Uwe: Aktiengesetz, 9. Bası, München 2010. KAYAR, İsmail: Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Kayseri 1997. KENDİGELEN, Abuzer: Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 3. Bası, İstanbul 2016. KIRCA, İsmail: “Anonim Şirketlerde Sermayenin İadesi Yasağı (TTK 405/II) ile İlgili Bir İnceleme (11.HD’nin 10.06.2008 tarih ve E. 2007/12661, K. 2008/7660 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi)” Halûk Konuralp Anısına Armağan, C. 3, Ankara 2009, s. 641-651. KIRCA, İsmail/ ŞEHİRALİ ÇELİK, Feyzan Hayal/ MANAVGAT, Çağlar: Anonim Şirketler Hukuku, C. I, Temel Kavram ve İlkeler, Kuruluş, Yönetim Kurulu, Ankara 2013. KIRCA, İsmail/ GÜREL, Murat: “Bağlı ve Bağımsız Anonim Şirketlerde Pay Sahibinin Şirkete Borçlanması Ve Şirketler Topluluğuna İlişkin Hükümlerin Özgül Ağırlığı”, BATİDER 2014, C. XXX, S. 2, s. 5-19. KIRCHMAIER, Thomas/ GRANT, Jeremy: Financial Tunneling and the Revenge of the Insider System, 2005

144 (http://www.lse.ac.uk/fmg/workingPapers/discussionPapers/fmgdps/d p536.pdf), s. 1-35. KLEFFNER, Thomas: Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach § 30, 31 GmbHG, 1993. KORT, Michael: Aktiengesetz Gro§kommentar, 3. Band, 4. Bası, Berlin 2006. KURER, Peter/ KURER, Christian: Basler Kommentar Obligatioenrecht II, Art 530-1186 OR, (Hrsg. Honsell/Vogt/Watter), 3. Bası, 2014. MACEY, Jonathan R./ ENRIQUES, Luca: “Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules”, Faculty Scholarship Series. Paper 1413, (2001). http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1413, s. 1165-1204. McCAHARY, Joseph A./ VERMEULEN, Erik M.: “Corporate Governance Crises and Related Party Transactions: A Post- Parmalat Agenda”, Corporate Governance in Context, Ed. Klaus J. Hopt, Eddy Wymeersch, Heideki Kanda, Harald Baum, Oxford 2005, s. 215-245. MANNING, Bayless/ HANKS, James Jr.: Legal Capital, 3. Bası, 1990. MERTENS, Hans-Joachim/ CAHN, Andreas: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2/1, 3. Bası, 2009. MIOLA, Massimo: “Legal Capital and Limited Liability Companies: the European Perspective, Legal Capital in Europe”, Marcus Lutter (Ed) ECFR 2005, s. 413-486. MOROĞLU, Erdoğan: Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü (Anılış: Hükümsüzlük), 7. Bası, İstanbul 2014. MOROĞLU, Erdoğan: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler (Anılış: Değerlendirme ve Öneriler), 7. Bası, İstanbul 2012. MOROĞLU, Erdoğan/ KENDİGELEN, Abuzer: İçtihatlı Notlu Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat, Güncelleştirilmiş 10. Bası, İstanbul 2014. NOACK, Ulrich/ BEURSKENS, Michael: “Modernsing the German GmbH-Mere Window Dressing or Fundamental Redesign?”, (Anılış: Modernising the GmbH) EBOR 9, 2008, s. 97-124. NOMER ERTAN, Füsun: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Sadakat Yükümlülüğü, İstanbul 1999.

145 OKUTAN NILSSON, Gül: “Anonim Şirketlerin Kendi Hisselerini İktisabı Bağlamında Finansal Yardım Yasağı” (Anılış: Finansal Yardım Yasağı), Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel Gelişmeler, Türk- Alman Uluslararası Sempozyumu (25-26 Haziran 2010), İstanbul 2011, s. 90-100. OKUTAN NILSSON, Gül: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, (Anılış: Şirketler Topluluğu) İstanbul 2009. ÖZDİN, Funda: “Cash Pooling (Nakit Havuzu) ve Alman Hukukunda Sermayenin Korunmasına İlişkin Maddelerde Cash Pooling Lehine Yapılan Değişiklik (§ 57/I/c. 3 AktG, § 307I/c. 2 GmbHG)”, Arslanlı Bilim Arşivi, www.arslanlibilimarsivi.com, s. 1-36. PASLI, Ali: Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi Corporate Governance (Anılış: Kurumsal Yönetim), İstanbul 2004. PASLI, Ali: “Yeni Türk Ticaret Kanunu Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması (I) YTK Kitap 2 - Kısım 4 - Bölüm I Genel Hükümler ve Temel İlkeler” (Anılış: TTK Genel Hükümler), BATİDER 2011, C. 27, S. 3. POROY, Reha/ TEKİNALP, Ünal/ ÇAMOĞLU, Ersin: Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Bası, İstanbul 2010 ve C. I, 13. Bası, İstanbul 2014. PULAŞLI, Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi (Anılış: Şerh I), C. I, 2. Bası, Ankara 2014. RICKFORD, Jonathan: “Reforming Capital- Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance” (Anılış: Rickford Grubu), EBLR 2004, s. 921-1027. SCHMID, Christopf: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007. SEIBT, Christof H.: Aktiengesetz Kommentar (Anılış: AktG Scmidt/Lutter) § 1-149, (Hrsg. Schmidt/Lutter), I. Band, 2. Bası, 2010. SEVİ, Ali Murat: Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması ve Pay Sahiplerine İade Edilmesi Yasağı, İstanbul 2013. ŞİT, Başak: Türk Hukukunda Banka Kredisi Kavramı ve Buna Bağlanan Sonuçlar (Anılış: Banka Kredisi), Ankara 2011.

146 TAMER, Ahmet: “Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Getirilen Bir Yenilik: “Pay Sahiplerinin (Ortakları) Şirkete Borçlanma Yasağı” (TTK. m. 358)”, Türkiye Baroları Birliği Dergisi, 2012, S. 102, s. 93-114. TEICMANN, Christoph: “Report from Germany”, European Company Law, Şubat 2007, V. 4, S. 1, s. 29-32. TEKİNALP, Ünal: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku (Anılış: Sermaye Ortaklıkları), 3. Bası, İstanbul 2013. TEKİNALP, Ünal: “Anonim Ortaklıkta Sermayenin Korunması İlkesi” (Anılış: Sermayenin Korunması), Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, İstanbul 2010, s. 1681-1699. TEKİNALP, Ünal: Ünal Tekinalp’in Banka Hukukunun Esasları (Anılış: Banka Hukukunun Esasları), İstanbul 2009. TEKİNALP, Ünal: “4389 Sayılı Bankalar Kanununa Göre Kredi Sayılan Tevdiat Suretiyle veya Herhangi Bir Şekil ve Surette Verilen Ödünçler” (Anılış: Kredi Sayılan Ödünçler), Prof. Dr. Sahir Erman’a Armağan, İstanbul, 1999. TEOMAN, Ömer: Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Oy Hakkından Yoksunluğu, Ankara 1983. ÜLGEN, Hüseyin: Anonim Ortaklığın Kuruluştan Sonra Malvarlığı Değerlerini Devir Alması, İstanbul 1969. VEIL, Rüdiger: “Capital Maintenance”, Legal Capital in Europe, Marcus Lutter (Ed) ECFR 2006, s. 75-93. VETTER, Jochen/ SCHWANDTNER, Christian: “Cash Pooling Under the Revised German Private Limited Companies Act (GmbHG)”, German Law Journal, V. 09 No. 09, 2008, s. 1155-1175. YANLI, Veliye: Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması (Anılış: Tüzel Kişilik Perdesi), İstanbul 2000. YANLI, Veliye: Yeni Ticaret Kanunu ve Anonim Şirketlerde Kâr Dağıtımı, (Anılış: Kâr Dağıtımı) BATİDER, C. XXX S. 1, s. 5-32. YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler (Anılış: Özel Hükümler), 9. Bası, İstanbul 2014. YÜCE, Aydın Alber: “Anonim ve Limited Şirketlerde Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı”, REGESTA, C. 2, S. 2, 2012, s. 61-80.

147

İSTENMEYEN TİCARÎ ELEKTRONİK İLETİLER VE HAKSIZ REKABET* Unsolicited Commercial Communication and Unfair Trade Practices

Dr. Murat Gürel

I. GİRİŞ VE SORUNUN TAKDİMİ Türk hukukunda istenmeyen ticarî elektronik iletiler 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un1 6 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 6 vd. maddeleri ile Avrupa Birliği’nin Elektronik İletişimde Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Özel Hayatın Korunmasına İlişkin 2002/58/AT sayılı Yönergesi’nin2 13. maddesi3, Türk hukukuna aktarılmıştır. Türk hukukunda 2002/58/AT sayılı Yönerge’nin istenmeyen ticarî elektronik iletilere ilişkin hükümlerinin uyumlaştırılması, Alman ve İsviçre hukukundan farklı olmuştur. Bu iki hukuk sisteminde istenmeyen ticarî elektronik iletiler, haksız rekabete ilişkin kanunlarda (Alman Haksız Rekabet

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Bu makale 03.11.2015 tarihinde Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doksanıncı Kuruluş Yıldönümü Uluslararası Hukuk Kurultayı’nda sunulan aynı başlıklı tebliğin genişletilmiş halidir. 13.04.2016 tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre hazırlanmıştır.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi. ([email protected]) 1 RG, 05.11.2014, S. 29166. Çalışmada bundan sonra 6563 sayılı Kanun olarak anılacaktır. 2 OJ, 31.07.2002, L 201. İng, “Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector”; Alm.: “Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation.” 3 Bkz. Kanun’un 6 ilâ 8. Maddelerine ilişkin Gerekçe, Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 10 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf., erişim tarihi: 01.09.2015). Kanunu § 7.2.3; İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 3.1.o) düzenlenmiş ve dolayısıyla istenmeyen ticarî elektronik ileti göndermenin ayrıca haksız rekabet teşkil ettiği kabul edilmiştir. Uyumlaştırmanın özel bir kanun ile yapıldığı Türk hukukunda ise, yaptırım olarak sadece idarî para cezası öngörülmüştür (6563 sayılı Kanun m. 12.1.a, 12.2). Bu çalışmada öncelikle ticarî elektronik ileti göndermenin şartları incelenecek, ardından kanuna aykırı olarak gönderilen ticarî elektronik iletilerin Türk hukukunda da haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği sorusuna cevap aranacaktır.

II. TİCARÎ ELEKTRONİK İLETİ GÖNDERMENİN ŞARTLARI 1. Ticarî Elektronik İleti Gönderilmesi A- Elektronik İleti Tanımı 6563 sayılı Kanun’da doğrudan “elektronik ileti” tanımına yer verilmemekle birlikte “ticarî” elektronik ileti m. 2.1.c’de tanımlanmıştır. Hükme göre, ticarî elektronik ileti; “telefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri” ifade eder. Bu tanımdan “ticarî amaçlarla” kısmı çıkarılırsa elektronik iletinin tanımına da ulaşılabilir. Buna karşılık mehaz 2002/58/AT sayılı Yönerge’nin 2. maddesinde ise iletişim ve elektronik posta ayrı ayrı tanımlanmıştır. Yönerge m. 2.d’ye göre iletişim; sınırlı sayıda taraf arasında kamuya açık elektronik haberleşme hizmetleri aracılığıyla yapılan herhangi bir bilgi değişimi veya iletimidir4. Tanımın devamında; belirli sayıda olmayan ve kimliği önceden tespit edilmemiş alıcılara veya aboneye elektronik iletişim hizmetleri ile iletilen bilgilerin bu kapsamda olmadığı belirtilmiştir. Yapılan tanım çerçevesinde, radyo veya televizyon yayınları, kimliği belli ve sayısı sınırlandırılmış kişilere yönelmediğinden Yönerge kapsamında iletişim sayılmayacaktır. 2002/58/AT sayılı Yönerge’de elektronik postanın da tanımı yapılmıştır. 2002/58/AT sayılı Yönerge m. 2.h’ye göre, elektronik posta: “kamuya açık

4 İng.: “«communication» means any information exchanged or conveyed between a finite number of parties by means of a publicly available electronic communications service.”; Alm.: “«Nachricht» jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird.”

150 haberleşme ağından gönderilen ve alıcı tarafından açılana kadar alıcının terminal ekipmanında5 saklanan metin, konuşma, ses veya görüntü mesajını” ifade eder. Cep telefonlarına gönderilen kısa mesajlar ve e-postalar ile bilgisayarlara gönderilen e-postalar bu kapsamdadır. Görüldüğü üzere, 2002/58/AT sayılı Yönerge’de elektronik posta tanımlanmış, ancak ticarî elektronik posta tanımına yer verilmemiştir. Öte yandan, istenmeyen iletişimi (unsolicited communication) düzenleyen Yönerge m. 13.1’de 6563 sayılı Kanun’da yer alan ticarî elektronik ileti tanımına benzer ifadeler bulunmaktadır. Maddeye göre, “insan müdahalesi bulunmayan otomatik arama sistemleri (otomatik arama makineleri), faks makineleri veya elektronik posta, ancak önceden izin veren abonelere karşı doğrudan pazarlama6 amacıyla kullanılabilir.” Buraya kadarki açıklamalardan varılacak sonuçlar şunlardır: 6563 sayılı Kanun, elektronik iletiye ilişkin açık bir tanımlama yapmamış; ancak “ticarî elektronik ileti” tanımı içerisinde elektronik iletiyi de -dolaylı olarak- tanımlamıştır. 6563 sayılı Kanun’daki tanımlar Yönerge’deki tanımlara birebir uymasa da özellikle istenmeyen ticarî elektronik iletiyi düzenleyen Yönerge m. 13.1 hükmü dikkate alındığında 6563 sayılı Kanun’un ticarî elektronik ileti tanımının bu anlamda Yönergeye uygun olduğu söylenebilir.

B- Elektronik İleti Kapsamına Giren İletiler 6563 sayılı Kanun’un yaptığı tanım ve özellikle mehaz 2002/58/AT sayılı Yönerge m. 13.1 gözönüne alındığında, elektronik iletilerin ilk özelliği, bunların gönderilmesi sırasında insan müdahalesinin bulunmamasıdır. Zaten ticarî amaçlarla elektronik ileti gönderilmesinin sınırlandırılmasının nedenlerinden biri de bu türden iletilerin otomatik olarak çok sayıda kişiye gönderilebilmesinin işletmeler bakımından maliyetinin düşük olması ve bu nedenle pek çok işletme tarafından tercih edilmesi sonucunda alıcıların sürekli anılan iletilere maruz kalmasının önüne geçmektir7. Sadece bir işletme tarafından izinsiz gönderilen iletiler, alıcılarda

5 Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun çıkardığı Telsiz ve Telekomünikasyon Terminal Ekipmanları Yönetmeliği (RG, 24.03.2007, S. 26472) m. 4.ğ’ye göre telekomunikasyon terminal ekipmanı, telekomünikasyon şebekesine doğrudan veya dolaylı olarak bağlanan cihaz veya cihazın ilgili parçasını ifade eder. 6 Yönerge’nin İngilizce metni doğrudan pazarlama (direct marketing) terimini, Almanca metni ise doğrudan reklam (Direktwerbung) terimini kullanmaktadır. 7 G. N. Hasselblatt, Handbuch des Wettbewerbsrecht, (Hrsg. M. Loschelder/W. Erdmann), 4. Auflage, München, C. H. Beck, 2010, UWG § 7, Rn. 27; A. Ohly, Ohly/Sosnitza Kommentar, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 6. Auflage, München, C. H. Beck, 2014, § 7, Rn. 2.

151 büyük bir rahatsızlık yaratmayabilir. Ancak iletileri otomatik olarak göndermenin maliyeti çok düşük olduğundan fazla sayıda işletme tarafından bu yöntemin seçilmesi, sürekli bu türden iletilere maruz kalan alıcılarda rahatsızlık yaratmaktadır. Amacı ve mehaz dikkate alındığında Türk hukukunda da hükmün kapsamına öncelikle “insan müdahalesi olmaksızın”, otomatik şekilde gönderilen iletilerin girdiği kabul edilebilir. Nitekim, 6563 sayılı Kanun’un 6. maddesine ilişkin gerekçede8 açıkça “[m]addenin birinci fıkrasında, 2002/58/AT sayılı Direktifin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak, kişi müdahalesi olmadan çalışan faks, elektronik posta, kısa mesaj gibi otomatik arama sistemleri vasıtasıyla kişinin önceden izni olmaksızın pazarlama veya reklam amacıyla istenmeyen elektronik ileti gönderilemeyeceği belirtilmektedir.” denilmiştir. İletilerin otomatik olarak gönderilmesinden anlaşılan; gönderilme usulünün ve alıcıların isimlerinin yazılmasının insan müdahalesi olmaksızın gerçekleştirilmesidir9. Bu nedenle adreslerin toplanmasında insan emeğinin kullanılmış olması tek başına iletinin otomatik olarak gönderilmediği anlamına gelmez. Ancak, özellikle İsviçre hukukunda, alıcı hanesinin insanlar tarafından doldurulduğu ve kişilere tek tek gönderilen iletiler, otomatik şekilde yapılmış sayılmamaktadır10. Otomatik arama sistemleri yanında insan müdahalesiyle gönderilen iletiler de 6563 sayılı Kanun kapsamına girer mi? Gerçekten de 6563 sayılı Kanun’da mehaz ve karşılaştırmalı hukuktaki düzenlemelerin aksine iletişimin insan müdahalesine dayanmaması gerektiği açıkça madde metninde vurgulanmamış; sadece madde gerekçesinde bu yönde bir ifadeye yer verilmiştir. Hatta 6563 sayılı Kanun’da çağrı merkezleri kullanılarak gönderilen iletiler de ticarî elektronik ileti tanımına dâhil edilmiştir. Bu durumda örneğin çağrı merkezlerinde insanlar tarafından yapılan aramalar da elektronik ileti kapsamına girecek midir?

8 Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 10 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf., erişim tarihi: 17.09.2015). 9 İsviçre hukukundaki bu anlayış için bkz. C. Oetiker, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. P. Jung/P. Spitz), Bern, Stämpfli Verlag, 2010, Art. 3, lit. o, N. 10; R. Arpagaus/U. Wickihalder, Basler Kommentar Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. R. M. Hilty/R. Arpagus), Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013, Art. 3, Abs. 1 lit. o, N. 5-6, N. 10. 10 İsviçre hukuku için bkz. Arpagaus/Wickihalder, Basler Kommentar UWG Art. 3, Abs. 1 lit. o, N. 6.

152 6563 sayılı Kanun m. 2.1.c’deki ifade gözönüne alındığında çağrı merkezlerinin sadece iletinin gönderilmesi için bir vasıta olduğu anlaşılmaktadır. Tanıma göre, ticarî elektronik ileti “… çağrı merkezleri, … gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri” ifade etmektedir. Dolayısıyla tanımda yer alan çağrı merkezi ifadesinden, insanlar tarafından yapılan aramanın kastedilmediği sonucuna varılabilir. Buna karşın belirtmek gerekir ki, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu11 m. 50.5’te sadece otomatik arama makinelerinden söz edilmiş, bunun yanında ayrıca çağrı merkezleri ifadesine yer verilmemiştir. Elektronik Haberleşme Kanunu’nda sadece otomatik arama makinelerinden söz edilmesi, buna karşın 6563 sayılı Kanun’da hem çağrı merkezi hem de otomatik arama makineleri terimlerinin kullanılması karşısında kanun koyucunun bu iki terim arasında bir farklılık gördüğü ve insanlar tarafından yapılacak aramaları da elektronik ileti kapsamına almayı amaçladığı söylenebilir mi? Kanun koyucunun amacına ulaşmak için 6563 sayılı Kanun’un yasalaşma sürecine bakıldığında “çağrı merkezi” teriminin Alt Komisyon tarafından Tasarıya eklendiği görülmektedir. Alt Komisyon’un gerekçesi, çağrı merkezlerinin açıkça tanımda belirtilmesinin yararlı olacağıdır12. Alt Komisyon’un bu gerekçesinin kanun koyucunun sübjektif amacına ulaşmaya elverişli olmadığı ortadadır. Mehaz 2002/58/AT sayılı Yönerge m. 13.1’e bakıldığında da çağrı merkezlerinden açıkça söz edilmediği; bilâkis otomatik arama sistemleri ifadesinin kullanıldığı görülmektedir13. O hâlde insanlar tarafından yapılan aramaların 2002/58/AT sayılı Yönerge’nin kapsamına girmediği sonucuna varılabilir. Alman hukukunda da açıkça otomatik arama makinelerinden söz edilmiştir (Alman Haksız Rekabet Kanunu § 7.2.3). Ayrıca bu hukuk sisteminde, insanlar tarafından yapılan aramalar, ayrı bir haksız rekabet hâli olarak düzenlenmiştir (Alman Haksız Rekabet Kanunu § 7.2.2). Alman hukukunda telefon reklamlarına ilişkin bu düzenlemenin Yönerge m. 13.3’te Üye Devletlere tanınan takdir yetkisi çerçevesinde kabul edildiği ve diğer Avrupa Birliği ülkelerinde açıkça düzenlenmediği de belirtilmektedir14. Benzer şekilde İsviçre hukukunda da, hükmün gerekçesinden de hareketle

11 RG, 10.11.2008, S. 27050 (Mükerrer). 12 Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 19 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf, erişim tarihi: 14.09.2015). 13 Bu çerçevede Elektronik Haberleşme Kanunu’ndaki düzenlemenin daha başarılı olduğu söylenebilir. 14 Ohly, Ohly/Sosnitza Kommentar UWG § 7, Rn. 8.

153 Haksız Rekabet Kanunu Art. 3.1.o’nun kapsamına otomatik arama makineleri tarafından yapılan çağrıların girdiği, insanlar tarafından yapılan aramaların ise kapsam dışı olduğu ifade edilmektedir15. Bütün bu söylenenlerden hareketle, 6563 sayılı Kanun’daki “çağrı merkezleri” ibaresinin, insanlar tarafından yapılan aramaları da kanun kapsamına almak amacıyla eklenmediği, sadece kullanılacak vasıtaların örneklerini çoğaltmak amacıyla kanun metnine dahil edildiği söylenebilir. Nitekim çağrı merkezlerinden de otomatik aramalar yapılabilmektedir16 ve 6563 sayılı Kanun’daki çağrı merkezleri ifadesini bu durumla sınırlı olarak anlamak gerekir. Bu nedenle otomatik çağrı makineleri tarafından yapılmayan telefon aramalarının veya daha genel olarak, insan müdahalesi ile gönderilen iletilerin 6563 sayılı Kanun kapsamında olmadığı görüşündeyiz. Öte yandan bu görüş kabul edildiği takdirde, insanlar tarafından gönderilen bu tür iletileri alan kişilerin yeterince korunamayacağı itirazında bulunabilir. Zira tespit edebildiğimiz kadarıyla elektronik haberleşmeye ve ticarî reklamlara ilişkin Türk mevzuatında insan müdahalesi ile gönderilen iletiler için alıcılardan izin alınmasına veya alıcıların ileti almayı reddetme hakkına ilişkin bir hüküm yoktur. Sadece Elektronik Haberleşme Kanunu m. 50.5’te otomatik arama makineleri tarafından yapılan çağrıların tüketici tarafından engellenebileceği belirtilmektedir. Bu nedenle insanlar tarafından yapılan aramalara karşı Elektronik Haberleşme Kanunu da yeterli korumayı sağlamamaktadır. Bu konuda en azından 2002/58/AT sayılı Yönerge’nin Dibacesi’nin 42. paragrafının Üye Devletlere verdiği takdir yetkisi de gözönüne alınarak; alıcılara insanlar tarafından yapılan telefon aramalarını reddetme hakkı tanıyan (opt-out sistemi) bir kanun değişikliği yapılması önerilebilir. Şu hâlde, 6563 sayılı Kanun kapsamına; ilk olarak otomatik şekilde yapılan telefon çağrıları, gönderilen kısa mesaj, e-postalar ve faks mesajları girmektedir. Ancak 6563 sayılı Kanun m. 2.1.c’nin lafzı (gibi ifadesinin kullanılması) ve amacı dikkate alındığında bu sayılanların sınırlı sayıda olmadığı sonucuna varılmalıdır. Madde 2.1.c’de sayılanlar hayatta yaygın şekilde karşılaşılan yöntemlerdir, ancak özellikle gelişen teknoloji dikkate alındığında bunlara yenilerinin eklenebileceği açıktır. Durum böyle olmakla birlikte, her türlü reklam içeren iletinin 6563 sayılı Kanun kapsamına girdiği de söylenemez. Kanunda sayılmayan hangi başka tür iletilerin gönderilmesi için izin alınacağının tespitinde metodoloji öğretisindeki “kavram” ve “tip”

15 Oetiker, Jung/Spitz UWG Art. 3, lit. o, N. 10; Arpagaus/Wickihalder, Basler Kommentar UWG Art. 3, Abs. 1 lit. o, N. 5-6; L. David/R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. überarbeitete Auflage, Bern, Stämpfli Verlag, 2012, s. 40, N. 94. 16 Bkz. Ohly, Ohly/Sosnitza Kommentar UWG § 7, Rn. 63.

154 ayrımına başvurulabilir. “Kavram” ve “tip” arasında yapılan ayrıma göre, “kavramların” bütün unsurları öyle tanımlanmıştır ki, kavramlar; tanımdaki aynı unsurları taşıyan bir olguya her zaman ve her durumda uygulanır. Kanunî tipin olguya uygulanması içinse, olgunun tipin bütün unsurlarını taşıması gerekmez. Tipe ait az ya da çok unsuru taşıyan olgular, tipin kapsamına girer. Bu nedenle doktrinde tiplerin tanımlanamayacağı ancak tasvir edilebileceği söylenmiştir17. İşte fikrimizce hayatta en çok karşılaşılan uygulamaları tanımına alan 6563 sayılı Kanun’daki “elektronik ileti” tanımı da bir kavramı değil bir tipi düzenlemektedir ve kanundaki tanımdan çıkarılabilecek unsurları az veya çok içinde barındıran diğer iletişim araçlarıyla gönderilen iletiler de elektronik ileti tipine dahil edilebilir. Ancak önemle vurgulayalım ki, her türlü elektronik araç kullanılarak gönderilen iletiler, bu tipin kapsamına girmeyecektir. Burada kanunun saydığı iletişim yöntemlerinin ortak özelliğinden hareketle, kanunun hangi tür iletiler için önceden izin alınması gerektiğinin, diğer bir ifade ile hangi tür iletileri tipin (elektronik ileti) kapsamına sokmak istediğinin belirlenmesi gerekmektedir. 6563 sayılı Kanun m. 2.1.c’de sayılan iletişim araçlarında ortak olan unsur, bu araçlarla gönderilen iletilerde, alıcının pasif bir konumda olmasıdır. Diğer bir ifade ile alıcı bu iletileri almak için herhangi bir eylemde bulunmamaktadır. O hâlde 6563 sayılı Kanun m. 2.1.c’de açıkça sayılmasa da alıcıların pasif konumda olduğu multimedya mesajlar (MMS)18 ile cep telefonlarıyla internet bağlantısı üzerinden yapılan doğrudan mesajlaşmalar (anlık mesajlaşma)19 da hükmün kapsamına dâhildir. Buna karşın internet sitesinde sörf yapan veya arama motorunda bir şeyler aratan, televizyon izleyen veya radyo dinleyen kişi, hizmetten yararlanmayı kendi seçtiği için, diğer bir ifadeyle aktif konumda olduğundan bu kişilerin, anılan mecralardan gelen iletilere maruz kalmayı göze aldığı söylenebilir. Dolayısıyla sayılan mecralardan gönderilen ticarî amaçlı iletiler, 6563 sayılı Kanun kapsamında elektronik ileti tipine girmeyeceğinden düzenlemenin

17 Bütün bu hususlarda bkz. K. Larenz/W-C. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Belin/Heidelberg/New York, Springer, 1995, s. 42. Ayrıca “kavram” ve “tip” farklılığı için yine bkz. E. Kuntalp, Karışık Muhtevalı Akit, 2. Bası, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2013, s. 61 vd. 18 Alman hukukunda da MMS’lerin hükmün kapsamına girdiği konusunda bkz. Ohly, Ohly/Sosnitza Kommentar UWG § 7, Rn. 65; H. Köhler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Hrsg. H. Köhler/J. Bornkamm), 34. Auflage, München, C. H. Beck, 2016, §7, Rn. 196; K. Schöler, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. H. Harte- Bavendamm/F. Henning-Bodewig), 3. Auflage, München, C. H. Beck, 2013, § 7, Rn. 296. 19 A. E. Bayram, İstenmeyen Ticari Elektronik İletilerin Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Düzenlenişi, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, C. 11, S. 114, 2016, s. 39. İsviçre hukukundaki görüş için bkz. Arpagaus/Wickihalder, Basler Kommentar UWG Art. 3, Abs. 1 lit. o, N. 5.

155 kapsamı dışındadır20. Ayrıca, özellikle televizyon ve radyo yoluyla gönderilen iletilerin, mehaz 2002/58/AT Yönergesi m. 2.h’deki tanım gereği de elektronik ileti sayılmayacağını hatırlatalım. Benzer şekilde kendi isteğiyle çağrı merkezini veya müşteri hizmetlerini arayan kişiye beklemesi sırasında gönderilen iletiler de örneğin, reklam müziği dinletilmesi de Kanun kapsamı dışındadır21.

C- Elektronik İletinin Ticarî Amaçlarla Gönderilmesi a- Ticarî Amacın Tanımı 6563 sayılı Kanun m. 2.1.c ve m. 6’ya göre ticarî amaçla gönderilen elektronik iletiler için alıcının izni gerekmektedir. Kanun’da ise ticarî amaç tanımlanmamış; sadece ticarî iletişim tanımına yer verilmiştir (m. 2.1.b). Tanıma göre “[a]lan adları ve elektronik posta adresi dışında, mesleki veya ticari faaliyet kapsamında kazanç sağlamaya yönelik olarak elektronik ticarete ilişkin her türlü iletişim”, ticarî iletişimdir. Buna karşın, konumuz bakımından önemli olan, ticarî iletişim değil, elektronik ticarî iletilerdir; zira 6563 sayılı Kanun’daki tanımdan da anlaşılacağı gibi ticarî iletişim (m. 2.1.b), sadece elektronik ticaret çerçevesinde gerçekleştirilen faaliyetlerdir. Oysa elektronik ticarî iletiler; elektronik ticarete münhasır olmayıp; fizikî ticaret için gönderilen iletileri de kapsamaktadır. Esasen 6563 sayılı Kanun’un ticarî iletişimi düzenleyen 5. maddesinin gerekçesine bakıldığında, ticarî iletişime ilişkin düzenlemenin amacı; internet sitesi sahiplerinin kimliğinin belirlenebilmesini ve tüketiciye sunulan promosyon, hediye gibi teşviklerin açıklığını ve anlaşılabilirliğini sağlamaktır22. Dolayısıyla ticarî iletişime ilişkin tanımın konumuzla doğrudan alakası yoktur. Elektronik ticarî iletilerde kullanılan “ticarî amaç” ifadesini anlamlandırmanın güç olduğunu söylemeliyiz. Belirtmek gerekir ki, Tasarı’daki ilk tanım çok daha başarılı ve mehaza uygundu. Hükümet Tasarısı m. 2.1.c’ye göre elektronik ileti; “Telefon, faks, otomatik arama makineleri, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve doğrudan pazarlama, reklam, tanıtım, promosyon, yardım ve bağış toplama, araştırma, inceleme, propaganda veya

20 Arpagaus/Wickihalder, Basler Kommentar UWG Art. 3, Abs. 1, lit. o, N. 7; Oetiker, Jung/Spitz UWG Art. 3, Abs. 1 lit. o, N. 12. 21 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 60. 22 Gerekçe için bkz. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 9 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf, erişim tarihi: 17.09.2015).

156 cinsel içerik iletimi gibi amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri” ifade ediyordu23. Bu tanım, 2002/58/AT sayılı Yönerge’de yer alan “doğrudan pazarlama” (direct marketing) veya Almanca metindeki “doğrudan reklam” (Direktwerbung) terimlerini içerdiği için mehaza daha uygundu. Hükümet Tasarısı’ndaki tanımda yer alan “araştırma, inceleme, propaganda ve cinsel içerikler” ise mehazdaki tanımın ötesine geçiyordu. Durum böyle olmakla birlikte, Hükümet Tasarısı’ndaki elektronik ileti tanımı, “sektörden gelen talepler doğrultusunda” bugünkü halini almıştır24. 6563 sayılı Kanun’daki “ticarî amaç” teriminden ne anlaşılması gerektiği konusunda Ticari İletişim ve Ticari İletiler Hakkında Yönetmelik25 m. 5’ten yararlanılabilir. Hükme göre, “Hizmet sağlayıcının, mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak, işletmesini tanıtmak ya da kutlama ve temenni gibi içeriklerle tanınırlığını artırmak amacıyla alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderdiği ticari elektronik iletiler için kendisi tarafından önceden onay alınır.” O hâlde ticarî amaç kapsamına, esas olarak mal ve hizmetlerin tanıtılması ve pazarlanması yani reklamlar girmektedir. Böyle bir yorum, mehaz AB hukuku ve karşılaştırmalı hukuktaki anlayışa da uygundur. Ticarî iletilerin mutlaka tacirler veya esnaflar tarafından gönderilmesi zorunlu değildir. Öte yandan bu görüşe, 6563 sayılı Kanun m. 1.2, 7.2 ve özellikle Yönetmelik m. 5’ten hareketle, onay zorunluluğunun sadece Kanun’da tanımı yapılan “hizmet sağlayıcıları” bakımından öngörüldüğü, dolayısıyla hizmet sağlayıcı olmayanların onay olmaksızın ticarî elektronik ileti gönderebileceği iddiasıyla karşı çıkılabilir. Buna karşın, hizmet sağlayıcı tanımına bakıldığında esasen elektronik ticarî ileti gönderen herkesin hizmet sağlayıcı sayılabileceği söylenebilir. Şöyle ki, 6563 sayılı Kanun m. 2.1.ç’ye göre; elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişiler hizmet sağlayıcıdır. Elektronik ticaret ise, “fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyeti” ifade eder (6563 sayılı Kanun m. 2.1.a). Elektronik ticaretin kapsamını sadece elektronik ortamda yapılan mal veya hizmet satışı ile sınırlamak doğru olmayacaktır. Nitekim, elektronik vasıtalarla ileti göndermek de pekala 6563 sayılı Kanun m. 2.1.a kapsamında

23 Hükümet Tasarısı’nın metni için bkz. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 37 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf, erişim tarihi: 17.09.2015). 24 Alt Komisyon raporu için bkz. Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 24 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf, erişim tarihi: 17.09.2015). 25 RG, 15.07.2015, S. 29417. Bundan sonra Yönetmelik olarak anılacaktır.

157 iktisadî ve ticarî faaliyet sayılabilir. Şu hâlde tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticarî elektronik ileti gönderen herkes hizmet sağlayıcı olduğundan tacir ve esnaflar dışındaki kişiler de onay alma zorunluluğuna tâbi olmalıdır26. Ayrıca düzenlemenin amacının, alıcıların özel hayatlarında rahatsız edilmemelerini sağlamak olduğu düşünüldüğünde iletinin ticarî niteliği Türk Ticaret Kanunu m. 3’te tanımlanan ticarî işten daha geniş kapsamlı kabul edilmelidir. Bu çerçevede serbest meslek faaliyeti27 sunan (örneğin muhasebeciler, hekimler vs.) tarafından gönderilen ticarî iletiler için de önceden onay alınması gerekir. Hattâ aynı zorunluluk mal veya hizmet pazarlama amacıyla özel kişiler tarafından gönderilen iletiler için de geçerlidir. Acaba siyasî partilerin gönderdiği siyasî nitelikteki iletiler için de 6563 sayılı Kanun kapsamında önceden izin almak gerekir mi? Alman hukukunda, hâkim görüş, siyasî parti propagandalarının Alman Haksız Rekabet Kanunu § 7.2.3 kapsamına girmediğidir28. Bu görüşün gerekçesi, siyasî faaliyetlerin piyasayı veya rekabeti etkilememesi nedeniyle anılan faaliyetlerin Alman Haksız Rekabet Kanunu kapsamı dışında görülmesi olabilir29. Öte yandan 2002/58/AT sayılı Yönergeyi iç hukuka aktaran İngiliz hukukunda durum farklıdır. 2002/58/AT sayılı Yönerge hükümleri İngiliz hukukuna, Özel Hayat ve Elektronik İletişim (AT Yönergesi) Tüzüğü 2003, No 242630 ile aktarılmıştır. Anılan Tüzüğün uygulanması hakkında Bilgi Komiseri Bürosu’nun31 hazırladığı Rehber32 (s. 12) ve Doğrudan Pazarlama

26 Hemen belirtelim ki, çalışmada ticarî ileti gönderen kişileri ifade etmek üzere yer yer hizmet sağlayıcı yer yer işletme terimleri birbiri yerine geçecek şekilde kullanılmıştır. 27 Tanım için bkz. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu m. 65/II: “Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtısasa dayanan ve ticari mahiyette olmıyan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.” 28 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 23; H. W. Micklitz/M. Schirmbacher, Recht der elektronischen Medien (Hrsg. G. Spindler/F. Schuster), 3 Auflage, München, C. H. Beck, 2015, UWG § 7, Rn. 13. 29 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 23. Siyasî faaliyetlerin genel olarak Alman Haksız Rekabet Kanunu kapsamı dışında kaldığı hakkında açıklamalar için bkz. E. Keller, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. H. Harte-Bavendamm/F. Henning- Bodewig), 3. Auflage, München, C. H. Beck, 2013, § 2, Rn. 50 ve Rn. 96. 30 The Privacy and Electronic Communications (EC Directive) Regulations 2003, No: 2426 (http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2426/pdfs/uksi_20032426_en.pdf, erişim tarihi: 12.10.2015). 31 Information Commissionar’s Office. 32 Guide to the Privacy and Electronic Communications Regulations (https://ico.org.uk/media/for-organisations/guide-to-pecr-2-0.pdf, erişim tarihi: 12.10.2015).

158 Kılavuzu’nda33 (s. 10, paragraf 35; s. 12, paragraf 44) siyasî amaçla gönderilen iletilerin de doğrudan pazarlama sayılacağı belirtilmiştir. Ayrıca Büro’nun bu düzenlemesi bir uyuşmazlığa da konu olmuştur34. 2005 yılı genel seçimlerinde İskoçya Ulusal Partisi, siyasî propaganda yapmak amacıyla, İskoç seçmenleri, önceden izinlerini almaksızın otomatik çağrı makineleri vasıtasıyla aramıştır. İletişim Komiseri Bürosu’nun uyarılarına rağmen İskoçya Ulusal Partisi potansiyel seçmenlere otomatik çağrılar göndermeye devam etmiş, bunun üzerine Büro, Parti aleyhine yaptırım uygulamıştır. Açılan davada mahkeme (Information Tribunal), İletişim Komiseri Bürosu’nun iddialarını kabul ederek, Tüzük’te yer alan doğrudan pazarlama kavramının, siyasî partileri dışlamadığı gerekçesiyle ilgili düzenlemenin siyasî partilerin propagandaları için de uygulanacağına hükmetmiştir35. Türk hukukunda da istenmeyen iletiler haksız rekabete ilişkin hükümler arasında değil, ayrı bir kanunda düzenlenmiştir. Durum böyle olmakla birlikte, 6563 sayılı Kanun’un adından bile Kanun’un sadece ticarî faaliyetleri kapsayacağı sonucuna varılabilir. Nitekim 6563 sayılı Kanun m. 6’da ticarî elektronik ileti göndermek yasaklanmıştır. O hâlde siyasî parti propagandalarının 6563 sayılı Kanun kapsamına girmediği söylenebilir. Öte yandan hatırlatmak gerekir ki, işletmeciler tarafından siyasî amaçla gönderilen iletiler, Elektronik Haberleşme Kanunu m. 50.5, son cümleye aykırılık teşkil edebilir. Hükme göre, “İşletmeciler, sundukları hizmetlere ilişkin olarak abone ve kullanıcılarıyla siyasî propaganda içerikli haberleşme yapamazlar.”

b- Ticarî Amaç Kapsamına Giren İletiler Yönetmelik m. 5’te sayılan ilk ileti türü işletmenin mal ve hizmetlerinin tanıtılması ve pazarlanması amacıyla gönderilen iletilerdir. Bu iletiler de yukarıda açıklandığı üzere esas olarak ticarî reklamları ifade etmektedir. Nitekim 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 61’de ticarî reklam, “ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları

33 Direct Marketing Guidance (https://ico.org.uk/media/1555/direct-marketing-guidance.pdf, erişim tarihi: 12.10.2015). 34 Scottish National Party and The Information Commissionar, Information Tribunal, Appeal Number: EA/2005/0021, http://www.informationtribunal.gov.uk/DBFiles/Decision/i111/SNP.pdf, erişim tarihi: 12.10.2015). 35 Scottish National Party and The Information Commissionar, paragraf 98.

159 bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca, 6563 sayılı Kanun kapsamında gönderilirken izin alınması gereken iletilerin kapsamı, sözleşme öncesi işlemlerle sınırlı değildir. Yönetmelik m. 6.2’deki istisna bir kenara bırakılırsa, sözleşme kurulduktan sonra, sözleşme koşullarının genişletilmesi veya değiştirilmesi amacıyla gönderilen iletiler de ticarî amaç kapsamına girer36. Buna karşın, sözleşme kurulduktan sonra ilgili mevzuat gereği yapılması gereken ihtar ve ihbarlar ile bilgilendirme mesajları reklam kapsamına girmeyecektir (Yönetmelik m. 6.2, 4). Esasen mevzuatta yapılması zorunlu tutulmasa bile sözleşmenin ifasına yönelik veya müşteri hizmetleri kapsamında müşteriyi bilgilendirici nitelikte gönderilen iletiler için izin almaya gerek yoktur37. Örneğin on-line rezervasyon yapılan otele giriş tarihinin yaklaşılması hâlinde otel bilgilerinin hatırlatılması, on-line sipariş edilen ürünlerin yola çıktığının bildirilmesi gibi. Gönderilmesi için izin alınması gereken iletiler reklamlarla sınırlı değildir. İşletmenin satışlarını arttırmak amacıyla gönderdiği iletilerin tümü hükmün kapsamındadır. Örneğin piyasa araştırması yapılması veya müşteri memnuniyetinin ölçülmesi için gönderilen ticarî iletiler de nihayetinde satışları arttırmak amacını güttüğünden bunlar için de izin alınması gerektiği savunulmaktadır38. Ancak bağımsız bilimsel kuruluşlar tarafından yapılan araştırmalar bu kapsamda görülmemektedir. Benzer şekilde, onay talebi için gönderilen ilk iletilerin de ticarî amaçla gönderildiği kabul edilmelidir. Zira alıcıya onay alınmaksızın gönderilen iletide, sonraki iletiler için onayının talep edilmesi de geniş anlamda reklam faaliyeti içinde görülebilir. Ayrıca onay gerekmiyor diye işletmenin alıcılara sürekli onay isteyen ileti göndermesi de düzenlemenin amaçladığı korumayı etkisiz bırakacaktır. Nitekim Yönetmelik m. 7.4’te de “alıcının elektronik iletişim adresine ticari elektronik ileti gönderilerek onay talebinde bulunulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

36 Alman hukukunda Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 62 atfıyla Rn. 43. 37 M. Schirmbacher/D. Schätzle, Einzelheiten zulässiger Werbung per E-mail, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), Heft 10, 2014, s. 1145, Rn. 17-18. 38 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 44. Ancak bu tür araştırmaların müşteri üzerinde büyük bir rahatsızlık yaratmadığı gerekçesiyle kesin bir sonuca varamayan görüş için karş. Schirmbacher/Schätzle, WRP, 2014, s. 1144-1145, Rn. 14-16.

160 Sosyal medya kullanıcılarının arkadaşlarını elektronik iletişim vasıtalarıyla, sosyal medyaya davet etmesinin veya internette beğendikleri ürünleri bir uygulama yardımıyla (örneğin tell a friend) arkadaşlarına önermelerinin de ticarî ileti kapsamına girip girmeyeceği tartışmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, soruna e-postayı arkadaşına gönderen kullanıcı açısından bakıldığında, iletinin her zaman ticarî amaçlarla gönderildiğini söylemek güçtür. Öte yandan, tavsiye edilen sosyal medya sitesi veya ürünün satışa sunulduğu site açısından bakıldığında, kullanıcının gönderdiği e-postanın ticarî nitelikte olduğu söylenebilir39. Bu nedenle anılan durumlarda özel hayata ilişkin bir iletinin mi yoksa ticarî bir iletinin mi bulunduğunu tespit etmek kolay değildir. Alman Federal Mahkemesi, 12.09.2013 tarihli kararında internet sitesinde “tavsiye et” işlevinin bulunmasını başlı başına Alman Haksız Rekabet Kanunu § 7.2.3’e aykırı görmüştür40. Karara göre, böyle bir işlevin bulunmasının amacı, ilgili sitenin reklamının yapılmasıdır; e-postayı üçüncü kişinin göndermesi, bu durumu değiştirmez41. Ancak bu karar, Alman öğretisinde eleştirilmiştir42. Yapılan eleştirileri şöyle özetleyebiliriz: Reklam tanımı gereği, beyan yoluyla yapılır. Nitekim Türk hukukunda da reklam, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 61.1’de de duyuru olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla reklamı yapan beyanda bulunan kişidir. Bu noktada, işletme tarafından yapılan reklam ile işletme için yapılan reklam birbirinden ayrılmalıdır. Eğer, tavsiye e-postasını gönderme kararı kullanıcı tarafından tek başına alınmışsa, tavsiye metninin içeriğinin ve e- postanın konusunun hazırlanması kullanıcıya bırakılmışsa, alıcıya gönderilen e-postada gönderen olarak işletme yerine kullanıcının adı yazıyorsa, iletide ürün ve ürünün yer aldığı site dışında reklam bulunmuyorsa ve aynı anda gönderilebilecek e-posta adresi sınırlandırılmış veya güvenlik sorusu ile otomatik gönderimlere karşı önlem alınmışsa, bu durumda işletmenin, kullanıcı tarafından gönderilen tavsiye niteliğindeki e-postalar nedeniyle sorumluluğu bulunmamalıdır43. Esasen bu şartları taşıyan arkadaşlar arasında

39 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 67. 40 BGH, 12.09.2013, I ZR 208/12, GRUR, 2013, s. 1259 vd. 41 BGH, I ZR 208/12, GRUR, 2013, s. 1290, Rn. 19 ve 23. Benzer yönde bir karar Facebook’ta yer alan “friend finder” uygulaması için de verilmiştir: BGH, 14.01.2016, I ZR 65/14. Kararın gerekçesi 13.04.2016 tarihi itibariyle yayımlanmamıştır. 42 M. Schirmbacher, Anmerkung, Computer und Recht (CR), Heft 12, 2013, s. 800; Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1144, Rn. 10; Micklitz, UWG § 7, Rn. 143. 43 Bu hususlar için bkz. Schirmbacher, CR 2013, s. 801. Öte yandan tell-a-friend uygulamasının bu ihtimalleri değerlendirmeksizin istenmeyen ticarî ileti sayılacağı konusunda bkz. Köhler, Köhler/Bornkamm UWG § 7, Rn. 201; Schöler, Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig UWG § 7, Rn. 334.

161 gerçekleşen ve belli bir ürünü tavsiye etmek amacıyla gönderilen e- postalarda kişilerin özel hayatı daha baskındır44. Özel hayata ilişkin iletiler ise, ticarî elektronik ileti kapsamına girmemektedir. Buna karşın, işletme, tavsiyede bulunan kullanıcıyı tavsiyede bulunması için teşvik ediyorsa, -örneğin tavsiye gönderilen kişi başına gönderene prim ödenmesi gibi- o zaman ileti özel hayata dahil olmaktan çıkar ve işletme gönderilen istenmeyen ticarî iletiden dolayı sorumlu olur45. Tartışılabilecek bir diğer konu da e-postaların altında yer alan reklamların özellikle e-postaların belli marka virüs koruma programları tarafından tarandığına ilişkin ibarelerin, istenmeyen ticarî elektronik ileti sayılıp sayılmayacağıdır. Alman hukukunda çoğunluk görüş, e-postaların altında yer alan bu ibarelerin, istenmeyen ticarî elektronik ileti kapsamında görülmemesi gerektiğini savunmaktadır. Yazarların gerekçesine göre, özel hayata ilişkin iletilerin altında yer alan bu ibareler, haberleşmeyi kesintiye uğratmamakta, okumayı zorlaştırmamakta ayrıca alıcılar bunları okumaktan da kaçınabilmektedir46. Alman hukukunda savunulan benzer gerekçelerle 6563 sayılı Kanun kapsamında da e-postaların altına eklenen ve asıl metni okumayı zorlaştırmayan reklam içeren ibarelerin -özellikle iletinin virüs tarama programından geçtiğine ilişkin ibrarelerin- izin almaksızın gönderilebileceği kabul edilebilir.

2. Alıcının Onayı A- Onay Gerektiren İletiler ve İstisnaları Esasen 6563 sayılı Kanun m. 6’ya göre yukarıda açıklanan ticarî elektronik ileti kapsamına giren bütün iletiler için onay alınacaktır (opt-in

44 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 67. Bu tür durumlarda başkasına e-postasını veren kişinin örtülü onayının bulunduğunu savunan görüş için bkz. K. P. Sokolowski, E-Mail- Werbung als Spamming, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), Heft 7, 2008, s. 896. Ancak bu yazarın görüşüne katılamıyoruz, zira onayın açıkça verilmesi gerekmektedir (Yönetmelik m. 7; Alman Haksız Rekabet Kanunu § 7.2.3). 45 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn 67. Ayrıca bkz. C. Solmecke, Handbuch Multimedia- Recht, (Hrsg. T. Hoeren/U. Sieber/B. Holznagel), 42. Ergänzungslieferung, München, C. H. Beck, 2015, Teil 21.1, Rn. 60. 46 Bu hususlar hakkında bkz. Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 68; Schöler, Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig UWG § 7, Rn. 331. Ayrıca bu tür durumlarda özel kişiye e- postasını veren kişinin örtülü onayının bulunduğunu savunan görüş için bkz. Sokolowski, WRP 2008, s. 895-896. Son alınan yazarın gerekçesine yuk. dn. 44’teki gerekçelerle katılamıyoruz. Karşı görüş için bkz. Hasselblatt, Handbuch des Wettbewerbsrecht UWG § 7, Rn. 150.

162 sistemi). Hatta bu tür iletiler, sadece bir kişiye ve ilk kez gönderiliyor olsa bile onay zorunluluğu bulunmaktadır47. Bununla birlikte hem 6563 sayılı Kanun’da (m. 6.1, c.2 ve 6.2) hem de Yönetmelik’te (m. 2), onay gerektiren işlemlerin kapsamı daraltılmıştır. İlk istisna esnaf ve tacirler bakımından öngörülmüştür. 6563 sayılı Kanun m. 6.2’ye göre, “Esnaf ve tacirlere önceden onay alınmaksızın ticari elektronik iletiler gönderilebilir.” Belirtmek gerekir ki mehaz Yönerge’de bu yönde istisna tanıyan bir düzenleme yoktur. 2002/58/AT sayılı Yönerge m. 13.5’te onay şartının alıcı gerçek kişiler tarafından aranması zorunluluğu öngörülmekte, tüzel kişilerin korunması ise Üye Devletlere bırakılmaktadır. Bu sebeple öngörülen bu istisnanın mehaz Yönerge ile uyumlu olmadığı kanaatindeyiz. Kanun’un gerekçesine göre, esnaf ve tacirlere gönderilecek reklam amaçlı iletiler için onların onaylarının aranmaması ticarî hayatın bir gereğidir48. O hâlde istisna düzenlemesi de amacına uygun olarak yorumlanması; tacir ve esnaflara ancak ticarî işletmeleri ile ilgili iletiler gönderilirken onaylarının aranmaması; buna karşın özellikle tüketici konumunda olabilecekleri mal ve hizmetlerle ilgili iletilerde yine onaylarının aranması uygun olur. Hatta gerçek kişi tacir veya esnafın özel hayatında kullandığı ayrı bir elektronik iletişim adresi varsa (cep telefonu hattı veya e- posta adresi) bunlara onay alınmaksızın ticarî elektronik ileti gönderilememelidir. Ayrıca, tacir ve esnaflar ileti almayı reddederlerse (opt- out sistemi), artık onlara onayları olmaksızın reddettikleri hizmet sağlayıcının iletileri tekrar gönderilemeyecektir (6563 sayılı Kanun m. 8.1; Yönetmelik m. 6.3, c. 2). Kanun’da öngörülen ikinci istisna ise m. 6.1, c. 2’de öngörülmüştür. Hükme göre, “Kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla alıcının iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz.” Mehaz Yönerge’de bu istisnayı tam olarak karşılayacak bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak 2002/58/AT sayılı Yönerge m. 13.2’de, mal veya hizmetin satışı sırasında müşteri, elektronik posta49 bilgilerini vermişse, aynı işletme benzer mal ve hizmetlere ilişkin müşteriye doğrudan

47 Schöler, Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG § 7, Rn. 332; Hasselblatt, Handbuch des Wettbewerbsrecht UWG § 7, Rn. 108. 48 Bkz. 6563 sayılı Kanun m. 6’nın Gerekçesi, Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 10 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf., erişim tarihi: 14.10.2015). 49 Yönerge’ye göre elektronik postanın kapsamı günlük dilde kullanılan e-postadan daha geniştir ve e-postalar yanında SMS ve MMS’leri de kapsamaktadır. Bkz. 2002/58/AT sayılı Yönerge m. 2.h.

163 pazarlama amacıyla ileti gönderebilir. 6563 sayılı Kanun’daki istisna Yönerge’deki bu istisnadan farklıdır ve esasen Yönerge’deki bu istisna da 6563 sayılı Kanun’da bulunmamaktadır. Öte yandan, Yönerge mademki, iletişim bilgilerini rızasıyla veren müşteriye satılan mal veya hizmete benzer mal ve hizmet pazarlanmasına müsaade ediyor, bizatihi satılan mal ve hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik iletiler için ayrıca onay alınmaması da pekâlâ Yönerge’ye aykırı görülmeyebilir. Zira Yönerge’deki istisnanın 6563 sayılı Kanun m. 6.1, c. 2’de öngörülen istisnadan daha kapsamlı işlemlere cevaz verdiği anlaşılmaktadır. Anılan istisna, Alt Komisyon tarafından sektörden gelen talepler gözönüne alınarak Kanun’a eklenmiştir50. Bu istisnanın öngörülme sebebi herhalde, anılan türdeki iletilerin esasen müşterinin menfaatlerine hizmet etmesidir. Ayrıca, istisna kapsamında kalan ileti almak istemeyen müşteriler, Kanun m. 8.1’e göre ileti almayı reddedebilir. Tekrar hatırlatmak gerekir ki, satılan mal veya hizmet dışındaki mal ve hizmetler için ticarî nitelikte ileti gönderilmesi yine yasak kapsamında kalacaktır. Ayrıca satılan mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticarî elektronik iletilerin, iletişim bilgileri hangi gerçek veya tüzel kişiye verilmişse, iletinin onun tarafından gönderilmesi gerekir. Bu çerçevede üçüncü kişiler veya mal ve hizmetin satın alındığı şirketin dâhil olduğu şirketler topluluğundaki diğer şirketler (hâkim, bağlı, kardeş şirket vs) tarafından satın alınan mal ve hizmet ile ilgili gönderilecek iletiler için ayrıca onay aranmalıdır51. Onayın aranmayacağı son istisna ise, hangi tür iletilerin kapsam dışında olduğunu belirten Yönetmelik m. 2.2.’de yer almaktadır. Yönetmelik’te öngörülen bu istisnanın 6563 sayılı Kanun’a uygunluğu oldukça şüphelidir. Zira 6563 sayılı Kanun’un yönetmelik çıkarma yetkisini düzenleyen 13. maddesinde, Bakanlığa istenmeyen ticarî elektronik iletilerin kapsamını belirleme yetkisi verilmemiştir. Hükümde sadece genel bir ifadeyle Bakanlığın “kanunun uygulanmasına” ilişkin Yönetmelik çıkarabileceği düzenlenmiştir. Belli kişiler tarafından gönderilen iletiler için onay şartını kaldırmanın, Kanun’un uygulanması yetkisine dahil olmadığı görüşündeyiz. Her ne kadar Yönetmelik’in bu hükmünün 6563 sayılı Kanun’a aykırı olduğu görüşündeysek de, Bakanlık uygulamasında gözönüne alınacağı

50 6563 sayılı Kanun m. 6’nın Gerekçesi, Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Tasarısı (1/488), TBMM, Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 240, s. 24 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss240.pdf., erişim tarihi: 14.10.2015). 51 Alman hukukunda öngörülen istisna bakımından durumun böyle olduğu hakkında bkz. ve karş. Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1148, Rn. 56. Benzer şekilde İsviçre hukuku için bkz. Arpagaus/Wickihalder, Basler Kommentar UWG Art. 3, Abs. 1, lit. o, N. 23. Ayrıca bkz. 2002/58/AT sayılı Yönerge’nin Dibacesi’nin 41. paragrafı.

164 kuvvetle muhtemel olduğu için, Yönetmelik hükmünde kapsam dışı bırakılan hâllere de kısaca değinmekte yarar vardır. Yönetmelik m. 2.2’ye göre; a) 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamındaki işletmecilerin abone ve kullanıcılarına; münhasıran kendi mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak ya da işletmesini tanıtmak amacıyla gönderdiği ticari elektronik iletiler, b) Vakıf üniversitelerinin öğrencilerine ve bunların velilerine gönderdiği iletiler, c) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamuya yararlı dernekler ve vergi muafiyeti sağlanan vakıfların, kendilerine ait ticari işletmelerin faaliyetleriyle ilgili olarak üyelerine gönderdiği iletiler, ç) 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun hükümlerine göre radyo ve televizyon yayıncılığı yapan kuruluşlarca, kamuoyunu bilgilendirmek ve eğitmek amacıyla yapılan yayın hizmetlerine ilişkin bilgilendirme iletileri, d) Devlet, mahalli idareler ve diğer kamu tüzel kişilerinin kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla gönderdikleri iletiler, Yönetmelik’in kapsamı dışındadır. Diğer bir ifadeyle bu tür iletiler için onay alınmayacaktır. Sondan başlayacak olursak, esasen devlet, mahalli idareler ve diğer kamu tüzel kişilerinin kamuoyunu bilgilendirme amacıyla gönderdiği iletilerin ticarî niteliği oldukça şüphelidir. Bunlar ticarî nitelik taşımadığı için zaten bu istisna olmasa bile onay kapsamında görülmemelidir. Benzer durum radyo ve televizyon yayıncılığı yapan kuruluşlarca kamuoyunu bilgilendirmek ve eğitmek amacıyla yapılan yayın hizmetlerine ilişkin olarak da söylenebilir. Ancak, radyo ve televizyon kuruluşları, söz konusu yayınlar için reklam geliri alıyorsa, o durumda yayınlara ilişkin iletiler ticarî nitelik taşıyacaktır. Önemle hatırlatalım ki, radyo ve televizyonlar aracılığıyla yapılan yayınlar, elektronik ileti sayılmadığı için zaten Kanun kapsamında değildir. Burada kastedilen herhalde anılan türde yayınların yapılacağı hakkında, cep telefonlarına veya bilgisayarlara gönderilecek iletilerdir. Yönetmelik’in a, b ve c bentlerinde sayılan iletilerin ticarî nitelik taşıdığı söylenebilir. Buna karşın bu tüden iletilerin neden onay kapsamı dışında bırakıldığı anlaşılamamıştır. Özellikle, Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamındaki işletmecilerin neden diğer işletmelere nazaran avantajlı konuma getirildiği izaha muhtaçtır.

165 B- Onayın Verilmesi Alıcı, ticarî elektronik ileti almaya açıkça onay vermelidir. Her ne kadar 6563 sayılı Kanun veya Yönetmelik’te onayın “açıkça” verileceğine dair açık hüküm yer almasa da hem mehaz Yönerge’nin Dibacesinden52 hem de Yönetmelik’te yer alan bazı hükümlerden53 hareketle Türk hukukunda da örtülü onayın yeterli olmadığı kabul edilebilir54. 2002/58/AT sayılı Yönerge’nin Dibacesi’nin 17. paragrafı, onayın alınması konusunda 95/46/AT sayılı Kişisel Verilerin Korunması Yönergesi’ne atıf yapmaktadır. 95/46/AT sayılı Yönerge’de ise ilgilinin onayı m. 2.h’de tanımlanmıştır. 95/46/AT sayılı Yönerge’deki düzenlemeden hareketle ticarî elektronik iletiler bakımından onayı şu şekilde tanımlamak mümkündür: Alıcının, özgürce, somut olaya özgü ve olay hakkında bilgilendirilmiş şekilde ticarî elektronik iletiyi almayı kabul ettiği irade beyanı, onay anlamına gelir. Bu tanımın 2002/58/AT sayılı Yönerge’yi iç hukuka aktarmayı amaçlayan Türk hukuku bakımından da geçerli olduğu kabul edilebilir. Ayrıca 07.04.2016 tarihi itibariyle 95/46/AT sayılı Yönerge, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu55 ile iç hukuka aktarıldığından56, bu Kanun’un 3.1.a maddesinde57 yer alan 95/46/AT sayılı Yönerge ile uyumlu olan açık rıza tanımı, ticarî ileti gönderilmesi için aranan onay bakımından da kullanılabilir. Onay, elektronik iletişim adresinin sahibi tarafından verilmelidir. Tacir niteliği taşımayan tüzel kişilerin elektronik iletişim adresleri bakımından da onay, tüzel kişinin temsile yetkili organı tarafından verilmelidir. Ancak, ticarî elektronik ileti gönderecek kişi, bazı durumlarda onayın yetkili organ/kişi tarafından verilip verilmediğini bilemeyebilir. Özellikle onay, fizikî ortam yerine elektronik iletişim adresine gönderilen onaylama linkinin tıklanmasıyla alınıyorsa (double-opt-in) durum böyledir. Bu ihtimallerde

52 Bkz. 2002/58/AT sayılı Yönerge’nin Dibacesi’nin 17. paragrafının 95/46/AT sayılı Kişisel Verilerin Korunması Yönergesi’ne yaptığı atıf. 53 Örneğin bkz. Yönetmelik m. 7.1, c. 2: “Onayda, alıcının ticari elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğine dair olumlu irade beyanı, … yer alır.”; m. 7.8: “Onay metninde, olumlu irade beyanı önceden seçilmiş olarak yer alamaz.” 54 Başka bir gerekçe için bkz. Bayram, Terazi 2016, s. 41. 55 RG, 07.04.2016, S. 29677. 56 Bu hususta bkz. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısı (1/541) ve Adalet Komisyonu Raporu, Türkiye Büyük Millet Meclisi Yasama Dönemi: 26, Yasama Yılı: 1, Sıra Sayısı 117, s. 6 https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss117.pdf, erişim tarihi: 11.04.2016). 57 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m. 3.1.a: “Açık rıza: Belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rızayı” ifade eder.

166 tacir olmayan tüzel kişilerde, onayın tüzel kişiliğin internet adresini kullanan kişi tarafından verilebilmesi yeterli görülebilir58. Ticarî elektronik ileti almaya onay verme kişiye sıkı sıkı bağlı bir hak olarak kabul edilebilir59. Bu durumda ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar ve küçükler kullandıkları elektronik iletişim adresleri bakımından yasal temsilcilerinin rızası olmaksızın onay verebilirler (TMK m. 16/ı, son cümle). Yönetmelik’te onayın nasıl verileceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Onay yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim aracılığıyla verilebilir (Yönetmelik m. 7.1). Onay metni içinde alıcının ticarî elektronik ileti gönderilmesini kabul ettiğine dair olumlu irade beyanı, adı ve soyadı ile elektronik iletişim adresi yer almalıdır (Yönetmelik m. 7.1). Onayın yazılı alınması hâlinde onay verenin imzası da bulunmalıdır (Yönetmelik m. 7.2). Elektronik ortamda onay; sözlü olarak, belli kelimelerin mesaj olarak atılması veya internet sitesinde bir kutucuğun işaretlenmesi suretiyle verilebilir. Ancak bu son durumda, kutucuğun önceden işaretli olmaması, işaretin onay veren kişi tarafından konması gerekir (Yönetmelik m. 7.8; ayrıca bkz. 2002/58/AT sayılı Yönerge Dibace paragraf 17). Yönetmelik’teki bu düzenleme, onayın somut olaya özgü ve bilgilendirilmiş şekilde verilmesi gerekliliği ile uyumludur. Genel işlem şartlarında onayın nasıl alınacağı da Yönetmelik’te düzenlenmiştir. Yönetmelik m. 7.5’e göre “Onay; abonelik, satış ve üyelik sözleşmesi gibi bir sözleşmenin içeriğine dahil edilerek alınıyorsa sözleşmenin sonunda, olumlu irade beyanından veya imzadan önce, ticari elektronik ileti kenar başlığı altında, reddetme imkanı da tanınarak en az on iki punto ile yazılarak alınır.” İtiraf etmek gerekir ki, cümleyi ilk okuyuşta anlamak güçtür. Durumu iki ihtimale göre incelemek açıklık sağlayabilir. İlk ihtimal, onayın fiziken ve yazılı olarak verilmesidir. Bu durumda onay metnine dâhil olan hususlar, örneğin onay verenin ticarî elektronik iletiyi kabul ettiğine dair olumlu irade beyanı, adı soyadı ve ticarî iletişim bilgileri ve reddetme imkânı on iki punto olarak yazılacaktır. Onayın fizikî ortamda düzenlenen genel işlem şartında yer alması hâlinde bu genel işlem şartının bütününün imzalanması yeterli görülmeli; ayrıca Yönetmelik m. 7.2’deki onayın imzalanması şartı aranmamalıdır. İkinci ihtimal olan elektronik ortamda akdedilen genel işlem şartlarında ise, anılan bilgiler on iki punto ile genel işlem şartının kabul edildiğine dair işaretlenecek kutucuğun öncesinde yer alacaktır. Nitekim bu sonuç, onay metninin sözleşmenin sonunda yer alacağını öngören hükümle uyumlu olacaktır. Fikrimizce “onay metninde

58 Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1145, Rn. 27. 59 Micklitz/Schirmbacher, Recht der elektronischen Medien, UWG § 7, Rn. 109.

167 olumlu irade beyanı önceden seçilmiş olarak yer alamaz” hükmünü haiz Yönetmelik m. 7.8, hem fizikî hem de elektronik ortamda düzenlenen genel işlem şartlarının onaylanmasında da uygulanmalı; alıcının genel işlem şartını, ticarî elektronik ileti almaya onay vermeksizin imzalaması veya elektronik ortamda kabul etmesi imkânı tanınmalıdır. Diğer bir ifadeyle, genel işlem şartını imzalayacak kişinin kayda ayrıca onay vermesi gerekecektir. Böyle bir yorum, “hizmet sağlayıcı, alıcıdan ticarî elektronik ileti onayı vermesini, sunduğu mal ve hizmetin temini için ön şart olarak ileri süremez” hükmüyle de uyumlu olacaktır. Yönetmelik’in bu düzenlemesinin onayın özgürce, somut olaya özgü ve bilgilendirilmiş şekilde verilmesi gerekliliği ile bağdaştığı söylenebilir. Daha önce de ifade edildiği gibi, mehaz ve karşılaştırmalı hukukta olduğu gibi Türk hukukunda da onayın açıkça verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, onayın örtülü olarak verildiği iddiası kabul edilmemelidir. Bu çerçevede elektronik iletişim bilgilerinin verilmesi tek başına onay anlamına gelmeyecektir60. Örneğin, fakülte internet sitesinde e-posta adresine61 yer verilmesi ya da cep telefonu numarasının rehberde yer alması, bu e-posta adresine veya telefona ticarî elektronik ileti gönderilmesine onay verildiği sonucunu doğurmamalıdır.

C- Onayın Kişi Bakımından Kapsamı Ticarî elektronik ileti gönderilmesi için verilen onay sadece onayı talep eden gerçek veya tüzel kişinin göndereceği ticarî elektronik iletileri kapsar. Açıkça belirtilmemişse aynı şirketler topluluğuna dâhil diğer şirketler tarafından gönderilecek ticarî elektronik iletiler için ayrıca onay alınmalıdır. Durum böyle olmakla birlikte Yönetmelik m. 7.6’da buna bir istisna tanınmıştır. Hükme göre, “Acentelik, özel yetkili işletme ya da bayilik sözleşmesindeki taraflardan birine verilen onay; bu sözleşmeye konu mal, hizmet veya marka ile sınırlı olarak sözleşmenin diğer tarafı için de verilmiş kabul edilir.” Herhalde hükümden anlaşılması gereken; alıcının; sözgelimi acenteye/bayiye/özel yetkili işletmeye(!) verdiği onayın, acentelik/bayilik/özel yetkili işletmecilik sözleşmesinin karşı tarafını

60 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 66; Schöler, Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG § 7, Rn. 326; Köhler, Köhler/Bornkamm UWG § 7, Rn. 186-187; Shirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1145; Arpagaus/Wickihalder, Basler Kommentar UWG Art. 3, Abs. 1 lit. o, N. 15; Bayram, Terazi 2016, s. 41. 61 Bir futbol kulübünün internet sitesine e-posta adresini koyması, reklam almaya onay verdiği anlamına gelmez, bkz. BGH 17.07.2008, I ZR 197/05, GRUR, 2008, s. 927, Rn. 20 vd.

168 oluşturan müvekkil/sağlayıcı bakımından da geçerli olacağıdır. Bunun tersi de mümkündür. Diğer bir ifadeyle müvekkile/sağlayıcıya verilen onay, acenteye/bayiye de onay verildiği sonucunu doğuracaktır. Ancak bu düzenleme, kanaatimizce alıcıların aleyhinedir. Zira çok sayıda acentesi bulunan müvekkile verilen onay, bütün Türkiye’deki acentelerin alıcının izni olmaksızın ticarî elektronik ileti gönderebileceği sonucunu doğurabilir. Bu istisna ticarî elektronik ileti gönderilmesini onaya bağlayan sistemin amacıyla bağdaşmamaktadır.

D- Onay Alındığının İspatı Yönetmelik m. 7.10’a göre onayın alındığının ispatı hizmet sağlayıcıya aittir. Yönetmelik m. 13’te de şikâyet hâlinde ispat yükünün hizmet sağlayıcıda olduğu tekrar edilmiştir. Hizmet sağlayıcı ve varsa aracı hizmet sağlayıcı onayın alındığına ilişkin ispat vasıtalarını onayın geçerliliğinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle saklayacaktır (Yönetmelik m. 13.2). Onay yazılı olarak verildiyse, zaten alıcının imzasını içeren onay metni ispata yeterli olacaktır. Telefonda alınan onay ise telefon kaydı ile ispatlanabilir. Telefon kaydının alınması ve saklanması için de alıcının ayrıca onay vermesi gerekmektedir (Elektronik Haberleşme Kanunu m. 51.262). E-posta yoluyla onay verilmesinde ise genellikle “double-opt-in” denilen bir yöntem izlenmektedir. Bu yöntemde, alıcı elektronik ortamda e- posta adresini hizmet sağlayıcıya bildirmekte, ardından hizmet sağlayıcı bu adrese; adresi kullanan kişi ile adresi hizmet sağlayıcıya veren kişinin aynı olduğunu teyit etmek amacıyla aktivasyon linki içeren bir e-posta göndermektedir. Alıcı bu e-postada yer alan linke tıklarsa, ticarî ileti almaya onay vermiş sayılmaktadır. Alman hukukunda işletme tarafından teyit için gönderilen e-postanın reklam amacı taşımadığı63, ayrıca süreci e-posta adresini işletmeye vererek alıcı başlattığından teyit e-postasının gönderilmesi için onaya gerek olmadığı savunulmaktadır64. Benzer gerekçelerden hareketle Türk hukukunda da aynı sonuca varılabilir. Süreci alıcı başlattığı için bu uygulamanın; “alıcının elektronik iletişim adresine ticari elektronik ileti gönderilerek onay talebinde bulunulamaz” hükmünü öngören

62 “Elektronik haberleşmenin ve ilgili trafik verisinin gizliliği esas olup, ilgili mevzuatın ve yargı kararlarının öngördüğü durumlar haricinde, haberleşmeye taraf olanların tamamının rızası olmaksızın haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesi yasaktır.” 63 Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1147, Rn. 41. 64 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 54.

169 Yönetmelik m. 7.4’e aykırı olmadığı görüşündeyiz. Belirtmek gerekir ki, teyit için gönderilen e-postada ticarî elektronik ileti alınacağının açıkça yazılması da şarttır. Ancak, işletmeye e-posta adresinin, e-posta adresi sahibi dışındaki bir kişi tarafından verilmesi durumunda, e-posta adresi sahibi kendisi bakımından istenmeyen elektronik ileti ile karşılaşabilir. Bu ihtimalde Yönetmelik m. 7.4’ün ihlâli nedeniyle hizmet sağlayıcının sorumlu olup olmadığında tereddüde düşülebilir. Fikrimizce bu tür bir durumda hizmet sağlayıcı aleyhine idarî yaptırım uygulanmamalıdır. Zira e-posta yoluyla ticarî elektronik ileti almaya onay veren kişinin gerçekten ilgili e- posta adresinin kullanıcısı olup olmadığını anlamanın daha güvenilir yolu bulunmamaktadır65. Dolayısıyla bu uygulamaya, gönderilen e-postanın reklam içermemesi66 ve gelen link tıklanmadığında alıcıya bir daha ileti gönderilmeyeceği gözönüne alınarak67 cevaz verilmelidir. Ayrıca anılan problem double-opt-in usulüne özgü de değildir. Yazılı olarak alınan onayda da onayı imzalayan kişi kendisinin yerine başkasının e-posta adresini her zaman için verebilir. Nitekim doğrudan double-opt-in usulü ile sınırlı olmamakla birlikte Yönetmelik m. 7.3’te onay elektronik ortamda alındığında onayın alındığına ilişkin bildirimin elektronik iletişim adresine gönderileceği açıkça öngörülmüştür.

E- Onayın Geri Alınması Elektronik ileti almaya onay veren alıcılar veya onayları alınmadan elektronik ileti gönderilebilecek tacir ve esnaflar her zaman gerekçe bildirmeksizin, elektronik ileti almayı reddedebilir (6563 sayılı Kanun m. 8.1; Yönetmelik m. 9; 6.3, son cümle). Ticarî elektronik ileti almaya ilişkin red bildirimi hizmet sağlayıcının gönderdiği ticarî iletilerde bildirdiği müşteri hizmetleri numarası, kısa mesaj numarası veya URL adresine gönderilir (Yönetmelik m. 9.3 ve 4. Ayrıca bkz. 6563 sayılı Kanun m. 8.2). İleti almayı reddetme imkânı kolay ve ücretsiz olmalıdır (6563 sayılı Kanun m. 8.2; Yönetmelik m. 9.3). Redde ilişkin bildirim kolay yoldan sağlanacağı için red bildirimi, doğrudan gönderilebilmelidir. Bu çerçevede alıcıya sözgelimi bir internet sitesine kayıt olma veya giriş yapma zorunluluğu öngörülemez68. Aynı şekilde, ticarî elektronik ileti hangi

65 S. Ernst, Die Double-opt-in-Bestätigungsmail als Werbung?, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), Heft 2, 2013, s. 163, Rn. 20. 66 Köhler, Köhler/Bornkamm UWG § 7, Rn. 189. 67 Bu gerekçeler için bkz. Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1147, Rn. 40-41. 68 Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1149, Rn. 67.

170 kanaldan gönderiliyorsa red bildirimi de aynı kanaldan gönderilmelidir (Yönetmelik m. 9.3, son cümle). Yönetmelik’te red bildiriminin gönderilmesinin ücretsiz olacağının öngörülmesi, Avrupa Birliği düzenlemesine nazaran alıcılara daha iyi bir koruma sağlamaktadır. Zira Avrupa Birliği ve Alman hukukunda standart iletişim ücretlerinin alınabileceği kabul edilmektedir69. Oysa Yönetmelik’e göre red bildiriminin gönderileceği kısa mesaj numarasının veya aranacak müşteri hizmetleri numarasının alıcılardan ücret almaması gerekir. E-posta gönderilmesi kural olarak ücretsizdir. Buna karşın red bildiriminin e-posta ile gönderilmisinde, internet bağlantısı için bir ücret ödenmekteyse de bu ücret gözardı edilebilecek nitelikte olduğundan e-posta yolunun da ücretsiz olduğu kabul edilebilir70. Onayın verilmesindeki düzenlemeye paralel olarak red bildirimi; acentelik, özel yetkili işletme ya da bayilik sözleşmesi taraflarından birine yapılmışsa, bu bildirim, sözleşmenin diğer tarafına da yapılmış sayılır (Yönetmelik m. 9.2). Alman hukukunda zamanın geçmesiyle onayın kendiliğinden son bulup bulmayacağı tartışmalıdır71. Ancak Yönetmelik m. 5, son cümlede onayın reddetme hakkı kullanılıncaya kadar geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla Türk hukukunda böyle bir tartışmanın yeri yoktur. Red bildirimi hizmet sağlayıcıya ulaştıktan sonra hizmet sağlayıcının üç iş günü içinde ileti göndermeye son vermesi gerekir (6563 sayılı Kanun m. 8.3; Yönetmelik m. 10).

3. Ticarî Elektronik İletide Bulunması Gereken Unsurlar Yönetmelik’te ticarî elektronik iletinin içeriğinde bulunması gereken unsurlar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yönetmelik m. 8.2 ve 3’e göre ticarî elektronik iletide, gönderen hizmet sağlayıcı tacir veya esnafın kimliğine ilişkin bilgiler yer alacaktır. Ancak Yönetmelik, hizmet sağlayıcının tacir veya esnaf olmadığı ihtimali düzenlememiştir.

69 Red bildirimi gönderilirken ileti masraflarının alınabileceği konusunda AB hukuku için bkz. 2002/58/AT sayılı Yönerge Dibace Paragraf 41, son cümle. Alman hukuku için bkz. Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 71; Micklitz/Schirmbacher, Recht der elektronischen Medien, UWG § 7, Rn. 198; T. Manderla, Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz (Hrsg. G. Hasselblatt), 4. überarbeitete Auflage, München, C. H. Beck, 2012, § 24, Rn. 66. Alman hukukunda ayrıca ileti gönderenin ücretsiz iletişim yolu sağlama yükümlülüğü olmadığı hakkında bkz. Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 71. 70 Oetiker, Jung/Spitz UWG Art. 3, Abs. 1, lit. o, N. 19. 71 Tartışma için bkz. Schirmbacher/Schätzle, WRP 2014, s. 1147, Rn. 50 vd.

171 Ayrıca elektronik iletişim aracının türüne bağlı olarak hizmet sağlayıcı; telefon, faks, kısa mesaj numarası ve elektronik posta adresi gibi erişilebilir durumdaki iletişim bilgilerinden en az birine yer vermelidir (Yönetmelik m. 8.4). Bu hüküm, ticarî elektronik iletinin, gönderildiği iletişim kanalı yoluyla reddedilebileceğini düzenleyen Yönetmelik m. 9.3, son cümle ile birlikte değerlendirilmelidir. Bu nedenle Yönetmelik m. 8.4’teki iletişim bilgilerinin, hizmet sağlayıcıya red bildiriminin gönderileceği adresler olması yeterlidir. Ayrıca tebligat adresi gösterilmesi zorunlu değildir72. Yine gönderilen her ticarî elektronik iletide alıcının red bildirimde bulunma imkânı yer almalıdır (Yönetmelik m. 9.4). Alıcının reklam amacıyla gönderilen iletileri diğer iletilerden ayırabilmek için; kısa mesajlarda iletinin başlangıcında, e-postalarda konu bölümünde, otomatik aramalarda ise görüşmenin başında iletinin tanıtım, kampanya ve bilgilendirme gibi niteliğini belirleyici ibarelere de yer verilmelidir (Yönetmelik m. 8.5).

III. İSTENMEYEN TİCARÎ ELEKTRONİK İLETİ GÖNDERİLMESİ HAKSIZ REKABET TEŞKİL EDER Mİ? 1. Sorunun Ortaya Konması Daha önce de ifade edildiği gibi, istenmeyen ticarî elektronik iletiler Alman ve İsviçre hukukunda haksız rekabete ilişkin kanunlarda düzenlenmiştir. Türk hukukunda ayrı bir kanunda düzenlenmiş olmasına rağmen istenmeyen ticarî elektronik ileti göndermenin haksız rekabet teşkil edip etmediğinin teorik önemi bulunduğu kanısındayız. Esasen 6563 sayılı Kanun’a aykırı olarak ticarî elektronik ileti gönderen hizmet sağlayıcılar aleyhine yüksek miktarda idarî para cezası öngörülmüştür (6563 sayılı Kanun m. 12.1.a, 12.2). Dolayısıyla uygulamada alıcıların veya rakiplerin özel hukuk yaptırımları yerine Bakanlığa şikâyet yolunu tercih edecekleri söylenebilir. Buna rağmen 6563 sayılı Kanun’a aykırı olarak istenmeyen ticarî elektronik ileti gönderilmesinin haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği teorik incelemeyi hak etmektedir. Bu çerçevede istenmeyen ticarî ileti gönderilmesi, TTK m. 55’te sayılan özel haksız rekabet hâlleri ve TTK m. 54.2’de öngörülen genel hüküm çerçevesinde tartışılacaktır.

72 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 7, Rn. 71; Schöler, Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG § 7, Rn. 345.

172

2. Haksız Rekabete İlişkin Özel Hükümler Bakımından Değerlendirme A- Saldırgan Satış Yöntemleri (TTK m. 55.1.a.8) Alıcılar açısından bakıldığında onay olmaksızın ticarî elektronik ileti gönderilmesinin saldırgan satış yöntemi olduğu akla gelebilir. TTK m. 55.1.a.8’e göre, “müşterinin karar verme özgürlüğünü, özellikle saldırgan satış yöntemleri ile kısıtlamak” haksız rekabet teşkil etmektedir. Saldırgan satış yöntemleri, saldırgan ticarî uygulamalar başlığını taşıyan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği73 m. 31’de de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hem saldırgan satış yöntemlerinin tanımında yer alan müşterinin karar verme özgürlüğünün kısıtlanması hem de Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği Ek-B’de sayılan uygulamalar dikkate alındığında onay almaksızın ticarî elektronik ileti göndermek “saldırgan” bir uygulama olarak kabul edilmemelidir. Bu arada TTK m. 55.1.a.8’de yer alan ve tercümeden kaynaklanması muhtemel bir yanlış anlamaya da dikkat çekmek gerekir. Hükmün mehazı olan İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 3.1.h’de “özellikli/nitelikli” saldırgan satış yöntemleriyle müşterilerin karar verme özgürlüğünün sınırlandırılmasından söz edilmektedir74. Oysa TTK düzenlemesinin lafzı esas alındığında, saldırgan satış yöntemlerinin, müşterinin karar verme özgürlüğünü kısıtlayan hâllerden biri olduğu sonucuna varılması muhtemeldir. Öte yandan hem mehaz hem de TTK m. 55.1.a.8’in gerekçesi75 dikkate alındığında kastedilenin bu olmadığı, “özellikle” ifadesinin, saldırganlığın ağırlığına işaret ettiği anlaşılmaktadır. Şu hâlde Türk hukukunda da müşterinin karar verme özgürlüğünün ancak özellikli/nitelikli saldırgan davranışlarla sınırlandırılması, haksız rekabettir76.

73 RG, 10.01.2015, S. 29232. 74 “Unlauter handelt insbesondere, wer den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt.” 75 Bkz. TTK m. 55.1.a.8’e ilişkin Gerekçe, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324), TBMM Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 96, s. 90 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf, erişim tarihi: 30.10.2015). 76 Bu konuda bkz. H. Pınar, Reklam ve Satış Yöntemlerine İlişkin Haksız Rekabet Hâlleri, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'nu Beklerken, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 18, S. 2, 2012, (Özel Sayı), s. 140 (http://dosya.marmara.edu.tr/huk/fak%C3%BCltedergisi/ 2012C.18.S.2/3.oturum.pdf, erişim tarihi: 24.10.2015); Ş. Güven, Saldırgan Satış Yöntemleri ve Reklamlar, Erzurumluoğlu Armağanı (Ed. E. Badur), Ankara, Ankara Barosu Yayınları, 2012, s. 403

173 Bir başka açıdan da onay alınmadan ticarî elektronik ileti gönderilmesi, saldırgan satış yöntemi olarak kabul edilemez. Şöyle ki, yukarıda da açıklandığı üzere, ticarî elektronik ileti göndermek, esas itibariyle satış yöntemi değil, bir reklam faaliyetidir. Reklam faaliyetleri ise, Gerekçe’de belirtildiği77 üzere saldırgan satış yöntemi kapsamına girmemektedir. O hâlde, Türk hukukunda alıcının onayı olmaksızın ticarî elektronik ileti göndermek, hem nitelikli saldırganlık içermediği hem de bir satış yöntemi olmadığı için TTK m. 55.1.a.8 kapsamında görülmemelidir78.

B- İş Şartlarına Uymama 6563 sayılı Kanun’a aykırı olarak alıcıların rızası olmaksızın ticarî elektronik ileti göndermek; TTK m. 55.1.e’de düzenlenen “iş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur” hükmüne altlanabilir. Nitekim Yargıtay mülga 6762 sayılı TTK döneminde konuya ilişkin olarak verdiği kararlarda hükmü oldukça geniş yorumlamış ve mevzuatta işletmelere getirilen herhangi bir yükümlülüğe uymamayı haksız rekabet saymıştır. Yargıtay kararlarına göre örneğin; Atık Yönetmeliği’ne aykırı olarak boş şişelerin toplanıp yeniden doldurulması79 veya Kozmetik Yönetmeliği’ne aykırı olarak ürünün Türkçe kullanma kılavuzu bulunmaksızın piyasaya sürülmesi80 mülga 6762 sayılı TTK m. 57/10’u (TTK m. 55.1.e) ihlâl ettiği için haksız rekabettir. Türk öğretisinde de Yargıtay’ın bu içtihadının benimsendiği söylenebilir81. Yargıtay’ın bu

(http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/2012yayin/2011sonrasikitap/erzurumluoglu- armagani.pdf., erişim tarihi: 24.10.2015). 77 Bkz. TTK m. 55.1.8’e ilişkin Gerekçe, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/324), TBMM Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 96, s. 90 (https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf, erişim tarihi: 30.10.2015). 78 Pınar, s. 141. 79 11. HD, 26.02.2015, E. 1999/1155, K. 1999/1574 (www.kazanci.com, erişim tarihi: 27.10.2015. Aynı karara Ö. Teoman, Yaşayan Ticaret Hukuku, Hukukî Mütalâalar, C. II: 1992-1999, 2. Yeniden ve Aynen Dizilmiş Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2011, s. 2419 vd.’den de ulaşılabilir.). 80 11. HD, 08.07.2013, E. 2012/14895, K. 2013/14465, Batider, C. XXIX, S. 3, 2013, s. 422 vd. 81 Bkz. Teoman, s. 2405; S. Arkan, Ticarî İşletme Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 20. Bası, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, 2015, s. 329. Belirlenen ekmek fiyatından düşük ekmek satmanın iş şartlarını ihlâl ettiği hakkında bkz. N. Ertan (H. Ülgen/M. Helvacı/A. Kendigelen/A. Kaya), Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 4. Bası, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015, s. 561, N. 1182. Öte yandan belirtmek gerekir ki,

174 yorumu takip edilirse, 6563 sayılı Kanun’a aykırı olarak ticarî elektronik ileti gönderilmesi de “iş şartlarına uymamak” sayılabilir ve haksız rekabet hükümleri uygulanabilir. Yargıtay’ın uygulaması bu yönde olmakla birlikte mehaz İsviçre hukuku gözönüne alındığında farklı bir sonuca varmak gerekecektir. Zira İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 7’de82 kullanılan “Arbeitsbedingungen” ifadesi işletmeler için öngörülen bütün kuralları kapsamamaktadır. Türk hukukuna 6762 sayılı Kanun m. 57/10’da “iş hayatı şartları” olarak, 6102 sayılı TTK m. 55.1.e’de de “iş şartları” olarak alınan bu ifadeyle, aslında “çalışma şartları/iş hukukundan doğan şartlar” kastedilmektedir83. Dolayısıyla hükmün kapsamına, ticarî faaliyette bulunmak için öngörülen bütün şartlar değil, esas olarak işçi-işveren ilişkilerini düzenleyen şartlar girmektedir. Hüküm mehaza uygun olarak yorumlanırsa, onay olmaksızın ticarî elektronik ileti göndermek işçi-işveren ilişkisini ihlâl etmediği için TTK m. 55.1.e kapsamında görülemeyecektir. Ancak Yargıtay’ın yorumu esas alınırsa, 6563 sayılı Kanun ve Yönetmelik’e aykırı olarak ticarî elektronik ileti göndermek TTK m. 55.1.e’ye aykırı görülerek haksız rekabet teşkil edebilir.

3. Haksız Rekabete İlişkin Genel Hüküm Bakımından Değerlendirme 6563 sayılı Kanun’a aykırı olarak gönderilen ticarî elektronik iletilerin, özel haksız rekabet hâllerine girmediği kabul edilse bile, yine de bu davranış, haksız rekabete ilişkin genel hükmü (TTK m. 55.2) ihlâl edebilir. Sorunun özü; haksız rekabet mevzuatı dışında yer alan hükümlerin ihlâlinin haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği; edecekse de hangi durumlarda edeceğidir. Alman hukukunda konu, 2004 tarihli Haksız Rekabet Kanunu’ndan önce mülga Alman Haksız Rekabet Kanunu § 1’deki genel haksız rekabet üzerine yazılan ilk monografiyi kaleme alan Örs, iş şartlarına aykırılığı iş hukuku bağlamında ele almaktadır, bkz. F. H. Örs, Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet Hukuki Mahiyeti ve Rekabet Hakkının Himayesi, Ankara, Ziraat Bankası Matbaası, 1958, s. 64-65. 82 Mülga TTK’nın kabul edildiği tarihte İsviçre’de 1943 tarihli Haksız Rekabet Kanunu yürürlükteydi. Bu Kanun’un 1.2.h maddesinde de “Arbeitsbedingungen” terimi kullanılmıştır. 83 Örneğin bkz. U. Wickihalder, Basler Kommentar Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. R. M. Hilty/R. Arpagus), Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013, Art. 7, N. 3 vd.; P. Jung, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. P. Jung/P. Spitz), Bern, Stämpfli Verlag, 2010, § 7, N. 2; R. A. Heizmann, Wettbewerbsrecht II Kommentar (Hrsg. M. Oesch/R. H. Weber/R. Zäch), Zürich, Schulthess Verlag, 2011, UWG Art. 7, N. 3.

175 hüküm çerçevesinde tartışılmıştır. Tartışma, haksız rekabet mevzuatı dışında kalan hükümlerin ihlâlinin haksız rekabet teşkil edip etmeyeceğinden ziyade hangi nitelikteki hükümlerin ihlâlinin haksız rekabet oluşturacağı noktasındadır. Bu çerçevede özellikle 90’lı yıllara kadar yargı kararlarında haksız rekabet mevzuatı dışındaki hükümler; ahlâkî değer içerip içermemesine göre ikiye ayrılmıştır. Önemli toplumsal menfaatleri korumayı hedefleyen84 veya doğrudan rekabet ilişkisini düzenleyen hükümlerin ahlâkî değer içerdiği kabul edilmiştir85. Ahlâkî değere yapılan vurgunun sebebi herhalde mülga Alman Haksız Rekabet Kanunu § 1’de haksız rekabet tanımında yer alan ahlâka aykırılık unsurudur. Hükme göre, iş hayatında rekabet amacıyla ahlâka aykırı hareket edenlerden fiillerinin men’i veya zararın tazmini talep edilebilir86. Ahlâka aykırılıktan ne anlaşılması gerektiği konusunda öğretide şöyle bir tanım verilmiştir: Rekabete ilişkin bir davranış; dürüst ve makul piyasa katılımcılarından beklenemeyecek nitelikte veya toplum tarafından haksız ya da katlanılmaz görülüyorsa, ahlâka aykırıdır87. Bu açıdan mülga Alman Haksız Rekabet Kanunu § 1’deki ahlâka aykırılığın içeriğinin TTK m. 54’te yer alan dürüstlük kuralı ile örtüştüğü söylenebilir88. Genel hükümde ahlâka yapılan vurgudan da hareketle Alman Federal Mahkemesi’nin eski içtihadında, ahlâkî değer taşıyan hükümlerin ihlâli aynı zamanda haksız rekabet sayılmıştır89. Halk sağlığını, çevreyi veya bir kurum olarak rekabeti koruyan hükümlerin ise bu anlamda ahlâkî değer içerdiği kabul edilmekteydi90. Ahlâkî değer içermeyen, belli bir idare veya ekonomi politikasına hizmet eden hükümlere (düzen hükümleri) aykırılık ise başlı başına haksız rekabet olarak görülmemiştir. Ancak fail, düzen hükmünü ihlâl

84 Bu hususlarda bkz. A. Plager, Schutzzwecke des Lauterkeitsrechts: Entfaltung und Entwicklung zwischen 1909-2004, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2010, s. 355. 85 Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 4, Rn. 11/3. Buna karşın, ahlâkî değer içeren hükümlerle doğrudan rekabet ilişkisini düzenleyen hükümleri ayrı kategori olarak inceleyen yazarlar da vardır, bkz. G. Elskamp, Gesetzesverstoβ und Wettbewerbsrecht, Baden Baden, Nomos, 2008, s. 34-35. 86 “Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstossen, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden.” 87 A. Meckel, Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht (Hrsg. F. L. Ekey/D. Klippel/J. Kotthoff/A. Meckel/G. Plaβ), Heidelberg, C. F. Müller, 2000, UWG § 1, Rn. 43. 88 Bu hususta ve farklılığın gerekçesi için bkz. İ. Kırca, Tüketicilerin Hislerine Yönelik Reklamlar, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, s. 343, dn. 47. 89 Örneğin bkz. BGH, 16.11.1956, I ZR 150/54, NJW, 1957, s. 61; BGH 10.03.1971 I ZR 109/69 (Spezialklinik), GRUR, 1971, s. 586, III. 90 Örnekler için bkz. Elskamp, s. 35; Ohly, Ohly/Sosnitza UWG § 4, Rn. 11/3.

176 ederken, kurallara uygun davranan rakipleri karşısında rekabet üstünlüğü elde etmeyi planlamış ve amaçlamışsa, bu davranış da haksız rekabet sayılmıştır91. Haksız rekabet hükümleri dışında kalan mevzuatın değer içeren- içermeyen hükümler şeklinde ikiye ayrılması, keyfiliğe yol açtığı ve hukuk güvenliğini ihlâl ettiği için öğretide Federal Mahkeme’nin bu içtihadı eleştirilmiştir92. Bu eleştiriler üzerine Federal Mahkeme, özellikle 90’lı yılların sonundan itibaren verdiği kararlarla, ahlâkî değer içeren hükümlerin ihlâlini doğrudan haksız rekabet sayma eğilimini terk etmiştir93. Federal Mahkeme, tutumunu netleştirdiği 2002 tarihli Elektroarbeiten kararında haksız rekabet düzenlemesi dışında yer alan hükmün amacından hareket ederek, ancak rekabeti koruma amacı taşıyan hükümlerin ihlâlinin haksız rekabet teşkil edeceği sonucuna varmıştır94. Buna göre, bir kanun hükmünün ihlâlinin haksız rekabet sayılabilmesi için, ihlâl, aynı zamanda piyasadaki rekabeti haksız şekilde bozmalıdır95. Anılan kararda; piyasaya girişi yasaklayan hükümlerin amacının rekabeti korumak olmadığı kabul edilerek, bu tür hükümlere aykırılığın haksız rekabet teşkil etmediği sonucuna varılmıştır96. Federal Mahkeme’nin Elektroarbeiten kararındaki gerekçe, 2004 tarihli Alman Haksız Rekabet Kanunu’na da yansıtılmış97 ve haksız rekabet hükümleri dışında yer alan mevzuata aykırılığın hangi durumlarda haksız rekabet teşkil edeceğine dair özel bir düzenleme öngörülmüştür. Alman Haksız Rekabet Kanunu § 4, Nr. 11’e göre, piyasa katılımcılarının menfaatleri doğrultusunda piyasa davranışlarını düzenleyen kanun hükümlerine aykırılık haksız rekabettir. Şu hâlde günümüz için Alman hukukunda her kanuna aykırılık haksız rekabet teşkil etmeyecektir. Belirtmek gerekir ki, Alman Haksız Rekabet Kanunu § 4, Nr. 11’de

91 Örneğin bkz. BGH,12.02.1965 - Ib ZR 42/63 (Blockeis-II), GRUR, 1965, s. 375, III.3.a 92 Elskamp, s. 39; C. v. Jagow, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. H. Harte-Bavendamm/F. Henning-Bodewig), 3. Auflage, München, C. H. Beck, 2013, UWG § 4 Nr. 11, Rn. 5 93 Karar özetleri ve kronoloji için bkz. Elskamp, s. 43 vd. 94 Karar için bkz. BGH, 25.04. 2002 - I ZR 250/00 (Elektroarbeiten), GRUR, 2002, 825 vd. 95 BGH, 25.04.2002 - I ZR 250/00 (Elektroarbeiten), GRUR, 2002, s.826, II.1.a 96 BGH, 25.04.2002 - I ZR 250/00 (Elektroarbeiten), GRUR, 2002, s.826, II. 1.b. 97 Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Drucksache 15/1487, s. 19 (http://dip21.bundestag.de/doc/btd/15/014/1501487.pdf, erişim tarihi: 28.10.2015). Buna karşın, aynı yerde, piyasaya giriş engellerine aykırılığın her durumda haksız rekabet teşkil etmeyeceği sonucuna varılamayacağı da Gerekçe’de belirtilmiştir. Bu çerçevede Federal Mahkeme’nin içtihadının birebir kanuna alındığını söylemek güçtür.

177 düzenlenen bu haksız rekabet hâli, daha sonra 10.12.2015 tarihinde yürürlüğe giren kanun değişikliği98 ile yeni ihdas edilen § 3a’ya taşınmıştır. İsviçre hukukunda ise -Türk hukukunda olduğu gibi- haksız rekabet hükümleri dışındaki bir düzenlemeye aykırılığın haksız rekabet teşkil edip etmeyeceğine ilişkin tek düzenleme iş şartlarına (İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 7; TTK m. 55.1.e) uymama hâlidir. Bu istisna ise yukarıda da belirtildiği gibi kural olarak iş hukuku düzenlemeleri ile sınırlıdır. İş hukuku dışında kalan düzenlemelere aykırılığın haksız rekabet teşkil edip etmediğinin tespitinde ise genel hükme başvurulmaktadır (İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 2; TTK m. 54.2). Hemen belirtelim ki, özel hükümlerde (İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 7; TTK m. 55.1.e) sadece iş hukukundan doğan şartlara aykırılığın haksız rekabet olarak öngörülmesi, bu özel hüküm (İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 7; TTK m. 55.1.e) kapsamına girmeyen diğer mevzuattaki hükümlere aykırılık hâlinde genel hükümlere gidilmesini engellemeyecektir99. TTK m. 54.2’nin de mehazı olan İsviçre Haksız Rekabet Kanunu Art. 2’ye göre, “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” Şu hâlde ilk aşamada haksız rekabet düzenlemesi dışında kalan hükmün ihlâlinin rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri, diğer bir ifadeyle rekabeti etkilemesi gerekir100. Haksız Rekabet Kanunu dışındaki bir hükmün rekabeti etkileyip etkilemediği ise, ihlâl edilen hükmün koruma amacından hareketle tespit edilir101. Rekabeti veya tüketicileri koruma amacı bulunan hükümlerin ihlâli, kural olarak piyasadaki rekabeti de etkilemektedir102. Ayrıca piyasadaki rekabeti etkileyebilecek hükümlerin ihlâlinin haksız rekabet sayılabilmesi için, ihlâlin faile rekabette üstünlük

98 Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, Bundesgesetzblatt, 9.12.2015, Jahrgang 2015, Teil I, Nr. 49, http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*%5b@attr_ id='bgbl115s2158.pdf'%5d#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl115s2158.pdf% 27%5D__1455192460834, erişim tarihi: 11.02.2016). 99 Jung, UWG Art. 2, N. 107. 100 C. Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Basel/Genf/München, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2001, Art. 2, N. 309; Jung, UWG § 2, N. 110. 101 Baudenbacher, UWG Art. 2, N. 307. 102 Baudenbacher, UWG Art. 2, N. 312; Jung, UWG Art. 2, N. 110. Buna karşın böyle toptancı bir yaklaşım yerine özellikle tüketiciyi koruyan hükümlerin ihlâlinin ayrıca rekabeti etkileyip etkilemediğine bakılması gerektiği hakkında bkz. ve karş. M. R. Hilty, Basler Kommentar Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. R. M. Hilty/R. Arpagus), Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013, Art. 2, N. 140.

178 kazandırması da gerekir103. Rekabette üstünlük sadece mal veya hizmetin düşük fiyattan piyasaya sunulabilmesini değil, işletmenin masraflarını azaltma veya işletmeye yönelik talebin artması şeklinde de tezahür edebilir104. Mehaz İsviçre hukukunda söylenenler Türk hukuku için de geçerli kabul edilebilir. Konumuza dönecek olursak, 6563 sayılı Kanun esas itibariyle rakiplerin elektronik iletişim araçlarıyla reklamlarını nasıl yapacağını düzenlemektedir. Düzenlemenin amacı, tüketicileri korumaktır. Ayrıca 6563 sayılı Kanun’un istenmeyen ticarî elektronik iletilere ilişkin hükümleri, rakiplerin piyasadaki davranışlarını da düzenlemektedir. İzin almadan ticarî elektronik ileti gönderen işletmeler, izin alan işletmelere nazaran daha kolay reklam faaliyetinde bulunacağından rekabette de öne geçecektir. Şu hâlde, fikrimizce 6563 sayılı Kanun’a aykırı olarak ticarî elektronik ileti gönderilmesi, genel hükmü (TTK m. 54.2) ihlâl ettiği için haksız rekabet sayılmalıdır.

103 Jung, UWG Art. 2, N. 111. 104 Jung, UWG Art. 2, N. 111.

179 KAYNAKÇA Arkan, S., Ticarî İşletme Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 20. Bası, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü, 2015. Arpagaus, R./U. Wickihalder, Basler Kommentar Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. R. M. Hilty/R. Arpagus), Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013. Baudenbacher, C., Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Basel/Genf/München, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2001. Bayram, A. E., İstenmeyen Ticari Elektronik İletilerin Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Düzenlenişi, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, C. 11, S. 114, 2016, s. 26-44. David, L./R. Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. überarbeitete Auflage, Bern, Stämpfli Verlag, 2012. Elskamp, G., Gesetzesverstoβ und Wettbewerbsrecht, Baden Baden, Nomos, 2008. Ernst, S. Die Double-opt-in-Bestätigungsmail als Werbung?, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), Heft 2, 2013, s. 160-163. Ertan, N. (H. Ülgen/M. Helvacı/A. Kendigelen/A. Kaya), Ticari İşletme Hukuku, Güncellenmiş 4. Bası, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2015. Güven, G., Saldırgan Satış Yöntemleri ve Reklamlar, Erzurumluoğlu Armağanı (Ed. E. Badur), Ankara, Ankara Barosu Yayınları, 2012, s. 395-408. Hasselblatt, G. N., Handbuch des Wettbewerbsrecht, (Hrsg. M. Loschelder/W. Erdmann), 4. Auflage, München, C. H. Beck, 2010. Heizmann, R. A., Wettbewerbsrecht II Kommentar (Hrsg. M. Oesch/R. H. Weber/R. Zäch), Zürich, Schulthess Verlag, 2011. Hilty, M. R., Basler Kommentar Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. R. M. Hilty/R. Arpagus), Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013. v. Jagow, C., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. H. Harte-Bavendamm/F. Henning-Bodewig), 3. Auflage, München, C. H. Beck, 2013. Jung, P. Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. P. Jung/P. Spitz), Bern, Stämpfli Verlag, 2010.

180 Keller, E. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. H. Harte-Bavendamm/F. Henning-Bodewig), 3. Auflage, München, C. H. Beck, 2013. Kırca, İ., Tüketicilerin Hislerine Yönelik Reklamlar, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1998, s. 333-347. Köhler, H., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Hrsg. H. Köhler/J. Bornkamm), 34. Auflage, München, C. H. Beck 2016. Kuntalp, E., Karışık Muhtevalı Akit, 2. Bası, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2013. Larenz, K./W-C. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Belin/Heidelberg/New York, Springer, 1995. Manderla, T., Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz (Hrsg. G. Hasselblatt), 4. überarbeitete Auflage, München, C. H. Beck, 2012. Meckel, A., Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht (Hrsg. F. L. Ekey/D. Klippel/J. Kotthoff/A. Meckel/G. Plaβ), Heidelberg, C. F. Müller, 2000. Micklitz, H. W./M. Schirmbacher, Recht der elektronischen Medien (Hrsg. G. Spindler/F. Schuster), 3 Auflage, München, C. H. Beck, 2015. Oetiker, C., Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. P. Jung/P. Spitz), Bern, Stämpfli Verlag, 2010. Ohly, A. Ohly/Sosnitza Kommentar, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 6. Auflage, München, C. H. Beck, 2014. Örs, F. H., Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet Hukuki Mahiyeti ve Rekabet Hakkının Himayesi, Ankara, Ziraat Bankası Matbaası, 1958. Plager, A., Schutzzwecke des Lauterkeitsrechts: Entfaltung und Entwicklung zwischen 1909-2004, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2010. Pınar, H., Reklam ve Satış Yöntemlerine İlişkin Haksız Rekabet Hâlleri, 6102 Sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'nu Beklerken, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 18, S. 2, 2012, (Özel Sayı), s. 129-156. Schirmbacher, M., Anmerkung, Computer und Recht (CR), Heft 12, 2013, s. 800-801.

181 Schirmbacher, M./D. Schätzle, Einzelheiten zulässiger Werbung per E-mail, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), Heft 10, 2014, s. 1143-1151. Schöler, K., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. H. Harte-Bavendamm/F. Henning-Bodewig), 3. Auflage, München, C. H. Beck, 2013. Sokolowski, K. P., E-Mail-Werbung als Spamming, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), Heft 7, 2008, s. 888-901. Solmecke, C., Handbuch Multimedia-Recht, (Hrsg. T. Hoeren/U. Sieber/B. Holznagel), 42. Ergänzungslieferung, München, C. H. Beck, 2015. Teoman, Ö., Yaşayan Ticaret Hukuku, Hukukî Mütalâalar, C. II: 1992-1999, 2. Yeniden ve Aynen Dizilmiş Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2011. Wickihalder, U., Basler Kommentar Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), (Hrsg. R. M. Hilty/R. Arpagus), Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2013.

182

İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ BAĞLAMINDA ASIL İŞVERENİN, ALT İŞVEREN İŞÇİLERİNE KARŞI (ASIL İŞYERİNDE) SORUMLULUĞU

Prof. Dr. Levent Akın

İş sağlığı ve güvenliği alanında işverene getirilen koruma yükümlülükleri doğal olarak öncelikle işçileri hedef alır. Zira işverenin iş sağlığı ve güvenliği hizmeti sunmak zorunda olduğu esas muhatap, kendi işçileridir. Bunun dışındaki koruma mükellefiyeti, iş sağlığı ve güvenliğinin konusunu oluşturmaz. 6331 sayılı yasanın temel yaklaşımı ve getirdiği hak ve sorumluluklardaki muhatap anlayışı da bu yöndedir105. Bununla birlikte uygulamadaki alt işverenlik yapılarına bakıldığında, alt işveren işçilerinin büyük ölçüde asıl işverenin işyeri ortamında görev yaptıkları görülür. Kendisine bakım onarım işi verilen alt işveren işçileri, inşaat sahası içindeki iş makinelerini kullanan alt işveren personeli ya da işyerindeki iş sağlığı ve güvenliği ölçümlerini yapan alt işveren çalışanları, asıl işverenin iş risklerine maruz kalabilir. Bu da asıl işverenin alt işveren işçilerine yönelik yükümlülüklerini akla getirmektedir. Kural olarak iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri, çalışan ile onu çalıştıran arasında geçerlidir. Buna karşın, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı, konunun özelliği gereği, asıl-alt işveren ilişkilerinin yol açabileceği sorunları gidermeye yönelik hükümler getirme gereği duymuştur. Zira ortak çalışma alanındaki işverenlerin yarattıkları ya da maruz kalacakları iş risklerini, birbirinden net olarak ayırabilmek mümkün değildir. İşyerindeki sağlık ve güvenliğin tesisi, bu yapıların dikkate alınmasını zaruri kılmaktadır. Nitekim o sebeple iş sağlığı ve kurullarına ilişkin yönetmeliğin 4.maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu hallerde kurulun ne şekilde oluşturulacağı ayrıca düzenlenmiştir. Aynı yönetmeliğin 7.maddesinde ise aynı alandaki eğitim faaliyetlerinin organizasyonu ve içeriği ele alınmıştır.

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. 105 Ayrıntılı bilgi için bkz. Akın, 2 vd.

Benzer yaklaşıma, risk değerlendirmesine ilişkin yönetmeliğin 15.maddesinde de yer verilmiştir. Yapı İşlerinde Sağlık ve Güvenlik Yönetmeliğinin 5.maddesinde de aynı konuyu ilgilendiren hükümler yer almaktadır. Aynı durumu İngiliz hukuk sisteminde görebilmek de mümkündür. Ülkenin İş Sağlığı ve Güvenliği Yasasında, işverenlere getirilen yükümlülükler sadece kendi işçilerine karşı değil, kendine bağımlı olmayan çalışanlara da yöneltilmiştir. Bu sonucun doğabilmesi için, işverene bağımlı olmayan çalışanların işin yürütümünün bir parçası olmaları yeterli sayılmıştır106. Yani (asıl) işverenler, alt işveren işçilerine karşı da sorumlu tutulmuştur107. Hatta bu hukuk sistemi içinde bazı yazarlar, işverenin söz konusu yükümlülüğünü, işverenin işyeri dışında çalışan işçilerine kadar genişletmiştir108. Türk mevzuatında yer alan söz konusu hükümler, asıl-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, iş sağlığı ve güvenliği alanında yapılması gerekenlerin koordinasyonuna yöneliktir. Bu tür ilişkilerde oluşabilecek zararların karşılanmasında sorumlunun teşhisine hukuki bir temel oluşturmaya açık değildir. Zira söz konusu kaynaklar yönetmelik düzeyindedir ve esasen belli alanlardaki işveren yükümlülüklerini düzenlemekten başka bir amacı yoktur. Olsa olsa söz konusu yükümlülüklere aykırılık halinde ilgili işveren kusur izafe edilebilmesine ve müteselsil sorumluluktan kaynaklanan başvurulara dayanak oluşturabilir. Yoksa, asıl işverenin alt işveren işçilerine yönelik sorumluluğun a dayanak teşkil etmez. Bu durum karşısında asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı doğrudan sorumlu olup olamayacağı irdelenmelidir. Alt işverenin asıl işverenin işini yapsa da ondan bağımsız bir işveren olduğu düşünüldüğünde, asıl işveren ile alt işveren işçileri arasında herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığı kolaylıkla görülebilir. Dolayısıyla alt işveren işçileri, işin icrasında kendi işverenlerinin emir ve talimatları ile bağlıdırlar

106 Konuya ilişkin bir mahkeme kararında, temizlik, onarım, bakım gibi ikincil karakterdeki işlerin, başka işverenlerce görülse de işverenin işinin bir parçası sayılabileceği belirtilmiştir. Pitt, 406. 107 Painter/Holmes, 817. Pitt, 405-406. Bu sorumluluğu konu alan bir olayda alt işveren işçisi işyerindeki bir patlamada yararlanmıştır. Kazanın nedeninin, sağlıklı çalışmayan bir lamanın kırılarak, patlayıcı madde içeren bir tankın içine düşmesi ve orayı temizleyen işçiye zarar vermesi olarak tespit edilmiştir. Tankı temizleyen başka bir şirket olsa da mahkeme, bu temizlik faaliyetinin asıl işverenin işinin bir parçası olduğunu, herkesin işini yaparken çevredekilerin sağlık ve güvenliğini koruması gerektiğini belirterek, asıl işverenin de riskleri önlemek için üzerine düşeni yapması gerektiğine karar vermiştir. (James/Johnstone/Quinlan/Walters, 172. Pitt, 405-406). 108 Selwyn, 299

184 ve onun aldığı önlemler altında iş görürler. Buna karşın iş sağlığı ve güvenliği konusunda konuya daha farklı yaklaşılması gerekir. Zira başta da belirttiğimiz gibi işyerlerindeki sağlık ve güvenlik risklerini birbirinden kesin sınırlarla ayırabilmek, her işverenin risk kapsamını farklı görmek gittikçe zorlaşmaktadır. Alt işveren işyerinde gerçekleşecek bir riskin asıl işveren işçilerini etkilemesi çok muhtemeldir. Aynı şey hiç şüphesiz aksi durum için de geçerlidir. Alt işveren işçilerinin de asıl işverene has risklerden etkilenebilmeleri mümkündür. Bu koşullar dikkate alındığında, asıl işverenin alt işveren işçilerine yönelik talimat verme zaruretini haklı görmek mümkün hale gelmekte ve bu uygulamaya hukuki bir temel arayışı zaruri hale gelmektedir. Nitekim öğretide de, alt işverenin işçisi ile asıl işveren arasında iş sözleşmesi bulunmadığı için işin görülmesi ile ilgili olarak asıl işverenin bunlara bir talimat veremeyeceği ancak alt işveren işçilerinin işyerindeki davranışları ile ilgili olarak ve bu davranışlar işçi sağlığı ve güvenliğini ilgilendiriyor ise o takdirde böyle bir talimat verebileceği, alt işveren işçilerinin de buna uymak zorunda bulunduğu dile getirilmiştir109. Aynı anlayışın sonucu olarak asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı yönetim hakkını kullanması veya işin ifasını istemesinin söz konusu olmayacağına da işaret edildikten sonra, Yargıtay'ın bu yoldaki görüşüne de değinilerek, işçi sağlığı ve iş ve işyeri güvenliği ile ilgili olarak asıl işverenin genel nitelikte talimatlar verebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Gerçekten de yüksek mahkemeye göre, “…Davacının çalıştığı işyerinde patlayıcı yani tehlikeli maddeler üretildiği için davalı işvereni bu yönleri dikkate alarak işyeri disiplinini sağlamak amacıyla çok sıkı kayıtlar koyması ve emniyet tedbirleri ile ilgili olarak hassas davranıp işyerinin tehlikeden uzak bir şekilde ve ortamda bulunması için kimi yetkileri elinde bulundurması doğal karşılanabilir…”110. O halde işyerindeki iş sağlığı ve güvenliği kaygıları, asıl işverenin alt işveren işçilerine talimat verebilmesine imkân sağlayabilir. Alt işveren işçilerinin bu talimatlara uygun davranması gerekir. Aksi halde bu ihlallerin talimatlara uygun davranmama sayılarak iş akdinin haklı feshine neden olabileceği kabul edilmelidir. Ancak bu feshi alt işverenin kullanması gerekeceği açıktır. Zira İş Kanununa göre, “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi “ işveren için haklı fesih nedeni olarak görülmüştür (İK.25/II.ı). Gerek asıl gerek alt işveren, iş

109 Ekonomi, Uygulama, 10. 110 Yarg.9.HD. 8.11.1997, 16673/19164, Ekonomi, Uygulama, 10. Narmanlıoğlu, Alt işveren, 62.

185 sağlığı ve güvenliğini tehlikeye düşüren işçilerini bu gerekçeyle işten çıkarabilecektir. Buna karşın yüksek mahkeme bu tür olaylarda işçinin eylemini her zaman haklı fesih nedeni olarak görmemektedir. Eylemin ağırlık düzeyine göre geçerli fesih nedeni olarak da değerlendirebilmektedir. Bu tür olaylardan birinde özel dairenin değerlendirmeleri şunlardır111; “…İşçinin geçerli bir feshe neden olabilecek davranışları İş Yasasının 25. maddesinde öngörülen ve işverene derhal fesih yetkisi tanıyan haklı nedenlerden farklıdır. Yargılama sırasında bu nedenlerin ağırlıkları her olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. İşçinin iyiniyet ve ahlak kurallarına uymayan davranışı sonucunda iş ilişkisine devam etmek işveren açısından çekilmez hale gelmişse, diğer bir anlatımla güven temeli çökmüşse işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı doğar… Buna karşılık işçinin davranışı taraflar arasında bulunması gerekengüven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakla, iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal işleyişini bozuyorsa, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve işverenden bu nedenle iş ilişkisini yürütmesi normal olarak beklenemiyorsa İş Yasasının 18/1. maddesi gereği geçerli fesih hakkı doğar. Somut olayda, işyerinde tanker şoförü olarak çalışan davacının işyerindeki çalışma süresi yaklaşık bir yıl olduğu halde bu süre içinde hakkında birçok kez tutanak ile açıklaması alınmış ve ihtarla cezalandırılmıştır. Davacı, Dolum ve Park Kuralları ile Emniyetli Sürüş Değerlendirme Formunu iş sözleşmesinin eki olarak imzalamış, içeriğini kabul etmiştir. Davacının fiilen gerçekleştirdiği iş, akaryakıt taşımacılığı olup, içerdiği tehlike riski nedeniyle yüksek güvenlik standartları gerektirmektedir. Bu anlamda gerekli tedbirleri almak konusunda da işveren üzerine düşen görevleri yerine getirmiştir, Oysa davacı daha önce kendisine bildirilen güvenlik tedbirlerini yeterince uygulamayarak, dolum ve boşaltım kurallarına uymayarak iş disiplinini ve güvenliğini bozucu, işyerinde olumsuzluklara neden olan davranışta bulunmuştur. Bu nedenle davacının geçmiş çalışma şekli taraflar arasındaki iş sözleşmesinin yürütülmesini sağlamasına engel olduğundan iş akışını bozmaya neden olmuştur. Davacının bu eylemleri haklı fesih ağırlığında olmayıp geçerli fesih ağırlığında olduğundan fesih geçerli nedene dayanmaktadır…” Asıl işverenin alt işveren işçilerine müdahalesine, talimat erebilmesine imkân verecek hukuki temel, kimi yazarlar tarafından edimden bağımsız borç ilişkisi olarak tanımlanmıştır. Bu anlayışa göre, alt işveren bakımından işin görüldüğü yerin ayrı bir işyeri olarak kabul edilmesinin yaratabileceği

111 Yarg.9.HD. 1.6.2011, 2010–3363/ 2011–16270 (İşveren Dergisi Özel Eki / Eylül - Ekim 2011, 20).

186 sorunlar, konuya başka bir çözüm bulunmasını gerektirir. Sözleşmenin edim ilişkilerinden bağımsız borç ilişkisi kavramının en açık şekilde yer aldığı sosyal ilişkilerin başında alt işverenlik ilişkisi gelir. Alt işveren işçisi ile asıl işveren arasında, alt işverenin asıl işverenin işyeri çevresine dahil olması ve sosyal bir temas içinde bulunmasının sonucu olarak hizmet akdini meydana getirdiği edim yükümlerinden bağımsız şekilde bir koruma yükümü, bir davranış yükümü getiren borç ilişkisi bulunur. Alt işveren işçisinin asıl işverenin işyeri çevresine dahil olması nedeniyle meydana gelen sosyal temastan dolayı (Eski) MK.m.2/1 gereği doğan davranış normları bir borç ilişkisi çerçevesinde bazı yükümlülükler öngörür112. Bu sebeple iş sağlığı ve güvenliği önlemleri için alınması gereken yükümlere aykırı davranan asıl işverenin sorumlu olacağı, bu sorumluluğunun üçüncü kişi sıfatıyla değil asıl işveren için aranan şartlara göre oluşacağı ileri sürülmektedir. Yine aynı görüşe göre, alt işveren sorumlu bulunmasa bile kendi yükümlülüklerini yerine getirmemiş ise asıl işverenin sorumlu tutulacağı, böylece edim yükümlerinden bağımsız bir fiili iş ilişkisi tarafı olarak asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı işveren sıfatıyla sorumlu olması gerektiği belirtilmektedir. Konuya aynı açıdan yaklaşan bir diğer yazar ise, iş hukukunda klasik sözleşme görüşü ile açıklanamayan birçok ilişkinin, edimden bağımsız koruma yükümlülükleri ile açıklanabileceğini ileri sürmüştür. Buna göre, alt işverenin işyerine dahil olarak asıl işverenle bir temasa girmiştir. Bu sosyal temas, asıl işverenin işyerinde alt işveren işçilerine karşı koruma yükümlülüğü içeren güven ilişkisini ortaya çıkarmıştır. Böylelikle, alt işveren işçileri ile asıl işveren arasında bir borç ya da iş ilişkisi kurulmuştur. Söz konusu görüşe göre bunun en önemli sonucu, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde ortaya çıkmaktadır. Önlemleri almayan asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı haksız fiile göre değil, aralarında mevcut olan borç (iş) ilişkisine dayanarak sözleşmenin ihlali hükümlerinden yararlanabileceği ileri sürülmüştür113. Sorumluluğun temelini edimden bağımsız borç ilişkisine dayandıran bazı yazarlar sorunun çözümünde, üçüncü kişiyi koruma (koruyucu) etkili sözleşme kavramının da kullanılabileceğini ileri sürmektedirler. Buna göre, üçüncü kişiyi koruma etkili sözleşmede, borç ilişkisinin içerdiği koruma yükümlülüklerinin kapsamı, sözleşme tarafları ile sınırlı değildir. Tarafların koruma alanı içinde bulunan kişiler (üçüncü kişiler) sözleşmeye taraf olmasalar bile sözleşmenin koruyucu etkisinden yararlanırlar. Bunun için her

112 Başbuğ, Alt işveren, 3. 113 Aydınlı, 162 vd.

187 şeyden önce edimden kaynaklanan tehlikelerin alacaklıyı olduğu kadar üçüncü kişiyi de yoğun bir şekilde etkilemesi gerekir. Ayrıca alacaklının borçludan kendisi için isteyebileceği özen yükümlülüğünü üçüncü kişi için de isteyebilmesi aranır. Ayrıca, sayılan ilk iki ölçütün borçlu tarafından bilinebilir olması gerekir. Bu kriterler gerçekleştiğinde ve dürüstlük kuralı da üçüncü kişinin korunmasını gerektiriyorsa üçüncü kişi borç ilişkisinin koruyucu etkisinden yararlanır. Anılan görüşe göre asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşme, üçüncü kişiyi koruma etkili sözleşme niteliğindedir. Çünkü üçüncü kişi için aranan tüm ölçütler, alt işveren işçisi için gerçekleşmektedir. Edimden kaynaklanan tehlikeler, alt işveren işçisini de yoğun bir şekilde etkilemektedir. Ayrıca alt işveren işçilerinin zarar görmemesi için gerekli tedbirlerin alınmasında, alt işverenin da yararı olduğu açıktır. Öte yandan borçlu tarafından bilinebilir olma kriteri de alt işveren işçilerinin münhasıran o işyerinde çalışmalarıyla gerçekleşmektedir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin üçüncü kişiyi koruma etkili sözleşme niteliğinde olmasının sonucunda, bu sözleşmenin alacaklı ve borçlu tarafları olan asıl işveren ve alt işverenin hukuki alanları içinde olan üçüncü kişiler de (alt işveren işçileri), sözleşmenin tarafları açısından doğurduğu koruma yükümlülüklerinden yararlanmalıdırlar114. Öğretide, asıl işverenin alt işveren işçileri üzerindeki etkisini, edimden bağımsız bir borç ilişkisinin varlığına bağlı gören anlayış, eleştirilmiştir. Buna göre, İş Kanununun düzenlediği asıl-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin sorumluluğu bağımsız ve sınırsız bir sorumluluk değildir. Aksine alt işverenin sorumluluğunun söz konusu olduğu olgulara bağlı sınırlı bir sorumluluktur. Görüş sahiplerinin öne sürdükleri şekilde asıl işverenle alt işveren işçileri arasında bir borç ilişkisi bulunduğu kabul edilirse, bir iş ilişkisinin bütün yönleriyle bu varsayımlı ilişkiye de uygulanması kaçınılmaz olur. Sonuçta İş Kanunu'nun öngördüğü sınırlı sorumluluk yanında sınırı ve kapsamı belli olmayan, önceden kestirilmesi mümkün bulunmayan ikinci katmerli bir sorumluluğun da asıl işverene alt işveren çalıştırması dolayısıyla yüklenmesi gerekir. Dolayısıyla bu görüşe göre böyle bir sonucu İş Kanunundaki düzenlemeyle bağdaştırmak güçtür115. Bir başka yazara göre ise asıl işveren ve alt işveren işçisi arasında dürüstlük kuralları gereğince işçinin yaşamının ve sağlığının korunması amaçlarıyla bazı hak ve yükümlülüklerden söz edilebilirse de, taraflar arasında yazarların ileri sürdüğü gibi geniş ölçüde bir borç ilişkisinden söz etmemek gerekir. Zira asıl işveren ve alt işveren işçisi arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi ve hatta söz konusu ilişkinin doğumunda alt işveren işçisinin herhangi bir

114 Başbuğ, Alt İşvereni, 69. Eren, 1106. Aydınlı, 181. 115 Narmanlıoğlu, 63.

188 iradesi/onayı dahi söz konusu değilken, onu asıl işverenin disiplin cezası uygulama yetkisini içeren ve hatta belirli durumlarda grev hakkını kullanmasını dahi engelleyen bir borç ilişkisi içinde kabul etmek hakkaniyete de uygun görünmemektedir116. Kanımızca asıl-alt işveren ilişkisi, iş hukukuna özgü bir ilişkidir ve sebep olduğu sorunlar ile yaratacağı sonuçlar, iş hukukunun kendi dinamikleri içinde açıklanmalıdır. Bunun da en iyi yolu, konuya iş hukukunun araçları ile yaklaşmaktır. Bu bağlamda iş hukukunun araçlarından kastımız, iş hukukunun kaynaklarıdır. Söz konusu kaynaklardan özellikle özel kaynaklar, son derece özgün karakter taşır. Bireysel ve toplu iş sözleşmeleri, iç yönetmelikler ve işyeri uygulamaları ile iş mevzuatı, diğer çalışma koşulları gibi asıl-alt işveren ilişkisine de temel oluşturan bir içeriğe sahiptir. Genellikle bu ilişkinin hemen her alanı, söz konusu kayaklarda etraflıca ele alınmaktadır. Dolayısıyla mevzuatın çözüm üretmediği yerlerde özel kaynaklar, ilişkinin sürdürülebilirliğini sağlamaktadır. Bu koşullar altında, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkiyi düzenleyen kaynakların, asıl işverenle alt işveren işçileri arasındaki ilişkiye de temel oluşturacağını söylemeye bir engel olmasa gerekir. Asıl-alt işveren ilişkisi içindeki edimlerin, alt işveren işçilerinin güvenliğinin sağlanmasını dışladığı düşünülemez. İş sağlığı ve güvenliği mevzuatı, bu iki işveren arasındaki koordinasyonu çeşitli kereler ve değişik başlıklar altında düzenlemiştir ki bunun her iki işverenin işçilerini konu aldığı açıktır. O sebeple bu ilişkide asıl işverenin alt işveren işçilerini koruma yükümlülüğü için edimden bağımsız bir borç yaratmaya gerek yoktur. Tarafların edimleri, özellikle de iş sağlığı ve güvenliği konu olduğunda, karşı taraf işçilerinin korunmasını da kapsar. Hem asıl işverenin işyerinde gereken her türlü önlemi almak zorunda olması, hem de alt işverenin işini gerekli özeni göstererek yapmak zorunda olması, söz konusu edimin kapsamının ne denli geniş olduğunu göstermeye yeter. Dolayısıyla asıl işverenin alt işveren işçilerini korumak zorunda olması, sıradan bir ikili ilişkide sorumluluğun kapsamını üçüncü kişilere yaymak olarak görülse de asıl-alt işveren ilişkisi, iki kişi (işveren) arasındaki sıradan ilişkilerden çok farklıdır. İlişki organize edilirken sözleşmeyle işin ayrıntıları belirlense de bu ilişkide her iki işveren de iş sağlığı ve güvenliği açısından çok ciddi yükümlükler altındadır. İş asıl işverenin işyerinde yapıldığına göre, asıl işveren kendi işyeri ile ilgili olarak gereken her türlü önlemi almak durumundaki alacağı bu önlemlerin alt işveren işçilerine de katkı sağlayacağı açıktır.

116 Aykaç, 219.

189 KAYNAKÇA Akın, Levent, İş Sağlığı Güvenliği ve Alt işverenlik, Ankara 2013. Aydınlı, İbrahim, İşverenin Sosyal Temas ve İş İlişkisinden Doğan Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Ankara 2004. Aykaç, Hande, İş Hukukunda Alt İşveren, İstanbul 2011. Başbuğ, Aydın, Alt işveren İşçisiyle Asıl İşveren Arasındaki Borç İlişkisi ve Bu İlişkinin Doğurduğu Hukuki Sorunlar, Kamu-İş, Ocak 1998. Ekonomi, Münir, Asıl İşveren Alt İşveren İlişkileri ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Tekstil işveren Eylül 1991. Eren, Fikret, Türk Borçlar Hukuku, İstanbul 2010. James, Phil/ Johnstone, Richard/Quınlan, Michael/Walters, David, Regulating, Supply Chains to Improve Health and Safety, Industrial Law Journal, Vol.36, June 2007, 163-187. Narmanlıoğlu, Ünal, Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinden Doğan Sorumluluklar, Türk İş Hukukunda Üçlü İlişkiler, Legal Vefa Toplantıları (II), Prof. Dr. Nuri Çelik’e Saygı, 53- 72. Painter, Richard W./Holmes, Ann E. M., Cases and Materials on Employment Law, Sixth Edition, Oxford University Press, 2006. Pitt, Gwyneth, Employment Law, Fifth Edition, 2006. Selwyn, Norman, Selwyn’s Law Of Employment, 2006.

190

SON KANUNİ DÜZENLEMELER KARŞISINDA ALT İŞVERENLİK

Prof. Dr. Ufuk Aydın

GİRİŞ Ekonomik faydası bir yana, alt işverenlik iş ve sosyal güvenlik hukukunun sürekli sorun yaşanan konulardan biridir. 4857 sayılı İş Kanununun ayrıntılı sayılabilecek düzenlemeleri ve ona bağlı yönetmelikler çıkarılmadan, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde dahi alt işverenlik gündemde önemli bir yer işgal etmekte ve sorunlara yol açmaktaydı. Günümüzde olduğu gibi o dönemde de alt işverenlik bireysel iş hukukunda kayıt dışı istihdamın, toplu iş hukukunda sendikasızlaştırmanın, sosyal güvenlik hukukunda ise sigortasız çalıştırmanın yöntemleri arasında gösterilmekteydi. Ne var ki, ekonomik avantajları, esnekliğe katkısı ve yoğun işsizliğe karşı istihdamda sağladığı geçici artış işverenlerin yoğun talepleriyle birleşince alt işverenlik düzenlemesi 4857 s. İş Kanununda da yer almış; üstelik onca kısıtlama gayretine rağmen artarak uygulama alanı bulmuş oldu. Türkiye’de alt işverenlikle ilgili sağlıklı sayısal veriler bulunmamaktadır. Buna rağmen ulaşılan sınırlı veriler alt işverenliğin inanılmaz boyutlara vardığını göstermektedir. 2011 yılı itibarıyla SGK’ya bildirilen alt işveren sigortalısı sayısı 1.611.204’tür. Durum özellikle Kamuda dikkat çekicidir. Kamuda alt işveren işçisi sayısı 2013 sonunda 580.000’i geçmiştir. Kamuda en yoğun alt işverenlik uygulamaları belediyelerde, özel güvenlikte, sağlık sektöründe ve eğitimde yaşanmaktadır. Öyle ki, bu sektörlerde alt işveren işçisi sayısı asıl işveren işçisi sayısını geçmiştir.1

 Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1 Tüm sayısal veriler için bkz. F.Serkan ÖNGEL, “Türkiye’de Taşeronlaşmanın Boyutları”, KESK-AR, 31.02.2014(http://www.kesk.org.tr ; 03.09.2015); Ayrıca bkz.HAK- İŞ, “Taşeron İşçiliği Gerçeği Araştırması” Bakanlığın web sitesinde dile getirilen “Alt işverenlik, geçici iş ilişkisi ve uzaktan çalışma” adlı raporda yer alan bilgilere göre; 2014 yılında Kamuda 585.788; özel sektörde 419.466 alt işveren işçisi çalışmaktadır ki, bu sayıların toplamı 1.000.000 aşmaktadır. Başka bir istatistiksel veriye göre ise 2014 yılı itibarıyla Türkiye’de alt işveren işçisi sayısı 1.482.690’dır.2 Ülkemizde Temmuz 2015 işkolu istatistiklerine göre kayıtlı işçi sayısı 12.744.685 olduğuna göre3, kayıtlı işçi istihdamı içinde alt işveren işçisi %15’e yaklaşmış olup, bu sayıya kayıtdışı çalıştırılanlar dâhil değildir. Bütün bu istatistikler ve sayılar göstermektedir ki, ülkemizde alt işverenlik ve alt işveren işçiliği sayısal olarak çok ciddi boyutlardadır. Bu durum bir yandan yargıyı, diğer yandan siyaseti ve bilim dünyasını ciddi biçimde meşgul etmektedir. Neredeyse tüm siyasal partiler yıllardır seçim beyannamelerinde taşeronlaşmayı kaldırmayı vaad etmekte4 ancak taşeronluk/alt işverenlik artarak devam etmektedir. Bu çalışmada önce alt işverenlik kavramına değinilecek; devamında konuya ilişkin son yasal düzenlemeler ve bunların olası sonuçlarına yer verilecektir.

I. ALT İŞVEREN KAVRAMI Mevzuatımızda bir çok kanun alt işveren kavramına yer vermiştir. Gerçekten çalışma yaşamına ilişkin Kanunlar, kendi amaçlarını gözeterek farklı alt işveren düzenlemelerine gitmiştir. Örneğin; 6331 sayılı İSG Kanunu tanımlar arasında olmasa da bir çok maddesinde alt işverene yer vermiş; 5510 sayılı SSGSSK alt işvereni 12/6. maddesinde 4857 s. İş Kanununa göre oldukça geniş biçimde tanımlamıştır.5

(www.hakis.org.tr/taseroniscisigerçegi.pdf;(03.09.2015); (http://www.csgb.gov.tr./csgbportal/csgbportal?page=haber&id=basin491;02.09.2015) 2 CHP Milletvekili Veli AĞBABA’nın sorusuna Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Faruk ÇELİK’in verdiği cevap (http://www.imctv.com.tr/Türkiye’de -taseron-isci-sayisi-1-milyon- 482-bin-690; (15.04.2015). 3 RG.T.29.07.2015,S.29429. 4 Ak Parti Genel Başkanı ve Başbakan DAVUTOĞLU Hak-İş Genel Kurulunda “Taşeron işçilerimizi asli işlerde kamuda istihdam edeceklerini ve bu işi kökünden çözeceklerini” ifade etmektedir. (http://www.m.akparti.org.tr:(24.10.2015); “Taşeron işçilerine kadro müjdesi:Ak Parti, CHP ve HDP’den taşeron sözü”, http://www.haberkita.com (24.10.2015); Kamuda çalışan taşeron işçileri kadroya geçirilecek (MHP 1 Kasım Seçim Beyannamesi) http:// www.mhp.org.tr (28.10.2015) 5 Karşılaştırma için bkz. Ufuk AYDIN, “İş Kanununda Alt İşveren, Sosyal Sigortalar Kanununda Aracı”,” Yargı Kararları Işığında Benzerlik ve Farklılıklar” İş Müfettişleri Derneği 2. Çalışma Yaşamı Kongresi, Ankara 2008, s.123 vd.

192 4857 sayılı İş Kanununun 2/6 maddesinde yer alan düzenlemeye göre, “… Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretiminin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde yapılacak işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini yalnız bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren arasında kurulan ilişkiye, asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir” (İş K. m.2, f.6). Söz konusu ilişkiye taraf olan işveren, iş hukukunda alt işveren olarak isimlendirilmekte; uygulamada taşeron, aracı ya da müteahhit olarak da nitelendirilmektedir. İş Kanunu’nda yer alan düzenlemeye bakıldığında bir kimsenin alt işveren olarak nitelenebilmesi için alt işverene verilecek işin ya yardımcı bir iş olması ya da asıl iş olmakla beraber işin veya işletmenin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi aranır. Başka bir ifadeyle, 4857 sayılı Kanuna göre iki tür işin alt işverene verilmesi mümkündür: ‐ İşyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler, ‐ Asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği olarak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler. Bundan da anlaşılacağı gibi temizlik, güvenlik, personel taşıma gibi yardımcı işler alt işverene verilebilecektir. Asıl işin alt işverene verilebilmesi için ise, ortada teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir durum olmalı ve bu hal işletme/iş gereği olarak ortaya çıkmalıdır (İş K. m.2/7)6. İş Kanunu’na göre, alt işverenle aralarındaki ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, aralarında yapılmış olan iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur. (İş K.m.2, f.6). Buradaki sorumluluk müteselsil sorumluluk niteliği taşır (TBK. m.61). Dolayısıyla alt işverenin herhangi bir işçisi çalışması sebebiyle bir zarara uğrar ya da alacak hakkına sahip olursa, alacağı ya da zararının giderilmesi için asıl işverene, alt işverene hatta dilerse ikisine birden başvurabilecektir. Kuşkusuz, alt işveren işçisinin zararını gideren veya talebini karşılayan asıl işverenin alt işverene rücu imkanı bulunmaktadır. Asıl işveren ile alt işveren arasındaki rücu ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde değil, asliye hukuk mahkemelerinde görülmektedir7.

6 Kübra DOĞAN YENİSEY, “İş Hukukunun Temel Kavramları”, Bireysel İş Hukuku, AÖF Yayınları, Eskişehir, 2013, s.29; Hande Bahar AYKAÇ, İş Hukukunda Alt İşveren, İstanbul, 2011, s.85; Ercan AKYİĞİT, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Alt İşverenlik- Taşeronluk İlişkisi, Ankara, 2011, s.30. 7 Osman Güven ÇANKAYA,”4857 Sayılı İş Kanununa göre Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi”, SİCİL, Eylül 2006, s.66; Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, Muhittin ASTARLI, İş Hukuku, B.4, Ankara, 2011, s.190 vd.

193 Öte yandan, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Ancak, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmez (Yön. m.4/1-d). İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (İş K. m.2, f.son). Özellikle asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamayacağı ve daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağı; aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı durumlarda alt işveren işçilerinin asıl işverenin işçileri sayılacağına ilişkin hüküm (İş K. m.2, f.son) asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yaşanabilecek muvazaa kaygılarını gidermeye ve alt işverenlik uygulamasını sınırlamaya yönelik bir düzenlemeyi ifade etmektedir. Bu bağlamda alt işverenin, işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırması ve bağımsız bir müteşebbis sıfatını taşıyıp taşımadığının araştırılması muvazaanın saptanması bakımından büyük önem taşımaktadır8. Ek olarak, “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü ile önceki dönemde yaygın bir kötüye kullanım görünümünde olan, asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi ve böylece işçilerin birçok haklarından mahrum kalması uygulamalarının önüne geçilmesinin amaçlandığı söylenebilir9.

II. ALT İŞVERENLİĞİN BİLDİRİMİ VE MUVAZAA İDDİASI İş Kanunu’nun 3. maddesinde 2008’de yapılan bir değişiklikle10 alt işverenlerin bildirimi ve alt işverenlikle ilgili muvazaa esasları yeni bir boyut kazanmıştır11. 5763 sayılı Kanun’la getirilen söz konusu düzenlemeye göre, “İş Kanunu’nun 2 inci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre (asıl

8 Polat SOYER, “4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları”, SİCİL, Mart 2006, s.23 vd. 9 Nuri ÇELİK, İş Hukuku Dersleri, B.19, İstanbul, 2006, s.50 vd; SOYER, s.24, AKYİĞİT, s.1. 10 R.G.T. 26.05.2008, S.26887 (5763 s.K.) 11 Sarper SÜZEK, “Muvazaalı Alt İşveren İlişkisi”, Legal İSGH Dergisi, C.7, S.27, s.933 vd.

194 işveren gibi) bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge Müdürlüğünce (Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü) tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı işgünü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenini işçileri sayılır.” Belirtilen süreçte muvazaa iddialarının araştırılması ve ispatı da önemlidir. Alt İşverenlik Yönetmeliği muvazaa kavramından ne anlaşılması gerektiğini düzenlemiştir. Buna göre muvazaa; 1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeyi ifade etmektedir (Yön. m.3/1-g). Belirtelim ki, bu hallerin bazılarında muvazaadan çok kanuna aykırı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusudur. Örneğin, uzmanlık gerektirmeyen bir işin alt işverene verilmesi halinde muvazaa değil, kanuna aykırı bir ilişkinin varlığı söz konusudur12

III. KANUNA AYKIRI VEYA MUVAZAALI ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNİN YAPTIRIMI İş Kanunu m.2, f.7’ye göre “… Aksi halde ve genel olarak asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” O halde, muvazaalı olarak kurulan alt işverenlik ilişkisine ilişkin temel

12 Ayrıntılı bilgi için bkz. Kübra Doğan YENİSEY, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2013, İstanbul, 2015, s.46 (YENİSEY, Kararlar).

195 yaptırım, bu ilişkinin geçersiz sayılması ve alt işveren işçisi olarak görünen işçilerin baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılmasıdır. Buna karşılık yasal koşullar bulunmaksızın (kanuna aykırı olarak) kurulan ve muvazaalı olmayan alt işveren ilişkisinin yaptırımının ne olduğu Kanunda yer almamıştır. Ancak bu durumda kıyas yoluyla, İş Kanunu’nda düzenlenmeyen, kanuni koşulları taşımayan ama muvazaalı da olmayan alt işveren ilişkisine İş K. m.2/7’deki muvazaaya ilişkin yaptırım uygulanmalıdır. Zira böyle bir çözüm işçinin korunması amacına hizmet edecektir. Dolayısıyla kanuni koşulları taşımayan bir alt işverenlik ilişkisinin varlığı halinde de, ortada muvazaa olmasa bile, işçilerin baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerekir13.

IV. ALT İŞVERENLİKLE İLGİLİ SON KANUNİ DÜZENLEMELER VE ETKİLERİ Alt işverenlikle ilgili son ve en önemli kanuni düzenleme 2014 yılının sonlarında 6552 sayılı Torba Yasa ile gerçekleşmiştir. 6 bölümde oluşan Kanun 61 maddelik bir tasarı olarak TBMM’ye sunulmuş ama 148 madde olarak kabul edilmiştir. Kanun, neredeyse tüm torba yasalarda olduğu gibi belli bir amaçla hazırlanmaya başlanan ama süreçte kapsamı genişletilerek çok sayıda hüküm içeren bir kanun halini almıştır. Kanun koyucu 6552 sayılı Kanun ile; ‐ Alt işveren işçilerinin iş mevzuatından kaynaklanan haklarını kullanmalarını sağlayan, hak kayıplarını ortadan kaldıran, ücretlerini garantiye alan, ‐ Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan alt işveren sözleşmeleri ve uygulamalarının iş mevzuatına uygunluğunu sağlayan, ‐ Alt işverenlikle ilgili düzenlemeler ile alt işveren yanında çalışan işçilerin hak kayıplarının sosyal hukuk devleti olmanın gereklerine uygun olarak ortadan kaldırılması, alt işverenlik ilişkisinin kanuni sınırlar içinde özellikle kamu kesiminde daha sınırlı fakat işlevsel olarak kullanılmasına imkan sağlayan, düzenlemeler yapmayı amaçlamıştır14.

Aslen 2014 yılında yaşanan birkaç önemli maden kazasının alt işverenlik ilişkisinin bulunduğu madenlerde yaşanması karşısında, genel olarak alt işverenliğin yarattığı sorunlara karşı çözüm getirmeyi amaçlayan 6552 sayılı Kanunun kapsamı meclis sürecinde genişletilmiştir.

13 Sarper SÜZEK, “Alt İşveren İlişkisinin Kurulması”, Legal İSGH Dergisi, S.25, s.27 vd. 14 Kanunun gerekçesi için bkz. http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/55639.pdf

196 6552 sayılı Kanunla kamuda alt işveren uygulamalarına ilişkin önemli hükümler getirilmiş; bunlar yanında hem kamu ve hem de özel sektör alt işverenleri bakımından, alt işveren işçilerini korumayı amaçlayan hükümlere yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemelerin ayrıntılarına geçmeden önce belirtmek gerekir ki Kanun, Yargıtayca geçersiz sayılmasına15 rağmen hizmet alımına ilişkin hükümlere yer vermekten de kaçınmamıştır.

A. Sadece Kamu Kesimini İlgilendiren Düzenlemeler 1. Kıdem Tazminatından Sorumluluk 6552 sayılı Kanunun kamuda faaliyet gösteren alt işveren işçilerini koruyucu en önemli hükmü kanımızca kıdem tazminatlarına ilişkindir. Uygulamada en çok sorun ve mağduriyete yol açan kıdem tazminatından sorumluluk 6552 sayılı Kanunda üçlü bir ayırımla düzenlenmiştir (m.8). 4857 sayılı İş Kanununun 112. maddesine eklenen hükme göre (kamuda)asıl işverenler için getirilen üç sorumluluk hali şunlardır16: ‐ Aynı kamu kurumunda farklı alt işverenler emrinde aralıksız çalışma halinde sorumluluk, ‐ Aynı alt işveren emrinde, aynı iş sözleşmesiyle farklı kamu kurumlarında/kuruluşlarında çalışma halinde sorumluluk, ‐ Aynı alt işveren emrinde, aynı iş sözleşmesiyle, aralarında kamu kurumlarının/kuruluşlarının da bulunduğu çalışma hallerinde sorumluluk. Getirilen bu üç düzenleme ile daha önce yargı kararıyla halledilmeye çalışılan önemli bir sorunun çözülmesi hedeflenmiştir. Böylece aynı kamu asıl işvereni ve farklı alt işverenler emrinde geçen süreler, kamuda aynı alt işverene tabi olarak farklı asıl işverenler emrinde geçen süreler ve aynı alt işveren emrinde ama aralarında kamu asıl işverenlerinin de bulunduğu farklı asıl işveren işyerlerinde çalışan alt işveren işçilerinin iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ererse, bu işçilerin kıdem tazminatlarının hesabında kamuda geçen sürelerin toplanması ve kıdem tazminatının kamuda geçen süreye ilişkin kısmının (son ya da ilgili) kamu kurum/kuruluşunca işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hedeflenmiştir17.

15 Örn. Bkz. Yarg. 9HD.T.07.03.2013, E.2013/2572, K.2013/2349. (http://www.kazanci.com) 16 Ayrıntılı bilgi için bkz. Ufuk AYDIN, “6552 sayılı (torba) Yasa Sonrası Asıl İşveren, Alt İşveren İlişkileri”, Sosyal Güvenlik Dergisi, C.5, S.1, s.20 vd. (AYDIN, 2015); ayrıca bkz. SÜZEK, (2015), s.185 vd. 17 AYDIN, (2015), s.21.

197 Dikkat edilecek olursa, bu düzenlemeyle 1475 sayılı İş Kanunu m.14/5 de yer alan ve değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerini emeklilik halinde birleştiren hükmün ötesine geçilerek, farklı alt işverenler ya da farklı kamu kuruluşlarında aynı alt işveren emrinde geçen süreler kıdem tazminatı hakkı doğuran herhangi bir sona erme halinde18 kıdem tazminatı ödenmesine imkan tanınmış; alt işveren işçileri kamu işçilerine göre daha kapsamlı bir korumaya tabi tutulmuştur19. Bu husus, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra çıkarılan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik20 m.4’de ifade edilmiştir. Yönetmelik, hizmet alımı ve alt işverenlik uygulaması ayrımına gitmemiş, kanuna uygun alt işverenlik ya da kanuna aykırı (ve dolayısıyla geçersiz) hizmet alımlarında kıdem tazminatlarından sorumluluğu kamu (asıl) işverenine yüklemiştir (m.1). Durum bu olmakla beraber Yönetmeliğin hizmet alımı ihalesi tanımını yapmaksızın alt işvereni (ve İş Kanunu m.2 anlamında) tanımlaması ilginç olmuştur. Ancak, geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde kamu asıl işverenin sorumluluğu düzenlenmişken, geçersiz bir hizmet alımı ihalesine dayalı kamu işvereninin (işçiler baştan itibaren kendi işçisi sayılan asıl işverenin) evleviyetle sorumlu olması hukukun gereğidir. Yönetmeliğe göre, kıdem tazminatını talep eden işçi ya da kanuni mirasçıları son kamu kurum ya da kuruluşuna banka hesap numarasıyla başvurmak ve başvuruya çalıştığı kurumların listesi ile iş sözleşmesinin hangi nedenle sona erdiğine ilişkin belgeyi eklemek zorundadır. Alt işveren bu belgeyi vermezse SGK kayıtlarına, kayıtlarla ilgili uyuşmazlık olursa mahkeme kararına göre işlem yapılır (Yön. m.9). Kıdem tazminatlarına esas sürelerin hesabında ise çalışmaların yapıldığı kamu kurum ve kuruluşlarının düzenleyeceği hizmet cetvelleri esas alınır (Yön. m.10). Ekleyelim ki, tüm bu hükümler 6552 sayılı Kanunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih olan 11.09.2014’den önce iş sözleşmesi feshedilmiş işçilere uygulanmaz (Yön.Geç.m.1/2). Bu hükümden iş sözleşmesinin bu tarihten önce ölümle sona erdiği hallerde kıdem süresinin toplanacağı sonucuna varmak mümkündür. 6552 sayılı Kanunla 4857 sayılı Kanun m.112’ye eklenen hükümle “… farklı kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin

18 MOLLAMAHMUTOĞLU ve diğ. S.1154; Nuri ÇELİK, Nurşen CANİKLİOĞLU, Talat CANBOLAT, İş Hukuku Dersleri, B.27, İstanbul, 2014, s.383; Ercan GÜVEN-Ufuk AYDIN, Bireysel İş Hukuku, B.4, Eskişehir, 2013, s.281 vd. 19 AYDIN, (2015) s.22. 20 R.G.T.08.02.2015, S.29261.

198 toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi halinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.” (m.8) Görüldüğü gibi, 6552 sayılı Kanun bu hükmü ile kamu işverenleri arasındaki rücu işlemini düzenlemiş ancak (kamu) asıl işverenin alt işverene- işverenlere rücu işlemini düzenlememiştir. Bu durumda (kamu) asıl işvereninin alt işverene–işverenlere rücu etmesi genel hükümlere göre gerçekleşecektir. Belirtelim ki, (kamu) asıl işverenlerinin ödedikleri kıdem tazminatları sebebiyle alt işverenlere rücu etmesindeki pratik güçlük karşısında, hizmet alım ihalelerine giden kamu işverenlerinin ihale koşulları arasında (kendilerini bağlaması kaydıyla) kıdem tazminatından sorumluluğa ilişkin ayrıntılı hükümlere yer vermeleri doğru olacaktır21.

2. Hizmet Alım İhalelerine İlişkin Diğer Esaslar Ülkemizde özellikle kamu kesiminde yaygın biçimde görülen ve birçoklarınca alt işverenlikle karıştırılan bir uygulama hizmet alımı sözleşmeleridir. İşçi temini sözleşmesi de denilen bu sözleşmelerle (asıl) işverenin amacı hizmet (işçi) temini olmasına rağmen, bu ilişki alt işverenlik ilişkisi gibi gösterilmektedir.22 Başka bir deyişle, bu yolla taraflar arasında gerçekte, İş Kanununda düzenlenmemiş olan ve Yargıtayca23 da yasak kabul edilen mesleki (profesyonel)anlamda geçici (ödünç) iş ilişkisi kurulmak istenmektedir24. Mesleki anlamda geçici iş ilişkisi (ya da hizmet alımı sözleşmeleri) alt işverenlikten farklıdır25. Her şeyden önce alt işveren asıl işverenin işyerinin

21 AYDIN,(2015), s.23. 22 Ayrıntılı bilgi için bkz. Mahmut KABAKÇI, “Kamu Hizmet Alım Sözleşmelerinin İş Hukuk Açısından Değerlendirilmesi” Sarper Süzek’e Armağan, C.1, İstanbul, 2011, s.103; YENİSEY, KARARLAR, s.52-53. 23 Örn. Bkz. Yarg. 9.H.D.T.07.03.2013, E.2012/2572, K. 2013/2349 (http://www.kazanci.com) 24 Sarper Süzek, İş Hukuku, B.11, İstanbul, 2015, s.180. (SÜZEK, 2015) 25 Mesleki anlamda geçici iş ilişkisine ilişkin bir kanuni düzenleme 2009 yılında TBMM’de kabul edilmiş ama Cumhurbaşkanınca veto edilmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre; mesleki anlamda geçici iş ilşkisi; özel istihdam bürosunun, geçici işgücü talebini karşılamak amacıyla iş sözleşmesi düzenlediği işçisini, iş görme edimini yerine getirmek üzere ücret karşılığında bir başka işverene devrini ifade eder ve bu faaliyet Türkiye İş Kurumu tarafından izin verilmiş özel istihdam büroları tarafından yerine getirlir.

199 belirli bir bölümü ya da eklentilerinde iş alır ve o yer alt işveren bakımından ayrı bir işyeri anlamını taşır. Buna karşılık mesleki anlamda geçici iş ilişkisinde işyerinin ihtiyaç duyulan değişik bölümlerine geçici olarak işçi (hizmet) temin edilmektedir. Birinci durumda işyeri (ya da bir bölümünün) devri, ikinci durumda işçinin hizmetinin devri söz konusudur. Öte yandan alt işverenlikte alt işveren işçileri bir arada çalışırken, mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinde temin edilen işçiler ihtiyaç duyulan yerlerde ve asıl işverenin işçileriyle beraber çalıştırılmaktadır. Bunların yanında alt işverenlikte işi alan alt işveren aldığı iş üzerinde yönetim ve organizasyon yetkisine sahip iken, hizmet alımında bu yetki hizmeti alan kurum/kuruluşa aittir. Uygulamada görünüşte taraflar arasında bir alt işverenlik sözleşmesi yapılmakta ama işçi temin eden şirket hizmet alımı yapan kurumdan aldığı istihkakları işçilere dağıtıp, sigorta ve bordro işlemlerini yapmaktadır26, emir ve talimatları ise asıl işveren (hizmet alımı yapan kurum) vermektedir. Yargıtay’ın konuya ilişkin yerleşik içtihatlarına göre; gerçek iradeleri işçi temini olan tarafların bunu alt işveren-asıl işveren ilişkisi şeklinde uygulamaları İş Kanunu’nun alt işverenliği düzenleyen ilgili hükümleri uyarınca muvazaalıdır ve bu tür ilişkilerde (alt işveren işçisi gibi görünen) söz konusu işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olduğunun kabulü gerekir27. Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarında önemle değerlendirdiği

Özel istihdam büroları devredeceği işçi ile iş sözleşmesini, işçinin devredebileceği işverenle geçici iş ilişkisi sözleşmesini yazılı olarak yapmak zorundadır. Bu sözleşmelerde yer alması gereken hususlar Türkiye İş Kurumunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Geçici iş ilişkisi ile iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştırılan işçi sayısı, işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez. Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dkkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Aynı işçi için, aynı işverenle yapılacak geçici iş ilişkisi sözleşmelerinin toplam süresi on sekiz ayı geçemez. Bu süreyi geçen çalıştırma, geçici iş ilişkisi sözleşmesinin yazılı olarak yapılmaması veya sözleşmede belirtilen sürenin dolmasına rağmen devam eden çalıştırma durumlarında, devredilen işverenle işçi arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi kurulmuş olur. Özel istihdam bürolarının bu faaliyet için istihdam edecekleri işçilerle yapacakları belirli süreli iş sözleşmeleri, esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmesi niteliğini taşırlar. Devredilen işyerinde grev ve lokavt olması ve özel istihdam bürosunun işçiyi bu süre içerisinde başka bir işyerinde istihdam edememesi halinde, özel istihdam bürosu işçinin asgari ücretten az olmamak üzere sözleşmede belirtilen ücretinin yarısını ödemek zorundadır. Geçici iş ilşkisi sözleşmesine dayalı olarak çalıştırılan işçiler, (özürlü ve eski hükümlü istihdamı ile ilgili) 30 ncu maddenin uygulanmasında işçi sayısına dahil edilmez. (Kanun no: 5920, T.26.06.2009.) 26 SÜZEK (2015), 181-182; KABAKÇI; s.103-105; Süleyman BAŞTERZİ, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Düzenlenmesi”, Yargıtayın İş Hukuk ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, 2009, Ankara, 2011, s.37. 27 Bkz. Y.9.HD.23.02.2009, 12808/3210; Y.9.HD. 07.03.2013, 2572/2349; Y.9.HD. 26.06.2006, 15117/18658). Örn. Bkz. Yarg. 9. HD. T.06.11.2001, E.2001/14228,

200 hususlar; işçilerin emir ve talimatları kimden aldıkları, tarafların bu ilişkiyi kurma amaçları, işin alt işverene gördürülebilecek nitelikte olup olmadığı ve son olarak işçinin işyerinde başka konumlarda da çalıştırılıp çalıştırılmadığı olmaktadır. Bu noktada, belirtmek gerekir ki, kamu kurum ve kuruluşlarında hizmet alımına ilişkin uygulamalarda alt işverenlik sözleşmeleri yerine ihale ile hizmet alım sözleşmelerine başvurulmakta ve ilgili kanun hükümlerinin dolanılması bu surette gerçekleştirilmektedir. 6552 sayılı Kanunla, 4734 sayılı İhale Kanunu’nda hizmet alım sözleşmeleriyle ilgili hususlar düzenlenmiş; 4734 sayılı Kanunun 62. maddesinde hizmet alımı yapılabilecek işler; yardımcı işler, asıl işler ve danışmanlık hizmetleri olmak üzere üç başlıkla sınıflandırılmıştır. Buna göre, yardımcı işler için ihaleye çıkılabilmesi, bu işlerde istihdam edilen işçilerin yeterli nitelikte ve sayıda olmamasına ve işyerinde bu konuda hizmet alımına ihtiyaç duyulması şartlarına bağlanmıştır. Asıl işler bakımından hizmet alımlarında ise; İş Kanunu’nun alt işverenliğin kurulmasına ilişkin sınırlama ve yasaklarının bu hususta da esas alınacağı öngörülmüştür. Bu sebeple kamu kurum ve kuruluşları bakımından asıl iş niteliği taşıyan bir işte hizmet alımı ihalesine çıkılabilmesinin ön şartı; işin gereği ile (ve) teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş niteliğinde olmasıdır28 . Dikkat edilecek olursa, 6552 sayılı Kanun, getirdiği hükümlerle hizmet alımı ihalelerinden vazgeçmemekte ama bu uygulamayı sınırlayarak alt işverenliğe yaklaştırmaktadır. Durum bu olmakla beraber, kanımızca yeni bir yasal düzenleme olmaksızın salt 6552 sayılı Kanun hükümlerine dayanarak uygulamaya gitmek sorun yaratabilecek niteliktedir. Dolayısıyla, olması gereken (eğer kararlı ise) Kanun Koyucunun hizmet alım ihalelerinin iş hukuku boyutunu düzenlemesi, mesleki anlamda geçici iş ilişkisinin önünü açmasıdır. Yargıtay konuya ilişkin bir kararında; muvazaalı hizmet alım sözleşmelerinde kamu kesimi işverenlerinin lehine (özel) bir uygulamaya gidilemeyeceği görüşündedir29. Keza aksi bir uygulama, Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. 6552 sayılı Kanun hizmet alımı ihalelerinde yukarıda ifade ettiğimiz mesleki anlamda geçici iş ilişkisi kurulması benzeri yaklaşımından vazgeçmiş görünmektedir. Zira, 6552 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kamu ihale

K.2001/17344; Yarg.9.HD.T.18.02.2006, E.2005/32341, K.2006/33405 (http://www.kazanci.com) 28 SÜZEK, (2015), s.185-190; AYDIN, (2015), s.9-31; YENİSEY, Kararlar, s.54. 29 Yarg.9. HD. T.19.02.2009, E.2008/33290, K.2009/2942; (http://www.kazanci.com)

201 Kanunun 62. maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kamu makamlarının şu kurallara uymaları zorunlu hale gelmiştir: - İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. - İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir. - Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz30. Dikkat edilecek olursa, bu düzenlemeler yargı kararları ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleriyle uyumludur31. Şu kadar ki, yeterli nitelik ve sayıda danışman olmasına rağmen danışmanlık hizmet alımı ihaleleri ile danışman temininin nedenini anlamak güçtür32. 6552 sayılı Kanun bunlara ek olarak personel çalıştırmaya dayalı hizmetler için ihaleye çıkılmadan önce (idarelerin niteliğine bağlı olarak) Maliye Bakanlığından, Hazine Müsteşarlığından ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığından izin alınmasını zorunlu kılmakta olup; bu mercilerden izin alınmaksızın ihaleye çıkılmasını yasaklamaktadır (6552 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanun Ek. m.8). Ancak süresi altı ayı aşmayan işlerde uygun görüş şartı aranmayacaktır. Kanunun ayrıntılarını düzenleyen Yönetmeliğe göre33, uygun görüş vermeye yetkili idareler, uygun görüş verme yetkilerini gerektiğinde her bir idare veya kapsamındaki tüm idareler için veya hizmet türleri itibarıyla genel uygun görüş verme şeklinde de kullanılabilir (m.5/3).

30 AYDIN, (2015), s.24-25. 31 Aksi görüş Nüvit GEREK;”İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair 6552 sayılı Kanunun Düşündürdükleri”, TÜHİS, C.25, s.2-6; Kasım 2014, s.8. Yazara göre bu durum Kanunda asıl işlemin de alt işverene devredilmesine yol açacak ve Kanunda alt işveren uygulamalarını büsbütün yaygınlaştıracaktır. 32 AYDIN (2015), SÜZEK, (2015), s.187. 33 Bkz. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Uygun Görüş Alınması, Görevlilerin Sorumlulukları ile Yaptırımlar Hakkında Yönetmelik, R.G.T.06.02.2015, s.29259

202 Kanımızca, bu düzenleme oldukça yerindedir. Ancak kamu kesiminde inanılmaz sayılara ve boyutlara ulaşan alt işverenlik uygulamasına ilişkin fiili durum karşısında yeni düzenlemeye uyum sağlanmasının oldukça uzun bir zaman alacağı açıktır. Zira birçok kamu kurum ve kuruluşunda yardımcı iş ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işlerin de alt işverenlere devredildiği, bu devirde yardımcı iş ya da teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş kriterlerinin aranmadığı bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla 6552 sayılı Kanunla öngörülen dönüşümün sancılı olacağını söylemek yanlış olmayacaktır. Öte yandan, dönüşümde yaşanması olası bu güçlüklere karşın, başarıyla gerçekleştirilecek yeni yapılanmanın iş davalarında azalmaya yol açacağını söylemek mümkündür. Zira bugün için kamu kesiminde faaliyet gösteren alt işverenler ve bunların asıl işverenlerine yönelik davaların önemli bir kısmı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanuna aykırı ya da muvazaalı olduğu iddialarıyla açılmaktadır. 6552 sayılı Kanunda belirtilen biçimde yeniden yapılanmaya gidildiğinde, muvazaa veya kanuna aykırı alt işveren ilişkisi (en azından Kamuda) ortadan kalkacağından, bir yandan işçilik haklarından sorumlulukla bağlantılı davalarda, diğer yandan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırılığına/muvazaalı olduğuna ilişkin davalarda ciddi bir azalma yaşanacağını düşünmekteyiz. 6552 sayılı Kanunla getirilen yeni bir hükümle, “… sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında yüklenme süresi üç yıl olup, işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hallerde bu süre gerekçe gösterilmek suretiyle ve üst yöneticinin onayıyla kısaltılabilir.” Bu düzenleme kanımızca hem hizmeti alınan işçiler bakımından daha uzun süreli bir güvence getirmesi, hem de ihale makamının bürokrasisini azaltması bakımında yararlı olacaktır34. Bu kapsamda son olarak ekleyelim ki, 6552 sayılı Kanunun 4734 sayılı Kanuna eklediği 8. maddeyle; ‐ İhaleye çıkılmaması gerektiği halde (hizmet alımı) ihalesine çıkılması, ‐ Uygun görüş alınması gereken hallerde görüş alınmadan ihaleye çıkılması, ‐ İhale kapsamındaki personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması,

34 Aynı görüş GEREK, s.10; ayrıca bkz. Ali Kemal SAYIN, “6552 Sayılı Kanun: Çalışma Hayatına İlişkin Düzenlemeler”, İşveren, C.52, S.5, Ekim 2014, s.52.

203 ‐ 4857 sayılı İş Kanunu m.2/7’ye aykırı eylem ve işlemler dolayısıyla idarenin zarar görmesi hallerinde idarece zarara neden olanlara rücu edilebilecek; ek olarak bu kişiler aleyhine idari para cezası da uygulanabilecektir35.

3. Toplu İş Hukukuna İlişkin Gelişmeler 6552 sayılı Kanun, kamuda faaliyet gösteren alt işveren işyerlerinde toplu iş sözleşmesi sürecine ilişkin olarak da yeni bir düzenleme getirmiştir. Daha önce benzeri ve uygulaması olmayan yeni modelde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi kamu kurum ve kuruluşlarında faaliyet gösteren alt işveren işyerlerinde bağıtlanacak toplu iş sözleşmelerinde kamu işveren sendikalarının bu alt işverenlerin yanında/adına yer almasına olanak tanınmıştır36. 6552 sayılı Kanunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8. maddesine eklediği hükme göre; kamuda hizmet alım ihalesiyle hizmet sunan alt işverenler, iş yaptıkları kamu idarelerinin üyesi olduğu kamu işveren sendikalarından birini yetkilendirirse, bu sendika alt işveren işçilerinin üyesi olduğu sendikalarla TİS görüşmesi yapabilecek ve hatta TİS imzalayabilecektir. İmzalanan TİS dolayısıyla alt işverenin yükü artarsa, yani ücret ya da sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı olursa, fark idarece ödenecek; bu yolla sonuçlandırılmamış TİS’ler için ise idare fark ödemeyecektir. Kanuni düzenlemeden hemen sonra çıkarılan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik37 uygulamanın ayrıntılarını düzenlemiştir. Söz konusu Yönetmeliğe göre, ihale alan alt işverenlere ait her bir ihale sözleşmesi (aynı işkolunda olsalar dahi) ayrı bir işyeri olarak değerlendirilecek; ayrı ayrı alt işverenlerle aynı işkolunda yapılan her bir ihale için de işyeri düzeyinde yetki tespiti yapılacak idi (m.4/2). Ancak bu düzenleme 6356 sayılı STİSK’nın işletme tanım ve uygulamasına aykırı idi. Bu gerekçeyle Yönetmelikte yapılan bir değişiklikle: “Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yapılacak yetki tespit işlemlerinde, ihale edilen işlerde iş alan alt işverenin; aynı ihale

35 Ayrıntılı bilgi için bkz. AYDIN, (2015), s.26-27; GEREK, s.11 vd. 36 AYDIN, (2015), s.27-28. 37 RG.T.22.01.2015, s.29244.

204 sözleşmesi kapsamında tek bir işyerinin bulunması halinde işyeri düzeyinde, birden fazla işyerinin bulunması halinde ise işletme düzeyinde yetki tespiti verilir. Aynı ihale sözleşmesi kapsamında birden fazla işkolunda işyerinin bulunması halinde, her bir işkolundaki işyeri/işyerleri ayrı ayrı değerlendirilir. Yetki tespit başvurusuna; ihale sözleşmesini yürüten idareden temin edilecek sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğunu, alt işverenin unvanını, işin niteliğini, sözleşme kapsamındaki işyeri/işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu sicil numarası/numaralarını, sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecek diğer bilgileri ihtiva eden resmi yazı eklenir. İhale sözleşmesini yürüten kamu kurum ve kuruluşu, talep tarihinden itibaren en geç on gün içinde bu bilgileri işçi sendikasına vermek zorundadır”38 halini almıştır. Yönetmelik hükmüne göre, kendi işçilerine ilişkin yetki belgesini tebellüğ eden alt işveren bununla ilgili olarak kamu işveren sendikasını 10 işgünü içinde yetkilendirmekle ve durumu aynı süre içinde yetkili işçi sendikasına bildirmekle yükümlüdür. Süre hak düşürücü süre olup, alt işverenin süreye uymaması halinde kamu işveren sendikasının desteği söz konusu olamayacaktır (değişik m.4/3). İlgili kamu işveren sendikası TİS görüşmeleri yapmaya, her türlü evrak hazırlamaya, yazışmaya yetkilidir. İmzalanacak TİS’in süresi ise 6356 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olmamak üzere ihale sözleşmesinin süresini geçemez (değişik m.4/6-8). Ayrıca kamu işvereninin (asıl işverenin) durumunda değişiklik (devir, birleşme vb.) TİS’in uygulanmasını etkilemez (m.4/10). Taraflar arasında imzalanan TİS dolayısıyla ortaya çıkacak fiyat farkı hesabında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır ve ödemeler ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden yapılır (m.10/2-4). Toplu iş hukuku ile ilgili olarak getirilen alt işverenlik (hizmet alımı ihaleleri) düzenlemesine ilişkin görüşümüzü dört hususa indirgemenin yerinde olacağı kanaatindeyiz: Birincisi; bir gerçek ya da tüzel kişinin, üye olmaksızın, bir sendikayı yetkilendirmesi ve yetkilendirilen sendikanın yetkilendiren kişi adına toplu iş sözleşmesi görüşmelerini yürütmesi ve sonuçlandırması yeni bir

38 Bkz. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, RG. T. 17.03.2015, S. 29298.

205 mekanizmadır. Bu mekanizmanın 6356 s. STİSK’de yer alan “işveren sendikaları, “üyesi” işverenlere ait işyeri ya da işyerleri … için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir”39 (m.41/4) hükmüyle uyumlu olmadığı açıktır. Kanımızca hukuka uygun olan çözüm; (kamu) asıl işverenlerinin, alt işveren işyerindeki sendikalaşmaya müdahil olmamaları ve sendikalarının olumlu ya da olumsuz biçimde süreç içinde yer almamalarıdır. Sendikaların sürece müdahalesini ve endüstri ilişkileri alanındaki katkısını isteyen alt ya da asıl işverenlerin ise sendikaya üye olması hukukun gereği ve kanımızca en ideal yoldur40. İkincisi, TİS görüşmeleriyle ortaya çıkan bedel artışından idarenin sorumlu tutulmasına ilişkin genel yaklaşımdır. Hükme göre, idare (asıl işveren) başka bir işverenden hizmet alımı yapmakta; ayrıca o (alt) işveren işyerindeki sendikalaşmanın (TİS’in) getirdiği yükten sorumlu olmaktadır. Özel sektörde benzerine rastlanmayan bu uygulamanın gerisinde, kamuda çok yaygınlaşan ve amacından uzaklaşarak kanuna aykırı bir hal alan alt işverenlik uygulamalarının bulunduğunu söylemek kanımızca mümkündür. Özel sektörü kapsamayan düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu düşünmekteyiz. Buna karşın istihdamın maliyetini arttırıcı etkisi, zaten fark ödeyecek asıl işverenin hizmet alımı ihalesine gitme arzusunun frenleyebilecektir ki, bu da olumlu karşılanmaktadır41. Üçüncüsü; olumsuz sendika özgürlüğüne ilişkindir. İlgili hükme göre (yetkilendirilmiş) kamu işveren sendikasınca yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat (bedel) farkı ödenmez, 4857 sayılı Kanun m.2/7 esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Kanımızca bu hüküm, alt işverenleri belirli sendikalara yöneltmesiyle, olumsuz sendika özgürlüğünü ihlal etmektedir. Ayrıca, alt işverenin hangi sendikayı yetkilendireceği de önemli bir sorundur. Öte yandan, Kanunun bu hükmüne rağmen her durumda (kamu işveren sendikası yetkilendirilmemiş olsa dahi) alt işveren işçilerine karşı asıl işverenle alt işveren birlikte sorumlu tutulmalıdır42. Zira, İş K. m.2/7 yürürlüktedir ve uygulanması bunu gerektirmektedir. Toplu iş ilişkilerine ilişkin son bir yorumumuz ise sendikalaşmaya ilişkindir. Alt işveren işçilerinin sendikalaşma eğilim ve oranlarının çok

39 Ayrıntılar için bkz; Sayın, s.52; Çelik ve diğ. s.582; A.Can Tuncay, Toplu İş Hukuku, İstanbul, 1999, s.144. 40 AYDIN, (2015), s.29. 41 AYDIN, s.29; GEREK, s.9-10; SÜZEK, (2015), s.186; SAYIN, s.32. 42 AYDIN, (2015), s.29.

206 düşük olduğu bilinen bir gerçektir. Bunun en önemli gerekçeleri arasında alt işveren işçiliğinin güvencesiz istihdam özelliği yanında, ekonomik yönden zayıf olan alt işverenin sendikalaşma faaliyetine yönelik (çoğunlukla getireceği maliyet dolayısıyla) olumsuz tutumudur. Yeni düzenlemenin kamu alt işverenlerinin faaliyette bulunduğu işkollarında sendikalaşma oranlarını arttırması beklenmektedir. 6552 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği Eylül 2014’den sonra yayımlanan istatistikler incelendiğinde, kamuda alt işveren yoğun işkollarında sendikalaşma oranlarında göreceli bir artış olduğu görülmektedir. Artışın süreceği kanaatindeyiz. TABLO I. OCAK 2015 TEMMUZ 2015 İŞKOLU İSTATİSTİKLERİNDE İSTATİSTİKLERİNDE SENDİKALAŞMA SENDİKALAŞMA ORANI43 ORANI44 10 Nolu Ticaret % 5,33 (141.156 sendikalı) %6 (168.052 sendikalı) Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar İşkolu 17 Nolu Sağlık ve %5 (14.701 sendikalı) %6 (20.973 sendikalı) Sosyal Hizmetler İşkolu 19 Nolu Savunma %20 (48.674 sendikalı) %28 (73.501 sendikalı) ve Güvenlik İşkolu 20 Nolu Genel İşler %23 (201.664 sendikalı) %27 (257.462 sendikalı) İşkolu B. Bütün Alt İşverenlere İlişkin Düzenlemeler 6552 sayılı Kanun, kamu kesimindeki alt işverenlik (hizmet alımı) ihalelerine ilişkin yukarıda incelediğimiz hükümler dışında tüm alt işverenlik ilişkilerinde, kamu-özel sektör ayırımı olmaksızın uygulanacak bazı hükümler de getirmiştir. Bunlardan ilki asıl işverene getirilen bir yükümlülükle ilgilidir. 6552 sayılı Kanun 4857 sayılı İş Kanunu m.36/5 hükmünde yaptığı değişiklikle, asıl işverenlere alt işverenlerinin kendi işçilerine ücret ödeyip ödemediğini kontrol yükümlülüğü getirmiştir. Söz konusu hükme göre asıl işveren, alt işveren işçisinin başvurusu üzerine her zaman, aylık olarak ise resen ücret ödemelerini kontrol etmekle ve ödenmeyen ücretleri hak edişlerden keserek alt işveren işçilerinin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür. Aslında bu

43 RG. T.24.01.2015, S.29246. 44 RG. T.29.07.2015, s.29429.

207 hükümle kamu ve özel sektörde daha önce sıkça rastlanan fiili duruma hukuki zemin hazırlandığı söylenebilir. Buna karşın düzenlemenin sadece ücretle sınırlandırılması yerine tüm işçilik haklarını kapsar şekilde ifade edilmesi daha doğru olurdu45. 6552 sayılı Kanunun tüm asıl işveren alt işveren ilişkilerini ilgilendiren bir başka hükmü yıllık ücretli izin kullanımının kontrolüne ilişkindir. 6552 sayılı Kanunla 4857 sayılı Kanununun 56. maddesine eklenen hükme göre, “Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği halde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür.” 6552 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme uygulamada sıkça karşılaşılan, işçinin yeni ihaleler sonucunda aralıksız olarak değişen alt işverenler yanında çalıştırılmasına ilişkindir. Böyle bir durumda, önceki dönemde öğreti ve Yargıtay bunun işyeri devri niteliği taşıdığını ve son alt işverenin, devreden alt işverenin (alt işverenlerin) yanında çalışılan sürelerden de sorumlu olacağını kabul etmekteydi46. Hatta Yargıtay’ın çok atıf alan bir kararında, işçinin aralıksız olarak değişen alt işverenler emrinde çalışması halinde, ihbar tazminatının tüm süreye göre hesaplanması ve son alt işverenin (asıl işverenle birlikte) sorumlu tutulması gerektiğine karar vermiştir47. Kararın yıllık izinler bakımından da benzer bir yoruma olanak verdiği kanısındayız. Öte yandan, İş Kanununun 6/2. maddesi hükmünde yer alan ve devralan işverenin, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda (örneğin yıllık ücretli izin hakkında) işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunluluğu getiren düzenleme de aynı yoruma olanak tanımaktadır. Şu halde, bir bütün olarak değerlendirmek gerekirse, yeni hükümle asıl işveren-alt işveren ilişkisi içinde bulunan asıl işverene yeni bir yükümlülük getirilmekte ve asıl işveren bir yandan alt işveren işçilerinin kendi işyerindeki tüm çalışma süreleri (ve tüm alt işverenler emrinde geçen süreler) dikkate alınarak yıllık ücretli izin kullanıp kullanmadıklarını kontrol etme yükümlülüğü altına girmekte; öte yandan işçi bu iznini kullan(a)mamışsa iznin kullanılmasını sağlamakla yükümlü hale

45 AYDIN, (2015), s.17; GEREK, s.4; SAYIN, s.52; SÜZEK, (2015) s. 421-422. 46 SÜZEK, (2015) s.192 vd.; AYKAÇ, s.346; MOLLAMAHMUTOĞLU, s.226. 47 Yarg. 9.H.D.T. 18.01.2010, E.2009/14578, K.2010/295, Çalışma ve Toplum, S.26, s.460.

208 gelmektedir. Düzenleme alt işverenlere de bir ek yükümlülük getirerek, tuttuğu izin belgesinin bir suretini asıl işverene iletmesini zorunlu kılmıştır. Kanımızca asıl işverenin söz konusu kontrolü yapması uygulamada sorun yaratmayacaktır. Buna karşılık izin kullanmayan-kullanmak istemeyen işçilere söz konusu izni kullandırmanın nasıl sağlanacağı, asıl işveren işçilerinde olduğu gibi, alt işveren işçilerinde de sorun yaratacak niteliktedir48. 6552 sayılı Kanunla tüm alt işverenlik ilişkilerine uygulanacak yeni bir hüküm de muvazaa iddiasına itiraza ilişkindir. Kanunun 4857 sayılı İş Kanunu m.3/2’de 6552 sayılı Kanun değişikliğinden önce, alt işverenlerin tescil edilmesi sonrası, iş müfettişlerince gerçekleştirilen incelemede tespit edilen muvazaa raporlarını tebellüğ eden işverenler bu rapora altı işgünü içinde iş mahkemesinde itiraz etme hakkına sahiptiler ve mahkemenin itiraza ilişkin kararı kesindi. 6552 sayılı Kanunla bir yandan itiraz süresi altı işgününden 30 işgününe çıkarılmış; diğer yandan mahkemeye de karar vermesi için dört aylık süre tanınmıştır. Ek olarak, yargılamanın basit yargılama usulüne göre gerçekleştirilmesi hususu düzenlenmiştir. Ayrıca yerel mahkeme kararı da kesin olmaktan çıkarılarak karara karşı temyiz yolu açılmıştır. Hatta Kanunla, temyize gidilmesi halinde Yargıtay’a altı ay içinde karar verme zorunluluğu getirilmiştir. Hangi gerekçeden kaynaklandığı çok net olmamakla birlikte, getirilen düzenlemenin yerinde olmadığını düşünmekteyiz. Altı işgünlük hak düşürücü sürenin 30 işgününe çıkarılması bir yana, yerel mahkemeye ve Yargıtay’a karar vermesi için azami süreler tanınmasının işleyişe pozitif bir katkı sağlayacağını söylemek güçtür. Özellikle kararlara temyiz yolunun açılması süreci uzatacaktır. Ayrıca, son derece ağır iş yükleri dikkate alındığında, gerekli tedbirler alınmaksızın mahkemelere kısa süreler tanıyarak tarafları beklentiye sokmak, beklentisine kavuşamayan bireyin/tarafın mahkemelere ve devlete olan saygısı açısından düşündürücü ve olumsuz bir unsurdur. Tanınan sürelere rağmen iş güvencesine ilişkin İş Kanunu hükümlerinin (m.18 vd.) 10 yılı aşan süredir uygulanmasında görülen başarısız deneyim de dikkate alındığında, yerel mahkemeler ve Yargıtay’ın davaları süresinde bitirmesi güç görünmektedir49. Son olarak, 6637 Sayılı Kanunla504734 sayılı İhale Kanunu m.3/1-n’de yapılan değişiklikle TRT’nin her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansından yapacağı mal ve hizmet alımlarına ilişkin

48 AYDIN, (2015), s.18; GEREK, s.4-5. 49 AYDIN, (2015), s.16-17; GEREK, s.3-4. 50 RG.T. 07.04.2015, S.29319.

209 ihaleler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamından (ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç) çıkarılmıştır.

SONUÇ Alt işverenlik konusu iş ve sosyal güvenlik hukukunda önemli sorunlar yaratmaktadır. Kanun koyucu bu sorunların önüne geçmek için bazen kendi inisiyatifiyle, bazen yaşanan acı olayların yarattığı tepkiyle, bazen de yargı kararlarından yararlanarak uygulamanın aksayan yönlerini gidermek amacıyla kanuni düzenlemeler yapmaktadır. Alt işverenliğe ilişkin kanun değişikliklerinin en önemlilerinden biri 6552 sayılı Kanunla 2014 yılının sonlarında gerçekleştirilmiştir. Bu düzenlemeyle kamuda görülen asıl işveren-alt işveren ilişkileri ile hizmet alım ihalelerine alt işveren işçileri lehine hükümler getirilmiştir. Kamunun yükünü artıran ve kamuda faaliyet gösteren alt işveren işçilerinin yararına olan bu düzenlemeleri eksik ama yerinde bulmaktayız. 6552 sayılı Kanun kamu asıl işverenlerin yanında yine aynı amaçla tüm asıl işveren alt işveren ilişkilerine uygulanacak bazı hükümler de getirmiştir. Neredeyse tüm siyasi partilerin seçim beyannamelerinde yer alan “asıl işveren-alt işveren ilişkilerine çeki-düzen verme” ya da “taşeronluğu kaldırma; taşeron işçilerini kadrolu yapma” vaatleri karşısında ülkemizde olağanüstü boyutlara ulaşan alt işverenlik uygulamalarının yasal sınırlara ve olağan düzeylere ineceği umuyoruz.

210 KAYNAKÇA AKYİĞİT Ercan, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Alt İşverenlik- Taşeronluk İlişkisi, Ankara, 2011. AYDIN Ufuk, “6552 sayılı (torba) Yasa Sonrası Asıl İşveren, Alt İşveren İlişkileri”, Sosyal Güvenlik Dergisi, C.5, S.1. AYDIN Ufuk, “İş Kanununda Alt İşveren, Sosyal Sigortalar Kanununda Aracı”, Yargı Kararları Işığında Benzerlik ve Farklılıklar İş Müfettişleri Derneği 2. Çalışma Yaşamı Kongresi, Ankara 2008. AYKAÇ Hande Bahar, İş Hukukunda Alt İşveren, İstanbul, 2011. BAŞTERZİ Süleyman, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Düzenlenmesi”, Yargıtayın İş Hukuk ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi”, 2009, Ankara, 2011, s.37. ÇANKAYA Osman Güven,”4857 Sayılı İş Kanununa göre Asıl İşveren- Alt İşveren İlişkisi”, SİCİL, Eylül 2006. ÇELİK Nuri, CANİKLİOĞLU Nurşen, CANBOLAT Talat, İş Hukuku Dersleri, B.27, İstanbul, 2014. ÇELİK Nuri, İş Hukuku Dersleri, B.19, İstanbul, 2006. DOĞAN YENİSEY Kübra, “İş Hukukunun Temel Kavramları”, Bireysel İş Hukuku, AÖF Yayınları, Eskişehir, 2013. DOĞAN YENİSEY Kübra, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi”, Yargıtayın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2013, İstanbul, 2015. GEREK Nüvit;”İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair 6552 sayılı Kanunun Düşündürdükleri”, TÜHİS, C.25, s.2-6; Kasım 2014. GÜVEN Ercan - AYDIN Ufuk, Bireysel İş Hukuku, B.4, Eskişehir, 2013. HAK-İŞ, “Taşeron İşçiliği Gerçeği Araştırması” (www.hakis.org.tr/taseroniscisigerçegi.pdf;(03.09.2015);(http://www.cs gb.gov.tr/ csgbportal.csgbportal?page=haber&id=basin491;02.09.2015) KABAKÇI Mahmut, “Kamu Hizmet Alım Sözleşmelerinin İş Hukuk Açısından Değerlendirilmesi” Sarper Süzek’e Armağan, C.1, İstanbul, 2011.

211 MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi, ASTARLI Muhittin, İş Hukuku, B.4, Ankara, 2011. ÖNGEL F.Serkan, “Türkiye’de Taşeronlaşmanın Boyutları”, KESK-AR, 31.02.2014(http://www.kesk.org.tr ; 03.09.2015) SAYIN Ali Kemal, “6552 Sayılı Kanun: Çalışma Hayatına İlişkin Düzenlemeler”, İşveren, C.52, S.5, Ekim 2014. SOYER Polat, “4857 Sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları”, SİCİL, Mart 2006. SÜZEK Sarper, “Alt İşveren İlişkisinin Kurulması”, Legal İSGH Dergisi, c.7., S.25. SÜZEK Sarper, “Muvazaalı Alt İşveren İlişkisi”, Legal İSGH Dergisi, C.7, S.27. SÜZEK Sarper, İş Hukuku, B.11, İstanbul, 2015. TUNCAY A.Can, Toplu İş Hukuku, İstanbul, 1999. http:// www.mhp.org.tr (28.10.2015) http://www.haberkita.com (24.10.2015) http://www.imctv.com.tr/Türkiye’de -taseron-isci-sayisi-1-milyon-482-bin- 690; (15.04.2015). http://www.kazanci.com http://www.m.akparti.org.tr:(24.10.2015) http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/55639.pdf

212

BİREYSEL VE TOPLU İŞ HUKUKUNDA KISMİ GEÇERSİZLİK

Dr. Orhan Ersun Civan

1. Giriş Günümüzde sözleşme özgürlüğü çok sayıda emredici hükümle sınırlandırılmıştır. Bu durum özellikle iş hukuku açısından geçerlidir. Zira iş mevzuatında iş hukukunun sosyal amacına uygun olarak, işçileri koruma kaygısıyla önemli sınırlamalar yer almaktadır1. Örneğin İş Kanunu md.14 gereği çağrı üzerine çalışma sözleşmeleri için yazılı şekil zorunluluğu getirilmiş olup, İş Kanunu md.30’da belirli nitelikteki işyerleri açısından engelli ve eski hükümlü istihdam etme yükümlülüğü öngörülmüştür. Ayrıca deneme süresinin uzunluğuna (md.14), çalışma sürelerine (md.63 vd.), ücrete (md.32 vd.) ilişkin iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinin içeriği ile ilgili çok sayıda hükme de İş Kanununda yer verilmiştir. İş Kanunu dışında diğer yasal düzenlemelerde de iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinin içeriğine sınırlama getiren hükümler yer alabilmektedir. Sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaya, azaltmaya ilişkin sözleşme hükümlerini geçersiz sayan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu md.92/I bu duruma örnek gösterilebilir. Ayrıca iş sözleşmeleri açısından sadece yasal düzenlemeler değil, toplu iş sözleşmeleri de sözleşme özgürlüğünü belirli ölçüde sınırlandırmaktadır (6356 sayılı kanun md.36)2. Bu durum ise özellikle sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran hükümlere aykırı iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesi koşullarına uygulanacak yaptırım sorununu gündeme getirmektedir3. Toplu iş sözleşmeleri ile ilgili olarak Toplu İş Sözleşmesi ve Sendikalar Kanunu md.80/II’de bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı. 1 Süzek, 323. 2 Riemer/Kafka-Krenger, 29. 3 Eberth, 1. Kanunu hükümlerinin uygulama alanı bulacağı düzenlenmiştir (md.80/II). 6356 sayılı kanunda “Toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmeler, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremez” (md.33/V) ifadesine yer verilmekle birlikte yaptırım öngörülmediğinden, Türk Borçlar Kanununa gitme zorunluluğu doğmaktadır. İş sözleşmeleri açısından ise İş Kanunda sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran hükümlere aykırı sözleşme koşullarına uygulanacak yaptırımın özel olarak düzenlenmediği, ancak İş Kanununda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanununa gidilebileceğinin de hüküm altına alınmadığı görülmektedir. Her ne kadar İş Kanununda boşluk bulunan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı yönünde açık bir düzenleme yer almamaktaysa da söz konusu kanunlar arasında genel kanun- özel kanun ilişkisinin varlığı kabul edilmelidir. Bu durum Türk Medeni Kanununun 5. maddesinde geçen “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır” ifadesinin de bir gereğidir4. Yargıtay da bir kararında bu durumu açıkça kabul etmiştir5. Yapılan açıklamalar çerçevesinde sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran hükümlere aykırı iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmelerine uygulanacak yaptırımla ilgili olarak Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.27’ye başvurmak gerekmektedir. Türk Borçlar Kanunu md.27 uyarınca, “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur”. İlgili hüküm daha detaylı ele alınacak olursa, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine uygulanacak geçersizlik yaptırımı sözleşme içeriğinin hukuka veya ahlaka aykırı olmasından, irade sakatlığından veya sözleşme yapma yasaklarına aykırılıktan, sözleşme taraflarının temyiz kudretine sahip olmamasından yahut yetkisiz temsilden, kanunda öngörülen şekle aykırılıktan kaynaklanabilecektir6. TBK md.27, birinci fıkrasında sözleşmelerin tümüyle geçersiz olmasına, ikinci fıkrasında ise kısmen geçersiz olmasına ilişkin düzenleme içermektedir. Sözleşmenin kısmen geçersiz olması halinde uygulanan yaptırım kısmi geçersizlik olarak adlandırılmaktadır.

4 Süzek, 35-36. 5 YHGK, 30.09.1964, 848/598, Süzek, 36. Aynı yönde, YİBK, 24.12.1973, 4/6, www.kazanci.com, 20.01.2014. 6 Riemer/Kafka-Krenger, 28.

214 İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinin tümüyle geçersiz olması iş hukukunun amaçlarıyla her zaman için bağdaşmayacaktır. Zira sözleşmenin tümüyle geçersizliği halinde sözleşme sona ermekte, özellikle iş sözleşmesinin tümüyle geçersiz olması durumunda ise işçi işini kaybetmektedir. Bu nedenle mümkün olduğu ölçüde gerek iş sözleşmeleri gerek toplu iş sözleşmeleri açısından kısmi geçersizlik yaptırımını uygulamak, işçilerin korunmasına ve iş hukukunun amacına daha çok hizmet edecektir. Nitekim kısmi geçersizlikte sakatlığın sözleşmenin sadece bir kısmına ilişkin olması halinde, yalnızca bu kısım geçersiz sayılmakta, sözleşme taraflarının sözleşmenin ayakta tutulması yönündeki farazi iradeleri de dikkate alınarak sakat olmayan diğer kısımların geçerliliği korunmaktadır7. Diğer bir ifadeyle kısmi geçersizlikte asıl olan sözleşmenin sadece sakat olan kısımlarının geçersiz olması, geri kalan bölümünün ise geçerli sayılmasıdır. Böylece hukuki işlemleri veya sözleşmeleri imkan ölçüsünde ayakta tutacak olan çözümlere üstünlük tanınması gerektiği yönündeki favor negotii ve favor contractus ilkelerine de uygun bir çözüme ulaşılmış olmaktadır. Sözleşmenin sadece bir bölümüne bulaşmış olan geçersizliğin sözleşme üzerindeki etkisi en düşük düzeyde tutulmaktadır8. Bu itibarla kısmi geçersizlik yaptırımının amacını sözleşmenin tümüyle geçersiz sayılması değil, sadece sözleşmedeki aykırılığın bertaraf edilmesi olarak özetlemek mümkündür9.

2. Kısmi geçersizliğin koşulları TBK md.27/II hükmü gereği kısmi geçersizliğin uygulanabilmesi için iki koşul karşımıza çıkmaktadır. Bunlar objektif ve sübjektif koşul olarak adlandırılabilir. Objektif koşul, sözleşmenin bazı bölümlerinin hukuka veya

7 Kırkbeşoğlu, 75-76. Başpınar, 29. 8 Kocayusufpaşaoğlu, 598. Eren, 337. Esener, 223. Atamer, 222. Atamer, Genel İşlem Koşulları, 62. Türk-İsviçre borçlar hukukunda genel kural kısmi geçersizlik sonucu, sözleşmenin devam etmesidir. Buna karşılık Alman hukukunda tam tersi bir anlayış kabul edilmiştir. Alman Medeni Kanunu (BGB) § 139’a göre geçersiz kısım olmaksızın da sözleşmenin yapılacağı kabul edilmediği sürece, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması sözleşmenin tümüyle hükümsüz olmasına yol açmaktadır. Diğer bir ifadeyle kısmi geçersizlik, sözleşmenin tümüyle geçersizliğe denk kabul edilmektedir. Bu durumun temelinde yatan düşünce ise bireysel sözleşmelerde çok sayıda hak ve yükümlülüğün bulunduğu ve bu hak ve yükümlülüklerinin birlikte bir sözleşme dengesi oluşturduğu hususudur. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının geçersiz olması ise menfaat dengesini bozmaktadır (Frey, 163. Esener, 225). Bununla birlikte inceleneceği üzere Alman hukukunda özellikle iş hukuku kapsamında kısmi geçersizlik sonucu sözleşmenin geçerli olan kısımlarıyla devam edeceği yönünde yorum yapılmaktadır. 9 Huguenin, Nr. 434.

215 ahlaka aykırı olması ya da imkansız olmasıdır. Sübjektif koşul ise tarafların farazi iradesinin sözleşmenin muhafazası yönünde olmasıdır. Söz konusu koşulların açıklığa kavuşturulması ve gerek bireysel gerek toplu iş hukuku açısından özel bir yorumun gerekip gerekmediğinin belirlenmesi, kısmi geçersizliğin iş hukukunda ne şekilde uygulama alanı bulacağının tespiti açısından önem taşımaktadır.

a) Objektif koşul Objektif koşul kapsamında sözleşme bölümlerinden hangi hususun anlaşılması gerektiği sorusu ele alınmalıdır. Diğer bir ifadeyle sözleşme bölümü veya sözleşmenin içerdiği kısım olarak sözleşmede yer alan koşul, kayıt veya anlaşma mı anlaşılmalıdır, yoksa sözleşme koşullarının içerdiği edimler de nicel olarak bölünebilir kabul edilmeli midir?10 Sözleşme bölümü veya bölümlerine vereceğimiz anlama göre kısmi geçersizliğin, bir kısmı geçersiz olan sözleşme üzerinde etkisini ne şekilde doğuracağı ve kısmi geçersizliğin hangi türlerinin uygulama alanı bulabileceği tespit edilebilecektir. Kanaatimizce TBK md.27/II’de geçen sözleşmenin içerdiği hüküm ifadesinden, sözleşmede herhangi bir hususu düzenleyen bir şart, kayıt yahut nokta, daha geniş ifade etmek gerekirse anlaşmaların her biri anlaşılmalıdır. Sözleşmede yer alan edimin miktarıyla ilgili sakatlık durumlarında edimin geçerli kısmı ve imkansız kısmı ayrımına gidilmemesi isabetli olacaktır. TBK md.27/II anlamında edimin, yasal sınırlar içinde kalan kısmı ve sakat kısmı gibi bir ayrıma gidilmesi kanun hükmünün anlamına da uygun değildir. Zira TBK md.27/II’de edimin bir kısmından değil, sözleşmenin içerdiği hükümlerin bir kısmından söz edilmektedir. Sözleşme, edimler dışında, taraflarca kararlaştırılmış olan anlaşmaları da içerdiğinden sözleşme içeriğinin bölünebilirliği ile edimin bölünebilirliği birbirinden farklı kavramları ifade etmektedir. Örneğin sözleşmenin tabi olduğu süre, rekabet yasağı, fesih vb. hususlara ilişkin anlaşmalar sözleşmenin içeriğini, dolayısıyla da sözleşmenin kısımlarını oluşturdukları halde, edim değildirler. Bu itibarla, salt edimin bölünebilir nitelik taşıması, sözleşmenin bölünebilir olduğu anlamına gelmez11. Ayrıca burada şu hususa değinilmelidir, geçersiz kabul edilmesi gereken sözleşme hükmü içeriği itibariyle geçerli kısmı ve geçersiz kısmı olmak üzere bölünebilir.

10 Sözleşmenin bölünebilirliğiyle ilgili detaylı bilgi için bkz.; Kırkbeşoğlu, 115 vd. Başpınar, 57 vd. Eberth, 19 vd. Öğretideki bir görüşe göre kısmi geçersizliğin uygulanmasında sözleşmenin bölünebilirliği kriterine gereğinden fazla önem verilmektedir. Zira bu başlık altında genellikle sözleşmenin esaslı noktalarına ilişkin kısmi geçersizlik konusu ele alınmaktadır (Kramer, OR 19, 335). 11 Başpınar, 61-63.

216 Sözleşme hükmünün geri kalan kısmının anlamı ve içeriği etkilenmeksizin geçersiz olan kısımlar, cümle yapısı değiştirilmeksizin, cümle öğelerinin yerlerini değiştirmeye gerek kalmaksızın veya yeni kelimeler eklenmesine ihtiyaç doğmaksızın salt üstü çizilerek hükümden çıkarılabilmekteyse, sözleşme hükmünün geri kalan kısmı geçerliliğini korumaya (blue-pencil-test) devam etmelidir12. Bu gibi durumlarda aslında içerik ve lafzi anlamda iki hükme ayrılabilen bir sözleşme hükmünden söz edilir13. Değinilen durumda edimin miktarının makul bir hadde indirilmesi veya asgari bir sınıra yükseltilmesi söz konusu olmadığından, sözleşmenin bir kısmından anlaşılması gereken hususla ilgili vardığımız sonuçta bir değişiklikten veya istisnadan söz edilemez14. Belirtilen durum özellikle genel işlem (iş) koşulları açısından uygulama alanı bulabilecektir. Örneğin bir genel iş koşulunda deneme süresi sona erdikten sonra işçi ya da işverenin haklı bir neden olmaksızın iş sözleşmesini feshetmesi halinde karşı tarafa cezai şart ödeyeceği düzenlenmiş ve sözleşme koşulunun devamında deneme süresi içinde gerçekleşen haksız fesihler için de cezai şartın ödeneceği öngörülmüşse böyle bir durumun varlığı söz konusu olacaktır. Burada lâfzî ve nesnel olarak ikiye ayrılabilir bir sözleşme hükmü vardır. Deneme süresi içindeki fesihlerde kural, işçi veya işverenin herhangi bir yükümlülük altına girmeksizin istediği zaman iş sözleşmesini sona erdirebilmesidir. Dolayısıyla deneme süresi içinde yapılacak haksız fesihlerde cezai şartın ödeneceğini öngören sözleşme hükmü, deneme süresinin amacıyla bağdaşmayacağından, sadece bu kısım geçersiz sayılacak, ancak geri kalan deneme süresinden sonra yapılacak fesihlerde cezai şartı öngören hüküm geçerliliğini korumaya devam edecektir15. Objektif şart bağlamında kısmi geçersizliğin uygulanabilmesi için ayrıca sakatlığın sözleşmenin esaslı noktaları dışında kalan kısımlara ilişkin olması gerektiği de belirtilmelidir16. Belirttiğimiz ifadeye iş hukuku bakımından bir takım istisnalar getirebilmek mümkündür. İş sözleşmelerinde ücret, sözleşmenin objektif esaslı noktalardan birini oluşturmaktadır. Bununla birlikte yapılan iş için ücret ödenmesinin gerekli ve olağan görüldüğü hallerde kural olarak taraflar arasında ücretin kararlaştırıldığı kabul edilir. Salt ücretin belli edilmemesinden ötürü iş sözleşmesinin yokluğundan söz edilemez. Böyle bir durumda ücret, asgari ücretten az

12 Thüsing, 46-47. Aretz, 141. Dornbusch-Fischermeier-Löwisch, 853. Wolf-Neuner, 570. http://definitions.uslegal.com/b/blue-pencil-test/, 18.10.2015. 13 Aretz, 141. Schlewing, 52. 14 Civan, 323. 15 Lakies, 79-80. 16 Başpınar, 30.

217 olmamak üzere rayiç ücret üzerinden belirlenir (TBK md. 401)17. Dolayısıyla ücret gibi objektif esaslı noktalarının iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinde düzenlenmesi ve ilgili sözleşme koşulunun kısmi geçersizlik yaptırımına maruz kalması halinde dahi, somut olayın özelliğine göre sözleşmenin kurulmadığından değil, sözleşmede tamamlanması gereken bir boşluğun ortaya çıktığından söz etmek mümkün olabilecektir18. Günümüzde de objektif ve sübjektif esaslı noktalar açısından belirli durumlar dahilinde kısmi geçersizliğin uygulama alanı bulabileceği tüm özel hukuk sözleşmelerinde kabul görmektedir19.

b) Sübjektif koşul Kısmi geçersizliğin uygulama alanı bulabilmesi için sözleşmenin içerdiği hükümlerin bir kısmının geçersiz olması tek başına yeterli değildir. Aynı zamanda TBK md.27/II gereği tarafların farazi iradesi sözleşmenin sakat olan kısmı veya bölümü olmaksızın da sözleşmenin yapılacağı doğrultusunda olmalıdır. Tarafların farazi iradesi, içeriğinin bir kısmı sakat olan sözleşmenin geri kalan kısmıyla yapılmayacağı yönünde ise sözleşmenin kısmi geçersizliğinden değil tümüyle geçersizliğinden söz edilecektir20. Tarafların farazi iradesinin tespiti ise hukuki bir mesele olarak karşımıza çıkmaktadır. Kural olarak tarafların farazi iradesi, sözleşmenin kurulduğu andaki fiili-psikolojik iradeler esas alınarak tespit edilir. Ancak fiili-psikolojik iradenin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde objektif bir bakış açısı esas alınmalıdır. Objektif bakış açısına gidilmesini gerektiren hallerde, sözleşmenin bağıtlandığı anda sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının geçersiz olduğu bilinseydi, sözleşme taraflarının doğru ve dürüst davranan kişiler olarak sözleşmeyi yapıp yapmayacakları düşüncesinden hareketle farazi irade belirlenmektedir21. Farazi iradenin

17 Süzek, 244. 18 Kocayusufpaşaoğlu, 608. 19 Kramer, OR 19, Nr.338, 342. Dasser, OR 20, Nr.18. 20 Eren, 341, 343. Başpınar, 32. Oğuzman-Öz, 142. Kısmi geçersizlik uygulamasında taraflar zaten sözleşmenin kurulması esnasında sözleşmenin bazı bölümlerinin geçersiz olduğunu biliyor veya en azından şüphe ediyorlarsa, gerçek bir iradeye sahiptirler. Böyle bir halde de TBK md.27/II uygulanmaz. Zira taraflar bilerek ve isteyerek sözleşmenin geçersiz kısmını arzu etmemiş ve sözleşmeyi sadece diğer kısımlar üzerinden kurmak istemişlerdir. Bu gibi hallerde sözleşme yalnız geçerli olan kısımlar dahilinde kurulmuştur. Dolayısıyla kısmi geçersizlik ancak sözleşme taraflarının farazi iradesi buna uygun olduğu zaman söz konusu olur (Eren, 341). 21 Huguenin, Nr. 435. Dasser, OR 20, Nr. 20. Başpınar, 94, 96.

218 tespitiyle ilgili olarak şu husus ifade edilmelidir ki, sözleşmenin tümüyle geçersiz olduğunu iddia eden taraf, sözleşme taraflarının farazi iradesinin de bu yönde olduğunu ispat yükü altındadır22. Farazi iradenin kısmi geçersizlikteki etkisi ve tespiti kısaca yukarıdaki şekilde özetlenebilir. Ancak gerek iş sözleşmeleri gerek toplu iş sözleşmeleri açısından kısmi geçersizlik uygulanırken sözleşme taraflarının farazi iradesinin araştırılmasının gerekip gerekmediği hususu üzerinde durulmalıdır. Bireysel iş hukukunda çok sayıda mutlak ve nispi emredici hüküm bulunmaktadır. Tamamlayıcı hükümlerin sayısı ise oldukça azdır. Mutlak emredici hükümlerle doğrudan doğruya kamu düzeni korunmaktayken, nispi emredici hükümlerde doğrudan doğruya kamu düzeni değil, kural olarak işçilerin menfaatleri güvence altına alınmaktadır. Nispi emredici hükümleri kanun koyucu, işçilerde olduğu gibi iktisadi ve sosyal açılardan zayıf konumda olan tarafı korumak ve güvence altına almak amacıyla öngörmektedir. Bu bakımdan korunması amaçlanan kişinin aleyhine hükümler içeren sözleşme tamamen geçersiz olmaz, sadece bu hükümler geçersiz sayılır. Geçersiz olan sözleşme hükümlerinin yerini mutlak ya da nispi emredici hükümler alır. Tarafların farazi iradesine giderek sözleşmeyi tümüyle geçersiz sayma imkanının sadece korunan tarafa tanınabileceği ileri sürülebilir23. Ancak korunan tarafın, iş sözleşmeleri açısından işçinin, bu hakkını kullanırken de dürüstlük kuralına uygun davranması gerekmektedir. Geçersiz sayılan sözleşme hükmüne sözleşme yapılırken en başta hiç yer verilmemiş olsaydı, zaten sözleşme emredici hukuk kurallarının öngördüğü doğrultuda şekilleneceğinden, sözleşme taraflarının kanun hükmünün uygulanacağını bilselerdi sözleşmeyi hiç yapmamış olacakları yolundaki iddiaları da dikkate alınmayacaktır. Başka bir ifadeyle özellikle iş sözleşmelerinde sıklıkla karşılaşılabilecek olan ihlal edilen emredici nitelikteki hükmün koruma amacına sahip olması hali için, sözleşme taraflarının makul ve dürüst sözleşenler olarak emredici hüküm doğrultusunda düzeltilmiş haliyle sözleşmeyi yapmayacakları gibi bir durum düşünülemeyecektir. Dolayısıyla iş sözleşmelerinde işçi ile işverenin farazi iradesi dikkate alınmaksızın kısmi geçersizlik yaptırımı uygulama alanı bulmalıdır24. Bireysel iş hukuku bakımından Türk hukukunda varılan sonuç, İsviçre ve Alman hukuku açısından da geçerlidir. İsviçre hukukunda emredici bir

22 Kramer, OR 19, Nr. 329. Huguenin, Basler Kommentar, OR 19/20, Nr. 71. 23 Eren, 337. 24 Süzek, 350. Süzek, Geçersizlik, 140. Doğan Yenisey, 368. Kırkbeşoğlu, 35-37. Kocayusufpaşaoğlu, 599. Oğuzman-Öz, 142-143.

219 hükmü veya yazılı şekil koşulunu ihlal eden bir sözleşme kaydının varlığı halinde tarafların farazi iradesine gidilmeyerek doğrudan kısmi geçersizliğin uygulanacağı, aksi takdirde kanun hükmünün koruma amacına ulaşılamayacağı belirtilmektedir25. Alman hukukuna göre de iş sözleşmesindeki bir hükmün geçersizliği ilke olarak iş sözleşmesinin tümüyle geçersizliğine sebep olmamalıdır. Bu kapsamda İsviçre ve Türk hukukunda ileri sürülen görüşlere paralel yargı kararları ve öğreti görüşlerinin de bulunduğu belirlenmektedir. Alman İmparatorluk Mahkemesi 1934 yılında vermiş olduğu bir kararında26 dahi, işçiyi koruma amacını ihlal eden bir sözleşme hükmünün varlığı durumunda Alman Medeni Kanunu §139’u uygulamamıştır. İlgili kanun hükmünü uygulamamasının gerekçesini ise, iş sözleşmesinin tümüyle geçersiz sayılmasının hukuk (hak) duygusu ile çelişeceği ve aksi yönde bir tutumun kanunun koruma amacını tümüyle ortadan kaldıracağı düşüncesi oluşturmuştur. Öğretide de işçiyi koruma amacını taşıyan kanun hükümlerinin, sadece sözleşme koşullarının geçersizliğine yol açma işlevine değil, aynı zamanda geçersizlik nedeniyle oluşan boşluğu doldurma fonksiyonuna da sahip olduğu, bu itibarla Alman Medeni Kanunu §139’un bu gibi durumlarda uygulama alanı bulmayacağı belirtilmiştir27. Alman hukukunda ileri sürülen diğer bir gerekçe de işçinin iş sözleşmesinin devam etmesi yönündeki menfaatine işverenin sözleşmenin tamamıyla geçersiz sayılması doğrultusundaki menfaati karşısında üstünlük tanınması gerektirdiği düşüncesine dayanmaktadır. Bu kapsamda kısmi geçersizlik yaptırımı sonucu, beklenilmeyecek derece bir güçlük ortaya çıkması halinde sözleşmenin tümüyle geçersizliğinden söz edilebilir. Ancak beklenilmeyecek ölçüde bir güçlüğün varlığından, sözleşme dengesinin temelden sarsıldığı durumlarda bahsedilebilecektir. İş sözleşmesinin emredici kanun hükümlerine göre şekillenmesi nedeniyle karşılaşılan güçlüğün beklenemez olarak nitelendirilmesi ve sözleşme dengesinin temelden sarsıldığının kabul edilebilmesi için, bu durumdan etkilenen sözleşme tarafının (işverenin) sözleşmeyi fesih imkanı bulunmamalıdır. Halbuki iş hukukunda iş sözleşmesinin feshi ayrıntılı yasal düzenlemelerin konusunu oluşturduğundan, işveren açısından beklenilmeyecek ölçüde güçlüğe yol açabilecek bir durum söz konusu olamayacaktır. Dolayısıyla somut olayın özelliğine göre kısmi geçersizlik yaptırımından etkilenen işveren koşulların varlığı halinde değişiklik feshine gidebileceği gibi, çok

25 Streiff-von Kaenel-Rudolph, 149. 26 RGZ 146, 116 ff., Eberth, 57. 27 Alman hukukunda ileri sürülen öğreti görüşleri hakkında daha fazla bilgi için bkz.; Eberth, 59-61.

220 istisnai hallerde süreli fesih veya haklı nedenle derhal fesih yoluna da başvurabilecektir28. Bireysel iş sözleşmeleri kapsamında kısmi geçersizlik uygulanırken sözleşme taraflarının farazi iradesine gidilmeksizin kısmi geçersizliğin uygulanacağı yönündeki kabulün, şirketlerin üst düzey yöneticileri, atipik istihdam biçimlerine göre çalışan, işyerlerinde klasik hiyerarşinin bulunmadığı, eğitim düzeyi yüksek işçiler29 ile işverenle bireysel iş sözleşmesi yaparken müzakere gücünü elinde tutan ve iş sözleşmesi koşullarını kendi lehine de düzenleme olanağına sahip işçiler açısından geçerli olup olmayacağı sorusu akla gelebilir. Belirttiğimiz işçi grupları ile ilgili olarak kendi haklarını koruyabilecek konumda oldukları ve ayrıca korunma ihtiyacı içinde bulunmadıkları sonucu çıkarılabilir. Bununla birlikte işveren yanında iş sözleşmesiyle çalıştıkları için iş mevzuatındaki hükümlere tabidirler. Başka bir deyişle belirttiğimiz işçi gruplarının çalışma koşulları farklılık arz etmekteyse de, diğer işçilerle aynı yasal düzenleme kapsamında yer almaktadırlar. Bu nedenle kanaatimizce örneğin üst düzey bir yöneticinin sözleşmesinin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması halinde de, tarafların farazi iradesine gitmeksizin kısmi geçersizlik yaptırımı uygulanmalıdır. Toplu iş hukuku açısından ise kısmi geçersizlik uygulanırken sözleşme taraflarının farazi iradesinin araştırılması ve geçersiz sayılan hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı anlaşılırsa, toplu iş sözleşmesinin tümüyle geçersiz olması gerektiği düşünülebilir. Nitekim toplu iş sözleşmesinin tarafları işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverendir. Her iki tarafın da denk konumda olduğu ve sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kendileri için en uygun sözleşme koşullarını oluşturabilecekleri ileri sürülebilir. Bununla birlikte iş hukuku öğretisinde

28 Däubler-Bonin-Deinert, 171-172. Aretz, 139. 29 Günümüzde bilginin aktarılmasına, alınıp satılmasına herhangi bir şekilde katkıda bulunan veya bilgiyi kendi işinde etkin bir şekilde kullanan kişiler, bilgi işçisi olarak nitelendirilmektedir. Bilgi işçilerinin en önemli özelliği problem çözme becerisi, yaratıcılık, yetenek ve zekâ olup bu işçiler rutin olmayan, karışık ve değer biçilmesi güç iş görme borcunu yerine getirmekte ve hiyerarşiden uzak bir çalışma biçimine yönelmektedirler. Bu nitelikteki işçiler açısından, işçilerin sisteme hizmet ettiği geleneksel yönetim anlayışından ziyade, bilgi yoğun işyerlerinde sistemin işçilere hizmet etmek zorunda olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda iyi bir eğitim geçmişine sahip bilgi işçilerine, gerçekleştirdikleri işin üst seviyede uzmanlık ile özellikle zihinsel emek kullanımı gerektirmesi nedeniyle, hiyerarşik bir yapıdan arındırılmış serbest bir çalışma alanının tanınması gerekliliği dile getirilmektedir. Bilgi işçisi ile ilgili belirtilen ifadeler, “Bireysel İş Hukuku Açısından Bilgi İşçileri” ile ilgili doktora tezini yazmakta olan Av. Barış Şahin tarafından aktarılmıştır.

221 isabetli olarak belirtildiği üzere toplu iş sözleşmeleri açısından da tarafların farazi iradesi araştırılmaksızın kısmi geçersizlik yaptırımı uygulama alanı bulmalıdır30. Zira toplu iş sözleşmesinin içeriğinde düzenleyici hükümler yer almakta olup, bu hükümlerden bir kısmı olmaksızın da objektif hukuk düzeni yaratılabilir. Önemli olan işçileri toplu iş sözleşmesinden yoksun bırakmamak, hukuka olan güveni zedelememek ve mümkün olduğu ölçüde toplu iş sözleşmesini ayakta tutmaktır. Bu itibarla toplu iş sözleşmesi hükümlerinden bir kısmının geçersizliği, sözleşmenin tamamının geçersiz olmasını gerektirmez31. Ancak kısmi geçersizliğin uygulandığı her durumda toplu iş sözleşmesinin varlığından söz edilemeyebilir. Geçersiz olan hükümlerin çıkarılması halinde sözleşme bütün değerini kaybetmekteyse, sözleşmenin tümüyle geçersizliğine karar verilebilecektir32. Alman Federal İş Mahkemesi de bu hususu çeşitli kararlarında vurgulamıştır. Federal İş Mahkemesine göre eğer geçersiz hükümler çıkarıldıktan sonra geriye kalan hükümler anlamlı bir bütün oluşturmuyor, uygulanabilir bir toplu iş sözleşmesinden söz edilemiyorsa, istisnai olarak toplu iş sözleşmesinin tümüyle geçersiz olduğu kabul edilmelidir33.

3. Kısmi geçersizliğin türleri TBK md.27/II kısmi geçersizliği ele almaktadır. Buna karşılık ilgili yasal düzenleme kısmi geçersizliğin türleri ve uygulanma biçimleri hakkında bir husus içermemektedir. Öğretide ise kısmi geçersizlik, basit (yatay) kısmi geçersizlik, değiştirilmiş kısmi geçersizlik (sözleşme içeriğini değiştiren kısmi geçersizlik), genişletilmiş kısmi geçersizlik ve geçerliliği koruyan indirgeme (düşey kısmi geçersizlik - geltungserhaltende Reduktion) olmak üzere çeşitli ayrımlara tabi tutulabilmektedir. Ancak bu ayrımların tam olarak oturduğu söylenemez. Nitekim genişletilmiş kısmi geçersizliği, değiştirilmiş kısmi geçersizlik kapsamında ele alan görüşler bulunduğu gibi34, geçerliliği koruyan indirgemeyi sözleşme koşullarının bölünebilirliğine uymadığı için kabul etmeyen görüşlerin de var olduğu görülmektedir35. Söz konusu kısmi geçersizlik türlerinin açıklanması, kısmi geçersizliğin bireysel iş hukuku ve toplu iş hukuku açısından ne şekilde uygulanacağının belirlenmesi açısından önem taşımaktadır.

30 Şahlanan, 174. 31 Tuncay-Savaş Kutsal, 307-308. Esener, İş Hukuku, 475. Brox-Rüthers-Henssler, Rn. 662. 32 Şahlanan, 174. 33 BAG, Urt. v. 16.11.2011 – 4 AZR 856/09, NZA-RR 2012, 309. BAG, Urt. v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 894. 34 Kırkbeşoğlu, 203-204. 35 Kocayusufpaşaoğlu, 605-607. Başpınar, 163, 168-169.

222 a) Basit kısmi geçersizlik TBK md.27/II’de basit kısmi geçersizlik ifadesine yer verilmemekteyse de, ilgili kanuni hüküm basit kısmi geçersizliğin sonuçlarını içermektedir36. Basit kısmi geçersizlikte sadece geçersizlikten etkilenen hükümler hukuken bir değer taşımaz, sözleşme geri kalan hükümleriyle ayakta kalır. Diğer bir ifadeyle kısmi geçersizliğin bu türünde sözleşmenin tamamlanması, yeni şartlara uyarlanması veya tahvili söz konusu olmayıp, geçersiz hükümlerin yerine başka hükümlerin geçmesi söz konusu değildir. Deyim yerindeyse basit kısmi geçersizlikte sözleşmenin sakat kısmı veya kısımları budanmakta, buna karşılık gövdede herhangi bir değişiklik yapılmamaktadır37. İşçinin yıllık ücretli izin hakkından feragat etmesini öngören (İK md.53), işverenin eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturan, işçinin hamileliğini iş sözleşmesinin feshedilmesi için geçerli bir sebep olarak düzenleyen yahut işçi aleyhine tek taraflı ceza koşulu getiren (TBK md.420/I) iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi hükümlerinin, yerlerine başka bir hükmün geçmesine gerek olmaksızın geçersiz sayılması basit kısmi geçersizliğe örnek olarak gösterilebilir38.

b) Değiştirilmiş kısmi geçersizlik Sözleşmenin sakat olan hüküm veya hükümlerinin yerine ikame bir kuralın geçirilmesiyle sözleşmenin korunmasına değiştirilmiş kısmi geçersizlik denir. Kısmi geçersizliğin bu türü TBK md.27/II’de açıkça öngörülmemişse de, sözleşmenin mümkün olduğunca ayakta tutulması ilkesine ve dolayısıyla kısmi geçersizliğin amacına uygundur. Böyle bir uygulama hakime, her somut olayda en uygun çözümü bulup uygulama imkanını tanır. Teorik olarak değiştirilmiş kısmi geçersizlik, sözleşmede geçersiz olan münferit bir anlaşmanın bölünmeksizin tamamen geçersiz kalacağı ve yerine geçerli bir hükmün ikame edileceği esasına dayanmaktadır. Münferit bir hükmün tamamen geçersiz olmasıyla oluşan sözleşme boşluğu, öncelikle emredici ya da tamamlayıcı bir hukuk kuralıyla doldurulmaya çalışılmakta, böyle hükümlerin bulunmaması halinde ise tarafların farazi iradesi veya işin özelliği dikkate alınmaktadır. Sözleşmedeki boşlukların doldurulması amacıyla yapılan yoruma ise tamamlayıcı yorum adı verilmektedir39.

36 Kramer, OR 19, Nr.328. 37 Başpınar, 149-152. Kocayusufpaşaoğlu, 601. Kramer, OR 19, Nr.353. 38 Doğan Yenisey, 368. Streiff, 149. http://www.meub.de/Inhalte/arbeitsrecht/indiv_ar/ar_indiv_pdf/07_mangel/ Mangel.ueb.pdf, 19.10.2015. 39 Başpınar, 152-153. Kocayusufpaşaoğlu, 602-603. Kırkbeşoğlu, 209-210. Dasser, OR 20, Nr.23. Değiştirilmiş kısmi geçersizlik yaptırımının, genişletilmiş kısmi geçersizliği de

223 Çalışma süreleri ile ilgili yasal düzenlemeleri ihlal eden, iş sözleşmesinin feshinde verilmesi gereken bildirim sürelerine aykırılık oluşturan sözleşme koşullarının yerine işçinin korunmasına hizmet eden kanun hükümlerinin geçmesi veya iş sözleşmesindeki karşılıklı edimler arasında açık bir orantısızlığa yol açacak nitelikteki düşük ücretin hakim tarafından uygun bir düzeye çıkarılarak belirlenmesi değiştirilmiş kısmi geçersizliğe örnek olarak gösterilebilir40.

c) Geçerliliği koruyan indirgeme Kanunda emredici şekilde üst/alt sınırların belirlendiği veya hakime indirme/yükseltme/daraltma/sınırlama konusunda bir görev ve takdir yetkisinin verildiği hallerde geçerliliği koruyan indirgeme yaptırımının uygulama alanı bulabileceği ifade edilmektedir. Geçerliliği koruyan indirgemede bir sözleşme hükmü, eğer kanunun tavan olarak belirlediği en yüksek haddi (azami sınırı) aşmışsa söz konusu sözleşme hükmü en yüksek had (azami sınır) üzerinden, kanundaki asgari sınırın altında kalmışsa asgari sınır üzerinden korunmaya devam eder. Hakime takdir yetkisinin verildiği örneğin aşırı gördüğü ceza koşulunu indirme imkanının tanındığı hallerde (TBK md.182/III) ise sözleşme hükmü tümüyle geçersiz sayılmamakta sadece aşırı ceza koşulu kanuni sınırlara indirilerek sözleşme korunmaktadır41. Geçerliliği koruyan indirgeme yaptırımının kabul edilmesi halinde, ilgili yaptırım iş mevzuatında çok sayıda üst/alt sınır belirleyen kanun hükmünün bulunması dolayısıyla geniş bir uygulama alanı bulabilir. Örneğin 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazminatıyla ilgili 14. maddesi halen yürürlükte olup, tazminatın yıllık miktarı açısından bir tavan hükmü öngörülmüştür. İşçiye kıdem tazminatı tavanını aşan tazminat ödemesinde bulunulabileceğini belirten sözleşme koşulları, kanun hükmünün mutlak emrediciliği nedeniyle geçersiz kabul edilerek tavanı aşan kısım kanunun öngördüğü hadlere çekilecektir. Aynı şekilde işçilerin fazla mesailer hariç haftada kırk sekiz saat çalışacağını öngören sözleşme hükümleri de hakim kapsadığı söylenebilir. Genişletilmiş kısmi geçersizlikle kastedilen sözleşmenin bir kısmındaki geçersizliğin sözleşmenin geçerli olan diğer kısımlarını da geçersiz bırakmasıdır. Bu yöndeki etki, sözleşmenin bir kısmındaki geçersizliğin sözleşmedeki başka hükümlerin de geçersizliğine yol açması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, bir hükmün geçersiz kalmasından sonra geçerli diğer bir hükmün yerine tarafların farazi iradelerine göre belirlenen başka bir hükmün ikame edilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir (Kırkbeşoğlu, 215. Kocayusufpaşaoğlu, 604. Başpınar, 172). 40 Frey, 163. Staehelin, OR 320, Nr. 28. 41 Doğan Yenisey, 369-370. Kırkbeşoğlu, 37-38, 219. Eren, 339.

224 tarafından yasal sınırlara indirilecektir (İK md.63). Yahut işçinin ücretinin dörtte birinden fazlasının temlik veya haczedilebileceğine dair sözleşme hükümlerindeki aşırı düzenlemeler (İK md.35), toplu iş sözleşmesinin bulunmadığı bir işyerinde deneme süresini iki aydan fazla belirleyen sözleşme hükümleri (İK md.15/I) yasal sınırlara indirilebilecektir42.

4. Bireysel iş hukukunda kısmi geçersizliğin uygulanması Kısmi geçersizliğin türleri ele alınırken de değinildiği üzere kısmi geçersizlik yaptırımıyla karşılaşılabilecek çok sayıda iş sözleşmesi örneği verilebilir. Ancak burada uygulama alanı bulacak yaptırımın türü üzerinde durmak isabetli olacaktır. Hatta iş sözleşmesi hükmünün bireysel anlaşma ve pazarlık sonucu sözleşme içeriğine dahil edilmesiyle, genel iş koşulu niteliği taşıması durumuna göre de varılacak sonuç değişebilecektir. Kısmi geçersizlik yaptırımının genellikle işçinin lehine uygulanacağı göz önüne alındığında, basit kısmi geçersizliğin yaygın bir uygulama alanı bulabileceği düşünülebilir. Bununla birlikte basit kısmi geçersizlik sonucu sözleşme hükmü, yol açtığı boşluk doldurulmaksızın geçersizlik yaptırımına maruz kalmaktadır. Bu durum sözleşme dengesini bozan boşluklara neden olduğu takdirde, sözleşmeyi ayakta tutmak üzere değiştirilmiş kısmi geçersizliğe veya geçerliliği koruyan indirgemeye başvurulması gerekmektedir43. Bu noktada değiştirilmiş kısmi geçersizlik ile geçerliliği koruyan indirgemenin karşılaştırılması ve ne ölçüde uygulama alanı bulacaklarının belirlenmesi isabetli olacaktır. Değiştirilmiş kısmi geçersizlik ile geçerliliği koruyan indirgeme arasındaki fark sözleşme hükmünün içerdiği edimin miktarı ile ilgili sakatlık hallerinde takip ettikleri yoldan kaynaklanmaktadır. Değiştirilmiş kısmi geçersizlikte sözleşme hükmünün içerdiği edimin miktarı ile ilgili sakatlık durumunda sözleşme hükmü bütünüyle geçersiz sayılmakta, hakim tarafından geçerli olan ikame başka bir sözleşme hükmüyle sözleşme boşluğu tamamlanmaktadır. Ancak geçerliliği koruyan indirgemede sözleşme hükmünün içerdiği edim, geçerli kısım ve geçersiz kısım olmak üzere ikiye ayrılmakta, edim geçerli düzeye indirilmekte veya çıkarılmaktadır. Böyle bir durumda ise sözleşme taraflarının farazi iradesinin araştırılmasına gerek kalmamaktadır. Zira geçerliliği koruyan indirgemede sözleşme boşluğu ortaya çıkmamakta, sözleşme hükmü kendi içerisinde

42 Doğan Yenisey, 369-370. Kırkbeşoğlu, 256. 43 Dasser, OR 20, Nr.22.

225 bölünmektedir44. Bu bağlamda geçerliliği koruyan indirge yaptırımının özel hukuk sözleşmelerinde kısmi geçersizlik yaptırımının uygulanmasını kolaylaştırdığı düşünülebilir. Ancak bu yönde bir ihtiyaç ne iş sözleşmeleri ne de toplu iş sözleşmeleri açısından söz konusu değildir. Kısmi geçersizliğinin koşulları açıklanırken ele alındığı üzere zaten iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri bakımından kısmi geçersizlik uygulanırken sözleşme taraflarının farazi iradesinin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki kısmi geçersizlik yaptırımına uğrayacak sözleşme hükmünden anlaşılması gereken kanaatimizce sözleşmede herhangi bir hususu düzenleyen şart, kayıt yahut nokta, daha geniş bir ifadeyle anlaşmaların her biridir. Sözleşmede yer alan edimin miktarıyla ilgili sakatlık durumlarında edimin geçerli kısmı ve imkansız kısmı ayrımına gidilmemelidir. Diğer bir deyişle en yüksek haddi aştığı veya asgari sınırın altında kaldığı için geçersiz sayılan sözleşme koşulları açısından geçerliliği koruyan indirgemede olduğu gibi gerçek anlamıyla bir indirim yahut artırım uygulanmamalıdır. Bu bağlamda en yüksek haddi aşan anlaşmanın bölünmeden bir bütün olarak geçersiz olduğu kabul edilerek, geçersiz olan hükmün yerini ikame bir anlaşma almalıdır. Yapılan açıklamalar çerçevesinde sözleşmenin bölünebilirliği çerçevesinde vardığımız sonuç da dikkate alındığında, iş sözleşmeleri açısından geçerliliği koruyan indirgeme yaptırımının değil, değiştirilmiş kısmi geçersizlik yaptırımını uygulamak daha isabetli olacaktır. Gerçi geçerliliği koruyan indirgemede sözleşme ediminin geçerli düzeye indirilmesi veya çıkarılması, kanunun izin verdiği asgari sınır veya azami sınır düzeyinde gerçekleşmektedir. Örneğin geçerliliği koruyan indirgeme uygulanırken asgari ücretin altında belirlenen işçi ücreti, asgari ücret düzeyine yükseltilecektir. Yahut toplu iş sözleşmesinin bulunmadığı bir işyerinde deneme süresini 3 ay olarak öngören sözleşme koşulu İş Kanununun öngördüğü 2 aya düşürülecektir. Değiştirilmiş kısmi geçersizlik kapsamında da ücret koşulunun veya deneme kaydının tümüyle geçersiz sayılması halinde de, sözleşme boşluğunun hakim tarafından asgari ücret veya iki aylık deneme süresiyle dolduracağı ifade edilebilir. Nitekim dürüst, makul ve orta zekalı sözleşme tarafları sözleşme koşulunun geçersiz olduğunu bilseydi, en başından itibaren kanunun öngördüğü azami sınır veya asgari sınır üzerinden sözleşmeyi bağıtlayacaklardır. Bu bakımdan değiştirilmiş kısmi geçersizlik ile geçerliliği koruyan indirgeme arasında, ortaya çıkan sonuç açısından fark bulunmamaktadır. Her ne kadar değiştirilmiş kısmi geçersizliğin uygulama alanı bulacağı çoğu durumda geçerliliği koruyan indirgemenin uygulanmasıyla elde edilecek aynı sonuca

44 Kırkbeşoğlu, 220. Kramer, OR 19, Nr.356.

226 ulaşılacaksa da her zaman böyle bir durumun söz konusu olacağı düşünülmemelidir. İhlal edilen emredici normun koruma amacı çerçevesinde edimin uyarlanması kanunun öngördüğü sınırların ötesinde gerçekleşebilir. Başka bir deyişle örneğin işçi ücretinin asgari ücreti aşacak şekilde rayiç ücret üzerinden belirlenmesi veya deneme kaydının sözleşmenin belirli süreli yahut belirsiz süreli olmasına, somut olayın koşullarına göre iki aydan daha kısa tespit edilmesi mümkün olabilir. Bu durum hiç şüphesiz sözleşme adaletinin ve dengesinin sağlanması açısından daha isabetli olacaktır45. İş sözleşmeleri açısından geçerliliği koruyan indirgeme yaptırımının uygulanmaması yönünde vardığımız sonuca, iş sözleşmesi koşullarının genel iş koşulu niteliği taşıması halinde daha kolay ulaşılmaktadır. Alman ve İsviçre hukuklarında öteden beri genel iş koşullarının varlığı halinde geçerliliği koruyan indirge yaptırımının uygulama alanı bulmayacağı kabul görmektedir. Hatta bu durum özellikle Alman hukukunda geçerliliği koruyan indirgeme yasağı olarak adlandırılmaktadır. İlk olarak Alman Federal Mahkemesinin içtihatlarıyla geliştirilen bu yasağa46, genel işlem koşullarına dair yasal düzenlemelerin temel amacından hareketle ulaşılmıştır. Genel işlem koşullarını kullanan taraf yargılama sürecinde mahkeme tarafından geçersiz olan bir hükmün geçerli bir düzeyde korunmaya devam edeceğini bilirse, geçersiz olan hükümlere genel işlem koşullarında yer vermemek için herhangi bir çabada bulunmaz. Sözleşme koşullarını tek taraflı olarak kendi menfaatini takip edecek şekilde kaleme almaya devam eder. Bu durum ise ister istemez genel işlem koşullarının geçersiz olmasından kaynaklanan risklerin sözleşmenin karşı tarafına yıkılmasına yol açar. Genel işlem koşullarını kullananın bu yöndeki tutumu, genel işlem koşullarına yönelik kanuni düzenlemelerin amacını ihlal eder. Zira genel işlem koşullarına ilişkin kanuni düzenlemelerin temel amacı, genel işlem koşullarını kullananın karşı tarafının geçersizliğini anlayamadığı yahut göremediği sözleşme koşullarıyla yüz yüze gelmesini engellemektir47. Genel iş koşulları alanında geçerliliği koruyan indirgeme yasağı ayrıca geçersiz sözleşme koşuluna ilişkin olarak en başından itibaren sözleşme taraflarının ciddiye alınabilecek bir iradesinin bulunmadığı, diğer bir deyişle geçersiz sözleşme koşulunun kanunun öngördüğü üst sınırdan veya alt sınırdan korunmasına dair kabul edilebilir farazi iradenin bulunmadığı düşüncesine de dayandırılabilir. Hatta geçerliliği koruyan indirgeme yasağının sadece genel işlem koşulları açısından değil, sözleşme dengesinin ölçüsüz bir şekilde

45 Kramer, OR 19, Nr.346, 359, 362. 46 BGH 17.05.1982 BGHZ 84, 109, 114, BGH 01.02.1984 BGHZ 90, 69, 73, BGH 24.09.1985 BGHZ 96, 18, 24, Däubler-Bonin-Deinert, 160, dn. 49. Schlewing, 49. 47 Däubler-Bonin-Deinert, 160. Aretz, 140-141. Thüsing, 45. König, 56. Wolf-Neuner, 570.

227 bozulduğu benzer tüm hallerde kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Örneğin TBK md.28 anlamında aşırı yararlanmanın bulunduğu hallerde de sözleşme özgürlüğü çerçevesinde oluşmuş tarafların irade uyuşmasından ve ortak iradesinden söz edilemez. Dolayısıyla bu gibi durumlarda da geçersiz sözleşme edimi doğrudan kanunun öngördüğü en üst veya en alt sınıra çekilerek geçerli kabul edilmeye devam etmemeli, sözleşme koşulunun geçersizliği nedeniyle ortaya çıkan boşluğun doldurulmasında piyasa koşullarına uygun ikame bir sözleşme koşulu oluşturulmalıdır48. Yargıtay uygulamasına baktığımızda ise son kararlarının özellikle rekabet etmeme koşulu ve bu koşula bağlı cezai şart ile ilgili olduğu görülmektedir. Bu yöndeki kararlardan biri 01.03.2002 tarihinde satış grup başkanı olarak işe başlayan, 31.05.2007’de işten ayrılan davalı işçinin iş sözleşmesinde düzenlenen rekabet etmeme borcuna uymaması nedeniyle davacı işverenin sözleşmede kararlaştırılan 200.000,00 USD karşılığı 234.000,00-TL cezai şart istemine ilişkindir. Yargıtayın ilgili kararına49 göre, “Dava, cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.17. maddesinde ‘işgören her ne sebeple olursa olsun işten ayrıldıktan sonra işverenle aynı sektörde faaliyet gösteren bir başka şirkette üç yıl süre ile her ne nam altında olursa olsun hiçbir görevle çalışmayacağını, böyle bir şirkete ortak olmayacağını ve kişisel olarak böyle bir işle iştigal etmeyeceğini işveren ve ürünleri hakkında öğrendiği tüm ticari bilgileri saklayacağını kabul ve taahhüt eder. Aksi hareketi halinde 200.000 US Doları karşılığı tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt eder.’ hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 48. maddesi uyarınca herkes çalışma hürriyetine sahip olup uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 Sayılı Kanunun 19, 20, 155, 161 ve TMK’nın 23. maddeleri karşısında davalının sözleşmenin sona ermesinden sonra 3 yıl süre ile aynı alanda faaliyet gösteren bir başka şirkette hiçbir görevde çalışamaması bir rekabet etmeme koşulu değil, kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olup, davalının ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan bir hükümdür. Dolayısıyla buna dayalı cezai şart koşulu da geçersizdir”. Yargıtayın kararı incelendiğinde burada sadece basit kısmi geçersizlik yaptırımını uyguladığı, rekabet etmeme ve ona bağlı ceza koşulunu tümüyle geçersiz kabul edip, geçersizlik sonucu oluşan sözleşme boşluğunu doldurmadığı tespit edilmektedir. Yargıtayın asıl işveren ile alt işveren arasında kurulan taşıma sözleşmesinde düzenlenen rekabet etmeme borcuna yönelik başka bir

48 Kramer, OR 19, Nr.376, 379. 49 Y11HD, 01.07.2014, 6520/12577, www.kazanci.com, 20.10.2015. Yargıtayın aynı doğrultudaki diğer kararları için bkz.; Y11HD, 13.05.2013, 17736/9814, www.kazanci.com, 20.10.2015.

228 kararında ise kelepçeleme sözleşmeleriyle ilgili görüşünün daha yol gösterici bir nitelik taşıdığı belirlenmektedir. Yargıtayın asıl işveren alt işveren arasındaki sözleşme hükmüne dair kararı50 uyarınca, “Sözleşmeler bazen hukuka değil, ancak ahlaka uygun olmayabilir. …. ahlaka aykırı sözleşmelere, ekonomik olarak zayıf ve diğerine muhtaç durumda olan sözleşme tarafının, kendisinden daha güçlü diğer tarafın isteklerini kabul ederek imzalamak zorunda kaldığı sözleşmeler örnek verilebilir. Öğretide kavram birliği olmasa da “köleleştiren sözleşme”, “cendere sözleşme”, “kımıldamayacak surette bağlama sözleşmesi” sayılabilir … Somut olaydaki uyuşmazlık taraflar arasında imzalanan “Taşeron Sözleşmesi” başlıklı sözleşmeden kaynaklanmaktadır. … Bu şekildeki hükmün konulma amacının, yukarıda açıklandığı üzere, taraflardan birisinin (davalının) çalışma özgürlüğünü sınırlayan bir hüküm olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu nokta da tespiti gereken, bu sınırlamanın hukuka ve ahlaka aykırı olup olmadığıdır. Genel Kurul görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce bu sözleşme hükmünün geçersiz sayılmasını gerektirir bir durumun bulunmadığı, sözleşmenin bu hükmü ile davalının sadece sınırlı süreli olarak belirli sayıdaki davacı müşterileri ile sözleşme yapmasının engellendiği ileri sürülmüş ise de; kurul çoğunluğu tarafından bu görüş kabul edilmemiş ve sözleşmenin bu hükmünün; davacı tarafın taşıma sözleşmesi yaptığı üçüncü kişilerin, sadece kendisi veya kendisinin izin verdiği alt taşıyıcılar tarafından taşınması, bu kişi ve kurumların başkaları ile sözleşme yapmalarının engellenmesi amacına hizmet ettiği, sözleşmenin bu haliyle iki yıllık bir süre için dahi olsa gelecek taşıma dönemlerindeki ihalelerde davacı taşıyıcının serbest piyasa koşulları içinde kendisine rakip olmasını engellemeye yönelik bir düzenleme olduğu, sözleşmenin bu haliyle taşıma piyasasının parsellenmesi sonucunu doğuracak şekilde davacı tarafın çalışma ve sözleşme hürriyetini ortadan kaldıran bir “kelepçeleme” düzenlemesi olduğu, yapılan işin niteliği gereği davacının ticari sırrı olarak vasıflandırılabilecek bir durumun da bulunmadığı, sözleşmenin anılan hükmünün haksız rekabeti önlemeye yönelik bir düzenleme olarak kabulünün dahi mümkün bulunmadığı kabul edilmiştir. Bu itibarla taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin 16. maddesinde düzenlenen cezai şart hükmünün geçersiz sayılması gerekir”. Yargıtay taşeron sözleşmesinde yer alan rekabet etmeme hükmüyle ilgili kararında da basit kısmi geçersizliği uygulamıştır. Yargıtayın yukarıdaki kararları değerlendirildiğinde, taşeron sözleşmesi ile ilgili kararının isabetli olduğu ifade edilebilir. Zira sözleşmedeki rekabet etmeme borcunun geçersizlik nedeni sadece rekabet etmeme borcunun

50 YHGK, 22.05.2013, 11-1601/752, www.kazanci.com, 20.10.2015.

229 süresine bağlı kılınmamıştır. Geçersizliğe yol açan nedenler arasında davalı alt işverenin asıl işverene zarar verebilecek ticari bir sırra sahip olmadığı, diğer bir deyişle asıl işverenin korunmaya değer bir menfaatinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmaktadır. Bu gerekçe hiç kuşkusuz iş sözleşmelerinde düzenlenecek rekabet etmeme borcu açısından da geçerlidir ve basit kısmi geçersizliğin uygulanmasını gerektirir. Bununla birlikte Yargıtayın iş sözleşmesi ile ilgili kararı üzerinde durmak isabetli olacaktır. Yargıtay kararının içeriğinden rekabet etmeme borcuna dair sözleşme hükmünün genel iş koşulu niteliği taşıyıp taşımadığı anlaşılamamaktadır. Gerçi öğretideki bir görüşe göre rekabet yasağı sadece iş sözleşmesi ya da rekabet yasağı sözleşmesiyle kararlaştırılabilecek, iç yönetmeliklere veya benzer belgelere atıf yapmak suretiyle bu yasak düzenlenemeyecektir. Zira tüm işçileri ilgilendiren iç yönetmeliklerde yapılacak bir rekabet yasağı düzenlemesi, rekabet yasağının kararlaştırılabilmesi için gerekli olan sınırlamaların (zaman, yer, konu), her işçiyle ayrı ayrı değerlendirilmesi gereğini karşılamayacaktır51. Bu görüşün içeriğinden rekabet yasağının genel iş koşullarında düzenlenemeyeceği, söz konusu yasağın sadece bireysel anlaşma niteliği taşıyan koşulların içeriğini oluşturabileceği sonucunun çıkarılabilmesi mümkündür. Ancak uygulamada işverenler tek taraflı olarak kaleme aldığı iş sözleşmelerinde yahut ayrı bir belgede düzenledikleri rekabet yasağı sözleşmelerinde, genellikle matbu olarak bu yasağı düzenleme yoluna gitmektedir. Bu nedenle kanaatimizce iş sözleşmesinde veya ayrı bir sözleşmede düzenlenen her rekabet yasağı koşulunun bireysel anlaşma konusu olduğunun kabulü mümkün değildir52. Dolayısıyla her iki ihtimal dâhilinde konu ele alınmalıdır. Rekabet etmeme borcu işçi ile işveren arasında bireysel müzakere sonucu kabul edilmiş ancak geçersizse, geçersizlik nedeni öncelikle ele alınmalıdır. Yargıtay kararında rekabet etmeme koşulunun kelepçeleme hükmü niteliği taşıdığı ifade edilmişse de gerekçelendirilmemiştir. Eğer geçersizlik rekabet etmeme borcunun süresine yahut miktarına ilişkin ise kanaatimizce doğrudan basit kısmi geçersizlik yaptırımı uygulanmamalıdır. Geçerliliği koruyan indirgeme yaptırımının da uygulama alanı bulmaması gerektiğini düşündüğümüzden, süreye veya cezai şartın miktarına ilişkin aşırılıklar halinde değiştirilmiş kısmi geçersizlik yaptırımına gidilmesi isabetli olacaktır. Rekabet etmeme borcunun hangi süreyi kapsayabileceği yahut yer bakımından sınırlandırılabileceği TBK md.445/I’de düzenlenmiş olup, cezai şartın miktarının indirilebileceği ise TBK md.182/III’de hüküm altına alınmıştır. Hakim söz konusu yasal düzenlemeler çerçevesinde

51 Taşkent - Kabakçı, 35-36. 52 Civan, 80.

230 geçersizlik nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunu değiştirilmiş kısmi geçersizliği uygulayarak tamamlamalıdır. Bu gibi durumlarda hakim gerektiği takdirde iş sözleşmesi taraflarının farazi iradesini de dikkate almalıdır53. Bununla birlikte geçersizlik işçinin işverenin müşteri çevresi, üretim sırları veya işyerinde yapılan işler hakkında bilgi edinme olanağı

53 Yargıtay bir kararında cezai şarta ilişkin sözleşme koşulunu geçersiz saymış ve değiştirilmiş kısmi geçersizliği uygulamıştır. Değiştirilmiş kısmi geçersizliği uygularken de, geçersizlik nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunun tarafların farazi iradesine gidilerek tamamlanacağını kabul etmiş ve bu esnada dikkate alınması gereken hususlara ayrıntılı olarak yer vermiştir. Yargıtayın bu kararı iş hukuku ile ilişkili değilse de, bireysel iş sözleşmeleri açsından da özellikle farazi iradenin dikkate alınarak sözleşme boşluğunun tamamlanması gereken haller açısından yol gösterici bir nitelik taşımaktadır. Yargıtayın ilgili kararına göre, “… tacir olan davalıların murisi tarafından imzalanan 15.8.1998 tarihli Müşavirlik Protokolü’nün özel Hükümler başlıklı 4. maddesinde, müşavirlik hizmeti ücretinin zamanında ödenmemesi durumunda her geçen gün için %10 cezai müeyyide uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Temerrüt halinde alacağa uygulanması kararlaştırılan %10 gibi fahiş cezai şartın yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve ilkelere aykırı olduğunun kabulü zorunludur. Bu itibarla, günlük %10 cezai şartı içeren sözleşme hükmünün dikkate alınmamasında bir isabetsizlik yok ise de, acaba, bu sözleşme hükmünün, hiçbir anlam ve amacı yok mudur? Bu soru üzerinde önemli durmak gerekir. Özellikle somut olayda uyuşmazlık konusu cezai şart bir yerde temerrüt faizine ilişkindir. Tarafların sözleşme ile, yasal düzenlemelerin üzerinde temerrüt faiz oranı belirlemelerinde ise bir sakınca yoktur. Yeter ki, bu düzenleme BK.’nun 19 ve 20 maddelerinde belirtilen sınırlamalar içinde kalmasına özen gösterilmiş olsun, bir başka anlatım ile taraflar makul seviyelerde olmak kaydıyla, yasal düzenlemelerle açıklanan oranların üzerinde temerrüt faizi kararlaştırılabilirler. Bu aynı zamanda sözleşme serbestisinin de bir gereğidir. Davalı taraf daha sözleşme kurulurken günlük %10 gibi bir cezai şart niteliğinde temerrüt faizini kabul etmiş ise artık, kendisinden yasa gereği istenebilecek oranın üzerinde temerrüt faizi ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. Sonuç itibariyle, tarafların bu yönde birleşen ortak iradelerine bir anlam ve değer verilmelidir. Böyle bir sözleşme hükmünü tamamen yok saymak mümkün değildir. O halde mahkemece tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırılığı ölçü olarak alınmak suretiyle, hüküm altına alınacak temerrüt faizi niteliğindeki cezai şartın hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun tespit edilmesi gerekirken, bu yönde hiçbir inceleme ve irdeleme yapmadan yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir” (Y13HD, 17.02.2003, 14711/1355, www.kazanci.com, 20.10.2015). Yargıtayın bu kararı, bireysel anlaşma konusu olmuş, ancak geçersiz olduğu tespit edilen iş sözleşmesi hükümlerinin doldurulması açısından isabetlidir. Zira bireysel anlaşma konusu olan sözleşmelerde oluşan boşluklar doldurulurken, Yargıtay kararında da vurgulandığı üzere somut sözleşme tarafların farazi iradesi tespit edilebilecektir. Buna karşılık genel iş koşullarında bu yönde bir yoruma gidilemez. Daha doğru bir ifadeyle sözleşme taraflarının sübjektif iradesi belirlenemez. Bu nedenle genel iş koşulunun geçersizliği sonucu oluşan sözleşme boşluğu sözleşmeye devamı çekilmez hale getirdiği takdirde tarafların farazi iradesine başvurarak boşluğu doldurmada objektif bir yorum tercih edilmelidir. Diğer bir ifadeyle hakim hiçbir şekilde tarafların sözleşmenin kurulması aşamasındaki fiili-psikolojik durumlarını araştırmaya gitmeksizin, işin ve sözleşmenin özelliğini ve niteliğini dikkate alarak makul ve dürüst sözleşenlerin geçersizliği bilselerdi doğruluk ve dürüstlük kuralı çerçevesinde hangi hükmü koyacağını esas almalıdır (Kırkbeşoğlu, 191. Başpınar, 96-97. Däubler-Bonin-Deinert, 168).

231 bulunmamasından yahut işverene önemli bir zarar verme ihtimalinin olmamasından kaynaklanıyorsa (TBK md.444/II), bu gibi durumlarda bireysel anlaşma konusu olan sözleşme hükmünün varlığından söz edilse dahi, basit kısmi geçersizlik yaptırımı uygulama alanı bulmalıdır. Üzerinde durulması gereken bir ihtimal de rekabet etmeme borcunun genel iş koşullarında düzenlenmesi halidir. Bu durumda artık kural olarak basit kısmi geçersizlik, istisnai hallerde ise değiştirilmiş kısmi geçersizlik yaptırımı uygulanmalıdır. Genel iş koşulları, genel işlem koşullarının iş hukukundaki yansımasıdır. Diğer bir deyişle genel iş koşulları işveren tarafından hazırlandığı veya hazırlatıldığı için işverenin çıkarlarını korumaktadır. Bu nedenle bir genel iş koşulunun geçersiz sayılması durumunda, daima sözleşmenin tamamlanması ve geçersiz hükmün ikame bir hükümle doldurulması, işverenleri hukuka aykırı olarak geçersiz sözleşme koşullarını kullanmaktan alıkoymayacak, aksine teşvik edebilecektir. Bu nedenle sözleşmede ortaya çıkan boşluğun doldurulabilmesi için geçersiz sayılan genel iş koşulu veya koşullarının ikame edilmemesinin, hakkaniyet çerçevesinde sözleşme taraflarının tipik menfaatlerine uygun bir çözüm sunmaması da gerekmektedir54. Özellikle bir hükmün tümüyle geçersiz sayılması nedeniyle taraflardan biri için büyük bir güçlük ortaya çıkmaktaysa, sözleşme dengesi önemli ölçüde bozulmaktaysa55, sözleşmeye devam dürüstlük kuralları gereği çekilmez hale gelmekteyse, başka bir deyişle işlem temeli çökmekteyse56 yahut iş ilişkisine devam çekilmez hale gelmemekle birlikte makul ölçüler içinde beklenememekteyse geçersiz olan genel iş koşulunun ikame bir hükümle doldurulması ihtiyacından söz edilebilecektir. Diğer bir ifadeyle geçersiz genel iş koşulları açısından genellikle basit kısmi geçersizlik yaptırımının uygulanmasıyla yetinilmelidir. Bu sonuç, genel iş koşullarının tek taraflı düzenlenmesinden fayda sağlayan işverenin, genel iş koşullarının geçersiz sayılmasının külfetine katlanması gerektiği düşüncesine de uygundur57. Yargıtayın bir kararına58 göre de “… İş Kanununun 5. maddesi, Borçlar Kanununun 20. maddesi uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik sebebiyle ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır”. İlgili karardan gerek bireysel anlaşma konusu gerek genel iş koşulu niteliğini taşıyan ve geçersiz sayılan sözleşme koşulunun

54 Däubler-Bonin-Deinert, 167. Aretz, 143. Thüsing, 49. König, 76-77. Schlewing, 60. 55 Schlewing, 61. 56 Aretz, 144. 57 Civan, 332. 58 Y9HD, 19.10.2010, 802/2984, www.kazanci.com, 20.10.2015.

232 doğurduğu boşluk doldurulurken, diğer bir ifadeyle değiştirilmiş kısmi geçersizlik uygulanırken iş hukukuna hakim özelliklerin dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayın özelliğine göre iş hukukunun işçiyi koruma amacı, işverenin işçiyi gözetme borcu, işverenin yönetim hakkı, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması, iş güvencesi, çalışma barışının korunması ve duruma göre esnekleştirme ihtiyacı gibi hususların59, oluşan sözleşme boşluğunun doldurulmasında hakim tarafından dikkate alınması yerinde olacaktır. Geçersiz olan sözleşme koşulu, genel iş koşulu niteliğindeyse sözleşme boşluğunun doldurulması için, bu boşluğun tamamlanmamasının sözleşme dengesini temelden sarsması, sözleşmeye devamı çekilmez hale getirmesi kriteri aranmalıdır.

5. Toplu iş hukukunda kısmi geçersizliğin uygulanması Şeklen kanuna uygun, ehliyetli ve yetkili kişi ve kuruluşlar arasında akdedilen toplu iş sözleşmeleri de, ahlaka, adaba, kamu düzenine, emredici hukuk kurallarına aykırı koşullar içerebilir. Bu durumda uygulanacak yaptırım kısmi geçersizliktir60. Toplu iş sözleşmesinin kısmi geçersizliği her zaman her ilgili tarafından ileri sürülebileceği gibi, gerekirse tespit davasına konu olabilir yahut eda davasında itiraz olarak ileri sürülebilir. Kısmi geçersizlik hakim tarafından re’sen dikkate alınmalıdır61. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu md.5’de toplu iş sözleşmelerine konulamayacak hükümler açıkça sayılmıştı. İlgili hükme göre, “Toplu iş sözleşmelerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe, kamu düzenine, genel asayişe genel ahlaka ve genel sağlığa aykırı hükümler ile kanunlarda suç sayılan fiilleri teşvik, tahrik ve himaye eden veya kanun veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı hükümler konulamaz”. Bu hükümden hareketle toplu iş sözleşmesinde kısmi geçersizliğe yol açabilecek nedenler öğretide62 genellikle devletin temel düzenine aykırı veya suç sayılan fiillere ilişkin toplu iş sözleşmesi hükümleri ve kanunların veya tüzüklerin emredici hükümlerine aykırı toplu iş sözleşmesi hükümleri olmak üzere iki başlık altında ele alınmaktaydı. Ancak 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda bu doğrultuda bir hükme yer verilmemiş olmakla birlikte, “Toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmeler, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremez”

59 Süzek, 40, 351. 60 Narmanlıoğlu, 481-482. Tuncay-Savaş Kutsal, 307. Sur, Toplu İlişkiler, 248. 61 Tuncay-Savaş Kutsal, 308. 62 Şahlanan, 175-181. Tuğ, 117-120. Manav-Urhanoğlu Cengiz, 23-31.

233 (md.33/V) ifadesi geçmektedir. 6356 sayılı kanundaki düzenleme, 2822 sayılı kanundaki düzenlemeye göre geçersizlik sebepleri açısından aslında bir değişiklik getirmemiştir. Nitekim önceki kanunda öngörülen devletin temel düzenine aykırı veya suç sayılan fiillere ilişkin toplu iş sözleşmesi hükümleri, zaten Anayasaya veya özellikle Türk Ceza Kanunu hükümleri başta olmak üzere diğer kanunlardaki emredici hükümlere aykırılık içereceğinden geçersiz sayılmaya devam edecektir. Diğer bir ifadeyle 2822 sayılı kanun döneminde devletin temel düzenine aykırı veya suç sayılan fiillere ilişkin hüküm içeren toplu iş sözleşmesi hükümleri bakımından gerek öğreti gerek yargıda varılan sonuçlar günümüzde de geçerliliğini korumaya devam etmektedir. Yargı uygulamamıza bakıldığında kısmi geçersizlik yaptırımının uygulandığı çok sayıda karara rastlanmaktadır. Ancak önemli olan toplu iş sözleşmeleri açısından hangi kısmi geçersizlik türünün uygulama alanı bulacağıdır. Genellikle kısmi geçersizliğin iki türünün kullanıldığı görülmektedir. Bunlar basit kısmi geçersizlik ve değiştirilmiş kısmi geçersizliktir. Basit kısmi geçersizliğin uygulanmasında bir sorun yoktur, ancak değiştirilmiş kısmi geçersizliğin uygulanması hususu ayrıca ele alınmalıdır. Zira değiştirilmiş kısmi geçersizlik kapsamında, geçersiz sayılan sözleşme koşulunun yol açtığı boşluk doldurulurken toplu iş sözleşmesi özerkliğinin de ihlal edilmemesine dikkat edilmelidir. Yargıtay ve Alman Federal İş Mahkemesinin basit kısmi geçersizliğe dayanan kararları çeşitli sebeplere dayanmaktadır. Alman Federal İş Mahkemesi bir kararında63 sendika üyesi olmayan işçileri de sendika üyesi işçiler gibi bağlayan toplu iş sözleşmesi hükmünü, Alman Anayasası’nın 9. maddesi kapsamında olumsuz (negatif) sendika özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle geçersiz kabul etmiştir. Bununla birlikte kararda, toplu iş sözleşmesi kendi içerisinde tutarlı düzenlemeler içermeye devam ettiği sürece, bir hükmün geçersizliğinin tümüyle toplu iş sözleşmesinin geçersizliğine yol açmayacağı ifade edilmiştir. Her ne kadar açıkça basit kısmi geçersizliğin uygulandığı ifade edilmemişse de, varılan sonuç itibariyle basit kısmi geçersizlik uygulanmıştır. Yargıtay ise 2821 sayılı Sendikalar Kanununun yürürlükte olduğu bir kararında64 işçilerin çalışma güçlerini artırmak, sporla ilgilenmelerini

63 BAG, Urt. v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 894-895. 64 Y9HD, 04.04.2001, 5641/5576, www.kazanci.com, 23.10.2015. Üyelik aidatı dışında başka kesintinin toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılamayacağı doğrultusundaki diğer bir Yargıtay kararı için bkz.; Y9HD, 27.12.2011, 36797/49913, Canbolat, 307-308. Yargıtayın basit kısmi geçersizliği uyguladığı diğer bir kararı toplu iş sözleşmelerinde öngörülen iş güvencesi tazminatının işe iade davası açma imkanı olan işçiler hakkında uygulanmayacağı ile ilgilidir

234 sağlamak için işverence işçi ücretlerinden her ay kesinti yapılarak Maden İşçileri Eğitim ve Spor Vakfı hesabına yatırılmasını öngören toplu iş sözleşmesi koşulunun geçersiz olduğuna hükmetmiştir. Yargıtayın basit kısmi geçersizliğin sonuçlarını içeren değinilen kararı, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu md.23/III ile md.61/I’de yer alan düzenlemelere uygundur. Bununla birlikte üyelik aidatı dışında sendikaya ödenmek üzere bir kesintinin toplu iş sözleşmesi ile kararlaştırılamayacağı yönündeki yasak, 6356 sayılı kanunda kalkmıştır. Bu itibarla yeni mevzuat karşısında Yargıtayın bu yöndeki kararlarının geçerliliği tartışılır hale gelmiştir65. Yargıtayın basit kısmi geçersizliği uyguladığı başka bir kararı ise kıdem tazminatına ilişkin toplu iş sözleşmesi hükmüyle ilgilidir. Yargıtayın söz konusu kararı66 uyarınca, “Taraflar arasındaki uyuşmazlık 667 günlük raporlu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmaması konusunda toplanmaktadır. Mahkemece fesih tarihinde yürürlükte olan TİS'in 52/i fıkrasında raporlu sürenin dikkate alınacağı yolundaki kurala göre istek doğrultusunda hüküm kurulmuştur. 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/1. maddesi ile "... işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince..." kuralı uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi öngörülmüştür. İşçinin istirahatli olduğu günlerde hizmet akdi askıdadır. Davalı işveren ihbar öneline altı haftanın eklenmesiyle belirlenen süreleri kıdem tazminatında dikkate almış ve buna göre ödemede bulunmuştur. Somut olay yönünden yapılacak değerlendirmede, işverenin hesaba kattığı günler dışında kalan sürenin tazminat hesabında nazara alınması hatalıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, İş Kanunu'nun 14. maddesinin anılan kural kamu düzeni ile ilgili olup, emredici niteliktedir. Bu kurala aykırı olan toplu iş sözleşmesine dayanılamaz”. Yargıtay her ne kadar bu kararda basit kısmi geçersizliği uygulamışsa da, karar kanaatimizce isabetli değildir. Zira 1475 sayılı İş Kanununun halen yürürlükte olan 14. maddesine göre kıdem tazminatına hak kazanmak için gerekli olan en az bir yıllık kıdem süresinin belirlenmesinde iş sözleşmesinin devam süresinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu itibarla askı sürelerinin de kıdem tazminatının hesabında göz önüne alınması, en azından toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleriyle bu doğrultuda düzenleme yapılabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Nitekim iş sözleşmesi işçi ve işveren arasında askı halinde de devam etmektedir67.

(Y9HD, 27.01.2011, 487/1011, Canbolat, 308-309). Yargıtayın basit kısmi geçersizlik ile ilgili bir kararında da devletin temel düzenine aykırı veya suç sayılan fiillere ilişkin toplu iş sözleşmesi hükmü geçersiz kabul edilmiştir (Y9HD, 26.11.1996, 13445/21839, Manav- Urhanoğlu Cengiz, 23-24). 65 Tuncay-Savaş Kutsal, 309. 66 Y9HD, 25.06.1998, 8858/10927, www.kazanci.com, 23.10.2015. 67 Süzek, 772.

235 Yukarıdaki değinilen ve basit kısmi geçersizliğe örnek olarak gösterilebilecek haller arasında öğretide isabetli olarak ileri sürüldüğü üzere toplu iş sözleşmesinin amacıyla bağdaşmayan hükümler de sayılmalıdır. Diğer bir ifadeyle toplu iş sözleşmesi özerkliğinin amacı işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek olduğundan, bu amaçla ilgili olmayan veya bu amacı aşan örneğin bir siyasi, felsefi düşünceyi yahut bir din ya da mezhebi ön plana çıkarmaya yönelik düzenlemeler açısından basit kısmi geçersizlik yaptırımının uygulanmasıyla yetinilmelidir68. Yargıtayın basit kısmi geçersizliğe ilişkin kararları yanında, asıl değiştirilmiş kısmi geçersizliği uyguladığı kararları ele alınmalıdır. Yeri gelmişken değinelim ki, toplu iş sözleşmeleri bakımından da geçerliliği koruyan indirgeme yaptırımı uygulama alanı bulmamalıdır. Bu durumun temel nedenini, bireysel iş hukukunda kısmi geçersizliğin uygulanması başlığında belirttiğimiz üzere sözleşme edimlerinin kendi içerisinde bölünebilirliğini kabul etmememiz oluşturmaktadır. Yargıtayın değiştirilmiş kısmi geçersizliği uyguladığı bir grup kararı iş sözleşmesinin feshi üzerine verilecek bildirim sürelerini belirleyen toplu iş sözleşmesi hükümleriyle ilgilidir. Yargıtay, süreli fesih bakımından bildirim sürelerine kanunla üst sınır getirilmemiş olması durumuyla ilgili olarak toplu iş sözleşmesi taraflarının sınırsız bir serbestiden yararlanamayacağına, kanunda var olan boşluğun hakim tarafından doldurulacağına ve toplu iş sözleşmesi hakkının kötüye kullanılamayacağına hükmetmiş olup, aşırı yüksek bildirim süreleri öngören toplu iş sözleşmesi hükümlerine müdahale etmiştir69. Yargıtayın bir kararında70 da ifade edildiği üzere bildirim süresinin belirlenmesi ile ilgili olarak kanunda bir üst sınır getirilmemişse de, bildirim sürelerinin belirlenebileceği azami süre en çok ihbar ve kötü niyet tazminatlarının toplamı kadar olabilecektir. Yargıtayın değiştirilmiş kısmi geçersizliği uyguladığı diğer bir grup kararı ise iş güvencesi hükümlerinin kapsamına girmeyen işçiler bakımından toplu iş sözleşmeleriyle öngörülen feshe ilişkin tazminatlara ilişkindir. Yargıtayın bu yöndeki bir kararı71 uyarınca, “Davacının TİS.nin 17. maddesinde düzenlenen iş güvencesi tazminatının yeterli araştırma yapılmadan yazılı şekilde reddedilmesi hatalıdır. Öncelikle davacının akdin

68 Tuncay-Savaş Kutsal, 308. Sur, Toplu İlişkiler, 249. 69 Y9HD, 21.03.2006, 109/7052, Bakırcı, 106-108. Y9HD, 11.04.2006, 2630/9547, Sur, 240. Y9HD, 21.03.2006, 111/7054, www.kazanci.com, 24.10.2015. 70 Y9HD, 04.11.2010, 37853/31569, www.kazanci.com, 24.10.2015. 71 Y9HD, 21.05.2007, 29243/15688, www.kazanci.com, 24.10.2015.

236 feshi tarihinde 4857 sayılı yasanın 18-21 maddelerinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşullarından yararlanıp yararlanmadığı hususu araştırılmalı sahipse TİS.nin 17. maddesine dayalı istemi reddedilmelidir. Anılan yasa hükümlerinden yararlanması mümkün değilse TİS.nin 17. maddesine dayalı istemi 4857 maddesinin 21. maddesindeki tazminata ilişkin ölçütlerde dikkate alınarak hüküm altına alınmalıdır. Aksi halde iş güvencesinden yararlanacak işçilere nazaran yararlanamayanların daha üst bir mali güvenceye sahip olunur ki, bu durum eşitlik ilkesine aykırı olur”. Yargıtayın diğer bir kararında72 da, “Toplu İş Sözleşmesi, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden önce imzalanmıştır. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinden davacı yararlanamaz. Ancak davacı Toplu İş sözleşmesinde belirlenen iş güvencesinden koşulları mevcutsa yararlanabilir. Bu nedenle davacının Toplu İş Sözleşmesindeki iş güvencesi tazminatına ilişkin isteğinin kabulü yerindedir. Ancak iş güvencesi tazminatı cezai şart olup fahiş bulunmaktadır. Borçlar Kanunu 161 /sona göre indirim yapılarak tazminat miktarı belirlenirken, 4857 Sayılı yasanın 21. maddesindeki alt ve üst sınır, davacının hizmet süresi yönünden göz önünde bulundurulmalıdır. Bu husus nazara alındığında mahkemece yapılan indirim az olduğundan yasa hükmüne paralel bir indirim yapılmak üzere hükmün bozulması gerekeceği sonucuna varılmış ve yerel mahkeme kararı bozularak dosya mahkemesine iade edilmiştir” ifadelerine yer verilmiştir. Yargıtayın kararları incelendiğinde hakimin müdahalesinin, toplu iş sözleşmesi hükümlerini toplu iş sözleşmesi taraflarının yerine geçerek düzeltmesi veya değiştirmesi şeklinde gerçekleştiği görülmektedir. Ancak toplu iş sözleşmeleri açısından kısmi geçersizlik uygulanırken oluşan boşluğun doldurulmasında dikkatli davranılmalıdır. Zira toplu iş sözleşmesi özerkliği ve toplu iş sözleşmesi özerkliğinden kaynaklanan eşit güçlerin vardığı sonucun ortadan kaldırılması hususu mutlaka göz önüne alınmalıdır73. Anayasamızda açıkça toplu iş sözleşmesi özerkliği ifadesi geçmemekteyse de, Anayasamızın 51., 53. ve 54. maddelerinde geçen, özellikle toplu iş sözleşmesi ve grev hakkına yönelik düzenlemeler göz önüne alındığında hukukumuzda toplu iş sözleşmesi özerkliğinin var olduğu ve kaynağının da Anayasa olduğu kabul edilmektedir74. Toplu iş sözleşmesi

72 Y9HD, 19.12.2008, 42231/34239, www.kazanci.com, 24.10.2015. Yargıtayın bu yöndeki diğer bir kararı için bkz.; Y9HD, 21.03.2013, 25818/9484, Şahlanan, İnceleme, 2-3. 73 Frey, 165. 74 Canbolat, Toplu İş Sözleşmesi, 20. Çelik, 557. Narmanlıoğlu, 25. Tuğ, Toplu İş Sözleşmesi, 51.

237 özerkliği, toplu iş sözleşmesi taraflarının, kendileri dışında başkalarını da (sendika üyesi olan işçi ve işverenleri) bağlayacak şekilde kanun hükümlerinden ayrı, fakat kanun gibi genel, soyut ve emredici kurallar koyabilmesi olarak tanımlanabilir75. Bu şekilde tanımlanan toplu iş sözleşmesi özerkliği, toplu iş sözleşmelerinin diğer özel hukuk sözleşmelerinden ayrı değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır. Zira taraflar toplu iş sözleşmeleriyle maddi anlamda yasa hükmü niteliğinde hukuk kuralları koyarlar. Bu nedenle hakim, toplu iş sözleşmesi taraflarının yerine geçmesi anlamına gelecek kararları vermekten kaçınmalıdır, zira bu doğrultudaki kararlar toplu iş sözleşmesi özerkliğiyle çelişecektir76. Toplu iş sözleşmesi özerkliği kapsamında, bu sözleşmelerle öngörülecek ücret artışlarına kanun koyucunun dahi bir sınırlama getiremeyeceği göz ardı edilmemelidir77. Bu itibarla toplu iş sözleşmesine normatif kurallar koyabilme ve bu kuralları değiştirebilme yetkisi sadece sözleşme taraflarına aittir78. Yargıtayın gerek bildirim süreleri gerek iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında kalan işçiler açısından feshe bağlanan tazminatlarla ilgili kararları, toplu iş sözleşmesi özerkliğiyle çeliştiğinden ötürü isabetli değildir. Toplu iş sözleşmelerinde yer alan ve kanuna, ahlaka, kişilik haklarına aykırı nitelik taşıyan koşullara geçerlilik tanınamayacaksa da, uygulanacak geçersizlik toplu iş sözleşmesi taraflarının yerine geçme sonucunu da doğurmamalıdır. Bu itibarla toplu iş sözleşmesinin içerdiği hükümlerden bir kısmının geçersiz olması sonucu öncelikle geçersizlik nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunun yerine uygulanacak emredici veya tamamlayıcı yasal bir düzenlemenin olup olmadığına bakılmalıdır. Emredici veya tamamlayıcı bir düzenlemenin varlığı halinde, sözleşme boşluğu söz konusu düzenlemelere göre doldurulur. Böyle bir durumun mevcut olmaması halinde tarafların farazi iradesi yahut işin özelliği göz önüne alınmaksızın basit kısmi geçersizlik yaptırımının uygulanmasıyla yetinilmelidir. Geçersizlik nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunun doldurulması, toplu iş sözleşmesi taraflarına bırakılmalıdır. Toplu iş sözleşmesi tarafları, daha sonra uzlaştıkları ölçüde geçersizlik nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunu toplu iş sözleşmesine ek protokolle doldurabilir. Yapılan açıklamalar çerçevesinde Yargıtayın bildirim sürelerine ilişkin kararları tekrar ele

75 Süzek, 43. Narmanlıoğlu, 21. Canbolat, Toplu İş Sözleşmesi, 17. Tuğ, Toplu İş Sözleşmesi, 50. 76 Sur, 240. 77 Bakırcı, 111. Süzek, 43. 78 Süzek, 546. Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 559. Tuğ, 57-58. Däubler-Bonin-Deinert, 448. Thüsing, 28.

238 alınacak olursa, toplu iş sözleşmesi hükmünün geçersizliği nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunun bildirim sürelerine dair genel düzenleme içeren İş Kanunu md.17 hükmüyle doldurulması gerektiği ifade edilmelidir79. Yüksek mahkemenin iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında kalan işçiler bakımından feshe bağlanan tazminatlara dair kararlarında ise hukuka aykırı olduğunu tespit ettiği sözleşme koşulları açısından uygulaması gereken yaptırım basit kısmi geçersizlik yaptırımıdır. Ne feshe bağlanan tazminatlar iş güvencesi hükümlerinden yararlanan işçilerin elde edebileceği maddi olanaklara indirilmelidir ne de fesih sonucu ödeneceği öngörülen cezai şartın tenkisine gidilmelidir80. Yargıtayın 1968 yılında vermiş olduğu bir kararı da değiştirilmiş kısmi geçersizlikle ilgili vardığımız sonuçla aynı doğrultudadır. Yargıtayın ilgili kararına81 göre, “…kanunun buyurucu hükümlerine aykırı düşen toplu iş sözleşmesi hükümlerine geçerlik tanımaz. Yapılacak işlem, toplu iş sözleşmesine yargı yolu ile müdahale etmek ve hükmü, kanunun buyurucu hükümlerine uydurma anlamında düzeltmekten ibarettir. Asgari ücrete ilişkin emredici hükme aykırılık teşkil eden bir toplu iş sözleşmesi hükmü karşısında, işçinin hükmün uygulanması halinde haklı fesih hakkını elde etmesi, söz konusu sözleşme hükmünün iptali ya da düzeltilmesini istemesi hakkını ortadan kaldırmaz. Böyle bir sözleşme hükmünün varlığı, toplu iş sözleşmesinin tümünün hükümsüzlüğünü gerektirmez”. Hakimin kendini adeta toplu iş sözleşmesi taraflarının yerine koyup ikame bir sözleşme koşulu belirlemesi toplu iş sözleşmesi özerkliğiyle çelişecektir. Bu durumun istisnası hiç şüphesiz geçersiz olan toplu iş sözleşmesi hükmünün yerine emredici yahut tamamlayıcı kanun hükmünün geçmesidir82.

79 Süzek, 546. 80 Burada şu hususa da değinilmelidir ki, Yargıtay iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında kalan işçiler açısından feshe bağlanan tazminatlarla ilgili kararlarında basit kısmi geçersizliği uygulasa dahi eleştirilebilir. Zira İş Kanunu md.21 kapsamında iş güvencesinin sonuçlarının mutlak emredici olarak düzenlenmiş olması, iş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından hüküm ve sonuç doğurmaktadır. İş Kanunu md.21 hükmü iş güvencesi kapsamı dışındaki işçileri bağlayıcı olmadığından, feshe bağlı tazminatlar ve cezai şart belirlenirken de ilgili kanuni düzenlemeyi göz önüne almayı gerektiren bu durum bulunmamaktadır. Ayrıca iş güvencesi kapsamındaki işçilerle iş güvencesi kapsamı dışındaki işçiler aynı konumda olmadığından eşit işlem ilkesinin ihlali de mevcut değildir (Süzek, 704-705. Doğan Yenisey, Cezai Şart, 38-39). Diğer bir ifadeyle toplu iş sözleşmesinde öngörülen ve iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçilerle ilgili olarak feshe bağlı tazminatları İş Kanunu md.21’e göre daha fazla belirleyen toplu iş sözleşmesi koşulları kural olarak geçerli kabul edilmelidir. 81 Y9HD, 21.06.1968, 4556/9043, Narmanlıoğlu, 482, dn.550. 82 Yargıtay bir kararında geçersiz toplu iş sözleşmesi hükmü nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunu kanun hükümlerini uygulamak suretiyle doldurmuştur. Yargıtayın sözü edilen kararı uyarınca, “Toplu İş Sözleşmesinin 45/3-d maddesindeki düzenleme görüldüğü gibi 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 30. maddesine değil anılan yasanın 29. maddesi hükmüne

239 Toplu iş sözleşmeleri açısından geçersizlik nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunun tamamlanmasında sadece kanun hükümleri değil, toplu iş sözleşmesi hükümleri de dikkate alınabilir. Bu duruma ilişkin örneklere Alman hukukunda rastlanmaktadır. Alman Federal İş Mahkemesinin bir kararına83 konu olan olayda toplu iş sözleşmesiyle kadın işçilere, erkek işçilere göre daha düşük ücret ödeneceği kararlaştırılmıştır. İlgili toplu iş sözleşmesi hükmünün Alman Anayasasının 3. maddesine aykırı olduğu ve geçersiz sayılması gerektiği kabul edilmiş olup, geçersiz sözleşme koşulunun toplu iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ücret düzeyi üzerindeki etkisi belirlenirken normal, makul, dürüst kişiler olarak toplu iş sözleşmesi taraflarının iradesinin dikkate alınacağı sonucuna varılmıştır. Mahkemenin bu kararı, Alman öğretisinde tartışılmıştır. Sözleşme koşulunun geçersizliği nedeniyle ortaya çıkan ilk ihtimale göre kadın işçiler açısından daha düşük ücret düzeyi öngören sözleşme koşulu geçersiz sayılarak erkek işçiler işçin öngörülen ücret artış hükmü kadın işçilere de uygulanmalı, başka bir ifadeyle işyerinde aynı işi yapan tüm işçiler açısından yeknesak bir ücret düzeyinden söz edilmelidir. Aynı işi yapan kadın işçilerle erkek işçilerin aynı ücret düzeyine hak kazandıkları sonucuna varılırken, Federal İş Mahkemesinin kararında belirttiği ifadelerden hareket edilerek de, dürüst, makul kişiler olarak toplu iş sözleşmesi taraflarının objektif iradeleri esas alınmalı ve Alman Medeni Kanununun ücret bakımından düzenleme getiren ve ücretin belli olmadığı hallerde emsal üretin esas alınacağını öngören §612 gereği kadın işçilerle erkek işçilerin ücretlerinin aynı düzeyde olacağı hususundan hareket edilmelidir. İkinci ihtimalde ise Alman Medeni Kanunu §139 gereği toplu iş sözleşmesi tümüyle geçersiz sayılmalıdır. İkinci ihtimal işyerindeki hiçbir işçinin toplu iş sözleşmesinde öngörülen ücret artışını alamaması sonucunu doğuracaktır. Bu durum ise işyerinde ücret kargaşasına yol açacaktır. Dolayısıyla toplu iş sözleşmesinin devamını sağlayan objektif iradeye, toplu iş sözleşmesinin sona ermesine yol açabilecek olan sübjektif iradeye göre öncelik tanınmalıdır84. Gerçi Federal İş Mahkemesinin yeni benzer bir şekilde işverene akit yapma zorunluluğu getirmiştir. Toplu İş Sözleşmesinin 45/3-d maddesi ile getirilen düzenleme mahkemece yorumlandığı gibi işverenin yönetim hakkını kısıtlayacak şekilde fesih kararının iptali ile "göreve iade" kararı verilmesini gerektirmez. Ancak bu durum işverenin Toplu İş Sözleşmesinin anılan hükmüne aykırı davranışı sebebiyle işçiye kıdem tazminatı talep hakkı verebilir” (Y9HD, 03.11.1997, 16948/18355, Manav- Urhanoğlu Cengiz, 30, dn.86). Yargıtayın bu kararı da her ne kadar tartışılabilir nitelik taşımaktaysa da, kısmi geçersizliği uygulama yöntemi açısından doğrudur. Toplu iş sözleşmesi hükmünü geçersiz kabul eden yüksek mahkeme, oluşan sözleşme boşluğunu 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin düzenleme öngören 14. maddesiyle tamamlamıştır. 83 BAG, Urteil vom 15.01.1955 - 1 AZR 305/54, AP GG Art. 3 Nr. 4. 84 Frey, 164-165.

240 tarihli kararlarına85 göre toplu iş sözleşmeleri açısından kısmi geçersizlik uygulanırken toplu iş sözleşmesi taraflarının farazi iradesinin dikkate alınmadığı sonucuna ulaşılabildiğinden ötürü, ikinci ihtimalin ortaya çıkması söz konusu değildir. Başka bir ifadeyle günümüz açısından yapılacak yorum, kadın işçiler açısından daha düşük ücret düzeyi öngören toplu iş sözleşmesi hükmünün geçersizliği nedeniyle oluşan sözleşme boşluğunun aynı sözleşmede erkek işçiler için öngörülen ücret hükümleriyle doldurulmasını gerektirmektedir. Alman Federal İş Mahkemesinin bir kararından86 ise Alman hukukundaki toplu sözleşme düzenine göre işyerinde yürürlükte olan ve grup toplu iş sözleşmesi olarak kabul edebileceğimiz bir toplu iş sözleşmesi varken, ayrıca işyeri toplu iş sözleşmesi yapılabileceği, iki farklı toplu iş sözleşmesinin ise hem birbiriyle yarıştığı hem de birbirini tamamladığı anlaşılmaktadır. Karara konu olan olayda da işyerinde yürürlükte olan grup toplu iş sözleşmesi varken, işyeri toplu iş sözleşmesinin yapıldığı ancak işyeri toplu iş sözleşmesindeki bazı hükümlerin yaş ayrımcılığına yol açtığının tespiti üzerine Alman Anayasasının 3. maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Kararda işyeri toplu iş sözleşmesinin yaş ayrımcılığına sebep olduğu için geçersiz olan sözleşme koşulu nedeniyle tümüyle geçersiz sayılmayacağı ve davacı işçi açısından uygulama alanı bulacağı, bu kapsamda davacı işçiyi de kapsamına alan işyeri toplu iş sözleşmesinin, grup toplu iş sözleşmesine göre uygulanma önceliğine sahip olduğuna hükmedilmiştir. Hemen ifade edelim ki karardan ayrıca geçersizlik nedeniyle oluşan sözleşme boşluklarının grup toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre doldurulacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak bu karar sonucu varılan husus hukukumuz açısından uygulama alanı bulamaz. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda açıkça, “Bir işyerinde aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz” hükmü yer almaktaydı (md.3/son). Aynı doğrultudaki düzenleme Anayasamızın 54. maddesinin 4. fıkrasında da geçmekteydi. Anayasadaki yasak 5982 sayılı kanunla kaldırılmışsa da, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 35. maddesinin 4. fıkrası, “Toplu iş sözleşmesi süresinin bitmesinden önceki yüz yirmi gün içinde, yeni sözleşme için yetki başvurusunda bulunulabilir. Ancak, yapılacak toplu iş sözleşmesi önceki sözleşme sona ermedikçe yürürlüğe giremez” ifadesini içermektedir. Öğretide isabetli olarak belirtildiği üzere 6356 sayılı kanundaki düzenleme aynı işyerinde aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi

85 BAG, Urt. v. 16.11.2011 – 4 AZR 856/09, NZA-RR 2012, 309. BAG, Urt. v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 894. 86 BAG, Urt. v. 16.11.2011 – 4 AZR 856/09, NZA-RR 2012, 309-310.

241 yapılamayacağı ve uygulanamayacağı yönündeki yasağı devam ettirmektedir87. Dolayısıyla işyerinde aynı dönem aynı anda yürürlükte olan iki farklı toplu iş sözleşmesi söz konusu olamayacağından, toplu iş sözleşmelerinin yarışması veya birbirini tamamlamaları gibi bir durum ortaya çıkmayacaktır.

6. Sonuç İş hukukunda sözleşme özgürlüğü çok sayıda mutlak ve nisbi emredici hükümle sınırlandırılmıştır. İlgili yasal düzenlemeler etkilerini hem bireysel iş sözleşmeleri hem de toplu iş sözleşmeleri üzerinde doğurmaktadır. Bu durum ise sözleşme özgürlüğünü sınırlandıran hükümlere aykırı sözleşme koşullarına uygulanacak yaptırım sorusunu da beraberinde getirmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu (TBK) uygulama alanı bulacağından, kanuna, ahlaka, kişilik haklarına, kamu düzenine aykırı sözleşme koşulları bakımından TBK md.27’ye başvurulması gerekmektedir. İlgili kanuni hüküm hem sözleşmelerin tümüyle geçersizliğini hem de kısmen geçersizliğini düzenlemektedir. Kanaatimizce sözleşmenin bir kısmının kanuna, ahlaka, kamu düzenine ya da kişilik haklarına aykırı olması halinde mümkün olduğu ölçüde kısmi geçersizlik yaptırımı uygulama alanı bulmalıdır. Bu durum iş hukukunun işçiyi koruma amacına da daha uygun düştüğü gibi, sözleşmelerin mümkün olduğu kadar ayakta tutulması düşüncesiyle de uyumludur. Kısmi geçersizliğin uygulanabilmesi için ise iki koşulun bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar objektif ve sübjektif koşullardır. Objektif koşul, sözleşmenin bazı bölümlerinin hukuka veya ahlaka aykırı olması ya da imkansız olmasıdır. Kanaatimizce sözleşmenin içerdiği hüküm ifadesinden, sözleşmede herhangi bir hususu düzenleyen bir şart, kayıt yahut nokta, daha geniş ifade etmek gerekirse anlaşmaların her biri anlaşılmalıdır. Sübjektif koşul gereğince ise tarafların farazi iradesi sözleşmenin sakat olan kısmı veya bölümü olmaksızın da sözleşmenin yapılacağı doğrultusunda olmalıdır. Ancak bireysel iş hukuku ve toplu iş hukuku bakımından, sözleşme taraflarının farazi iradesine gidilmeksizin kısmi geçersizlik yaptırımının uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir. Kısmi geçersizliğin ise çok sayıda türü mevcutsa da, özellikle üç türü üzerinde durulmalıdır. Bunlar basit kısmi geçersizlik, değiştirilmiş kısmi geçersizlik ve geçerliliği koruyan indirgemedir. İş sözleşmeleri ve toplu iş

87 Çelik-Caniklioğlu-Canbolat, 607. Narmanlıoğlu, 464. Tuncay-Savaş Kutsal, 253.

242 sözleşmeleri açısından hangi kısmi geçersizlik türünün uygulama alanı bulacağı tespit edilmelidir. İş sözleşmeleri bakımından basit kısmi geçersizlik uygulanabilir, ancak ortaya çıkan sözleşme boşluğunun doldurulmaması sözleşme dengesinin temelden sarsılması sonucunu beraberinde getirebileceğinden, değiştirilmiş kısmi geçersizlik ile geçerliliği koruyan indirgemenin uygulanması akla gelebilir. Ancak sözleşmenin bir kısmının geçersizliğinden anladığımız husus, sözleşmede herhangi bir hususu düzenleyen şart, kayıt veya nokta olduğundan, diğer bir deyişle edimin kendi içerisinde bölünebilirliğini kabul etmediğimizden geçerliliği koruyan indirgeme uygulama alanı bulmamalıdır. Somut olayın özelliğine göre değiştirilmiş kısmi geçersizlik uygulanabilir. Değiştirilmiş kısmi geçersizlik sonucu oluşan sözleşme boşluğu, öncelikle emredici veya tamamlayıcı bir kanun hükmü varsa, kanun hükmüne göre doldurulur. Bu nitelikte bir kanun hükmünün bulunmaması halinde tarafların farazi iradesine veya işin niteliğine göre boşluk tamamlanır. Ancak tarafların farazi iradesinin veya işin özelliğinin dikkate alınacağı hallerde bireysel müzakere sonucu oluşmuş olan iş sözleşmesi hükümleri ile genel iş koşulları arasında ayrıma gidilmelidir. Bireysel müzakere sonucu oluşmuş iş sözleşmesi hükümlerinin geçersizliği halinde oluşan sözleşme boşluğu tarafların farazi iradesine gidilerek tamamlanabilecekse de, genel iş koşullarının mevcudiyeti durumunda ancak çok istisnai hallerde tarafların farazi iradesinin veya işin özelliğinin dikkate alınması gerekmektedir. Geçersiz sözleşme koşulunun doğurduğu boşluğun tamamlanmaması sözleşmeye devamı çekilmez hale getirmekteyse, genel iş koşullarının kullanıldığı durumlarda da tarafların objektif farazi iradesi göz önüne alınabilir. Belirttiğimiz istisnai durum ortaya çıkmadığı sürece geçersiz genel iş koşulları bakımından basit kısmi geçersizlik yaptırımının uygulanmasıyla yetinilmelidir. Toplu iş sözleşmeleri bakımından da öncelikle basit kısmi geçersizliğin uygulama alanı bulacağı söylenebilir. Bununla birlikte toplu iş sözleşmesindeki geçersiz koşul nedeniyle doğan boşluğun doldurulması ihtiyacı ortaya çıkarsa, bu durum ayrıca ele alınmalıdır. İş sözleşmesinde olduğu gibi toplu iş sözleşmeleri açısından da geçerliliği koruyan indirgeme uygulama alanı bulmamalıdır. Ancak değiştirilmiş kısmi geçersizliğin uygulanması üzerinde de durulmalıdır. Yargıtay uygulamalarına bakıldığında hakimin toplu iş sözleşmesine müdahalesinin, toplu iş sözleşmesi taraflarının yerine geçerek ikame bir hüküm meydana getirmesi şeklinde gerçekleştiği belirlenmektedir. Ancak hakimin bu yöndeki müdahalesi toplu iş sözleşmesi özerkliğiyle çelişmektedir. Toplu iş sözleşmesi özerkliği çerçevesinde, toplu iş sözleşmesinde düzenleme yapma

243 yetkisi sadece işçi sendikası ile işveren sendikasına veya sendika üyesi olmayan işverene tanınmıştır. Bu anlamda kanuna, ahlaka, kişilik haklarına veya kamu düzenine aykırı toplu iş sözleşmesi hükümlerinin söz konusu olduğu hallerde, geçersiz sözleşme koşulunun yerine uygulanabilecek emredici veya tamamlayıcı bir kanun hükmü varsa değiştirilmiş kısmi geçersizlik uygulama alanı bulmalıdır. Toplu iş sözleşmesi boşluğunun doldurulmasında sadece kanun hükümleri değil, aynı zamanda toplu iş sözleşmesinin diğer hükümleri de dikkate alınabilecektir. Belirtilen nitelikteki hükümlerin bulunmaması durumunda hakim tarafından basit kısmi geçersizlik yaptırımının uygulanması yoluna gidilmelidir. Toplu iş sözleşmesi tarafları daha sonra uzlaştıkları ölçüde geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan sözleşme boşluğunu ayrı bir protokolle doldurabilirler.

244 KAYNAKÇA ARETZ, Stephanie: Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag, Köln 2006. ATAMER, Yeşim M.: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2001. ATAMER, Yeşim M.: ‘Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi – TKHK m.6 ve TTK m.55, F.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak’, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu – Bildiriler – Tartışmalar, Ankara 2012, 9-73. (Genel İşlem Koşulları) BAKIRCI, Kadriye: ‘Yargıcın Toplu İş Sözleşmesine Müdahalesi’, Sicil – İş Hukuku Dergisi, Yıl: 2, Sayı: 5, Mart 2007, 106-113. BAŞPINAR, Veysel: Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı, Ankara 1998. BROX, H. – RÜTHERS, B. – HENSSLER, M.: Arbeitsrecht, 18. Auflage, Stuttgart 2011. CANBOLAT, Talat: 6356 Sayılı Kanuna Göre Toplu İş Sözleşmesinin Düzeyi ve Türleri, İstanbul 2013. (Toplu İş Sözleşmesi) CANBOLAT, Talat: “Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2011 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Ankara 2013, 255-325. CİVAN, Orhan Ersun: Genel İş Koşulları, İstanbul 2015. ÇELİK, N. – CANİKLİOĞLU, N. – CANBOLAT, T.: İş Hukuku Dersleri, 27. Bası, İstanbul 2014. DASSER, Felix: OR Kommentar Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Auflage, Zürich 2009, Art.20 OR. DÄUBLER, W. – BONIN, B. – DEINERT, O.: AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht – Kommentar zu den §§305 bis 310 BGB, München 2010. DOĞAN YENİSEY, Kübra: “İş Hukukunda Cezai Şart”, İş Hukukunda Güncel Sorunlar-1, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2012, 21-56. (Cezai Şart)

 Birden fazla yayınına gönderme yapılan yazarlarda parantez içindeki kısaltmalar kullanılmış, bu yazarların atıf yapılan ilk yayını için kısaltma yapılmadan sadece yazarın adı verilmiştir.

245 DOĞAN YENİSEY, Kübra: İş Hukukunun Emredici Yapısı, İstanbul 2014. DORNBUSCH, G. – FISCHERMEIER, E. – LÖWISCH, M.: Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht – Kompaktkommentar zum Arbeitsrecht, 2. Auflage, Köln 2009. EBERTH, Rolf: Die Teilnichtigkeit im Arbeitsrecht : Eine Untersuchung der Bedeutung des § 139 BGB im Arbeitsrecht, Köln 1967. EREN, Fikret: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 2012. ESENER, Turhan: Borçlar Hukuku – I, Akitlerin Kuruluşu ve Geçerliliği (BK. m. 1-40), Ankara 1969. ESENER, Turhan: İş Hukuku, 3. Bası, Ankara 1978. (İş Hukuku) FREY, Erich: “Die Folgen der Teilnichtigkeit im Arbeitsrecht”, Arbeit und Recht Zeitschrift für Arbeitsrechtpraxis, Vol. 5, No. 6, Juni 1957, 161- 169. HUGUENIN, Claire: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011. (Basler Kommentar) HUGUENIN, Claire: Obligationenrecht – Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich, Basel, Genf 2014. KIRKBEŞOĞLU, Nagehan: Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük, İstanbul 2011. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Borçlar Hukuku – Genel Bölüm, ‘Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme’, Birinci Cilt, 4. Bası, İstanbul 2008. KÖNIG, Dorothea: Die Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen in Deutschland, England und Frankreich, Freiburg 2010. KRAMER, Ernst A.: Berner Kommentar Band/Nr. VI/1/2/1A, Bern 1991, Art. 19-22 OR. MANAV, A. E. – URHANOĞLU CENGİZ, İ.: “Toplu İş Sözleşmesinin Hükümsüzlüğü”, Kamu–İş, C:11, S:4, 2011, 9-58. NARMANLIOĞLU, Ünal: İş Hukuku II – Toplu İş İlişkileri, 2. Baskı, İstanbul 2013. OĞUZMAN, M. K. – ÖZ, M. T.: Borçlar Hukuku – Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul 2010.

246 RIEMER-KAFKA, G. – KRENGER, N. E.: Arbeitsrecht Kommentierte Tafeln, Bern 2012. SCHLEWING, Anja: ‘Die AGB-Kontrolle arbeitsvertraglicher Abreden und das Rechtsfolgenkonzept des §306 BGB in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts’, Jahrbuch des Arbeitsrechts, Band 47, 2010, 47- 67. STAEHELIN, Adrian: Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Band V/2c – Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag Art. 319-330a OR, 4. Auflage, Zürich 2006. STREIFF, U. – VON KAENEL, A. – RUDOLPH, R.: Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012. SUR, Melda: İş Hukuku Toplu İlişkiler, 4. Bası, Ankara 2011. (Toplu İlişkiler) SUR, Melda: ‘Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtayın 2006 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi’, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2006, Ankara 2009, 217-250. SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 11. Baskı, İstanbul 2015. SÜZEK, Sarper: ‘Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İş Akdinin Geçersizliği’, Prof. Dr. Ali Rıza Okur’a Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Özel Sayı, Cilt:20, Sayı:1, Yıl:2014, 123-141. (Geçersizlik) ŞAHLANAN, Fevzi: “İş Güvencesinin Kapsamı Dışında Olanlar için Toplu İş Sözleşmesi ile Getirilen İş Güvencesi Tazminatı”, Tekstil İşveren, Hukuk 80, Sayı:395, Kasım 2013, 2-4. (İnceleme) ŞAHLANAN, Fevzi: Toplu İş Sözleşmesi, İstanbul 1992. TAŞKENT, S. – KABAKCI, M.: ‘Rekabet Yasağı Sözleşmesi’, Sicil - İş Hukuku Dergisi, Yıl:4 Sayı:16, Aralık 2009, 21-46. THÜSING, Gregor: AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, München 2007. TUĞ, Adnan: Türk Hukukunda Toplu İş Sözleşmesi, Ankara 1998. TUNCAY, A. C. – SAVAŞ KUTSAL, B.: Toplu İş Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2015. WOLF, M. – NEUNER, J.: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München 2012.

247

TÜRK GEMİ SİCİLİ DÜZENİ İÇİNDE BAĞLAMA KÜTÜĞÜ UYGULAMALARI

Doç. Dr. İsmail Demir

I – GENEL OLARAK GEMİ SİCİLLERİ Gemilerin kayıt altına alınması, bayrak çekme hakkının belirlenmesi, gemiler üzerindeki haklara aleniyet kazandırılması, bazı hukuki işlemler hakkında bilgi verilmesi veya kurulması gibi amaçlarla gemi sicilleri kurulmuştur. Türk hukukunda dört adet gemi sicili mevcuttur. (a) Millî Gemi Sicili (TTK m. 954 – 985)  MGS ifadesi, TTK’da değil, fakat 16/12/1999 tarihli ve 4490 sayılı “Türk Uluslararası Gemi Sicili Kanunu ile 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un (TUGSK) 2(c) maddesinde kullanılmaktadır.  MGS’ye TTK m. 940 gereğince Türk bayrağını çekme hakkına sahip ticaret gemileri ile m. 935(2)(a) ve (c)’de belirtilen gemiler [yatlar, denizci yetiştirme gemileri gibi sadece gezinti, spor, eğitim, öğretim ve bilim amaçlarına tahsis edilmiş gemiler ile yabancı bir devlet veya onun vatandaşları adına Türkiye’de yapılmakta olan gemiler] kaydedilebilir. (b) Yapı Hâlindeki Gemilere Özgü Sicil (Yapı Sicili) (TTK m. 986 – 992)  TTK m. 986’ya göre yapı hâlindeki bir gemi, malikin istemi üzerine veya yapı üzerinde bir gemi ipoteğinin kurulması yahut yapının ihtiyati ya da kesin haczi veya tersane sahibinin gemi ipoteğinin kurulmasına yönelik istem hakkını teminat altına almak amacıyla sicile şerh verilmesi söz konusu olduğu takdirde Yapı Siciline kaydolunur.

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Deniz Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (c) Türk Uluslararası Gemi Sicili (TUGS)  Türk denizciliğinin geliştirilmesini hızlandırmak, ekonomiye katkısını artırmak amacıyla kabul edilen TUGSK’nun 3. maddesi ile Denizcilik Müsteşarlığı nezdinde İstanbul’da TUGS kurulmuştur.  TUGSK’nun yürürlüğe girdiği tarihte MGS’ne kayıtlı bulunan Kanunun 1. ve 2. maddesi kapsamındaki bütün gemiler ve yatlar, yurt içinde inşa edilen gemiler ve yatlar ile yurt dışından ithal edilecek 3.000 DWT’nin (yolcu gemileri ile özel maksatlı, özel yapılı gemilerde ise 300 grostonun) üzerindeki gemiler TUGS’ne talep üzerine tescil edilebilir (TUGSK m. 4). (d) Gemi Kira Sicili (Geçici Sicil) (TTK m. 941/2 – 3)  Türk gemisi olmayan bir gemi, ona Türk bayrağı çekebilecek kişilere en az bir yıl süreyle kendi adlarına işletilmek üzere bırakılması durumunda malikin rızası alınmış olmak, Türk mevzuatının kaptan ve gemi zabitleri hakkındaki hükümlerine uyulmak ve yabancı kanunda da bunu engelleyen bir hüküm bulunmamak şartıyla UDHB’nın izniyle Türk Bayrağı çekebilir. Bu gemiler, Bakanlıkça tutulacak özel bir sicile kaydolunur.

II – BAĞLAMA KÜTÜĞÜNÜN AMACI Kanun koyucu, Bağlama Kütüğü rejimini kurarken hiçbir zaman özel hukuk alanına giren bir düzenleme yapmayı amaçlamamış, bilinçli olarak özel hukuk ilişkilerini etkilemekten kaçınmıştır1. BK kurulmasının amaçları şunlardır:

1. Bütün Gemi, Deniz ve İç Su Araçlarının Kayıt Altına Alınması İhtiyacı  Bütün gemi, deniz ve iç su araçları, bu sicillerin zorunlu olarak kapsamında bulunmamaktadır. MGS ve TUGS, birbirlerinden farklı tescil esasları benimsemişlerdir. TTK m. 957, sadece on sekiz gros tonilato ve üzerindeki ticaret gemilerinin tescilini zorunlu kılmaktadır. TUGS’ne tescil ise ihtiyaridir. Ticari amaçlarla kullanılmayan gemi, deniz ve iç su araçlarının bu sicillere tescili zorunlu değildir. Yapı Sicili’ne tescil de

1Denizcilik Müsteşarlığı’nca başlangıçta yürütülen çalışmalar, gemi ve deniz araçları için ödenecek yüksek tutardaki MTV’nin makul seviyelere indirilmesine yönelik idi. Ancak sonradan sorunun sadece bir vergi sorunu olmadığı, bütün gemi ve deniz araçlarının kayıt altına alınması ihtiyacının mevcut olduğu anlaşılmış ve kayıt zorunluluğu öngören bir Bağlama Kütüğü oluşturulması fikri benimsenmiştir.

250 ihtiyati ve kesin haciz hâlleri hariç ihtiyaridir. Gemi Kira Sicili ise gerçek anlamda bir sicil olarak görülemez. Zira, bu sicil, hukuki açıdan ayni haklara aleniyet kazandırmayıp, sadece geçici bayrak düzeninin izlenmesini sağlamaktadır.  Ticari veya diğer amaçlarla kullanılan ve belirtilen sicillere kayıtlı olmayan Türk tabiiyetindeki kişilerin mülkiyetindeki gemi, deniz ve iç su araç sayısı 60.000 civarındadır. Kayıtsız gemi ve araçlar, denizde can, mal ve çevre korunmasına dair mevzuatın uygulanmasını zorlaştırmaktadır.

2. Türk Denizciliğinin Geliştirilmesi  Türk gemi sicillerine kayıtlı olmayan gemi, deniz ve iç su araçlarının önemli bir kısmı, aslında Türk vatandaşlarına ait olmasına rağmen Yabancı Bayrak çekmektedir. Oysa yabancı bayrak altında bulunan bu gemi ve su araçları, Türk denizlerinde seyrüsefer yapmakta ve Türk marinalarına bağlı bulunmaktadır. Ayrıca çoğunlukla yabancı bir gemi siciline kayıtlı olmaları sebebiyle malikler, o devletin yetkili makamlarına düşük miktarlarda da olsa vergi, harç vb. ödemeler yapmaktadır. Türk bayrağı çekmek cazip hâle getirilmeli ve bu tür ödemeler, Türkiye’ye yönlendirilmelidir.  Amatör denizcilik kapsamında toplumda deniz sevgisi, kültürü ve bilinci geliştirilmelidir. Türkiye’de ortalama 2.000 kişiye bir gemi düşmektedir. Amatör denizciliğin geliştirilmesi, denizciliğe bağlı diğer sektörlerin de gelişimine katkı sağlar.

3. Gemi ve Su Araçları Üzerindeki Ağır Vergi Yükünün Doğurduğu Adaletsizliğin Giderilmesi  Başta MTV olmak üzere KDV ve ÖTV oranlarının yüksek olması, hem kayıt dışılığı teşvik etmiş, hem de vergilendirmede adaletsiz uygulamalara sebep olmuştur. Motor gücüne göre alınan MTV, çok küçük gemiler için bile büyük tutarlara ulaşmaktadır.  Ağır vergi yükü, Türk vatandaşlarının gemi ve deniz araçlarını temin etmeleri önünde büyük bir engel oluşturmakta, yabancı bayrağa kaçışı hızlandırmaktadır. Türk sahillerinde yabancı bayraklı tekneler dolaşmaktadır.  Ağır vergi yükü, toplam ölçekte vergi kaybına yol açmaktadır.

251 III – BAĞLAMA KÜTÜĞÜNÜN KURULUŞU  BK2, ilk olarak 6/5/2009 tarihli ve 5897 sayılı “DM’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında KHK ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi yoluyla 10/8/1993 tarihli ve 491 sayılı “DM’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında KHK”ye (491 sayılı KHK) eklenen “Bağlama Kütüğü” başlıklı Ek Madde 12 ile girmiştir.  Bu maddede BK’nün kuruluşu, kapsamı, teşkilatı, Türk bayrağı çekme hakkı, ruhsatname düzenlenmesi ve kütüğün işleyişine dair temel esaslar ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Kanunun 2. ve 3. maddeleriyle 18/2/1963 tarihli ve 197 sayılı MTV Kanunu’nun birçok maddesinde değişiklik yapılarak BK’ne kaydolan gemi ve su araçları, tamamıyla MTV’den hariç bırakılmıştır. 4. maddede ise BK ruhsatnameleri ve bunların vizelerinden alınacak harçlara dair hükümlere yer verilmiştir.  DM’nca hazırlanan 14/9/2009 tarihli “Bağlama Kütüğü Uygulama Yönetmeliği” (Eski Yönetmelik), 30/6/2009 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.  1/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı “Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 44. maddesiyle 491 KHK yürürlükten kaldırılmıştır.  BK’nün yeniden düzenlenmesi amacıyla 491 KHK Ek Madde 12 hükmünün yerine geçmek üzere 655 sayılı KHK’nin “Bağlama Kütüğü” başlıklı 43. maddesi hükmü sevk edilmiştir. Bu maddede BK esaslarına dair Mülga Ek Madde 12’de yer alan birçok ilkeye yer verilmemiş, konu sadece iki küçük fıkrayla düzenlenmiştir. Madde 43(1)’de tamamıyla önceki düzenlemeye paralel şekilde TUGS’ne tescilli olanlar ve MGS’ne tescili zorunlu olanlar dışındaki ticari veya özel kullanıma mahsus, gemi, deniz ve içsu araçlarının maliklerinin veya işletenlerinin söz konusu gemi, deniz ve içsu araçlarını Bağlama Kütüğüne kaydettirmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise BK’ne kayda ilişkin usul ve esaslar ile yapılacak iş ve işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yürütüleceğinin yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.  UDHB’nca yeniden hazırlanan “Bağlama Kütüğü Uygulama Yönetmeliği” 25/9/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş, Eski Yönetmelik

2“Bağlama Kütüğü” ifadesi, TTK m. 946’da düzenlenen “bağlama limanı” kavramından esinlenilerek türetilmiştir. Böylece, aynı zamanda Bağlama Kütüğünün gemi sicili niteliğinde olmadığı da vurgulanmak istenmiştir.

252 yürürlükten kaldırılmıştır. Yönetmelik hükümleri de genel olarak Eski Yönetmelik hükümlerine paraleldir.  491 KHK m. 12, BK’nün kuruluşuna, kütüğün hangi makamlar tarafından ve ne şekilde tutulacağına dair temel ilkeleri açıkça düzenlemiş olmasına rağmen 655 sayılı KHK m. 43’de bu ilkelere yer verilmeyerek konu anlaşılmaz bir şekilde tamamıyla yönetmeliğe havale edilmiştir. Böylece, Yönetmelik hükümlerinin çoğu hukuki dayanaktan yoksun kalmış, Bağlama Kütüğü uygulamalarının geçerliği ciddi tereddütlere sebep olmuştur3.  BK’ne ilişkin düzenlemelerin müstakil bir kanunda daha sistematik biçimde düzenlenmesi, uygun olurdu. BK’nün teşkilat kanunlarında ve tek bir maddede düzenlenmesinin sebebi, müstakil bir kanunun yürürlüğe konulmasındaki pratik zorluklar ile kütüğün bir üçüncü sicil olarak algılanmasının yaratacağı olumsuzluklardan kaçınma gereğidir.

IV – BAĞLAMA KÜTÜĞÜ TEŞKİLATI  491 KHK Ek m. 12/1, BK’nin liman başkanlıkları ve belediye başkanlıkları bünyesinde oluşturulacağını amirdi. İç sularda hangi belediyenin yetkili olacağı yönetmeliğe bırakılmıştı. Yetkili belediyeler, bir ay içinde kütükle ilgili teşkilatlarını kurmak zorunda idiler. Eski Yönetmelik m. 7’ye göre liman başkanlığının yetki alanına girmeyen iç sularda yetki ve sorumluluk ilgili belediye başkanındadır. İlgili belediye başkanlığını İdare belirler.  655 KHK m. 43, 491 KHK aksine, BK’nün kuruluş ve teşkilatına dair herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir.  BK’nün yeniden kurulması, bu amaçla kütüğün kuruluş ve teşkilatına dair temel ilkelerin kanunda yer alması gerektiği hâlde bu iş

3Yönetmelikle düzenleme yapılmasının sınırları konusunda 491 sayılı KHK’nin bazı maddelerinin iptali istemiyle açılan bir davada Anayasa Mahkemesi’nce verilen 21/3/2007 tarihli ve 2005/44 E. 2007/31 K. sayılı bir karar için bkz. 29/11/2007 tarihli ve 26715 sayılı Resmî Gazete. Anayasa Mahkemesi, bu kararında; yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerektiğini, yasa koyucunun gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabileceğini, ancak bir konuda temel ilkeler, amaçlar, esaslar, sınırlar, çerçeve ve ölçünün yasama organı tarafından kanunla belirleneceğini, yürütmenin ise tüzük ve yönetmeliklerle idare tekniği ve uzmanlığa ilişkin hususları belirleyeceğini vurgulamaktadır.

253 Yönetmeliğe bırakılmıştır. Yönetmelikte ise BK’nün kuruluş ve teşkilatına dair hususlara herhangi bir gönderimde bulunulmamıştır.  Ancak Yönetmelik m. 5, 491 KHK ve Eski Yönetmelik hükümlerine paralel biçimde BK’nün her liman başkanlığında ve liman başkanlığının yetki alanında bulunmayan iç sularda belediye başkanlıkları bünyesinde kurulacağını, iç sularda hangi belediye başkanlığının yetkili olduğunun UDHB tarafından belirleneceğini öngörmektedir.  655 KHK m. 43 ve Yönetmelik ile yeniden düzenlenen BK rejimi, büyük ölçüde hukuki dayanaktan yoksun hale getirilmiştir.  BK’ne belirli tip ve şartlara sahip gemi, deniz ve iç su araçlarının kaydının zorunlu olduğu belirtildikten sonra bu kütüğün kuruluş ve teşkilat esaslarına dair kuralların mutlaka kanunda düzenlenmesi gerekirdi. Yön. m. 43(2) hükmü dahi BK’nün kuruluş ve teşkilatına herhangi bir gönderimde bulunmamaktadır. Esasen Yönetmelik hükmü ile kuruluş ve teşkilata ilişkin temel kurallar düzenlenemez.  Son yıllarda kanunla düzenlenmesi gereken konuların yönetmelikle düzenlenmesi yönündeki alışkanlık dikkati çekmektedir. Böylece yönetmelik enflasyonu ortaya çıkmıştır.  491 KHK Ek m. 12, BK rejiminin kanuni dayanaklarını açıkça düzenlemişken 655 KHK 43’de bu ilke ve dayanaklara yer verilmemesinin sebepleri bilinmemektedir. Gerekçede de hiçbir açıklamaya yer verilmemiştir. Bu durum, m. 43 hükmünün deniz hukuku uzmanı olmayan, hatta yeterli hukuk nosyonu bulunmayan kişiler tarafından hazırlandığına işaret etmektedir.

V – BAĞLAMA KÜTÜĞÜNÜN İÇERİĞİ  655 KHK’da hüküm yok. Yönetmelik m. 8(1)’e göre BK; bağlama kaydı, resen tescil kaydı, yevmiye kaydı ile malikler listesi, işletenler listesi ve takyidatlar listesinden oluşmaktadır. Eski Yönetmelik’ten farklı olarak Ana Kütük ve Yardımcı Kütük ayrımından vazgeçilmiş, bunun yerine doğrudan kütüğün içeriğine dâhil unsurları tek tek sayılmıştır. Yine, BK dosyası, kütüğün içeriğinden sayılmamıştır.  BK, elektronik ortamda, GESBİS’te tutulur (Yön. 15/1). GESBİS, “Gemi siciline kayıt ve tescilin yapıldığı, sicil bilgilerinin elektronik ortamda tutulduğu Gemi Sicil Bilgi Sistemi”dir (m. 4/1/g). BK’ne kayıtlı gemilere düzenlenecek her türlü belge, GESBİS üzerinden düzenlenir. BK Dosyası,

254 elektronik ortamda yapılan işlemlerin belge üzerinden takip edildiği bir dosyadır. Elektronik işlemler, belgeye dönüştürüldüğünden BK Dosyası kütüğün içeriğinden sayılmalıdır.

VI – HUKUKİ NİTELİĞİ  Ne Mülga 491 KHK Ek m. 12’de, ne de 655 KHK m. 43’de BK’nün gemi sicili olduğuna dair herhangi bir nitelendirme mevcuttur. Bu maddelerin hiçbirinde “sicil” veya “gemi sicili” gibi ifadeler kullanılmamıştır.  Kanun koyucu, “sicil” ifadesini kullanmaktan bilinçli olarak kaçınmış, bunun yerine “kütük” ifadesini kullanmıştır. Özellikle Ek m. 12’nin gerekçesinde yer alan açıklamalar, BK’nün sicil olmadığını ortaya koymaktadır. Kanun koyucu, BK düzenlemelerini oluştururken hiçbir zaman yeni bir gemi sicili kurmak düşüncesiyle hareket etmemiş, tamamen müstakil ve yeni bir kayıt düzeni kurmayı amaçlamıştır.  BK’nün gemi sicili ve ticaret sicilinden farklı olarak mahkeme denetiminde tutulacağına dair KHK m. 43 ve Yönetmelik’te herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. BK işlemlerinin yürütülmesiyle ilgili çıkacak ihtilaflarda TTK m. 33 ve 34 hükümlerine herhangi bir gönderimde bulunulmamıştır. Bilakis Yönetmelik m. 23, BK kapsamında yapılan iş ve işlemlere karşı özel bir itiraz usulü benimsemiştir.  BK’nün fonksiyonları dikkate alınmalıdır. BK, ne MGS’nin, ne de TUGS’nin özel hukuk açısından sahip olduğu fonksiyonlara sahiptir. MGS bakımından geçerli olan TTK m. 974’de düzenlenen sicil karineleri, m. 983’de düzenlenen sicile güven ilkesi ve m. 973’de düzenlenen sicilin açıklığı ilkesi TUGSK m. 6(2)’ye istinaden yürürlüğe konulan TUGSY m. 14 hükmü çerçevesinde TUGS bakımından da geçerlidir. Oysa bu ilkelerin hiçbirisi BK için geçerli değildir.  Yönetmeliğin “Kaydedilecek takyidatlar” başlıklı 10(1) maddesi, BK’ne rehin, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz yahut haciz kararlarının kaydedileceğini belirtmektedir. Bu kayıtlardan rehin hakkı dikkati çekmektedir. Yönetmelik’te rehin hakkının kurulmasına ilişkin şartlardan bahsedilmemiş, “gemi veya su aracı ipoteği” gibi ifadeler kullanılmamıştır. Bu sebeplerle, kütüğe kayıtlı gemi ve araçların rehni, ancak TMK m. 939(1) uyarınca zilyetliğin alacaklıya devri suretiyle mümkündür. Bir başka deyişle BK’ne kayıtlı gemi ve araçların rehni TTK m. 997(1) hükmüne tabi olmaya devam etmektedir. Aynı şekilde bu gemi ve araçlar üzerinde kütüğe kayda

255 dayalı olarak intifa hakkı veya ipotek tesis edilmesi de mümkün değildir. BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar için Trafik Sicili’ne benzer bir sicilli taşınır rehni sistemi öngörülmemiştir. O halde TMK m. 939(1) hükmüne dayanılarak kurulan rehin hakkının BK’ne kaydı, sadece bilgi verme amacına yöneliktir.  Eski Yönetmelik’ten farklı olarak Yön. m. 23(1), BK’ne kayıtlı gemi, deniz ve iç su aracına ait kayıtların aleni olduğunu, ilgisini ispatlamaları kaydıyla herkese BK kayıt örneği verilebileceğini öngörmektedir. Bu hüküm, tapu sicilinin açıklığı ilkesine dair TMK m. 1020(2) hükmüne benzemekle beraber BK’ne gemi sicili, tapu sicili ve ticaret sicilinde kabul edildiği anlamıyla aleniyet kazandırmaz. Hüküm, alelade kütük kayıtlarının verilmesinden öte bir anlam ifade etmemektedir. Zira, gemi sicili, tapu sicili ve ticaret sicilinde açıklık ilkesi, sicil kayıtlarının karine teşkil etmesi veya sicile güven ilkesi gereği iyi niyetli üçüncü şahısların hak iktisaplarını sağlama amacıyla birlikte anlam ifade etmekte, bir hukuki sonucun doğmasına hizmet etmektedir. Açıklık ilkesi, ancak bir kanun hükmüyle kabul edilebilir. [Ticaret sicilinde TTK m. 35(2), gemi sicilinde TTK m. 973 ve tapu sicilinde TMK m. 1020(2)].  BK, kanun koyucunun açık amacına uygun olarak kayıt dışı gemilerin ve araçların idare hukuku, çevre hukuku ve vergi hukuku açısından izlenmesini sağlamak üzere öngörülmüş bir kütük niteliğindedir. Kamusal çıkarlara hizmet etmek üzere kurulan BK’nün eşya hukuku alanında sonuçlar doğuran bir sicil özelliği yoktur. BK, sadece gemi ve su araçlarının zorunlu kaydını öngören bir rejim kurmaktadır.

VII – KAPSAM A) Konu Bakımından  655 KHK m. 43(1)’de BK’ne sadece TUGS’ne tescilli olanlar ve MGS’ne tescili zorunlu olanlar dışındaki ticari veya özel kullanıma mahsus gemi, deniz ve iç su araçlarının kaydedilebileceği belirtilmiş, ancak bunların tanımları yapılmamıştır. Gemi, deniz ve iç su araçları, Yönetmelik’te tanımlanmıştır.  Yönetmeliğin 4(1)(f) maddesinde gemi; “cinsi, tonilatosu ve kullanma amacı ne olursa olsun, denizde kürekten başka aletle yola çıkabilen her araç” olarak tanımlanmıştır. Tanım, “cinsi” kelimesi hariç 4922 Denizde Can ve Mal Koruma Hakkında Kanun m. 1/B’deki gemi tanımından

256 alınmıştır. Bu tanımdaki “adı” kelimesinin alınmayarak yerine “cinsi” kelimesinin kullanılması, önemli bir farklılık yaratmamaktadır.  Gemi tanımının “deniz”le sınırlandırılmış olması isabetli değildir. TTK m. 931, ETTK’dan farklı olarak gemi tanımına iç su gemilerini de dâhil etmiştir.  Gemi tanımı, “deniz”le sınırlandırılmış ise de Yönetmeliğin “deniz aracı” ve “iç su aracı” tanımlarına nazaran neticede yüzebilen bütün araçlar BK’ne kaydolunmalıdır.  Yüzme özelliği olmayan araç ve yapılar, BK’ne kaydedilemezler. Oysa, 655 KHK m. 43, deniz ve iç su araçları için böyle bir sınırlandırma öngörmüş değildir. Yüzme özelliği şartının getirilmesi, kanun koyucunun amacıyla bağdaşmamaktadır. “Deniz aracı” tanımı Kanunla uyumlu değildir. Ayrıca, içerik olarak “gemi” tanımıyla “deniz aracı” tanımı arasında esaslı bir fark yoktur. “Deniz aracı”nın denizde yüzme özelliğinin mevcut olmasının şart koşulması, bu araçları gemi tanımına dâhil etmektedir.  İç su araçları” tanımı, içerik itibarıyla daha isabetlidir. İç su araçları, iç sularda kullanılan gemi dışındaki her türlü tekne ve yapıdır. Bunların yüzme özelliği olması şart değildir. “Tekne” ve “yapı” kelimelerinin kullanılması, iç su araçlarının yüzme özelliğine sahip olmalarının gerekmediğine işaret etmektedir.  Şu tanım daha isabetli olurdu: “Deniz ve iç su aracı; yüzme özelliğine sahip olmayan, deniz ve iç sularda tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılan her türlü araç ve yapıyı ifade eder”.

B) Kişi Bakımından  491 KHK Ek m. 12, 655 KHK m. 43, Eski Yönetmelik ve Yönetmelik’te BK’ne kayıtta gemi, deniz ve iç su araçlarının malikleri ve işletenleri muhatap alınmaktadır. Gemi veya aracın malikleri ya da işletenleri, bunları BK’ne kaydettirmek zorundadır. Malik ve işleten kavramları tanımlanmamıştır. Malikin ne anlama geldiği sorun yaratmaz. Ancak “işleten” kavramının tanımlanmaması, belirsizlik yaratabilir.  BK’ne sadece ticari amaçlarla kullanılan gemi ve araçlar değil, fakat özel amaçlarla kullanılan gemiler de kaydedilebileceğinden “işleten” terimi “gemi işletme müteahhidi”ni de kapsayacak biçimde yorumlanmalıdır. “İşleten” terimi, “malikin verdiği bir hakka dayanarak gemiyi çalıştırıp yarar sağlayan kişi”yi ifade etmelidir.

257  İşleten, ister kiracı sıfatına sahip olsun, isterse bir başka sıfata sahip olsun, malik adına BK’ne kayıt başvurusunda bulunabilir. İşletenin, başvurusunda işleten sıfatının kazanılmasına esas hukuki ilişkiyi ispatlaması gerekir.  İşletenin gemi ve aracı, BK’ne kaydettirebilmesi uygulama açısından faydalıdır. Ruhsatname, gemi veya aracın esaslı belgelerinden olduğu için işletene ruhsatnamenin verilmesi gerekir.

VIII – KAYIT ZORUNLULUĞU  Aşağıdaki gemi, deniz araçları ve iç su araçlarının BK’ne kaydı zorunludur: (a) TUGS’ne tescilli olmayan gemi, deniz ve iç su araçları. (b) MGS’ne tescili zorunlu olmayan gemi, deniz ve iç su araçları.  TUGS’ne tescil ihtiyaridir. TUGS’ne tescil edilmiş bir gemi, BK’ne kaydolunamaz. Gemi tanımına girmeyen deniz ve iç su araçlarının zaten TUGS’ne tescili mümkün değildir. TTK m. 931/1’de yer alan gemi tanımına uygun düşen MGS’ne tescili zorunlu olan bir gemi de BK’ne kaydedilemez. Tescili zorunlu bir gemi, MGS’ne tescil edilmemişse TTK m. 972/1’in yollamasıyla m. 33 hükümleri uygulanarak tescil zorunluluğu yerine getirilir.  “MGS’ne tescili zorunlu olmayan gemiler” ifadesi, MGS’ne tescili ihtiyari olan gemiler anlamına gelmektedir. MGS’ne tescili ihtiyari olan bir gemi, TUGS’ne de tescil edilmemişse BK’ne kaydedilmek zorundadır. Buna karşılık m. 43(1) hükmünün açık lafzına göre tescili ihtiyari olan bir geminin, malikin talebiyle MGS’ne tescil edilmiş olsa dahi BK’ne kaydedilmesi gereklidir. Bu durumda hem MGS’nde, hem de BK’de iki ayrı kayıt mevcut olacaktır. Oysa kanun koyucu, BK ihdas etmekle bir sicile kaydedilmeyen gemi ve araçları kayıt altına almayı amaçlamıştır. MGS’ne tescil edilen bir geminin ayrıca BK’ne kaydedilmesinin hiçbir anlamı ve faydası yoktur.4 Fakat söz konusu hükmün lafzı hiçbir tereddüde yer vermeyecek kadar açık olduğundan kanun koyucunun iradesi gerekçe

4491 sayılı KHK Ek m. 12(1)’den gelen bu hatalı düzenlemenin sebebi, 5897 sayılı Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında Denizcilik Müsteşarlığı ile Maliye Bakanlığı arasındaki görüş ayrılıklarına dayanmaktadır. Denizcilik Müsteşarlığı yetkilileri, hazırlamış oldukları taslak metinlerde tescili ihtiyari olmakla beraber MGS’ne tescil edilen bir geminin ayrıca Bağlama Kütüğüne kaydedilmemesi gerektiğini ileri sürmüşler ise de vergi kaybına yol açacağı gerekçesiyle Maliye Bakanlığı yetkilileri bu görüşe iştirak etmemiştir. Sonuçta arzu edilmemekle beraber mevcut metin üzerinde mutabakat sağlanması zorunlu olmuştur.

258 gösterilerek ya da amaçsal yorum yapılarak MGS’ne tescili ihtiyari olan bir gemi, BK’ne kayıt zorunluluğundan istisna edilemez.  Bu sebeple m. 43(1)’in şu şekilde düzenlenmesi gerekir idi: “Türk Uluslararası Gemi Siciline tescilli olanlar, Millî Gemi Siciline tescili zorunlu olanlar ve Millî Gemi Siciline ihtiyari olarak tescil edilenler dışındaki ….”.  M. 43(1)’in açık lafzına rağmen Yön. m. 2, 6 ve 9, konuyu daha farklı, sistematikten yoksun ve karmaşık bir tarzda düzenlemiştir. Yön. m. 6, m. 9(1)’de belirtilen gemi, deniz ve iç su araçlarının malik veya işletenlerinin gemi, deniz ve iç su araçlarını BK’ne kayıt ettirmek ve ruhsatname almak zorunda olduklarını belirtmektedir.  Yön. m. 2’ye göre Yönetmelik; (a) 18 gros tonilatodan küçük ticari gemi, deniz ve iç su araçlarını, (b) özel kullanıma mahsus gemi, deniz ve iç su araçlarını kapsamaktadır. Bu maddenin 2. fıkrasına göre de MGS ve TUGS’ne tescilli ticari gemi, deniz ve iç su araçları ile silahlı kuvvetlere ait gemi, deniz ve iç su araçlarının Yönetmelik kapsamı dışında oldukları belirtilmektedir.  Yönetmelik m. 2, 655 KHK m. 43(1) hükmüyle uyumlu değildir. Yönetmelik’te tescili zorunlu olan gemiler ve araçlar yeterince açık şekilde gösterilmemiştir. Ticari deniz ve iç su araçları bakımından on sekiz grostonilato ölçüsü isabetsizdir. Zira, ister ticari amaçlarla isterse özel kullanım maksadıyla kullanılsınlar bir sicile kaydı bulunmayan bütün deniz ve iç su araçları, bağlama kütüğüne tabidirler. Ayrıca, deniz ve iç su araçları bakımından gros tonilato ölçütü kullanılması, her zaman mümkün olmayabilir. Deniz ve iç su araçlarının teknik yapısı, tonilato ölçümüne müsait olmayabilir. KHK m. 43(1), herhangi bir büyüklük ve ticari amaç ölçütü getirmemektedir.  Silahlı kuvvetlere ait gemi, deniz ve iç su araçlarının kapsam dışı olduğunun belirtilmesi, tamamıyla gereksiz ve anlamsızdır. Silahlı kuvvetlere ait gemilerin, hatta devlet gemilerinin kapsam dışı olduğu m. 43(1) hükmünden kolaylıkla anlaşılmaktadır. Diğer yandan, bu fıkra, 655 sayılı KHK’yle de çelişmektedir.  Yönetmelik m. 9/1’e göre BK’ne (a) 18 gros tonilatonun altında ve 2,5 metre ve üzerindeki MGS’ne veya TUGS’ne tescil edilmemiş ticari gemi, deniz ve iç su araçları, (b) boyu 2,5 metre ve üzerindeki özel kullanıma mahsus gemi, deniz ve iç su araçları zorunlu olarak kaydedilir. Bu hükümle BK’ne kaydedilecek gemi, deniz ve iç su araçları bakımından boy esasına dayalı olarak yeni bir sınırlandırma getirilmekte, böylece kayıt

259 zorunluluğuna tabi gemi ve araçların kapsamı kanuna aykırı biçimde daraltılmaktadır.  Yönetmelik m. 9(1), boyu 2,5 metreden küçük olan gemi, deniz ve iç su araçlarının BK’ne kaydedilmelerini zorunlu olmaktan çıkarmaktadır. Ancak bunlar, talep üzerine BK’ne kaydedilebilirler. 655 sayılı KHK, hangi büyüklük veya boydaki gemilerin BK’ne kaydının zorunlu olmadığı yolunda herhangi bir hüküm içermemekte, bu konuda İdareye herhangi bir takdir hakkı da vermemektedir.

IX – RESEN KAYIT  BK’ne kayıt zorunluluğuna ilişkin hükümlere uyulmamasının doğal sonucu, resen kayıttır. 655 KHK m. 43, 491 KHK Ek m. 12(2)’den farklı olarak resen kayda dair herhangi bir hüküm ihtiva etmeyip meseleyi Yönetmeliğe bırakmıştır. Yön. m. 17(1)’e göre yeni inşa edilmiş veya ithal edilmiş gemi, deniz ve iç su aracının malik veya işleteni iktisap tarihinden itibaren bir ay içerisinde BK’ne kayıt için başvuruda bulunmadığı takdirde durumu öğrenen başkanlık tarafından bu maddede belirtilen prosedüre uygun olarak resen kayıt işlemi gerçekleştirilir.  665 KHK’ye aykırı olan bu sınırlandırmanın sebebi anlaşılamamaktadır. Bir gemi veya araç, yeni inşa edilmemiş veya ithal edilmemiş olmasına rağmen yıllarca BK’ne kaydedilmemiş, hatta bu arada satış, bağışlama vb. hukuki işlemler yoluyla ve taşınır hükümlerine tabi olarak birden çok defa mülkiyeti el değiştirmiş olabilir.

X – İSTEĞE BAĞLI KAYIT 655 KHK’ye aykırı olarak Yön. m. 9(2), talep hâlinde bir kısım gemi, deniz ve iç su araçlarının BK’ne kaydedilmesine imkân vermektedir. 655 KHK, kayıt zorunluluğu hususunda herhangi bir muafiyet veya istisna hükmüne yer vermemiştir.

1. Yabancı Uyruklu Gerçek Kişilere Ait Gemi, Deniz ve İç Su Araçları  491 KHK Ek m. 12(4), sadece yabancı uyruklu gerçek kişilere ait ve özel kullanıma mahsus gemi, deniz ve iç su araçlarının talep edilmeleri ve

260 DM’nca uygun bulunması hâlinde BK’ne kaydedilmelerine izin vermekte idi.  655 KHK m. 43’de yabancı uyruklu gerçek kişilerin mülkiyetinde bulunan gemi, deniz ve iç su araçlarının BK’ne kaydedilebileceklerine dair bir hükme yer verilmemiştir. Buna rağmen Yön. m. 9(2)(a), oturma iznine sahip yabancı uyruklu gerçek kişilerle sınırlı olarak BK’ne kayıt yapılmasına imkân vermektedir5. Yönetmelikle böyle bir düzenleme yapılamaz. Yabancı bayraklı gemi ve araçların kaydı istisnadır ve kanunda özel olarak düzenlenmelidir.

2. Devlete Ait Gemi, Deniz ve İç Su Araçları  Yönetmelik, temel kamu hizmetlerinde kullanılmakta olan devlete ait gemilerin, deniz ve iç su araçlarının talep edilmeleri durumunda BK’ne kaydına imkân vermektedir. Devlete ait gemiler, ticari amaçlarla kullanılmalarına rağmen MGS veya TUGS’ne tescil edilmemişlerse Bağlama Kütüğüne zorunlu olarak kaydedilirler. Ancak 655 KHK m. 43’de devlete ait olan ve ticari amaçlarla kullanılmayan, bir başka deyişle kamu hizmetlerinde kullanılan veya bu amaca tahsis edilen gemi ve araçların BK’ne kaydına izin veren herhangi bir hüküm bulunmamaktadır (Yön. m. 9(2)(b)).  Düzenleme, devlet gemilerinin hukuki durumu, özellikle gemi siciline tescil edilmelerinin caiz olmadığına dair ilkeyle bağdaşmamaktadır. [TTK m. 958].  Devlet gemileri ve araçları, zaten devletin ilgili makamlarının gözetiminde kullanılmakta ve kayıt altına alınmaktadır. Bunların BK’ne kaydı anlamsızdır.

3. 2,5 Metreden Küçük Ticari ve Özel Gemi, Deniz ve İç Su Araçları  Yönetmelik m. 9(2)(c) hükmüne göre boyu 2,5 metrenin altındaki ticari ve özel gemi, deniz ve iç su araçlarının malikleri, diledikleri takdirde bu gemi ve araçları, BK’ne kaydettirebilirler. Oysa, 655 KHK, herhangi bir

5Eski düzenlemeden farklı olarak Yönetmelik m. 9(2)(a)’daki şartları taşıyan ve talepte bulunan bir yabancının mülkiyetindeki gemi veya aracın kütüğe kaydında ilgili başkanlığın herhangi bir takdir hakkı bulunmamaktadır. Üstelik bu hüküm, YTTK m. 940’a değil, fakat m. 941’e istisna getirmektedir.

261 boy veya tonaj sınırlandırması olmaksızın kayıt zorunluluğu getirmekte, istisna öngörmemektedir.  Yönetmelik çıkarma yetkisi, İdare’ye takdir hakkı vermemektedir. Bu fıkra, sadece kayda ilişkin usul ve esaslar ile yapılacak iş ve işlemlere yöneliktir. BK’nün kanuni kapsamı, Yönetmelik ile daraltılamaz veya genişletilemez.

4. Spor Kulübü ve Federasyonlara Kayıtlı Gemi, Deniz ve İç Su Araçları  Gençlik ve Spor Bakanlığı’nca tescil edilmiş spor kulübü ve federasyonların envanterinde kayıtlı olup da münhasıran spor faaliyetleri için kullanılan gemi, deniz ve iç su araçları talep olması hâlinde BK’ne kaydedilebilirler (Yön. m. 9/2/ç). Bu hüküm de açıkça 655 KHK’ya aykırı olarak bu gemi ve araçlara istisna tanımaktadır.  Oysa, münhasıran spor faaliyetleri için kullanılan bu gemi, deniz ve iç su araçları, m. 43(1)’de belirtilen “özel kullanıma mahsus gemi, deniz ve iç su araçları” statüsünde olup bunların BK’ne kayıtları zorunludur.  Bu gemi ve araçların belirtilen spor kulüpleri veya federasyonların envanterlerinde alelade kayıtlı olması, BK’ne kayıt zorunluluğunu ortadan kaldıramaz. Belirtilen gemi ve araçların BK rejimine benzer şekilde ilgili kulüp ve federasyonlara kaydedilmesi zorunluluğuna dair kanuni bir düzenleme de bulunmamaktadır.  Kaydın ihtiyari olması, denetim ve kayıt altına alma amacına ulaşılması önünde önemli bir engel oluşturmasının ötesinde Devletin ciddi ölçüde vergi kaybına da yol açabilir.

XI – KAYIT USULÜ  Kayıt, gemi, deniz ve iç su aracının malik veya işletenlerinin ilgili liman başkanlığına veya belediye başkanlığına yazılı talebi üzerine yapılır. (Yön. m. 13, 16)  İlgili liman veya belediye başkanlığı, BK’nün tutulduğu herhangi bir liman veya belediye başkanlığıdır. Malik veya işleten, gemi, deniz ve iç su aracını dilediği yerdeki BK’ne kaydettirebilir. Bir deniz gemisi veya aracı, iç sularda yetkili belediye başkanlıklarınca tutulan BK’ne kaydettirilebilir. Kayıttan önce gemi, deniz ve iç su aracının boyu ölçülür.

262  İlk defa kaydedilecek veya kayıt değişikliği yapılacak gemi, deniz ve iç su araçları için iktisap veya kayıt değişikliğini gerektiren işlem tarihinden itibaren bir ay içinde yazılı olarak başvuru yapılmalıdır. (Yön. m./2). 655 KHK’da bu konuda bir hüküm yoktur.  BK, GESBİS’de tutulur. Böylece BK’nün MGS ve TUGS ile birlikte uyumlu çalışması ve kayıt dışı gemi ve araçların sistem dışında kalmalarının önlenmesi amaçlanmaktadır.

XII – KAYDIN SİLİNMESİ VE NAKLİ A) Kaydın Silinmesi (m. 20/1)  Belirtilen hâller, aynı zamanda kaydın resen silinmesini de gerektirmektedir. Tamirinin mümkün olmadığı veya tamire değmez bir hâlde bulunan gemi, deniz ve iç su araçları ile özel kullanıma mahsus gemilerde ticari kullanım amacıyla cins değişikliği yapılması hususu dikkati çekmektedir.  Yönetmelik’te tanımlamadığından “tamir kabul etmez” ve “tamire değmez gemi” tanımları için TTK m. 933 hükümleri kıyasen uygulanmalıdır. “Tamiri mümkün olmayan” gemi ve araçların talep üzerine silinmesi, TTK m. 965/1-2 hükümleriyle uyumludur. Buna karşılık “tamire değmez” bir gemi veya aracın silinmesine imkân verilmesinin gerekçesi bilinmemektedir.  Tamire değmez bir gemi veya araç, fiziki ve teknik imkânlarla tamir edilebilir; bulunduğu yerde tamir edilebileceği gibi tamir edilebileceği bir limana da götürülebilir. Bu kavram, ekonomik kriterlere dayanmaktadır. Tamire değmez bir gemi veya aracın BK’den silinmesini haklı kılan hiçbir sebep yoktur.  Özel kullanıma mahsus gemilerin ticari kullanım amacıyla cins değişikliğinin yapılması, BK’ silinmesi için bir sebep olarak kabul edilmiştir. Bu hüküm, açıkça 655 KHK’ye aykırıdır ve Yönetmeliğin kapsama dair diğer maddeleriyle de çelişmektedir.  Yön. m. 20(1)’de belirtilen hâllerden birisinin gerçekleşmesine rağmen gemi veya aracın BK kaydının silinmesi talep edilmez ise durumu öğrenen başkanlık tarafından kaydın resen silinmesi prosedürü başlatılır. İlgili başkanlık, ilgililere yirmi günlük bir süre vererek kaydın silinmesi için talepte bulunmaya davet eder. Süre sonunda davete icabet edilmezse kayıt, resen silinir. Üzerinde haciz veya başkaca takyidat bulunan gemi, deniz ve iç su araçları, ancak alacaklılarının muvafakatiyle silinebilir.

263  BK’ne malikin tasarruf yetkisini sınırlandıran hacizler ve rehin gibi sınırlı ayni hakların kaydedilmesi, sadece ilgililere bilgi verilmesi amacına yöneliktir. Haczin yapılması ve rehin gibi ayni hakların tesisi, BK dışında gerçekleşir. BK’nde bir haciz şerhinin veya sınırlı ayni hakkın kayıtlı olması ya da olmaması, o haczin veya hakkın mevcut olup olmadığı hakkında karine oluşturmaz.  Yönetmelik m. 20(1)’de sayılan resen silinme hâllerinin tamamı için alacaklıların muvafakatinin alınması doğru olmadığı gibi, eşyanın tabiatına da uygun değildir. Örneğin; kurtarılamayacak şekilde batan veya tamamen zayi olan bir gemi veya aracın silinmesi için alacaklıların onayının alınmasının hiçbir anlamı ve faydası yoktur.  Aynı durum, bir geminin MGS veya TUGS’ne tescil edilmesi için de söz konusudur. Bir gemi veya aracın MGS ve TUGS’ne tescili, BK’den silinmesi şartına bağlı değildir. Tescili zorunlu hâle gelen bir gemi MGS’ye tescil edildiğinde veya şartlarının gerçekleşmesi üzerine ihtiyari olarak TUGS’ne tescil edildiğinde, BK kayıtlarının kendiliğinden silinmesi zorunludur. Aksi takdirde, alacaklıların onayı, MGS veya TUGS’ne tescilin zorunlu bir şartı hâline getirilmiş olur.  Yönetmelik, m. 22(4) hükmüyle resen kaydın silinmesinde alacaklıların muvafakatini aradığı hâlde m. 20(2) çerçevesinde isteğe bağlı olarak kaydın silinmesi talebi gündeme geldiğinde muvafakat aramamaktadır. Ayrıca, isteğe bağlı olarak kaydın silinmesi, sadece yabancılar adına kayıtlı gemi ve araçlar için kabul edilmiş, m. 9(2)(b), (c) ve (ç)’de belirtilen ve kaydı isteğe bağlı olan gemi ve araçların isteğe bağlı olarak kütükten silinmesine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.  Kurtarılamayacak şekilde zayi olması veya batması hâlleri hariç rehin konusu gemi veya araçlar, alacaklının zilyetliğinde olduğundan alacaklının hakkını elde etmesi sorun yaratmaz. Hacizde de benzer durum geçerlidir. Alacaklılar, resen silmeye muvafakat ettikleri takdirde haciz ve diğer sınırlandırmalar, kendiliğinden ortadan kalkmazlar. Bununla birlikte MGS veya TUGS’ne tescil gerçekleştiğinde BK memurunun haciz ve diğer sınırlandırmalar hakkında sicil müdürlüğüne bilgi vermesi uygun olur.

B) Kaydın Nakli  Gemi, deniz ve iç su aracı sahipleri, mevcut BK kaydını bir başka BK’ne nakledebilirler. Kaydının bulunduğu veya nakledileceği başkanlığa yazılı talep gerekir.

264 XIII – KAYDIN HÜKÜMLERİ A) Bayrak Çekme Hakkı  BK’ne kayıtlı gemi, deniz ve iç su araçları Türk bayrağı çekmek zorundadırlar. (Yön. m. 12/1) 655 KHK m. 43, bu konuda herhangi bir hüküm ihtiva etmemektedir.  Kamu düzenine ilişkin olduğundan bayrak çekme hakkına dair temel ilkelerin, 655 KHK m. 43’de açıkça düzenlemesi gerekirdi. Bu sebeple Yönetmeliğin bayrak çekmeye dair bütün hükümlerinin geçerli olup olmadığı sorunu gündeme gelmektedir.  655 KHK m. 43’de bayrak çekmeye dair temel ilkelere yer vermemiş ise de 491 KHK Ek m. 12’nin yürürlükte olduğu dönemde varılan sonucun (TC vatandaşları bakımından TTK m. 940 hükümlerinin uygulanmasının gerektiği) Yeni BK Rejimi için de geçerli olduğu kabul edilmelidir.  655 KHK m. 43’de herhangi bir hükme yer verilmemiş olmasına rağmen Yön. m. 12(3), yabancılara ait özel kullanıma mahsus gemi, deniz ve iç su araçlarının TTK’nun bayrak çekme ile ilgili hükümlerine bağlı olmaksızın Türk bayrağı çekmelerine müsaade etmektedir. Bu hüküm, tamamen hukuka aykırıdır. Bayrak çekme hakkının kamu düzenine ilişkin olması ve bir imtiyaz teşkil etmesi, bu hakkın açıkça kanunla düzenlenmesine bağlıdır. Sadece Yönetmelik yoluyla yabancı bir kişiye ait gemi ve araçlara bayrak çekme hakkı tanınması mümkün değildir6.  TTK’nun Türk bayrağı çekmeye dair m. 940 (ETTK m. 823) hükümleri emredicidir. Yönetmelik hükmüyle bu hükümler bertaraf edilemezler.  Yönetmelik, Türk vatandaşlarının da ortağı oldukları özel maksatlarla kullanılan gemi ve araçların bayrak çekme hakkının hangi esaslara tabi olacağına temas etmemiştir.  Kabotaj hakkından yararlanmak, her halükarda TTK m. 940(3) hükmüne tabi olacaktır (Yön. m. 12/4).

6Oysa Mülga 491 sayılı KHK m. 12(4), isabetli biçimde yabancı uyruklu gerçek kişilerin mülkiyetindeki gemi ve araçların Türk bayrağı çekme hakkını açıkça düzenlemişti.

265 B) Ruhsatname Düzenlenmesi  BK’ne kayıtlı bütün gemi, deniz ve iç su araçları için bir BK Ruhsatnamesi düzenlenir. Bayrak çekme hakkı, Ruhsatname ile ispatlanır ve kullanılır. Ayrıca gemi veya su aracının mülkiyet hakkını belgeler.  BK’ne kaydolan bütün gemi, deniz ve iç su araçlarının MTV’den istisna edilmesi sebebiyle Devletin vergi kaybına uğramaması için bu gemi ve araçlardan harç alınması zorunluluğu getirilmiştir. Bu amaçla Harçlar Kanununun muhtelif maddelerinde değişiklik yapılarak düşük miktarlarda ve basit bir yöntem olarak sadece gemi ve aracın boyu esasına göre alınacak harç miktarları belirlenmiştir7. Harç alınması, BK’ne kaydolan gemi ve araçlar için ruhsatname düzenlenmesine bağlanmıştır8.  655 KHK m. 43’de, 491 KHK aksine ruhsatnamenin düzenlenmesi, vizesi, harcın tahsili, ruhsatname alınmaması veya zamanında vize işleminin yaptırılmaması durumunda uygulanacak müeyyidelere dair hükümlere yer verilmemiş, konu Yönetmelikle düzenlenmiştir.  655 KHK m. 43’de ruhsatnameye ilişkin temel ilkelere yer verilmemesi, hukuka aykırı olduğu gibi, Harçlar Kanunu ile de uyumsuzluk yaratmaktadır.  Ruhsatname, gemi, deniz ve iç su aracının kaydedildiği BK’nü tutmakla görevli başkanlık tarafından düzenlenir. Ruhsatnamenin geçerlik süresi beş yıldır. Ruhsatnameler, harca tabi olup olmadığına bakılmaksızın düzenleme veya vize geçerlilik tarihinden itibaren beş yıla kadar vize edilebilir.

7Harçlar Kanununa bağlı (8) sayılı tarifenin “XIII – Bağlama Kütüğü ruhsatnamelerinden ve bunların vizelerinden alınacak harçlar” bölümüne göre 491 sayılı KHK hükümlerine göre oluşturulan bağlama kütüklerine kaydedilen gemi, deniz ve iç su araçlarına verilecek ruhsatnamelerden ve bunların vizelerinden (Gemi,deniz ve iç su aracının boyuna göre) aşağıdaki harçlar alınır: 5 metreden 9 metreye kadar olanlardan 358,40 TL 9 metreden 12 metreye kadar olanlardan 716,90 TL 12 metreden 20 metreye kadar olanlardan 1.434,10 TL 20 metreden 30 metreye kadar olanlardan 2.868,50 TL 30 metreden büyük olanlardan 5.737,20 TL Aracın boyunun tespitinde bir metreden küçük değerler dikkate alınmaz. Münhasıran deniz taşımacılığı ve balıkçılık faaliyetinde kullanılan gemi, deniz ve iç su araçları için alınacak ruhsatname ve yapılacak vize işlemleri bu bölümdeki harçlardan müstesnadır. 8Yönetmelik m. 18(11)’e göre harca tabi olmayan gemi, deniz ve iç su araçları için de ruhsatname düzenlenir.

266  Harçlar Kanunu, ruhsatnamelerin vizelerinden de harç alınacağını amirdir. Oysa, vizelerin geçerlik süresi, geçerlik tarihinin başlangıcı, ruhsatname ve vize harçlarının nasıl alınacağına dair hususlar, 655 sayılı KHK m. 43’de gösterilmeyip Yönetmelik’te yer almaktadır. Harçlar Kanunu, ruhsatname ve vizelerden harç alınması hususunda kanuna değil, Yönetmelik hükümlerine dayanmaktadır. Ruhsatname ve vize işlemlerinden alınacak harçların usul ve esasları bir kanun hükmüne dayanmadığından harç uygulamasının hukuka uygunluğu tartışılır hâle gelmektedir9.

C) İdari Yaptırımlar  Bir gemi veya aracın BK’ne kaydettirilmemesinin yaptırımları; bunların seferden men edilmeleri ve idari para cezası uygulanmasıdır. Yeni BK rejiminin en büyük yanlışlıklarından birisi bu yaptırımların 491 KHK aksine, 655 KHK’de düzenlenmeyip Yönetmelik hükümlerine bırakılmasıdır.

1. Seferden Men  Ruhsatnamesi olmayan gemi, deniz ve iç su araçlarına, denizcilik mevzuatına göre verilmesi zorunlu belgeleri düzenlenmez, liman ve iç su dâhilinde bile olsa sefere çıkmasına izin verilmez (Yön. m. 27/1). Ruhsatname, aynı zamanda bayrak çekme hakkının kullanılması için zorunlu belgelerden olduğu için gemi veya aracın asıl belgelerinden sayılır ve gemi veya araç üzerinde bulundurulur.

9Yönetmeliğin 25. maddesi, ruhsatname harcını düzenlemektedir. Bu maddenin 1. fıkrası, Harçlar Kanununa bağlı (8) sayılı tarifenin XIII numaralı bölümünün girişindeki ifadeleri tekrarlamaktadır. Buna karşılık maddenin diğer fıkraları, harç yükümlülüğünün ne zaman doğacağını, ruhsatnamelerdeki değişikliklerin harca etkisini, iptal edilen ruhsatnamedeki vize değişikliğini, harcın peşin ödenmesi gerektiğini, harca tabi olmayan gemi ve araçlar için düzenlenen ruhsatnameler için en düşük harç oranının 1/4'ü oranında ücret alınacağını, bu ücretin Bakanlık Döner Sermayesi ile Belediye Başkanlıklarının bütçelerine kaydedileceğini belirtmektedir. Harçlar Kanununda yer almayan ve kanunla da düzenlenmeyen bu hükümler, tamamen geçersizdir. Yine Yönetmeliğin “İstisnalar ve muafiyetler” başlıklı 26(4) maddesinde yer alan ve Bağlama Kütüğüne kayıtlı ve geçerli ruhsatnameye sahip gemi, deniz ve iç su araçlarının her türlü gemi sağlık resmi ve fener ücretlerinden muaf olduklarına dair hüküm de kanuni dayanağı bulunmadığından geçersizdir. 491 sayılı KHK Ek m. 12(5)’in son cümlesinde Bağlama Kütüğüne kayıtlı ve geçerli ruhsatnameye sahip gemi, deniz ve iç su araçlarının her türlü gemi sağlık resmi ve fener ücretlerinden muaf olduklarına dair hüküm, 655 sayılı KHK m. 43’e alınmamıştır. Bu gemi ve araçların belirtilen resim ve ücretlerden muaf olduklarına dair ne Harçlar Kanununda, ne de 6/11/1981 tarihli ve 2548 sayılı Gemi Sağlık Resmi Kanunu’nda herhangi bir hüküm bulunmaktadır.

267 2. İdari Para Cezası  Yönetmeliğin “İdari Para Cezası” başlıklı Beşinci Bölümünde ruhsatnamesi olmayan veya zamanında vize işlemi yapılmayan gemi, deniz ve iç su araçlarının malik ve işletenine uygulanacak idari yaptırımlar ayrıntılı biçimde düzenlenmektedir.  İdari para cezasına dair temel ilkelerin 655 KHK’de yer almaması, idari para cezası uygulamalarını hukuka aykırı hâle getirmiştir.  Yönetmelik m. 28/1’e göre ruhsatnamesi olmayan veya zamanında vize işlemi yapılmayan gemi, deniz ve iç su aracının maliki ve işletenine, tescil edilmemesi veya vize yaptırılmaması nedeniyle idari para cezası uygulanır.  Yönetmelik, ruhsatname alınmaması ve vize yaptırılmamasını, bir kabahat olarak kabul etmekte, buna verilecek cezanın nasıl belirleneceğini de açıkça hüküm altına almaktadır. Hatta daha ileri giderek m. 6(2)’de belirtilen hâllerde, yani ilk defa kayıt veya kayıt değişikliği yapılması gereken durumlarda iktisap tarihinden itibaren bir ay içinde başkanlığa başvurulmamasını, yani ruhsatname alınmamasını suç olmaktan çıkarmakta, böylece idari para cezası uygulamasını etkisiz kılarak çelişkiye düşmektedir.  Kanunilik ilkesi gereği idari para cezasını gerektiren kabahat niteliğindeki suçlar ile bu suçlara verilecek cezaların miktar ve sınırlarının veya bunlara ilişkin çerçeve hükmün kapsam ve koşullarının açıkça bir kanunda düzenlenmesi gerekir. 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Kanunîlik ilkesi” başlıklı 4/1 maddesine göre hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir. Aynı maddenin 2. fıkrasına göre de kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir. İdarî para cezası miktarlarına ilişkin olarak Kabahatler Kanununun 17/2 maddesi, idarî para cezasının kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebileceğini, bu durumda idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağını belirtmektedir.  Yönetmelik m. 3’de Yönetmeliğin 655 KHK m. 9, 28 ve 43 hükümlerine dayanılarak hazırlandığı belirtilmekte ise de bu hükümler yeterli hukuki dayanak oluşturamazlar.  655 KHK m. 9(1)(e) hükmüne göre her çeşit gemi ve benzeri deniz ve iç su aracının tescilinin yapılması ve sicilinin tutulmasına ilişkin usul ve

268 esasları belirleme, bunların tescilini yapma ve sicilini tutma görevi, Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü’ne aittir. BK uygulamaları da bu genel müdürlüğün görev alanına dâhildir.  655 KHK m. 28(2)(b)’de ise Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü’nün; sorumluluk alanıyla ilgili olarak hazırlayıp Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Bakanlık idari düzenlemelerinde, bu düzenlemeleri ihlal edecek hizmet üretenler ile hizmetten yararlananlar için, hangi hâllerde uygulanacağını ve miktarını açıkça belirtmek kaydıyla beş milyon Türk Lirasına kadar idari para cezası uygulaması öngörmek ve ihlal edenlere belirlenen miktarda idari para cezası karar tutanağı düzenlemek veya düzenletmekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmektedir.  Bakanlık idari düzenlemelerinden neyin anlaşılacağının açık belirsizdir. 655 KHK m. 28(2)(b), idari para cezası uygulamaları bakımından İdareye yetki veren bir çerçeve hüküm niteliğinde değildir. KHK, ruhsatname alınmaması ve vize yaptırılmaması biçimde kabul edilen kabahatler ile bunlar için verilecek idari para cezalarının miktar ve sınırlarının tespitine dair koşulları ve kapsamı açıkça düzenlememiştir.  Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev alanına giren bütün konularda bu genel müdürlüğe idari para cezası uygulama yetkisi verilmesi, Kabahatler Kanununun "kanunilik” ilkesini düzenleyen 4(1) maddesine aykırıdır.  655 KHK m. 28(2)(b)’de geçen hizmet üretenler ile hizmetten yararlananlardan kimlerin kastedildiği belirsizdir. Gemi sicilleri ve BK’nün tutulması, bir hizmet olarak yorumlanamaz. Hizmetten kastedilen m. 9(c)’de belirtildiği üzere deniz ve iç sular ulaştırması alanındaki hizmetler, yani denizcilik hizmetleridir.  Yönetmeliğin “İdari Para Cezası” başlıklı Beşinci Bölümü, tamamıyla hukuki dayanaktan yoksundur. İdari para cezası uygulamaları hukuka aykırıdır.

D) Ayni Haklar 1. Mülkiyet Hakkı  BK, gemi sicili olmadığından kütüğe kayıtlı gemi ve araçlar hakkında TTK’nun “Mülkiyet ve Diğer Ayni Haklar”a dair 996 ilâ 1060. maddeleri uygulanmaz. TTK m. 997(1)’e göre Türk Gemi Siciline kayıtlı bulunmayan Türk gemileri üzerindeki mülkiyet ve sınırlı ayni haklara,

269 TMK’nun taşınırlara ilişkin hükümleri uygulanır. O halde BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar üzerindeki mülkiyet hakkının kazanılması, TMK’nun mülkiyete dair hükümlerine tabidir (TMK m. 683 ilâ 703, 762 ilâ 778)  BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar üzerinde mülkiyet hakkı, sahiplenme yoluyla kazanılabilir. Malik, TMK m. 778 hükmüne uygun olarak gemi veya aracını terk edebilir. Ancak, bunun için TTK m. 1004 hükmüne kıyasen mülkiyet hakkından vazgeçilmesi, BK memuruna bildirilmeli ve kayıt yapılmalıdır.  TMK m. 777 hükümlerine uygun olarak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülkiyet hakkının kazanılması mümkün değildir. BK’den malikin kim olduğu saptanacağından iyi niyet şartı gerçekleşmez. Ancak, henüz BK’ne kaydı yapılmayan gemi ve araçlar üzerinde aynı maddeye göre zamanaşımı yoluyla mülkiyet kazanılabilir.  655 KHK, hukuki işlem yoluyla mülkiyetin devrine ilişkin bir hüküm ihtiva etmemektedir. Buna karşılık Yönetmeliğin 14(1) maddesi, 491 KHK Ek m. 12(3) hükmüne paralel şekilde BK’ne kayıtlı gemi, deniz ve iç su araçlarının mülkiyetinin devrini gerektiren hukuki işlemlere yönelik belgelerin başkanlıklar huzurunda veya noterde düzenlenmesinin zorunlu olduğunu, başkanlıklar veya noter dışında yapılmış mülkiyetin devrini amaçlayan işlemlerin geçersiz olduğunu ve bu tür işlemlerde hak sahibi olarak gözüken kişi adına kayıt yapılmayacağını, ancak İİK hükümlerinin saklı olduğunu belirtmektedir. Bu maddede 491 KHK Ek m. 12(3)’den farklı olarak başkanlıklar yanına noterler eklenmiştir.  Yön. m. 14/1 hükmü, geçersizdir. Şekil zorunluluğu sadece bir kanun hükmüyle getirilebilir. Bu durumda TMK m. 763(1) uygulanır. Taşınır mülkiyetinin devrinde devir sözleşmesi ve zilyetliğin naklini yeterli sayılmalıdır.  “Mülkiyetin devrini gerektiren hukuki işlemlere yönelik belgelerin” ifadesinden anlaşılması gereken şey, belirsizdir. Kastedilen, her halde “mülkiyetin devrini öngören sözleşmeler” olmalıdır. “Belge” kelimesine yer verilmesinin sebebi bilinmemektedir. İİK hükümlerinin saklı tutulmasının hiçbir anlamı yoktur.  Yönetmelik, hukuki işlemle mülkiyetin devrinde resmî şeklin yeterli olup olmadığı meselesini de açık bırakmaktadır. TTK m. 997 yürürlükte olduğundan TMK m. 763(1) uyarınca her halükârda zilyetliğin nakli gerekir.  BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar, TMK m. 764(1) hükmüne uygun olarak mülkiyetin saklı tutulması yoluyla satışa konu olabilirler.

270 Sözleşmenin resmî şekilde yapılması ve devralanın yerleşim yeri noterliğinde özel siciline kaydedilmesi gerekir.

2. Rehin Tesisi a- Sözleşmeye Dayalı Rehin  Yönetmelik rehin hakkını müstakil olarak düzenlememiş, sadece m. 10’da BK’ne rehin ile ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz yahut haciz kararlarının kaydedileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar üzerinde rehin tesisi, TMK’nun taşınır rehni hükümlerine tabi olacaktır. TTK m. 997(1) hükmü yürürlükte olduğundan bu maddenin gönderimde bulunduğu TMK m. 939 hükümlerine uygun olarak BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar üzerinde taşınır rehni tesis edilebilir. Yani zilyetliğin alacaklıya devredilmesi şarttır. BK’ne yapılacak kayıt, sadece rehnin tesis edildiği hakkında bilgi verir. TMK m. 763(1) uyarınca zilyetliğin devrine bağlı rehin tesisinin yaratacağı sıkıntıların giderilmesi amacıyla Trafik Sicili’ndeki gibi teslimsiz rehne olanak sağlanmalıdır.  Tescili ihtiyari bir geminin zorunlu olarak BK’ne kaydedilmesi, o geminin MGS’ye tesciline, dolayısıyla üzerinde gemi ipoteği kurulmasına engel değildir. Malik, alacaklıyla gemi ipoteği kurulması hususunda anlaştığı takdirde gemisini MGS’ne tescil ettirerek gemi ipoteği kurulmasını sağlayabilir.  TTK m. 1057 (ETTK m. 944) gereğince yapı üzerinde kurulan gemi ipoteği, yapımı tamamlandıktan sonra eski derecesiyle gemi üzerinde kalır. Eğer yapımı tamamlanan gemi, MGS veya TUGS’a tescil edilmişse gemi ipoteği de aynı dereceyle bu sicillere aktarılır. Ancak tescilinin ihtiyari olması sebebiyle MGS’ye tescil edilmeyen bu gemiler, BK’ne zorunlu olarak kaydedilirler. Bunların MGS’ye tescilli olmamalarına rağmen BK’ne kaydedilmeleri, daha önce yapı hâlindeyken tesis edilen gemi ipoteklerini sona erdirmez. Alacaklı, vadesinde alacağını tahsil edemezse gemi ipoteğinin paraya çevrilmesi yoluyla her zaman takip yapabilir veya dava açabilir.

b- Ticari İşletme Rehni  TUGS veya MGS’ye tescil edilmedikleri hâlde zorunlu olarak BK’ne kaydedilen gemiler ile TTK m. 931 anlamında gemi sayılmadıkları hâlde BK’ne kaydedilen araçlar üzerinde ticari işletme rehni kurulması

271 mümkündür. Gemi siciline tescil edilmiş gemiler üzerinde sözleşmeye dayalı rehin tesisi, sadece gemi ipoteği ile mümkün olacağından bu gemiler, ticari işletme rehnine konu olamazlar. Dolayısıyla sicile kayıtlı olmayan gemiler, ticari işletme rehninin kapsamındadır.  Gemi sayılmayan araçlar ise Ticari İşletme Rehni Kanununun 3(b) maddesine uygun olarak rehnin tescili anında mevcut ve ticari işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olmaları kaydıyla “menkul işletme tesisatı” kapsamında kabul edilebilirler.

c- Kanuni Rehin Hakkı  BK’ne kayıtlı gemiler üzerinde de TMK m. 950 ilâ 953’de düzenlenen hapis hakkı ve TTK m. 1320 ilâ 1327’de düzenlenen gemi alacaklısı hakkı doğar. Alacaklının TMK m. 950(1) gereğince gemi veya araç üzerinde zilyetliği kazanılması gerekir. Buna karşılık TMK m. 950(3)’de düzenlenen iyi niyetle hapis hakkının kazanılması, malikin kim olduğu BK’den anlaşılacağından mümkün olmamak gerekir.  BK’ne kayıtlı bir gemi üzerinde TTK m. 1320(1)’de belirtilen alacaklar dolayısıyla gemi alacaklısı hakkı doğabilir.

3. İntifa Hakkı  BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar üzerinde rehin hakkı gibi intifa hakkı da tesis edilebilir. TMK m. 794’e göre intifa hakkı, taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya bir mal varlığı üzerinde kurulabilir. İntifa hakkı taşınırlarda zilyetliğin devri, alacaklarda alacağın devri, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulur (TMK m. 795).  Sözleşmeye dayalı rehin tesisinde olduğu gibi zilyetliğin devrinin yarattığı olumsuz sonuçların bertarafı için zilyetlik aranmadan sadece kütüğe kayıtla intifa hakkı kurulmasına yönelik kanuni değişiklikler yapılmalıdır.

Kira Sözleşmeleri  BK’ne kayıtlı gemi ve araçların kira sözleşmesine konu olmaları, özellik arz etmez. BK sicil sayılmadığından kira sözleşmeleri, TTK m. 1121’e göre BK’ne şerh edilemez.

272  BK’ne kayıtlı gemi ve araçların finansal kiralama sözleşmesine konu olmaları hususunda bir engel yoktur. 6361 Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu m. 19/1’e göre taşınır ve taşınmaz mallar finansal kiralamaya konu olabilirler.  Finansal kiralamaya konu olmaları durumunda geminin BK’den silinerek MGS veya TUGS’e tescil ettirilmesi gerekmez.

E) Cebri İcra  TTK kapsamındaki bütün gemiler, TTK’nun cebri icraya ilişkin hükümlere tabidir. TTK kapsamındaki bir gemi, zorunlu olarak BK’ne kaydedilmişse belirtilen hükümlere tabi olmaya devam eder.  BK’ne kayıtlı Türk ve yabancı bayraklı gemiler ile diğer araç ve yapılar, İİK’nun taşınırların satışına ilişkin hükümlerine göre paraya çevrilirler. (m. 1383)  Yön. m. 10(1), BK’ne ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve haciz kararlarının kaydedileceğini belirtmektedir. BK, sicil olmadığı için bu tür kayıtlar sadece bilgi vermeye yöneliktir. Bir gemi siciline kayıtlı olmayan ve zorunlu olarak sadece BK’ne kaydedilen TTK m. 931’deki tanıma uygun düşen gemiler üzerindeki haciz ve ihtiyati haciz uygulamaları TTK’nun cebri icraya ilişkin özel hükümleriyle İİK’nun taşınırlara ilişkin hükümlerine tabi olacağından kaydî hacizden bahsedilemez.  TTK kapsamında yer almayan gemi ve araçlar, doğrudan İİK’nun ihtiyati haciz ve hacze dair hükümlerine tabi olduklarından bunlar için de kaydi hacizden bahsedilemez.  İhtiyati tedbir kararı uygulamaları da TTK m. 931’deki tanıma uygun düşen gemiler için TTK’nun cebri icraya ilişkin hükümlerinde yer alan sınırlandırmalara bağlı olarak yürütülebilir. Bunun dışındaki gemi ve araçlar üzerinde ihtiyati tedbir kararlarının uygulaması, her halükârda HMK m. 389 vd. hükümlerine göre yürütüleceğinden BK’ndeki ihtiyati tedbir kararının önemi yoktur.  İhtiyati tedbir kararının uygulanması bakımından söz konusu gemi ve araçlara el konularak bir yediemine tesliminden başka surette tedbir kararları uygulanamaz.

273 XIV – SONUÇ ve ÖNERİLER  BK, hukuki niteliği itibariyle bir sicil değildir. Bir gemi siciline kayıtlı olmayan bütün gemi, deniz ve iç su araçlarının kayıt altına alınmasını ve böylece idare hukuku, çevre hukuku ve vergi hukuku bakımından takip edilmesini amaçlayan bir kayıt rejimidir.  BK, kayıt dışı gemi ve araçların kayıt altına alınması ve Türk vatandaşlarına ait olup da yabancı bayrakta bulunan gemi ve araçların Türk bayrağına geçişlerinin hızlandırılmasını sağlama amacında başarılı olmuştur10.  BK uygulamaları yerleşmiştir. Bu amaca ulaşılmasında MTV’nin kaldırılması ve sadece boy esasına dayalı düşük miktarlarda harç uygulanması esasının benimsenmesi, büyük rol oynamıştır. BK düzeni, kayıt rejimiyle Türk bayrağı çekmenin teşvik edilmesi politikalarını ahenkli biçimde birleştirmiştir.  BK ihdas edilmesiyle öngörülen amaçlara ETTK m. 816(1)’de [YTTK m. 931(1)] yer alan gemi tanımı yerine 4922 sayılı Kanunun 1(B) maddesinde yer alan gemi tanımının getirilmesiyle tam olarak ulaşılamaz. Geniş gemi tanımı, deniz ticaretinin ve zamanın koşullarına daha uygun ise de çok küçük gemi ve araçların gemi tanımına dâhil edilmesi ve böylece MGS’ye tescil zorunluluğuna tabi tutulması, bunların malikleri üzerinde ağır bir yük oluşturur. 4922 sayılı Kanunun benimsediği gemi tanımı, TTK’da aynen kabul edilmiş olsaydı dahi belli büyüklükteki gemilerin MGS dışında tutulmaları ihtiyacı ortaya çıkabilirdi.  655 KHK m. 43 kaleme alınırken kapsam sorunu üzerinde durulmamış, çözüm fırsatı kaçırılmıştır. Bu durumda 655 sayılı KHK m. 43(1) hükmünün hiçbir tereddüde yer vermeyen açık lafzı karşısında tescili ihtiyari olan gemilerin, MGS’ye tescil edilmiş olsalar dahi BK’ne kayıtlarının gerektiği kabul edilmelidir. Yönetmeliğin aksi yöndeki hükmü, KHK’ye aykırıdır.  Yeni BK Rejimi, büyük ölçüde hukuki dayanaktan yoksundur. Bunun sebebi, Mülga 491 KHK Ek m. 12’de yer alan ve Eski Yönetmelikle birlikte BK uygulamalarının kanuni dayanağını oluşturan birçok hükme 655

1031/12/2013 itibarıyla liman başkanlıkları nezdinde bağlama kütüğüne kaydedilen gemi ve araç sayısı toplamı 64.834’e, belediye başkanlıkları nezdinde bağlama kütüğüne kaydedilen gemi ve araç sayısı toplamı ise 3092’ye ulaşmıştır. Bkz. (erişim tarihi: 19 Ocak 2015).

274 KHK’de yer verilmemesi ve kanunla düzenlenmesi gereken çok sayıda meselenin Yönetmelikle düzenlenmek istenmesidir.  Yönetmelik, Eski Yönetmelik’ten kopya edilerek ve oldukça kötü biçimde kaleme alınmıştır. Sistemi bozuk, kendi içinde çelişkili ve gereksiz tekrarlarla doludur.  Mülkiyetin devrinde resmî şekli şart koşan m. 14 geçersizdir. Türk Gemi Siciline kayıtlı bulunmayan Türk gemileri üzerindeki mülkiyet ve sınırlı ayni haklara TMK’nun taşınırlara ilişkin hükümlerinin uygulanacağına dair TTK m. 997 hükmü yürürlüktedir.  MGS’ye tescili ihtiyari olup da zorunlu olarak BK’ kaydedilen bir gemi, malikin isteği üzerine her zaman MGS’ye tescil edilerek üzerinde gemi ipoteği kurulabilir. BK’ne zorunlu olarak kayıt, hiçbir zaman MGS’ye tescile engel oluşturmaz.  BK’ne kayıtlı gemi ve araçlar üzerinde ticari işletme rehni kurulabilir, mülkiyeti saklı tutma kaydıyla satış ve finansal kiralama sözleşmesi yapılabilir.  BK, 655 KHK’de değil, fakat müstakil bir kanunda düzenlenmelidir. Teşkilat, kapsam, Türk bayrağı çekme hakkı ve yükümlülüğü, ruhsatname düzenlenmesi ve vize yaptırılması, idari para cezaları, kütüğün tutulması, rehin ve mülkiyetin devri gibi temel meselelere ilişkin usul ve esaslar, mutlaka kanunda düzenlenmelidir.  Bayrak çekme hakkına dair Yönetmelik hükümleri geçersizdir. Türk Hukukunda tabiiyeti düzenleyen tek ve emredici nitelikteki TTK m. 940 hükümleri bayrak çekme hakkının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Ancak, Türk bayrağı çekilmesi hususunda yapılacak kanun değişikliğinde daha esnek şartlar belirlenmelidir.  Yabancı gerçek kişilere ait özel maksatlarla kullanılan gemi ve araçlara da Türk bayrağı çekme imkânı sağlanmalıdır. Ancak her halükârda BK’ne kaydedilen bütün gemi ve araçların kabotaj hakkından yararlanmaları, TTK m. 940’daki şartlara tabi kılınmalıdır.  Belirli bir tonaj, boy veya tür esas alınmak suretiyle çok küçük gemi ve araçlar, BK’ne kayıt zorunluluğundan istisna edilmelidir. Bu konuda sınırları kanunda çizilmek kaydıyla İdare’ye belli bir ölçüde takdir yetkisi verilebilir.  BK rejimi, Trafik Sicili’ne yaklaşan bir yapıya kavuşturulmalı, zilyetliğin devrine gerek olmaksızın kütüğe kayıtlı gemi ve araçların rehnedilmelerine ve kayden haczedilmelerine imkân sağlanmalıdır. Keza,

275 kütüğe şerh vermek suretiyle ihtiyati tedbir kararlarının uygulanması kolaylaştırılmalıdır. Ayrıca, “işleten”, 2918 sayılı K Traf. Kanun m. 3’deki tanıma benzer şekilde tanımlanmalıdır.  BK’ne kayıtlı gemi ve araçların mülkiyetinin devri, MGS’ne kayıtlı gemilerin devrine ilişkin TTK m. 1001 hükmüne paralel biçimde düzenlenmelidir. Böylece hem BK ile MGS uygulamaları birbirine yaklaştırılmış, hem de taşınır mülkiyetinin devri için zilyetliğin devrini arayan TMK m. 765(1) hükmüne uyum sağlanmış olacaktır.

276

COMPARATIVE TORT LAW: A PLURALIST APPROACH

Mauro Bussani

1. The Flip Side of the Coin Comparative law means different things to different people. Each meaning can, in and of itself, be scientifically acceptable. All possible meanings, and the diverse working methods entailed by each of them, can be useful tools for the understanding of legal phenomena. A general proviso applies, however, i.e. : they should stay close to what the law is and to how it lives in the different settings – regardless of any kind of personal and cultural bias one may have about what the law is, or ought to be. As a matter of fact, this should be a prerequisite of any serious legal research, but the western way of educating domestic lawyers in the last eight generations span of time has been directing the latter to focus on State posited law only. This means watching only one side of the coin we have in our hands. Comparative law scholars do, or should do differently, looking at the law taking into consideration all the possible interactions between the primary sources, be they official or unofficial, that dictate the rules and the activities necessary to apply the same rules. Moreover, for a comparatist willing to grasp the legal reality she faces, there is no serious chance of leaving aside any of the official or unofficial factors that are able to affect the convictions and legal culture of the rule-setters, the decision-makers and the law-users. The alternative is to serve the same positivistic credo of domestic lawyers (who play a different professional role), transplanting their methods and efforts of systematizing State law into the comparative arena.1 The comparatist would then simply work as a domestic lawyer, and look at the same side of the coin - the only difference being represented by the fact

 Professor of Comparative Law, University of Trieste (Italy); Adjunct Professor, University of Macao (S.A.R. of the P.R. of China). 1 One could even question how dependent on the domestic reservoir of legal knowledge with which any jurist has been imbued are the scholarly debates on what is comparable/analogous and what is not, or on the merits of functional/teleological and holistic/systematizing theories. that she travels abroad and masters a couple of foreign languages. What goes amiss in this perspective is the appraisal of the bulk of data which allow to understand the real life of a legal system. What goes amiss is the historical, relentless dynamism of the law and the effort of analysing its crucial role, not as simple mirror of social phenomena, but as maker of perspectives and horizons, shaper of needs and expectations, solver of problems and disputes. To be sure, the above positivistic method may produce fascinating results, which may in turn be useful to spread and enhance comparative legal knowledge in many Western domestic settings and debates. But those methods and debates are not the only ones, not even in the West, and they do not cover the articulated spectrum of legal realities comparative law is called upon to try to understand. Indeed, State posited law is not necessarily, nor anywhere, the core of the legal systems2. To say the very least, it is constantly challenged (in the West too) by the forces driving family and business relationships to rely most often on bodies of rules originating and applied outside the official circuits of production and adjudication3. Furthermore, one needs to keep in mind that in many non-Western societies there are different legal layers, be they from a religious source (Christianity, Islam, etc.) or of European colonial or post-colonial origin, which have been added alongside, or superimposed upon local traditional

2 To give but a few examples, in Islamic culture, šarī‛a, the revealed body of rules, keeps its role separated from secular customs as well as from the rules adopted by the State, namely, the siyāsa. See, e multis, W.B. Hallaq, The Origins and Evolutions of Islamic Law, CUP, 2005, passim; G.C. Kozlowski, When the “Way” Becomes the “Law”: Modern States and the Transformations of Halakhah and Sharī‘a, in W.M. Brinner & S.D. Ricks (eds.), Studies in Islamic and Judaic Traditions, II, Atlanta Scholars Press, 1989, 97 ff.; F. Ahmed, Shari’a, Custom, and Statutory Law: Comparing State Approaches to Islamic Jurisprudence, Tribal Autonomy, and Legal Development in Afghanistan and Pakistan, Global Jurist, Volume 7, Issue 1 (March 2007). In the Sub-Saharan region, traditional rules (besides being so linked to the sacred that legitimacy is rooted in it) control large parts of the legal reality, ranging from personal status to family relationships, from property rights to the distinction between encouraged and prohibited conduct, to the methods of dispute resolution. See, among many others, R. Sacco, Antropologia giuridica, il Mulino, 2007, 217; Id., Il diritto africano, Utet, 1995, 199 f; J. Goody, Introduction, in Id. (ed.), Succession to High Office, CUP, 1966, 1 ff.; J. Djoli, Le constitutionnalisme africain: entre l’officiel et le réel … et les myths: Etat de lieux, in C. Kuyu (ed.), A la recherche du droit africain du XXIe siècle, Connaissances et Savoirs, 2005, 175 ff.; A. Rochegude, Ubi societas ibi jus: ubi jus, ibi societas, ibidem, 115 ff.; E. Le Roy, La généralisation de la propriété privée de la terre, une fausse bonne solution pour l’Afrique noire, in Juridicités, Cahiers d’anthropologie du droit (HS) 93 ff. (2005); S. Mancuso, The New African Law: Beyond the Difference Between Common Law and Civil Law, 14 Annual Survey Int’l & Comp. L. 39, 45-46 (2008). 3 M. Bussani, ‘Integrative’ Comparative Law Enterprises and the Inner Stratification of Legal Systems, 8 Eur. Rev. Private L. 85, 93-98.

278 law. Some of these legal layers are still effective, some are not. But the point is that the traditional layers have never disappeared. On the contrary, they have always impinged upon and affect the enforcement of the ‘transplanted’ legal rules. From the Western positivistic viewpoint, these phenomena are not clearly visible because, although history has bequeathed a multifarious background to the Western part of the world4, mainstream legal discourse of the last two centuries has always seen law as the creation of the State. Consequently, the popular view – which, it is worth stressing, has also shaped our way of looking outside the Western koiné – is that rules cannot be law as we generally understand it when these rules come from sources other than the State.5 A different, more realistic approach shows the irrelevance of whether societies rely on sources other than State law, or on a combination of State and non-State law, the point being that all societies live by law, and manage to make their rules effective. Actually, one has to admit that whatever its source, the law of any society has basic functional and structural features in common with the State law we know: it preserves a social order through obedience to rules. It is still law because it is society's response to the need for social order.6 This is why for the study of any legal system to be accurate it is necessary to distinguish and analyse, not only the roles played by the official and the unofficial sources of law, by the traditional layers and the

4 For the arguments supporting the use of the Western legal tradition as one of the most reliable criteria to understand (to whatever purpose) what is, and what is not the ‘West’ in today’s world, see M. Bussani, Il diritto dell’Occidente. Geopolitica delle regole globali, Einaudi, 2010, esp. 38–39, 48–51. 5 Let me stress how this view is the fruit of European ethnocentrism, and that it is mainly due to the way European legal thought has systematised the reality with which it was faced. To the European rulers of the last few centuries, it has been only too convenient to imagine that the law and the State coincide because both have long been their own. See, eg, W.J. Mommsen & J.A. de Moor (eds.), European Expansion and Law: The Encounter of European and Indigenous Law in 19th-and 20th-Century Africa and Asia, Berg Publishers, 1992; M. Chiba (ed.), Asian Indigenous Law in Interaction with Received Law, KPI, 1986; T.W. Bennett, Comparative Law and African Customary Law, in M. Reimann & R. Zimmermann (eds.), Oxford Handbook of Comparative Law, OUP, 2006, 641. 6 On the role that non-official rules play in achieving social order see, e.g., W.G. Sumner, Folkways: A Study of the Sociological Importance of Usages, Manners, Customs, Mores, and Morals, Ginn & Co., 1906; L.L. Fuller, Human Interaction and the Law, in R.P. Wolff (ed.), The Rule of Law, Simon & Schuster, 1971, 171; W. Menski, The Uniform Civil Code Debate in Indian Law: New Developments and Changing Agenda, 9 German L.J. 211 f., 216 (2008); P. Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, OUP, 2014, 5th ed., esp. 66-67; and, from the economists’ perspective, for instance W. Easterly, The White Man’s Burden: Why the West’s Efforts to Aid the Rest Have Done so Much Ill and so Little Good, Penguin, 2006, 82 ff.

279 layers of different origin, but also the way in which they interact and the way they affect each other. This becomes possible (it is worth emphasising again) only if we get rid of the positivistic posture that does not allow one to consider the rule that does not stem from State authority as properly ‘legal’. This realistic approach is key to comparatively understand any legal system and any legal field, including tort law.

2. Tort Law in the Pluralist Perspective According to the common understanding, tort law is the branch of private law whose set of rules, institutions, and procedures aims to shift the costs of accidents from the victim to a different subject. This set of rules may be defined by statutory texts, judicial precedents, and/or scholarly writings, and it is ultimately applied by courts to the disputes brought before them. Similar accounts of tort law are widespread and uncontested, yet they fail to do justice to the overall role tort law plays in legal systems and societies. What these accounts miss is that tort law does not live in legislatures, courts, and law books only. It also (mostly ?) lives “in the shadow” of the official system of adjudication. It lives in the offices of law firms, as well as those of insurance companies, which provide coverage for damages caused by the insured or third parties. It lives in people’s notions about injury and risk, about responsibility and justice, determining people’s conduct in the day-today activities and their litigation/non-litigation choices once a wrong has occurred.7 Although there can be little doubt that tort law is both a product and a constituent of the very cultural framework in which it is embedded, its comparative cultural dimensions have thus far gone largely unexplored. Legal anthropologists’ literature on wrongs and compensation has mostly focused on traditional societies8 in which tort law, as we practice it in the

7 D.M. Engel & M. McCann, Introduction, in Iid. (eds.), Fault Lines: Tort Law as a Cultural Practice, Stanford Univ. Press, 2009, 7. With regard to the American context, see e.g. M.S. Shapo, An Injury Law Constitution, OUP, 2012; Id., Tort Law and Culture, Carolina Academic Press, 2003; J.K. Robbenolt & V.P. Hans, The Psychology of Tort Law, NYU Press, 2016, 197-202; focusing on European tort law culture(s), K. Oliphant, Cultures of Tort Law in Europe, 3 J. Eur. Tort L. 147 (2012). 8 There are of course major exceptions, such as the studies conducted by Laura Nader and Sarah S. Lochlann Jain on tort law in American society: see, e.g., L. Nader, The Life of the Law: Anthropological Projects, Univ. California Press, 2012, 172–215; S.S. Lochlann Jain, Injury: The Politics of Product Design and Safety Law in the United States, Princeton Univ. Press, 2006.

280 West, either plays a minor role, or is indistinguishable from what we would dub criminal law. Socio-legal scholars, for their part, have mostly investigated selected Western jurisdictions, seldom venturing beyond the reasons which shape people’s propensity to sue and to place trust in legal institutions. Other lines of research – such as legal history, comparative legal studies, law and economics, critical legal studies – have helped highlight particular aspects of the historical and cultural embeddedness of tort law adjudication. Most of the time, however, their contributions have remained confined to definite geographical and/or substantive areas of law, or have addressed, through specifically tailored methodologies, quite definite concerns and challenges. Against this background, the aim of this paper is to broaden the scope of the above scholarly efforts9. To this purpose, the analysis of the cultural framework that sustains the in- and out-of-court adjudication processes is meant to : a) show how notions, practices, and remedies of tort law “in action” vary across different social and cultural settings; b) to enable us to better appreciate the overall role that, in Western and non-Western legal traditions, tort law plays in responding to, and managing social conflicts. A task tort law fulfills operating amidst a multiplicity of legal layers, grounded on positive as well as on non-positive law.

3. Tropes and Schemes Societies differ – amongst each other and across the time – both in their perception of what social order is, and in their understanding of what is a disturbance of this order, as well as in shaping the ways by which the social order can be maintained or restored.10 What is considered injurious in some place and at some time may become acceptable with the passing of a few years, or may be traditionally acceptable somewhere else. Also variable across time and space is the range of subjects entitled to react to the injury, as well as the range of subjects against whom that reaction may be directed. And equally variable throughout history and across cultures are the means,

9 See, more extensively, M. Bussani & A.J. Sebok, Introduction, in M. Bussani & A.J. Sebok (eds.), Comparative Tort Law. Global Perspectives, Elgar, 2015, 1-7, as well as chapters 16 to 20 of the book. 10 Among the many works on this subject, see R. Sacco, Anthropologie juridique. Apport à une macro-histoire du droit, Dalloz, 2008, 245-255; S. Falk Moore, Selection for Failure in a Small Social Field: Ritual Concord and Fraternal Strife among the Chagga, Kilimanjaro, 1968-1969, in B.G. Myerhoff & S. Falk Moore (eds.), Symbols and Politics in Communal Ideology, Cornell Univ. Press, 1975, 109, esp. 140-141; B. Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, Routledge, 1926, 100-129.

281 rituals, and procedures societies resort to in order to handle disruptions of the social order. Sanctions, for instance, may include or exclude: force and threat of force, apologies, compensation (pecuniary and/or in kind), retaliation, ostracism, seclusion, denial of favors, and restitutory or maintenance duties. Remedies may be administered by the victims themselves, by the community as a whole, or by third parties entrusted with solving disputes in a socially acceptable manner.11 Patterns of tort law may of course vary according to the liability regimes designed by official and unofficial law and according to the different features of the dispute resolution systems, including the presence or absence of, e.g., professional lawyers, contingent fees, collective actions, pro bono representation, jury trials, punitive damages, and so forth.12 But variations in the practices of tort law may also stem from the stratification of, and interrelationships between tort law and other remedies, such as unofficial traditional dispute resolution mechanisms, criminal sanctions, insurance payments, and alternative compensation schemes.13 The articulated background underpinning all this, it goes without saying, is made up of the different ideas, attitudes, trust, and beliefs that people in society hold with regard to litigation, institutions, and social relationships in general.14

11 On all of the above see, e.g., R. Verdier, Le système vindicatoire. Esquisse théorique, in Id (ed.), La vengeance, Cujas, 1980, I, 13, 22-24; C. Geertz, Local Knowledge. Further Essays in Interpretive Anthropology, Basic Books, 1983, 176, 187-195, 200-207; O. Chase, Law, Culture and Ritual. Disputing Systems in Cross-Cultural Context, NYU Press, 2005, 33. 12 See, for instance, R. Abel, A Critique of American Tort Law, 8 British J. L. Soc. 199-231 (1981); see also V.V. Palmer & M. Bussani, Pure Economic Loss. New Horizons in Comparative Law, Routledge-Cavendish, 2008, 7, 46-66; and M. Bussani & V.V. Palmer, Pure Economic Loss in Europe, CUP, 2003, 120-158. 13 In and on the West, M. Dyson, Introduction, in Id. (ed.), Comparing Tort and Crime: Learning from across and within Legal Systems, CUP, 2015, 1, 2-5; J.-S. Borghetti, The Culture of Tort Law in France, 3 J. Eur. Tort L. 158, 170-172 (2012); J. Fedtke, The Culture of German Tort Law, 3 J. Eur. Tort L. 183, 200-202 (2012); H. Andersson, Tort Law Culture(s) of Scandinavia, 3 J. Eur. Tort L. 210, 216-221 (2012); R. Lewis & A. Morris, Tort Law Culture in the United Kingdom: Image and Reality in Personal Injury Compensation, 3 J. Eur. Tort L. 230, 232-234 (2012); T. Baker, Liability Insurance at the Tort-Crime Boundary, in D.M. Engel & M. McCann (eds.), Tort Law as a Cultural Practice, 66 f.; A. Tunc, La responsabilité civile, Economica, 1981, 2nd ed., 59-83. 14 See, e.g. G. Calabresi, Ideals, Beliefs, Attitudes, and the Law: Private Law Perspectives on a Public Law Problem, Syracuse Univ. Press, 1985, xiii–xv; A.J. Sebok & L. Trägårdh, Adversarial Legalism and the Emergence of a New European Legality: A Comparative Perspective, in A. Sarat, L. Douglas & M. Merrill Umphrey (eds.), Imagining New Legalities: Privacy and Its Possibilities in the 21st Century, Stanford Univ. Press, 2012, 154, 157, 162– 63.

282 Let me then illustrate the above by means of two examples – dealing, respectively, with the selection of disputes and on the crucial notion of injury – chosen not for their overall implications but as basic, easy-to-grasp pieces of the jigsaw we are trying to assemble.

4. Not All Rivers Reach the Sea Whatever the subject matter or the setting of the dispute, what is certain is that most tort law cases anywhere never reach the judicial stage. The phenomenon can best be understood and assessed by resorting to the standard methodological tool of the “pyramid” of tort law disputes.15 As we will see, this image, albeit proposed for Western settings only, may be used to describe the “lives” of claims in non-Western contexts as well. The pyramid analysis takes for granted that, in every legal system—be it the law posited by the State or any other controlling body of rules—some injuries are considered to be recoverable16 At its base, the pyramid encompasses only the injuries that are perceived as adverse events by the victim—the so-called perceived injuries.17 This starting level excludes unperceived injuries: people may not perceive injuries as such, because victims may be unaware that the injuries they suffered may give rise to a legal remedy, or because they may blame themselves or ascribe the injury to fate or chance.18 Among the persons who do perceive the injury, only a small

15 The urtext of this line of research are the articles of W.L.F. Felstiner, R.L. Abel & A. Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming ..., 15 Law & Soc. Rev. 631–54, esp. 633–37, 641 (1980–1981) and of R.E. Miller & A. Sarat, Grievances, Claims, and Disputes: Assessing the Adversary Culture, 15 Law & Soc. Rev. 525, 543–545 (1980–1981). Among later studies, see H.M. Kritzer, Claiming Behavior as Legal Mobilization, in P. Cane & H.M. Kritzer (eds.), Oxford Handbook of Empirical Legal Studies, OUP, 2012, 625, 627; A. Sarat, Exploring the Hidden Domains of Civil Justice: “Naming, Blaming, and Claiming” in Popular Culture, DePaul L. Rev. 425, 426–28 (2000); M. Galanter, Real World Torts: An Antidote to Anecdote, 55 Md. L. Rev. 1093, 1099–1100 (1996); H.M. Kritzer, W.A. Bogart & N. Vidmar, The Aftermath of Injury: Cultural Factors in Compensation Seeking in Canada and the United States, 25 Law & Soc. Rev. 499, 501 (1991); H.M. Kritzer, Propensity to Sue in England and in the United States of America: Blaming and Claiming in Tort Cases, 18 J.L. & Soc. 400, 401–402 (1991). 16 In the literature mentioned in the previous footnote, this level is usually called that of injuries (M. Galanter, Real World Torts, 1099) or perceived injurious experiences (W.L.F. Felstiner, R.L. Abel & A. Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes, 633). 17 See W.L.F. Felstiner, R.L. Abel & A. Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes, 635; M. Galanter, Real World Torts, 1099 (dubbing them perceived injuries). 18 W.L.F. Felstiner, R.L. Abel & A. Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes, 633–37, 641; R.E. Miller & A. Sarat, Grievances, Claims, and Disputes, 532. Moreover, people may think that they have suffered an injury when in fact nothing happened to them.

283 fraction blames some human agency. Such blame creates a further level, that of grievances.19 Grievances may lead nowhere. People may think that their perceived injury is de minimis, or that it is not socially acceptable for them to pursue their interests further. For instance, victims with ongoing social, or economic relationships with their tortfeasors might not be at ease with the idea of vindicating their rights publicly against their counterparts. People may also be suspicious as to the fairness of the judicial system, or lack the resources necessary to fight back.20 Some, however, do complain, typically to the human agency they think is responsible for the injury. We are now at the level of pretenses.21 These pretenses may be satisfied in whole or in part because the human agency concerned straightforwardly assumes responsibility for what happened, issues an apology, and voluntarily pays compensation or restores the situation existing prior to the wrong—either personally or through her insurer.22 In all these cases, the matter may be resolved without ever reaching the courthouse. But if the pretenses are not satisfied, they become disputes.23 Disputes may fall into the hands of lawyers, or of any other actor whom the relevant legal system (and the victim herself) consider an appropriate legal broker.24 Among the disputes that reach these actors, some are abandoned and some end up in a Western- style courtroom. Many filed cases eventually result in settlement, and only a small fraction of them reach the next layer of trials, ultimately becoming, sometimes after appellate and last-resort rulings, decided cases (and possibly binding precedents for future cases).25

This is why this level also includes mistaken attributions of injury: M. Galanter, Real World Torts, 1099. 19 W.L.F. Felstiner, R.L. Abel & A. Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes, 632, 635. 20 R.A. MacDonald, Access to Civil Justice, in P. Cane & H.M. Kritzer (eds.), Oxford Handbook of Empirical Legal Studies, 492, 510–15; A. Sarat, Access to Justice, 94 Harv. L. Rev. 1911, 1916–1917 (1981); see also G. Parchomovsky & A. Stein, The Relational Contingency of Rights, 98 Va. L. Rev. 1313, 1352–55 (2012); R. Lewis & A. Morris, Tort Law Culture in the United Kingdom, 256–57. 21 In the relevant literature, this level is usually referred to as that of claims: M. Galanter, Real World Torts, 1099–1100. See also M. Bussani & M. Infantino, Tort Law and Legal Cultures, 63 Am. J. Comp. L. 311-314 (2015). 22 R. Lewis & A. Morris, Tort Law Culture in the United Kingdom, 238–40; M. Galanter, Real World Torts, 1099; H.M. Kritzer, W.A. Bogart & N. Vidmar, The Aftermath of Injury, 502–503; H.M. Kritzer, Propensity to Sue, 402. 23 W.L.F. Felstiner, R.L. Abel & A. Sarat, The Emergence and Transformation of Disputes, 637–39. 24 M. Galanter, Real World Torts, 1100; see also R. Lewis, Compensation Culture Reviewed: Incentives to Claim and Damages Levels, 4 J. Personal Injury L. 209 ff. (2014). 25 Id., 1100.

284 Such a picture prompts several considerations. First, it makes clear that, even in the West, many claims which might fall under the umbrella of positive tort law ultimately remain outside it. Reasons are manifold, but they are (inside and outside the West) at least in part to be found in the fact that a great number of potential tort claims are caught by official or unofficial mechanisms of conflict avoidance and dispute settlement, and are administered daily outside the courts. Particularly in the West, insurance companies alone absorb a substantial fraction of potential tort law controversies, providing routinized and widely available procedures for dealing with compensation problems.26 But many cases do not even reach insurance companies. Even when insurance coverage is available, claims may not mature or disputes may be abandoned or settled – before they enter into any formal level of complaint – according to unofficial rules and mechanisms on how to redress injuries.27 Second, the limited number of controversies that reach the courts does not imply that official adjudication serves little or no purpose. Courts do not only directly resolve a significant minority of disputes, including the most complex ones; they also produce rules and standards, which act as a backdrop upon which parties, insurers, and lawyers may rely when bargaining outside the dispute resolution system, or straightforwardly in the shadow of the law. Thus, wherever State-posited law is the controlling layer for the disputes concerned, these rules and standards do matter in the disputes actually brought before the courts, as well as in conflicts that never arrive at the litigation stage, influencing actors’ behavior and expectations throughout society.28 It is not a one-way street, though. Equally true—and here comes the third observation—is that the pyramid metaphor makes clear how, in the West as well as in the Rest, factors determining the origin and development of a conflict lie largely outside the domain of official legal rules and

26 See, among many others, G. Parchomovsky & A. Stein, The Relational Contingency of Rights, 1352–55; R. Lewis, Insurance and the Tort System, 25 Legal Stud. 85, 88 (2005); M.J. Saks, Do We Really Know Anything About the Behavior of the Tort Litigation System—And Why Not?, 140 U. Pa. L. Rev. 1147, 1213 f., 1222 f. (1992); Sir B.S. Markesinis, La perversion des notions de responsabilité civile délictuelle par la pratique de l’assurance, 35 Rev. int. dr. comp. 301 (1983). 27 R.E. Miller & A. Sarat, Grievances, Claims, and Disputes, 542, 563 (finding out that, comparatively, “[t]ort claims are least likely to be contested [i.e., reaching the judicial stage]. This reflects, we believe, a highly institutionalized and routinized system of remedies provided by insurance companies, and the well-established customary and legal principles governing behavior in this area.”). 28 M. Galanter, Real World Torts, 1101–1102.

285 procedures. Behind or aside from the tort law system, people’s disputing choices are affected by the nature of the perceived injury (including its size, and the availability of the evidence), and by the parties’ personal features — i.e., whether they are more or less knowledgeable, litigious, risk-prone, or resourceful. Moreover, people’s responses to injuries are shaped by their own adverse expectations and social beliefs about entitlements—about whether the concerned parties should receive or offer apologies, engage in or avoid conflict interactions, and give or get compensation. These beliefs and expectations are part of the social fabric of the communities of which disputants are members. In the real world, there are of course many communities, and many people may be members of a multiplicity of communities simultaneously. But all communities display their own, dynamic networks of rules whose interactions affect official and unofficial systems of social control, and determine the selection of cases that ultimately will proceed to the top of the pyramid.29 On the one hand, as indicated, the availability of official law and judicial adjudication impinge on the dynamics of these networks, and the layers in which they unfold. On the other hand, the backbone of values and legal cultures forges unofficial rules and means of dispute resolution, which in turn influence the way in which official legal layers are interpreted and administered, as the following section aims to illustrate.

5. Injury to What ? At the base of the dispute pyramid, and at the core of any tort law system, there is the injury—the harm entailing the violation or deprivation of something to which one feels entitled. Some maintain that injuries can be seen as cultural constructions.30 One can agree with that conception or not. What seems clear is that it is sufficient to extend the time horizon or widen the view beyond the boundaries of a given legal tradition to appreciate how the notion of injury is bound up with theories of justice, images of personal wholeness, and visions of social bonds.31

29 M. Bussani, Il diritto dell’Occidente, 144–46; R.E. Miller & A. Sarat, Grievances, Claims, and Disputes, 529, 531. 30 See, e.g., M. Galanter, The Dialectic of Injury and Remedy, 44 Loy. L.A. L. Rev. 1, 2 (2010). 31 Id. at 2; D.M. Engel, The Cultural Interpretation of Injury and Causation, 44 Loy. L.A. L. Rev. 33, 37–40 (2010); D.N. Scott, Body Polluted: Questions of Scale, Gender, and Remedy, 44 Loy. L.A. L. Rev. 121, 133 (2010); J. Conaghan, Law, Harm, and Redress: A Feminist Perspective, 22 Legal Stud. 319, 321 (2002).

286 We all know, for example, that what for one individual may be an injury for which someone should respond, may appear to another as a little accident of life, a part of the great sea of troubles, discomfort, and losses that regularly affect any human being, and that one should handle by oneself.32 Differences in reaction are often related to culture. Social sensitivity to interpret situations, as well as membership of a particular class, group, race, or gender, may shape the existence, nature, and perception of the harm. In the same vein, understanding of injuries cannot be disentangled from the economic, political, and social forces at work in the cultural context against which problems are perceived. These factors, attaching a sense of harm to certain events and not to others, play a crucial role in determining social and individual perceptions of injuries, and in providing the connection between the modification of a person’s situation and the subjective response to that change. The evolution of these elements often results in changing perceptions of injuries. Other factors that may further influence the way in which injuries are understood are advancements in science, technology, and the ability to prevent the harm, as well as shifts in the framework of social meanings attached to certain events, interests, and behaviors.33 A series of illustrations will help better understand the foregoing. (i) The relevance of time. Let us take the easiest of possible Western- based examples. Think of how discoveries in medical science have altered our knowledge of human health and pathology, and shifted the line dividing unavoidable adversity from remediable medical injury. Diseases that have always been considered mere misfortunes or the capricious acts of a malevolent god, may cease to be seen as such, and appear instead to be the result of an act or omission of some external agent which could have prevented or cured the disease itself.34 Further, and in broader terms, we may think of how our understandings of the relationship between people and things, and of the nature and scope of property rights, impact our appreciation of harms and losses. In many societies, such as Ancient Rome or the southern U.S. states in the mid-nineteenth century, slavery was legally accepted. In these contexts, slaves were regarded as physical objects, and personal injuries to slaves were treated as property damage to the

32 M. Galanter, Real World Torts, 1099; R.E. Miller & A. Sarat, Grievances, Claims, and Disputes, 549. 33 R.E. Miller & A. Sarat, Grievances, Claims, and Disputes, 562; see also J. Sanders & V. Lee Hamilton, Is There a “Common Law” of Responsibility?: The Effect of Demographic Variables on Judgments of Wrongdoing, 11 Law & Hum. Behav. 277–97 (1987). 34 M. Galanter, The Dialectic of Injury and Remedy, 44 Loy. L.A. L. Rev. 1, 4-5 (2010).

287 slaveholder, rather than injury to the slaves themselves.35 Both under Roman law and in nineteenth-century America (northern and southern states alike), the same idea according to which individuals may hold property interests in the body of others applied to women. A man was thus allowed (that is to say, was the only one allowed) to sue his daughter’s or female servant’s seducer for the damage that the latter caused to his honor or social status. Then, especially when seduction resulted in pregnancy, the claim could be for the loss of service and household labor that followed the “accident.”36 (ii) The relevance of space. Even setting the historical perspective aside, the cultural nature of injury clearly emerges from current cross-cultural comparison. Let us take the case of a car accident caused by a driver’s negligence, in which another blameless driver suffers bodily injury. In the West, one would usually expect the victim of such an accident either to sue the tortfeasor or to settle with her own or the other driver’s insurance company, and to receive compensation for the economic and/or non- economic losses she sustained as a consequence of her phisical impairment.37 As noted above, however, such an expectation may sometimes prove unfounded, especially where unofficial rules and practices may deeply affect people’s reaction to injuries.38 Outside the West, what is remarkable is how differently the same events may be perceived, not to mention dealt with. For instance, empirical studies have shown that, in rural zones of northern Thailand, innocent victims of car accidents generally believe that, if they are injured (even seriously),39 “it was just their time to be injured,” and therefore tend to blame their own karma rather than the other driver’s negligent behavior.40 This is not to say that Thai people do not conceive the accident as an injurious experience. They do. Yet, the focus of their concern is placed on the disruption the accident

35 J. Gordley & A.T. von Mehren, An Introduction to the Comparative Study of Private Law, CUP, 2006, 383 (on Roman law); M. Chamallas & J.B. Wriggins, The Measure of Injury: Race, Gender, and Tort Law, NYU Press, 2010, 35 (on the United States). 36 M. Galanter, The Dialectic of Injury and Remedy, 6; D.M. Engel, The Cultural Interpretation of Injury and Causation, 44 Loy. L.A. L. Rev. 33, 49 (2010); K.A. Sloan, Runaway Daughters. Seduction, Elopment, and Honor, Univ. New Mexico Press, 2008, 39– 42. 37 D.M. Engel, The Cultural Interpretation, 44–45. 38 D.M. Engel, The Oven Bird's Song: Insiders, Outsiders, and Personal Injuries in an American Community, 18 Law & Soc. Rev. 551–82 (1984) (presenting findings from a study of official and unofficial resolution of injury cases in a small community in the American Midwest). 39 D.M. Engel, The Cultural Interpretation, 46. 40 Id at 44.

288 has caused to the spiritual elements that accompany every human being rather than on the harm done to their body. Their personal injuries are thus not seen as relevant per se, but as a symptom of some disturbances in the flow of spiritual forces41—and it is those disturbances that the wrongdoer is expected to address. Cultural variations in the understanding of the notion of injury are pronounced within the Western hemisphere as well. Giving birth to a healthy child because of a doctor’s negligence in performing a sterilization procedure or in advising the parents after the procedure is carried out may be seen as no injury at all in largely Catholic countries such as France, Italy, and Austria. In these jurisdictions, the birth of a child cannot, in and of itself, be conceived as a harm that can be legally compensated.42 The same event, however, would be considered to be a harm, and would open the door to compensation of non-economic damages in non (majoritarian) Catholic countries, such as Germany, England, and most of the United States. Yet, in England and in the United States, where damages for pain and suffering are awarded in these cases, the unwanted pregnancy is regarded as harmful because of the doctor’s infringement of the autonomy and freedom of choice of the unwilling mother,43 whereas in Germany the pregnancy is relevant because it counts as an injury to the woman’s health and body under § 253(2) BGB.44 As the preceding examples show, differences in the economic, cultural, and religious contexts against which injurious events take place may influence how those events are perceived and dealt with, and have an impact on the understanding of what injuries are and what causes them.

41 Id. at 49. For the role ancestral spirits may play in African tribal societies, see M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society, Basic Blackwell, 1971, 226–29. 42 Compare Cour de cassation, 25 June 1991, D. 1991, Jur. 566 (France); Corte de Cassazione, sez. III, 8 July 1994, n. 6464, NGCC 1995 I, 1111 (Italy); Oberster Gerichtshof Sept. 14, 2006, docket No. 6 Ob 101/06f, Österreichische Juristen-Zeitung 171 (2006) (Austria). 43 Compare McFarlane v. Tayside Health Board, [2000] 2 A.C. 59 (H.L.) (appeal taken from Scotland, where the same solution applies), and M.A. v. United States, 951 P.2d 851 (Alaska 1998). 44 See, e.g., Bundesgerichtshof, 8 July 2008, Case VI ZR 259/06, NJW 2846, 2008 (Germany). It is to be noted that in Germany – unlike in England and the United States – the plaintiff may recover also her economic losses: compare BGH 16 November 1993, NJW 788, 1994 (Ger.) with Rees v. Darlington Memorial Hospital, [2003] UKHL 52, [2004] 1 AC 309, and M.A. 951 P.2d 851.

289 6. Conclusions As we have seen, inside and outside the West tort law is built up and continually altered by cultural attitudes, technological frameworks, and organizations of power.45 Ideas about what is a harm, who may cause or suffer it, and how it can be compensated or canceled stem from never-ending, dynamic processes. The latter are relentlessly triggered by the accumulation, crystallization, and contestation of knowledge, beliefs, stories, representations, images of justice, social interactions, rituals, and practices of giving and taking—involving victims, injurers, and the wider groups and social networks to which they belong. Some of these features endure over time, across people, and throughout different cultures; others do not. Some operate overtly, others work in the shadow of the State and its positive law, and many live in a fluid space in between official and unofficial layers. This is why a multilayered, pluralistic, comparative perspective is much needed. Such a perspective would help challenge traditional understandings also of tort law, connect mainstream visions with the broader social contexts producing them, and unveil the cultural assumptions which underlie and support the operations of tort law mechanisms. To delve beyond conventional wisdom, into the cultural and operational frameworks in which tort law operates and is embedded, would be both a promise and a challenge of this perspective.

45 L. Nader, The Life of the Law, 209-11.

290

ZARAR GÖRENİN ZARARI AZALTMA KÜLFETİ The Duty of the Mitigation of Damages of the Injured Person

Yrd. Doç. Dr. L. Müjde Kurt

ÖZET Zararı azaltma külfeti, zarar görenin, uğradığı zararı mümkün olduğunca düşük düzeyde tutmak için somut durumun gerektirdiği tüm makul tedbirleri alması gerektiğini ifade eder. Külfetin dayanağı, dürüstlük kuralıdır. Zarar görenden zararı azaltmak için hangi tedbirleri almasının beklenebileceği, somut olayın tüm şartları değerlendirilerek tespit edilir. Bu bakımdan, alınabilecek tedbirin etkililiği, maliyeti gibi objektif kriterler yanında, zarar görenin kişiliğine müdahale teşkil eden tedbirler bakımından, zarar görenin yaşı, mesleği, eğitim düzeyi, yetenekleri, sağlık durumu gibi sübjektif kriterler de göz önünde tutulur. Zarar görenin zararı azaltacak makul tedbirleri almayarak külfeti ihlâl etmesi, kusurlu bir davranıştır. Zarar görenin kusuru failin fiili ile artan zarar kısmı arasındaki nedensellik bağını kesecek kadar ağırsa, bu kaçınılabilir zarar kısmına zarar gören tek başına katlanır. Aksi takdirde, külfetin ihlâli, tazminatın belirlenmesi aşamasında tazminattan indirim sebebi olarak dikkate alınır. Anahtar Kelimeler: Zararın azaltılması, makul tedbir, zarar görenin kusuru, külfetin ihlâli, tazminatın indirilmesi.

ABSTRACT The duty of the mitigation of damages means that the injured person should take all the reasonable measures to minimize the damage. The basis of this duty is the principle of good faith. The reasonable measures are

 Bu makale daha önce Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. 64, S. 3, Y.2015 sayısında yayınlanmıştır.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. determined according to all the facts and circumstances of the present case. In this regard, besides the objective circumstances such as the efficiency and the price of the measure; for the measures that present an intervention to the personality of the injured person, the subjective circumstances such as his age, profession, education, capacity, health status should also be considered. The violation of the duty of the mitigation of damages constitute injured person’s fault. If the fault of the injured person can be seen as a cause breaking the causal link between the tortfeasor’s act and the additional damage, the injured person can not demand the recovery of the additional damage. If not, the violation of the duty is considered as a reduction cause at the stage of the determination of the compensation. Keywords: Mitigation of damages, reasonable measures, fault of the injured person, reduction of the compensation.

GİRİŞ Zarar görenin zararı azaltma külfeti, zarar veren bir fiile maruz kalan kişinin, bu fiilin ekonomik sonuçlarını azaltmak veya bunların artmasını engellemek için durumun gerektirdiği tüm makul tedbirleri alma ödevidir1. Zararının tazminini sorumlu kişiden talep edecek olan zarar görenden beklenen, durumun gerektirdiği makul tedbirleri alarak zararını en alt düzeyde tutmasıdır. Zararın mümkün olduğunca düşük tutulması için, kimi zaman zararın arttırılmaması yeterli olur; kimi zamansa zararın azaltılması gerekir. Şu halde, zararı azaltma külfeti, zararı arttırmamayı da içine alan ondan daha geniş bir kavramdır2. Zararı azaltma külfetinin uygulama alanı oldukça geniştir. Bu külfet, özel hukukta gerek haksız fiil sorumluluğunda, gerek sözleşmeden doğan sorumlulukta uygulandığı gibi, sigorta hukuku bakımından da önem arz etmektedir3. Zararı azaltma külfeti bakımından sorumluluk sebebinin kusura dayanıp dayanmaması da önemli değildir. Bu külfet kusur sorumluluğunda olduğu gibi, kusursuz sorumluluk hallerinde de geçerlidir4. Öte yandan,

1 Schwenzer, N 16.14; Weber, Schadenminderung, s. 137; Luterbacher, N 173; Pichonnaz, s. 111; Achtari, N 32. 2 BK-Brehm, Art. 44, N 48; Tiftik, s.120. İsviçre Federal Mahkemesi de bu görüştedir: 4C.83/2006 c. 4, JdT 2006 I 475. 3 Zarar görenin zararı azaltması gereği, sadece özel hukukta değil, kamu hukukunda da uygulama alanı bulan temel bir ilkedir. Weber, Schadenminderung, s. 137; Gehrer, s. 159; Pichonnaz, s. 110-111; Achtari, N 17; Luterbacher, N 173. 4 CR-Werro, Art. 44, N 31; Oğuzman/Öz, s. 122; Tekinay/Akman/Burcuoğlu,/Altop, s. 596; Eren, s. 767; Nomer, s. 97; Baysal, s. 139.

292 zararı azaltma külfeti sadece maddi zararlar bakımından değil, manevi zararlar bakımından da geçerlidir5. Çalışmamızda, zarar görenin zararı azaltma külfeti, haksız fiil sorumluluğu bakımından ve zarar görenin haksız fiil sonucu uğradığı maddi zararlarla sınırlı olarak ele alınacaktır. Haksız fiil işleyerek bir başkasına zarar veren kişi, bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür (TBK. m. 49 f. 1). Tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmemiş olsaydı zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumu sağlamak suretiyle zararı telafi etmektir6. Tazminat hukukunun ilkelerinden biri olan tam tazmin ilkesi gereği, zarar veren sebep olduğu zararı tümüyle tazmin etmelidir. Bu ilkeye göre, zarar veren, “tüm zararı”, ancak “sadece sebep olduğu zararı” tazmin etmek sorundadır7. Yani, zarar veren, ancak işlediği fiil ile uygun nedensellik bağı içinde bulunan zararlardan ötürü sorumlu tutulabilir. Zarar artışının yegâne sebebi zarar görenin davranışı ise, bu zarar kısmının sorumluluğu haksız fiil failine yüklenemez. Öte yandan, tam tazmin ilkesinin katı uygulanması bazı durumlarda adil olmayan sonuçlara yol açabilir. Zarar görenin davranışının zararın artmasına katkıda bulunması, tazminattan indirim yapılmak suretiyle zararın bir kısmına zarar görenin katlanmasını da gerektirebilir8.

I. Zarar Görenin Zararı Azaltma Külfetine Genel Bakış A. Zararı Azaltma Külfetinin Temeli ve Hukuki Niteliği Borçlar Kanunu’nda zarar görenin zararı azaltma külfeti altında olduğunu doğrudan düzenleyen genel bir hüküm yoktur9. Bununla birlikte, Borçlar Kanunu’nda zararı azaltma külfetinin somutlaştırıldığı bazı özel

5 Achtari, N 13; Baysal, s. 241. 6 Oğuzman/Öz, s. 111, Eren, s. 763; Nomer, s. 33, 38; Tiftik, s. 51. 7 Schwenzer, N 15.07, 15.08; Achtari, N 3; Nomer, s. 63; Baysal, s. 160. 8 Deschenaux/Tercier, s. 242, N 3; Eren, s. 763, Nomer, s. 63-64. Yarg. 10. HD., 2012/21455 E., 2012/21185 K., 12.11.2012 T.:“Zararın tamamen giderilmesini amaçlayan tam tazmin ilkesinin katı uygulanması, haksız ve adil olmayan sonuçlara yol açabilmektedir. Bu nedenledir ki, bazı hallerde somut olayda gerçekleşen özel sebepler nedeniyle tazminatta bazı indirimlerin yapılmasının hakkaniyete daha uygun düşeceği kabul edilmektedir. Bu düşünceden hareketle, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda zararın kapsamının belirlenmesinde etkili iki hüküm mevcuttur. Bunlar 43 ve 44. maddelerde yer alan hükümlerdir.” (www.kazanci.com.tr/ E.T.: 05.02.2015). 9 Oftinger/Stark, s. 261, dn. 54; Luterbacher, N 173. Oysa, zararı azaltma külfeti, özel sigortalar bakımından kanunla doğrudan düzenlenmiştir. TTK m. 1448 f. 1’e göre “Sigorta ettiren, rizikonun gerçekleştiği veya gerçekleşme ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda, zararın önlenmesi, azaltılması, artmasına engel olunması (…) için, imkânlar ölçüsünde önlemler almakla yükümlüdür.”

293 hükümlere yer verilmiştir10. Ayrıca, haksız fiiller bakımından, zarar görenin “zararın artmasında etkili olmuş olması”nı, tazminattan indirim sebebi olarak düzenleyen TBK. m. 52 f. 1 hükmünde de, zararı azaltma külfetine dolaylı bir yollama bulunmaktadır11. Zararı azaltma külfetinin temeli TMK. m. 2 f. 1’de ifade edilen dürüstlük kuralıdır12. Tazminat talep etme hakkını kullanan zarar gören, dürüst davranmak zorundadır. Dürüstlük kuralı, tazminat talep edecek olan zarar görenin, zararının mümkün olduğunca düşük düzeyde kalmasını sağlayacak makul tedbirleri almasını gerektirir. Zarar görenin, uğradığı zararı kendisi arttırdığı halde zarar verenden tam tazminat istemesi, tazminat talep etme hakkının kötüye kullanılmasıdır (TMK m. 2 f. 2)13. Zarar gören, makul tedbirler almak suretiyle kendi davranışı ile kaçınabilecek olduğu bir zararın tazminini zarar verenden talep edemez14.

10 Pichonnaz, 113-114. Örneğin, TBK. m. 325’e göre, “Kiracı, sözleşme süresine veya fesih dönemine uymaksızın kiralananı geri verdiği takdirde, kira sözleşmesinden doğan borçları, kiralananın benzer koşullarla kiraya verilebileceği makul bir süre için devam eder. (…) Kiraya veren, (…) elde etmekten kasten kaçındığı yararları kira bedelinden indirmekle yükümlüdür.” İşverenin işçinin edimini kabulde temerrüde düşmesi halinde de işçiye ücret ödemekle yükümlü olduğunu düzenleyen TBK. m. 408’e göre “Ancak, işçinin (…) başka bir iş yaparak (…) kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir.” 11 BK-Brehm, Art. 44 N 48b; Deschenaux/Tercier, s. 245, N 23. Doktrinde, TBK. m. 50 f. 2’de (İBK m. 42 f. 2) yer alan, zararın miktarının tam olarak ispat edilemediği durumlarda hakimin zararın miktarını “zarar görenin aldığı önlemleri” de göz önünde tutarak belirleyeceği ifadesinin, zararı azaltma külfetine dolaylı bir yollama olduğunu savunan yazarlar da vardır. Örneğin, Pichonnaz, s. 114. 12 BK-Brehm, Art. 44 N 48; Pichonnaz, s. 115; Achtari, N 35; Luterbacher, N 173; Chaix, N 5; Werro, Responsabilité, N 1190; Eren, s. 769; Nomer, s. 87. 13 Bir görüşe göre, bu durum çelişkili davranış yasağına aykırılık teşkil eder. Bu görüşte: Nomer, s. 87, 111; Baysal, s. 40-41. Kanaatimizce, burada hakkın (tazminat talep etme hakkının) kötüye kullanıldığı bir durum vardır. Ancak bu durum, çelişkili davranış yasağına aykırılık kategorisine girmez. Zira çelişkili davranış yasağına aykırılıktan söz edebilmek için kişinin önceki bir davranışı ile karşı tarafta haklı bir güven oluşturduktan sonra, bu güvene aykırı, bununla çelişkili bir davranışta bulunması gerekir. Bkz. Dural/Sarı, s. 212. Oysa zarar görenin zarar veren nezdinde önceki davranışı ile uyandırdığı bir güven söz konusu değildir. 14 Luterbacher, N 182; Werro, Art. 44 N 25; Pichonnaz, s. 115-116. Yargıtay da bu durumu zarar görenin kendi kusurundan yararlanamayacağı gerekçesi ile açıklamaktadır. Yarg. 10. HD., 2012/21455 E., 2012/21185 K., 12.11.2012 T.: “Türk hukukunda Borçlar Kanunu'nun 44/1. maddesinin (hiç bir kimse kendi kusurundan yararlanamaz) ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de (MK. md. 2) uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir.” (www.kazanci.com.tr/ E.T.: 05.02.2015).

294 Zarar görenin zararı azaltma ödevi, hukukî niteliği itibariyle, bir borç değil, bir külfettir (Obligenheit/incombance)15. Bu külfetin ihlali, zarar görenin hukuki sorumluluğuna yol açmaz. Yani, zarar verene, zarar görene karşı ifa davası açma veya ondan tazminat talep etme hakkı vermez. Sadece, zarar görenin elde edeceği tazminatı azaltarak onu hukuken dezavantajlı bir konuma sokar16.

B. Zararı Azaltma Külfetinin Doğumu Zarar görenin zararı azaltma külfetinin varlığından söz edebilmek için, zarar verenin sorumluluğunu doğuran bir olayın gerçekleşmiş olması gerekir. Haksız fiil sonucunda zarar gören kişinin zararı azaltma külfeti, zarar veren olayın, yani haksız fiilin meydana gelmesinden sonra doğar17. Zarar görenin haksız fiil meydana gelmeden önce veya haksız fiille aynı zamanda vuku bulup zararın doğumunda etkili olan kusurlu hareketleri “zararın meydana gelmesinde ortak kusur” teşkil ederse de, “zararı azaltma külfetine aykırılık” teşkil etmez18. Zira bu aşamada, zarar henüz gerçekleşmeye başlamadığından, onun azaltılması veya artışının engellenmesi de söz konusu değildir. Zararı azaltma külfetinden söz edebilmek için ayrıca zarar görenin bu zarardan sorumlu olan kişi veya kişilere karşı haksız fiil sonucu uğradığı zararın tazminine yönelik bir talepte bulunması gerekir19. Zarar görenin, zararı azaltmak için uygun tedbirler alması, sonuç itibariyle ekonomik kaynakların israf edilmesinin de önüne geçer. Ancak bu külfetin amacı, toplumu fuzuli harcamalar yapmaktan korumak değil, zarar verenin tazminat yükümlülüğünün dürüstlük kuralına aykırı biçimde arttırılmasına engel olmaktır. Külfetin kaynağı olan TMK. m. 2 f. 1 hükmü, hakların kullanılmasında ve borçların ifasında dürüst davranma ödevini düzenlemektedir. Zarar gören tazminat talep etme hakkını kullanmayacaksa,

15 BK-Brehm, Art. 44, N 48; Oftinger/Stark, s. 261, dn. 54; Luterbacher,N 181; Roberto, N 798; Pichonnaz, s. 117; Achtari, N 176; Werro, Responsabilité, N 1190; Nomer, s. 85; Baysal, s. 43. İsviçre Federal Mahkemesi de bu görüştedir: BGE 117 II 156 E. 3a. Ayrıca, Federal Mahkemenin 4A_127/2011 sayılı, 12.07.2011 tarihli kararı (www.swisslex.ch/ E.T.: 10.02.2015). 16 Oftinger/Stark, s. 261, dn. 54; Luterbacher, N 181; Achtari, N 177 vd.; Nomer, s. 85. 17 Achtari, N 196, 201; Pichonnaz, s. 111. 18 Pichonnaz, s. 11-112; Eren, s. 769; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 597-598. 19 Bu talep, haksız fiil alanında tazminat talebi olarak, konumuzun dışında kalan sözleşme sorumluluğunda ise tazminat talebi ve/veya aynen ifa talebi olarak karşımıza çıkar. Achtari, N 237, 248.

295 arttırdığı zarara kendisi katlanacaksa20, onun yine de zararını azaltmak külfeti altında olduğundan söz edilemez. Nitekim bunun herhangi bir yaptırımı da yoktur. Bu itibarla, kanaatimizce, esasen genel olarak “zarar gören” değil, “zararının tazminini sorumlu(lar)dan talep edecek olan zarar gören”, zararı azaltma külfeti altındadır21.

II. Zararı Azaltma Külfeti Kapsamında Alınacak Tedbirler Kaynağını dürüstlük kuralında (TMK. m. 2 f. 1) bulan zararı azaltma külfeti, zarar görene, zararını düşük seviyede tutmak için somut olayın şartları çerçevesinde makul olarak ondan alması beklenebilecek tedbirler varsa, bunları alma ödevini yükler.

A. Makul Tedbir Kavramı: Makul tedbirden kasıt, zarar görenden, dürüstlük kuralı çerçevesinde, zararı azaltmak üzere alması beklenebilen tedbirlerdir. Makul tedbir kavramı, hâkimin, her somut olayda, olayın tüm şartlarını göz önünde tutarak, zarar görenin ve zarar verenin menfaatleri arasında bir denge kurmak suretiyle, takdir yetkisi (TMK. m. 4) çerçevesinde içini doldurması gereken bir kavramdır22. Öncelikle, somut olayda, zararı azaltmak için alınabilecek tedbirlerin (örneğin, ameliyat olmak, meslek değiştirmek, hasar gören eşyayı tamir ettirmek gibi) bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Ancak objektif olarak zararı azaltmaya elverişli olan her tedbirin, mutlaka zarar görenden alması beklenebilecek makul bir tedbir olduğundan söz edilemez. Burada ölçüt, zarar görenle aynı kişisel, mesleki ve sosyal durumda bulunan makul bir kişiden zararı azaltmak için alması beklenebilen tedbirlerdir23. Zarar görenden, zararı azaltmak için kendi menfaatlerini, sağlığını tehlikeye atması veya üçüncü kişilere zarar verebilecek tedbirler alması beklenemez24. Zarar görenden, kişiliğine orantısız bir müdahale teşkil

20 Örneğin, kaza sonucu yaralanan kişi, kendisini yaralayandan veya sigortadan bir talepte bulunmayacaksa, onun yine de zararı azaltması gerektiğinden, örneğin lüks olmayan bir hastanede tedavi görmesi gerektiğinden söz edilemez. 21 Achtari, zarar gören zararının tazminine yönelik herhangi bir talepte bulunmadıkça, onun külfeti ihlal ettiğinin ileri sürülemeyeceğini ifade etmektedir. Achtari, N 237, 239. Kanaatimizce, bu durumda, külfetin ihlalinin ileri sürülememesi değil, külfetin bulunmaması söz konusudur. 22 Gehrer, s. 160; Luterbacher, N 187; Achtari, N 312, 321. 23 Oftinger/Stark, s. 386, N 16 dn. 37; Luterbacher, s. 187; Achtari, N 334. 24 Luterbacher, N 188; Gehrer, s. 161; Achtari, N 322; Nef, s. 237; CR-Werro, Art. 44, N 30; Tandoğan, s. 322; Nomer, s. 111.

296 edecek tedbirleri alması da beklenemez25. Zarar verenin davranışları da zarar görenden zararı azaltmak için alması beklenebilecek tedbirlerin belirlenmesinde rol oynar26. Makul tedbirlerin belirlenmesinde, somut olayın tüm özellikleri göz önünde tutulur. Bu bakımdan, alınabilecek bir tedbirin zararı azaltmaya ne kadar elverişli olduğu, yani etkililiği, maliyeti, piyasa şartları gibi tedbire ilişkin objektif kriterler değerlendirilir27. Hakim, her somut olayda, tedbirin zararı azaltmaya objektif olarak elverişliliğinin yanında, zarar görenin kişiliğine ilişkin sübjektif kriterlere de başvurmanın gerekli olup olmadığına karar vermelidir. Zararı azaltmak için alınabilecek tedbir, zarar görenin kişiliğine bir müdahale teşkil ediyorsa, bu durum, zarar görene ilişkin (zarar görenin yaşı, mesleği, eğitim durumu, sağlık durumu, yetenekleri, zekâ düzeyi, ailevi durumu gibi) sübjektif özelliklerin de dikkate alınmasını haklı kılar28. Zarar gören bedensel zarara uğramışsa, tıbbi tedavi görme veya meslek değiştirme gibi onun kişiliğine müdahale teşkil eden tedbirlerin, alınması gereken makul bir tedbir olup olmadığı belirlenirken, onun kişisel özelliklerinin de göz önünde tutulması gerekir. Örneğin, zarar görenden ameliyat olmasının beklenebilmesi için sağlık durumunun ameliyata elverişli olması gerekir. Meslek değiştirmesinin beklenebilmesi için, yaşı gereği yeni bir mesleğe uyum sağlayabilecek durumda olması gerekir. Zarar görenin sahip olduğu yetenekler, el becerileri ve zekâ düzeyi de meslek değiştirme tedbiri bakımından dikkate alınmalıdır. Buna karşılık, zarar gören eşya

25 Achtari, N 338. BGE 132 III 359, E. 4.3.2, JdT 2006 I 295. Dava konusu olayda, doktor, sezeryan işlemi sırasında hastanın tüplerini bağlayarak hastayı kısırlaştırmayı da sözleşmeyle taahhüt ettiği halde, doğum sırasında kısırlaştırma işlemini yapmayı ihmal etmiş, bunun sonucunda hasta tekrar hamile kalıp çocuk doğurmuştur. İsviçre Federal Mahkemesi, kadından, doktorun tazmin etmek zorunda kalacağı çocuk bakım giderlerini, yani zararı azaltmak için, doğurduğu çocuğu evlatlık vermesinin beklenemeyeceğine hükmetmiştir. BGE 132 III 359, E. 4.3.2, JdT 2006 I 295. 26 Zarar verenin haksız fiili kasten işlemiş olması, tek başına zarar görenin zararı azaltma külfetini ortadan kaldırmaz. Ancak bu durumda, hakkaniyet ilkesi, haksız fiilin ihmalle işlendiği hallere nazaran, zararı azaltma tedbirleri belirlenirken zarar görene daha yumuşak yaklaşılmasını gerektirir. Pichonnaz, s. 116; Achtari, N 347. Aksi görüşte: Luterbacher, N 191 ve oradaki dn. 688. Luterbacher’e göre, kasıtlı olarak işlenen haksız fiillerde, zarar görenden zararı azaltmasının beklenmesi dürüstlük kuralı ile bağdaştırılamayacağından, zararı azaltma külfetinin varlığından ve ihlâlinden söz edilemez. 27 CR-Werro, Art. 44, N 30; Achtari, N 326. 28 CR-Werro, Art. 44, N 30; Achtari, N 327; Nef, s. 238; Roberto, N 805; Tandoğan, s. 287. İsviçre Federal Mahkemesinin görüşü de bu yöndedir: Federal Mahkeme bedensel zarara ilişkin bir kararında, zarar görenin alması beklenebilecek meslek değiştirme tedbirlerinin belirlenmesi bakımından, zarar görenin kişiliği, yaşı, eğitim durumu, zekası, yeni durumlara uyum sağlama yeteneği, mesleki yetenekleri ve el becerilerinin dikkate alınacağına hükmetmiştir. 4C. 83/2006 sayılı, 26.06.2006 tarihli karar (www.swisslex.ch/E.T.: 10.02.2015)

297 zararına uğramışsa, hâkim, tedbirin maliyeti ve gerekliliği gibi objektif kriterlere öncelik tanımalıdır29. Somut olay çerçevesinde zarar görenden alması makul olarak beklenebilecek tedbirler belirlenirken zarar görene ilişkin sübjektif kriterlerin de göz önünde tutulabilmesi, zarar görenin bir tedbirin makul olup olmadığı konusundaki kişisel değerlendirmelerinin, önyargılarının da dikkate alınacağı anlamına gelmez30. Kanaatimizce, makul tedbirin belirlenmesinde, zarar görenin tedbir hakkındaki kişisel değerlendirmeleri ile içsel durumu (örneğin, bir tedbire başvurmaktan çok korkması) dikkate alınmamalıdır. Zira, aksi halde, hemen her durumda zarar görene ilişkin sübjektif bir gerekçeyle ondan bir tedbiri almasının beklenemeyeceği sonucuna ulaşılabilir. Bu durum da zararı azaltma külfetinin içinin boşaltılması sonucunu doğurur.

B. Zararı Azaltma Külfetinin İçeriği Zarar görenin zararı azaltma külfetinin içeriği, yapma ödevi ve kaçınma ödevi olarak ikiye ayrılabilir.

1. Yapma Ödevi Zarar görenin yapma ödevinin kapsamına, onun zararı mümkün olduğunca düşük seviyede tutmak için yapması gereken hareketler girer. Zarar görenden alması beklenen makul tedbirlerin içeriğini, zararın artmasının önlenmesine veya azaltılmasına yönelik davranışlar teşkil edebilir31. Bu kapsamda, somut olayın şartları içinde zarar görenden alması beklenen tedbir, örneğin, onun tedavi olması, kazanç kaybını azaltmak üzere meslek değiştirmesi, hasar gören eşyasını tamir ettirmesi, haksız fiil sonucu mahrum kaldığı edimleri üçüncü kişiden elde etmesi gibi davranışları içerebilir.

2. Kaçınma Ödevi Zarar gören, zararı arttıracak veya azalmasını engelleyecek davranışlardan da kaçınmakla yükümlüdür. Kaçınma ödevi, zarar görenin haksız fiilden önceki durumunu yeniden tesis etmesi bakımından elverişli ve

29 Pichonnaz, s. 121; Nef, s. 238; Achtari, N 327. 30 Luterbacher, N 187; Achtari, N 334. 31 Luterbacher, N 184; Achtari, N 370 vd.

298 gerekli olmayan tedbirlere başvurmamasını gerektirir32. Örneğin, haksız fiil sonucu kolundan hafif yaralanan bir kişinin hastanede detaylı check-up yaptırması, zararı arttırmaktan kaçınma ödevinin ihlâlini teşkil eder. Öte yandan, zarar gören, kaçınma ödevi kapsamında, durumun gerektirmediği biçimde aşırı masraf gerektiren tedbirlere başvurmaktan da kaçınmalıdır33. Zarar görenin başvuracağı zararı azaltma tedbirleri, makul masraf gerektirmelidir.

C. Zarar Verenin Tedbir Masraflarını Peşinen Karşılaması Dürüstlük kuralı (TMK. m. 2 f. 1), sadece zarar görene değil, zarar verene de zararı azaltma külfeti yükler. Haksız fiil meydana geldikten sonra, zararı azaltıcı tedbirleri alma imkânına çoğunlukla zarar gören sahiptir. Ancak zarar veren de zararın azaltılması için zarar gören ile işbirliğinde bulunmalıdır34. Bu çerçevede, zarar verenin tedbir masrafları için avans ödemesi gündeme gelebilir. Zarar görenin zararı azaltmak için başvurduğu tedbirler, çoğunlukla masraf yapılmasını gerektirir. Bu tedbirler makul oldukları ve makul masraf gerektirdikleri ölçüde, tedbirin masraflarına neticede zarar veren katlanacaktır35. Ancak acaba zarar verenden zararı azaltma tedbirlerine yönelik masrafları (örneğin, ameliyat masraflarını) zarar görene peşinen, yani tedbirin alınmasından önce ödemesi beklenebilir mi? Bir görüşe36 göre, zarar görenin mali durumu ne olursa olsun, talep etmesi halinde, zarar veren ona zararı azaltma tedbirlerinin masraflarını peşinen ödemekle yükümlüdür. Zira, hukuk düzenini ihlâl ederek zarar göreni içinde bulunduğu elverişsiz duruma sokan, bizzat odur. Ayrıca nihayetinde tedbirlerin masraflarını o ödeyeceğine göre, burada sadece ödeme önceye alınmaktadır. Buna göre, zarar gören talep ettiği halde zarar veren tedbir masraflarını önceden ödemezse, zarar gören zararı azaltma külfetinden kurtulur. Bir başka görüşe37 göre, mali durumu tedbirleri karşılamaya müsait olan zarar gören, kural olarak, gerekli tedbirleri masrafları kendisi karşılayarak almak zorundadır. Ancak dürüstlük kuralı, somut olayda, zararı azaltmak için gerekli tedbirin masraflarının mali durumu kötü olan zarar görene önceden ödenmesini gerekli kılıyorsa, zarar verenden bu ödemeyi önceden yapması beklenebilir.

32 Luterbacher, N 183; Achtari, N 375. 33 Luterbacher, N 183; Achtari, N 380. 34 Gehrer, s. 161, 163; Pichonnaz, s. 117; Achtari, N 348 vd.. 35 Pichonnaz, s. 118; Achtari, N 392; Nomer, s. 113. 36 Gehrer, s. 165; Pichonnaz, s. 118. 37 Nomer, s. 112-113.

299 Kanaatimizce, tedbirin alınmasında aciliyet olup olmadığı ve zarar görenin mali durumu kıstasları zarar görenle aynı durumdaki makul bir insanın bu durumda nasıl davranacağını belirlemek bakımından esastır. Tedbirin alınmasında aciliyet yoksa (örneğin, kişinin meslek değiştirebilmesi için bazı eğitici kurslara katılması gerekiyorsa veya acil olmayan bir ameliyat zararı azaltacaksa), nihayetinde zarar verenin sorumlu olacağı tedbir masraflarını zarar görenin kendi bütçesinden karşılamasını beklemek için sebep yoktur. Zarar gören, bunların giderinin peşinen ödenmesini zarar verenden talep edebilir. Buna karşılık, acil alınması gereken tedbirler (örneğin, kısa süre içinde olunması gereken bir ameliyat) bakımından, zarar görenin mali durumuna bakılarak sonuca ulaşılmalıdır38. Bu durumda, zararı azaltma tedbirine başvuracak mali durumda olmadığı için tedbiri alamayan zarar görenin, zarar vereninin ödeme yapmayı reddetmesi halinde, zararı azaltma külfetine aykırı davrandığı söylenemez. Buna karşılık, mali durumu masrafı karşılamaya müsait olan zarar gören, zarar veren masrafı peşinen kendisine ödenmediği için acil bir tedbire başvurmazsa, külfete aykırı davranmış olur. Zira, mali durumu masrafı karşılamaya müsait olan makul bir kişi, zarar verenin masrafı peşinen vermediği gerekçesiyle acilen alınması gerekli bir tedbire başvurmaktan kaçınmaz. Zarar gören, zarar verenden tedbirler için masraf avansı aldığı takdirde, bu peşin ödemeyi sadece zararı azaltma tedbirleri için kullanmalı; artan tutar olursa, bunu zarar verene iade etmelidir39. Zarar gören, zararı azaltmak için durumun gerektirdiği makul tedbirleri almışsa, bu tedbirler nihayetinde zararı azaltamamış olsa (örneğin, yapılması gerekli olan ameliyat başarısız geçmiş olsa) dahi, zarar verene peşinen aldığı masrafları iade etmek zorunda değildir40. Zira nihayetinde, zararın azalmaması riskine, zararı meydana getiren kişi olan zarar veren katlanmalıdır.

III. Zararı Azaltma Tedbirlerinin Haksız Fiil Alanında Bazı Uygulamaları Zarar görenden zararını azaltmak için alması makul olarak beklenebilen tedbirler, onun haksız fiil sonucunda bedensel zarara veya eşya zararına uğramış olmasına göre farklı biçimlerde ortaya çıkabilir.

38 Zarar görenin mali durumu değerlendirilirken, sadece malvarlığı değil, sigortadan faydalanıp faydalanmadığı da dikkate alınmalıdır. Achtari, N 657; Baysal, s. 216 dn. 750. 39 Pichonnaz, s. 118-119; Achtari, N 409. 40 Pichonnaz, s. 119.

300 A. Beden Bütünlüğüne Yapılan Saldırılarda Zararı Azaltmak İçin Alınabilecek Tedbirler Kişinin beden bütünlüğüne yapılan saldırılar nedeniyle uğradığı zararların kapsamına, özellikle, tedavi giderleri ile kişinin saldırı nedeniyle çalışma gücünü geçici veya sürekli olarak, tamamen veya kısmen kaybetmesine bağlı olarak ortaya çıkan kazanç kayıpları girer (TBK. m. 54). Zararı azaltma külfeti, zarar görene, saldırının bu tür ekonomik sonuçlarını azaltmak için makul tedbirleri alma ödevi yükler41. Burada, öncelikle, zarar görenin sağlık durumunun iyileşmesi için gerekli tedbirleri alması, tümüyle iyileşemediği takdirde de kalan çalışma gücünü kullanmaya yönelik tedbirler alması söz konusudur. Aşağıda önce tıbbi tedaviye ilişkin tedbirler, ardından zarar görenin yeni durumuna uyum sağlamak için alması gereken tedbirler ele alınacaktır.

1. Tıbbî Tedaviye Yönelik Tedbirler Acaba zarar gören zararı azaltmak için tıbbi tedaviyi kabul etmek zorunda mıdır? Zarar görenden bir tıbbi uygulamayı kabul etmesini beklemek, onun az ya da çok kişilik haklarına müdahale teşkil eder. Zarar görenin vücut bütünlüğü üzerindeki kişilik hakkı, zarar verenin ödeyeceği tazminatın azalması biçimindeki ekonomik menfaatlerine nazaran öncelikli bir haktır. Ancak bu husus, uğradığı zararı tıbbi tedavi ile azaltma imkânı olan kişiyi, her durumda zararı azaltma külfetinden muaf kılmaz42. Hâkim, her somut olayda, zarar görenin kişisel özgürlüğünün mü, yoksa zarar verenin zararın azalmasına ilişkin ekonomik menfaatinin mi ağır bastığına karar vermelidir. Tıbbi bir uygulamaya başvurmayı gerekli görerek kişinin özgürlüğüne yapılan müdahale, bunun sonucunda kaçınılabilecek zararın kapsamı ile orantılı olmalıdır43. Tedaviyi reddetme hakkının mutlak bir hak olduğundan bahisle, makul tedavileri dahi gerekçesiz reddetmenin zararı azaltma külfetine aykırılık teşkil etmeyeceği görüşüne44 katılmıyoruz. Zararı azaltma külfeti, kişiyi

41 Pichonnaz, s. 121; Achtari, N 642. 42 Achtari, N 654. 43 Weber, Schadenminderung, s. 155; Achtari, N 694. 44 Baysal, s. 217, 222-226. Bu görüşe göre, zarar görenin tedaviyi reddetme hakkı mutlak bir hak olup, bu hak dolaylı da olsa sınırlandırılamaz. Zarar gören, zarar ortaya çıktığında süratle tedavi seçeneklerini öğrenmeli, sağlık kuruluşuna gitmelidir. Ancak bu aşamadan sonra, kendisine önerilen tedaviyi, bu tedavi makul de olsa, salt korkuları sebebiyle, hatta hiçbir gerekçe olmadan reddedebilir. Bu tutumuyla zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olmaz; artan zarardan ötürü tazminattan indirim yapılmaz.

301 tedavi olmaya zorlamaz. Muhakkak ki kişi dilerse hiçbir sebep göstermeden makul tedaviyi reddedebilir, yani tedaviye zorlanmaz. Ancak kişi, makul, yani tehlike arz etmeyen, iyileşme şansının yüksek olduğu bir tedaviyi reddederse, bunun olumsuz ekonomik sonuçlarına, yani bu yüzden artan zarar kısmına artık kendisi katlanmalıdır. Kanaatimizce, her somut olayda menfaatler dengesi hakim tarafından değerlendirilmelidir. Hiçbir gerekçe olmadan makul bir tedaviyi reddederek zararını arttıran kişinin dahi zarar görenden tam tazminat alması, tazminatın amacı ile bağdaşmaz45. Zarar görenin gördüğü zararı bir zenginleşme aracı olarak kullanmasına, kalan hayatının tüm ekonomik yükünü keyfi olarak zarar verenin sırtına yüklemesine kapı aralanmamalıdır. Zarar görenin tıbbi bir tedaviyi kabul etmesi gerekip gerekmediği belirlenirken, söz konusu tedaviye ilişkin objektif kriterlerin yanında zarar görene ilişkin sübjektif kriterler de göz önünde tutulmalıdır. Öncelikle, tedaviye ilişkin objektif kriterleri değerlendirelim. Zarar görenin vücut bütünlüğüne ağır bir müdahale teşkil etmesi itibariyle, cerrahi bir müdahaleye başvurmanın zarar görenden zararı azaltmak için alması beklenebilecek bir tedbir olup olmadığı belirlenirken titiz davranılmalıdır. Burada öncelikle tedavinin etkili ve zararı azaltmaya uygun bir tedavi olup olmadığı değerlendirilir. Genel olarak, aşağıdaki şartlar gerçekleştiği takdirde, zarar görenin cerrahi bir müdahaleye rıza göstermesinin zararı azaltmak için alınması gereken makul bir tedbir olduğu kabul edilmektedir46: 1- Cerrahi müdahale, zarar görenin hayatı ve sağlığı açısından önemli bir tehlike taşımamalıdır47. Hiçbir risk taşımayan ameliyat olamaz. Burada önemli olan, zarar görenin yaşı, sağlık durumu, beden yapısı da dikkate alındığında, onun açısından belirgin bir tehlike olmamasıdır48.

45 Zararın tazmininin zarar göreni zenginleştirmemesi, sorumluluk hukukunun temel ilkelerindendir. Bu konuda bkz. Achtari, N 3, 630. 46 Yarg. 4. HD., 1979/5480 E., 1979/9818 K., 18.09.1979 T.: “Zararın ve dolayısıyla tazminatın belirlenmesinde, mağdurun çalışma gücünden yoksun kalmasını azaltacak bir ameliyata ya da tedaviye rıza gösterip göstermemesi yönü, özellikle göz önünde tutulması gereken bir husustur. Ancak mağdurun rıza göstermesinin beklenebilmesi için a ) Ameliyatın tehlikeli olmaması, b ) Ameliyatın çok ızdırap verici olmaması, c ) Mağdurun ameliyat sonunda iyileşmesinin kuvvetle umulur ve beklenir olması, d ) Özellikle de, ameliyat giderlerinin sorumlu kişi tarafından önceden ödenmiş bulunması, şarttır.” (www.kazanci.com.tr / E.T.: 05.02.2015). 47 BK-Brehm, Art. 44, N 50; Weber, Schadenminderung, s. 154; Achtari, N 662; Oftinger/Stark, s. 307 N 172; Nef, s. 238; Nomer, s. 112. 48 Yarg. 11. HD., 1980/3979 E., 1980/4046 K., 19.09.1980 T.: “Mahkeme, davacının ameliyat olmaması nedeniyle BK.nun 44/4. maddesi hükmünü uygulayarak tazminattan % 50 indirim yapmıştır. Her ameliyatta ve olayda olduğu gibi bacak kemiği kırıklarına ilişkin bir ameliyatta her zaman belli bir oranda ölüm tehlikesi mevcuttur. Hiçbir hukuk düzeni,

302 2- Cerrahi müdahalenin zarar görenin iyileşmesini sağlaması veya en azından durumunun önemli ölçüde kötüleşmesini engellemesi tıbben kuvvetle muhtemel olmalıdır49. Müdahale, zararı (örneğin, çalışma gücü kaybını, sonraki tedavi giderlerini) azaltacak veya zararın artmasının engelleyecek nitelikte olmalıdır. 3- Cerrahi müdahale, zarar görenin önemli derecede acı çekmesine yol açmamalıdır50. Fiziksel acıların yanında müdahale sonucunda zarar görenin çekeceği psikolojik acılar da göz önüne alınmalıdır51. 4- Zarar veren, cerrahi müdahale için gerekli masrafları önceden zarar görene ödemiş olmalıdır52. Zarar görenin zararı azaltmak için başvurabileceği tıbbi uygulamalar, cerrahi müdahaleden ibaret değildir. Örneğin, teşhis koymaya yönelik uygulamalara katlanmak, fizyoterapi veya psikoterapiye katılmak, hastanede gözlem altında kalmak, doktorun önerdiği ilaçları kullanmak da zararı azaltabilecek tedbirlerdir. Uygulamanın arz ettiği tehlike, sağlık durumunu iyileştirmeye elverişli olması, fazla acıya yol açmaması kriterleri cerrahi müdahale dışındaki tıbbi tedbirlere başvurmanın makul bir tedbir olup

tazminat miktarını azaltmak amacıyla da olsa, mağduru ameliyat olmaya ve kendisini ölüm tehlikesine atmaya zorlayamaz. Bu durumda davacının ameliyat olmaması nedeniyle kendisinin zararı artırıcı bir davranışta bulunduğunun kabulü ile indirim yapılması hukuk ve yasaya aykırı olmakla tam tazminata hükmedilmek üzere hükmün davacı yararına bozulması gerekmiştir.” (www.kazanci.com.tr / E.T.: 05.02.2015). Kanaatimizce, Yargıtay’ın bu kararı isabetsizdir. Zira mahkeme, somut olaydaki ameliyatta zarar görenin yaşı, bedensel durumu dikkat alındığında, belirgin bir tehlikenin, yani her ameliyatta olabilecek olandan fazla bir ölüm riskinin bulunup bulunmadığını incelemeksizin, bir genelleme yaparak sonuca ulaşmıştır. Kararın eleştirisi hakkında bkz. ayrıca Nomer, s. 90 dn. 126; Tiftik, s. 121-122. 49 BK-Brehm, Art. 44, N 50; Oftinger/Stark, s. 307 N 171; Achtari, N 667; Pichonnaz, s. 123; Nef, s. 238; Nomer, s. 112. BGE 81 II 512, JdT 1956 I 237. Ameliyatın % 50 başarılı olma şansı bulunmasının yeterli olmadığı, % 65 ve üzeri başarı şansının ameliyat olmayı makul olarak beklenir kılabileceği hakkında görüşler ve mahkeme kararları için bkz. Achtari, N 663 dn. 906, N 667. 50 BK-Brehm, Art. 44, N 50; Oftinger/Stark, s. 307 N 171; Achtari, N 669; Pichonnaz, s. 123; Nef, s. 238; Nomer, s. 112. BGE 81 II 512, JdT 1956 I 237. 51 Örneğin, zarar görenin bir organının alınmasının zarar görende aşırı psikolojik yüke yol açacağı kabul edilebiliyorsa, böyle bir müdahaleye katlanması ondan beklenmeyebilir. Achtari, N 669, 670. Kanaatimizce, bu husus özellikle kişinin dış görünüşünü etkileyen organları bakımından göz önünde tutulmalıdır. 52 BK-Brehm, Art. 44, N 50. Bu şart mutlak değildir. Her somut olayda dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Örneğin, acilen olunması gereken bir ameliyat söz konusu olup zarar gören giderleri karşılayabilecek mali güçte ise, zarar verenin ameliyat giderlerini peşin ödemediği gerekçesi ile ameliyat olmaktan kaçınamaz. Bu yönde: Nomer, s. 112.

303 olmadığı belirlenirken de göz önünde bulundurulmalıdır53. Örneğin, zarar görenden doktorun önerdiği ancak henüz deneme aşamasında olup yan etkileri tam olarak bilinmeyen bir ilacı kullanması beklenemez54. Zira burada ilacın sağlık durumu üzerinde olumlu etki yapması ihtimali kuvvetli değildir. Buna karşılık, bedensel zarara uğrayan kişiden, yarası çok hafif değilse, kısa sürede bir doktora danışması, gerekiyorsa hastanede bir süre gözlem altında kalması beklenir55. Zarar gören bunları yapmadığı için yarası ağırlaşırsa, zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olur. Cerrahi müdahale veya bunun dışında kalan tıbbi bir tedaviye başvurmamanın zararı azaltma külfetine aykırılık teşkil edip etmediği belirlenirken, zarar görenin sağlık durumu, yaşı, mesleği gibi zarar görene ilişkin özellikler de değerlendirilmelidir. Örneğin, daha önce benzer bir ameliyatta birkaç kez kalbi duran kişinin aynı bölgeden tekrar ameliyat olmayı reddetmesi makul görülebilir. Genç ve önünde çalışabileceği uzun yıllar bulunan bir kişinin sakatlığını azaltabilecek bir tıbbi tedaviyi kabul etmesi gerektiği, yaşlı veya emekliliğine az kalmış bir kişiye nazaran daha kolay kabul edilebilir56. Zarar görenin dahil olduğu meslek grubu da değerlendirmede önem taşıyabilir. Örneğin, mankenlik yaparak hayatını sürdüren bir kişiden doktorun önerdiği iyileşme sürecini hızlandıracak ancak aşırı kilo almasına yol açacak kortizonlu bir ilacı kullanması beklenemez. Zarar görene ilişkin bazı sübjektif özelliklerin dikkate alınması, zarar görenin davranışının esasen objektif olarak değerlendirilmesi gereğini ortadan kaldırmaz. Hâkim zarar görenin tıbbi müdahaleye kişisel yaklaşımını değil, onunla aynı durumda bulunan makul bir kişiden sergilemesi beklenen davranışı esas almalıdır57. Örneğin, kişinin modern tıbba (batı tıbbına) inanmaması, alternatif tıp metodlarının tek başına yeterli olacağına inanması, onun kişisel değer yargısı olup, bir tedbire başvurmanın makul olup olmadığının tespitinde, zarar görene ilişkin bu sübjektif yön dikkate alınmamalıdır. Keza sadece bir tıbbi müdahaleden korkuyor olmak da bu müdahaleyi reddetmek için makul gerekçe teşkil etmez58.

53 Achtari, N 677. Cerrahi müdahaleye katlanmasının kişiden beklenebilmesi için gerekli kriterlerin alışılmışın dışındaki tıbbi tedavi yöntemleri bakımından da kıyasen uygulanacağı yönünde: Oftinger/Stark, s. 307-308 N 172. 54 Achtari, N 675. 55 Weber, Schadenminderung, s. 162; Achtari, N 679; BGE 128 III 34, JdT 2002 I 629. 56 Achtari, N 691. 57 Luterbacher, N 187; Achtari, N 695. 58 Achtari, N 687, 688. Aksi görüşte: Nomer, s. 89. Yazara göre ameliyat olmaktan korkmak gibi özel bir sebepten ötürü zarar gören tıbbi tedaviyi kabul etmiyorsa, bunun sonuçlarının tamamına veya bir kısmına zarar veren katlanmalıdır.

304 Kişi acaba bir tıbbi müdahaleyi (örneğin, kendisine kan nakli yapılmasını veya ameliyat olmayı) dini inancı nedeniyle reddederse ve zarar bu nedenle artarsa, zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olur mu? Bir görüşe59 göre, zarar gören tıbbi tedaviden kaçınmak için dini gerekçeleri ileri süremez. Bu durumda, tedavi olmamanın olumsuz ekonomik sonuçlarına zarar gören katlanmalıdır. Bir başka görüşe60 göre, zarar gören, dini inancı gibi sübjektif özellikleri nedeniyle bir tedbire başvuramıyorsa, zararı azaltma külfetine aykırı davranmış olmaz. Kanaatimizce, zarar görenin iç dünyasını ilgilendiren bu durumda, dini inancı gereği tedaviyi reddeden kişi ile salt aşırı korktuğu için veya modern tıbba değil, alternatif tıbba inandığı için bugün genel olarak kabul gören modern tıbbın sunduğu tedaviyi reddeden kişi arasında ayrım yapılmasına gerek yoktur. Zira tüm bu durumlarda kişi içsel yönelimi, (felsefi veya dini) inanışları doğrultusunda hareket etmektedir. Bu durumda makul tedaviyi reddeden kişinin bu tutumu, zararı azaltma külfetinin ihlâli olarak değerlendirilmelidir. Zararı azaltmak bakımından etkili ve uygun birden çok tıbbi uygulama bulunabileceği gibi bu uygulamaları gerçekleştirebilecek farklı sağlık kuruluşları da olabilir. Zarar gören en ucuz tedaviyi veya en ucuz doktor ya da hastaneyi seçmek zorunda değildir61. Zarar gören somut olayın şartları içinde makul sınırlar içinde kaldığı sürece, masraftan zarar veren sorumludur. Masrafın makul olup olmadığı özellikle tedbirin içinde alındığı durumun şartlarına (örneğin, müdahalenin aciliyetine)62 göre ve zarar görenin içinde bulunduğu sosyal kategorideki kişinin yapması olağan karşılanabilecek harcamalara63 göre belirlenir. Örneğin, hafif yaralı kişinin hastaneye gitmek için gereksiz biçimde ambülans çağırması halinde, ambülans masrafı makul olmayan bir masraftır64. Buna karşılık, örneğin, zarar gören normalde devlet hastanesi imkânlarını kullanan bir kişi iken, geçirdiği kaza sonucu acilen ulaştırılabileceği en yakın hastane olduğu için özel hastaneye yatırıldıysa, burada özel hastane masrafı makul masraf olarak karşılanabilir.

59 Weber, Schadenminderung, s. 146; Oftinger/Stark, s. 307, N 171 dn. 283; Roberto, N 815. 60 Pichonnaz, s. 123-124; Nomer, s. 89. 61 Weber, Schadenminderung, s. 162. 62 Achtari, N 734. 63 Yarg. HGK., 1999/4-619 E., 1999/737 K., 29.09.1999 T.: “Yaşam hakkı kişinin vazgeçilmez en önemli haklarındandır. Somut olaydaki gibi ağır yaralanma nedeniyle kişinin sosyal durumuna göre özel bir sağlık kurumunda tedavi görmesini doğal karşılamak gerekir. Olaydaki gibi, hayati tehlike doğuracak biçimde bir iç organın tahribatına maruz kalan kişinin mutlak surette devlet sağlık kurumlarında tedavi görmeye zorlanması, onun yaşam hakkının sınırlandırılması ve bu konuda tercih yapmasını engellemek sonucunu doğurur.” (www.kazanci.com.tr / E.T.: 05.02.2015). 64 CR-Werro, Art. 44, N 27.

305 2. Yeni Duruma Uyum Sağlamaya Yönelik Tedbirler Haksız fiil sonucu bedensel zarara uğrayan kişi, gördüğü tıbbi tedaviye rağmen eski sağlık durumuna tümüyle dönememiş olabilir. Bu durumda onun bu yeni sağlık durumuna uyum sağlaması gündeme gelir.

a) Kazanç Kaybı Bakımından Haksız fiil sonucunda bedensel zarara uğrayan kişi, çalışma gücü azaldığı takdirde, önceden gelir getiren bir işte çalışıyor idiyse, mevcut kazancı bakımından veya (örneğin, yaşı küçük olduğu için) henüz çalışmıyor ancak ileride böyle bir işte çalışacağı kabul edilebiliyorsa, gelecekteki kazancı bakımından kayba uğrar65. Zarar görenin sağlıklı halde iken çalışarak elde edebileceği kazanç ile çalışma gücü azalmış mevcut haliyle çalışarak elde edebileceği kazanç arasındaki fark, kazanç kaybını ifade eder. Zarar gören, kazanç kaybı zararını azaltmak için de makul tedbirleri almalıdır. Zarar gören, uğradığı haksız fiil sonucunda çalışma gücünü kısmen kaybetmişse, kazanç kaybını azaltmak üzere, kalan çalışma gücünden en iyi biçimde yararlanmalıdır. Bunun için, zarar görenin, sağlık durumu elverir elvermez, öncelikle haksız fiilden önce icra ettiği mesleğine geri dönmesi beklenir66. Önceki mesleğini artık tamamen veya kısmen icra edemeyecek olan zarar görenin, mevcut çalışma gücünü meslek değiştirerek kullanması da söz konusu olabilir. Zarar görenden meslek değiştirmesinin beklenebilmesi için çalışma gücü kaybı sürekli olmalıdır. Çalışma gücünün kaybı geçici ise, bu geçici süre için zarar görenden meslek değiştirmesi beklenemez. Ayrıca zarar görenin sağlık durumunun onun icra edebileceği başka mesleklerin belirlenebilmesini sağlayacak kadar istikrar kazanmış olması da gerekir67. Meslek değiştirmek kazanç kaybını etkili biçimde azaltacak makul bir tedbirse, zarar gören, bu değişikliğin gerektirdiği masrafları (örneğin, kurs, eğitim giderlerini) makul oldukları ölçüde zarar verenden talep edebilir68. Zarar görenin engel seviyesinin çalışma gücü seviyesine etkisi belirlenmelidir. Zarar görenden çalışmaya devam etmesinin beklenebilmesi

65 Şu halde, zarar gören, ancak haksız fiil meydana geldiğinde hali hazırda kazanç elde ettiği bir işte çalışan veya ileride çalışacak olması muhtemel bir kişi ise, kazanç kaybı söz konusu olur. Werro, Responsabilité, N 1004, 1032 vd. 66 Achtari, N 795. 67 Achtari, N 811, 813. 68 Achtari, N 823 vd.; Tandoğan, s. 287.

306 için, onun haksız fiil sonucu kalan çalışma gücünün ekonomik olarak kullanılabilir olması gerekir69. Zarar görenin gerek eski mesleğine devam ederek, gerekse meslek değiştirerek çalışmaya devam etmesinin beklenip beklenemeyeceği belirlenirken, zarar görenin yaşı, mesleği, eğitim durumu, zeka düzeyi, yeniliklere uyum sağlama yeteneği, sosyal statüsü, ailevi durumu, zarar görenin mesleğinin içinde bulunduğu iş piyasasının durumu, çalışma yeri koşulları gibi somut olayın objektif ve sübjektif tüm şartları göz önünde bulundurulmalıdır70. Örneğin, haksız fiil sonucu bir bacağını kaybeden zarar gören, önceden telefonla müşteri şikayetlerini cevaplayan bir telefon operatörü ise, ondan önceki mesleğine geri dönmesi beklenebilir. Ancak bu kişi inşaat işçisi ise, bu mesleğe geri dönmesi makul olarak beklenemez. Meslek değiştirme bakımından ise, örneğin, genç bir kişinin meslek değiştirmesi gereği, yaşlı bir kişiye nazaran daha kolay kabul edilebilir71. Çalışma gücü azalan zarar gören, önceki mesleğine önceki işyerinde devam edemiyorsa (örneğin, eski işvereni bu şartlar altında onunla çalışmıyorsa) veya meslek değiştirecekse, onun, yeni bir işyerinde iş bulabilmek için, piyasadaki iş bulma şartları da dikkate alınarak, makul bir süre iş arayabileceği kabul edilmelidir72.

69 Çalışma gücü, ekonomik olarak kullanılabilir değilse, kazanç kaybına ilişkin tazminatın hesaplanmasında da göz önünde tutulamaz. İsviçre Federal Mahkemesi içtihatlarında genel olarak zarar görenin mevcut çalışma gücü % 20 veya daha aşağı bir oranda ise, bu gücün ekonomik olarak kullanılamayacağı kabul edilmektedir. 4C.197/2001, c. 3c, JdT 2003 I 537; BGE 117 II 609, E. 9, JdT 1992 I 727. Werro, Responsabilité, N 1019; Achtari, N 806. Buna göre, örneğin, % 80 oranında çalışma gücünü kaybetmiş olan kişiden mesleğine dönmesi, kural olarak, beklenemez. 70 Pichonnaz, s. 125; Achtari, N 801 vd.., N 816; Nef, s. 238; Tandoğan, s. 287; Tiftik, S. 119. İsviçre Federal Mahkemesi içtihatları da bu yöndedir: bkz. Federal Mahkemenin 4C.83/2006 sayılı, 26.06.2006 tarihli kararı (www.swisslex.ch/ 10.02.2015). Bu karardaki olayda, haksız fiil sonucunda engelli hale gelen kadın, engeline daha uygun ve daha yüksek bir gelir elde edebileceği bir meslek değişikliğine gitmek yerine, eşinin tarımsal işletmesinde ona yardım ederek çalışmaya devam etmiştir. Mahkeme, dört çocuğu olan kadının kişisel yeteneklerini değerlendirerek onun her zaman toprakla ilgili işlere ilgi duyduğunu tespit etmiş; ailevi durumunu da değerlendirerek onun aile işinde ev dışına çıkmadan çalışmakla, aile ile iş yaşamı arasındaki dengeyi dışarıdan en az yardım alacak biçimde ekonomik biçimde sağladığını belirlemiştir. Mahkeme, olayın tüm objektif ve sübjektif koşullarını değerlendirerek zarar görenin meslek değiştirme külfeti altında olmadığına karar vermiştir. Karar için bkz. ayrıca Achtari, N 817. 71 BK-Brehm, Art. 44, N 51b; Tandoğan, s. 287; Tiftik, s. 119. 72 Achtari, N 822.

307 b) Ev İşlerini Görme Gücünün Kaybı Bakımından Beden bütünlüğü ihlâl edilen kişinin, buna bağlı olarak, (örneğin, yemek pişirme, çamaşır yıkama, ütü yapma gibi) ev işlerini görme gücü bakımından da kayba uğraması söz konusu olabilir. Haksız fiil sonucu güç kaybına uğrayan zarar görenin, ev işlerini artık göremeyecek olması veya daha fazla gayret sarf ederek görebilecek olması, yani ev işlerini görememe zararı (Haushaltschaden / préjudice ménager) da tazmini gereken bir zarar kalemi olarak ortaya çıkmaktadır73. Zarar gören, tıpkı kazanç kaybı zararını azaltma konusunda olduğu gibi, ev işlerini görememesinden kaynaklanan zararı azaltmak bakımından da kalan çalışma gücünü kullanmalıdır. Hâkim, somut olayda, haksız fiilden önce hangi ev işlerinin zarar gören tarafından görüldüğünü, zarar görenin kalan çalışma gücüyle en azından kısmen payına düşen ev işlerini görüp göremeyeceğini, görebilecekse, hangi işleri hangi ölçüde görebileceğini değerlendirmelidir74. Zararı azaltma külfeti, zarar görenin, artık yapamadığı ev işleri bakımından, onunla aynı evde yaşayan yakınlarının yardımını talep etmesini gerektirmez75. Ancak zarar görenin ev halkıyla birlikte, ev işlerinin paylaşımını, zarar görenin halen yapabileceği işleri gözeterek yeniden düzenlemeleri gerekir76. Ayrıca, zarar görenin, ev işleri bakımından güç kaybının ekonomik sonuçlarını azaltmak için, varsa, engeline uygun makineleri edinmesi de beklenebilir77.

B. Eşya Zararının Azaltılması Tedbirleri Haksız fiil sonucunda eşyası hasara uğrayan kişi de, zararı azaltma külfeti gereği, eşya zararını mümkün oldukça düşük seviyede tutmalıdır.

73 Schwenzer, N 14.10; Rey, N 259. Normatif zarar anlayışı, klasik zarar anlayışından farklı olarak, haksız fiil sonucunda zarar görenin sahip olduğu bazı değerleri (örneğin, iş görme gücünü) kaybetmiş olmasının, bu durum onun malvarlığında bir azalma meydana getirmese dahi, başlı başına tazmini gereken bir zarar olarak kabulüne olanak sağlamaktadır. Yargıtay uygulamasında da özellikle bedensel zarara uğrayan ev kadınları ve artık çalışma imkânı bulunmayan emekliler bakımından “güç kaybı tazminatı” adı altında tazminata hükmedildiği görülmektedir. Yarg. 4. HD., 1982/3059 E., 1982/3938 K., 19.4.1982 T.: “ (…) burada beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek bir anlamda zararı, bu fazladan sarf edilen gücün oluşturduğu kabul edilmektedir.” (www.kazanci.com.tr / E.T.: 05.02.2015). Ev işlerini görememekten kaynaklanan zararın tazmini bakımından, zarar görenin ev işlerini fiilen ücret karşılığı bir başkasına yaptırdığını ispat etmesi gerekmediği gibi, ev işlerinin ücretsiz olarak zarar görenin yakınları tarafından üstlenilmiş olmasının da bir önemi yoktur. Pichonnaz, s.128-129. 74 Achtari, N 861, 867. 75 Zarar görenin yakınları, zarar görenin uğradığı zararı azaltma külfeti altında değildir. BGE 127 III 403, E. 4b, JdT 2001 I 482. Pichonnaz, s. 130; Achtari, N 868. 76 Achtari, N 873. 77 Pichonnaz, s. 129.

308 Örneğin, evinde yangın çıkarılan kişiden, canını tehlikeye atarak yangını söndürmesi beklenemezse de derhal itfaiyeyi arayarak yardım istemesi beklenir78. Eşya zararının azaltılması tedbirleri bakımından, zarar gören eşyanın tamiri ile onun yerine başka bir eşyanın ikame edilmesi önem arz eder.

1. Eşyanın Tamiri Eşya zararının azaltılması bakımından, örneğin, haksız fiil sonucunda zarar görenin dükkânındaki elektrik kabloları kopmuşsa, zarar görenden, yangın çıkmasını ve zararın büyümesini engellemek için kabloları vakit geçirmeden tamir ettirmesi beklenir. Keza, örneğin, zarar görenin evinin su boruları patlatılmışsa, ondan, evi su basarak ev eşyalarının zarar görmesini engellemek üzere boruları en kısa zamanda tamir ettirmesi beklenir79.

2. İkame Eşya Kullanımı Bazı durumlarda, malik olduğu eşya haksız fiil sonucunda zarar gören kişinin, zararı azaltmak için hasar gören eşyanın yerine ikame bir eşya kullanması beklenir. Örneğin, kişinin fabrikasındaki makineler zarar verenin çıkardığı yangında hasar görmüşse, üretimin durmaması ve bunun sonucunda kazanç kaybının artmaması için, ondan, tamir süresince, makine kiralayarak fabrikasında kullanması beklenir. Yahut örneğin, trafik kazası sonucu aracı hasar gören kişinin aracın tamiri süresince işyerine toplu taşıma araçları ile gitmesi fazla zaman kaybına yol açacaksa ve her gün işe taksiyle gitmesi de aşırı masraflı olacaksa, ondan ulaşım gideri zararını azaltmak için araba kiralaması beklenir80. Şu halde, ikame eşya kullanımı, zararı azaltabilecek makul bir tedbir ise, bu yola başvurmamak zararı azaltma külfetine aykırı olur.

78 Tandoğan, s. 322; Tiftik, s. 117-118. 79 Davalının balkonundan akan yağmur suları nedeniyle davacıya ait pastane duvarının yıkıldığı, davacının duvarı tamir ettirmek yerine uzun süre dükkânını kapattığı ve dükkânın kapalı kalması nedeniyle kazanç mahrumiyeti talebiyle açtığı davada Yargıtay “Bir kimsenin haksız hareketi ile zarara uğrayan bir şahıs (…) zararı azaltıcı girişimlerde bulunmalıdır. Bu olayda 7000 lira ile tamiri mümkün olan bu duvarı en kısa zamanda yaptırmak zorunluluğunda idi. Bu süre olayın gerçekleştiği yere davacının mali durumuna göre bilirkişi ile tespit ettirilecek makul süredir.” hükmüne yer vermiştir. (YKD. Ocak 1983, S: 1, s. 45-46) 80 Zarar gören araç sahibi, işine gitmek için toplu taşıma araçlarını kullandığı takdirde çok fazla zaman kaybedecekse, onun ikame bir araç kiralaması makul görülebilir. Werro, Automobile, s. 15. Buna karşılık, toplu taşıma araçlarını kullanması veya kısa mesafelere taksiyle gitmesi beklenebilecek kişinin araç kiralama yoluna gitmesi, zararı azaltma külfetine aykırıdır. Honsell, s. 78 N 54.

309 Zarar gören ikame eşya kullanırken de zararı azaltacak makul davranışlarda bulunmalıdır. İkame eşyanın kiralanma süresi, somut olayın şartları içinde, hasar gören eşyanın tamir edileceği veya eşya kullanılamaz hale geldiyse, zarar görenin yeni bir eşya satın alabileceği ana kadar geçecek makul bir süre olmalıdır81. Zarar gören, kural olarak, hasarlı eşya ile aynı kategoride bir eşya kiralamalıdır82. Özel bir ihtiyaç söz konusu olmadıkça, zarar görenin daha lüks bir eşya kiralaması zararı azaltma külfetine aykırı olur83. Kira bedelinin piyasa şartlarına göre normal kabul edilebilmesi yeterlidir. Yoksa zarar görenden pazar araştırması yaparak piyasada kiralanabilecek en ucuz eşyayı tespit etmesi beklenemez.84.

IV. Zararı Azaltma Külfetinin Etkileri A. Zararı Azaltma Külfetinin Yerine Getirilmesinin Sonuçları Zarar gören, zararı azaltmak için makul tedbirleri almış, bu tedbirler başarıya ulaşmış ve zarar azalmışsa, zarar verenden, zararın azalmayan kısmı için tazminat isteyebileceği gibi, tedbirlerin gerektirdiği masrafları da talep edebilir85. Örneğin, bedensel zarara uğrayan zarar gören, zararı azaltmak üzere ameliyat olup iyileşmişse, ameliyat masraflarını da; eşya zararına uğrayan zarar gören, zararını azaltmak üzere ikame eşya kiralamışsa, kira bedelini de zarar verenden talep edebilir. Zarar gören, zararı azaltmak üzere alınması gerekli tüm makul tedbirleri aldığı halde, bu tedbirler başarıya ulaşmamış ve zarar azalmamış da olabilir. Zararı azaltma külfeti kapsamında, zarar görenden, mutlaka zararı azaltma sonucunu elde etmiş olması beklenemez. Ondan beklenebilecek olan, sadece bu sonucu elde etmek için gerekli özeni göstermiş, yani zararı azaltmak için makul tedbirleri almış olmasıdır86. Buna göre, zarar gören zararı azaltmak üzere makul kabul edilebilecek tedbirleri almış ancak bu tedbirler zararı azaltmamışsa, artık azaltılamayan bu zarar kısmı “kaçınılamaz zarar”dır ve zarar verenden tazmini istenebilir. Keza neticede başarıya ulaşmamış olan makul tedbirlerin masrafları da kaçınılmaz zarar kapsamında olup, bunlardan

81 İkame araba kullanımı bakımından bkz. Werro, Automobile, s. 16; Pichonnaz, s. 127. 82 İkame araba kullanımı bakımından bkz. Werro, Automobile, s. 15. Araba kazalarında, zararı azaltma külfeti bakımından, hasar gören araba lüks bir araç ise, bu tür bir arabanın kullanımı mesleki açıdan kişinin temsili için gerekli olmadıkça, ondan daha düşük kategoride bir araba kiralaması beklenir. Pichonnaz, s. 127. 83 Werro, Automobile, s. 15. 84 İkame araba kullanımı bakımından bkz. Pichonnaz, s. 127. 85 Achtari, N 417; Weber, Schadenminderung, s. 168. 86 Rouiller, s. 774; Achtari, N 433.

310 da zarar veren sorumludur87. Örneğin, haksız fiil sonucu kolundan yaralanan zarar gören, engelli kalmamak için makul derecede başarı şansı bulunan bir ameliyat geçirmiş, ancak ameliyat sonucunda yine de engelli kalmış olabilir. Bu durumda zarar görenin engelli kalması nedeniyle çalışma gücünü kaybetmesine bağlı zararların yanında, ameliyat masrafları da zarar veren tarafından tazmini gereken zarar kalemleri arasındadır.

B. Zararı Azaltma Külfetinin İhlâl Edilmesi ve İhlâlin Sonuçları 1. Zarar Görenin Kusuru a) Külfetin İhlâlinin Kusurlu Bir Davranış Olup Olmadığı Meselesi TBK. m. 52 f. 1 hükmünde, zarar görenin “zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması” tazminattan indirim yapılmasının, hatta tazminatın tamamen kaldırılabilmesinin sebepleri arasında sayılmıştır. Burada, zarar görenin zararın artmasında etkili olan davranışlarından kasıt, onun zararı azaltma külfetini ihlâl etmesidir88. TBK. m. 52 f. 1’de kusur ifadesi kullanılmamıştır. Bununla birlikte, zarar görenin zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkili olan davranışları, zarar görenin kusuru olarak adlandırılmaktadır89. Ancak, zarar görenin kusurunun teknik anlamda bir kusur olup olmadığı tartışmalıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, zararı azaltma külfetine aykırı davranarak kendi zararını artıran kişinin davranışı, hukuka aykırı bir davranış değildir. Zira hukuka aykırılık, başkalarının hak ve menfaatlerini koruma amacı güden emredici hukuk kuralı niteliğindeki genel davranış kurallarının ihlâlidir90. Kişinin kendisine zarar vermesi ise, bir başkasına zarar vermesinden farklı olarak, kural olarak, hukuk düzeni tarafından yasaklanmamıştır91.

87 Rouiller, s. 774-775; Achtari, N 433; Schwenzer, N 16.16. 88 BK-Brehm, Art. 44, N 47; BaK-Schnyder, Art. 44, N 13; Eren, s. 769; Baysal, s. 41. 89 BK-Brehm, Art. 44, N 18, 47; BaK-Schnyder, Art. 44, N 7, 13; Eren, s. 769; Oğuzman/Öz, s. 120; Nomer, s. 83-84. Zarar görenin kusurunu ifade temek üzere ortak kusur, müterafik kusur, birlikte kusur ifadeleri de kullanılmaktadır. 90 Schwenzer, N 50.04; Honsell, s. 40, N 1; Eren, s. 584; Oğuzman/Öz, s. 14; Tandoğan, s. 18. 91 Oftinger/Stark, s. 229, N 140; BK-Brehm, Art. 44, N 18; Nomer, s. 84. Zararı azaltma külfetinin dayanağı olan TMK. m. 2 f. 1 hükmü de aralarında mevcut bir hukuki ilişki bulunan kişilerin haklarını nasıl kullanmaları ve borçlarını nasıl ifa etmeleri gerektiğini düzenleyen bir yorumlama normudur. Yoksa birbiriyle her temasa geçen kişiyi ilgilendirecek bir koruma normu, genel bir davranış kuralı değildir. Honsell, s. 21, N 7; Schwenzer, N 50.22. İsviçre Federal Mahkemesi de bu hükmün sorumluluk hukukuna ilişkin bir temel koruma normu "haftpflichtrechtliche Grundschutznorm" olmadığını kabul etmektedir. BGE 124 III

311 Hukuka aykırı olmayan bir davranışın kusurlu olamayacağını kabul eden bir görüşe92 göre, hukuk düzeni kişiyi davranışı ile başkalarına verdiği zararlardan sorumlu tutmuştur. Bir kimsenin kendisine zarar vermesi, hukuka aykırı olmadığı için, zarar görenin kendisine zarar vermesi teknik anlamda kusurlu sayılamaz. Ancak haksız fiil failinin teknik anlamdaki kusuru hakkında geçerli olan ilkeler, zarar görenin kusuru tespit edilirken kıyasen uygulanır. Buna karşılık, kusurlu davranışın mutlaka hukuka aykırı olmasının gerekli olmadığını kabul eden görüşe93 göre, zarar görenin zararın doğmaması veya artmaması için kendisinden göstermesi beklenebilecek özeni göstermemiş olması, onun davranışının kusurlu kabul edilmesi için yeterlidir. Esasen bu tartışma kusur kavramına farklı anlamların verilmesinden kaynaklanmaktadır. Kanaatimizce de kusurlu davranış, hukuka aykırılık kavramından bağımsız biçimde tanımlanabilir94. Örneğin, “kişinin içinde bulunduğu şartlar altında ondan makul olarak göstermesi beklenebilen özeni ihlal ettiği ve kendisine isnad edilebilir olan davranış”95 kusurludur, denilebilir. Buna göre, zararı azaltma külfetine aykırı davranan kişi, hukuk düzenin kişiden beklediği özenden, makul davranış tarzından saptığı için, bu külfete aykırı davranmanın kusurlu bir davranış olarak nitelendirilmesinde sakınca yoktur96.

297, 301 E. 5c. (www.swisslex.ch/ E.T.: 10.02.2015). Aksi görüşte: Dürüstlük kuralının genel davranış kuralı olduğu ve ihlâlinin haksız fiil sorumluluğuna yol açtığı yönünde: Oğuzman/Öz, s. 20. 92 Deschenaux/Tercier, s. 87 N 45; Weber, Schadenminderung, s. 160; Tandoğan, s. 319-320; Nomer, s. 86; Eren, s. 581. Bu görüşe göre, zarar görenin kusuru kavramındaki kusur ifadesi, teknik anlamda değil, mecazi anlamda kullanılmaktadır. 93 BK-Brehm, Art. 44, N 18; BaK-Schnyder, Art. 44 N 13; Schwenzer, N 16.14; Achtari, N 190; Baysal, s. 33-34. Brehm, hukuka aykırılık ile objektif kusur arasında sınır çizmenin güç olduğunu, ayrımın hukuka aykırılığın “davranış sınırlarını”, objektif kusurun ise “davranış ölçüsünü” belirlemesinde olduğunu belirtmektedir. BK-Brehm, Art. 41 N 178c. 94 Bir davranışta hukuka aykırılık bulunduğu halde kusur bulunmayabilir. Örneğin, ayırt etme gücü bulunmayan kişi adam öldürürse, davranışı hukuka aykırıdır; ancak kendisine kusur isnad edilemez. Öte yandan, saf malvarlığı zararlarında olduğu gibi, bir davranışta kusur bulunduğu halde hukuka aykırılığın bulunmaması da mümkündür. Bu konuda bkz. BK- Brehm, Art. 41, N 52b. 95 BK-Brehm, Art. 41, N 168; CR-Werro, Art. 41, N 61, 63. 96 Zarar görenin kusuruna, haksız fiil kusuru ile ilgili ilkeler, bu kusuru teknik anlamda kusur olarak kabul etmeyen görüşe göre, kıyasen; kabul eden görüşe göre ise, doğrudan uygulanacaktır. Bu bakımdan konumuzla ilgili olarak bu tartışmanın pratik bir önemi yoktur.

312 b) Kusurun Tespiti Meselesi Ayırt etme gücü bulunan97 zarar görenin, zararı azaltmak için ondan alması makul olarak beklenebilecek tedbirleri almamış olması, hukuk düzeninin zararı azaltmak bakımından ondan beklediği özenli davranışı sergilememesi anlamına geldiğinden, kusurlu bir davranıştır. Zarar görenin kusuru da, tıpkı zarar verenin kusurunda olduğu gibi, kasıt ve ihmal olmak üzere iki biçimde ortaya çıkabilir. Zarar gören, zararlı sonucu, yani davranışıyla zararın artacağını biliyor ve bunu istiyorsa, kastla hareket etmiştir ve kusurludur98. Zarar gören, zararı azaltabilecek tedbiri zararının artmasını istediği için almıyorsa veya zararı arttırmak için çaba gösteriyorsa (örneğin, kaza neticesinde vücudunda açılan yarayı özellikle derinleştiriyorsa), zararı kasten arttırmaktadır. Zarar görenin zararını kasten arttırması nadiren rastlanacak bir durumdur. Buna karşılık, zarar gören zararın artmasını istememekle birlikte, onu azaltmak veya artmasını önlemek için durumun gerektirdiği özen ve dikkati göstermemişse, ihmalle hareket etmiştir. Hukuk düzeninin kişiden beklediği özenli davranışın objektif biçimde mi, yoksa sübjektif olarak mı belirleneceği tartışmalıdır. Türk- İsviçre hukukunda hâkim olan görüş, ihmalin objektifleştirilmesidir99. Objektifleştirilmiş kusur (ihmal) teorisinde, davranışın kusurlu olup olmadığı belirlenirken, failin davranışının, olayın meydana geldiği yer ve zamanda, failin dahil olduğu sosyo-kültürel ortamda yaşayan makul, orta zekadaki bir normal insan tipinin aynı durumda sergileyeceği davranıştan sapma gösterip göstermediği değerlendirilir100. Acaba zararı azaltma külfetinin ihlali biçiminde ortaya çıkan kusurun, yani zarar görenin kusurunun tespitinde, zarar verenin kusuru bakımından kabul edilen objektifleştirilmiş kusur anlayışı ile yetinilmeli midir? Bir

97 Zarar gören, ayırt etme gücünden yoksun ise, ona kusur izafe edilemez. Ayırt etme gücü bulunmayan zarar görenin davranışı zararın artmasına sebep olmuşsa, kural olarak, zarar verenin ödeyeceği tazminattan indirim yapılmaz. Ancak TBK. m. 65 hükmüne kıyasen, hakkaniyet gerektiriyorsa, hâkim tazminattan indirim yapabilir. Tandoğan, s. 325; Nomer, s. 128-129. 98 Eren, s. 582. Kast bakımından özen kıstası önem arz etmemektedir. Zira iradesini zararlı sonucu gerçekleştirmeye yönelten kişinin hukuk düzenin kendisinden beklediği makul özene uymadığı zaten açıktır. Baysal, s. 106. 99 Oftinger/Stark, s. 206, N 67; BK-Brehm, Art. 41, N 170 vd.; Eren, s. 577; Tandoğan, s. 50 vd. Buna karşılık, sübjektif kusur teorisini kabul eden: Oğuzman/Öz, s. 59. 100 Failin ait bulunduğu sosyo-kültürel kategori belirlenirken onun yaşı, cinsiyeti, eğitim durumu ve mesleği gibi onun sübjektif koşullarına, yani şahsının belirleyici olduğu sübjektif kriterlere de bir ölçüde yer verilmiş olmaktadır. Ayrıca failin ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı, sübjektif bir kriter olmakla birlikte kusurun tespitinde dikkate alınmaktadır. CR- Werro, Art. 41,N 57; Deschenaux/Tercier, s. 83, N 28; Eren, s. 576.

313 görüşe101 göre, zarar görenin kusuru sübjektif olarak değerlendirilmeli; örneğin, tecrübesizliği, öfkeli oluşu, zekâsının düşüklüğü gibi nedenlerle zararı azaltacak makul bir tedbiri alamayacak durumda olan zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlal etmediği, yani kusurlu olmadığı kabul edilmelidir. Buna karşılık, bizim de katıldığımız hâkim görüşe göre102, zarar görenin kusuru da zarar verenin kusuru gibi objektifleştirilmiş kusur teorisine göre belirlenmelidir. Buna göre, zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlal edip etmediği, zarar görenin bulunduğu yer ve zamanda, onunla yaş, meslek, cinsiyet, fizik bakımından aynı şartlar altında bulunan makul bir kişinin sergileyeceği davranış dikkate alınarak belirlenmelidir. Zarar görenin ihmali de zarar verenin ihmalinde olduğu gibi, ağır ihmal veya hafif ihmal olarak derecelendirilebilir103. Kanaatimizce, kusurun varlığının tespitinde, zararı azaltmaya objektif olarak elverişli bir tedbirin alınmaması bakımından sübjektif kişisel mazeretler dikkate alınmamalıdır. Örneğin, zarar gören, kişisel değerlendirmesi sonucu tedbiri gereksiz görmesi, ailevi sorunları, tecrübesizliği, yorgun, stresli, öfkeli olması, korkması gibi gerekçelerle makul olarak kendisinden beklenebilen bir tedbiri yerine getirmemişse,

101 Weber, Schadenminderung, s. 160-161. Tıbbi tedavi görme, meslek değiştirme gibi kişilik hakkını yakından ilgilendiren durumlarda, zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâl edip etmediği belirlenirken (onun korkuları, dini inanışları dâhil) şahsi özelliklerinin dikkate alınması gerektiği yönünde: Pichonnaz, s. 123-124; Nomer, s. 88-89, 111- 112. 102 Oftinger/Stark, s. 386, N 16 dn. 37; BaK-Schnyder, Art. 44, N 7, 13; Deschenaux/Tercier, s. 87 N 48; Eren, s. 582; Baysal, s. 112 vd. Yargıtay da zarar görenin kusurunun objektif ölçüye göre değerlendirileceğini kabul etmektedir. Yarg. 4. HD., 1981/1247 E., 1981/3013 K., 11.03.1981 T.: “Birlikte kusur, aklı başında (makul) bir kimsenin kendi çıkarı için sakınacağı veya sakınması gerekli olan düşüncesiz bir hareket olarak tanımlanmaktadır. Ancak bir kimsenin zararın doğmasına veya artmasına engel olmak için ne suretle hareket etmesi gerektiği hususu her olayda ayrı ayrı araştırılmalı, her olayın niteliği ve özelliği göz önünde bulundurulmalıdır. Bunlar az yukarıda da değinildiği gibi her halde makul bir kişinin kendi çıkarını korumak için alacağı tedbirler dışına çıkamaz. Bu bakımdan zarar görenin kusuru değerlendirilirken objektif bir ölçüye başvurulacaktır. Bu ölçü, benzer durum ve şartlar altında zarar görenin mensup olduğu çevredeki makul, normal bir insanın zararlı sonucun doğmasını önlemek için sarf edeceği çaba, göstereceği dikkattir.” (www.kazanci.com.tr/ E.T.: 05.02.2015). Yarg. 10. HD., 2012/21455 E., 2012/21185 K., 12.11.2012 T.: “Tazminattan indirim veya red sebepleri ise 44. maddede düzenlenmiş olup, (…) Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı (…) açıklığa kavuşturulmalıdır.” (www.kazanci.com.tr/ E.T.: 05.02.2015). 103 Zarar görenin, zararı azaltmak için, aynı şartlar altında bulunan her makul kişinin alması beklenen en basit önlemleri almaması, ağır ihmal; ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özeni göstermemesi ise hafif ihmal oluşturacaktır. Eren, s. 580, 582.

314 zararı azaltma külfetini ihlâl etmiştir ve kusurludur. Bu hususlar kusurun varlığı bakımından göz önünde tutulursa, zararı azaltma külfetinin içi boşaltılmış olur. Zarar görenin kusuru bakımından da kusuru adeta imkânsız hale getirecek sübjektif bir kusur anlayışı benimsemenin gereği yoktur104.

2. Zararı Azaltma Külfetinin İhlâlinin Sonuçları Zarar gören kendisiyle aynı şartlar altında bulunan makul bir kişiden alması beklenebilecek tedbirleri almamış ve zarar bu nedenle artmış veya azalabileceği halde azalmamışsa, zararı azaltma külfetinin ihlâli söz konusudur. Şu halde, zararı azaltma külfetinin ihlalinden söz edebilmek için, mutlaka zarar görenin davranışı ile artan veya azalabileceği halde azalmayan zarar, yani kaçınılabilir zarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır105. Zarar görenin zararı azaltma ödevi, hukukî niteliği itibariyle bir “külfet”tir. Bunun sonucu olarak da zarar veren, zararı azaltma külfetini ihlâl eden zarar görene karşı, bu sebeple bir eda davası veya tazminat davası açma hakkına sahip değildir106. Ancak zararı azaltma külfetini ihlâl eden zarar görenin, sorumlulara karşı tazminat davası açması durumunda, sorumlular bu durumu itiraz olarak ileri sürebilecekleri gibi, hakim de külfetin ihlâl edildiğini re’sen göz önünde tutar107. Zararı azaltma külfetinin ihlâlinin zararın miktarının belirlenmesi aşamasında mı, yoksa zarar verenin ödeyeceği tazminatın miktarının belirlenmesi aşamasında mı dikkate alınacağı konusu tartışmalıdır. Ayrımın önemi, zarar görenin makul tedbirler alarak kaçınabilecek olduğu zararla ilgili sorumluluğun paylaştırılmasındadır. Külfete aykırılık, zararın miktarının belirlenmesinde esas alınırsa, zarar görenin makul tedbirler almak suretiyle kaçınabilecek olduğu malvarlığındaki azalma, yani kaçınılabilir zarar tutarı, tazminata esas

104 Bu yönde: Achtari, N 193. Zarar görenin kusuru bakımından da kusurun sübjektif olarak değerlendirilmesi isabetli olmaz. Haksız fiil failinin kusurunun sübjektif değerlendirilmesine ilişkin bazı eleştiriler burada da geçerlidir. Kişinin içinde bulunduğu ruhsal durumun (örneğin, onun korkularının, endişelerinin, stres içinde olmasının) ölçülüp değerlendirilmesi güçtür. Böyle bir çaba dava sürecini gereksiz biçimde uzatır. Öte yandan, ihmal kavramı, zihinsel bir durumu değil, kişinin özgürlüğünü doğru biçimde kullanıp kullanmadığını, yani bir davranış biçimini ifade eder. Bu konuda bkz. Chappuis/Werro, s. 327-328. Sübjektiflik, kusuru imkânsız hale getirecek bir boyut alabilir. Zira kişinin her davranışına onun sübjektif özelliklerine dayanan bir gerekçe bulunarak, kişi kusursuz sayılabilir. Baysal, s. 109. 105 BK-Brehm, Art. 44, N 19a; Oftinger/Stark, s. 228, N 137; Eren, s. 767. 106 Oftinger/Stark, s. 261, dn. 54; Pichonnaz, s. 120; Achtari, N 177. 107 Zararı azaltma külfetinin ihlâl edilmiş olması def’i değil, itirazdır. Hakim, dürüstlük kuralına aykırı olan, hakkın kötüye kullanılması teşkil eden bir davranışı tespit ettiği takdirde bunu kendiliğinden dikkate almalıdır. Dural/Sarı, s. 215.

315 olacak olan, tazminatın üst sınırını teşkil eden zarar miktarından tümüyle çıkarılır. Bu durumda kaçınılabilir zarar kısmına zarar gören tek başına katlanır. Buna karşılık, bu husus tazminatın miktarının belirlenmesinde dikkate alınırsa, hâkim, tıpkı zararın doğumunda etkili olan kusurda olduğu gibi, kaçınılabilir zarardan sorumluluğu, taraflara isnad edilebilen kusurların ağırlığına göre, zarar veren ile zarar gören arasında paylaştırabilir108. Bir görüşe göre109, zararı azaltma külfetinin ihlâli zararın miktarının belirlenmesi aşamasında göz önünde tutulmalıdır. Zira, TBK. m. 50 f. 2’de110 yer alan ve zararın miktarının tam olarak ispat edilemediği durumlarda miktarın tespitinde göz önünde tutulması gereken bir unsur olan “zarar görenin aldığı önlemler” ifadesi ile zarar görenin zararı azaltma külfetine işaret edilmektedir111. Zarar; zarar görenin malvarlığında iradesi dışında gerçekleşen azalmadır. Oysa zarar gören, zararı azaltmak için kendisinden makul olarak beklenebilecek tedbirleri almadığı takdirde, malvarlığını kaçınabileceği bu zarar oranında iradi olarak azaltmış olur. Kişinin malvarlığındaki iradi azalma veya iradi artmama da sorumluluk hukuku bağlamında tazmini gereken bir zarar teşkil etmez112. Diğer bir görüşe113 göre, zararı azaltma külfetinin ihlâli, bir tazminattan indirim sebebidir ve tazminat miktarının belirlenmesi (TBK. m. 52 f. 1) ile ilgili bir meseledir. TBK. m. 50 f. 2’de geçen “zarar görenin aldığı önlemler” ifadesiyle, zararın artmasını önleyecek tedbirler kastedilmemektedir114. Öncelikle zarar verenin sorumlu tutulabileceği en üst sınır olan zararın miktarı TBK. m. 50 çerçevesinde bir rakam olarak tâyin edilmeli, ardından tazminatın hesaplanmasına geçilmelidir. Tazminatın hesaplanması aşamasında ise, hâkim, durumun gereğini ve zarar verenin kusurunun

108 Weber, Reduktion, s.161; BaK-Schnyder, Art. 44, N 9, N 16; Achtari, N 579 vd.; Deschenaux/Tercier, s. 246 N 25. 109 Roberto, s. 232 N 802; Pichonnaz, s. 112. 110 Zararın tespitine ilişkin bir hüküm olan TBK. m. 50 f. 2’de zararın gerçek miktarı tespit edilemediği takdirde, hâkimin zararın miktarını olayların olağan akışı ve zarar gören tarafın almış olduğu tedbirleri dikkate alarak belirleyeceği düzenlenmiştir. 111 Pichonnaz, s. 114. 112 Pichonnaz, s. 120. 113 BK-Brehm, Art. 44, N 48b.; BaK-Schnyder, Art. 44, N 13; Deschenaux/Tercier, s. 88-89, N 57;Rouiller, s. 722. İsviçre Federal Mahkemesinin zarar görenin kazanç kaybını azaltma tedbirlerini alıp almadığını tazminatın belirlenmesi İBK m. 44 (TBK. m. 52) aşamasında değerlendirdiği bir kararı için bkz. 4C.83/2006 sayılı, 26.06.2006 tarihli kararı (www.swisslex.ch/ E.T.: 10.02.2015). 114 Bu ifadeyle, zarar görenin ileride yoksun kalacağını ileri sürdüğü kazancın elde edilmesini yüksek olasılık dahilinde gösteren, bu kazancı elde etmek için yapmış olduğu faaliyet ve teşebbüslerin kastedildiği yönünde: BK-Brehm, Art. 42, N 56; BaK-Schnyder, Art. 42, N 10; Eren, s. 726; Oğuzman/Öz, s. 85.

316 ağırlığını göz önünde tutarak tazminatın miktarını belirleyecek (TBK. m. 51 f. 1) ve zarar görenin zararın artmasında kusuru bulunuyorsa (TBK. m. 52 f. 1) tazminat miktarından indirim yapabilecektir115. Bir başka görüşe116 ise, zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâli, zarar görenin zararı azaltacak makul tedbirleri almaması sonucunda artan zarar (kaçınılabilir zarar) ile zarar verenin sorumluluk doğuran fiili arasında nedensellik bağı bulunup bulunmamasına göre, zarar miktarının belirlenmesinde veya tazminat miktarının belirlenmesinde göz önünde tutulur. Zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâl eden davranışı, zararın artmasında başlıca etken olup, külfetin ihlâli sonucunda artan zarar ile zarar verenin işlediği haksız fiil arasındaki uygun nedensellik bağını kesecek yoğunlukta ise, yani artan zararın tek sebebi ise, zarar verenin kaçınılabilir bu zarar kısmı bakımından sorumluluğu doğmaz. Buna karşılık, zarar görenin kusurlu davranışı, uygun nedensellik bağını kesecek yoğunlukta değilse, artan zarar bakımından ancak bir ortak sebeptir; yani kaçınılabilir zarar, zarar gören yanında zarar verene de isnad edilebilir durumdadır117. Bu durumda, külfetin ihlâli, tazminatın belirlenmesi aşamasında, tazminattan indirim sebebi olarak dikkate alınır. Yargıtay ise, zararı azaltma külfetinin ihlalini bazen zarar miktarının tayininde118, bazen tazminat miktarının tayininde119 göz önünde tutulacak bir unsur olarak değerlendirmekte; bazen de nedensellik bağına göre bir ayrım120 yapmaktadır121.

115 Böylece zararı azaltma külfetinin ihlâli, zararın kapsamının tespit edildiği aşamada değil, bundan sonraki aşama olan tazminatın miktarının saptandığı aşamada devreye girmektedir. Chaix, N 5, 26. 116 CR-Werro, Art. 44, N 26; Oftinger/Stark, s. 261 vd. N 40 vd.; Achtari, N 591, 608; Eren, s. 766-767; Oğuzman/Öz, s. 121; Tiftik, s. 132; Nomer, s. 94, 113; Baysal, s. 175 vd. 117 Achtari, N 582 ve oradaki dn. 822. 118 Yarg. 4. HD., 1979/5480 E., 1979/9818 K., 18.09.1979 T.: “Zararın ve dolayısıyla tazminatın belirlenmesinde, mağdurun çalışma gücünden yoksun kalmasını azaltacak bir ameliyata ya da tedaviye rıza gösterip göstermemesi yönü, özellikle göz önünde tutulması gereken bir husustur. (…) muhik bir neden olmaksızın ameliyat ya da tedaviden kaçınan mağdurun zararı şu unsurlarının toplanması suretiyle hesaplanmalıdır. Ameliyat veya tedavi ile iyileşmesinin muhtemel süresince çalışma iktidarından yoksunluğu dolayısıyla uğrayacağı zarar, ameliyat ve tedavi giderlerinin büyük bir olasılıkla baliğ olacağı miktar, ameliyat ve tedaviye rağmen çalışma gücünde husule gelmesi muhtemel noksanlık yüzünden uğrayacağı zarar toplamı, mağdurun gerçek zararıdır.” (www.kazanci.com.tr / E.T.: 05.02.2015). 119 Yarg. HGK. 1999/4-619 E., 1999/737 K., 29.09.1999 T.: “davacının davalıyı zararlandırmak amacıyla, kötü niyetle Özel Sağlık Kurumunda tedavi gördüğü savunulup, ispatlanmamış olmasına ve yine olayda İstanbul İ. H. Hastanesince saptanan tedavi giderlerinin nitelik ve miktar yönünden BK 44 ve olay durumuna göre de yine BK 43. maddesinin uygulanmasını gerektirir bir yön bulunmamasına göre, (…) önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır”. (www.kazanci.com.tr /05.02.2015). 120 Yarg. 10. HD., 2012/21455 E., 2012/21185 K., 12.11.2012 T.: “Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir: zarar görenin kusuru ağır ise, bu

317 Kanaatimizce, meseleye kaçınılabilir zarar (artan zarar) ile haksız fiil failinin fiili arasında uygun nedensellik bağı bulunup bulunmadığı açısından yaklaşılmalıdır. Zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâli, kaçınılabilir zarar ile failin fiili arasındaki uygun nedensellik bağını kesecek ağırlıkta ise, tazmini talep edilebilecek zarar hesaplanırken, kaçınılabilir zarar bu kapsama alınmamalı ve artık kaçınılabilir zarar kısmına zarar gören tek başına katlanmalıdır. Yani, zarar gören, sadece zararı azaltma külfetini yerine getirmiş olsaydı ortaya çıkacak olan zarar miktarının tazminini talep edebilmelidir. Bu durumda, tazminatın üst sınırını teşkil edecek olan zarar miktarı azalmış olacağından, zarar verenin ödeyeceği tazminat miktarı da buna bağlı olarak azalacaktır. Buna karşılık, failin fiili, kaçınılabilir zarar dâhil olmak üzere tüm zararın uygun sebebi olarak değerlendirilebiliyorsa, yani zarar görenin kusurlu davranışı uygun nedensellik bağını kesecek ağırlıkta değilse, zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâli kaçınılabilir zararın bağımsız bir sebebi değil, ancak ortak bir sebebidir. Bu durumda da hâkim, tazminatın miktarını hesaplama aşamasında, kaçınılabilir zarar kısmından sorumluluğu zarar veren ile zarar gören arasında paylaştırabilecektir122. Zarar görenin kusurlu davranışının (zararı azaltma tedbirlerini almamasının), zarar verenin haksız fiil teşkil eden davranışı ile zarar gören zararı azaltacak makul tedbirleri almış olsaydı kaçınılabilecek olan zarar kısmı arasındaki uygun nedensellik bağını kesebilmesi için, kaçınılabilir

durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır.” (www.kazanci.com.tr/ E.T.: 05.02.2015). 121 Bazı Yargıtay kararlarında ise, zararı azaltma külfetinin ihlâlinin zararın miktarının mı, yoksa tazminatın miktarının mı belirlenmesinde göz önünde tutulduğu anlaşılamamaktadır. Örneğin, Yarg. 3. HD., 2002/1611 E., 2002/2057 K., 4.3.2002 T.: “BK.'nun 42.maddesi uyarınca hakim zararın tutar ve kapsamını doğrudan doğruya (res'en) araştırmak ve tespit etmek zorundadır. Bu zararı tespit ederken de halin mutad cereyanı yanında, zarar görenin zararın azaltılması ve çoğalmasının önlenmesi için aldığı veya alması gereken tedbirleri de göz önünde bulundurarak gerektiğinde BK.'nun 44.maddesini uygulayacaktır”. (www.kazanci.com.tr/ E.T.: 05.02.2015). Tandoğan da bu konuda belirgin bir ayrım yapmamaktadır. Zira yazara göre, zararı azaltma külfetine aykırılık zararın kapsamının tayininde dikkate alınabileceği gibi, bunun yerine ortak (müterafik) kusur olarak değerlendirilip tazminattan indirim yapılmak suretiyle tazminatın miktarının belirlenmesinde de dikkate alınabilir. Tandoğan, s. 287-289. 122 Achtari, N 579, 596-597.

318 zararın tek nedeni olması gerekir123. Yani zarar görenin davranışının ağırlık derecesi, kaçınılabilir zarar bakımından failin fiilini önemsiz hale getirecek nitelikte olmalıdır. Doktrinde zarar görenin davranışının ne zaman kaçınılabilir zarar kısmı ile failin haksız fiili arasındaki nedensellik bağını kesecek ağırlığa ulaşacağı konusunda, zararın artacağının öngörülebilir olup olmaması124 veya zarar görenin hareketsiz kalıp kalmaması125 gibi çeşitli ölçütler ileri sürülmüştür. Kanaatimizce, bu ölçütlerden hiçbiri tek başına yeterli değildir. Bir tedbir alınmadığı takdirde zararın artacağının öngörülebilir olması, zarar görenin kasten hareket ettiği durumlar dışında, tek başına, zarar görenin davranışının sebepler zincirindeki ağırlığını ölçmeye yetmez. Keza zarar görenin harekete geçtiği her durumda, kaçınılabilir zarar ile failin fiili zarar arasında nedensellik bağının devam edeceği de söylenemez. Zarar gören somut olayda amacı gerçekleştirmeye tümüyle elverişsiz tedbirlere başvurduğu takdirde, sırf harekete geçtiği için, kaçınılabilir zarar ile failin fiili arasında nedensellik bağının devam edeceği söylenemez. Nedensellik bağının kesilip kesilmediğine, hâkim, takdir yetkisini kullanarak (TMK. m. 4) karar verecektir. Hâkim, her somut olayı kendi şartları içinde ele almalıdır. Örneğin, bacağından hafif yaralanan kişi, yarayı kangren haline getirecek kadar uzun süre doktora gitmez ve daha sonra doktora gittiğinde bacağı kesilirse, burada failin fiili ile uzuv kaybı arasında

123 Achtari, N 478; Eren, s. 564; Nomer, s. 94; Baysal, s. 173. 124 Oftinger/Stark, ayrımı saldırının sonuçlarının önceden öngörülebilir olup olmamasına göre yapmaktadır. Örneğin, zarar gören, tehlikesiz ve yüksek iyileşme imkânı sunan bir tıbbi müdahaleyi reddederse, saldırının yol açacağı zararların artacağı öngörülebilir. Burada sonuçları öngörülebilir bir tedbire başvurmayan zarar görenin bu ağır kusurlu davranışı artan zarar kısmı ile failin davranışı arasındaki nedensellik bağını keser. Bu durumda külfetin ihlali, zararın hesaplanmasında göz önünde tutulur. Oftinger/Stark, s. 261-262, N 40-41; s. 263-264, N 45-46. Buna karşılık, zarar görenin saldırının yol açacağı tüm zararlı sonuçları bilmesi beklenemez. Örneğin, zarar gören sonradan ortaya çıkabilecek beden hasarlarını tespit edebilecek detaylı bir tıbbi incelemeyi reddetmiş, tıbbi araştırmayla tespit edilebilecek ek bedensel hasarlar sonradan ortaya çıkmış olabilir. Burada sonradan ortaya çıkan zarar öngörülebilir nitelikte olmadığından, zarar görenin böyle bir zararı önleyecek tedbiri almamış olması, ağır kusur teşkil etmez ve artan zarar ile failin fiili arasındaki nedensellik bağını kesmez. Artan zarar kısmı bakımından ortak sebep teşkil eden zarar görenin davranışı, tazminatın hesaplanmasında göz önünde tutulur. Oftinger/Stark, s. 261, N 38-39; s. 264, N 46. 125 Werro’ya göre, zarar gören hareketsiz kalmış ve zararı az tutmak için gerekli tedbirleri almamışsa, kaçınılabilecek bu zarar kısmı, haksız fiil failine isnad edilemez. Bu durumda, tazmini talep edilebilecek olan zararın kapsamı, doğrudan, kaçınılabilir zarar oranında azalır. Yani, külfetin ihlâli, zararın belirlenmesinde etkilidir. Buna karşılık, zarar gören hareketsiz kalmamış, zararı azaltmak için bazı tedbirler almışsa, ancak bu tedbirler duruma uygun değilse, külfetin ihlâli artık tazminattan indirim sebebi teşkil eder. Görüldüğü üzere, yazar, nedensellik bağının kesilmesi bakımından ayrımı, zarar göreninin hareketsiz kalıp kalmamasına göre yapmaktadır. CR-Werro, Art. 42, N 21, Art. 44, N 26-29.

319 uygun nedensellik bağı kesilir. Zarar veren, sadece yaralama ve bunun gerektirdiği masraflardan sorumlu olur; yoksa uzuv kaybına bağlı oluşan zararlardan değil. Keza, zarar veren tehlikesiz ve iyileştirme şansı yüksek bir ameliyatı olmayı hiçbir sebep olmadan reddetmiş ve iyileşmek için hiçbir şey yapmamış, bunun sonucunda bedensel zararı artmışsa, zarar verenin bu ağır kusurlu davranışı, failin fiili ile artan zarar arasındaki nedensellik bağını keser. Şu halde, zarar verenin haksız fiili sonucunda kolu kırılan zarar gören, tehlikesiz bir ameliyata rıza göstermediği için engelli kalırsa, zarar veren sadece kol kırılmasına bağlı zararları tazmin etmek zorundadır; zarar görenin engelli hale gelmesine bağlı zararlardan ise sorumlu değildir. Hatta bazı durumlarda, zarar görenin kusurlu davranışı o kadar ağırdır ki, bu davranış, zarar verenin fiili ile sadece kaçınılabilir zarar arasındaki değil, tüm zarar arasındaki uygun nedensellik bağını keser. Örneğin, fail kazayla zarar görenin elinin çizilmesine neden olmuş, zarar gören bu küçük yarayı kasten deşerek derinleştirmek suretiyle ağır bir yara haline getirmiş olsun. Burada artık failin fiili ile oluşan zararı tümü arasında nedensellik bağının kesildiğinden hareketle, tazmini gereken bir zarar olmadığı sonucuna ulaşılabilir. Buna karşılık, hafif yaralı zarar gören, doktora başvurmakta bir süre geciktiği için veya ağır iş yaptığı için sadece yara ağırlaşır veya yaranın iyileşme süreci uzarsa, zarar görenin davranışı, artan zarar kısmı ile failin haksız fiili arasındaki nedensellik bağını kesmez; sadece artan zarar bakımından ortak bir sebep teşkil eder. Keza, zararı azaltmaya daha elverişli bir tedbir olan ameliyat olmayı reddetmekle birlikte, bütünüyle elverişsiz bir tedbir de olmayan fizik tedaviyi kabul eden ve ameliyata nazaran daha sınırlı da olsa bir iyileşme kaydedebilmiş olan zarar görenin, zararı azaltma külfetini ihlâl eden davranışı, kaçınılabilir zarar ile zarar verenin fiili arasındaki nedensellik bağını kesecek yoğunluğa ulaşmaz. Zarar görenin kasten zararını azaltmaması veya arttırması durumunda, artık onun davranışı kaçınılabilir zarara sebep olma bakımından o kadar şiddetli bir yoğunluk gösterir ki, kaçınılabilir zarar ile failin haksız fiili zarar arasında nedensellik bağı kesilir. Öte yandan, zarar görenin gereksiz tedbirlere başvurarak yol açtığı masraflar ile failin fiili arasında da nedensellik bağı bulunmamaktadır126. Kaçınılabilir zarar ile zarar verenin haksız fiili arasında nedensellik bağı kopmadıysa, zarar verenin bu kaçınılabilir zarardan da sorumluluğu tesis edilmiş olur. Sıra sorumluluğun zarar veren ile zarar gören arasında paylaştırılmasına gelir. Hakim, tazminatın kapsamını, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önünde tutarak beliler (TBK m. 51 f. 1).

126 Oftinger/Stark, s. 263 N 44; Achtari, N 613.

320 Zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâli, tazminatın miktarının belirlenmesinde (TBK. m. 52 f. 1) dikkate alınır. Acaba külfetin ihlâli, TBK. m. 52 f. 1 çerçevesinde bir tazminattan indirim sebebi olarak ele alınırken, hâkim, kaçınılabilir zarar kısmından sorumluluğu, taraflar arasında neye göre paylaştıracaktır? Hâkim, zarar görenin kusurunun tazminatta ne kadar indirime yol açacağını takdir edecektir (TMK. m. 4). Bu çerçevede, hâkim, esas itibariyle, her iki tarafın kusurlarının ağırlığını karşılaştırmalı ve bunların kaçınılabilir zarara neden olma bakımından önem derecesini sorgulamalıdır. Yani, zarar verenin işlediği haksız fiil bakımından kusuru ile zarar görenin zararı arttıran davranışındaki kusuru değerlendirilmelidir. Hangi tarafın kusuru daha hafifse, o, kaçınılabilir zararın daha az bir kısmına katlanmalıdır. Kusur dereceleri arasında açık bir oransızlık varsa, örneğin, olayda, zarar veren haksız fiili kasten işlemiş, zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâli ise hafif ihmal teşkil ediyorsa, hâkim tazminattan indirim yapmayarak, tam tazminata da hükmedebilir127. Kusur dereceleri eşitse, örneğin, her ikisinin de hafif ihmali varsa, hâkim, kaçınılabilir zararı zarar gören ve zarar veren arasında yarı yarıya paylaştırabilir128. Nihayet belirtmek gerekir ki, zarar görenin kusuruyla değil, onun kusursuz sorumluluğunu gerektiren bir olayla da zararın artması mümkündür. Örneğin, ayırt etme gücü bulunmayan zarar görenin zararı artıran davranışları, ona kusur olarak isnad edilemez. Ancak bu durumda hâkim, hakkaniyet gerektiriyorsa, TBK. m. 65 hükmüne kıyasen, tazminattan indirim yapabilir129. Öte yandan, zarar görenin çalıştırdığı yardımcı kişilerin zararın artmasını önleyecek makul tedbirler almamış olması durumunda da, TBK. m. 66 kıyasen uygulanarak, zarar verenin ödeyeceği tazminattan indirim yapılabilir130. Örneğin, zarar görenin aracı haksız fiil sonucu hasar görür, zarar görenin işçisi aracın tamiri süresince zarar gören tarafından kullanılmak üzere zarar görenin aracına nazaran lüks bir araç kiralayarak zararı artırırsa, işçisinin bu kusurlu davranışı zarar görene izafe edilir.

127 CR-Werro, Art. 44, N 17; Achtari, N 477; Nomer, s. 97. 128 BK-Brehm, Art. 44 N 20; Baysal, s. 137. 129 BK-Brehm, Art. 44, N 33; Eren, s. 767-768; Tandoğan, s. 325; Nomer, s. 128-129. Yarg. 4. HD., 1981/1247 E., 1981/3013 K., 11.03.1981 T.: “Temyiz gücünden yoksun olan kimse, bu güce sahip olsaydı, kendi kusuru sayılacak bir harekette bulunmuş ise, BK. 54/I kıyas yolu ile uygulanır ve hakkaniyet gerektiriyorsa, tazminattan indirim yapılır.” (www.kazanci.com.tr/ E.T.: 05.02.2015). 130 BK-Brehm, Art. 44, N 41; Eren, s. 768; Tandoğan, s. 324, Nomer s. 122, 129.

321 SONUÇ Haksız fiil sonucunda zarar gören kişi, zararının tazminini talep edecekse, uğradığı zararı düşük seviyede tutmak için somut durumun gerektirdiği makul tedbirleri alma külfeti altındadır. Zararı azaltma külfetinin hukuki temeli, TMK. m. 2 f. 1 hükmüdür. Tazminat talep etme hakkını kullanan zarar görenin, zararı azaltacak makul tedbirleri almamak suretiyle kendi davranışıyla artışına sebep olduğu zarar kısmının da tümüyle zarar veren tarafından tazmin edilmesini istemesi, dürüstlük kuralına aykırıdır. Zararı azaltma külfeti, zarar görene, zararını mümkün olduğu kadar düşük seviyede tutmak için somut olayın şartları çerçevesinde makul olarak ondan alması beklenebilecek tedbirler varsa, bunları alma ödevini yükler. Zarar görenden zararı azaltmak için sınırsız biçimde her tür tedbiri alması; hayatını, sağlığını tehlikeye atacak davranışlarda bulunması beklenemez. Zararı azaltmak için hangi makul tedbirlerin alınması gerektiğini, hâkim, zarar görenin zararının tazminin edilmesine ilişkin menfaati ile zarar verenin ödeyeceği tazminat miktarının azalmasına ilişkin menfaati arasında bir denge kurarak, somut olayın tüm şartlarını değerlendirmek suretiyle takdir eder (TMK. m. 4). Burada ölçüt, zarar görenle aynı kişisel, mesleki, sosyal durumda bulunan makul bir kişiden zararı azaltmak için alması beklenen tedbirlerdir. Hâkim, zarar görenden alması beklenebilen tedbirleri tâyin ederken, tedbirin zararı azaltmaya ne kadar elverişli olduğunu, yani tedbirin etkililiği, maliyeti, piyasa şartları gibi objektif kriterleri değerlendirmelidir. Öte yandan, zararı azaltmak için alınabilecek tedbir (örneğin, tıbbi müdahaleye rıza gösterme, meslek değiştirme gibi) zarar görenin kişiliğine bir müdahale teşkil ediyorsa, hâkim, zarar görenden alması beklenebilecek tedbirleri belirlerken zarar görene ilişkin (zarar görenin yaşı, mesleği, eğitim durumu, sağlık durumu, yetenekleri, zekâ düzeyi, ailevi durumu gibi) sübjektif özellikleri de dikkate almalıdır. Buna karşılık, eşya zararlarının azaltılması bakımından tedbirin etkililiği, maliyeti, piyasa şartları gibi objektif kriterlere öncelik tanınmalıdır. Zarar görenin bir tedbirin makul olup olmadığı konusundaki kişisel değerlendirmeleri ise, önem arz etmez. Zarar görenin bedensel zarara uğraması halinde, zarar görenden alması makul olarak beklenebilecek tedbirler, sağlık durumunu düzeltmek için tıbbi tedaviye başvurma, kazanç kaybını azaltmak üzere iyileşir iyileşmez mesleğine geri dönme, artık eski mesleğini icra edemeyecek duruma gelmişse, mevcut çalışma gücünü değerlendirebileceği yeni bir mesleğe geçme gibi çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir. Zarar görenin eşya zararına uğraması halinde ise, hasarlı eşyanın vakit geçirilmeden tamir ettirilmesi, hasarlı eşya yerine ikame bir eşya kullanılması gibi zararı azaltıcı tedbirler makul tedbir teşkil edebilir.

322 Zararı azaltma külfetini yerine getiren zarar gören, zarar verenden, zararın azalmayan kısmı için tazminat isteyebileceği gibi, tedbirlerin gerektirdiği masrafları da talep edebilir. Zarar gören makul tüm tedbirleri aldığı halde zarar azalmamışsa, artık kaçınılamayacak bir zarar konusudur ve artan zarara da zarar veren katlanmalıdır. Kişilerin kendilerine zarar vermeleri, genel olarak hukuk düzeni tarafından yasaklanmış bir davranış olmadığından, zararı azaltma külfetinin ihlâli, hukuka aykırı bir davranış değildir. Ancak zarar görenin zararı azaltmak üzere somut olayın koşulları çerçevesinde kendisinden beklenebilecek tedbirleri almaması, yani zararı azaltma külfetini ihlâl etmesi, kusurlu bir davranıştır. Zira zarar görenin bu davranışı, hukuk düzeninin aynı durumdaki bir kişiden beklediği özenli davranıştan sapma teşkil eder. Zararı azaltma ödevi, bir borç değil, külfettir. Bu itibarla, zararı azaltma külfetinin ihlâli biçiminde ortaya çıkan kusurlu davranış, zarar görenin sorumluluğunu doğurmaz; sadece onun zarar verenden elde edebileceği tazminat miktarını azaltır. Zarar görenin zararı azaltma külfetini ihlâli biçiminde ortaya çıkan kusurlu davranışı, zarar görenin artırdığı zarar kısmı ile zarar verenin işlediği haksız fiil arasındaki uygun nedensellik bağını kesecek ağırlıkta ise, külfetin ihlâli zarar miktarının hesaplanmasında dikkate alınır. Artan zarar kısmına, yani zarar gören zararı azaltma külfetini ihlâl etmemiş olsaydı kaçınılabilecek olan zarara, zarar gören tek başına katlanır. Tazminatın üst sınırını teşkil edecek olan zarar tutarı azalmış olacağından, zarar verenin ödeyeceği tazminat da buna bağlı olarak azalır. Buna karşılık, zarar görenin kusuruna rağmen, kaçınılabilir zarar ile zarar verenin haksız fiili arasında uygun nedensellik bağı kesilmediyse, zarar görenin kusurlu davranışı, zarar verenin haksız fiili ile birlikte, artan zararın ortak sebebidir. Artan zarar, zarar görene olduğu kadar, -işlediği haksız fiille zarar göreni zararı azaltma külfeti altına sokmuş olan- zarar verene de isnad edilebilir durumdadır. Bu durumda, külfetin ihlâli, TBK. m. 52 f. 1 çerçevesinde tazminatın belirlenmesi safhasında, bir tazminattan indirim sebebi olarak dikkate alınır. Hâkim, tazminattan indirim yaparken, kaçınılabilir zarar kısmından sorumluluğu, zarar verenin işlediği haksız fiil bakımından kusurunun ağırlığı ile zarar görenin zararı arttırmadaki kusurunu ağırlığına göre paylaştırır. Böylece zarar gören de uğradığı zararın bir kısmına kendisi katlanmış olur.

323 KISALTMALAR

Art. : Artikel/article Aufl. : Auflage BaK- : Basler Kommentar BGE : Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BK- : Berner Kommentar Bkz. : Bakınız c. : considérant C. : Cilt CO : Code des obligations suisse CR- : Commentaire romand dn. : dip notu éd. : éditeur / édition E. : Esas / Erwägung E.T. : Erişim Tarihi HD. : Hukuk Dairesi HGK. : Hukuk Genel Kurulu Hrsg. : Herausgeber İBK. : İsviçre Borçlar Kanunu JdT : Journal des Tribunaux K. : Karar / Kanun m. : madde N : numara OR : Schweizerisches Obligationenrecht s. : sayfa S. : sayı T. : tarih TBK. : 6098 s.lı Türk Borçlar Kanunu TMK. : 4721 s.lı Türk Medenî Kanunu TTK. : 6102 s.lı Türk Ticaret Kanunu vd. : ve devamı Yarg. : Yargıtay YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi

324 KAYNAKÇA Achtari, Annick. (2008). Le devoir du lésé de minimiser son dommage. Zurich: Schulthess Verlag. Atamer, Yeşim. (1996). Haksız Fiillerden Doğan Sorumluluğun Sınırlandırılması. İstanbul: Beta Yayınevi. Baysal, Başak. (2012). Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur). İstanbul: XII Levha Yayıncılık. Brehm, Roland. (2013). Berner Kommentar, Art. 41-61 OR (4. Aufl.), Hrsg. : Heinz Hausheer, Hans Peter Walter. Bern: Stämpfli Verlag. Chaix, François. (2005). "La fixation du dommage par le juge (art. 42 al. 2 CO)", Le préjudice, une notion en devenir, Journée de la responsabilité civile 2004, Chappuis C./Winiger B. (éds), Genève; Zurich; Bâle: Schulthess Verlag, s. 39-61. Chappuis, Christine/Werro, Franz. (2003). “La responsabilité civile: à la croisée des chemins”, ZSR, 3. Heft, II Halbband, s. 237- 396. Deschenaux, Henri/Tercier, Pierre. (1982). La responsabilité civile (2. éd.). Berne: Editions Stämpfli. Dural, Mustafa/Sarı, Suat. (2010). Türk Özel Hukuku Cilt I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri (5. Bası), İstanbul: Filiz Kitabevi. Eren, Fikret. (2012). Borçlar Hukuku Genel Hükümler (14. Bası). Ankara: Yetkin Yayınları. Gehrer, Leo R. (1998). “Von der Schadenminderungspflicht”, Collection Assista, Genève. s. 156-173. Honsell, Heinrich. (1996). Schweizerisches Haftpflichtrecht (2. Aufl.). Zürich: Schulthess Verlag. Luterbacher, Thiery. (2005). Die Schadenminderungspflicht: unter besonderer Berücksichtigung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Zürich: Schulthess Verlag. Nef, Jürg. (2005). “Obliegenheiten des Versicherungsnehmers und Verschulden”, HAVE, Personen-Schaden-Forum 2005, Zurich, Bâle, Genève, s. 217-238. Nomer, Halûk N. (1996). Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi. İstanbul: Beta Yayınevi.

325 Oftinger, Karl/Stark, Emil W. (1995). Schweizerisches Haftpflichtrecht- Band I: Allgemeiner Teil, (5. Aufl.), Zürich: Schulthess Verlag. Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut. (2013). Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2 (10. Bası). İstanbul: Vedat Yayıncılık. Pichonnaz, Pascal. (2004). “Le devoir du lésé de diminuer son dommage.” La fixation de l’indemnité: Colloque du droit de la responsabilité civile 2003, Werro, Franz (éd.). Berne. s. 109-134. Roberto, Vito. (2002). Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich: Schulthess Verlag. Rouiller, Nicolas. (2007). Droit suisse des obligations et Principes du droit européen des contrats. Lausanne: Cedidac. Rey, Heinz. (2008). Ausservertragliches Haftpflichtrecht (4. Aufl.). Zürich, Basel, Genf: Schulthess Verlag. Schnyder, Anton K. (2007). Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen. Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR (4. Aufl.), Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.). Basel, Genf, München: Helbing & Lichtenhahn. Schwenzer, Ingeborg. (2006). Schweizerisches Obligationenrecht- Allgemeiner Teil (4. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. Tandoğan, Halûk. (2010). Türk Mes’uliyet Hukuku. İstanbul: Vedat Yayıncılık. Tekinay, Selâhattin S./Akman, Sermet/Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atillâ. (1993). Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler (7. Bası). İstanbul: Filiz Kitabevi. Tiftik, Mustafa. (1994). Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı. Ankara: Yetkin Yayınları. Weber, Stephan. “Die Schadenminderungspflicht-eine metamorphe Rechtsfigur”, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999, Koller, Alfred (Hrsg.), St. Gallen 1999, s. 133-177. (Kısaltma: Weber, Schadenminderung) Weber, Stephan. (2007). “Reduktion von Schadenersatzleistungen”, HAVE Personen-Schaden-Forum 2007, Zürich, s. 111-176. (Kısaltma: Weber, Reduktion)

326 Werro, Franz. (2012). Art. 41-61: Des obligations résultant déactes illicites, Commentaire romand, Code des obligations I, Art. 1-529 (2. éd.), Luc Thévenoz/Franz Werro (éd.s), Genève, Bâle, Munich: Helbing & Lichtenhahn. (Kısaltma: CR-Werro). Werro, Franz. (2005). La responsabilité civile, Berne: Stämpfli Editions. (Kısaltma: Werro, Responsabilité). Werro, Franz. (1990). “Le dommage automobile, L'indemnisation due pour les dégâts causés à un véhicule automobile.” Journée du droit de la circulation routière 1990. Fribourg. s. 1-23. (Kısaltma: Werro, Automobile).

327

THE DECLINE OF PRIVATE AUTONOMY IN THE SOCIAL WELFARE STATE OF GERMANY

Michael Martinek

1 Contract law as an essential part of civil law Can one imagine a more fascinating institute of private law than the contract? - During all the changes of life and economic circumstances, beginning from the corporate national liberalism of the German emperorship one hundred years ago until today’s European Union with its integrated, social market economy and its post-modern service society, the contract has survived, as it had during the previous centuries. Although some contracts can nowadays be regarded as just “admission tickets” for the helpless consumers to obtain commodities or services in the anonymous mass society, the contract in general has proven itself to be the most important institute of individual self-determination under private law.1 Now as always, the contract as an instrument for the construction of legal relationships and as “private” legislation between equal and free people, regardless if natural persons or legal entities, has an absolutely irreplaceable importance for our private legal system, as well as for our economic and social system. In this regard it is comparable to private property.2 The contract as an interpersonal “order what should be” (“Sollensordnung”)3 of the parties, based on two

 Professor Dr.iur. Dr.rer.publ. Dr.h.c.mult., M.C.J. (New York), holds the Chair of Civil Law, Trade and Economic Law, International Private Law and Comparative Law at the University of Saarland, Saarbruecken (Germany); he is also the director of the Institute of European Law. 1 See from the juridical point of view Mayer-Maly, Der liberale Gedanke und das Recht, Festschrift für Merkl, 1970, pp. 247 et seq; from a social philosophical and sociological point of view Habermas, Faktizität und Geltung, 4th edition, 1994, pp. 484 et seq. 2 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2nd edition 1960, p. 285 describes the conclusion of contracts as a distinct democratic method of law-making (“eine ausgesprochen demokratische Methode der Rechtsschöpfung”). 3 Cf. Hans Kelsen’s pure theory of law (Reine Rechtslehre) in which he posits that law is about “oughts” and an “ought system” which he calls a Sollensordnung.

corresponding declarations of intent, forms the nucleus of our private legal relationships. Contracts determine the actions of subjective rights holders, who systematically arrange their future circumstances of life and economy into short-, middle- and long-term. Contracts are double-headed like Janus: They bind the other party and establish power over it; but they also lead to self-commitment and self-submission. Ambivalence marks the character of the reciprocal contractual agreement, which constitutes, on the one hand, the self-righteous expression and the creative implementation of individual and entrepreneurial self-determination, and which encompasses, on the other hand, forfeit and sacrifice, expense and effort and hereby a partial, albeit autonomous surrender of self-determination. Do ut des - quid pro quo. The contract binds the agreeing legal subjects together as contracting parties. It entitles and obligates both parties at the same time, and creates measures and rules of conduct which the parties have themselves set as legally and enforceably binding through their contractual agreement. Freedom gain and freedom loss in a voluntary exchange of freedom. Certainly, this aura of the “free contract” has largely faded away under the auspices of the modern consumer contract. Here, before its conclusion, the entrepreneur has to comply with obligatory information, clarification and disclosure duties, whilst the consumer is entitled, by strict law, to dissolve even the perfectly and flawless concluded contract during a fixed period of time (“cooling-off period”) without mentioning any reason. In the eyes of the legislator the consumer is apparently better patronized by obligatory laws than by the “structurally superior” contracting party. Some people consider the consumer (protection) contract as a freakish legal degeneration created by the modern welfare state; others see in it the insignia of the breakthrough of a material ethics of responsibility in the fields of contract law. In view of the quantitative and qualitative diversity and importance of the contract law in general, however, they will all speak of an essential part of jurisprudence and exclaim: Can one imagine a more fascinating private legal institute than the contract! Indeed, contracts invite, not least because of their ambivalence, for idealization and artificial glorification - as underlined by the expressive words of the giant Fasolt in Richard Wagner’s “Rheingold”: Fasolt, while addressing the belligerent Wotan, demands payment of an outstanding debt for building the castle of Valhalla, and admonishes: “Verträgen halte Treu’! Was du bist, bist du nur durch Verträge” - “Hold firm to your bond! What you are, you are only through contracts“.4 The ancient father of all gods

4 Richard Wagner, Rhinegold, second scene. See also Rüßmann, Wotans Verträge im Lichte des deutschen Zivilrechts, in: Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, Festschrift

330 Wotan and the giants Fasolt and Fafner come together at the level of equality. Instead of forcing them by divine power, Wotan tried to bind the giants by a contractual agreement - at the price of his own commitment and obligation. Well, the German civil code, our venerable Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), with its contractual provisions is not an opera libretto; the first two books of the code dealing with definitions and general concepts of law (§§ 1 – 240 BGB) as well as with the law of obligations (§§ 241 – 853) are relatively prosaic and conceptualistic. Induced and tempted by the fascination of the contract, let us today extend our view beyond the academic-doctrinal subtleties of the dogmatics of contract law, and instead examine the past, present and future theory of contract law of the German civil code in a meta-dogmatic way.

2 From the ethics of liberty to the ethics of egalitarianism Our modern contract law of the German civil code can be traced back to the common law and the canon law as well as to the age of natural justice and the period of the glossators, but first of all to the classical and pre- classical Roman civil law, where its tenacious origins are rooted.5 It has not developed from a coherent theoretical and political basis in a homogeneous- evolutionary way nor does it stand out from our legal system as if it were an erratic block of timeless dignity with the inscription “semper idem”. It passed through - and often suffered - dangerous heights and frightful depths, especially during the last hundred years. Neglecting the legal perversions of the Nazi terror regime with its anti-liberal vandalism (after all an ignorable atavism in the history of thought), and focussing on the overall idea of contract law during the twentieth century, one can note: contract law has started from the heights of the formal ethics of liberty (stat pro ratione voluntas) and has undergone a tedious process of material-oriented self- finding, based on the idea of the social state and motivated by the idea of social justice. The result of this process seems to be fairly sobering so far. Where does contract law stand today with its almost incalculable regulations and escalating compulsory rules serving to coerce the material ethics of responsibility? It is situated at the forefront of a social ethical egalitarianism, für Georg Ress zum 70. Geburtstag, published by Jürgen Bröhmer, Roland Bieber, Christian Calliess, Christine Langefeld, Stefan Weber and Joachim Wolf, Carl Heymanns Publishers, Cologne, Berlin, Munich 2005, pp. 1543 et seq. 5 See e.g. Scherrer, Die geschichtliche Entwicklung des Prinzips der Vertragsfreiheit, 1948; also Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, 1985.

331 as shown by the schematic term of the “consumer” or the prohibition of discrimination according to the European initiated Anti-Discrimination Act. This movement which contract law has encountered during the twentieth century, namely the movement from a formal ethics of liberty towards a material ethics of responsibility,6 always in danger of leading to a social ethics of egalitarianism, does not for the first time constitute the theoretical and political frame of reference for the development of contract law. On the contrary, formal ethics of liberty and material ethics of responsibility can be considered the relatively constant extreme poles in the history of the economic and socio-political debate about contract law theory. The eternal interaction between liberal-political and socio-political claims, demands and developments of contract law, can be conceived as just the socio-cybernetic, private law theoretical and legal-political hypostasis of the individual bilateral ambivalence of the contract and its Janus-headed nature for the parties, both of whom the same time exert and surrender self- determination. The state obviously does not like to let them privately exchange their quid pro quo and their do ut des. Instead the state feels provoked to take someone’s part and to push through corrections. Take for example the genesis of the contractual informality (ex nudo pacto oritur actio et obligatio) in former centuries which was accompanied by - as we would nowadays say - socio-political discussions about possible justifications for compulsory forms to safeguard against material unfairness of treatment and to prevent an exploitation of the weaker party. Another example is the doctrine of “fair price” (iustum pretium) with its conception of equivalence which required - in contrast to the contracting parties’ freedom of price determination in the classic civil law - a material justice between the relation of performance and counter-performance.7 At the beginning of the twentieth century the “social question” had increasingly

6 See Reuter, Die ethischen Grundlagen des Privatrechts - formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik?, AcP vol. 189 (1989), pp. 199 et seq. 7 The development of the modern contract law was accompanied by the theory of the fair price. In contrast to the classic civil law, which left the determination of the price to the contracting parties, performance and counter-performance had to correspond at the level of material justice (principle of equivalence). In case of breach of this principle, the disadvantaged seller was able to sue for termination of contract, if not the buyer would additionally pay the difference to the fair price and hereby re-establish the objective equivalence between performance and counter-performance. The glossators coined the expression of a laesio enormis for this theory and used it for all kinds of contracts. In the hour of its birth, the Bürgerliches Gesetzbuch, inspired by the idea of liberalism, intentionally refrained from adopting the principle of material equivalence. The rule of § 138 BGB was considered as sufficient. See about this Luig, Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip im Gemeinen Recht und im BGB, Festschrift für Coing, 1982, pp. 171.

332 affected the minds of the legal profession in legislation, jurisdiction, advocacy and jurisprudence. This was the time when a massive shift from formal ethics of liberty to material ethics of responsibility commenced. The first dogmatic breakthroughs for a “social” conception of private autonomy were achieved during the period between the world wars. They were achieved in the fields of labour law and within the discussion about standard form contracts with general terms and conditions for business. Since the beginning of the seventies, the often mentioned “crisis”8 and “materialisation”9 of contract law has been accelerated and intensified.

3 Formal freedom of contract and social abstinence The crisis evolved gradually. The belief in social harmony through contractual balance had dominated the liberal contractual thinking a hundred years ago: Qui dit contractuel, dit just. The German civil code - created during a period of economic growth - was born, along with its contractual conception, as a child of this movement.10 The liberal role model had brought forth a society of self-responsible, formally equal legal comrades, capable of making sound judgements to organize their own private affairs and to enforce their particular private interests through their self-determined and deliberate decisions. The only rule for a contract law designed in that way, based on the idea of formally equal contracting subjects, is the uninterrupted and undisturbed intellectual discourse of the parties when exerting their private autonomy. This explains the importance of the provisions in § 104 et seq. regarding deficiencies in the expressions of will. First and foremost liberal contractual thinking becomes legitimate through procedure or - in terms of system theory - through “procedural rationality”, namely through the mere procedure of the conclusion of a contract in private autonomy.11 There is no need for evaluation and control of contractual terms regarding the material correctness in such a contracting model. The procedure sufficiently guarantees the material correctness.12 Private law does not have any responsibility to go beyond the guarantee of formal freedom of

8 See in particular Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974. 9 See in particular Canaris, Wandlungen des Schuldvertragsrechts - Tendenzen zu seiner Materialisierung, AcP vol. 200 (2000), p. 273. 10 Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, p. 22. 11 Luhmann, Rechtssoziologie, 2nd edition 1983, p. 327. 12 See for the famous theory of the guarantee of material adequacy (Richtigkeitsgewähr) within the freely negotiated contract Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP vol. 141 (1941), pp. 130, 156.

333 contract nor to correct social inadequacies.13 Ius vigilantibus scriptum est (Dig. 42, 8, 24).14 Accordingly, the fathers of the German civil code, in principle, renounced a normative implementation of standards for the substantive ethics of contract: They decided against a material principle of equivalence (laesio enormis)15 and rejected a clausula rebus sic stantibus, but instead accepted abstract obligatory contracts (§§ 780, 781 BGB). At the time of its’ becoming law on 1st of January 1900, elements of private law - to which we would today add the attribute “social” – had only found a weak expression in the German civil law. The few starting points of a social control of private autonomy (§§ 134, 138, 242, 315 BGB) were kept within the bounds of an ethically-based liberalism. A clear and stringent social state tendency was not (yet) apparent. The German civil code, as Franz Wieackers phrased it , “did not address the problem of the risks of social freedom through freedom of contract.16 The laws governing tenancy, for example, are today a highly complex bastion of social and consumer contract law; but within the German civil code of 1900 a specific, socially motivated, legal protection of the tenant was not provided for.17 A comparatively weak tenant was confronted with a powerful landlord, who was vested with rights for security and of self-redress. Characteristic for the thinking at the turn of the century was, that the few rules in place for the protection of the socially underprivileged were found within special laws outside the BGB. Their adoption into the German civil code did not take place due to their supposedly limited and ephemeral legislative purpose. The most prominent

13 For the contract model applying at the genesis of the German civil code see Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, pp. 5 et seq. 14 Corresponding with contractual freedom of substantive law there existed a progressive and not at all inhuman, but a severe enforcement and insolvency law; see Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2nd edition 1967, pp. 482 et seq. 15 Luig, Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip im gemeinen Recht und im BGB, Festschrift für Coing, 1982, pp. 171 et seq. 16 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2nd edition 1967, p. 482: Das Bürgerliche Gesetzbuch habe “sich dem Problem der Gefährdung der sozialen Freiheit durch die Vertragsfreiheit (…) nicht gestellt”. 17 At least, also in the „old“ Bürgerliches Gesetzbuch one can detect welfare elements for specific segments of the population. For instance, at the instigation of the conservative party a special agricultural law was implemented within the law on leasing. The interests of the civil servants and their employers were taken into consideration in contract law, too. Accordingly, old § 570 BGB runs as follows: “Militärpersonen, Beamte, Geistliche und Lehrer an öffentlichen Unterrichtsanstalten können im Falle der Versetzung nach einem anderen Ort das Mietverhältnis in Ansehung der Räume, welche sie für sich oder ihre Familie an dem bisherigen Garnison- oder Wohnort gemietet haben, unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung kann nur für den ersten Termin erfolgen, für den sie zulässig ist.“

334 example is the hire purchase act of 1894 which was considered not to belong to a long-term intended core codification of private law.18 As one would expect, the absence of social elements within the German civil code provoked opposition already among the contemporaries. In the front line was Otto von Gierke with his famous speech to the Juristische Gesellschaft in Vienna on 5th April 1889 about the social task of private law. “Die soziale Aufgabe des Privatrechts”.19 For Otto von Gierke, the protection of the weak against the strong was missing in the projected BGB. He complained about the lack of consideration for the “man on the street” and about the missing equitable compensation for undue hardships resulting from rigid legal consequences. He harshly criticized that the planned civil code did not fulfil the “social task” of the private law.20 The controversy became a burning issue during the following decades, was revitalized after the second world especially by Franz Wieacker21 and even left its traces in textbooks on the law of obligation.22 To this day there is no end of the discussion in sight. The conference of the young civil law teachers (Junge Zivilrechtslehrer) in the year 2003 dealt extensively with the subject “The social dimensions of private law - private law caught between liberalism and social

18 See Schwark, Grundsätzliche Fragen einer Überarbeitung des Schuldrechts, JZ 1980, pp. 741, 742. 19 Otto v. Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 2nd edition 1889, pp. 184 et seq., complained in his pamphlet - by which he intended to win supporters over to a social legislation, historically grown on German legal ideas - about the absence of social components within the draft for a Bürgerliches Gesetzbuch. The individualistic tendency would come to the surface especially within the law of obligations (“Durchweg ist das Recht der Schuldverhältnisse so geordnet, als stünden sich nur selbstherrliche Individuen gegenüber, aus deren freier verantwortlichen That Verpflichtungen hervorsprießen. Von einem Schutze der Schwachen gegen wirtschaftliche Übermacht ist weniger als in irgend einem anderen Gesetzbuch zu spüren“, p. 192); see also in his role of the „advocat of the deprived“ Anton Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, Brauns Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik, 2. Jahrgang (1889), pp. 1 et seq. 20 See v. Gierke (above), pp. 23 - 24; about it Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., para. 506. 21 Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung in der modernen Gesellschaft, 1953; Das bürgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, 1960; Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution, 1966; all of them reprinted in the anthology „Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung“ (1974). 22 See also J. Schmidt, Ein „soziales Obligationsmodell“ im Schuldrecht? Gedanken zur Neuauflage des Esserschen Lehrbuchs, AcP vol. 176 (1976), pp. 381 et seq., relating to the new edition of Josef Esser’s „Lehrbuch zum Allgemeinen Schuldrecht“ edited by Eike Schmidt.

335 responsibility”.23 Nobody taking part in the discussion about the social dimension of private law can ignore the analytical thinking of Otto von Gierke. Indeed, one can track down in its elements, what was later referred to as the so called material crisis of contract law, in Otto von Gierke’s works.24 During the last hundred years few of his arguments have been challenged with regard to the content, only the terminology has adapted to current trends and to the zeitgeist.25

4 Material crisis and de-privatisation of contract law This material crisis of contract law goes beyond just criticising details of rules and provisions under private law. The fundament of the liberal idea of contract itself, i.e. the emphasis on initiative and responsibility in the traditional individualistic social model itself is being questioned. It was increasingly discovered and underlined that, in the light of the economical and societal reality, the idea of freedom of contract between equal people bears unmistakable utopian features.26 What had been designed as an ideal for a legal system representing good faith and confidence in the responsible citizen, seemed defeated by the cold, hard facts of life in a mass society with its often enough lost and helpless individuals. The formality of the freedom of contract principle should no longer be the centre of contract law, but should be replaced by a material oriented, perceivable and practicable freedom of contract for the individual.27 There are many plausible examples which demonstrate a certain legitimacy of this core criticism. The so called consumer contract of today (§ 310 para. 3 BGB) reveals indisputably the discrepancy between the formal freedom of contract principle on the one hand, and the actual chance of effectively enjoying, exerting and enforcing a material freedom of contract on the other hand. Formally the consumer (as defined within § 13 BGB), has the freedom to decide on the conclusion of a contract within standard terms of business. In fact, however, he can hardly avoid accepting the terms dictated to him by the entrepreneur (§ 14 BGB). Especially with regard to making provisions for elementary requirements of

23 See about it “Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2003” with the speeches of the participants of the conference from 10th to 13th September 2003 in Salzburg (Austria). 24 See about it in general: Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974. 25 That is also the judgement of Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., paras. 499, 507. 26 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, vol. II, 2nd edition 1984, p. 10. 27 See also Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974, pp. 20 et seq.; see further Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, 1980, pp. 208 et seq.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, pp. 298 et seq.

336 life, basic commodities and services, the consumer is often dependent on the goods and services offered.28 In Anglo-American contract jurisprudence the expression take it or leave it-contract has found its way into the legal language to describe such situations. Indeed, the idea of a “guarantee of material adequacy by contract” (Richtigkeitsgewähr),29 based on the procedural rationality of the liberal contract theory, often seems to fail.30 The likelihood of adequacy depends upon the actual and factual existence of a relative equality of bargaining power between the contracting parties, which not only includes economic equality but also intellectual equality.31 The crucial aspect of the matter is, however, that, as a reaction to this “crisis”, not only subtle and coherent corrections in conformity with the system were initiated and implemented, which would maintain the legal principles and sustain the underlying market mechanism of contract law, e.g. through implementation of reasonable information duties to uphold or to restore the relative equality of the parties, or, in extreme cases, through the provision of compulsory protective measures to “compensate for disrupted contractual parity” (Hönn). Instead, the mainstream in judicial theory and politics was pointing towards a revolution and a “change of paradigm”. The realiter non-existing freedom of contract should be replaced by a system of contractual justice (Vertragsgerechtigkeit - justice contractuelle). The essence of that equivocal expression was to expand the protection of the weaker contracting party and to induce the stronger contracting party into demonstrating consideration for the interests of the other side. The contract should be completely redesigned to a legal relationship based on cooperation, solidarity and fairness.32 The objective was to achieve a more fair

28 See Pflug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986; Damm, Privatautonomie und Verbraucherschutz, VersR 1999, pp. 129 et seq. 29 Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP vol. 141 (1941), pp. 130, 156. 30 See the criticism of Schmidt-Rimpler by L. Raiser, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, vol. 1, 1960, pp. 101, 118; about it Pflug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986, pp. 132 et seq. 31 See to the inequality of bargaining power: Manfred Wolf, Rechtsgeschichtliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970, pp. 63, 74; contradicting Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, 1980, pp. 172 et seq.; see further v. Mehren, A General View on Contract, International Encyclopedia of Comparative Law, VII/1, 1982, pp. 64 et seq. A relative equality means not only economic equivalence but also intellectual equality. 32 See about it Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, vol. II, 2nd edition 1984, p. 10; Kötz, Europäisches Vertragsrecht, vol. I, 1996, pp. 15 et seq.; Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974, pp. 33 et seq.; L. Raiser, Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, pp. 1 et seq.

337 and social private law system.33 Herby the ideological and political foundations for the process of de-privatisation were determined, in which the contract law got caught up increasingly since the beginning of the twentieth century,.34 “Private legislation” through contracts became more restrained and increasingly was transferred to the democratically legitimated public power. The freedom to determine the content of contracts and - with the approaching implementation of the EU directive on anti-discrimination - even the freedom to conclude contracts decreased to the same extent to which the influence of social judgments within private law increased. The trust in the responsible and self-determined citizen, as manifested in the freedom of contract, ran the risk of being suppressed by public legal patronisation. It is hard to anticipate the scope and the intensity of that forthcoming patronisation. Criteria of sovereign legislation are terms of indifferent meaning (“social fairness”) and opaque or empty expressions (“protection of the weak”)35 which make it possible to project its day-to-day politics into differing ideals of justice for varying parts of private law and to first implement these into contract law. The process of de-privatisation of contract law in no way only takes place in meta-dogmatic heights. One can already experience its impact on everyday life where it has to be dealt with by practising lawyers. The judge feels called upon to enforce the new legal idea of justice, if necessary against the corresponding interests of the contracting parties, as well as the legal advisor who tries to circumvent the legal restrictions of free entrepreneurial practise in any permissible way. The doctrine of private autonomy is gradually declining. The escalation of ius cogens has long ago exceeded the barriers of factual situations in which typically and demonstrably a relative inequality of power can be established and therefore the chance of material adequacy of the contract is typically and demonstrably reduced.36 This does not only concern the labour law, the law of tenancy or the law of consumer credit; whole types of contracts, as particularly the law of timesharing contracts (§§ 481 et seq. BGB) were regulated “nearly to death”. The de- privatisation is spreading further and faster, even into areas of law that one would consider less suspicious with respect to the guardians of social justice. Now, in the wake of the European directive on contracts involving consumer

33 See Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren, 1975; Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, 1970. 34 See Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., para. 532. 35 About it critically Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, 1996; see also Zöllner, Privatautonomie und Arbeitsverhältnis, AcP vol. 176 (1976), pp. 221 et seq. 36 See Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht, 1975, pp. 38 et seq.

338 sales even the essence of the law on sales (§§ 475, 478 para. 4 BGB) is affected: When concluding a sales contract about a used car, the buying consumer and the selling entrepreneur are prohibited by cogent law from excluding the legal guarantees and remedies for delivery of defective goods - even if the consumer would welcome the cheaper offer and take the risk of a faulty car. Cogent laws require legal advisors to develop strategies to evade them. Within the realm of the consumer goods sales with its cogent guarantees in fitness for everyday usage the parties and their lawyers must seek for evasive corrections by additional agreements on the attributes of the goods. 37 Parallel to the hypertrophy of consumer (protection) law, the rapid spread of the theory of the model function of disposable provisions additionally dilutes the freedom of contract. Disposable provisions in the contract law of the BGB, i.e. the ius dispositivum as opposed to the ius strictum, were once intended by the historical legislator as just a makeshift suggestion to the parties and unfolded only subsidiary validity for a specific contract, if the parties did not expressly agree on a different solution. The “materialisation of the contract law” has brought about a crucial change of function and understanding of the formerly optional rules in the law of contract. The disposable provisions do not any longer serve as just reserve rules for incomplete contractual agreements, empirically grown with and oriented toward the typical agreements of the common practice. Instead, they are supposed to express the legislator’s view of a just and adequate solution and to demonstrate principles of justice, to be contracted away only if there would be objective reasons for doing so.38 A divergence from the optional rules is not simply left to the parties’ discretion, but needs to be justified by the “rule of reason”, should have a fair content and reflect as well the interests of both parties.39 In short: disposable rules are no longer disposable. At first, the (German) Federal High Court of Justice adhered to this approach of the guideline or model function of optional rules only with respect to the content control of standard form contracts and standard business terms.40 The legislator upheld the court’s decision.41 Meanwhile, however, the jurisdiction shows tendencies whereupon even within individual agreements not every divergence from the optional rules (within the limitations of bonae

37 See about it in detail Staudinger/Matusche-Beckmann (2004), § 475 paras. 51 et seq. 38 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, half-volume 1, 15th edition, 1959, § 49 III, p. 301. 39 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, half-volume 1, 15th edition, 1959, § 49 III, p. 301. 40 Basically: Federal High Court of Justice, BGHZ vol. 22, pp. 90 et seq. 41 Landmarking was also the paper of L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, pp. 239 et seq.; see further Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992.

339 mores and of public order, §§ 134, 138 BGB, of course) shall be accepted.42 It is clear that this approach leads to a cementation of the legal variants of specific contract types in the second book of the BGB (§§ 433 et seq.): the former noncommittal guidelines in the disposable provisions tend now to be binding as well. The hypertrophy of the principles of justice underlying the disposable provisions reaches its limits only in the realm of atypical contracts, where no written rules to refer to are in existence.43

5 Absurdities of consumer protection and contract law The fateful tendencies of consumer protection have already been mentioned. Indeed, within the context of de-privatisation of contract law the unstoppable legal political strides of the consumer protection movement during the last decades were a development of great significance. Today many contract types within the specific part of the law of obligations (§§ 433 et seq. BGB) are interspersed with norms which, for the purpose of consumer protection, cannot be altered through individual agreement or disclaimer. After the incorporation of previous supplementary laws on consumer protection into the German civil code, one can find consumer protection provisions also within the general part of the law of obligations (§§ 241 - 432 BGB). These would be, by the way, systematically more suitably located within the general part of the German civil code (§§ 1-240 BGB). The theoretical hypothesis (purportedly: the empirical findings) of the consumer protection behind all of these rules is that in modern business life the private consumer faces a superior entrepreneurial party.44 Due to the inequality of bargaining power the consumer (§ 13 BGB) would not be able to negotiate adequately with the entrepreneur (§ 14 BGB) about the contents of the contracts. At the same time, his loss of bargaining power would go hand in hand with his loss of ability to defend himself against fraud. On the basis of this assumption the consumer protection movement concludes that the consumer “as such” needs compulsory protection laws. Nowadays, consumer protection is synonymous with status protection. Whereas the German civil code had based, originally, its rules on the formal freedom and equality of all citizens, consumer protection now emphasizes the special

42 See Federal High Court of Justice, BGHZ vol. 101, pp. 350 et seq. (with further details); see also Staudinger/J. Schmidt (1995), Einl. zu §§ 241 ff., para. 535. 43 See Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, pp. 376 et seq. 44 See for the fundamentals of the consumer protection Gärtner, Zum Standort des Verbraucherschutzes, JZ 1992, pp. 72 et seq., especially pp. 73, 76-77; v. Hippel, Verbraucherschutz, 3rd edition 1986; Simitis, Verbraucherschutz, 1976.

340 need of a social group’s (the consumers as such) protection and in so doing manoeuvres itself into egalitarian restrictions of individual liberty. Contrary to the euphoric approach of the European and the German legislator, one should approach this concept of consumer protection fairly sceptically. Already the theoretical hypothesis of consumer protection, whereupon the superior entrepreneur faces a helpless and inferior consumer, appears to be doubtful as a general empirical observation, since there are too many “exceptions”: The proprietor of a small kiosk for newspapers and sweets, who buys a gas stove to heat his kiosk during the winter period, is an “entrepreneur”; the retired board member of a stock corporation, who buys a yacht for sailing trips on Lake Constance, is a “consumer”; the latter is in a significantly better position regarding guarantees for delivery of defective goods. If you have a closer look, you will easily discover that there is, in fact, only a cursory relationship between the often mentioned social justice and the status protection of the consumer. Basically, the modern-style consumer protection law is less a law for the socially disadvantaged as it is rather a law for the consuming members of an affluent society. The higher a citizen’s level of consumption is, the more advantages he obtains from consumer protection. In observing the main activities of the legislator regarding consumer protection and also taking into consideration the underlying facts of court case judgments - namely in the fields of the consumer goods sale, consumer credit and package travel contracts -, the impression one gets is that consumer protection is less interested in the issues of the poor and helpless “man on the street” as it is concerned with the affluent consumer and with the wellbeing of middle class citizens. A loan taken to finance the purchase of a new car or new furniture for one’s apartment, a membership in a real estate fund or a capital investment as a tax credit are not at all accessible for the socially disadvantaged poor, helpless and needy citizens of the lower class, since they lack the necessary “real” securities. This is especially true after the recent decision of the Federal High Court of Justice which virtually excludes relatives and friends to offer surety as means for securing a loan.45 To be exact, the high level of consumer protection for the affluent citizen is realised at the expense of the less affluent members of the population, i.e. at the expense of the really poor,

45 See about it Gärtner (above), p. 77 with the following note: Dividing the private households into groups after their disposable income, the low-income group is at the same time the group with the proportional lowest raise of credits. With increasing income the percentage of the households raising a consumer credit increases, too. Only under the high income brackets this percentage is decreasing again slowly. Remarkable are the financed consumption goods (1991): 30% of the consumer expenditure is for brand-new cars, the expenditure for the purchase of furniture comes second.

341 helpless and needy citizens who have to pay the price. Revocation rights in contract law, extended warranties for fitness of use entail like other forms of consumer protection increased costs for the entrepeneur, which he naturally passes on to the consumer in the form of higher prices. The cogent protection of the consumer demands its price from the social weaker groups, because the power of revocation or the extension of the remedies mean for the entrepreneur additional costs which he divides through mounting prices among all consumers. Through their contribution to this system of compulsory insurance the poor tend to finance the preferential treatment of the rich. Furthermore, for broad sections of society the access to consumption is impeded. Due to the compulsory manner of consumer protection the poorest consumers are prevented from negotiating a cheaper price in exchange for a restricted warranty. They are barred from obtaining an otherwise unaffordable item. In short: consumer protection can produce contra-intentional effects and true absurdities.

6 Contract law and constitutional rights A strong impetus in the direction of an increased materialisation of contract law is being set not only by the principles of social justice and by the commitment to a social welfare state but also by the constitutional rights of our “basic law” (Grundgesetz, GG), as the German Federal Constitution is called for historical reasons.46 As is well known, most constitutional rights originally developed as defensive rights against the power of the state and described a status negativus for the citizen.47 The constitutionally guaranteed freedom of contract also fits in this classical context. It is well and undoubtedly established that Article 2 sec. 1 GG guarantees, on the one hand, the positive and negative freedom to conclude or not to conclude a contract including the freedom to terminate a contract (Vertragsabschlussfreiheit), and it guarantees, on the other hand, the freedom to determine the content of a contract, i.e. to attribute and to shape the rights and duties (Vertragsgestaltungsfreiheit). Therefore, free and equal citizens shall have the - constitutional! - right to decide on their own how to best coordinate their conflicting interests free from patronisation and compulsion by the state. In that way, the constitutional right as set forth in Article 2 sec. 1 GG protects the individual self-determination in the legal

46 Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, pp. 280 et seq. is speaking of the constitutional law as a catalyst of the justice within the contract law. 47 For the so called status negativus of the freedom of contract see Di Fabio in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 2 I, para. 102.

342 world of contracts and, at the same time, ensures a private law system leaving enough room for the constitutional right holders to regulate their private matters among themselves in an autonomous way.48 Considering the progressive tendencies of de-privatisation, the effectiveness of this constitutional protection has become dubious. Legislative restrictions to the freedom of contract - as for example exceptional legal duties for energy supply enterprises to conclude contracts with demanding customers – are intrusions on the standards of constitutional doctrine developed for Article 2 sec. 1 GG. The doctrinal term “constitutional order” (verfassungsmäßige Ordnung) invites the consideration of the general public interest and the principles of social justice and the welfare state (which is read into Articles 14 sec. 2 and 20 sec. 1 GG), and permits the state to implement in progressive stages more and more wide-ranging, socially motivated restrictions of contractual freedom.49 Indeed, the history of contractual freedom under our basic law was a history of its increasing restrictions.50 From the view point of the social welfare state, the “freedom of contract” is an event whose function is designed to be social in nature whilst under state control. Currently, this understanding seems to be unbroken. The development of the constitutional doctrine regarding fundamental rights and freedoms has not stopped, as everybody is aware of, at the classic defensive rights dimension. Jurisdiction and jurisprudence have developed it further to an objective system of institutional values and to entitlement claims for the individual citizen to participate in these institutional values - among them: freedom of contract.51 The conversion and introduction of these constitutional status positivus and status activus dimensions into private law takes place by a deliberately and expressly welfare state orientated interpretation of the comprehensive general clauses in our civil law (like §§ 138, 242 BGB) trying to be always in line with the public interest. That in consequence leads to a material-based control of the freedom to conclude contracts and to decide their contents.52 This calls to mind the case of the foreign tenant who was allowed to install a satellite dish

48 See the decision of the Federal Constitutional Court at BVerfGE vol. 81, pp. 242, 254. 49 Roscher, Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem, 1974; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, pp. 219 et seq. 50 Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960, p. 323. 51 Certainly, parts of the jurisprudence are sceptical about these claims of application of the constitutional rights within the private law; see Zöllner, Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen, AcP vol. 196 (1996), pp. 1 et seq. 52 See about it Canaris, Grundrechte und Verfassungsrecht, 1998.

343 on top of his landlord’s roof so that he could receive his home country channels - so his freedom of information established in Article 5 sec. 1 GG would not be jeopardized.53 A dogmatic antagonism of a very special kind within the constitutional law doctrine was the discovery of a constitutional duty by the state to protect private autonomy. If private autonomy guarantees everyone individual self- determination to regulate their legal relationships and to pursue their legal interests, then the state has - according to that opinion - the constitutional obligation to ensure that the contracting parties are not determined externally by undue influences which lead to the stronger party dictating to the weaker party.54 In addition to the protection of self-determination the protection from external determination goes with it. With this sort of “protection from the consequences of private autonomy in the name of private autonomy” the entire doctrinal principle of private autonomy runs the risk of getting caught up in its own inherent limitations. The practical conclusion of this is, that the judge representing the public authority has to ensure that the “law of the strongest” is not unbounded. Certainly, the respect for the freedom of contract ensures that not every minor “irritation of contractual parity” immediately leads to the questioning of the contract as a whole. According to the view-point of the Federal Constitutional Court, however, the constitutional order demands corrections already in such cases where one of the contracting parties is considered as being “structurally inferior” and in which that party is in turn exceptionally disadvantaged by the consequences of the contract. The Federal Constitutional Court has, in cases of personal securities by the next of kin, repeatedly addressed this concept for the obligation to protect a “structurally inferior” party.55 This highest German court has deliberately dissociated itself from previous harsh judgements by the Federal High Court of Justice with regard to personal securities which had vigorously emphasised the classical freedom of contract notion and generally refused to take into consideration any constitutionally oriented corrections by the application of §§ 138, 242 BGB. It was the Federal Constitutional Court which laid down the ground work for constitutionally based equity considerations in contract law. According to its opinion the civil jurisdiction would infringe upon Article 2 sec. 1 GG, if it does not address the problem of the disrupted contractual parity and not resolve it in accordance with the constitutional prerequisites. In order to guarantee the

53 Federal Constitutional Court, NJW 1997, p. 1147; NJW 1997, p. 2143. 54 Federal Constitutional Court, BVerfGE vol. 89, pp. 214, 232. 55 Fundamentally: Federal Constitutional Court, BVerfGE vol. 89, p. 214; NJW 1994, p. 2794; NJW 1996, p. 2021.

344 greatest amount of justice the facts and circumstances of each and every case are decisive. In cases concerning personal securities (surety, cumulative assumption of debt) the demand for a protection of the “weaker party” will increase proportionally with his lack of experience and the incurred risk of his liability. By contrast, his need of protection becomes less necessary the greater his own economic interest is in the secured loan. Accordingly, the superior contracting party shall be subject to special duties to warn and to provide information and clarification. If he fails to comply with these duties the civil law compensates the other “weaker” contractual party. The Federal High Court of Justice has changed its attitude with regard to the interpretation of §§ 138, 242 BGB in accordance with the constitutional prerequisites and has developed new guidelines for the assessment of the validity of personal securities.56 The landmark decision of the Federal Constitutional Court has led to controversial discussion also within legal literature.57 While moderate criticism confines itself to pointing out that the Constitutional Court is overstepping its competence and is interfering with the responsibilities of the regular non-constitutional jurisdictions, others see in the court’s instructions a perversion and erosion of the private autonomy which lastly can result in the denial of the self- determination of responsible citizens.58 However, there was in no way an uprising within the realm of jurisprudence against a recognisably fatal development. Instead, one is more likely to notice a rearguard action within a seemingly lost battle against the increasing de-privatisation of contract law.

7 Economic analysis of contract law The economic analysis of law does not automatically carry with it a revaluation of the liberal ethics of freedom within contract law. It is primarily interested in efficiency, rationalisation and the often maintained

56 According to that, a surety contract is exceptionally invalid, if its obligations go considerably beyond the surety’s financial abilities and further facts come along which cause an intolerable state of imbalance to such an extent that the obligation of the surety, even considering the reasonable interests of the creditor, seems not more acceptable. 57 Zöllner, Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen, AcP vol. 196 (1996), pp. 1 et seq.; Adomeit, Die gestörte Vertragsparität - ein Trugbild, NJW 1994, pp. 2467 et seq. 58 Zöllner (above), p. 36: The decision of the Constitutional Court regarding the sureties would be in its general principals a mistake which had to be corrected (“in ihren allgemeinen Grundsätzen ein Fehlgriff, der korrigiert werden muss”).

345 “reduction of transaction costs”, but less interested in freedom and in private autonomy. Having originated in the United States of America59, the economic analysis of law was at first only hesitantly and sceptically received within German jurisprudence (unlike within German economics). It seems that the Continental countries with their codified law generally have a harder time accepting this paradigm than do countries where common law exists. Nevertheless, from the middle of the 1970ties until the present professional legal research has also been carried out in Germany.60 Today the economic theory of has established itself in German contract law, but still does not play such an important role as in its country of origin, where the economic approach to law has positioned itself firmly, if not already as the prevailing legal theory in special law journals and among academic circles. “Whatever its deficiencies, the economic theory of law appears to be the most promising positive theory of law existent” (Posner).61 Contract law alongside the law of torts and the law on competition, served as the preferential playground for the try outs and refinements of the pioneering works of Guido Calabresi62 and Ronald H. Coase63, for the property rights concept of Harold Demsetz64

59 See for its origins Pearson, Origins of Law and Economics, New York/Melbourne, 1997. 60 Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property right approach, JZ 1986, pp. 817 et seq.; contradicting Ott/Schäfer, Die ökonomische Analyse des Rechts - Irrweg oder Chance wissenschaftlicher Rechtserkenntnis?, JZ 1988, pp. 213 et seq.; cf. also the reply by Fezer, Nochmals: Kritik an der ökonomischen Analyse des Rechts, JZ 1988, pp. 223 et seq. Gotthold gives his view „Zur ökonomischen ‚Theorie des Eigentums’” in ZHR vol. 144 (1980), pp. 545 et seq.; Kirchner deals with the economic analysis and the antitrust law (antitrust law and economics), ZHR vol. 144 (1980), pp. 563 et seq. and Köhler comments the contract law and the property rights theory as well as the integration of the economic theories into the private law in ZHR vol. 144 (1980), pp. 589 et seq. See also “Die ökonomischen Grundlagen des Rechts” by P. Behrens (1986) as well as “Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts” (1st edition 1986) by Schäfer and Ott, which meanwhile made it to the 4th edition (2005); see further Adams, Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, 1980; the same, Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung, 1985; Lehmann, Das Privileg der beschränkten Haftung und der Durchgriff im Gesellschafts- und Konzernrecht, Eine juristische und ökonomische Analyse, ZGR vol. 15 (1986), pp. 345 et seq.; see also Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, 8th edition 1995, § 2 IV, pp. 38 et seq.; Oechsler, Vertragsrecht, 2003, para. 36; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 1998. 61 So Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 2nd edition 1977, p. 21 in reply to the critics of his monograph first published in 1973. 62 Guido Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal vol. 70 (1961), pp. 499 et seq. 63 Ronald H. Coase, The Problem of Social Costs, Journal of Law and Economics vol. 3 (1960), pp. 1 et seq. 64 Harold Demsetz, Towards a Theory of Property Rights, American Economic Review vol. 57 (1967), pp. 347 et seq.

346 and for the later specifications on transaction costs by Armen Alchians65. Particularly the first edition of Richard A. Posner’s “Economic Analysis of Law” in 1973 has been highly regarded among the German legal profession. What is perhaps more remarkable is that one can find within earlier German literature of the outgoing 19th century first beginnings of a legal economy. This movement was connected with the names Eugen von Böhm-Bawerk, Emmanuel Hermann or Victor Mataja66 and anticipated the view points of modern day property rights theory. None of these authors had ever achieved wide spread acceptance, although they came fairly close to the Coase theorem, the cornerstone of today’s economic analysis of law. Coase’s meanwhile world-famous paper “The Problem of Social Costs”, which deals with the distribution of social disadvantages according to economic effectiveness, has made a pioneering impact.67 The Coase theorem has become the focal point of economic legal theory. Simplified, it states that under certain ideal conditions the law positively influences the allocation of resources. The most efficient allocation of resources will always predominate in negotiations, irrespective of how the property rights are distributed among the resources. The ideal conditions encompass the following: entire competition, complete information of the private economic entities, initial and unequivocal distribution of the goods and the absence of transaction costs. The central category of transaction costs refers to the costs of the exchange of goods and services on the market. The legal criteria for distributing beneficial and exclusive rights only have a neutral effect when there is a complete absence of transaction costs. Since that condition is never fully achieved in reality, however, the legal assigning of beneficial and exclusive rights is in fact decisive. In view of existing transaction costs, a legal system can create misallocations of resources and in the long term consolidate wrongly allocated resources. Economics, therefore, requires a minimizing of transaction costs. According to this point of view, the task of the economic analysis of law is to measure “good law” by the standards of economic efficiency and tries to normatively economize the law. The economic analysis of law is in its core a transaction costs economics based on an optimal resource allocation and designed (openly or covertly) to

65 Armen Alchians, Some Implications of Recognition of Property Right Transaction Costs, in: Brunner (ed.), Economics and Social Institutions, Boston 1979, pp. 233 et seq. 66 Eugen von Böhm-Bawerk, Rechte und Verhältnisse vom Standpunkt der Volkswirtschaftlichen Güterlere” (1881); Emmanuel Hermann, Theorie der Versicherung (2nd edition 1887); Victor Mataja, Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalökonomie (1888). 67 Ronald H. Coase, The Problem of Social Costs, Journal of Law and Economics vol. 3 (1960), pp. 1 et seq.

347 reduce the institutional and transactional restrictions placed on actions in the market. Critics of the legal theory of the economic analysis take a less favourable view: Since the basic model idea underlying the Coase’s principle is bluntly unrealistic, the actual function of the legal system is, for the economic analysts, to compensate for the reality deficit of the theory by adapting reality to the idea.68 The main reproach of the critics is that the economic analysis aims at more than just an investigation and an explanation of the legal system based on economic standards in order to contribute to a better understanding of an economic phenomenon in the context of legal rules. Hidden behind the superficial analytical method the critics scent out a political strategy to reform the law: The investigation and explanation of the legal system based on economical aspects tends to move in the direction of a change of law, orientated on and subject to principles of economically efficient rationality. Law should be become a servant for economic rationality and efficiency. Posner, for instance, expressly and frankly underlines “that economics has both a normative and a positive role in the study of law and legal institutions”. The normative claim for applicability of the economic analysis of law is indeed a moot point. As an approach to research, the analytical potentials of the economic analysis are at any rate fruitful and stimulating in developing a deeper understanding for the practical problems of contract law, for instance regarding modern types of contracts. From the empirical perception of economic detriments or benefits of certain rules it does not automatically follow, however, that the law soley serves to enhance economic efficiency. Admittedly, it is hard to ignore that the external circumstances in a united European domestic market and in a globalized economy encourage the normative claim for the applicability of legal economics. In the competition of the legal systems the entrepreneur will always avoid industrial locations with a comparatively less efficient, and therefore more “expensive” legal system. The transaction costs for the economy, by the way, ensue not only from economically inapt “bad” laws but also from legal uncertainties caused by the rapid changes of laws with ever quicker half-lives and from the lack of consolidation and calming down periods in the legal areas. In any case, notwithstanding one’s sympathy more for the protagonists or more for the critics of the economic analysis of law, one can hardly expect from this approach a revitalisation of freedom of contract and of private autonomy. After all, the notion of economic rationality and efficiency is fairly close located to the ideology of the social

68 So Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property right approach, JZ 1986, pp. 817 et seq., p. 820.

348 welfare state, because it is – here and there – the state’s interest rather than private autonomy which governs the contract law.

8 Europeanisation of contract law When thinking about the future of contract law, one automatically focuses on the European perspective. That future has already commenced. For a long time, the Europeanisation of contract law did not go beyond the transposing of the mostly consumer protection directives from Brussels into the national laws of the member states.69 Basically, with those directives to special parts of the contract law the European Union pursued a selective and punctuated approach, which is why the national transposition was hardly possible without systematic breaches in the domestic laws. Nevertheless, on the basis of the many facetted directives the first initial principles of European contract law, as Karl Riesenhuber pointed out in his monograph “System and principles of the European contract law” (System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts) (2003) can already be discerned.70 In doing so, it becomes evident that the tendencies to materialisation, detectable within German contract law, are not in the least caused or reinforced by supranational European law. However, for contract law European integration no longer just means the transposing of the many facetted EU directives of consumer protection into the national law of the member states; as the concept of a codification of a general European contract law has already begun to gain shape. Meanwhile, with the full support of the European Parliament71 and the Commission72 a project has been started to develop a uniform civil code, and at its beginning will shall be a European contract law. No doubt, there are still many questions to clarify, in particular the issue of the fundamental EU competences with respect to private law. As far as the content and the subject matter are concerned, the ground work has already been tackled. Most well known are the Principles of European Contract Law by the so called Lando commission which already constituted itself during the

69 An estimated 80 % of the German economic laws are meanwhile influenced by legally relevant acts of the European Community (directives and executive laws), see Staudinger/Sturm/Sturm (2003), Einl. zum IPR, para. 338. 70 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2003. 71 See the resolution A2-157/89 - ABl. EG 1989 nr. C 158, p. 400 and the resolution A3- 0329/94 - ABl. EG 1994 nr. C 205, p. 518. 72 Announcement of the Commission to the Council and the European Parliament regarding the European contract law from 11th of July 2001, KOM (2001) p. 398.

349 eighties. Financed by the European Union and at first under the direction of the Danish law professor Ole Lando (Copenhagen) and later also the British law professor Hugh Beale (Warwick), the Lando/Beale commission worked out general principles of a contract law for the member states and presented them in a final three part version in 2003. In the meantime, the work is being continued by the “Study Group on a European Civil Code” which in turn was founded in Osnabruck by Christian von Bahr in 1998. These initiatives are certainly committed to private autonomy as the main leading principle of contract law, but they are – up to now - also decidedly under the influence of the social welfare state ideology which constitutes, after all, traditionally a basic element of the self-esteem and identity of most of the member states, at least in continental Europe. It comes as no surprise that a scholarly Study Group on Social Justice in European Private Law was born at the University of Amsterdam in 2003 and soon issued a “manifesto” according to which “the promotion of social justice and fairness must be included in the agenda about European contract law” and “private law ought to propose a model of distributive justice that is in alignment with constitutional principles”.73 Scepticism seems therefore imperative with regard to any hopes that the present initiatives for a future European contract law will quickly unfold moderating effects on our socially oriented materialisation of contract law.

9 Loss and recovery of a sense of moderation All in all, the materialisation, not to say: the socialisation, of contract law is essentially proceeding unimpeded. The sense for moderation is at risk of being lost. In the change of paradigm from a formal ethics of liberty towards a material ethics of responsibility exaggeration has taken over. The findings can be summarized by: less would be more, or to use a colloquial German saying: The baby gets thrown out with the bathwater. First signs of a countermovement and careful correction processes as well as attempts to deregulate and liberate contract law are only hesitantly and timidly developing.74 In the future there might perhaps be more opposition toward

73 See Study Group, Social Justice in European Contract Law: A Manifesto, in: European Law Journal vol. 10 (2004), pp. 653 – 674; cf. also the contributions by Stephen Wetherill, Maria Meli, Aurelia Colombi Ciacchi, Alessandro Somma, Jacobien W. Rutgers, Hugh Collins, Lesley Jane Smith, Maria Rosaria Maugeri, Maria Roaria Marella and Ruth Sefton-Green, in: European Review of Contract Law vol. 2 (2006), pp. 131 et seq. 74 Reuter, Die ethischen Grundlagen des Privatrechts - formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik?, AcP vol. 189 (1989), pp. 199 et seq.; Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Privatrecht?, 1994, pp. 11 et seq.

350 the advance of egalitarian ethics. A resistance movement of the formal ethics of liberalism within contract law is forming to initiate a moderate balance between the formal ethics of liberty and the material ethics of responsibility and to curb the breakthrough of the development towards a restrictive egalitarianism. It certainly would seem to be too early to speak of huge “waves” of liberal resistance. The atmosphere could, however, change again within the private legal systems due to tougher and globalised competition, if the impression is not deceiving that the path chosen by us and most of our European neighbouring states could lead to an unnatural egalitarianism, indifferent patronisation and unproductive rigidity in society and the economy, not to mention the consequent suffering of heavy losses in prosperity and affluence. This could possibly already take place within the next one or two decades. Our hope is: globalization could heal the wounds which the exaggerated social welfare state has afflicted to contract law. One can probably expect that in the long term the economic facts and compulsions – or are they not even anthropological facts and compulsions? - will finally launch a new awakening of a reinforced liberal theory of contract law and in so doing replace the exaggerated socialisation of contract law with a more liberal approach.

351

DIE HEILUNG FORMNICHTIGER SCHENKUNGEN*.EIN RECHTSVERGLEICHENDER ÜBERBLICK

Tiziana J. Chiusi

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi modern Türkiye’nin bir sembolüdür. Bundan dolayı, benim için Fakülte’nin yıldönümünü kutlamak için burada olmak çok büyük bir ve sevinçtir. Münih’te birlikte olduğum eski arkadaşım ve meslektaşım Prof. Dr. Arzu Oğuz’a davetinden ötürü çok teşekkür ediyorum. Ne yazık ki Türkçe bilmiyorum. Bundan dolayı, sunumumun Türkçe metnini sizlere verdik. Modern Türkiye Roma ve Avrupa hukuku tarafından etkilenen kıta Avrupası’na dahil olduğu için Almanca sunum yapıyorum.

I. Das Wesen der Schenkung Schon das römische Recht hat die Schenkung als Rechtsgeschäft geprägt, das bestimmte Eigenschaften in sich vereinigte: Es musste ein Geschäft unter Lebenden sein; es musste das Vermögen des Beschenkten durch Verminderung des Vermögens des Schenkers vermehren und zumindest der Wille des Schenkers musste auf diese Bereicherung gerichtet sein, was die Forderung einer Gegenleistung ausschließt und die Schenkung zu einem unentgeltlichen Geschäft macht. Dieses grundlegende Verständnis von der Schenkung ist auch heute rechtsübergreifend in den verschiedenen Rechtsordnungen anzutreffen. Gleichwohl haben sich aus unterschiedlichen Gründen spezifische Besonderheiten innerhalb der verschiedenen Rechtsordnungen herausgebildet. Unter diesem Aspekt befasst sich der vorliegende Beitrag

* Die folgenden Ausführungen knüpfen an manche Überlegungen an, die im Rahmen meiner Bearbeitung des Schenkungsrechts in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§ 516 - 534 (Schenkungsrecht), Berlin 2013, entstanden sind.  Universität des Saarlandes

mit den Formvorschriften der Schenkung und insbesondere mit der Frage, ob eine Verletzung der jeweils erforderlichen Form nachträglich geheilt werden kann. II. Die Entwicklung der Schenkung im Römischen Recht bis in die Pandektistik Die Schenkung des klassischen römischen Rechts war kein selbstständiges Rechtsgeschäft, sondern stellte vielmehr den Rechtsgrund bestimmter Zuwendungen dar.1 So konnte sie als iusta causa der traditio unmittelbar bonitarisches Eigentum verschaffen, als Titel eine Ersitzung begründen oder als causa eine obligatorische Bereicherung „kondiktionsfest“ machen usw. Die in der Klassik einsetzende und in der Spätklassik zunehmende Reglementierung durch verschiedene Schenkungsverbote z.B. durch die lex Cincia und die Einführung von Formvorschriften, konkret Schriftform und Insinuation2, machten eine Abgrenzbarkeit erforderlich, was zu einer Durchbildung des Schenkungsbegriffs führte. Die Reglementierungen in ihrer Gesamtheit zeigen rechtspolitisches Misstrauen gegenüber der Schenkung. Erst das karitative Gedankengut des Christentums begünstigt die Schenkung wieder und prägt möglicherweise die gesetzgeberische Tätigkeit Justinians auf diesem Gebiet, der im Namen der humanitas die Schenkung fördert.3 Sie ist, solange sie einen bestimmten Wert nicht übersteigt, von dem Erfordernis der behördlichen Registrierung (insinuatio) befreit und wird als ein auf dem Willen basierender Vertrag angesehen.4 Dadurch verliert sich die Charakterisierung der Schenkung als Realvertrag, so dass sie wieder auch als bloßes Versprechen – ohne die Form der Stipulation – verbindlich sein.5 SAVIGNY entwickelt daraus die beiden Begriffe der donatio im engeren und im weiteren Sinne.6 Die Trennung dieser Begriffe beschäftigt die gemeinrechtliche Doktrin vor allem deshalb, weil nur die donatio im engeren Sinne den besonderen schenkungsrechtlichen Regelungen – Form, Verbot unter Ehegatten, Einschränkung der Haftung bei Mängeln, Widerruf –

1 CHIUSI, Archaismen und „Wiederkehrungen“ im Schenkungsrecht, IVRA 60 (2012) 234, 236. 2 CTh.8.12.1.1-2; C.8.53.(54.)25-26. 3 Vgl. C.5.16.27.1 und C.8.53.35.3-3a. 4 Inst. 2.7.2. 5 C.8.53.35.5b-5c; s. KASER, Das Römische Privatrecht Band II, 2. Auflage, München 1975, S. 306 m.w.N.; vgl. ARCHI, in: Enciclopedia del diritto XIII, Milano 1964, sv donazione (dir. rom.), S. 953. 6 SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts Band IV, Berlin 1841, S. 14 f.

354 unterliegen soll. Auf die donatio im weiteren Sinne hingegen, bei der jemand, ohne dazu verpflichtet zu sein, einem anderem einen Vermögensvorteil verschafft, seien die spezifischen Regeln der Schenkung nicht anzuwenden.7 Im Rahmen der Fortbildung der Doktrin kristallisierten sich zwei Meinungen über die Natur der Schenkung heraus. Der wichtigste Vertreter der einen ist SAVIGNY, der die Schenkung nicht als Vertrag, sondern als bloße causa des Erwerbs des Beschenkten sieht und somit zu der ursprünglichen Auffassung des klassischen römischen Rechts zurückkehrte. Da die Schenkung dann nicht ein spezifischer Vertrag, sondern im Allgemeinen ein Charakterzug sei, den jedes Rechtgeschäft annehmen kann,8 stellt er sie in den allgemeinen Teil seines Systems9 und zwar an die Seite des Vertrags, der ebenfalls die verschiedensten Erscheinungsformen aufweisen kann.10 Er gibt zwar zu, dass in vielen und wichtigen Fällen, wenn sie nämlich „durch Tradition, Versprechen oder Erlassvertrag bewirkt wird“, der Schenkung der Vertragscharakter nicht zu verkennen ist.11 Doch gebe es andere Fälle, in denen das Bewusstsein der Bereicherung seitens des Beschenkten und seine Einwilligung nicht notwendig seien, und das bedeutet, dass, auch wenn „die Schenkung als Vertrag erscheint, diese Eigenschaft nicht in ihrem Wesen als Schenkung begründet sein kann, sondern vielmehr in der besonderen Natur derjenigen Rechtsgeschäfte, wodurch sie gerade bewirkt wird.“12 Die Annahme einer Schenkungserklärung durch den Beschenkten sei daher nur dann notwendig, wenn ohne sie die die Schenkung vollziehende Vermögenszuwendung nicht zustande kommen könnte.13 Aus diesem Grund bedarf es der Annahme etwa bei schenkweiser Begründung einer Obligation, nicht aber bei einer schenkweisen Tilgung einer fremden Schuld.

7 Vgl. VKÜBEL/BÖRNER, Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Recht der Schulverhältnisse Band II, Berlin 1980, S. 146 f. 8 SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts Band IV, Berlin 1841, S. 3; in dieselbe Richtung MEYERFELD, Die Lehre von den Schenkungen nach römischen Recht Band I, Marburg 1835, S. 34; KELLER, Pandekten Band I, 2. Auflage, Leipzig 1866, S. 157. 9 So schon vor ihm PUCHTA, System des gemeinen Civilrechts zum Gebrauch bey Pandektenvorlesungen, München 1832, § 35. 10 SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts Band IV, Berlin 1841, S. 3. 11 Ders., a.a.O., S. 145. 12 Ders., a.a.O., S. 146. 13 Vgl. WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Auflage, Frankfurt a.M. 1906, S. 545 Fn. 5.

355 Dagegen stellte sich WINDSCHEID,14 demzufolge die Schenkung ein Vertrag sei, zu dessen Zustandekommen die entsprechende Willenseinigung des Gebers und des Empfängers und daher die Annahme durch den Empfänger notwendig sind. Dementsprechend stellt WINDSCHEID die Schenkung in den speziellen Teil des Obligationenrechts.15 Hinter dieser Diskussion verbirgt sich der Umstand, dass die Regelung der Schenkung nicht auf die zweifellos zum Obligationenrecht gehörende, abstrakte Begründung einer Pflicht zur Bereicherung i.S.e. bloßen Schenkungsversprechen beschränkt bleiben kann. Sie soll vielmehr auch diejenigen Geschäfte erfassen, bei denen die beabsichtigte Zuwendung, also z.B. die Verschaffung des Eigentums an einer geschenkten Sache sofort erfolgt. Diese sog. Handschenkungen sind einzig darauf gerichtet, einen Rechtsgrund für den Erwerb bereit zu stellen und so die Kondiktion zu verhindern. Da sie mit der Erbringung der Leistung einen realen Aspekt beinhaltet, der über den bloßen Konsens hinausgeht, kann die Handschenkung als Realvertrag bezeichnet werden. Damit stellt sich aber unweigerlich die Frage, auf welche Weise ganz allgemein das Eigentum übertragen wird, um dann beurteilen zu können, ob eine wirksame Schenkung die Kondiktion ausschließt.

III. Folgen für die Formvorschriften der modernen Kodifikationen a) im deutschen Recht Das deutsche BGB regelt die Schenkung im besonderen Teil des Schuldrechts neben den anderen Konsensualverträgen. Wird der Schenkungsgegenstand sogleich aus dem Vermögen des Schenkers in das des Beschenkten überführt, so sagt § 516 BGB, dass diese Zuwendung Schenkung ist, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die Zuwendung unentgeltlich erfolgt. Da mit der Zuwendung ein realer Aspekt erforderlich ist, kann man auch hier von einem Realvertrag sprechen.16 Vorbild dessen ist

14 WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Auflage, Frankfurt a.M. 1906, S. 545 f.; in die gleiche Richtung PUCHTA, Pandekten, 12. Auflage, Leipzig 1877, § 68; VANGEROW, Lehrbuch der Pandekten Band I, 7. Auflage, Marburg 1876, § 121 Fn. 3; BRINZ, Lehrbuch der Pandekten Band IV, 2. Auflage, Erlangen 1892, S. 245 ff., bes. 249. 15 WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Auflage, Frankfurt a.M. 1906, S. 545 f. Fn. 18. 16 RG Urt. v. 25. 6. 1926 Az. IV 39/25 = RGZ 111, 151, 152 f.; gegen eine Einordnung als Realvertrag s. ECKSTEIN, Das Schenkungsversprechen, seine Erfüllung und sein Verhältnis zur Realschenkung, AcP 107 (1911) 384, 387 ff., der darin einen von dem mit ihm nur

356 natürlich die Handschenkung, auch wenn das Gesetz sie nicht ausdrücklich so bezeichnet. Ihre Wirkung liegt in der Bereitstellung einer die Kondiktion ausschließenden causa für die erfolgte Zuwendung.17 Das Schenkungsversprechen hingegen begründet eine Verpflichtung zur – zukünftigen – Bereicherung. Das ist die logische Folge der konsequenten Umsetzung des in Deutschland geltenden Trennungs- und Abstraktionsprinzips. Die schenkungsrechtlichen Regelungen des BGB ordnen nur für das Schenkungsversprechen in § 518 Abs. 1 BGB die notarielle Form an. Sie dient dem Schutz des Schenkers, der davor geschützt werden soll, sich vorschnell unter Verzicht auf eine Gegenleistung zu einer Verfügung über sein Vermögen zu verpflichten. Wird gegen diese Form verstoßen, ist das schuldrechtliche Schenkungsversprechen nichtig. Das dingliche Verfügungsgeschäft, d.h. die Übereignung, ist davon nach deutscher Dogmatik strikt zu trennen. Das Übereignungsgeschäft wird nach dem Trennungsprinzip klar vom Kausalgeschäft unterschieden und nach dem Abstraktionsprinzip von den Mängeln des Kausalgeschäfts nicht berührt. Trotz Verstoßes gegen die Formvorschriften des Schenkungsrechts wird der Beschenkte bei anschließender Übereignung Eigentümer des Schenkungsgegenstandes, der Schenker kann das Eigentum aber kondizieren, weil mangels wirksamen Schenkungsversprechens der rechtliche Grund für die Bereicherung fehlt. Das deutsche Recht geht indes davon aus, dass man den Schenker nur vor dem Eingehen der Verpflichtung schützen muss. Wenn er über die Sache tatsächlich verfügt, also das Eigentum an der Sache überträgt, so weiß er, dass er die Sache verliert und ist durch die die Übereignung regelnden Vorschriften hinlänglich gewarnt. Aus diesem Grund ordnet § 518 Abs. 2 zeitlich zusammenfallenden Erfüllungsvertrag zu trennenden Konsensualvertrag sieht; a.A. ERMAN, Aus dem Rechtsleben. Zur dando- und promittendo-Schenkung, AcP 137 (1933) 335 ff.; für einen Realvertrag auch SCHNAUDER, Die Rechtsnatur der Anweisung, JZ 2009, 1092, 1098. 17 ERMAN/HERRMANN, 14. Auflage, Köln 2014, § 516 BGB Rn. 3; KUPISCH, Leistungskondiktion bei Zweckverfehlung, JZ 1985, 101, 106; den Vertragscharakter betonen energisch OERTMANN, Schenkung und Vertrag, DJR 1937, 177 f. und ECKSTEIN, Das Schenkungsversprechen, seine Erfüllung und sein Verhältnis zur Realschenkung, AcP 107 (1911) 384, 387 ff.; gegen eine Versprechensschenkung bei § 516 ERMAN, Aus dem Rechtsleben. Zur dando- und promittendo-Schenkung, AcP 137 (1933) 335 ff.; HAYMANN, Zur Grenzziehung zwischen Schenkung und unentgeltlichem Geschäft, JherJb 56 (1910) 86, 99 ff., 102 ff., spricht der causa donandi – S. 107, 109 – den Charakter als Rechtsgeschäft ab, weil sie anders als bei den entgeltlichen Verträgen gerade nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet sei.

357 BGB an, dass der Formmangel des Schenkungsversprechens nachträglich geheilt wird, sobald die versprochene Leistung bewirkt ist.18 Für die Handschenkung trifft das Gesetz keine ausdrückliche Formvorschrift. Bezieht man sich allein § 516 BGB, so wird man die Formfreiheit aus der Abwesenheit einer spezifischen Formvorschrift folgern. Spätestens aus der Heilungsvorschrift ergibt sich aber die Gültigkeit jeder Handschenkung, da die Schenkung wegen der sofortigen Leistung in jedem Fall auf der Stelle von jedem Formfehler geheilt wird und deshalb im Ergebnis ein Formmangel nicht auftreten kann. Problematisch sind indes diejenigen Fälle, in denen die Schenkung zunächst unter Verletzung der Form geschlossen und dann erst einige Zeit später die versprochene Sache geleistet wird. Nach deutschem Recht überträgt der Schenkungsvertrag nicht das Eigentum, so dass eine Bereicherung und damit eine Kondiktion nicht in Betracht kommen. Das Verlangen nach Übereignung scheitert an der Formnichtigkeit des Schenkungsvertrages. Wird die Sache nun übereignet, was wegen des Abstraktionsprinzips auch ohne den Schenkungsvertrag wirksam möglich ist, so wäre der Eigentumserwerb an sich kondizierbar. Diese Kondiktionsmöglichkeit ist indes nicht mehr sachgerecht, weil der Schutzzweck des Formerfordernisses durch die Leistung beseitigt ist. Diese Lücke schließt § 518 Abs. 2 BGB, indem sie durch die Leistung die Formnichtigkeit des Schenkungsversprechens rückwirkend beseitigt. Es steht nun wieder als rechtlicher Grund, der die Kondiktion ausschließt, zur Verfügung.

b) im französischen Recht Für den Code Civil hingegen stellt sich das Problem wegen des Konsensualprinzips auf eine ganz andere Weise. Systematisch ist die Schenkung hier im Abschnitt über die Arten des Erwerbs des Eigentums geregelt. Diese Systematik unterscheidet sich grundlegend von der des BGB, das die Schenkung als eigenen obligatorischen Vertrag in das besondere Schuldrecht stellt. Der Titel der libéralités umfasst die Schenkung und das Testament. Er enthält sowohl eine Art allgemeinen Teil der freigiebigen

18 STAUDINGER/CHIUSI, Neubearb. Berlin 2013, § 518 BGB Rn. 14, anders noch STAUDINGER/WIMMER-LEONHARDT, Neubearb. Berlin 2005, § 518 Rn. 17, die unzutreffend von einem Realvertrag als causa donandi ausgehen will.

358 Zuwendungen19 als auch besondere Vorschriften für beide Unterarten von Rechtsgeschäften. Diese Regelungsstruktur schafft eine enge Verknüpfung zwischen den unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden und den Verfügungen von Todes wegen,20 die durch historische Entwicklungen des französischen Rechtskreises in der ersten Hälfte des 18. Jahrhunderts bedingt sind.21 Der Code Civil scheint damit an sich auf der Seite von SAVIGNY zu stehen, da er nicht von einem Vertrag, sondern allgemein von einem Rechtsgeschäft spricht. Das französische Recht definiert die Schenkung in Art. 894 Cciv als ein Rechtsgeschäft, durch das sich der Schenker gegenwärtig und unwiderruflich der geschenkten Sache zugunsten des Beschenkten begibt, der diese annimmt. Hier zeigt sich indes, dass trotz der Verwendung der allgemeinen Bezeichnung als Rechtsgeschäft die Schenkung jedenfalls doch den Charakter eines Vertrages hat.22 Er steht zumindest insoweit auf einer Linie mit WINDSCHEID und dem deutschen BGB. Anders als im deutschen Recht liegt die wesentliche Wirkung des formgemäßen Schenkungsvertrages indes darin, dass sie nach Artt. 711, 938 Cciv das Eigentum an dem Schenkungsgegenstand überträgt, ohne dass es dazu einer Übergabe der geschenkten Sache bedarf. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum deutschen Recht, der sich direkt in den geltenden Formvorschriften niederschlägt. Hinsichtlich der Form verlangt das französische Recht zunächst ebenso wie das deutsche Recht für Schenkungsversprechen die notarielle Form.23 Handschenkungen hingegen, in denen der Schenker dem Beschenkten die

19 FERID/SONNENBERGER, Das französische Zivilrecht Band II, 2. Auflage, Heidelberg 1986, 2 H 6. 20 Diese Verbindung ist für die kontinentalen Rechtordnungen im Allgemeinen nicht untypisch vgl. dazu KÖTZ/FLESSNER, Europäisches Vertragsrecht Band I, Tübingen 1996, S. 85 f.; vgl. auch schon DOMAT, Les loix civiles I.X in: REMY (Hrsg.), Oeuvres complètes de J. Domat Band I, Paris 1835, S. 299. 21 Vgl. POTHIER, Traité des donations entre-vifs, Oeuvres de Pothier Band XI, Paris 1819, S. 1. 22 So auch FERID/SONNENBERGER, Das französische Zivilrecht Band II, 2. Auflage, Heidelberg 1986, 2 H 5; dies war bereits vor dem Code civil anerkannt und den Schenkungen von Todes wegen gegenübergestellt, DOMAT, Les loix civiles I.X, in: REMY (Hrsg.), Oeuvres complètes de J. Domat Band I, Paris 1835, S. 298; POTHIER, Traité des donations entre-vifs, Oeuvres de Pothier Band XI, Paris 1819, S. 1, 28 ff.; vgl. dazu ABEL, Die Qualifikation der Schenkung, Frankfurt a.M. 1997, S. 78; MALAURIE/AYNÈS, Cours de droit civil Band V, 4. Auflage, Paris 2010, vor Nr. 300, 380, die die Willensübereinkunft als Kernstück des acte juridique sehen. 23 WACKE AcP 201 (2001) 256, 260 f.; vgl. zu dem Zweck auch schon zuvor DOMAT, Les loix civiles I.X, in: REMY (Hrsg.), Oeuvres complètes de J. Domat Band I, Paris 1835, S. 299

359 geschenkte Sache sogleich übergibt, sind von diesem Formerfordernis ausdrücklich und ohne Beschränkung auf einen bestimmten Wert des geschenkten Gegenstandes befreit.24 Da in diesen Fällen erst die Übergabe die Schenkung wirksam macht25 und die Wirksamkeit für den Eigentumserwerb unverzichtbar ist, kann man von einem echten Realvertrag sprechen. Für ein formnichtiges Schenkungsversprechen hingegen kommt anders als nach deutschem Recht eine nachträgliche Heilung „durch Vollzug“ nicht in Betracht, da obligatorischer Schenkungsvertrag und die dingliche Wirkung des Eigentumserwerbs infolge des Konsensualprinzips ein und dasselbe sind. Es liegen keine zwei verschiedenen Akte vor, von denen einer den anderen heilen könnte. Übergibt der Schenker die Sache nach fehlgeschlagenem Schenkungsvertrag dem Beschenkten, bleibt allenfalls zu prüfen, ob in diesem Akt eine neu geschlossene, dann formfrei mögliche Handschenkung liegt.26 Das scheitert in aller Regel daran, dass eine an einen nichtigen Schenkungsvertrag anschließende Übergabe nach der Vorstellung der Parteien auf die vorangegangene Schenkung bezogen ist und dem Schenker deshalb das Bewusstsein der Freiwilligkeit fehlt.27 Dieses typisch pandektistische Problem, ob der Schenker das nichtige Schenkungsversprechen in Kenntnis der Nichtigkeit animo donandi auf der Grundlage eines neuen eigenständigen Schenkungsversprechens formlos oder in Unkenntnis der Nichtigkeit irrig animo solvendi mit der Konsequenz eines Rückforderungsanspruchs erfüllt, hat sich im deutschen Recht durch die Fassung des § 518 BGB erledigt.28

24 FERID/SONNENBERGER, Das französische Zivilrecht Band II, 2. Auflage, Heidelberg, 1986, 2 H 128; vgl. dazu MALAURIE/AYNÈS, Cours de droit civil Band V, 4. Auflage, Paris 2010, Nr. 397 ff.; ABEL, Die Qualifikation der Schenkung: zur Methode der Qualifikation im Internationalen Schuldvertragsrecht, Frankfurt a.M. 1997, S. 83 f. sieht in ihnen eine Schenkung, bei der die notarielle Form durch die Übergabe ersetzt wird; das ist allerdings nicht unproblematisch, da zumindest eine Heilung einer formnichtigen Schenkung durch die Übergabe nicht erfolgen kann, vgl. dazu sogleich. 25 FERID/SONNENBERGER, Das französische Zivilrecht Band II, 2. Auflage, Heidelberg 1986, 2 H 124; MALAURIE/AYNÈS, Cours de droit civil Band V, 4. Auflage Paris, 2010, vor Nr. 398. 26 MALAURIE/AYNES, Cours de droit civil Band V, 4. Auflage, Paris 2010, Nr. 393; Cass. civ. 1re 12. 6. 1967 = Bull. civ. I 1967 Nr. 208. 27 FERID/SONNENBERGER, Das französische Zivilrecht Band II, 2. Auflage, Heidelberg 1986, 2 H 127; MALAURIE/AYNÈS, Cours de droit civil Band V, 4. Auflage, Paris 2010, Nr. 402. 28 Vgl. MUGDAN, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich Band II, Berlin 1899, Mot. II 164; Prot. II 741; BEKKER, System des heutigen Pandektenrechts Band II, Weimar 1889, S. 192 Fn. aa).

360 Da das französische Recht keine Heilungsmöglichkeit für formnichtige Verträge kennt, scheint es vor einem Paradoxon zu stehen: Man könnte nämlich sagen, dass aufgrund der Übergabe der Sache das Bedürfnis für die Schutzfunktion des Formerfordernisses entfallen ist. Die Warnfunktion des Formerfordernisses ist schließlich beseitigt, wenn der Schenker die Sache aus der Hand gibt. Das aber greift zu kurz, und zwar wieder aufgrund des Konsensualprinzips. Denn die Warnfunktion schützt vor unüberlegtem Eigentumsverlust, der nach französischem Recht aber in der Übergabe der Sache allein nicht liegen kann. Im Ergebnis stimmen deutsches und französisches Schenkungsrecht darin überein, dass eine Handschenkung ohne Ansehung des Wertes der geschenkten Sache formfrei möglich ist, wenn die Sache sofort übergeben wird. Ein Unterschied zeigt sich aber in Fällen, in denen der Schenkungsvertrag nichtig ist. Hier ermöglichte die Trennung des obligatorischen Verpflichtungs- vom dinglichen Verfügungsgeschäft es dem deutschen Recht, an letzteres eine Heilungsfiktion zu knüpfen und so der abstrakt wirksamen, aber kondizierbaren Übertragung des Eigentums durch Begründung einer causa kondiktionsfest zumachen. Das entbindet sowohl die Parteien als auch die Gerichte von der schwierigen Frage, ob bei der späteren Übergabe ein erneuter Schenkungswille vorlag oder der Schenker die Sache in der Meinung übergab, hierzu aus dem nichtigen Schenkungsvertrag verpflichtet zu sein. c) im schweizerischen Recht Auch das Schweizerische Recht behandelt die Schenkung als einen konsensualen Vertrag. Nach Art. 239 Abs. 1 OR gilt jede Zuwendung unter Lebenden als Schenkung, womit jemand aus seinem Vermögen einen anderen ohne entsprechende Gegenleistung bereichert. Systematisch ist die Schenkung im besonderen Teil des Obligationenrechts direkt im Anschluss an Kauf und Tausch geregelt. Hinsichtlich der Formvorschriften regelt Art. 243 Abs. 1 OR eine deutlich liberalere Form als die übrigen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen: Unabhängig vom Wert der geschenkten Sache genügt bei beweglichen Sachen die Schriftform, ein Notar ist nicht erforderlich. Da das schweizerische Recht mit seinem Traditionsprinzip genauso wie das deutsche Recht mit seinem Trennungs- und Abstraktionsprinzip das obligatorische Schenkungsversprechen von der Übertragung des Eigentums trennt, können Schenkungsvertrag und Eigentumserwerb auseinanderfallen. Das eröffnet dem schweizerischen Recht die Gelegenheit, eine Möglichkeit

361 der nachträglichen Heilung zu regeln. Es hat diese Möglichkeit auch genutzt, dabei aber eine andere Regelungstechnik gewählt als das deutsche Recht. Das schweizerische Obligationenrecht regelt – anders das deutsche Recht – die Handschenkung ausdrücklich, in dem es bestimmt, dass eine Schenkung „von Hand zu Hand (…) durch Übergabe der Sache vom Schenker an den Beschenkten“ erfolgt. Erfolgt hingegen ein reines Schenkungsversprechen unter Verstoß gegen die Schriftform, so wird das Verhältnis als Schenkung von Hand zu Hand beurteilt, wenn das Schenkungsversprechen vollzogen wird. Die Regelungstechnik sieht also vor, dass zunächst die Handschenkung ausdrücklich geregelt wird und dann die Heilung eines formnichtigen Schenkungsversprechens in der Weise konstruiert wird, dass das Verhältnis nachträglich rechtlich anders beurteilt wird.

IV. Fazit: Im Ergebnis stellt sich heraus, dass alle drei europäischen Rechtsordnungen die Idee von der Schenkung als konsensualem Vertrag übernommen und sich damit gegen die Ansicht SAVIGNYS entschieden haben. In der Folge befreien alle Rechtsordnungen die Handschenkung von den jeweiligen Formerfordernissen, wobei das deutsche Recht aufgrund seiner Regelungstechnik über die nachträgliche Heilung des Formmangels auf eine explizite Regelung verzichten konnte. Die Möglichkeit einer nachträglichen Heilung eines formnichtigen Schenkungsvertrages hingegen ist denjenigen Rechtsordnungen, die dem Konsensualprinzip folgen, versperrt. Beni dinlediğiniz için teşekkür ederim. Bu Fakülte ve Mustafa Kemal Atatürk’ün kurduğu Türkiye Cumhuriyeti daha başarılı olsun. Yaşasın Ankara Hukuk Fakültesi! Yaşasın Mustafa Kemal Atatürk!

362

GENEL İŞLEM KOŞULLARI İLE HAKSIZ ŞARTLARA KARŞILAŞTIRMALI BİR YAKLAŞIM

Prof. Dr. Şebnem Akipek Öcal

I. GİRİŞ Hukuki anlamda genel işlem koşulları ve haksız şartlar, kimi durumlarda konu itibariyle yolları birleşse de aslında farklı alanların ihtiyaçlarından yola çıkılarak düzenlenme yapılmış olan kavramlardır. Haksız şartlar; daha çok tüketicilerin bir şekilde girmiş oldukları hukuki ilişkilerde kendilerine dayatılan sözleşmelerde yer alan haksız şartlara ilişkin düzenlemeler yapılması ihtiyacından kaynaklanırken, genel işlem koşulları ise; birçok sözleşmede benzer şekilde kullanılması gereken hükümlerin, taraflardan birinin önceden tek başına hazırlaması ve diğer tarafa sunduğu standartlaştırılmış sözleşme hükümlerinin düzenlenmesi gereğinden kaynaklanmaktadır. AB’nin 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EEC sayılı tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartlara ilişkin düzenleme, ülkemizde ilk kez 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda 2003 yılında 4822 sayılı TKHK Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda hüküm bulmuştur. Benzer şekilde genel işlem koşullarının düzenlenmesi ise 2002 yılında kaynak Alman Medeni Kanununda yapılan değişikliklere uyumlu olarak 2012 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda ilk kez kaleme alınmıştır. Bir yandan Dünyada çok hızlı bir şekilde gelişen tüketici haklarının korunması yolundaki adımlarla diğer yandan ürettiklerini satmak veya pazarlamak durumunda olan üretici, satıcı ve sağlayıcıların çıkarlarının gözetilmesi çok taraflı dengelerin kurulmasını ve hukuki düzenlemelerin yapılmasını gerektirmektedir. Tüketici haklarının korunması, tüketicilerle yapılan sözleşmelerde yer alan haksız şartların bir şekilde kesin hükümsüz

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı kılınmasına dayanmakta iken karşı tarafın aleyhine genel işlem koşullarının sözleşmeye dâhil edilmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermeyerek, içeriğini öğrenme imkânı sağlamaması durumunda hiç yazılmamış kabul edilmesi prensibine dayanmaktadır. Büyük önder Atatürk’ün dediği gibi Cumhuriyetin müeyyidesi olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin kuruluşunun 90. Yıldönümünde şahsımda, Türk Hukuk hayatının temel taşlarından biri olan Borçlar Kanunu ve sonrasında hayatımıza giren genel işlem koşulları ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun bağlamında haksız şartlara ilişkin hususlarda karşılaştırmalı bir yazı kaleme almanın mutluluğu yaşanmaktadır. Konu öncelikle TBK ile yasal bir zemine kavuşan genel işlem koşularının açıklanması, ardından tüketicinin korunması bakımından haksız şartların incelenmesi ve sonrasında ise bunların karşılaştırılması suretiyle ele alınacaktır.

II. GENEL İŞLEM KOŞULLARINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER Genel işlem koşulları; mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almazken, gelişen ihtiyaçlar doğrultusunda 2012 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda esasa ilişkin en önemli düzenleme olarak hayatımıza girmiştir1. Genel işlem koşulu ifadesinden, TBK m.20’de belirtildiği üzere; bir sözleşme yapılırken sözleşmeyi düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanmak maksadıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri anlaşılmaktadır2. Genel işlem koşulları alanındaki bu gelişme, aslında klasik anlamda bilinen sözleşme serbestîsi ilkesi doğrultusunda “bireysel sözleşme” modelinin yapısını değiştirmiştir. Borçlar hukukunun temelinde yatan sözleşme serbestîsi ilkesi ile sözleşmenin taraflarının seçilmesi, tarafların belli bir hukuki sonuca ulaşması, bir hakkın veya hukuki ilişkinin tesis edilmesi, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılmasına yönelik karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasını içeren iki veya çok taraflı hukuki ilişkiler

1 Türk Borçlar Kanunu ile getirilen bu yenilikler, Kaynak Kanun olan Alman Medeni Kanununda 2002 yılında yapılan değişikliklerden bir kısmının esas alınması suretiyle kaleme alınmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Reisoğlu, Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21.Bası, İstanbul 2010, s.71. 2 Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15.Bası, Ankara 2013, s.215; Havutçu, Ayşe; Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir 2003, s.74.

364 şeklinde meydana gelmekteyken3, artık standart sözleşme diye anılmakta olan bir sözleşme modeli hayatımıza girmiştir4. Sözleşme ile bağlanan tarafların iradelerinin tam olarak sözleşmeye yansıması aslında sözleşme serbestîsi ilkesinin geçerliliği, tarafların sözleşme içeriğine müdahale etme serbestîsine sahip olması anlamındadır. Durum böyle olunca genel işlem koşulu içeren sözleşmelerin geçerliliği de sözleşmeye taraf olanların iradelerinin tam olarak yansımasına ve her iki tarafça da kabul edilmesi gerekliliğine bağlıdır5. Genel işlem koşullarına başvurarak sözleşme hazırlanmasının temel nedenine baktığımızda, gelişen sanayileşme ve hizmet alanlarının artması, ekonomik ve teknolojik gelişmelerin hayatımıza yoğun bir şekilde girmesi olgusu karşımıza çıkar. Çünkü bu sayede, üretici ve sağlayıcıların benzer mahiyette bir mal veya hizmetin pazarlanması maksadıyla, her seferinde tek tek görüşmeler yoluyla sözleşme tesis etmesi mümkün değildir. Diğer taraftan bireysel sözleşme ile kararlaştırılan hükümlerin her zaman adil olduğu yönündeki ilkeye6 karşılık olarak, genel işlem koşulu niteliğinde hükümlerden yoğun olarak hazırlanmış sözleşmelerde tarafların çıkarlarının tam olarak gözetilmediği, en azından gözetilmeme tehlikesinin yoğun olduğu dikkat çekmektedir. Çok çeşitli mal ve hizmetler ile piyasada faaliyet gösteren üretici, satıcı ve sağlayıcıların, bu mal ve hizmetlerin üretim, pazarlama ve satışında her bir kişi ile ferden sözleşme akdetmesi nerdeyse imkânsız görünmektedir. Bu açıdan yaptıkları ve önceden hazırladıkları sözleşme metinleri ile çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere bir takım genel işlem koşullarını ileri sürmek, işlerini kolaylaştırmaktadır. Sözleşme kurulmasından çok önce tek taraflı hazırlanan sözleşme koşulları, karşı tarafa sunulmakta ve gelecekte kuracak belirsiz sayıdaki aynı tip ve şekildeki sözleşmeye dâhil ederek hukuki işlemler tesis edilmektedir7.

3 Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, s.200; Tekinay, S. Sulhi/ Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Haluk/ Altop, Atilla; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, İstanbul 1993, s.43. 4 Antalya, Gökhan; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 2. Baskı, İstanbul 2013, s.289. 5 Eren, s.217. Eren, burada sözleşmeyi hazırlayan karşısında yer alan tarafın sözleşmeyi üstlenmesi durumunda sözleşmenin kurulabileceğine işaret etmektedir. Buna sözleşmenin kabulü anlamına gelmek üzere “üstlenme sözleşmesi” denildiğini ifade etmiştir. 6 “Sözleşme ile kararlaştırılan her zaman adildir” (qui dit contractuel, dit juste) şeklinde ifade edilmektedir. Bireysel sözleşmelerde hâkim olan eşitçi adalet yanında, standart sözleşmelerde denkleştirici adalet (justitia commutativa) ve dağıtıcı adalet (justitia distributiva) uygulama alanı bulmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Antalya, s.289 vd. 7 Antalya, s. 290.

365 Üretici, satıcı ve sağlayıcı açısından düşündüğümüzde her bir müşteri ile farklı müzakerelere girmek durumunda kalması her seferinde farklı sözleşmelerin tarafı haline gelmesi, müzakereler sürecinde çok zaman kaybetmesi yaşanabilecek olumsuzlar arasında sayılmaktadır8. Bu tarz problemlerin ortadan kaldırılması maksadıyla aynı içerikte standart veya standarda yakın düzeyde genel işlem koşulu içeren sözleşmelerin önceden hazırlanması ve kurulması zarureti doğmuştur9. Genel işlem koşulları niteliği itibariyle yalnızca sözleşmeler bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Sözleşmelerin kurulmasında karşılıklı irade beyanlarının birbiri ile uyumlu olması ilkesine karşılık tek taraflı irade beyanları ile kurulan hukuki işlemler bakımından genel işlem koşullarından söz etmek neredeyse mümkün değildir. Diğer bir ifade ile tek taraflı hukuki işlemlerde kural olarak genel işlem koşulları yer almamakta, ancak tek taraflı iradenin açıklanması bir sözleşmenin hükümlerinde değişiklik meydana getiriyor ya da yürürlükten kaldırıyorsa, TBK ile çerçevesi çizilen genel işlem koşullarının getirdiği düzenlemelere başvurmak mümkün olmaktadır. Bu açıdan sözleşmenin tam ya da eksik iki tarafa borç yükleyen nitelikte bir sözleşme olmasının da bir önemi bulunmamaktadır10. Sosyal devlet anlayışı doğrultusunda, taraflar arasında bozulan dengenin bir şekilde tesis edilmesi sosyal devlet sorumluluğuna yüklenmiştir11. Başka bir ifade ile sözleşmelerde yer alan genel işlem koşullarının yaratacağı dengesizlik ve taraflar arasındaki uyumsuzluğun giderilmesi sosyal devletin bir şekilde bu alana ilişkin düzenlemeler yapmasıyla mümkün olmaktadır. Sosyal devlet anlayışı ile piyasa işleyişini düzenlemek, sözleşmenin tarafları arasındaki adaletsizliği gidermek, gerektiği takdirde doğrudan sözleşmeye müdahale etmek yoluyla adaleti sağlamak büyük önem taşımaktadır. Burada dikkat çeken en önemli nokta

8 Standart sözleşme hükümlerine veya genel işlem koşullarına dayanarak sözleşme akdeden taraflar arasında özellikle bankalar, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üreticileri, motorlu taşıt üretimi, pazarlaması ve satışı vb. yapanlar öne çıkmaktadır. Bunlar tarafından önceden hazırlanan standart sözleşmelerde karşı tarafın kim olduğuna bakılmadan soyut ve tek yanlı hükümler kullanılmaktadır. Önceden hazırlanan bu sözleşmelerin gelecekte çok sayıda, aynı şekil ve tipteki hukuki işlemlerde kullanılması amaçlanmaktadır. Antalya, s. 290. 9 Genel işlem koşullarının, çeşitli hukuk sistemleri içerisinde ya özel bir kanunla düzenlenme yoluna gidilmesi yöntemi belirlenmiş ya da medeni veya borçlar kanunun gibi genel kanunların içerisinde ele alınmıştır. Örneğin Almanya’da 1977 yılında özel bir kanunla düzenlenmiş olan Genel İşlem Koşulları daha sonra Alman Medeni Kanununun içerisine alınmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, s.216. 10 Antalya, s. 294. 11 Antalya, s. 291.

366 devletin yapmış olduğu bu müdahale neticesinde aslında taraflar arasında bozulan dengenin yeniden tesis edilmesi noktasında düğümlenmektedir. Kimi durumlar genel işlem koşullarına müdahaleyi haklı kılmakta, sosyal devletin bu konudaki müdahalesini haklı görmektedir. TBK m.20-25 arasında düzenlenen “Genel İşlem Koşulları”, sistematik olarak bir bütün halinde ele alınmıştır. 6098 sayılı TBK’nun gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere genel işlem koşullarına ilişkin hükümler niteliği bakımından emredici mahiyettedir12. Genel işlem koşullarının tabi olduğu geçerlilik kuralları, bu koşullara aykırılığın yaptırımı ve bu koşulların yorumlaması emredici genel hükümler şeklinde düzenlenmiştir13. TBK m.20’de genel işlem koşullarına ilişkin kapsamlı bir tanım yapılmıştır. Buna göre; “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” şeklinde ifade edilmektedir. Bu tanıma göre sözleşmeye ait bir hükmün GİK özelliği taşıması için şu özellikleri bünyesinde barındırması gerekmektedir;  GİK, sözleşme hükmü olmalıdır.  Bu hükümler sözleşmenin kurulmasından önce düzenlenmiş olmalıdır.  Hazırlayan tarafın, bu hükümleri birden fazla sözleşmede kullanma niyeti olmalıdır.  GİK hazırlayan tarafından sözleşmede kullanılmak niyetiyle karşı tarafa sunulmuş olmalıdır.  GİK pazarlık (müzakere)14 konusu edilmemiş olmalıdır. TBK m.20 doğrultusunda genel işlem koşulunun mutlaka bir sözleşme hükmü olması gerektiği, bu hükümlerin tarafların sözleşme kurmak için bir

12 Genel işlem koşullarını düzenleyen bu hükümler esasen zayıf olanı koruma amacı güttüğünden hukuki nitelikleri itibariyle emredici hukuk kurallarıdır. Bu sebeple karşı tarafı korumaya yönelik, emredici mahiyetteki bu hükümleri aksinin kararlaştırılması söz konusu olamaz. Diğer bir ifade ile genel işlem koşulları emredici hukuk kurallarına aykırı olamaz. Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, s.220; 13 Antalya, s.292. 14 Burada pazarlık veya başka bir ifade ile müzakereden kasıt, bu hükümlerin sözleşmenin diğer tarafınca değiştirilebilme ve müdahale edilebilme ihtimalidir. Sadece bu hükümlerin karşı tarafla konuşulmuş olması bu anlamda yeterli değildir. Karşı tarafın mutlaka etki edebilme gücünün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.

367 araya gelmelerinden önce kaleme alınmış olması, getirilen bu hükümlerin birden çok sözleşmede kullanılmasının hedeflendiği, genel işlem koşulunu hazırlayan tarafından sözleşmede kullanılmak üzere karşı tarafa sunulması gerektiği son olarak da genel işlem koşulunun pazarlık konusu edilmemiş olması anlaşılmaktadır. TBK m.20/III’de belirtildiği üzere; “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz” hükmü önemli bir düzenlemedir. Çünkü bu hüküm gereğince genel işlem koşullarının pazarlık konusu edildiğine ilişkin kayıtlar, bu hükümleri genel işlem koşulu olmaktan çıkarmamaktadır. TBK ile hayatımıza bir bütün halinde giren GİK öncesinde hukuk mevzuatımızda sınırlı sayıda ve dar kapsamda olsa da bir takım hükümler bulunmaktaydı. Bunlardan en önemlisi sözleşmenin zayıf tarafının korunması yolunda hâkimin gerekirse sözleşmeye müdahale etmesinin haklı sebebini oluşturan TMK m. 2 hükmüdür. Bu açıdan bakıldığında yeni düzenleme ile TBK’da kaleme alınan maddeler gereği GİK içeren sözleşmelerde sözleşme serbestîsinin yeniden kurulması, tarafların özgür iradelerinin sözleşme hükümlerine tam olarak yansıması, sözleşmede zayıf olan tarafın korunması, dürüstlük kuralına sadık kalınması, emredici hukuk kurallarına riayet edilmesi ve kamu düzeninin sağlanması hedeflenmektedir. TBK ile çerçevesi çizilen GİK, aslında bir bütün olarak ele alınmış, tüketici, tacir, özel-kamu hukuku tüzel kişisi gibi bir ayrım gözetilmemiş, geniş bir uygulama alanı yaratılmıştır. Duruma bu şekilde yaklaşıldığında, TBK’da yer alan GİK’nın, şartlar ve somut olayın özellikleri el verdiği ölçüde tüketici sözleşmelerine de uygulanmasında herhangi bir sakınca görülmemektedir15. TBK’da yer alan GİK hükümlerine baktığımızda, sadece yargı denetimine yer verildiği, ancak bu kapsamda üç tür denetim mekanizmasının hayata geçirildiği görülmektedir. Bunlar; yürürlük, yorum ve içerik denetimidir. TBK m.21’de yürürlük denetimi16 ele alınmıştır ve burada önemli olan hususun genel işlem koşullarının, sözleşmenin içeriği olup olmadığının

15 Aynı yönde görüş için bkz. Eren, s.217. 16 Bu denetime, bağlayıcılık, geçerlilik ve kapsam denetimi de denilmektedir. Bkz. Eren, s.220, dn.63.

368 belirlenmesidir17. Genel işlem koşulunun, sözleşmenin içeriğine dâhil olmadığı belirlenirse, bunun yaptırımı olarak o koşulun “hiç yazılmamış” sayılacağı yönünde hüküm getirilmiştir. Bu hükümde, açıkça sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında bilgi vermesi, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlaması ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesi gerektiği üzerinde durulmuştur. Sözleşmenin yürürlük denetimini uygulanarak sonuç doğurmasında, GİK düzenleyen tarafın, bu şartların varlığından karşı tarafı bilgilendirmesi, karşı tarafa bu şartların içeriğini öğrenme fırsatı tanınması ve bu iki şart altında sözleşmenin karşı tarafının bu koşulların genel işlem koşulları olduğunu kabul etmesi hususları mutlaka aranmaktadır. Bu kurallara uyulmadığı takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır18. Bize göre “yazılmamış sayılma” ile amaçlanan kısmi kesin hükümsüzlük olarak anlaşılmalıdır. Yürürlük denetimi gereğince hâkime oldukça geniş yetkiler tanınmış ve sözleşmenin niteliği ile işin özelliği gereği sözleşme hükümlerinin neler içerebileceğinin takdiri hâkime bırakılmıştır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağı hükmünden hareketle hâkimin bu konuda sözleşmeye müdahale yetkisi arttırılmıştır. TBK m.23 gereğince, sözleşmelere yorum denetimi getirilmiştir. Sözleşmede yer alan genel işlem koşulunun belirsiz bir şekilde kaleme alınması durumunda, bu hükümlerin sözleşmeyi düzenleyen aleyhine, karşı tarafın lehine yorumlanacağı Kanunda açıkça belirtilmiştir19. Bu ilke, TMK m.2’de öngörülen dürüstlük kuralının genel işlem koşullarına uyarlanarak yorumlanması açısından özel bir durum yaratmaktadır. Sözleşmeyi hazırlayan tarafın sözleşme koşullarını dürüstlük kuralı gereğince hazırlaması ve karşı tarafa sunması beklenmektedir20. TBK m.25 ise sözleşmede içerik denetimine dikkat çekmektedir. Buna göre; “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı

17 Atamer, Yeşim; Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Prof.Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu için Armağan, Ankara 2004, s.324. 18 Eren, s.221. 19 Sözleşmeyi yazan aleyhine yorum kuralı aslında hem doktrinde hem de uygulamada kabul gören bir yorum kuralıdır. Bu madde ile Kanun koyucu bu kuralı, yazılı bir hukuk kuralı haline getirmiştir. Bu kuralın uygulanmasında iki şart aranmaktadır. Birincisi, sözleşme taraflardan biri tarafından kaleme alınmış olmalıdır, İkincisi ise kaleme alınan metin en azından iki ayrı anlama gelmeli ve bunlardan biri yazan tarafın aleyhine olmalıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Eren, s.473; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.151. 20 Antalya, s.316.

369 tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” hükmü getirilmiştir. Genel işlem koşullarından dürüstlük kuralına aykırı olarak karşı tarafa zarar verici, onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümlerin geçersiz olduğu ifade edilmiştir. Buradaki geçersizlikten kasıt, kesin hükümsüzlük anlamındadır.

III. HAKSIZ ŞARTLARA İLİŞKİN DÜZENLEMELER Haksız şartlara ilişkin hukukumuzda ilk düzenleme 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda 2003 yılında 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. maddesinde hüküm bulmuştur. Buna göre ilgili hüküm; “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.” şeklinde kaleme alınmıştır21.

21 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.3.2012 tarih 2012/13-23 E. ve 2012/255 K. sayılı kararında Kanun maddesine atıfla; “…Somut uyuşmazlığı ilgilendirmesi sebebiyle “haksız şart” ve “genel işlem koşulları” hakkında genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır. 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un “Sözleşmedeki Haksız Şartlar” başlığı altında düzenlenen 6. maddesinin 1. fıkrasında; “... Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe sebep olan sözleşme koşulları haksız şarttır.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında “... Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.” hükmü öngörülmüş; 3. fıkrasında ise, “... Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması sebebiyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu açık hüküm karşısında, standart sözleşmelerde yer alan genel işlem şartlarından haksız olanlarının tüketici için bağlayıcı olmadığı kuşkusuzdur. Şu halde hükmün uygulanması alanı, diğer bir ifadeyle haksız şartın tüketiciyi bağlamamasının koşulları, standart bir sözleşmede genel işlem şartının bulunması ve bunun tüketici aleyhine haksız şart içermesidir. Genel işlem şartlarının unsurları ise, ekonomik açıdan daha güçlü olan tarafça önceden tek yanlı olarak hazırlanıp belirlenerek tüketiciyle müzakere edilmemesi, genel ve soyut nitelikte olması ve çok sayıda sözleşme için önceden hazırlanmasıdır. Bu noktada, genel işlem şartlarının açık ve anlaşılır olmaması durumunda, ilke olarak tüketici aleyhine haksız şart olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Tüketici aleyhine haksız şart içeren böyle bir genel işlem şartının da, tüketiciyi bağlamayacağı her türlü duraksamadan uzaktır” (HGK`nun 22.9.2010 gün ve E:2010/13-466, K:410 Sayılı ilamı). Bu kapsamda tüketici, imzaladığı bir sözleşmede yer alan haksız şartların kesin hükümsüzlüğünü dava edebileceği gibi, elbette, sözleşmenin haksız şartına dayanarak

370 Ardından 13.6.2003 tarihli ve 25137 sayılı “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik” ile haksız şart, tüketici sözleşmelerinde satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak ve dürüstlük kuralına aykırı biçimde konulmuş her türlü şart olarak nitelendirilmiştir. 4077 sayılı mülga TKHK’nun, dünyada ve ülkemizde yaşanan gelişmelere tam manası ile cevap verememesi, tüketicinin korunması alanında topyekün bir düzenlemenin yapılma ihtiyacı yeni bir Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun hazırlanmasına neden olmuştur. Bu doğrultuda hazırlanan 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yeni Kanun tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartlara ilişkin düzenlemeleri 5.maddesinde kaleme almıştır. Buna göre yeni TKHK m.5’de; “Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.” şeklinde bir düzenlemeye kavuşmuştur. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile hayatımıza giren “haksız şartlar” kavramının, Kanunda da açıkça belirtildiği üzere yalnızca tüketici işlemlerine ilişkin olduğu görülmektedir. Kanunda “tüketici ile müzakere edilmeden”, “tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan” şeklinde kaleme alınan hükümler dikkate alındığında haksız sözleşme koşullarına ilişkin düzenlemelerin sadece tüketici işlemlerine uygulanacağının kabul etmek gerekmektedir. Kaldı ki zaten düzenleme yeri itibarıyla da bu hükmün ancak tüketici işlemleri bakımından uygulanabileceği açıktır. Burada önemli olan husus, satıcı ve sağlayıcı tanımlarına göre bunların özel-kamu hukuku tüzel kişisi olmasının bir farkı bulunmamaktadır22. Nitekim m.5/V gereğince; “Faaliyetlerini, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi veya kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın bu madde hükümleri uygulanır.” şeklinde ifade edildiği üzere imtiyaz ya da izin gibi bir kamusal yetki ile faaliyetlerini yürüten tüzel kişilerin de bu hükümlere tabi olacağı belirtilmiştir23.

kendisinden talepte bulunan satıcı veya sağlayıcıya karşı şartın haksızlığını ve geçersizliğini def`i yoluyla her zaman ileri sürebilir. Tüketici haksız şart sebebiyle uğradığı zararları talep edebileceği gibi, bu haksız şartlar gereği ödemek zorunda kaldığı bedeli de, şartın haksızlığının ve geçersizliğinin mahkemece saptanması sonucu olarak geri alabilir: İlhan, Cengiz; Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerhi, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara 2006, s. 112. 22 Aslan, İ.Yılmaz; 6502 sayılı Kanuna Göre Tüketici Hukuku, Bursa 2015, 5.Baskı, s. 325. 23 Aslan, s.326.

371 TKHK m.5’e yakından bakıldığında, sözleşmede yer alan hükümlerin haksız şart olup olmadığını anlamak bakımından iki hususa dikkat edilmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilmesi, ikinci ise sözleşmede yer alan hükmün tarafların karşılıklı hak ve borçlarında dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde tüketici aleyhine dengesizlik yaratmasıdır. Bu kıstaslar göz önüne alındığı takdirde, sözleşme hükümlerinin önceden hazırlanması, çok sayıda benzer mahiyette sözleşmeye tatbik edilmesi gibi hususların TKHK’da dikkate alınmadığı açıkça görülmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun her halükarda sözleşmede yer alan genel işlem koşullarından daha geniş bir tanımlama yaptığı anlaşılmaktadır24. TKHK m.5/II’de belirtildiği üzere, “Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.’’ hükmü ile tüketici ile akdedilen sözleşmeye dâhil edilen haksız şartların kesin hükümsüz olduğunu vurgulanmış ve isabetli bir şekilde sözleşmenin ayakta tutulabilmesi maksadıyla bu şartlar haricindeki hükümlerin geçerliliğinin korunduğu ifadesine yer verilmiştir. Metinde geçen ifadeden yalnızca haksız şartların hükümsüz sayılacağı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin geri kalanı ise geçerliğini korumaktadır. Bu durumda, sözleşmeyi düzenleyen taraf bu hükümlerin yokluğunda sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri sürerek sözleşmeyi tümden geçersiz saydırma olanağına sahip değildir. Böylece, bütün bu olumsuzluklara rağmen yine de sözleşmeyi ayakta tutmak isteyen tüketicinin isteğini dikkate alınmış, tüketici açısından sözleşmenin ayakta kalma iradesinin baskın geleceği kabul edilmiştir. Bu sayede tüketici lehine bir çözüm öngörülmüş, ancak bize göre tüketicinin istemesi durumunda da sözleşmenin geri kalanını geçersiz saydırma olanağına sahip olmuştur25. TKHK m.5/III’de yer alan haksız şartları düzenleyen 5. maddesinin III. fıkrası gereğince; “Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.” madde içerisinde sadece “standart sözleşme” ifadesinin kullanılması yerinde olmamıştır. Çünkü uygulamada yalnızca standart sözleşmeler bakımından

24 Aslan, s.327. 25 Aslan, s.341.

372 geçerli olacağı ve diğer sözleşmelerin kapsam dışında kalabileceği tehlikesi ortaya çıkmıştır. Ayrıca yine bir kavram kargaşasına yol açılmıştır. TKHK m.5/IV’de sözleşme hükümlerinde açık ve anlaşılır olmayan hükümlerin tüketici lehine yorumlanacağı ifade edilmektedir. Diğer bir ifade ile sözleşmeyi düzenleyen tarafın kendi düzenlediği sözleşmede yer alan belirsiz ve açık olmayan hükümlerden yararlanamayacağı, bu hükümlerin tüketici lehine yorumlanması gerektiği belirtilmiştir. Burada önemli olan sözleşme kurulurken, yazılı sözleşme hükümlerinin tüketici tarafından açık ve anlaşılır olup olmadığının belirlenmesidir. Bu sebeple “anlamı belirli olmama” halinin de “ortalama bir tüketicinin” anlama kapasitesine göre belirlenmesi gerekmektedir26. 17 Haziran 2014 tarihli ve 29033 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik”, TKHK m. 5/IX kapsamında, haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme şartlarını yönetmelikle belirlemek üzere kaleme alınmıştır. Belirtilmesi gereken başka bir husus da TKHK ile yargı denetiminin yanında idari denetimin de getirilmiş olduğudur. TKHK m.5/VIII gereğince, Gümrük ve Ticaret Bakanlığına genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşmelerde yer alan haksız şartların, sözleşme metinlerinden çıkartılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alma konusunda yetki verilmiştir. Yönetmeliği 8.maddesinde haksız şartların denetimi konusunda Bakanlığın ne gibi yaptırımlar uygulayacağına ise açıklık getirilmiştir.

IV. GENEL İŞLEM KOŞULLARI İLE HAKSIZ ŞARTLARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME Temelde TBK ile düzenlenen GİK ile TKHK ile düzenlenen haksız şartlar uygulama alanı bakımından ayrılmaktadır. TBK ile düzenlenen GİK, tüketici-tacir, kamu-özel hukuku tüzel kişisi gibi bir ayrım gözetmezken, TKHK ile getirilen haksız şartlar ancak bu Kanun kapsamında tüketici sıfatına haiz kişilerin yararlanabileceği düzenlemeler olarak karşımıza çıkmaktadır. TBK’da getirilen GİK ilişkin düzenlemelerin somut olayın imkân tanıdığı ölçüde tüketici sözleşmelerine de uygulanması gerektiği yukarıda ifade edilmiştir. Bu noktada vurgulanması gereken husus tüketicilere öncelikle TKHK hükümleri uygulanacak, ancak daha geniş koruma içerdiği hallerde TBK hükümlerine başvurulacaktır.

26 Aslan, s.340.

373 Bir diğer önemli farklılık ise, TBK ile düzenlenen GİK’nın “ileride benzer mahiyette birçok sözleşmede kullanılma amacı” konusunda TKHK ile düzenlenen haksız şartlardan ayrılmaktadır. TKHK haksız şartlara dair getirmiş olduğu düzenlemelerde, bu sözleşme hükümlerinin ileride birçok kişiye karşı kullanılıp kullanılmayacağı konusunda herhangi bir hüküm getirmemiştir. Benzer mahiyette, TKHK’da yer alan haksız şart kavramı, TBK m.20’de belirtilen GİK’dan “önceden hazırlanma” noktasında da ayrılmaktadır. TKHK kapsamında, tüketicilerin taraf olduğu sözleşmelerde yer alan haksız şartların önceden hazırlanması gibi koşul aranmaması rağmen, TBK kapsamında GİK, kanun hükmü gereği bu koşulların önceden hazırlanması hususunu aramaktadır27. GİK, bir sözleşmede kısmen ya da tamamen o sözleşmenin şartlarını oluşturmaktadır. GİK, tek taraflı olarak hazırlanmış sözleşme hükümleri olarak, her türlü sözleşmede karşımıza çıkabilmektedir. Burada önemli olan sözleşmenin taraflarından birince diğer tarafına değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunulan şartların önceden, tek yanlı olarak saptandığı sözleşmeler kast edilmektedir. TKHK açısından bakıldığında, genel işlem koşullarının “müzakere edilmemiş” sayıldığı, tüketici aleyhine dürüstlük kuralına aykırı olarak dengesizlik yaratan hükümler varsa, bunların haksız şart olarak nitelendirileceği belirtilmektedir. Esasen terminoloji farklı gibi gözükmekle birlikte, TKHK’da haksız şart ile kast edilen içerik denetimi uygulanmış ve bu denetim sonucunda dürüstlük kuralına aykırılığı saptanmış sözleşme hükümleridir. Başka bir ifade ile genel işlem koşulu içerik denetimi sonucunda “haksız” ise, haksız şart söz konusu olacaktır. TBK m.21’de ifade edilen yazılmamış sayılma hükmü, önceden genel işlem koşulları içerecek şekilde hazırlanmış bir sözleşmenin karşı tarafa anlatılması, onun da bu koşul ve sonuçları anlaması ve bu şartlar altında sözleşmeyi kabul etmesi, GİK’nun haksız şart olarak sayılmayarak sözleşmenin bir parçası haline gelmesini kabul etmek anlamına gelmektedir. Çünkü m.21’de; karşı tarafın menfaatine aykırı GİK’nın sözleşmenin kapsamına girmesini, sözleşmenin yapılması sırasında, düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi ve bunların içeriğini öğrenme imkânı tanıması ve karşı tarafında bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğunu ifade edilmektedir. Bu yürürlük denetimi anlamına gelmektedir. Oysa TKHK ile açık olarak yürürlük denetimi düzenlenmemiştir. Ancak TKHK genel bir bilgi verme yükümlülüğü getirdiği için, bunun kısmen de olsa yürürlük denetiminin yerini tutabileceği düşünülebilir.

27 Antalya, s. 297.

374 TKHK m.5/III ise, tüketiciye bir sözleşme şartının önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması sebebiyle tüketicinin içeriğine etki edemediği durumlarda, o sözleşme şartının tüketici ile müzakere edilmediğinin kabul edilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Tüketicinin serbest iradesi ile bahse konu şartların müzakere edilmesi, gerekirse değiştirebileceğini bilmesi, kendi fikir ve düşüncelerinin bu şarta tam olarak yansıtılıp yansıtılmadığını sorgulaması ve ona göre bir karar vermesi gerekmektedir28. Bu hüküm ile esasen bir adi karine getirilmiştir. 6502 sayılı TKHK m.5/IV ile getirilen düzenleme, TBK m.25’de; “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” hükmü ile getirilen “içerik denetimine” işaret etmektedir. Bu açıdan bakıldığında her iki Kanun arasında bir nebze olsa da eş güdüm sağlandığı dikkat çekmektedir. Benzer bir düzenleme, TBK m.23 ile TKHK’nun m.5/IV arasında sağlanmıştır. Bu madde de “yorum yolu ile denetim” hedeflenmiş, sözleşmede yer alan hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi durumunda bu hükmün tüketici lehine yorumlanacağı kabul edilmiştir. Her ne kadar 6502 sayılı TKHK’da geçen haksız şartlar ile 6098 sayılı TBK’da geçen genel işlem koşulları arasında tam bir bağ ve köprü kurulmamış olsa da tüketiciyi ilgilendiren hususlarda özel kanun olması sebebiyle öncelikle TKHK’nun uygulanacağı, bu koruma tedbirlerinin yeterli kalmadığı oranda TBK’nun genel işlem koşullarında yer alan hükümlere başvurulabileceği anlaşılmaktadır. TKHK ile idari denetime de yer verildiği düşünüldüğünde, iki Kanunun bazı açılardan birbirinden daha geniş ve kapsamlı düzenlemeler yaptığı sonucuna ulaşılabilir.

28 Aslan, s.332.

375

NOTERLERİN TAŞINMAZLARIN DEVRİNE YÖNELİK HUKUKİ İŞLEMLERDEKİ ROLÜ VE DANIŞMANLIK İŞLEVİ OTURUMU

Oturum Başkanı: Yunus Tutar

Değerli konuklar, Hepinizi sevgi ve saygıyla selamlarım. Cumhuriyet hukukunun oluşturulması, hukukun yenilenmesi ve değişiminin sağlanması amacıyla, Cumhuriyetimizin kurucusu Ulu Önder Mustafa Kemal Atatürk tarafından açılışı yapılan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 90. Yılını kutlarım. Ülkemiz hukukçularının yetişmesinde son derece önemli yere sahip olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin 90. yıl etkinlikleri kapsamında gerçekleştirilen Uluslararası Hukuk Kurultayına katkı sağlayabilmemiz nedeniyle, Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu olarak onur duymaktayız. Uluslararası Hukuk Kurultayı kapsamında yapılacak oturumlardan birinin Noterlik Hukuku ile ilgili olması düşünüldüğünde, bu oturumda Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu olarak “Noterlerin Taşınmazların Devrine Yönelik Hukuki İşlemlerdeki Rolü Ve Danışmanlık İşlevi” konusuna yer verilmesinin faydalı olacağı kanaatine varılmıştır. Bilindiği üzere Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen ve yayınlanan 2015 yılı Yargı Reformu Stratejisinin Noterlikler ile ilgili 3.7 sayılı bölümünde, “Hedef kapsamında noterleri daha işlevsel hale getirmek ve günümüz ihtiyaçlarına daha iyi bir şekilde yanıt vermesini sağlamak için Noterlik mesleğine giriş sisteminin yeniden yapılandırılması; bu anlamda mesleğe başlangıç yaşı getirilmesi, çekişmesiz yargı işlerinde görevlerinin artırılması, taşınmazın devri ve sınırlı ayni hak tesisi gibi hususlarda mevcut

 Türkiye Noterler Birliği Başkanı

yasalarda düzenleme yapılması ve Noterlikçe üstlenilen yargı işleri hakkında kamuoyunda farkındalığın artırılması” başlığı bulunmaktadır. Belirtilen stratejiye de uygun olarak, bugünkü oturumun konusu taşınmaz hukuku olarak tespit edilmiştir. Değerli konuşmacılarımızın ayrıntısı ile açıklayacağı üzere; Cumhuriyetin kuruluşu yıllarında, mehaz kanunda var olan hükümlerin ülkemiz kanunlarına aktarılırken, hukukçu sayımızdaki yetersizlik nedeniyle ülkemiz koşullarına uygun olarak bazı hükümler değiştirilmiş ve taşınmazlarla ilgili sözleşme ve tescil bölümlerinde farklılıklar meydana gelmiştir. Ancak Avrupa Birliği ve Dünyada, örneğin bir aile konutunun satışı sırasında Noterler tarafından sözleşme yapılabilmektedir. Bu konular, bugünkü oturumda bilimsel olarak tartışmaya açılacaktır. Bu amaçla, öncelikle değerli katılımcılarımızı tanıtma gereği duyuyorum: Prof. Dr. Süha Tanrıver: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Başkanı olarak görev yapmakta ve Almanca bilmektedir. Uzun yıllar danışmanlık hizmetleri yürütmüş ve Noterlik Hukukuna sağladığı katkılar nedeniyle kendisine Fahri Noterlik unvanı takdim edilmiştir. Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku yanı sıra Yargı Örgütü Hukuku, Noterlik Hukuku, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Tahkim Hukuku ile ilgilenmektedir. 12 adet kitabı ve 80’e yakın makalesi mevcuttur. Yakın tarihte yürürlüğe girmiş olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile birçok kanun tasarısında Adalet Bakanlığı bünyesinde oluşturulan komisyonlara büyük katkı sağlamıştır. Prof. Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalında Öğretim Üyesi olan Ozanoğlu’nun temel çalışma alanları Hukuk Metodolojisi, Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku, Telekomünikasyon Hukuku, Tüketici Hukuku, Banka Hukuku, Sağlık Hukuku ve Yeni Sözleşme Türleridir. Bu alanlarda çok sayıda çalışması bulunmaktadır. Yaklaşık 8 yıl boyunca Telekomünikasyon Kurulu’nda sözleşmeler, sektörel rekabet ve tüketici hukuku alanlarında danışmanlık yapmıştır. Marian Sevindik: Fransa’da Noter olarak görev yapmaktadır. Anadili Fransızca olup; Türkçe, İngilizce ve temel düzeyde Almanca bilmektedir. 1995 yılı Uluslararası İlişkiler bölümü mezunu olup; 2010 yılında tamamlamış olduğu yüksek lisansı eğitimi Servet Yönetimi hakkındadır. 2014 yılından itibaren Noter Bölge Odası Avrupa ve Uluslararası İlişkiler Temsilcisi olarak görev yapmaktadır.

378 Son olarak değerli konuklar, sizlere kendimi tanıtmak isterim. 1981 yılı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. 1984-94 yılları arasında Konya’da serbest avukat olarak çalıştım. 1994 yılından sonra noter olarak görev yapmaktayım. 2006 yılına kadar Konya Noter Odası Başkanı olarak görev yaptım ve 2006 yılından bu yana da Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yapıyorum, geride kalan iki dönem itibariyle de Türkiye Noterler Birliği Başkanlığı görevine devam ediyorum. Katılımcılarımızın tanıtımından sonra, her bir katılımcı için konuşma süresi 30 dakika olmak üzere öncelikle sözü Prof. Dr. Süha Tanrıver’e bırakıyorum.

(Prof. Dr. Süha Tanrıver’in konuşması) Prof. Dr. Süha Tanrıver’e konuşması için teşekkür ediyorum. Kendisini tanıdığımdan beri bu fikirlerini paylaştığına şahit olmaktayım. Ancak, bundan sonra yargı reformu stratejisi kapsamında, Noterlik mevzuatı açısından değerli hocamızın işaret ettiği ve başlıklar halinde sunduğu gelişmelerin, Bakanlık tarafından da benimseneceği ve gerekli adımların atılacağı kanaatindeyim. Şimdi sözü Prof. Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu’na bırakıyorum.

(Prof. Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu’nun konuşması) Hocamıza teşekkür ederim. Çok dolu dolu, neden olması gerektiği hususunu anlattınız. Biz de anlatmak istiyoruz. Noterler olarak taşınmaz satışlarında sözleşme aşamasına talibiz. Devletin yerine getirdiği sicil tutma görevi tabi ki devam etmeli. Bir değerin zarara uğramadan, hem alıcı hem de satıcı açısından herhangi bir zarar doğmadan taşınmazın intikalini gerçekleştirmek adına hukukun araya girmesi gerekmektedir. Bir de, hocam az önce dedi ki, “konut finansmanında da aslında bu görevin verilmesi lazım”. Geçmişte yaşanan Morgage krizinde, Amerika yapılan oturumda, “Bizde de Kıta Avrupa’sında olduğu gibi Noterlerin, Gayrimenkul sözleşmelerinde görevleri olsaydı, bu kriz bu kadar büyük, dünyayı etkileyen boyuta ulaşmazdı” görüşü öne sürülmüştür. Zararı önleyecek noktada hukuki bilgilendirme, tarafsız danışman işlevi görülecekse, bu ülkede var olan bir kurum var, noterlik kurumu var. Bu arada aramıza Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın Arzu Oğuz katıldı, kendisine hoş geldin diyorum. Şimdi sözü bir diğer katılımcımız sevgili meslektaşımız Marian’a bırakıyorum. Buyrunuz.

379 (Marianne Sevindik’in konuşması) Çok güzel bir Türkçe ile bize sunum yaptı. Marian Hanıma teşekkür ediyorum. Yurt dışında Noterliklerin yapısı gerçekten çok güçlü. Fransız Noterler Konseyi’nin kongrelerine katıldığım sırada, Lyon’da Danışma Merkezi olarak Profesörlerden, avukatlardan, maliyecilerden oluşan 96 kişiyle çalışan bir yapı gördüm. Bu sadece Lyon’da değil başka şehirlerde de var. Ayrıca, 80 milyon nüfuslu Fransa’da 9600 Noter bulunuyor. 70 milyon nüfuslu Türkiye’de ise 1700 Noter var. Tabii bunun sebebi Noterlerin yaptığı işlem ile ilgili. Senede 2500-3000 arası işlem yapıldığı söyleniyor. Bize göre oldukça farklı yapıda çalışmaktalar. Şimdi 15-20 dakikalık soru cevap kısmına başlamak istiyorum. Metin Bey buyrun: (Metin Suyabatmaz-Soru) (Cevap) (İsim Duyulmuyor-Soru) (Cevap) (Niyazi Koca-Sarıyer Noteri-Soru) (Cevap: Önce ben cevaplandırayım. Süremiz daraldığı için son soru olarak almak zorundayız. Marian Hanım’ın belirttiği gibi 1,5-2 aylık bir satış süreci var yurt dışında. Ancak, yurt dışında bizde olmayan, belediyelerin ön alım hakkına dair düzenlemeler var. Hangi taşınmazı satarsanız satın, belediyelerin ön alım hakkı olduğu için, satış süreci uzun sürüyor. Bizde belediyelerin ön alım hakkına dair bir düzenleme olmadığı için, oradaki modelleme ile satış sürecini 1 haftada tamamlamamızın mümkün olabileceği söylendi. Daha kısa sürelerin olduğu ülkeler bulunuyor. Bu hususun, her ülkenin kendi toplum şartlarına göre değerlendirilmesi gerekir. Süreç uzun tutulabiliyor ama yurt dışındaki yasalarda buna da çözüm üretmiş olduklarını gördük. Örneğin, satış tamamlanmamış olsa bile kullanım hakkı daha önceden devredilebiliyor. Örneğin, işletme devri Fransa’da 6 ay sürebiliyor. Değil mi Marian Hanım? (Marian Sevindik-Cevap) Şimdi sözü, Süha Hocaya bırakıyorum. (Prof. Dr. Süha Tanrıver-Cevap) (İsim Duyulmuyor-Soru) Mesleki bir soru olduğu için, kısaca cevap vereyim. Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu, son toplantısında “kridon”u gerçekleştirmese bile,

380 hukuki danışmanlığı sayısal olarak artırma-güçlendirme kararı almış ve uygulamaya geçmiştir. İnşallah, biz de “kridon”lara kavuşuruz; çünkü bu ülkemizin bir sorunu. Ben öncelikle, Saygıdeğer Süha Hocama, Saygıdeğer Hasan Hocama ve Sevgili Marian’a sizler adına çok teşekkür ediyorum. Çok aydınlatıcı sunumlar yaptılar ve sizler de ilgiyle, dikkatle dinlediniz. Onlar için sizden bir alkış rica ediyorum lütfen. Çok teşekkür ediyoruz. Süre nedeniyle kapatmak durumundayım. Küçük bilgiler vermek istiyorum: Efendim, dünyada 300.000 noter var. Uluslararası Noterler Birliği üyesi 86 ülkede 300.000 Noter bulunuyor. Avrupa Birliği’nde 40.000 Noter hizmet veriyor. Noterlik insanlık tarihi kadar eskidir ve insanlık var oldukça devam edecektir. Bu tartışmalarla varmak istediğimiz yer: Bu ülke hepimizin ülkesi. Bu hizmetleri, bu vatandaşa sunarken en doğru en akılcı çözümleri bulmak zorundayız. Bütün ülkelerde ortak değer olan, noterlerin hukuk fakültesi mezunu, kamu hizmeti görüyor olmaları ama serbest meslek erbabı olmaları, işlevleri gereği bağımsız-tarafsız, herkese eşit mesafede bilgi vermeleri bu görevi layıkıyla yapacağının göstergesidir. Hepinize teşekkür ediyorum. Noterlik bir ülkenin, sosyal, ekonomik, hukuki ve bilgi hafızasıdır. Bunu da, son söz olarak ifade etmek istiyorum. Saygılar sunuyorum.

381

NOTERLERİN DANIŞMANLIK İŞLEVİ

Prof. Dr. Süha Tanrıver

Noterlerin işlevleri bağlamında ortaya çıkan en önemli yeniliklerden birisi de, onları karakterize eden temel figür haline “danışmanlık işlevlerinin” gelmiş bulunmasıdır. Artık, günümüzde, noterlik hizmetleri, klasik işlevler arasında yer alan belge onaylama ve belgelendirme ile sınırlı kalmayıp; bundan daha öte bir noktaya, hukukî ilişkilerin, şimdiden ileride ortaya çıkması muhtemel tüm hukukî sorunların doğumunu önleyebilecek nitelikte biçimlendirilmesi, ilgililerin istemleri ve hukukun gerekleri doğrultusunda yeniden yapılandırılması yönünde beliren çağdaş bir çizgiye, yani, “hukukî danışmanlık” boyutuna taşınmış durumdadır1. Bizim de içerisine dâhil olmaya çalıştığımız bir topluluk olan Avrupa Birliği ülkelerinde de hâkim eğilim bu yöndedir2. Noterler, işlem bazında, ilgiliyi, yönlendirme ve gerekiyorsa yapılandırma biçiminde beliren danışmanlık işlevleri itibarıyla “hukuk mühendisi” olarak nitelendirilebilirler ve onlar işlevlerinin bu boyutu itibarıyla, diğer yargı görevlilerinden farklılaşırlar; âdeta tıptaki “koruyucu hekim” benzeri bir konuma sahiptirler3. İşte bu sebeptendir ki, noterler, danışmanlık işlevi ve bu işlevin icrası sırasında taşımış oldukları hukuk mühendisliği kimliği dolayısıyla, “koruyucu yahut önleyici yargının” aslî unsuru; ayrılmaz bir parçası sayılırlar4. Koruyucu yahut önleyici yargının bir parçası olarak burada sözü edilen hukuksal

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. 1 Tanrıver- S. : Avrupa Birliği Ülkelerinde Noterlik ve Noterlik Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağı’nın Getirdikleri, (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru’ya Armağan, İstanbul 2004, s. 577-597), s.577. 2 Tanrıver-Armağan, s.577, 588. 3 Arslan, R./Tanrıver, S.: Yargı Örgütü Hukuku, 2. B., Ankara 2001, s.211. 4 Tanrıver-Armağan, s.597; Haedrich-Riedenklau, U.: Notarielle Rechtsbetreuung, Frankfurt am Main Bern New York Paris 1990, s.17; Schilken, E.: Gerichtsverfassungsrecht, 2., neuebearbeitete- und ergaenzte Auflage, Köln Berlin Bonn München 1994, s.415,418; Wolf, M.: Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, Sechtste, völlig neuebearbeitete Auflage, München 1987, s.325; Ayrıca bkz.: Federal Alman Noterlik Kanunu § 24, I.

danışmanlıktan maksat, bireylerin menfaatlerini optimal seviyede korumak ve gelecekte doğabilecek muhtemel riskleri önlemek amacıyla, özel hukuk ilişkilerinin güvence altına alınması yahut inşası sürecine, ilişkinin doğasına uygun önlemlere işlerlik kazandırılması suretiyle katılınmasıdır5. Noter de, hukukî ilişkinin, ilgilinin menfaatlerini optimal seviyede gerçekleştirecek ölçüde biçimlendirilmesi ve inşası sürecinde, hukukçu kimliği ile katkı sağlamakta ve bu suretle, muhtemel risklerin şimdiden bertaraf edilmesi evresinde, görüş ve düşünceleriyle belirleyici bir işlev görmektedir. Bu sebeple, o, çekişmesiz yargı bütünü içinde mütalaa edilen koruyucu yahut önleyici yargının temel öğelerinden birisi konumundadır. Bu yükümlülük, veciz bir biçimde, Alman Belgelendirme Kanunu’nun 17. maddesinde ifade edilmiştir. Sözü edilen düzenlemeye göre, noter, ilgililerin gerçek arzusunu araştırmak, olayları (durumu, işin esasını) açıklığa kavuşturmak ve işlemin hukuken taşıdığı anlam, önem ve sonuçları hakkında ilgiliyi aydınlatmak ve irade beyanlarını herhangi bir şüpheye ve anlam kargaşasına yer vermeyecek biçimde düzenleyeceği belgeye aktarmak durumundadır. Bu evrede, noter, tecrübesiz ve genellikle hukukî kavram ve kurumlara tümüyle yabancı olan ilgililerin, zarar görmesine neden olabilecek kuşkular ile hataları gidermeye, bunların önüne geçmeye özen göstermek zorundadır. Yine, noter, gerçekleştirilmesi istenen işlemin kanunla yahut ilgililerin gerçek iradesiyle örtüştüğü konusunda bir kuşku taşıyor ise, bu kuşkusunu ilgililerle paylaşmalı, bu konudaki düşüncelerini onlara açıklamalıdır. Buna rağmen ilgililer ikna edilememiş ise, en sağlıklı yol, noterin kendisinden istenen işlemi yapmaktan kaçınması olacaktır. Noterin, ilgililerin menfaatlerini, tüm risklerden olabildiğince arındırılmış bir biçimde optimal seviyede koruma ve gerçekleştirme işleviyle yakın ilişki içerisinde bulunan temel yükümlülüklerinden birisini de, araştırma ve aydınlatma yükümlülüğü oluşturur. Noterlerin aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı içerisine, genel olarak, işlemin hukuken taşıdığı anlam, arzu edilen sonucun ortaya çıkabilmesi için varlığı gereken hukukî şartlar, şekle ilişkin kanunî gerekler, hukuki işlemin içeriği (kapsamı), hüküm ve sonuçları ile ifası ve icrasına ilişkin bilgilerin verilmesi girer6. İşlemin ekonomik açıdan taşımış olduğu anlam ve önem hakkında ilgililerin bilgilendirilmesi, aydınlatma ödevinin kapsamı dışındadır. Yine, noter, gerçekleştirilmek istenen işlem bağlamında mahkemenin veya idarî bir makamın iznine ya da onayına ihtiyaç varsa yahut kendisinde bu bağlamda bir kuşku uyanmışsa, ilgilileri bilgilendirmek ve düzenleyeceği belgeye bu uyarının yapıldığı hususunda şerh düşmek zorundadır (Alman Belgelendirme Kanunu § 18).

5 Haedrich-Riedenklau, s.17. 6 Maass, E.: Haftungsrecht des Notar, Bonn 1994, s. 35.

384 Hatta, noter, işleme yabancı bir hukukun uygulanması gerekiyorsa ya da uygulanması gerektiği hususunda bir şüphesi varsa noter yine işlem ilgililerini uyarmak ve bu uyarının yapıldığı konusunda düzenleyeceği belgeye kayıt düşmek zorundadır. Ancak yabancı hukukun içeriği hakkında bilgi verilmesi noterin aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı içerisinde yer almaz (Alman Belgelendirme Kanunu § 17, III). Bu yükümlülüğün gereklerinin özenle yerine getirilmesi, tüketici sözleşmeleri, taşınmazlar üzerindeki aynî hakları konu alan işlemlerle şirket kurma sözleşmeleri bakımından özel bir anlam ve önem taşır7. Noter, taşınmazın devrine ilişkin işlemleri belgelendirirken somut işlem bağlamında kanunî önalım hakkı sahibi bir kimse mevcutsa, bu hususa işaret etmek ve bunun yapıldığına dair de tutanağa kayıt düşmek zorundadır. Tapuda kayıtlı veya kaydedilecek olan bir hakkı konu alan işlemler bağlamında noterin tapu kaydının içeriği hakkında malumat sahibi olması gerekir. İşlemin derhal gerçekleştirilmesi halinde doğabilecek riskler bağlamında ilgilileri bilgilendirmesine rağmen işlemin gerçekleştirilmesini talep edecek olurlarsa, gerekli uyarının yapıldığı hususunda düzenleyeceği belgeye kayıt düşmelidir (Alman Belgelendirme Kanunu § 21, I). Taşınmaz üzerinde ipotek gibi takyidatlar varsa, yine noterin bu hususta ilgililerin dikkatini çekmesi gerekir. Taşınmazların devrine ilişkin işlemler bağlamında noterin, özellikle vergi hukuku bakımından doğacak sonuçlar hususunda, tarafları uyarması ve bilgilendirmesinin de, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı içerisinde yer aldığı kabul edilmektedir8 (Alman Belgelendirme Kanunu § 19). Noterlerin, bilgilendirme yükümlülüğü bütünü içerisinde yer alan aydınlatma yükümlülüğü ile organik açıdan bağlantı içerisinde bulunan diğer bir kurum da, noterlerin danışmanlık işlevidir; hatta, aydınlatma yükümlülüğü (ödevi) ile danışmanlık işlevi, yer yer iç içe geçmiş bir durumdadır9. Zaten, işin doğası gereği, üst bir kavram olan bilgilendirmenin kapsamına, aydınlatma; hatta farklı bir hukukî format içerisinde yeniden yapılandırma; yani, danışmanlık kavramı da dâhildir. Bir başka ifadeyle, noter, işlem tesisi için kendisine müracaat edenlerin tamamının tarafsız ve objektif bir hukuk danışmanıymış gibi bir işlevi yerine getirmekle ödevli kılınmıştır10. Yani, noter, tüm işlem ilgililerinin, tarafsız danışmanı sıfatıyla hareket edip; her birine eşit mesafede bulunup; tesis edilecek olan işlemin, sağlayacağı yararlar ile doğurabileceği sakıncalar hususunda, her birini, bilgilendirmek ve aydınlatmak zorundadır. Onun bu bağlamda göreceği

7 Maass, s. 35-36. 8 Maass, s. 41. 9 Ulukapı, Ö.: Noterlik Mesleği, Noterin Hak ve Yükümlülükleri, Konya 2003, s.167. 10 Ulukapı, s.169.

385 işlev, kapsam itibarıyla hukukî konularla sınırlıdır11; iktisadî konular kapsam dışı kalır. Alman Federal Noterlik Kanunu’nun 24. maddesinin birinci fıkrasında, noterlerin danışmanlık işlevi açıkça hükme bağlanmıştır. Sözü edilen düzenlemeye göre, noter, belge taslaklarının hazırlanması bağlamında, ilgilileri yönlendirme, ileride çıkması muhtemel sorunları şimdiden bertaraf edebilecek kapsamda görüş ve düşüncelerini açıklamak suretiyle ilişkiyi biçimlendirmelerine yardımcı olma ve onlara danışmanlıkta bulunmakla ödevli konumdadır. Bu düzenleme çerçevesinde noter, ilgiliye, belgelendirme bağlamında danışmanlık yapabileceği gibi; müstakilen de danışmanlık hizmeti sunabilir12. Fransız Hukuku’nda da, noterlerin, özellikle aile, miras ve şirketler hukuku alanında, malvarlığı idaresi bağlamında, belgelendirme yanında, ona nazaran daha fazla ve daha yoğun bir biçimde, danışmanlık faaliyeti sunan görevli konumunda bulunduğu ve danışmanlık işlevinin kapsamı içerisine de, ilgiliye, vergi hukukuna ilişkin yükümlülüklerini açıklamak; hatta ona bu kapsamda en uygun düzenlemeyi bulup önermenin dahi yer aldığı kabul edilmektedir13. Fransa’nın yanı sıra, diğer Avrupa Birliği ülkelerinde de, noterlerin danışmanlık işlevi, diğer işlevlerine nazaran daha baskın ve daha ön plâna çıkmış durumdadır14. Yine, noterlik hukuku alanında özel düzenlemelere sahip İsviçre’nin bazı kantonlarının, noterlikle ilgili kodifikasyonlarında, noterlerin danışmanlık işlevine, açıkça işaret edilmiş olduğu gözlemlenmektedir. Cenevre Noterlik Kanunu’nun 1. maddesine göre, noterler, hukukî alanda tavsiye ve görüş bildirebilirler. Yine, aynı Kanun’un 8. maddesine göre, noterin, ilgililere, tavsiyelerde bulunma ödevi bulunmaktadır. Ayrıca, ilgili yahut taraf, belgenin niteliği, biçimi, anlamı ve hukukî sonuçları hakkında, noterden kendisini bilgilendirmesini isteyebilir. Bern Noterlik Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca, noter, ilgilileri, belgenin içeriği, biçimi ve hukuki sonuçları hakkında bilgilendirmekle ödevlidir. Vaud Noterlik Kanunu'nun 56. maddesi uyarınca da, noter, ilgililerin gerçek niyetini öğrenir ve bunu belgeye açık ve kesin bir biçimde yansıtır. Ayrıca, ilgilileri, angajmanlarının kapsamı ve sonuçları hakkında bilgilendirir ve menfaatlerinin korunması için gereken tüm çabayı sarf eder. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nda, noterlerin danışmanlık işlevini açıkça öngören herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Bu durum, hiç bir zaman,

11 Ulukapı, s.169-170. 12 Haedrich-Riedenklau, s.30-32. 13 Litzka, S. P.: Notare in Frankreich und Deutschland, München 1999, s.133. 14 Tanrıver-Armağan, s.588; Ulukapı, s.168-169.

386 noterlerin danışmanlık işlevlerinin bulunmadığı anlamına gelmez. Noterlik Kanunu’nun 1.maddesinde, noterlere, “hukukî anlaşmazlıkların doğumunu önleme” görevi yüklenmiştir. Yine, Noterlik Kanunu’nun 72. maddesinin son fıkrası uyarınca, notere, iş yaptıracak kimsenin, gerçek arzularını tümüyle öğrenme ve gerçekleştireceği işleme yansıtma ödevi yüklenmiştir. Öte yandan, Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 91. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, notere, hukukî işlerin belgelendirilmesi esnasında, ilgiliye iradesini serbestçe ve kendi isteği ile eksiksiz bir biçimde beyan etmesine olanak veren bir ortamı yaratma ve yapılan işlemin niteliğine göre, gerekli soruları sorup işlemin sonucu hakkında ilgiliye açıklamalarda bulunma yükümü getirilmiştir. Noterlik Kanunu’nun 1. maddesinde, noterlerin, “hukukî anlaşmazlıkların doğumunu önlemekle” görevli kılınması suretiyle, onların danışmanlık işlevlerine ve dolayısıyla hukuk mühendisi olma kimliklerine üstü örtülü bir biçimde de olsa işaret edilmek istenmiştir15. Çünkü, hukukî ilişkilerin, tarafların arzularına uygun, onların gerçekleştirmeyi hedeflediği amacı realize edecek ve ileride doğması muhtemel hukukî sorunların doğumunun, şimdiden önlenmesine olanak verecek şekilde biçimlendirilmesi, ilgililerin istemleri doğrultusunda somut olayın özgün koşullarına göre belirli bir hukukî kalıp içerisinde bir bütün halinde yapılandırılması, zaten danışmanlık işlevinin bir parçasıdır; hatta, onun esasını oluşturur. Öte yandan, Noterlik Kanunu’nun 72. maddesinin üçüncü fıkrası ile Noterlik Kanunu Yönetmeliği’nin 91. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeler de, noterin, çoğu zaman danışmanlık işlevi ile iç içe geçen ve onun ayrılmaz bir parçasını oluşturan araştırma ve aydınlatma yükümlülüğünün somut delilleri olarak algılanmak gerekir. Çünkü, noterin, ilgiliyi kanalize edebilmesi ve işlemin inşasına katkı sağlayabilmesi için, öncelikle, ilgiliye, iradesini serbestçe ve istediği biçimde beyan etmesine imkân veren bir ortamı yaratması, gerçek iradesinin ne olduğunun tam olarak kavranabilmesi bağlamında ona sorular sorması, yapılacak olan hukuki işlemin hüküm ve sonuçları konusunda dikkatini çekmesi ve ileride doğabilecek muhtemel sorunların şimdiden önlenebilmesi için, ne gibi düzenlemelere yer verilmesinin uygun düşeceği noktasında, aydınlatıcı bilgiler sunması gerekir16.

15 Tanrıver-Armağan, s.577; Tanrıver, S.: Noterlik Açısından Vekâlet (Temsil), 2. B., Ankara 2001, s.78. 16 Tanrıver-Vekâlet, s.78.

387 İşaret edilen bu düzenlemelerin bütünü gözetildiğinde, adlî sistem içerisinde belgelendirme işlevini üstlenmiş olan noterin, üstlenmiş olduğu bu misyonun doğası gereği, “danışmanlık işlevinin” de bulunduğu açıkça ortadadır ve çağdaş yapılanmaya paralel bir biçimde, noterlik figüründe, baskın motif olarak, bu boyutun dolayısıyla hukuk mühendisliği kimliğinin ön plâna çıkarılması bir zorunluluk halini almıştır. Noterlerin, hukukçu kimliği bulunan resmî bir görevli sıfatıyla ve koruyucu yargının aslî bir unsuru olarak, belge bazındaki danışmanlık işlevini, bizzat yerine getirmeleri gerekir. Danışmanlık işlevi ise, çok boyutlu ve kompleks bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla, sözü edilen işlevin sağlıklı ve doğru bir biçimde yerine getirilmesini mümkün kılmak için, noterlik, hukukçu kimliği ile yapılacak olan kariyerde, zirve noktalardan birisi olarak algılanmalı ve bu temel espriye uygun olarak, noterlik mesleğine giriş, staj, mesleğe kabul ve meslekte yükselme, mutlaka yeniden düzenlenmeli ve süreklilik arz edecek bir biçimde, periyodik aralıklarla, meslek içi eğitime, ağırlık verilmelidir. Çünkü, noterlik mesleği, doğası gereği, statik değil; dinamik bir nitelik taşımaktadır ve her geçen gün ortaya çıkan yeni hukuki ilişki tiplerine, kısa süre içerisinde uyum sağlanmasını zorunlu kılan bir meslek konumundadır. Öte yandan, danışmanlık işlevinin, kompleks ve çok boyutlu bir nitelik taşıması, yer yer ekonomi, maliye ve muhasebe bilimlerinin uzmanlık alanlarının verilerine başvurulmasını gerektirmesi sebebiyle, noterlerin diğer noterlerle, hatta, avukatlar, mali müşavirler ve muhasebecilerle “meslek ortaklığı” kurmasına ya da “ortak büro” biçiminde çalışmalarına bir an önce olanak tanınması, sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi teşkil eder. Noterler, belgelendirme bağlamında üstlenmiş bulunduğu işlevin doğası gereği sunmuş oldukları danışmanlık hizmetinden dolayı, ilgililerden, herhangi bir ücret talep edemezler17.

17 Ulukapı, s.170.

388

GAYRİMENKUL DEVRİNE YÖNELİK İŞLEMLERDE NOTERLERİN ROLÜ

Prof.Dr. Hasan Seçkin Ozanoğlu

I. 1512 Sayılı Noterlik Kanununun 1. maddesinde noterliğin bir kamu hizmeti olduğu belirtildikten sonra, noterlerin hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendireceği ifade edilmiştir. Hukukumuzda noterler, şekle resmiyet kazandıracak makamlardan biri olarak kabul edilmiştir. Resmi şekille kastedilen hukuki işlem veya sözleş- menin devlet tarafından bu işle görevlendirilmiş bir kişi marifetiyle (sulh hâ- kimi, noter, tapu sicil müdürü ve tapu sicil görevlileri vs. gibi) kanunların öngördüğü usul ve şartlara uyularak yapılmasıdır. Taşınmazlar söz konusu olduğunda taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik işlemlere hangi makamın resmiyet kazandıracağı veya olması gereken açısından (de lege ferenda) bu işlemlere hangi makamın resmiyet kazandırmasının uygun olacağı konusu bu oturumun temel konusunu oluşturmaktadır. II. Hukukumuzda, taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik işlemler resmi şekle tâbi tutulmuştur. Bu çerçevede TBK. m. 237/I’de, “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için resmi şekilde düzenlenmesi şarttır” hükmüne yer verilmiş, TMK. m. 706’da da “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağ- lıdır.” denilmiştir. Burada öngörülen resmi şekil, geçerlilik şeklidir. Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre, resmi şekli yapmaya yetkili makam, tapu sicil müdürü veya sicil görevlisidir. Noterler taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik sözleşmeleri yapamazlar bu sözleşmeler sadece tapu sicil müdür veya sicil görevlileri tarafından yapılırlar. Noterler ise taşınmaz mülkiyetin devrine yönelik borçlandırıcı sözleşmeleri yapma taahhüdü içeren bazı sözleşmeleri, ezcümle taşınmaz satış vaadi, kat karşılığı inşaat, ön ödemeli konut satış sözleşmeleri gibi sözleşmelere resmiyet kazandırırlar. Nitekim Türk Borçlar Kanunu ve Noterlik Kanununa göre, taşınmaz satış vaadi söz-

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. leşmelerinin geçerliği resmi şekle tâbi kılınmıştır (TBK. M. 237/II, NK. m. 60). Taşınmaz satış vaadi sözleşmesini, resmi şekilde yapacak makam ise Noterlik Kanunu’na göre noterdir (NK. m. 60; ön ödemeli konut satış sözleşmesine ilişkin satış vaadi sözleşmeleri bakımından TKHK m.41). Bu çerçevede hukukumuzda taşınmaz mülkiyetinin devri taahhüt (borçlandırıcı işlem) ve tasarruf işlemi aşamalarından oluşan iki aşamalı bir işlemle gerçekleşmekte ve bu işlemler tapu dairelerinde tapu sicil müdürü veya sicil görevlisi tarafından gerçekleştirilmektedir. Günümüzde bu iki aşamalı işlem (borçlandırıcı işlemi şarta ve vadeye bağlamayan) tapu dairelerinin fiili uygulamasıyla birbirine bitişik işlemler olarak gerçekleştirilmektedir. Sözleşme yapma vaadleri de, hukukumuzda tapu müdürlüklerinin borçlandırıcı işlemleri şarta ve vadeye bağlamayan fiili uygulaması nedeniyle, bu eksikliği gideren bir uygulama biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu şekilde bir ön sözleşme niteliğindeki taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri ve onun çeşitli uygulanma biçimleri adeta sisteme enjekte edilmiş olmaktadır. III. Gerçekten de, Noterlerin gayrimenkullerin devrine yönelik işlemlerdeki rolü denilince özellikle belirtilmesi gereken işlemler gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmeleridir. Noterlik Kanunu’nun 60. Maddesinde Noterlerin görevleri arasında gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmak özellikle sayılmıştır. Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde ise, “Düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler” başlığı altında “Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekaletnamelerle, vasiyetname, mülkiyeti muhafaza kaydı ile satış, gayrimenkul satış vaadi, vakıf senedi, evlenme mukavelesi, evlat edinme ve tanıma, mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir.” denilmiştir1. Hukuki niteliği itibariyle çift tipli karma sözleşme niteliğinde olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de bünyesinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini barınması nedeniyle bir geçerlilik şartı olarak resmi şekle tabi

1 Ancak hemen belirtelim ki, ön sözleşme niteliğindeki gayrimenkul satış vaadi sözleşmesini yapmaya yetkili olan sadece noterlikler değildir. Tapu daireleri de satış vaadi sözleşmesi yapabilirler. Zira TBK’nun 29. Maddesi gereğince ön sözleşme asıl sözleşme olan satım sözleşmesinin şekline uygun kurulmasına bağlı olduğundan, gayrimenkul satışının tapu dairelerinde yapılmasını öngören Tapu Kanunun 26/f.I hükmü çerçevesinde, talep halinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin tapu dairelerinde yapılması mümkündür. Bu nedenle Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. ile Tapu Kanunu’nun 26. maddesi hükümleri çerçevesinde hukukumuzda gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerini noterler yanında tapu daireleri de yapabilir. Ne var ki uygulamada tapu dairelerinin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmaktan kaçındıkları görülmektedir.

390 kılınmıştır (TBK.m.29/II; NK.m.60;m.89). Bu husus TBK’nun 237, TMK’nun 706, Noterlik Kanunu’nun 60 ve 89. ve Tapu Kanunu’nun 26. maddesi gereğince kanuni bir zorunluluktur. Yargıtay’ın emsal kararları da bu yöndedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri yanında 6502 sayılı TKHK’nun 40. maddesinde ön ödemeli konut satış sözleşmeleri düzenlenmiştir. Düzenlemenin I. fıkrasında ön ödemeli konut satış sözleşmesi, tüketicinin konut amaçlı bir taşınmazın satış bedelini önceden peşin veya taksitle ödemeyi, satıcının da bedelin tamamen veya kısmen ödenmesinden sonra taşınmazı tüketiciye devir veya teslim etmeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. 41. maddede ise ön ödemeli konut satış sözleşmeleri için şekil şartına yer verilmiştir. Bu kapsamda ön ödemeli konut satışının tapu siciline tescil edilmesi, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde düzenleme şeklinde yapılması zorunluluğu vurgulanmıştır. Buna aykırı davranılması durumunda, satıcının tüketici aleyhine sözleşmenin geçersizliğini ileri süremeyeceği belirtilmek suretiyle, hakkın kötüye kullanılması ve çelişkili davranış yasağının bir uygulanma haline işaret edilmiştir (TMK.m.2/II). Bütün bu düzenlemeler göstermektedir ki, hukukumuzda taşınmazların devrini amaçlayan satım sözleşmesi yani borçlandırıcı işlem öncesi ön sözleşmelerin de resmi şekilde yapılması gerekir. Şekle resmiyet kazandıracak olan makam noterlerdir ve ön sözleşmenin noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekir (NK.m.89). Hemen belirtelim ki yukarıda da ifade ettiğimiz gibi her ne kadar tapu daireleri bundan kaçınsalar da Tapu kanunun 26. maddesi karşısında tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlilerinin de ön sözleşmeye resmiyet kazandırması mümkündür2. Zira taahhüt ve tasarruf aşmasını gerçekleştirmeye yetkili olanın, engel bir hüküm olmadıkça ön sözleşmeyi yapabilmesi evleviyetle (a fortiori) mümkün olabilmelidir.

2 TMK’nun 706. maddesinde taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olmasının resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlı olduğu belirtilmekle beraber, şekle resmiyeti kimin kazandıracağı belirtilmemiştir. Bu konuda düzenleme yapılmamış olmasının temel nedeni, mehaz İsviçre Hukukunun federatif yapısından kaynaklanmaktadır. Konunun düzenlenmesi İsviçre Hukukunda federe devletlere bırakılmıştır. Hukukumuz açısından bu boşluk, Tapu Kanunun 26. maddesi ile doldurulmuş, şekle resmiyeti tapu sicil müdür veya tapu sicil görevlilerinin kazandıracağı belirtilmiştir. Nitekim Tapu Kanununun 26. Maddesinin I. fıkrasındaki düzenlemeye göre, “Mülkiyete, mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden munhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753 üncü maddesi (TMK.m.838) hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine mütedair resmi senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir.”

391 Diğer taraftan sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmenin kapsamını diledikleri gibi düzenleme serbestîsine sahip olan taraflar, taşınmazlar üzerinde ayni hak kurulmasını amaçlayan sözleşmelerde tescili (tasarruf aşamasını) vadeye veya şarta bağlayabilirler. Nitekim BK’nun 243.maddesinde “Bir taşınmazın koşula bağlı satışında, koşul gerçekleşmedikçe tapu siciline tescil yapılamaz” hükmü gayrimenkullerin devrine yönelik satım sözleşmelerinin şarta bağlı olarak yapılabileceğini açıkça göstermektedir3. Ancak tapu dairelerinin, taşınmaz mülkiyetinin devri ve taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına yönelik borçlandırıcı işlemlerle ayni hakkın kazanılması sonucunu doğuran ve tasarruf işlemi niteliğini taşıyan tescil talebi ve tescil işlemini “Tapu Sicil Müdürlüklerince Düzenlenen Resmi Senet” adı altında matbu senet bünyesinde tarafların sözleşmenin tapu siciline kayıt ve tescilini talep ettiklerine dair beyanlarını da bu metine dercetmek suretiyle gerçekleştirmiş oldukları fiili uygulamaları, taşınmazlar üzerinde ayni hak tesisine yönelik borçlandırıcı işlemlerin vadeye veya şarta bağlı yapılmasına engel oluşturmaktadır. Bu durum taşınmazlara yönelik olarak vadeye ve şarta bağlı sözleşme yapmak isteyen tarafları borçlandırıcı işlem öncesi aşamada gerçekleşen ön sözleşme niteliğindeki sözleşmeler yapmaya yönlendirmektedir (TBK.m.29). Uygulamada sıklıkla karşılaşılan taşınmaz satış vaadi ve arsa sahibinin satış taahhüdünü içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bu durumun en açık uygulamaları olarak ortaya çıkmaktadır4. Bu çerçevede taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik taahhütleri bünyesinde barındıran arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri vadeye ve şarta bağlanabilmek amacıyla ön sözleşme niteliğindeki taşınmaz satış vaadi sözleşmesi şeklinde gerçekleştirilmekte ve şekle resmiyet noterler tarafından düzenleme şeklinde yapılan sözleşmelerle kazandırılmaktadır (NK.m.60 ve m.89). Yukarıda da belirttiğimiz gibi, tapu dairelerinin, taşınmazlara yönelik borçlandırıcı işlemlerle tasarruf işlemlerini “Resmi Senet” adı altında matbu bir belgede bir arada düzenlemeleri yoluyla gerçekleştirmiş oldukları fiili uygulama, taşınmazlar üzerinde ayni hak tesisine yönelik borçlandırıcı işlemlerin vadeye veya şarta bağlı yapılması imkanını ortadan kaldırmaktadır. Bu durum sözleşme özgürlüğü çerçevesinde gerçekleştirilebilecek taşınmaza yönelik borçlandırıcı işlemlerin uygulanma alanını daraltmaktadır. Halbuki sözleşme özgürlüğünün bir gereği olarak

3 Bu konuda ayrıca bkz. Özmen, Etem Saba/Karaman, Tuba Akçura, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Konusunda Uygulama Hataları, İstanbul barosu Dergisi, Cilt: 87, Sayı:1, 2013, 47, 57. 4 Bu konuda bkz., Özmen/Karaman özellikle 54 vd.

392 hukuk düzeninin sınırları içerisinde tarafların taşınmazlara yönelik sözleşmeler yapmaları ve sözleşmenin içeriğini düzenlemeleri mümkün olabilmelidir. Bu çerçevede özellikle Tapu Kanunu’nun 26. maddesi ve ilgili mevzuattan kaynaklanan sınırlamalar ortadan kaldırılarak taşınmaza yönelik borçlandırıcı işlemlerin uygulanma alanı genişletilmeli, uygulamada vergi, harç ve diğer konularda yaşanan olumsuzlukların da bu suretle önüne geçilmelidir. Bu çerçevede aşağıda da açıklayacağımız gerekçelerle taşınmazlara yönelik borçlandırıcı işlemlerin noterler eliyle gerçekleştirilebilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılarak, pek çok yabancı hukuk sisteminde olduğu gibi taşınmazlara yönelik borçlandırıcı işlemlere daha işlevsel bir hukuki alt yapı kazandırılmalıdır. IV. Taşınmazlara Yönelik Borçlandırıcı işlemlere Resmiyet Kazandırılmasında Noterlerin Rolü Ne Olmalıdır? A. Genel Olarak Taşınmazlara Yönelik İşlemlerin Şekli ve Şekle Resmiyet Kazandıracak Makam Daha öncede ifade ettiğimiz gibi taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik işlemler resmi şekle tâbidir. TBK. m. 237/I ve TMK. m. 706 gereğince hukukumuzda taşınmaza ilişkin borçlandırıcı ve tasarruf işlemleri resmi şekle tabi kılınmış, şekle resmiyet kazandıracak makam olarak da Tapu Kanunun 26. maddesi gereğince tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri belirtilmiştir. Bu çerçevede taşınmazlara yönelik olarak sadece tasarruf işlemleri değil, satım gibi borçlandırıcı işlem mahiyetindeki işlemlere ilişkin belgelendirme işlemleri de tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlilerince gerçekleştirilir. Diğer taraftan hukukumuzda hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek amacıyla işlemleri belgelendirme yani her çeşit resmi senet düzenleme görevi noterlere aittir (Noterlik Kanunun m. 60; 84 gereğince). Bu nedenle bir hukuki işleme resmiyet kazandırma konusunda noterler en önde gelen kamu görevlisidirler. Kural bu olmakla birlikte, Tapu Kanununun bahse konu 26. maddesinde bu kuraldan ayrılınmış ve taşınmaz malların mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmelerin sadece tapu sicil müdürlükleri tarafından yapılacağı öngörülmüştür5. Bununla birlikte taşınmazların devrine yönelik borçlandırıcı işlemlerle ilgili olarak hukukumuzda işleyen sistemin işlevsel olmadığı ve aşağıda

5 24.4.1978 tarihli ve 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile “noterlerce düzenlenen kat mülkiyeti ya da kat irtifakı satış vaadlerinin geçerli olduğu, bu türlü satış vaadi sözleşmesinintapu memurunca düzenlenmesinin zorunlu olmadığı” sonucuna varılarak taşınmaz satış vaadi işlemlerinin uygulanma alanı genişletilmiştir.

393 belirttiğimiz gerekçelerle mevzuatta gerekli düzenlemeler yapılarak, taşınmazlara yönelik borçlandırıcı işlemlere noterlerin resmiyet kazandırmasının uygun olacağı kanaatindeyiz. B. Taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik borçlandırıcı işlemlere özellikle satım sözleşmelerine neden noterler resmiyet kazandırmalıdır? 1. Hukuki işlemlerin resmi senetle tevsik edilmesinde kanun koyucu çeşitli amaçlar takip eder. Bu amaçlar; belge yoluyla tarafların gerçek iradelerine işlerlik kazandırılması, geçerli bir belgenin düzenlenmesi, resmi belgenin tarafların acele verilen kararlara karşı korunmasıdır. Bu amaçların her biri birbiriyle bağlantılı olup, esasen ikinci ve üçüncü amaçlar tarafların gerçek iradelerini ortaya çıkarılmasına hizmet ederler. Taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik işlemlerin resmi belgeye tabi kılınması, bir taraftan hukuki işlemin doğurabileceği tipik tehlikeler karşısında tarafların acele karar vermelerine engel olmak suretiyle onları korumayı ve böylece gerçek, tekemmül etmiş ve her türlü yanılgıdan uzak iradelerinin oluşmasını sağlamayı amaçlarken, diğer taraftan da hukuki işlemlerin açık olmasını teşvik eder ve ispatını kolaylaştırır, sicil kayıtları için uygun hazırlık ve alt yapıyı sağlar. Bahse konu amaçların gerçekleşebilmesi sözleşmenin taraflarının ayrıntılı bir şekilde bilgilendirilmesi ile mümkün olabilir. Bu ise bilgilendirme olgusunun bir yükümlülük haline getirilmesi ile gerçekleşebilir. Böylece bir taraftan hukuki işlemle ilgili olarak tarafların acele karar vermelerinin önüne geçilebileceği gibi, diğer taraftan da hukuki işlemin tarafların gerçek iradelerini yansıtmaları sağlanabilir. Böylece taraflar arasındaki ihtilafların asgari düzeye çekilmesi temin edilebilir. 2. Diğer taraftan günümüzde evrensel hukukun geldiği son noktada noterlerin faaliyetleri belge onaylama ve düzenlemenin çok daha ötesine geçmiştir. Modern hukukta artık noterlere hukuki ilişkinin taraflarının talepleri ve hukuki sınırlar ölçüsünde, ileride ortaya çıkması muhtemel sorunların doğumu engelleyecek şekilde belge tanzim etmek ve gerektiğinde bu konuda taraflara danışmanlık yapmak ve onları yönlendirmek yükümlülüğü yüklenmektedir. Modern toplumlarda noterler, almış oldukları hukuk eğitimi ve erişmiş oldukları uzmanlığın bir sonucu olarak, örneğin bir taşınmazla ilgili satım sözleşmesinin düzenlenmesinde, taraflara sözleşmenin mali boyutu ile ilgili bilgi verilmesi ve uyarılarda bulunulması, işlemin vergiyle ilgili sonuçları, kredi olanakları, kredinin dosya masrafları, hayat ve konut sigortası ile ilgili maliyeti ve diğer mali sonuçları, teminatlar ve

394 sonuçları gibi konularda sözleşmenin taraflarını bilgilendirmekte, aydınlatmakta, uyarmakta ve onlara danışmanlık yapmaktadır. 3. Burada özellikle şu hususa işaret etmek gerekir ki, evrensel anlamda noterlik bir güven kurumudur. Noterlik denilince, güven, hukuki güvence ve sözleşme güvenliği ilk akla gelen çağrışımlardır. Özellikle sözleşmelerin oluşturulması aşmasında bu durum daha açık bir şekilde ortaya çıkar. Sözleşmelerin oluşturulmasında avukatla noter arasında ne fark vardır diye bir soru sorulduğunda, avukatın müvekkilinin menfaatlerini ön planda tuttuğunu, sözleşmeyi hazırlayan noterin ise tarafsız olduğunu ve her iki tarafın da menfaatleri arasında bir denge kurmak zorunda olduğunu, yani faaliyetinde tarafsızlığın belirleyici bir nitelik taşıdığını belirtmek gerekir. Bu nedenle özellikle taşınmaza ilişkin işlemlerde noterin şekillendirdiği sözleşme hazırlama sürecine taraf vekillerinin dahil olması nadiren gerçekleşen bir husustur. Zira noterler tarafsızca her iki tarafın menfaatlerini gözeterek sözleşmeyi şekillendirirler. 4. Bu noktada evrensel hukukta taşınmaz hukuku noterlerin ana iştigal sahasıdır. Kıta Avrupasında birçok kanun koyucu taşınmaza ilişkin satım sözleşmelerini, bağışlama sözleşmelerini, miras hukukuyla ilgili sözleşmeleri, hatta ortaklık hukukuyla ilgili sözleşmeleri resmi senede bağlama görevini noterlere vermiştir (BGB § 311b, f.I). Bunun neticesinde bir taşınmaza ilişkin takyitler en azından noter tasdikine bağlanmıştır. 5. Taşınmazın alım satımının taraflar için mali bir boyutu da mevcuttur. Ortalama vatandaşlar bütün yaşamları boyunca bir ya da iki kez taşınmaz alır ya da satarlar. İşte noterlerin öncelikli görevi hukuki güvenlik dahilinde taraf menfaatlerini dengelemek olarak ortaya çıkar. Hiç şüphesiz taşınmaza ilişkin bir alım satım işleminde alıcı ve satıcının farklı menfaatleri söz konusudur. Satıcı mümkün olan en kısa sürede satış parasını elde etmek ister. Onun riski, taşınmazın mülkiyetini kaybetmesine karşın satış parasına hiç kavuşamama veya onu geç elde etme ya da büyük güçlüklerle elde etme riskidir. Alıcı ise her türlü takyitten, taşınmazla ilgili tasarruf etmesini ve ondan yararlanmasını sınırlandıracak durumlardan ari bir şekilde satılanın mülkiyetini kazanmayı ve ondan istifade etmeyi amaçlar. Onun açısından risk satış parasını ödemesine rağmen taşınmazı sözleşmeye uygun elde edememektir. İşte noter her iki tarafın da bu satım ilişkisinden mutlu olmasını sağlayacak şekilde bir görev üstlenir. Çeşitli hukuk sistemlerinde noterlerin taşınmaz alım-satımı bakımından üstlendiği roller farklılık gösterebilmektedir. Bu çerçevede noterler hukuki işlemi gerçekleştirirken, sözleşme konusunun aidat, elektrik, su borcunun olup olmadığı, taşınmaz açısından deprem riskinin bulunup bulunmadığı, yıkım, tamirat, rstorasyon gibi konuların gündemde olup olmadığı ve hatta

395 binanın haşere, kanserojen madde riski taşıyıp taşımadığı, su borularında kurşun riski bulunup bulunmadığına kadar pek çok konuda alıcıları bilgilendirebilmektedir (Fransa örneği). 6. Sosyal ve ekonomik hayatta yaşanan gelişmeler ister istemez sözleşme ilişkilerinin karmaşıklaşmasına yol açmakta, sözleşmelerin hazırlanması özel bir uzmanlığı gerekli kılmaktadır. Bu durum bazı sözleşmeler bakımından şekil mecburiyetini beraberinde getirir. Bunun yanında tüketici hukuku gibi sosyal nitelikli özel hukuk alanlarının ortaya çıkması beraberinde nisbi emredici kurallarla düzenleme ihtiyacını ve mevsuf şekil kurallarının varlığını beraberinde getirmektedir. Taşınmazlar gibi resmi şekil mecburiyetinin olduğu alanlarda, satım vb. gibi borçlandırıcı işlemlerin ve ön sözleşme niteliğindeki sözleşme öncesi yapılanmaların belirli bir içerikte hazırlanması gerekliliği giderek daha belirginleşmekte ve önem kazanmaktadır. Hukukumuz açısından bunun en açık örneğini ön ödemeli konut satış sözleşmeleri ile ilgili TKHK’nun 41 vd. maddelerinde yer alan düzenlemeler oluşturmaktadır. Bu ve benzer sözleşmelerde hukukçu kimliğini haiz uzman kişilere ihtiyaç olacağı açıktır. Taşınmaza yönelik olarak karmaşık yapılı işlemlerin sayısının ileride gerçekleşecek ekonomik, sosyal, hukuki gelişmelere paralel olarak giderek artması ihtimali beklenen bir durum olmalıdır. Bu ise taşınmaza ilişkin konularda bilgilendirmenin önemini zamanla daha da artıracaktır. Sözleşmenin taraflarından birinin tüketici olduğu durumlarda bilgilendirme ihtiyacı daha belirgin şekilde ortaya çıkacaktır. Bu noktada tarafsız bir bakış açısıyla hukuki işlemin taraflarını bilgilendirecek, gerekli donanıma sahip kişilerin işleme dahil olması ve taşınmaza yönelik işlemlere gerekli nitelik ve donanıma sahip noterlerin resmiyet kazandırması önemli faydalar sağlayacaktır. 7. Başta alım satım olmak üzere, gayrimenkule ilişkin sözleşmelerde (akidli işlemlerde), hukukçu olmayan Tapu Sicil Müdürlüğü personeli tarafından hatalı yapılan işlemlerden ötürü devlete karşı her yıl birçok dava açılmakta ve devlet ilgililere tazminat ödemek zorunda kalmaktadır. Bu işlemlerin, hukukçu olan noter veya yardımcısı tarafından yapılması ile bu tür davalar son derece azalacaktır. Ancak yine de herhangi bir hatasından dolayı aleyhine açılan davada noterin tazminat ödemeye mahkûm olması halinde, bu tazminat, noterlik işlemlerinden doğan zararlar çerçevesinde mesleki sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketi tarafından karşılanacaktır.6

6 Ayrıca tamamı hukukçu olan noterlerin taşınmaz satış vaadi, arsa payı karşılığı inşaat,

396 8. Vergi hukuku açısından günümüzde taşınmazlara ilişkin işlemlerin vergilendirilmesinde çeşitli sorunlar yaşandığı açıktır. Bir taşınmazın edinilmesinde vergi hukuku boyutu büyük önem taşımaktadır. Vergilendirme açısından noterlerin taşınmaza yönelik işlemlerde görev üstlenmesi gerek devlete vergi toplanması, gerek vatandaşların daha uygun vergi ödemesi açısından faydalar sağlayabilir. Zira tapu müdürlüklerinin taşınmaza yönelik şarta ve vadeye bağlı borçlandırıcı işlem yapmamalarından kaynaklanan sorunlar7, bedelde muvazaa ihtimalleri, taşınmaza yönelik borçlandırıcı işlemlerin noterler tarafından gerçekleştirilmesi ve bu yönde mevzuatta gerekli düzenlemelerin yapılmasıyla büyük ölçüde önlenebilir. C. Kanaatimiz odur ki gerekli alt yapı sağlanırsa, olması gereken hukuk açısından taşınmaz mülkiyetinin devrine yönelik borçlandırıcı işlemlerin noterler tarafından gerçekleştirilmesi en uygun çözüm olacaktır. Bu çerçevede, iyi eğitim almış hukukçuların noter yapılması, noter olmadan önce noter adaylarının kapsamlı bir noterlik stajından geçirilmeleri gerekir. Bunun için noterlik mevzuatında gerekli değişiklikler yapılmalı, buna ilişkin alt yapı oluşturulmalıdır. Avukatlarda olduğu gibi ortak noterlik bürolarının kurulmasına yönelik mevzuatta düzenlemeler yapılmalı, noter yardımcılığı kurumu oluşturulmalı ve geliştirilmelidir. Evrensel anlamda noterliğin bir danışmanlık kurumu niteliğine büründüğü dikkate alınarak, noterlerin aynı zamanda bir hukuki danışman olarak faaliyette bulunmasını sağlayacak gerekli düzenlemeler yapılmalıdır.

zilyetliğin devri, mirastan feragat, mirasın taksimi, vasiyetname, ölünceye kadar bakma sözleşmesi (TBK .m. 612’ye göre miras sözleşmesi şeklinde yapılması gerekir; TMK 545; TMK 532 Resmi vasiyet)) gibi sözleşmeler düzenleyerek kişilerin taşınmazları üzerinde hukuki tasarruflarını belgelendirme yetkisi bulunduğu ve noterlerce düzenlenen bu sözleşmelerin taşınmaz davalarını ve uyuşmazlıklarını önlediği de düşünülürse taşınmaz satışlarının noterlerce yapılmasının hukuki güvencesi tartışılamaz. 7 Taşınmazlara yönelik olarak vadeye veya şarta bağlı borçlandırıcı işlemlerin tapu müdürlüklerinin mevcut uygulamalarıyla gerçekleştirilmemesi nedeniyle, uygulamada taşınmaz satış vaadi işlemlerine yönelinmesi, vatandaşlar açısından noter harcı ve yüksek meblağlı taşınmazlarda önemli rakamlara varan damga vergisi ödenmesine yol açmakta, sonrasında tapudaödenen vergi ve harçlarla vatandaşlar ilave harç yükü altına girmektedir. Bunun önlenebilmesinin en uygun yolu, mevzuatta gerekli değişiklikler yapılarak, taşınmazlara yönelik borçlandırıcı işlem aşamasının noterler tarafından gerçekleştirilmesinin sağlanmasıdır.

397 Güven, hukuki güvence ve sözleşme güvenliği sağlayacak, taşınmaza yönelik işlemlerde taraflar açısından gerçekleşmesi muhtemel riskleri asgariye indirecek bir sistem tesis edilmelidir. Taşınmaz mevzuatında noterlerin taşınmazlara yönelik borçlandırıcı işlemleri yapmalarına imkan sağlayacak düzenlemeler yapılmalı ve özellikle Tapu Kanunu, Noterlik Kanunu ve diğer ilgili mevzuatta gerekli düzenlemeler yapılmalıdır. Noterlere elektronik tapu sicili ve elektronik ortamda sözleşme yapabilme imkanı tanınmalıdır.

398

ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ OTURUMU

Oturum Başkanı: Prof. Dr. Ramazan Arslan

Prof. Dr. Ramazan Arslan: Günaydın Değerli Meslektaşlarım, Sevgili öğrenciler, Öncelikle, sunucu arkadaşımızın benimle ilgili sözlerine bir ek yapmak istiyorum. Söylediği gibi, ben şu anda Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde öğretim üyesiyim. Aynı zamanda, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin, bu Fakültenin emekli öğretim üyesiyim. Fakültemizin iki dönem Dekanlığını yapma şansı elde etmiş biriyim. Evet, biraz gecikmeyle oturumu açıyorum. Bu günün ilk programı, günün erken saati. Bu gecikmeyi bir şekilde telafi edeceğiz. Bildiğiniz gibi, klasik ve geleneksel yargı organı olan mahkemelerde yürütülen yargı faaliyetleri yanında, özellikle son dönemde, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları da bütün dünyada olduğu gibi ülkemizde de gündeme girmiştir. Bu çerçevede, bu yollar hakkında bilgi veriliyor, tartışılıyor ve kanuni düzenlemeler yapılıyor. Bu yollardan bazılarını kısaca hatırlatmak istiyorum. Önce, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesine bir ek yapılarak, m. 35/A düzenlendi. Bu maddeye göre, Avukatlar kendilerine getirilmiş iş ve davalarda, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler, uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma tutanağı, avukatlar ile müvekkilleri tarafından imzalanır.Bu tutanakİcra ve İflas Kanunu’nun 38. Maddesi anlamında ilam niteliğindedir. Kanımca, kendi iradeleri ile çözebilecekleri bir uyuşmazlığa düşen taraflara, bu düzenleme ile bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu gösterilmiştir.

 Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (Ankara Üniversitesi Emekli Öğretim Üyesi) Bu arada, Milletlerarası Tahkim Kanunu kabul edilip yürürlüğe konuldu. Arkasından Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve tahkime ilişkin hükümleri kabul edildi ve yürürlüğe girdi. Arkasından, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kabul edilerek yürürlüğe konuldu ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği kabul edildi. Bir taraftan arabulucu unvanı alan meslektaşlarımız artıyor, bir taraftan arabuluculuk konusunda toplumun ilgisinin artırılmasına çalışılıyor. Aynı doğrultuda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, geniş anlamda bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak nitelendirilebilecek olan sulhe özel bir önem vermiş ve bu yönde kurallar koymuştur. Bu kurallara göre, Hakim, tarafları sulhe teşvik etmekle yetinmeyecek, sulh konusunda taraflara ısrarcı olacaktır. Özetle söylemek gerekirse, mahkemelerdeki yargılamanın birçok nedenle yeterli olamaması nedeniyle, bazı yabancı hukuk sistemlerinde olduğu gibi, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları aranmaya ve düzenlenmeye başlandı. Değerli dinleyenler, bu konularda, konuların uzmanı olan değerli meslektaşlarımız bizlere ayrıntılı bilgiler sunacaklar. Ancak, süre çok sınırlı olduğu için, maalesef kendilerine kısa süre vereceğim. Önce, Prof. Dr. Ziya Akıncı arkadaşımız, meslektaşımız, İstanbul Tahkim Merkezi Yönetim Kurulu Başkanı ve Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi, “İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları” hakkında bizi aydınlatacak. Buyurun, Sayın Akıncı, (Prof. Dr. Ziya Akıncı’nın konuşması) Ziya Akıncı Hocamıza çok teşekkür ederiz. İstanbul Tahkim Merkezini ve Uygulanacak kuralları çok özetle ama çok güzel anlattı. Bir cümleyle tekrarlamak gerekirse, İstanbul Tahkim Merkezi’nde seri yargılama yapılacak, hızlı yargılama yapılacak, bu merkeze başvuru ucuz olacak, merkezde uzmanlar görev alacaktır. İstanbul, batının doğu ucu, doğunun batı ucu olarak çok uygun coğrafi konumdadır. Alt yapı uygundur. Tahkimde hak arayanlar içinde çok güzel bir ortam ve imkan. Biliyorsunuz, tahkimin öne çıkartılması gerektiğini savunanların gerekçelerinden bazıları, mahkemelerdeki yargılamaların uzun sürmesine karşın, tahkim yargılamasının kısa sürede tamamlanabilir ve daha ucuz olmasıdır.

400 Ancak, bu sonuçların tahkim uygulamasında genellikle ortaya çıkmadığı da bir gerçek. İstanbul Tahkim Merkezi’nde umarız bu sonuçları göreceğiz. Sayın Akıncı’ya tekrar Teşekkür ederim. Hemen, sözü Tarkan Göksu, meslektaşımıza veriyorum. Kendisi, Friburg Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde profesör. “Tahkim Anlaşmasının İçeriğini” bize anlatacak. Buyurun. (Prof. Dr. Tarkan Göksu’nun konuşması) Çok teşekkür ederiz. Sayın Tarkan Göksu’ya. Efendim, Tarkan Hoca tahkim anlaşmasının geçerli olması için, anlaşmanın içeriğinin nasıl olması gerektiğini gayet güzel anlattılar teşekkür ederiz. İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararından da örnek olarak bahsettiler ve bu örnekle konunun daha iyi anlaşılmasını sağladılar. Süremiz çok sınırlı olduğu için, sözü, hemen Hakan Öztatar meslektaşımıza veriyorum, Kendisi, Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanıdır. Bizlere Türkiye’de Arabuluculuk Uygulaması konusunda bilgi verecekler. Buyurun. (Hakan Öztatar’ın konuşması) Çok teşekkür ederiz Hakan Bey’e. Hakan Öztatar meslektaşımız, arabuluculuğun önemini çok güzel anlattı. Arabulucu olmayı düşünenleri cesaretlendirdi. Verdiği İngiltere örneğinde, anladığım kadarıyla, arabulucu taraflara bir çözüm öneriyor. Biz de arabulucu çözüm öneremiyor. Hakan Öztatar: Hocam, çözüm önermiyor. Ama İtalya’da Prof. Dr. Ramazan Arslan: Ama kabuğu senin olsun, suyunu da ona verelim, ikiniz de kazanın ifadesinden, öyle anladım. Hakan Öztatar: Orada yok yani, oradaki anlatımda oldu o. Onlar buldular onu. İtalya’da sadece var zorunlu arabulucuda. O da şöyle taraflar anlaşamazlarsa, son olarak arabulucu bir çözüm önerisi sunuyor ve taraflar bu çözüm önerisini kabul etmezlerse, mahkemeye gidiyorlar. Mahkeme hakimi o çözüm önerisine bakıyor. Onaylarsa onaylıyor, onaylamazsa yaptırımı var. Prof. Dr. Ramazan Arslan: İkinci bir husus, artık hukuk fakültelerimizde arabuluculuk okutulsun dediniz, okutuluyor. Biz medeni usul hukuku derslerinde en az iki üç saati bu konuya ayırıyoruz ve kitapta da yeterince yer veriyoruz.

401 Bu konuda avukatlar ne düşünüyorlar ve söylüyorlar? Çok önemli. Ankara Barosu Başkanı Avukat Hakan Canduran meslektaşımız, Alternatif Uyuşmazlık Çözümlerinde Avukatın Önemi ve Rolü konusunda bizi aydınlatacaklar. Buyurun Hakan Bey. (Av. Hakan Canduran’ın konuşması) Prof. Dr. Ramazan Arslan, Hakan Canduran Başkanımıza teşekkür ederim. Benim hakkımda söylediklerine de teşekkür ederim. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolarında da, avukatın rolünü gerçekten artırmak gerekiyor. Çünkü, avukatın bir hukuk birikimi var, bilgisi var. Buna avukatlık uygulamasından elde edilen deneyimleri de eklemek gerekir. Bunlardan yararlanılması gerektiğini düşünüyorum. Ama, arabuluculuk zorunlu olmalı mı, bu konunun bütün meslek camiasında tartışılması gerektiğini düşünenlerdenim. Özellikle, bizim toplumumuzun uzlaşma kültürünün düzeyini veya yoğunluğunu dikkate alarak konuyu düşünmekte fayda var; biraz daha tartışmakta fayda var. Bütün konuşmacı meslektaşlarımıza tekrar teşekkür ederim. Uygun görürseniz, zaman darlığı yüzünden sizlere her konuşmacımıza bir soru yöneltme fırsatı verebileceğim. Söz alan meslektaşımız soru sorma yerine kısa açıklama ile katkıda da bulunabilir. Değerli Hocam Özsunay ilk sözü aldı. Sizin de isminizi alayım, Bülent Çiçekli. Ergun Özsunay Hocamız, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi emekli öğretim üyelerinden. Buyurun Sayın Hocam. (Prof. Dr. Ergun Özsunay’ın katkısı) Prof. Dr. Ramazan Arslan: Hocam, katkınız için çok teşekkür ederim. Evet şimdi her bir konuşmacıya bir soru sorulabilecek. Lütfen çok kısa olsun. Buyurun Bülent Bey. …… Prof. Dr. Ramazan Arslan: Ziya Bey’e bir soru soruldu. Diğer konuşmacılara sorusu olan var mı? Buyurun. …… Prof. Dr. Ramazan Arslan: Evet, Hakan Bey’e, daha doğrusu Hakan Beylere? Birer soru hakkımız var. Evet, buyurun. ……

402 Prof. Dr. Ramazan Arslan: Hakan Canduran Bey’e, Baro Başkanımıza sorusu olan yok. Evet, şimdi soru sırası itibarıyla hemen cevapları alalım. …… Prof. Dr. Ramazan Arslan: Teşekkür ederim Ziya Hoca. Evet Tarkan Hocam buyrun. lütfen biraz kısa olsun. …… Prof. Dr. Ramazan Arslan: Evet, Hakan Bey buyrun...... Prof. Dr. Ramazan Arslan: Değerli konuşmacılarımıza teşekkür ediyorum, sizlere de teşekkür ediyorum. Bu kadar yoğun ilgi gösterdiniz, dinlediniz. Bundan sonraki toplantılarda sabrınızın devamını diliyorum. Kahve, çay molası, 10 dakika.

403

TAHKİM ANLAȘMASININ İÇERİĞİ

Prof. Dr. Tarkan Göksu

I. Giriș İsviçre Tahkim hukuku iki farklı kanunda dünzenlenmiștir. Md. 353 vd. ZPO (ZPO’nun 3. Bölümü; Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 = Medeni usûl kanunu) iç tahkimi, ve Md. 176 vd. IPRG‘de (IPRG’nin 12. Bölümü; Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das internationale Privatrecht; Milletlerarası özel hukuk kanunu) milletlerarsı tahkimi düzenler.1 Buna göre İsviçre‘de (aynen Türkiye deki gibi) „dual system“ uygulanır:2 İç ve milletler arası tahkim iki ayrı kanunda yerini bulur. Bu iki düzenleme çoğu hallerde aynı veya benzer hukuki sonuçları öngörse bile, aralarında önemli noktalarda ciddi farklar da tespit edilebilir; öncelikle de bazı uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği ve hakem kararına itiraz konularinda. Tahkim anlașmasının içeriği konusunda iç ve milletlerarası tahkim arasında bir fark yoktur. Bu „dual system“ tarihce İsviçre’nin federal sistemi’nden kaynaklanır . 1 ocak 2011 yılında yürürlüğe giren ZPO hazırlanırken „dual system“‘in kaldırılması ve iç ve milletlerarası tahkimin ZPO’nun 3. Bölümünde düzenlenmesi tartıșılmıș, ama neticede red edilmiști.3 Tahkim anlașması’nin Tahkim‘in varlığı için tașıdığı önemin altını çizmekte yarar var: Dogmatik açıdan, Tahkim anlașması Tahkim‘in varlığı için bir «olmazsa olmaz» koșuludur, „conditio sine qua non“ dır;4 tahkim anlașması yoksa, tahkim yargısı olmaz. Tahkim yoluyla yargılama’nın tek, ama yeterli nedeni, tahkim anlașmasının varlığı’dır. Usûlen, tahkim anlașması hem tahkim hakemini görevlendirir (sachliche Zuständigkeit), hem de devlet mahkemelerinin yetki alanlarını kaldırır.

 Fribourg Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1 Daniel Girsberger/Nathalie Voser, International Arbitration, Comparative and Swiss Perspectives, 3rd edition, 2016, N 126. 2 Bkz. Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, 2013, s. 23. 3 Tarkan Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, N 34 vd. 4 Akıncı (Dn. 1), S. 95.

II. Bașlangıç Tahkim anlașmasının terimi Md. II/1 NYC (New York Sözleşmesi) sayesinde uluslandırılmıştır. Bu tanıma göre, Tahkim anlașması „tarafların, akde müstenit olan veya akdî olmayan, muayyen bir hukuk münasebetinden aralarında doğmuș veya ileride doğabilecek, hakemlik yolu ile halledilmesi mümkün bir meseleye taalluk eden ihtifaların tamamını veya bir kısmını hakem yoluyla cozmek üzere birbirine karșı taahhüde girișmelerinin mutazammın yazılı anlașmaları“ diye tanımlanır. New York Sözleșmesi bugüne kadar … devlet tarafından onanmıștır. Böylelikle tahkim anlașmasının terimi ve içeriği tüm dünyaca olmasa bile, dünya capında olarak nitelendirilebilecek bir yaygınlıkta, Sözleşmeyi kabul eden tüm üye devletler için aynı şekilde tanımlanmıștır. Sözleșme, bu ülkeler için bağlayıcı olduğu için, sözleșmeye üye olan ülkeler tahkim anlașmasının içeriğini Md. II/1 New York Sözleșmesinden farklı düzenleyemezler. O nedenle de ne ZPO’nun 3. Bölümünde, ne de IPRG’nin 12. Bölümünde tahkim anlașmasının zorunlu içeriği ile ilgili bir düzenleme bulunmaz. Buna rağmen Md. 178/2 IPRG, milletlerarası unsurlu durumlardan kaynaklanabilecek haller için, tahkim anlașmasının hangi hukuka göre geçerliliğinin tespit edileceğini düzenler. Farklı devletlerin kanunlarında tahkime elverişlilik farklı bicimlerde düzenlenmiș ise anlașmaya uygulanacak hukuka göre anlașma geçersiz olabilir. Md. 178/2 IPRG tahkim anlașmasının tarafların (tahkim anlașmasına uygulanmak üzere) seçim yaptığı hukuka, veya ana anlașmaya uygulanan hukuka, veya İsviçre hukuku’na göre geçerli olmasını yeterli kılar. Tahkim anlașması bu düzenlemeyle in favorem validitatis ilkesine dayanarak mümkünse kurtarılmaya çalıșılır. Anlașma bu üç hukuktan birine göre geçerli sayılırsa, İsviçre‘de de anlașma geçerli sayılır. Metodolojik olarak da İsviçre mahkemeleri ilk olarak anlașmanın İsviçre hukuku’na göre geçerli olup olmadığını denetler; sadece İsviçre hukukuna göre anlașma geçerli olmadığı durumlarda, diğer iki hukuk sistemlerine baș vurulur. Md. 4/3 MTK’da buna benzer bir düzenleme bulunur. Ancak İsviçre yasaları, tahkim anlașmasının zorunlu içeriği konusunda hiç bir tanımlama yapmamıștır.

III. Tahkim anlașmasının esaslı noktaları (essentialia negotii) Tahkim anlașması Md. 1 vd. OR (İsviçre Borçlar Kanunu) anlamında bir sözleşmedir.5 Bu nedenle her sözleşmede de olduğu gibi, tahkim

5 Bkz. Bernhard Berger/Franz Kellerhals, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3rd edition, 2015, N 284.

406 anlașmasının da zorunlu (esaslı) unsurları (essentialia negotii) vardır.6 Tahkim anlașmasının zorunlu unsurları, New York Sözleșmesi Md. 2/1 dikkate alındığında, tarafların uyușmazlığın tahkim yolu ile halledilmesi anlașması’dır. Md. 2/11 New York Sözleșmesi Md. 2/11 nitekim „hakemle hallettirmek üzere … anlașmaları“ öngörer. İkinci șart ise, uyușmazlığın belirli olması koșuludur; Md. 2/11 New York Sözleșmesi bu șartı șu șekilde ifade eder: „muayyen bir hukuk münasebetinden aralarında doğmuș veya ileride doğabilecek … ihtifaların“ hakem halledilmesini ister.

1. Uyușmazlığın tahkim yolu ile halledilmesi șartı Tarafların, uyușmazlığın tahkim yolu ile halledilmesi konusunda, yani kararın yetkili bir özel heyet tarafınca alınması konusunda, anlașmaları gerekiyor. Bu anlașma, devlet mahkemelerinin karar verme yetkisinin kaldırılmasını kapsar. Bu nedenle taraflar anlașmada tahkim heyetinin yetkili kıldılarsa, bir de devlet mahkemelerinin yetkili olmadığını bilhassa tekrar söylemeleri gerekmez.7 Özel heyeti yetkili kılınarak, zimnen devlet mahkemelerinden de vaz geçilir.8 İsviçre federal mahkemesine göre, önemli olan, tarafların uyușmazlığa karar vermek üzere, uyușmazlıği devlet mahkemeleri olmayan hakem heyetine nakletme iradelerinin net bir șekilde ifade edilmesidir.9 Eksikli, belirsiz veya çelișkili tahkim anlașmaları «pathological arbitration clause» (patalojik tahkim anlașması) olarak tanımlanır.10 Patalojik tahkim maddeleri tahkim anlașmasının zorunlu içeriğine dokunmadıkca, öncelikle tarafların uyușmazlığı özel bir yargıya sunmak niyetlerine dokunmadıkca, tahkim anlașmasını geçersiz yapmaz. Bilakis sözleșme borçlar kanunun genel ilkelerine dayanarak yorumlanır ve gerekirse tamamlanabilinir ve tarafların uyușmazlıklarını tahkim yolu ile çözümlendirme iradesine saygı duyan bir çözüm aranır.11 Örneğin, İsviçre federal mahkemesi BGE 4A_136/2015 numaralı kararında, așağıda gösterilen maddeyi yeterli bir tahkim anlașması olarak saydı: 22 - ARBITRATION Any disputes and disagreements that may arise out of or in connection with this Contract have to be settled between the Parties by negociations. If

6 Gabrielle Kaufmann-Kohler/Antonio Rigozzi, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, N 3.10. 7 Kaufmann-Kohler/Rigozzi (Dn. 6), N 3.14. 8 Berger/Kellerhals (Dn. 5), N 290; Göksu (Dn. 3), N 436. 9 BGE 129 III 675 E. 2.3. 10 Girsberger/Voser (Dn. 1), N 287 vd. 11 BGE 138 III 29 E. 2.2.3.

407 no Contract can be reached, the Parties shall submit their dispute to the empowered jurisdiction of Geneva, Switzerland. Federal mahkeme, „empowered jurisdiction of Geneva“ Cenevre devlet mahkemleri anlamına gelebileceğini kabul etmediği gibi, büyük ve kalın harfler ile yazılan bașlığa önem verdi. Bunun yanı sıra, tarafların değișik hukuk bölgelerinde (Rusya, Fransa ve Büyük Britanya) kaldıklarını öne alarak uluslararası ilișkilerde uyușmazlıkları tahkim yolunda çözülmesinin müșterek milletlerarası ticaret hukukunun bir parçası olduğunu tespit etti („ tend à devenir la justice de droit commun du commerce international „).12

2. Uyușmazlığın belirli olması koșulu Tahkim yolu ile çözümlenecek uyușmazlığın belirli olması gerekiyor.13 Taraflarin, hangi konuların ve hukuksal ilișkiler için devlet yargısından vaz geçtiklerini, bilmeleri ve öngörebilmeleri gerekmektedir. Örneğin taraflar arasında bütün mevcut veya gelecekte olabilecek iș ilișkilerinden kaynaklanabilecek bütün uyușmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi anlașması yeterince belirli olmadığı için geçerli olmaz.14 Bu belirlilik șartı, taraflarin gelecekde düșünülebilecek ve olușabilecek bütün uyușmazlık için önceden devlet yargısından vazgeçmelerini ve sınırsız tahkim yolunu kabul etmelerini yasaklar. Uyușmazlığın anlașma esnasında mevcut olması șart değil ; gelecek mümkün veya beklenmeyen bir uyușmazlık için de tahkim yolu öngörülebilinir. Örneğin «bu anlașmadan doğa bilecek bütün uyumsuzluklar» maddesi geçerlidir, uyușmazlık, anlașma kapsamında olaması șartının düzenlenmesiyle yeterince belirli hale gelmistir. Buna nazaran «gelecekte akdedebileceğimiz bütün sözleșmelerden doğabilecek uyușmazlıklar» veya «gelecekte aramızda olabilecek bütün uyușmazlıklar» maddesi ileriye yönelik olarak mümkün uyușmazlıkları çok açık bırakır ; hangi uyusmazlıklar için devlet yargısından vaz geçilip geçilmediği yeterince belirlenmiș değildir ve öngörülemez, bu nedenle boylesi maddeler geçerli değildir.15 Bununla birlikte, bir sözleșmenin içinde yer alan ve sadece « tahkim, İstanbul » veya « tahkim, Zürih » ifadeleri, uyușmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi için yeterli içeriği tașımaktadır.16

12 BGE 4A_136/2015 E. 2.2.3.1. 13 Girsberger/Voser (Dn. 1), N 294. 14 Göksu (Dn. 3), N 440. 15 Akıncı (Dn. 1), s. 110. 16 Akıncı (Dn. 1), s. 105.

408 3. Bașka hususlar? Tahkim anlașmasının geçerli olması için, bașka hususların düzenlenmesi gerekli değildir. Bilhassa tahkim yerinin anlașmada tespit etmek, anlașmanın geçerli olması için șart değildir. İsviçre’nin iç tahkim düzenlemesine göre, md. 355 ZPO (özellikle md. 355/2 ZPO), tahkim yerinin taraflarca belirlenmediği durumlar için kapsamlı bir düzen öngörmektedir. Eğer tahkim yerinin anlașma’nın geçerli olması için șart olarak ön görülseydi, md. 355/ZPO’nun hiçbir anlamı olmazdi. Kanun koyucu tahkim yerinin açık kalma ihtimalini göz önünde bulundurarak, bu durumlar için bir kural öngörmüș ve tahkim yerinin belirlenmesini tahkim anlașmasının mecburi içeriği olarak saymamıștir. IPRG’nin 12. Bölümünde md. 355/2 ZPO’ye benzer bir madde bulunmaz. Ancak md. 176/3 IPRG’ye göre, eğer taraflar tahkim yerini belirlemedilerse, tahkim kurulușu tahkim yerini belirler. Bunun da belirlemedigi durumlarda hakemler tahkim yerini belirlerler. Bu düzenlemeden de anlașılacağı gibi, tarafların tahkim yerini belirlemeleri tahkim anlașmasının geçerlilik șartı değildir, bir diger ifadeyle tahkim yerinin belirlenmesi tahkim anlașmasının essentialia negotii’si değildir.17 İsviçre’deki tahkim doktrininde „Arbitration in Switzerland“’in yeterli bir tahkim anlașması olup olmadığı tartıșılır.18 Buna rağmen tarafların tahkim yerini kendilerinin anlașma esnasında belirlemeleri tavsiye edilir. Öncelikle uygulanacak lex arbitri tahkim yerinde geçerli olan lex arbitri dir.19 Taraflar tahkim yerini belirliyerek, uygulanacak lex arbitri’yi de belirler.20 Zira, İsviçre lex arbitri’si (IPRG’nin 12. Bölüme veya ZPO’nun 3. Bölümü) ancak tahkim yeri İsviçre’de ise uygulanır. Tahkim yerinin tespiti İsviçre’de bașka bir nedenden dolayı da önem tașır: Tahkim yerinin seçimi tahkim için yardımcı olabilecek yetkili olan devlet mahkemesini de belirler («Juge d’appui»).21 Zira, tahkim yerindeki devlet mahkemelerinin tahkim usulünün tıkanmasi durumunda, yardımcı makam olarak müdahele etmesi istenebilir. Ancak bu konularda Kantonlar arasında uygulamada büyük farklılıklar gözlenmektedir. Öncelikle devlet mahkemerlinin müdahele masrafları Kanton dan Kantona çok farklıdır. Bir de değișik Kantonların mahkemeleri arasında karar verme süresi ve genel olarak tahkim sorularında bilgi konusunda çok büyük farklılıklar kayıt

17 Berger/Kellerhals (Dn. 5), N 304. Contra Kaufmann-Kohler/Rigozzi (Dn. 6), N 3.22. 18 Bkz. Göksu (Dn. 3), N 454 vd. 19 François Poudret/Sébastien Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2nd edition, 2007, N 115. 20 Kaufmann-Kohler/Rigozzi (Dn. 6), N 2.10. 21 Kaufmann-Kohler/Rigozzi (Dn. 6), N 2.23.

409 edilmiștir. İsviçrede tahkim yerini belirlerken, bu tür durumları da göz önüne almak da önem arzetmektedir. Tahkim anlașmasıyla taraflar bașka tahkim yargılama usulü sorularını da düzenleyebilirler. Uluslar arası ilișkilerde öncelikle tahkim dilini belirlemek yararlıdır. Diğer önemli görülen yargılama kurallarını da bu esnada açıklığa kavușturmak, tavsiye edilir. Hatırlatmak gerekir ki, taraflar tahkim yargılama usulünü A` dan Z` ye her türlü detaylarıyla serbestçe kararlaștırabilirler. Böyle bir detaylı düzenlemeyi yapmak yerine, taraflar bașka bir kanuna, usul kurallarına veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da tahkim yargılama usulünü belirleyebilirler. Taraflar bu vesileyle tahkim yargısıyla ilgili her türlü diğer konuları da (örneğin hakem sayısı, hakemlerin seçilme șekili, hakemlerin sahip olması istenilen özel koșullar) tahkim anlașmasına ekleyerek bağlayıcı olarak belirlerler.

4. Tahkim anlașmasının doğurduğu sonuçlar Tahkim anlașmasının doğurduğu ana sonuç, devlet mahkemelerinden vazgeçilmesi ve onun yerine tahkim yargısının yetkili kılınmasıdır.22 Eğer tahkim anlașmasının içeriğini olușturan bir uyușmazlık konusunda devlet mahkemelerinde uyușmazlık görülmesi talebi yapılmıșsa ve de karșı taraf tahkim itirazinda bulunursa, devlet mahkemesi davanın esasına bakmadan davayı usulen red eder. Md. II/3 NYC bu tahkim itirazı șartını bilhassa öngörür (Md. 5 MTK). Md. 7 IPRG ve 61 ZPO’da aynısını ifade eder. Tahkim itirazının dava‘nın esasına cevap verilmeden yapılmasi gerekir.23 Eğer davalı devlet mahkemesinde açılan davada tahkim itirazında bulunmazsa ve de esasa cevap verirse, tahkim anlașmasının kaldırılmasını kabul etmis sayilir. Böylelikle, Devlet mahkemesi dava konusu olan uyușmazlık için yargı yetkisini kazanır.24 Buna nazaran tahkim itirazında bulunup, esasa ilișkin cevap da aynı dilekcede vermek geçerli ve yeterlidir ve devlet mahkemesinin yetkisini engeller.25

5. Tahkim anlașmasının sona ermesi Tahkim anlașması Md. 1 vd. OR (İsviçre Borçlar Kanunu) anlamında bir akittir. Bu nedenle taraflar için bağlayıcıdır ve taraflarca ifa edilmelidir (pacta sunt servanda). Ona rağmen deyișik hallerde tahkim anlașması fesh olur. Bu hallerden ikisini bilhassa dikkate çekmekte yarar vardır:

22 Berger/Kellerhals (Dn. 5), N 494. 23 Göksu (Dn. 3), N 1176. 24 Poudret/Besson (Dn. 19), N 501. Türk hukuku için bkz. Akıncı (Dn. 1), s. 124. 25 BGE 128 III 50 E. 2c/aa.

410 1. Ödenilmeyen Tahkim harcının avansı Hakemler genellikle herhangi bir ișleme baslamadan taraflardan Tahkim yargılama giderleri için avans yatırmasını isterler (Md. 378/1 ZPO). Bu avans genel olarak iki taraftan da yarı yarıya istenir (örneğin Md. 43/1 UNCITRAL Rules; Md. 30/ 3 ICC Rules veya Md. 41/1 Swiss Rules; Buna nazaran Md. 16/C MTK ya göre sırf davacı tarafdan böyle bir avans istenir). Oldukça sık durumlarda davalı kendisinden istenen avansı ödemez. Bu durumda tartıșma konusu, davacının ne yapabileceğidir. Md. 378/2 ZPO davacıya bu hallerde bir seçim hakkı verir : Davacı ya davalının avans payını da ödeyerek, davalının yerine tahkim heyetinin bütün masrafları için avans verir ve böylelikle açtığı tahkim davasının görülmesini isteyebilir ; ya da davacı tamamen tahkim yargısından vaz geçebilir. Eğer tahkim yargısından vaz geçmesi durumunda, davacı aynı uyușmazlık için yetkili devlet mahkemelerinde dava açabilir. Davalıdan istenen avansın ödenmemesi ancak bu koșullar altında ve sadece davacıya tahkim anlașmasından (sadece tahkime basvurulan uyușmazlık konusu için) geri çeklime ve yetkili yerel mahkemeye uyușmazlık konusunun yargıya tașınması hakkını verir.26 Bu durumda davacı bu iki seçenek arasında kararını, kendisine göre hangi alternatifin daha uygun ve ucuz olduğunu değerlendirerek verecektir. Davacı karșı tarafında avansını ödeyerek tahkim yoluyla uyușmazlık çözümüne devam edebilir ya da yetkili yerel mahkemeye bașvurabilir. Ancak uygulamada, Özellikle de milletlerarası tahkim ilișkilerinde davalının ülkesinde devlet mahkemelerinde dava açmaktansa, onun avans payını da ödeyerek tahkim yoluyla devam etmek davacı için daha az desavantajlı gibi görünür. Eğer davacı davalıdan istenilen avansı ödeme kararını alırsa, doktrin’in bir kısmına göre Hakemlerden davalıyı kendisinin ödemesi gerekn avans miktarında ödemeye mecbur eden bir karar isteyebilir. Bu karar davalının yerleșim yerinde NYC’e dayanarak icra edilebilinir.27 2. Yoksunluk Tahkim yargısı genelde devlet yargısından daha pahalıdır. Eğer yoksul bir taraf kendisinden istenilen yargı avansını ödeyemez ise, haklarını yargı yoluyla koruyamaz duruma düșer. Devlet mahkemelerinde adli yardım hakkına sahipken, tahkim davalarında adli yardım veya benzer bir husus yoktur (md. 380 ZPO).

26 Girsberger/Voser (Dn. 1), N 529. 27 Göksu (Dn. 3), N 1518.

411 Tarafların yapmış oldukları anlaşmanın şartlarına uymakla yükümlü olmalarına rağmen (pacta sunt servanda), bu yükümlülük yargıya başvurabilme hakkıyla çelişkiye girer: Verdiği sözü tutma yükümlülüğü olan taraf yoksul olduğu için haklarına kavuşamaz. Bu durumda ilkeler arasındaki bu çatışma yargıya başvurma hakkı lehine çözülür, yoksul taraf tahkim anlaşmasını bu koşullar altında fesh etme hakkına sahiptir ve anlaşmaya bağlı kılınamaz. Dogmatik anlamda bu sonuç clausula rebus sic stantibus ilkesinin de bir sonucudur.28 Bu hususta belirtilmesi gereken onemli bir ayrıntı daha vardir ki tahkim anlaşmasının yoksulluk hallerinde fesih edilebilmesi imkanı sadece yoksulluk durumunun anlaşmadan sonra ortaya çıktığı hallerde değil ve hatta, tahkim anlaşmasının kurulduğu anda mevcut olmasi durumunda dahi, bu fesh etme hakkı mevcutdur.29

28 Berger/Kellerhals (Dn. 5), N 633; Girsberger/Voser (Dn. 1), N 539. 29 Daha geniş bilgi için bkz. Tarkan Göksu, Prozessarmut im Schiedsverfahren: Rechtslage nach der schweizerischen Lex arbitri, in: Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, 2015, s. 133 vd.

412

TÜRKİYE’DE ARABULUCULUK UYGULAMALARI

Hakan Öztatar

Değerli katılımcılar, Arabuluculuk Daire Başkanlığı adına hepinizi saygı ile selamlıyor hoş geldiniz diyorum. Öncelikle Cumhuriyetimizin ilk Hukuk Fakültesi olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 90. Kuruluş Yıldönümünü kutlar, Fakülte yönetimine, personeline ve öğrencilerine başarılar dilerim. Bildiğiniz üzere, Arabuluculuk Ülkemizde 6325 sayılı “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu”nun, 22/6/2013 tarihinde resmi gazetede yayınlanmasıyla hukuk sistemimize girmiştir. İlk arabulucunun 14 Kasım 2013 tarihinde arabulucular siciline kayıt olmasıyla fiilen uygulamaya geçilmiştir. Şu anda Arabuluculuk siciline kayıtlı 2000’i aşkın arabulucu bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki, Arabuluculuk bir hak olarak vatandaşlara tanınmıştır. Arabuluculuğu kısaca tanımlamak gerekirse; bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin hukuki uyuşmazlıklarda tarafların kendi kararlarını kendilerinin vermelerini sağlayacağı dostane bir çözüm yöntemidir. Arabuluculuk sadece tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri hukuk uyuşmazlıklarında geçerlidir. Ceza ve idari uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Örneğin; alacak – verecek, tazminat, marka- patent, tüketici, iş hukuku davaları ve ticari davalar arabuluculuğa elverişli olan dava türlerinden birkaçıdır. Arabulucu burada almış olduğu uzmanlık eğitimini kullanarak tarafları bir araya getirir, iletişim kurmalarını ve birbirlerini anlamalarını sağlar ve sonucunda, aslında sorunu en iyi bilen tarafların uyuşmazlıklarını kendilerinin çözmelerine yardımcı olur. Arabulucu olmak için; Türk vatandaşı olmak, 5 yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, tam ehliyetli olmak ve kasten işlenmiş bir suçtan mahkumiyeti olmamak, yapılan yazılı ve sözlü sınavı başarıyla

 Arabuluculuk Daire Başkanı tamamlamak gerekir. Arabulucunun bağımsız ve tarafsız olmasının yanında toplumda güvenilir olması da gerekeceğinden kasıtlı suçtan bir gün dahi hapis cezası alması arabuluculuk siciline kayıt olmasına engeldir.

Arabuluculuk birçok yönden avantajlıdır.  Arabuluculukta taraflar kendi kararlarını kendileri verdiklerinden sürpriz kararlarla karşılaşma riskinden uzaktırlar. Kazan Kazan prensibinin tam anlamıyla uygulandığı bir sistemdir. Tahkim ve dava yolundan farklıdır çünkü her iki sistemde de kararı bir üçüncü kişi vermektedir.  Arabuluculuk çok hızlı bir sistem olması nedeniyle zamandan tasarruf sağlar. Bilindiği üzere dünya genelinde davalar ortalama 200 gün ila 400 gün arasında sonuçlanmaktadır. Oysa arabuluculukta bu süre bazen iki saat, bazen bir gün bazense 1 hafta olabilmektedir.  Aynı zamanda ekonomiktir zira bu sistemde dava yolunda kullanılan yargılama enstrümanları kullanılmadığından, gider avansı, tanık ücreti, keşif ücreti, bilirkişi ücreti, temyiz harcı ve bunun gibi yargılama giderleri ile de karşılaşılmamaktadır. Sadece ve sadece avukatlık asgari ücret tarifesinin yarısına tekabül eden arabulucu ücreti ödenecektir.  Arabuluculuk da haklıyı haksızı ayırt etme çabasından ziyade uyuşmazlığı giderme, her iki tarafın da kazanması hedefi güdüldüğünden dava yoluna göre daha esnek bir sistemdir. Zira delil toplama, tanık dinleme, keşif yapma benzeri usul işlemleri burada yapılmamaktadır.  Arabuluculuk gizli bir süreçtir. Bilindiği üzere dava sürecinde duruşmalar alenidir. Herkes duruşmalara katılabilir, dinleyebilirler. Hatta menfaatlerini ispatlamaları durumunda dava dosyasından örnek dahi alabilirler. Arabuluculuk sürecinde ise taraflar uzlaşmak için karar verdikleri andan itibaren sürecin başından sonuna kadar her aşamasında hatta sürecin sona ermesinden sonra da gizlilik ana kuraldır. Cezai müeyyide (altı aya kadar hapis) ile koruma altına alınmıştır.  Arabuluculuk süreci sonucunda ilişkiler devam eder, husumetler sona erer, geçmişin yargılanması yapılmadığından geleceğe bakılmasını sağlar, toplumsal barışın tesisi sağlanır. Çatışma kültüründen uzlaşma kültürüne dönüş sağlanır. Bu anlamda manevi tatmin de sağlanmaktadır.  Arabuluculuk süreci sonucunda tarafların hazırladığı son tutanak taraflardan birinin edimini yerine getirmemesi durumunda mahkemeye başvurulması halinde icra edilebilirlik şerhi aldırabilir. Bu icra edilebilirlik

414 şerhi alınan tutanak ilam niteliğinde belge sayılmaktadır. Mahkeme ilamı gibi ilamların icrası yoluyla icraya verilebilmektedir.  Arabuluculuk sürecine başladıktan sonra zamanaşımı ve hak düşürücü süreler kesilir. Bu da demektir ki taraflar sürece rahat girsinler ve rahat devam etsinler. Dava açma hakkının kaybına dair endişelerden uzak olsunlar. Zaten arabuluculuk sürecinde taraflar son tutanağa imza atılmadan önceye kadar her aşamasında süreci son erdirebilirler ve dava açma yolunu seçebilirler.  Netice itibarıyla Arabuluculuk dava sürecine göre bir çok yönden avantajlıdır. Özellikle de iş dünyasında zamanın ve ilişkilerin devamının önemi göz önüne alındığında ticari hayatın içindeki uyuşmazlıkların kısa sürede dostane bir şekilde çözülmesi en çok istenilen durum olarak karşımıza çıkmaktadır.  Bu bağlamda, işçi–işveren uyuşmazlıkları arabuluculuk yoluyla kısa sürede çözümlenmektedir. Belli bir süre emeğinden faydalanılan işçi ile ekmek kapısı olarak görülen işveren arasındaki ilişki ülkemizde diğer ülkelerden farklı olarak sosyal bir vaka olarak önem arz etmektedir. Her iki taraf da bakış açısı itibariyle husumetsiz ayrılmayı, helalleşmeyi arzulamaktadır. Bilinmektedir ki dava yoluyla çözümlenmeye çalışılan işçi işveren uyuşmazlıklarında taraflar iletişim kuramamalarının getirdiği gerginlikle hareket etmektedirler. Arabuluculuk sürecinde ise taraflar iletişim kurarak karşılıklı menfaatlerine dönük karar almaktadırlar. Her ne kadar hukuk sistemimize yeni girmiş olsa da şuan dünyada 160 dan fazla ülkede yaklaşık 40 ila 70 yıldır uygulanan bu sistem, bizim geçmişimize de çok uzak sayılmaz. Ahilik olarak adını almış sistemde esnaflar arasında ya da esnafla müşteri arasında yaşanan sorunlar o yöredeki kanaat önderi olan kişiler tarafından soruna her iki tarafın açısından bakılmak suretiyle çözümlenmiştir. Ayrıca günümüzde de bu sistemin etkileri Anadolu’da farklı şekillerde kendini göstermeye devam etmektedir. Fakat ülkemizde vatandaşlara hak olarak verilen bu sistem hukuki güvenirliliğe sahip olması bakımından önem arz etmektedir. Sonuç olarak bu sistemin temelleri ve bakış açısı geçmişe dayanmakla birlikte hukuki güvenirliliğe sahip olması itibariyle yeni bir sistemdir diyebiliriz.  14 Kasım 2013 tarihinden bugüne 52 akredite olmuş eğitim kuruluşunun açtığı eğitim programlarını başarı ile tamamlayıp Arabuluculuk Daire Başkanlığının açmış olduğu 5 ayrı yazılı ve kazananların katıldığı sözlü sınavı geçen 5000’e yakın arabulucudan 2000’i aşkın arabuluculuk siciline kayıt yaptırarak resmi arabulucu olarak sistem

415 içine girmiştir. 60’dan fazla ilimizde bu arabulucularımız faaliyet göstermektedirler.  Bu zamana kadar çok tanınmamasına rağmen 1053 uyuşmazlık ile yaklaşık 2500-3000 kişi arabuluculuk sistemi içine girmiş, sadece 21 uyuşmazlık anlaşmazlık ile sonuçlanmıştır. Bu da gösteriyor ki sistem içine giren uyuşmazlıklarda %98 başarı sağlanmıştır. Bu uyuşmazlıklardan 705’i işçi işveren, 165’i Telif Hakları ve Tazminat, 70’i maddi manevi tazminat, 33’ü borç-alacak ilişkisi 23’ü mal paylaşımı, 20’si nafaka miktarı 37’si diğer uyuşmazlıklar olarak görülmektedir. Ülkemizde şimdiye kadar arabuluculuk yoluyla çözülen uyuşmazlıklarda ilk sırada işçi – işveren uyuşmazlıkları gelmiş, süreç sonunda başarı oranı ise %100 olmuştur. Bu durum da gösteriyor ki yaklaşık 1000’e yakın işçi işveren bu sistemin içine girmiş ve sorunlarını çözerek çıkmışlardır. Hem de çok kısa sürede, bazen iki saat, bazen 1 gün bazense en fazla bir haftada uyuşmazlıklar çözüme kavuşturulmaktadır.  Arabuluculuğa en fazla başvuru %38 ile İstanbul, %21 ile Bursa, %20 ile İzmir illerinde görülmektedir.  Arabulucular siciline kayıtlı 2029 arabulucu bulunmaktadır. Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın Faaliyetleri Kapsamında 8500 adet Arabuluculuk Mevzuat Kitapçığı bastırılarak ilgili hukuk mahkemeleri, başsavcılıklar, komisyonlar ve bölge idare mahkemelerine gönderilmiştir. PTT Genel Müdürlüğü işbirliği ile Arabuluculuk sisteminin tanıtımına ilişkin 17-28 Kasım 2014 tarihleri arasında 20 ilde flam uygulaması gerçekleştirilmiştir. GSM kullanıcılarına Arabuluculuk ile ilgili toplam 760 Bin bilgilendirici SMS gönderilmiştir. Arabuluculuğun tanıtımı kapsamında 30.000 adet Arabuluculuk afişi ve 500.000 Arabuluculuk broşürü hazırlanarak adliyeler, barolar, TOBB-TESK üyesi kuruluşlar, PTT şubeleri, Devlet Hava Meydanları İşletmeleri, Türkiye Noterler Birliği, belediyelere ve arabuluculuk derneklerine gönderilmiştir. 3 Yerli dizide (Çocuklar Duymasın, Zengin Kız Fakir Oğlan ve Seksenler) arabuluculuk konusu işlenmiştir. Arabuluculuk Daire Başkanlığının web Sayfası Hazırlanmış Ve 19.06.2013 Tarihinde Yayına Başlamıştır.

416 Arabuluculuk pop-up’ı (küçük pencere) hazırlanmış, 40.000’e Yakın Avukatın Avukat Portalına, www.adalet.gov.tr Sayfasına ve UYAP Sayfasına Açılır Pencere Şeklinde Yerleştirilmiştir. Güncel Arabulucular Listesi web sayfamızda yayınlanmaya başlanmış, Adalet Bakanlığı resmi web sayfasına ve Uyap Portal’a link verilmiştir. Arabuluculuk Destek Hattı oluşturularak arayan vatandaşlara arabuluculuk ile ilgili bilgilendirme yapılmıştır. MÜSİAD üyelerinin kendi aralarında veya üçüncü şahıslarla ortaya çıkan uyuşmazlıklarda arabuluculuk yoluyla çözülmesi hususunda 26.03.2015 tarihinde iyi niyet anlaşması imzalanmıştır. 03.11.2015 tarihi itibariyle 23 ilde bulunan adliyelerde Arabuluculuk Merkezi kurulmuş ve faaliyetlerine başlamıştır. Rize, Mardin, Bursa, İstanbul, Aksaray, Aydın ve Şanlıurfa Ticaret Odaları ile Kocaeli Ticaret ve Sanayi Odası’nda Arabuluculuk Merkezleri kurulmuştur. Türkiye Barolar Birliği ile yapılan görüşmeler neticesinde Türkiye’deki bütün barolarda arabuluculuk ile ilgili alt komisyonlar kurulması yönünde karar alınmıştır.

Toplantı, Seminer ve Sempozyumlar Arabuluculuk konusunda Sayıştay, PTT, Türkiye Adalet Akademisi, üniversiteler, dernekler ve baroların işbirliği ile toplamda 102 seminer ve sempozyum gerçekleştirilmiştir. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından gerçekleştirilen TOBB Oda/Borsa Meclis Üyeleri Bilgilendirme Seminerleri kapsamında arabuluculuk konusu 13 ayrı seminerde yaklaşık 2500 oda ve meclis üyesine tanıtılmıştır. 7 İlimizde 360 hukuk hakimi ile birlikte noterler, avukatlar ve akademisyenlere yönelik seminerler gerçekleştirilmiştir. TOBB ve TESK işbirliği ile 16 farklı ilimizde 20 farkındalık oluşturma semineri gerçekleştirilmiştir. Almanya, Avusturya, İngiltere, Fransa ve İtalya’ya çalışma ziyaretleri gerçekleştirilmiştir.

417 Kapalı Çarşı Esnaf Birliği, Türkiye Futbol Federasyonu, TÜSİAD, TÜMSİAD, İESOB, İstanbul Ticaret Odası, Bankalar Birliği, AVEA, Türk Sigorta Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği, Türk Hava Yolları A.O., Türk Telekomünikasyon A.Ş., Türkiye Esnaf ve Sanatkarlar Konfederasyonu, Müzik Yapımcıları Derneği (MÜ-YAP), Müstakil İş Adamları Derneği (MÜSİAD), HAK-İŞ genel başkanı, TÜRK-İŞ genel başkanı, DİSK genel başkanı ile toplantılar gerçekleştirilmiştir. Sayıştay Başkanı Recai AKYEL ile görüşme gerçekleştirmiştir. 06.01.2015 tarihinde Sayıştay üyelerine yönelik İdare Hukukunda Arabuluculuk konulu seminer gerçekleştirilmiştir. Ekonomi Bakanlığı Genel Müdür Yardımcısı Murat ALICI ile YOİKK (Yatırım Ortamını İyileştirme Koordinasyon Kurulu) hakkında görüşme gerçekleştirilmiştir.

Kamu Spotu TURKCELL sponsorluğunda oluşturulan Arabuluculuk Kamu Spotu 200 ulusal kanala gönderilerek tüm Türkiye’de yayınlanması sağlanmıştır. İkinci kamu sporu çalışmalarına başlanmıştır.

TV Programları Arabuluculuk Daire Başkanı Sayın Hakan ÖZTATAR Kanal D, CNN Türk, TRT Diyanet TV, TRT Haber, Bursa Olay TV, Ege TV ve İçel TV’de programlara katılarak arabuluculuk konusunda bilgilendirmeler yapmış ve vatandaşlar tarafından sorulan soruları yanıtlamıştır.

Proje Çalışmaları Bakanlığımız Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı ile Avrupa Konseyi tarafından yürütülecek olan “Türkiye’de Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Uygulamalarının Geliştirilmesi Projesi” 27.11.2014 tarihinde imzalanmıştır. Proje kapsamında; Yürütme Kurulu Toplantısı (2 defa), Eğitim Modül Geliştirme Çalıştayı, Veri Tabanı Çalışma Toplantısı, Mevzuat Grubu Toplantısı, Pilot Adliye Hakimleri Çalıştayı, Pilot mahkemelerde arabuluculuk uygulamaları, hakimler için uygulama eğitimi, UYAP Çalıştayı, İletişim Stratejileri Geliştirme ve Farkındalık Oluşturma Çalıştayı,

418 Fransa Proje Açılış Toplantısı, İngiltere ve İtalya Çalışma Ziyaretleri gerçekleştirilmiştir. 27.07.2015 tarihinde Arabuluculuk Daire Başkanlığı ve İngiltere Büyükelçiliği işbirliği ile yürütülen “Ticari Arabuluculuk İstanbul Model Projesi” açılış töreni düzenlenmiştir. Proje kapsamında Ticari Arabuluculuk konusunda uzmanlaşmak üzere 50 arabulucunun katıldığı “Mentorluk Eğitimi”, “Arabuluculuk Avukatlığı: Arabuluculukta tarafların Temsili” adlı bir söyleşi, şirket temsilcileri ile özel toplantılar, İstanbul Anadolu Adliyesi Pilot Bölge Hakim ziyaretleri, Arabuluculuğun tanıtılması: Mesleğin Genişletilmesinde Yaşanan Zorluklar adında toplantı, Kapalıçarşı Esnaflarıyla bir toplantı, Arabuluculuk Etiği-Mentorluk Programı ve Sertifika töreni, Fatih Belediyesi Ziyareti etkinlikleri düzenlenmiştir.

419

ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİNDE AVUKATIN ÖNEMİ VE ROLÜ

Av. Hakan Canduran

Bir hukuki ilişkinin tarafları arasında uyuşmazlık çıkması halinde başvurulacak ilk ve asıl yol yargı mercilerine müracaattır. Günümüzde bu genel yargı yolunun yanında hukuki ilişkinin tarafları arasındaki uyuşmazlıkları çözmek için çeşitli yöntemler geliştirilmeye çalışılmaktadır. Bu yöntemlerin tamamına “alternatif uyuşmazlık çözümleri” denilmektedir. Bir başka söyleyişle, Alternatif uyuşmazlık çözümü (Alternative Dispute Resolution – ADR), uyuşmazlıkların mahkeme dışı çözüm yollarıyla etkin, hızlı ve daha az maliyetle çözüme kavuşturulması için düşünülen çözüm yollarına verilen genel addır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, mahkeme yargılamasına bir alternatif değil, makul bir seçenek ve tamamlayıcıdır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü bir kişinin, aralarında uyuşmazlık bulunan tarafları, birlikte bir çözüme ulaşmaları için bir araya getirerek iletişim kurmalarını ve bu iletişim sayesinde sorunlarının çözümünü kendilerinin bulmalarını sağlamasını veya uyuşmazlığın taraflarına somut olayın özelliklerine uygun olarak, üzerinde mutabakata varabilecekleri etkin çözüm önerileri üretip sunarak, uyuşmazlığın çözümü için destek vermesini öngören ve mahkeme yargılamasına seçenek olarak işlerlik kazanan ve tamamen gönüllülük esası üzerine kurulmuş olan uyuşmazlık çözüm yollarının bütünüdür. Bu genel tanımdaki çizgilere göre alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının en önemli özellikleri gönüllük esasına dayanması, başka bir ifade ile bu yolları tercih etmenin, tarafların ihtiyarında olması, bağlayıcı olmayan tavsiyelerde bulunulması ve tarafların tatmin olmaması halinde yargıya başvurma haklarının bulunmasıdır.

 Ankara Barosu Başkanı

421 Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, ilgililerin istemleri ile işlerlik kazanan, tarafların ilişkilerinin koparılmadan sürdürülmesini ve adil bir karardan ziyade, uyuşmazlığın taraflarını tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyen yöntemlerdir. Bu hali ile de anayasal güvence altında olan hak arama özgürlüğünün karşısında bir engel olmadığı gibi bu özgürlüğü sınırlayan yahut ortadan kaldıran herhangi bir işlevi de bulunmamaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümleri, Türk hukuk sistemine yabancı bir kavram değildir. Pozitif hukukumuza göz attığımızda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının pek de az olmadığını görmekteyiz. Türk Medeni Kanunu’nun 166’ncı maddesine göre uygulamada “anlaşmalı boşanma” adı verilen yöntem ile en az bir yıl sürmüş olan evliliklerinin sona erdirilmesi konusunda tarafların serbest iradeleri ile boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hakkında vardıkları anlaşma ile yargı yoluna başvurmaları sonucunda hâkimin çocukların menfaatlerini gözeterek yaptığı değişiklikler saklı kalmak kaydı ile boşanmaya hükmetmesi hali bu yöntemlerden birisidir. Noterlik Kanunu’nun 49’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasına göre “noterlik dairesinin devrinde noter dairesinde mevcut notere ait eşya ve tesislerin, yeni notere devri halinde, ödenecek miktar üzerinde taraflar anlaşamamışsa, bu miktar oda tarafından tespit edilir.” Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 66’ncı maddesine göre “tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklarda çözüm bulmak amacıyla il ve ilçe merkezlerinde hakem heyeti oluşturulması” konusunda Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’na görev verilmesi, toplu iş hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklarda arabulucuya gidilmesi, idare hukukunda Ombudsman’a başvurulması, vergi hukukunda mükellef ile idare arasında ceza ya da vergi miktarı konusunda anlaşmaya varılması için uzlaşmaya gidilmesi de Türk hukuk sistemimizde alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına örnekler arasındadır. Aynı şekilde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre hâkimin ön inceleme duruşması ile uyuşmazlık konusunu tespit etmesinden sonra tarafları sulhe teşvik etmekle görevlendirilmesi, avukatların tekel hakkı kapsamında olan Avukatlık Kanunu madde 35/A ile düzenlenmiş olan uzlaşma sağlama imkânı da alternatif uyuşmazlık çözümlerine ilişkin hukuk sistemimizdeki düzenlemelerden bazılarıdır.

422 Şu an bu salonda bulunan tüm katılımcı ve dinleyicilerin de yadsımayacağı ve üzerinde bizlerin de uzlaşma içinde olduğumuzdan emin olduğumuz konulardan birisi de bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda en kolay, doğru ve ideal olanın tarafların karşılıklı görüşüp anlaşarak aralarındaki uyuşmazlığı sonlandırmalarıdır. Hepimizin bildiği başka bir gerçek de ideal olanın her zaman kolay olmadığıdır. Zira özellikle de psikolojik ve sosyolojik algılarımıza göre bir konuda anlaşma sağlamanın altında ödün vermek yatmaktadır. Yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözümü yolu tercih edilirse yargılamanın başlaması ile birlikte tarafların rolü ve etkinliği azalacaktır. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinde ise taraflar aralarındaki uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamakta, uyuşmazlığı birlikte sonlandırabilmektedirler. Başka bir ifadeyle uyuşmazlığın çözümü konusunda etkin bir rol alabilmektedirler. Tarafların bu rolü kendi başlarına üstlenmelerinin zorluğunu hepimiz kabul etmiştik. İşte bu noktada da bu zorluğun üstesinden gelinebilmesi için bir üçüncü kişinin yardımıyla tarafların yine kendi inisiyatifleri ile aralarındaki uyuşmazlığı çözmelerinin sağlanması için arabuluculuk yöntemi hukuk sistemimize dâhil olmuştur. Burada amaç, kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların iş yükü giderek artan yargı mercileri bakımından yeni bir soruna dönüşmesinden önce çözümünün gerçekleştirilmesidir. Tarafların yargı yoluna, alternatif çözüm yollarına ve arabuluculuk yoluna başvurmak konusunda serbestliği söz konusudur. Biz avukatlar arasında yaygın olarak kullanılan bir tabir vardır: “En kötü anlaşma, en iyi davadan yeğdir.” Bu sözden hareketle yargı erkinin en önemli sac ayaklarından biri olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatların önlerine gelen uyuşmazlıklarda hemen yargı organlarına başvurmayı tavsiye etmek yerine taraflara uzlaşmayı tavsiye etmeleri, yargı organlarına başvurulmuşsa tarafları uzlaşmaya teşvik etmeleri son derece önemli ve faydalı olacaktır. Böylelikle uyuşmazlığın taraflara maliyetinin azalması da sağlanmış olacaktır. Avukatlığın kamu hizmeti niteliği gereği olarak da toplumda uzlaşmanın sağlanmasında tarafları alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmalarını teşvik etmek aynı zamanda görevimizdir. Sözünü ettiğim bu görev, mesleğimizin kamu hizmeti niteliğinden kaynaklanmaktadır. Toplumda sağlanacak olan uzlaşma ile yargı mercilerine müracaat sayısı azalacak, bu sayede yargının iş yükü ve yargı maliyeti azalacak, uyuşmazlığın tarafları olan kişilerin elde etmek istedikleri hakka ulaşmaları için uzun süre beklemelerine gerek kalmayacak. Hepimizin

423 telaffuz ettiği bir söz vardır; “Geciken adalet, adalet değildir!” bu sözden hareketle kişilerin uzlaşma yolunu tercih etmeleri ile birlikte asgari ölçülerde haklarına çok daha kısa sürede ulaşacak olmaları dahi son zamanlarda adalet inancını yitirmiş ya da yitirmek üzere olan bireyler için son derece faydalı olacaktır. Hatta belki de aksi halde insanların ihkak-ı hak elde etme yoluna gitmek gibi düşünceleri aklından geçirmesine ve belki de daha kötüsü böyle hukuksal yollara başvurmalarına dahi sebep olabilecektir. Biz avukatların, hukukun ve adaletin bireye en yakın olarak hareket eden hukukçular olmamız nedeniyle de bireylerin uzlaşmaya teşviki avukatlar açısından daha mümkün olduğu gibi çok daha kabul görebilecek niteliktedir. Çünkü bir hâkimin duruşma esnasında bekleyen başka dosyaları varken “sulh olmak istiyor musun?” gibi genel nitelikteki ve altında sulhun ne olduğuna ilişkin olarak dahi herhangi bir açıklama içermeyen bir teklifi ile bir avukatın sulhun ne olduğu ve sonuçlarının neler getireceği hakkında hukuki açıklamalar içeren beyanları arasında çok büyük farklar vardır. Avukatın açıklayıcı ve aydınlatıcı teşviki ile sonuç hakkında gerçekleşebilecek ihtimallere ilişkin bilgi vermesi bireyleri düşünmeye teşvik edebilecektir. Elbette tarafların alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmalarını teşvik konusunda sadece avukatların etkin olması beklenemeyeceği gibi yeterli de değildir. Aynı zamanda alternatif uyuşmazlık çözümleri konusunda kamuoyunun bilinçlendirilmesi ve bu yolların yargı faaliyetinin yerine ikame edilmek istenen yollar olmadığının sürekli olarak altının çizilmesi gerekmektedir. Ayrıca, yararlarının açıklanması ile özendirilmesi sonucunda alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmasının özüne de uygun olarak, taraflar kendiliğinden bu yolların işletilmesine istekli hale geleceklerdir. Böylelikle de tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri pek çok sorun mahkemelere taşınmadan çözüme kavuşturulacak ve yargının iş yükünün azaltılması amacına ulaşılmış olacaktır. Avukatlık Kanunu’nun 2’nci maddesine göre; “Avukatlığın amacı; hukukî münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukukî mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmî ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.” Bu düzenleme ile avukatlar, taraf temsilcisi olmalarının yanı sıra adaletin gerçekleşmesi faaliyetine ortak olan, yargılama faaliyetine katılan kişilerdir. Kanun ile yapılan bu düzenleme doğrultusunda avukatlar, müvekkillerinin lehine olacak ve aynı zamanda adlî gerçeğin ortaya çıkmasını sağlayacak maddi vakıaları ve delilleri yargı kuruluşları önüne

424 getirmekle, hukukî sebepler konusunda hâkime yardımcı olmakla yükümlüdür. Avukatlar, uyuşmazlıkların çözümü konusunda kanunların çizdiği sınırlar içinde hukukî imkân ve araçlardan da yararlanmalıdır. İşte bu araçlardan birisi de “uzlaşma sağlama”dır. Alternatif uyuşmazlıkların çözüm yolları arasında yer alan avukatların uzlaşma sağlamalarına ilişkin düzenleme 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na 02.05.2001 tarihinde 4667 sayılı Kanun ile eklenen 35/A maddesi ile avukatlara tekel hakkı kapsamında verilen yetki ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Avukatlık Kanunu madde 35/A hükmü “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38’inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.” Şeklindedir. Avukatlık Kanunu’ndaki bu düzenleme ile alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının tamamı için geçerli olan mahkemelerin iş yükünün azaltılması ve kamu düzenini ilgilendirmeyen, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda mahkemelerin iş yükünün azaltılması amaçlanmıştır. Bu amaç düzenlemeye ilişkin gerekçede de açıkça dile getirilmiştir. Avukatlara verilmiş olan alternatif uyuşmazlık çözümlerinden birisi olan uzlaşma sağlama yetkisi bakımından, madde düzenlemesinde her ne kadar dava açılmasından önce ve dava açıldıktan sonra duruşmanın görülmeye başlamasından önce olacak şekilde bir süre kısıtlaması getirilmişse de duruşmanın görülmeye başlamasından sonra, dava bitinceye kadar, tarafların veya avukatlarının, karşı tarafa uzlaşma teklifinde bulunması ve aralarında anlaşarak uzlaşma tutanağı hazırlamaları mümkündür. Nitekim yeni usul kanunumuzdaki tarafların sulhe teşvik edilmesi konusunda hakime verilen görev de bu sözlerimi destekler niteliktedir. Avukatlık Kanunu madde 35/A hükmü ile belirlenen süre kısıtlaması sonrasında tarafların hazırlamış oldukları bu uzlaşma tutanağı maalesef 35/A kapsamında değerlendirilemeyecek ve mahkeme dışı sulh hükmü doğuracaktır.

425 Uzlaşma deyince akla gelen ve hukuk sistemimizde işlerlik kazanmış olan bir diğer husus da ceza yargılamasındaki uzlaşmadır. Ceza yargılamasındaki uzlaşma kısaca suçtan mağdur olan kişinin suç şüphelisi ile anlaşması sonucunda ceza yargılamasının sona ermesidir. 26.07.2007 tarih ve 26594 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına ilişkin Yönetmelik” düzenlemesine göre; yasal düzenlemeler ile (CMK m. 253 ve diğer kanunlar) uzlaşma kapsamında olduğu belirtilen suçlar için uygulanacak olan uzlaşmada, uzlaşmanın şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaştırmacı aracılığıyla ya da hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından anlaştırılmaları suretiyle uyuşmazlığın giderilmesi süreci olduğu belirtilmiştir. Ceza yargılaması açısından geçerli olan uzlaşmada da alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi, belirlenen suçlar dikkate alındığında yine kamu düzenine ilişkin hususların dışında kalan uyuşmazlıklar olarak nitelendirilebilecektir. Sözünü ettiğim yönetmelikte şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin anlaşmasını sağlayacak olan uzlaştırmacının, uzlaştırma müzakerelerini yöneten, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından görevlendirilen hukuk öğrenimi görmüş kişi veya Cumhuriyet savcısı ya da mahkemenin isteği üzerine baro tarafından görevlendirilen avukat olduğu belirtilmiştir. Ne var ki; ceza yargılamasına konu olan bu uzlaşma veya uzlaştırma sürecinde sürece yardımcı olan kişiler arasında yer alan uzlaştırmacılar sırf bir liste oluşturulmak için belirlenen, kriterleri sağlamayan veya sağlayıp sağlamadığı kontrol edilmeyen kişilerden oluşturulmuştur. Örneğin, trafik polisleri gibi kişiler uzlaştırmacı olarak kabul edilmiştir. Yasal düzenlemede uzlaştırmacı için aranan hukuk öğrenimi görmüş olmak şartı özünde hukuk nosyonuna sahip olmayı ifade etmektedir. Bu yerinde ve doğru yaklaşımın amacı da hukuki bir sürece ilişkin öngörünün hukuk nosyonuna sahip hukuk öğrenimi görmüş kişilerde bulunabileceğidir. Aksi durum uygulamada yaşanan kötü örneklerde olduğu gibi şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaştırmacı kriterini haiz olmayan uzlaştırmacı tarafından bir odaya alınıp “Anlaşıyor musunuz? Anlaşmıyor musunuz?” şeklindeki sorusu ile hızlı başlayıp hızlı bitecek ve fakat sonuçsuz kalacaktır. Ceza yargılamasındaki bu sürece, baromuza kayıtlı üyeler aracılığıyla yaptığımız katkı ile biz avukatların uzlaştırmacı olarak dahil olduğu süreçlerin her zaman başarıya ulaşmasa dahi çok daha etkin sonuçlar yaratması memnuniyet vericidir. Arabuluculuk da alternatif uyuşmazlık çözümlerinden birisidir. Türkiye’de arabuluculuk uygulamaları hakkında verilen bilgilerin detaylı olması nedeniyle aynı hususları tekrardan kaçınmayı tercih ediyorum.

426 Ancak, arabulucuların avukatlardan oluşmasının da isabetinin altını çizmeden geçmem mümkün değil. Yargı faaliyetinin işleyişine büyük katkı sağlayan biz avukatların arabuluculuk görevini ifa etme hakkına sahip olmamız dolayısıyla arabuluculuk sürecinin işleyişine destek veriyor olmamız oldukça önemlidir. Nitekim bir uyuşmazlıkla ilgili olarak yargı faaliyetinin sonucunda elde edilecek netice hakkında bilgi sahibi olan avukatlar, tarafları alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından birisi olan arabuluculuğa yönlendirmeleri halinde, arabuluculuk sonucunda elde edilebilecek neticeyi de tahmin edebildiklerinden, her ikisi arasındaki farkları ortaya koyabilecek kişiler olabileceklerdir. Ancak, şu hususun da göz ardı edilmemesi gerekmektedir ki, arabuluculuk faaliyetini yürütebilen avukatların bu faaliyetleri karşılığında hak kazanacakları ücretin tatmin edici nitelikte olması ve bu konuya ilişkin düzenlemelerin ivedilikle yeniden düzenlenmesi de bir zorunluluktur. Aksi halde hukuk fakültesi ve her geçen gün artan avukat sayısının çokluğu nedeniyle yargısal süreçtekinden daha az ücret alacak olan bir avukatın tarafları arabuluculuğa yönlendirmesi dolaylı yollarla engellenmiş olacaktır. Avukatların, arabuluculuk sürecinde, yargısal süreçtekinden daha fazla veya ona eşdeğer bir biçimde ücreti vekâlet elde etmesinin sağlanması ile birlikte avukatların arabuluculuk sürecinin işleyişine sağlayacakları katkı artacaktır. Arabuluculuk sürecinde avukatların taraf vekili olarak arabuluculuk müzakerelerinde temsil ettikleri taraflarla birlikte işbirlikçi müzakereci olarak rol üstlenmeleri de avukatların alternatif uyuşmazlık çözüm yollarındaki katkılarından birisidir. Bu sayede çalışmaları sırasındaki rollerini belirlerken müvekkillerine bağlı olan avukatlar, müvekkillerinin çıkarlarına olan fırsatları tespit etmek ve bunları geliştirmek olanağına sahip olacaklardır. Avukatların varlığı ile müzakere süreci yasal sınırlar ve olasılıklar düşünülerek şekillendirilebilecektir. Arabuluculuk, bir tarafın çok iyi kazanımlar elde ettiği bir çözüm yolu değil her iki tarafın da kazanımlar elde ettiği bir çözüm yoludur. Bu nedenle avukatların müvekkillerinin arabuluculuk konusundaki beklentilerinin sınırlarını belirlemesi veya müvekkillerinin bu sınırları belirlemesi sürecinde onlara yol gösterici rol üstlenmeleri sayesinde süreç çok daha etkin olacağı gibi daha çok tercih edilir hale gelebilecektir. Bunun temelinde de avukat- müvekkil ilişkisindeki güven esası yer almaktadır. Arabuluculuk sürecinde tarafların müzakereleri avukatları ile birlikte sürdürmeleri ile tarafların da kendileri ile ilgili olana uyuşmazlığın çözümüne doğrudan dâhil olmaları, tarafların adaletin gerçekleştiği hissine sahip olmalarında da etkili olacaktır.

427 Ayrıca üzerinde durulması gereken bir diğer konunu da vekâletnamenin düzenlenmesi aşamasında, avukatlarca istenen yetkiler arasında sulh yetkisinin de bulunmasını özel olarak istenmektedir. Bu somut gerçeklikten hareketle vekâletnamelerin çoğunda sulh yetkisi bulunmaktadır. Dava dosyasına vekâletnamesini ibraz eden avukat, duruşmada hâkim tarafından sulh olup olmayacakları sorulduğunda müvekkilinin adına derhal sulh olmayacakları yönünde beyanda bulunmaktadır. Bu noktada avukatın müvekkili ile durumu paylaşmadan sulh teklifini reddetmiş olması veya sulh yolunu kapatmış olması sırf vekâletnamesinde sulh yetkisi olması nedeniyle avukatın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırır mı? Sorusunu akla getirmektedir. Diğer yandan müvekkiline bilgi vermediği için avukatın şikâyet edilmesinin mümkün olup olmadığı diğer bir sorun olabilecektir. Ayrıca avukatlık sözleşmesine sulh teklif edilmesi halinde avukatın bu teklif hakkında ne cevap vereceği hususunun da yazılıp yazılmayacağı da bir başka sorun olabilecektir. Kanımca; avukatın iş sahibini bilgilendirme ve özen yükümlülüğü kapsamında uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak sulh teklifinin söz konusu olması halinde bu durumun getirebileceği sonuçlar teklifin kabulü veya reddi halinde karşılaşılacak sonuçlar hakkında müvekkilini aydınlatması, avukata vekâletnamesindeki sulh yetkisine dayanarak yapılan teklifi kabul edip etmeyeceği veya hangi koşullar altında teklifi kabul edip etmeyeceği konusunda mümkünse sürecin başında avukatlık sözleşmesi ile değilse de düzenlenecek tutanak ile yetki verilmesinin yerinde olacağı düşünülmelidir. Son olarak; Ankara Üniversitesi’nin 90. Kuruluş yıldönümü açılış programında Sayın Adalet Bakanı konuşmasında arabuluculuğun zorunlu hale getirileceğini açıklamıştır. Açıklamalarını, 2012 yılında yayınlanan Strateji Raporunda “Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri”nin zorunluluk olacağına dayandırmıştır. Alternatif uyuşmazlık çözümlerinin genel olarak faydalı olduğunda hem fikir olduğumuza göre bu haber sevindiricidir. Ama böyle bir düzenleme sürecinde avukatların ve baroların sistem dışında tutulmaması, etkin bir şekilde sürece dâhil edilmeleri gerekmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözümlerine en etkin katkıyı sağlayan avukatların ve baroların katkısının alınmadığı bir sürecin işleyişinde aksaklıklar olması kaçınılmaz olacağı gibi topal bir sistem yaratılmış olacaktır. Sürecin ve sistemin etkin hale gelmesi için asıl uygulayıcılar olan avukatların fikirleri muhakkak alınmalı ve kağıt üzerinde bırakılmayarak uygulamaya da konulmalıdır. Beni dinlediğiniz için hepinize teşekkür eder saygılarımı sunarım.

428

MÜLKİYET HAKKI YENİ ANAYASA’DA NASIL DÜZENLENMELİDİR?

Prof. Dr. Veysel Başpınar

ÖZET Mülkiyet hakkı insanlık tarihi kadar eskidir. Bu sebeple, insanlık var oldukça bu hak da mevcudiyetini koruyacaktır. Zîrâ mülkiyet hakkı, onu yok sayan, inkâr eden nice rejim ve devletleri tarih sahnesinden silmiştir. Çünkü bu hak, onu yok sayanları yok edecek kadar büyük bir güce sahiptir. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra hazırlanan veya onların etkisinde kalan bazı anayasalarda, mülkiyet hakkının sınırlanabileceği, kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı yolundaki hükümlere açıkça yer verilmiştir. Bunun sonucu olarak mülkiyet hakkı dokunulmaz bir hak olma niteliğini kaybetmiş, 1961 Anayasası’nda (m. 36) temel haklar ve hürriyetler kısmından çıkarılarak, ekonomik ve sosyal haklar kapsamına alınmıştır. 1982 Anayasası’nda ise, gerçek ve olması gereken yerine, yani temel haklar ve hürriyetler arasına yeniden alınmıştır (m. 35). Yeni Anayasa hazırlanırken, mülkiyet hakkının insanlık tarihi kadar eski, devletten önce mevcut bir hak olduğu dikkate alınmalıdır. Ayrıca mülkiyet hakkı düzenlenirken, 20. yüzyılın Devleti ön plânda tutan anlayışından vazgeçilerek, 21. yüzyılın ferdi öne alan anlayışı esas alınmalıdır. Anahtar Kelimeler: Mülkiyet hakkı, temel haklar, kamulaştırma, gerçek değer, dokunulmaz hak

 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi HOW SHOULD PROPERTY RIGHT BE REGULATED IN THE NEW CONSTITUTION? ABSTRACT Property right is as old as the history of humanity. Thus, as long as property and humanity continues their existence, so will this right. Yet property right has caused regimes and governments that disregard and disown property right to go out of existence. This is because this right has the power to eliminate those who disown it. In the constitutions that are prepared right after World War II or in the constitutions that are affected by them have included explicit provisions stating that property right can be limited and the using of property right should not be against the public good. Consequently, property right lost its hallmark as an untouchable right, was extracted from fundamental rights and freedoms section in the constitution of 1961 (Art. 36), and put into the economic and social rights section. In the constitution of 1982, it was put into its rightful position, fundamental rights and freedoms section (Art. 35). While the new constitution is being prepared it should be considered that property right is as old as the history of humanity and existed before the existence of any state. Furthermore, while property right is being regulated, the understanding of the 20th century which prioritizes the state, should be abandoned in favor of the understanding of the 21th century which prioritizes the individual. Keywords: Property right, fundemental rights, expropriation, real value, untouchable right

I. Genel Olarak Mülkiyet hakkı, devletten önce mevcut olan, hem temel bir insan hakkı, hem de, bazıları karşı çıksa da tabiî bir haktır. Bu yönüyle mülkiyet hakkı, tarihin ilk devirlerinden beri, hukukun yanında, dinlerin, felsefenin, sosyolojinin, psikolojinin, antropolojinin, psikiyatrinin ve daha pek çok ilim alanının konusu olmuştur. Ancak mülkiyet hakkının tarihin her döneminde düşmanları olagelmiştir. Bunlar bugün de mevcuttur; yarın da olacaklardır. Çünkü, onun düşmanlarının yok edilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, önemli olan mülkiyet düşmanlarının sayısının en aza indirilmesi, mülkiyete müdahalenin mümkün olduğu oranda az ve muhtevasının da dar tutulmasıdır1.

1 Mülkiyet Hakkı ile ilgili ayrıntılı açıklamalar için bkz. BAŞPINAR, Veysel; Mülkiyet Hakkını İhlâl Eden Müdahâleler, Ankara 2009, s. 57 vd.

430 Mâlik, temel bir insan hakkı olan mülkiyet bu hakkına saygı gösterilmesini Devletten, kamu kurum veya kuruluşlarından, belediyelerden, köy tüzel kişiliğinden veya üçüncü kişilerden talep edebildiği oranda hürriyetlerini korumuş, dolayısı ile kişiliğini kazanmış olur2. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin kararında yer verilen “mülkiyet (kişiyi) hür yapar (Eigentum macht frei)”3 ifadesi, öncelikle, şahsiyet hakları bakımından kullanılmıştır. Buna göre mülkiyet, hak sahibine, malvarlığı ile ilgili olarak ve bu alanda öyle bir hürriyet alanı vermeli ve bunu fiilen gerçekleştirmelidir ki, bunun ile kişi, kendi hayatını serbestçe belirleyebilsin. Kişinin diğerlerinden ayrı ve farklı olan amaçlarını gerçekleştirebilmesi kendi bilgi ve becerilerini kullanma hürriyetlerinin, özellikle mülkiyet müessesesinin varlığına bağlıdır. Bu sebeple mülkiyet hakkı, mülke aid insan haklarıdır. Von HAYEK, bu durumu, “özel mülkiyet, hürriyetlerin en önemli teminatıdır”4 cümlesiyle açıkça ifade etmektedir. Richard PIPES da, “özel mülkiyet olmaksızın hürriyet ve hukukun üstünlüğüne sahip olunamayacağını” belirtmektedir5. Çünkü, Alman hukukçu ENGEL’in de açıkça belirttiği gibi, “mülkiyet (kişiyi) hür yapar.”6. Gerçekten de, mülkiyet olmaksızın, diğer hürriyetlerin bir söz yığınından öte bir anlamı olmaz7. Yine İHAS’nin hazırlık çalışmalarını yapan Hukuk Komisyonunca, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’ne sunulan ve 7 Eylül 1949 tarihli oturumunda açıklanan rapordaki ifade ile “mülkiyet hakkı, şahsî ve ailevî bağımsızlığın bir (ön) şartıdır.”8. Mülkiyet hakkının teminat altına alınması, hukuk devletinin bir gereğidir. Çünkü kişinin, devletin veya kamu kuruşu veya diğer sosyal örgütlerin tahakkümünden masun kalmasını sağlayan tek şey mülkiyettir. Bu sebeple, mülkiyetin özellikle Devlete veya idareye karşı korunması mecburiyeti vardır. İdarenin keyfî olarak temel hak ve hürriyetleri ihlâl etmesi, meselâ mülkiyete müdâhalede bulunması, diğerlerini de zedeler. Bunu engelleyecek önemli araçlardan biri, keyfîlik yasağıdır9. Bu sebeple,

2 ENGEL, Christoph; Die Soziale Funktion des Eigentums, Danwitz, Thomas von: Bericht zur Lage des Eigentums, Bd. I, Berlin 2002, s. 64. 3 BVerfGE 50, 290, 344. 4 BALDWIN, Jason (Çev. Zeynep KAPUZLU) ; Mülkiyet ve Ahlâkî Hayat, Piyasa, S. 9, s. 31’den naklen. 5 Bu ifade için bkz. OĞUZ, Fuat; Mülkiyet Hakları, “Bir Ekonomik Analiz”, Ankara 2003, s. 153. 6 ENGEL, s. 64. 7 EREN, Fikret; Mülkiyet Kavramı, Dr. Recai SEÇKİN’e Armağan, Ankara 1974, s. 795; TİRYAKİ, Refik; Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Ankara 2008, s. 69. 8 Bkz. SARI, H. Gürbüz; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1. Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, İstanbul 2006, s. III. 9 Bkz. BENDA, E./MAIHOFER, W./VOGEL, H. J.; Handbuch des Verfassungsrecht, 2. Auf. Berlin 1995, s. 732.

431 mülkiyetin korunması aynı zamanda, hürriyetleri teminat altına alan siyasî ve hukukî müesseselerin teşkil edilmesine de hizmet eder. Diğer taraftan, hâkimiyet ile mülkiyeti biribirinden ayıramayan devletler, totalitarizme daha açık ülkelerdir. Rus tarihçilerine göre, bu ülkede hâkimiyet ile mülkiyet arasında bir ayırımın olmaması yüzünden, Sovyetler Birliği’nde totalitarizmin en üst seviyeye ulaşması bir tesadüf değildir10. Mülkiyet, bir ülkede yaşayan azınlıkların haklarının korunmasında da en kuvvetli araçtır. Zîrâ azınlıklar, mülkiyet hakkı sayesinde, bir gruba dâhil olmak mecburiyetinde kalmaksızın ihtiyaçlarını temin edebilirler. Böylece teşkilâtlanmış davranışın güçlükleri, mülkiyet sayesinde aşılabilir. Şayet bir grupta ayrımcılık yapılmış ise, bunun zararları en azından tazminat olarak telâfi edilebilir11. Ülkemizde yeni bir Anayasa hazırlanması gündemdedir. Böylesine temel bir metin yazılırken, temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkına da yer verilecektir. Ancak bu yapılırken 20. yüzyılın müdahaleci devlet anlayışı yerine, 21. yüzyılın, Devleti değil, ferdi ön plânda tutan düşüncesi esas alınmalıdır. Böyle bir anlayışla yola çıkılırken, mukayeseli hukukta Anayasalarda yer alan mülkiyet ile ilgili düzenlemeler de dikkate alınmalıdır. Bu çalışmada Anayasakoyucuya yardımcı olmak amacıyla, aşağıda, önce bazı devletlerin anayasalarında yer alan mülkiyet hükümlerinin metni verilmiştir. Daha sonra ise, 1982 Anayasası’ndaki mülkiyet hükmü değişik açılardan eleştirilmiş, yeni hükmün niçin mevcut şekilde olmaması gerektiği açıklanmıştır. Nihayet, çalışmanın sonunda, mülkiyet ile ilgili taslak bir madde metni verilmiştir.

A. Anayasalarında doğrudan hüküm bulunan ülkeler ve düzenlemeleri12

1) ALMANYA Madde 14. Mülkiyet, miras hakkı ve kamulaştırma (1) “Mülkiyet ve miras hakları güvence altındadır. Bu hakların kapsam ve sınırları yasalarla belirlenir.

10 O’DRISCOLL, Jr. G./HOSKINS, L.(Çev. Suphi ASLANOĞLU); Ekonomik Kalkınmanın Anahtarı: Mülkiyet Hakları, Piyasa, S. 9, s. 58. 11 ENGEL, s. 68-69. Ayrıca bkz. GEMALMAZ, H. Burak; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul 2009, s. 111 vd. 12 Anayasalarda yer alan madde metinlerinin tercümeleri, Adalet Bakanlığı tarafından Yayınlanan “Avrupa Birliği Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları” Ankara 2011 adlı eserden alınmıştır.

432 (2) Mülkiyet yükümlülük doğurur. Mülkiyet hakkının kullanımı aynı zamanda toplumun yararına hizmet etmelidir. (3) Kamulaştırma, ancak toplumun yararı için olanaklıdır. Kamulaştırma yalnız tazminatın biçim ve ölçüsünü düzenleyen bir yasayla veya bir yasaya dayanarak yapılabilir. Tazminat, toplumun ve ilgililerin yararları adaletli bir biçimde denkleştirilerek belirlenir. Tazminatın miktarı üzerinde anlaşmazlık halinde, adli yargıya kanun yolları açıktır.”

2) BELÇİKA Madde 16. “Kamusal amaçlı kamulaştırmalar hariç olmak üzere, kanunun öngördüğü haller dışında ve kanunda öngörülen şekilden başka bir şekilde ve önceden adil bir bedel ödenmeksizin hiç kimse mülkünden alıkonulamaz.”

3) DANİMARKA Madde 73. (1) “Mülkiyet hakkı dokunulmazdır. Kimse, kamu yararı gerektirmedikçe, mülkünden vazgeçmeye zorlanamaz. Bir kişi, kanunda belirtilen esaslarla ve kendisine tazminat ödenerek mülkünden vazgeçebilir. (2) İstimlâk amaçlı bir kanun teklifi Millet Meclisinde nihai olarak oylandıktan sonra, meclis, bu kanun teklifinin kabul edildiği tarihten itibaren üç gün içerisinde, üyelerinin üçte birinin oyuyla kanun teklifinin yeni genel seçim yapılıp, ondan sonra toplanan meclis tarafından onaylandıktan sonra Kralın onayına sunulmasını isteyebilir. (3) İstimlâk işleminin yasaya uygunluğu ve tazminatın miktarı ile ilgili her itiraz yargıya intikal ettirilebilir. İstimlâk bedeline ilişkin itirazlar kanun gereğince, bu amaçla kurulan mahkemelere havale edilebilir.”

4) İRLANDA Madde 43. 1.1) “Devlet, insanın, akıllı bir varlık olarak, müspet bilimin öncesinde, harici özel mal edinme hakkı olduğunu kabul eder. Buna göre, Devlet, özel mülkiyet hakkını ya da mülkiyeti devir, miras bırakma ve miras alma hakkını ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir kanun çıkarmamayı garanti eder.

433 2.1) Ancak, Devlet, bu maddenin yukarıdaki hükümlerinde belirtilen hakların, sivil toplumda, sosyal adalet ilkelerine göre düzenlenmiş olması gerektiğini kabul eder. 2) Devlet, buna uygun olarak, gerektirdiğinde, kullanımlarını kamu yararının zorunlulukları ile uyumlu hale getirmek isteyen bir bakış açısıyla, bu hakları kanunla sınırlayabilir.”

5) İTALYA Madde 42. “Mülkiyet kamuya ait veya özel olabilir. Ekonomik varlıklar Devlete, kamu kurumlarına veya özel kişilere ait olabilir. Özel mülkiyet kanunla tanınır ve korunur; kanun, sosyal işlevini ve herkes tarafından erişilmesini sağlamak amacıyla edinilme, kullanma yöntemlerini ve sınırlarını belirler. Kanunda gösterilen durumlarda ve tazminat hükümleri ile birlikte, özel mülkiyet kamu yararına dayanarak kamulaştırılabilir. Kanun, meşru ve vasiyete dayalı mirasla veraset üzerindeki Devlet haklarının esaslarını ve sınırlarını belirler.”

6) HOLLANDA Madde 14. 1. “Kamulaştırma sadece kamu yararı için, önceden belirlenmiş tazminat karşılığı ve kanunen belirlenmiş kurallar çerçevesinde yapılabilir. 2. Kamulaştırma acil durumun getirdiği bir emir ise tazminatın önceden belirlenmesi gerekmez. 3. Yetkili makam tarafından kamu yararı için mülkün tahrip edildiği, kullanılmaz hale getirildiği veya mülk sahibinin mülk üzerindeki haklarının kısıtlandığı hallerde, kanunun belirlediği şekilde tam veya kısmi tazminat hakkı mevcuttur.”

7) POLONYA Madde 46. “Mülkiyete, sadece kanunda belirtilen hallerde ve sadece mahkemenin nihai bir kararıyla el konabilir.”

434 8) PORTEKİZ Madde 62. (Özel mülkiyet hakkı) 1. “Anayasanın orta koyduğu üzere, herkesin özel mülkiyete ve bunun yaşarken veya devrine aktarılmasına hakkı vardır. 2. Kamu yararına el koyma ve kamulaştırma sadece kanunlar temelinde adil tazminat ödemesiyle yapılır.”

9) İSPANYA Madde 33. (Mülkiyet hakkı.) 1. “Kişisel mülkiyet ve miras hakkı tanınmıştır. 2. Bu hakların içerikleri, kanun uyarınca, yerine getirdikleri toplumsal işlevle saptanır. 3. Kimse, kamu yararı ve toplum çıkarına haklı sebepler ve kanun hükümleriyle uyumlu tazminat olmaksızın, mülkiyet ve haklarından yoksun bırakılamaz.”

B. Anayasalarında Doğrudan Hüküm Olmayan, Fakat Başka Metinlerde Mülkiyet Hakkına Yer Veren Ülkeler ve Düzenlemeleri

1) FRANSA Mülkiyet hakkı 1789 İnsan ve Vatandaş Hakları Beyannamesi m. 2 ve 17’de düzenlenmiştir. Madde 2: “Her siyasî topluluğun amacı, insanın tabiî ve zaman aşımına uğramaz haklarının korunmasıdır. Bu haklar, hürriyet, mülkiyet, emniyet ve cebir ve tahakküme karşı koymadır. Madde 17: Mülkiyet, taarruzdan korunmuş ve mukaddes bir hak olduğundan, kanunla tespit edilen kamu zorunlulukları açık şekilde gerektirmedikçe, âdil ve peşin bir tazminat ödenmedikçe, hiçbir kimse, bu haktan mahrum edilemez.” Beyanname’de mülkiyetin mukaddes, dokunulmaz ve zamanaşımına uğramaz bir hak olduğu, dolayısıyla bazı şartlar gerçekleşmedikçe hiç kimsenin bu haktan mahrum bırakılamayacağı kabul edilmiştir. Yine söz konusu metinde, mülkiyetten mahrumiyetin şartları, kamu yararının açıkça kanunda yer alması ve böyle bir hâlde karşılığın âdil ve peşin olarak ödenmesidir. Adı geçen Beyanname’deki iki hüküm birlikte

435 değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkına ne kadar önem verildiği açıkça ortaya çıkar13.

2) AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın 5. Değişikliği’nde “Hiç kimsenin hukuka aykırı şekilde hayat, hürriyet ve mülkiyetinden yoksun bırakılamaz ve özel mülk tam bir tazminat bedeli ödenmeksizin kamu hizmeti için kullanılamaz.”14 hükmü kabul edilmiştir. Anayasa’nın 14. Değişikliği ile “Hiçbir federe devletin, hiç kimseyi, hukukî usûle aykırı olarak hayat, hürriyet ve mülkiyetten yoksun bırakamayacağı” ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilke tabiî hukuk felsefesine uygun bir düzenlemedir. Böylece ABD Hukuku’nda, gerek 5. ve 14. Anayasa değişikliği ile mülkiyet hakkı açıkça temel bir hak olarak teminat altına alınmıştır15. 3) AVRUPA BİRLİĞİ ANAYASASI Mülkiyet hakkı Avrupa Birliği Anayasası’nda önemli bir temel hak olarak kabul edilmiştir. Gerçekten de, AB. Anayasası Bölüm II, m. 17’de şu hüküm yer almaktadır: 1 “Herkes, kanunî (meşru) olarak iktisap ettiği varlıklarına sahip olma, bunları kullanma, elden çıkarma ve miras olarak bırakma hakkına sahiptir. Kamu yararına olması ve kanun gereğince kayıpları için zamanında âdil bir tazminat ödenen hâller ve şartlar hariç olmak üzere, hiç kimse malvarlığından mahrum bırakılamaz. Mülkün kullanımı, genel menfaat açısından gerekli olduğu ölçüde kanunlarla düzenlenebilir. 2 Fikrî mülkiyet korunacaktır”16. II. 1982 Anayasasındaki Mülkiyet Hakkı İle İlgili Düzenlemelerin Eleştirisi A. AY. m. 35/I DÜZENLEMESİ AÇISINDAN 1982 Anayasası m. 35/I’de “Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir” hükmü yer almaktadır. Ancak bu ifade yerine mülkiyet hakkının,

13 Geniş bilgi için bkz. BAŞPINAR, s. 151. 14 GÜRİZ, Adnan; Teorik Açıdan Mülkiyet Sorunu, Ankara 1969, s. 163; TİRYAKİ, s. 65. 15Bkz.http://turkey.usembassy.gov/uploads/images/635NiIpcSjDUzzRFaa- jrQ/amerikan_hukumet_anahatlar.pdf, E. T. 29.08.2009; BAŞPINAR, s. 153-154. 16 Ayrıntılı bilgi için bkz. Avrupa Konvansiyonu, Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma Taslağı, Avrupa Toplulukları 2003, s. 13, 61; BAŞPINAR, s. 156.

436 temel hak olarak önemini vurgulamak amacıyla, Alman, İsviçre ve Avrupa Birliği Anayasası’nda olduğu gibi “Mülkiyet ve miras hakkı teminat altına alınmıştır/garanti edilmiştir (Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet)” şeklinde ifade edilerek, daha güçlü bir şekilde vurgulanmalıdır. Zîrâ 21. yüzyılda geçerli ve hâkim olan düşünce (felsefe), toplumcu değil, ferdçi (individualist) felsefe olup; çağımızda ferd yeniden ön plâna çıkmıştır. Çünkü, burada üstün değer toplum değil, ferddir. Bu sebeple, çağımızda kişi; ferdî ve şahsî hürriyetleri ile ön plâna çıkmakta, geçmişe göre daha fazla önem kazanmaktadır. Zîrâ bu çağ, temel değer olarak toplumu değil, ferdi esas alan, onu ön plâna çıkaran bir çağdır. Dolayısıyla tüm temel hak ve hürriyetler için geçerli olan ana ilke; temel hak ve hürriyetler alanında hak ve yetkilerin kural, sınırlamaların ise istisna olmasıdır. Aynı ilke, temel bir hak olan mülkiyet için de geçerlidir. Gerçekten de, ferdin bütün temel hak ve hürriyetleri için geçerli olan ilkeler, yine onun bir temel ve tabiî hakkı olan mülkiyet için neden geçerli olmasın? Zîrâ, mülkiyet hakkı, diğer bütün temel hak ve hürriyetlerin teminatıdır17.

B. AY. m. 35/II DÜZENLEMESİ AÇISINDAN AY. m. 35/II’de “Bu haklar (mülkiyet ve miras hakları), ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Hâlbuki kamu yararı kavramı Türk Hukuku’nda, muhtevası belirsiz, sınırları çizilmemiş, çoğu zaman keyfî uygulamalara yol açabilecek kadar flu ve muğlâk bir kavramdır. Doktrinde kamu yararı, özellikle kamulaştırma hâllerinde, “mülkiyeti komaya sokan, fakat kamulaştırmaya hayat veren, ortadan kalkmasıyla da mülkiyeti ihya edip, kamulaştırmayı yok eden bir fenomen” olarak kabul edilmektedir18. Yargı organlarının kamu yararını tanımlamaktan ısrarla kaçınmalarının altında da bu düşüncenin yattığı kanaatindeyiz. Zîrâ, yargı organları, bir hükümle tanım verdiklerinde, gerek kendilerini ve gerekse idarenin takdir yetkisini sınırlayacaklarını düşünmektedirler. Bu sebeple, günümüzde kamu yararı kavramı da yetersiz hâle gelmiş ve Türk Hukuku’nda, yeni moda deyimiyle “üstün kamu yararı” kavramına geçilmiştir19. Bu sebeple, yapılması gündemde olan yeni Anayasa’da, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalarına ilişkin AY. m. 35/II ve III hükümleri, çağdaş anlayışa uygun olarak devlet de olsa, ancak, mahkeme kararıyla, gerçek ve tam karşılığı ödenmeden mülkiyet hakkına

17 BAŞPINAR, s. 391-392. 18 HASGÖR, İbrahim; Türk ve Alman Kamulaştırma Hukukunda Kamu Yararı Kararı (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İzmir 1997, s. 203. 19 Bkz. BAŞPINAR, s. 242 ve orada anılan yargı kararları.

437 asla müdahale edilemeyeceği açıkça belirtilmelidir. Bu yapılırken mülkiyet hakkı, 21. yüzyıl mülkiyet hakkı teminatı ve anlayışına uygun olarak yeniden düzenlenmelidir. Burada özellikle “kamu yararı” kavramının ne olduğu hususunun kanunlarda açıkça yer alması gerektiği kabul edilmeli ve vurgulanmalıdır. Diğer taraftan, kamulaştırma dışında kalan mülkiyet hakkına yapılan her türlü müdahalede karşılığın, piyasadaki değeri üzerinden, tam, peşin, gecikmeksizin ve usûl engellerine takılmadan ödenmesi esası getirilmelidir20.

C. AY. m. 35/III DÜZENLEMESİ AÇISINDAN AY. m. 35/III’de, “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olmayacağı” hükmü de yer almaktadır. Mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olmayacağı anlayışı, Türk Hukuku’nda ilk olarak 1961 Anayasası’nda yer almıştır. Hükmün Anayasa’ya niçin alındığına dair bir açıklama, maddenin gerekçesinde bulunmamaktadır. Ancak, II. Dünya Savaşı’ndan sonra kabul edilen anayasaların pek çoğunda, mülkiyet hakkının umumî (genel) kullanıma, genel menfaate, toplum yararına aykırı olamayacağı yolundaki hükümlere yerverildiği bir gerçektir. Meselâ, Alman Federal Anayasası m. 14/II, c. 2’ye göre “Mülkiyet hakkının kullanılması aynı zamanda toplum menfaatine hizmet etmelidir.”. Türk Anayasakoyucusu’nun da, bu anlayıştan hareket ederek, sözkonusu düzenlemeyi kabul ettiği sonucuna varmak mümkündür21. AY. m. 35/III’de yer alan mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükmü, bazıları tarafından ileri sürülenin aksine, mahkemelere değil, Kanunkoyucuya hitap eder. Gerçekten de, AY. m. 35/III hükmünde öngörülen “toplum yararı” dahi, mülkiyet hakkını sınırlama sebeplerinden biridir. Çünkü, söz konusu hükme göre mülkiyet hakkı, toplum yararına uygun olarak kullanılmalıdır. Bir görüşe göre, bahsedilen hüküm ile, mülkiyet hakkının kapsamı ve muhtevası oldukça daraltılmıştır22. Mülkiyet hakkının sınırlanması ile ilgili olarak mâlike yönelik en önemli ödev ise, bu hakkını toplum yararına aykırı kullanmamasıdır. Hattâ, bir görüşe göre, burada mâlike, mülkiyet hakkını toplum yararına aykırı kullanmama emri yüklenmiştir23. Bu sebeple, Anayasakoyucu, AY. m. 35/III

20 BAŞPINAR, s. 395. 21 BAŞPINAR, s. 237-238. 22 BAŞPINAR, s. 249 ve orada zikredilen yazarlar. 23 Geniş bilgi için bkz. BAŞPINAR, s. 249.

438 hükmü ile, mülkiyet hakkından doğan ödevlerin, bizzat bu hakkın niteliğinden kaynaklandığını ve muhtevasında bulunduğunu kabul etmiştir24. AY. m. 35/III’de, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Doktrinde bu hükmün, mülkiyet hakkının kamu yararı amacı ve kanun ile sınırlanabileceğini öngören aynı maddenin II. fıkrasından bağımsız olduğu kabul edilmektedir. Burada, bütün mâliklere yönelik ve emredici nitelikte bir hüküm yer almaktadır. Böyle bir düzenlemenin sonuçları çok önemlidir. Zîrâ, söz konusu hüküm ile mülkiyet hakkının, Türk Hukuku’nda, daha başından itibaren, hangi kapsamda kabul edildiği ortaya konulmuş olmaktadır. Buna göre, mülkiyet hakkı, Anayasa’daki diğer sınırlama sebeplerinden önce ve onlardan bağımsız olarak, daha baştan itibaren, toplum yararına sınırlandırılmıştır. Çünkü, söz konusu hüküm ile mâlike, mülkiyet hakkını toplum yararına uygun kullanmak, bu haktan toplum yararına faydalanmak gibi pozitif bir yükümlülük yüklenmiştir25. Bir görüş, mahkemeleri, AY. m. 35/III hükmünün, aynı maddenin ikinci fıkrasından bağımsız olduğu sonucuna götüreceğini ileri sürmektedir. Söz konusu görüşe göre, mahkemeler, bu hükmü dikkate alarak, mülkiyet hakkını, kanundaki meşru bir sınırlama sebebine dayanmadan da sınırlayabilirler. Meselâ mahkemeler, bu hakka yapılan keyfî bir müdâhale sonucu yapılan şikâyeti dahi, müdâhale edilen mülkün toplum yararına aykırı kullanıldığı, en azından toplum yararına uygun kullanılmadığı gerekçesiyle reddedebilirler26. Görüldüğü gibi, bu görüşe göre, söz konusu hüküm, mülkiyet hakkının ihlâlinde mahkemelere takdir yetkisi vermekte ve bu takdirlerinde de onlara sonuna kadar açık bir kapı bırakmaktadır. Bunun daha ağır bir sonucu ise, mahkemelere mâliklerin, mülkiyet haklarını nasıl kullanmaları gerektiğini takdir etme yetkisinin verilmiş olmasıdır27. Kanaatimizce, böyle bir sonuca katılmak mümkün değildir. Zîrâ, her şeyden önce belirtmek gerekir ki, bahsedilen hüküm çok geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Bu doğrudur. Ancak takdir yetkisi, mahkemelere değil, Kanunkoyucu’ya verilmiştir. Çünkü, mâliklere getirilen bir yükümlülük de sınırlamadır. Gerçekten de AY. m. 35/III hükmünde öngörülen “toplum yararı” mülkiyet hakkını sınırlama sebeplerinden biridir28. Diğer taraftan,

24 Krş. AKİPEK, G. J./AKINTÜRK, T.; Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 379. 25 BAŞPINAR, s. 249 ve orada yer alan Anayasa Mahkemesi kararları. 26 Bkz. BAŞBAKANLIK İNSAN HAKLARI BAŞKANLIĞI, İnsan Hakları, Ankara 2006, s. 77. 27 Bkz. BAŞBAKANLIK, Haklar, s. 77. 28 Geniş bilgi için bkz. TAUSCHER, Anton; Das Eigentum ist in Gefahr, FS. Walter WILBURG zum 70. Geburtstag, Graz 1975, s. 405 vd.

439 AY. m. 35/II hükmüne göre mülkiyet hakkı ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sebeple, söz konusu yetki Kanunkoyucu’ya verilmiştir. Nihayet Kanunkoyucu bu hakkın sınırlandırılmasında yetkili kılınmış ise de (AY. m. 35/II, III), onun yetkisi de bu konuda sınırsız değildir (AY. m. 13). Aksinin kabulü, AY. m. 13 ve 35 hükümlerine de aykırı olur. Mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı kullanılmaması bir emir olarak kabul edilemez. Çünkü, her ne kadar sosyal devlet ilkesi gereği, mülkiyet hakkı kutsal ve dokunulmaz gibi niteliklerini kaybetmiş ise de, sosyal devletin temelinin de liberal devletin bir gelişim aşaması olduğu unutulmamalıdır. Bu sebeple, ne kadar sınırlanırsa sınırlasın, sosyal devlette de mülkiyet hakkı aslîliğini korumaya devam eder. Buna göre AY. m. 35/III hükmünü, mülkiyet hakkının ne şekilde kullanılacağı değil de, hangi şekilde kullanılamayacağı tarzında anlamak daha doğru bir yaklaşımdır. Meselâ mâlikin, sahip olduğu şeyi, ceza hukuku açısından suç aleti olarak kullanmaması, bu anlamda bir düzenlemedir. Bu sebeple, sosyal devlet ilkesini, bu anlamdaki sınırlamalardan çok daha ötelere götürerek, abartılı bir kısıtlama, hem bu hakkın özüne dokunur, hem de sosyal devletten sosyalist devlete kayma anlamına gelir29. Çünkü Anayasakoyucu’nun AY. m. 35/III ile kabul ettiği hüküm gayet açıktır. Gerçekten de, bu hükümle mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı kullanılması yasaklanmakta; buna karşılık bahsedilen hakkın toplum yararına uygun kullanılması mecburiyeti getirilmemektedir. Zîrâ ikinci hâlde, Kanunkoyucu, mâlike, mülkiyet hakkını ne şekilde kullanacağı yönünde direktifler verme yetkisine sahip olur. Böyle bir direktif, sadece mülkiyet hakkını anlamsız kılmaz, aynı zamanda, kişi hürriyeti ve irade özerkliğini de ortadan kaldırır30. Toplum yararı (menfaati), bir ülkede kurulu düzenin bir niteliğidir. Toplum düzeninin, müşterek menfaati koruyucu niteliği, bir altyapı mes’elesidir. Bu sebeple, toplum yararı altyapı ilişkilerini teşkil eden özel mülkiyet kavramının muhtevasına da dâhildir. Toplum yararı, özel mülkiyeti korumaz; bu, onu teşkil eden, onun niteliğini belirleyen bir kavramdır. Bu açıdan toplum yararı, kamu yararından farklıdır. Toplum yararına aykırı davranışın müeyyidesi Anayasa’da mevcut değildir. Bununla birlikte, bahsedilen konuda TMK. m. 2’den faydalanmak mümkündür. Buna göre, mülkiyetin toplum yararına aykırı kullanıldığı yerde hak biter. Gerçekten de, her hak gibi mülkiyet hakkı da, var olma sebebine,

29 Bkz. TİRYAKİ, s. 88. 30 Ayrıntılı bilgi için bkz. TİRYAKİ, s. 89.

440 toplumdaki amacına ve ekonomik gayesine uygun olarak kullanılmalıdır. Eğer mülkiyet hakkı, bu amaçlardan saptırılarak kullanılırsa, suiistimal edilmiş olacağından, böyle bir davranış hukukî koruma bulmaz31. Çünkü, Fransız hukukçu PLANIOL’ün ifadesi ile “kötüye kullanmanın başladığı yerde hak sona erer (le droit cesse oû l’abus commence)”32. Günümüzde, II. Dünya Savaşı’nın şartları, devletler ve toplumlar üzerindeki etkileri ve baskılar, büyük oranda sona ermiş bulunmaktadır. Bu sebeple, mülkiyet hakkı ile ilgili düzenlemeler günümüz şartları ve hattâ teknolojik gelişmeler de dikkate alınarak, gelecekteki mülkiyet hakkı konularını da kapsayacak şekilde yeniden kaleme alınmalıdır. Burada ilk olarak, mevcut metindeki dağınıklık ortadan kaldırılmalı, çok değişik yorumlara sebebiyet veren ve uygulaması da bu yönde gelişen m. 35/I’deki ifade zaafiyetine de son verilmelidir. Böylece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi33 hazırlanırken başlangıçta “zararsız” “etkisiz” olarak düşünülen bu hakkı, çağımızda diğer temel hak ve hürriyetlerin korunmasının önşartı hâline gelmiştir. Hattâ, Alman hukukunda ENGEL’in ifadesiyle mülkiyet hakkı olmadan diğer temel hak ve hürriyetler, bir söz

31 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇÖRTOĞLU, Sahir; Taşınmaz Mülkiyetinin Aşkın Kullanılması, Ankara 1988, s. 4 vd. 32 Krş. ÖRÜCÜ, Esin; Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı Mülkiyet Hakkının Sınırlanması, İstanbul 1976, s. 79. 33 İnsan hakları, her yerde insan haklarıdır. Gerçekten de, insan her yerde insan olduğuna göre, hakları da her yerde insan haklarıdır. Bu hakların Avrupalısı, Amerikalısı, Afrikalısı, Asyalısı, Avustralyalısı veya Antarktikalısı olamaz. Çünkü bu tür sıfatlar, insanların yaşadığı coğrafya ile ilgili olup, hak ile bağlantılı değildir. Diğer taraftan, Amerika, Avrupa, Afrika veya diğer kıt’alarda, insan hakları ile ilgili sözleşme, anlaşma, andlaşma veya diğer adlar altında milletlerarası metinler imzalanabilir. Bu metinlerin muhtevaları da birbirinden az çok farklılık arzedebilir. Söz konusu metinlerin adı da, İnsan Hakları Avrupa/ Amerika/Afrika Sözleşmesi vb. olabilir. Fakat, bahsedilen metinlerde yer alan hakların, hiçbir zaman Avrupalı insanların hakları, Afrikalı insanların hakları şeklinde anılması mümkün değildir. Diğer taraftan, Yüksek Mahkemenin adı da bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Meselâ bu Mahkeme Almanca, Fransızca ve İngilizce lisanlarında “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte= Cour Européenne des Droits de l’Homme=European Court of Human Rights)” şeklinde ifade edilmektedir. Nitekim doktrinde, bu konudaki görüşümüzü paylaşanların olması, bizi cesaretlendirmiştir. Bkz. ATEŞ, Umut; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Mülkiyet Hakkı, HG. S. 3 (Aralık 2005) s. 83 vd.; DOĞRU, Osman; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Hukukunda İşkence ve Kötü Muamele Yasağı, İstanbul 2006; ÇAVUŞOĞLU, Naz; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, Ankara 1994; TURHAN, Hüseyin; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının Niteliği ve Uygulanması, GH., 2007, S. 43, s. 42-48. Bu sebeple, çalışmamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/ Mahkemesi deyimleri yerine “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi/Mahkemesi”, “İnsan Hakları Amerika Sözleşmesi” veya “İnsan Hakları Afrika Sözleşmesi” kavramlarına yer verilmiştir. Geniş bilgi için bkz. BAŞPINAR, s. 3-4.

441 yığınından ibaret kalır. Zîrâ mülkiyet hakkı, hem insan haklarının temel değerlerini korur, hem de insan haysiyeti ve adalet çerçevesinde ekonomik ilişkilerin ve toplumdaki diğer ilişkilerin de hürriyetini tesis ve temin eder34. Gerçekten de, Türk atasözünde olduğu gibi “Mal canın yongasıdır”. Aynı şekilde HAYEK’in ifadesi ile “Mülkiyet bütün hürriyetlerin teminatıdır”. Yine, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında mülkiyet ile ilgili olarak şu ifade yer almaktadır: “Mülkiyet hakkından yoksun yaşamaya, insanın tabiî yapısı elverişli değildir”35. Nihayet, İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre “Mülkiyet, toplum hâlinde yaşamanın tabiî bir sonucudur. Mülkiyet hakkı olmaksızın, Anayasada öngörülen diğer hürriyetler anlaşılamaz, tasavvur edilemez”36. Kötüye kullanıldığı veya kullanılacağı gerekçesi ile, toplum yararı kavramını, yine, o toplumda kabul edilen özel mülkiyet hakkını, kullanılamaz hâle getirecek, muhtevasını yok edecek veya mülkiyeti ortadan kaldıracak şekilde ve genişlikte yorumlamak mümkün değildir. Toplum yararı sosyal devlet sebebiyle kabul edilmiş bir kavramdır. Ancak, bu düşünce ileri sürülerek, toplum yararı bahanesiyle, yukarıda zikredilen Anayasa Mahkemesi kararında olduğu gibi, ferdî mülkiyet yok edilmemelidir. Aksine bir davranış, sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı düşer37. Bazı kamu hizmetlerinin görülmesi için idare acil olarak taşınmaza ihtiyaç duyabilir. Özellikle HES projelerinin, rüzgâr santrallerinin veya büyük yatırımlarının yürütülmesinde durum böyledir. Gerçekten de, Türk yargısının içinde bulunduğu ağır dava yükü gerçeği de dikkate alındığında, HES için kamulaştırmaya mahkeme tarafından karar verilinceye kadar yıllar geçebilir. Böyle bir uygulama yatırımcıyı özellikle de yabancı yatırımcıyı caydırır. Fakat bu gerekçe bile mülkiyet hakkının ihlâline sebep olamaz. Bu sebeple acele hâllerde kamulaştırma kararı almaya Bakanlar Kurulu yetkili olmalıdır. Böyle bir uygulama bugün de mevcuttur. Gerçekten de, özellikle, arazi toplulaştırması veya kültür ve tabiat varlıklarının korunması, baraj inşaatı hâllerinde Bakanlar Kurulu acele kamulaştırmaya karar vermektedir. Bazı hâllerde uygulanan bu usûl, yeni Anayasa’da acele hâller için genel hüküm şekline getirilmelidir. Bunun dışında mülkiyet hakkına kamu yararı gerekçesi ile dahi olsa, bedeli ödenmeden ve mahkeme kararı olmadan asla müdahale edilmemelidir.

34 BAŞPINAR, s. 394. 35 Bkz. AY. Mah. T. 12.10.1976, E.1976/38, K. 1976/46 (RG., T. 20.1.1977, S. 15825). 36 BGE 35 I 571; 88 I 255. 37 BAŞPINAR, s. 253.

442 III. Olması Gereken Düzenleme Açısından Kanaatimizce, gerekçeleri yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan sebeplerle, mülkiyet hakkı yeni Anayasa’da şu şekilde ifade edilmelidir: Madde …… “Tabiî ve temel bir insan hakkı olan mülkiyet ve miras hakkı, hukuk ve devlet tarafından teminat altına alınmıştır. Mahkeme tarafından kabul edilmedikçe ve gerçek değeri peşin, nakden ödenmedikçe, kamu yararı gerekçesiyle kimse mülkiyetinden veya sınırlı aynî hakkından mahrum bırakılamaz. Acele hâllerde kamulaştırma kararı almaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Ayrıntılar kanunla düzenlenir”.

SONUÇ 21. yüzyılda egemen olan felsefe, toplumcu değil, ferdci (individualist) felsefe olup; çağımızda ferd yeniden ön plâna çıkmıştır. Çünkü, burada üstün değer toplum değil, ferddir. Bu sebeple, çağımızda kişi; ferdî ve şahsî hürriyetleri ile ön plâna çıkmakta, geçmişe göre daha fazla önem kazanmaktadır. Zîrâ bu çağ, temel değer olarak toplumu değil, ferdi esas alan, onu ön plâna çıkaran bir çağdır. Dolayısıyla tüm temel hak ve hürriyetler için geçerli olan ana ilke; temel hak ve hürriyetler alanında hak ve yetkilerin kural, sınırlamaların ise istisna olmasıdır. Aynı ilke, temel bir hak olan mülkiyet için de geçerlidir. Gerçekten de, ferdin bütün temel hak ve hürriyetleri için geçerli olan ilkeler, yine onun bir temel ve tabiî hakkı olan mülkiyet için neden geçerli olmasın? Zîrâ, mülkiyet hakkı, diğer bütün temel hak ve hürriyetlerin teminatıdır. Anayasalar, temel hak ve hürriyetleri teminat altına alan temel metinlerdir. Çünkü, bu metinler hürriyetleri teminat altına almak için kabul edilirler. Nelerin bu temel hak ve hürriyetler arasında yer aldığı anayasalarda açıkça belirtilir. Türk Hukuku’nda da, mülkiyet hakkı, temel hak ve hürriyetler arasında yer almaktadır. Bu sebeple, bu hakkın sınırlaması, ancak istisnaî hallerde ve kanun hükmü ile söz konusu olabilir. Yine mülkiyet hakkına sınırlama getiren istisnaî hükümlerin dar yorumlanması gerekir. Dolayısıyla, kanunî dayanağı olmayan bir yerde, karine olarak mülkiyet hakkı sınırlamasının bulunmadığını kabul etmek gerekir. Diğer taraftan, mülkiyet hakkı ne kadar sınırlanırsa sınırlansın, bunlar, onun aslîliliği niteliğini ortadan kaldıramaz. Yeni Anayasa hazırlanırken bu hususların göz önünde bulundurulması gerekir. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup, onları büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hâle

443 getiren sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı asla kabul edilemez. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlama, bununla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmamalıdır. Türk Kanunkoyucusu da yukarıda söylenenlere uygun olarak bir an önce harekete geçmelidir. Bunun için öncelikle AY. m. 35 hükmü yeniden ele alınarak düzenlenmelidir. Bu amaçla, mevcut Anayasa’daki (m. 35/I) “Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir” ifadesinin yerine, Avrupa Birliği Anayasası’nda olduğu gibi, “mülkiyet ve miras hakkı teminat altına alınmıştır” veya “mülkiyet hakkı dokunulmazdır” ya da “mülkiyet hakkına dokunulamaz” hükmü kabul edilmelidir. Diğer taraftan, AY. m. 35/II ve III hükümleri, 21. yüzyıl mülkiyet hakkı teminatı ve anlayışına uygun olarak yeniden düzenlenmelidir. Bu yapılırken, özellikle kamu yararı kavramının ne olduğu hususunun kanunlarda açıkça yer alması gerektiği kabul edilmelidir. Diğer taraftan, sadece kamulaştırmada değil, mülkiyet hakkına yapılan her türlü müdahalede karşılığın, piyasa değeri olarak gerçek, tam, peşin, gecikmeksizin ve usûl engellerine takılmadan ödenmesi esası getirilmelidir.

KISALTMALAR AB. :Avrupa Birliği ABD. :Amerika Birleşik Devletleri AY. :Anayasa Auf. :Auflage Bd. :Band BGE. :Entscheidungen des Bundesgerichts bkz/Bkz. :bakınız/Bakınız BVerfGE. :Entscheidungen des (deutschen) Bundesverfassungsgerichts E. :Esas E.T. :Erişim Tarihi FS. :Festschrift GH. :Güncel Hukuk HES. :Hidroelektrik Santralı HG. :Hukuk Gündemi

444 İHAM. :İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İHAS. :İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi K. :Karar krş. :karşılaştırınız m. :madde Mah. :Mahkeme RG. :Resmî Gazete s. :sayfa S. :Sayı T. :Tarih TMK. :4721 sayılı Türk Medenî Kanunu vd. :ve devamı

445 BİBLİYOGRAFYA ADALET BAKANLIĞI: Avrupa Birliği Üyesi Bazı Ülkelerin Anayasaları, Ankara 2011. AKİPEK, G. J./ AKINTÜRK, T.: Eşya Hukuku, İstanbul 2009. ATEŞ, Umut: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Mülkiyet Hakkı, HG., S. 3, s. 83-84. AVRUPA KOMİSYONU: Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma Taslağı, Avrupa Topluluğu 2003. BAŞBAKANLIK İNSAN HAKLARI BAŞKANLIĞI: İnsan Hakları, Ankara 2006. BALDWIN, Jason (Çev. Zeynep KAPUZLU): Mülkiyet ve Ahlaki Hayat, Piyasa, s.9, s. 31-36. BAŞPINAR, Veysel: Mülkiyet Hakkını İhlâl Eden Müdahâleler, Ankara 2009. BENDA, E./ MAIHOFER, W./ VOGEL, H. J.: Handbuch des Verfassungsrecht, 2. Auf. Berlin 1995. ÇAVUŞOĞLU, Naz: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku’nda Temel Haklar ve Hürriyetler Üzerine, Ankara 1994. DOĞRU, Osman: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Hukukunda İşkence ve Kötü Muamele Yasağı, İstanbul 2006. ÇÖRTOĞLU, Sahir: Taşınmaz Mülkiyetinin Aşkın Kullanılması, Ankara 1988. ENGEL, Christoph: Die Soziale Funktion des Eigentums, Danwitz, Thomas von; Bericht zur Lage des Eigentums, Bd. I, Berlin 2002, s. 11-107. EREN, Fikret: Mülkiyet Kavramı, Dr. Recai SEÇKİN’e Armağan, Ankara, 1974, s.765-795 GEMALMAZ, H. Burak: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul 2009. GÜRİZ, Adnan : Teorik Açıdan Mülkiyet Sorunu, Ankara 1969. HASGÖR, İbrahim: Türk ve Alman Kamulaştırma Hukukunda Kamu Yararı Kararı (Yayınlanmamış Doktora Tezi) İzmir 1997.

446 O’DRISCOLL, Jr. G./ HOSKINS, L. (Çev. Suphi ASLANOĞLU: Ekonomik Kalkınmanın Anahtarı: Mülkiyet Hakları, Piyasa, S. 9, s. 49-72. OĞUZ, Fuat: Mülkiyet Hakları”Bir Ekonomik Yaklaşım”, Ankara 2003. ÖRÜCÜ, Esin: Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı, Mülkiyet Hakkının Sınırlanması, İstanbul 1976. SARI, Gürbüz : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1. Protokole Göre Malvarlığı Haklarının Korunması, İstanbul 2006. TAUSCHER, Anton: Das Eigentum ist in Gefahr, FS. Walter WILBURG zum 70. Geburtstag, Graz 1975. TİRYAKİ, Refik: Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Ankara 2008. TURHAN, Hüseyin: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının Niteliği ve Uygulanması, GH. 2007, S. 43, s. 42-48.

447

TÜRK – İSVİÇRE BORÇLAR KANUNLARINDA SATIŞ VE ESER SÖZLEŞMELERİNDE AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUKTA ZAMANAŞIMI SÜRELERİ

Doç. Dr. Hayrunnisa Özdemir

ÖZET Borçlar hukukunda, insanlık tarihi kadar eski iki sözleşme türü olan satış ve eser sözleşmesinin toplum üzerindeki etkisi tartışılmaz. Bu iki sözleşme toplumda meydana gelen ekonomik, sosyal ve teknolojik değişimlerden en çok etkilenen sözleşme tiplerindendir. Teknolojik gelişmelerin sonucunda ekonomik hayata egemen olan alışkanlıklar değişmektedir. Teknolojik gelişmelerin yararının yanında tüketicilere de zararı tartışmasızdır. Tüketicilerin korunmasını amaçlayan Avrupa Birliği tarafından çıkarılmış olan birçok düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemelerin iç hukukumuza aktarılması için Türk Borçlar Kanununda 01.07.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yeni düzenleme ve değişiklikler yapılmıştır. Bu düzenlemeler çeşitli alanlarda olduğu gibi satış ve eser sözleşmelerinin ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin zamanaşımı sürelerinde de yaşanmıştır. İsviçre Borçlar Kanununda da benzer değişiklik ülkemizden yaklaşık altı ay sonra 01.01.2013 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu iki sözleşme türünde ayıplı mal tesliminde meydana gelen değişikliklere çalışmamızda karşılaştırmalı olarak yer verilmiştir. Anahtar Kelimeler: Satış Sözleşmesi, Eser Sözleşmesi, Zamanaşımı, Ayıp, Ayıplı Mal, Tüketici

ABSTRACT Influences of sales and work contracts on society, which are old as much as history of humanity in obligations law, are indisputable. Therefore

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

449 these contracts are one of the most notable contracts that are influenced from economic, social and technological changes in society. Various habits, which are dominant in economic life, are left one by one as a result of technological developments. It is a fact that these technological developments involve some damages in terms of consumers despite their benefits. There are many European Union regulations which aim protection of consumers. Some changes have been done within the Turkish Code of Obligations, which are effective starting from the date of 01.07.2012, in order to adapt these regulations to our domestic law. Like other changes in other fields, these changes have come true in prescription period provisions regarding warranter of sales and work contracts. The same amendment has come into force since the date of 01.01.2013 within the Swiss Code of Obligations. As part of these contract types, changes related to defective good delivery are stated in this paper comparatively. Keywords: Sales Contract, Work Contract, Prescription Period, Defect, Defective Good, Consumer.

I. GENEL OLARAK ZAMANAŞIMI Zaman, doğal ve sosyal hayatta olduğu kadar hukukta da önemli etkilere sahip olan bir kavramdır. Gerçektende, hukukta normların yürürlüğü, hakların kazanılması ve kaybedilmesi, yaptırımların uygulanması belirli sürelere bağlanmıştır. Zamanaşımı, doktrinde “belli bir sürenin geçmesi ile alacaklının talep hakkının zayıflaması” olarak kısa ve özlü bir şekilde tanımlanmaktadır1. Türk-İsviçre Borçlar Kanununda zamanaşımı tanımlanmamıştır. Bunun yerine TBK m. 146 ve İBK m. 127’de, genel kural olarak “her borç ilişkisinin on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağına” yer verilmiştir. Zamanaşımı süresinin tamamlanması, alacağın sona ermesine sebep olmaz. Sadece alacağın dava ve cebrî icra marifetiyle elde edilebilmesi imkânını ortadan kaldırır. Ancak zamanaşımı Borçlar Kanunu sistematiğinde hep borcu sona erdiren haller arasında yer almıştır. Bunun sebebi de borcu sona

1 Gauch, P/Schleup, W/Schmid, J/Rey, H/ Emmenegger, S; Schweizerisches Obligatıonenrecht, AT, B. II, Zürich, 2014, PN. 3268a, 235; Nomer, Haluk, N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genel hükümler, İstanbul 2014, PN. 211, 391; Tutumlu, M. A., Türk Borçlar Hukukunda Zamanaşımı ve Uygulaması, 4. Bası, Ankara 2008, 27; Erdem, M., Özel Hukukta Zamanaşımı, İstanbul 2010, 5; Schwenzer, Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Auflg. 6., Zürich 2012, PN. 83.01, 530; Krauskopf, Frédéric, in: Präjudizienbuch zum OR, Zürich 2006, PN. 1 362; Huguenin, C., Obligationenrecht, AT, Zürich 2004, PN. 861, 138.

450 erdiren etkilerinin olmasıdır2. Zamanaşımına uğramış bir alacağın dava edilmesinde, borçlu tarafından alacağın zamanaşımına uğradığı ileri sürülmesi durumunda, davayı esastan reddetmesi gerekir. Çünkü zamanaşımı maddî hukuka ilişkin bir müessesedir.

Zamanaşımının genel olarak düzenlenmesinin yanı sıra, satış ve eser sözleşmelerinde ayıplı mal tesliminin söz konusu olması durumlarında satıcının ve eseri meydana getiren kişinin alacaklı, iş sahibi veya müşteriye karşı sorumluluğunun ne kadar süre devam edeceğine ilişkin bir düzenleme getirilmiştir. Satış sözleşmesinde taşınır ve taşınmaz sözleşmeleri ile eser sözleşmesinde de ayrıca zamanaşımı sürelerine yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanununda gerçekleştirilen 01.07.2012 değişiklikleri ile zamanaşımı süreleri de farklılaşmıştır. Ülkemizdeki değişikliğe paralel olarak İsviçre Borçlar Kanununda da zamanaşımı konusunda değişiklikler yapılmıştır. Satış ve eser sözleşmesinde, ayıplı mal tesliminden doğan sorumluluğun ileri sürülebilmesi için gerekli olan zamanaşımı süreleri özellik arz etmedikleri hallerde genel hükümlere tabidirler.

II. AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUKTA YENİ ZAMANAŞIMI SÜRELERİ Türk Borçlar Kanunu ve İsviçre Borçlar Kanunun’da satış ve eser sözleşmelerinde ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin yeni zamanaşımı süreleri öngörülmüştür. Söz konusu değişiklikler, zamanaşımının süresi ve türleri alanında gerçekleştirilmiştir.

A. Türk Borçlar Kanununda Satış Sözleşmesinde Ayıptan Doğan Sorumlulukta Zamanaşımı Türk Borçlar Kanununda gerçekleştirilen değişiklikler 01.07.2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Satış sözleşmesinin taşınır satımına ilişkin kısmında, ayıptan doğan hakların tabi olduğu zamanaşımı, TBK m. 231’de düzenlenmiştir. Buna göre, “Satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile, satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Alıcının satılanın kendisine devrinden başlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan def’i hakkı, bu sürenin geçmiş olmasıyla ortadan kalkmaz. Satıcı, satılanı ayıplı olarak

2Gauch/Schleup/Schmid/Stöckli/Emmenegger, PN. 3276, 235; Erdem, 7; Huguenin, AT, PN. 862, 139; Schwenzer, PN. 83.01, 530.

451 devretmekte ağır kusurlu ise, iki yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz” düzenlemesi yer almıştır. Türk Borçlar Kanununda, taşınır satımında ayıptan doğan sorumlulukta zamanaşımı süresinin bir yıldan iki yıla çıkarılmasında Avrupa Birliği Direktiflerinde öngörülen zamanaşımı süreleri etkili olmuştur. Kanun metninde yer alan iki yıllık süre taşınır satımları için öngörülmüştür. İki yıllık süre hem adi hem de ticarî satışlar da geçerlidir. Ticarî satışlarda TTK m. 23’de zamanaşımına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından adi satımlardaki zamanaşımı süresi burada da geçerlidir3. Aslında zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması açısından, alıcının satılanın ayıplarını öğrenmesi tarihinin hiçbir önemi bulunmamaktadır. Buna karşılık geciktirici koşula bağlı olarak yapılan satımlarda, zamanaşımı süresi, satılanın önceden teslim edildiği durumlarda teslim tarihinden değil, bilakis geciktirici şartın gerçekleşmesi anından itibaren başlar4. Ard arda teslimli satışlarda ise, her bir teslimden sonra o teslim için zamanaşımı süreleri işler5. İki yıllık zamanaşımı süresi, taşınırın alacaklıya tesliminden başlar6. Burada, alacaklının satış konusu malı gözden geçirebilecek ve bildirim külfetini kullanabilecek duruma getirilmesi gerekir. Bu da taşınır eşyanın zilyetliğinin alacaklıya teslim yoluyla devrinde mümkün olur. Kanun metninde “satılanın alacaklıya devri”nden bahsedilmiş olmasına rağmen, bu deyim, tarafları şüpheye düşürmemelidir. Çünkü satış sözleşmesi, temlik borcu doğurur ve burada da asıl amaç, alıcının satılan üzerindeki denetim ve serbest tasarruf imkânını sağlamak olup, satılanın maddî eşya olduğu hallerde bu imkân sadece alıcının eşya üzerinde, “doğrudan zilyet” kılınması ile gerçekleşebilir7. Satış konusunun tesliminden, TBK. m. 231 anlamında

3 Yavuz, Cevdet/Acar, F/Özen, B., Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2013, 168; Aral, F/Ayrancı, H., Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 11. Bası Ankara 2015, 154. 4 Oser, Hugo/Schönenberger, Willhelm, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd., V.; Das Obligationenredht, I. Teil, 2. Auflg., Zürich 1929; II. Teil 2. Auflg. Zürich 1936; 3. Teil, 2. Auflg., Zürich 1945, PN. 4, Art. 210; Yavuz/Acar/Özen, 168. 5 Oser/Schönenberger, PN. 4, Art. 210. 6 Eren, Fikret; Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 2. Bası, 2016 Ankara, 123; Honsell, Heinrich, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 192-201, 5. Auflg. Basel 2011, BSK, PN. 4, Art. 210; Müller-Chen, Marcus; Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, PN. 4 Art. 210;Yavuz, 168; Aydoğdu, M./Kahveci, N., Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 2. Bası, Ankara 2014, 231. 7 Schönle, Herbert; Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1- 529 OR), Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, Erste Lieferung: Art. 184- 191 OR, Zürich 1993, PN. 69, Art. 184; Koller, Alfred; Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflg. Zürich 2007, BSK, PN.

452 malın zilyetliğinin ve mülkiyetinin alacaklıya devri anlaşılır8. Genellikle satıcı, alıcıya satış konusu malın doğrudan mülkiyetini, yani mal üzerinde kimsenin müdahalesi olmadan fiilî tasarruf yetkisini sağlar9. Bu durum, kural olarak malın bizzat veya satış konusu mal üzerinde doğrudan doğruya fiilî hâkimiyeti kurabilecek araçların teslimi ile sağlanabilir (TMK. m. 977). TBK m. 231’de anılan, alacaklının doğrudan zilyet kılınması ise sadece zilyetliğin devir şekillerinden “eşyanın teslimi” ile mümkün olabilmektedir. Devir şekillerinden diğer halleri alacaklı kabul etmeyebilir. Alacaklının malı havale ve zilyetliğin diğer devir şekilleriyle kabulü kendisinden beklenilemez. Ancak TBK. m. 231/I’de yer alan ifade, kişileri ilk etapta yanıltmamalıdır. Çünkü çalışma konumuzun da temelini oluşturan ayıplı ifadan dolayı sorumluluğun gerçekleşebilmesi için alacaklıya malın aynının doğrudan tesliminin gerçekleştirilmesi gerekmektedir10. Çünkü teslim ve mülkiyeti nakil borçları daha ziyade maddî şeylere ilişkin taşınır ve taşınmaz mal satımında söz konusu olur11. Gerçekten de, hukukumuzda satış sözleşmesinin borç doğurucu sözleşme olması, mülkiyeti nakil ve bu amaçla satılanı satıcıya teslim etme yükümlülüğünü, satıcının asıl borcu haline getirmiştir12.

55, Art. 184; Gümüş, M. Alper; Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, C. I, İstanbul 2012, I, 59; Yavuz, 168; Aral/Ayrancı, 155; Oğuzman, M.K/Seliçi, Ö/Oktay-Özdemir, S.; Eşya Hukuku, 18. Bası, İstanbul 2015, 67 vd. 8 Tandoğan, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, İstanbul 2008, I, 118- 119; Gümüş, I, 58 vd; Aral/Ayrancı, 79; Yavuz, Cevdet; Sorumluluk, Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu, İstanbul 1989, 43; Bucher, Eugen, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, 70; von Büren, Bruno; Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil (Art. 184-551), Zürich 1972, 7; Honsell, Heinrich, Schweizerische Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Auflg. 2010, BT, 40; Keller, M/Siehr, K., Kaufrecht, Kaufrecht des OR und Wiener UN-Kaufrecht, 3. Aufl., Zürich 1995, 105; Schönle, PN. 69, Art. 184 OR. 9 Koller, BSK, PN. 55, Art. 184 OR; Giger, Hans; Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Das Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 1. Teilband: Kauf und Tausch - Die Schenkung, 1. Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen - Der Fahrniskauf (Art. 184- 215 OR), Bern 1980. PN. 35, Art. 184 OR. 10 Keller, /Siehr, 105; Eıtel, P/Arnet, R., Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, PN. 2, Art. 922 ZGB. 11 Tandoğan, I/1, 118; Yavuz, 45 vd; Edis, Seyfullah; Türk Borçlar Hukukuna Göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963, 48; Şahiniz, C. S., Tacirler Arası Ticari Satımlarda Satıcının Ayıplı İfadan (Ayıplı Mal Tesliminden) Sorumluluğu, Ankara 2008, 31 vd. 12 Reinicke, D/Tiedtke, K., Kaufrecht, 6. Auflage, Luchterhand 1997, PN. 183, 76; Koller, BSK, PN. 55, Art. 184 OR; Giger, PN. 34, Art. 184 OR; Keller/Siehr, 15; Yavuz, 43; Gümüş, 80.

453 Türk Borçlar Kanununda ayıplı ifadan doğan sorumluluğun hükümlerinin uygulanabilmesinin ön şartını, satıcı tarafından malın alıcıya devredilmesi oluşturmaktadır. Malın devri gerçekleşmedikçe ayıplı ifadan doğan sorumluluk hükümleri de uygulanamaz. Teslimin gerçekleşmesi herhangi bir şarta bağlanamaz. Mülkiyeti devredilecek satış konusu, maddî mal olabileceği gibi haklar da olabilir. Hakların satımında, teslimin yerini temlik alır. Kıymetli evrakta biçimlenen hakların satımında, senet nama yazılı ise, temlik, emre yazılı ise, ciro ve her iki halde de senedin teslimine gerek vardır13. Elden ele vermek suretiyle gerçekleşen teslimde, ancak önceki zilyedin malı alan kişiyi zilyet kılmak arzusu bulunduğu oranda, zilyetliğin devri söz konusu olur. Eğer malı diğerine veren önceki zilyedin, malı alanı zilyet kılmak arzusu yoksa, zilyetliğin devri söz konusu olmaz14. Buradan hareketle, taşınır eşya üzerinde fiilî hâkimiyet kurmasına yarayacak şekilde zilyetliği iktisap edecek kimsenin eline verilmesi teslim olduğu gibi, satılan veya kiralanan taşınır üzerinde alıcı veya kiracının fiili hâkimiyetini kuracak bir hale getirilmesi de teslimdir15. Teslim yoluyla zilyetliğin devri, tarafların zilyetlik konusu malın evvelki zilyet tarafından kazananın hâkimiyet alanına dâhil edilmesidir. Buradaki rıza uyuşması, zilyetliğin devrine ilişkindir. Zilyetliğin nakline imkân veren satış sözleşmesinin herhangi bir sebeple geçersiz olmasının, zilyetliğin devrine herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Buradan hareketle denilebilir ki, zilyetliğin devri soyut bir hukukî işlemdir16. TBK m. 231/I hükmü düzenleyici bir hükümdür. Taraflar talep ederlerse aralarında yapacakları bir sözleşme ile zamanaşımı sürelerini uzatabilirler. Burada TBK m. 148’de belirtilen “Bu ayrımda belirlenen zamanaşımı süreleri, sözleşmeyle değiştirilemez” hükmü uygulanamaz. Çünkü bu hüküm, sadece Borçlar Kanununun ikinci ayrımında düzenlenen zamanaşımı sürelerine ilişkindir. Ayıptan doğan sorumluluk hükümleri de bu ayrımda yer almadığı göz önüne alındığında, söz konusu hüküm buraya uygulanamaz17.

13 Tandoğan, I/1, 118; Aral/Ayrancı, 155. 14 Eitel /Arnet, PN. 1-4, Art. 922 ZGB. 15 Ünal, M /Başpınar, M., Şeklî Eşya Hukuku, 6., Bası Ankara 2012, 149; Oğuzman/Seliçi /Oktay-Özdemir, 68-69. 16 Ünal/Başpınar, 149; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, 69; Schmid, J/Hürlimann- Kaupp, B., Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 2009, PN. 147, 34; BGE 121 III 345 ff. (347). 17 Eren, 124; Yavuz, Sorumluluk, 159; Gümüş, I, 116; Giger, PN. 44, Art. 210; Honsell, BT, 97.

454 Taraflar öngörülen bu zamanaşımı süresini on yıla kadar uzatabilirler. Ancak bu süreden daha fazla zamanaşımı süresi kararlaştırılamaz18. Ayıplı mal tesliminden doğan alacaklının haklarından olan her türlü dava, dönme, satılanın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesi, onarım hakkı ve tazminat davaları da aynı zamanaşımı sürelerine dâhildir19. Zamanaşımı süreleri aynı şekilde kısaltılabilir. Ancak bunun da bir sınırı vardır. Bu durum Türk Borçlar Kanunun’da açıkça düzenlenmemiş olsa da m. 25’de, genel işlem şartlarında dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlatıcı nitelikte hükümler konulamaz. Dikkat edilirse tüm sözleşme hükümleri değil, sadece karşı taraf aleyhine dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde haksız olan hüküm geçersiz sayılır. Karşı taraf aleyhine olma, “dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde onun aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırma” şeklinde gerçekleşmektedir. Aslında temel kıstas, genel işlem şartları hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı biçimde karşı taraf aleyhine dengesizliğe sebep olacak şekilde öngörülmesidir20. Buradan hareketle, bir sözleşme içeriğinde, alacaklının durumunu kanun maddesinde belirtilen zamanaşımı süresinden daha kısa bir süre öngörülemez. Aksi takdirde, genel işlem şartları hükümlerinin içerik denetimi sonucu ilgili hükümler yazılmamış sayılır. Zamanaşımının alacaklı aleyhine kısaltılamayacağına ilişkin başka bir hüküm, TKHK. m. 12/II’de, yer almaktadır. Buna göre, ikinci el satışlarda satıcının ayıplı maldan dolayı sorumluluğunun bir yıldan aşağı olamayacağı zamanaşımı süresi kısaltılamaz. Aynı Kanunun 12/III’de, satıcı tarafından maldaki ayıbın hile ve ağır kusurla gizlenmesi halinde satıcının zamanaşımı hükümlerinden yararlanamayacağı hükmüne de yer verilmiştir. TBK m. 231/I’de “ayıp def’i” de düzenlenmiştir. Alıcı, ayıp def’ini satış bedelini henüz ödemediği hallerde ileri sürebilir21. Ayıp def’inin ileri sürülebilmesi için “alıcının satılanın kendisine devrinden başlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan def’i hakkı, bu sürenin geçmiş olmasıyla ortadan kalkmaz” ifadesinden de anlaşılacağı gibi, ayıp def’ini ileri sürme hakkı zamanaşımına uğramaz. Burada belirtilen bildirimden kasıt, malın alacaklıya tesliminden sonra alacaklının malı gözden geçirip, herhangi bir ayıbı bulunması durumunda satıcıya bildirmesidir. Alacaklı gözden geçirme ve bildirim şartlarını yerine getirmesi durumunda satıcının kendisine karşı

18 Giger, PN. 43, 44 Art. 210; Honsell, BSK, PN. 3-5 Art. 210; Honsell, BT, 97; Müller- Chen, PN. 10 Art. 210; Eren, 125; Edis, 131; Gümüş, I, 116. 19 Honsell, BSK, PN. 3 Art. 210; Honsell, BT, 96; Keller/Siehr, 100; Müller-Chen, PN. 2 Art. 210; Eren, 125. 20 Aydoğdu, Murat, Türk Borçlar Hukukunda Genel işlem Koşullarının ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi, İzmir 2014, 123. 21 Eren, 126; Honsell, BSK, PN. 6 Art. 210; Honsell, BT, 98.

455 açacağı bedel ve diğer alacak davalarına karşı her zaman ayıp def’ini ileri sürebilir22. TBK m. 231/I’de belirtilen ayıplı mal tesliminden doğan satıcının sorumluluğunun tabi olduğu iki yıllık zamanaşımı, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan “satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekle ağır kusurlu ise, iki yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz” hükmü gereğince uygulama alanı bulamaz. Ancak burada genel zamanaşımı hükmü olan on yıllık zamanaşımı süresi uygulanır23. Zira ayıba karşı sorumluluktan doğan alacaklar sözleşmeye dayanmaktadır. TBK. m. 231/I, TBK m. 146’da yer alan genel kuralın istisnası olup, TBK m. 231/II’nin amacı ağır kusur halinde genel kuralın uygulanmasıdır24 Taşınmaz satış sözleşmesinde de zamanaşımı süreleri değişikliğe uğramıştır. Gerçektende, TBK m. 244/III’e göre, “Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılın ve satıcının ağır kusurlu olmasından itibaren yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar”. Eski Borçlar Kanunundan farklı olarak, zamanaşımı süreleri iki yıldan beş yıla çıkartılarak, daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Madde metninde taşınmazdan bahsedilmeyip, “yapı” “taşınmaz yapılar” kavramları yer almıştır25. 818 sayılı BK m. 215/III’ün yürürlük döneminde Yargıtay, madde metnine sadık kalarak, üzerinde taşınmaz bulunmayan yapılara beş yıllık zamanaşımı sürelerini uygulamamıştır26. Yargıtay’a göre, taşınmazdaki ayıp binaya ilişkin değilse BK m. 207’deki bir yıllık zamanaşımı uygulama bulacaktır. TBK m. 244/III’ün gerekçesine bakıldığında da Kanun koyucunun da Yargıtay’ın yaklaşımını benimsediği görülmektedir. Yani ayıp, taşınmaz üzerinde yapıya ilişkin ise, TBK m. 244/III uygulama alanı bulacak, taşınmazdaki yapıya ilişkin olmayan ayıplarda ise genel kural olarak TBK m. 231 hükmü olan iki yıllık zamanaşımı süresi uygulama alanı bulacaktır. Buna karşılık İsviçre Federal Mahkemesi, hükmün nitelik vaadi dâhil, taşınmazlara ilişkin bütün

22 Eren, 127; Honsell BSK, PN. 7 Art. 210; Honsell BT, 98. 23 Yavuz, Sorumluluk, 164; Eren, 125; Giger, PN. 73 Art. 210; Honsell, BSK, PN. 3 Art. 210; Aral/Ayrancı, 157. 24 Oser/Schönenberger, PN. 9 Art. 210; Giger, PN. 73 Art. 210; Keller/Siehr, 103; Tandoğan, I/1, 203; Yavuz, Sorumluluk, 164; Aral/Ayrancı, 157. 25 Gümüş, I, 174; Aral/Ayrancı, 157. 2613. HD. 01.03.1984 E. 795/ K. 1581 (YKD. C. 10, S. 9, Eylül 1984, s. 1404); HGK., T. 13.11.1957, E. 4-80/K. 7, naklen Tandoğan, I/1, s. 269, dpn. 124); “…malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun'a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir”, (HGK T. 02.11.2011, E. 2011/13-468, K. 2011/666).

456 ayıplar bakımından uygulama alanı bulacağını kabul etmektedir27. Yüksek Mahkeme, madde metnini amaca uygun yorum yaparak ele almaktadır. Böylece Yüksek Mahkeme bütün taşınmazlar için beş yıllık zamanaşımı süresini kabul etmektedir28. Bu hükme paralel bir düzenleme de, TKHK m. 12/I, c. 2’de, yer almaktadır. Buna göre, “Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmazın teslim tarihinden itibaren beş yıldır”. Böylece iki hüküm arasında paralellik sağlanmıştır. Taşınmazlarda ayıptan doğan hakların talep edilebilmesi için, zamanaşımı süreleri satış konusu taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya devrinden itibaren başlar. Taşınmazlarda mülkiyetin devri TMK m. 705/I gereği taşınmaz malikinin tescil talebi üzerine tescil işleminin yapılması ile gerçekleşir29. Buna karşılık TKHK m. 12/I, c. 2’de yer alan hükümde zamanaşımının, taşınmazın tesliminden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. Tüketicinin ayıbı öğrendiği an zamanaşımının başlamasında dikkate alınmaz30. Taşınmazın mülkiyeti tescil ile mümkün iken, taşınmaz tescilden evvel veya daha sonra teslim edilebilir. Bu durumda, TBK m. 245/I’de satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşme ile bir süre belirlenmiş ise, onun yarar ve hasarının alacaklıya teslim ile veya alacaklı temerrüde düştüğü takdirde, temerrüt anı ile geçeceği kabul edilmektedir31. Satıcı ayıplı maldan sorumlu olabilmesi için, malın yarar ve hasarın geçtiği anda ayıplı olması gerekir. TKHK m. 12’de mülkiyetin devrinden bahsedilmemiştir. Ancak TKHK m. 83/I gereği, bu Kanunda, hüküm olmayan hallerde genel Kanun durumunda olan Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulama alanı bulur. Buna göre, TKHK m. 12/I’de öngörülen ve teslimden itibaren işlemeye başlayan beş yıllık zamanaşımı süresinin ancak tescilden sonraki bir tarihte taşınmazın teslim edilmesinin kararlaştırıldığı hallerde gündeme gelir. Buna karşılık taşınmaz tescilden evvel teslim edilmiş ise, zamanaşımı,

27 BGE 104 II 270, naklen Gümüş, I, 175. 28 Honsell, BSK, PN. 10 Art. 210; Von Büren, BT, 77; Eren, 191; Aral/Ayrancı, 191. 29 Ancak bu maddede de belirtildiği üzere bazı hallerde taşınmazın mülkiyeti tescilden evvelde devredilebilir TMK. m. 705/II “ Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hallerinde mülkiyet tescilden evvel kazanılır”. 30 Deryal, Y/Korkmaz, Y.; Yeni Tüketici Hukuku Ders Kitabı, 3. Bası, 2015, 113-114. 31 Özdemir, Hayrunnisa; Satış Sözleşmesinde Yarar ve Hasarın İntikali, in: 6098 Sayılı Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu, 3-4 Haziran 2011, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, İstanbul 2011, 375; Korkmaz, Yakup; Türk Borçlar Kanununa Göre Satış Sözleşmesinde Hasarın Geçişi, SÜHFD C. 23, S. 1 2015, 245 vd; Yıldırım, Abdulkerim, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Taşınmaz Satışında Hasarın İntikali, BATIDER, 2015, C. XXXI, S. 2, 290 vd.

457 mülkiyetin tescille kazanılması genel kuralı gereği, tescil ile işlemeye başlar. Buna paralel olarak, TBK m. 244/III hükmüne göre mülkiyetin geçişiyle zamanaşımı süresinin işleyebilmesi için, tescilden evvel veya tescil anında yapının alacaklıya teslim edilmesi gerekir. Aynı şekilde taraflar arasında yapılan sözleşme ile satılanın tescilden sonraki bir zamanda teslimi kararlaştırılmış ise zamanaşımı süresi de teslim anından itibaren işlemeye başlayacağı sonucuna varılabilir32. Taşınırların satışında olduğu gibi taşınmaz satımlarında da beş yıllık zamanaşımı süreleri uzatılabileceği gibi kısaltılabilir. Çünkü TBK m. 148’deki kısıtlama burada geçerli değildir. Ancak beş yıllık zamanaşımı süresinin üst sınır olarak on yıla kadar uzatılabileceği kabul edilmektedir. Aynı şekilde TKHK m. 12/II, c. 2’de belirtildiği şekilde, “Konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallarda üç yıldan aşağı olamaz” hükmü gereği, zamanaşımı için geçerli olan beş yıllık süre ancak üç yıla kadar kısaltılabilir. Bunun yanı sıra yine, TBK m. 25 hükmü gereği genel işlem şartları içerisinde alacaklının aleyhine olacak şekilde zamanaşımı süreleri kısaltılamaz. Taşınmaz satımlarında da taşınır satımlarında olduğu gibi, satıcının satılan taşınmazdaki ayıbı ağır kusurlu bir şekilde saklanmışsa zamanaşımı süresi taşınmazın mülkiyetinin geçişinden itibaren yirmi yıldır (TBK m. 244/III). TKHK m. 12/III’de de, “Ayıp, ağır kusur ve hile ile gizlenmişse, zamanaşımı hükümleri uygulama alanı bulmaz” hükmüne yer verilmiştir. Burada kanun maddesinin lafzına bakıldığında, satıcının ayıbı ağır kusuru ve hilesi ile gizlediği hallerde, zamanaşımının uygulanamayacağı hükmünü amaçsal yorum yaparak değerlendirdiğimiz de, taşınır satımlarında zamanaşımının on yıl, taşınmaz satımların da ise yirmi yıl olarak kabul edilmesi gerekir33.

B. İsviçre Borçlar Kanunu’nda Satış Sözleşmesinde Ayıptan Doğan Sorumlulukta Zamanaşımı İsviçre Borçlar Kanununda yapılan değişiklikler ülkemizden farklı olarak 01.01.2013 tarihinden itibaren geçerli olmuştur. Değişiklik sonrası satım sözleşmesinde beş farklı zamanaşımı süresi kabul edilmiştir. Bunlar; 1. Taşınır satımında, satılanın alacaklıya tesliminden itibaren iki yıllık zamanaşımı öngörülmüştür (İBK. m. 210/I). 2. Taşınır eşyanın taşınmazın inşasında yer alarak taşınmazın ayıplı olmasına sebebiyet vermesi halinde

32 Çetiner, Bilgehan; Bağımsız Bölümlerin Ayıplı Olmasından Doğan Sorumluluğun Koşulları, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi Çalıştayı, İstanbul 2015, 130. 33 Gümüş, I, 126 vd; Çetiner, 131; Karakocalı, A/Kurşun, A. S.; Tüketici Hukuku (6502 Sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliklere Göre), 71-72.

458 zamanaşımı süresi beş yıldır (İBK. m. 210/II). 3. İsviçre’de 2003 yılından beri yürürlükte olan Kültür Değerlerinin El Değiştirmesine İlişkin Kanunun (Kulturgütertransfergesetzes) 2/I maddesine göre satım konusu değere ilişkin olarak ayıptan kaynaklanan talepler, satım konusu malın ayıplı olduğunun tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her halükarda satım sözleşmesinin yapılmasından itibaren otuz yıl geçmekle zamanaşımına uğrar (İBK. m. 210/III). 4. Satıcının maldaki ayıbı kasten saklaması sonucu aldatma durumunda, satıcı zamanaşımı hükümlerinden yararlanamaz (İBK. m. 210/VI). Her ne kadar kanun metninde “zamanaşımından yararlanamaz” hükmü olsa da genel zamanaşımı süresi olan on yıllık süre burada da geçerlidir34. 5. İsviçre Borçlar Kanununda yapılan değişikliklerde, taşınmaz satımında ayıplı mal tesliminde sorumlulukla ilgili zamanaşımı hükmü değişmemiştir. Gerçekten de bu hukuk sisteminde, eskiden olduğu gibi taşınmazın mülkiyetinin kazanılmasından itibaren beş yıl zamanaşımı süresi geçerlidir.

1. İki Yıllık Zamanaşımı Süresi İsviçre Borçlar Kanununda en köklü değişiklik, taşınır satımında ayıptan doğan sorumlulukta uygulanan bir yıllık zamanaşımı süresinin iki yıla çıkarılmasında yaşanmıştır. Kanun koyucu, tüketicilerin daha iyi bir şekilde korunmalarının sağlanması ve Avrupa Birliği direktifine uygun olması için zamanaşımını taşınır malın tesliminden itibaren iki yıla çıkarmıştır. Zamanaşımının başlangıcı ise, satış konusu malın tesliminden itibaren başlar. Bu başlangıç maldaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile değişmez. Ancak satıcı, satış konusu mal için zamanaşımından daha uzun bir süreliğine garanti taahhüdünde bulunmuş ise, zamanaşımı süresi de bu süre kadar uzar. Taşınır satımlarında uzatılan zamanaşımı süreleri, ayıplı mal tesliminden dolayı alacaklının satıcıdan talep edebileceği bütün haklar için geçerlidir35.

2. Beş Yıllık Zamanaşımı Zamanaşımı alanında gerçekleştirilen değişikliklerden bir diğeri de, taşınır satımlarında, satıcının ayıptan doğan sorumluluğu için öngörülen beş yıllık zamanaşımıdır. Burada eser sözleşmesi ile de paralellik sağlanarak yeni bir düzenleme yapılmıştır. Taşınır bir eşyanın taşınmaz bir eserin

34 Krauskopf, Frédéric., “Verjaehrung bei Kauf und Werkvertrag neue Regeln mit Maengeln, in: Schweizerische Baurechtstagung, Freiburg 2013, Verjaehrung, 91. 35 BGE 133 III 335, 338 ff.

459 imalinde kullanılıp onun ayrılmaz bir parçası olması durumunda, taşınır eşyanın ayıplı olmasından dolayı asıl eser de ayıplı olduğu takdirde, ayıptan doğan sorumluluk, taşınmazın sipariş veren tarafından teslim alınmasından itibaren beş yıl sonra zamanaşımına uğrar. İBK. m. 210/II’de bulunan beş yıllık zamanaşımı hükmünün uygulanabilmesi için belli bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Bunlar; a. Satış konusu taşınırın, taşınmaza ayrılmaz bir şekilde birleştirilmiş olması gerekir. Taşınmaza birleşen taşınır eşyaların, taşınmazın inşaatında kullanılacak malzemelerden olmalıdır. İnşaatta kullanılacak bu taşınır eşya, çimento, kireç, alçı gibi temel malzemeler olabileceği gibi, taşınmazın inşaatında kullanılan PVC kapı pencere, kalorifer kazanı, asansör ve diğer makineler de olabilir36. b. Taşınır malzemeler, satış konusu taşınmazın içeriğine ondan ayrılmaz bir şekilde dâhil olması gerekir. Taşınır eşya, satış konusu taşınmazın içeriğine ya tarafların bu konuda anlaşmaları sonucu dâhil olmuştur ya da taşınmazın mutad kullanımına uygun olarak taşınmazın içeriğinde bulunmaktadır37. Taşınmazı ayıplı hale getiren taşınır bir eşya olması durumunda, öncelikle yüklenici ve alacaklı arasında söz konusu taşınırın kullanılmasına yönelik bir anlaşmanın mevcudiyeti aranır. Eğer taraflar arasında böyle bir sözleşme yoksa taşınır eşyanın taşınmaz içerisinde kullanılmasının mutad bir durum oluşturup oluşturmadığına bakılır. Zira taşınır eşya, taşınmazın oluşumunda kullanılmak zorunda olan bir durumda ise, İBK. m. 210/II uygulanır. Buna karşılık taşınır eşyanın taşınmaz içerisinde kullanılması gerekmiyorsa, beş yıllık zamanaşımı geçerli olmayıp, yine İBK. m. 210/I’de düzenlenen iki yıllık zamanaşımı uygulanır38. c. Taşınmaza ondan ayrılmaz bir şekilde birleşmiş olan taşınır malın ayıplı olması sonucu satış konusu taşınmaz da ayıplı hale gelmiş olmalıdır39. Burada taşınmazın ayıplı olmasına, kendisine ayrılmaz bir şekilde birleşen ayıplı taşınırın sebebiyet vermiş olması gerekir40. Aksi takdirde beş yıllık zamanaşımı uygulanmaz. Satıcının taşınmaz malın ayıplı olmasından dolayı sorumluluğu, taşınmazın alacaklı tarafından teslim alınmasından itibaren beş yıllık zamanaşımına tabidir. Buradaki teslim, taşınmazın bizzat alacaklının fiilî hâkimiyetine geçirildiği anı ifade etmektedir. Ayıplı taşınmazın

36 Gauch, P., Werkvertrag 5. Auflg., Zürich 2011, PN. 66, 27. 37 Gauch, P., Die revidierten Art. 210 und 371 OR, Aenderung des Obligatıonenrechts vom 16. Maerz 2012, in: recht 2012, recht, 127. 38 Krauskopf, Verjaehrung, 93. 39 Gauch, PN. 1355, 545. 40 Gauch, recht, 128.

460 satıcısının, taşınmazı ayıplı hale getiren taşınırın satıcısına karşı talepleri de, İBK. m. 210/II’deki şartlar oluşmuşsa, beş yılda zamanaşımına uğrar. Ancak, taşınmazın ayıplı olmasına, kendisine ayrılmaz şekilde birleşen taşınır eşya sebebiyet vermemiş ise, İBK m. 210/II’de düzenlen beş yıllık zamanaşımı kuralları burada uygulama alanı bulamaz. İsviçre Kanun koyucusu, satış ve eser sözleşmelerinde ayıptan doğan sorumlulukta zamanaşımı ile ilgili sürelerin başlama anları arasında bir paralellik sağlamıştır. Öyle ki, satış sözleşmesinde zamanaşımı süreleri satış konusu eşyanın alacaklı tarafından teslim alınmasından, eser sözleşmesinde de eserin sipariş verene tesliminden itibaren başlar. Burada zamanaşımının başlangıç anlarının hesabında her iki sözleşmenin özellikleri ön plana çıkmaktadır. Çünkü satış sözleşmesinde, satış konusu eşya meselâ fabrikada üretilen kapı pencere hemen teslim edilirken, eser sözleşmesine konu olan evin yapımı aylar sürebilir. Gerçekten de, burada eser ve satış sözleşmesinden kaynaklanan ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin zamanaşımının başlangıç zamanları birbirinden farklılık arz eder. Satış ve eser sözleşmelerinde ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin zamanaşımı hükümleri yukarı da belirtilen özelliklerin dışında, tamamen genel zamanaşımı hükümlerine tabidir. Zamanaşımının durması, kesilmesi, uzatımı ve kısaltılmasına ilişkin hükümler m. 134 ve m. 135’de belirtilen genel hükümlere tabidir. Yüklenicinin satıcıya karşı ayıplı mal tesliminden dolayı sahip olduğu talepleri ile sipariş verene karşı sorumluğuna ilişkin zamanaşımı süreleri kesin sürelerdir41. Gerçekten de, Kanunda belirtilen sürelerde malların muayene edilmesi ve ayıp tespitinde bulunup bildirimi için öngörülen sürelere uyulmadığı takdirde, taraflar ayıplı mal tesliminden doğan haklarını kaybederler42. Gizli ayıp olması durumunda da muayene ve bildirim yükümlülükleri için öngörülen süreler değişmez.

C. Zamanaşımı Sürelerinin Kısaltılmasının Sınırları (İBK. m. 210/4) İsviçre Borçlar Kanunun’da gerçekleştirilen son değişikliklerle ayıptan doğan sorumlulukta zamanaşımı süreleri alacaklıları korumak amacıyla uzatılmıştır. Ancak alacaklıların bu olumlu durumundan rahatsız olan satıcı

41 Chen-Müller, PN. 1, Art. 210 OR; Huguenin, Claire; Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflg., 2008, PN. 298, 45. 42 Aktürk Yücer, İpek; Satım ve Eser Sözleşmelerinde Gözden Geçirme ve Bildirim Külfetleri, Ankara 2012, 120 vd.

461 firmaların alacaklılarla imzalayacakları genel işlem şartları içerisinde zamanaşımı sürelerini kısaltma tehlikesine karşı İBK. m. 210/IV’de yeni zamanaşımı sürelerinin kısaltılmasını yasaklayan hükümler getirilmiştir43. Buna göre, zamanaşımı süresi, tarafların anlaşmasıyla; 1. Sözleşmede iki yıldan daha kısa kararlaştırılamaz. Konusu kullanılmış ikinci el mal satımlarında da bir yıldan az süre kararlaştırılamaz. 2. Sözleşmenin konusu alacaklının şahsî veya ailesiyle ilgili olan mallarda, 3. Satıcının meslekî veya ticarî hayatıyla ilgili olan işlerde, zamanaşımı süresi kısaltılamaz. Yukarıda bahsedilen yasaklara karşı yapılan kısaltma anlaşmaları kesin hükümsüzdür. Buradaki geçersizlik kayıtsız şartsız bir geçersizlik hali değildir. Burada taraflar, sadece belirtilen iki yıllık süreyi bir yıla indirmeleri geçersizdir. Onun dışında sürede 13 ay veya 14 ay gibi kısaltmalar geçerlidir. Sözleşme ile zamanaşımı sürelerinin kısaltılmasının geçersizliğinin yanı sıra, zamanaşımının işlemeye başlaması için öngörülen hallerin öne çekilmesine ilişkin anlaşmalar da geçersizdir44. Ayıbın kasten gizlendiği hallerde, zamanaşımı 10 yıldır. Bu süre de kısaltılamaz. Aynı şekilde İBK m. 199’da belirtilen satıcının kasten susarak alacaklıdan ayıpları sakladığı durumlarda, satıcı ve alacaklının ayıptan sorumlu olmamaya veya sınırlandırılmasına ilişkin anlaşmalar da geçersizdir45. Zamanaşımı sürelerinin uzatılmasına ilişkin herhangi bir yasak bulunmamaktadır. Aslında zamanaşımı sürelerinin değiştirilmesi İBK. m. 129 gereği yasaktır. Fakat bu yasak İBK. m. 114-142 arasında uygulanır; diğer kısımlarda geçerli değildir. Ayıba ilişkin şart bu kapsama dâhil olmadığından, uzatma sözleşmesi yapılabilir. Ancak İsviçre Federal Mahkemesi uzatma sözleşmesinin sınırını 10 yıl olarak belirlemiştir. Yüksek Mahkeme 10 yıl veya daha fazla öngörülen zamanaşımı sürelerinin sözleşme ile uzatılmaya dâhil olmayacağına karar vermiştir46.

43 Gauch, recht, 129; Kramer, Ernst., Korrespondenz zum neuen Art. 210 Abs. 4 OR, recht 2013, 52; Schwizer, Angelo/Wolfer, Marc, Die revidierten Verjaehrungsbestimmungen im Sachgewaehrleistungsrecht, AJP 2012, 1762; Koller, Alfred., Verjährung der werkvertraglichen Mängelrechte, AJP 2014, 308. 44 Gauch, 130. 45 Krauskopf, Verjaehrung, 99. 46 BGE 132 III 226, 340, f. E. 3.3.8.

462 III. ESER SÖZLEŞMESİNDE AYIPTAN DOĞAN SORUMLULUKTA ZAMANAŞIMI A.Genel Olarak Türk Hukukunda 01.07. 2012 değişikliklerinden sonra eser sözleşmesinde ayıptan doğan sorumlulukta geçerli olan zamanaşımı hükümlerinin olağan ve olağanüstü olmak üzere iki türüne yer verilmiştir. İsviçre Borçlar Kanunun’da 2013 değişikliğinden sonra eser sözleşmesinde, ayıptan doğan sorumlulukta üç farklı zamanaşımı öngörülmüştür.

B. Türk Borçlar Kanununda Eser Sözleşmesinde Öngörülen Zamanaşımı Hükümleri Türk Borçlar Kanununda, eser sözleşmesine ilişkin zamanaşımı 478. maddede düzenlenmiştir. Buna göre, “Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” Görüldüğü gibi, hükümde taşınır ve taşınmaz yapılar için iki tür zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bu düzenleme gereği, ayıplı mal tesliminden doğan talepler, taşınırlarda teslimden itibaren iki yıl, taşınmazlarda beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar47. İş sahibinin nezdinde yapılan tamirlerde ve eserin maddi olmayan bir sonuçtan ibaret olduğu hallerde, fiilen bir teslim söz konusu olmadığından, zamanaşımı işin bitimi tarihinden itibaren hesaplanmalıdır. Ayıbın ağır kusura dayanması hallerinde kısa zamanaşımı uygulanmayıp; doğrudan yirmi yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlar. Ayıplı ifanın yüklenicinin ağır kusurundan ileri geldiği durumlarda, kısaltmaya ilişkin anlaşmalar geçersizdir. Burada öngörülen süreler hukukî niteliği itibariyle zamanaşımı süreleridir. Böyle hallerde TBK m. 153 ve 154’de yer verilen zamanaşımının durması ve kesilmesine ilişkin hükümler geçerli olur48. Eser sözleşmesinde taraflar aralarında yapacakları anlaşma ile zamanaşımı süresinden daha uzun bir garanti süresinin tanınması, zamanaşımı süresinin garanti süresi kadar uzatıldığı veya garanti süresinin dolması üzerine zamanaşımı süresinin işlemeye başlayacağı anlamına gelebilir. Bu

47 Yavuz, 1001; Büyükay, Yusuf, Eser sözleşmesi, 2. Baskı, Ankara 2014, 129. 48 Eren, 654; Gümüş, M. Alper; Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Cilt. II, İstanbul 2012, II, 72; Aral/Ayrancı, 412; Tandoğan, II, 226; Yavuz, 1002.

463 durumlarda şüphe halinde garanti süreleri yüklenici yararına yorumlanmalıdır49. Eser sözleşmesinde, taşınır eserlerde zamanaşımı, eserin teslimi ile başlar. Teslimden kasıt eserin fiilî hâkimiyetinin sipariş verene devredilmesidir. Taşınır eserdeki ayıbın açık veya gizli olmasının iki yıllık süre açısından her hangi bir önemi bulunmamaktadır. Eser sözleşmesinin konusunu taşınmaz oluşturduğu hallerde, taşınmazın tesliminden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresi söz konusu olur. Taşınmazlarda teslim iskâna bağlanmış ise, zamanaşımı süresi iskân izninin alındığı tarihten itibaren başlar50. Eser sözleşmesinde yüklenicinin ağır kusuru varsa zamanaşımı taşınmazın niteliğine bakılmaksızın teslimden itibaren yirmi yıldır. Bu hükümler, Kanun koyucu tarafından TBK m. 244/III’de yer alan taşınmaz satışı ile paralellik sağlanarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde TBK m. 147/VI’da da paralel bir düzenleme yer almıştır. Buna göre, “Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.” Aynı insicam TKHK m. 12/I, c. 1’de yer almıştır. Buna göre, “ Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda teslimden itibaren beş yıldır.” Bu tür yapıları imal etmeyi üstlenen yüklenicilerin sözleşme yaptığı tarafın tüketici olması durumunda, TKHK m. 3/l bendinde, “Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” ifade edeceğine yer verilmiştir. Buradan hareketle, taraflarından birinin tüketici olduğu eser sözleşmelerinde yüklenicinin inşa etmeyi üstlendiği taşınmazın ayıplı olması hallerinde de taşınmazın tesliminden itibaren beş yıllık zamanaşımı hükümleri uygulama alanı bulur. Buna karşılık, kredi veren kuruluşun veya konut finansman kuruluşlarının sorumluluğu konutun tesliminden itibaren bir yıllık süre ile sınırlandırılmıştır (TKHK m. 30/IV, c. 4, m. 35/II, c. 2). Yüklenicinin ayıplı mal tesliminde ağır kusuru var ise51, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. TBK m. 478/son’da, sadece taşınmaz yapılardaki ayıplarla sınırlı olarak, yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın, yine teslimden başlayarak yirmi yıllık sürenin uygulanması öngörülmüştür52.

49 Yavuz, 1002. 50 Aydoğdu/Kahveci, 775. 51 Aktürk, 227 vd. 52 Gümüş, II, 72.

464 C. İsviçre Borçlar Kanununda Eser Sözleşmesinde Öngörülen Zamanaşımı Hükümleri İsviçre Borçlar Kanununda, taşınır bir eserin ayıplı olması durumunda m. 371/I, c. 1’de eserin tesliminden itibaren iki yıl, eğer taşınır eşya m. 371/I, c. 2’de düzenlendiğine göre, taşınmaz bir eserin imalinde ona ayrılmaz bir şekilde birleşmişse beş yıl ve nihayet taşınmaz bir eserin tesliminden itibaren beş yıllık zamanaşımı sürelerine yer verilmiştir. Zamanaşımının başlama anı, eser sözleşmesinin konusunu taşınır eşyanın oluşturduğu hallerde, eşyanın teslimi ile başlar53. Eser sözleşmesinin konusunu taşınmaz oluşturduğunda, taşınır eşyanın taşınmazın oluşumunda ona ayrılmaz bir şekilde birleştiği durumlarda, taşınmazın ayıplı olmasına taşınır eşya sebebiyet veriyorsa, beş yıllık süre, taşınır eşyanın teslimi ile başlar54. Bu hüküm satış sözleşmesinde yer alan m. 210/II ile paralellik arz etmektedir. Bundan dolayıdır ki, satış sözleşmesinde anlatılanlar uygun düştüğü oranda burada da uygulama alanı bulur. Eser sözleşmesinin konusu taşınmaz ise, zamanaşımı, taşınmazın teslimi ile başlar (371/I, c. 2). Burada kanun koyucu eser sözleşmesinde ayıplı bir taşınmazın teslim edilmesi durumunda, teslimden itibaren sipariş verene karşı beş yıllığına taşınmazın ayıplı olmadığına ilişkin bir garanti yükümlülüğü altına girmiştir. Aynı şekilde, taşınır bir eşyanın ayıplı olması sonucu meydana getirilen taşınmazın da ayıplı olması halinde de zamanaşımı beş yıl olarak tespit edilmiştir. Bu iki hususta zamanaşımı sürelerinin aynı olması yerinde bir düzenleme olmuştur. Ancak bu sürelerin başlaması birbirinden farklıdır. Gerçekten de, taşınır bir eşyanın taşınmaza ayrılmaz bir şekilde birleşmesi durumunda, müteahhidin sorumluluğu, taşınır eşyanın teslimi ile başlarken, eser sözleşmesinin konusunun taşınmaz olduğu hallerde zamanaşımı taşınmazın teslimi ile başlamaktadır55. Beş yıllık zamanaşımı süresi sadece taşınır eseri teslim ile yükümlü olan yüklenici için geçerli olmayıp, diğer alt yükleniciler için de geçerlidir. Sürenin başlangıcı ise, her bir yüklenicinin üstlenmiş olduğu taşınır eserin tesliminden itibaren başlar56.

D. İBK m. 371/II’de Öngörülen Zamanaşımı Hükümleri İsviçre Borçlar Kanunu 371/I’de, taşınmaz eser siparişi veren müşterinin yükleniciye, mimara ve mühendise karşı eserin sözleşmede

53 Krauskopf, Verjaehrung, 95. 54 Gauch, recht, 131. 55 Gauch, recht, 132. 56 Gauch, recht, 132.

465 kararlaştırılan nitelikleri taşımamasında sahip olacağı haklar taşınmazın, müşteriye tesliminden itibaren beş yıllık süre işlemeye başlar. İsviçre Borçlar Kanunun’da 01.01.2013 değişikliği ile kanun maddesinde bir değişikliğe gidilmiştir. Eski kanun metninde “inşa eseri” ifadesi yer almış iken, değişiklik sonrası metinde, “ taşınmaz eser” (unbeweglichen Bauwerkes) kavramına yer verilmiştir. Aslında yapılan değişiklikle yeni kanunda, eski kanunda yer alan ifade ile neredeyse aynı olan bir başka kavrama yer verilmiştir. Bu değişiklik, daha evvelden alınmış mahkeme kararlarını ve doktrinde ileri sürülen fikirleri ortadan kaldırıcı niteliğe sahip değildir. Çünkü eski ile yeni düzenlemeler arasındaki fark eserin sadece inşa eseri olmasından ayrılarak bütün taşınmaz eserleri kapsayacak şekilde geniş tutulmasıdır. İBK m. 371/II’de öngörülen zamanaşımı süresi eser sözleşmesinde, anılan şartları taşıyan bütün ayıplı mal teslimlerinde yükleniciye, mühendise ve mimara karşı yöneltilecek sözleşmeden kaynaklanan taleplerde uygulama alanı bulur57. Aynı şekilde bu hükümler ayıplı mal dolayısıyla uğranılan zararın tazmininde de geçerlidir58. Bu tür davalarda zamanaşımı taşınmaz malın tesliminden itibaren beş yıldır59. Eser sözleşmesinin konusunu hafif yapılar olarak adlandırılan zemine ayrılmaz bir şekilde birleşmeyen, bundan dolayı da arazinin bütünleyici parçası olmayan yapıların imali söz konusu olduğunda, İBK. m. 371/II’nin uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalıdır. Ancak doktrinde hâkim olan görüşe göre, eğer hafif yapı niteliğindeki eserler araziye ayrılmaz biçimde birleştirilirse bunların da taşınmaz olarak kabul edilerek beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı kabul edilmektedir60.

E. Satış Sözleşmesiyle İlgili Zamanaşımına İlişkin Kuralların Eser Sözleşmesinde Uygulanması (İBK. m. 371/III) İBK. m. 371/III’e göre, satış sözleşmesinde düzenlenen zamanaşımına ilişkin kurallar uygun düştüğü ölçüde eser sözleşmesinde zamanaşımına ilişkin hükümlere de uygulanır. Bunlardan ilki, eser sözleşmesinde tarafların anlaşarak, ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin zamanaşımı hükümlerini uzatabilmeleridir. İBK m. 210/I’de tarafların aralarında açıkça anlaşarak ayıptan doğan sorumluluk için öngörülen zamanaşımı sürelerini

57 Krauskopf, Verjaehrung, 97. 58 Gauch, PN. 2300, 830. 59 BGE 134 III 361, 363 f., E.5. 60 Krauskopf, Verjaehrung, 97; Karşı görüşte, Gauch, PN. 2243, 807.

466 uzatabilecekleri düzenlenmiştir. Uzatmanın sınırı İBK. m. 210/I’de düzenlenmemiştir. Ancak İsviçre Federal Mahkemesinin kararları doğrultusunda, uzatma süresi en fazla on yıldır61. Taraflar aralarında yapacakları sözleşme ile on yıldan daha uzun bir süre tespit etmiş olsalar bile, yine de zamanaşımı süresi on yıldır62. Eser sözleşmesinde aynen satışta olduğu gibi taraflar, zamanaşımı süresini anlaşarak kısaltabilirler63. Ancak burada da sınır İBK. m. 210/IV hükmüne tabidir. Eser sözleşmesinde ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin olarak sipariş verenin aynı satış sözleşmesinde olduğu gibi zamanaşımı süresi içerisinde kendisine başvuran yükleniciye karşı malın ayıplı olduğuna ilişkin def’i hakkını kullanabilir64. Ayıptan doğan def’i hakkını kullanabilmesi için, kanunda öngörülen zaman dilimlerinde malın ayıplı olduğunu yükleniciye bildirmesi gerekir. İhbar süresinin gecikmesi veya hiç yapılmaması durumunda, yükleniciye karşı malın ayıplı olduğuna ilişkin def’i hakkını kaybeder. Eser sözleşmesinde de ayıptan doğan sorumlulukta aynı satış sözleşmesinde olduğu gibi, yüklenici malın ayıbı kasten susarak gizlemişse, iki ve beş yıllık zamanaşımı süreleri geçerli olmayıp, sipariş veren kendisine satış sözleşmesinde olduğu gibi on yıl içinde başvurabilir. Bunun yanı sıra, İBK m. 119’da yer alan kasten susarak ayıbı gizleyen satıcının ayıptan doğan sorumluluğa ilişkin sınırlandırma veya ortadan kaldırma sözleşmesi geçersiz olur65.

F. Ayıptan Doğan Sorumlulukta Bildirim Süreleri Eser sözleşmesinde meydana getirilmesi kararlaştırılan malın ayıplı olması durumunda, sipariş verenin yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna gidebilmesi için kanunda belirtilen sürelerde malın muayene edilmesi ve yükleniciye maldaki ayıpların bildirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde sipariş veren malı kabul etmiş sayılır. Gizli ayıplarda, sipariş veren ayıbı öğrendiği andan itibaren hemen yükleniciye bildirimde bulunması gerekir66. Sipariş veren İBK m. 371’de öngörülen zamanaşımı süreleri içinde

61 BGE 132 III 226, 240 f., E. 3.3.8. 62 Gauch, recht, 134. 63 Koller, AJP, 308. 64 BGE 107 II 55; Gauch/Schleup/ Emmenegger, PN. 3396, 260; Gautschi, Georg: Berner Kommentar, Bd. IV, Das Obligationenrecht, Der Werkvertrag, Art. 363-379 OR Bern 1967, PN. 8a Art. 371 OR; Gauch, PN. 2288, 825. 65 Gauch, 135; Koller, (AJP), 308. 66 Koller, Alfred; Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Auflg. Zürich 1995, Nachbesserung, PN. 391; Tschütscher, Klaus, Die Verjaehrung der Maengelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, St. Gallen 1996, 371; Krauskopf, Verjaehrung, 98.

467 bildirimde bulunması gerekir67. Kanunda ayıbın bildirilmesine ilişkin bildirim süreleri kesin sürelerdir. Yani bu süreler zarfında ayıbın yükleniciye bildirilmesi gerekir. Aksi durumda, sipariş veren ayıptan doğan haklarını kaybeder68. Sürelerin kesinliği kuralının, yüklenicinin kasıtlı susmasında zamanaşımının durması ve kesilmesi durumlarında, sözleşmeyle zamanaşımının uzatılması durumunda da geçerli olup olmayacağı durumu doktrinde tartışılmaktadır. İsviçre Federal Mahkemesi dışında doktrin, bildirim sürelerinin kesin olma niteliğini zamanaşımı sürelerinin devamında da geçerli olacağını kabul etmektedir69. Kanaatimizce de, zamanaşımı süreleri kesin olmalı bu kuralın zamanaşımının kesilmesi ve durmasında da uygulanmalıdır.

Sonuç: Türk İsviçre Borçlar Kanununda satış ve eser sözleşmelerinde ayıplı mal teslimi sonunda yüklenicinin ve satıcının sorumluluklarında uygulanacak olan zamanaşımı süresi konusunda her iki hukuk düzeninde de yeknesaklığı sağlayacak düzenlemelere, yer verilmiştir. Zira Türk Borçlar Kanununda gerçekleştirilen düzenlemelere Tüketicinin Korunması Kanunda da benzer sürelere yer verilerek, bu sayede tüketicinin korunması hakkındaki Avrupa Direktiflerine de uygunluk sağlanmıştır. Ayıptan doğan mal teslimine ilişkin olan zamanaşımı süreleri, genel zamanaşımı sürelerinin özel bir halini oluşturmaktadır. Bundan dolayı da zamanaşımının durmasına ve kesilmesine ilişkin kurallar burada da uygulama alanı bulur.

67 BGE 130 III 362, 367 E. 4.3. 68 Gauch, PN. 2167, 782; Spiro, K., Die Begrenzung privater Rechte durch Verjaehrungs, Verwirkungs und Fatalfristen B. I., die Verjaehrung der Forderungen, Bern 1975, § 426, 1144. 69 Gauch, PN. 2295, 828; Koller, Nachbesserung, PN. 86; Tschütscher, PN. 377.

468 KAYNAKÇA Aktürk Yücer, İpek; Satım ve Eser Sözleşmelerinde Gözden Geçirme ve Bildirim Külfetleri, Ankara 2012. Aral, F/Ayrancı, H.; Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 11. Bası Ankara 2015. Aydoğdu, Murat; Türk Borçlar Hukukunda Genel işlem Koşullarının ve Tüketici hukukunda Haksız Şartların Denetimi, İzmir 2014. Aydoğdu, M./Kahveci, N.; Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, 2. Bası, Ankara 2014. Bucher, Eugen; Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988. Büyükay, Yusuf; Eser sözleşmesi, 2. Baskı, Ankara 2014. Çetiner, Bilgehan; Bağımsız Bölümlerin Ayıplı Olmasından Doğan Sorumluluğun Koşulları, Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi Çalıştayı, İstanbul 2015, 130. Deryal, Y/Korkmaz, Y.; Yeni Tüketici Hukuku Ders Kitabı, 3. Bası, 2015. Edis, Seyfullah; Türk Borçlar Hukukuna Göre Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 1963. Eıtel, P/Arnet, R.; Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007. Erdem, Mehmet; Özel Hukukta Zamanaşımı, İstanbul 2010. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 2. Bası, Ankara 2016. Gauch, Peter; Werkvertrag 5. Auflg., Zürich 2011. Gauch, Peter; Die revidierten Art. 210 und 371 OR, Aenderung des Obligatıonenrechts vom 16. Maerz 2012, in: recht 2012, (Kısaltılışı: Gauch, recht). Gauch, P/Schleup, W/Schmid, J/Rey, H/ Emmenegger, S; Schweizerisches Obligatıonenrecht, AT, B. II, Zürich, 2014. Gautschi, Georg: Berner Kommentar, Bd. IV, Das Obligationenrecht, Der Werkvertrag, Art. 363-379 OR Bern 1967. Giger, Hans; Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Das Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 1. Teilband: Kauf und Tausch - Die Schenkung, 1.

469 Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen - Der Fahrniskauf (Art. 184- 215 OR), Bern 1980. Gümüş, M. Alper; Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, C. I, İstanbul 2012. Gümüş, M. Alper; Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Cilt. II, İstanbul 2012, (Kısaltılışı: Gümüş,II). Honsell, Heinrich; Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 192- 201, 5. Auflg. Basel 2011. (Kısaltılışı, BSK). Honsell, Heinrich; Schweizerische Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Auflg. 2010. (Kısaltılışı: Honsell, BT) Huguenin, Claire; Obligationenrecht, Allegemeine Teil, Zürich 2004. (Kısaltılışı: Honsell, AT) Huguenin, Claire; Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflg., 2008. Karakocalı, A/Kurşun, A. S.; Tüketici Hukuku (6502 Sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliklere Göre), İstanbul 2015. Keller, M/Siehr, K.; Kaufrecht, Kaufrecht des OR und Wiener UN- Kaufrecht, 3. Aufl., Zürich 1995. Koller, Alfred; Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Auflg. Zürich 1995. (Kısaltılışı: Koller, Nachbesserung). Koller, Alfred; Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Auflg. Zürich 2007. (Kısaltılışı: Koller, BSK). Koller, Alfred; Verjaehrung der werkvertraeglichen Maengelrechte, AJP 2014. (Kısaltılışı: Koller, AJP). Korkmaz, Yakup; Türk Borçlar Kanununa Göre Satış Sözleşmesinde Hasarın Geçişi, SÜHFD C. 23, S. 1 2015. Kramer, Ernst.; Korrespondenz zum neuen Art. 210 Abs. 4 OR, in: recht 2013. Krauskopf, Frédéric.; “Verjaehrung bei Kauf und Werkvertrag neue Regeln mit Maengeln, in: Schweizerische Baurechtstagung, Freiburg 2013, s.85-102. (Kısaltılışı: Krauskopf, Verjaehrung) Krauskopf, Frédéric; in: Präjudizienbuch zum OR, Zürich 2006. Müller-Chen, Marcus; Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Zürich/Basel/Genf 2007.

470 Nomer, Haluk, N.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genel hükümler, İstanbul 2014. Oğuzman, M/Seliçi, Ö/Oktay-Özdemir, S.; Eşya Hukuku, 18. Bası, İstanbul 2015. Oser, Hugo/Schönenberger, Willhelm; Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd., V.; Das Obligationenredht, I. Teil, 2. Auflg., Zürich 1929; II. Teil 2. Auflg. Zürich 1936; 3. Teil, 2. Auflg., Zürich 1945. Özdemir, Hayrunnisa; Satış Sözleşmesinde Yarar ve Hasarın İntikali, in: 6098 Sayılı Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu, 3-4 Haziran 2011, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, İstanbul 2011, s.361-381. Reinicke, D/Tiedtke, K.; Kaufrecht, 6. Auflage, Luchterhand 1997. Schmid, J/Hürlimann-Kaupp, B., Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 2009. Schönle, H.; Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, Kommentar zur 1. und 2. Abteilung (Art. 1- 529 OR), Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, Erste Lieferung: Art. 184- 191 OR, Zürich 1993. Spiro, Karl; Die Begrenzung privater Rechte durch Verjaehrungs, Verwirkungs und Fatalfristen B. I., die Verjaehrung der Forderungen, Bern 1975. Schwenzer, Ingeborg; Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Auflg. 6., Zürich 2012. Schwizer, Angelo/Wolfer, Marc; Die revidierten Verjaehrungsbestimmungen im Sachgewaehrleistungsrecht, AJP 2012, s.1759-1765. Şahiniz, C. Salih; Tacirler Arası Ticari Satımlarda Satıcının Ayıplı İfadan (Ayıplı Mal Tesliminden) Sorumluluğu, Ankara 2008. Tandoğan, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. I/1, İstanbul 2008, Kısaltılışı: Tandoğan,I). Tandoğan, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, Ankara 1987, (Kısaltılışı: Tandoğan II) Tschütscher, Klaus; Die Verjaehrung der Maengelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, St. Gallen 1996.

471 Tutumlu, M. Akif; Türk Borçlar Hukukunda Zamanaşımı ve Uygulaması, 4. Bası, Ankara 2008. Ünal, M. /Başpınar, M., Şeklî Eşya Hukuku, 7., Bası Ankara 2015. von Büren, B.; Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil (Art. 184-551), Zürich 1972. Yavuz, C/Acar, F/Özen, B.; Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2013. Yavuz, Cevdet; Satıcının Satılanın (Malın) Ayıplarından Sorumluluğu, İstanbul 1989. Yıldırım, Abdulkerim; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Taşınmaz Satışında Hasarın İntikali, BATIDER, 2015, C. XXXI, S. 2, s.257-302.

472

ESER (İNŞAAT) SÖZLEŞMELERİNDE SÖZLEŞMEDEN DÖNÜLMESİ DURUMUNDA TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA YER ALAN HAKSIZ YAPIYA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN UYGULANABİLİRLİĞİ

Yrd.Doç.Dr. Vehbi Umut Erkan

GİRİŞ Haksız yapının bir türü olan kendi malzemesini kullanarak başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirilmesi, ülkemizde ve uygulamada oldukça sık rastlanan bir haksız yapı türüdür. Bunun sebepleri arasında, yapının meydana getirildiği yerlerin tespit edilmesindeki hatalar, resmi şekil şartlarına uyulmadan gerçekleştirilen taşınmaz satışları gibi hukukî, sosyal veya iktisadi sebepler yer almaktadır. Ayrıca uygulamada, akdedilen eser (inşaat) sözleşmelerinin konusunun iş sahibinin arazisinde yüklenici tarafından meydana getirilen taşınmaz niteliğindeki yapılar olduğuna ve söz konusu sözleşmelerden dönüldüğüne sıklıkla rastlanılmaktadır. Bu itibarla çalışma konumuzda eser sözleşmesinden dönülmesi durumunda Türk Medeni Kanunu’nun haksız yapıya ilişkin hükümlerinin uygulanabilirliği ve uygulanabilirliği noktasında iş sahibi ve/veya yüklenicinin haksız yapıya ilişkin hangi haklardan faydalanabileceği soruları cevaplanmaya çalışılmıştır.

I. GENEL OLARAK HAKSIZ YAPI KAVRAMI ve TÜRLERİ Haksız yapı kurumu Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 722, 723 ve 724. maddelerinde “Taşınmaz Mülkiyeti” kısmında, “Arazideki Yapılar” başlığı altında düzenlenmektedir. Ancak anılan maddelerde haksız yapı kavramına yer verilmeyip, haksız yapı meydana getirilmesinin hüküm ve sonuçları düzenlenmektedir. Söz konusu maddelerde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında haksız yapının “Bir kimsenin, başkasının malzemesini

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. kullanarak kendi arazisinde veya kendi malzemesini kullanarak başkasının arazisinde yahut başkasının malzemesini kullanarak başkasının arazisinde, yapı meydana getirilmesine imkân veren aynî ya da şahsi hak olmaksızın, kalıcı olması maksadıyla meydana getirdiği kalıcı nitelikteki yapı”1 şeklinde tanımlanması mümkündür. Anılan tanımdan hareketle arazide yapı meydana getirmeye imkân veren aynî ya da şahsi bir hakka dayanılarak2 meydana getirilen yapıların3, haksız yapı olarak değerlendirilmesi mümkün değildir4. Dolayısıyla buradaki “haksızlık” kavramından amaç, yapıyı meydana getiren kimsenin, yapının meydana getirilmesine yönelik ne aynî ne de şahsi bir hakkının olduğudur5. Bu itibarla arazide yapı meydana getirilmesine imkân veren hukukî bir ilişkinin varlığı halinde yapı, haksızlık vasfını kaybeder ve yapı meydana getirilmesine imkân veren hukukî ilişkiye has düzenlemeleri işlerlik kazanır6. Buna karşılık söz konusu hukukî ilişkinin geçersiz olduğu7 veya

1 Benzer tanımlar için bkz.: Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 15; Liver, SPR V/ I, s. 171; Rey, BSK, ZGB 671, N. 8 ve 32; Rey, Eigentum, N. 475 vd.; BGE 54 II 426; BGE 57 II 434; Eren, s. 331; Büyükay, s. 422; Ataay, s. 18; Ayan, s. 261- 262; İnal, s. 246; Akipek, s. 174; Akipek/ Akıntürk, s. 521; Esener/ Güven, s. 223; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 570; Karahasan, s. 744; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 395; Sirmen, s. 416. 2 Örneğin, irtifak hakkı, kira veya eser sözleşmesine dayanılarak meydana getirilen yapılar. 3 Türk Medeni Kanunu’nda yer alan haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulabilmesi için meydana getirilen yapının kalıcı nitelikte olması gerekmektedir. Çünkü arazide kalıcı olmaksızın meydana getirilen yapılar, taşınır yapı niteliğinde olup; bunları meydana getirenin mülkiyetinde kalmaya devam ederler (Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 14, ZGB. Art. 667, N. 30 ve ZGB Art. 677, N. 5 ve12; Leemann, ZGB Art. 677, N. 4; Haab, ZGB Art. 667, N. 14 ve 16; Rey, Eigentum, N. 453 vd.; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Wieland, s. 195; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 939; Vennemann, s. 78; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 889; BGE 81 II 272; BGE 100 II 8; BGE 105 II 264; BGE 121 III 448; “…Türk Medeni Kanununun 724. maddesi hükmü gereğince temliken tescil davasının kabul edilebilmesi için tapuya kayıtlı özel mülkiyete konu bir taşınmaz üzerinde temelli kalması amacıyla bir yapı yapılmış olmalıdır”, Yargıtay 14. HD. T. 08.02.2006 E. 11235/ K. 1093; Aynı yönde bkz.: Yargıtay 14. HD. T. 21.10.2008 E. 8253/ K. 12065; Yargıtay 14. HD. T. 05.02.2008 E. 957/ K. 1031 (Kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 02.03.2012). 4 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 2; Rey, Eigentum, N. 475- 476; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 4; Meier- Hayoz, Art. 671, N. 15; BGE 54 II 425; BGE 57 II 254; BGE 81 II 434; BGE 105 II 92; BGE 117 II 259; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 395; Eren, s. 331. 5 Piotet, s. 236; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 3; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 2 ve 4; Homberger, s. 193; Vennemann, s. 78- 79; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 395; Ayan, s. 262. 6 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 2, 3 ve 12; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 15 ve Art. 672, N. 11; Liver, SPR VI/ I, s. 171; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 4; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 1 ve Art. 672, N. 2; Rey, Eigentum, N. 488; Piotet, s. 239; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 940; Homberger, s. 193; Studer, s. 79; Bodmer, s. 41; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 395; Sirmen, s. 416-417; Ayan, s. 260- 261; Ertaş, s. 345; BGE 54

474 geçerli olmasına rağmen yapı meydana getirilmesi konusunda bir yetki sağlamadığı8 hallerde, yine meydana getirilen yapı haksız olarak kabul edilir ve haksız yapıya ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümleri dikkate alındığında haksız yapının üç türü bulunmaktadır. Bunlar başkasının malzemesiyle kendi arazisinde, kendi malzemesiyle başkasının arazisinde ve başkasının malzemesiyle başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirilmesidir9. Çalışma konumuzla ilgili olan haksız yapı türü kendi malzemesini kullanarak başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirilmesidir. Nitekim haksız yapının bu türünde malzeme sahibi kendisine yapı meydana getirme imkânı tanıyan herhangi bir hukukî ilişki (baştan beri mevcut olmayan veya sonradan ortadan kalkan) veya hukukî sebep olmaksızın bir başkasının arazisinde bir yapı meydana getirmektedir. Bu itibarla önceden var olmayan veya daha sonradan son bulmuş bir eser sözleşmesine dayanılarak, yüklenici tarafından iş sahibinin arazisinde meydana getirilen yapının, haksız yapı niteliğinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir10.

II 426 vd; BGE 57 II 254 vd.; BGE 99 II 138 Erw. 4a; BGE 105 II 92; Yargıtay 14. HD. T. 27.06.1978 E. 2671/ K. 3506 ( www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 09.09.2011). 7 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 6; Simonius/ Sutter, s. 157. 8 Örneğin taraflar arasında akdedilen bir kira sözleşmesinde kiracıya, kira konusu yerde bir yapı meydanda getirme yetkisi tanınmadığı hallerde, kiracı tarafından meydana getirilen yapı, haksız yapı niteliğinde olacaktır (Liver, SPR V/ I, s. 175; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 3; Bodmer, s. 41; Rey, Eigentum, N. 489; BGE 105 II 135; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 843; Karşı görüşte olan Yavuz ise, kira sözleşmesi hükümlerine başvurularak uyuşmazlığın çözülmesi gerektiğini savunmaktadır (Yavuz, s. 332 vd.). Yargıtay ise önceki tarihli kararlarında bu durumda haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanmasını kabul ederken (Yargıtay 4. HD. T. 15.03.1965 E. 3633/ K. 1416, Yavuz, s. 334’den naklen); daha yeni tarihli kararlarında ise sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanacağını savunmaktadır (Yargıtay HGK T. 17.10.2007 E. 661/ K. 726 ve Yargıtay 13. HD. T. 05.05.2010 E. 12123/ K. 6215, www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 21.03.2012); Ayrıntılı bilgi için bkz.: İnal, s. 256, dn.: 32 vd.). 9 Haksız yapının türleri ile ilgili olarak ayrıntılı bilgi için bkz: Erkan, s. 96 vd. Kaynak İsviçre Medeni Kanun’unda haksız yapı türlerinden olan, başkasının malzemesi ile başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirilmesi düzenlenmemiştir. İsviçre doktrini ve Federal Mahkeme bu konuda haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurulması gerektiğini savunmaktadır (Piotet, s. 236; Leemann, ZGB Art. 672/ 673, N. 20 vd.; Wieland, s. 202; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 3 ve 28; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 8 ve 32; Rey, BSK, ZGB Art. 671 N. 3 ve 5; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 941; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 70; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 893; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 3; BGE 82 II 283, BGE 99 II 139 Erw. 4b; Karşı görüş için bkz.: Liver, SPR V/ I, s. 178). 10 Piotet, s. 240; Ataay, s. 30; Büyükay, s. 424; Yücel, s. 547.

475 II. KENDİ MALZEMESİNİ KULLANARAK BAŞKASININ ARAZİSİNDE HAKSIZ YAPI MEYDANA GETİRİLMESİNİN HÜKÜM ve SONUÇLARI Kendi malzemesi kullanarak başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirildiğinde, meydana getirilen yapı, meydana getirildiği arazinin bütünleyici parçası haline gelerek, ait olduğu arazinin hukukî kaderine tabi olur11. Nitekim TMK md. 722/I’de “bir kimse başkasının arazisindeki yapıda kendi malzemesini kullanırsa bu malzemeler arazinin bütünleyici parçası olur” denilerek bu husus açıkça ifade edilmektedir. Bu itibarla, TMK md. 684/I uyarınca bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarının da maliki olacağından, yapı, malzeme sahibi tarafından meydana getirilse dahi arazi sahibinin mülkiyet hakkının kapsamına dahil olur12. Diğer taraftan TMK md. 722/III uyarınca arazi sahibi, arazisinde meydana getirilen yapıda kullanılan malzemelerin, gideri yapıyı meydana getiren malzeme sahibine ait olmak üzere sökülüp kaldırılmasını talep edebilir13. Arazi sahibine tanınan kaldırma talebinin hukukî niteliği doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, kanaatimizce aynî bir taleptir14. Arazi

11 Bu durum İsviçre ve Alman doktrininde “Akzessionprinzip” “Tabi Olma Prensibi” olarak adlandırılmaktadır (Haab, ZGB Art 642, N. 5, ZGB Art. 667, N. 13 ve ZGB. Art. 672/ 673, N. 1; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 16, N. 18 ve ZGB Art. 667, N. 5 vd.; Liver, SPR V/ I, s. 165 vd.; Wolfgang, s. 10; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 1; Rey, Eigentum, N. 477 ve 481; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 5; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 940; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 888; Simonius/ Sutter, s. 148 ve 150; Gunia, s. 32- 33 ve 88; Hütte/ Helbron, s. 37 vd.; Giesen, s. 692;). Bu ilke uyarınca arazideki mülkiyet hakkı, üzerinde bulunan yapılara da şamil olmaktadır (ZGB Art. 642, 667 ve 671; BGB § 93, 94 ve 946). Söz konusu ilkenin bir sonucu olarak haksız yapılar da meydana getirildikleri arazinin mülkiyetine dahil olurlar (Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 2 ve 5; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 18; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 4; Rey, Eigentum, N. 477; Bodmer, s. 40; Liver, SPR V/ I, s. 165; Schmid- Hürlimann- Kaup, N. 894; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Vennemann, s. 75- 76; Hütte/ Helbron, s. 38; Gunia, s. 40 vd.; BGE 81 II 435; BGE 57 II 255; BGE 121 III 448 Erw. 3b). 12 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 16 vd.; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 1; Rey, Eigentum, N. 477; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 7; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 894; Studer, s. 79; Homberger, s. 193; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Wolfgang, s. 9- 10; Bodmer, s. 40; Eren, s. 332; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 571. 13 Bunun yanı sıra eğer arazi sahibinin haksız yapı meydana getirilmesinden dolayı uğramış olduğu zararlar varsa, bunların TBK md. 49 uyarınca haksız fiil hükümleri çerçevesinde malzeme sahibinden talep edilebilmesi mümkündür (Piotet, s. 237; Erkan, s. 130). 14 Piotet, s. 235; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 23; Leemann, ZGB Art. 671, N. 25; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 11; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay/ Özdemir, s. s. 403, dn.: 781; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 814- 815; Erkan, s. 111. Söz konusu talebin şahsi bir talep olduğu yönünde bkz.: Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 26; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 70; Rey, Eigentum, N. 486; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 13; Büyükay, s. 425 dn.:16; Studer,

476 sahibi tarafından malzemelerin kaldırılmasının talep edilebilmesi için, yapının arazi sahibinin rızası dışında meydana getirilmesi15 ve kaldırmanın aşırı bir zarara yol açmaması gerekmektedir16. Anılan şartlarda eksiklik olması halinde, arazi sahibi tarafında TMK md. 722/III uyarınca malzemelerin kaldırılmasının talep edilebilmesi mümkün değildir17. Ayrıca arazi sahibi TMK md. 724 uyarınca, yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetini malzeme sahibine verilmesini isteyebilir. Ancak bunun talep edilebilmesi için arazi sahibinin iyiniyetli olması gerekmektedir18. Arazi sahibine tanınan anılan hakların yanı sıra malzeme sahibine de Kanun’da bir takım haklar tanınmaktadır. Buna göre malzeme sahibi TMK md. 723 ve TMK md. 724 uyarınca tazminat ve yapının ve arazinin mülkiyetinin kendisine devredilmesini talep edebilir. Anılan talepler bakımından malzeme sahibinin seçimlik bir hakkı mevcuttur. Türk Medeni Kanunu madde 723 uyarına malzeme sahibinin tazminat talep edebilmesi için, malzemelerin araziden kaldırılmasının talep edilmemiş veya şartları gerçekleşmediği için talep edilememiş olması gerekmektedir. Söz konusu s. 79; Eren, s. 333; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s.571; Ayan, s. 265; Karahasan, s. 763; Yargıtay HGK. T. 14.11.1962 E. 140/ K. 94; Yargıtay 13. HD. T. 9.11.1981 E. 6290/ K. 7019 (Karahasan, s. 763). 15 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 29; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 21; Liver, SPR V/ I, s. 175; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 940; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 10; Wolfgang, s. 11; Wieland, s. 199; Ataay, s. 69; Edis, s. 307; Büyükay, s. 426; Eren, s. 333; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 572; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 816; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 404; Aybay/ Hatemi, s. 203; Ayan, s. 266; İnal, s. 261; Erkan, s. 115 vd. 16 Aşırı zararın mevcut olup olmadığının belirlenmesinde ise hakimin takdir yetkisi mevcuttur (Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 23; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 8; Rey, Eigentum, N. 479; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 10; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 8; Studer, s. 79; Wieland, s. 196; Eren, s. 334; Edis, s. 309; Ayan, s. 264;Yargıtay HGK. T. 20.03.1996 E.1/ K. 177 ve Yargıtay 1. HD. T. 01. 02. 1962 E. 8351/ K. 834 (Kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 19.09.2011); Yargıtay 1. HD. T. 08.10.1984 E. 9562/ K. 9804 (YKD. C. 11 S. 1985- 2, s. 177 vd.). 17 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 19 vd.; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 10; Leemann, ZGB Art. 671, N. 23; Ataay, s. 68; Büyükay, s. 426; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 403; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 814; Ayan, s. 263- 264; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 571; Aybay/ Hatemi, s. 203. Örneğin arazinin mülkiyetinin devri amacıyla gerçekleştirilen harici satışlarda, arazinin önceki sahibi, yapının meydana getirilmesine rıza gösterdiği için, yapının kaldırılması talebini ileri süremez (Yargıtay İBK. T. 05.07.1944 E. 12/ K. 26 , R.G.: T. 19.01.1945 S. 5909). 18 Meier- Hayoz, ZGB Art. 673, N. 5; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 26; Rey, BSK, ZGB Art. 673, N. 6 Simonius/ Sutter, s. 155; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 941; Erkan, s. 132.

477 tazminat, hukukî niteliği itibariyle, sebepsiz zenginleşmenin özel bir görünüm halini oluşturmaktadır19. Malzeme sahibince talep edilebilecek olan tazminatın miktarının belirlenmesinde malzeme sahibinin iyi ya da kötüniyetli olması belirleyici olmaktadır. Bu itibarla malzeme sahibi yapıyı meydana getirmekte iyiniyetliyse20 arazi sahibi malzeme sahibine TMK md. 723/I uyarınca uygun bir tazminat21 ödemekle yükümlüdür. Buna karşılık malzeme sahibi kötüniyetliyse, hükmedilecek tazminat miktarı TMK md. 723/III uyarınca, malzemenin arazi sahibi için taşıdığı en az değeri22 geçmeyebilir. Tazminat talebinden başka, malzeme sahibince yapının ve arazinin mülkiyetinin kendisine devrinin talep edilebilmesi23 için, TMK md. 724 uyarınca malzeme sahibinin iyiniyetli olması, yapının değerinin arazinin değerinden açıkça fazla olması ve malzeme sahibince arazi sahibine uygun bir bedel24 ödenmesi gerekmektedir.

19 Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 16; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 12; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 4; Rey, Eigentum, N. 495 ve 496; Liver, SPR V/ I, s. 175; Gauch/ Schluep, N. 1491; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 572; Akipek, s. 183; Akipek/ Akıntürk, s. 528; Serozan, Başkasına Ait Arsaya İnşaat, s. 801 ve 807. 20 Buradaki iyiniyetten maksat, TMK md. 3 anlamında iyiniyettir. Malzeme sahibinin yapıyı meydana getirirken arazinin başkasına ait olduğunu biliyor veya objektif olarak bilmesi kendinden beklenmiyorsa iyiniyetli olarak kabul edilir. Ayrıca arazisinde yapı meydana getirilmesinde arazi sahibinin açık veya zımni rızası varsa ya da malzeme sahibi bu yöndeki bir rızanın bulunmadığını bilmediği veya objektif olarak bilmesinin beklenmediği durumlarda da malzeme sahibi iyiniyetli olarak kabul edilmelidir (Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 6; BGE 57 II 255; BGE 62 II 292; BGE 81 II 267; BGE 82 II 283; BGE 81 II 267; BGE 99 II 131). 21 Uygun tazminatın miktarının belirlenmesinde, malzeme sahibinin yapıyı meydana getirirken kullandığı malzemelerin dava tarihindeki objektif değeri ve yapı masrafları ile yapı faaliyeti sonucu arazide meydana gelen değer artışı dikkate alınmalıdır (Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 8; Erkan, s. 150). 22 Malzemenin arazi sahibi için taşıdığı değerden amaç, dava tarihinde malzemelerin (yapının) arazi sahibi için ifade ettiği sübjektif değerdir (Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 18; Leemann, ZGB Art. 672/ 673, N. 8; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 25; Liver, SPR V/ I, s. 176; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 9; Rey, Eigentum, N. 494; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 672, N. 6; Simonius/ Sutter, s. 154; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 940). 23 Söz konusu talebin hukukî niteliği doktrinde tartışmalı olmakla birlikte kanaatimizce şahsi nitelikli bir talep hakkıdır (Aynı yönde bkz.: Meier- Hayoz, Art. 671, N. 19 ve Art. 672, N. 8; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 10 ve 26; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 672, N. 4; Erkan, s. 167 vd.) 24 Maddede yer alan uygun bedelden kasıt, arazinin dava tarihindeki rayiç bedelidir (Yargıtay 14. HD. T. 11.02.2008 E. 1019/ K. 1509; Aynı yönde bkz.: Yargıtay HGK. T. 10.02.2010 E. 14- 29/ K. 66; (Kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 20.12.2011).

478 III. ESER SÖZLEŞMESİNDEN DÖNÜLMESİ DURUMUNDA HAKSIZ YAPIYA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN UYGULANABİLİRLİĞİ A. GENEL OLARAK ESER SÖZLEŞMESİ ve SÖZLEŞMEDEN DÖNME Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK md. 470). Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen, rızaî bir sözleşme olup; tartışmalı olmakla birlikte, bizim de katıldığımız doktrindeki hakim görüşe göre sürekli bir borç ilişkisi doğurmayan, ani edimli bir sözleşmedir25. Eser sözleşmesinin ani edimli bir sözleşme olmasından hareketle, doktrindeki hakim görüş çerçevesinde, sözleşmenin taraflardan birinin irade beyanıyla sona erdirilmesi durumunda söz konusu irade beyanının dönme26 olduğunun kabulü gerekmektedir. Böylelikle eser sözleşmesinden dönülmesiyle, dönme beyanı geçmişe etkili olarak hüküm ve sonuçlar doğurur27. Dönme beyanının kullanılmasıyla birlikte, sözleşmenin geçmişe etkili olarak ortadan kalkıp kalkmayacağı ve sözleşme beyanının sözleşme ilişkisine etkisi ise doktrinde tartışmalıdır. Bu konuda doktrinde dört görüş bulunmaktadır. Bunlar doktrinde savunulan ve Türk Hukuku’nda hakim olan klasik dönme teorisi, kanunî borç ilişkisi teorisi, yeni dönme teorisi ve aynî etkili dönme teorisidir28. Buna göre, klasik dönme, kanunî borç ilişkisi ve aynî etkili dönme teorileri uyarınca, dönme beyanıyla birlikte sözleşme

25 Gauch, N. 9 ve 28 vd.; BGE 98 II 302; Tandoğan, Borçlar Hukuku C. I/ 1, s. 50- 60; Yavuz, s. 452; Seliçi, s. 26; Öz, s. 20; Erman, s. 316; Eser sözleşmesinin ani edimli mi sürekli bir borç ilişkisi mi olduğu hakkındaki tartışmalar konusunda ayrıntılı bilgi için bkz: Erman, s. 10 vd; Öz, s. 16 vd.; Seliçi, s. 26 ve 115 vd.; Serozan, Dönme, s. 176 vd. 26 Dönmeden kasıt, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, henüz ifa edilmemiş edim yükümlülüklerini sona erdiren, daha önceden ifa edilmiş olan edimlerin iadesi borcunu ortaya çıkaran, varması gerekli irade beyanıdır (Buz, s. 65). 27 Larenz, s. 273 vd.; Oğuzman/ Öz, s. 383; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1260 vd.; Serozan, Dönme, s. 113 vd.; Buz, s. 83. Sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde ise, taraflardan birinin tek taraflı irade beyanıyla sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ermesi söz konusudur. Ancak kural bu olmakla birlikte, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde de bazı durumlarda dönme hakkının kullanılabileceği doktrinde kabul edilmektedir (Oğuzman/ Öz, s. 384; Yavuz, s. 850; Öz, s. 26; Buz, s. 321; İnal, s. 257, dn.: 33). 28 Teoriler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Larenz, s. 403 vd.; Gauch/ Schluep, N. 1572, s. 355; Bucher, s. 377- 378; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1122; Serozan, Dönme, s. 61; Buz, s. 121 vd.; Öz, İş Sahibinin, s. 39 ve 227 vd.; Oğuzman/ Öz, s. 412; von Tuhr/ Escher, s. 155; Oser/ Schönenberger, OR Art. 109, N. 2; Becker, OR Art. 109 N. 4; Tekinay / Akman/ Burcuoğlu/ Altop, Borçlar Hukuku, s. 967- 968; Öz, Borçlu Temerrüdü, s. 131 vd.; Yargıtay 15. HD. T. 19.12.2005, E. 7707/ K. 6899 (YKD. Yıl: 2006, S.: 11, s. 1792) Yargıtay 15. HD. 06. 11. 2003 E. 1903/ K. 5288; Yargıtay 14. HD. T. 17.4.2008, E. 4131/ K. 5253 (Kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 04.07.2012).

479 ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalmamaktadır. Buna karşılık yeni dönme teorisine göre, dönme beyanıyla birlikte taraflar arsındaki sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak sona ermeyip; dönme neticesinde sözleşme, bir tasfiye ilişkisine dönüşür. Bir başka ifade ile bu teoriye göre, sözleşmeden dönülmesiyle, taraflar arasındaki temel ilişki olan sözleşme dönme beyanından etkilenmeyip, hiç kurulmamış gibi sayılmaz ve varlığını başka bir amaç için devam ettirir29.

B. ESER SÖZLEŞMESİNDEN DÖNÜLMESİ DURUMUNDA HAKSIZ YAPIYA İLİŞKİN HÜKÜMLERİN UYGULANMASI ve TARAFLARIN HAKLARI Yukarıda izah etmeye çalıştığımız bilgilerin ışığı altında, acaba eser sözleşmesinden dönülmesi durumunda Türk Medeni Kanunu’nun haksız yapıya ilişkin hükümleri uygulanma imkânı var mıdır? Bu soruya cevap vermeden önce eser sözleşmesinden dönülmesi durumunda haksız yapıya ilişkin hükümlerinin uygulama alanı bulabilmesi için, iş sahibi olan arazi sahibinin malzemeleri kendi tedarik etmemiş olması gerektiğinin vurgulanması gerekmektedir. Çünkü malzemelerin arazi sahibi tarafından tedarik edildiği durumlarda, yüklenici, kendi malzemesiyle başkasının arazisi üzerinde yapı meydana getiren kişi konumunda olmayacağı için, haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün olamaz30. Bunun yanı sıra eser sözleşmesinin ileriye etkili olacak biçimde fesh edilmesi durumunda da haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olamaz. Çünkü fesih durumunda eser sözleşmesi, fesihten itibaren ileriye etkili olarak ortadan kalkacağı için, fesih anına kadar meydana getirilen yapının da haksızlığından söz edilemez31. Diğer taraftan malzemelerin yüklenici tarafından tedarik edildiği eser sözleşmelerinde, dönme beyanının kullanılmasıyla birlikte haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulup bulmayacağı sorusunun cevabı, dönmeyle ilgili teorilere göre de değişiklik arz etmektedir. Nitekim yeni dönme teorisi çerçevesinde dönme beyanının kullanılmasıyla taraflar arasındaki sözleşme, geçmişe etkili olarak ortadan kalkmayacağı için, haksız yapıya ilişkin hükümlerin kanaatimizce uygulanmasından söz edilemez.32. Çünkü yeni dönme teorisi kabul

29 Larenz, s. 403 vd.; Gauch/ Schluep, N. 1572, s. 355; Bucher, s. 377- 378; Rey, Eigentum, s. 386; Serozan, Dönme, s. 73 vd.; Eren, Borçlar Hukuku, s. 1122 ve 1213; BGE 114 II 157; BGE 123 III 22; BGE 126 III 122. 30 Öz, s. 239. 31 Aksi yönde bkz.: Yücel, s. 545 ve 546. 32 Aynı yönde bkz.: Seliçi, Müteahhit, s. 77 vd. Nitekim Seliçi eserinde, yeni dönme teorisi çerçevesinde taraflar arasında kurulan sözleşme ilişkisi, dönme beyanın kullanılması üzerine

480 edildiğinde, arazi sahibi ile malzeme sahibi yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisi dönme beyanından etkilenmeyeceği/ hiç kurulmamış sayılmayacağı için, malzeme sahibi tarafından meydana getirilen yapının dayandığı hukukî ilişki ortadan kalkmış olmaz ve “haksızlık” vasfından da söz edilemez. Böylelikle yapı meydana getirmeye olanak veren hukukî ilişki devam ettiği için haksız yapıya ilişkin hükümlere başvurulması söz konusu olamaz. Buna karşılık klasik dönme, kanunî borç ilişkisi teorisi ve aynî etkili dönme teorileri bakımından ise aynı sonuca ulaşmak mümkün değildir. Çünkü anılan üç teorinin ortak özelliği, dönme beyanın geçmişe etkili olarak hüküm ve sonuçlarını doğurması ve taraflar arasındaki sözleşme ilişkisini geçmişe etkili olarak ortadan kaldırmasıdır. Örneğin doktrinde baskın teori olan klasik dönme teorisi benimsendiğinde, dönme hakkının kullanılmasıyla arazi sahibi ile malzeme sahibi arasındaki eser sözleşmesi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve böylece yükleniciye arazide yapı meydana getirme imkânı veren hukukî ilişki sona ermiş olur. Böylelikle meydana getirilen yapı hukukî temelden yoksun kalır ve haksız yapı niteliğini kazanır. İşte bu durumda meydana getirilen yapı, ortaya çıkarılmasında dayanılan hukukî ilişki (eser sözleşmesi) ortadan kalktığı için33, haksız hale gelir ve kanaatimizce tarafların haksız yapıya ilişkin hükümlerden faydalanabilmesi olanaklı hale gelir34. Fakat altının çizilerek belirtilmesi gerekir ki bu durumda taraflar, sadece aralarındaki mevcut ilişkinin koşullarının elverdiği ölçüde haksız yapıya ilişkin hükümlerin kendilerine verdiği imkân(lar)dan faydalanma olanağına sahiptir. Buna göre: Öncelikle malzeme sahibi yüklenici tarafından meydana getirilen yapı TMK m. 722/I uyarınca arazinin bütünleyici parçası olur ve arazi sahibinin mülkiyetine geçer. Ancak bu hukukî sonuç, yasa hükmünden kaynaklandığı ve malzeme sahibi yüklenicinin sözleşme ilişkisi çerçevesindeki ifa eyleminin bir sonucu olmadığı için, dönmeyle ilgili hangi teori benimsenirse benimsensin değişmez35. varlığını sürdüreceği için tasfiyenin bu sözleşme çerçevesinde yapılması gerektiğini belirterek, haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulamayacağını dolayısıyla savunmaktadır (Seliçi, Müteahhit, s. 78). 33 Bkz.: Başlık I. 34 Aynı yönde bkz: İnal, s. 259; Öz, s. 238. Nitekim Haab eserinde, bir taşınmazı satın alan ve fakat daha henüz mülkiyet hakkı kendisine geçmeden arazi üzerinde yapı meydana getiren kimsenin, taraflar arasındaki sözleşmeden dönülmesi sonucunda, kendi malzemesiyle başkasının arazisinde yapı meydana getiren kimse konumuna düşeceğini ve dolayısıyla haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulabileceğini belirtmiştir (Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 18). Kanaatimizce Haab’ın görüşü de, doğrudan eser sözleşmesiyle doğrudan ilgili olmasa da, sözleşmeden dönülmesiyle birlikte meydana getirilen yapılar bakımından haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanabileceğini savunarak, bizim de savunduğumuz görüşü dolayısıyla destekler niteliktedir. 35 Öz, s. 238; Erkan, s. 223.

481 Diğer taraftan arazi sahibi tarafından haksız yapıya ilişkin hükümlere başvurulduğu zaman, o, TMK m. 722/III uyarınca malzemelerin arazisinden kaldırmasını, kaldırma aşırı bir zarar doğurmasa bile talep edemez. Çünkü bu durumda meydana getirilen yapı sözleşmeden dönülse dahi baştan itibaren arazi sahibinin rızasıyla meydana getirilmiştir36. Nitekim TMK md. 722/III “rıza olmaksızın yapılan yapıda” demek suretiyle, arazi sahibi tarafından kaldırma talebinin ileri sürülebilmesi için meydana getirilen yapının arazi sahibinin rızası dışında meydana getirilmesi gerektiğini belirtmektedir37. Ancak kural bu olmakla birlikte, her durumda, sözleşmeden dönülmesi halinde yapının kaldırılamayacağını, zira yapının meydana getirilmesinde arazi sahibinin rızasının söz konusu olduğundan bahsedilemez. Hal böyleyken TBK m. 475/III uyarınca eser sözleşmesinde yüklenici tarafından meydana getirilen işin ayıplı olması durumunda arazi sahibine aşırı zarara yol açmamak kaydıyla yapının kaldırılması imkânı tanınmaktadır. Anılan maddeye göre, eser sözleşmesinde eser, iş sahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa iş sahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz38. TBK m. 475/III dikkate alındığında maddede, iş sahibi olan arazi sahibinin, yüklenicinin ayıplı bir şekilde iş meydana getirdiği hallerde, malzemelerin araziden kaldırılması için söz konusu işin onun “rızası dışında meydana getirilmiş olması” şartını aramamakta; sadece yapının sökülüp kaldırılmasının aşırı zarara yol açmaması koşulunu aramaktadır. Kaldı ki, maddenin lafzı bir tarafa bırakılacak olursa, yüklenici tarafından işin ayıplı olarak meydana getirilmesinde iş sahibinin rızasının olmayacağı, iş hayatının olağan şartlarına da uygundur. Zira bir eser veya inşaat sözleşmesinde, arazi sahibi olan iş sahibinin, yükleniciye arazisinde bir yapı meydana getirmeye yönelik olan rızası, yüklenicinin meydana getirdiği veya getireceği ayıplı işler bakımından da geçerli olacağından söz edilemez. Arazi sahibi, yüklenicinin ileride meydana getireceği işin ayıplı olmayacağına güvenerek arazisinde bir yapı faaliyetine rıza göstermektedir. Bir başka ifade ile arazi sahibinin rızası, sözleşmeye uygun ve ayıplı olmayan nitelikte bir yapı hakkında olup, ayıplı bir yapı meydana getirilmesine ilişkin değildir. Dolayısıyla da yüklenici tarafından meydana getirilen ayıplı bir yapının, arazi sahibinin rızası dışında meydana getirildiğinin kabulü gerekmektedir. Böylelikle meydana getirilen yapının ayıplı olduğu gerekçesiyle sözleşmeden dönüldüğünde, yapının meydana getirilmesinde arazi sahibinin

36 Öz, s. 248; İnal, s. 262- 263; Erkan, s. 223. 37 Bkz.: Başlık II. 38 Gauch, N. 1573; BGE 98 II 118; Aral/ Ayrancı, s. 407;Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt: II, Ankara 1982, s. 84. TBK m. 475/III’de ayıp nedeniyle sözleşmeden dönülmesi durumunda, meydana getirilen yapının kaldırılması TBK m. 475/I,b.1 uyarınca dönmenin bir sonucu olarak kabul edilmektedir (Aral/ Ayrancı, s. 407 vd. s. 362; İnal, s. 263)

482 rızasının olduğu ilk bakışta düşünülse dahi, söz konusu rıza ayıplı bir nitelikte meydana getirilmiş olan yapıya ilişkin olmadığı için; arazi sahibi, aşırı masrafa sebep olmamak koşuluyla, TBK md. 475/III hükmünün yanı sıra kanaatimizce TMK md. 722/ III hükmüne de dayanarak yapının kaldırılmasını talep edebilir39. Buna karşılık arazi sahibinin, yüklenicinin temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmeden dönmesi halinde, rıza bakımından, aynı sonuca ulaşmak kanaatimizce mümkün değildir. Zira yüklenicinin temerrüdü halinde, yüklenici tarafından meydana getirilmiş olan yapı, ayıplı bir yapı olmayıp, sadece belirli bir seviyeye getirilmiş ve fakat tamamlanmamış yahut tamamlanmış ve fakat zamanında teslim edilmemiş bir yapıdır. Dolayısıyla yapının getirildiği seviyenin niteliği, yapı zamanında tamamlanmamış olsa bile, arazi sahibinin sözleşmenin kurulması sırasındaki düşüncesine uygundur. Bir başka ifade ile meydana getirilen yapı, ayıplı olmadığı için, zamanında tamamlanmasa da arazi sahibinin rızasıyla meydana getirilmiştir. Burada arazi sahibinin rızası, yüklenicinin temerrüdüne rıza gösterildiği anlamına gelmemekle birlikte, ayıp durumundan farklı olarak, zamanında meydana getirilmeyen yapıya yöneliktir. Çünkü onun istemediği nitelikte bir yapı meydana getirilmemiştir; sadece yapı zamanında tamamlanmamıştır. Böylelikle meydana getirilen yapı arazi sahibinin rızasıyla meydana getirildiğinden, temerrüd sebebiyle sözleşmeden dönüldüğünde, arazi sahibi kanaatimizce TMK m. 722/ III uyarınca yapının kaldırılmasını talep edemez40. Öte yandan iş sahibi veya yüklenici tarafından, eğer şartları gerçekleşmişse TMK md. 724 uyarınca arazinin mülkiyetinin malzeme sahibi yükleniciye devrinin de talep edilebileceğinin kabulü gerekmektedir. Söz konusu talebin ileri sürülebilmesi için, TMK md. 724 uyarınca yapının değerinin arazinin değerinden açıkça fazla olması ve talep eden tarafın iyiniyetli olması gerekmektedir41. Buna göre iş sahibinin iyiniyetinin belirlenmesi bakımından mesele karmaşıklık arz etmemektedir. Zira arazi sahibi, yüklenici ile eser sözleşmesi akdederken, ileride sözleşmeden dönülebileceğini ve dolayısıyla meydana getirilen yapının da haksız yapı olacağını bilmesi veya bilebilmesinin kendisinden beklenmesi mümkün değildir. Aksi düşünüş tarzı hayatın olağan koşullarına aykırılık teşkil etmektedir. Buna karşılık yüklenicinin iyiniyetinin belirlenmesi bakımında ise, eğer yüklenici, arazi sahibinin arazisinde yapı meydana getirmeye yönelik rızasının bulunduğunu kabul etmekte haklı ise iyiniyetli olduğunun kabulü gerekmektedir. Çünkü eser sözleşmesinden dönülmesi geçmişe etkili olarak hüküm ve sonuç doğursa dahi, bu durum yüklenicinin iş sahibinin rızasıyla yapı faaliyetine başladığını ve yapı meydana getirmeye hakkı

39 Aynı yönde bkz.: İnal, s. 263, dn.: 55. 40 Karşı yönde bkz.: İnal, s. 263, dn.: 55. 41 Bkz.: Başlık II.

483 olduğu inancını değiştirmez42. Ancak yüklenicinin ağır kusurlu davranışı sebebiyle sözleşmeden dönüldüğü durumlarda ise madalyonun diğer tarafından meseleye bakılması gerekmektedir. Yüklenicinin ağır kusuruyla hareket ettiği hallerde, sırf yapının meydana getirilmesinde arazi sahibinin rızasının varlığına olan inancını temel alarak onun iyiniyetli olduğunu varsaymak ve dolayısıyla arazinin mülkiyetinin kendisine devredilebileceği sonucuna ulaşmak hem adalet duygularını incitici hem de TMK md. 2 anlamında hakkın kötüye kullanılması yasağını ihlal edici nitelikte olur. Nitekim yüklenicinin daha sözleşmenin kurulması aşamasında, örneğin yapıyı ayıplı olarak ifa edeceği veya temerrüde düşeceği bilincinde olduğu durumlarda, kanaatimizce de artık onun iyinietli olduğundan söz edilemez43. İşte bu gibi durumlarda, hakim TMK m. 4 anlamında iyiniyetin varlığı ya da yokluğu konusunda takdir yetkisini kullanırken, somut olayın bu özelliklerine bakarak karar vermelidir. Nihayet, yapının araziden kaldırılmasının talep edilmediği veya şartlarının gerçekleşmediği için kaldırılamadığı durumlarda ise, malzeme sahibi olan yüklenicinin TMK m. 723 uyarınca tazminat talep edebilmesi mümkündür44. Talep edebileceği tazminat miktarı yüklenicinin iyi ya da kötüniyetli olmasına göre değişecektir45.

SONUÇ Sonuç olarak, eser sözleşmesinden dönülmesi durumunda, doktrinde yer alan dönme teorisi dışında diğer teoriler kabul edildiğinde, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkacağı için, Türk Medeni Kanunu’nun haksız yapıya ilişkin hükümlerinin uygulanabilirliğinin kabulü gerekmektedir. Çünkü eser sözleşmesinin geçmişe etkili olarak ortadan kalkması durumunda, yüklenici tarafından meydana getirilen yapı, meydana getirilmesinde dayanak olan hukukî ilişkiden yoksun kalarak, haksız yapı konumuna gelir. Böylelikle gerek iş sahibinin gerekse malzeme sahibi yüklenicinin TMK md. 722 vd. hükümlerinde yer alan hukukî imkânlardan, şartları gerçekleştiği ölçüde, faydalanabileceği sonucuna varılmalıdır.

42 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 827. 43 Öz, s. 248. 44 Öz, s. 249; Erkan, s. 224 vd. 45 Bkz.: Başlık II.

484 KAYNAKÇA Akipek, Jale: Türk Eşya Hukuku- Aynî Haklar İkinci Kitap: Mülkiyet, Ankara 1971. Akipek, Jale/ Akıntürk, Turgut: Eşya Hukuku, İstanbul 2009. Aral, Fahrettin/ Ayrancı Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 11. Bası Ankara 2015. Ataay, Mazhar Aytekin: Kendi Malzemesi ile Başkasının Gayrimenkulünde Haksız İnşaat, İstanbul 1959. Ayan, Mehmet: Eşya Hukuku II. Cilt Mülkiyet, 4. Baskı Konya 2012. Aybay, Rona/ Hatemi, Hüseyin: Eşya Hukuku, İstanbul 2009. Becker, Hermann: Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band IV: Obligationenrecht 1. Abteilung Allgemeine Bestimmungen Art. 1- 183, OR Art. 109, Bern 1941. Bodmer, Rudolf: Rechtsverhältnisse am Bestandteil und Zugehör im besondere im Hinblick auf Dritte, Zürich 1952. Bucher, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage Zürich 1988. Buz, Vedat: Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara 1998. Büyükay, Yusuf: “Kendi Malzemesi İle Başkasının Arazisi Üzerinde Yapılan Haksız İnşaata İlişkin Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 17.09.2004 Tarih ve 8282 E./ 8506 K. No’lu Kararı Üzerine”, EÜHFD. C. X, S. 3-4 Y.2006, s. 419 vd. Edis, Seyfullah: “Kendi Malzemesi İle Başkasının Taşınmazında İnşaat (Gecekondu Sorunu Dahil)”, Medeni Kanunu’nun 50. Yıl Armağanı Ankara 1997, s. 293 vd. Eren, Fikret: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası Ankara 2012. (Borçlar Hukuku) Eren, Fikret: Mülkiyet Hukuku, Ankara 2011. Erkan, Vehbi Umut: Türk Medeni Kanunu’nda Kendi Malzemesini Kullanarak Başkasının Arazisinde Haksız Yapı Meydana Getirilmesi, Ankara 2013. Erman, Hasan: İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller, İstanbul 1979. Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, İzmir 2011.

485 Esener, Turhan/ Güven, Kudret: Eşya Hukuku, 4. Bası Ankara 2008. Gauch, Peter/ Schluep, R. Walter: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil Band I- II, 9. Auflage Zürich 2008. Gauch, Peter: Der Werkvertrag, 4. Auflage Zürich 1996. Giesen, Richard: “Scheinbestandteil- Beginn und Ende” AcP 202 (2002), s. 689 vd. Göksu, Tarkan: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007. Gunia, Susanne: Grenzüberbau und Akzessionsprinzip, Berlin 2008. Gürsoy, T. Kemal/ Eren, Fikret/ Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku- Zilyetlik, Tapu Sicili- Mülkiyet- Sınırlı Aynî Haklar, 2. Bası Ankara 1984. Haab, Robert: Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band: Das Sachenrecht, Erste Abteilung: Das Eigentum, 2. Auflage Zürich 1977. Homberger, Arthur: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, In den Grundzügen dagestelt, 2. Auflage Zürich 1943. Hütte, Felix/ Helbron, Marlena: Sachenrecht I – Mobiliarsachenrecht, 4. Auflage Kiel 2008. İnal, Emrehan: “Haksız Yapı Kavramı ve Haksız Yapının Kaldırılması”, İÜHFM. C. LXX, S. 1 (2012), s. 245 vd. Karahasan, Mustafa Reşit: Yeni Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku Öğreti Yargıtay Kararları İlgili Mevzuat, Birinci Cilt, İstanbul 2002. Larenz: Karl: Lehrbuch des Schuldrechts Band I: Allgemeiner Teil, 14. Auflage, München 1987. Leemann, Hans: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Band IV: Sachenrecht I. Abteilung Art. 641- 729, 2. Auflage Bern 1920. Liver, Peter: Das Eigentum SPR V/ I, Basel und Stuttgart 1977. Meier- Hayoz, Arthur: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IV. Band: Das Sachenrecht 1. Abteilung: Das Eigentum, Bern 1974. Oğuzman, Kemal/ Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası İstanbul 2010.

486 Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay- Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul Kasım 2009. Oser, Hugo/ Schönenberger, Wilhelm: Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch V. Band V: Das Obligationenrecht Erster Halbband: OR Art. 1-183, Zürich 1929. Öz, Turgut: “Borçlu Temerrüdünde Sözleşmeden Dönmenin Bu Sözleşme Uyarınca Kazanılmış Aynî Haklara Etkisi ve Klasik Dönme Kuramı İle Yeni Dönme Kuramının Kısa Bir Karşılaştırılmalı Eleştirisi”, MHAD. Yıl: 1985 S.: 16, s. 131 vd. (Borçlu Temerrüdü). Öz, Turgut: İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul 1989. Piotet, Paul: “İsviçre Medeni Kanununun (İMK) 671-673. Maddeleri Anlamında Başkasının Arsası Üzerindeki Haksız İnşaatta Kullanılan Malzemelerin Sahibi Kimdir?”, AÜHFD. C. 34 S. 1 Y.1977 (Çev. Mehmet Ünal), s. 233 vd. Rey, Heinz: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II ZGB Art. 457- 977 und SchlT ZGB Art. 1- 61, 3. Auflage Bern und Zürich 2007. Rey, Heinz: Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Auflage Bern 2007. Schmid, Jörg/ Hürlimann- Kaup/ Bettina: Sachenrecht, 3. Ergänzte, verbesserte und nachgeführte Auflage Zürich 2009. Seliçi, Özer: Borçlar Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977. Seliçi, Özer: İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul 1978. (Müteahhit) Serozan, Rona: “Başkasına Ait Arsaya İnşaat Yapan ve “Asla Bağlılık” Kuralı Uyarınca Bu İnşaatın Mülkiyetini Arsa Sahibine Kaptıran İnşaat Sahibi, Bu Sayede Arsa Sahibinin Sağladığı Değerin Karşılanmasını İsterken, Bu İstemin Tutarı Yönünden Herhangi Bir Sınırlamaya Tabi Midir? (Yargıtay’ın 22.02.1991 Tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı Üstüne Düşünceler”, İBD. C. 65 Yıl: 1991/ 10- 12, s. 797 vd. (Başkasına Ait Arsaya İnşaat) Serozan, Rona: Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007.(Dönme) Simonius, Pascal/ Sutter, Thomas: Schweizerisches Immobliarsachenrecht Band I: Grundlage, Grundbuch und Grundeigentum, Basel und Frankfurt am Main 1995.

487 Sirmen, A. Lâle: Eşya Hukuku, Ankara 2013. Studer, Josef: Sachenrecht, Zürich 2004. Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt: I/1, Ankara 1985. Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt: II, Ankara 1982 Tekinay, Selahattin Sulhi / Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Haluk/ Altopi Atilla: Tekinay Eşya Hukuku Cilt: I Zilyetlik- Tapu Sicili- Mülkiyet, 5. Bası İstanbul 1989. Tekinay, Selahattin Sulhi/ Akman/ Sermet/ Burcuoğlu, Haluk/ Altop, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası İstanbul 1993.(Borçlar Hukuku) Tuor, Peter/ Schnyder, Bernhard/ Schmid, Jörg/ Alexandra, Rumo- Jungo: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage Zürich 2009. Vennemann, Josef: “Gebaude auf fremden Grund und Boden”, MDR 6. Jahrgang 2/ 1952, s. 575 vd. Vito, Roberto/ Hrubesch- Millauer, Stephanie: Sachenrecht, Bern 2009. von Tuhr, Andreas/ Escher, Arnold: Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, 3. Auflage Zürich 1974. Wiegand, Wolfgang: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 3. Auflage Zürich und Bern 2007. Wieland, Carl (Çeviren: İ. Hakkı Karafakı): Kanunu Medenide Aynî Haklar, Ankara 1986. Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 8. Bası İstanbul 2009. Yücel, Özge: “Yargıtay Kararı Işığında Geçersiz veya Feshedilmiş Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi İlişkisinde Haksız Yapı Hükümlerinin Uygulanabilirliği” AÜHFD 62 (2) 2013 s. 539 vd.

488

6098 SAYILI YENİ TÜRK BORÇLAR KANUNU’NUN İRADE SAKATLIKLARI VE GABİNE (AŞIRI YARARLANMAYA) İLİŞKİN HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Yrd. Doç. Dr. Pınar Çağlayan Aksoy

6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nda irade sakatlıkları ve gabine (aşırı yararlanmaya) ilişkin hükümlerde önemli bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler, yalnızca irade sakatlıkları ve gabini (aşırı yararlanmayı) düzenleyen hükümlerin dilindeki sadeleştirmeden ibaret değildir. Söz konusu hükümlerde yapılan bu değişikliklerin bir kısmı, özellikle Avrupa’daki hukukun yeknesaklaştırılmasına yönelik çalışmalar dikkate alındığında modern gelişmelere ayak uyduramamaktadır. Bu durum, söz konusu hükümlerde yapılan bu değişiklikleri, karşılaştırmalı hukuktaki emsalleriyle kıyaslayarak incelemeye değer kılmaktadır. İlk olarak hataya ilişkin hükümlerin değerlendirilmesiyle başlayalım: İrade sakatlığı hallerinden biri olan hata - 6098 sayılı TBK’nın ifadesiyle “yanılma” - ancak bu yanılma esaslı bir nitelik taşıdığı durumlarda sözleşmenin iptaline neden olabilmektedir. Esaslı hatadan ne anlaşılması gerektiği kanunda açıkça tanımlanmamıştır. TBK’ya göre, hataya düşen taraf, iki ihtimalden birinin varlığı halinde esaslı hata nedeniyle sözleşmenin iptalini talep edebilir. Bu çerçevede, sözleşme taraflarından birinin, TBK md. 31’de örnek kabilinden1 sayılmış olan açıklamada yanılma hallerinden (beyan hataları) birine veya bir temel hatasına düştüğü durumlarda esaslı hatadan söz edilir. Bu hallerde, hataya düşenin esaslı bir şekilde yanılması söz konusu olduğundan, hataya düşen taraf sözleşmenin iptalini talep edebilecektir. Bunlar dışında, örneğin temel hatasının şartlarını taşımayan, yalnızca saikte hataya düşülen hallerde sözleşmenin iptalinin talep edilmesi mümkün değildir.

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 1 BK-Schmidlin, Art. 24 OR, N. 26-27; BSK-Schwenzer, Art. 24 OR, N. 1. 6098 sayılı TBK md. 31’de “Açıklamada yanılma” kenar başlığıyla, esaslı yanılma sayılan açıklamada yanılma hallerinin neler olduğu sayılmıştır. 818 sayılı önceki BK’da, beyan hataları olarak sayılan durumlar, sözleşmenin niteliğinde hata (error in negotio), sözleşmenin karşı tarafında (şahısta) hata (error in persona), sözleşme konusu şeyde hata (error in objecta) ve miktarda hata (error in quantitate) hallerinden ibaretti. Bahsi geçen bu açıklamada yanılma hallerine, 6098 sayılı TBK’da bir yenisi eklenmiştir. TBK md. 31/b. 4 hükmüne göre, “yanılan, sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın, başka bir kişi için iradesini açıklamışsa”, bu durumda kişi açıklamada yanılmaya düşmüş sayılacak ve sözleşmenin esaslı yanılma nedeniyle iptalini isteyebilecektir. 6098 sayılı TBK md.31/b.4’de düzenlenen husus, aynı hükmün üçüncü bendinde düzenlenen sözleşmenin karşı tarafında (şahısta) hatadan farklı bir durumdur. Şahısta hata olarak bilinen beyan hatası, yanılan kişinin, sözleşme yapma iradesini, gerçekte sözleşme yapmak istediği kişiden başkasına yöneltmesi hali olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda, sözleşmenin karşı tarafının “kimliğine” ilişkin bir yanılma söz konusudur. TBK md.31/b.4’de değinilmiş olan yanılma durumu ise, açıklamada yanılma hallerinden biri olarak sayılmakla birlikte, aslında açıklamada yanılma değil, saikte yanılma halidir. Bir kişinin, sözleşme akdettiği kişinin “nitelikleri” konusunda yanılması, onun açıklamada bulunurken değil, sözleşmeyi akdetme saikinin meydana geldiği aşamada yanılgıya düştüğünü gösterir. Bu durum, 818 sayılı BK döneminde, saik hatası olarak değerlendirilmekte ve ancak temel hatası mertebesine yükseldiği durumlarda esaslı hata olarak değerlendirilerek sözleşmenin iptaline sebebiyet vermekteydi. Bu çerçevedede. sözleşmenin karşı tarafının “niteliklerinde” hataya düşülmesi halinin, beyan hatalarından biri olan şahısta hata kapsamında değerlendirilmeyeceği konusunda doktrinde ve yargı kararlarında görüş birliği bulunmaktaydı2. Sözleşme akdedilen kişinin niteliklerinde yanılgıya düşülmesi halinin, açıklamada yanılma, eski kanunun ifadesiyle beyan hataları içinde düzenlenmesi isabetli olmamıştır3. Burada isabetsiz olan yalnızca niteliği itibariyle açıklamada hata sayılmayan bir durumun kanun metninde açıklama hatası olarak düzenlenmiş olması değildir. Bunun yanı sıra, sözleşme akdedilen kişinin niteliklerinde yanılgıya düşülmesinin kural olarak basit bir saikte hata olarak nitelendirilmesinin bir anlamı vardır. Böylelikle, sözleşmenin karşı tarafının niteliklerinde yanılgıya düşülmesi halinde, yalnızca yanılgıya düşen tarafın subjektif olarak karşı tarafın niteliklerini

2 Bkz. BGE 126 III 59, E.3; von Tuhr/Peter, s. 311; Furrer/Müller-Chen, s. 187; Schwenzer, Nr. 37.13; Huguenin, Nr. 501-502; Bucher, s. 200; BK-Schmidlin, Art. 23/24, N. 74; BSK-Schwenzer, Art. 24, N. 12. 3 Aynı yönde bkz. Kılıçoğlu, s. 186.

490 olmazsa olmaz olarak nitelendirmesi yeterli olmayacaktır. Buna ilaveten, temel hatasının objektif şartının da sağlanması gerekecek ve bu niteliklerin olmazsa olmaz olarak görülmesinin iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması aranacaktır. Hatta bazı yazarlara göre, karşı tarafın niteliklerinde yanılgıya düşülmesi hallerinde objektif şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin, işlem güvenliğinin sağlanması açısından daha da katı bir şekilde değerlendirilmesi gerekecektir4. Bütün bunların neticesinde de karşı tarafın niteliklerinde yanılgıya düşüldüğü gerekçesiyle sözleşmenin iptali yoluna başvurulması zorlaşacaktır. Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan irade sakatlıklarından yanılma konusuna ilişkin olarak getirilen bir diğer yenilik ise saikte yanılma konusuna ilişkindir. TBK md. 32’de düzenlenen saikte yanılmanın esaslı yanılma sayılması için iki şart aranmaktadır. İlk olarak, yanılan kişinin, sözleşmenin kurulması esnasında yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması (subjektif şart) gerekmektedir. Yani bu hususun hataya düşen kişi bakımından sözleşmenin kurulması veya bu içerikte kurulması için olmazsa olmaz bir nitelik taşıyor olması gerekmektedir5. Bunun yanı sıra, hataya düşenin sahip olduğu tasavvurun sözleşmenin temeli haline getirmiş olmasının, dış ilişkilerde geçerli dürüstlük kuralları çerçevesinde haklı görülüyor olması (objektif şart) gerekmektedir6. 818 sayılı BK döneminde de yer alan bu iki şarta, yeni TBK’da üçüncü bir şart daha eklenmiştir. Buna göre, “bu durumun karşı tarafça da bilinebilir olması gerekmektedir.”7 TBK’da açıkça düzenlenen üçüncü şart, yani hataya düşen tarafın kendisi için olmazsa olmaz bir konuda yanılgıya düştüğünü karşı tarafın bilmesi veya en azından bilebilecek durumda olmasının gerekip gerekmediği İsviçre hukukunda tartışılmıştır. Zira böyle bir koşula İBK m. 24/ f. 4’te yer verilmemiş olmakla birlikte, bu koşul, iş hayatındaki telakkiler ve dürüstlük kuralı esas alınarak mahkeme içtihatlarınca geliştirilmiştir8.

4 Bkz. Bucher, s. 207. 5 Gauch/Schluep, Bd. I, Nr. 779. 6 Gauch/Schluep, Bd I, Nr. 783 vd. 7 Kılıçoğlu, 6098 sayılı TBK ile getirilen bu şarta ilişkin olarak, hükmün ifadesinden, “karşı tarafça bilinebilir olma” şartının neye ilişkin olduğunun anlaşılmadığını belirtmektedir. Yazara göre, karşı tarafça bilinebilir olma şartının yanılan tarafın yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması bakımından mı yoksa bu hususun iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması bakımından mı aranacağı konusunda tereddüt ortaya çıkmaktadır. Bkz. Kılıçoğlu, s. 191. Bununla birlikte, konuya ilişkin olarak eski kanun döneminde ve yürürlükteki İBK bakımından yürütülen tartışmalar, ayrıca kanun görüşmelerindeki tartışmalar dikkate alındığında, karşı tarafça bilinebilir olması gereken, yanılanın yanıldığı saiki sözleşmenin temeli saydığıdır. 8 BK-Schmidlin, Art. 23/24, N. 180. İsviçre’de de sözleşme taraflarından birinin hataya düştüğünün değil, hataya düştüğü konunun kendisi için olmazsa olmaz nitelik taşıdığının karşı tarafça bilinebilir olmasının arandığına dikkat edilmelidir. Schwenzer, Nr. 37.27.

491 Türk-İsviçre doktrinde de bazı yazarlar temel hatasının söz konusu olabilmesi için, hataya düşen taraf bakımından bu denli önemli olan bir tasavvurun, karşı taraf için de en azından bilinebilir olması gerektiğini vurgulamışlardır9. Bu görüş savunucularına göre iş hayatındaki telakkiler ve dürüstlük kuralı gereğince sözleşmenin iptalini gerektirecek denli önemli ve hayati bir tasavvurun taraflardan biri için sözleşmenin yapılması bakımından olmazsa olmaz nitelik taşıdığının karşı tarafça bilinmesi gereklidir10. Bu kadar önemli olduğu karşı tarafça bilinmeyen veya bilinemeyen bir hususun söz konusu olduğu hallerde, karşı tarafın sözleşmenin iptaline ilişkin rizikoyu taşıması dürüstlük kuralına aykırı olarak değerlendirilmektedir11. Ayrıca, temel hatasının söz konusu olabilmesi için, objektif şart bakımından zaten, taraflardan biri için doğruluk ve dürüstlük kuralı ve iş hayatındaki telakkiler çerçevesinde sözleşmenin temeli olarak görülen bir olayın varlığı aranmaktadır12. Buna göre, hataya düşülen meselenin önemi, yalnızca tasavvurunda hataya düşen kişinin kendi tasavvur alanında belirlenemez. İş hayatındaki telakkiler ve dürüstlük kuralına göre neyin önemli olduğunun belirlenebilmesi için, daha ziyade dürüst ve makul bir karşı tarafın değerlendirmesine ihtiyaç vardır13. Dolayısıyla işin niteliği gereği, hataya düşülen konunun önemli bir husus olduğunun karşı tarafça biliniyor olması gerekmektedir. Yine bu görüşü savunan yazarlara göre, her ne kadar kanunda böyle bir şart açıkça aranmasa da, dürüstlük kuralı, karşı tarafın menfaatlerinin dürüstçe gözetilmesini, yani sürprizlerden korunmasını gerektirir14. Hata nedeniyle sözleşmenin iptali için bu şart arandığında, karşı taraf hem sürprizlerden korunmuş olacak, hem de kendisi tarafından da bilinen veya bilinmesi mümkün olan hususlarda hataya düşülmesi halinde sözleşmenin iptal edilebileceğini hesaba katacaktır. Doktrinde diğer bazı yazarlar ise hataya düşülen konunun, tasavvurunda yanılan taraf için olmazsa olmaz nitelikte olduğunun sözleşmenin karşı tarafınca da bilinmesi şartının gereksiz olduğunu belirtirler15. Bu şartın

9 Kocayusufpaşaoğlu, s. 405; Hehli, s. 53; Eren, s. 350; Furrer/Müller-Chen, s. 182-183; Schwenzer, Nr. 37.27; BSK-Schwenzer, Art. 23/24, N. 23. 10 BK-Schmidlin, Art. 23/24, N. 181; Bucher, s. 207. 11 Kocayusufpaşaoğlu, s. 405. Aynı görüşte bkz. Schwenzer, Allgemeiner Teil, s. 227; BSK- Schwenzer, Art. 24, N. 23; Bischoff, s. 140; Hehli, s. 53. 12 BK-Schmidlin, Art. 23/24, N. 78. 13 BK-Schmidlin, Art. 23/24, N. 80. 14 BK-Schmidlin, Art. 23/24, N. 184. 15 Oğuzman/Öz, s. 89; Gauch/Schluep, Bd. I, Nr. 781; von der Crone/Hoffmann- Nowotny, s. 55; Koller, s. 261; Huguenin, Nr. 513.

492 aranması, temel hatasına düşen kişinin hata hükümlerine dayanması ihtimalini oldukça güçleştirmektedir16. Bu görüş savunucularından birine göre, taraflardan biri için olmazsa olmaz nitelik teşkil eden bir tasavvur karşı tarafça bilinmemekle birlikte, ticari doğruluk ve dürüstlük kuralları sözleşmenin esaslı hata nedeniyle iptalini haklı gösteriyorsa, karşı tarafın, bu tasavvurun önemini bilmese bile, en azından bilebilecek durumda olduğu kabul edilmelidir17. Yine bu koşulun aranmasını yersiz bulan bir görüşe göre, eğer karşı taraf –bilmesi temel hatası bakımından zorunlu olmamakla birlikte- hataya düşenin kendisi için çok önemli olan bir tasavvurda yanıldığını biliyor veya bilmesi gerekiyor ise, zaten sözleşmenin iptal edilmesi halinde hataya düşenden bir tazminat talep etme hakkı olmayacaktır18. Bu nedenle, ayrıca bir de hataya düşülen konunun hataya düşen kişi bakımından olmazsa olmaz nitelikte olduğunun sözleşmenin karşı tarafınca da bilinmesi şartının iptal hakkının kullanılması bakımından aranmasına gerek yoktur. Bu koşula ilişkin diğer bir tartışma da bu koşulun ayrı ve bağımsız bir koşul niteliğini taşıyıp taşımadığı noktasındadır. Doktrinde bazı yazarlara göre, hataya düşülen konunun, tasavvurunda yanılan taraf için olmazsa olmaz nitelikte olduğunun sözleşmenin karşı tarafınca da bilinmesi, bağımsız bir kriter değildir ve objektif koşul altında değerlendirilmelidir19. Diğer bir görüş ise, bu koşulun ayrı bir kriter olmasının veya objektif koşul altında incelenmesinin pratik açıdan bir fark yaratmayacağına dikkat çekmektedir. Zira temel hatasının koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle sözleşmenin iptali uygun görülmediği takdirde, bu durumun tasavvurun objektif açıdan önemli bir tasavvur olmadığı için mi yoksa hataya düşülen olmazsa olmaz tasavvurun karşı tarafça bilinebilir olmadığı için mi iptal edilmediğinin hiçbir önemi yoktur20. Belirtmek gerekir ki, temel hatası bakımından kanunda anılmayan bu şartın gerçekleşmiş olmasını arayan yazarlar, yalnızca hataya düşen için olmazsa olmaz nitelikteki saiklerin karşı tarafça biliniyor veya en azından bilinebilir olmasını şart koşarlar. Başka bir deyişle, karşı tarafın, hataya düşen kişi için olmazsa olmaz olan tasavvurlar yanında, bu saiklerde hataya düşmüş olduğunu da bilmesi gerekmez21.

16 Huguenin, Nr. 515. 17 Oğuzman/Öz, s. 89. 18 Gauch/Schluep, Bd. I, Nr. 782. Aynı görüşte bkz. Koller, s. 261. 19 Koller, s. 256; BK-Schmidlin, Art. 23/24 OR, N. 188. Aynı yönde bkz. von der Crone/Hoffmann-Nowotny, s. 54. 20 Hehli, s. 53. 21 Gauch/Schluep, N. 782; Bucher, s. 206; Eren, s. 352.

493 Bu konuya ilişkin olarak uluslarüstü düzeyde yürütülen kanunlaştırma hareketlerinde nasıl bir eğilim olduğunun ortaya koyulmasının yararlı olacağı kanaatindeyiz. PECL, PICC ve DCFR’de beyan hatası ve temel hatası ayrımına yer verilmemiştir. Bu çerçevede “karşı tarafça bilinebilir olma” şartının, tüm esaslı hata halleri bakımından değerlendirildiği görülmektedir. DCFR Art. II- 7: 201’e göre, taraflardan biri, hataya düşülen husus söz konusu olmasaydı sözleşmeyi hiç akdetmeyecek veya önemli ölçüde farklı bir şekilde akdedecek olması aranmakta, ayrıca bu durumu karşı tarafın biliyor veya bilmesinin ondan makul bir şekilde beklenebiliyor olması da şart koşulmaktadır. PECL Art. 4: 103(1)(b)’ye göre, hata sebebiyle iptalin söz konusu olabilmesi için karşı taraf, hataya düşen tarafın gerçeği bilseydi sözleşmeyi hiç akdetmeyeceğini veya bütünüyle farklı şartlar içeren bir sözleşme akdedeceğini biliyor veya bilebilecek durumda olmalıdır. O halde, PECL çerçevesinde de karşı tarafça bilinebilir olma şartı aranmaktadır. PICC md. 3.2.2 (1)’de ise, sözleşmeyi akdeden taraf bakımından, sözleşmeyi akdettiği sırada, hata öyle büyük önem taşımalıdır ki, hataya düşen kişi yerindeki makul bir üçüncü kişi de gerçek durumu bilseydi sözleşmeyi hiç akdetmeyecek veya tümüyle farklı şartlar altında akdedecek olmalıdır. Hataya düşen taraf bakımından aranan bu objektif ve subjektif karışımı şartların yanı sıra, sözleşmenin iptal edilebilmesi için, sözleşmenin karşı tarafı bakımından da üç farklı ihtimalden birinin gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Buna göre, karşı tarafın da aynı hataya düşmüş olması veya bu hataya sebebiyet vermiş olması ya da diğer tarafın hataya düştüğünü biliyor ya da bilebilecek durumda olması ve hataya düşen kişinin bu haliyle sözleşmeyle bağlı tutulmasının iş hayatındaki dürüstlük kurallarına aykırı olması aranmaktadır. Dikkat edilirse, PICC bakımından hataya düşülen hususların olmazsa olmaz nitelik taşıdığının değil, hataya düşen tarafın hataya düşmüş olduğunun bilinebilir olması gerekmektedir. Sonuç itibariyle, PICC bakımından TBK’da getirilen yeni düzenlemede olduğu gibi karşı tarafça bilinebilir olma şartı aranırken, incelemiş olduğumuz diğer metinlerde bu şart aranmamaktadır. Son olarak, İsviçre’de 2014 yılından beri tartışılan ve yeni bir Borçlar Kanunu projesi niteliği taşıyan OR 2020’de temel hatası, hataya düşen tarafın dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşmenin temeli olarak gördüğü hususlarda yanılgıya düşmesi olarak tanımlanmıştır. (OR 2020, Art. 38/Para 2(1)). Bunun dışında, TBK’da yer alan yeni düzenlemeden farklı olarak, hataya düşen tarafın, bu hususları sözleşmenin temeli olarak gördüğünün karşı tarafça da bilinmesi şartı aranmamıştır. 6098 sayılı TBK’nın irade sakatlığına ilişkin hükümleri incelendiğinde, yalnızca yapılan değişikliklerin değil, yapılması ihmal edilen değişikliklerin

494 de önem taşıdığı görülmektedir. Bunlardan en belirgini TBK md. 39 hükmüdür. TBK md. 39 hükmünde, irade sakatlıklarının yaptırımının ne olduğu düzenlenmek istenmektedir. Ancak TBK md. 39’un kenar başlığına bakıldığında, irade sakatlığının yaptırımının ne olduğunun açıkça belirtilmesi yerine, “irade bozukluğunun giderilmesi” ifadesinin tercih edilmiş olduğu görülmektedir22. Kenar başlığın yanı sıra, hükmün metninde de de irade sakatlığının yaptırımının ne olduğu ortaya konmamıştır. Bu durum karşısında, irade bozukluğunun yaptırımının ne olduğu ve bu çerçevede, iradesi sakatlanan kişiye ne tür bir hak tanındığının tespiti konusunda zorluklar ortaya çıkmaktadır. Bu zorluk, 818 sayılı BK bakımından da söz konusu olmakla birlikte, kanun koyucu ortaya çıkan bu karmaşık durumu ortadan kaldırma fırsatını kaçırmıştır. TBK md. 39 hükmünün metni incelendiğinde, irade sakatlıklarının yaptırımı olarak, iradesi sakatlanan kişiye sözleşmeyi “iptal hakkı”nın tanınmadığı görülmektedir. Bunun yerine, irade sakatlığının sözleşme üzerindeki etkisini oldukça tartışmalı hale getiren bir ifade kullanılmıştır. TBK md. 39’a göre, “yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır”. 818 sayılı BK’da da, “iradesi sakatlanan kişinin bu akdi ifa etmemek hakkındaki kararını diğer tarafa beyan etmesi yahut verdiği şeyi istirdat etmeksizin bir seneyi geçirmesinden” bahsedilmekteydi. Görüldüğü üzere, ne 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda ne 6098 sayılı TBK’da, iradesi sakatlanan kişinin sahip olduğu hakkın ne olduğu açıkça ortaya konabilmiştir. Her iki hükümde de kanun koyucu, sahip olunan hakkın ne olduğunu açıkça belirtmeksizin, bu hakkın nasıl kullanılacağından ve kullanılmasının sonucunun ne olduğundan bahsedilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu zamanında da, kanun hükmünde yer alan bu ifade şekli karşısında, irade sakatlıklarının sözleşmenin geçerliliği üzerinde nasıl bir etkiye sahip olacağı konusunda tartışmalar bulunmaktaydı. Kanunun ifade tarzında bir değişiklik yapılmadığına göre, bu tartışmalar TBK döneminde de geçerliliğini korumaktadır. Esas itibariyle, Türk-İsviçre Hukuku’nda, irade sakatlıklarının sözleşmenin geçerliliği üzerindeki etkisinin belirlenmesine ilişkin olarak doktrinde üç görüş yer almaktadır: İptal teorisi, özellikle Alman Hukuku’ndan etkilenen yazarlar tarafından savunulmaktadır. Bugün gelinen noktada, bu görüşün irade sakatlığının

22 İsviçre Borçlar Kanunu bakımından aynı durumun eleştirisi için bkz. BK-Schmidlin, Art. 31, N. 1.

495 sözleşmenin geçerliliği üzerindeki etkisinin belirlenmesi bakımından hakim görüş niteliği taşıdığını söylemek mümkündür. Bu görüşü savunan yazarlara göre, sözleşme baştan itibaren her iki taraf için de geçerli olarak kurulmaktadır. Bununla birlikte, iradesi sakatlanan taraf sözleşmeyle bağlı olmadığını ortaya koyduğu, yani sözleşmeyi iptal ettiği takdirde, sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkmaktadır23. Geçersizlik teorisine göre, irade sakatlığı nedeniyle geçersiz olan sözleşme, baştan itibaren sözleşmenin her iki tarafı için de geçersizdir. Bununla birlikte, bu geçersizliği yalnızca iradesi sakatlanan taraf ileri sürebilir. İradesi sakatlanan taraf sözleşmenin geçersiz olduğunu süresi içinde ileri sürmediği veya sözleşmeye bu haliyle icazet verdiği takdirde, sözleşmenin karşı tarafı da sözleşmeyle baştan itibaren bağlı olacaktır24. Türk Hukuku’nda bu görüş düzelebilir hükümsüzlük görüşü olarak da anılmaktadır25. İsviçre Federal Mahkemesi, ünlü Picasso kararında bu görüşü benimsemiştir26. Bölünmüş geçersizlik görüşüne göre ise, sözleşme iradesi sakatlanan taraf açısından bağlayıcı ve geçerli olmamakla birlikte, karşı taraf için bağlayıcı ve geçerli olarak nitelendirilmektedir27. Bu durum tek taraflı bağlamazlık olarak da nitelendirilmektedir. Bu görüş çerçevesinde, sözleşme iradesi sakatlanan taraf için edim yükümlülükleri meydana getirmemekle birlikte, karşı taraf için edim yükümlülükleri doğurmaktadır. Görüldüğü üzere, konu Türk-İsviçre doktrininde yazarları ciddi anlamda kutuplaşmaya itmiştir. Bu durum karşısında, Türk kanun koyucusundan, yeni bir Borçlar Kanunu yapılması aşamasında bu tartışmalar karşısında bir pozisyon alarak, bu üç teoriden hangisini üstün tuttuğunu belirtecek bir ifade şeklini tercih etmesi beklenirdi. Ancak bu yol seçilmemiş ve 818 sayılı BK’da yer alan ifade şekli yalnızca Türkçeleştirilerek ve başkaca bir değişiklik yapılmaksızın muhafaza edilmiştir. Bu durumda, bahsetmiş olduğumuz bu tartışmaların bugün de Türk Hukuku’nda geçerliliğini sürdürdüğü konusunda tereddüt yoktur. İrade sakatlıklarının sözleşmenin geçerliliği üzerinde nasıl bir etkisi olacağı konusundaki tartışmalı durumun aynen muhafaza edilmiş olmasının

23 İptal teorisinin neden üstün tutulması gerektiğine yönelik ayrıntılı açıklamalar için bkz. Buz, Satım Sözleşmesi, s. 302 vd, ayrıca, Schmidlin, Art. 31 OR, N. 7 vd; Bucher, s. 210 vd; Schwenzer, Nr. 39.07; BSK-Schwenzer, Art. 23, N. 10; Huguenin, Nr. 576; Wiegand, s. 110 vd.; Kılıçoğlu, s. 192; Eren, s. 410. 24 Gauch/Schluep, Nr. 888 vd. ; Gauch, s. 157, 158. 25 Bkz. Arıkan/Deniz, s. 157. 26 Bkz BGE 114 II 131. 27 V. Tuhr/Peter, s. 329 ; Furrer/Müller-Chen, s. 211; Oğuzman/Öz, s. 120.

496 yanı sıra, aynı münazaalı ifade tarzı gabin (aşırı yararlanma) bakımından da benimsenmiştir. 818 sayılı önceki Borçlar Kanunu’nda, “mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir” ifadesi yer almaktaydı. Bu çerçevede, gabin bakımından zarar gören (sömürülen) kişiye akdin feshini beyan etme hakkı, yani iptal hakkının tanınmış olduğu konusunda bir tereddüt söz konusu olmamaktaydı28. 6098 sayılı TBK’da ise, 818 sayılı BK’daki ifadeyi karşılamak üzere, “bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini … isteyebilir” şeklinde bir ifade tarzı belirlenmiştir. Böylelikle, aşırı yararlanmanın yaptırımı konusunda yanılma, aldatma ve korkutma hallerinde kullanılmış olan ifadeyle aynı ifade tarzı kullanılmıştır. Bu durum karşısında, önceki kanun döneminde yalnızca yanılma, aldatma ve korkutma halleriyle sınırlı olan belirsizlik, yeni kanundaki ifade tarzı nedeniyle bundan böyle aşırı yararlanmanın yaptırımı bakımından da geçerli olacaktır. Diğer bir ifadeyle, zarar gören (sömürülen) tarafın, sözleşmeyle bağlı olmadığını karşı tarafa bildirmesine kadarki aşamada sözleşmenin akıbetinin ne olacağı, bundan böyle aşırı yararlanma bakımından da tartışmalı olacaktır. Uluslarüstü düzeyde yürütülen kanunlaştırma hareketlerine bakıldığında, DCFR md. II. – 7:20929, PECL md. 4:11230, CESL md. 5231 ve UNIDROIT Prensipleri (PICC) md. 3.2.1132 hükümlerinde, birbirlerine oldukça benzer ifade tarzları kullanılarak, irade sakatlıkları halinde iptal hakkının karşı tarafa bildirilerek kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Aynı durum aşırı yararlanma (gabin) bakımından da söz konusudur33. Dolayısıyla, bahsetmiş olduğumuz tüm bu metinlerde iptal teorisi benimsenmiş ve “iptal hakkı” ifadesine açıkça yer verilmiştir. OR 2020 projesinde ise, gabin (aşırı yararlanma), yanılma (hata), aldatma (hile) ve korkutma (ikrah) hallerinde, iradesi sakatlanan veya zarara uğrayan tarafın bu durumu ileri sürmesi bakımından ortak esaslar içeren tek bir hüküm getirilmiştir (OR 2020, Art. 42). Söz konusu hükme göre,

28 Schwenzer, Nr. 32. 54; BSK- Huguenin, Art. 21, N. 2; Bucher, s. 234; Kılıçoğlu, s. 219. Ayrıca bkz. Buz, Satım Sözleşmesi, s. 307, dn. 30,. Belirtmek gerekir ki kanunda yer alan bu ifade tarzına rağmen, gabin bakımından da tek taraflı bağlamazlığın söz konusu olduğunu savunan yazarlar bulunmaktadır. Bkz. Furrer/Müller Chen, s. 171. 29 DCFR II-7:209: Bu bölüm çerçevesinde iptal hakkı, karşı tarafa beyanda bulunarak kullanılır. 30 PECL Art. 4: 112: İptal beyanı: İptal hakkı karşı tarafa beyanda bulunarak kullanılmalıdır 31 CESL Art. 52: İptal beyanı 1. İptal beyanı karşı tarafa bildirimde bulunarak kullanılır. 32 PICC Art. 3.2.11: Sözleşmeyi iptal hakkı, karşı tarafa beyanda bulunarak kullanılır. 33 Bkz. PECL Art. 4: 109 /Para 1: “Taraflardan biri, şu şartların varlığı halinde sözleşmeyi iptal edebilir”

497 “Hak sahibi olan taraf, irade sakatlığını bir yıl içinde ileri sürmezse, sözleşme, akdedildiği haliyle geçerli olur. Hata ve hile hallerinde süre (bu durumların) fark edilmesi, korkutma halinde (ilgili durumun) bertaraf edilmesi ve gabin (aşırı yararlanma) halinde karar verme serbestisi üzerindeki etkinin ortadan kalkması ile başlar.” Görüldüğü üzere, irade sakatlıklarına ilişkin ortak hüküm olan Art. 42, OR 2020’de hak sahibinin, irade sakatlığını “ileri sürmesinden” bahsedilmiştir. Söz konusu bu hükme yönelik olarak yapılan açıklamalarda (tasarının gerekçesinde), hata, hile ve ikrah kurumlarının düzenlendiği hükümlerde bilinçli olarak “iptal” ifadesine yer verilmemiş olduğu belirtilmiştir34. Bununla birlikte, bu hükümlerde, yürürlükteki İBK’da olduğu gibi, hataya düşen veya hile ya da korkutmaya maruz kalan tarafların sözleşme ile bağlı olmadıkları gibi kafa karıştırıcı bir ifadeye de yer verilmemiştir. Bunun yerine, hataya düşen veya hile ya da korkutmaya maruz kalan tarafların sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürebileceği yönünde bir ifade tarzı tercih edilmiştir. Kanımızca OR 2020’nin ilgili hükmü, irade sakatlıklarının sözleşmenin geçerliliği üzerindeki etkisi konusunda uzun yıllardır yürütülen tartışmaları, kafa karışıklığına yol açmayacak bir şekilde çözmek konusunda başarılı olamamıştır. Diğer bir mesele, iradesi sakatlanan sözleşme tarafının iptal hakkını hangi süre içinde kullanması gerektiğine ilişkindir. 818 sayılı BK zamanından beri, iptal hakkının kullanılması için 31. maddede öngörülmüş olan hak düşürücü sürenin yanı sıra, sözleşmenin kurulmasından itibaren işleyen on yıllık bir üst sürenin benimsenip benimsenemeyeceği tartışma konusu olmuştur35. TBK’daki duruma değinmeden önce karşılaştırmalı hukuktaki durumu tespit etmenin faydalı olacağı kanaatindeyiz. Alman Hukuku’nda, hata hallerinde §121/ f.2 BGB’de, aldatma ve korkutma hallerinde ise §124/ f.2 BGB’de irade beyanında bulunulması anından itibaren işleyen on yıllık bir üst süre (mutlak süre) öngörülmüştür. OR 2020 projesinde irade

34 Ernst, OR 2020, Art. 42, N. 1. 35 Bkz. von Tuhr/Peter, s. 333, dn. 22. Ancak yazara göre, hükümde bir üst süre öngörülmemiş olmasına rağmen, sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde iade talebi zamanaşımına uğradıktan sonra iptal hakkının kullanılması anlamsız olacaktır. Özellikle aldatma (hile) bakımından bir üst sürenin kabul edilip edilemeyeceği konusunda bkz. Oğuzman, Kemal: Bir Akdin Hile Sebebiyle İptali Azami bir Süre ile tahdit Edilmiş midir? İstanbul Barosu Dergisi, 1953 Sa 4, s. 177 vd; Oğuzman, Kemal: L’annulation d’un contrat a cause de dol est-elle limitée par un délai maximum, SJZ 59, s. 265 vd.

498 sakatlıklarının ileri sürülmesi bakımından bir üst süre öngörülmemiştir36. Uluslarüstü düzeyde yürütülen kanunlaşma hareketlerine bakıldığında ise, genellikle bir yıl yerine, makul süre esasının benimsenmiş olduğu görülmektedir. Hem PICC hem PECL, irade sakatlığına uğrayan kişinin durumunun somut olaya göre değerlendirilerek, gerçekleri öğrenmesi veya karar verme serbestisini kazanmasından itibaren makul bir süre içinde sözleşmeyi iptal etmesi gerektiğini belirtmektedir (PECL, Art. 4: 113, Para (1); PICC 3.2.12, Para(1); DCFR II.–7:210) Doktrinde bir görüşe göre, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme bakımından on yıllık üst süre getirilmiş olmasına rağmen, irade sakatlıkları bakımından bir üst süre öngörülmemiş olması kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir. Dolayısıyla, irade sakatlıkları bakımından on yıllık bir üst sürenin yorum yoluyla benimsenmesi yerinde olmayacaktır37. İsviçre Federal Mahkemesi38 ve Yargıtay39 da (özellikle son yıllardaki kararlarında) bu görüşte olup, sözleşmenin kurulması anından itibaren işleyen bir üst sürenin varlığını reddetmektedirler. Bu görüşü savunan bazı yazarlar, iptal hakkının sözleşmenin kurulmasından çok uzun süre sonra kullanılmasının MK md. 2’ye aykırılık teşkil ettiği ölçüde engellenebileceğini belirtmektedirler40. Diğer bir görüşe göre ise, kanun hükmünde açıkça yer almamasına rağmen, özellikle taraf menfaatlerinin korunabilmesi açısından irade sakatlıkları bakımından da bir üst sürenin kabul edilmesi gerekmektedir41. Bu konuda kanunda bir boşluk yer almaktadır ve MK md. 1 gereği, hakimin bu boşluğu doldurması gerekmektedir. Bu görüşü savunan yazarlardan bazıları, sözleşmenin kurulması anından itibaren beş yıllık42 bazıları ise on yıllık bir sürenin43 kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadırlar. İrade sakatlıkları bakımından bir yıllık sürenin yanı sıra, on yıllık üst sürenin benimsenmesi gerektiğini savunan yazarların bir diğer dayanağı, Medeni

36 OR 2020’de sözleşmenin tasfiyesine ilişkin ortak bir rejim benimsenmiştir. Ancak sözleşmenin tasfiyesi bakımından öngörülmüş olan bu ortak rejim çerçevesinde belirlenmiş olan zamanaşımı sürelerinin de, geçersizliğin ileri sürülmesi bakımından mutlak bir süre teşkil etmediği belirtilmektedir. Bkz. Ernst, OR 2020, Art. 42, N. 2. 37 Eren, s. 413; Oğuzman/Öz, s. 127 vd.; Yıldırım, s. 943; Arıkan,/Deniz, s. 159. 38 Bkz. BGE 114 II 131. 39 Bkz. Oğuzman/Öz, s. 128, dn 301’de zikredilen kararlar. 40 Kocayusufpaşaoğlu, s. 442, s. 465-466; Furrer/Müller-Chen, s. 206-207; Bucher, s. 213; Eren, s. 413. 41 Schwenzer, Nr. 39.16; BSK-Schwenzer, Art. 31 OR, N. 14; Wiegand, s. 107 vd; Huguenin, Nr. 580; Kılıçoğlu, s. 193. 42 Wiegand, s. 108. 43 Gauch/Schluep, Nr. 911; Schwenzer, Nr. 39.16; Kılıçoğlu, s. 193; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 452 vd.; Buz, Satım Sözleşmesi, s. 308, dn. 31.

499 Kanun’un çeşitli maddelerinde düzenlenmiş olan irade sakatlıkları bakımından beş veya on yıllık üst sürenin benimsenmiş olmasıdır44. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun hazırlık çalışmaları incelendiğinde, 2005 yılına kadar Tasarı’da, irade sakatlıkları bakımından sözleşmenin kurulması anından itibaren on yıllık bir üst süreye yer verildiği görülmektedir. Ancak Tasarı kanunlaşırken, on yıllık bu üst süre, irade sakatlığına ilişkin hükümlerden çıkartılıp sadece aşırı yararlanma hali bakımından öngörülmüştür45. Fakat bu üst süre sözleşmenin kurulmasından itibaren on yıl değil, beş yıl olarak belirlenmiştir. Bu durum aşırı yararlanma halinde, -önceki Kanun’da sözleşmenin kurulmasıyla başlayan- bir yıllık kısa sürenin başlangıcında da değişiklik yapılmasını zorunlu kılmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun gabine ilişkin hükümlerinde bir yıllık hak düşürücü süre, isabetli bir şekilde sözleşmenin kurulmasından itibaren işlemekteydi. Bunun dışında herhangi bir üst süre ise söz konusu değildi. 6098 sayılı TBK’ya göre ise, aşırı yararlanma hallerinde bir yıllık kısa süre, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren değil, “düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrenme; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır46. Beş yıllık uzun süre ise, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlayacaktır. Aşırı yararlanma hallerinde süre bakımından yapılan bu değişiklik, irade sakatlıklarındaki süreler ile birlikte değerlendirildiğinde ortaya şöyle bir tablo çıkmaktadır: Aşırı yararlanma nedeniyle mağdur olan tarafın, bu durumu ileri sürmesi sözleşmenin kurulmasından itibaren on yıl ile sınırlandırılmışken, karşı tarafın herhangi bir müdahalesi olmadan yanılan/hataya düşen kişi, bunu herhangi bir uzun süre sınırlaması olmaksızın ileri sürebilecektir. Bu durumda, istisnai durumlar hariç karşı tarafın hataya düşmesinde herhangi bir kusuru bulunamayan kişi, sözleşmenin kurulmasından uzun yıllar sonra dahi sözleşmenin iptal edilmesi riskine karşı tetikte beklerken; karşı tarafın düşüncesizlik, deneyimsizlik veya zor durumununu fırsat bilerek bu durumdan aşırı yarar elde eden kişi, sözleşmenin kurulmasından itibaren beşinci yılın sonunda derin bir nefes alabilecektir. Zira sömürülen kişi, sözleşmenin

44 Bkz. örneğin yanılma, aldatma ve korkutma hallerinde evlenmenin iptalini düzenleyen TMK md. 152: İptal davası açma hakkı, iptal sebebinin öğrenildiği veya korkunun etkisinin ortadan kalktığı tarihten başlayarak altı ay ve her hâlde evlenmenin üzerinden beş yıl geçmekle düşer. BSK-Schwenzer, Art. 31, N. 14; Wiegand, s. 108. 45 On yıllık üst süreden vazgeçilmesinin özellikle tüm irade sakatlıkları bakımından yeknesak bir üst sürenin öngörülmesinin doğru olmayacağı gerekçesiyle isabetli olduğu konusunda bkz. Yıldırım, s. 943. 46 OR 2020 Art. 42/ Para. 2’de, bir yıllık sürenin irade serbestisinin etkilenmesinin sona ermesinden itibaren başlayacağı düzenlenmiştir.

500 kurulmasından itibaren beş yıl geçtikten sonra, örneğin zor durum yeni ortadan kalkmış olsa bile, artık sözleşmenin iptalini talep edemeyecektir. Bu düzenleme, daha korunmaya muhtaç durumda olan hata ile kurulmuş bir sözleşmenin karşı tarafını, korunmayı hak etmeyen sömüren kişiye kıyasla korumasız bırakmış olmaktadır. 6098 sayılı TBK’da kanımızca yapılması ihmal edilen bir değişiklik ise iradesi sakatlanan tarafın sözleşmeye icazet (onay) vermesi konusuna ilişkindir. 6098 sayılı TBK md. 39’a göre, iradesi sakatlanan kişi “bir yıl içinde sözleşmeyle bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır”. Bu düzenleme, 818 sayılı BK döneminde de “akde icazet verilmiş nazariyle bakılır” biçiminde ifade edilmiştir. İcazet, irade sakatlığından etkilenen tarafın sözleşmeyi bu haliyle kabul ettiğini göstermektedir47. Bu çerçevede, icazetin söz konusu olması için, iradesi sakatlanan tarafın, irade sakatlığını ileri sürmekten feragat ettiği yönünde açık veya örtülü bir iradesinin bulunması gerekir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, iradesi sakatlanan tarafın, bir yıllık hak düşürücü süre geçmeden de açık veya örtülü bir şekilde icazet vermesi ve böylelikle iptal hakkının düşmesi söz konusu olabilir48. İradesi sakatlanan kişinin bir yıllık süre boyunca hareketsiz kalarak süreyi geçirmesi ise teknik anlamda onun sözleşmeye icazet verdiği anlamını taşımaz. Bu nedenle TBK md. 39’da ifade bulan “onama” veya eski BK’nın ifadesiyle “icazet verme” kavramının ise, teknik anlamıyla kullanılmadığı anlaşılmaktadır49. Hükmün yalnızca lafzından hareket edildiği takdirde, bir yıllık sürenin irade sakatlığına maruz kalan tarafça hareketsiz bir şekilde geçirilmesinin, açık veya örtülü bir şekilde sözleşmeye icazet verilmesiyle bir tutulduğu düşünülmektedir. Diğer bir ifadeyle, iradesi sakatlanmasına rağmen, ifa etmiş olduğu edimi geri istemeyen veya bir yıllık süreyi hareketsiz geçiren kişi, sözleşmeye icazet vermiş ve iptal hakkından feragat etmiş sayılmaktadır. Oysa bir yıllık sürenin hareketsiz geçirilmesi halinde işleme icazet verilmiş olmaz; ama hak düşürücü sürenin geçmesi söz konusu olur. Gerçekten de TBK md. 31’de bahsi geçen bir yıllık süre, hak düşürücü

47 Schwenzer, Nr. 39.20. Ayrıca bkz. BK-Schmidlin, Art. 31 OR, N. 113. İrade sakatlığının sözleşmeye etkileri bakımından iptal görüşünü benimseyen Eren, hükümde kullanılan “icazet”(“onama”) ifadesinin doğru bir ifade olmadığını belirtmektedir. Yazara göre, onama, geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmede söz konusu olmaz. Bu nedenle, “icazet” yerine, iptal hakkından feragat ifadesinin kullanılması daha yerinde olacaktır. Bkz. Eren, s. 415. 48 Gauch/Schluep, Nr. 907; Kocayusufpaşaoğlu, s. 442; von Tuhr/Peter, s. 331; Furrer/Müller-Chen, s. 207; Schwenzer, Nr. 39.21; BSK-Schwenzer, Art. 31, N. 17. 49 Hak düşürücü süre ile icazet kavramlarının birbirine karıştırıldığı hk. ayrıca bkz. Buz, Satım Sözleşmesi, s. 310.

501 süre niteliği taşımaktadır50. Hak düşürücü sürenin geçmesinin etkisi ise, o hakkın kaybedilmesidir. Hükümde ifade edilmek istenen, iradesi sakatlanan tarafın, bir yıllık hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle bundan böyle irade sakatlığını ileri sürme hakkını kaybetmiş olmasıdır. Bu çerçevede, bir yıllık hak düşürücü süre ve icazetin, irade sakatlıkları nedeniyle iptal hakkını ortadan kaldıran birbirinden farklı iki sebep olduğunun altının çizilmesi gerekmektedir51. Ancak hükümdeki formülasyondan hareket edildiği takdirde, iradesi sakatlanan kişinin, sözleşmeye icazet vermek yönünde açık veya örtülü bir irade beyanı olmasa dahi, bir yıllık sürenin hareketsiz geçirilmesi ex lege sözleşmeye icazet verildiği anlamını taşıyacaktır52. Son olarak karşılaştırmalı hukuktaki durumu incelemekte fayda vardır. OR 2020’de sözleşmeye icazet verilmesi konusunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna gerekçe olarak, sözleşmeye icazet verilmesi ile ulaşılan sonuçlara, MK md. 2’nin uygulanmasıyla aynı şekilde ve kolayca ulaşılabileceği gösterilmiştir53. Hukukun yeknesaklaştırılmasına ilişkin metinlere bakıldığında ise, hem PICC hem PECL hem de DCFR’de54 –bire bir aynı şekilde ifade edilmemiş olmakla birlikte- şu şekilde bir formülasyon benimsendiği görülmektedir: Sözleşmeyi iptal hakkına sahip olan taraf, iptal sebebini öğrendiğinden (veya iptal etmesi için öngörülen süre başladıktan) sonra açık veya örtülü olarak sözleşmeye icazet verirse, sözleşmeyi iptal hakkını kullanamaz. Açıklamış olduğumuz bu sebeplerle, 818 sayılı BK’da da yer alan icazet/onama ifadesinin, 6098 sayılı TBK’da da aynen muhafaza edilmesi yerinde olmamıştır.

50 Kocayusufpaşaoğlu, s. 442; Gauch/Schluep, Nr. 906; von Tuhr/Peter, s. 333-334; Schwenzer, Nr. 39.15; Bucher, s. 213; BK-Schmidlin, Art. 31, N. 124; Kılıçoğlu, s. 193; Eren, s. 412; BSK-Schwenzer, Art. 31, N. 11. 51 Von Tuhr/Peter, s. 329; BK-Schmidlin, Art. 31 OR, N. 114. 52 BSK-Schwenzer, Art. 31, N. 20. 53 Ernst, OR 2020, Art. 42, N. 5. 54 Bkz. PECL Art. 4: 114: Sözlemeyi iptal hakkı olan taraf, iptal hakkının sebebini öğrendikten veya karar verme serbestisini kazandıktan sonra açık veya örtülü olarak sözleşmeye icazet verirse, iptal hakkını kullanamaz. PICC Art. 3.2.9: Sözleşmeyi iptal hakkı olan taraf, iptal bildiriminde bulunma süresi başladıktan sonra açık veya örtülü olarak sözleşmeye icazet verirse, iptal hakkını kullanamaz DCFR Art. II.–7:211: Bu bölüm çerçevesinde sözleşmeyi iptal hakkı olan taraf, iptal bildiriminde bulunma süresi başladıktan sonra sözleşmeye açık veya örtülü olarak icazet verirse, iptal hakkını kullanamaz. CESL Art. 53: Bu bölüm kapsamında sözleşmeyi iptal hakkı olan taraf, ilgili durumlardan haberdar olduktan veya serbestçe hareket etme yetisini kazandıktan sonra sözleşmeye açık veya örtülü olarak icazet verirse, sözleşmeyi iptal hakkını kullanamaz.

502 Yukarıda eleştirdiğimiz çeşitli hususların yanında, 6098 sayılı TBK’da gabin (aşırı yararlanma) hükümlerinde olumlu yönde bir değişiklik yapılmıştır. 818 sayılı BK md. 21’de, gabine maruz kalan tarafa yalnızca sözleşmeyi feshetme imkanı tanınmıştı. Bununla birlikte, gabine uğrayan tarafa, BK md. 20/ f.2’deki kısmi hükümsüzlüğün kıyasen uygulanması suretiyle, sözleşmenin ayakta tutulmasını talep etme hakkı tanınması gerektiği savunulmaktaydı55. Bu imkan, Türk-İsviçre Hukuku’nda Federal Mahkeme’nin verdiği bir karardan sonra, kanunda yer almamasına rağmen kabul edilmekteydi. Bahsi geçen kararda Federal Mahkeme, gabine uğrayan tarafa sözleşmenin tamamını iptal etmek yerine aşırı oransızlığın giderilmesini talep etmek suretiyle sözleşmeyi ayakta tutma imkanı tanımıştı56. Bu karar doktrinde özellikle zor durumda olması nedeniyle sözleşmeyi akdederek gabine uğrayan tarafın korunması amacı dikkate alındığında olumlu bir şekilde karşılanmıştı. Gerçekten de gabin (aşırı yararlanma) hükümlerinin asıl amacı, sömürülen (zarara uğrayan) kişinin korunmasıdır. Bu koruma ise kimi hallerde işlemin tamamen iptal edilmesi suretiyle değil, edimler arasındaki oransızlığın giderilmesi yoluyla sağlanabilir. 6098 sayılı TBK md. 28’de, zarar gören kişiye, sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini talep etme hakkının yanı sıra, sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme imkanı tanınmıştır. Hem Türk-İsviçre doktrininde hem de Federal Mahkeme kararıyla kabul edilen bu imkanın, kanun hükmünde açık bir düzenlemeyle tanınması yerinde bir değişiklik olmuştur. TBK ile getirilen bu imkan karşılaştırmalı hukukta yer alan düzenlemelere de paraleldir. OR 2020’de aşırı yararlanmaya ilişkin hükümde, sözleşme kurulduğu esnada sömürülen tarafın sözleşmenin geçersiz olduğunu beyan etme hakkı olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, aşırı yararlanmaya ilişkin hükümde olmasa da, tüm irade beyanlarına ilişkin ortak hükümleri düzenleneyen Art. 43/ f.2 OR 2020 esas alınarak sömürülen tarafa ayrıca sözleşmenin kısmi geçersizliğini talep etme hakkı da verilmelidir57. UNIDROIT 3.2.7 Para (2)’de, aşırı yararlanma nedeniyle sözleşmeyi iptal etme hakkı olan tarafın talebi üzerine, mahkemenin sözleşmeyi,

55 Furrer/Müller-Chen, s. 171; Schwenzer, Nr. 32. 55; Huguenin, Nr. 589; Bucher, s. 235; Kılıçoğlu, s. 220. 56 Bkz. BGE 123 III 292. Bu karar hakkında ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Buz, Vedat: Gabin Halinde Edimler Arasındaki Aşırı Oransızlığın Giderilerek Sözleşmenin Ayakta Tutulması, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XIX, Sa. 4. 57 Ernst, OR 2020, Art. 41, N. 3.

503 dürüstlük kurallarının gerektirdiği makul ticari standartları dikkate alarak uyarlayabileceği hükme bağlanmıştır. PECL 4:109/ Para 2’de ise, iptal hakkına sahip olan tarafın isteği üzerine ve mahkeme tarafından uygun görüldüğü takdirde, sözleşmenin, eğer iyiniyet ve dürüstlük kurallarına uygun olacak şekilde akdedilseydi nasıl olacaktıysa o şartları içerecek şekilde uyarlanabileceği belirtilmiştir. DCFR II.–7:207/ Para (2)’de de, PECL 4:109/Para 2’ye oldukça benzeyen bir hükme yer verilmiştir. Bu konuda değinilmesi gereken diğer bir husus, edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini talep hakkının kime ait olduğu konusudur. 6098 sayılı TBK’da yer alan ifade tarzı dikkate alındığında, edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini talep etme hakkı yalnızca zarar görene, yani sömürülen tarafa ait olacaktır. Oysa doktrinde oransızlığın giderilmesini talep hakkının yalnızca sömürülen tarafça kullanılıp kullanılamayacağı tartışmalıdır. Doktrindeki hâkim görüş, bu hakkın yalnızca sömürülen tarafa ait olduğunu belirtmektedir58. Buna gerekçe olarak da, karşı tarafın zayıf bir durumundan yararlanan kişinin, istediği takdirde sözleşmeyi ayakta tutabilmesinin, onun cezalandırılması düşüncesiyle bağdaşmaması gösterilmektedir. Daha azınlıkta kalan bir görüşe göre ise, sömüren tarafa da edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini talep ederek gabine uğrayan tarafın iptal hakkını kullanmasına engel olma imkanı tanınması gerekmektedir59. İsviçre OR 2020’de, Art. 41(1)’de, sözleşmenin geçersizliğini ileri sürme hakkı, yalnızca sömürülen tarafa verilmiştir. Hukukun yeknesaklaştırılmasına ilişkin metinlere bakıldığında, oransızlığın giderilmesini talep hakkı bakımından farklı düzenlemelere rastlamak mümkündür: PECL’da (Art. 4:109, Para (3)), PICC’de (PICC Art. 3.2.7/Para (3)) ve DCFR’de (DCFR II.–7:207/Para (3), aşırı yararlanma nedeniyle iptal hakkına sahip olan tarafın yanı sıra, karşı taraf, yani sömüren tarafın da sözleşmenin uyarlanmasını talep edilebileceği belirtilmiştir. Ancak sömürülen tarafın sömüren kişinin iptal beyanını alır almaz ve sömüren kişi sözleşmeyi iptal ettiği inancıyla harekete geçmeden önce mahkemeden bu talepte bulunmuş olması gerekmektedir. Bu çerçevede, aşırı oransızlığın giderilmesini talep hakkı, yalnızca sömürülen tarafa değil, aynı zamanda sömüren tarafa da tanınmıştır.

58 Gauch/Schluep, Nr. 755; Schwenzer, Nr. 32.55. 59 Buz, Gabin, s. 69; Bucher, s. 237. Sömüren tarafa da oransızlığın giderilmesini talep etme hakkı tanınması gerektiği konusunda Roma Hukuku temeline dayanan ayrıntılı açıklamalar için bkz. Gauch, Peter: Die Ubervorteilung - Bemerkungen zu Art.21 OR, recht 1989, s.91 vd. Ayrıca bkz. Gauch, Peter: Der Fussballclub und sein Mietvertrag: Ein Markanter Entscheid zur Übervorteilung, recht 1998, s.55 vd.

504 KAYNAKÇA Arıkan, Mustafa/Deniz, Mehmet: 6098 Sayılı TBK’ da Sözleşme İle Bağlı Olmama Kavramı Ve Üst Süre Sınırlandırması Sorunu, TAAD, Yıl:4, Sayı:12 (Ocak 2013), s. 151 vd. Bischoff, Jacques: Vertragsrisiko und clausula rebus sic stantibus, Zürich 1983. Bucher, Eugen: Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bern 1988. Buz, Vedat: Gabin Halinde Edimler Arasındaki Aşırı Oransızlığın Giderilerek Sözleşmenin Ayakta Tutulması, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XIX, Sa. 4. Buz, Vedat: İrade Sakatlığı ile malul Bir Satım Sözleşmesinde Alıcının Ayıba Karşı Tekeffül Hükümlerine Başvurmasının Satım Sözleşmesine İcazet Verme Anlamına Gelip Gelmeyeceği Sorunu – İsviçre Federal Mahkemesinin 14 Aralık 2000 Tarihli Kararının(BGE 127 III 83 vd.) düşündürdükleri”, Fikret Eren’e Armağan, Ankara 2006, s.295 vd. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2014. Ernst, Wolfgang: Schweizer Obligationenrecht 2020 Entwurf für einen neuen allgemeinen Teil / Code des obligations suisse 2020 - Projet relatif à une nouvelle partie générale, hrsg. v. Claire Huguenin, Reto M. Hilty, 2013. Furrer, Andreas/Müller-Chen, Markus: Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Zurich 2012. Gauch, Peter: Grundlagenirrtum und Gewährleistung: Verjährung des Bereicherungsanspruchs bei einseitiger Unverbindlichkeit des Kaufvertrages (Urteilsanmerkung zum "Picasso - Entscheid": BGE 114 II 131 ff.), SAG 1989. Gauch, Peter: Der Fussballclub und sein Mietvertrag: Ein Markanter Entscheid zur Übervorteilung, recht 1998, s.55 vd. Gauch, Peter: Die Ubervorteilung - Bemerkungen zu Art.21 OR, recht 1989, s.91 vd. Gauch, Peter/ Schluep, Walter: Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1, Bern 2014. Hehli, Christoph: Die alternativen Rechtsbehelfe des Kaufers, Zürich 2008.

505 Huguenin, Claire: Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich - Basel - Genf 2014. Kılıçoğlu, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012. Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme, İstanbul 2008 Koller, Alfred: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Handbuch des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, 3. Aufl., 2009. Oğuzman, M. Kemal/ Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2014. Schwenzer, Ingeborg: Schweizerisches Obligationenrecht, Basel 2012. Schmidlin, Bruno: Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen. Tekinay, Selahattin Sulhi/ Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Haluk/ Altop, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993. Von der Crone, Hans Caspar/ Hoffmann-Nowotny, Urs Henryk: Wertungsparallelität und Interessenausgleich im Irrtumsrecht, SJZ 104/2008, s. 53 vd. Von Tuhr, Andreas /Peter, Hans: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1984. Wiegand, Wolfgang: Bemerkungen zum Picasso-Entscheid, recht 1989, s. 101 vd. Yıldırım, Mustafa Fadıl: Borçlar Kanunu Tasarısı’nda İrade Sakatlığı Halleri, Prof. Dr. Ali Naim İnan’a Armağan, s. 932 vd.

506

BİLGİLENDİRME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN GELİŞİM SÜRECİNDE CAVEAT EMPTOR İLKESİ

Ar.Gör.Şeyma Yurduseven

I. Genel Olarak Bilgilendirme Yükümlülüğü İyi niyet prensibi, ekonomik ve hukukî ilişkilerdeki önemine ticari ilişkilerin dinî, örfî veya seküler eski çağ hukuklarınca kontrol edildiği zamanlardan beri sahiptir. Bu prensip kapitalizm ve liberalizmin de etkisini artırmasıyla alıcı ve satıcıların her zamankinden de şiddetli bir yarış içinde olduğu günümüzde de hâlâ önemini korumakta ve ticarî pazar üzerindeki hâkimiyetini devam ettirmektedir. UCC’nin tanımlar kısmı iyi niyeti; “söz konusu ilişkideki dürüstlük ve adil ticarî standartlara uygunluk”1 olarak tanımlar. Ancak dürüstlük kavramı çok geniş ve soyut olduğundan, tek başına kriter olarak kabul edilip somutlaştırılmadığında, çoğu zaman taraflardan beklenen somut eylemler belirsiz kalacak, onlar yapmaları gerekenin tam olarak ne olduğunu anlayamayabileceği gibi, hâkimler de her zaman birbirine paralel kararlar veremeyecek, içtihatta birlik olmayınca da toplumun hukuka olan güveni sarsılacaktır. Bu yüzden hukuk sistemleri tarafından hukukî ilişkilere soyut olan iyi niyet ve dürüstlük kavramlarının somutlaştırılmasından ibaret olan bazı standartlar getirilmiştir. Bu standartlardan bazıları; hile ve dolandırıcılığa karşı alınan önlemler, garanti yükümlülükleri ve bu çalışmanın konusu olan bilgilendirme yükümlülükleridir2.

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Öğretim Elemanı 1 UCC Article 1/ Part II / § 1-201. General Definitions; “Good faith” except as otherwise provided in Article 5, means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing. http://www.law.cornell.edu/ucc/1/article1.htm#s1-201 Erişim Tarihi: 04.05.2012 2 Gardner, S., Kuehl, R., Acquiring a Historical Understanding of Duties to Disclose, Fraud and Warranties, 104 Com. L.J. 168, 1999, s. 169. Tüketici hukuku tepki hukuku olarak gelişen bir hukuk dalıdır3. Güçlü şirketlerin sınırsızlıklarıyla ezilen tüketicileri koruma amacıyla başlamış ve gelişmiştir. Ancak tepkiler sonucu gelişen bir hareket çok sağlıklı ve dengeli olmayabilir. Bu yüzden tüketicileri koruma amacına çok fazla odaklanarak ne karşı taraf ezilmeli ne de sosyal değişikliklere göz yumulmalıdır. Günümüzde tüketiciler de tüketici hukukuna ihtiyaç duyulan ilk zamanlara göre çok farklı konumlardadırlar. Teknolojik gelişmeler de hesaba katılmalıdır. Dengeli çözüm girişimcilerin güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek olmalı, tüketicilerin üstünlüğü değil tüketici ve girişimcilerin eşitliğinin amaçlanmasıdır4.

II. Bilgilendirme Yükümlülüğünün Tarihî Gelişimi A. İlk Dönem Roma Hukuku Roma hukukuna, ve genel olarak erken dönem hukuklarına baktığımızda görürüz ki; bir çok antik topluluk satıcılara iyi niyetle satma yükümlülüğü diyebileceğimiz olumlu bir yükümlülük yüklemiştir5. Bu yükümlülük kısaca kötü niyet içeren satışı (mala fides) yasaklamış ve satıcılara belirli bir seviyede bilgilendirme ve hileli hareketlerde bulunmama yükümlülüğü getirmiştir. Babilliler, Mezopotamyalılar, Asurlular ve Mısırlılar ticari ilişkiler konusunda sistematik kurallar getiren ilk uygarlıklar olmakla birlikte, İbraniler ticaretin adilliği ve ahlâki yönleri konusunda sert kurallar getiren ilk uygarlıktır6. Yahudilerin ticari dürüstlüğe bakış açısı satıcılara çok ağır bilgilendirme yükümlülükleri getirilmesine yol açmıştır. Bu bakış açısına yol açan, esas olarak, hahamların titizlikle hazırladığı belli dini pasajlardır. Ticarî pazardaki bu yönde bilinen en eski kurallar olarak bu kurallar hile ve dolandırıcılığın her türlüsüne karşı çok güçlü bir karşı duruşu yansıtırlar7. Yahudilerin bu bakış açısı, cumhuriyet ve ilk imparatorluk dönemlerinde iyi niyet prensibinin giderek geliştiği Roma’ya aktarılmıştır8. Ancak bu aktarımın öncesindeki, ilk dönem, Roma hukukuna baktığımızda aslında Roma hukuku kaynaklı olmayan ama bu dönemin Roma’sını etkisi

3 Yücel, Cemal, Tüketicinin Korunmasına İlişkin Hukukî Tedbirler, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 1988, s. 20. 4 Yücel, s. 22. 5 Gardner, S., Kuehl, R., s. 170. 6 Gardner, S., Kuehl, R., s. 170. 7 Gardner, S., Kuehl, R., s. 170. 8 Gardner, S., Kuehl, R., s. 171.

508 altına almış olan caveat emptor9 ilkesini görürüz. Bu ilke esas olarak her hukukî ilişkinin temelinde belirsizlik yattığı gerçeğine dayanır ve iki ana öğretisi vardır;  Satıcılar, ki ürünleri genellikle kolayca incelenebilir, ile alıcılar arasında doğal bir denge vardır.  Satıcıların işi bilgi sağlamak değil ticarettir. Bu ilkeye göre alıcılar, bir hukukî ilişkiye girerken aldıkları riskin farkında olmak zorundadırlar ve kendilerini koruma yeteneğine sahip oldukları kabul edilir. Bu doktrinin hiçbir savunucusu elbette hile ve dolandırıcılığı hoşgörmüş değildir, ancak bu konuda alıcılara satın almadan önce aldıkları ürünü muayene etme külfeti getirilmiş, satıcılara bu konuda bir yükümlülük yüklenmemiştir. Caveat emptor ilkesi “gözlerini açmayan cüzdanını açmak zorunda kalır”10 şeklinde de tanımlanmıştır. Caveat emptor düşüncesinin terkedilmesine sebep olan esas etken, yargı ve magistralar üzerinde büyük etkisi olan Cicero’nun çalışmalarıdır. Cicero bazı çalışmalarında, özellikle De Officiis’te satıcılara geniş bilgilendirme yükümlülükleri getirilmesini gerekli kılan ideal iyi niyet prensibi ile meşgul olmuştur11. Mesela, De Officiis’in üçüncü kitabında Cicero kıtlık zamanında Rodos adasına varmak üzere olan, ama başka satıcıların da kendisinden bir süre sonra oraya varacağını bilen bir mısır tacirinin durumunu anlatır12. Cicero’ya göre bu tacir, her ne kadar başka tacirlerin de gelecek olduğunun halkça bilinmesiyle kendi mısırlarının fiyatı düşecekse de, bu bilgiyi saklamakta haklı değildir. Çünkü Cicero’nun öğretisinde kendi kârın için başkalarına zarar vermeye yer yoktur13. Ona göre kanunların bir eylem için yaptırım öngörmüş olup olmamasından ziyade o eylemin ahlâkî boyutu,

9“Caveat emptor is not to be found among the reputable ideas of the Middle Ages. As custom of trade or rule of law it is not to be met with upon the highways of mediaeval culture. To priest and lord, to yeoman and villain, and even to burgler and lawyer, it would have fallen strangely upon the ear. They did not talk that language.” Hamilton, H. W., The Ancient Maxim Caveat Emptor, Yale Law Journal, 1931. Westlaw International. 10 “He who does not open his eyes, open his purse” Kessler, Friedrich, The Protection of the Consumer Under Modern Sales Law, Part 1, A Comperative Study, The Yale Law Journal, Vol. 74:262, 1964, s. 263. 11 Cicero, M. T., On Duties, 11. Bası, Cambridge University Press, Cambridge, 2004. 12 Cicero, s. 118. 13 Cicero, s. 108. “For one man to take something from another and to increase his own advantage at the cost of another’s disadvantage is more contrary to nature than death, than poverty, than pain and than anything else that may happen to his body or external possesions.”

509 onurlu bir insana yakışıp yakışmayacağı önemlidir ve insanlar karar alırlarken bu ölçüte göre hareket etmelidirler14. Cicero’nun iyi niyete olan saygın yaklaşımı orta çağ Katolik kilisesinin getirdiği birçok kural üzerinde etkili olmuş ve ticarî pazarın buna göre şekillenmesine sebep olmuştur15. O dönemde kilise de daha çok alıcıları korur şekilde kurallar öngörmüştür. “Alıcı dikkatli olsun” kuralının yerini “satıcı dikkatli olsun” kuralı almıştır16. Roma hukukundaki bu değişim üzerine Kıta Avrupası hukuku caveat emptor ilkesinin etkisinden çıkmıştır. Ancak common law hukuku caveat emptor ilkesinin etkisini yitirmesinin ardından hristiyan/skolastik doğal hukuk öğretisinin etkisine girmiş, bir dönem bu şekilde geçtikten sonra liberal görüşlerle birlikte caveat emptor da bir yeniden doğuş yaşamıştır. Common law sisteminde caveat emptor düşüncesinin yeniden alt edilişi son yüzyılda ancak gerçekleşebilmiştir17. Hatta bazı ülkelerde hâlâ etkisini korumaktadır18.

B. Caveat Emptor İlkesinin Etkinliğini Kaybetmesi Sonrasında Common Law 1. Hristiyan/ Skolastik Doğal Hukuk Öğretisinin Etkisi Altında Common Law Orta Çağ boyunca, satıcılar hep alıcılara iyi niyet sözü vermişlerdir ki böylece onları dürüst davranmaya iten asıl faktör onurlarıdır, bu da yaptırımdan kurtulabilecekleri düşüncesiyle hileli hareketlere başvurmalarını engellemiştir. Burada da bilgilendirme yükümlülüğünün çok önem taşıdığını, çünkü bu konudaki bir eksikliğin dolandırıcılık emaresi olarak kabul edildiğini söylemek gerekir. Temel olarak sözleşme özgürlüğü, ticaret özgürlüğü diye bir kavramın olmadığı, her türlü ticarî faaliyetin kilisenin

14 Cicero, s. 113. 15 Hatta Zimmermann’a göre Cicero’nun vermiş olduğu mısır taciri örneği kendi döneminde ne kadar önemliyse bugün de o kadar önemlidir, yer ve zaman farketmeden bilgi konusunda bir eşitliğin bulunmadığı her şartta da bu önemini koruyacaktır. Zimmermann, Reinhard, Kendisinin Mcgill Üniversitesi’nin mezun öğrencilerine mezuniyet törenleri sırasında yaptığı bir konuşmadan alıntıdır., Mcgill Law Journal, December, 2010. 16 Altunkaya, Mehmet, GÜHFD, C. 8, S. 1-2, Haziran-Aralık 2004, s. 119. 17 Kessler, s. 263. 18 Weinberger’in 1996’da yazdığına göre Amerika bir çok common law ülkesinden caveat emptor’un alt edilmesi hususunda daha ileridedir. Çünkü Britanya’da, Galler’de, İrlanda’da Canada’da hâlâ taşınmaz satışlarında temel prensibin caveat emptor olduğunu ileri sürmektedir. Weinberger, Alan, M., Let the Buyer be Well Informed- Doubting the Demise of Caveat Emptor, Maryland Law Review, 1996, s. 398.

510 tolere ettiği kadarıyla gerçekleştirilebildiği ve satıcılara büyük sorumluluklar getirildiği bu dönemde, hem dinin hem ahlakî öğelerin etkisindeki ticarî hayatın, iyi niyet ve dürüstlük odaklı olduğunu söyleyebiliriz.

2. Liberal Akım Etkisi Altında Caveat Emptor Düşüncesinin Yeniden Doğuşu Protestanlığın ve kişinin emeğini yücelten kalvinizmin doğuşu ve ardından kapitalizmin giderek daha da güçlenip yayılmasıyla katolik kilise giderek tacirler üzerindeki baskısını azaltmak zorunda kalmıştır. Bunların ardından Aydınlanma Çağının da başlamasıyla artık kilise piyasa üzerindeki etkisini yitirdi. Özellikle mahkemelerin kapitalist aktivitelere bakış açısı yüzünde her ne kadar açıkça öyle olmasa da hile ve dolandırıcılık ispat güçlükleri yüzünden neredeyse serbest hale geldi19. Aydınlanma Çağının bir ürünü olan Adam Smith; laissez faire ilkesini hayata geçirdi20. Bu ilkeye göre piyasanın kontrolü, getirdiği yasa ve düzenlemelerle devletin elinde değil, kendine has dengeleyici faktörlere sahip olan piyasanın kendisinde olmalıydı. Bu görüş sözleşme ilişkisine giren kişilerin devletin ve kanunların kendilerinin yaptığı hatalar yüzünden yine kendilerinin bazı olumsuz sonuçlara katlanmalarına engel olmayacağı, dikkatli olmaları gerektiği ile ilgili bir uyarı görevi görüyordu21. Adam Smith aslında aynen Yahudiler ve Romalılar gibi her sözleşmenin, zımnî şekilde dürüstlük ilkesini içerdiğine inanıyordu. Ama onun piyasaya karışmama ve kendi yağıyla kavrulmasına izin verme isteği bu ilkenin uygulamada etkisini kaybetmesine neden oldu22. Hile kavramı mahkemelerce daha dar yorumlandı ve karşı tarafın hilenin varlığını ispat etmesi oldukça güçleşti. Bu dönemdeki liberal görüşe göre caveat emptor ayıplı ürünlerin alınıp satılmasının devletin bir eylemi gerekmeksizin kendiliğinden gerçekleşen, etkili, kolay bir engeli idi23. Kısacası devlet bütün sorumluluğu alıcının üzerine atmış ve kendisi senaryodan çekilebileceğini düşünmüştü. Ancak Smith’in bu yaklaşımı Caveat Emptor24 ilkesinin

19 Gardner, Kuehl, s. 172 20 Gardner, Kuehl, s. 172. 21 Weinberger, s. 394. 22 Gardner, Kuehl, s. 173. 23 Weinberger, s. 394. 24 Caveat Emptor olarak ismi kısaltılan bu prensibin Latince aslı; “qui ignorare non debuit quod ius alienum emit” iken, Türkçe çevirisi; “Bir yabancının haklarını devraldığının zaten farkında olmak zorunda olan alıcıların diğer konularda da bilinçlilikleri kendi sorumluluklarıdır.” şeklinde yapılabilir. (“Let a buyer, who ought not to be ignorant that he

511 güçlenmesine ve piyasaya hâkim olmasına yol açtı. Kaynağını hem Roma hem de Anglo-Sakson hukukunun temellerinden alan bu ilke uzun bir süre liberal Anglo-Sakson hukukunda hüküm sürdüğünden ayrıntılı şekilde incelenmesinde yarar vardır. 1817 yılındaki Amerika’nın ilk bilgilendirme yükümlülüğü üzerine davası, Laidlaw & Organ25, görülmüştür. Ancak bu davanın konusu satıcıların bilgilendirme yükümlülüğü değil alıcıların bilgilendirme yükülülüğüdür. Olayda, alıcı olan Hector Organ, Laidlaw isimli şirketin ortağı Francis Girault ile büyük miktarda tütün almak üzere müzakere ediyordu. Sözleşmenin imzalanmasından bir gün önce Organ, Amerika ile İngiltere arasındaki 1812 yılında başlamış savaşı bitiren Gent Anlaşması’nın imzalandığını öğrendi. Bu anlaşmadan önce İngiltere Amerika’nın yurt dışına tütün gibi ürünleri ihraç etmesini neredeyse tamamen engelliyordu. Anlaşmanın imzalandığının duyulmasıyla Amerikalı üreticiler artık mallarını Avrupa gibi çok daha fazla kâr getirisi olan yerlere satabileceklerinden ülke içindeki fiyatlar astronomik olarak yükselecekti. Organ, bunu öğrenmesine rağmen Girault’a bunu söylemedi ve anlaşmayı düşük fiyat üzerinden yaptılar. Daha sonra bunu öğrenen Girault ise teslimi gerçekleştirmeyi reddetti26. Mahkemede sunulan delillere göre anlaşma günü Girault aralarındaki anlaşmayı etkilecek bir haber olup olmadığını Organ’a sormuştu. Ancak Organ’ın ne cevap verdiği, veya cevap verip vermediği kararda belli değildi. Bunun üzerine Lousiana mahkemesi Organ’ın Girault’u bu anlaşmanın imzalanmamış olduğuna inandırdığına dair bir delil olmadığından alıcı olan Organ’ın lehine hüküm verdi. Federal mahkeme de özellikle bir bilginin iki tarafça da eşit olarak ulaşılabilir olduğu durumlarda ne alıcı ne de satıcının anlaşmayı etkileyecek bir bilgiyi karşı tarafla paylaşma yükümlülüğü olmadığını belirtip yine Organ’ın lehine karar verdi. Ancak mahkemenin kararını onamadı ve Organ’ın yalan mı söylediği yoksa cevap mı vermediğinin belirlenmesini ve buna göre karar verilmesini istedi. Bu karar, her ne kadar toplumda Caveat Emptor kabullenilmişse de, mahkemelerin hâlâ hile ve dolandırıcılığa karşı durduğu ve sorulmuş olan çok önemli bir soruya yanlış cevap vermenin haklı görülmeyeceğinin göstergesi oldu. Ancak mahkemenin bu kararını Caveat Emptor’un resmî bir ilanı ve sessiz kalmanın hile sayılmayacağının bir emaresi olduğunu savunanlar da oldu. buys the rights of a stranger, beware” şeklindeki Sheldon Gardner ve Robert Kuehl’in İngilizceye çevirisinden kendi çevirimizdir.) Gardner, Kuehl, sonnot; 26. 25 15 U.S. 178 (2 Wheat) (1817) 26 Gardner, Kuehl, 173.

512 Bu karardan bir kaç yüzyıl sonra Amerika’nın iç savaşı sırasında büyük şirketler devletçe desteklendi, bu yüzyıl Mark Twain’in de belirttiği gibi herşeyin serbest olduğu, yozlaşmanın ve yüzeyselliğin tavan yaptığı bir dönem oldu. Kuzeyin ekonomisinin yenilmiş olan güney ve batıya olan üstünlüğünü desteklemeye dayalı politikaların sonucunda satıcılar devleti arkalarına almış oldu ve haliyle bilgilendirme yükümlülükleri minimum hâle geldi.

C. Alıcının Haklarının Önem Kazanması İle Neoklasik Ekonomi Ve Caveat Emptor İlkesi Karşısında Caveat Venditor İlkesinin Yükselişi 19. yüzyılın ekonomik zenginliği ekonomik ilişkilerin, ticaretin ve sözleşmelerin de artmasına neden oldu. Bu ise ticarette dürüstlük ilkesinin sesini yeniden duyurmaya başlamasına ve Caveat Emptor’un bir çok alanda zayıflamasına sebep oldu. Değişikliklerin ilki 1800’lerin ortasında içtihatlarla oluşan zımnî garantiler oldu, aynı dönemde (çoğunlukla 1880-1890 arasında) Granger kanunları denilen alıcıyı koruyucu kanunlar27 farklı eyaletlerde yürürlüğe girmeye başladı. Bütün bunlar modern tüketici hukukunun doğumuna ve dolaylı olarak bilgilendirme yükümlülüklerinin çok hızlı bir şekilde gelişmesine sebep oldu. Sonraki elli yılda tüketici hukukunun tamamen devreye girmesiyle artık Caveat Emptor giderek hükmünü yitirdi. Bunun yerine tam tersi bir görüş olan Caveat Venditor ilkesi devreye girdi. Bu ilkeye göre hareket eden kanun koyucular satıcıların yükümlülük ve sorumluluklarını olabildiğince genişletti. Bu yöndeki kanunların28 amacı en azından kısmen, giderek bir karmaşa haline gelmiş olan bilgilendirme yükümlülüğü üzerine uyuşmazlıkları çözebilmekti. Ancak günümüzde hala common law ülkelerinde özellikle de sözleşme öncesi dönemde bir bilgilendirme yükümlülüğünden tam anlamıyla bahsetmek mümkün değildir. Hile ve dolandırıcılığa karşı yukarıdaki gelişmeler çok etkili olmuşsa da özellikle İngiliz hukukunda sözleşme

27 Bunların bazıları şunlardır: Interstate Commerce Act (1887), Pure Food and Drug Act (1906), The Uniform Sales Act (1906), The Securities Act (1933), The Securities Exchange Act (1934). 28 Bu kanunların en önemlileri: Federal Trade Commission Act (1914) ve State Real Property Disclosure Statues.

513 öncesinde tarafların birbirini bilgilendirme yükümlülüğünün olmaması hâlâ genel prensiptir29.

D. Modern Kıta Avrupa’sı Hukuku Modern Kıta Avrupa’sı hukuku dediğimizde anlaşılan artık Avrupa Birliği hukukudur. Bilgilendirme yükümlülüğü her ne kadar Avrupa ülkelerinin kendi ulusal yasalarında da özellikle tüketici hukuku kapsamında önemli bir yere sahipse de Avrupa Birliği’nin bu konudaki politikası ve çalışmaları üye ülkelerin ve Türkiye gibi üye olmak isteyen diğer ülkelerin mevzuatlarını bu paralelde yenilemelerine ve geliştirmelerine sebep olmuştur. Avrupa’da bilgilendirme yükümlülüğünün gelişimi tüketici hukukunun gelişimi ile paralel şekilde olmuştur, çünkü bu konu gündeme tüketici çevrelerinin baskısı ile gelmiştir30. Her ne kadar Avrupa Birliği bu konuda üye ülkelerin daha tüketici odaklı olmasını sağlamışsa, ve kendilerini geliştirmelerine sebep olmuşsa da, aslında tüketici hukuku, tüketicinin korunması kavramlarının temeli de üye ülkelerin kendilerinden gelmektedir. Tüketici hukuku konusundaki çalışmalar 1970’lere kadar hız kazanamamıştır, çünkü topluluğun kurucu anlaşması olan Roma anlaşmasında topluluğun hedefi olarak tüketicinin korunması bulunmamaktadır31. Altmışların sonunda, yetmişlerin başında Avrupa Birliği 9 üyeden oluşmaktaydı. Birliğin içinde dört farklı hukuk ekolü temsil edilmekteydi bunlar; common law (Anglo-Sakson), Roma hukuku, Alman hukuku ve İskandinav hukuklarıdır32. Common law ülkeleri, tüketicinin korunması hususunda pratik/politik bir yol benimsemişti. Fiil ehliyeti konusunda çok katı kurallar ve sınırlar getirmişlerdi ama bunun dışındaki herşeyi eyaletlere bırakmışlardır33. Roma hukuku ekolünden ülkeler, maddî yaptırımlar hususunda liberal ekol (laissez faire) ile müdahalecilik ekolü (interventionism) arasında kararsızdı ve içtihatlar da ikisi arasında gidip geliyordu34. Alman hukuku ekolü ülkeleri

29 Kötz, Hein, Precontractual Duties of Disclosure: A Comperative and Economic Perspective, European Journal of Law and Economics, 9:5-19, 2000, s. 9. 30 Micklitz, Hans, W., The Necessity of A New Concept for the Further Development of the Consumer Law in EU, German Law Journal, Vol. 04, No. 10, 2003, s. 1046. 31 Göle, Celal, AET ve Tüketicinin Korunması, AÜSBFD, C. 34, S. 1-4, Ocak- Şubat 1979, s. 179. 32 Micklitz, s. 1046. 33 Micklitz, s. 1046. 34 Micklitz, s. 1046.

514 ise tüketicinin korunması işini mahkemelere bırakmıştı ve bu ülkelerdeki tüketici koruması mahkemelerin tutarlı kararları ve sistematikliğine bağlıydı35. Burada tüketicilerin oluşturduğu birliklerin etkisi gerçekten güçlüydü. İskandinav ülkelerinde, tüketici hukuku bağımsız, sui generis (nev’i şahsına münhasır), bir hukuk dalı olarak kabul edilmekteydi. Burada da tüketici kuruluşlarının etkisi güçlüydü ve uyuşmazlıklar çoğunlukla iki tarafın anlaştırılması usulü ile çözülmekteydi36. Bütün bu farklı ekollerin arasında Avrupa Birliği tüketici hukukunu ele aldığında ister istemez tamamen heterojenik bir yapı gelişmeye bağlamıştı. Her ekolün tüketicinin korunmasında odak aldığı problem başka bir konudaydı ve bilgilendirme yükümlülüğü Roma hukuku ekolünün liderliği ile gelişti37. Bir maksimum yarar sağlama prensibi içinde Avrupa Birliği’nin bütün bu hukuk sistemleri ile yaptığı; common law hukukunun pratikliğini (pragmatizmini), Roma hukukunun merkezîliğini, Alman hukukunun merkeziyetçiliğini ve İskandinav hukukunun etkililiğini alıp bir potada eritmeye çalışmaktır38. Avrupa Birliği tüketici politikasının esaslarından, tüketicini sağlığının korunması ve tüketicinin ekonomik çıkarlarının korunması bilgilendirme yükümlülüğünün dayanaklarını oluşturur. Birlik içinde belirlenen temel tüketici hakları vardır. Bunlar; tüketicinin tazmin edilme hakkı, temsil edilme hakkı, sağlık ve can güvenliğinin korunmasını talep hakkı, iktisadi menfaatlerinin korunmasını talep etme hakkı ve bu çalışmanın konusunu oluşturan bilgilendirme ve eğitilme hakkıdır39. Bu durumda, tüketicinin piyasadaki ürün ve hizmetler hakkında yeterince bilgi sahibi olma, yasal yollara sahip olma ve bunlardan haberdar olma hakları vardır, üye ülkeler de bunları sağlama yükümlülüğündedir40. Avrupa Birliği’nde iç pazarın işleyişinin sağlıklı olarak sağlanabilmesi için tüketicinin güveninin sağlanmasının hayati bir önem taşıdığı bilinmektedir41. Hem bu sebeple hem de tüketicinin sözlemelerin zayıf olan tarafı olması ve korunmalarının

35 Micklitz, s. 1046, 1047. 36 Micklitz, s. 1047. 37 Micklitz, s. 1047. 38 Micklitz, s. 1048. 39 Benzer şekilde 15 Mart 1962 yılında Amerika başkanı John F. Kennedy tarafından tüketici hakları ilan edilmiştir. Bunlar; güvenliğinin sağlanması hakkı (the right to safety), bilgilendirilme hakkı (the right to be informed), seçme hakkı (the right to choose) ve sesini duyurabilme hakkıdır (the right to be heard). Occhiogrosso, John, A., Consumer Protection, Information and Education: A County’s View, New England Law Review, Vol. 4:165, 1969, s. 165, 166. 40 Şahin, Ayşe; Demir, Hulûsi, Avrupa Birliği’nin Tüketici Politikası ve Türkiye’ye Yansımaları, Review of Social, Economic & Business Studies, Vol. ¾, s. 275,276. 41 Şahin, Demir, s. 281.

515 gerekliliği bilinciyle hem de tüketicinin korunması hukukundan tüketici hukukuna geçişin de sebeplerinden olan birey olarak zayıf olsalar da kurdukları birlikler yoluyla giderek politik anlamda çok etkin hale gelen tüketicilerin baskısıyla bilgilendirmeye ayrı bir önem verilmektedir42. Ne de olsa tüketici hukukunun amaçlarının gerçekleştirilebilmesi için tüketicinin tam ve doğru bilgilendirilmesi şarttır43. Avrupa Birliği müktesebatında günümüzde tüketicinin aydınlatılması amacıyla yapılan çalışmalar aldatıcı reklamlar; paketleme, etiketleme ve fiyatlama; tüketim kredileri; kapıdan satışlar ve genel işlem koşulları hususularını kapsar44.

42 Micklitz, s. 1059. 43 Şahin, Demir, s. 281. 44 Göle, s. 187.

516

ANAYASA MAHKEMESİ’NİN BİREYSEL BAŞVURULARDA KONU BAKIMINDAN YETKİ SORUNUNA YAKLAŞIMI

Doç. Dr. Bülent Algan/Ar. Gör. Salim Işık

I. Giriş Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruların esastan incelenebilmesinin önkoşulu, bu başvuruların kabuledilebilirlik incelemesinden başarıyla geçerek kabul edilebilir bulunmasıdır. Ancak, bireysel başvuru yolunu kabul eden ulusal ya da uluslararası yargı yerlerinden tümünde, başvuruların çok büyük bölümü bu testi geçememekte ve esastan incelenememektedir.1 Bir başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinden geçmesi için, bir taraftan şekle ve esasa ilişkin gerekli koşulları taşıması, diğer taraftan da başvuru yapılan mahkemenin yetki alanında kalması gerekir. Anayasa Mahkemesi de, bireysel başvuru sistemi açısından her yönüyle kendisine örnek aldığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) gibi; kişi, yer, konu ve zaman bakımından yetkili olmadığı başvuruları esastan incelemeyi reddetmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin, bu çalışmanın konusunu oluşturan “konu bakımından yetki”

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Öğretim Üyesi.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Araştırma Görevlisi. 1 Anayasa Mahkemesi’nin paylaştığı istatistiklere göre 23 Eylül 2015 ile 10 Nisan 2015 tarihleri arasında karara bağlanan toplam 19529 başvurudan 10249’u hakkında kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Bu sayıya 5313 idari ret kararını da eklemek gerekir. Buna karşılık yalnızca 60 başvuruda kabul edilebilirlik kararı verilmiş ve 559 başvuruda da Mahkeme tarafından en az bir hakkın ihlal edildiği tespit edilmiştir. Bkz. http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/23_eylul_2012_10_nisan_2015.pdf (erişim tarihi: 30.10.2015). Mahkeme’nin verdiği diğer karar türleri göz ardı edildiğinde, 15562 kabul edilemezlik ve idari ret kararı toplamına karşın yalnızca 619 kabul edilebilir bulunan ve esastan incelenmesine geçilen başvuru söz konusu olmuştur. Anayasa Mahkemesi’ne gelen başvurularla ilgili bu bakımdan bir değerlendirme için bkz. Bülent ALGAN, “Bireysel Başvurularda “Açıkça Dayanaktan Yoksunluk” Kriterinin Anayasa Mahkemesi Tarafından Yorumu ve Uygulanması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 63, Sayı 2, 2014, 247-284, s. 249. sorununa yaklaşımı yönünden de ilke olarak bir farklılık olduğu söylenemez. Ancak, aşağıda somut olaylar üzerinden gösterilmeye çalışılacağı gibi, Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetkisinin kapsamını değerlendirdiği kimi kararlarında daraltıcı bir yorumu tercih ederek gelecekte AİHM’nin önüne götürüldüğünde adı geçen mahkemenin kesinlikle kendini yetkili göreceği kimi hususları ulusal düzeyde bireysel başvurunun kapsamı dışına çıkardığı görülmektedir. Bunun ise, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun etkili bir iç hukuk yolu olma niteliğine gölge düşüreceği açıktır. Bu çok önemli olumsuz sonucun daha kabuledilebilirlik incelemesi aşamasında ortaya çıkması, konu bakımından yetki alanı dışında görülen anayasal hakların ulusal düzeyde korunmasına da büyük darbe indirmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasada ve yasada2 konu bakımından yetkisini düzenleyen kurallarla AİHM’nin benzer olaylardaki yaklaşımını yeniden değerlendirerek bu konudaki yaklaşımını gözden geçirmesinin gerekliliği bu çalışmada önerilmektedir.

II. Konu Bakımından Yetkinin AİHM Açısından Anlamı Konu bakımından yetki, idare hukukunda, “belli konulara ilişkin kararların hangi idari makamlarca alınacağını ifade eder”;3 bir başka anlatımla, bir idari makam, ancak kendisine yetki verilen konularda karar almaya yetkilidir. Bir mahkemenin hangi konularda karar alabileceği ise, onun konu bakımından yetkisine karşılık gelir. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurulardaki konu bakımından yetkisini anlamlandırmak için, kendisinden esinlendiği AİHM’nin aynı husustaki yetkisini öncelikle ele almak gerekir. Bunun iki nedeni vardır. Birincisi, ulusal mevzuatımızın AİHS’ye yaptığı doğrudan atıftır. İkincisi ise, yukarıda da belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşmeye ilişkin gerek usuli, gerekse maddi temel hususlarda kural olarak AİHM’yi izleyen tutumudur. AİHM’nin konu yönünden (ratio materiae) yetkisi, “hangi hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesinden dolayı Mahkeme’ye başvurulabilir” sorusunun yanıtında aranmalıdır.4 Özetlemek gerekirse, bireysel başvurulara ilişkin kabul edilemezlik nedenleri, AİHM’nin kendi yayını olan “Kabul

2 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun. Kabul Tarihi: 30.3.2011; 3.4.2011 tarih ve 27894 sayılı RG. 3 Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, 10. Baskı, Ankara, 2011, s. 136. 4 Bkz. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK – Feyyaz GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 8. Baskı, Ankara, 2009, s. 49.

518 Edilebilirlik Kriterlerini Uygulama Rehberi”nde usule, Mahkemenin yargı yetkisine ve esasa ilişkin olmak üzere üç başlık altında incelenmektedir. Konu bakımından yetki(sizlik) sorunu da, Rehber’de Mahkemenin “yargı yetkisine ilişkin” kabul edilemezlik nedenleri arasında gösterilmektedir.5 Konu bakımından yetkisizliğin kabul edilemezlik nedeni olduğu hususu, Sözleşmenin 35 § 3 (a) maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Mahkeme, kendi önüne gelen bir başvurunun “konu bakımından Sözleşme veya Protokollerinin hükümleriyle bağdaşmaması” durumunda kabul edilemezlik kararı verecektir. Bu ifadeden de anlaşılacağı gibi, AİHM’nin bireysel başvurularda konu bakımından yetkisi, bireysel başvurunun, Sözleşme ve Ek Protokollerinde düzenlenen hak ve özgürlüklere ilişkin olması zorunluluğuna işaret etmektedir.6 Sözleşme ve Protokollerde yer alan en az bir hakka ilişkin olmayan başvurular, Mahkemenin konu bakımından yetkisi dışında kalacağından bunların ihlal edilip edilmediğine ilişkin bir inceleme yapılması mümkün olmaz. Ayrıca Sözleşmeye taraf devletlerin Ek Protokolleri onaylama durumları değişiklik göstereceğinden, Mahkeme, her somut başvuruda konu bakımından yetkili olup olmadığını Sözleşmeci devletin bu durumunu dikkate alarak belirleyecektir.7 AİHM’nin konu bakımından yetkisinin tespitinde, son olarak, Sözleşmenin 57. maddesine dayanarak konulmuş olan çekinceler8 de dikkate alınır. Konu bakımından yetki sorununun, ihlal oluşturduğu ileri sürülen olayların Sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı sorununun başvurunun “esasına ilişkin” bir incelemeyi gerektirdiği açıktır. Gerçekten de, konu bakımından yetki sorunu şekle ilişkin bir kabul edilemezlik nedeni değildir; dayanılan olayların esasına girilmeksizin başvurunun konusu hakkında nitelendirme yapılması ve bir sonuca ulaşılması mümkün olamaz. AİHM de “başvurunun veya şikâyetin Sözleşme'yle konu bakımından (ratione materiae) bağdaşabilirliği, Mahkeme'nin esasa ilişkin yargı yetkisinden

5 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Kabul Edilebilirlik Kriterlerini Uygulama Rehberi, Council Europe/European Court of Human Rights, 2014, s. 51-74. 6 GÖLCÜKLÜ – GÖZÜBÜYÜK, s. 49. AİHM’nin konu yönünden yetkisi, “Mahkemeye hangi hak ve özgürlüklerin ihlalinden dolayı başvurulacağını… belirler”. İbrahim ÇINAR, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yargı Yetkisi ve Mağdurluk Statüsü”, içinde: Musa SAĞLAM (Editör), Bireysel Başvuru İnceleme Usulü ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi), Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2. Baskı, Ankara, 2013, 165-224, s. 177. 7 AİHS’ye taraf devletlerin Ek Protokolleri onaylama durumu için bkz. http://www.coe.int/en/web/conventions/search-on-treaties/-/conventions/chartSignature/3 (erişim tarihi. 3.11.2015). 8 AİHS’ye konulan çekincelerle ilgili olarak bkz. HARRIS – O’BOYLE – BATES – BUCKLEY, s. 22-24.

519 türemektedir” ifadeleriyle aynı görüşte olduğunu ortaya koymuştur.9 Bununla birlikte, başvuruya konu olayların karmaşık olup olmamasına göre, AİHM, konu bakımından yetkisizliğin açıkça tespit edilebildiği durumlarda kabul edilebilirlik aşamasında, karmaşık görünen başvurularda ise esasla birlikte incelemesi sırasında da aynı sonuca ulaşabilir. Anayasa Mahkemesi açısından da tümüyle aynı sonuca ulaşılması kaçınılmazdır. Anayasa Mahkemesi, konu bakımından yetkisini tartıştığı tüm kararlarında, AİHM’nin izlediği yöntemi izleyerek, ihlal iddiasına dayanak oluşturan olayların esasına girerek yetkili olup olmadığını belirlemiştir. Bu konu, aşağıda ele alınacak başvurularda da ortaya konulacaktır.

III. Anayasa Mahkemesi’nin Konu Bakımından Yetkisinin Hukuksal Dayanakları Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularda konu yönünden yetkisini anlamak için, öncelikle AİHM’nin aynı konudaki yaklaşımını en genel hatlarıyla tespit etmek gerekliydi. Bunun başta gelen nedeni, bizzat Anayasanın, konu bakımından yetkiyi AİHS’ye atıfla açıklamasıdır. Anayasanın 2010 yılında 148. maddeye eklenen 3. fıkrasına göre “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.” Bu düzenleme iki noktaya işaret etmektedir. Birincisi, Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilebilecek başvuruların, Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin yalnızca bir bölümüne ilişkin olabileceğidir. Bireysel başvuru, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklerin tümü için öngörülmüş bir yol değildir. İkincisi ise, Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetki alanının, matematikteki “kesişim kümesi” formülüne göre belirlenmesi gerekeceğidir. Bir başka anlatımla, 148. maddede öngörülen düzenlemeye göre, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruda esastan inceleyebileceği hak ve özgürlüklerin, hem Anayasa’da, hem de AİHS’de kendine yer bulan hak ve özgürlükler olması gerekir. Bu husus, 6216 sayılı kanunun 45. maddesinin 1. fıkrasında açıklığa kavuşturulmak istenmiştir. Buna göre, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

9 AİHM, 2014, s. 51, para. 20.

520 ifadeleriyle, Anayasa Mahkemesi’ne, ancak AİHS ana metni ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller kapsamında yer alan hak ve özgürlükler için bireysel başvuruda bulunulabileceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi de, erken tarihli kararlarından birinde Anayasanın ve 6216 sayılı yasanın ilgili hükmünü bu şekilde yorumladığını ortaya koymuştur: “…Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.”10 Bu alıntıda yer alan “ortak koruma alanı” ifadesi, anahtar kavram olarak konu bakımından yetkinin tartışma konusu edildiği tüm kararlarda kendine yer bulacaktır. Mahkemenin kararında kavramlaştırdığı ortak koruma alanının dışında kalan ihlal iddialarını içeren başvurular ise, Mahkemenin konu bakımından yetkisi dışında kaldığı gerekçesiyle incelenemeyecektir. Ancak 6216 sayılı yasanın 45. maddesinin 3. fıkrası, yukarıda sözü edilen hak ve özgürlüklere ilişkin olsa bile dört tür işlemin bireysel başvuruya konu edilemeyeceğini de düzenlemiştir. Buna göre, (i) yasama işlemleri ile (ii) düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacak; bunlardan başka (iii) Anayasa Mahkemesi kararları ile (iv) Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamayacaktır. Anayasada yer almayan böyle bir sınırlama, Anayasanın 148. maddesinin 5. fıkrası11 dayanak gösterilerek yasada düzenlenmiştir. Dolayısıyla, AİHS ile Anayasanın ortak koruma alanında kalan bir hakka ilişkin olsa bile sayılan dört tür işlem ya da karara karşı bireysel başvuru yolu kapatılmıştır. Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurunun kapsamının aşırı daraltılmaması için, Mahkeme’nin bu kısıtlamaları nasıl yorumladığı da büyük önem taşımaktadır. Kısıtlayıcı bir yorum, AİHS ile Anayasanın ortak koruma alanında kalan ve diğer koşulları taşıdığı takdirde AİHM’nin önüne taşınabilecek olayların Anayasa

10 Onurhan Solmaz Başvurusu (Başvuru Numarası: 2012/1049), Karar Tarihi: 26/3/2013, § 18. Bu ifadeler, daha sonra çok sayıda kararda yinelenerek (ya da bu karara atıf yapılarak) konu bakımından yetkisizliğe karar verilmesinin temel gerekçesini oluşturmuştur. Örnek olarak bkz. Mustafa Ekici Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/13675), Karar Tarihi: 8/9/2014, § 16. 11 “Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

521 Mahkemesi önüne götürülmemesi dolayısıyla iç hukukta bir koruma olanağı sağlanmaması sonucunu doğuracağından eleştiriye açık olacaktır.

IV. Konu Bakımından Yetkiye İlişkin Sorunlu Alanlar A) Ortak Koruma Alanının Belirlenmesindeki Zorluk Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Yasanın 45. maddesinin 1. fıkrasının öngördükleri ortak koruma alanı formülü, sorunsuz değildir. Sorunun nedeni, AİHS ve ek protokolleri ile Anayasada güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kapsam ve formüle edilme biçimleri arasında kimi farklılıklar olmasıdır. Bu farklılıklardan kimi konu bakımından yetkinin tespitinde önemli bir soruna yol açmasa da, tümü için aynısını söyleyebilmek mümkün değildir. Daha sorunsuz görünen noktaları başta belirtmek gerekirse, AİHS’de güvence altına alındığı halde Anayasa’da güvence altına alınmamış olan bir hak ya da özgürlüğün söz konusu olmadığını belirtmek gerekir. Anayasa ile Sözleşmenin terminoloji farklılığına ya da Anayasanın Sözleşmede yer alan kimi hak ve özgürlükleri daha ayrıntılı ve bazen de birden çok maddede düzenlemiş olmasına karşın,12 Sözleşme ve ek protokollerindeki hak ve özgürlüklerin tümünün Anayasada karşılandığı söylenebilir. Bu bakımdan, ortak koruma alanı, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetki alanı dışında kalan hiçbir Sözleşme hakkı yoktur denilebilir.13 Lafzi bir karşılaştırmadan bu sonuca ulaşılması zor değildir; bu bakımdan konuya yaklaşıldığında Sözleşmede daha yüzeysel düzenlenen hak ve özgürlüklerin Anayasada daha fazla maddede ve çeşitli unsurları yönünden ayrılarak düzenlenmiş olması sonucu değiştirmez. Konuya AİHM’nin yorumlar yoluyla Sözleşmenin kapsamını genişlettiği durumlar için de ulaşmak gerekir. Bir başka anlatımla, Sözleşmede açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte AİHM’nin içtihatlar yoluyla Sözleşmedeki hak ve özgürlüklerle ilişkili gördüğü14 kimi özgürlüklerin Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvuruların konu bakımından yetkisini de genişlettiğini kabul etmek gerekir.15

12 Örneğin, Sözleşmede 10. maddede düzenlenen ifade hürriyeti, çeşitli bileşenlerine ayrılarak, Anayasanın 26-32. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 13 Elbette Sözleşme ana metni ile Türkiye’nin resmen taraf olduğu ek protokollerin kapsamı kastedilmektedir. 14 Vicdani reddin Sözleşme kapsamında görülmesi bu bağlamda hatıra gelebilir. 15 Tam olarak buradaki bağlamda söylenmemiş olmakla birlikte, aşağıdaki alıntı da Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetkisinin sınırlarının belirlenmesinde yalnızca Sözleşme

522 İkinci olarak, Anayasanın temel hak ve özgürlükleri sınıflama biçimi ilk bakışta karışıklığa yol açsa da, bunun da uygulamada sorunsuzca aşıldığı söylenebilir. Örneğin, AİHS çerçevesinde Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında korunan sendika hakkı, Anayasa’nın toplantı hak ve hürriyetlerini düzenleyen 33. (dernek kurma hakkı) ve 34. maddesinde (toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı) kapsamında değil, “Sendika kurma hakkı” başlığı altında 51. maddede düzenlenmektedir. Bu düzenleme biçiminde önemli nokta, Sözleşmenin 11. maddesinde düzenlenen bir hakkın, 1982 Anayasasında kısmen “Kişinin Hakları ve Ödevleri”, kısmen de “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında düzenlenmiş olmasıdır. Üstelik işin içine siyasi partileri de eklediğimizde Anayasa açısından iş daha da karmaşıklaşır; bu kez Sözleşmenin yine 11. maddesi kapsamında korunan bir hak Anayasanın 67, 68 ve devamı maddeleriyle karşılanır; bir başka anlatımla “Siyasi Haklar ve Ödevler” başlığı karşımıza çıkar. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin, bu haklara ilişkin vermiş olduğu kararlarında, Anayasanın sistematiğinden bağımsız olarak AİHS sistematiğini ve AİHM içtihadını izleyerek bu hakları konu bakımından yetkisi içinde gördüğü gözlemlenmektedir. Ancak, Anayasa ile Sözleşme arasındaki düzenleme farklarının konu bakımından yetkinin tespitinde uygulamada sorunlar çıkardığı üçüncü bir durum ya da olasılık vardır. Bu durum ya da olasılık, Sözleşmede de yer almasına karşılık Anayasada daha geniş kapsamlı düzenlenmiş olan hak ve özgürlüklerin bireysel başvuruya konu edilmeleri durumunda Anayasa Mahkemesi’nin nasıl davranacağıdır. Bu durumda Mahkeme iki yoldan birini tercih edebilir: Mahkeme ya AİHS metnini dikkate alarak ilgili hakkın yalnızca bir kısmını konu bakımından yetkisi içinde görecek; ya da hakkın Sözleşmede öngörülmeyen boyutlarını da koruyan Anayasadaki düzenlenme biçimini dikkate alarak konu bakımından yetkisini genişletecektir. İlk yorum Anayasa Mahkemesi’nin kendisini ancak AİHM’nin yetkili olduğu kadar yetkili görmesi sonucunu doğururken, ikinci yorum biçimi ise iç hukuktaki ve taraf olunan protokol metinlerinin değil; AİHM’nin içtihadının da dikkate alınması zorunluluğunu çarpıcı biçimde dile getirmektedir: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne bugün sahip olduğu prestiji, veya daha doğru bir ifadeyle, “ruhu” kazandıran faktörün; Sözleşme’ye dâhil olan haklar veya bunların düzenleniş şekli değil, ama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin çığır açan içtihatları olduğu görmek gerekmektedir. Buradan hareketle ulaşılabilecek vargı ise, bugün Avrupa Kamu Hukuku ile Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı arasında kurulacak esaslı bir ilişkinin; yalnızca Sözleşme’de ve Sözleşme’ye ek Türkiye’nin taraf olduğu Protokoller’de yer alan hükümlere dayanarak değil, ama ancak bu hükümlerin “ruhu”nu, yani İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadını da esas alarak kurulabileceğidir.” Ersoy KONTACI, “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 2014, Sayı: 4, 105-118, s. 111.

523 bireysel başvurunun Sözleşmenin öngördüğünden daha geniş bir koruma alanı sağlanmasının yolunu açar. Pozitif hukuk çerçevesinde, her iki görüşü de destekleyecek dayanaklar bulunabilir. Bu noktada tercih, bir yandan yasa koyucunun amacından yola çıkarak, diğer yandan da Anayasa Mahkemesi’nin AİHM’nin sağladığı koruma alanının ötesine geçmek isteyip istemediğinden hareketle şekillenebilir. 1982 Anayasası’nın AİHS’den farklı bir kapsamda düzenlediği haklara örnek olarak, “eğitim hakkı” ile “seçme ve seçilme hakkı” verilebilir. Anayasanın 42. maddesinde, sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlenen eğitim hakkı, devlete kişileri eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakmamak biçiminde negatif edim yüklemesinin yanında çeşitli olumlu edimler de yüklemektedir.16 Bu edimlerin AİHS’de düzenlenen (Ek 1 No.lu Protokol'ün 2. maddesi) eğitim hakkı ile ne ölçüde örtüştüğü tartışmaya açık olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi günümüze kadar eğitim hakkı bağlamında kendisine yapılan eğitim hakkının ihlali iddiasına ilişkin sınırlı sayıda başvuruda konunun bu yönünü tartışma olanağı bulamamıştır.17 AİHS’de serbest seçim hakkı olarak ifadesini bulan hak, Sözleşmeye Ek 1 No’lu Protokolün 3. maddesinde düzenlenmiştir ve maddede açıkça belirtildiği gibi, “yasama organının seçilmesi”ne özgülenmiştir.18 Bu ifadeden, yasama organı seçimi olarak nitelendirilmeyecek seçimlerin, örneğin yerel seçimlerin maddenin kapsamı içinde olmadığı sonucu çıkarılabilir ki, AİHM’nin de maddeyi bu şekilde yorumladığı istikrar kazanmış bir içtihadı oluşmuştur.19 AİHM’nin bu görüşünü aynen

16 Bkz. Bülent Algan, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakların Korunması, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2007, s. 264-266. 17 Bunun nedeni, Anayasa Mahkemesi önüne gelen tüm ihlal iddialarının ortak koruma alanında kaldığının kuşkuya yer bırakmamasıdır. Başvurulardan ikisinde kişilere ek sınav hakkı tanınmaması, birinde yüksek lisans programı için TODAİE’ye devam etmesine izin verilmemesi, sonuncusunda ise eğitim mazereti nedeniyle kurumlar arası atamaya muvafakat verilmemesi söz konusuydu. Başvuruların tümü Mahkemenin konu bakımından yetkisi içinde görülmüştür. Bkz. Hikmet Balabanoğlu Başvurusu (Başvuru Numarası: 2012/1334), Karar Tarihi: 17/9/2013; İhsan Asutay Başvurusu (Başvuru Numarası: 2012/606), Karar Tarihi: 20/2/2014; Ünal Yıldırım Başvurusu (Başvuru Numarası: 2013/6776), Karar Tarihi: 5/11/2014; Savaş Yıldırım Başvurusu (Başvuru Numarası: 2013/6258), Karar Tarihi: 10/6/2015. 18 “Serbest Seçim Hakkı” başlığını taşıyan madde aşağıdaki gibidir: “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.” 19 AİHM, kapsam ve güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan yerel yönetim seçimlerini "yasama organı" seçimi kapsamında görmemektedir. Örnek olarak bkz. X/Birleşik Krallık, B. No: 7215/75, 5/11/1981; Clerfayt, Legros/Belçika, B. No: 10650/83, 17/5/1985; Booth-Clibborn/Birleşik Krallık, B. No:11391/85,

524 benimseyen Anayasa Mahkemesi de, yasama organı seçimleri dışında kalan, “kapsam ve güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan mahalli idarelerle ilgili seçimlerin, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında yer aldığı” gerekçesiyle, bu kapsamdaki başvuruların konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermektedir. Bu yöndeki en bilinen karar, Ankara Büyükşehir Belediyesi seçimlerine ilişkin olarak yapılan başvuruda verilmişti.20 Mahkeme, bu görüşünü başka kararlarında da yinelemiştir.21 Böylece, Anayasanın 67. maddesinde düzenlenmiş olan ve seçimler arasında bir ayrım yapmayan seçme ve seçilme hakkının yalnızca yasama organı seçimlerine ilişkin ihlal iddialarının bireysel başvuruya konu olabileceğine karar vererek, ortak koruma alanı dışında kaldığı gerekçesiyle yerel seçimlere ilişkin ihlal iddialarını konu bakımından yetkisi dışında görmüştür. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, Anayasanın Sözleşmeye göre daha geniş koruma sağladığı durumlarda bireysel başvurunun kapsamını genişletmeyi reddetmiştir. Bu daraltıcı yorum, Anayasada yer alan kimi hakların ancak kısmen bireysel başvuru konusu olabileceği, hakkın ya da ihlalin niteliği gözetildiğinde açıklanması mümkün olmayan biçimde aynı hakkın bir kısmının ise bundan mahrum kalacağı sonucunu doğurmaktadır. Böyle durumlarda, AİHM’ye de başvurulamayacağından, aynı hakkın farklı boyutları arasında bireysel başvuruya konu olup olamama bakımından garip bir ayrım ortaya çıkmaktadır. Bu konudaki itirazlara karar vermeye yetkili olan son merci, aşağıda ele alınacağı gibi, Yüksek Seçim Kurulu’dur. Bunun ötesinde, yerel seçimler nedeniyle artık, bireysel başvuru yolu hem ulusal hukuk, hem de AİHS bakımından kapanmıştır.

5/7/1985; Malarde/Fransa, B.No: 46813/99, 5/9/ 2000; Molka/Polonya, B. No: 56550/00, 11/4/2006). 20 Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/5425), Karar Tarihi: 23/7/2014, §§ 29-37. 21 Bkz. Muzaffer Gölen Başvurusu (Başvuru Numarası: 2013/3430), Karar Tarihi: 10/6/2015, § 25. Ayrıca bkz. Nejdet Atalay Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/5425) Karar Tarihi: 23/7/2014; Mustafa Ekici Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/13675), Karar Tarihi: 8/9/2014; Ahmet Çalışkan Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/11717), Karar Tarihi: 4/11/2014.

525 B) Bireysel Başvurunun Yasayla Engellendiği Durumlar ve Anayasa Mahkemesi’nin Yaklaşımı: Anayasanın Yargı Denetimi Dışında Bıraktığı İşlemler Yukarıda da belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetkisini kısıtlayan bir diğer düzenleme, 6216 sayılı yasanın 45. maddesinin 3. fıkrasında ifadesini bulan dört tür işlemin bireysel başvuruya konu edilemeyeceğine ilişkindir. Buna göre, (i) yasama işlemleri ile (ii) düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacak; bunlardan başka (iii) Anayasa Mahkemesi kararları ile (iv) Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamayacaktır. Bu işlem türlerinden her birinin farklı gerekçeleri söz konusudur. Bu çalışmanın kapsamı tümünü açıklamaya elverişli olmamakla birlikte, uygulamada ciddi tartışmalar doğuran birini, Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemleri ele almak Mahkemenin bu sınırlamaları nasıl yorumladığını anlamak bakımından yeterli olacaktır. Anayasa Mahkemesi, Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) son kararı verdiği işlemlere karşı yapılan bireysel başvuruları, konu bakımından yetkisizlik gerekçesiyle reddetmektedir. 14 Temmuz 2015 tarihinde verdiği iki kararla bu YSK kararlarının bireysel başvurularda konu bakımından yetkisi dışında kaldığını belirtmiş, 27 Ekim 2015 günü verdiği ve basın duyurusuyla kamuoyunu bilgilendirdiği iki kararında da, aynı görüşte olduğunu yinelemiştir.22 Bireysel başvurularında Anayasa’nın 79. maddesinde yer alan “Yüksek Seçim Kurulu kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz.” hükmünün bireysel başvuruyu da kapsaması nedeniyle başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verdiğini duyurmuştur. Atila Sertel başvurusunda,23 7 Haziran 2015 tarihindeki 25. Dönem Milletvekili Genel Seçimleri için milletvekili adayı gösterilen başvurucunun Basın İlan Kurumu genel kurul üyeliğinden, İzmir Gazeteciler Cemiyeti ve Türkiye Gazeteciler Federasyonu başkanlıklarından süresi içinde istifa etmemesi nedeniyle milletvekili adayı olamayacağına dair şikâyet üzerine YSK’nın, Basın İlan Kurumu genel kurul üyeliğinin kamu görevi olduğunu kabul ederek başvurucunun adaylığını iptal etmesi söz konusuydu. Anılan karara yapılan itirazın yine YSK tarafından reddedilmesi üzerine adı geçen,

22http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/bireyselbasvuru/ detay/38.html (erişim tarihi: 4..11.2015). Bu başvurular, Muhammet Emin KARAPAÇA (Başvuru No: 2015/15762) ve Toplumsal Uzlaşma Reform ve Kalkınma Partisi başvurularıdır (Başvuru No: 2015/16438). 23 Atila Sertel Başvurusu (Başvuru No: 2015/6723), Karar Tarihi: 14/7/2015.

526 Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Şikâyetin yasama seçimine ilişkin olması dolayısıyla kendisini konu bakımından yetkili gören24 Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 79. maddesinin 2. fıkrasında geçen “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” düzenlemesinin bireysel başvuruları da kapsayıp kapsamadığını tartışmış ve sonuçta oyçokluğuyla bu hükmün YSK kararlarına karşı her türlü başvuruyu engellediği sonucuna ulaşmıştır.25 Karşıoy yazılarında bu çoğunluk görüşüne karşı çıkılarak, YSK kararlarının yargı kararı niteliğinde olduğu ve YSK kararlarına karşı başka mercilere başvurulamayacağına ilişkin hükümden, Yargıtay ve Danıştay gibi yüksek yargı organlarına başvurulamayacağının anlaşılması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, söz konusu yasağın bireysel başvuruyu da kapsaması mümkün değildir. Bu durumun, il ve ilçe seçim kurulu kararlarına karşı açık olan bireysel başvuru yolunun YSK kararlarına karşı mümkün olmaması gibi garip bir durum yarattığı ileri sürülmüştür26. Karşıoy yazılarında ayrıca bireysel başvurunun olağanüstü bir hukuki yol olması niteliğine dikkat çekilmiştir. Aynı karşıoy yazısında, YSK kararlarının bireysel başvuru kapsamı dışına çıkarılmasıyla, seçme ve seçilme hakkının ve AİHS’de düzenlenen serbest seçim hakkının tümüyle koruma kapsamı dışına çıkarılmış olacağına dikkat çekilmiştir.27 Diğer karşıoy yazısında da YSK’nın kararlarının idari ve yargısal nitelikte olmak üzere ikiye ayrıldığı ve bir yargı yeri sayılması gereken YSK’nın yargısal nitelikteki kararlarına karşı bireysel başvuru yolunun açık olması gerektiği savunulmaktadır.28 14 Temmuz günü verilen diğer kararda da, başvuru tarihinde CHP İzmir milletvekili olan başvurucu Oğuz OYAN’ın, “YSK’ya başvurarak 7 Haziran 2015 tarihinde yapılacak olan 25. Dönem Milletvekili Genel Seçimi öncesi Cumhurbaşkanı’nın çeşitli vesilelerle yaptığı konuşmalarda yer alan yorumların, görevini tarafsızlıkla yerine getirme sorumluluğuna aykırı olduğunu ve bu konuşmaların yayımlanmasının seçim sürecinde uyulması istenen yayın ilkelerine ve yayın adaletine ters düştüğünü, seçim hukukunun gerektirdiği eşitlik, serbestlik ve dürüstlük ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini belirterek konuşmaların seçim sürecine ve vatandaşın oyuna herhangi bir şekilde tesir edecek kısımlarına radyo ve televizyon yayınlarında yer verilmemesi” talebinin YSK tarafından reddedilmesine ilişkindi.29 Anayasa

24 para. 34. 25 para. 38-42. 26 Bkz.İsmail Taşpınar Başvurusu, Başvuru Numarası: 2013/3912, para. 14 vd. 27 Alparslan Altan ve Erdal Tercan’ın karşıoy yazısı. 28 Osman Alifeyyaz Paksüt’ün karşıoy yazısı. 29 Oğuz Oyan Başvurusu (Başvuru Numarası: 2015/8818), Karar Tarihi: 14/7/2015.

527 Mahkemesi, bu başvuruyu da aynı gerekçelerle reddetmiş; yukarıdaki karara muhalif kalan üyeler bu karara da muhalif kalmışlardır. Anayasa Mahkemesi, her iki kararda da, YSK’nın yargı yeri olduğu ve yargısal nitelikte kararlar verdiği tespitinin ya da buna ilişkin tartışmaların, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yoluyla bu kararları inceleme yetkisine sahip olup olmadığı konusunda belirleyici olduğu görüşüne karşı çıkmaktadır. Mahkemenin daha sonra verdiği 27 Ekim 2015 tarihli bir kararı da benzer gerekçelere dayanmaktadır.30 Belirtmek gerekir ki, YSK kararlarına karşı bireysel başvuru yolunu bu kararlarıyla adeta tümüyle kapatan Anayasa Mahkemesi’nin göden kaçırdığı çok önemli bir husus vardır. Yukarıda sözü edilen Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi Başvurusunda yasama organı seçimleri dışındaki seçimler için bireysel başvuru yolunu kapatan Mahkeme, yasama seçimine ilişkin olsa bile YSK’nın verdiği kararlara karşı bireysel başvuru yolunu da kapatmıştır ve böylece Türkiye’de yapılan seçimlere ilişkin ihlal iddialarının Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi yolu adeta tümden kapatılmıştır. Bunun ise, Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında vurguladığı “ortak koruma alanı”nın inkârı anlamına geldiği açıktır. Yerel seçimlere ilişkin bireysel başvuruların konu bakımından yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmesinin AİHM önünde bir sorun oluşturmayacağı ileri sürülebilse de, ikinci durum için aynısını söylemek de mümkün olmayacaktır; çünkü iç hukukta itiraz edilemeyecek ya da bireysel başvuruya konu edilemeyecek YSK kararlarına karşı AİHM’ye gidilebilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin, başka türlü yorumlanması mümkün olan YSK kararlarına ilişkin iç hukuk kurallarını dar yorumlaması, bizzat Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun öngörülmesinin amacıyla çelişmektedir. YSK’nın kararlarına karşı bir başka mercie gidilememesi, temyiz benzeri bir amaçla Yargıtay ya da Danıştay gibi bir mahkemeye başvurulmasını önleme amacını taşımaktadır ve bir çalışmada belirtildiği gibi, “…Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yoluyla temel hak ve özgürlükleri koruması işlevi, olağanüstü başvuru yolu olarak düzenlenmiştir ve bundan dolayı, ancak hukuk düzeni içerisindeki diğer tüm yollar tüketildikten ve fakat sonuç alınamaması üzerine bu yola başvurulması öngörülmüştür.”31

30 Bkz. Hakan Tezel Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/16988), Karar tarihi: 8/09/2015. 31 ALGAN, 2014, s. 263.

528 V. Sonuç Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularda konu bakımından yetkisinin tümüyle AİHS’ye paralel olarak yorumlaması, iç hukukumuz ve Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin iç hukukta korunması konusunda kolayca açıklanmayacak sonuçlar doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin konu bakımından yetkisini yorumladığı kararlar genel olarak incelendiğinde, aşağıdaki sonuçlara ulaşıldığı genel olarak söylenebilir: Öncelikle, AİHM’nin kendini yetkili görmediği durumlarda AYM’nin de aynı yaklaşımı sergilediği görülmektedir ki, yukarıda sözü edilen Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi başvurusundaki yaklaşım bunun tipik örneğini oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi, “ortak koruma alanını” Sözleşmede öngörülen sınırın ötesine taşımayı düşünmediğini ortaya koymuş olmaktadır. İkinci olarak, bireysel başvuru yapılmasının yasak olduğunun 6216 sayılı yasa ile sayıldığı durumlarda da AYM bu sınırlamaları geniş yorumlamakta ve kendini konu bakımından yetkili görmemektedir. Bu tespitlerin ortaya koyduğu gibi, Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı ve yukarıda açıklanan anayasal ve yasal çerçevenin çizdiği alan, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurularda konu bakımından yetkinin aslında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin konu bakımından yetkisiyle kıyaslandığında daha dar kapsamlı olduğu sonucuna varılmaktadır. Yasanın ve Anayasanın açıkça yasakladığı durumlarda Mahkeme’nin hareket alanının olmadığı kabul edilse bile, içtihatların “ortak koruma alanı”nı adı geçen mevzuatın izin verdiği ölçüde mümkün olduğunca geniş yorumlaması mümkün olabilirdi. Aksi tutumun, Anayasa Mahkemesi’nin esasa girebilecek iken konu bakımından yetkisizlik gerekçesiyle incelemediği kimi ihlal iddialarının AİHM’ye götürülmesinde bir engel bulunmaması nedeniyle ileride bu konularda ihlallerin tespit edilmesine yol açması olasılığı yabana atılmamalıdır. AİHM’nin böylesi durumlardaki kararları, gelecekte Anayasa Mahkemesi’ni de tutumunu değiştirmeye yol açacağı açıktır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin, en azından AİHM’nin kendini konu bakımından yetkili gördüğü her konuyu incelemeye yetkili göreceği bir içtihat geliştirmesi mevzuatın izin verdiği ölçüde zorlanmalıdır.

529

BİREYSEL BAŞVURU SONRASI CEZA ve CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU: BELKİ DE HİÇBİR ŞEY ESKİSİ GİBİ OLMAYACAK

Dr. Fahri Gökçen Taner

GİRİŞ Bireysel başvurunun hukukumuza girişi uzun tartışmaları bünyesinde barındıran bir süreçte olmuştur. Bu süreçte Anayasa Mahkemesi’nin “bir süper temyiz mahkemesi” haline geleceği, bireysel başvurunun varlığının kesin hükmün otoritesini sarsacağı ve bu kurumun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne gidiş süresini uzatmaktan başka bir işe yaramayacağı, ileri sürülen en ciddi eleştirilerden bazılarıdır. Bu ve benzer endişeler, Anayasa Mahkemesi’ne karşı diğer yüksek mahkemelerin başkan ve üyeleri tarafından yüksek sesle de dile getirilmiştir.1 Kanımızca söz konusu eleştirileri ceza ve ceza muhakemesi hukuku bakımından körükleyen bir diğer faktör de, somut norm denetiminde Anayasa Mahkemesi’nin bugüne kadar kanun koyucunun takdir yetkisine müdahale etmemek saikiyle, Anayasa’ya aykırı pek çok ceza ve ceza muhakemesi hukuku alanına ilişkin hükmü, Anayasa’ya uygun bulduğuna ilişkin verdiği kararlardır. Dolayısıyla bireysel başvurunun karşısında yer alanların önemli bir kısmının bu kurumdan değil, mahkemeden umutsuz oldukları rahatlıkla söylenebilir. Bu bağlamda bireysel başvurunun yürürlüğe girdiği dönemde ülkenin ceza muhakemesi hukuku bağlamında çok parlak bir dönemden geçmediğinin de altı çizilmelidir. O günlerde kamuoyunun yakından takip ettiği ve ülke gündemini yakından ilgilendiren çok sanıklı davalar halen devam etmekteydi. Örneğin önemli bir kısmının sahte delillere dayandığı sonradan anlaşılan ve ülke gündemini yıllarca meşgul eden bu davalardan bir

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku ABD Öğretim Elemanı 1 KANADOĞLU, Korkut: Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru, İstanbul 2015, s. 13. Yazar benzer tartışmaların Türkiye’nin yanı sıra Alman Yüksek Mahkemeleri arasında da var olduğunu ifade etmektedir.

531 tanesi, bireysel başvurunun yürürlüğe girişinden iki gün önce yerel mahkeme tarafından alelacele bitirilmiştir.2 Bireysel başvurunun başlangıcında, Mahkeme’nin iş yükünün büyük kısmını bu davalar oluşturmuştur. İlk altı aylık istatistikte, ceza hukuku alanından yapılan başvuruların diğer alanlara göre oldukça fazla olmasının nedeni budur. Söz konusu davaların sanıkları tarafından Anayasa Mahkemesi önüne götürülen uzun tutukluluk ve adil yargılanma hakkı ihlali iddiaları ilk zamanlarda mahkemeyi önemli ölçüde meşgul etmiş, aynı zamanda bunların arasında yer alan bazı kararlar bireysel başvuru yolunun kamuoyu tarafından daha iyi tanınmasına da yol açmıştır. Aslında ilk zamanlar dediğimiz bu dönem kendi içerisinde ikiye ayrılarak incelenebilir. İlk dönem Mahkeme’nin verdiği kararlarda daha çok kabul edilebilirlik kriterlerini oturtmaya ve usuli sorunları çözmeye yönelik içtihatlar ürettiği dönemdir.3 Bunun hemen ardından, mahkemenin yukarıda sözü geçen davalar başta olmak üzere, uzun tutukluluk (kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı) ve adil yargılanma hakkı başta olmak üzere giderek genişleyen bir haklar yelpazesi üzerinden ihlal kararları vermeye başladığı dönem gelmektedir. Bu dönemde Mahkeme’nin “popüler” kararlarının önemli bir kısmı da, yukarıda bahsettiğimiz nedenlerle ceza ve ceza muhakemesi hukukuna ilişkin olmuştur. Bu çalışmada bireysel başvuru kararları arasından seçilen dört karar yer almaktadır. Ancak bunların hiçbiri bahsettiğimiz kararlardan değildir. Birinci başlık altında iki karar vardır ve bunlar devletin etkin soruşturma yapma yükümlülüğüne ilişkindir. Kararlardan ilki dava zamanaşımı nedeniyle verilen bir düşme kararına, diğeri ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkidir. İkinci başlıkta kabahatler bakımından lehe kanun ilkesinin uygulanmamasının suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal etmesine ilişkin bir karar yer almaktadır. Üçüncü başlıkta ise kişi hakkında ceza mahkemesinde beraat kararı verilmesine rağmen, aynı fiilden dolayı kişiye disiplin cezası verilmesinin suçsuzluk karinesini ihlal etmesine ilişkin

2 Kamuoyunda Balyoz davası olarak bilinen bu davada yerel mahkeme delil değerlendirme aşamasını atlayarak adeta hükme koşmuş ve hüküm 21.09.2012 tarihinde verilmiştir. Bu karara ilişkin olarak yapılan Çetin Doğan başvurusu (Başvuru Numarası: 2012/943), Anayasa Mahkemesi tarafından zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulunarak reddedilmiştir. Belirtmek isteriz ki bu karar uzun tutukluluğa ilişkin şikayetler yönünden hatalıdır. Zira son kez 21.09.2012 tarihinde verilen tutukluluk kararı 26.09.2012 tarihinde yapılan itiraz üzerine ancak 23.10.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Bu son tarih ise Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımında yetki sınırı dahilindedir. 3 Aynı yönde bkz. ODER, Bertil Emrah: “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda İlk Evre Sınırlar, Sorunlar ve Yeni İçtihat”, Güncel Hukuk, Eylül 2013, s. 19.

532 bir karara yer verilmiştir. Hangi gerekçeyle bu kararların seçildiği sonuç kısmında açıklanacaktır.

I. DEVLETİN ETKİLİ SORUŞTURMA YAPMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İHLALİNE İLİŞKİN İKİ BAŞVURU A. DAVA ZAMANAŞIMI NEDENİYLE DÜŞME KARARI VE DEVLETİN ETKİLİ SORUŞTURMA YAPMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İHLALİ 1. TUNCAY ALEMDAROĞLU BAŞVURUSU (BAŞVURU NO:, 2012/827, 15/10/2014) a. Başvuruya ilişkin önemli noktalar Tuncay Alemdaroğlu, 1999-2004 tarihleri arasında Ankara ili Yenimahalle ilçesinde Belediye Başkanı olarak görev yapmış ve bu dönemde yasal gerekçelerle Ö.F.Ç’ye ait oto pazarı Belediye tarafından kapatılmıştır. Alemdaroğlu, Belediye Başkanlığı görevi sona erdikten sonra, 7/7/2004 tarihinde Ö.F.Ç.’nin silahlı saldırısına uğramış ve devamlı uzuv zaafı ortaya çıkacak biçimde yaralanmıştır. Bu olay nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda, sanığın “ruhsatsız silah taşımak” ve “kasten yaralamak” suçlarından cezalandırılması istemiyle Ankara 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açılmıştır. Davada sanık iki kez mahkum olmuş, verilen hükümler çeşitli gerekçelerle bozulmuş ve sonuçta dava ikinci bozmanın ardından döndüğü ilk derece mahkemesinin elindeyken zamanaşımına uğramıştır.

b. Anayasa Mahkemesi’nin Kararı Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu başvuruda verdiği kararda şu ifadeler yer almaktadır: (…) “45. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak, kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer

533 tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi ve özellikle hayatı tehlikeye atan suçların cezasız bırakılmaması gerekir. (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Maıorano ve diğerleri/İtalya, B. No: 28634/06, 15/12/2009, § 124; McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95, 4//5/2001, §§111, 114; Opuz/Türkiye, B. No: 33401/02, 9/6/2009, § 150; Öneryıldız/Türkiye, [BD], B. No: 48939/99, 31/11/2004, § 96). 46. Mahkemelerin, özellikle işkence ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza davası söz konusu olduğunda, yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanundışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 116; ayrıca benzer AİHM kararları için bkz. Hüseyin Esen/Türkiye, B. No: 49048/99, 8/8/2006; Özgür Kılıç/Türkiye, B. No: 42591/98, 24/9/2002). 47. AİHM, işkence veya kötü muameleyle suçlanılan durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (bkz. Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55; Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 34; ayrıca bkz. Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Komitesi Nihai ve Tavsiye Kararları: Türkiye, 27/5/2003, CAT/C/CR/30/5). (…) 50.Buna göre muhakeme usulü, iki dereceli yargılama sürecinde, şikayetin yapıldığı tarihten 8 yıl 3 ay 1 gün sonra yani 8.10.2012 tarihinde zamanaşımı nedeniyle son bulmuştur. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde (§ 45, 46, 47) mahkemelerin fiziksel bütünlüğe yönelik saldırılardan dolayı suçlanan kişilere ilişkin yargılamaları ivedilikle sonlandırması ve dolayısıyla davanın zamanaşımına uğramasını önlemesi gerekirken, somut olayda davanın zamanaşımına uğradığı görülmektedir. Böylece ilk derece Mahkemesince aleyhe maddi kanıtların oluştuğu kabul edilerek cezalandırılan sanık ile ilgili davanın sonuçta zamanaşımına uğradığı görülmüştür. Dolayısıyla, derece Mahkemesi önündeki süreçte kayda değer bir gecikmenin olduğu, bu gecikmenin makul bir nedene dayanmadığı, sanığın cezasız kalmasına engel olacak ivedilikte hareket

534 edilmediği ve cezai başvurunun etkisiz olmasına sebebiyet verildiği belirlenmiştir. 51.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü Devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” Ayrıca mahkeme başvurucuya, uğradığı manevi zararın karşılığı olarak takdiren net 21.000 TL tazminat ödenmesine de oy birliğiyle karar vermiştir.

B. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARI VERİLMESİ NEDENİYLE DEVLETİN ETKİLİ SORUŞTURMA YAPMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İHLALİ 1. DENİZ YAZICI BAŞVURUSU (BAŞVURU NO: 2013/6359, 10/12/2014) a. Başvuruya ilişkin önemli noktalar Deniz Yazıcı, 15/5/2008 tarihinde A.Y. ile polis memurları arasında, sokakta kimlik gösterme meselesi yüzünden çıkan tartışmaya dahil olmuştur. Bunun üzerine polis memurları her iki şahsı yakalayıp polis aracına bindirerek, haklarında adli işlem başlatmıştır. İzmir 1. Sulh Ceza Mahkemesince polis memurları hakkında yapılan yargılama sonucunda verilen 4/7/2013 tarih ve E.2008/1675, K. 2013/712 sayılı kararda, “Sanık polis memurlarının olay tarihinde her iki müştekiden kaynaklanan haksız bir kışkırtma, hakaret ve görevliye etkin direnme gibi eylemler söz konusu olmaksızın, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle gerek yakalama esnasında ve gerekse Bornova Polis Merkezine teslim aşamasında kanunun tanıdığı zor kullanma yetkisini keyfi biçimde aşarak her iki müştekiyi doktor raporunda belirtildiği şekilde darp edip yaraladıkları, müştekiler beyanı, doktor raporları, idari tahkikat sonucu tanzim olunan müfettiş raporu ve tüm dosya kapsamı ile anlaşıldığından, eylemin zor kullanma yetki sınırları içerisinde gerçekleştiğine dair dosya kapsamı ile bağdaşmayan savunmaya itibar edilmeyerek sabit görülen eylemlerinden dolayı hüküm fıkrasında belirtildiği şekilde cezalandırılmalarına karar vermek gerekmiştir, denilerek polis memurlarının 5237 sayılı Kanun’un 256/1, 86/3-d maddeleri gereğince 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına” ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Başvurucu; polis memurları tarafından keyfi biçimde gözaltına alındığını, gözaltında kötü muameleye maruz kaldığını belirterek şikayetçi

535 olmasına rağmen etkili soruşturma yapılmadığını, polis memurları hakkında açılan kamu davası sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu nedenlerle Anayasa'nın 10, 17, 19, 36 ve 38. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı etkili bir başvuru yolu olmadığı düşüncesiyle itirazda bulunmamış ve doğrudan bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu hakkında bu olaylara ilişkin olarak görevi yaptırmamak için direnme suçundan açılan davadan ise beraat kararı çıkmış ve karar onanarak kesinleşmiştir.

b. Anayasa Mahkemesi’nin Kararı Mahkeme kararında başvurucuya karşı kötü muamele yapılması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının, maddi boyutu bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bizi esas ilgilendiren husus ise, Mahkeme tarafından söz konusu yasağın usuli boyutu olarak nitelenen, devletin etkili soruşturma yapma yükümlülüğüdür. Kararın konuya ilişkin kısmı şu şekildedir : (…) 87. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usuli boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, § 72). 88. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu

536 olanaklı olmazsa, bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hale gelecek ve bazı hallerde devlet görevlilerinin fiili dokunulmazlıktan yararlanarak, kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Corsacov/Moldova, B. No: 18944/02, 4/4/2006, § 68). 89. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylar nedeniyle yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55). 90. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan, burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70) ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi (bkz. yukarıda geçen Tanlı/Türkiye, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56). 91. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla, kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (bkz. Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 103; Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96-57834/00,

537 3/6/2004, § 136). Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar (bkz. Tanrıkulu/Türkiye [BD], B. No: 23763/94, 8/7/1999, § 104; Gül/Türkiye, B. No: 22676/93, 14/12/2000, § 89). 92. Bu tür olaylarla ilgili cezai soruşturmaların etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, mağdurların meşru menfaatlerini korumak için bu sürece etkili bir şekilde katılmaları sağlanmalıdır (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4/5/2001, § 109; Oğur/Türkiye [BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, § 92; Khadjialiyev ve diğerleri/Rusya, B. No: 3013/04, 6/11/2008, § 106; Denis Vassiliev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 157; Dedovski ve diğerleri/Rusya, B. No: 7178/03, 15/5/2008, § 92; Ognyanova ve Choban/Bulgaristan, B. No: 46317/99, 23/2/2006, § 107). 93. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla, şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmi şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. yukarıda geçen Batı ve diğerleri/Türkiye, §§ 133, 134). 94. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için, soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. yukarıda geçen Oğur/Türkiye, §§ 91-92; Mehmet Emin Yüksel/Türkiye, B. No: 40154/98, 20/7/2004, § 37; Güleç/Türkiye, B. No: 21593/93, 27/7/1998, §§ 81-82). Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil ama aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ergi/Türkiye, B. No: 23818/94, 28/7/1998, §§ 83-84). Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edebilmek için, öncelikle bağımsız yürütülebilir niteliğe sahip olması gerekir. 95. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili

538 olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi halinde ancak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine, vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usulü güvencelerin sağlanması gerekir (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 26; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. yukarıda geçen Aksoy/Türkiye, § 95; Ramirez Sanchez/Fransa, B. No: 59450/2000, 4/7/2006, §§ 157-160). 96. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak, kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Maıorano ve diğerleri/İtalya, B. No: 28634/06, 15/12/2009, § 124; McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95, 4//5/2001, §§111, 114; Opuz/Türkiye, B. No: 33401/02, 9/6/2009, § 150). 97. Mahkemelerin, özellikle işkence ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza davası söz konusu olduğunda, yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanundışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (benzer AİHM kararları için bkz. Hüseyin Esen/Türkiye, B. No: 49048/99, 8/8/2006; Özgür Kılıç/Türkiye, B. No: 42591/98, 24/9/2002). 98. AİHM, bir Devlet görevlisinin işkence veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir (bkz. Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55).

539 99. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinde düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının aynı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 30). 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. 100. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle genel yargı mercilerinde, olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir (B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 18). 101. Buna karşılık tüketilmesi gereken başvuru yolları, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yollarını ifade etmektedir. Ayrıca, başvuru yollarını tüketme kuralına uygunluğun denetlenmesinde somut başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda, yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 27-28; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan /Türkiye, 22277/93, 27/7/2000, § 56-64). 102. AİHM, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesiyle düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile ilgili yaptığı değerlendirmede, bir hükmün infazının ertelenmesinden daha ileri bir etkisinin olduğu ve faillerin cezasız bırakılması sonucunu doğurduğu kanaatine varmıştır. Mahkemeye göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hüküm ile birlikte tüm yasal sonuçlarını, failin bu hükme uyması halinde ortadan kaldırmakta iken, hükmün infazının ertelenmesinde hüküm de ceza da var olmaya devam etmektedir. AİHM tartışılır nitelikteki bu mahkeme kararı ile hâkimlerin takdir yetkilerini son derece ciddi bir

540 hukuka aykırı eylemin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine, bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandıklarına işaret ederek işkence failleri hakkında verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığı davalarda Sözleşme’nin 3. maddesinin usul bakımından ihlal edildiğine hükmetmiştir (bkz. Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46). 103. Genel İlkelerin Olaya Uygulanması (…) 107. İşkence ve kötü muamele iddialarına yönelik soruşturma ve kovuşturmaların hızlı ve etkili biçimde sonuçlandırılması gerekir. Tüm yargılama safahatı değerlendirildiğinde, 26/5/2008 tarihinde başlayan soruşturma ve sonrasındaki yargılamanın 4/7/2013 tarihli mahkeme kararı ile sonuçlandığı görülmüştür. Böylece yargılama sürecinin 5 yıl 1 ay 8 gün sürdüğü tespit edilmiştir. Dolayısıyla, sulh ceza mahkemesi önündeki yargılamanın makul önem gösterilerek, gerekli ivedilikte sonuçlandırıldığından bahsedilemez. 108. Sonuç olarak yukarıda belirtildiği gibi soruşturma ve davaların uzaması kötü muamele uygulayan kamu görevlileri hakkındaki yaptırımların caydırıcılığını azaltmaktadır. Bu durumda soruşturmanın etkili olduğundan söz edilemez. 109. Başvurucu, kötü muameleye maruz kalmasından dolayı kolluk görevlileri hakkında yaptığı şikâyet üzerine açılan kamu davası sonucunda, sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, böylece yargılamanın etkili yapılmadığını ileri sürmüştür. 110. Başvurucunun şikayetçi olduğu polis memurları hakkında yapılan soruşturma sonucunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 256. maddesi yollamasıyla 86/2,3-d maddesi uyarınca “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama” suçundan kamu davası açılmış, İzmir 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda, üç polis memurunun atılı suçu işledikleri sabit görülerek ayrı ayrı 5237 sayılı Kanun’un 256/1, 86/3-d maddeleri gereğince 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, “Sanıklara verilen cezanın nevi ve miktarı, sabıkasız olmaları, sanıkların kişilik özellikleri, ileride tekrar suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı, olay nedeniyle müştekinin dosyaya yansıyan ve talep edilen maddi bir zararının bulunmaması ve sanıkların hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmeleri nazara

541 alınarak” haklarındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. 111. Başvurucu somut olayda polis memurları hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz etmeden bireysel başvuruda bulunmuştur. Buna gerekçe olarak da, bu kararlara karşı itiraz yolunun AİHM kararları ışığında etkin bir başvuru yolu olmadığını, sonuç alınması beklenen ve/veya taleplerini/mağduriyetini giderecek bir kanun yolu olarak değerlendirilemeyeceğini, bu nedenlerle müracaat edilmesine gerek görmediğini ileri sürmüştür. Her ne kadar başvurucu itiraz kanun yoluna müracaat etmeden bireysel başvuruda bulunmuşsa da, yukarıda (§101) bahsedilen kararlar doğrultusunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazların etkili bir başvuru yolu olup olmadığı değerlendirildiğinde, uygulamada bu kararlara itiraz sonucu bir üst mahkeme tarafından işin esasına girilerek yapılan inceleme sonucu verilen farklı bir karara rastlanmadığından, başvurucunun itiraz etmeme gerekçesi yerinde görülerek bu husus kabul edilmezlik nedeni olarak düşünülmemiştir. 112. Başvurucu, somut olayda maruz kaldığı eylemi soruşturma makamlarına taşımış ve yargılama faaliyetlerine aktif bir şekilde katılmıştır. Sulh Ceza Mahkemesi başvurucuya karşı polis memurlarınca uygulanan şiddetin keyfi olduğunu kabul ettiği halde, başvurucunun gözaltı sürecindeki işkence iddialarına ilişkin herhangi bir karar vermediği gibi, hükmünü “zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama” üzerine kurmuş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. 113. Yukarıda da (§102) bahsedildiği gibi, Sulh Ceza Mahkemesinin, kötü muamele olayının failleri hakkında yaptığı yargılama sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vererek, takdir yetkisini son derece ciddi ve hukuka aykırı bu eylemin, hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini gösterme şeklinde kullanmak yerine, bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandığı anlaşılmıştır. Oysa kötü muameleye yönelik kavuşturmalarda, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi ve böylelikle hukuk devletine ve yargıya olan güvenin sağlanması adına, suçun sabit görüldüğü durumlarda öngörülen cezaların ivedilikle uygulanması gerekir. 114. Yapılan yargılamada sanıkların eylemlerinin zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması olarak nitelendirilmesi, kovuşturma sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması suretiyle suç ile verilen ceza arasında orantısız bir uygulama yapılmış olması ve verilen

542 kararın yasal olmayan bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki doğurmaması nedenleriyle, devletin söz konusu davada başvurucunun fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği anlaşılmıştır. 115. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü Devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

C. TUNCAY ALEMDAROĞLU VE DENİZ YAZICI BAŞVURULARINA İLİŞKİN ORTAK DEĞERLENDİRME AİHM özellikle işkence ve kötü muameleye ilişkin iddiaların etkili bir şekilde soruşturulmasına büyük önem vermekte ve bu konuda ciddi ihlal kararları vermektedir. Hem Tuncay Alemdaroğlu başvurusunda hem de Deniz Yazıcı başvurusunda konuya ilişkin AİHM’nin örnek içtihatlarına da yer verilmiştir. Dava zamanaşımı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından ortak noktası dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran nedenler arasında yer almalarıdır. Dolayısıyla her iki kurum da devletin cezalandırma yetkisini ortadan kaldırmaktadır. Dava zamanaşımının bu niteliği son derece açıktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun tarihsel gelişim çizgisi incelendiğinden ise Anglo- sakson hukukunda ortaya çıkan ihtiyaçlar çerçevesinde, erteleme kurumundan türeyen bir kurum olduğu görülmektedir.4 Bu durum esasında hükmün açıklanmasının ertelenmesinin, bir maddi ceza hukuku kurumu olan ertelemenin özel bir şeklini teşkil ettiğini ortaya koymaktadır.5 Dolayısıyla bu kurum, devletin cezalandırma yetkisini ortadan kaldıran nedenlerden birini teşkil etmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 19.02.2008 tarih ve 2008/25 sayılı kararında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun kamu davasının

4 ÖNDER’in1963 yılında yazdığı tecile benzer kurumlar altında hükmün açıklanmasının ertelenmesini de ele aldığı eseri bu hususu net bir şekilde ortaya koymaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukukunda Tecil ve benzeri Müesseseler, İstanbul 1963, s. 21-60. Konuya ilişkin tartışma ve kurumun hukuki niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TANER, Fahri Gökçen: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Devresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 69, S. 2011/4, s. 287 vd. 5 ARTUK, Mehmet Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler II Yaptırım Hukuku, Ankara 2003, s. 295.

543 düşmesi sonucunu doğurmasından hareketle sanık ile devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdiren düşme nedenlerinden biri olduğunu” kabul etmiştir. Tuncay Alemdaroğlu başvurusunun 47. paragrafında kabul edildiği üzere AİHM, işkence veya kötü muamele suçlamalarının var olduğu durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına” işaret etmiştir. Burada hatırlatılması gereken husus, Tuncay Alemdaroğu başvurusunun işkence veya kötü muameleye ilişkin olmadığıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, kişisel husumetten kaynaklanan bir kasten yaralama davasında da devletin etkin soruşturma yükümlüğünü ortaya koymuş ve devletin etkin soruşturma yükümlüğünün tüm suçlar için önem taşıdığına vurgu yapmıştır. Ancak burada Mahkeme’nin yaklaşımı, dava zamanaşımına doğrudan bir karşı çıkış olarak anlaşılmamalıdır. Burada asıl mesaj, işkence ve kötü muameleye ilişkin isnatlar hakkında soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin kasıtlı olarak savsaklanmaması ve bu tür davranışları gerçekleştiren kişilerin etkin bir biçimde cezalandırılması gerektiğidir. Mahkeme aynı tutumunu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bakımından da sürdürmüştür. Zira hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen kişi, denetim süresine uyduğu takdirde hakkında verilen ve o ana dek hiçbir hukuki sonuç doğurmamış olan hüküm ortadan kalkmakta ve bu kurum af veya dava zamanaşımıyla aynı sonucu doğurmaktadır. Öncelikle ifade etmek gerekir ki uygulamadaki sorunlara rağmen, gereği gibi uygulandığı takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu yine de yararlı olabilir. Zaten AİHM de peşin olarak bu kuruma karşı çıkmış değildir. AİHM’nin vurgu yaptığı husus işkence ve kötü muamele kapsamına giren fiillerden mahkum olan kişiler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesinin, işkence ve kötü muameleyle mücadeleye zarar vermesidir. Dolayısıyla gerek AİHM’nin yukarıda sözü geçen kararlarında, gerekse Anayasa Mahkemesi’nin Deniz Yazıcı başvurusunda vurgu yaptığı en önemli nokta budur. Deniz Yazıcı başvurusu bakımından dikkat çekmek istediğimiz en önemli nokta ise şudur: Yerel mahkemenin maddi vakaya ilişkin tespit doğru varsayılırsa (zira bunu denetleme imkanına sahip değiliz), Anayasa Mahkemesi; yerel mahkeme hukuka uygun karar vermesine rağmen kararın bir hak ihlali doğurduğuna karar vermiştir. Zira eğer maddi vakıa tespiti doğruysa ve şartları varsa mahkeme hükmün açıklamasının geri bırakılmasına karar vermek zorundadır. Dolayısıyla aslında burada ihlalin kaynağı kanunda yer alan düzenlemedir. Anayasa Mahkemesi ise, aslında pozitif hukuka göre doğru olan mahkeme tarafından yapılan işlemin bir hak ihlali doğurduğuna

544 karar vermiştir. Bu noktada benzer sonraki hak ihlallerini önlemenin bir yolu, tüm mahkemelerin bu içtihadı benimseyerek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği davalarda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermemeleri olabilir. Bir diğer seçenek ise yapılacak bir kanuni düzenlemeyle bu tür davalarda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği yönünde bir düzenleme yapılmasıdır. Son olarak Deniz Yazıcı başvurusunun kanun yollarının tüketilmemesi bakımından da ilgi çekici olduğunu ifade etmek istiyoruz. Bu başvuruda Anayasa Mahkemesi, (§ 111) başvurucunun hükmün açıklamasının geri bırakılması kararına itiraz etmemesini, kanun yollarının tüketilmediği şeklinde değerlendirmekten kaçınmıştır. Buna gerekçe olarak ise şu ifadeleri kullanmıştır: “Yukarıda (§101) bahsedilen kararlar doğrultusunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazların etkili bir başvuru yolu olup olmadığı değerlendirildiğinde, uygulamada bu kararlara itiraz sonucu bir üst mahkeme tarafından işin esasına girilerek yapılan inceleme sonucu verilen farklı bir karara rastlanmadığından, başvurucunun itiraz etmeme gerekçesi yerinde görülerek bu husus kabul edilmezlik nedeni olarak düşünülmemiştir.” Burada yer alan yukarıda bahsedilen kararlar ibaresiyle kast edilen AİHM kararlarında, “başvuru yollarını tüketme kuralına uygunluğun denetlenmesinde somut başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır” ifadesi yer almaktadır. Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin bu içtihadı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz etmeksizin bireysel başvuru yoluna gidilen her başvurunun kabul edilebilir bulunacağı anlamına gelmemektedir. Deniz Yazıcı başvurusunun en önemli özelliği işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin olmasıdır. Kanımızca Anayasa Mahkemesi; işkence, kötü muamele ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda AİHM içtihadına paralel bir içtihat üretmek için burada kanun yollarının tüketilmemesine bilerek gereken önemi vermemiştir. Ancak başka bir hakka ilişkin yapılacak bir başvuruda Anayasa Mahkemesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karşı itiraz yolu tüketilmeyen bir başvuruyu kabul edilebilir bulmayabilir. Bu nedenle, bu hususa dikkat edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

545 II. KABAHATLER BAKIMINDAN LEHE KANUN İLKESİNİN UYGULANMAMASININ SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİNİN İHLAL ETMESİ A. MAHMUT MANBAKİ BAŞVURUSU (BAŞVURU NO: 2012/731, 15/10/2014) a. Başvuruya ilişkin önemli noktalar Mahmut Manbaki’nin işyerinde 16/4/2010 tarihinde yapılan denetimde 10 gram sarmalık kıyılmış tütün ele geçirilmiştir. Turgutlu Kaymakamlığı tarafından, 19/4/2010 tarihinde, 3/1/2002 tarih ve 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 8. maddesine aykırı olarak sarmalık kıyılmış tütün satışı yapması nedeniyle, aynı maddenin beşinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca başvurucuya 5.723 TL idari para cezası verilmiş, süresinde itiraz edilmeyen bu idari yaptırım kararı kesinleşmiştir. Başvurucu, henüz para cezası infaz edilmeden, 6/5/2011 tarihli dilekçesiyle Turgutlu Kaymakamlığına başvurarak, 25/2/2011 tarihinde yürürlüğe giren 13/2/2011 tarih ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 175. maddesi ile 4733 sayılı Kanun’un 8. maddesinde değişiklik yapıldığını ve bu yeni düzenleme ile eylemi hakkındaki idari para cezası miktarının 250 TL olarak belirlendiğini, bu nedenle kanun hükmünün lehe değişen son şeklinin kendisine uygulanmasını ve buna göre daha önce 5.723 TL olarak belirlenen 19/4/2010 tarihli idari para cezasının iptal edilerek, yeni düzenleme uyarınca 250 TL idari para cezası verilmesini talep etmiştir. Başvurucunun talebi Turgutlu Kaymakamlığının 30/6/2011 tarihli kararıyla “…kesinleşmiş idari yaptırım kararının bir mahkeme ilamı olmaksızın Kaymakamlığımız tarafından ortadan kaldırılması veya değiştirilmesi durumu yetkimiz dışında olduğundan” ifadesiyle reddedilmiştir. Başvurucunun yaptığı itirazı inceleyen Manisa İdare Mahkemesi, itirazın süresinde yapılmadığı ve yaptırım kararının kesinleştiği gerekçesi ile itirazı reddetmiştir. Başvurucunun bu karara yaptığı itirazı inceleyen Manisa Bölge İdare Mahkemesi ise, itirazı kabul ederek işlemin iptaline karar vermiştir. Davalı idarenin karar düzeltme talebi sonucunda Manisa Bölge İdare Mahkemesi, “Söz konusu yasa değişikliğinin ancak 6111 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 25/2/2011 tarihinden sonra işlenecek olan fiiller hakkında uygulanacağı tartışmasız olup, olayımızda olduğu gibi 19/4/2010 tarihinde tebliğ edilen ve dava açılmayarak kesinleşen idari para cezasında

546 uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Diğer yandan, ceza hukukunda lehe olan hükümlerin uygulanacağı yolundaki kural da ancak süresi içinde dava açılmış ve yargılanması henüz tamamlanmamış olan idari para cezaları hakkında geçerlidir.” gerekçesi ile karar düzeltme isteminin kabulüne, mahkemenin bozma kararının kaldırılmasına, Manisa İdare Mahkemesi’nin kararının ise onanmasına karar vermiştir.

b. Anayasa Mahkemesi’nin Kararı Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu başvuruda verdiği kararın ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır: (…) 32. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” 33. AİHS’nin “Kanunsuz ceza olmaz” kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” 34. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerinde kanunla düzenleme ilkesine pek çok maddede ayrı ayrı yer verildiği gibi, 13. maddede ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların “ancak kanunla” yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de (§ 35) “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” özel olarak güvence altına alınmıştır. (B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 31). 35. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçta kanunilik”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezada kanunilik” ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa’da öngörülen “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.

547 Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, K.T. 7/7/2011). 36. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32). (…) 44. Öte yandan, suçun işlendiği tarihten sonra kabul edilen lehteki kanun hükmünün geriye yürümesi hakkını AİHS’nin 7. maddesinin güvence altına almadığı yönündeki içtihadını değiştiren AİHM, bu ilkenin, Avrupa Temel Şartı da dâhil temel bütün metinlerde tanındığını, artık Avrupa ceza hukuku geleneğinin bir parçası olduğunun kabul edildiğini, hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince hâkimin, suç oluşturan eyleme kanun koyucunun orantılı bir ceza olarak belirlediği cezayı vermesinin tutarlı olduğunu, suç işleyene sadece suç işlediği tarihte daha ağır bir ceza öngörüldüğü gerekçesi ile ağır bir ceza verilmesinin ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı bulunduğunu, bunun aynı zamanda suçun işlendiği tarihten sonra meydana gelen bütün yasal değişiklikleri ve toplumun o suç karşısındaki yaklaşım değişikliğini görmemek anlamına geldiğini, lehte olan ceza hükmünün geriye yürümesi ilkesinin cezaların öngörülebilir olması gerekliliğinin bir uzantısı olduğunu, buna göre, eğer suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan ceza kuralı ile kesin bir hükmün verilmesinden önce kabul edilen bir ceza kuralı farklı ise, hâkimin, sanığın lehine olan ceza kuralını uygulaması gerektiğini belirtmiştir (bkz. Scoppola/İtalya no. 2, B. No: 10249/03, 17/9/2009, §§ 105-109). 45. Nitekim Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğu görülmektedir. Yargıtaya göre, 5237 sayılı Kanun’un 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca; sonradan yürürlüğe giren yasanın, bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırılabilme

548 şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal neticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. Bu değişiklik, kesinleşmiş ancak infazı henüz tamamlanmamış hükümler ile infazı tamamlanmış hükümler bakımından da söz konusudur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2011/5-74, K.2011/147, K.T. 28/6/2011; YCGK. E.2008/5-220, K.2009/28, K.T. 17/2/2009). 46. Somut olayda idare tarafından, 19/4/2010 tarihinde, 4733 sayılı Kanun’a aykırı olarak sarmalık kıyılmış tütün satışı yapması nedeniyle başvurucuya 5.723,00 TL idari para cezası verilmiş olup, bu ceza kesinleşmiştir. Henüz para cezası infaz edilmeden, başvurucunun anılan eylemiyle ilgili kanun hükmünde yapılan değişiklik ile idari para cezası miktarı 250,00 TL olarak belirlenmiş ve başvurucu da lehe olan değişikliğin uygulanmasını talep etmiş, ancak bu talebi reddedilmiştir. 47. 5326 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler açısından da uygulanacak, ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerli olacaktır. Anılan maddede öngörülen “derhal uygulama” kuralı, idari yaptırım kararının infazı yöntemiyle ilgilidir. Dolayısıyla, infaz aşamasında da olsa, kabahat fiilinin unsurlarına veya yaptırımına yönelik lehe kanun değişikliklerinde, Anayasa’nın 38/1. maddesinde düzenlenen “kanunilik ilkesi”nin sonuçlarından biri olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2. maddesinde yer alan “lehe kanunun geriye yürümesi” kuralının uygulanması gerekir. 48. Başvuruya konu olayda, kabahat nedeniyle başvurucuya bir yaptırım uygulanmış, ancak henüz bu yaptırım kararı yerine getirilmeden, sonradan yürürlüğe giren kanunla, isnat edilen suçun unsurlarında ve cezasında lehe olacak şekilde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklik, suçun içeriği, diğer bir ifadeyle maddi yapısıyla ilgili olup, kararların yerine getirilme şekli ile ilgili değildir. Buna göre, yukarıdaki hükümler (§§ 16-19) gözetildiğinde, lehe kanun değerlendirmesinde maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kurallarının geçerli olması ve Mahkemece, cezası henüz infaz edilmemiş olan başvurucu hakkında lehe kanun uygulamasının yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. 49. Bu açıklamalara göre, başvurucunun eylemine uyan kanun hükmünde yapılan lehe değişikliğin başvurucuya uygulanması gerekirken,

549 bu yöndeki talebinin reddedilmiş olması Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fırkasında düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” ile bağdaşmamaktadır. 50. Açıklanan nedenlerle, başvurucu hakkında lehe kanun hükmünün uygulanmamasından dolayı Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

c. Değerlendirme İdari yaptırım (ceza) hukuku, ceza hukuku karakterli kurumlar olan yaptırımları bünyesinde barındıran bir hukuk dalıdır. Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle, hukukumuzda idari yaptırım hukuku açıkça bir disiplin olarak yer almaya başlamıştır.6 Bu disiplin, idare hukuku ile ceza hukukunun kesişim alanında yer almakta ve kendine özgü bir hukuki rejim öngörmektedir.7 İdari yaptırımların, idare hukukuna yabancı olan yanı ceza hukuku karakterli işlemler olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle bu işlemlerin, ceza hukukuna hâkim bazı temel ilkelere tabi olması doğaları gereğidir. Bu bağlamda idari yaptırımlar bakımından kanunilik, geçmişe uygulanmazlık ve orantılılık öncelikle kabul edilen ilkelerdendir.8 Ancak Avrupa hukuk sistemlerinde bu noktaya varılması kolay olmamış, AİHM’nin katkısı bu noktada önemli rol oynamıştır. Zira geçmişte çoğunlukla idari cezalara hakim olan yaklaşım bunların tamamen idare hukukunun alanı içinde olan ve ceza hukukunun ilkelerine bağlı olmayan kurallar olduğu şeklindeydi.9 Fakat AİHM’nin cezayı veren organdan değil, cezanın niteliğinden (ağırlığından) hareket eden bir yaklaşım sergilemesi, ceza hukukuna hâkim bir takım ilkelerin idari ceza hukukunda (kabahatler hukukunda) da geçerli olduğu şeklindeki görüşün üstünlüğünü sağlamıştır.10 Anayasa Mahkemesi de bu sorunu, Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girdiği dönemde ortaya çıkan bir uyuşmazlıktan dolayı 2009/80 sayılı kararında ele almıştır. Mahkemenin burada esas hareket noktasının “765 sayılı TCK’da suç olarak düzenlenen bazı fillerin, 5237 sayılı TCK’ya

6 CENTEL, Nur - ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2013, s. 858. 7 CENTEL-ZAFER: s. 858. 8 KATOĞLU, Tuğrul: Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması, Ankara 2008, s. 282. 9 Fransa Devlet Şurası’nın (Danıştay) içtihadının uzun süre bu yönde olduğu yönünde bkz. ULUSOY, Ali: “İdari Ceza Hukukunu İşlevi ve Hukuk Düzeni İçindeki Yeri”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdari Ceza Hukuku Sempozyum Kitabı, Ankara 2009, s. 53. 10 ULUSOY: s. 53.

550 alınmak yerine idari yaptırıma bağlanarak kabahat haline getirilmesi olduğu” görülmektedir. Mahkeme burada “uygulanacak yaptırımın yasa ile 'idari' para cezasına dönüştürülmesinin bu tür yaptırım uygulanacak eylemlerin gerçekte ceza hukuku alanına giren suç olma özelliklerini etkilemeyeceği açıktır.” şeklinde bir yaklaşım sergilemiştir. Ulaşılan sonuç doğru olmakla birlikte kanımızca adli para cezası veya hapis cezası gerektiren fiillerin suç; idari para cezası gerektiren fiillerin ise kabahat olduğunu ve bununla beraber hem suçlar hem de kabahatler bakımından ceza hukukuna hakim olan ilkelerin büyük ölçüde geçerli olduğunu kabul etmek daha uygundur. Dolayısıyla kanımızca aynı fiilin geçmişte suç olarak düzenlenirken, şimdi kabahat olması belirleyici bir etken değildir. Öğretiye bakıldığında da, yazarların idari ceza hukuku ve idari ceza terimlerini karşılamak üzere, çeşitli gerekçelerle farklı terimler kullandıkları göze çarpmaktadır.11 Bizim de katıldığımız düşünceye göre12 5237 sayılı TCK sonrasında ceza hukuku alanı dışında suç terimine yer yoktur. Öğretide her ne kadar “idari suç13”, “idari vergi suçu”14, “disiplin suçu”15 gibi terimler kullanılmakta ise de bizce bunların doğrusu “idari ceza gerektiren fiil” veya “disiplin cezası gerektiren fiil” şeklinde olmalıdır.16 Öğretide bir diğer görüş ise idari suç, idari haksız fiil, polis suçları, düzene aykırılıklar gibi adlandırmaların Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından karışıklığa yol açacağını ifade etmekte ve tüm bunları karşılamak üzere kanun koyucunun seçtiği terim olan “kabahat” ifadesinin benimsenmesinin uygun olacağını17 savunmaktadır. Biz de bu görüşe katılıyoruz. Özellikle yaptırımın (disiplin cezası, idari para cezası vs.) türü belirtilmek istediğinde ise, yukarıda önerdiğimiz terminolojinin uygun olduğunu düşünüyoruz. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve özgürlüklerin yalnızca Anayasa’da gösterilen özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği” belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 13 ve 38. maddelerinde cezalar hakkında kabul edilen güvenceler, idari cezalar

11 Öğretide idari ceza hukuku ve idari ceza terimlerini karşılamak üzere kullanılan çeşitli terimler ve yazarların gerekçeleri hakkında bilgi için bkz. MAHMUTOĞLU, Fatih Selami: Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, İstanbul 1995, s. 98 vd. 12 MAHMUTOĞLU: s. 99. 13 KUNTER-YENİSEY: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Kitap, 13. Bası, İstanbul 2005, s. 914; GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: “İdari Ceza Hukuku ve Anlamı: İdarenin Ceza Tatbiki”, SBFD, C.16 N. 2, Haziran 1963, s.144. 14 ARSLAN, Mehmet: Vergi Hukuku,5.Baskı, Ankara 2006, s.252. 15 ALACAKAPTAN: Suçun Unsurları, Ankara 1973, s. 15. 16 ERMAN, Sahir: Vergi Suçları, İstanbul 1988.s.3. 17 CENTEL-ZAFER: s. 858.

551 bakımından da geçerlidir18. Zaten geçmişte (Kabahatler Kanunu öncesinde) çeşitli idari yaptırım türleri bakımından ortaya konulmuş bir takım kurallar ve içtihatlar zaten bulunuyordu. Örneğin Danıştay da 1989 yılında verdiği bir içtihadı birleştirme kararıyla “Vergi Usul Kanunu hükümlerine dayanılarak kesilen para cezalarının teknik anlamda ceza niteliğinde bulunduğuna” hükmetmiştir.19 Anayasa Mahkemesi de bu görüşü benimsemektedir.20 Dolayısıyla idari yaptırımların ceza niteliğinde olduğu ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabahatler bakımından da geçerli olduğu açıktır. Kanunilik ilkesi bakımından kabahatler ile suçlar arasındaki temel fark, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinden kaynaklanmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında “Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir” ifadesi yer almaktadır. Bu düzenleme uyarınca kabahatler bakımından kanunilik ilkesi suçlar kadar katı uygulanmayacak ve açık ceza normları ile düzenleme yapılabilecektir. Ancak ikinci fıkra kanunilik bakımından suçlarla aynı esası benimsemekte ve “kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının, ancak kanunla” belirlenebileceğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla bu hüküm de idari yaptırımların, Anayasa’nın 38. maddesi anlamında ceza olduğunu teyit etmektedir. Mahmut Manbaki başvurusunun idari yargıda görülmüş bir davaya ilişkin olması, konunun kabahatler ve dolayısıyla ceza hukukuna ilişkin boyutunu gözden kaçırmamıza neden olmamalıdır. Zira verilen karar özünde cezai karakter taşıyan bir işlem olan idari yaptırıma ilişkin olup ceza ve ceza muhakemesi hukukunu yakından ilgilendirmektedir. Kabahatlere karşı açılan bir takım davalar sulh ceza hakimliklerinde, bazıları ise idari yargıda görülmektedir. Fakat dava hangi yargı organında görülürse görülsün kabahatlere ilişkin genel ilkeler ortaktır. Tüm bu açıklamalar ışığında Mahmut Manbaki başvurusuna dönersek, Anayasa Mahkemesi’nin 43. paragrafta yaptığı “5326 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre, Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler açısından da uygulanacak, ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerli olacaktır.(…)

18 MAHMUTOĞLU: s. 105. Benzer görüşler hakkında bilgi için bkz. ZANOBINI, Guido: İdari Müeyyideler, Ankara 1964, s. 63. 19 Karar için bkz. CANDAN, Turgut: “Danıştay Kararlarında Vergisel Kabahatler ve Yaptırımlar Hukukuna İlişkin Genel İlkeler”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdari Ceza Hukuku Sempozyum Kitabı, Ankara 2009, s. 252. Dairelerin bu yöndeki kararları için aynı çalışmanın 32 numaralı dipnotuna bakılabilir. 20 AYM, E. 2001/3, K. 2005/4, T.6.1.2005, RG. T. 20.10.2005.

552 Dolayısıyla, infaz aşamasında da olsa, kabahat fiilinin unsurlarına veya yaptırımına yönelik lehe kanun değişikliklerinde, Anayasa’nın 38/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesinin sonuçlarından biri olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2. maddesinde yer alan lehe kanunun geriye yürümesi kuralının uygulanması gerekir” yönündeki tespiti son derece yerindedir. Dolayısıyla bir fiilin kabahat olarak kabul edilmesi, bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması ya da kabahatin tanımına, yaptırımına ilişkin değişlikler öngörülmesi durumunda ceza kanunlarının birbirini izlemesine ilişkin TCK’nın 7. maddesi uygulanacaktır. 21 Ancak kabahat karşılığı öngörülen idari yaptırımın yerine getirilmesi bakımından, infaz kanunlarında olduğu gibi “derhal uygulama” ilkesi geçerli olacaktır. İnfaz bakımından derhal uygulanırlık infaz rejiminin değişmesi halinde, yeni infaz şeklinin uygulanması anlamına gelmektedir. Yaptırımın değişmesini, infaz şeklinin değişmesi olarak anlayan görüş22 kabul edilemez. Zira yaptırımın değişmesi bakımından, Kabahatler Kanunu’nun ve TCK’nın zaman bakımından uygulanmasına ilişkin ilke olan, lehe kanunun geriye yürümesi ilkesi geçerlidir. Nitekim ceza hukuku bakımından da cezanın niteliğini değiştiren,23 örneğin daha hafif olan cezayı daha ağır cezaya dönüştüren veya ceza evinde kalma süresini uzatacak nitelikte olan infaz kanunlarının derhal uygulanamayacağı görüşü kabul edilmektedir.24 Ceza infaz rejimini değiştiren bir kanunun derhal uygulanabilmesi için, hiçbir şekilde cezanın niteliğini değiştirmemesi gerekir.25 Dipnotta yer alan Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı’na ek olarak ayrıca Yargıtay’ın bu yönde eski tarihli bir içtihadı birleştirme kararı da vardır.26 Bu nedenle, kabahatlerde lehe olan kanunun uygulamasının kabul edilmediği şeklindeki görüşe27 de katılmamız mümkün değildir. Dolayısıyla idari yaptırım kararı kesinleştikten sonra yürürlüğe giren kanun veya düzenleyici işlemin fiili kabahat olmaktan çıkartması halinde, idari yaptırım kararı yerine getirilemez ve kanuni sonuçları kendiliğinden

21 KATOĞLU: s. 282 ve 283. 22 ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yaptırımlar Hukuku, Ankara 2006, s. 137. 23 DEMİRBAŞ, Timur: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara 2016, s. 142. 24 CENTEL, Nur - ZAFER, Hamide - ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, 7. Bası, İstanbul 2011, s. 111; HAKERİ, Hakan: Ceza Hukuku, 19. Baskı, Ağustos 2016, s. 74. 25 YCGK, E. 2005/4-13, K. 2005/26, T. 15.03.2005. Kaynak: yargitay.gov.tr. (SGT: 13.08.2016) Aynı yönde bkz. DEMİRBAŞ: s. 142. 26 YİBGK, E. 1973/5, K. 1974/1, T. 28.01.1974. Karar için bkz. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Ceza Bölümü, C. III, 1947-1980, Ankara 1981, s. 881-885. 27 ÇAĞLAYAN: s. 137.

553 ortadan kalkar.28 Eğer yeni düzenlemede getirilen yaptırım daha hafif ise, onun uygulanması gerekir. Bu durumda kısmen veya tamamen tahsil edilmemiş idari para cezaları artık tahsil edilemez ancak tahsil edilenlerin iadesi gerekmez.29 İnfaz edilmemiş cezalar için de aynı esas geçerlidir. İdari para cezasına dayanak olan düzenleyici işlemin30 veya kanunun iptali de aynı sonucu doğuracaktır. Ancak belirtmek gerekir ki bu konu öğretide suçlar bakımından tartışılmış ve Anayasa’nın 153/5. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği şeklindeki düzenleme nedeniyle, kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından iptali halinde kesinleşmiş hükümler bakımından lehe kanun uygulaması yapılamayacağını ileri süren yazarlar da olmuştur.31 Yine suçlar bakımından Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.32 Buna karşın çoğunluk, ceza kanununa ilişkin lehe olan iptal kararının kesinleşmiş mahkumiyet hükmünü ortadan kaldıracağı kanaatindedir.33 Bu yazarlardan bazıları bunu derhal uygulanırlık olarak kabul etmekte,34 bu durumu kararın etkilerinin ileriye dönük olarak doğurmasıyla açıklamaktadırlar. Herhangi bir cezanın infazına kaynak teşkil eden kanun ister kanun koyucu tarafından yürürlükten kaldırılsın, ister Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilsin, hukuk düzeninin bir parçası olmaktan çıkar.35 Artık yürürlükte olmayan bir kanuna göre cezanın infazına devam edilmesinin ise herhangi bir gerekçesi olamaz.36 Öyleyse burada önemli olan infazın devam etmekte olup olmamasıdır. Bu nedenle bizim yaklaşımımız gerek suçlar gerek kabahatler bakımından aynıdır. Elbette bu noktada hapis cezalarının infazının zamana yayılması, adli ve idari para cezalarının ise tek bir seferde

28 Aynı yönde bkz. HAKERİ: s. 77; ZAFER, Hamide: Ceza Hukuku Genel Hükümler,4. Bası, İstanbul 2015, s. 136; KANGAL, Zeynel: Kabahatler Hukuku, İstanbul 2011, s. 69. 29 HAKERİ: s. 77; ZAFER: s. 136; KANGAL: s. 69. 30 KANGAL: s. 69. 31 ZAFER: s.107; KANGAL: s. 70; HAKERİ: s. 79; ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara 2010. Öte yandan ÖZGENÇ ve KANGAL, bu sorunun çözülmesi için Anayasa hükmünün değiştirilmesini önermektedirler. Kararın geri yürümesi gerektiğini kabul eden DEMİRBAŞ da Anayasa değişikliğinden yanadır. Bkz. DEMİRBAŞ: s. 146. 32 Bkz. KATOĞLU: s. 263. 33 DÖNMEZER Sulhi - ERMAN, Sahir vd: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 14. Bası, İstanbul 2016, s. 266; ARTUK, Mehmet Emin - GÖKCEN, Ahmet - YENİDÜNYA, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009, s. 154; KATOĞLU: s. 263; DEMİRBAŞ: s. 146. 34 DÖNMEZER-ERMAN: s. 266; ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 154. 35 KATOĞLU: s. 264. 36 KATOĞLU: s. 264.

554 tahsil edilebilmesi bir fark yaratabilir. Öte yandan para cezasının taksitlendirilmesi halinde, ödenmemiş kısım bakımından söylediklerimiz yine geçerlidir. Sonuç olarak Mahmut Manbaki başvurusunda Anayasa Mahkemesi, başvuracağı hiçbir yol kalmayan ve keyfi biçimde lehe kanun değişikliği kendisine uygulanmayan başvurucuya çare olmuş ve kabahatler hukuku bakımından kanunilik ilkesi ve lehe kanunun geriye yürümesi ilkelerinin geçerli olduğunu açıkça kaydetmiştir.

III. KİŞİ HAKKINDA CEZA MAHKEMESİNDEN BERAAT KARARI VERİLMESİNE RAĞMEN AYNI FİİLDEN DOLAYI KİŞİYE DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİNİN SUÇSUZLUK KARİNESİNİ İHLAL ETMESİ A. RAMAZAN TOSUN BAŞVURUSU (BAŞVURU NO: 2012/998, 7/11/2013) a. Başvuruya ilişkin önemli noktalar Başvurucu Ramazan Tosun, uzman jandarma olarak Türk Silahlı Kuvvetleri’nde (TSK) çalışırken gerçekleştirdiği iddia edilen bir takım disiplin ihlalleri ve hakkında bazı suçlardan açılan ceza davaları gerekçe gösterilerek kurumdan ilişiği kesilmiştir. Yargılama sonucunda ağır ceza mahkemesi, başvurucunun “uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama, rüşvet almak ve vermek” suçlarından yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle beraatine kararı vermiştir. Asliye ceza mahkemesinde görülen iftira suçuna ilişkin davada da başvurucu “suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden” beraat etmiştir. Başvurucu, kesinleşen beraat kararını Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne (AYİM) ibraz etmiştir. Yargılama sonucunda AYİM Birinci Dairesi, başvurucunun ayırma işleminin iptaline yönelik talebini oy çokluğu ile reddetmiştir. Kararın gerekçesi şu şekildedir: “Davacı hakkında ‘uyuşturucu ticareti yapmak’, ‘rüşvet almak’, ‘gece vakti hırsızlık’ ve ‘iftira’ suçlarından dolayı kamu davası açıldığı ve yapılan ceza yargılaması sonucu tüm suçlardan beraat kararı verildiği anlaşılmakta ise de; davacının üç suçtan delil yetersizliği nedeniyle beraat ettiği, davacının toplumla yakın ilişki içinde bulunan bir jandarma personeli olarak içinde bulunduğu eylemlerin dava konusu işlem ve idare hukuku açısından ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Söz konusu suçlara bağlı eylemler hakkında beraat kararı verilen gerekçeli hükümler incelendiğinde, davacının içinde bulunduğu eylemlerin nitelik ve nicelik olarak, göz ardı

555 edilemeyecek özellikte olduğu, tanık ifadeleri dikkate alındığında davacının bir TSK. personeli ve kolluk görevlisi olması açısından kabul edilemeyecek seviyede eylemler içinde bulunduğu, bu eylemler içinde bulunan davacının artık TSK.’de görev yapması olanağının ortadan kalktığı, davalı idare tarafından kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı değerlendirilmekle, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” Başvurucunun konuya ilişkin karar düzeltme talebi de reddedilmiştir. Başvurucu bunun üzerine bireysel başvuru yoluna giderek, çeşitli başka iddialarla beraber AYİM tarafından, beraat kararı ile sonuçlanan ceza yargılamasına rağmen, verilen kararın gerekçesine ve dosya kapsamındaki tanık beyanlarına atıf yapılarak hakkında verilen disiplin cezasının kaldırılmamasının Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçsuzluk karinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

b. Anayasa Mahkemesi’nin Kararı Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu başvuruda verdiği kararın ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır: (…) 60. Başvurucunun ihlal iddiasına konu olan masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü, Sözleşme’nin ise 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenmektedir. 61. Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir: “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” 62. Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” 63. Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfeti iddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesine tabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).

556 64. Bu çerçevede, masumiyet karinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı mahkûmiyete dönüşen ve suçluluğu sabit hale gelen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları için masumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağı kalmamaktadır. Ancak ceza davası sonucunda kendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit olduğu veya suçu işlediğine kesin olarak kanaat getirilemediği ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilen durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğinin kabulü gerekir. Çünkü böyle durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkraları anlamında kişinin suçluluğu sabit olmamıştır ve bu nedenle suçlu sayılamaz. 65. Masumiyet karinesi, suç isnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6. maddesinde ifade edilen “medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilen idari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışında kalmaktadır. Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitinde idari yargı mercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önce verdiği beraat kararına uygun hareket etmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. X/Avusturya, B. No: 9295/81, 6/10/1982, k.k.; C/Birleşik Krallık, B. No: 11882/85, 7/10/1987, kk.). Bu kural, kişi hakkında verilen beraat kararı sorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşük ispat standardı kullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesinde yaptırıma tabi tutulmasına engel teşkil etmemektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, § 38). 66. Bu çerçevede, ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bu karara esas teşkil eden yargılama sürecinde yer alan iddia kapsamındaki olaylara dayanılması ve bu şekilde beraat kararının sorgulanması masumiyet karinesi ile çelişir. Buna karşılık, idari uyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından, kişi beraat etmiş olsa dahi yargılanmış olması olgusundan veya buna ilişkin karardan söz edilmesi, kişinin suçlu muamelesi gördüğünden ve dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlal edildiğinden söz edebilmek bakımından yeterli değildir. Bunun için kararın gerekçesinin bütün halinde dikkate alınması ve nihai kararın münhasıran kişinin yargılandığı ve sonuçta beraat ettiği fiillere dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 29).

557 67. Öte yandan, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku ile Disiplin Hukukunun farklı kural ve ilkelere tabi disiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinin davranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu da gerektirebilir. Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrı ayrı yürütülür ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemi işlemediğine dair hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamları açısından doğrudan bağlayıcı değildir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 30). Ancak bu kapsamda yapılan değerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalı olsa bile kişi hakkında verilen beraat kararına aykırı olarak kişinin suçsuz olmadığı yönünde değerlendirmelerden kaçınılması gerekir. 68. Başvuru konusu olay incelendiğinde başvurucunun niçin ayırma işlemine tabi tutulduğuna ilişkin sorusuna idare tarafından verilen cevapta “… suçundan ilişiğinin kesildiği tarih itibariyla devam eden soruşturmasının TSK’da görev yapmasını engelleyici nitelik ve nicelikte olduğu…” ifadelerine yer verilmiştir. Askeri disiplin gerekleri dikkate alındığında masumiyet karinesinin disiplin hukukunun uygulanabilmesi için mutlaka ceza davalarının sonucunun beklenmesini gerektirdiği söylenemez. Kişinin suçluluğunu ima eden ya da kabul eden bir yargı söz konusu olmadıkça, sadece soruşturma açılmış olması da disiplin işlemlerinin başlatılması veya disiplin yaptırımı uygulanması için yeterli görülebilir. Dolayısıyla ilgili kişi hakkında başlatılan soruşturmalara atıf yapan idarenin cevabındaki ifadelerin masumiyet karinesini ihlal ettiği söylenemez. 69. Diğer taraftan ayırma işleminin hukuka uygunluğunun denetlendiği AYİM kararının gerekçe kısmında “Davacı hakkında ‘uyuşturucu ticareti yapmak’, ‘rüşvet almak’, ‘gece vakti hırsızlık’ ve ‘iftira’ suçlarından dolayı kamu davası açıldığı ve yapılan ceza yargılaması sonucu tüm suçlardan beraat kararı verildiği anlaşılmakta ise de; davacının üç suçtan delil yetersizliği nedeniyle beraat ettiği, davacının toplumla yakın ilişki içinde bulunan bir jandarma personeli olarak içinde bulunduğu eylemlerin dava konusu işlem ve idare hukuku açısından ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Söz konusu suçlara bağlı eylemler hakkında beraat kararı verilen gerekçeli hükümler incelendiğinde, davacının içinde bulunduğu eylemlerin nitelik ve nicelik olarak, göz ardı edilemeyecek özellikte olduğu, tanık ifadeleri dikkate alındığında davacının bir TSK. personeli ve kolluk görevlisi olması açısından kabul edilemeyecek seviyede eylemler içinde bulunduğu, bu eylemler içinde bulunan davacının artık TSK.’de görev yapması olanağının ortadan kalktığı, davalı idare tarafından kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı değerlendirilmekle, dava

558 konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir. 70. Görüldüğü üzere AYİM kararının gerekçesinde, başvurucu hakkında yürütülen ve beraatle sonuçlanan yargılamalara ve beraat kararlarının gerekçelerine, bu kapsamdaki tanık beyanları ile yargılamaya konu suçların nitelik ve niceliklerine dayanılmış ve başvurucunun beraat ettiği fiilleri işlediği kabulünü içeren ifadelere yer verilmiştir. Başvurucunun disiplin durumu değerlendirilirken, beraat kararlarına konu olan eylemler içinde yer aldığı kabul edilerek, disiplinsizlik durumu da bu kabule dayandırılmıştır. Bu çerçevede başvuruya konu kararın gerekçesinde yer alan ifadelerden, suçluluğu ilgili mahkeme kararlarıyla sabit olmayan başvurucunun bu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancının yansıtıldığı görülmektedir. Dolayısıyla idarenin ayırma işleminin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşırken Mahkeme, başvurucunun disiplin durumunu ceza yargılamasından ayrı olarak disiplin hukuku ilkelerine göre değerlendirmemiş, aksine ceza mahkemesinin beraat kararının gerekçesine ve başvurucunun yargılandığı fiilleri işlediği kabulüne dayanarak kararını vermiştir. Mahkemenin gerekçesinde kullandığı ifadelerin başvurucunun masumiyet karinesine saygı ilkesiyle bağdaştığı söylenemez. 71. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, AYİM kararının gerekçesinde, başvurucu hakkındaki beraatle sonuçlanmış olan ceza yargılamasına atıfta bulunulduğu ve suçluluğu mahkeme kararlarıyla sabit olmayan başvurucunun yargılamaya konu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancının yansıtıldığı anlaşıldığından, başvurucunun Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Böylece mahkeme Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ve ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine oybirliğiyle karar vermiştir.

c. Değerlendirme Öncelikle ifade etmek gerekir ki Ramazan Tosun başvurusu okunurken, askeri-idari yargıda olan bir olayın ceza muhakemesiyle nasıl bir ilgisi olduğu, bu çalışmaya neden alındığı ve bu alanda neyi değiştireceği sorusu akla gelebilir. Oysa aslında burada sorun tamamen CMK’nın 223/2-e bendinde yer alan “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit

559 olmamasına” dayanan beraat kararının ne şekilde anlaşılması gerektiğiyle ilgilidir. Askeri-idari, disiplin hukuku alanında yargılama yaparken bu ifadeyi yanlış değerlendirmiştir. Ancak asıl sorun bu şekilde verilen beraat kararının sonuç itibariyle CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca verilen beraat kararından farklı olup olmadığının belirlenmesi olup, saf bir ceza muhakemesi hukuku meselesidir. Ramazan Tosun başvurusu, AYİM’in TSK’dan ilişiği kesilen başvurucunun açtığı davayı değerlendirirken, başvurucunun ceza davasında beraat ettiği fiilleri esas almasına dayanmaktadır. AYİM’in gerekçesi başvurucunun delil yetersizliğinden beraat etmesidir. Dolayısıyla AYİM beraata rağmen, başka gerekçelerle fiili sabit kabul etmektedir. Anayasa Mahkemesi de söz konusu delil yetersizliğinden beraat ifadesini mahkemeye atıf yapmaksızın kararda bir kaç kez kullanmıştır. Oysa karara ilişkin önemli noktalar başlığında yaptığımız alıntılarda görüleceği üzere ceza mahkemeleri çok daha özenli bir dil kullanmışlar ve “delil yetersizliğinden beraat” ifadesini kullanmamaya özen göstermişlerdir. Zira ceza muhakemesi hukukunda delil yetersizliğinden beraat şeklinde bir beraat kararı yoktur. Ceza muhakemesinde beraat kararları verilebilecek haller, CMK’nın 223/2-e maddesinde şu şekilde sayılmıştır: a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması, b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması, c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması, d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması, e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, CMK’nın 230/2. maddesi uyarınca “beraat hükmünün gerekçesinde, 223 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi” gerekir. Bizim için önemli olan ise CMK’nın 223/2-b ve 2-e bentlerinde düzenlenenlerdir: Bunlardan ilki CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca verilen “suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması” gerekçesiyle beraat kararıdır. Bu kararın verilmesi için mahkemenin sanığın söz konusu fiili işlemediğine dair tam bir inanışla karar vermesi gerekmektedir ve bu kararın verilmesi oldukça güçtür. Zira sanık, genellikle olumsuz bir durumun varlığını, yani fiili işlemediğini ortaya koymaya çalışmaktadır.37 Bu itibarla, sanığın savunmasını destekleyecek delil araçlarına sahip olmaması

37 KUNTER-YENİSEY-NUHOĞLU: s. 585; TOROSLU-FEYZİOĞLU: s. 177; TOSUN: Suç Muhakemesi Hukuku, s. 305, 727; FEYZİOĞLU, Metin - TANER, Fahri Gökçen: Ceza Muhakemesi Hukukunda İspatın Ölçütü Olarak Vicdani Kanaat, İstanbul 2015, s. 339.

560 yadırganmamalıdır. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi “suçsuzluğunu” veya ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan halleri ispat etme yükümlüğünün sanığa yüklenmesini yasaklamaktadır.38 Bu husus ayrıca susma hakkıyla da perçinlenmiştir.39 Sonuç olarak, sanıkların savunmalarını delil araçlarıyla desteklememeleri, asla onların aleyhine yorumlanamaz.40 CMK’nın 223/2-e bendinde ise “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” nedeniyle verilen beraat kararı hüküm altına alınmaktadır ve Ramazan Tosun başvurusunun konusu da budur. Bu hüküm şüpheden sanık yararlanır ilkesinin hükme bir yansımasıdır. Zira ceza muhakemesinden ispat yükü savcılık makamındadır ve esas olan iddianın sabit olmasıdır. 41 Ayrıca özellikle ifade etmek istiyoruz ki, uygulamacıların diline kötü bir şekilde yerleşmiş olsa da, ceza muhakemesi hukukunda delil yetersizliğinden beraat şeklinde bir beraat kararı yoktur. Bu ifadenin altında aslında, sanığın suçu işlediği ancak yeterli delil bulunamadığı için beraat ettiği düşüncesi yatmakta ve ifade suçsuzluk karinesini ihlal etmektedir.42 Söz konusu anlayış ceza muhakemesinin amacının mahkumiyet sayıldığı dönemlerin bir kalıntısıdır.43 Ancak görüldüğü üzere bu kalıntının zihinlerde bıraktığı tortular ceza muhakemesinde beraat kararıyla sonuçlanan bir fiilin, disiplin muhakemesinde tanık ifadeleri dikkate alınarak işlenmiş kabul edilmesine kadar varan sonuçlar doğurabilmektedir. Dolayısıyla basit gibi görünen bu sorun oldukça ciddidir. Bu olayda da Anayasa Mahkemesi başvurucunun yeniden yargılanması yolunu açmakla isabetli bir karar vermiştir.

GERÇEKTEN HİÇBİR ŞEY ESKİSİ GİBİ OLMAYACAK MI? Açıkçası başlıkta yer alan soruya, bireysel başvurunun Türk hukukunda yaklaşık 4 yaşına geldiği bugünlerde dahi cevap vermek biraz güç. Öncelikle ifade etmek istiyoruz ki bu çalışmada incelediğimiz dört kararın bir kısmının ana sorunlar karşısında, küçük ayrıntılara ilişkin olduğu düşünülebilir. Biz bu çalışmada bireysel başvuru alanındaki popüler kararları değerlendirmek

38 TOSUN: s. 305; ÜNVER-HAKERİ: s. 60. 39 ÖZBEK-KANBUR-DOĞAN-BACAKSIZ-TEPE: s. 66. 40 FEYZİOĞLU-TANER, s. 339. 41 YENİSEY-NUHOĞLU: s. 789. ÜNVER-HAKERİ ise bu yükün savcılığın yanı sıra re’sen araştırma ilkesi uyarınca mahkemeye de ait olduğunu savunmaktadır. Bkz. ÜNVER- HAKERİ: s. 64. 42 CENTEL-ZAFER: s. 706. 43 YENİSEY-NUHOĞLU: s. 789.

561 yerine, daha az bilinen kararlar üzerine eğilmeyi tercih ettik. Zira hukuk sisteminin gerçek karakteri aslında bu ayrıntılarda gizlidir. Bu kararların tamamı gelecek için umut verici olan, bireysel başvuru öncesinde kendilerine herhangi bir şey yapılması mümkün olmayan ve bireysel başvuru sayesinde hukuka uygun hale gelen bir takım olaylara ve yargı kararlarına ilişkindir. Tuncay Alemdaroğlu ve Deniz Yazıcı başvurularında devletin etkin soruşturma yükümlülüğü konu alınmıştır. Tuncay Alemdaroğlu başvurusunun çarpıcı yönü işkence veya kötü muameleye ilişkin bir başvuru olmamasına rağmen, devletin etkin soruşturma yükümlülüğünün ihlalinden dolayı başvurucuya tazminat verilmesidir. Burada Anayasa Mahkemesi, kişisel husumetten kaynaklanan bir kasten yaralama davasında da devletin etkin soruşturma yükümlüğünün varlığına işaret etmiş ve bu yükümlülüğün tüm suçlar bakımından önem taşıdığını göstermiştir. Deniz Yazıcı başvurusu ise AİHM’nin işkenceye ve kötü muameleye sıfır tolerans yaklaşımının, bireysel başvuru yoluyla iç hukukumuza yansıması olarak değerlendirilebilir. Bu kararda itiraz kanun yolunun tüketilmemesinin, başvurunun kabul edilemez bulunmasına yol açmaması da bir diğer ilginç yöndür. Mahmut Manbaki başvurusu, lehe kanunun geriye yürümesi ilkesinin kabahatler hukukunda da geçerli olduğunu ortaya koyması bakımından büyük önem taşımaktadır. Ramazan Tosun başvurusu ise bir kimse hakkında ceza mahkemesinde verilen beraat kararına karşın, o kimsenin bu fili işlediğini kabul etmenin mümkün olmadığını tüm açıklığıyla ortaya koymuştur. Bu başvuruların ilki idari, diğeri ise askeri-idari yargıda verilen kararlara karşı yapılmıştır. Buna karşın Mahmut Manbaki başvurusu kabahatler hukukuna ilişkin ortaya koyduğu genel ilke, Ramazan Tosun başvurusu ise suçsuzluk karinesinin anlamını ortaya koyması bakımından ceza ve ceza muhakemesi hukuku bakımından büyük önem taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin ilk dört yılda verdiği kararlarla bireysel başvurudan beklentileri olanları memnun ettiği, bireysel başvuruya karşı çıkanların ise bir kısmını ikna ettiği düşüncesindeyiz. Kanımızca eğer Mahkeme karşı karşıya kaldığı iş yükü karşısında karar kalitesinden ödün vermez, kabul edilebilirlik kriterleri konusunda daha esnek yaklaşımlar izler, Anayasa ve AİHS’nin ortak koruma alanlarını belirlerken amaçsal yorum yaparak insan haklarını hakları korumaya meyilli bir yaklaşım izler44 ve

44 Örneğin Onurhan Solmaz, Adnan Oktar I ve II başvurularında Mahkeme, adil yargılanma hakkının kapsamını belirlerken Anayasa’daki daha geniş kapsamı tercih etmek yerine,

562 AİHM’nin özgürlükçü yorumlarından daha çok feyz alırsa; bireysel başvuru, hukuk sisteminin gelişmesinde önemli bir araç olabilir. Bizce bu çalışmada ele alınan dört karar, bu umudu besler niteliktedir. Bu ve benzeri kararlar çoğaldıkça hukuka aykırılık içeren bazı kesin yargı kararlarını düzeltmek için bir yol daha olduğunu düşünmek haklı olur. Böylelikle gerçekten hiçbir şeyin eskisi gibi olmayacağı söylenebilir.

AİHS’deki dar kapsamı seçerek suçtan zarar görenin adil yargılanma hakkı kapsamında başvuru yapamayacağına hükmetmiştir. Söz konusu karara ilişkin eleştirel bir değerlendirme için bkz. KONTACI, Ersoy: “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 2014, S. 4, s. 112-115.

563 KAYNAKÇA ARSLAN, Mehmet: Vergi Hukuku, 5.Baskı, Ankara 2006. ALACAKAPTAN, Uğur: Suçun Unsurları, Ankara 1973. ARTUK, Mehmet Emin - GÖKCEN, Ahmet - YENİDÜNYA, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler II Yaptırım Hukuku, Ankara 2003. ARTUK, Mehmet Emin - GÖKCEN, Ahmet - YENİDÜNYA, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2009. CANDAN, Turgut: “Danıştay Kararlarında Vergisel Kabahatler ve Yaptırımlar Hukukuna İlişkin Genel İlkeler”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdari Ceza Hukuku Sempozyum Kitabı, Ankara 2009, s. 245-284. CENTEL, Nur - ZAFER, Hamide - ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, 7. Bası, İstanbul 2011. CENTEL, Nur - ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2013. ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yaptırımlar Hukuku, Ankara 2006. DÖNMEZER Sulhi - ERMAN, Sahir - BAYRAKTAR, Köksal – KESKİN KİZİROĞLU, Serap – ZAFER, Hamide – SINAR, Hasan – ÖNOK, Murat – ERMAN, Barış: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 14. Bası, İstanbul 2016. ERMAN, Sahir: Vergi Suçları, İstanbul 1988. FEYZİOĞLU, Metin - TANER, Fahri Gökçen: Ceza Muhakemesi Hukukunda İspatın Ölçütü Olarak Vicdani Kanaat, İstanbul 2015. GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: “İdari Ceza Hukuku ve Anlamı: İdarenin Ceza Tatbiki”, SBFD, C.16 N.2, Haziran 1963, s. 115-182. HAKERİ, Hakan: Ceza Hukuku, 19. Baskı, Ağustos 2016. KANADOĞLU, Korkut: Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru, İstanbul 2015. KANGAL, Zeynel: Kabahatler Hukuku, İstanbul 2011. KATOĞLU, Tuğrul: Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması, Ankara 2008. KONTACI, Ersoy: “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 2014, S. 4, s. 105-117.

564 KUNTER, Nurullah - YENİSEY, Feridun - NUHOĞLU, Ayşe : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2006. MAHMUTOĞLU, Fatih Selami: Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, İstanbul 1995. ODER, Bertil Emrah: “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda İlk Evre Sınırlar, Sorunlar ve Yeni İçtihat”, Güncel Hukuk, Eylül 2013, s. 14-19. ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukukunda Tecil ve benzeri Müesseseler, İstanbul 1963. ÖZBEK, Veli Özer - KANBUR, Mehmet Nihat - DOĞAN, Koray -BACAKSIZ, Pınar - TEPE, İlker : Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2014. ÖZGENÇ, İzzet: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara 2010. TANER, Fahri Gökçen: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Devresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 69, S. 2011/4, s. 285-298. TOROSLU, Nevzat - FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku,11. Baskı, Ankara 2013. TOSUN, Öztekin: Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, C. I, 4. Bası, İstanbul 1984. ULUSOY, Ali: “İdari Ceza Hukukunu İşlevi ve Hukuk Düzeni İçindeki Yeri”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdari Ceza Hukuku Sempozyum Kitabı, Ankara 2009, s. 43-55. ÜNVER, Yener - HAKERİ, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Ankara 2014. YENİSEY, Feridun - NUHOĞLU, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2015. ZAFER, Hamide: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, İstanbul 2015. ZANOBINI, Guido: İdari Müeyyideler, Ankara 1964. Yazarı Belli Olmayan Eserler Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Ceza Bölümü, C. III, 1947-1980, Ankara 1981.

565

SORUŞTURMA EVRESİNDE AVUKATIN DOSYA İNCELEME YETKİSİ

Ar. Gör. Yaprak Öntan

I. GENEL OLARAK Ceza muhakemesinde süje olarak müdafi ya da vekil olabilen avukat, soruşturma dosyasını inceleyebilir ve dosya kapsamındaki belgelerin örneğini alabilir. Bu yetki, CMK madde 153/1’de “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.” ve 153/5’te “Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” denilmek suretiyle açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır1. Avukatlık Kanunu madde 46/2 uyarınca da, “Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” Dosya inceleme yetkisi, silahların eşitliği ilkesi, savunma hakkı ve delillerin müşterekliği ilkesi için vazgeçilmez bir önemi haizdir. Ne var ki, yetkinin kapsamı ile yeri ve sınırına ilişkin doktrinde farklı görüşler bulunduğu gibi, pratikte de özellikle dosya inceleme yetkisinin kullanılabilmesi için vekâletname ibraz edilmesinin istenilmesi gibi farklı uygulamalarla karşılaşılmaktadır. Bu nedenle, yetkinin istisnası üzerinde durmadan önce, belirtilen bu hususlarda sair düzenleme ve yargı kararları ışığında bir inceleme yapılması zorunlu olmaktadır.

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Elemanı 1 Düzenlemede maddenin içerdiği ‘haklardan’ bahsedilmektedir. Bu anlamda Kanun’a göre dosya incelemenin müdafiin hakkı olduğu söylenebilir. Bkz. TOROSLU, Nevzat/FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 14, Ankara 2015, s. 144. Ancak madde başlığında dosya inceleme ‘yetki’sinden bahsedildiğinden çalışmada genel olarak bu kavram kullanılacaktır. Dosya inceleme yetkisinin sınırlanabileceği ise CMK’nın 153/2. maddesinde düzenlenmiştir. Kısa bir süreliğine yürürlükten kalkan ancak daha sonra tekrar getirilen bu sınırlamanın da kapsamı ve usulü ile silahların eşitliği ilkesi ve savunma hakkı noktalarında AİHS’ye uygunluğu bakımından bir değerlendirmenin yapılması gereklidir.

II. DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN KAPSAMI VE KULLANILMASI A. DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN KAPSAMI CMK madde 153’te ‘dosya içeriği’ kavramı kullanıldığından, dosya içeriğinden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gereklidir. Şüpheli, suçtan zarar gören, müdafi, vekil ve diğerlerinin verdikleri dilekçeler ile soruşturma evresinde yapılan tüm muhakeme işlemlerinin CMK madde 169/2 uyarınca tutanağa bağlanacağı ve bu tutanakların soruşturma dosyası kapsamında bulunacağı aşikârdır. Cumhuriyet savcısı veya onun talebi üzerine hâkim tarafından verilen karar şeklindeki işlemler de dosyada yer alacaktır. Tutanağa bağlanan işlemlerden Cumhuriyet savcısının araştırma veya koruma tedbiri niteliğindeki işlemleri sonucunda elde edilen delil ya da delil değerlendirme araçları da soruşturma dosyası kapsamında bulunacaktır2. Bu kapsamda soruşturma dosyasında örneğin; arama kararı ve arama sırasında düzenlenen tutanak ya da iletişimin dinlenmesi veya kayda alınması kararı ile tedbirin uygulanması sonucu oluşturulan konuşma dökümünü içeren belgeler yer alacaktır3. Adli sicil

2 Dosya deyiminin, kamu davasının açılması durumunda mahkemeye sunulacak olan ve kolluğun ilk müdahalesinden itibaren toplanan tüm lehe ve aleyhe yazı parçaları ile davanın açılmasından sonra ortaya çıkan belgeleri ifade ettiği, bunların CMK madde 153’ün uygulama alanına girdiği belirtilmiştir. ÖZTÜRK, Bahri/TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/SIRMA, Özge/SAYGILAR KIRIT, Yasemin F./ÖZAYDIN, Özdem/ALAN AKCAN, Esra/ ERDEN, Efser: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 8, Seçkin Yay., Ankara 2014, s. 263. 3 Elbette mahiyetleri gereği gizli kalması gereken iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gibi tedbirlere ilişkin kararın ve tedbirlerin uygulanması suretiyle elde edilen delilin, bu tedbirler henüz uygulandıkları sırada, dosya inceleme yetkisini kullanan taraflara verilmesi söz konusu olmaz. Örneğin; CMK madde 135/7, 139/3’te gizlilik hususu açıkça belirtilmiştir. İşlemin gizliliği ile işleme ilişkin tutanağın gizliliği birbirinden farklıdır. KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 18, Beta Yay., İstanbul 2010, s. 716. CMK madde 153 uyarınca dosya inceleme yetkisinin kısıtlanmasının yalnızca bu tedbirlerle sınırlı olmadığı belirtilmiştir. ŞAHİN, Cumhur: Ceza Muhakemesi Hukuku, C. 1, B. 5, Seçkin Yay., Ankara 2014, s. 212. Bu tedbirlere ilişkin dokümanların ancak dosya içerisine konulursa

568 kaydı ve kimlik bilgileri, fotoğraflar, ilgili daha önceki yargılamalara ait ilamla4, raporlar, tanık beyanlarını içeren tutanaklar, istinabe evrakı5 da ister basılı olsun ister elektronik veri olarak, örneğin; cd içerisinde depolanmış olarak, soruşturma dosyasına dâhildir6. Ancak Cumhuriyet savcısının tuttuğu kişisel notlar ve iç yazışmaları dosya kapsamı dışındadır7. Soruşturma birden çok şüpheli hakkında yürütüldüğünde de, avukatın soruşturma dosyasının tamamını inceleme yetkisi bulunmaktadır. Bu halde, örneğin; dosyanın yalnızca müdafiliğini üstlendiği şüpheliye dair kısmının incelenmek üzere kendisine verilmesi yerinde değildir8. Ancak soruşturmalar arasında bağlantı bulunsa da, soruşturmalar baştan itibaren ayrı savcılıklar tarafından yürütülüyorsa, müdafi, müdafiliğini üstlenmediği diğer şüpheli hakkında yürütülen soruşturmaya dair dosyayı inceleyemeyecektir9. Soruşturma dosyasının kapsamı konusundaki görüş ayrılığı daha ziyade koruma altına alınan, örneğin; muhafaza altına alınan, el konulan veya olay yeri incelemesi sonucunda ele geçirilen ve fizikî dosyada veya başka bir yerde saklanan10 maddi delil araçları bakımından söz konusu olmaktadır. Örneğin; müdafi, olay sırasında kullanıldığından şüphelenilen ve koruma altına alınan silahı mı yoksa yalnızca olay yeri incelemesi tutanaklarını mı inceleyebilecektir? CMK madde 234/1-a(4)’te, “153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme” mağdur ile şikayetçinin hakları arasında sayılmaktadır. Madde 153/1’de, müdafiin dosya inceleme yetkisi bakımından koruma altına alınan eşyalardan bahsedilmemiş, maddenin 4. fıkrasında ise, “Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri incelenebileceği şeklindeki değerlendirme için bkz. ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 263. 4 CENTEL, Nur: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yay., İstanbul 1984, s. 113. 5 CENTEL, Nur: “Ceza Soruşturmasında Müdafiin Rolüne Eleştirel Yaklaşım”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 72, S. 2, 2014, ss. 703-724, s. 713. 6 ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 263, 264; CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, Beta Yay., İstanbul 2012, s. 175. 7 ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 263. 8 ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 264. 9 Soruşturmalar baştan itibaren ayrı yürütülmesi halinde diğer şüpheliye ait dosya incelenemeyecekken; soruşturmalar daha sonra ayrıldıysa dosya içerisinde mevcut diğer şüpheliye dair kısımlar incelenebilecektir. ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 264. 10 CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 11, Beta Yay., İstanbul 2014, s. 186. Deliller ile kastedilenin dosyada ya da başka bir yerde muhafaza altına alınmış olan nesneler olduğu yönündeki görüş için ayrıca bkz. CENTEL, “Ceza Soruşturmasında”, s. 714.

569 inceleyebilir…” hükmüne yer verilmiştir. Doktrindeki tartışma da esasen 4. fıkranın lafzı ile müdafiin de vekil gibi koruma altına alınan eşyayı inceleyeceğini öngören bir hükme kanunda yer verilmemesinden kaynaklanmaktadır. Bir görüşe göre, kanun koyucu bilinçli bir tercih yapmış ve koruma altına alınan eşyayı inceleme yetkisini yalnızca vekile tanımış, müdafiin ise böyle bir incelemeyi ancak iddianame mahkeme tarafından kabul edildikten sonra yapabilmesini uygun görmüştür11. Buna göre, dosya inceleme ile delil inceleme kavramları birbirinden farklıdır12. Ancak, soruşturma dosyasının yalnızca belgelerden oluştuğunu, diğer delillerin dosya kapsamında olmadığını söylemek mümkün değildir13. Fiilî imkânsızlık nedeniyle bir delilin fizikî dosyaya konamıyor olması, onun dosyanın bir parçası olmadığı anlamına gelmemelidir. CMK madde 153/4’te dosya içeriğinin yanı sıra ayrıca muhafaza altına alınmış delillerden bahsedilmiş olması tek başına böyle bir sonuca varmak için yeterli görülmemektedir. Nitekim madde 234/1-a(4)’te, soruşturma belgeleri ile elkonulan ve muhafaza altına alınan eşyalardan bahsedilmekte ancak bu sefer dosya kavramı hiç kullanılmamaktadır. Kaldı ki, savunma hakkının etkili bir şekilde kullanılabilmesi her tür delilin de incelenebilmesine bağlıdır14. Aksinin kabulü halinde, CMK madde 67/6’da yer alan “Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler.” hükmü de çoğu defa işlevsiz

11 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 460; KARAKEHYA, Hakan: “Türk Ceza Muhakemesinde Sanığın Dosya İnceleme Hakkı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, S. 3-4, 2007, s. 133-134. Anılan yetkinin kovuşturma evresinde müdafie tanınmış olmasının soruşturma evresi yönünden konunun bilinçli olarak düzenlenmediği ihtimalini akla getirdiği yönündeki görüş için bkz. DEMİRBAŞ, Timur: Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması, B. 2, Seçkin Yay., Ankara 2011, s. 160. Müdafiin emanete alınan delilleri inceleme yetkisi olmamakla beraber vekile tanınan bu hakkın müdafie de tanınmış olması gerektiği de ileri sürülmüştür. YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Seçkin Yay., Ankara 2015, s. 205. 12 KARAKEHYA, s. 133. Delilleri görmenin belgeleri inceleme hakkının bir bölümü olmayıp onu tamamlayan bir hak olduğu şeklindeki değerlendirme için bkz. CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 187. 13 KOCA, Mahmut: “Müdafiin Hazırlık Dosyasını İnceleme Hakkı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 1, 1997, s. 165. Kanunun dosyayı inceleme hakkı ve delilleri inceleme hakkı arasında bir ayrıma gittiği, delilleri inceleme hakkının dosyayı inceleme hakkını tamamladığı, her iki hakkın esas itibarıyla 153. maddede tanındığı da ifade edilmiştir. ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., 260. Fiilen dosya içerisinde yer alması mümkün olmayan ve adalet emanet dairesinde muhafaza altına alınan deliller müdafi tarafından yerinde görülüp incelenebilir. ŞAHİN, s. 211. 14 Aynı yönde bkz. CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 186.

570 kalacaktır. Ayrıca, müdafiin vekilden farklı olarak koruma altına alınan eşyayı inceleyemeyeceğinin kabulü silahların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir15. Son olarak, kanun koyucunun müdafi ve vekil arasında böyle bir farklılığa gitmesi için hiçbir makul gerekçe de bulunmamaktadır. Amacın delillerin korunması olduğundan hareket ederek bunlara yalnızca müdafiin istemeden zarar verebileceğinin kabul edilmesi mantıklı olmadığı gibi, müdafiin vekilin aksine delillere bilerek zarar vereceğinin ön kabulünden bahsederek savunma makamına karşı bir tavır alınması da herhalde hukuk devletinde söz konusu olamaz. Yine de, tartışmanın son bulması ve farklı uygulamalara16 yol açılmaması adına, müdafiin de soruşturma evresinde koruma altına alınan delilleri inceleyebileceğinin kanuni düzenlemeye kavuşturulması yerinde olacaktır17.

B. DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN KULLANILMASI 1. Vekâletname İbrazının Gerekip Gerekmediği Sorunu CMK’da müdafi veya vekilin soruşturma dosyasını inceleyebilmek için vekâletname ibraz etmeleri gerektiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır18. Aksine, Avukatlık Kanunu madde 46/2’de, “Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” hükmü sevk edilmek suretiyle, yalnızca örnek veya fotokopi alınması vekâletname ibrazına bağlanmış, dosya incelemede vekâletname aranmayacağı hususu kanun hükmüyle düzenlenmiştir. Ancak ilgili hükümde dava ve takip dosyalarından bahsedilmekle beraber soruşturma dosyasından bahsedilmemesi ve geçmiş dönemde vekâletname ibrazının gerektiği şeklindeki düzenlenmeye yönetmelikte yer verilmesi nedenleriyle, uygulamada zaman zaman avukatlardan vekâletname veya

15 CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 187. 16 Nitekim uygulamada, soruşturma evresinde müdafie maddi delillerin gösterilmediği, kovuşturma evresinde dahi bu konuda zorluk çıkarıldığı belirtilmektedir. CENTEL, “Ceza Soruşturmasında”, s. 715. 17 DEMİRBAŞ, s. 160; CENTEL, “Ceza Soruşturmasında”, s. 714. Nitekim anılan konuda bir düzenleme Alman CMK (StPO) madde 147/1 ve 2’de yer almaktadır. Maddede dosyanın yanı sıra resmî olarak ele geçirilmiş maddi delil araçlarının incelenmesinden de bahsedilmektedir. 18 CMUK döneminde de seçilen müdafiin vekâletname ibrazının şart olmadığı, bu nedenle vekâletname tarihinden önce de müdafiin bu sıfatla işlem yapabileceği, sanığın mahkemeyi haberdar etmesinin yeterli olduğu, yalnızca gaip veya hazır bulunmayan sanık yönünden vekâletname ibraz edilmesi gerektiği belirtilmiştir. KUNTER, Nurullah: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, Yaylacık Matbaası, İstanbul 1989, s. 253.

571 görevlendirme yazısı istendiği görülmektedir19. Özellikle mülga Cumhuriyet Başsavcılıkları ile ‘Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’in20 değişiklikten önceki 45. maddesi uyarınca, avukatlardan soruşturma dosyasının incelenmesi için görevlendirme yazısı veya vekâletname istenmekteydi. “Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.” şeklindeki 45. maddenin ilgili cümlesi kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmekteydi ve Türkiye Barolar Birliği’nin açtığı davayla hükmün yürütülmesinin durdurulması ve iptali istenmişti21. Anılan hüküm, yerinde olarak, 2010 yılında ‘Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in22 1. maddesiyle değiştirilerek CMK’ya uygun hale getirilmiştir23. Buna rağmen bu dönemde Yargıtay, avukatın, vekâletname ya da görevlendirme yazısını sunması gerektiği yönünde kararlar vermeye devam etmiştir24.

19 PEHLİVAN, Ali: “Soruşturma Evresinde Müdafi ve Vekilin Evrak İnceleme Yetkisi”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Sayı, C. 19, S. 2, 2013, s. 1509. 20 R.G., T. 01.06.2005, S. 25832. 21 Ne var ki Danıştay 10. Daire’nin 22.11.2005 tarih ve 2005/5971 E. ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 16.02.2006 tarih ve 2006/20 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi ve daha sonra da 22.05.2008 tarih ve 2005/5971 E., 2008/3448 K. sayılı kararıyla dava reddedilmiştir. İstanbul Barosu Başkanlığı’nın yasaya aykırı olan Yönetmelik hükmünün uygulanmaması konusunda Cumhuriyet savcılığının uyarılması talepli yazısına istinaden Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararına dayanarak Yönetmelik hükmünün uygulanması yönündeki görüş yazısı için bkz. http://www.cigm.adalet.gov.tr/docs/gorus/sor_evraki.pdf (Erişim: 01.11.2015). 22 R.G., T. 24.12.2010, S. 27795. 23 Değişiklikten sonra hükmün ilgili cümlesi “Şüpheli ya da müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.” şeklindeydi. 24 “"Soruşturmanın Gizliliği" başlıklı 157. maddesinde "Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir." hükümlerinin bulunduğu, Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in "Soruşturma Evrakının İncelenmesi" başlıklı 45.maddesinin iptali için açılan davanın Danıştay 10.Dairesinin 22/05/2008 tarihli ve 2005/5971 esas, 2008/3448 sayılı kararı ile reddedildiği, anılan maddede, "Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin

572 Bu yönetmeliği yürürlükten kaldıran ‘Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adlî Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’25 madde 54’te de, Kalem Yönetmeliği’ne paralel bir düzenlemeye gidilmiştir. Nihayet bu Yönetmelik de hâlihazırda yürürlükte olan ‘Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’26 ile (Yazı İşleri Hizmetleri Yönetmeliği) ilga edilmiş ancak ilgili 137/2. madde mülga Yönetmeliğin 54/2. maddesi ile aynı kalmıştır27. Yukarıda belirtilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; mevzuatta müdafi veya vekilin soruşturma dosyasını inceleyebilmek için vekâletname ya da görevlendirme yazısı sunmaları gerekliliğine dair herhangi bir hüküm olmadığı, var olan hükmün de değiştirildiği görülmektedir. Uygulamada aksi yöndeki yargı kararlarına rastlanmaktaysa da28 doktrindeki ağırlıklı görüş de bir örneğini harçsız olarak alabilir. Mağdur veya şikayetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir..." hükmüne yer verildiği, Belirtilen yasal düzenlemeler ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafii veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği gözetilmeden, inceleme talebinin reddine dair Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı kararına karşı itirazın kabulüne ilişkin karara yönelik itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur…Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 28.04.2010 gün ve 2010/129 D. Iş sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA…” Y. 15. CD., T. 25.10.2011, E. 2011/1008, K. 201/5760 (https://emsal.yargitay.gov.tr). Aynı yönde bkz. Y. 10. CD., T. 21.11.2011, E. 2011/9206, K. 2011/57200 (http://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?f=46&t=12263). 25 R.G., T. 06.08.2013, S. 28730. 26 R.G., T. 06.08.2015, S. 29437. 27 Fıkra “Şüpheli ve müdafii soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilir.” şeklindedir. 28 “Belirtilen yasal düzenlemeler ile dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, vekâletname ya da görevlendirme yazısı olmadan soruşturma dosyaları haricinde sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği gözetilmeden, Batman Cumhuriyet

573 müdafi veya vekil olarak tayin edilen avukatın vekâletname ya da görevlendirme yazısı sunmasına gerek olmadığı yönündedir29. Yine Avukatlık Kanunu madde 46/2 uyarınca avukat stajyerinin de dosyayı incelemek için vekâletnameyi ibraz etmesine gerek yoktur30. Bu maddenin lafzından, dava ve takip dosyalarının incelenmesi için vekâletname gerekmezken, soruşturma dosyaları için vekâletnameye ihtiyaç olduğu sonucuna varılmamalıdır. Gerçekten de, aksinin kabulü halinde, dava ve takip dosyalarından örnek alınması için vekâletname ibrazı şartken soruşturma dosyaları bakımından konunun düzenlenmediği şeklinde bir sonuca da varılması gerekir. Böylesi bir yorum Avukatlık Kanunu’nda düzenlenen hükmün amacına aykırıdır. Henüz müdafi ya da vekil sıfatını almayan; bu hususa soruşturma dosyasını gördükten sonra karar vermek, hatta işi reddetme zorunluluğunun olup olmadığını öğrenmek isteyen avukata, öncelikle vekâlet verilmesi gerektiğini söylemek çelişkilidir31. Tartışma bu hususla bitmemekte, bir diğer görüş uyarınca, vekâletname veya görevlendirme yazısı ibraz edilmese de şüpheli veya mağdurun, avukatı müdafii veya vekili olarak tayin ettiğini gösterir bir dilekçe yazması ve bunun soruşturmada dosya inceleme yetkisinin kullanılması için ibraz edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir32. Bir diğer görüşe göre, avukatın soruşturma dosyasını incelemek için vekâletname ibraz etmesi gerekmez, şerh düşmesi yeterlidir33. Uygulamada ise, vekâletnamenin ibrazının yerinde olarak istenmediği durumlarda, şüpheli ya da suçtan zarar gören tarafından

Başsavcılığının kararına karsı yapılan itirazın kabulüne ilişkin karara yönelik itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur… Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden…” Y. 15. CD., T. 25.02.2013, E. 2013/2162, K. 2013/3283 (https://emsal.yargitay.gov.tr) 29 ÜNVER, Yener/HAKERİ, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, Adalet Yay., Ankara 2014, s. 244; CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 187; CENTEL, “Ceza Soruşturmasında”, s. 713; ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 261; KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 454, 460; BOZDAĞ, Ahmet: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Adalet, Ankara 2014, s. 160; DEMİRBAŞ, s. 166; ÖZBEK, Veli Özer/KANBUR, Mehmet Nihat/DOĞAN, Koray/BACAKSIZ, Pınar/TEPE, İlker: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 7, Seçkin Yay., Ankara 2015, s. 256; SOYASLAN, Doğan: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 5, Yetkin Yay., Ankara 2014, s. 197. 30 Aynı yönde bkz. BOZDAĞ, s. 164. 31 Aynı yönde bkz. DEMİRBAŞ, s. 166; ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 261. 32 Vekâletname yoksa en azından gözaltındaki şüpheliye sorulduktan sonra inceleme izni verilmesi gerektiği yönündeki görüş için bkz. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 460. Örnek alma sırasında müdafiden şüpheliyle bağlantısını gösterir bir belgeyi ibraz etmesinin istenebileceği şeklindeki görüş için bkz. CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 190. 33 YENİSEY/NUHOĞLU, s. 207.

574 verilen bir talimatnamenin, dilekçenin ibrazının veya dosyanın incelendiğine dair bir tutanağın tutulmasının talep edildiği görülmektedir. Konuya ilişkin HSYK genelgesinde, avukatların şüpheli ya da suçtan zarar görenden dosya içeriğini getirmesini talep edebileceği, bu mümkün olmuyorsa dilekçe ya da talepnameyle başvurmaları halinde dosyayı inceleyebilecekleri ve incelemeyi takiben dosya inceleme tutanağı tutulacağı ifade edilmiştir34. Yazı İşleri Hizmetleri Yönetmeliği madde 137/6’da da, “İncelemenin yapıldığına veya belge örneği alındığına dair düzenlenen dosya inceleme ya da belge örneği alma tutanağı, dosyayı inceleyen veya belge örneği alan ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a

34 “Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında avukatların kendilerine müracaat eden şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin müdafi ya da vekilliklerini alabilmeleri ile onlarla vekâlet ilişkisi kurabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanabilmesi bakımından; 1- Öncelikle avukatların vekâlet ilişkisinin tesisi bakımından Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması” kenar başlıklı 54’üncü maddesinin ikinci ve beşinci fıkrası uyarınca şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilmesi karşısında, avukatların şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden soruşturma belgelerinin bir örneğinin getirmesini istemesi suretiyle işlem yapılması, 2- Hayatın olağan akışı içerisinde pratikte her zaman bu durumun mümkün olamaması ve avukatların şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden aldıkları sözlü irade veya yazılı beyan veya talepname (Talepname; şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenlerin ya da bu kişilerden birinin tutuklu olması veya bu ve benzeri bir hal sebebiyle avukata başvuramaması durumunda 3. dereceye kadar -dâhil- yakınlarının beyanlarını içeren vekâlet ilişkisinin tesisinden önce avukata başvurduklarını gösteren belgedir.) ile doğrudan ilgili soruşturma dosyasını inceleme ve sonrasında yapacakları değerlendirme neticesinde vekâletname düzenleme konusunda karar verme ihtiyacı duymaları halinde; a- Sebep ve gerekçe ile şüpheli ya da mağdur ve şikâyetçiden hangisi için inceleme yapmaya gereksinim duyduğunu dilekçesinde veya talepnamesinde açık bir şekilde belirtmeleri ve bu belgeye Cumhuriyet savcısının havalesi ile soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla evrakın Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenmesi, b- İncelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağının, dosyayı inceleyen ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılması, c- Bu dilekçelerin ve inceleme tutanağının denetime imkân sağlayacak biçimde dosyasında ve UYAP’ta muhafaza edilmesi, 3- UYAP Sisteminde kayıtlı belirli bir soruşturmaya ilişkin olup, doğrudan esası ilgilendirmeyen ve gizlilik ilkesinin ihlali ya da kişisel verilerin korunması kapsamında 8/8 değerlendirilmeyen “soruşturmanın; açıldığı tarih ve numarası ile görevli Cumhuriyet savcısı ve soruşturmanın devam edip etmediği, soruşturma tamamlanmış ise bu konuya ilişkin olarak, düzenlenen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ya da iddianamenin tarih ve sayısı ile açılan davanın görüleceği mahkeme bilgilerinin” dilekçe ile talep hâlinde Cumhuriyet savcısının uygun görmesi üzerine verilmesi, gerektiği düşünülmektedir.” HSYK’nın 09.12.2013 tarih ve 87742275-659-0289-2012/658/57864 sayılı yazısı için bkz. http://www.hsyk.gov.tr/Mevzuat/Duyurular/sorusturma-asamasinda-avukat-dosya-incl.pdf (Erişim: 03.11.2015).

575 aktarılır.” hükmü bulunmaktadır. Kişisel verilerin gizliliğine ilişkin kuralların, dosyayı inceleme yetkisini engelleyebileceği kabul edilemez35. Ancak soruşturmanın gizliliği, suçsuzluk karinesi, lekelenmeme hakkı ve kişisel bilgilerin gizliliğine, dosyayla ilgisiz üçüncü kişilerin dosyayı incelemeleri suretiyle zarar verilmesi endişesinin bertaraf edilmesi bakımından, yönetmelikte yer alan dosya inceleme tutanağına ilişkin düzenleme yerinde ve yeterlidir. Gerçekten böylelikle avukatlardan vekâletname talep edilmesi şeklindeki mevzuata aykırı uygulamalara gidilmesine ya da şüpheli veya suçtan zarar görenden dilekçe ya da yakınlarından talepname alınmasına gerek kalmayacağı açıktır. Buna karşılık, avukatın görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği, örneğin; sırf kişisel husumet nedeniyle bir kişi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında tutulan dosyayı incelediği iddia edilecek olursa, dosya inceleme tutanağının olup olmadığı kontrol edilebilecektir.

2. Dosyanın İnceleneceği Yer Müdafi veya vekil, soruşturma dosyasını, bulunduğu yere göre kollukta veya savcılıkta inceleyebilir. ‘Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 22/1. maddesinde yer alan, “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir.” hükmünün, kollukta bulunan dosyayı incelemek için Cumhuriyet savcısının yazılı emrini arayan cümlesi Danıştay tarafından yerinde olarak iptal edilmiştir36. Danıştay 10. Dairesi’nin37 “…davalı idarece, müdafiin kollukta bulunan soruşturma dosyasının tamamına yönelik inceleme ve örnek alma talebi ile 5271 sayılı Yasanın 153. maddesinin 3. fıkrasında sayılan belgelere yönelik inceleme ve örnek alma talebi arasında fark gözetilmek suretiyle bir düzenleme yapılması gerekirken, bu ayrım yapılmaksızın, kolluktaki dosyalara yönelik tüm müdafi taleplerinin karşılanmasının Cumhuriyet Savcısının yazılı emrine bağlayan dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklindeki

35 ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 263. 36 Madde 22/1’in ikinci cümlesi, Danıştay 10. Dairesi’nin 22.5.2008 tarihli ve E. 2005/5845, K. 2008/3450, E. 2005/6711, K. 2008/3451, E. 2005/5029, K. 2008/3452, E. 2005/5538, K. 2008/3453 ve 14.10.2008 tarihli ve E. 2005/4665, K. 2008/6556 sayılı kararları ile iptal edilmiştir. Yapılan temyiz üzerine söz konusu bu kararlar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 20.11.2012 tarihli ve E. 2009/1944, K. 2012/2136 E. 2008/2358, K. 2012/2133 E. 2008/3257, K. 2012/2137, E. 2009/139, K. 2012/2134 ve E. 2009/138, K. 2012/2135 sayılı kararları ile onanmıştır. (www.mevzuat.gov.tr) 37 Danıştay 10. Daire, T. 22.5.2008, E. 2005/5845, K. 2008/3450 (www.kazanci.com)

576 gerekçesi ise doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir. Gerçekten de, söz konusu hükmün iptali gerekçesi, yalnızca 153. maddenin 3. fıkrasında sayılan yani; dosya inceleme yetkisi sınırlansa dahi incelenmesine engel olunamayan belgeler bakımından Cumhuriyet savcısının yazılı izni olmadan kollukta inceleme yapılabileceği, 3. fırka kapsamında olmayan tüm dosya içeriğinin incelenmesinin ise yazılı onaya tabi kılınması şeklinde olmamalıdır. Yasada öngörülmeyen bir sınırlamanın Yönetmelikle getirilmesinin, ceza muhakemesinde de geçerli olan kanunilik ilkesini ihlal etmesi gerekçesi ile iptal hükmünün verilmesi gerekirdi38. Daire kararının temyizi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun39 “Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabiidir… Değinilen Yasa hükümlerinin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; Yasa koyucunun idari alan olarak kabul edip yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise müdafiin soruşturma evrakını incelemesi konusuna yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Yasa'da öngörülen Yönetmelikler ile sınırlandırıldığı sonucuna varılmıştır. Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin Anayasa'nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne dair yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 153. maddesinde düzenlenen müdafiin soruşturma evrakını incelemesi konusunda Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin davaya konu hükmünde bu sebeple hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklindeki gerekçesi daha yerindedir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, böylesi bir düzenlemenin kanunla da yapılmaması gerekir. Zira dosyanın incelenebilmesi bilhassa savunma hakkı yönünden vazgeçilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Yasa ile bu yetkinin kimi durumlarda sınırlandırılabilmesi zaten öngörülmüştür. Dosya kollukta da olsa soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısıdır ve gerekiyorsa dosyanın incelenmesi talebinde bulunulmadan da kısıtlama kararı için sulh ceza hâkimliğine başvurulabilir. Kanun hükmüyle dahi olsa Cumhuriyet

38 CENTEL/ZAFER, B. 9, s. 176; PEHLİVAN, s. 1522. 39 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, T. 20.11.2012, E. 2008/2358, K. 2012/2133 (www.kazanci.com)

577 savcısının yazılı onayına bağlanması yetkinin kullanılmasını güçleştirecek ve geciktirecektir40. Dosyanın inceleneceği yere ilişkin sonraki tarihli bir diğer düzenleme ise, ‘Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’te (Yazı İşleri Hizmetleri Yönetmeliği’nde) yer almaktadır. Yönetmeliğin 137/7. maddesine göre, “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenir.” Yazı İşleri Hizmetleri Yönetmeliği’nin yürürlükten kaldırdığı ‘Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adlî Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’in de 54/7. maddesi aynı hükmü içermekteydi. Ancak daha eski tarihli ‘Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’41 madde 45/4, 2010 tarihli değişiklikten önce “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.” hükmünü42 içermekle eleştirilmekteydi43. Yürürlükteki Yazı İşleri Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca soruşturma dosyasının kalemde veya ön büroda incelenmesi mümkündür44. Bunun dışında, soruşturma evrakının güvenli elektronik imza kullanılması suretiyle UYAP üzerinden elektronik ortamda incelenmesi de CMK madde 38/A-2 uyarınca mümkündür.

40 Savcının bu konuda onayı gerekmekle birlikte, yazılı onayın müdafiin bu yetkisini kullanmasını geciktireceği yönündeki görüş için bkz. DEMİRBAŞ, s. 163. CMK sistematiğine göre adli kolluk Cumhuriyet savcısından emir almadan hiçbir adli işlem yapamayacağından ve dosya inceletmek de bir adli işlem olduğundan, istememekle beraber Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin aranacağı sonucunun doğduğu şeklindeki değerlendirme için bkz. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 460. 41 R.G., T. 01.06.2015, S. 25832. 42 Fıkra “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde incelenir.” şeklinde değiştirilmiştir. 43 Türkiye Barolar Birliği’nin yürütmenin durdurulması istemli iptal davası dilekçesinde, ilgili fıkraya yönelik “Yönetmeliğin 45. maddesinin son fıkrasında yer alan “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.” cümlesiyle yine yasada bulunmayan bir düzenleme getirilerek soruşturma evrakının Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenebileceği hüküm altına alınmıştır.” ifadeleri kullanılmıştır (http://www.barobirlik.org.tr/Print-5452&lightbox) (Erişim: 13.10.2015). 44 Yine aynı Yönetmeliğin 136/1-a maddesinde de ön büronun görevleri arasında “Kısıtlama kararı olmayan derdest soruşturma dosyalarında; mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde dosya içerisindeki belgelerin örneğini kimlik tespiti yaparak vermek.” sayılmıştır. Dosyanın çok sayıda işi yerine getirmekle görevli ön büroda incelenmesinin yetkinin tam olarak kullanılmasını engelleyebileceği ifade edilmiştir. PEHLİVAN, s. 1523.

578 Dosyanın bulunduğu yerde oturmayan müdafi ya da vekilin dosyanın taraflarına veya bulundukları yer Cumhuriyet savcılığına gönderilmesini talep etmeleri ise mümkün değildir45. Alman CMK 147/4’te olduğu gibi, müdafiin talep etmesi halinde, engel teşkil eden önemli sebepler olmadıkça, maddi delil araçları hariç dosyaları incelemek üzere ev veya işyerine götürmesine olanak tanıyan bir hükme CMK’da yer verilmemiştir46.

3. Dosyanın İnceleneceği Zaman ve Süre CMUK madde 143’te, 1992 yılında 3842 sayılı yasa ile yapılan değişiklikten önce, iddianamenin mahkemeye verildiği ana kadar, müdafiin dosyayı inceleyebilmesi için izin aranmaktaydı. Bunun için de incelemenin soruşturmanın amacına zarar vermeyeceğinin anlaşılması gerekmekteydi47. Değişiklikle birlikte müdafiin hazırlık evrakının tamamını inceleme ve istediği evrakın bir suretini harçsız alma hakkına sahip olduğu hükme bağlandı48. Benzer bir şekilde CMK madde 153’te de müdafi ve vekilin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, soruşturma evresinin başladığı ve bir soruşturma dosyasının oluştuğu andan itibaren dosya inceleme yetkisi söz konusu olacaktır. Müdafi veya vekil soruşturma dosyasını bir veya birden fazla kez görebilecekleri gibi, incelemede herhangi bir süre kısıtlaması da bulunmamaktadır. Ancak her olayın özelliğine göre bir süre sınırı olacağı49 ve dosyanın her daim incelenmek üzere hazır bulundurulmasının mümkün olmadığı ifade edilmektedir50. Bununla beraber, muhakemenin

45 KOCA, s. 168. 46 Bu olanağın Türk ceza muhakemesinde de tanınmasının yararlı olacağı belirtilmiştir. CENTEL, Müdafi, s. 117. 47 KUNTER, s. 472. Ancak ilk soruşturma evrakını her zaman inceleyebilen iddia makamı karşısında savunma makamının inceleme hakkının sınırlı olması eleştirilmiştir. EREM, Faruk: “Savunma Hakkının Kökeni”, Ankara Barosu Dergisi, S. 5, 1984, s. 700. 48 Ancak hazırlık soruşturmasında aynı yetki vekile tanınmamıştır. HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Yapılan Değişiklikler Üzerine”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ayrı Basım, Ankara 1994, s. 38; DEMİRBAŞ, s. 163. CMUK savcının takipsizlik kararına karşı mağdura itiraz hakkını tanırken, henüz bir dava olmadığı evrede, Cumhuriyet savcısının zaten gerekli bilgiye sahip olduğu gerekçesiyle vekilin hazırlık soruşturmasını inceleme yetkisinin olmasına gerek olmadığı şeklindeki görüşün çelişkili olduğu ifade edilmiştir. HAFIZOĞULLARI, s. 38. 49 MEYER-GOβNER, Lutz/SCHMITT, Bertram: Strafprozessordnung, Auflage 58, Beck, München 2015, s. 721. 50 CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 189; KOCA, s. 168; ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 265.

579 geciktirilmemesi gerekçesiyle, yetkinin hiç kullandırılmaması veya yetkiyi anlamsız kılacak kadar kısa bir süre tanınması da kabul edilemez51. Dosya kapsamının fazla olması ve özellikle soruşturmanın birden çok şüpheli hakkında yürütülüyor olması halinde, tüm avukatların dosya inceleme yetkilerini gerektiği şekilde kullanabilmelerine, yetkinin fiilen sınırlandırılmamasına dikkat edilmesi gereklidir52.

4. Dosyanın Örneğinin Alınması Müdafi veya vekil soruşturma dosyasını incelemek dışında dosyanın örneğini alma yetkisine de sahiptirler. Dosyanın örneğini alma yetkisi dosya inceleme yetkisinin tamamlayıcısıdır. Gerçekten örnek alma yetkisi olmaksızın avukatın yalnızca dosya inceleme yetkisine sahip olması bu yetkinin son derece sınırlı olarak kullanılabilmesiyle sonuçlanırdı. Dosyanın örneği, fotokopisinin çekilmesi, dosyanın taranarak elektronik ortama aktarılması mümkündür. Yine dosya kapsamında bulunan elektronik verilerin, örneğin; CD veya harici bellek içerisinde bulunan ses ya da görüntünün, elektronik ortamda kopyalanması suretiyle örneği alınabilir53. Örneği alınması mümkün olmayan delillerin fotoğrafı çekilebilir. Dosya inceleme yetkisinin kullanılmasından farklı olarak, soruşturma dosyasının örneğinin alınabilmesi için, vekâletname ibrazı zorunludur. Zorunluluk, Avukatlık Kanunu madde 2/3 ve 46/2’de açıkça düzenlenmiştir54. Avukatlık Kanunu’nun 46/1 maddesindeki “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir.” hükmü uyarınca, avukatın stajyeri ve sekreterinin de avukat adına soruşturma dosyasının örneğini alması mümkündür. Ancak bunun için, stajyer ya da sekreter, avukatın vekâletnamesi dosyada hazır bulunuyorsa, avukatın

51 Aynı yönde bkz. CENTEL, Müdafi, s. 117. 52 Müdafi ve vekili veya diğer müdafilerin dosyayı aynı anda inceleyebilmeleri için gerektiğinde ikinci bir dosya hazırlanması gerektiği değerlendirilmiştir. ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 264. 53 ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 266. 54 CMK madde 153’te fotokopi alınması sırasında vekâletname ibrazı gerektiğine dair bir düzenleme olmaması ve avukat ile şüpheli arasındaki ilişkinin de vekâlet değil yardım ilişkisi olması nedeniyle, müdafiden örnek alma sırasında da vekâletname göstermesinin istenmemesi gerektiği ancak; şüpheli ile irtibatlı olduğunu gösterir bir belgeyi göstermesinin talep edilebileceği şeklindeki görüş için bkz. CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 190.

580 yanında çalıştığına dair bir belgeyi ibraz etmelidir. Soruşturma dosyasında vekâletname bulunmuyorsa, stajyer ya da sekreterin ayrıca avukatın vekâletnamesini de göstermesi gerekir55. Baro tarafından görevlendirilen avukatın ise, soruşturma dosyasının örneğini almak için, vekâletname sunması gerekmemektedir; görevlendirme yazısı yeterlidir. Aynı şekilde, baro tarafından görevlendirilen avukatın yanında çalışan stajyer veya sekreterin de örnek almak için avukatın yanında çalıştığına dair bir belgeyi sunması yeterlidir56.

III. DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN SINIRLANDIRILMASI A. GENEL OLARAK Kural, müdafi ve vekilin soruşturma evresinde dosyayı inceleyebilmeleri ve içeriğinden örnek alabilmeleri olmakla beraber57, CMK’nın 153/2. maddesinde bu yetkinin istisnasını teşkil eden kısıtlama kararına yer verilmiştir. Buna göre, müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, belirli suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla kısıtlanabilir. Ancak yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama kararı verilemez58. Müdafiin dosya inceleme yetkisinin sınırlandırılmasına ilişkin düzenleme, CMK’nın ilk yürürlüğe girdiği tarihten itibaren söz konusuyken, yaklaşık 2 yıl önce Terörle Mücadele Kanunu kapsamında kurulan ağır ceza

55 CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 190-191. 56 CENTEL/ZAFER, B. 11, s. 191. 57 Yetkinin sınırlandırılması istisnası dışında, dosyadan bilgi ve belgenin gizlenmemesi ve avukatın eksiksiz bilgilendirilmesi gerekir. ÜNVER/HAKERİ, s. 243. 58 Alman CMK madde 147/2’de de, incelemenin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemesi aranmıştır. Dosya inceleme yetkisinin ayrıca, avukatın muhakemeye katılmaya yasaklanması hali gibi istisnai durumlarda söz konusu olabileceği belirtilmektedir. ROXIN, Claus/SCHÜNEMANN, Bernd: Strafverfahrensrecht, Auflage 26, München 2009, s. 121. Yine benzer şekilde, madde 147/3’e göre, şüphelinin sorgusu veya müdafiin bulunmasına izin verilen ya da izin verilmesi gereken işlemlere ilişkin tutanaklar ile bilirkişi raporunun müdafice incelenmesi muhakemenin hiçbir aşamasında engellenemez. Alman CMK madde 147/3’te geçen sorgu ifadesinin, şüphelinin sorgusundan başka polis ya da savcılıkça alınan diğer tüm ifadelerini de kapsadığı belirtilmiştir. MEYER- GOβNER/SCHMITT, s. 727; CENTEL, Müdafi, s. 121.

581 mahkemelerini de kaldıran 6526 sayılı Kanun’la59 ilga edilmişti. Değişikliğin gerekçesi, “Silahların eşitliği ilkesine göre iddia ve savunma makamlarının eşit haklardan yararlanmaları, taraflardan birine tanınan hakların, diğerine de aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum, savunma hakkının gerçekten hakkıyla yapılmasının zorunlu bir gereğidir. Soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini incelemesinin engellenmesi savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanununun 153 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması suretiyle, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırma kaldırılmaktadır.” şeklinde belirtilmişti60. Ne var ki, anılan değişiklikten yalnızca 9 ay kadar sonra tekrar ilgili maddede değişikliğe gidilmiş ve müdafiin dosya inceleme yetkisinin kısıtlanabileceği bir kez daha hükme bağlanmıştır61. 6572 sayılı Kanun’la yapılan ikinci değişikliğin ve kısıtlama kararının yeniden getirilmesinin gerekçesi olarak ise sadece ‘soruşturma evresindeki usûl işlemlerinin gizliliği’ ve ‘suçlu sayılmama karinesi’ gösterilmiştir62. Son düzenlemeyle, 6526 sayılı Kanun’la kaldırılmadan önceki ilk düzenleme arasındaki tek fark, incelemenin kısıtlanması kararının artık sadece kanunda sayılı belirli suçlara ilişkin soruşturmalarda verilebiliyor olmasıdır.

B. KISITLAMA KARARININ VERİLMESİ USULÜ CMK madde 153/4’te açıkça belirtildiği üzere, müdafiin dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması iddianamenin kabul edildiği ana kadar63, yani soruşturma evresinin sonuna kadar söz konusu olabilir. Soruşturma evresinde kısıtlama kararının verilebilmesi için, öncelikle dosya içeriğinin incelenmesi ve örnek alınmasının soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek olması gereklidir. Soruşturmanın amacının tehlikeye düşmesi; soruşturmanın geciktirilmesi, engellenmesi, soruşturma konusu olayın aydınlatılmasının güçleştirilmesi halinde söz konusu olur64. Müdafiin

59 R.G., T. 06.03.2014, S. 28933. 60 https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss560.pdf (Erişim: 15.09.2015). 61 R.G., T. 12.12.2014, S. 29203. 62 http://www2.tbmm.gov.tr/d24/2/2-2397.pdf (Erişim: 15.09.2015). 63 Maddenin 5353 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikten önceki ilk halinde ise, iddianamenin mahkemeye verilmesi anına kadar kısıtlama kararı verilebilmekteydi. İddianamenin düzenlendiği ancak henüz mahkemeye sunulmadığı sırada da dosyanın açık olması gerektiği, bütün araştırma işlemleri yapılıp deliller toplandıktan sonra kısıtlama için bir gerekçenin kalmadığı, gizliliğin savcının araştırma işlemlerini bitirdiği anda kaldırılması gerektiği değerlendirilmiştir. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s. 461. 64 CENTEL/ZAFER, B. 9, s. 176.

582 dosya kapsamından öğrendiklerini şüpheliyle paylaşamayacağını söylemek mümkün olmadığına göre65, örneğin; iletişimin dinlenmesi ve kaydedilmesi kararının verilmesi halinde, bu karara ilişkin belgenin müdafi veya şüpheli tarafından incelenmesi kuşkusuz soruşturmanın amacını tehlikeye sokabilir66. Bu tehlikenin somut olması gereklidir67. Soruşturmanın amacının neden ve nasıl tehlikeye düşeceği somut delillere dayanılarak gerekçelendirilmelidir68. Soruşturmanın amacı tehlikeye düşmeyecekse, soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanması kararının verilmesi mümkün değildir69. Bir diğer ifadeyle, soruşturmanın amacının tehlikeye düşmesi haricinde hiçbir gerekçeyle dosya inceleme yetkisi kısıtlanamaz70. Avukatın dosyayı incelemek suretiyle edindiği bilgileri kötüye kullanacağı, bu bilgilerle soruşturmaya zarar verebileceği ileri sürülerek soruşturmanın amacının tehlikeye düştüğünün söylenmesi mümkün değildir71. Dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması için soruşturmanın kanunda sayılı suçlarla ilgili olarak yürütülüyor olması gereklidir72. Maddede sayılı suçlar dışındaki suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda inceleme

65 Aynı yönde bkz. CENTEL, Müdafi, s. 115. 66 MEYER-GOβNER/SCHMITT, s. 726. 67 CENTEL/ZAFER, B. 9, s. 176. 68 OKUYUCU ERGÜN, Güneş: “Soruşturmanın Gizliliği”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 59, S. 2, 2010, s. 252-253. 69 Ancak daha önceden bilinmemesi halinde başarıya ulaşabilecek bir soruşturma işlemi olduğunda, dosyanın incelenmesinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği ifade edilmiştir. CENTEL, “Ceza Soruşturmasında”, s. 715. 70 CENTEL, Müdafi, s. 120; CENTEL/ZAFER, B. 9, s. 177. 71 Avukatın bu şekilde somut bir fiili olduğunda, disiplin soruşturmasının başlatılması için baroya ve bu fiil suç teşkil ediyorsa adli makamlara bildirimde bulunulabilir. CENTEL, Müdafi, s. 120; CENTEL, “Ceza Soruşturmasında”, s. 715. 72 CMK madde 153/2’de sayılı suçlar şunlardır; “a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 2. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 3. Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220), 6. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308), 7. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316), 8. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337). b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu. d) 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.”

583 yetkisinin kısıtlanması kararı verilemez. 153. maddede sayılı suçlar, doğası gereği, amacına ulaşması için gizli kalması gereken teknik araçlarla izleme, gizli soruşturmacı görevlendirmesi gibi tedbirlerin uygulanabileceği yine kanunda sayılı suçlarla bir paralellik arz etse de, tam olarak örtüşmemektedir. Kanunda sayılı suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda, soruşturma dosyasının incelenmesi ve belgelerden örnek alınması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısı, soruşturma dosyasını inceleme yetkisinin kısıtlanmasını sulh ceza hâkiminden talep edecektir. Sulh ceza hâkiminin vereceği karara itiraz edilebilir. Sulh ceza hâkiminin verdiği bir karar olmaksızın dosyanın avukata gösterilmemesi veya avukatın vekâletnamesinin olmadığı gerekçesiyle dosyanın kendisine gösterilmemesi hallerinde, uygulamada sulh ceza hâkimliğine itirazda bulunulmaktadır73. Oysa ki, CMK madde 267’ye göre

73 Kanun değişikliğinden önce Cumhuriyet savcısının dosya inceleme talebini reddetmesi halinde sulh ceza mahkemesine başvurulmaktaydı. “Her avukat, vekalet sunmaya gerek duyulmadan gizlilik kararı verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. İnceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı olarak alınması her zaman mümkün olup bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, hakkında gizlilik kararı verilmemiş, Avukatlık Kanunu 2. Maddesindeki deyimiyle kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bir kısıtlaması bulunmayan (hakkında gizlilik kararı verilememiş) soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanmasına yasal olarak olanak yoktur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153/2. maddesine göre “müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısı’nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.” hükmü uyarınca her ne kadar dosya inceleme talebinde bulunan Avukat A. Ö.’in müdafi olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmemiş ise de dosyayı inceleme isteminin soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokmayacağı, çünkü soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokma durumunda savcının, Sulh ceza Mahkemesi’nden gizlilik kararı alması gerektiği, ancak Savcılığın böyle bir gizlilik kararı talebinde bulunmadığı, bu nedenlerle Mahkememizce Anayasa’nın 36. Maddesinde yer alan hak arama hürriyeti, insan hakları Avrupa sözleşmesinin 6. Maddesinde yer alan Adil yargılanma hakkı, avukatlık kanunu ve ceza muhakemeleri kanununa bağlı olarak avukatın, soruşturma dosyasını “gizlilik kararı yoksa” vekalet koymadan incelemek hakkına sahip olduğu kanaatine varıldığından muterizin itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.” İzmir 16. Sulh Ceza Mahkemesi, T. 17.01.2011, Değişik iş no: 2011/79, (http://www.kirklarelibarosu.org.tr/Print.aspx?ID=9820&Tip=Haber); “İtiraz eden tarafından 22/11/2011 tarihinde şüpheli vekil olarak dosyayı inceleme talebi aynı tarihte Cumhuriyet Savcılığı tarafından red edilmişse de soruşturma evrakının gizliliği hususunda Sulh Ceza Mahkemesinden alınmış herhangi bir karar olmadığı, Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri kalem hizmetlerinin yürütülmesine dair yönetmeliğin 45. maddesine göre müdafinin soruşturma evresinde görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebileceği yönünde düzenleme yapılmasına rağmen bu düzenlemenin 1136 sayılı yasanın 46/2 maddesine aykırı olduğu yine aynı yönetmeliğini CMK 153 madde düzenlemesine de aykırılık teşkil ettiği, yasaların yönetmeliğe

584 itiraz, yalnızca hâkimlik ve kanunda açıkça gösterilen hallerde mahkeme kararlarına karşı yapılabilmektedir. Cumhuriyet savcısının verdiği kararlara ise itiraz edilememekte74; ancak kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı kovuşturma davası açılması örneğinde olduğu gibi özel olarak bir yasal çare öngörülmüşse, buna başvurulabilmektedir. Cumhuriyet savcısının vereceği bu ve benzeri kararlara karşı yasal bir çare olması gerekliliği tartışmasız olmakla beraber, bunun için bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Usulüne uygun olarak verilmiş bir kısıtlama kararı olmaksızın, dosyanın tamamının veya bir kısmının avukata gösterilmemesi ayrıca görevi kötüye kullanma suçuna vücut verir75. Cumhuriyet savcısının dosyanın göre üst norm olması nedeniyle aynı hususta birden fazla düzenleme bulunması halinde öncelikle üst norma ve bu hususta özel yasa bulunması halinde de özel yasanın genel yasalara göre uygulamada önceliği olduğundan özel yasaya bakılması gerekmekte olup 1136 sayılı avukatlık yasası ve CMK 153 maddenin öncelikle göz önünde tutulması gereken düzenlemeler olduğu, CMK 153 maddede müdafinin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği düzenlenmiş olup; buna göre öncelikle yönetmelikten ziyade yasa hükümleri dikkate alınarak ve dosyada gizlilik kararı bulunmaması nedeniyle itiraz edene dosyayı inceleme yetkisi verilmesi gerekirken yönetmelikte belirtilen görevlendirme ve vekalet olmadığı belirtilerek inceleme isteğinin reddine ilişkin 22/11/2011 tarihli kararın 1136 sayılı yasanın 46/2 ve CMK 153 maddeye aykırı olduğu ve verilen kararın savunma hakkının kullanılmasını zorlaştırdığı göz önünde tutularak iptaline, karar verilmiştir.” Aydın 2. Sulh Ceza Mahkemesi, T. 24.11.2011, Değişik İş No: 2011/1049, (http://www.konyabarosu.org.tr/formdetay/savcilikta- vekaletname-olmadan-dosya-incelenebilir-mi_36). 74 KUNTER, s. 1035. 75 Bu duruma ilişkin olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun oyçokluğuyla verdiği aksi yöndeki bir kararına göre ise, kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunmaması nedeniyle suç oluşmamaktadır. “Sanık A C..’nun talimatı ile 10.04.2005 tarihinde meydana gelen adam öldürme olayının şüphelisi olarak gözaltına alınan U. A.. hakkında bir çok işlem yapılıp, bu işlemlere ilişkin tutanaklar tutulduğu, şüphelinin 12.04.2005 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında ifadesi alınmadan önce, müdafii olan katılan Avukat Ş. Ç..’ın şüpheli hakkında yapılan işlemlere ilişkin tutanakları inceleme ve bunlardan örnek alma yönündeki talebini, o tarihte mahkemesinden alınmış gizlilik kararı bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda, 1412 sayılı CYUY’nın 143. maddesinin 3. fıkrası uyarınca müdafiin, müdafiiliğini yaptığı şüpheli hakkında yapılan işlemlere ilişkin tutanakları inceleme ve bunlardan örnek alma hakkı olduğu, bu istemin gizlilik kararının kapsamı dışında bulunduğu ve şüpheli hakkında talep tarihi itibariyle birden fazla işlem yapılıp bunlara ilişkin tutanaklar düzenlendiği halde, müvekkili ile ilgili hiçbir evrak olmadığından ve soruşturmanın gizliliği gerekçesiyle katılan Av.Ş. Ç..’ın talebini reddeden sanığın bu suretle görevinin gereklerine aykırı davrandığının kabulü gerekmekte ise de; Görevinin gereklerine aykırı davranan sanığın sözkonusu eylemi, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmakla birlikte, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde yer alan, “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmü uyarınca, sabit kabul edilen bu eylemin, 5237 sayılı TCY’na göre de suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranması

585 incelenmesinin kısıtlanması isteminde bulunması, ancak sulh ceza hâkimince henüz bu konuda bir karar verilmemiş olması halinde dahi, dosyanın tamamının veya bir kısım belgenin avukattan gizlenmesi mümkün değildir76.

C. KISITLAMA KARARININ KAPSAMI Dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması kararının kapsamına, soruşturma dosyası içerisindeki belgeler ve maddi delil araçları dahil edilebilir. Ancak kısıtlama kararı verilse dahi dosya kapsamındaki kimi belgelerin incelenmesi ve bunlardan örnek alınması hiçbir zaman sınırlandırılamaz. 153. maddenin 3. fıkrası uyarınca, “Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında” kısıtlama kararı verilemez77. Yakalanan kişi veya şüphelinin ifadesinin yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın da bulunması gerekmektedir. Somut olayda ise bu öğelerden hiçbiri gerçekleşmediğinden, 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşmadığını kabul etmek gerekmiştir.” YCGK, T. 20.10.2009, E. 2009/4.MD-175, K.2009/237 (https://emsal.yargitay.gov.tr). 76 Aksi yöndeki görüş için bkz. BOZDAĞ, s. 169. 77 “Başvurucu, kısıtlama kararı verilen dosyada erişimleri kısıtlanamayan hazır bulunmaya yetkili olduğu işlemlere ilişkin tutanakların kendisine verilmesi taleplerinin kabul edilmediğini ileri sürmüştür. 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca kısıtlama kararı “yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında” uygulanmayacaktır. Başvurucunun bu yönde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına yapmış olduğu talep incelendiğinde soruşturma dosyasındaki yakalama, arama ve el koyma işlemlerine ilişkin tutanaklar, varsa bilirkişi raporları, iletişimin tespiti tutanakları, varsa teknik araçlarla izleme işlemine ilişkin tutanaklar, banka havalelerini gösterir dekontlar, kamera kayıtları ile birlikte (müşteki ve tanık beyanlarına ilişkin tutanaklar haricinde) tüm delillerin tarafına verilmesini istediği görülmektedir. Başsavcılık, başvurucunun talebini “yakalama, arama, el koyma ve ifade tutanakları” yönünden kabul ederken diğer belgeler yönünden reddetmiştir. Başvurucunun, bu karara karşı İzmir 20. Sulh Ceza Mahkemesine yaptığı itirazında dile getirdiği teknik araçlarla izleme yapıldıysa kendisine ilişkin teknik araçlarla izleme tutanaklarının, soruşturma kapsamında bulunan tüm delillerin ve kendisine ait iletişimin tespitine dair tape kayıtlarının verilmesi talebi Mahkemece kabul edilmemiştir (bkz. §§ 17, 18). Dolayısıyla başvurucuya ifadesini içeren tutanakların ve hazır bulunmaya yetkili olduğu yakalama, arama ve el koyma işlemlerine dair tutanakların verilmemesi söz konusu değildir. Başvurucunun şikâyetine konu ettiği iletişimin tespitine ve varsa teknik araçlarla izleme işlemlerine ilişkin tutanaklar ile diğer delillere erişme talebi ise bu delillerin 5271 sayılı Kanun’un 153. maddesinin (3) numaralı fıkrası kapsamında bulunmaması nedeniyle kabul edilmemiştir.” Anayasa Mahkemesi, Deniz Özfırat, T. 1.12.2015, 2013/7929, para. 89 (http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr).

586 kolluk ya da Cumhuriyet savcısı tarafından alınmış olmasının bir önemi bulunmamakla beraber, doktrinde haklı olarak bu fıkraya sorgu tutanaklarının da dâhil edilmesi gerektiği belirtilmektedir78. ‘Adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer işlemler’e örnek olarak, yer gösterme işlemi, erken dinleme niteliği taşıyan CMK madde 84 uyarınca yapılan tanık veya bilirkişi dinlenmesi, keşif yapılması gibi işlemler gösterilebilir. Yakalanan kişi veya şüpheli ya da müdafiinin bu işlemlerde hazır bulunmuş olmaları önem taşımamaktadır79. Kısıtlamanın istisna olduğu unutulmamalı, inceleme yetkisinin kısıtlanması olağan uygulama haline getirilmemelidir80. Ayrıca kısıtlama kararının her durumda, 153/3. maddede ayrık tutulan belgeler haricindeki tüm belge ve sair deliller hakkında verilmesi gerekmemektedir. Cumhuriyet savcısının dosyadaki belgelerin yalnızca bir veya birkaçının incelenmesinin ve örneğinin alınmasının sınırlandırılmasını talep etmesi mümkündür. Aynı şekilde, sulh ceza hâkimi de, Cumhuriyet savcısı dosyanın tamamı veya bir kısmı bakımından kısıtlama kararı alınmasını istediğinde, kısıtlama kararının kapsaması talep olunan tüm belgeler hakkında kısıtlama kararı vermek zorunda değildir. Gerçekten de çoğun içinde az da vardır kuralı uyarınca ve sulh ceza hâkiminin Cumhuriyet savcısının talebini kül halinde reddedebileceği de göz önünde bulundurulduğunda bu sonuca varılmaktadır81. Ancak tersi mümkün değildir. Bir diğer deyişle, Cumhuriyet savcısının hakkında incelenmesi ve örneğinin alınmasının kısıtlanması kararı verilmesine gerek duymadığı belge söz konusuysa, sulh ceza hâkiminin bu belgeyi de kapsayacak şekilde bir kısıtlama kararı vermesi mümkün değildir82. Sulh ceza hâkimi, soruşturma evresinde, CMK madde 163 hükmü dışında, Cumhuriyet savcısının talebi olmayan bir hususta karar veremez. Özetle, incelenmesi ve örneğinin alınması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürecek belgeler ve bu tehlikeye yol açmayan belgeler arasında bir ayrım yapılmalı83, kısıtlama kararının hangi belge ve delilleri kapsamasının istendiği talepte açıkça belirtilmeli, her durumda dosya otomatik olarak bütün halinde kısıtlanmamalıdır.

78 CENTEL/ZAFER, B. 9, s. 177. Mülga CMUK madde 143’te “yakalanan kişinin veya sanığın sorgusunu içeren tutanak” ibaresi yer almaktaydı. Varsa şüphelinin sunduğu yazılı savunmanın da kuşkusuz bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. CENTEL, Müdafi, s. 121. 79 CENTEL, Müdafi, s. 122; CENTEL/ZAFER, B. 9, s. 177. 80 ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 256. 81 OKUYUCU ERGÜN, s. 253. 82 OKUYUCU ERGÜN, s. 254. 83 Örneğin sanığın lehinde olan deliller ve karartılması mümkün olmayan veya toplanan delillere ilişkin belgeler ve deliller incelenebilmelidir. OKUYUCU ERGÜN, s. 253.

587 Son olarak, dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanması kararının yalnızca müdafie ve doğal olarak şüpheliye yönelik mi olduğu, yoksa suçtan zarar gören ve vekilini de mi kapsadığı değerlendirilmelidir. 153. maddenin 2. fıkrasında, müdafiin dosya inceleme yetkisinin kısıtlanabilme şartlarına yer verilmiş, vekilden hiç bahsedilmemiştir. Ayrıca aynı maddenin 5. fıkrasında, “Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” ibaresine yer verilmekle maddedeki dosya inceleme ve örnek alma yetkisi/hakkından vekilin de yararlanabileceği belirtilmiş, ancak bu fıkrada da vekilin yetkisinin kısıtlanmasından bahsedilmediği gibi, maddenin tamamının vekil için de geçerli olduğuna dair bir fıkra sevk edilmek yerine yürürlükteki düzenleme tercih edilmiştir. Ancak böyle bir ayrıma gidilmesi kabul edilemez. Yalnızca savunmanın soruşturmanın amacını tehlikeye düşüreceği söylenemez. Aksi halde, silahların eşitliği ilkesi ağır bir şekilde ihlal edilmiş olur. Nitekim doktrinde de, kısıtlama kararının müdafi ve şüpheli gibi, vekil ve suçtan zarar görenin inceleme ve örnek alma yetkilerine yönelik olarak da verilebileceği, kanunun lafzıyla sınırlı kalınamayacağı belirtilmiştir84. Uygulamada da, verilen kısıtlama kararının müdafi ile birlikte vekil için de geçerli olduğu kabul edilmektedir. Yine de, dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması mekanizması devam ettirilmek isteniyorsa, farklı uygulamalara mahal vermemek ve kanunun lafzının genişletilerek, sınırlayıcı bir hükümde yasağa aykırı olarak kıyas yapıldığı şeklindeki iddialara meydan vermemek adına, kısıtlama kararının vekil bakımından da verilebileceği açıkça kanuni bir düzenlemeye kavuşturulmalıdır.

D. KISITLAMANIN SONA ERMESİ Dosya inceleme yetkisinin kısıtlanabilmesi için, dosya içeriğinin tamamının veya bir kısmının incelenmesi ve örneğinin alınmasının soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmesi gereklidir. Bu tehlike ortadan kalktığında ise, yetkinin kısıtlanabilmesi için gerekli olan kanuni gerekçe ortadan kalkacağından, kısıtlama kararı Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılmalıdır85. Kısıtlama kararının kaldırılması için sulh ceza hâkiminden bu konuda karar vermesinin istenmesi gerekli değildir. Cumhuriyet savcısı kısıtlama kararını re’sen kaldırabilir. Kısıtlama kararının verilmesi için kanundaki açık düzenleme gereğince sulh ceza hakiminden kısıtlama kararını vermesi talep edilmek zorundaysa da, soruşturma evresini yürütmekle görevli ve yetkili olan Cumhuriyet savcısı, tutuklu olan veya adli

84 OKUYUCU ERGÜN, s. 256-257. 85 MEYER-GOβNER/SCHMITT, s. 726.

588 kontrol tedbiri uygulanan şüpheliyi re’sen serbest bırakabileceği veya adli kontrolü kaldırabileceği gibi kısıtlama kararını da re’sen kaldırabilir86. Yine doktrinde de haklı olarak belirtildiği gibi, kısıtlama kararının tamamen olmasa da, örneğin belli bazı belgelerin örneğinin verilmesi suretiyle kısmen kaldırılması da mümkün olmalıdır87. Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürülmesi artık mümkün olmadığı halde kısıtlama kararının kaldırılmaması, silahların eşitliği ilkesi ile savunma ve iddia hakklarını ihlal eder. Dosya inceleme yetkisinin kısıtlanması, her halükârda en geç iddianamenin kabulüyle birlikte kendiliğinden sona erer88. Kovuşturma evresinde dosya içeriğinin gizli tutulması hiçbir şekilde mümkün değildir.

E. AİHM VE ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN KISITLANMASI AİHM, soruşturma dosyasının incelenmesi yetkisinin kısıtlanması konusunu, genellikle, 6. maddede düzenlenen adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirmemektedir. Madde 6’nın uygulanabilmesi için, ceza soruşturmasının, başvurucunun bir suçla itham edildiği aşamaya gelmiş olması gereklidir89. Soruşturma evresinde ise, henüz bir suç isnadı söz konusu olmayabilir90. Bununla beraber, madde 6/1’deki makul sürede yargılamadan başka, yargılamanın adilliği daha başlangıçta yapılan bir hatayla ciddi bir şekilde zedelenecekse, özellikle madde 6/3’ün gereklilikleri

86 Aynı yönde bkz. OKUYUCU ERGÜN, s. 254-256. 87 OKUYUCU ERGÜN, s. 256. 88 “Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame ile ilgili olarak İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi 23/11/2011 tarih ve E.2011/250 sayılı tensip zaptı ile iddianamenin kabulüne karar vermiştir. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 153. maddesinin mülga (4) numaralı fıkrası gereğince dosyaya erişimin kısıtlanması kararı 23/11/2011 tarihinden itibaren sona ermiştir. Başvurucu, bu tarihten itibaren soruşturma dosyasını inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. Bu belirlemelere göre başvurucunun soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına ilişkin şikayetinin 23/11/2011 tarihi itibariyle sona erdiğinin kabulü gerekir. Başvurucunun şikayetinin sona erdiği bu tarihin, Anayasa Mahkemesi'nin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten önceye ait olması nedeniyle başvurunun bu kısmı hakkında "zaman bakamından yetkisizlik" nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmesi gerekir.” Anayasa Mahkemesi, Ahmet Şanci, T. 5.11.2014, Başvuru no: 2012/29, para. 38; Anayasa Mahkemesi, Fatih Yazar, T. 18.11.2015, 2013/6232, para. 64 (http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr). 89 HARRIS, David/ O’BOYLE, Michael/ WARBRICK, Colin: Law of the European Convention on Human Rights, 2nd ed., Oxford Press, New York 2009, s. 204. 90 Gözaltına alma ya da hakkındaki suç isnadının şüpheliye tebliğ edilmesi gibi hallerde suç isnadının söz konusu olduğu belirtilmektedir. HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, s. 209.

589 duruşma henüz başlamadan da söz konusu olabilir91. Bir diğer ifadeyle, adil yargılanma hakkı, soruşturma evresinde de söz konusu olabilir. Ancak Mahkeme’nin, dosya inceleme yetkisinin kısıtlanmasını 6. maddede düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirdiği kararları, esas itibarıyla, yetkinin sınırlanmasının kovuşturma evresinde söz konusu olması veya sınırlamanın soruşturma evresinde başlayıp kovuşturma evresinde de devam etmesi hallerinde söz konusu olmaktadır92. Yine soruşturma evresinde dosya inceleme yetkisinin kısıtlanmasını ise, şartları oluşmuşsa, ‘Özgürlük ve güvenlik hakkı’ başlıklı 5. madde bakımından incelemektedir. Şöyle ki, mahkeme bu evrede tedbir alınmasının soruşturmalarının etkin bir biçimde yürütülmesine olan ihtiyaçtan kaynaklandığını ve bunun meşru bir amaç olduğunu kabul etmekte, ancak amacın savunma hakkının önemli ölçüde sınırlanması pahasına izlenemeyeceğini söylemektedir93. Özellikle tutuklanması talep edilen şüpheli bakımından, hürriyetten alıkoyma söz konusu olduğu gerekçesiyle, müdafiin tutuklamaya karşı etkin bir savunma yapabilmesi için, tutuklama kararına dayanak teşkil edebilecek delilleri görmesi gerektiği belirtilerek, aksi takdirde Sözleşme madde 5/4’ün ihlal edildiği sonucuna varıldığı görülmektedir. Bir diğer ifadeyle, tutukluluk durumunda dosyayı inceleme yetkisi (ya da hakkı), soruşturmanın tehlikeye düşmesini önleme amacından daha üstün tutulmaktadır94.

91 Imbrioscia v. İsviçre, T. 24.11.1993 , 13972/88, para. 36 (http://hudoc.echr.coe.int). 92 “Başvuranlar, ilgili bir delilin ortaya konulmamasının adil yargılanma hakkının temelini sarstığını ileri sürmekle beraber, bütünüyle açıklama hakkının mutlak olmadığı ve ulusal güvenlik, saldırıya açık tanıklar veya bilgi kaynaklarının varlığı gibi meşru bir amaç için kısıtlamaya tabi tutulabileceği noktasında hükümet ve komisyonla aynı fikirdeydiler. Ne var ki, savunmanın haklarına getirilen böylesi bir sınırlama, katı bir şekilde orantılı olmalı ve savunmaya dayatılan engeli tazmin etmeye uygun usuli garantilerle dengelenmelidir. Sanık ve temsilcilerinin ortaya koyma prosedürünün dışında bırakılmasının belli durumlarda kamu yararı için gerekli olabileceği kabul edilmekle beraber, başvurucular, duruşmaları sırasında savcının hakime danışmadan maddi delili ortaya koymamaya karar verdiği prosedürün 6. maddeyi ihlal ettiğini iddia etmişlerdir. Bu eksiklik, yargısal taraflılığa veya hataya karşı garantiler ve savunma lehine argümanların ortaya konulması için fırsat sunmayan temyiz mahkemesi nezdindeki ex parte yargılamada giderilmedi. Sonuç olarak, bu yüzden, savcılığın söz konusu delili duruşma hakimine sunmaması ve ortaya koyma konusunda karar vermesine olanak tanımaması başvuranı adil bir yargılamadan mahrum etmiştir.” Rowe ve Davis v. Birleşik Krallık, T. 16.02.2000, 28901/95, para. 54, 66 (http://hudoc.echr.coe.int). 93 Garcia Alva v. Almanya T. 13.02.2001, 23541/94, para. 42 (http://hudoc.echr.coe.int). 94 ERDEM, Mustafa Ruhan: “AİHM Kararları Işığında Tutuklu Sanık Bakımından Hazırlık Soruşturması Dosyasını İnceleme Hakkı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1, 2004, s. 68-69; OKUYUCU ERGÜN, s. 252. Bu durumda, şüpheli ve müdafiin, dosyadaki tutukluluk hali bakımından önem taşıyan tüm belgelere hiçbir kısıtlama olmaksızın ulaşması gerekir. CENTEL, “Ceza Soruşturmasında”, s. 713.

590 AİHM’in diğer birçok kararında da atıfta bulunduğu Lamy v. Belçika kararında, soruşturmanın ilk 30 günü süresince, müdafiin dosyayı incelemesine izin verilmemesinin etkin bir savunmaya engel olduğu belirtilmiştir. Tutuklama kararının verildiği bir aşamada müdafi, önemli bazı ifadeleri ve bu arada tutukluluk durumunun incelenmesinde dayanılan sulh ceza yargıcı ve polis raporlarını inceleme imkânına sahip olmamıştır. “Mahkeme’ye göre, bu belgelerin incelenmesi, tutukluluğun yasallığını etkili biçimde sınayabilmek için elzemdir95.” Bu nedenle, AİHS’nin “Yakalama veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde, kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.” hükmünü içeren 5/4. maddesinin ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Garcia Alva v. Almanya kararında ise, “Soruşturma dosyasının içeriği ve özellikle Bay K’nın ifadesi, başvurucunun tutukluluğunun devamına ilişkin Bölge Mahkemesi kararı için belirleyici olmuş gözükmektedir. Ne var ki, savcı ve Bölge Mahkemesi bunlara aşinayken; bunların tam içerikleri başvurucu ile müdafiin bilgisine henüz sunulmamıştı. Bunun sonucu olarak hiçbiri, savcının ve Bölge Mahkemesi’nin dayandığı bulguları, bilhassa önceden başka bir mahkûmiyeti olan ve uyuşturucu ticaretine ilişkin bir dizi soruşturmanın şüphelisi olan Bay K’nın ifadelerinin güvenilebilirliğini ve inandırıcılığını yeterince sınamak olanağına sahip olmamışlardır. Tutuklama müzekkeresinin, hükümetin işaret ettiği gibi, başvurucuya karşı şüphenin temellendirildiği olgular hakkında bazı detayları verdiği doğrudur. Ne var ki, bu yolla sağlanan bilgiler, savcılık tarafından kendisine sunulan tüm bilgilerin temeli üzerine Bölge Mahkemesi’nin yorumuyla olguların bir tarifinden ibaretti. Mahkeme’ye göre, eğer buna temel oluşturan delillerden haberdar edilmemiş ise, sanığın bu tür bir tarifin güvenilirliğini sınaması hemen hemen mümkün değildir. Bu, sanığın, erişim istediği delillerin, savunmasıyla alakalı olduğuna dair göstergeleri sağlayıp sağlayamamasından bağımsız olarak, kolluğun ve diğer soruşturmaların sonuçları gibi, ifadelerin ve onların altındaki diğer delillerin malumatını almak konusunda yeterli fırsatı olmasını gerektirmektedir. Mahkeme, Savcılığın, dosya belgelerine erişim isteğini, Ceza Usul Kanunu’nun 147/2. maddesine dayanarak, aksi davranışın, çok karışık ve sayıca fazla şüphelinin dahil olduğu devam etmekte olan soruşturmaların başarısına gölge düşürmek riskini yol açacağı gerekçesiyle reddettiğinin farkındadır. Mahkeme, şüphelilerin delilleri kanuna aykırı olarak

95 Lamy v. Belçika, T. 30.03.1989, 10444/83, para. 29 (http://hudoc.echr.coe.int).

591 değiştirmelerini ve adaleti baltalamalarını engellemek için, toplanan bilgilerin bir kısmının gizli tutulabileceğini ifade etmek üzere, ceza soruşturmalarının etkin bir biçimde yürütülmesine olan ihtiyacı kabul etmektedir. Ancak, bu meşru amaç, savunmanın haklarının önemli ölçüde sınırlanması pahasına izlenemez. Bu yüzden, bir tutuklamanın yasallığının değerlendirilmesi için asli olan bilgi, uygun bir şekilde müdafie sunulmalıdır. Bu çerçevede, kendisine verilmediği için başvurucu tarafından yeterince sınanamamış olan soruşturması dosyasının içeriği ve özellikle Bay K’nın ifadesine Berlin mahkemelerinin gerekçelerinde verdikleri önem göz önünde bulundurulduğunda, başvurucunun tutukluluğunun yasallığını inceleyen anılan mahkemeler önünde yapılan muhakeme, AİHS m. 5/4’de öngörülen garantilerle bağdaşmamaktadır. Bu yüzden bu hüküm ihlal edilmiştir” demektedir96. Türkiye’yle ilgili karar da bulunmaktadır. Nedim Şener v. Türkiye kararında AİHM, “Somut başvuruda Mahkeme, telefon dinlemeleri ile ilgili tapelerin dışında, savcılık tarafından başvurana bir terör örgütünün üyesi olmak veya örgüte yardım etmek ve desteklemek şeklinde isnat edilen ve atfedilen suçlamalara dayanak olan başlıca delillerin ilgilide bulunan deliller değil, üçüncü kişilerde bulunan bilgisayar belgeleri ve dosyaları olduğunu gözlemlemektedir. Oysa savcılık, iddianamenin mahkemeye sunulması ile sonuçlanan yargılamanın ilk aşamasında, söz konusu delillerin gizliliğini ileri sürerek başvuranın ilgili başlıca delillerin incelemesine izin vermemiş ve bu da başvuranın yakalanmasından itibaren yaklaşık altı ay kadar sürmüştür. Dolayısıyla Mahkeme, ne başvuranın ne de avukatının, ilgilinin tutukluluğunun yasallığına itiraz edebilmek için temel öneme sahip belgelerin içeriği ile ilgili yeterli bilgiye sahip olmadığını değerlendirmektedir.” Burada Mahkeme ayrıca başka bir değerlendirme daha yapmış ve dosya inceleme yetkisinin sınırlandırılması kararı verme şartlarının oluşmadığına işaret etmiştir. Buna göre, soruşturmanın gizliliğini korumak gerekliliğinin bu davada uygulanamayacağını değerlendirmiş ve yine Sözleşme’nin 5/4. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir. “Mahkeme ayrıca, henüz toplanamayan delillerin suç örgütünün varsayılan diğer üyeleri tarafından soruşturmanın daha başında yok edilmesinin engellemesi

96 Garcia Alva v. Almanya, T. 13.02.2001, 23541/94, para. 41-43 (http://hudoc.echr.coe.int). Bunun dışında, Lietzow v. Almanya, T. 13.02.2001, 24479/94, para. 46-48 (http://hudoc.echr.coe.int), Schöps v. Almanya, T. 13.02.2001, 25116/94, para. 50-55 (http://hudoc.echr.coe.int), Mooren v. Almanya, T. 09.07.2009, 11364/03, para. 121-125 (http://hudoc.echr.coe.int) kararlarında da AİHM benzer gerekçelerle Sözleşme’nin 5/4. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

592 bakımından soruşturmanın gizliliğini korumak gerekliliğinin -Hükümet tarafından savunulan bakış açısı- işbu davada uygulanamayacağını değerlendirmektedir. Mahkeme bir taraftan, başvurana talimat vermek şüphelisi iddia edilen Ergenekon örgütü üyelerinin ifadeleri de dahil olmak üzere başvuranın aleyhine olan bütün delillerin soruşturmanın erken aşamalarında toplandığını gözlemlemektedir. Diğer taraftan Mahkeme, delilleri oluşturan belgelerin başvuranın bilgisine sunulmasının soruşturmanın düzgün şekilde yürütülmesini hiçbir şekilde engellemeyeceğini, zira Ergenekon örgütü ve OdaTV internet sitesi ile ilgili ön soruşturmanın son aşamasında yakalanan başvuranın iddia makamı tarafından atfedilen propaganda faaliyetlerinin planlayıcısı olarak değil, daha çok sıradan bir uygulayıcısı olarak kabul edildiğini değerlendirmektedir.”97 Aksine bir kararda ise, “Mahkeme, başvuranların tutukluluğuna ilişkin kararların öncelikle telefon dinlemelerine dayandığını kaydetmektedir. Dolayısıyla bu telefon dinleme kayıtlarına erişimin, ilgililerin tutukluluklarının yasallığına itiraz edilmesi açısından büyük önem arz etmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, başvuranların, avukatları refakatinde polise ve daha sonrasında savcı ve hâkime ifade verdikleri sırada, bu delil unsurlarının tamamı hakkında sorgulandıklarını ve bunların içeriğinin sorgu tutanağına kaydedildiğini gözlemlemektedir. Böylelikle, Cumhuriyet savcısının yararlandığı koşullara benzer koşullarda olmasa dahi, gerek başvuranların gerekse avukatlarının, söz konusu tutukluluğa dayanak oluşturan delil unsurlarının içeriği hakkında yeterince bilgi sahibi oldukları ve dolayısıyla ilgililerin tutukluluklarını haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelere yeterli ölçüde itiraz etme imkânlarının bulunduğu anlaşılmaktadır... İşbu şikâyet açıkça dayanaktan yoksun olup, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ile 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.”98 denmektedir99.

97 Nedim Şener v. Türkiye, T. 08.07.2014, 38270/11, para. 83-86 (http://hudoc.echr.coe.int). Aynı yönde bkz. Ahmet Şık v. Türkiye, T. 08.07.2014, 53413/11, para. 71-75 (T.C. Adalet Bakanlığı gayriresmi çevirisi), (http://hudoc.echr.coe.int). 98 Hebat Aslan ve Firas Aslan v. Türkiye, T. 28.10.2014, 15048/049, para. 62-63 (T.C. Adalet Bakanlığı gayriresmi çevirisi), (http://hudoc.echr.coe.int). 99 Yine bir diğer kararda, “AİHM, başvuranın inceleme hakkından mahrum bırakıldığını ileri sürdüğü dosya içeriğinin ilgilinin tutukluluğunun hukukiliğine itirazında temel önem taşıdığını kabul etmektedir. Ancak, AİHM, savcı ve sonradan hâkimin ifade almaları esnasında müdafii tarafından nezaret olunan başvurana kaydedilen telefon görüşmeleri, baş şüphelinin ifadeleri ve tutuklanmasıyla sonuçlanan teknik takip hakkında sorular sorulduğunu kaydetmektedir. Benzer şekilde, müdafii müvekkilinin tutukluluğuna yönelik itirazında kaydedilen telefon görüşmelerinin dökümlerinin ve teknik takip tutanaklarının içeriklerine bilhassa atıfta bulunmuştur. Dolayısıyla, buradan başvuranın ve müdafiinin tutukluluğa temel

593 Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluyla gelen örneklere de değinilecek olursa, Mahkeme’nin konuyu AİHM içtihatlarına paralel bir şekilde değerlendirdiği görülmektedir. Yavuz Pehlivan ve Diğerleri kararında, tutukluluğa esas teşkil eden dijital delilin müdafiye gösterilmemesi ile ilgili olarak silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği ve böylelikle Anayasa'nın ‘Kişi hürriyeti ve güvenliği’ başlıklı 19. maddesinin yedinci ve sekizinci fıkralarının ihlal edildiğine hükmedilmiştir100. Anayasa Mahkemesi, birçok başka kararda olduğu gibi, Hikmet Kopar ve Diğerleri kararında ise, iddiaların dayanaktan yoksun olmaları nedeniyle kabul edilemez olduklarına hükmetmiştir. Mahkeme, “Somut olayda 2014/69722 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvuruculara soruşturmaya ilişkin belgelerin taranmış olarak CD içerisinde verildiği, ayrıca başvurucuların emniyet, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu sürecinde alınan savunmaları incelendiğinde haklarındaki suç isnadına temel teşkil eden belge ve bilgilere sahip olarak müdafileriyle birlikte ayrıntılı şekilde savunma yaptıkları görülmektedir. 2014/41637 sayılı soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucuların müdafilerine soruşturma dosyasının tutmaya esas teşkil eden kısımlarının verildiği anlaşılmaktadır. İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince düzenlenen 1292 sayfalık raporun başvurucular gözaltında iken kendilerine CD içerisinde teslim edildiği, ancak raporun yaklaşık 200 sayfasının ulusal güvenlik ve kişilerin özel hayatının gizliliği gereği şüphelilerin müdafilerine verilmediği anlaşılmaktadır. Suçlamaya esas teşkil eden hususlar anılan raporda ayrıntılı olarak yer aldığından, bunun haricinde, emniyet fezlekesi, mağdur beyanları, müfettiş tevdii raporunun imzalı sureti, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından teşkil eden belgelere erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır ki başvuran ve müdafii bu belgelerin içeriğine atıfta bulunmuşlardır. Bu nedenle, AİHM başvuranın ve müdafiinin söz konusu dokümanların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olduklarını ve tutukluluk halinin gerekçelerine yeterli biçimde itiraz etme imkânını elde ettiklerini kaydetmektedir. Sonuç olarak, bu şikâyet açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşmenin 35. maddesinin 3. paragrafının a) fıkrası ve 4. paragrafı uyarınca reddedilmektedir.” sonucuna varılmıştır. Ceviz v. Türkiye, 17.07.2012, 8140/08, para. 43-44 (T.C. Adalet Bakanlığı gayriresmi çevirisi), (http://hudoc.echr.coe.int). 100 “Somut olayda başvuruculara isnat edilen suçlamalara dayanak olarak gösterilen deliller, başvurucularda bulunan deliller değil, üçüncü kişilerde ele geçirilen dijital materyaller olup, soruşturma ve kovuşturma sürecinde yargılama makamlarının tutuklu yargılanan başvuruculara tutuklu bulundukları süre boyunca bu delilleri incelemelerine ve teknik inceleme yaptırmalarına izin vermedikleri görülmektedir. Başvurucuların, tutukluluğun yasallığına etkili bir şekilde itiraz edebilmek için temel öneme sahip dijital materyaller ve belgelerin içeriği ile ilgili yeterli bilgiye ve ayrıca ilgili dijital materyaller hakkında teknik inceleme yapma imkânına sahip olmadıkları ve bu nedenle de silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.” Anayasa Mahkemesi, Yavuz Pehlivan ve Diğerleri, T. 9.7.2015, 2013/2312, para. 80 (http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr).

594 gönderildiği iddia edilen rapor, yakalama/gözaltı gibi çoğu usuli işlemlere ait evrakın verilmemesinin, soruşturma dosyasına erişim imkânından yoksun kalma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.” sonucuna varmıştır101. Anayasa Mahkemesi’nin bu başvuru bakımından, AİHM’in, savunmanın tüm dosyaya erişimi sağlanmasa da tutukluluğa dayanak oluşturan delil unsurlarının içeriği hakkında yeterince bilgi sahibi olduğu ve dolayısıyla tutuklama gerekçelerine yeterli ölçüde itiraz etme imkânının bulunması halinde Sözleşme’nin 5. maddesinin ihlal edilmiş sayılamayacağı yönündeki kararlarına paralel bir karar verdiği görülmektedir102. Anayasa Mahkemesi’nin, belirtildiği üzere, AİHM içtihatları paralelinde değerlendirme yaptığı görülmekle beraber, konuyu ayrıca 36. madde bakımından değerlendirmesi de mümkün görülmelidir. İç hukukta, AİHM’in içtihatlarından ayrılınarak, soruşturma dosyasının incelenmesi yetkisinin sınırlandırılması adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilebilir ve bu değerlendirme şüpheli ve müdafii gibi suçtan zarar

101 Anayasa Mahkemesi, Hikmet Kopar ve Diğerleri, T. 8.4.2015, 2014/14061, para. 123- 124 (http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr). Aynı yönde ayrıca bkz. “Somut olayda başvurucuların, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadeleri incelendiğinde, haklarında neden soruşturma açıldığının kendilerine açıklandığı ve soruşturmaya konu haber ile ilgili sorular sorulduğu, bu şekilde haklarındaki suçlamalara temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olarak müdafileriyle birlikte savunma yaptıkları görülmüştür. Yine başvurucuların tutuklanmalarına karşı yaptıkları itirazda haklarındaki suçlamaya esas olan hususlara ilişkin olarak ayrıntılı açıklama yapma imkânına sahip oldukları anlaşılmıştır.” Anayasa Mahkemesi, Erdem Gül ve Can Dündar, T. 25.2.2016, 2015/18567, para. 49; Anayasa Mahkemesi, Hidayet Karaca, T. 14.7.2015, 2015/144, para. 109; Anayasa Mahkemesi, Deniz Özfırat, T. 1.12.2015, 2013/7929, para. 88, 91; Anayasa Mahkemesi, Günay Dağ ve Diğerleri, T. 17.12.2015, 2013/1631, para. 177-178; Anayasa Mahkemesi, Fatih Yazar, T. 18.11.2015, 2013/6232, para. 68; Anayasa Mahkemesi, İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, T. 15.10.2015, 2013/3193, para. 75-76; Anayasa Mahkemesi, Erdal Korkmaz ve Diğerleri, T. 18.11.2015, 2013/2653, para. 68-69; Anayasa Mahkemesi, İzzettin Alpergin, T. 14.7.2015, 2013/385, para. 57-58 (http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr). 102 Ancak, karara konu olayda, soruşturma dosyasının bir kısmının “ulusal güvenlik ve özel hayatın gizliliği” gerekçeleriyle ve CMK uyarınca kanuni dayanağı olmadan gizlenmiş olması eleştiriye açıktır. AİHM’in meşru amaç olarak saydığı ulusal güvenlik, özel hayatın gizliliği, kamu düzeni gibi durumlarda çelişmeli yargılama hakkının sınırlanabileceği, bu doğrultuda da dosya inceleme yetkisinin kısıtlanabileceğine ilişkin yaklaşımının Türk hukukunda uygulanması mümkün değildir. Zira Ceza Muhakemesi Kanunu ve sair mevzuata göre kural; avukatların soruşturma dosyasını inceleyebilmeleri ve örneğini alabilmeleridir. Soruşturma dosyasının incelenmesi yetkisinin kısıtlanması ise istisnadır ve bu kısıtlama Kanun’a göre yalnızca soruşturmanın amacının tehlikeye düşecek olması halinde mümkündür. İç hukukta, özgürlüğün istisnaen tek bir durumda sınırlandırılabilmesi öngörülmüşken, AİHM içtihatlarına atıfta bulunularak daha geniş bir sınırlama alanı yaratılması; bir başka deyişle özgürlüğe daha dar bir alan bırakılması mümkün olmamalıdır.

595 gören ve vekili için de yapılabilir. Örneğin; Mahkeme, Rahil Dink ve Diğerleri başvurusunda, suçtan zarar gören ve vekilinin soruşturma dosyasının inceleme yetkisinin sınırlandırılmasını adil yargılanma hakkı kapsamında görmeyerek konu bakımından yetkisizlik kararı vermiştir103. Oysaki, CMK’da bu hak vekile de tanınmıştır. Anayasa’nın 36. maddesinde ise adil yargılanma hakkına ‘herkes’in sahip olduğu belirtilmiştir104. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamının düzenlenmediği gerekçesiyle, Mahkeme’nin AİHS’nin 6. maddesine yönelmesi hakkın kapsamının dar yorumlanmasına yol açmamalıdır105. Aynı şekilde ve özellikle kişi hürriyetinin sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı durumlarda da, soruşturma dosyasının incelenmesi yasaya aykırı olarak engellendiğinde, şüphelinin savunma hakkının ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının kısıtlandığı değerlendirmesi yapılabilmelidir. Zira dosya inceleme yetkisi CMK madde 153’te şüphelinin tutuklu olmasından bağımsız olarak düzenlenmiştir ve bu yetki tutuklu olmayan şüpheli bakımından da savunma hakkının kullanılabilmesi açısından büyük önemi

103 “Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22-27). Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için, başvurucunun ya medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme kapsamı dışında kalacağından, bireysel başvuruya konu olamaz. AİHM içtihatlarına göre, bir ceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep eden mağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler, Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralın istisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sistemin benimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından etkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir (bkz. Perez/Fransa, B. No: 47287/99, 12/2/2004, § 70). 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla başvurucuların ceza muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır.” Anayasa Mahkemesi, Rahil Dink ve Diğerleri, T. 17.07.2014, 2012/848, para. 89-92 (http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html). 104 KONTACI, Ersoy: “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi, S. 4, 2014, s. 115. 105 KONTACI, s. 114.

596 haizdir106. Anayasa’da herhangi bir sınırlandırma olmadığı noktada, hakkın kapsamının AİHS’nin ve AİHM’in içtihatlarından daha geniş bir şekilde yorumlanması mümkün olmalıdır.

IV. SONUÇ Soruşturma dosyası, yalnızca soruşturma işlemlerine dair tutanaklardan değil, aynı zamanda bu işlemler ve koruma tedbirleri sonucu elde edilen deliller ve bu arada koruma altına alınan maddi delil parçaları ile delil değerlendirme araçlarından oluşmaktadır. CMK madde 153 uyarınca, vekil ve müdafi, kural olarak, dosyayı (maddi delil araçlarıyla beraber) inceleyebilir ve örneğini alabilirler. Dosya inceleme yetkisinin kullanılabilmesi için vekâletname ya da görevlendirme yazısı ibrazı gerekmemektedir. Ancak ‘Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’ madde 137/6’da, dosya incelendiğinde, bu hususta bir tutanak tutulacağı belirtilmiştir. Soruşturmanın gizliliği, suçsuzluk karinesi, lekelenmeme hakkı ve kişisel bilgilerin gizliliğine, dosyayla ilgisiz üçüncü kişilerin dosyayı incelemeleri suretiyle zarar verilmesi endişesinin bertaraf edilmesi bakımından da, dosya inceleme tutanağına ilişkin bu düzenleme yerinde ve yeterlidir. Dosyanın örneğinin alınması için ise, vekâletname ya da görevlendirme yazısının sunulması gereklidir. Müdafi veya vekil, bir soruşturma dosyası oluştuğu andan itibaren, dosyayı nerede bulunuyorsa orada ve önceden belirlenmiş bir süre sınırı olmaksızın, gerektiğinde birden çok kez inceleyebilir. Madde 153/2 uyarınca, dosya inceleme yetkisi, soruşturmanın amacının tehlikeye düşeceğini gösteren somut delillerin varlığı halinde ve kanunda sayılı belli suçlar bakımından, sulh ceza hâkimliğinin kararıyla kısıtlanabilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama kararı verilemez. Kısıtlama kararının her zaman dosyanın tamamı hakkında verilmesinin gerekli olmaması gibi, sulh ceza hâkiminin, Cumhuriyet savcısı dosyanın tamamı veya bir kısmı hakkında kısıtlama kararı alınmasını istediğinde, kısıtlama kararının kapsaması talep olunan tüm belgeler hakkında kısıtlama kararı vermek

106 ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd., s. 267; OKUYUCU ERGÜN, s. 252.

597 zorunda olmadığına da dikkat edilmesi önem arz etmektedir. En geç iddianamenin kabulü ile ancak bundan önce de soruşturmanın amacının tehlikeye düşmesi olasılığı ortadan kalktığında, tedbire derhal son verilmesi gerekir. Soruşturma evresinde, dosya inceleme yetkisinin kısıtlanmasına artık gerek kalmadığında, Cumhuriyet savcısı, kısıtlılık kararını re’sen kaldırabilir. Doktrin ve uygulamaya göre, kısıtlama kararı, kanunda açıkça belirtilmiş olmasa da, vekil ve suçtan zarar gören için de geçerlidir. AİHM, soruşturma evresinde dosya inceleme yetkisinin kısıtlanmasını, genellikle, şartları oluşmuşsa, ‘Özgürlük ve güvenlik hakkı’ başlıklı AİHS madde 5 bakımından incelemektedir. Mahkeme bu evrede tedbir alınmasının soruşturmaların etkin bir biçimde yürütülmesine olan ihtiyaçtan kaynaklandığını ve bunun meşru bir amaç olduğunu kabul etmekte, ancak amacın savunma hakkının önemli ölçüde sınırlanması pahasına izlenemeyeceğini söylemektedir. Özellikle tutuklanması talep edilen şüpheli bakımından, hürriyetten alıkoyma söz konusu olduğu gerekçesiyle, müdafiin tutuklamaya karşı etkin bir savunma yapabilmesi için, tutuklama kararına dayanak teşkil edebilecek delilleri görmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin de, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen iddialar bakımından, konuyu AİHM içtihatlarına paralel bir şekilde değerlendirdiği görülmekle beraber, hem şüpheli ve müdafiinin hem de suçtan zarar gören ve vekilinin dosya inceleme yetkileri hakkında, Anayasa’nın 36. maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkı bakımından da inceleme yapılabileceği düşünülmektedir.

598 KAYNAKÇA BOZDAĞ, Ahmet: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Adalet, Ankara 2014. CENTEL, Nur: Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Hukuk Yay., İstanbul 1984. (Müdafi) CENTEL, Nur: “Ceza Soruşturmasında Müdafiin Rolüne Eleştirel Yaklaşım”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 72, S. 2, 2014, ss. 703-724. (“Ceza Soruşturmasında”) CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, Beta Yay., İstanbul 2012. (B.9) CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 11, Beta Yay., İstanbul 2014. (B. 11) DEMİRBAŞ, Timur: Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması, B. 2, Seçkin Yay., Ankara 2011. ERDEM, Mustafa Ruhan: “AİHM Kararları Işığında Tutuklu Sanık Bakımından Hazırlık Soruşturması Dosyasını İnceleme Hakkı”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1, 2004, ss. 67-112. EREM, Faruk: “Savunma Hakkının Kökeni”, Ankara Barosu Dergisi, S. 5, 1984, ss. 689-705. HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Yapılan Değişiklikler Üzerine”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ayrı Basım, Ankara 1994, ss. 37-47. HARRIS, David/ O’BOYLE, Michael/ WARBRICK, Colin: Law of the European Convention on Human Rights, 2nd ed., Oxford Press, New York 2009. KARAKEHYA, Hakan: “Türk Ceza Muhakemesinde Sanığın Dosya İnceleme Hakkı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, S. 3-4, 2007, ss. 131-147. KOCA, Mahmut: “Müdafiin Hazırlık Dosyasını İnceleme Hakkı”, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 1, 1997, ss. 163-169. KONTACI, Ersoy: “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Yorumu”, Ankara Barosu Dergisi, S. 4, 2014, ss. 105-117.

599 KUNTER, Nurullah: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, Yaylacık Matbaası, İstanbul 1989. KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 18, Beta Yay., İstanbul 2010. MEYER-GOβNER, Lutz/SCHMITT, Bertram: Strafprozessordnung, Auflage 58, Beck, München 2015. OKUYUCU ERGÜN, Güneş: “Soruşturmanın Gizliliği”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 59, S. 2, 2010, ss. 243-275. ÖZBEK, Veli Özer/KANBUR, Mehmet Nihat/DOĞAN, Koray/BACAKSIZ, Pınar/TEPE, İlker: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 7, Seçkin Yay., Ankara 2015. ÖZTÜRK, Bahri/TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/SIRMA, Özge/SAYGILAR KIRIT, Yasemin F./ÖZAYDIN, Özdem/ALAN AKCAN, Esra/ ERDEN, Efser: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 8, Seçkin Yay., Ankara 2014. (ÖZTÜRK/TEZCAN/ERDEM vd.) PEHLİVAN, Ali: “Soruşturma Evresinde Müdafi ve Vekilin Evrak İnceleme Yetkisi”, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Sayı, C. 19, S. 2, 2013, ss. 1491-1539. ROXIN, Claus/SCHÜNEMANN, Bernd: Strafverfahrensrecht, Auflage 26, Beck, München 2009. SOYASLAN, Doğan: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 5, Yetkin Yay., Ankara 2014. ŞAHİN, Cumhur: Ceza Muhakemesi Hukuku, C. 1, B. 5, Seçkin Yay., Ankara 2014. TOROSLU, Nevzat/FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 14, Ankara 2015. ÜNVER, Yener/HAKERİ, Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, Adalet Yay., Ankara 2014. YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Seçkin Yay., Ankara 2015. http://www.barobirlik.org.tr

600 http://www.cigm.adalet.gov.tr https://emsal.yargitay.gov.tr http://hudoc.echr.coe.int http://www.kararara.com www.anayasa.gov.tr www.hsyk.gov.tr www.kazanci.com www.kirklarelibarosu.org.tr www.konyabarosu.org.tr www.mevzuat.gov.tr www.tbmm.gov.tr

601

KAMU DAVASININ AÇILMASINDA TAKDİRİLİK İLKESİ VE DENETİMİ

Ar.Gör.Atacan KÖKSAL

GİRİŞ “Takdirilik” ya da “maslahata uygunluk” ilkesi, ilk örnekleri Anglo- Sakson ceza muhakemesi hukukunda yer almış ve 20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren de Kıta Avrupası ceza muhakemesi hukuku tarafından kabul edilmiş önemli bir ilkedir. Suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması halinde, mutlaka kamu davasının açılmasını gerekli kılan “kamu davasının mecburiliği” ilkesi; yargının gereksiz şekilde artan iş yükü, yetersiz incelemelerle yapılan yargılamalar ve makul olmayan yargılama süreleri gibi pek çok sorunu beraberinde getirdiği için takdirilik ilkesiyle yumuşatılmaya çalışılmıştır. Takdirilik ilkesinin kapsamı, yabancı ülke hukuklarında farklı biçimlerde düzenlenmiştir. Açılan davaların önemli bir bölümünün beraat kararıyla sonuçlandığı ülkemiz açısından da, Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmadaki takdir yetkisi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171. maddesinde yer almıştır. Bu çalışma kapsamında, öncelikli olarak kamu davasının açılmasında geçerli olan ilkeler açıklanacak ve farklı ülkelerde yer alan sistemler ortaya konacaktır. Ardından 5271 sayılı CMK’da takdirilik ilkesinin yansımaları incelenecek ve Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullandığı durumlarda, bunun denetiminin mümkün olup olmadığı değerlendirilecektir.

I. KAMU DAVASININ AÇILMASINDA GEÇERLİ OLAN İLKELER Amacı maddi gerçeği ortaya koymak olan ceza muhakemesinde, iddia makamının görevi ceza iddiasında bulunmaktır. Kolektif bir hüküm tesis

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.  Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Elemanı.

603 edebilmesi için, yargılama makamının harekete geçmesini sağlayabilmede, uyuşmazlığın yargılama makamı önüne bir ceza iddiasıyla getirilmesi şarttır.1 Bir bakıma ceza davasının esasını oluşturan ceza iddiası, devlete ait olan ve somut olarak bir suçun işlenmesiyle ortaya çıkan cezalandırma hakkı ve yetkisinden2 kaynaklanır. Ceza iddiası, devlete ait ve failin cezalandırılmasını sağlamaya yönelik bir hak ve yetki olmasına karşın; ceza davası, iddianın doğruluğunun anlaşılması için yargılama organına yapılan başvuruyu ifade eder.3 Ceza davasının açılması ödevinin yerine getirilmesinde savcı iki şekilde davranabilmektedir. Bir sisteme göre, kanunda suç olarak tarif edilmiş bir fiilin işlendiğini haber alması ve bu hususta yeterli şüphenin bulunması durumunda savcı dava açmak zorundadır. İkinci sisteme göre, bu durumda savcı dava açmak zorunda değildir; ceza verilmesini uygun bulduğu takdirde dava açar, uygun bulmadığı takdirde dava açmaz. Bu sistemlerden birincisine, kanunilik, mecburilik, takdiri olmama sistemi; ikincisine ise, maslahata uygunluk, uygunluk, takdirilik sistemi denilmektedir.4 Kamu barışını bozan ve suç teşkil eden fiillerin nasıl soruşturulup kovuşturulacağı konusunda farklı sistemler benimsenmiştir. Öyle ki aynı ülkede değişik zamanlarda yürürlükte olan kanunlarda bile bu farklılık söz konusu olmaktadır. Örneğin, bazı kanunlarda dava açma mecburiyeti kabul edilmekle birlikte kamu davası açmada takdir yetkisi çok dar tutulmakta, bazı düzenlemelerde ise daha geniş tutulmaktadır.5 Genel olarak, takdirilik ilkesinin Bentham’ın faydacı teorisine; mecburilik ilkesinin ise Kant’ın kısas teorisine dayandığı ifade edilmiştir.6 Çalışma kapsamında bu ilkeler ayrı ayrı incelenecektir.

1 Selahattin KEYMAN, Ceza Muhakemesinde Savcılık, B. 1, Ankara 1970, s. 89-90. 2 Cezalandırma hukuki ilişkisi ve devletin suç faillerini cezalandırma erkinin bir hak mı yoksa bir yükümlülük mü olduğu konusunda bkz. Zeki HAFIZOĞULLARI, “Türk Ceza Hukukunda Cezalandırma Hukuki İlişkisi ve İlişkinin Sona Erme Nedenleri”, in. Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 1, B. 1, İstanbul 2008, s. 392 vd. 3 Nevzat TOROSLU – Metin FEYZİOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 13, Ankara 2014, s. 29. 4 Öztekin TOSUN, “ Ceza Davasının Açılmasında Sistemler”, İÜHFD, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 44. Erişim: http://journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/viewFile/1023004315/1023003910 (20.05.2014) 5 Mustafa ÖZEN, “Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi”, in. Ankara Barosu Dergisi, Y. 67, S. 3, 2009, s. 18. Erişim: http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2009- 3/1.pdf (20.05.2014) 6 TOSUN, s. 46.

604 A. MECBURİLİK İLKESİ Suç fiilinin işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamlar tarafından derhal soruşturmaya başlanmasını, soruşturma neticesinde şüphelerin ciddi olduğunun tespit edilmesi ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda, yetkili makam tarafından iddianame düzenlenmesini, bu iddianamenin yetkili mahkeme tarafından kabul edilmesini ve nihayet açılan kamu davasının muhakeme sonuçlanıncaya kadar savcılıkça yürütülmesini ifade eden ilkeye, kovuşturma mecburiyeti ilkesi denir.7 Bu tanımda görüldüğü gibi kovuşturma mecburiyeti ilkesinin üç alt ilkesi bulunmaktadır. Bunlar, “araştırma mecburiyeti”, “kamu davasını açma mecburiyeti” ve “kamu davasını yürütme mecburiyeti” ilkeleridir.8 Bu ilkeler, toplumda kişilere eşit davranılması ve keyfilikten uzak bir ceza adaleti uygulamasının garantisini oluşturur ve halkın gözünde adalete olan güven duygusunu gerçekleştirir.9 Bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine, suçu takibe yetkili makamlar tarafından derhal soruşturma evresine başlanmasını ifade eden alt ilkeye “araştırma mecburiyeti” ilkesi denir. Bu ilke 5271 sayılı CMK m. 160/1’de “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davası açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, suç haberini alan yetkili Cumhuriyet savcısı derhal soruşturmaya girişmek mecburiyetindedir.10 Savcı, her ihbarı araştırmak zorunda değildir. Genel ve soyut nitelikte olan ihbarlara itibar etmemeli,11 somut olaylarla ilişkilendirilen ihbarlara önem

7 Hüseyin Tanfer AYHAN, Ceza Muhakemesi Kanunu 171/1 Maddesi Kapsamında Cumhuriyet Savcısının Kamu Davası Açmada Takdir Yetkisi, B. 1, Ankara 2013, s. 22; Pınar BACAKSIZ, “İddianame Pazarlığı (Plea Bargaining), in. CHD, Y. 3, S. 7, 2008, s. 152. 8 Yener ÜNVER – Hakan HAKERİ, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 10, Ankara 2015, s. 42. 9 Hüsamettin UĞUR, “Ceza Muhakemesinde Kovuşturma Mecburiyeti İlkesinden Maslahata Uygunluk İlkesine”, in. TBBD, S. 73, 2007, s. 257. Erişim: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-73-378 (20.05.2014) 10 “CMK’nın 160. Maddesinin Cumhuriyet savcısına yüklediği maddi gerçeği araştırma sorumluluğunun gereği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yerine getirilmemiştir… Cumhuriyet savcısı tarafından ceza yargılamasının temel hedefi olan maddi gerçeğe ulaşma amacına yönelik olarak gerekli kanıtların toplanmadığı hatta buna teşebbüs bile edilmediği çok açık olarak anlaşılmakta, başka bir anlatımla soruşturma evresinin tamamlanmadığı net bir biçimde tespit edilmekteyse, soruşturma evresi Cumhuriyet savcısınca tamamlanmalıdır.” (Yargıtay 4. CD., E. 2013/14137, K. 2013/24834, 03.10.2013) Bkz. Süheyl DONAY, Güncelleştirilmiş Ceza Yargılaması Hukuku, B. 1, İstanbul 2015, s. 284. 11 Bir görüş ceza muhakemesinde yanılma payının derecesine göre, basit, makul, yeterli ve kuvvetli şüphenin bulunduğunu, kanunda yer alan “izlenim” ifadesinin basit bir şüpheyi ifade ettiğini dolayısıyla suç işlendiğine dair soruşturmayı başlatacak derecede olguya dayanan

605 vermelidir.12 Araştırma mecburiyeti ilkesi, kamu davası açma ve yürütme mecburiyetinden önce gelen bir ilkedir.13 Soruşturma evresinin sonunda fiilin takibini gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması, başka bir ifadeyle şüphelerin ciddi olduğunun tespit edilmesi ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda yetkili makam tarafından kamu davasının açılmasını ifade eden alt ilkeye “kamu davasını açma mecburiyeti” ilkesi denir. Bu ilke CMK m. 170/1’de, “Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir” şeklinde ifade edilmiştir.14 Bu ilke ve araştırma mecburiyeti ilkesi gereğince yapılan soruşturma neticesinde yeterli şüpheye ulaşılırsa ve olayda kamu davasını açmada takdir yetkisinin söz konusu olduğu durumlar bulunmuyorsa, CMK m. 170 gereğince kamu davasını açmak Cumhuriyet savcısının görevidir.15 Soruşturma sonunda yeterli şüphenin elde edilmesine karşın savcıların dava açmama şeklinde bir yetkisi yoktur. Bu hüküm keyfiliği önlemeye yöneliktir.16 Ancak dava açmanın mecbur olması demek, her olayın kamu davası olarak yargılama makamının önüne getirilmesi demek de değildir. Kamu davasını açmaya yeterli delil yoksa veya dava açmak için gerekli diğer şartlar bulunmuyorsa kamu davasının açılması mümkün değildir.17 Nihayet açılan kamu davasının, muhakeme sonuçlanıncaya kadar yürütülmesini ifade eden ilkeye de “kamu davasını yürütme mecburiyeti”

basit bir şüphenin bulunması halinde soruşturmanın başlatılması gerektiği yönündedir. Bkz. Nur CENTEL – Hamide ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 10, İstanbul 2013, s. 76. Konuyla ilgili diğer görüş, suç işlendiği izlenimini veren somut olgulara dayalı halin, kriminalistik biliminin ortaya koyduğu tecrübe kurallarına göre, kovuşturulabilir nitelikte olan bir suç fiilinin mevcut bulunduğu ihtimalini ortaya koyması gerektiği yönünde olup, söz konusu şüphe “başlangıç şüphesi” olarak adlandırılmıştır. Bkz. Feridun YENİSEY – Ayşe NUHOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Ankara 2015, s. 65. 12 AYHAN, s. 47. 13 ÖZEN, “Benimsenen İlkeler”, s. 19. 14 5271 sayılı CMK’da, mahkemenin iddianameyi kabulüyle birlikte kamu davasının açılmış olması karşısında, Cumhuriyet savcısının kamu davasını açma mecburiyetinden bahsedilmesinin terminolojik açıdan doğru olmadığı ifade edilmiştir. Bkz. ÜNVER – HAKERİ, s. 42, dn. 121. 15 AYHAN, s. 47. 16 Cengiz Topel ÇİFTCİOĞLU, Cumhuriyet Savcısının Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı ve Denetimi, B. 1, Ankara 2014, s. 59. 17 Murat AYDIN, “İddianamenin Unsurları ve İadesi”, in. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 1-2, 2006, s. 369. Erişim: http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/10_15.pdf (27.05.2014)

606 ilkesi denmektedir.18 Kamu davasını açma mecburiyeti ilkesinin doğal bir sonucu olarak iddia makamı, açtığı davayı yürütmeye de mecburdur. Bir başka ifadeyle, açılan kamu davası bu makam tarafından geri alınamaz. Açılan kamu davasını yürütme zorunluluğu, davayı engelleyici bir neden ortaya çıkmadıkça, uyuşmazlığı doğrudan doğruya çözen son karara kadar devam eder.19 Duruşmada hazır bulunacak kişilere ilişkin CMK m. 188/1 hükmü, duruşmada Cumhuriyet savcısının bulunması gerektiğini düzenleyerek20 kamu davasını yürütme mecburiyetini öngörmüştür.21 Kamu davasının geri alınamayacağına ilişkin açık bir hüküm kanunda yer almamaktadır. Buna karşın, açılmış davanın hangi hüküm çeşitleriyle sonuçlandırılacağı gösterilmiş ve davayı sona erdiren kararlar arasında

18 Bahri ÖZTÜRK – Durmuş TEZCAN – Mustafa Ruhan ERDEM – Özge SIRMA – Yasemin Saygılar KIRIT – Özdem ÖZAYDIN – Esra Alan AKCAN – Efser ERDEN, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 7, Ankara 2014, s. 151. 19 TOROSLU – FEYZİOĞLU, s. 32. 20 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun Geçici 9. maddesinde, “31.12.2019 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. Ancak, verilen hükümler ile tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir” hükmü, ceza yargılamasında taraf olan Cumhuriyet savcısının asliye ceza mahkemelerinden uzaklaştırılmasını öngörmektedir. Belirtilmelidir ki söz konusu düzenlemenin benzeri daha önce 5320 sayılı Kanuna 6217 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 3. madde ile öngörülmüş ve asliye ceza mahkemelerindeki duruşmalarda Cumhuriyet savcısının 01.01.2014 tarihine kadar bulunmaması düzenlenmişti. Hükmün kollektif biçimde verilebilmesi için gerekli olan çelişme sisteminde iddia makamının yer almayacağının öngörülmesinin, ceza muhakemesi sisteminin özüne aykırı olduğu öğretide haklı olarak ileri sürülmüştür. Bkz. Tuğrul KATOĞLU, “Asliye Ceza Mahkemelerinin Yeni Durumu ‘Silahların Eşitliği’ Tartışmalarından ‘Silahlara Veda’ya”, in. Köksal Bayraktar’a Armağan, C. 1, GÜHFD, 2010, s. 541-542. Geçici 3. madde için getirilmiş olan eleştirilerin, geçici 9. madde için de geçerliliğini koruduğunu ve asliye ceza mahkemelerindeki duruşmalarda Cumhuriyet savcısının bulunmamasının isabetsiz olduğunu düşünüyoruz. Bununla birlikte söz konusu Kanun hükmü, Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış; Anayasa Mahkemesi itiraz konusu kuralla, Cumhuriyet savcılarının soruşturmaları daha etkin ve süratli bir şekilde yürütebilmelerinin ve Cumhuriyet savcısı ihtiyacının karşılanmasının amaçlandığını, Cumhuriyet savcısının duruşmada bulunmaması ve katılma konusunda görüşünün alınmaması hususlarının kanun koyucunun takdirinde olduğunu, maddi gerçeği araştırmakla yükümlü olan ceza muhakemesinde ceza mahkemelerinin Cumhuriyet savcısının ortaya koyduğu delillerle bağlı olmadığını ve re’sen delil toplayabileceğini, bu nedenle Cumhuriyet savcısının duruşmada bulunmaması ve katılma konusunda görüşünün alınmamasının adil yargılanma, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerine aykırılık oluşturmadığını belirterek, Kanun hükmünün iptali istemini oybirliğiyle reddetmiştir. (Anayasa Mahkemesi, E. 2015/9, K. 2015/94, 22.10.2015) Bkz. R.G., S. 29525, 07.11.2015. 21 Serkan MERAKLI, Cumhuriyet Savcısının Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi, B. 1, Ankara 2014, s. 50.

607 iddianamenin geri alınması şeklinde bir karar sayılmamıştır. Ayrıca, ceza muhakemesinde yasal delil sisteminin kabul edilmediği ve ceza muhakemesinin amacının maddi gerçeğe ulaşmak olduğu düşünüldüğünde, Cumhuriyet savcısının açtığı davayı geri alamayacağı sonucu kendiliğinden ortaya çıkar.22 Ancak bu ilke, savcının beraat veya muhakemenin yenilenmesini talep etmesine engel teşkil etmez. Kamu davasının devamlılığı, iddia makamının, isnadında muhakkak ısrar edeceği anlamına gelmez. Savcının davaya devam mecburiyeti iddia görevi bakımındandır.23 Bu ilkenin bir istisnası CMK m. 266/1’de yer almaktadır. Buna göre Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna başvurduktan sonra mercii tarafından bir karar verilinceye kadar başvurusunu geri alabilir. Ancak Cumhuriyet savcısı sanık lehine kanun yoluna başvurmuşsa, sanığın rızası olmadan başvurusunu geri alamaz.24 Tarihsel açıdan incelendiğinde hukukumuzda, şer’i mahkemeler zamanında savcılık teşkilatı bulunmuyordu. Kovuşturmayı kişiler yapmaktaydı. Nizamiye mahkemeleri kurulduğu ilk zamanlarda da sürekli bir savcılık teşkilatı bulunmamaktaydı. Bu dönemde bazı mahkeme üyelerine savcılık görevi veriliyordu.25 Savcılık teşkilatı ilk olarak 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatı’nda düzenlenmiş ve 20. maddede kovuşturma mecburiyeti ilkesine yer verilmişti. Buna göre, “Müddeiumumiler cünha ve cinayet derecesinde bulunan kaffe-i ceraimi taharri ve tecessüse ve mürtekibi aleyhinde ikame-i davaya mecburdurlar” hükmü kuralı koyuyordu.26 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 148. maddesindeki “Kamu davası açmak vazifesi Cumhuriyet Savcısınındır. Kanunda aksine hüküm bulunmadığı takdirde Cumhuriyet Savcısı, ceza takibini gerektirecek hususlarda yeterli delil mevcut ise kamu davasını açmakla mükelleftir” hükmüyle 153. maddesindeki “Cumhuriyet Savcısı ihbar veya herhangi bir surette bir suçun işlendiği zehabını verecek bir hale muttali olur olmaz hukuku amme davasını açmağa mahal olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin hakikatini araştırmaya mecburdur” hükmü kamu davasının açılmasında mecburilik ilkesini kural olarak koyuyordu. Ancak kamu davasının açılmasında mecburiliğe ilişkin

22 CENTEL - ZAFER, s. 447. Mecburilik ilkesinin bir yansıması olarak ceza davasının geri alınamazlığı, yürümekte olan davanın askıya alınamaması, sona erdirilememesi veya davadan feragat edilememesini gerektirir. Bkz. Giovanni LEONE, Elementi di Diritto e Procedura Penale, Sesta Edizione, Napoli 1987, s. 196-197. 23 KEYMAN, s. 129-130; Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, İstanbul 1989, s. 205. 24 ÇİFTCİOĞLU, s. 60. 25 AYHAN, s. 25. 26 AYHAN, s. 26.

608 CMUK’ta bazı istisnalar bulunuyordu. CMUK m. 149’da, muhakeme sonunda sanığa verilecek cezanın, onun diğer bir suçundan dolayı mahkum olduğu veya olacağı cezaya etkisi olmayacaksa Cumhuriyet savcısının dava açmayabileceği kabul ediliyordu.27 Yine şahsi davaya konu olabilen suçlarda, savcının kamu menfaati görmeyerek dava açmamasının takdirilik ilkesinin bir yansımasını oluşturduğu belirtiliyordu.28 CMUK m. 164’teki “Yapılan hazırlık tahkikatı sonunda, kamu davasının açılması için yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi halinde Cumhuriyet Savcısı takibata yer olmadığına karar verir. Bu karar, evvelce sorguya çekilmiş veya tutuklama müzekkeresi verilmiş sanığa, suçtan zarar gören şikayetçiye ve dava açılması talebiyle dilekçe verene bildirilir” şeklindeki hükümde keyfiyetin takibe değer görülmemesi hali, savcıya kamu davası açmada sınırlı bir takdir yetkisi tanımaktaydı. Savcıya sınırlı bir takdir hakkının tanındığı diğer bir hal ise, CMUK m. 346’da yer alıyordu. Buna göre, “344’üncü maddede yazılı hallerde alakadarların müracaatı üzerine Cumhuriyet Müddeiumumisinin hukuku amme davasını açabilmesi ancak amme menfaatinin bulunmasına bağlıdır” hükmüyle savcı, kamunun bir menfaatinin olup olmadığını takdir etmekte ve duruma göre kamu davasını açmaktaydı.29 Sonraki kanun yapım çalışmaları ve komisyonlarda konu çokça tartışılmış ve en sonunda CMK m. 171’deki sistem kabul edilmiştir.

B. TAKDİRİLİK İLKESİ Genel olarak ceza muhakemesi hukukunda takdir yetkisinden, uygulanması kural olan ve bağlayıcı etkisi bulunan hukuki düzenlemelerin kanunen öngörülen bazı istisnai hallerde uygulanmayabilmesi ya da farklı biçimde uygulanabilmesi ve bu konudaki kararın da Cumhuriyet savcısı ya da hakim tarafından verilecek olması anlaşılır.30 Kovuşturma mecburiyeti ilkesine alternatif teşkil eden ve ceza muhakemesi hukukunda son zamanlarda büyük önem kazanan kamu davasının açılmasında takdirilik

27 5237 sayılı TCK’da cezalar bağımsızlıklarını koruduğu için, bir başka suçtan dolayı kamu davasının açılması gerektiğinde, bu suçtan dolayı da ayrıca müebbet hapis cezasına hükmedilmesine engel bir husus olmadığı ifade edilmektedir. Bkz. ÜNVER – HAKERİ, s. 43. 28 KUNTER, s. 204. Şahsi davanın, hem mecburilik hem de takdirilik sisteminde tamamlayıcı bir işlevinin olduğu, savcının takdir yetkisini kullanarak dava açmadığı ancak suçtan zarar görenin menfaatinin, dava açılmasını gerektirdiği durumlarda ortaya çıkabilecek adaletsizlikleri önlediği ve şahsi davanın bir kontrol mekanizması olarak kullanılabileceği belirtilmektedir. Bkz. MERAKLI, s. 104. 29 AYHAN, s. 27. 30 Bkz. MERAKLI, s. 45.

609 ilkesi, bir fiilin işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamlar tarafından derhal soruşturmaya başlayıp başlamamakta; soruşturmanın neticesinde ceza veya emniyet tedbiri takibini gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, yeterli emareler teşkil edecek vakıaların bulunması yani şüphelerin ciddi olduğunun tespit edilmesi durumunda savcının iddianame düzenleyip düzenlememekte; nihayet kamu davasını muhakeme sonuçlanıncaya kadar yürütüp yürütmemekte takdir yetkisinin bulunması şeklinde tanımlanabilir.31 Hukukta maslahat, kamu yararı anlamına geldiği için, maslahata uygunluk şartı kamu yararı şartı olarak da adlandırılmakta ve bu ilke uyarınca kamu davasının açılması için kamu yararı aranmaktadır.32 Bu ilkeye göre dava açılması için kanuni koşulların bulunması yeterli olmayıp ayrıca kamu yararının da bulunması gerekir. Yani bu sistemde davanın açılabilmesi için maslahata uygunluk diye ifade edilen “lüzum şartı” da araştırılmalıdır. Her olayda kamusal fayda düşüncesiyle “lüzum” takdir edilecektir.33 Bu durumda re’sen işe el koymak görev ve yetkisine sahip olan ve ceza davasını açmakla görevli bulunan organın gerekli görmemesi veya açacağı davayı kamu yararına aykırı görmesi nedeniyle kamu davasını açmaktan çekinmesi söz konusudur. Eğer dava açılması suçtan meydana gelen zarardan daha büyük bir zarar doğuracaksa veya suçlunun kişiliği bakımından işlenen suçu takip etmemek daha faydalıysa dava açılmayabilecektir.34 Örneğin, toplumda skandal yaratmama düşüncesi, sanık olarak yüksek derecede bir devlet memurunun varlığı, dış politika mülahazaları, küçük suçluların korunması, yargılama giderlerinin cezadan beklenen faydayı aşması gibi benzeri durumlarda savcı kamu davası açmayabilir.35 Takdirilik ilkesi, kovuşturma mecburiyeti ilkesinin zıttı bir ilke olmayıp, buna alternatif veya istisna36 teşkil eder. Zira kamu davasının açılması bakımından savcılık makamına sınırlı şekilde takdir yetkisinin tanındığı ceza muhakemesi sistemleri bakımından, maslahata uygunluk ilkesinin kovuşturma mecburiyeti ilkesiyle eşit şekilde uygulanan bir ilke oluşturduğundan söz edilemez ve bu ilkenin belirli ölçüde mümkün kılınan bir istisna olarak değerlendirilmesi gerekir. Kovuşturma mecburiyetinin yanında savcıya sınırlı ölçüde takdir yetkisinin tanınması, kovuşturma

31 AYHAN, s. 22-23; BACAKSIZ, s. 152; Veli Özer ÖZBEK – Mehmet Nihat KANBUR – Koray DOĞAN – Pınar BACAKSIZ – İlker TEPE, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 6, Ankara 2014, s. 557. 32 KUNTER, s. 98. 33 ÇİFTCİOĞLU, s. 60. 34 KUNTER, s. 96. 35 Erdener YURTCAN, CMK Şerhi, B. 6, Ankara 2013, s. 653. 36 ÇİFTCİOĞLU, s. 61.

610 mecburiyeti ilkesinin katılığını ortadan kaldırma amacına hizmet eder ve savcıya sınırlı ölçüde birtakım imkânlar getirir.37 Takdirilik ilkesinin geçerli olduğu durumlarda, takdirilik ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağını, davanın açılmasında kamu yararının olup olmadığını savcının kendisi değerlendirip takdir edecektir. Örneğin, cezayı tümüyle kaldıran bir şahsi cezasızlık nedeninin söz konusu olduğu durumlarda savcı, ceza davası açıp açmama konusunda bir takdir yetkisine sahiptir ve bu yetkisi doğrultusunda ya ceza davası açacak ya da ya da CMK m. 171/1’e göre ceza davası açmayacaktır.38

C. İLKELERİN DEĞERLENDİRİLMESİ Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin uygulanması taraftarı olanlar; bu ilkenin devletin cezalandırma hak ve yetkisinin tezahürü olarak, kamu güvenliğini ihlal eden fiilleri gerçekleştiren herkesin istisnasız cezalandırılmasını sağlayacağı, aynı suçu işleyen iki kişi arasında cezalandırma bakımından farklılık olmayacağı, bu sayede vatandaşların kanun önünde eşit konumda olacakları,39 bu ilkenin uygulanmaması durumunda savcının; siyasi, toplumsal baskılar ve menfaat temini gibi sebeplerle etki altına alınabileceği ve nihayetinde toplumun adalete olan inancının sarsılabileceğini ileri sürmüşlerdir.40 Ayrıca, bu ilkenin hukuk devleti ilkesiyle bağlantılı olarak kuvvetler ayrılığı ilkesine dayandığı, bu ilkeye uymamanın kuvvetler ayrılığı ilkesine de uymama anlamına gelebileceği, yürütmenin memuru olan savcının bazı fiilleri takip edip bazılarını takip etmemesinin yasama yerine geçmesi sonucunu doğuracağı savunulmuştur.41 Nihayetinde, söz konusu ilkenin, ceza normlarının bağlayıcılığıyla sıkı bir bağlantısının olduğu ifade edilerek keyfiliğin olmadığı demokratik düzenlerdeki ceza muhakemesinin bir gereği olduğu belirtilmiştir.42 Ancak buna karşılık, çağdaş devlet anlayışında her suçun kovuşturulması ve cezalandırılmasının gerekmediği, kovuşturma mecburiyetinin istisnasız biçimde uygulanması halinde katı bir eşitliğin oluşacağı ve adaletin ferdileşmeyeceği,43 ilk defa suç işleyen kimselere dava

37 Bkz. MERAKLI, s. 46-47. 38 AYHAN, s. 52. 39 Vincenzo GAROFOLI, Diritto Processuale Penale, Terza Edizione, Milano 2008, s. 154. 40 AYHAN, s. 48-49. 41 UĞUR, s. 264. 42 Giovanni LEONE, Manuale di Diritto Processuale Penale, XIII Edizione, Napoli 1988, s. 76. 43 Cezaların ferdileştirilmesi prensibi, suçun ağırlığına göre değil failin iyileştirilmesine yönelik uygun bir müeyyidenin bulunmasını, seçilen müeyyidenin o kimsenin bir daha suç

611 açılması ve bu kişilerin cezalandırılması halinde uyum sorunlarının doğacağı, en basit suçta dahi şüphe altındaki kişilerin suç işlediği izlenimi doğabileceği görüşleri de savunulmaktadır.44 Takdirilik ilkesinin lehinde olan görüşler; bu ilkenin katı bir eşitlik anlayışı içinde uygulanmasının yaratacağı sakıncaları kovuşturma aşamasına geçmeden giderilebileceği,45 adaletin ferdileşmesini ve cezaların şahsileşmesini sağlayacağı, özellikle küçüklerin46 işledikleri47 veya yakınlara karşı taksirle işlenen suçlarda şüpheli hakkında kovuşturma yapılmasının yarardan çok zarar getireceği, çağdaş ceza hukukunda suç teşkil eden her fiilin cezalandırılmadığı;48 bu duruma zamanaşımı, af veya kanunların değişmesinin örnek oluşturduğu, takdire dayalı olarak şüpheliler hakkında her zaman dava açılmamasının mahkemelerdeki iş yükünü azaltacağı49

işlemesine engel olmasını sağlamayı amaçlar. Bu açıdan aynı fiili gerçekleştiren farklı kimselerin durumlarına göre dava açılıp açılmamasını sağlayan takdirilik sisteminin, ferdileştirme ilkesini daha iyi sağlayacağı ileri sürülmüştür. Bkz. TOSUN, s. 61-62. 44 AYHAN, s. 50-51. 45 “O halde, eşitlik eşit olanların eşit muameleye tabi tutulmasıdır dendiğinde, aynı fiili işlemekle beraber aynı durumda olmayan kimseler bakımından dava açmakta da ayrı davranılmasına imkân veren takdirilik sisteminin, ayrı durumlarda bulunanlar hakkında eşit davranmayı gerektiren mecburilik sisteminden daha fazla eşitlik prensibine uyduğu sonucuna varmak mümkündür. Biz de eşitlikten mutlak eşitliği değil de nisbi eşitliği anladığımız için takdirilik sisteminin bu prensibe aykırı olduğu şeklindeki beyanları yerinde bulmamaktayız.” Bkz. TOSUN, s. 63. 46 Karşılaştırmalı hukukta da görüldüğü gibi, takdirilik ilkesi ve bu ilkenin uygulama biçimleri olan erteleme kurumları öncelikle çocuk suçlular için kabul edilmiş; bir süre sonra faydaları görüldükten sonra genelleştirilmiştir. Hukukumuzda da “kamu davasının açılmasının ertelenmesi” ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumları öncelikli olarak 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile yerini almıştır. Bkz. UĞUR, s. 283 vd. 47 Örneğin, Yugoslavya’da şüpheli 18 yaşından küçükse ve verilecek ceza 5 yıldan azsa takdirilik sistemi geçerli olmakta; savcı ister dava açmakta isterse açmamaktaydı. Savcının dava açmaması halindeyse mahkeme ancak emniyet tedbirine hükmedebilmekteydi. Bkz. TOSUN, s. 52. 48 Devletin ceza verme yükümlülüğünün olduğu görüşünün çok eski olduğu, çağdaş düşüncede cezanın amacının öç alma değil, amaca uygun olarak genel ve özel önleme olduğu bu bağlamda savunulmaktadır. Bkz. UĞUR, s. 264. 49 Bkz. TOSUN, s. 65-66. “Maslahata uygunluk ilkesinin hazırlık soruşturmasında ‘kısalığı’ sağladığı, İngiltere’nin buna güzel bir örnek oluşturduğu, dünyanın en kısa hazırlık soruşturmasının maslahata uygunluk ilkesini benimseyen bu ülkede gerçekleştirildiği, bunun İngiltere’de hazırlık soruşturmasının kalitesiz yapılmasına sebep olmadığı, aksine 1962 yılında Almanya’da hırsızlıktan açılan davaların % 92,7’sinde mahkûmiyet kararı verilmişken, aynı yılda İngiltere’de bu oranın % 95 olarak gerçekleştiği anlaşılmıştır.” Bkz. UĞUR, s. 266. “Bu müessese, açılan kamu davalarının % 46’sının mahkûmiyetle sonuçlandığı Türkiye’de, bu türlü sonuçlanacak kamu davalarının da önüne geçecek ve zaten iş yükü altında ezilen mahkemelerin gereksiz yere oyalanmalarını önleyecektir.” Bkz. AYHAN, s. 125.

612 yönündedir.50 Buna karşın getirilen eleştiriler ise, bazı suçluların cezalandırılmayacağı endişesinin olması, savcının kullandığı takdirle doğrudan yargılama makamı konumuna geleceği, takdirin kullanılıp şüpheliler hakkında dava açılmaması durumunda pişmanlığın değil kurnazlığın mükâfatlandırılacağı, savcının siyasi ve toplumsal baskılar, menfaat gibi araçlarla baskı altına alınmasının mümkün olacağı ve nihayet cezalandırılmayan suçluların ihkak-ı hak yoluyla başkaları tarafından cezalandırılacağı şeklinde ileri sürülmüştür.51 Ayrıca takdirilik ilkesinin, hakim tarafından mahkumiyet kararı verilebilmesinin ihtimal dahilinde bulunduğu durumlarda, savcıya kovuşturmama kararı verebilme imkanı getirdiği için savcıyı “süper hakim” konumuna yükselttiği, bu suretle de hakim ve savcı arasındaki yetki bölüşümü sorununu ortaya çıkardığı savunulmuştur.52 Görüldüğü üzere, her iki ilkenin de kendi içinde olumlu ve olumsuz yönleri bulunmakta, bir ilkenin olumlu yönü diğer ilkenin olumsuz yönüne karşılık gelmektedir. Dolayısıyla bu iki ilkeden birisini tercih etmek veya bir ilkeyi diğeriyle yumuşatarak benimsemek suç siyasetinin sorunudur.53 Doktrinde savunulan,54 hukuk kültürü gelişmemiş ülkelerde takdirilik ilkesiyle, savcının vereceği kovuşturmama kararlarının yanlış anlaşılabileceği ve bu ülkelerde mecburilik ilkesinin ihtiyaçları daha iyi karşılayacağı görüşüne katılıyoruz. Ancak takdirilik ilkesinin, hızlılık ve cezaların ferdileştirilmesi gibi konularda sağladığı avantajlardan yararlanmak için savcının takdir yetkisini kullanabileceği hallere de yer verilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Günümüzde takdirilik ilkesi; Anglo Amerikan sisteminin özünü oluşturmakta; Kara Avrupası sisteminde ise basit suçlar açısından kamu davasının mecburiliği ilkesinin istisnası olarak uygulanmaktadır.55

50 AYHAN, s. 55-56. 51 AYHAN, s. 57-58. 52 UĞUR, s. 263-264. 53 Mecburilik sisteminin mi yoksa takdirilik sisteminin mi daha iyi olduğu konusu Milletlerarası Ceza Hukuku kongrelerinde de tartışılmıştır. 1947 yılında Cenevre’de yapılan 5. kongrede, konuyla ilgili fikir ayrılıkları nedeniyle esas hakkında bir karar verilmemiş; 1964’te Lahey’de toplanan 9. kongrede, kovuşturma organlarının ceza muhakemesindeki rolü dolayısıyla bu meseleye temas edilmiş ve iki sistemin de iyi bir adalet dağıtımını sağlayacak tedbirler alınması şartıyla kabul edilebileceği ve bu tedbirlerin değerinin iyice araştırılmasının zorunlu olduğu sonucuna varılmıştır. Bkz. YENİSEY – NUHOĞLU, s. 695. 54 Bkz. UĞUR, s. 268. 55 CENTEL – ZAFER, s. 448.

613 D. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA DURUM Ülkelerin ceza muhakemesi hukuklarında, mecburilik sisteminin yanında takdirilik sistemine ne derecede ve ölçüde yer verileceği, önemli bir ceza siyaseti sorunu olmuştur. Mecburilik ilkesi, Almanya, İtalya, İspanya, İsviçre’nin bazı kantonlarında ve hemen hemen bütün Doğu Avrupa ülkelerinde geçerlidir.56 Buna karşın takdirilik ilkesi, Anglo Amerikan hukuklarda geçerli durumdadır.

1. Kıta Avrupası Hukukunda Durum Almanya’da yargılama makamı, iddianame üzerine son soruşturmanın açılmasına karar verinceye kadar savcılık davasını geri alabilmekte, ancak mahkeme bu kararını verdikten sonra davayı yürütme mecburiyeti başlamaktadır. Halen yürürlükte olan Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda mecburilik ilkesi geçerlidir.57 Kural bu olmakla beraber, bazı istisnalar da getirilmiştir.58 Bu istisnalar dört grupta toplanmıştır. Bunlar, kamu yararının çok az olması veya hiç bulunmaması59, kusurun çok az olması60 ve

56 AYHAN, s. 32. 57 Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 151. maddesinde, “Mahkemece kovuşturmanın açılabilmesi kamu davasının açılmış olmasına bağlıdır” hükmü, 152. maddesinde ise, “Kamu davasının açılması için, Savcılık görevlendirilmiştir. Kanunla aksi düzenlenmediği sürece, maddi olaya ilişkin yeterli dayanak noktaları varsa, kovuşturulabilen bütün suçlarda, Savcılık harekete geçmek mecburiyetindedir” hükmü düzenlenmektedir. Bkz. Feridun YENİSEY – Salih OKTAR, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu Strafprozeßordnung (StPO) (Almanca Metin- Türkçe Çeviri), B. 2, İstanbul 2015, s. 235. 58 UĞUR, s. 259. 59 Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153/d maddesinde, “Muhakemenin yapılması Almanya Federal Cumhuriyeti için aleyhte ağır bir durum doğurma tehlikesi yaratacaksa veya kovuşturmanın yapılmasına ağır basan kamu yararı karşı geliyorsa, Federal Başsavcı Mahkemelerin Kuruluşu Kanununun 74a maddesinin 1’inci fıkrasının 2 ila 6 numaralarında ve 120’inci maddesinin 1’inci fıkrasının 2 ila 7 nolu bentlerinde tanımlanmış cinsten suçların kovuşturulmasından sarfınazar edebilir. Eğer dava açılmış ise, Federal Başsavcı 1’inci fıkrada tanımlanmış olan şartların gerçekleşmesi halinde, muhakemenin her durumunda davayı geri alabilir ve düşürebilir” hükmü düzenlenmiştir. Bkz. YENİSEY – OKTAR, s. 237. 60 Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesinde, “Muhakemenin konusu bir cünha ise ve failin kusurunun az olduğu kabul edilebiliyor ve kovuşturmada kamu yararı da bulunmuyorsa, kovuşturmanın açılmasına karar vermeye yetkili olan mahkemenin onayı ile, Savcılık kovuşturma yapmayabilir. Bir cünha hakkında aşağı hadden fazla ceza öngörülmemiş ve fiilin sebebiyet verdiği neticeler önemsiz ise, mahkemenin onayı aranmaz” hükmü yer almaktadır. Bkz. YENİSEY – OKTAR, s. 236. Failin kusurunun hafif veya olaydaki haksızlık içeriğinin azlığı durumunda, savcının kamu davası açmamasına benzer bir kararın, kovuşturma evresinin başında mahkeme tarafından da “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” benzer bir hükümle verilebileceği ifade edilmiştir. Bkz. Mustafa ŞİMŞEK,

614 giderilebilir kamusal zararın bulunması, acil bir durumun bunu gerekli kılması ve diğer kovuşturmama olanaklarının söz konusu olmasıdır.61 Yine yurt dışında işlenen, fakat Almanya’da kovuşturulabilen suçlar açısından da, Alman savcısına takdir yetkisi verilmiştir.62 Benzer şekilde, sınır dışı edilecek veya başka bir ülkeye geri verilecek olan şüpheliler açısından da, Almanya’da dava açmama konusunda, savcıya takdir yetkisi verilmiştir.63 Ancak belirtilmelidir ki Almanya’daki takdirilik sisteminde, savcının kamu davasını açmayı maslahata uygun görmemesi durumunda, kovuşturmama yönünde karar verebilmesi için kural olarak mahkemenin de bu yönde karar vermesi gereklidir.64 Fransa’da savcı bakımından kamu davasının açılması zorunluluğu değil, maslahata uygunluk prensibi kabul edilmiştir. Bu nedenle suçun işlendiği konusunda yeterli delil olsa bile, çeşitli nedenlerle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebilir. Fransız savcısının dava açma mecburiyeti

“Mukayeseli Hukukta Soruşturma ve Kovuşturma Mecburiyeti”, in. Prof. Dr. Feridun Yenisey’e Armağan, C. 1, B. 1, İstanbul 2014, s. 1295. 61 AYHAN, s. 37. 62 Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153/f maddesinde, “(1) Şüpheli yurt içinde değilse ve gelip ülkede kalması da beklenmiyorsa, Savcılık, 153c madde 1’inci fıkrasının 1 ve 2 numaralı bentlerine giren hallerde, Devletler Ceza Kanununun 6 ila 14’üncü maddelerine göre cezalandırılabilen fiillerin kovuşturulmasından vazgeçebilir. 153c madde 1’inci fıkrasının 1 numaralı bendine giren hallerde, şüpheli Alman vatandaşı ise, bu hüküm sadece, fiil uluslararası bir mahkeme veya ülkesinde fiilin işlendiği veya fiilden kendi vatandaşı zarar gördüğü Devlet tarafından kovuşturuluyor ise, uygulanabilir. (2) Savcılık Devletler Ceza Kanununun 6 ila 14. maddelerinde yer alan bir fiilin kovuşturulmasından, 153c madde 1’inci fıkrasının 1 ve 2 numaralı bentlerinde sayılan hallerde, aşağıdaki koşulların varlığı halinde özellikle vazgeçebilir; 1. bir Alman vatandaşı hakkında şüphe mevcut değilse, 2. fiil bir Alman vatandaşına karşı işlenmemişse, 3. fiili işlediği şüphelenilen kişilerden hiçbiri yurt içinde bulunmuyorsa ve yurda gelmesi de beklenmiyorsa ve 4. fiil uluslararası bir mahkeme veya ülkesinde fiilin işlendiği veya fiilden kendi vatandaşının zarar gördüğü Devlet tarafından kovuşturuluyor ise. Eğer yabancı ülkede işlediği fiil dolayısı ile suçlanan yabancı yurt içinde bulunuyorsa, fakat 1’inci cümlenin 2 ve 4 numaralı bentlerindeki koşullar gerçekleşmiş ve uluslararası bir mahkemeye veya kovuşturmayı yürüten Devlete geri verme hukuken kabul edilmiş ise veya bu amaçlanıyorsa, aynı hüküm geçerlidir. (3) 1 ve 2’inci fıkralara giren hallerde, kamu davası açılmış ise, Savcılık muhakemenin her aşamasında davayı geri alabilir ve düşürebilir” hükmü yer almaktadır. Bkz. YENİSEY – OKTAR, s. 244-246. 63 Feridun YENİSEY, “Ceza Muhakemesi Süjelerinin İradelerinin Ceza Muhakemesinin Yürüyüşüne Etkisi Sorunu”, in. Nur Centel’e Armağan, C. 19, S. 2, 2013, s. 459. Erişim: www.dosya.marmara.edu.tr/huk/fakültedergisi/nurcentel/feridunyenisey.pdf (29.05.2014) 64 KUNTER, s. 99.

615 bulunmamaktadır. Fransız Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 40. maddesinde, “suç haberini alan savcı nasıl işlem yapılacağını kararlaştırır” hükmü düzenlenmiştir. Buna göre, suç şüpheleri kuvvetli olsa dahi, savcı kamu davası açma mecburiyetinde değildir.65 Fransız hukukunda, 1412 sayılı CMUK m. 344’teki şahsi davaya benzetilebilecek “actio civile” olarak adlandırılabilecek bir dava türü vardır. Bu açıdan ilgililere şahsi dava açma imkânı tanınmıştır.66 Fransa’da kovuşturmaya yer olmadığı kararı, failin bütün araştırmalara rağmen belirlenememesi, suçun oluşmaması, af, kamu davasının zamanaşımına uğraması, kanunun yürürlükten kaldırılması, failin sorumluluğunu kaldıran nedenlerin varlığı, ceza kovuşturmasına alternatif olabilecek uzlaşma gibi çözümlere gidilmesi hallerinde verilmektedir.67 Bunun haricinde savcı, cezası 5 yıldan fazla olmayan suçlar için soruşturmanın başında yetişkin faile, suçu işlediğini ikrar etmesi ve bir miktar paranın hazineye ödenmesini teklif etmekte; kabul edilen teklifin ifa edilmesi halinde herhangi bir cezai takibat yapmamaktadır.68 İsviçre’de federal düzeyde kural olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesi, istisna olarak da takdirilik ilkesi benimsenmiştir. İsviçre Federal Konseyi’nin onayıyla 01.01.2011 günü yürürlüğe giren İsviçre Federal Ceza Usul Kanunu’nun 5. maddesinde, ceza adaleti görevlilerince derhal kovuşturmanın başlatılması ve tamamlanması zorunluluğu, şüphelinin tutuklanması durumunda muhakemenin ivedilikle tamamlanması öngörülmüşken; Kanunun 11. maddesinde, savcının cezayı gerektiren fiil hakkında Kanundaki usule göre görevinin gereklerini yapma sorumluluğu ifade edilmiştir.69 Kantonlar düzeyinde Almanya’dan etkilenenler kovuşturma mecburiyeti ilkesini, Fransa’dan etkilenenler ise takdirilik ilkesini benimsemiştir.70 Federal Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun takdiriliğe yer verdiği, Geneve, Neuchatel ve Vaud kantonlarının da bu

65 AYHAN, s. 35. Fransız Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 40. maddesine göre savcı, kimliği ve meskeni bilinen şüpheli hakkında soruşturmaya devam edebilir veya 41. maddedeki alternatif soruşturma işlemlerini uygulayabilir ya da şikâyetçi ve mağdurlara bildirimde bulunmak şartıyla soruşturmaya son verebilir. Şikâyetçi veya mağdur, savcının soruşturmaya son verme kararlarına karşı Genel Savcıya itiraz etmeleri mümkündür. Savcının soruşturmama yönünde verdiği karar yargısal nitelikte olmadığı için, suçun zamanaşımı süresince bu kararın kaldırılarak isnat konusu fiille ilgili yeniden soruşturma yapılabilmesi mümkündür. Bkz. ŞİMŞEK, s. 1309. 66 UĞUR, s. 260. Sistem içerisinde, şahsi davacıya kamu davacısıyla eşit haklar tanındığı, yalnızca suçtan zarar gören bireyler değil; bunların yanında dernek, birlik, resmi daire ve bakanlık gibi tüzel kişiliklerin de dava açabildiği ifade edilmektedir. Bkz. ŞİMŞEK, s. 1309. 67 AYHAN, s. 35. 68 Bkz. ŞİMŞEK, s. 1310. 69 ŞİMŞEK, s. 1305. 70 UĞUR, s. 259.

616 sistemi kabul ettikleri; buna karşılık 25 kantondan 18’inin mecburilik sistemini kabul ettikleri, kalan 4 kantonda karma usulün uygulandığı anlaşılmaktadır.71 Mecburilik sisteminin istisnası olarak, şüphelinin işlediği diğer önemli suçlardan dolayı alacağı ceza karşısında takibi yapılan ve hafif olan suç için takipten vazgeçilebileceği, failin yabancı ülkede cezalandırılmış veya yurt dışında devam eden bir yargılamasının olması durumları Kanunda yer almaktadır.72 İtalya’da mecburilik ilkesi katı bir şekilde uygulanmaktadır. Söz konusu ilke İtalyan Anayasasına73 dahi girmiştir.74 Bu ilkenin doğal sonucu olarak İtalya’da savcı,75 dava açmama imkânına kural olarak76 sahip değildir. Suç haberinin asılsız olduğunun anlaşılması halinde dahi, durma kararı savcı tarafından verilemez.77 Ancak bu yolda bir karar verilmesi için mahkemeden

71 TOSUN, s. 52-53. 72 Bkz. ŞİMŞEK, s. 1306. 73 İtalyan Anayasası’nın 112. maddesinde, “İddia makamı, ceza davasını yürütmek zorundadır” hükmü düzenlenmiştir. 74 Anayasa’nın mecburilik ilkesine ilişkin olarak getirdiği söz konusu kuralın, her suçun kovuşturulması anlamını taşımadığı, savcının iddianame düzenlemesiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi arasında tercihte bulunurken kanunda belirli kriterlerin bulunması anlamına geldiği ve mecburilik ilkesinin bu şekilde yorumlanması gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. MERAKLI, s. 103, dn. 322. 75 Mecburilik ilkesinin, Devletin cezalandırma yetkisini hukuksal anlamda takip eden savcının rolüyle de bağdaşır olduğu belirtilmiştir. Bkz. LEONE, Manuale, s. 76. 76 İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, “Talep üzerine cezanın uygulanması” başlıklı 444. maddesinde, cezası 2 yıldan fazla olmayan suçlar ile yalnızca para cezası gerektiren suçlarda, savcı ve sanık arasında yapılan anlaşmanın mahkemeye sunulmasıyla cezanın 1/3'üne kadar indirim sağlayan bir kurum öngörülmüştür. Mahkeme, anlaşmaya konu olan fiilin gerçekleşmemesi, fiilin sanık tarafından işlenmemesi, fiilin suç oluşturmaması hallerinde her aşamada beraat kararı verileceğini öngören Kanunun 129. maddesini göz önünde bulundurur. Anlaşmada, sanık açısından derhal beraat kararı verilmesini gerektiren bir koşulun gerçekleşmemiş olması durumunda ise, fiilin hukuki nitelendirilmesinin doğru yapılıp yapılmadığını, önerilen şartların doğruluğunu, tarafların aralarında belirlediği cezanın uygulanmasının isabetli olup olmadığını değerlendirir ve şartların uygun olması durumunda anlaşma doğrultusunda hüküm verebilir. Tarafların cezayı kendi aralarında belirli bir süreliğine ertelemeleri de mümkündür. Ancak mahkemenin ertelemeyi uygun görmemesi durumunda talep reddedilir ve yargılamaya devam olunur. İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 446. maddesinin 1. fıkrasına göre, taraflar söz konusu anlaşmayı duruşma başlangıcına yapabilirler. 77 İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, “Suç haberinin asılsız olması halinde takipsizlik istemi” başlıklı 408. maddesinde, suç haberinin asılsız olması halinde savcının mahkemeye takipsizlik kararı vermesi için başvuruda bulunmasını öngörmektedir. Savcı, mahkemeye yaptığı başvurusunda suç haberiyle ilgili olan bütün delilleri mahkemeye teslim eder. Söz konusu istem mağdur ve suçtan zarar görenlere bildirilir. Bu kişiler mahkemeye, ilk soruşturmanın açılması yönündeki gerekçelerini sunabilirler.

617 talepte bulunulması gerekir.78 Mahkeme bununla ilgili olarak bir ön soruşturma gerçekleştirmekte ve bütün delilleri göz önünde bulundurarak, iddianın ceza davasına taşınıp taşınmayacağına karar vermektedir.79 İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 425. maddesine göre mahkeme, ön soruşturma aşamasında fiili suç olmaktan çıkaran bir nedenin bulunması, muhakeme şartlarının bulunmaması, fiilin kanunda suç olarak öngörülmemesi, fiilin işlenmediğinin sabit olması, fiilin şüpheli tarafından işlenmediğinin sabit olması, kişinin isnat edilebilir olmaması ya da cezayı ortadan kaldıran başka bir nedenin bulunması hallerinde cezai takibata yer olmadığı yönünde karar verebilir. Hollanda, kamu davasının açılmasında maslahata uygunluk ilkesini kabul eden ülkelerden biridir. Hollanda kamu davası açmada iddia tekelini benimsemiştir. Bu ülkede mağdurun, davadan vazgeçme yetkisi bulunan savcının80 ve ayrıca polisin kararlarını etkileme yönünde fazla bir imkânı yoktur. Hollanda Usul Kanunu’nun 12. maddesinde kamu davasının açılması, zorlama yolu olarak kabul edilmiştir. Ayrıca mahkemenin de maslahata uygunluk ilkesi gereğince davadan vazgeçebilmesi her zaman mümkündür. Ülkede verilen kararlardaki eşitlik, 25 savcılıkla koordinasyon ve düzenli konferanslarla sağlanmaya çalışılmaktadır.81 Batı hukuklarından etkilenen Japonya’da kural, takdirilik ilkesidir. 1924 tarihli Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda bu kural, “failin şahsiyeti, yaşı, durumu, fiilin işleniş biçimi ve neticeleri ceza kovuşturmasını zorunlu

78 LEONE, Manuale, s. 76; ÇİFTCİOĞLU, s. 63. İtalyan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Ceza Davası” başlıklı 50. maddesi, iddia makamının şikayet, izin, talep gibi muhakeme şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda ceza davasını açmak zorunda olduğunu ve ceza davasının açılmasının ertelenmesinin yalnızca kanunda öngörülen şartlar dahilinde gerçekleştirilebileceğini öngörmektedir. 79 Bkz. ŞİMŞEK, s. 1313. 80 Hollanda Ceza Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca savcı, cezası 6 yılı aşmayan suçlar bakımından, failin belli şartları gerçekleştirmesi ve Adalet Bakanlığı’nın genel uygulama kılavuzunda aksine bir husus belirtilmemesi durumunda suçu soruşturmama yetkisine sahiptir. Failin yerine getireceği şartlar ise, iade veya müsadere, verilen zararın karşılığı değerde mağdura bir miktar paranın ödenmesi olabilir. Savcının soruşturmayı şartlı ya da şartsız ertelemesi de mümkündür. Uygulamada söz konusu şartların neler olacağını da savcı belirlemektedir. Bkz. ŞİMŞEK, s. 1311. “Hollanda’da ayrıca idari olarak geliştirilmiş rehber ilkelerle kolluğa müdahalenin gereksiz olduğu hal ve durumlar işaret edilmiştir. Her ülke bakımından kolluğa tatbikatta de facto olarak müdahale edilmediği veya müdahale ettiği hususlardan bazıları hakkında soruşturmadan vazgeçtiği olağan olduğundan bu tür uygulamaların ülke çapında objektif olarak yapılmasını sağlamak kollukta süzgeçleme işlevine hizmet etmek üzere ulusal düzeyde geçerli rehber ilkeler oldukça yararlı olacaktır.” Bkz. Mustafa Tören YÜCEL, “İsveç, Danimarka ve Hollanda’da Savcılık Kurumu”, in. YD., C. 15, S. 1-4, 1989, s. 646. 81 AYHAN, s. 38-39.

618 kılmıyorsa kamu davası açılmayabilir” şeklinde ifade edilmiştir. Japon uygulamasına göre açılması ertelenen kamu davası, ilgilinin yeni bir suç işlemesi durumunda yeniden ele alınır. Kurum, sadece çocuklarla sınırlı olmayıp, suçun türü ve cezası göz önüne alınmadan uygulanmaktadır. Japonya’da savcının açılmış davayı yürütme mecburiyeti de yoktur. Gerçekten Japon ceza yargılama sisteminde savcı, esas mahkemesi hüküm verinceye kadar kamu davasını geri alabilir.82 Japon Ceza Usul Kanunu’na göre savcı, gerek görürse şüpheli hakkında soruşturma yapar ve savcının yardımcıları da savcının talimatı doğrultusunda suçla ilgili araştırmalarda bulunurlar. Savcı, deliller kuvvetli olsa dahi soruşturmayı erteleme kararı verebilir. Ancak mağdurların bu karara karşı bölge mahkemesine itiraz edebilmeleri mümkündür.83 Dava açma tekelini ellerinde bulunduran savcılar, yeterli delilin bulunduğu adam öldürme, gasp, yangın çıkarma gibi ciddi suçların işlenmesinde dahi takipsizlik kararı verebilmektedir.84 İsveç’te savcının kovuşturma yapmama konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Örneğin, suçun hafif bir suç olması ya da çok sayıda suç işlemiş olan fail üzerinde bu suçla ilgili cezanın etkili olmayacağının anlaşılması veya failin çok yaşlı ya da hasta olması gibi durumlarda savcı kovuşturmama kararı verebilir. Yaptırımı sadece para cezası olan suçlar hakkında savcı dava açmak yerine ön ödeme yaptırımını uygulamayı önerebilir. Fail savcının bu yazılı önerisini kabul ederek ön ödemede bulunursa, soruşturma sona erer. Savcının kamu davası açmadığı hallerde zarar görenin şahsi dava açma imkânı vardır.85 Suç failinin yaşının onsekizden küçük olması halinde ise, rehabilitasyon uygulanması amacıyla konu Bölge Kurulu’na aktarılmakta ve küçükler tarafından çok ağır bir suç işlenmedikçe bu kişiler hakkında soruşturma yapılmamaktadır.86 İspanya’nın ceza muhakemesi sisteminde, kamu davasının açılmasında mecburilik prensibi benimsenmiştir. Ancak sistem içerisinde bu ilkenin de birtakım istisnaları mevcuttur. “Conformidad” adı verilen ve savunma makamı ile iddia makamı arasında yapılarak duruşmada mahkemeye ibraz edilecek olan anlaşmanın takdirilik ilkesini yansıttığı belirtilmektedir. Bu anlaşmayla, 12 yıldan fazla ceza gerektirmeyen suçlar bakımından,

82 UĞUR, s. 261. 83 Bkz. ŞİMŞEK, s. 1324-1325. 84 Mustafa Tören YÜCEL, “Kamu Davası Açılmasında Takdirilik İlkesi: Japonya Modeli”, in. ABD., C. 5, 1992, s. 771. 1987 yılının istatistiklerine göre, Japonya’da açılan ceza davalarında beraat edenlerin oranı % 0.005’tir. Bu durum, Japon savcıların mahkûmiyet kararı elde edeceklerinden emin olmadan dava açmadıklarının bir göstergesidir. Bkz. YÜCEL, “Japon Modeli”, s. 773. 85 ÇİFTCİOĞLU, s. 63. 86 Bkz. ŞİMŞEK, s. 1317-1318.

619 şüphelinin sorgu hakimi önünde ikrarda bulunması ve derhal hüküm verilmesi amacıyla şüphelinin ceza mahkemesine gönderilmesi sağlanmaktadır.87 Bunun haricinde savcı, ancak suç hakkında hiçbir belirti yoksa veya suçun unsurları gerçekleşmemişse veya cezayı ortadan kaldıran sebeplerden biri varsa, son karar olarak; suçun sanık tarafından işlendiği yeterli bir şekilde ispatlanamamışsa, geçici olarak durma kararı verilmesi talebinde bulunabilir. Mahkeme suçtan zarar göreni dinledikten sonra durma kararını verebilir. Uygulamada İspanyol savcılar bu müesseseyi sıklıkla kullanmaktadırlar. Bu durumda İspanya’da sıkı şekilde öngörülen kovuşturma mecburiyeti ilkesinin, uygulamada getirilen istisnalarla esnetildiği görülmektedir.88 Avusturya’da savcılık örgütü Adalet Bakanına bağımlıdır. Özel önemi bulunan bütün davalar hakkında bakana rapor verilmektedir. Diğer davalarda da bakanın istemi üzerine rapor verilmesi söz konusudur. Avusturya’da savcının kovuşturma mecburiyeti ilkesini gözetmesi gerekir. Bununla beraber bir bütün olarak ele alındığında aynı şüpheli tarafından işlenen suçlara verilecek toplam cezanın beklenen sonuç üzerinde bir etkisinin bulunmayacağı kimi hallerde bu ilkenin istisnaları da mevcuttur.89 Bu istisnalardan en yenisi 1 Ocak 2008’de yürürlüğe giren Ceza Yargılaması Kanunu ile getirilmiş bulunan, çözümün çeşitlendirilmesi uygulamasıdır.90 Buna göre şüpheli, savcının sunduğu çeşitli önerilerden birini kabul ederek, kovuşturma aşamasının başlamamasını sağlayabilir. Bu uygulamayla savcıya sınırlı bir takdir yetkisi getirilmiştir. Savcının şüpheliye sunacağı ve kamu davasının açılmamasını sonuçlayacak önerilere örnek olarak, dava işlemlerinin belli bir süre için ertelenmesi, belli bir miktar paranın ödenmesi, toplum hizmeti ya da suçtan zarar gören kişiyle arasındaki sorunun mahkeme dışında çözülmesi gösterilebilir.91

87 Bkz. MERAKLI, s. 103. 88 AYHAN, s. 39-40. 89 ÇİFTCİOĞLU, s. 64. 90 Avusturya ceza muhakemesine getirilen değişikliklerden biri de soruşturma evresinde kontrolü olan soruşturma hakimliğinin kaldırılarak polis ve savcının soruşturma evresinde tek otorite kılınması ve kanun çevresinde takdirilik ilkesini uygulayabilmeleri olduğu belirtilmiştir. Bkz. ŞİMŞEK, s. 1302. 91 AYHAN, s. 40. Avusturya’da soruşturmanın 2 yıla kadar ertelenme imkanı olduğu gibi, kanundaki cezası 5 yılı aşmayan suçlar için savcılığın faile sunduğu önerilerin fail tarafından kabul edilip ifası halinde savcılığın soruşturmama yönünde karar verme yetkisinin olduğu ifade edilmiştir. Bkz. ŞİMŞEK, s. 1303.

620 2. Anglo-Sakson Hukukunda Durum İngiltere’de bilinen anlamda bir savcı ve savcılık bulunmamaktadır. Bu sistemde suç haberini aldığında soruşturmaya başlamak mecburiyetinde olan ve dava açma tekeline sahip bir savcılık kurumunun yerine birden fazla soruşturma makamı öngörülmüştür. Polis, kamusal kovuşturmacılar ve diğerleri suç haberini aldıklarında soruşturmaya başlayıp işi mahkemeye götürüp götürmeme konusunda tam bir takdir yetkisine sahiptirler.92 Bu sistemde en yalın haliyle takdirilik ilkesi geçerlidir. Fakat bu ilkenin yanında bir de “halk davası” denilen ve suç işlendiğini öğrenen her vatandaşın ceza davası açabilmesine imkân tanıyan bir başka yol daha mevcuttur. İngiltere’de kural olarak bu ikinci yol kabul edilmiştir.93 İşlenen suçların büyük bir bölümünün soruşturması polis tarafından yapılmakta; polis suç haberini aldığında araştırmaya başlayıp, işi yetkili mahkemeye götürüp götürmeme konusunda tam bir takdir yetkisine sahip olmaktadır. Bu konuda, kamu yararı, kamu düzeni, usul ekonomisi, failin yaşı, hukuk kurallarının anlamı ve amacı gibi ölçütlerle takdir yetkisi kullanılmaktadır. Ancak bazı ağır suçlar ve devlet için tehlikeli suçlar (vatana ihanet, rüşvet, kalpazanlık, çocuklara karşı cinsel suçlar) üzerinde lüzum şartı olmadan “Director of Public Prosecutions” kurumuna bildirilmektedir.94 Kraliyetin hukukçusu ve siyasi bir memur olan Attorney-General, politikayla yargının birbirinden ayrılması konusunda örnek olarak gösterilen İngiltere’de, özellikle siyasi yönü ve içeriği bulunan suçlarda kovuşturmaya başlanıp başlanmaması konusunda karar vermekle yetkili kılınmıştır. Başka bir ifadeyle, Attorney- General maslahata uygunluk ilkesinin gereklerine göre hareket etmektedir.95 Savcılık benzeri bir kurum olan “Crown Prosecution Service”, şüpheliyi belirli bir süre denetimli serbestliğe tabi tutup denetim süresi içinde iyi halli olarak değerlendirmesi ve kişinin yeni bir suç işlememesi durumunda kamu davası açmama yetkisine sahiptir. Hatta polisin dahi suç işleyen kişiye uyarıda bulunup, bu uyarıyı arşivine almak kaydıyla takibata son verebilmesi

92 UĞUR, s. 262. Takdirilik sisteminin uygulama alanı bulmasında, takdir yetkisini kullanan bir soruşturma makamının vermiş olduğu kararın bir başka makam tarafından denetime açık olması ve kararı verenlerin sorumluluklarının tartışılabilir olmasının önemli olduğu ifade edilmiştir. Anglo-Sakson sisteminde de kamusal iddia makamının, kendisini seçen organa karşı geniş anlamda siyasi denebilecek bir sorumluluğunun bulunduğu; buna karşılık İtalyan sisteminde bir başka organa karşı sorumluluğun öngörülmediği, böyle bir sorumluluğun savcının bağımsızlığını zedeleyebileceği ve netice itibariyle başka bir organa karşı sorumluluğu bulunmayan savcıya takdirilik ilkesi yönünde bir yetkinin verilmemesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. GAROFOLI, s. 154-155. 93 ÇİFTCİOĞLU, s. 65-66. 94 AYHAN, s. 42. 95 UĞUR, s. 262.

621 mümkündür. Ancak suçun tekrarı durumunda arşivde yer alan bu uyarı, mahkeme tarafından dikkate alınmaktadır.96 Amerika Birleşik Devletleri’ne bağlı eyaletlerde savcıların görev ve yetkileri birbirinden farklılık göstermektedir. Michigan, West Virginia, Havai, Indiana gibi eyaletlerde “Prosecuting Attorney” olarak adlandırılan genel savcının yetkileri çok geniştir. Bu savcının şüpheli müdafileriyle anlaşmak şartıyla her şart ve durum altında kamu davasını açmada takdir yetkisi bulunmaktadır.97 Bu sistem içinde, savcı ile sanığın iddianame üzerinde gerçek anlamıyla pazarlık yapmaları, tarafların tıpkı bir sözleşme gibi çeşitli edimleri taahhüt etmeleri ve “iddianame pazarlığı” olarak adlandırılan uygulamayı gerçekleştirmeleri mümkündür. İddianame pazarlığında, sanık genellikle suçunu ikrar etmeyi veya savcılıkla işbirliği yapmayı taahhüt ederken; savcı da sanığın daha az ceza almasını veya hiç ceza almamasını sağlayacak bir isnatta bulunmayı taahhüt eder. İddianame pazarlığı yoluyla sanık mahkemeye gitmekten ve belki de beraat etme olasılığından vazgeçerken; savcı da davayı sonuna kadar takip ederek sanığın en yüksek cezaya çarptırılmasını bir kenara bırakır.98 Anglo-Sakson hukuk sisteminde, failin sorumluluğunun açık olduğu hallerde usul ekonomisi gereği yargılama yapılması uygun görülmemekte ve ceza yargılaması hukuk yargılamasına daha yakın durmaktadır. Bu itibarla ceza muhakemesinde temel anlayış maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasından ziyade hukuki uyuşmazlığın ve taraflar arasındaki çekişmenin giderilmesidir.99 İddianame pazarlığı, savcının, sanığın daha az ceza almasını sağlayacak bir isnatta bulunmasını sağlamaya yönelik bir iddiada bulunmasını ifade eden “isnat pazarlığı” biçiminde ortaya çıkabileceği gibi; iddianameye konu edilecek cezanın müzakere edildiği “yaptırım pazarlığı” biçiminde de ortaya çıkabilir.100 Savcının takdir yetkisini kullanmak suretiyle iddianame pazarlığı yaptığı durumlarda bu yetkinin kullanımının denetimi ise, Anayasal ilkeler ve iddianame pazarlığına ilişkin etik standartların göz önünde bulundurularak gerçekleştirilir. Bu bakımdan, delillerin yeterince araştırılmaması, şüphelinin hukuki dinlenilme hakkına uyulmaması, iştirak halinde işlenen suçlarda

96 Bkz. ŞİMŞEK, s. 1323. 97 AYHAN, s. 42. 98 Bkz. BACAKSIZ, s. 153-154. Türk hukuku bakımından, CMK’nın 171. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık nedeniyle Cumhuriyet savcısına tanınan dava açmama yetkisinin, Anglo-Sakson hukuk düzenlerinde uygulanan iddianame pazarlığının bir benzeri olduğu görüşü için bkz. Feridun YENİSEY, “CMK’nın Genel Değerlendirmesi”, in. CHD, Y. 1, S. 1, 2006, s. 20. 99 Bkz. BACAKSIZ, s. 154. 100 Bkz. BACAKSIZ, s. 155-156.

622 şeriğin güvenilirliğine ilişkin şahsi teminat verilmesi gibi durumlarda gerçekleştirilen iddianame pazarlıkları geçersiz bulunmuştur.101 İstatistiki verilere göre yürütülen görüşmelerin, her yıl yaklaşık % 90 oranında iddianame pazarlığının yapılması yönünde sonuçlandığı ifade edilmektedir.102

II. HUKUKUMUZDA CUMHURİYET SAVCISININ TAKDİR YETKİSİ VE BUNUN DENETİMİ Yukarıda da ifade edildiği üzere, ceza muhakemesi hukukumuzda kamu davasının açılması konusunda kural olarak mecburilik ilkesi geçerli olmakla birlikte103 bazı hallerde takdirilik ilkesinin uygulama alanı bulacağı istisnalar öngörülmüştür. 5271 sayılı CMK m. 171/1’de, “Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir” hükmü Cumhuriyet savcısının kamu davası açmadaki takdir yetkisini düzenlemektedir.104 Görüldüğü üzere, ceza muhakemesi hukukunda Cumhuriyet savcısına, şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığı ve cezayı kaldıran etkin pişmanlık hallerinde belli ölçüde takdir yetkisi tanınmıştır. Cumhuriyet savcısının dava açmayacağı haller, münhasıran tam cezasızlık halleriyle sınırlanmıştır.105 Takdirilik ilkesinin geçerli olduğu durumlar, CMK’da numerus clausus olarak açıkça gösterilmiştir. Kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde takdirilik ilkesi uygulama alanı bulamaz.106

101 Bkz. BACAKSIZ, s. 164-165. 102 Bkz. ŞİMŞEK, s. 1323-1324. 103 Öğretide, CMK m. 171’de yer alan hallerin Cumhuriyet savcısının kamu davası açmamak zorunda olduğu haller olduğu, hukukumuzda takdirilik ilkesinin daha geniş biçimde yorumlanması gerektiği, CMK’nın öngördüğü sistemle “yumuşatılmış mecburilik” ilkesinin benimsendiği, bu itibarla hukuk sistemimizde geçerli olan sistemin mecburilik sistemi olduğunun ifade edilmesinin doğru olmadığı görüşü de yer almaktadır. Bkz. DONAY, s. 301- 302. 104 Kanunun mahkemeye hiç ceza vermemek veya indirimli de olsa cezaya hükmetmek konusunda bir takdir yetkisi tanımaksızın, cezaya hükmedilmeyeceğini emrettiği hallerde mecburilik ilkesinin geçerli olduğu ve savcının bağlı yetkisinin bulunduğu görüşü için bkz. Metin FEYZİOĞLU, “Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre İddianamenin Hazırlanmasına ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler”, in. CHD, Y. 1, S. 1, 2006, s. 38-39. 105 YURTCAN, s. 654. 106 ÇİFTCİOĞLU, s. 67.

623 A. ŞAHSİ CEZASIZLIK SEBEPLERİ 1. Şahsi Cezasızlık Nedeni ve Benzer Kurumlardan Farkı Şahsi cezasızlık sebepleri, suçun icrası sırasında mevcut bulunan, belirli kişisel özellikler, durumlar veya ilişkilerin varlığı dolayısıyla suç teşkil eden fiilden, failin ya hiç cezalandırılmaması veya cezasında indirim yapılması sonucunu doğuran hallerdir.107 Başka bir ifadeyle şahsi cezasızlık nedenleri, suç işlenmiş olmakla beraber kanun koyucunun kanunda belirtmiş olduğu bazı nedenlerin varlığı halinde faile ceza verilmesini istemediği durumlardır.108 Failin hiç ceza almaması sonucunu beraberinde getirecek şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığı halinde Cumhuriyet savcısı, CMK m. 171/1 uyarınca fail hakkında kamu davası açmayabilecektir. Şahsi cezasızlık halleri, Türk Ceza Kanunu ve Anayasa’da yer almaktadır.109 Şahsi cezasızlık sebepleri, fiilin teknik anlamda suç olma niteliğini değiştirmezler; sadece failin cezalandırılmasına engel olurlar.110 Bu sebepler, suçun icrasına başlanmadan ve suç sırasında, yani failin suç yoluna girdiği andan itibaren mevcut olan sebeplerdir. Dolayısıyla da baştan itibaren failin cezalandırılmasına engel olurlar.111 Bu nedenler kişisel olduğundan, söz konusu suçun iştiraken işlenmesi halinde, diğer şeriklerin cezalandırılmasına devam edilecektir.112 Şahsi cezasızlık sebeplerinin tatbik edilebilmesi için somut olayda bunların fail tarafından bilinmesine gerek yoktur.113 Kanun koyucunun şahsi cezasızlık sebeplerini tespit etmekte takdir hakkına sahip olmasının gerekçesi doktrinde tartışılmıştır. Bu husus doktrinde, kanun koyucunun kusursuz bir kişinin cezalandırılacağına ilişkin düzenleme yapmayacağı; ancak kusurlu bir kişinin de mutlaka

107 Mehmet Emin ARTUK – Ahmet GÖKCEN – Ahmet Caner YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Özel Hükümler, B. 11, Ankara 2011, s. 58. 108 Ferrando MANTOVANI, Diritto Penale Parte Generale, Seconda Edizione, Padova 1988, s. 785; Bernd HEINRICH, Ceza Hukuku Genel Kısım-I Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı (Editör: Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver), B. 1, Ankara 2014, s. 412; Mustafa ÖZEN, “Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi”, in. Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13, S. 3-4, 2009, s. 49. Erişim: http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2009%20XIII_2-3.pdf (24.05.2014) 109 AYHAN, s. 59. 110 MANTOVANI, s. 785. 111 AYHAN, s. 60. 112 Timur DEMİRBAŞ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 6, Ankara 2009, s. 618. 113 ARTUK – GÖKCEN - YENİDÜNYA, s. 58.

624 cezalandırılacağına ilişkin bir hükmü düzenlemesi zorunluluğunun da bulunmadığı şeklinde açıklanmaktadır.114 Şahsi cezasızlık nedenleriyle, cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler birbirinden farklıdır. Cezayı kaldıran kişisel nedenler, suçun tamamlanmasından sonra gerçekleşen ve başlangıçtan itibaren mevcut olan cezalandırılabilirliği geriye etki yaparak ortadan kaldıran nedenlerdir.115 Başka bir ifadeyle, cezayı kaldıran kişisel nedenlerde, suçun işlenmesi sırasında kişinin cezalandırılmasını engelleyen herhangi bir durum mevcut değildir. Ancak suçun tamamlanmasından sonra ortaya çıkan birtakım haller dolayısıyla kişi ya hiç cezalandırılmamakta ya da cezasında indirim yapılmaktadır.116 Cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebeplerin, yalnızca bu sebebleri taşıyan kişiler bakımından sonuç doğuracağı kabul edilmektedir.117 Cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebeplere örnek olarak TCK’da yer alan etkin pişmanlık halleri gösterilebilir.118 Şahsi cezasızlık sebepleriyle objektif cezalandırılabilme şartları da birbirinden farklıdır. Cezalandırılabilirlik, bir suçun işlenmesinin normal sonucu olmasına rağmen, hukuk düzeni bazı hallerde, pratik uygunluk nedenleriyle, cezalandırılabilirliği bir şartın gerçekleşmesine bağlamıştır.119 Suçun ihlal alanına tamamen yabancı olmakla birlikte, var olan ihlal edici bir fiilin cezalandırılmasını uygun ve elverişli hale getiren olaylar cezalandırılabilirlik şartlarıdır.120 Cezalandırılabilme şartlarının asıl

114 AYHAN, s. 61; Veli Özer ÖZBEK – Mehmet Nihat KANBUR – Koray DOĞAN – Pınar BACAKSIZ – İlker TEPE, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 5, Ankara 2014, s. 190; Ayhan ÖNDER, Ceza Hukuku Dersleri, B. 1, İstanbul 1992, s. 379. 115 DEMİRBAŞ, s. 619; HEINRICH, s. 413; ÖNDER, s. 379. 116 ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 59; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Genel Hükümler, s. 190; MERAKLI, s. 116. 117 HEINRICH, s. 414. Alman Ceza Kanunu’nun 28/2. maddesinde yer alan “Kanun, özel kişisel unsurlar nedeniyle cezayı artırmayı, indirmeyi veya sanığa ceza verilmesine yer olmadığına karar vermeyi öngörmüşse, bu düzenleme sadece bu tür özel nitelikleri şahsında gerçekleştirmiş bulunan suç ortağı (fail veya şerik) hakkında uygulanır” hükmünün, cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler bakımından da uygulanacağı ifade edilmiştir. Bkz. HEINRICH, s. 414. 118 İtalyan Ceza Kanunu’nda, 371. maddedeki yalan yere yemin suçu, 641. maddedeki hileli iflas suçu, 308 ve 309. maddelerdeki casusluk ve silahlı terör örgütü suçları, 463. maddedeki kamu güvenine karşı suçlar için öngörülen gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık halleri, cezayı ortadan kaldıran veya azaltan hallere örnek olarak gösterilmektedir. Bkz. MANTOVANI, s. 791. 119 Devrim GÜNGÖR, 5237 ve 5271 Sayılı Kanunlar Işığında Şikâyet Kurumu, B. 1, Ankara 2009, s. 27; MANTOVANI, s. 782. 120 Nevzat TOROSLU, Ceza Hukuku Genel Kısım, B. 14, Ankara 2009, s. 420; Francesco ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale Parte Generale, Undecissima Edizione, Milano 1989, s. 659; MANTOVANI, s. 784.

625 fonksiyonu, bütün unsurları halihazırda tamamlanmış olan suç fiiline, cezanın uygulanabilmesinin sağlanmasıdır.121 Cezalandırılabilirlik şartlarının suçtan sonra ortaya çıkan veya en fazla suç ile hemzaman bir olay olması mantık gereğidir. Bu itibarla suçtan önceki bir olay, cezalandırılabilirlik şartını oluşturmaz. Aksine bir anlayış, cezalandırılabilirlik şartlarıyla davranışın ön şartlarını122 birbirine karıştırmak olur. Objektif cezalandırılabilirlik şartları, kast ve taksirin kapsamında değildir. Bu şartlar, suçlunun davranış ve iradesinden bağımsız bir sebepten dolayı gerçekleşir. Dolayısıyla cezalandırılabilirlik şartı konusundaki hatanın önemi yoktur. Bu şartların objektif olarak gerçekleşmiş olması cezalandırılabilirlik için yeterlidir. Esasen bu şartlara, “objektif cezalandırılabilirlik şartları” denmesinin nedeni de budur.123 Cezalandırılabilme şartları, ceza müeyyidesinin uygulanabilmesi için koşul teşkil eden, suçun unsurları dışında yer alan, etkilerini suçun tamamlanmasından sonra doğuran ve suçun unsuru sayılmayan şartlardır.124 Bu itibarla cezalandırılabilme şartını ihtiva eden suç, şartın gerçekleşmesi anında değil; unsur olan neticenin gerçekleşmesi anında tamamlanmış olur ve suç da cezalandırılabilme şartlarının değil, unsurların gerçekleştiği yerde işlenmiş sayılır.125 Cezalandırılabilirlik şartlarını belirlerken, bunun sadece gelecekteki bir olay değil, aynı zamanda suçu oluşturan fiilin dışında bir olay olması gerektiği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu olayın nedensellik yönünden, suç fiilinden tamamen bağımsız olması gerekmez; ancak suçu öngören normun içerdiği hukuki emre tamamen yabancı olmalıdır. Yani fail yönünden, söz konusu olayı gerçekleştirme yasağının varlığı kabul edilebilir olmamalıdır.

121 ANTOLISEI, s. 189. 122 Suçun ön şartlarının, suçun unsuru olmayan, fiilden önce meydana gelen, failin yalnızca bilmesinin yeterli olduğu ancak istemesinin gerekli olmadığı birtakım şartlar olduğu belirtilmektedir. Bkz. Sulhi DÖNMEZER – Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. 1, B. 8, İstanbul 1983, s. 357-359; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Genel Hükümler, s. 464. İtalya’da fiilin ön şartları olarak ifade edilen unsurların hukuka aykırı fiilden önce geldiği ve ondan bağımsız olduğu, bazı suçların oluşması için gerekli olan unsurlar olduğu ifade edilmektedir. Çocuk düşürtme suçu için kadının hamile olması, birden çok evlilik suçunda önceden yapılmış olan evlilik ya da hırsızlık suçunda taşınırın başkasına ait olması fiilin ön şartlarına örnek olarak gösterilmektedir. Bkz. ANTOLISEI, s. 188. 123 Nevzat TOROSLU, “Objektif Cezalandırılabilirlik Şartları”, in. Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 1, B. 1, İstanbul 2008, s. 707; DÖNMEZER – ERMAN, s. 364; ÖNDER, s. 376. İtalyan Ceza Kanunu’nun “objektif cezalandırılabilme şartı” başlıklı 44. maddesinde, “Fail tarafından tamamlanmış olan suçun cezalandırılabilmesi, failin iradesi dışında bulunan bir şarta bağlı ise” bu şartın objektif cezalandırılabilme şartı olduğu ifade edilmiştir. 124 Bkz. Tuğrul KATOĞLU, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, B. 1, Ankara 2003, s. 147. 125 DÖNMEZER – ERMAN, s. 365; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Genel Hükümler, s. 466, dn. 690; ÖNDER, s. 378.

626 Kural olarak, üçüncü kişilerin serbest ve bilinçli hareketlerine veya failin suçu oluşturan hareketleriyle ilgisi olmayan yeni bir hareketine bağlı fiiller söz konusudur.126 Örneğin, bir kimsenin hileli iflas veya taksirli iflas suçlarından dolayı cezalandırılabilmesi için, somut olayda iflasa karar verilmelidir. Burada iflas kararının verilmesi objektif cezalandırılabilme koşuludur.127 Aynı şekilde yurtdışında suç işleyen failin ülke içinde bulunması da objektif cezalandırılabilme koşuludur.128 Görüldüğü üzere, şahsi cezasızlık sebeplerinde suçun icrası esnasında cezasızlık sebebinin bulunması ve failin kişisel özelliklerinden dolayı faile ceza verilmemesi söz konusuyken; objektif cezalandırılabilme şartlarında, failin hiçbir kişisel özelliğine ve şahsi ilişkilerine bakılmaksızın objektif bir durumun gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaktadır.129 Sonuç olarak, şahsi cezasızlık sebepleri, fiili suç olmaktan çıkarmayan, iştirak halinde işlenmiş olan suçlarda şahsi cezasızlık sebebi şahsında bulunan şerik dışındaki diğer şeriklere sirayet etmeyen, failce bilinmesi

126 TOROSLU, “Objektif Cezalandırılabilirlik”, s. 708; ANTOLISEI, s. 660. 127 ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 61. “Hileli iflas suçunda suçun objektif cezalandırılabilme koşulu ticaret mahkemesince iflas kararı verilmesi olup, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin iflas kararının verilmesinden önce yapılması halinde suç tarihi iflas kararının kesinleşme tarihi olduğundan; olayda, 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2 maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, gerçekleşmediği gözetilmeden suç tarihinin iflas davasının açıldığı 12.10.1999 günü olduğu kabul edilerek kamu davasının kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmesi” (Yargıtay 11. CD., E. 2008/352, K. 2008/1731, 25.03.2008) Bkz. Osman YAŞAR – Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 4, B. 2, Ankara 2014, s. 5286. Hileli iflas suçunda iflas kararının verilmesinin objektif cezalandırılabilme şartı olarak kabul edilmesi doğru olmakla birlikte, mevzuat hükümleri dikkate alındığında, dava zamanaşımı süresinin başlangıcı anının suçun tamamlanma anı yerine objektif cezalandırılabilme anından başlatılması kanaatimizce isabetli değildir. Dava zamanaşımının suçun tamamlandığı andan itibaren başlaması gerektiğine ilişkin bkz. DÖNMEZER – ERMAN, s. 365; ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Genel Hükümler, s. 467-468. Aksi yöndeki görüş için bkz. ÖNDER, s. 378. İtalyan Ceza Kanunu’nun “Zamanaşımı sürelerinin başlama tarihi” başlıklı 158. maddesinin son fıkrasında, kanunda suçun cezalandırılmasının bir şarta bağlı olduğu durumlarda zamanaşımı süresinin başlangıcının söz konusu şartın gerçekleştiği tarihten itibaren başlayacağına ilişkin açık hüküm bulunmaktadır. Bkz. ANTOLISEI, s. 672. Doktrinde, cezalandırılabilme şartı gerçekleşmeden devletin cezalandırma yetkisinin kullanılabilir hale gelmemesi nedeniyle; dava zamanaşımının, cezalandırılabilme şartının gerçekleştiği andan itibaren işlemesinin teorik açıdan daha doğru olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, İtalyan Ceza Kanunu’nda olduğu gibi açık bir hüküm bulunmaması halinde, dava zamanaşımı süresinin genel kural olan suçun işlendiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağının kabulünün zorunlu olduğu haklı olarak savunulmuştur. Bkz. Fahri Gökçen TANER, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, B. 1, Ankara 2008, s. 81. 128 ANTOLISEI, s. 661; MANTOVANI, s. 784. 129 AYHAN, s. 64.

627 gerekmeyen, fiilin işlendiği sırada mevcut olması gereken ve etkisini gösterebilmesi için objektif olarak varlığı yeterli olan sebeplerdir.130

2. Türk Ceza Kanununda Düzenlenmiş Şahsi Cezasızlık Sebepleri Şahsi cezasızlık sebeplerinin bazıları TCK’da madde başlığı itibariyle açıkça düzenlenmişken; bazıları, bu nedenlerin yukarıda açıklanan nitelikleri göz önünde bulundurularak madde içeriğinden çıkarılmaktadır. Bu nedenlerin neler olduğu tartışmalı olmakla beraber, doktrinde genel kabul gören şahsi cezasızlık nedenleri şunlardır:131  Yağma ve nitelikli yağma suçları haricindeki malvarlığına karşı suçların, aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından işlenmesi (TCK m. 167/1)  Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, aralarında belirli akrabalık ilişkisi bulunan kişilerden birinin malvarlığına karşı işlenmiş olması (TCK m. 245/4)  Yalan tanıklık suçunda kişinin, kendisinin, üstsoy, altsoy, eş veya kardeşinin soruşturma ve kovuşturmaya uğramasına neden olabilecek bir hususla ilgili olarak yalan tanıklıkta bulunması (TCK m. 273/1)  Bir kimsenin kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak, suç delillerinin yok edilmesi, gizlenmesi veya değiştirilmesi (TCK m. 281/1)  Suç işleyen bir kişiye, araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması için imkân sağlama fiilinin üstsoy, altsoy, eş, kardeş veya diğer suç ortağı tarafından işlenmesi (TCK m. 283/3)  Hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin, bulunduğu yeri bildiği halde yetkili makamlara bildirmeme suçunun üstsoy, altsoy, eş veya kardeş tarafından işlenmesi (TCK m. 284/4) Taksirli hareket sonucu neden olunan neticenin, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açması hükmü,132 TCK genel

130 ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Genel Hükümler, s. 191; HEINRICH, s. 412-413; ÖNDER, s. 379-380. 131 ÖZEN, “Takdir Yetkisi”, s. 49; AYHAN, s. 61, ÇİFTCİOĞLU, s. 70; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 58-59; DEMİRBAŞ, s. 619. 132 Hükmün gerekçesi, “Ülkemizde özellikle kırsal bölgelerde rastlandığı üzere, taksirli suçlarda failin meydana gelen netice itibariyle bizzat kendisinin ve ailesi bireylerinin ağır

628 hükümlerde yer alan ve niteliği çokça tartışılan bir haldir. Doktrinde ağırlıklı olarak şahsi cezasızlık nedeni olarak görülmekle birlikte;133 bir görüş, şahsi cezasızlık sebeplerinin objektif nitelikte olduğunu, bu konuda sübjektif değerlendirme yapılamayacağını; bu bakımdan TCK m. 22/6’da yer verilen hükmün şahsi cezasızlık sebebi oluşturmadığı yönündedir.134 Bir diğer görüş de, failin önceden bilinen mevcut bir durumuna ilişkin olarak Kanunda öngörülen bu ceza verilmezlik nedenini, basit taksirde kendine özgü bir cezalandırma şartı; bilinçli taksirdeyse cezayı azaltan bir neden olarak görmektedir.135 TCK m. 22/6 hükmü uygulamada da bir şahsi cezasızlık nedeni olarak görülmektedir.136 Kanaatimizce, şahsi cezasızlık sebebi, fiilin işlenmesi anında var olan ve fail tarafından bilinip bilinmemesinden bağımsız olarak objektif nitelikte nedenler olduğu için, TCK’nın 22/6. derecede mağduriyete uğradıkları görülmektedir. Sözgelimi, köylü kadınların gündelik uğraşları ve hayat zorlukları itibariyle, sayısı çok kere üç dörtten fazlasına varan küçük çocuklarına gerekli dikkati ve itinayı göstermemeleri sonucu, çocukların yaralandıkları veya öldükleri görülmektedir. Aynı şekilde meydana gelen trafik kazalarında da benzer olaylara rastlanmaktadır. Bu gibi hallerde ananın taksirli suçtan dolayı kovuşturmaya uğraması ve cezaya mahkûm edilmesi, esasen suçtan dolayı evladını kaybetmesi sonucu uğradığı ıstırabı şiddetlendirmekle kalmamakta, ayrıca, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düşmesine neden olmaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir. Böylece, taksir kuramına kuramsal olarak açıklanması mümkün olmayan bir düşünce taşınmış olmaktadır. Bkz. Zeki HAFIZOĞULLARI – Muharrem ÖZEN, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 8, Ankara 2015, s. 279, dn. 364. 133 ÖZEN, “Takdir Yetkisi”, s. 50; YENİSEY – NUHOĞLU, s. 690; AYHAN, s. 62; ÇİFTCİOĞLU, s. 71; DEMİRBAŞ, s. 619; ARTUK – GÖKCEN – YENİDÜNYA, s. 59; Mehmet TAN, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, B. 1, C. 1, Ankara 2011, s. 574; Osman YAŞAR – Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 1, B. 2, Ankara 2014, s. 583; CENTEL – ZAFER, s. 463, dn. 53. 134 Elvan KEÇELİOĞLU, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kasıt ve Taksire İlişkin Maddelerine Eleştirel Bir Yaklaşım”, in. TBBD, S. 83, 2009, s. 134. Erişim: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2009-83-528 (24.05.2014) 135 HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 279. 136 “Şüpheli İ.İ’nin 05.08.2008 günü Boldacı Köyündeki evinin yanında bulunan samanlığına saman doldurduğu, akşam saatlerinde işine devam etmesi nedeniyle samanlığa seyyar elektrik tesisatı çektiği, işi bittikten sonra evine giderek yattığı, sabah saat 05.00 sıralarında kendi samanlığında ve evinin çatısında yangın başladığı, yangında iki katılı ahşap binanın çatısı ve ikinci katı ile samanlığın yandığı, olay yerine gelen itfaiye görevlilerinin yangını söndürdükleri, … 5237 sayılı TCK’nın 22/6 maddesinde ‘Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmış ise ceza verilmez.’ hükmü karşısında, somut olayda şüphelinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ile yangına sebep olduğu ve neticesinde başkalarının hayatı, sağlığı ve malvarlığı bakımından somut bir zarar meydana gelmediği, sadece kendisine ait evinin yandığı anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın 22/6 maddesi gereğince şüpheli hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığı CMK’nın 171/1 maddesi doğrultusunda karar verilmiştir.” (Zile Cumhuriyet Başsavcılığı, 2008/1682 Soruşturma Numaralı Kararı) Bkz. AYHAN, s. 121.

629 maddesinde yer alan nedenin şahsi cezasızlık nedeni sayılabilmesi mümkün olmamalıdır.137 Taksirli davranış sonucu neden olunan neticenin kişisel ve ailevi durumu bakımından fail üzerinde yarattığı etkinin, fiilin tamamlanmasından sonra araştırıldığı göz önüne alındığında, hükmün hukuki niteliğinin şahsi cezasızlık nedeni olarak belirlenmesi isabetli değildir. Ayrıca bu durumun şahsi cezasızlık nedeni olarak sayılması halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturma öncesi kusur incelemesi yapacak138 ve yargılama makamının yapması gereken kusur değerlendirmesinde hataya düşmesi halinde, CMK m. 171/1’e göre kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilecektir. Bu karara karşı itiraz yolunun CMK m. 173/5’te kapatılmış olduğu da dikkate alındığında, ceza muhakemesi açısından sorun teşkil edebilecek olan bu istisnai durumun139 genişletilmesini doğru bulmuyoruz. Bir diğer tartışma konusu da, CMK m. 171/1’de sadece140 cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık ve şahsi cezasızlık sebeplerine yer verilmesi karşısında, CMK m. 223/4-c ve d bentlerinde yer alan “karşılıklı hakaret” ve “işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı” hallerinde, takdir yetkisinin kıyasen uygulanıp uygulanmayacağıdır. Konuyla ilgili bir görüş, Cumhuriyet savcısının bu hallerde de takdir yetkisine sahip olduğu

137 TCK m. 22/6 hükmünün Cumhuriyet savcısına değil yargılama makamına yönelik olduğu, Cumhuriyet savcısının bu maddeye dayanarak takdir yetkisiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı veremeyeceği ifade edilmektedir. Bkz. ÜNVER – HAKERİ, s. 44. 138 Cumhuriyet savcısının kusur inceleme ve kamu davasını açma konusunda takdir yetkisinin olduğu konusunda bkz. ÖZEN, “Takdir Yetkisi”, s. 64. 139 CMK m. 171/1 hükmünün istisnai bir nitelik taşıdığı ve yalnızca cezayı ortadan kaldıran etkin pişmanlık ve şahsi cezasızlık nedenlerini kapsadığı, TCK’nın 22/6 maddesindeki hükmü kapsaması için madde metnine “failin cezalandırılmamasını gerektiren bir sebebin varlığı” ifadesinin eklenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. MERAKLI, s. 118-119. 140 “Dosya kapsamına göre, 11.10.2006 tarihinde meydana gelen trafik kazası sonucunda şüpheli BD’nin kullandığı araçla karşıdan gelen araca çarpması sonucu araç içindeki YB ve KB’nin öldüğü, bu kaza nedeniyle Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi tarafından 25.04.2007 tarihli rapor düzenlendiği ve bu rapora göre de şüphelinin kusursuz olduğunun belirtildiği cihetle, şüpheliye olay nedeniyle atfı kabil kusur bulunmadığı, şüpheliye atfı kabil kusur bulunmadığından hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, 5271 sayılı CMK’nın 171/1 maddesinde ‘cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir’ hükmü karşısında kusursuzluk hallerinin 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının ikinci kısmının ikinci bölümünde sayılan ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında sayılmadığının görüldüğü anlaşılmakla, anılan eylem nedeniyle mevcut delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesine ait olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinde isabet görülmediğinden …” (Yargıtay 9. CD. E. 2008/21903, K. 2009/3152, 18.03.2009) Erişim: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/9cd- 2008-21903.htm (27.05.2014)

630 yönündeyken;141 diğer görüş, takdirilik ilkesinin uygulanmasının istisna olduğu ve istisnayı kıyasen genişletmenin mümkün olamayacağı yönündedir.142 Kanaatimizce, CMK m. 223’te yargılama makamının verebileceği hüküm türlerinin ve bu hükümlere dayanak olan nedenlerin kıyasen uygulanarak, Cumhuriyet savcılarının bu kararları verebileceklerini kabul etmek mümkün değildir.143 Ayrıca, mecburilik ilkesine istisna olarak düzenlenmiş olan CMK m. 171 hükmünün kıyasen genişletilmesi isabetli değildir. Bu açıdan Cumhuriyet savcısının; karşılıklı hakaretin varlığının veya haksızlık içeriğinin azlığına örnek olarak gösterilen hırsızlık suçunda malın değerinin azlığının (TCK m. 145) söz konusu olması durumunda, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilmesi mümkün olamamalıdır.144 Bu koşulların gerçekleşmesi durumunda Cumhuriyet savcısı iddianame düzenlemeli ve iddianamenin mahkemece kabul edilmesinden sonra, mahkeme tarafından ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmelidir. “Şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” başlıklı TCK m. 167/1’e göre, yağma ve nitelikli yağma suçları hariç malvarlığına karşı suçların, haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, üstsoyunun,145 altsoyunun,146 bu derecede kayın

141 ÖZEN, “Takdir Yetkisi”, s. 60 vd. 142 ÇİFTCİOĞLU, s. 73; CENTEL – ZAFER, s. 463; MERAKLI, s. 123. 143 “Akıl hastalığı bir şahsi cezasızlık sebebi olmayıp kusurluluğu ortadan kaldıran bir haldir, bu sebepler Cumhuriyet savcısı CMK’nın 171. maddesi hükmüne dayanarak takdir yetkisini kullanıp, suçu işlediği tarihte akıl hastası olan fail hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar veremez. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa iddianame düzenlemek suretiyle dava açmak zorundadır. Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, suç tarihinde akıl hastası olduğu kabul edilen şüpheli hakkında yüklenen suçtan görevli mahkemeye dava açılıp suçun sübutunu ve vasfını belirlemeye yönelik olarak yargılama yapıldıktan sonra, sonucuna göre suç sübut bulmadığı takdirde beraatine, sübutu halinde ise CMK’nın 223/3-a maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve TCK’nın 57. maddesi gereğince de akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden doğrudan tedbire hükmedilmesi …” (Yargıtay 9. CD. E. 2009/3444, K. 2011/2270, 13.04.2011) Erişim: http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/9cd-2009-3444.htm (27.05.2014) 144 Doktrinde karşılıklı hakaretin düzenlendiği TCK m. 129/3 hükmü ile hırsızlık suçunda malın değerinin azlığı hükmünün düzenlendiği TCK m. 145 hükmünün, bu suçların faillerine indirimli ceza verme ile hiç ceza vermeme konusunda münhasıran yargılama makamına takdir yetkisi tanıdığı, Cumhuriyet savcısına bu yetkinin tanınmadığı, CMK m. 223/4-c ve 223/4- d’de yer alan bu nedenlerin, söz konusu takdir hakkını Cumhuriyet savcısına tanınmaması nedeniyle bilinçli olarak CMK m. 171/1’e alınmadığı da ifade edilmektedir. Bkz. MERAKLI, s. 123-124; CENTEL – ZAFER, s. 463. 145 Yargıtay, üvey anneye karşı işlenen suçta, şahsi cezasızlık sebebinin uygulanamayacağına karar vermiştir. “Sanığın olaydan 3 yıl önce ölen babası Selahattin’in sonradan evlendiği eşi olan katılan Hürmüs’e yönelik mala zarar verme suçundan dolayı TCK’nın şahsi cezasızlık halini düzenleyen 167/1-b maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilmeden …

631 hısımlarından birinin, evlat edinenin, evlatlığın veya aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden147 birinin zararına işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.148 Türk Medeni Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan “Kayın hısımlığı kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz” yönündeki düzenlemenin, bu cezasızlık nedeninin uygulanmasında da geçerli olup olmadığı tartışmalıdır. Bu konudaki genel kabul, MK m. 18’in geçerli olmadığı yönündedir. Buna göre, anılan madde uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi …” (Yargıtay 9. CD. 7312/14548, 05.12.2012) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5359, dn. 1847. 146 “Şüphelinin olay günü alkol alarak babası ile tartıştığı, evinin bahçesine çıkarak evin giriş kapısını ve pencereleri kırdığı, atılı suçu bu şekilde işlediği, müşteki ile şüphelinin aynı evde ikamet ettiği, şüphelinin üzerine atılı mala zarar verme suçunun 5237 sayılı TCK’nın 167/1-b maddesi gereğince müştekinin altsoyu olması nedeniyle şüpheli hakkında cezaya hükmedilmeyeceği hüküm altına alındığı, açıklanan nedenlerle şüpheli hakkında şahsi cezasızlık nedeninin bulunduğu anlaşıldığından, şüpheli hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına ve karar tebliğine yer olmadığına CMK m. 171/1 uyarınca karar verilmiştir.” (Zile Cumhuriyet Başsavcılığı, 2010/272 Soruşturma Numaralı Karar) Bkz. AYHAN, s. 122. 147 “Sanığın kendi resmini vererek nüfus müdürlüğünden ağabeyi adına düzenlettirdiği nüfus cüzdanı ile aynı çatı altında oturduğu ağabeyi ile annesine ve ağabeyine ait iki ayrı bankadaki hesaptan para çekmekten ibaret eyleminde suçun mağdurunun öncelikle hesap sahipleri olması ve bu paraya ulaşabilmek için bankanın vasıta kullanılması nedeniyle TCK’nın 167. maddesinin 1. fıkrasının b ve c bentleri uyarınca karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde dolandırıcılık suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulması …” (Yargıtay 11. CD. E. 2006/6435, K. 2006/10429, 19.12.2006) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5361, dn. 1851. 148 “Şüphelilerden H’nin, aynı evde oturdukları dedesi müşteki H.A’ya ait çelik kasadan yüklü miktarda para ve dövizi çalarak çanta içerisinde harabe bir eve sakladığı, bu olayı arkadaşlarından K’ye anlattığı, bu parayla K ile birlikte kendilerine oyuncak ve yiyecek şeyler aldıklarını, şüpheli H’nin olmadığı bir zamanda şüpheli K’nın yanına diğer şüpheliler R ve C’yi alarak harabe evdeki paraları ikinci kez çaldıkları, daha sonra olayın çocukların yüklü miktarda harcama yapmaları sebebiyle etraftaki kişilerce anlaşılmasıyla, her bir şüphelinin evlerinden kısım kısım toplandığı, şüphelilerden H’nin müştekiler H.A ve H.H’nin çocuğu ve torunu olduğu beyanlardan ve nüfus kayıtlarından anlaşıldığı, buna göre TCK’nın 167/1 maddesi uyarınca hakkında kovuşturma yapılamayacağı gibi aldırılan raporunda müsnet suça yönelik fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, öte yandan diğer üç şüpheli için de düzenlenen adli tıp raporlarında, atılı suçlarla ilgili fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin olmadığının mütalaa edildiği, bu durumda TCK 31/2 maddesi uyarınca ceza sorumlulukları olmadığından, haklarında kovuşturma yapılamayacağı anlaşıldığından, müsnet suçtan şüpheliler hakkında CMK’nın 171/1 maddesi uyarınca kovuşturma yapılmasına yer olmadığına …” (Zile Cumhuriyet Başsavcılığı, 2006/32 Soruşturma Numaralı Karar) Bkz. AYHAN, s. 122-123. İtalyan Ceza Kanunu’nda malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenen 649. madde, TCK’nın 167. maddesindeki düzenlemeye paralel olarak malvarlığına karşı işlenen suçların hukuken boşanmamış eşlerden birinin diğerine karşı, altsoy-üstsoy veya bu derecedeki kayın hısımlarıyla evlat edinen veya evlatlık tarafından ve birlikte yaşayan kardeşlerden birinin diğerine karşı işlenmesini şahsi cezasızlık nedeni olarak öngörmüştür. Bkz. MANTOVANI, s. 785.

632 eşler arasında evlilik suç işlenmeden önce sona ererse, fail şahsi cezasızlık sebebinden yararlanamaz. Kanun koyucunun TCK m. 167/1’i kanunlaştırma amacına uygun düşen görüş de budur.149 Kanaatimizce de haklarında ayrılık kararı verilmiş eşlerin birbirine karşı işlemiş oldukları suçlar TCK m. 167/2 kapsamında bir indirim sebebi olabilirken; kayın hısımlarına karşı işlenen suçların şahsi cezasızlık sebebi teşkil edeceğini kabul etmek isabetli değildir. Yargıtay da, sanığın kayınpederine karşı işlediği suçta, suçun işlenme tarihinde eşlerin evli olup olmamasının araştırılması ve sonucun buna göre tayin edilmesi gerektiğine karar vermiştir.150 TCK m. 167’de öngörülen hüküm, şahsi bir cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep niteliğinde olduğundan, TCK m. 40/1’deki, “suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır” hükmü uyarınca, iştirak halinde işlenen suçlarda, suça katılan ilgili akraba dışındaki öteki suç ortaklarının 167. maddeden yararlanamayacağı ve bu kişiler hakkındaki kovuşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı gözetilmelidir.151 Bu suçlarda belli dereceye kadarki akrabalık ilişkisinin cezasızlık sebebi kabul edilmesi, izlenen suç politikasının bir sonucu olup; ceza kovuşturması yoluyla aile bütünlüğüne yönelik ortaya çıkabilecek ek rahatsızlıklara karşı aile içi barışı korumak düşüncesine dayanır.152 Burada sayılan kimselerin akrabalık durumları fiilin gerçekleştirildiği tarihe göre esas alınmalı153 ve medeni hukuk hükümlerine göre belirlenmelidir.154

149 AYHAN, s. 71. 150 “Katılanın, sanığın kayınpederi olduğunun tarafların beyanı ve nüfus kaydından anlaşılması karşısında, sanık ile eşinin suç tarihinde ayrı yaşadıkları hususunun da dikkate alınarak, sanık ile katılanın kızı Aysun Alkan’ın halen evli olup olmadığı, kesinleşmiş bir boşanma veya ayrılık kararının olup olmadığı araştırılıp, TCK’nın 167. maddesi de nazara alınarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması …” (Yargıtay 9. CD. E. 2009/4637, K. 2011/672, 02.02.2011) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5360, dn. 1850. 151 Ali PARLAR – Muzaffer HATİPOĞLU, Açıklamalı Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 3, B. 3, Ankara 2010, s. 2712. 152 Faruk EREM, Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, B. 1, Ankara 1993, s. 2548; AYHAN, s. 68. Maddenin gerekçesi şu şekildedir: “İzlenen suç politikası nedeniyle, aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişilerin birbirlerinin malvarlığına karşı işlemiş bulundukları suçlardan dolayı cezalandırılmamaları kabul edilmiştir. Ancak, yağma ve nitelikli yağma suçları açısından bu şahsi cezasızlık sebebinden yararlanma kabul edilmemiştir. Şahsi cezasızlık sebebinin söz konusu olduğu durumlarda, ilgili kişinin sadece cezai sorumluluğuna gidilemez. İşlenen fiil suç oluşturma özelliğini devam ettirmektedir.” 153 Örneğin, suçun işlendiği tarihte evli olmayan karı-koca, daha sonra Medeni Kanun hükümlerine göre evlenmiş olsalar bile bu cezasızlık nedeni uygulanmayacaktır. Ya da fail ile mağdur boşandıktan ve boşanma kararı kesinleştikten sonra suç işlenirse, bu cezasızlık sebebi uygulanmaz. Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5359.

633 Banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçları için TCK m. 245/4’te bir şahsi cezasızlık nedeni öngörülmüştür. TCK’nın 245. maddesine 5377 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle söz konusu fıkra eklenmiştir. Maddeye eklenen bu fıkra ile kredi kartının kötüye kullanılması şekillerinden, birinci fıkrada düzenlenen başkasına ait kredi kartını onun rızası dışında kullanma eylemi, malvarlığına karşı işlenen suçlara benzetilmiştir. Öğretide, yapılan düzenlemenin isabetli olduğu ve örneğin, babasının cebinden dükkânın anahtarını alıp oradan para çalan bir çocukla; babasının cebinden banka kartını alıp para çeken bir çocuğun durumlarının farklı olmadığı savunulmaktadır.155 Burada önem arz eden nokta, şahsi cezasızlık sebebinin yalnızca TCK m. 245/1’de öngörülmüş olan suç için geçerli olduğudur. Dolayısıyla şahsi cezasızlık sebebinden sadece banka veya kredi kartlarını, sahibinin156 rızası olmadan kullanan akraba157 yararlanacaktır.158 Bu hüküm ile TCK m. 167/1 hükmü benzer olduğundan, yukarıda yaptığımız açıklamalar, bu maddede öngörülen şahsi cezasızlık sebebi için de geçerlidir. Yalan tanıklık suçuyla ilgili şahsi cezasızlık sebepleri, TCK m. 273’te düzenlenmiştir. Buna göre, soruşturma ve kovuşturmaya uğramasına neden olabilecek bir hususla ilgili olarak kendisi, üstsoy, altsoy, eş veya kardeşlerin yalan tanıklıkta bulunması veya tanıklıktan çekinme hakkı bulunmasına rağmen, bu hakkı kendisine hatırlatılmadan gerçeğe aykırı olarak tanıklıkta

154 Zeki HAFIZOĞULLARI – Muharrem ÖZEN, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, B. 4, Ankara 2015, s. 346. 155 Osman YAŞAR – Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 5, B. 2, Ankara 2014, s. 7352-7353. 156 “Sanığın Türk Halk Bankası ile Vakıfbank tarafından babasına verilen kredi kartlarını babasının ölümünden sonra ele geçirerek kullandığının iddia edildiği olayda, suça konu kredi kartlarının kart sahibinin ölümünden sonra kullanılması nedeniyle elde olunan menfaatin terekeye dahil olmadığı, yine kredi kartlarının mülkiyetlerinin de ilgili bankalara ait olup adına kart üretilen gerçek kişinin ölmesi durumunda kartın bankaya iadesi gerektiği ve böylelikle suçun katılan bankalara karşı işlendiğinin anlaşılması karşısında, atılı suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın suçu, annesi olan müştekiye ve kardeşlerine karşı işlediği kabul edilerek TCK’nın 245/4 maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi …” (Yargıtay 11. CD. E. 2011/10902, K. 2013/6308, 15.04.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 5, s. 7432. 157 “TCK’nın 245. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasında belirtilen ‘suçun üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın zararına işlenmiş olması halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz’ hükmü karşısında; babasına ait kredi kartı ile babasının rızası dışında alışveriş yapan sanık hakkında TCK’nın 245/4 madde ve fıkrası gereğince ceza tertibine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde hüküm kurulması …” (Yargıtay 8. CD. E. 2012/37166, K. 2013/16416, 29.05.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 5, s. 7432. 158 AYHAN, s. 73.

634 bulunulması hallerinde, hakim, cezadan indirim yapabileceği gibi ceza vermeyebilecektir. Burada önemli olan, failin gerçeğe uygun açıklamada bulunması halinde, kendisinin veya sayılan yakınlarının adli veya idari soruşturma veya kovuşturmaya uğrayacağı konusundaki kanaatidir. Böyle bir soruşturma veya kovuşturma tehlikesinin henüz ifade verilmeden önce mevcut olması gerekir.159 TCK m. 273/1-b’deki tanıklıktan çekinme hakkı konusunda, kimlerin tanıklıktan çekinme hakkına sahip olduğu CMK m. 45, 46 ve 48’de gösterilmiştir. Buna göre, şüpheli veya sanığın nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi, şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoyu veya altsoyu, şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları, şüpheli veya sanıkla aralarında evlatlık bağı bulunanlar tanıklıktan çekinme hakkına sahiptirler. Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanuni temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Bunun haricinde CMK m. 46’da yer alan, avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler; hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler; mali işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler hakkında tanıklıktan çekinebilmeleri mümkündür. Ancak, avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde tanıklıktan çekinemez. CMK m. 48’e göre tanık, kendisini veya 45. maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Söz konusu kişilerin, tanıklık yapmadan önce tanıklıktan çekinme haklarının bulunduğu hatırlatılmadan dinlenmeleri ve gerçeğe aykırı ifade vermeleri durumunda TCK m. 273/1-b’de öngörülen cezasızlık ya da indirim nedeninden yararlanabilmeleri mümkündür. Kişinin yeminden çekinme hakkı hatırlatılmasına rağmen çekinmemesi ve tanıklık yapmayı kabul ederek gerçeğe aykırı tanıklık yapması durumunda TCK m. 273/1’den yararlanması mümkün değildir.160 Ayrıca TCK m. 273/2’de, özel hukuk uyuşmazlıkları kapsamında yapılan yalan tanıklıkta, bu cezasızlık veya indirim nedeninin uygulanmayacağı belirtilmiştir.161 Doktrinde, söz konusu

159 Ali PARLAR – Muzaffer HATİPOĞLU, Açıklamalı Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 4, B. 3, Ankara 2010, s. 4282. 160 PARLAR – HATİPOĞLU, C. 4, s. 4283. 161 “Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, TCK’nın 273/2 maddesi gereğince özel hukuk uyuşmazlığı

635 hükümde hem şahsi cezasızlık nedeni öngörüldüğü hem de hakime cezadan indirim yapma konusunda takdir yetkisi tanındığı için, Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmada takdir yetkisini kullanamayacağı, söz konusu takdirin hakime ait olduğu ve yalnızca şahsi cezasızlık nedeninin öngörüldüğü hükümlerde Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak kamu davasını açmayabileceği görüşü savunulmaktadır.162 Kanaatimizce de, yalan tanıklık suçundan dolayı cezadan indirim yapma ya da ceza vermeme yönünde karar verebilme yetkisi münhasıran yargılama makamına tanınmıştır. Bu itibarla Cumhuriyet savcısının bu suçtan dolayı fail hakkında ceza vermeme yönünde takdir yetkisi kullanabilmesi mümkün değildir. Aksi halde, yalan tanıklık suçundan dolayı bir olay için takdir yetkisine dayanarak dava açılmaması başka bir olay içinse bu suçtan dolayı açılan davada faile indirimli şekilde ceza verilebilmesi mümkün olacak ve hukuk güvenliğine aykırı sonuçlar ortaya çıkacaktır.163 TCK m. 281’de düzenlenen, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçunda düzenlenen şahsi cezasızlık sebebi, diğer nedenlerden farklı olarak, kişinin sadece kendisinin işlediği suçla ilgili delilleri yok etmesi, gizlemesi veya değiştirmesi halinde uygulama alanı bulacaktır. Failin, gerçeğin ortaya çıkmasını engelleme özel kastını taşıması gerektiğinin arandığı bu suç hakkında Cumhuriyet savcısı, soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilecektir. TCK m. 283’teki suçluyu kayırma suçunda, işlenmiş olan bir suçun failine, suçun işlenişine herhangi şekilde iştirak etmeksizin, yardımda bulunan kişiye cezai müeyyide öngörülmüştür. Bununla güdülen amacın, suç işlendikten sonra failin herhangi şekilde yardım görmesinin engellenmesi olduğu açıktır.164 TCK m. 283/3’teki şahsi cezasızlık sebebinin kapsamında bulunan Ondokuzmayıs Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen rücu davasında tanık olarak dinlenen sanığın, TCK 273/2 maddesindeki şahsi cezasızlık veya cezanın azaltılmasını gerektiren sebeplerden yararlanmasının hukuken mümkün olmaması karşısında, bu husustaki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.” (Yargıtay 4. CD. E. 2010/28986, K. 2012/17297, 18.09.2012) Bkz. Osman YAŞAR – Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 6, B. 2, Ankara 2014, s. 8218. 162 Bkz. MERAKLI, s. 119. 163 CMK m. 171 hükmünün amacının, mahkemenin yargılama sonucunda zaten ceza vermeyecek olduğu bazı halleri kovuşturma yapılmaksızın soruşturma evresinin sonunda sonuçlandırmak olduğu ve bu sayede adliyenin iş yükünün azaltılmasının sağlanacağı ifade edilmiştir. Bkz. MERAKLI, s. 120. Bizce de, Cumhuriyet savcısına takdir yetkisi tanınan hallerin, yargılama makamının önüne taşınsa dahi mahkemece CMK m. 223/4-a ve 223/4-b hükümleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı kararı verileceği dikkate alındığında, kanun koyucunun Cumhuriyet savcısına takdir hakkı tanınan halleri sınırlı tutmayı amaçladığı sonucuna ulaşılmalıdır. 164 AYHAN, s. 79.

636 uygulanabilmesi için, kanunda sayılan üstsoy165, altsoy, eş166, kardeş veya diğer suç ortağının; kişiyi araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması için kayırması gereklidir.167 TCK m. 284’te tutuklu, hükümlü veya suç delillerinin bulunduğu yeri bildirmeme suçu düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında hakkında tutuklama kararı verilmiş bir şahsın veya herhangi bir suçtan hüküm giymiş ve halen cezasını çekmekte olup da firar etmiş bir hükümlünün bulunduğu yeri bildiği halde yetkili makamlara bildirmeyen kişi hakkında cezaya hükmedilecektir. İkinci fıkrada ise, işlenmiş olan bir suça ilişkin delil ve eserlerin başkaları tarafından saklandığı yeri bildiği halde, suç delillerinin saklandığı yeri resmi makamlara bildirmeyen kişinin cezalandırılması söz konusudur. Bu suçla ilgili şahsi cezasızlık sebebi dördüncü fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre, TCK m. 284’ün birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçların belli yakınlık veya akrabalık ilişkisi içinde bulunan kimseler lehine işlenmesi halinde cezaya hükmedilmeyecektir.168 Bu suçların, üstsoy, altsoy, eş veya kardeş169 tarafından işlenmesi halinde cezaya hükmolunmayacak ve fail şahsi cezasızlık nedeninden yararlanacaktır.

165 “Orman muhafaza memuru olarak görev yapan yakınanların yol kontrolü sırasında Muharrem Ç. ve ismi tespit edilemeyen bir kişinin iki otomobil ile kaçak orman emvali taşıdıklarını görüp işlem yapmak istedikleri, bu arada ismi geçenin kardeşi ve babası olan sanıkların olay yerine gelip yakınanlara ‘araçları alamazsınız, vermiyoruz’ diyerek önlerini kestikleri, bu sırada Muharrem Ç. ile yanındaki kişinin araçlara binerek uzaklaştıklarının kabul edilmesi karşısında, TCK’nın 283/3 ve CMK’nın 223/4-b maddeleri uyarınca şahsi cezasızlık sebebinin varlığı nedeniyle sanıklar hakkında, ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerekirken, aynı yasanın 223/8 maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi …” (Yargıtay 4. CD. E. 2009/21921, K. 2011/16261, 21.09.2011) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 6, s. 8395. 166 “Maddi hasarlı ve yaralamayla sonuçlanan kabahat niteliğindeki bir trafik kazasında; aracı eşi kullandığı halde, eşinin olay sırasında alkollü ve aynı zamanda memur olması nedeniyle onu cezadan kurtarmak amacıyla soruşturma evresinde kollukta, aracı kendisinin kullandığı şeklindeki suçu üstlenen sanığın eylemini, 765 sayılı TCK’nın 296/1 maddesinin son cümlesindeki suçu oluşturduğu; ancak bu suçu eşi yararına işlemiş olduğundan aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ceza verilemeyeceğinin gözetilmesi zorunluluğu …” (Yargıtay 6. CD. E. 2004/6201, K. 2006/2573,16.03.2006) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 6, s. 8397. 167 AYHAN, s. 81. 168 AYHAN, s. 82. 169 “Sanık Sezgin’in suç delillerini bildirmeme suçunu ablası Cevher ve annesi Leyla lehine işlediğinin anlaşılmasına göre, sanık Sezgin hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri ve düzeltme nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, hükmün onanmasına karar verildi.” (Yargıtay 1. CD. 3953/7964, 07.11.2012) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 6, s. 8407-8408.

637 B. ETKİN PİŞMANLIK HALLERİ 1. Genel Olarak Failin icra hareketlerini tamamladıktan sonra pişmanlık duyarak neticenin meydana gelmesini engellemesi etkin pişmanlık çerçevesinde değerlendirilir. TCK sisteminde, suç tamamlandıktan sonra pişmanlık gösteren failin, işlediği suçtan kaynaklanan zararı tamamen veya kısmen ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına belirli bazı suç tiplerinde etkin pişmanlık olarak değer atfedilmiştir.170 TCK m. 36, “gönüllü vazgeçme” başlığı altında gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlığı düzenlenmiştir.171 Buna göre, suçun gerçekleşmesine kadar geçen aşamada failin suç yolundan dönmesi gönüllü vazgeçme; suçun gerçekleşmesinden sonraki aşamada failin sonucu telafi etmeye yönelik olarak bizzat pişmanlık duyarak malı iade etmesi, suç ortaklarının yakalanmasının sağlanması, kaçırılan kişiyi serbest bırakması gibi haller ise etkin pişmanlık olarak nitelendirmiştir.172 Suçun tamamlanmasından sonraki bu tür hareketler, bazen cezayı azaltan bazen de büsbütün ortadan kaldıran bir etkiye sahiptir.173 TCK’nın özel hükümler bölümünde suç tanımıyla bağlantılı kabul edilen etkin pişmanlık halleri, cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebep niteliğindedir. Cezayı kaldıran sebepler suç teşkil eden fiilin gerçekleşmesinden sonra etki göstererek cezalandırmaya engel olurlar. Bu nedenle bu sebeplere cezayı kaldıran şahsi sebepler denilmektedir. Gerçekten de suç tamamlandıktan sonra verilecek cezayı kaldıran şahsi sebeplerde, suç teşkil eden fiil işlenirken, kişinin cezalandırılmasını engelleyen herhangi bir durum mevcut değildir. Ancak suç işlendikten sonra ortaya çıkan bazı şartların varlığı durumunda, kişiye ya hiç ceza verilmemekte ya da cezasında indirim yapılmaktadır.174 TCK’da etkin pişmanlık, cezayı kaldıran şahsi bir sebep olarak etkin pişmanlık ve cezada indirim gerektiren şahsi bir sebep olarak etkin pişmanlık olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Bu halde Cumhuriyet

170 AYHAN, s. 89. 765 sayılı mülga TCK, gönüllü vazgeçmeyi 62/2. maddesinde düzenlemişken; etkin pişmanlığa yer vermemiş ancak bu halde cezanın azaltılıp azaltılmayacağı hususunu hakimin takdirine bırakmıştı. Bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 321. 171 Kanunun etkin pişmanlıkla gönüllü vazgeçmeyi bir tutarak aynı hüküm ve neticeleri bağlamasının isabetsiz olduğu, İtalyan Ceza Kanunu’nun bu kavramları ayırdığı, etkin pişmanlık halini yalnızca cezayı azaltan bir neden saydığı ifade edilmektedir. Bkz. HAFIZOĞULLARI – ÖZEN, Genel Hükümler, s. 321 vd. 172 ÇİFTCİOĞLU, s. 68. 173 TOROSLU, Genel Kısım, s. 269. 174 AYHAN, s. 90.

638 savcısının takdir yetkisini, etkin pişmanlığın her iki şeklinde de kullanıp kullanamayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Doktrinde175 genel olarak, Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini sadece cezasızlık nedeni olarak kabul edilmiş etkin pişmanlık hallerinde kullanabileceği savunulmaktadır.176 Bu nedenle, cezada indirim nedeni olarak kabul edilmiş etkin pişmanlık hallerinde takdir yetkisi kullanılamaz. Bu gibi hallerde Cumhuriyet savcısı dava açmak zorundadır. Hatta etkin pişmanlık halinin cezasızlık nedeni mi yoksa cezadan indirim nedeni mi olduğu konusunda tereddüt oluşursa, Cumhuriyet savcısı dava açmalı ve yaşanan tereddüt kamu davasında giderilmelidir.177 Uygulamada bazı suçlar bakımından failin bizzat pişmanlık gösterip göstermediği aranmaksızın, mağdurun uğradığı zararların failin yakınları tarafından giderilmesi halinde fail, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmaktadır. Kanaatimizce, suç nedeniyle oluşan zararın failin kendisi ya da yakınları tarafından giderilebilmesi mümkündür.178 Ancak söz konusu tazminin, failin bu yöndeki irade ve isteği sonucu gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin araştırılması gereklidir.179 Bu itibarla, failin davranışları dikkate alınmaksızın yalnızca zararın tazmin edilmiş olmasının göz önünde tutularak etkin pişmanlık şartlarının oluştuğunun kabulü mümkün değildir.180

2. Türk Ceza Kanununda Düzenlenmiş Etkin Pişmanlık Halleri TCK’da cezayı kaldıran şahsi bir sebep olarak etkin pişmanlık halleri, özel hükümlerde farklı suç tipleri için öngörülmüştür.

175 AYHAN, s. 91; ÇİFTCİOĞLU, s. 69; CENTEL – ZAFER, s. 448; ÖZEN, “Takdir Yetkisi”, s. 48; ÖZTÜRK – TEZCAN – ERDEM- SIRMA – KIRIT – ÖZAYDIN – AKCAN – ERDEN, s. 153; YENİSEY, “Ceza Muhakemesi Süjelerinin”, s. 460. 176 Bkz. CENTEL – ZAFER, s. 462; ÜNVER – HAKERİ, s. 536; MERAKLI, s. 114. 177 ÖZEN, “Takdir Yetkisi”, s. 48-49. 178 Yargıtay da malvarlığına karşı işlenen suçlar için TCK m. 168’de öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasında, yakınlar tarafından zararın giderilmesini kabul etmektedir. “TCY’nın 168. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin mağdurun zararının sanık adına bir başkası tarafından giderilmesi halinde uygulanması da mümkün olduğundan ve mağdurların … tarihli ilk duruşmada alınan ifadelerinde sanıklarla barıştıklarını, zararları giderildiği için şikayetçi de olmadıklarını belirttikleri gözetilmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi…” (Yargıtay 2. CD., 25878-15689, 12.06.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5403. 179 Veli Özer ÖZBEK, TCK İzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C. 2, B. 1, Ankara 2008, s. 1336. 180 MERAKLI, s. 112.

639 TCK m. 93/1’deki, “Organ ve dokularını satan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmasını kolaylaştırırsa hakkında cezaya hükmolunmaz” hükmü doğrultusunda, organ ve dokusunun vücudundan çıkarılmadan önce veya naklin gerçekleşmesinden sonra da satan kişi, suçluların yakalanmalarını kolaylaştırmaya elverişli biçimde, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu resmi mercilere bildirmesi halinde etkin pişmanlıktan yararlanır.181 Kanun koyucunun buradaki asıl amacı, para karşılığı organ alanları ve hatta örgütlü olarak bu işi yapanları, verici kişi tarafından bile olsa, ihbar sistemi çalıştırılarak yakalatmaktır.182 TCK m. 184/5’teki “Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar” şeklindeki hüküm, birinci ve ikinci fıkra hükmünde öngörülen suçlar yönünden bir etkin pişmanlık hükmüdür.183 Failin yaptığı veya yaptırdığı binayı sadece imar planına uygun hale getirmesi yeterli değildir; ayrıca ruhsatına da uygun hale getirmesi gerekir. 184. maddenin 1. ve 2. fıkraları belediye sınırları içinde ya da özel imar rejimine tabi yerlerde uygulandığından, kuşkusuz göndermede bulunan 184/5 madde hükmü de aynı yerlerde uygulanacaktır.184 Ancak söz konusu etkin pişmanlık hükmünün TCK’da düzenlenmiş diğer etkin pişmanlık hükümlerinden farklı olduğu ve Cumhuriyet savcısına kamu davası açıp açmama yönünde bir takdir yetkisi tanımadığı görülmektedir. Zira hükümde açıkça Cumhuriyet savcısının kamu davasını açamayacağı ifade edildiği için, TCK’nın 184/5’in söz konusu olduğu durumlarda Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmama yönünde bir mecburiyeti bulunmaktadır. Bu itibarla, TCK m. 184/5 hükmünün Cumhuriyet savcısına kamu davası açmada takdir yetkisini kaldırarak kamu davası açmama zorunluluğu yüklenmiştir.185

181 AYHAN, s. 94. 182 Osman YAŞAR – Hasan Tahsin GÖKCAN – Mustafa ARTUÇ, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 3, B. 2, Ankara 2014, s. 3161. 183 “Görevlilerce yapılan denetim sonucu düzenlenen 13.01.2005 tarihli tutanakta 2508 ada, 2 parsel numaralı taşınmazda ruhsatsız olarak yapılan 10x10 metre ebadındaki inşaatta, bodrum katın perde, kolon ve tabliye betonlarının ve zemin katın kolon betonlarının döküldüğünün belirtilmesi karşısında, sonradan inşaat ruhsatı alınmış olmasının suçun oluşmasını önlemeyip, TCK’nın 184/5 maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesini gerektirdiği gözetilmeden beraat hükmü kurulması …” (Yargıtay 4. CD. E. 2008/180, K. 2009/13241, 01.07.2009) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5657, dn. 2226. 184 Zeki HAFIZOĞULLARI – Muharrem ÖZEN, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, B. 1, Ankara 2012, s. 73. 185 MERAKLI, s. 114-115.

640 TCK m. 192/1’deki “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” hükmünde, kişinin TCK m. 188’de düzenlenmiş suçu işlemesi veya bu suça iştirak etmesi, CMK m. 158’de sayılan resmi merciler tarafından haber alınmadan önce,186 diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri resmi mercilere ihbar etmesi187 ve verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını ya da uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir.188 Bunun haricinde, TCK m. 192/2’deki “Kullanmak189 için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz” şeklindeki hüküm ile TCK m. 192/4’teki “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için

186 “Sanığın, sürücüsü ve maliki olduğu tırın römorkunda ele geçirilen eroini, Irak’tan getirdiğini belirterek, görevlilerin bilgisi olmadığı aşamada ithal suçunun ortaya çıkmasını sağladığı anlaşıldığından, bu suçtan TCK’nın 192/1 maddesi uyarınca hakkında cezaya hükmolunamayacağı; ancak sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, TCK’nın 188/3-4 maddeleri yerine TCK’nın 188/1-4 maddeleri uyarınca hüküm kurulması …” (Yargıtay 10. CD. E. 2012/11180, K. 2013/783, 24.01.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5952, dn. 2673. 187 “Hakkında suç ihbarı ve resmi makamların uyuşturucu madde ticareti yapma suçuyla ilgili bilgisi olmadığı aşamada sanık Savaş’ın, 17.10.2009 tarihindeki yaralanma olayı nedeniyle tedavi olduğu Ankara Hastanesine kasten yaralama suçunun soruşturması için gelen görevli polislere sözlü beyanda bulunup, kavganın eroin nedeniyle çıktığını belirterek, evinde bulunan eroinden bahsedip eşi aracılığıyla uyuşturucu maddeyi polislere teslim ettiği, böylece resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, uyuşturucu maddeyi ve saklandığı yeri açıklayarak, suçunun ortaya çıkmasını ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlaması nedeniyle hakkında TCK’nın 192/1 maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden aynı yasa maddesinin 3 nolu fıkrasının uygulanması …” (Yargıtay 10. CD. E. 2011/24811, K. 2012/6403, 20.03.2012) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5955, dn. 2678. 188 AYHAN, s. 99-100. 189 “Oturduğu evde uyuşturucu madde sattığına ilişkin ihbar üzerine yapılan aramada, evinde satmak için bulundurduğu çok sayıdaki paket içerisinde esrar ile boş poşetler bulunmasından sonra diğer sanık Güray’a da esrar verdiğini belirtmek suretiyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu kabul etmekle birlikte, görevlilerce bilinmediği halde, ayrıca esrar kullandığını söyleyerek bu suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK’nın 192/2 maddesi uyarınca cezaya hükmolunamayacağının gözetilmemesi …” (Yargıtay 10. CD. E. 2009/6680, K. 2009/12955, 01.07.2009) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5960, dn. 2690.

641 uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse,190 cezaya hükmolunmaz” hükmü kullanma, satın alma, bulundurma, kabul etme hallerinde Cumhuriyet savcısına kamu davasını açma konusunda takdir yetkisi tanımaktadır. TCK m. 201’de parada sahtecilik, kıymetli damgada sahtecilik suçlarının seçimlik hareketlerinden biri veya birkaçını gerçekleştiren fail hakkında uygulanacak etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiştir. Buna göre, “Sahte olarak para veya kıymetli damga üreten, ülkeye sokan, nakleden, muhafaza eden veya kabul eden kişi, bu para veya kıymetli damgaları tedavüle koymadan ve resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” hükmü ile “Sahte para veya kıymetli damga üretiminde kullanılan alet ve malzemeyi izinsiz olarak üreten, ülkeye sokan, satan, devreden, satın alan, kabul eden veya muhafaza eden kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve bu malzemenin üretildiği veya saklandığı yerleri ilgili makama haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını ve bu malzemenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” hükmü etkin pişmanlığın koşullarını belirlemektedir. Failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için, öncelikle sahte para veya kıymetli damgaları dolaşıma koymadan ve bu durumun resmi makamlarca haberi alınmadan önce ihbarda bulunması gerekir. Fail, diğer suç ortaklarını ve para veya kıymetli damga üretilen yeri de resmi makamlara bildirmelidir. Ayrıca failin verdiği bilgi doğrultusunda suç ortakları yakalanmalı ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgalar ele geçirilmelidir.191 Bu durumda fail hakkında etkin pişmanlık müessesesi uygulanacak ve cezaya hükmolunmayacaktır.192

190 “Sanığın suç tarihinde G. il emniyet müdürlüğü, narkotik şube müdürlüğüne giderek uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, eroin maddesinden kurtulmak istediğini belirterek üzerinde bulunan eroin maddesini eritmekte kullanılan bir adet metal rakı kapağı ve bir adet kullanılmış olan enjektörü görevlilere verdiği, daha sonra evinde bulunan jelatin kağıda sarılı, ekspertiz raporuna göre net 0,07 gram eroin maddesini de görevli polis memurlarına teslim etmesi karşısında sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 192/4 maddesi gereğince cezaya hükmolunamayacağı gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi …” (Yargıtay 10. CD. E. 2009/2610, K. 2011/56785, 31.10.2011) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 4, s. 5982, dn. 2745. 191 “05.03.2002 tarihli ‘ev arama ve zapt etme tutanağı’ içeriğine göre, hakkında parada sahtecilik suçuna ilişkin herhangi bir ihbar ve soruşturma bulunmayan sanık Hakan’ın uyuşturucu madde satma suçundan yapılan soruşturma kapsamında yakalanmasından sonra

642 TCK m. 221’de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. TCK m. 221/1’deki, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz” şeklindeki hüküm, suç örgütünü kuran veya örgütün yöneticiliğini yapanlarla ilgili etkin pişmanlık halidir. TCK m. 221/2’deki, “Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” şeklindeki hüküm örgüt üyeleriyle ilgili etkin pişmanlığı düzenlemiştir.193 TCK m. 221/3’teki, “Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz” şeklindeki hüküm, örgüt üyeleriyle ilgili başka bir etkin pişmanlık halidir.194 TCK m. 221/4’te, “Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz” şeklindeki hükümle örgüt kurucuları, yöneticileri, üyeleri ve diğer kişilerle ilgili daha geniş bir etkin pişmanlık hali öngörülmüştür.195 Söz konusu hükümler cezayı

kendiliğinden, ikametinde sahte paraların bulunduğu bilgisini vermesi ve yer göstermesi ile paraların ele geçtiğinin belirtilmesi karşısında, sahte paraların tedavüle konmasına mani olan sanık Hakan hakkında TCK’nın 201/1 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması …” (Yargıtay 8. CD. E. 2007/2065, K. 2008/12306, 03.11.2008) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 5, s. 6103. 192 AYHAN, s. 103. 193 “Sanığın terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suça iştirak etmeden, gönüllü olarak örgütten kaçıp kendiliğinden güvenlik güçlerine teslim olması karşısında, etkin pişmanlık koşullarının oluştuğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması …” (Yargıtay 9. CD. 5912/1538, 07.03.2011) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 5, s. 6702, dn. 716. 194 “TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında dosya kapsamına göre silahlı terör örgütü üyesi olan sanık A’nın, yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili maddenin aradığı anlamda bilgi vermediği, kovuşturma aşamasında ise inkâra yöneldiği anlaşıldığından etkin pişmanlıktan söz edilemeyeceği ve bu nedenlerle anılan aranan şartların oluşmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.” (Yargıtay 9. CD. 1727/10471, 08.07.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 5, s. 6706, dn. 723. 195 “Güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen hükümlünün örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yasanın aradığı anlamda yeterli bilgi vermediği, açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmediği ve

643 tamamen ortadan kaldıran etkin pişmanlık halleri olmakla birlikte; TCK’nın 221/5. maddesinde yer alan “Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir” hükmü nedeniyle, Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmama yönündeki takdir yetkisini kullanabilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Zira, hükümde yer alan denetimli serbestlik kararının hak kısıtlamasına yol açması ve münhasıran mahkeme tarafından verilebilecek bir karar olması nedeniyle, maddede yer alan etkin pişmanlık hallerinin gerçekleşmesi durumunda dahi kamu davasının açılması ve etkin pişmanlık nedeniyle CMK’nın 223/4-a maddesi uyarınca mahkemenin ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararıyla birlikte denetimli serbestlik tedbirine hükmetmesi gerekir.196 TCK m. 254’te, çok failli bir suç tipi olan rüşvette, etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Buna göre, TCK m. 254/1’deki “Rüşvet alan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce durumu yetkili makamlara haber vermesi halinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz” hükmü, TCK m. 254/2’deki “Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan cezaya hükmolunmaz” hükmü197 ve TCK m. 254/3’teki “Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında bu

terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmadığı gözetilmeden, hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221/4 maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından, kabul ve uygulamaya göre de anılan madde uyarınca sonuç üzerinden indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması sonuca etkili bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır …” (Yargıtay 9. CD. E. 2007/53, K. 2007/7991, 07.11.2007) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 5, s. 6710, dn. 729. 196 Bkz. MERAKLI, s. 115; YENİSEY – NUHOĞLU, s. 690. 197 “Milli Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve Nato Pol Tesisleri Diyarbakır 3. İşletme Müdürlüğü personeline ait ilaç reçetelerinde usulsüzlük yapıldığı iddiası üzerine başlatılan kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve sahtecilikle ilgili soruşturmada, henüz rüşvet suçu ile ilgili bir durum resmi makamlarca öğrenilmeden anlatımı ile olayın tüm yönleriyle ortaya çıkmasını sağlayan sanık hakkında TCK’nın 245/2. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışılmaması, kanuna aykırıdır.” (Yargıtay 5. CD. E. 2012/3276, K. 2013/1814, 13.03.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 6, s. 7708.

644 suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz” hükmü,198 bu suçta etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemelerdir. Bu hükümlerin konuluş amacı, rüşvet suçlarına engel olmak ve rüşvet suçlarının gizli kalmasının önüne geçmektir.199 Kanunda yer alan “cezaya hükmolunmaz” ibaresinin sadece mahkemenin verebileceği “ceza verilmesine yer olmadığı” kararını değil; aynı zamanda Cumhuriyet savcısının verebileceği “kovuşturmaya yer olmadığı kararını” da içerdiği kabul edilmelidir.200 TCK m. 274/1’deki, “Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce gerçeğin söylenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz” hükmü, yalan tanıklık suçlarında etkin pişmanlık hali olarak düzenlemiştir. Yalan tanıklık yapan failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için, aleyhine tanıklık yapılan201 kişi hakkında, yakalama, gözaltına alma, tutuklama, adli kontrol, arama ve elkoyma gibi hak kısıtlaması veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce202 gerçeği söylemesi gerekir.203 TCK m. 282/6’daki, “Bu suç nedeniyle kovuşturma başlamadan önce suç konusu malvarlığı değerlerinin ele geçirilmesini sağlayan veya bulunduğu yeri yetkili makamlara haber vererek ele geçirilmesini

198 “5237 sayılı TCK’nın 254/3. maddesindeki düzenleme karşısında, sanıklar Ahmet ve Ulaş’ın, iddianamenin 7. bendinde yer alan suça konu eylemleriyle ilgili soruşturmanın, müşteki Levent’in ihbarıyla başlatıldığı, iddianamenin 1, 4, 5 ve 6. bentlerine konu eylemlerinden ise soruşturma makamlarını kendileri haberdar ettikleri nazara alınarak, haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması kanuna aykırıdır.” (Yargıtay 5. CD. E. 2008/9464, K. 2012/5061, 10.05.2012) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 6, s. 7709. 199 AYHAN, s. 109. 200 AYHAN, s. 110. 201 “Sanık tarafından 01.09.2004 tarihinde Aliağa Polis Merkezinde tanık sıfatıyla verilen ve dosyaya uygun olarak gerçeğe aykırı olduğu yerel mahkeme tarafından kabul edilen beyanın, kolluk görevlilerinin tanık dinlemeye yetkili makam olmaması nedeniyle yalan tanıklık suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden, sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde kolluktaki ifadenin yalan olduğundan bahisle TCK’nın 272/1. maddesine aykırı davranıldığı ve sonradan mahkemede gerçeğe dönüldüğü gerekçesiyle anılan Kanunun 274/1. maddesine göre ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi …” (Yargıtay 9. CD. 6114/10332, 03.07.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 6, s. 8225. 202 “Keskin Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2005/76 esas sayılı dosyasının 23.05.2007 tarihli oturumda sanığın çalındığı iddia edilen ineği kendisinin çözüp anılan dosyanın sanığı Ahmet’e verdiğini beyan ederek, aleyhine tanıklık yaptığı kişiler hakkında hükümden önce gerçeği söylediğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 274/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi …” (Yargıtay 9. CD. 4405/9065, 12.06.2013) Bkz. YAŞAR – GÖKCAN – ARTUÇ, C. 6, s. 8225. 203 AYHAN, s. 113.

645 kolaylaştıran kişi hakkında bu maddede tanımlanan suç nedeniyle cezaya hükmolunmaz” hükmü, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçundaki etkin pişmanlık halidir. Buna göre failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için, suç nedeniyle kovuşturma başlamadan önce, suç konusu malvarlığı değerlerinin bulunduğu yeri, yetkili makamlara haber vererek, ele geçirilmelerini kolaylaştırması gereklidir.204

C. KAMU DAVASININ AÇILMASININ ERTELENMESİ Soruşturma evresinin sonunda Cumhuriyet savcısına tanınan bir yetki de, kamu davasının açılmasının ertelenmesidir. Hukukumuza ilk defa Çocuk Koruma Kanunu ile getirilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu, 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile CMK m. 171/2 ve devamı fıkralarda düzenlenmiştir.205 Kamu davasının açılmasının ertelenmesiyle Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda suçun işlendiği konusunda yeterli delile ulaşmış olmasına rağmen, iddianame düzenlemekte yarar görmemekte ve iddianamenin düzenlenmesini

204 AYHAN, s. 114. 205 ÖZBEK – KANBUR – DOĞAN – BACAKSIZ – TEPE, Ceza Muhakemesi, s. 559. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi hükmü şu şekildedir: “(2) 253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir. (3) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere; a) Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkûm olmamış bulunması, b) Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi, c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olması, d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. (4) Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. (5) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.”

646 ertelemektedir.206 Kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile şüpheliye, mağdurun uğradığı zararın tamamen giderilmesi suretiyle, yargılama sonunda mahkeme tarafından verilebilecek hükümle kıyaslanabilecek türde bir yükümlülük yüklenmektedir. Bu sayede bazı suçlar bakımından hem mağdurun uğradığı zararlar giderilmekte hem de ciddi olmayan suçların mahkemeye taşınması önlenerek diğer suçların daha etkin biçimde yargılanması amaçlanmaktadır.207 Belirtilmelidir ki gerek CMK m. 171/1’de düzenlenen nedenlerin gerçekleşmesi gerekse kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının verilebilmesi için, öncelikle soruşturma sonucunda toplanan delillerin, iddianame düzenlenmesini gerektirecek şekilde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması gereklidir. Zira kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememişse veya kovuşturma olanağı bulunmamaktaysa, Cumhuriyet savcısı CMK m. 172 uyarınca kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermelidir.208 Kamu davasının açılmasının ertelenebilmesi için CMK m. 171/2 ve devamı fıkralarda yer alan koşullar öğretide objektif ve sübjektif koşullar olarak sınıflandırılmıştır.

1. Objektif Koşullar Öncelikli olarak CMK m. 171/3, “uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere” ifadesiyle, kamu davasının ertelenmesine karar verilmesinde öncelikli olarak uzlaşma yolunun denenmesini kural olarak getirmiştir. Zira CMK m. 253/1’de, şikâyete tabi olan suçların uzlaşma kapsamında olduğu ifade edildiğinden; kamu davasının açılmasının ertelenmesine konu olan suçların da uzlaşma kapsamında olduğu görülmektedir. Bu itibarla, uzlaşmaya konu olan suçlar bakımından uzlaşmanın sağlanamaması durumunda, Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmasını ertelemesi mümkün olabilir.209

206 CENTEL - ZAFER, s. 463. CMK m. 175/1’e göre kamu davası, Cumhuriyet savcısının düzenlediği iddianamenin mahkeme tarafından kabulüyle başladığı için, “kamu davasının açılmasının ertelenmesi” adıyla ifade edilen ceza muhakemesi kurumunun, “iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi” olarak adlandırılması gerektiği belirtilmiştir. Bkz. CENTEL - ZAFER, s. 463. 207 Bkz. MERAKLI, s. 132-134. 208 Osman YAŞAR, Ceza Muhakemesi Kanunu, C. 2, B. 5, Ankara 2011, s. 2019. 209 Bkz. TOROSLU – FEYZİOĞLU, s. 274; ÜNVER – HAKERİ, s. 538; MERAKLI, s. 150; YENİSEY – NUHOĞLU, s. 691. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi durumunda da uzlaşma kararı verilebileceği hakkında bkz. CENTEL - ZAFER, s. 465. CMK

647 Uzlaşmanın mümkün olmaması halinde, kamu davasının açılmasının ertelenebilmesi için, soruşturma konusu suçun şikâyete bağlı ve üst sınırı 1 yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suç olması210 gerekir. Karşılığında adli para cezası veya seçimlik ya da hapis ve adli para cezası öngörülmüş olan suçlar ertelemeye konu olamazlar.211 CMK m. 171/3-a’ya göre, şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûm olmaması koşul olarak öngörülmüştür. Bir başka kasıtlı suçtan dolayı cezai takibat yapılıyor olması kamu davasının açılmasının ertelenmesini engellemez.212 Maddede öngörülen bir diğer objektif koşul ise, suçun işlenmesiyle mağdurun ya da kamunun uğradığı zararın213, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Doktrinde söz konusu m. 171/2’de yer alan “253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere” ifadesiyle, uzlaşmaya ilişkin hükme işaret ettiği, uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini defaten yerine getirmesi halinde hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebileceği, edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde ise 171’inci maddedeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verileceği düzenlenmektedir. Başka bir ifadeyle söz konusu düzenlemeyle, uzlaşmanın gerçekleştiği durumlarda, uzlaşma konusu edimin ifasının ileri bir tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi durumlarında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının CMK m. 171’deki koşullar aranmaksızın verileceği ifade edilmektedir. 210 2008 yılı adalet istatistiklerine göre toplam soruşturulan dosya sayısının 2,839,943 iken bunların yalnızca 9’unda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği; 2010 yılı adalet istatistiklerine göre ise 5,496,895 soruşturma dosyasında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmediği anlaşılmaktadır. Kanaatimizce sayının bu kadar düşük olmasında, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu için Kanunda öngörülen ceza sınırındaki suç sayısının az olması etkilidir. Bu itibarla, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunun daha fazla işlerlik kazanabilmesi için 1 yıl olan hapis cezası üst sınırının artırılması ve diğer suçlar bakımından da uygulama alanı bulması gereklidir. İstatistikler için bkz. http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ (01.11.2015) 211 CENTEL - ZAFER, s. 464. Adli para cezasıyla hürriyeti bağlayıcı cezanın seçimlik yaptırım olarak öngörüldüğü durumlarda kamu davasının açılmasının ertelenmesinin uygulanabileceği yönündeki görüş için bkz. MERAKLI, s. 139. Kanaatimizce, CMK m. 171/2’de açıkça hürriyeti bağlayıcı cezaya yer verilmesi, CMK m. 231/5’te düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında ise adli para cezası ya da seçimlik yaptırımın açıkça öngörülmesi karşısında, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunun yalnızca adli para cezası ya da seçimlik yaptırımın öngörüldüğü durumlarda uygulanamayacağını kabul etmek gerekir. 212 CENTEL - ZAFER, s. 464. 213 Bir görüş, suç nedeniyle gerçekleşen zararın hem maddi hem de manevi nitelikte olabileceği, manevi bir zararın oluşması durumunda bu zararın özür dileme gibi manevi nitelikteki bir edimle giderilebileceği yönündedir. Bkz. MERAKLI, s. 144. Diğer görüş ise, madde yer alan zarardan yalnızca maddi zararların anlaşılması gerektiği yönündedir. Bkz. DONAY, s. 312.

648 hüküm, erteleme kurumunun şüphelinin zımni kabulü olarak da değerlendirilmiştir. Bir başka ifadeyle, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilmesi için şüphelinin kabulü aranmamakla birlikte, şüphelinin söz konusu zararı gidermeyerek erteleme kararını fiili olarak kabul etmemesi ve hakkında açılan kamu davasıyla yargılanabilmesi mümkündür.214 Erteleme süresi içinde edim yerine getirilmediği takdirde, kasıtlı suç işleme koşulu aranmaksızın kamu davası açılacaktır.215

2. Sübjektif Koşullar CMK m. 171/3-b’ye göre, yapılan soruşturmanın kamu davasının açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi gereklidir. Bu koşul, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının verilmesi sürecinde şüphelinin kişisel özelliklerinin göz önünde tutulmasına imkan tanımakta ve cezanın bireyselleştirilmesinde olduğu gibi kamu davasının açılmasının ertelenmesi bakımından da failin sosyal açıdan tehlikeliliği değerlendirilmektedir.216 Ayrıca Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olacağı kanaatine ulaşmış olmalıdır. Bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmek için, şüphelinin fiilinin cezalandırılma gerekliliği ile mağdurun suçtan doğan mağduriyetinin giderilmesinin şüphelinin üzerinde kuracağı etki birlikte değerlendirilmelidir.217 Bütün bu objektif ve sübjektif koşulların gerçekleşmesiyle birlikte Cumhuriyet savcısı takdir yetkisini kullanarak, kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir.

214 MERAKLI, s. 136; CENTEL - ZAFER, s. 464. 215 YENİSEY – NUHOĞLU, s. 691. 216 MERAKLI, s. 141. Cumhuriyet savcısının, şüphelinin suç işleyip işlemeyeceği konusundaki kanaatini mutlaka şüphelinin ifadesinin bizzat kendisi tarafından alınması sonucunda şekillendirebileceği ve kollukta alınan ifadeyle suç işlenmeyeceği kanaatinin oluşmasının mümkün olmadığı da ifade edilmektedir. Bkz. MERAKLI, s. 142. 217 MERAKLI, s. 143. Öğretide, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının şüpheli ve toplum açısından daha yararlı olup olmayacağının tespitinde, tıpkı şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatine ulaşmada kullanılan cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi kriterlerinin esas alınması gerektiği ifade edilmektedir. Bkz. MERAKLI, s. 144. Kamu yararı şartının, 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı Kanunla kamu davasının açılmasının ertelenmesi bakımından öngörüldüğü, benzer bir kurum olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması için öngörülmediği ve bunun Cumhuriyet savcısına tanınan takdir yetkisinin bir yansıması olduğu ifade edilmiştir. Bkz. YENİSEY – NUHOĞLU, s. 691.

649 CMK m. 171/4’e göre, 5 yıllık denetim süresi içinde218 şüphelinin kasıtlı bir suç işlememesi durumunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Ancak, denetim süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenmesi durumunda Cumhuriyet savcısı, kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verdiği suçtan dolayı kamu davasını açmak zorundadır. Erteleme süresi içinde ise zamanaşımı işlemeyecektir. CMK m. 171/5’teki hüküm uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. Söz konusu hükümle kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararların şüphelinin adli sicil kaydında görünmemesi amaçlanmıştır.

D. CUMHURİYET SAVCISININ TAKDİR YETKİSİNİN DENETİMİ Cumhuriyet savcısının takdir yetkisine dayanarak kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar vermesi durumunda, CMK m. 171/2’nin son cümlesine göre suçtan zarar gören, bu karara karşı Cumhuriyet savcısının görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliğine itiraz edebilir. Buna karşın, Cumhuriyet savcısının CMK m. 171/1’de kendine tanınan takdir yetkisini kullanarak vereceği kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına karşı CMK m. 173/5 gereğince itiraz yolu kapatılmıştır.219 CMK m. 173/5’teki, “Cumhuriyet savcısının kamu davasının

218 Madde metninde yer alan 5 yıllık denetim süresi içinde şüphelinin işlediği bir suç fiilinin varlığı mı yoksa işlenen suçtan dolayı kesinleşen bir mahkûmiyet kararının mı anlaşılması gerektiği belirsizdir. Kanaatimizce hükümde, erteleme süresi içinde kasıtlı bir suçun işlenip işlenmediği arandığı için, kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünü aramak doğru değildir. Ayrıca denetim süresi içinde şüphelinin kasten işlediği suçun yargılamasının tamamlanamaması da ihtimal dahilinde olup söz konusu sürenin bitimine yakın bir zamanda da şüpheli tarafından kasten bir suç işlenebilmesi de söz konusu olabilir. Öğretide Cumhuriyet savcısının 5 yıllık süre sonunda kasten işlenmiş bir suçtan dolayı hüküm bulunmaması halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararını vermesi; kovuşturmaya yer olmadığı kararının verilmesinin ardından erteleme süresi içinde şüphelinin kasten işlediği bir suçtan dolayı hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı verilmesi durumunda ise CMK m. 172/2’deki “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz” hükmünün işletilmesi gerektiği ve daha önce kamu davasının açılmasının ertelenmesine konu olan fiil hakkında kamu davası açılmasının doğru olacağı ifade edilmektedir. Bkz. MERAKLI, s. 154-155. 219 ÖZTÜRK – TEZCAN – ERDEM- SIRMA – KIRIT – ÖZAYDIN – AKCAN – ERDEN, s. 592.

650 açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesi hukukunda ilk kez Cumhuriyet savcısına yargısal denetime tabi olmayan bir takipsizlik kararı verebilme yetkisi tanınmıştır. Takdirilik yetkisinin kullanılması sonucu verilen takipsizlik kararları için, herhangi bir itiraz yolunun öngörülmemiş olması, bu kararın savcılar tarafından verilmemesine neden olmaktadır.220 Burada öncelikle, bu kovuşturmama kararına karşı yargısal yolu kapatan kanun koyucunun amaç ve iradesinin, herhangi bir kanun yoluna gidilmesini istemediği ve savcının bu takdirini belirten kovuşturmama kararının verildiği anda onu ve diğer tüm savcılıkları bağlamasını arzu ettiği, dolayısıyla savcının bağlı bulunduğu başsavcılığa müracaat olanağını kabul etmenin mümkün olmadığı akla gelse de, bu durumun telafisi mümkün olmayacak problemlere yol açacağı dikkate alındığında; bu tür kovuşturmama kararlarına karşı savcıların bağlı bulundukları başsavcılara başvurulabileceği düşünülmektedir.221 Ayrıca CMK m. 173’teki itiraz yolunun, kamu davasının mecburiliğini denetlemeye yönelik bir kurum olduğu, Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması konusundaki takdir yetkisini kullanarak kovuşturmama kararı verdiği durumlar için bu yolun öngörülmediği de ileri sürülmektedir.222 Savcıların kovuşturmaya yer olmadığına dair kararları ile düzenledikleri iddianameleri kendi adlarına değil, nezdinde çalıştıkları başsavcılık adına vermeleri, başsavcıların soruşturmaya her zaman müdahale edebilmelerinin mümkün olması, başsavcının savcının amiri olması, gerektiğinde o soruşturmayı yapacak savcıyı değiştirebilmesi gerçeği karşısında, CMK m. 173/5’in yalnızca itiraz mercii olan sulh ceza hakimliğine başvuruyu yasakladığı kabul edilmelidir. Bu nedenle, yukarıda belirtilen veya başka bir biçimde, savcının bilerek veya bilmeyerek CMK m. 171/1 hükmünü hatalı uyguladığı kanısında olan ilgililerin, bu kararın gözden geçirilmesi ve CMK’da yazılı koşullarının bulunmaması ya da takdir yetkisi tanınan hallerin hatalı saptanması hallerinde, başsavcının bizzat veya görevlendireceği başka bir savcı yahut bizatihi kovuşturmama kararını veren savcıya223 emrederek iddianame

220 AYHAN, s. 117. 221 AYHAN, s. 115. Cumhuriyet savcılarının takdir yetkilerine dayanarak verdikleri kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet başsavcılarına başvurunun mümkün olmadığı, 5235 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yer alan hükmün, Cumhuriyet Başsavcısı’nın Cumhuriyet savcısına emir vermesine imkan tanımadığı, bu nedenle idari denetim yolunun kapalı olduğu ifade edilmiştir. Bkz. MERAKLI, s. 129. 222 TOROSLU – FEYZİOĞLU, s. 272. 223 Öğretide, CMK’nın 171/1 maddesine dayanarak verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı veren Cumhuriyet savcısının, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık veya şahsi cezasızlık sebebinin varlığına ilişkin yeni deliller ortaya çıkması durumunda soruşturmaya

651 düzenlenmesini isteyebilmesi yolunun işletilmesi gerektiği224 ve bunu engelleyen bir kanun hükmünün olmadığı savunulmaktadır.225 Doktrinde, kovuşturmama kararlarına karşı Adalet Bakanına da başvurulabileceği kabul edilmektedir. Adalet Bakanı bu başvuru üzerine veya kendiliğinden Cumhuriyet savcısından kovuşturmama kararını kaldırıp soruşturmaya devam etmesini isteyebilmelidir. Ancak Adalet Bakanı, kamu davasını açmak konusunda Cumhuriyet savcısına emir veremez.226 Bu kapsamda, Cumhuriyet savcısının takdir yetkisinin düzenlendiği CMK m. 171 uyarınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına karşı, bu kararlardan zarar gören kişilere itiraz hakkının tanınmaması isabetli değildir. İtiraz hakkının tanınmaması, hukuk devleti ilkesinin en önemli özelliklerinden biri olan hak arama özgürlüğüne aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle, en kısa sürede bu tür kararlara karşı kanun yoluna başvuruyu mümkün kılacak bir düzenlemenin yapılması gerektiği düşünülmektedir.227 Ayrıca, Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararlarına karşı yapılacak idari denetimin, yargısal denetimin getirdiği güvenceleri sağlaması mümkün olmadığından, denetimin bağımsız ve tarafsız konumdaki yargılama makamınca yapılması en doğru olanıdır.

SONUÇ Savcının ceza davası açma konusundaki takdir yetkisi incelendiğinde, Anglo-Sakson hukuk sisteminde takdirilik ilkesinin geniş bir şekilde uygulama alanı bulduğu, Kıta Avrupası hukuk sisteminde ise mecburilik ilkesinin kural olduğu ve bu kuralın takdirilik prensibiyle genişletilmeye çalışıldığı görülmektedir. Suç işleyen herkes hakkında ceza davasının tekrar başlayabileceği ve CMK m. 172/2’deki “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz” hükmünün kıyasen uygulanabileceği ifade edilmektedir. Bkz. MERAKLI, s. 127. 224 “Cumhuriyet savcısının takipsizlik kararı vermesi halinde, bu karara karşı Cumhuriyet başsavcısına itiraz öngörülmüş değildir. Gerek Cumhuriyet başsavcısının ve gerekse adliye müfettişinin buyrukları, yeni delil olmadıkça takipsizlik kararının kaldırılmasına olanak vermez. Cumhuriyet başsavcısı soruşturmayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısından farklı düşünceye sahip ise, Cumhuriyet savcısının takipsizlik kararını vermeden önce, soruşturma evrakını ondan alıp dava açması gerekir.” Bkz. YAŞAR, s. 2047. 225 ÜNVER – HAKERİ, s. 536-537; AYHAN, s. 116. 226 TOROSLU – FEYZİOĞLU, s. 271. 227 ÖZEN, “Takdir Yetkisi”, s. 51; KUNTER, s. 99; MERAKLI, s. 122. Kanaatimizce, Cumhuriyet savcısının takdir yetkisine dayanarak verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına karşı getirilecek itiraz yolunda, savcının takdir yetkisini doğru kullanıp kullanmadığı değil; takdir yetkisine dayanak oluşturan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetlenmesi, düzenlemenin bütünü dikkate alındığında isabetli olacaktır.

652 açıldığı mecburilik sistemine karşı, yargılama organlarının iş yükünü artırdığı ve cezaların bireyselleşmesini engellediği eleştirileri getirilmesine karşın; bu sistemin eşitlikle daha çok bağdaştığı kabul edilmektedir. Her iki sistemin de kendine özgü avantaj ve dezavantajları bulunmakta ve her ülke, kendi ceza siyasetine göre bir modeli benimsemektedir. Hukukumuz açısından ise mecburilik sistemi kural olarak getirilmiş ancak cezayı ortadan kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık ve şahsi cezasızlık hallerinde, Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak dava açmayabileceği düzenlenmiştir. Bunun haricinde Cumhuriyet savcısı çok sınırlı suçlar bakımından, şartları oluşmuşsa kamu davasının açılmasının ertelenmesi konusunda da takdir yetkisine sahiptir. Etkin pişmanlık ve şahsi cezasızlık sebepleri, kaynağını maddi hukuktan alan nedenler olduğundan Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu hallerde, CMK’da yer alan hüküm nedeniyle, takdir yetkisini kullanan savcıların verdikleri kovuşturmama kararları için yargısal bir denetimin yapılabilmesi mümkün değildir. Bu kararlara karşı sadece Adalet Bakanlığı’na ya da kararı veren savcının üstü konumundaki başsavcıya idari bir başvuru yapılabilmekte ve sınırlı bir denetim mümkün olabilmektedir. Her ne kadar temelinde yargılama organlarının iş yükünü azaltma gerekçesi bulunsa da, takdir yetkisinin kullanımı neticesinde verilen takipsizlik kararları için yargısal denetimin kapalı olması eleştiri konusudur. Bu itibarla, Cumhuriyet savcısına takdir yetkisi tanınan kamu davasının açılmasının ertelenmesi hallerinde suçtan zarar görene tanınmış bulunan itiraz kanun yolunun, cezayı ortadan kaldıran şahsi cezasızlık sebebi ve etkin pişmanlık hallerinden dolayı verilmiş kovuşturmaya yer olmadığı kararları bakımından da öngörülmesi gerektiğini düşünüyoruz.

653 KAYNAKÇA ANTOLISEI Francesco: Manuale di Diritto Penale Parte Generale, Undecissima Edizione, Milano 1989. ARTUK Mehmet Emin – GÖKCEN Ahmet – YENİDÜNYA Ahmet Caner: Ceza Hukuku Özel Hükümler, B. 11, Ankara 2011. AYDIN Murat: “İddianamenin Unsurları ve İadesi”, in. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 1-2, 2006, s. 367-416. Erişim: http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/10_15.pdf (27.05.2014) AYHAN Hüseyin Tanfer: Ceza Muhakemesi Kanunu 171/1 Maddesi Kapsamında Cumhuriyet Savcısının Kamu Davası Açmada Takdir Yetkisi, B. 1, Ankara 2013. BACAKSIZ Pınar: “İddianame Pazarlığı (Plea Bargaining), in. CHD, Y. 3, S. 7, 2008, s. 151-170. CENTEL Nur – ZAFER Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 10, İstanbul 2013. ÇİFTCİOĞLU Cengiz Topel: Cumhuriyet Savcısının Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı ve Denetimi, B. 1, Ankara 2014. DEMİRBAŞ Timur: Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 6, Ankara 2009. DONAY Süheyl: Güncelleştirilmiş Ceza Yargılaması Hukuku, B. 1, İstanbul 2015. DÖNMEZER Sulhi – ERMAN Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, C. 1, B. 8, İstanbul 1983. EREM Faruk: Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, B. 1, Ankara 1993. FEYZİOĞLU Metin: “Ceza Muhakemesi Kanunu’na Göre İddianamenin Hazırlanmasına ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler”, in. CHD, Y. 1, S. 1, 2006, s. 35-40. GAROFOLI Vincenzo: Diritto Processuale Penale, Terza Edizione, Milano 2008. GÜNGÖR Devrim: 5237 ve 5271 Sayılı Kanunlar Işığında Şikâyet Kurumu, B. 1, Ankara 2009. HAFIZOĞULLARI Zeki – ÖZEN Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 8, Ankara 2015. (Genel Hükümler)

654 HAFIZOĞULLARI Zeki – ÖZEN Muharrem: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, B. 4, Ankara 2015. (Kişilere Karşı) HAFIZOĞULLARI Zeki – ÖZEN Muharrem: Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, B. 1, Ankara 2012. (Topluma Karşı) HAFIZOĞULLARI Zeki: “Türk Ceza Hukukunda Cezalandırma Hukuki İlişkisi ve İlişkinin Sona Erme Nedenleri”, in. Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 1, B. 1, İstanbul 2008, s. 387-415. HEINRICH Bernd: Ceza Hukuku Genel Kısım-I Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı (Editör: Prof. Dr. Dr. h. c. Yener Ünver), B. 1, Ankara 2014. KATOĞLU Tuğrul: “Asliye Ceza Mahkemelerinin Yeni Durumu ‘Silahların Eşitliği’ Tartışmalarından ‘Silahlara Veda’ya”, in. Köksal Bayraktar’a Armağan, C. 1, GÜHFD, 2010, s. 533-544. KATOĞLU Tuğrul: Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, B. 1, Ankara 2003. KEÇELİOĞLU Elvan: “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kasıt ve Taksire İlişkin Maddelerine Eleştirel Bir Yaklaşım”, in. TBBD, S. 83, 2009, s. 123-136. Erişim: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2009-83- 528 (24.05.2014) KEYMAN Selahattin: Ceza Muhakemesinde Savcılık, B. 1, Ankara 1970. KUNTER Nurullah: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 9, İstanbul 1989. LEONE Giovanni: Elementi di Diritto e Procedura Penale, Sesta Edizione, Napoli 1987. (Elementi) LEONE Giovanni: Manuale di Diritto Processuale Penale, XIII Edizione, Napoli 1988. (Manuale) MANTOVANI Ferrando: Diritto Penale Parte Generale, Seconda Edizione, Padova 1988. MERAKLI Serkan: Cumhuriyet Savcısının Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi, B. 1, Ankara 2014. ÖNDER Ayhan: Ceza Hukuku Dersleri, B. 1, İstanbul 1992. ÖZBEK Veli Özer – KANBUR Mehmet Nihat – DOĞAN Koray – BACAKSIZ Pınar –TEPE İlker: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 6, Ankara 2014. (Ceza Muhakemesi)

655 ÖZBEK Veli Özer – KANBUR Mehmet Nihat – DOĞAN Koray – BACAKSIZ Pınar –TEPE İlker: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 5, Ankara 2014. (Genel Hükümler) ÖZBEK Veli Özer: TCK İzmir Şerhi Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, C. 2, B. 1, Ankara 2008. ÖZEN Mustafa: “Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi”, in. Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13, S. 3-4, 2009, s. 41-68. Erişim: http://www.erzincan.edu.tr/birim/HukukDergi/makale/2009%20XIII_2- 3.pdf (24.05.2014) (Takdir Yetkisi) ÖZEN Mustafa: “Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi”, in. Ankara Barosu Dergisi, Y. 67, S. 3, 2009, s. 17-28. Erişim: http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2009- 3/1.pdf (20.05.2014) (Benimsenen İlkeler) ÖZTÜRK Bahri – TEZCAN Durmuş – ERDEM Mustafa Ruhan – SIRMA Özge – KIRIT Yasemin Saygılar – ÖZAYDIN Özdem – AKCAN Esra Alan – ERDEN Efser: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 7, Ankara 2014. PARLAR Ali – HATİPOĞLU Muzaffer: Açıklamalı Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 3, B. 3, Ankara 2010. PARLAR Ali – HATİPOĞLU Muzaffer: Açıklamalı Yeni İçtihatlarla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 4, B. 3, Ankara 2010. ŞİMŞEK Mustafa: “Mukayeseli Hukukta Soruşturma ve Kovuşturma Mecburiyeti”, in. Prof. Dr. Feridun Yenisey’e Armağan, C. 1, B. 1, İstanbul 2014, s. 1281-1338. TAN Mehmet: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, B. 1, C. 1, Ankara 2011. TANER Fahri Gökçen: Ceza Hukukunda Zamanaşımı, B. 1, Ankara 2008. TOROSLU Nevzat: Ceza Hukuku Genel Kısım, B. 14, Ankara 2009. (Genel Kısım) TOROSLU Nevzat – FEYZİOĞLU Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 13, Ankara 2014. TOROSLU Nevzat: “Objektif Cezalandırılabilirlik Şartları”, in. Uğur Alacakaptan’a Armağan, C. 1, B. 1, İstanbul 2008, s. 705-709. (Objektif Cezalandırılabilirlik)

656 TOSUN Öztekin: “Ceza Davasının Açılmasında Sistemler”, İÜHFD, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 42-71. Erişim: http://journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/viewFile/1023004315/10230 03910 (20.05.2014) UĞUR Hüsamettin: “Ceza Muhakemesinde Kovuşturma Mecburiyeti İlkesinden Maslahata Uygunluk İlkesine”, in. TBBD, S. 73, 2007, s. 256-288. Erişim: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2007-73-378 (20.05.2014) ÜNVER Yener – HAKERİ Hakan: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 10, Ankara 2015. YAŞAR Osman: Ceza Muhakemesi Kanunu, C. 2, B. 5, Ankara 2011. YAŞAR Osman – GÖKCAN Hasan Tahsin – ARTUÇ Mustafa: Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 1, B. 2, Ankara 2014. YAŞAR Osman – GÖKCAN Hasan Tahsin – ARTUÇ Mustafa: Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 3, B. 2, Ankara 2014. YAŞAR Osman – GÖKCAN Hasan Tahsin – ARTUÇ Mustafa: Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 4, B. 2, Ankara 2014. YAŞAR Osman – GÖKCAN Hasan Tahsin – ARTUÇ Mustafa: Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 5, B. 2, Ankara 2014. YAŞAR Osman – GÖKCAN Hasan Tahsin – ARTUÇ Mustafa: Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 6, B. 2, Ankara 2014. YENİSEY Feridun: “Ceza Muhakemesi Süjelerinin İradelerinin Ceza Muhakemesinin Yürüyüşüne Etkisi Sorunu”, in. Nur Centel’e Armağan, C. 19, S. 2, 2013, s. 453-469. Erişim: www.dosya.marmara.edu.tr/huk/fakültedergisi/nurcentel/feridunyenisey .pdf (29.05.2014) (Ceza Muhakemesi Süjelerinin) YENİSEY Feridun: “CMK’nın Genel Değerlendirmesi”, in. CHD, Y. 1, S. 1, 2006, s. 15-22. (Değerlendirilmesi) YENİSEY Feridun – NUHOĞLU Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Ankara 2015. YENİSEY Feridun – OKTAR Salih: Alman Ceza Muhakemesi Kanunu Strafprozeßordnung (StPO) (Almanca Metin- Türkçe Çeviri), B. 2, İstanbul 2015. YURTCAN Erdener: CMK Şerhi, B. 6, Ankara 2013.

657 YÜCEL Mustafa Tören: “İsveç, Danimarka ve Hollanda’da Savcılık Kurumu”, in. YD., C. 15, S. 1-4, 1989, s. 645-649. (Savcılık) YÜCEL Mustafa Tören: “Kamu Davası Açılmasında Takdirilik İlkesi: Japonya Modeli”, in. ABD., C. 5, 1992, s. 771-781. (Japon Modeli)

Yararlanılan İnternet Siteleri: http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/ http://www.dosya.marmara.edu.tr http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm

658

DAVA KONUSUNUN DEVRİ (HMK M. 125)  “Transferring of the Matter in Dispute”

Yrd.Doç.Dr.Levent Börü

ABSTRACT A person having an interest or a property can dispose without constraint over this right or property. However if the right or property in question became a subject of action as a dissention is transferred during the proceedings by one of the party, procedural effect of concerned transfer on judgment which has a result in substantive law arises as a problem must be solved with the notion of the transfer of the matter in dispute in civil procedure law. Indeed, in such a case, the title to sue of transferee on the right or property which is object of the dispute will be surpassed to third person, this situation result in unfounded of action according to lack of title to sue and the action cannot be maintained in this state. According to Art.125 of the Code of Civil Procedure Law, if defendant transfers the object of the dispute to third person during the proceeding, suitor is entitled to two optional rights: 1-) if he/she wishes, he/she can give up the action to transferee and conduct the action to third person taking over the object of the dispute 2-) if he/she wishes, he/she can convert the ongoing action between the suitor and transferee to an action for damages. If the object of the dispute is transferred by the suitor, transferor would be replaced automatically as a suitor in ongoing action and the action would be continued, defendant is not entitled to any optional rights.

 Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz Börü, Levent: Dava Konusunun Devri, Yetkin Yayınları, Ankara 2012; Alman hukukunda “die Veräuβerung der streitbefangenen Sache”, İsviçre hukukunda “die Veräuβerung des Streitobjekts” olarak adlandırılmaktadır.  Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, (Özel Hukuk) Medeni Usul-İcra ve İflâs Hukuku ABD Öğretim Üyesi. Giriş Bir hak veya mala sahip olan bir kişi, bu sahip olduğu hak veya mal üzerinde serbest bir şekilde tasarruf edebilir. Fakat söz konusu bu hak veya mal bir davanın tarafları arasında bir çekişmeye (davaya) konu teşkil ederek, dava sırasında davanın taraflarından birisince devredilirse, bu devir ile maddi hukukta ortaya çıkan değişikliğin açılmış olan dava üzerindeki usuli etkisi medenî usul hukukunda dava konusunun devri kurumu ile çözülmesi gereken bir sorun olarak ortaya çıkar. Zira, böyle bir durumda, devreden tarafın dava konusu mal veya hak üzerindeki sıfatı üçüncü kişiye geçeceği için, davanın sıfat yokluğundan esastan reddedilmesi sonucunu doğurur ve davaya artık bu hâliyle devam edilemez. Ancak dava konusunun devrine rağmen davaya bir şekilde devam edilmesi gerekir; çünkü ortada bir uyuşmazlık (çekişme) vardır ve bu uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekir. Ayrıca davanın kimin tarafından da devam ettirileceği de çok önemlidir. Böyle bir sorunun çözümlenmesi genel ve temel esaslarıyla tarih boyunca üç farklı sistemle çözülmeye çalışılmıştır1: 1-) Dava açıldıktan sonra, davanın sonuna kadar dava konusunun devri tamamen yasaklanır (absolute Veräuβerungsverbot) ve mutlak devir yasağına rağmen devir gerçekleşirse bu devir işlemi maddi hukuk anlamında geçersiz sayılır. Bu sistem, maddi hukuk karakteristikli olup, Roma ve Müşterek hukuk zamanlarında uygulanmıştır. Ayrıca, İsviçre’nin bazı kantonlarında da bu sistem esas alınmıştır2. Ayrıca günümüzde bazı hukuk sistemlerinde, dava sırasında dava konusunun bir başkasına devrini yasaklayan ihtiyati tedbir de bu sistemin özüne dayanmaktadır. 2-) Dava sırasında dava konusunun devri hâlinde, dava konusunu iktisap eden kişi, devredenin yerine görülmekte olan davaya girer ve devam eder. Bu sistem taraf değişikliğine (Parteiwechsel) dayanır ve maddi-usuli bir karakteristik özelliğe sahiptir. İsviçre3 ve Türk hukukunda temel olarak bu sistem benimsenmiştir. 3-) Dava sırasında dava konusunun devri hâlinde, devir görülmekte olan davayı etkilemez. Bu sistemde “ut lite pendente nihil innovetur”, yani “dava sırasında hiçbir şey değiştirilmemeli”4 ilkesine göre hareket edilmiştir5.

1 Börü s. 366 vd; Otterbach s. 41 vd; Kupfer s. 82 vd; Wunsch s. 159 vd. 2 ZPO BL, ZPO BS, ZPO GE, ZPO NW (Brenner s.88 dpt 110). 3 İsviçre (Federal) Medeni Usul Kanunu (SZPO) art. 83’de dava konusunun devri hükme bağlanmıştır. 4 Benke, Nikolaus/Meissel, Franz-Stefan: Juristenlatein, 3.Aufl., Wien 2009, s. 266; “Pendente lite nihil innoventur: Dava devam ederken hiçbir şey değiştirilemez” (Erdoğmuş, Belgin: Hukukta Latince Teknik Terimler Özlü Sözler, İstanbul 2004, s. 97).

660 Dava açıldığı şekliyle davanın ilk (orijinal) tarafları arasında devam eder. Devreden davada sıfatı olmamasına rağmen kanundan aldığı dava takip yetkisi ile kendi adına taraf olarak davaya devam eder. Dava sonunda devreden adına verilen hüküm, dava konusunu iktisap eden kişiyi de etkiler. Bu sistem “kanuni dava takip yetkisine (gesetzliche Porzessstandschaft)” dayanır ve saf usuli bir karakteristik özelliğe sahiptir. Kanuni dava takip yetkisi sistemi ile, dava konusunun devri hâlinde taraf değişikliğinden kaçınılmak istenmiştir6. Alman7 ve Avusturya8 hukuklarında temel olarak bu sistem benimsenmiştir. Öncelikle, dava sırasında dava konusunun devrini tamamen yasaklayan sistem, bugün hiçbir hukuk sisteminde artık katı olarak uygulanmamaktadır ve terk edilmiştir; çünkü dava konusunun devrinin dava süresince yasaklanması beraberinde birçok sorunu ortaya çıkarmıştır. Bunun dışında, yukarıda belirtmiş olduğumuz diğer iki sistem de günümüzde yürürlükte olan hukuklarda salt olduğu gibi hiçbir zaman uygulanmamıştır ve karma bir sistem benimsenmiştir. Bunun sebebi ise, esasen her iki sistem ile de aynı amaçlar elde edilmek istenmesine karşın, her iki sistemin uygulanmasında ortaya çıkan birbirine göre avantajları ve dezavantajları olması gösterilebilir9. Türk hukuk sisteminde dava konusunun devri HMK m. 125’de düzenlenmiştir: “Dava konusunun devri (1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir: a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur. b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.

5 Kupfer s.15. 6 Stadler/Bensching s. 433; Otterbach s. 23. 7 Alman Medeni Usul Kanunu (DZPO) § 265, 266’da, dava konusunun devri hükme bağlanmıştır. 8 Avusturya Medeni Usul Kanunu (ÖZPO) § 234’de, dava konusunun devri hükme bağlanmıştır. 9 Bu sistemlerin birbirine göre avantajları ve dezavantajları için bkz Börü s. 368 vd.

661 (2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder.” Tebliğimizde Türk hukuk sistemindeki dava konusunun devri kurumu, HMK’nın konuya ilişkin Yargıtay Kararları ile birlikte irdelenecektir.

A- Terim Sorunu Açıklamalarımızda “dava konusunun devri” tabirini kullanacağız; bunun sebebi HMK m. 125’in kenar başlığında açıkça “dava konusunun devri” tabirinin kullanılmasıdır. Bununla birlikte çeşitli hukuk sistemlerinde, özellikle Alman hukukunda, Türk hukukundakinin aksine, dava konusunun devri kurumunda yer alan “dava konusu (Streitgegenstand)” kavramının yerine genel kabul gören “çekişme konusu (Streitbefangenheit)10” kavramı tercih edilmektedir. Bunun yanı sıra, Avusturya hukukunda “Streitverfangenheit11”, İsviçre hukukunda ise, “Streitobjekt12” kavramları tercih edilmektedir. Alman, Avusturya ve İsviçre hukuku doktrinlerinde ortak görüş “çekişme konusu” kavramının, özellikle “dava konusu” kavramından kesinlikle ayırt edilmesi gerektiğidir13. Diğer bir deyişle “dava konusu” ile “çekişme konusu” kavramları aynı anlama sahip değildir14. Aslında, “dava konusu” ile “çekişme konusu” kavramları tamamen birbirinden kopuk ve farklı değildir. Hatta çoğu zaman, dava konusu ile çekişme konusu kavramları birbiri ile örtüşmektedir15. Zira, dava konusunun devrinde, kural olarak devredilen dava konusu, daha doğru bir ifadeyle dava konusu mal veya hak olur. Ancak bazı durumlarda, çekişme konusu olan mal veya hak dava sırasında devredilmesine rağmen, dava konusu hâlâ davada (hukuki uyuşmazlıkta) baki kalmaya devam eder. Yani, dava sırasında

10 Grunsky s. 1 vd; Stein/Jonas s. 402,203; Schink s. 293. 11 Wunsch s. 1 vd; Wisleitner s. 57 vd; Ballon, Oscar: Einführung in das österreichische Zivilprozessrecht-Streitiges Verfahren, 12. Aufl., Graz 2009, s. 198. 12 Kupfer s. 36 vd; Gasser/Rickli s. 73; Alman hukukundaki “Streitbefangenheit” kavramı ile, İsviçre hukukundaki “Streitobjekt” kavramı aynı anlamda kullanılmaktadır (Kupfer s. 38). 13 Creifelds, Carl/Weber,Klaus: Rechtswörterbuch, 19.Aufl., München 2007, s.1122; Deutsches Rechts-Lexikon, 3.Bd (Q-Z), Herausgeber von Tilch, Horst / Arloth, Frank, 3.Aufl. München 2001, s.4047; Schilken s. 3 vd; Schink s.293; Kupfer s. 36-43; Bogner s. 167. 14 Schilken s. 3vd; Schink s. 293; Gasser/Rickli s. 73; Kupfer s. 37; Deutsches-Rechts- Lexikon III s. 4047; Haus, Otto: Der Streitgegenstand im Schweizerischen Zivilprozess, Zürich 1981, s. 8. 15 Wisleitner s. 57 vd; Rechberger, Walter H./Simotta, Daphne-Ariane: Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts-Erkenntnisverfahren, 7.Aufl., Wien 2009, s. 176.

662 devredilen dava konusu değil, bilakis çekişme konusu olan mal veya hak olmaktadır. İşte bu noktada, dava konusu kavramı ile çekişme konusu kavramı birbiri ile örtüşmemektedir. Buna göre, “çekişme konusu (Streitbefangenheit)” kavramı, “dava konusu (Streitgegenstand)” kavramından daha geniş bir anlama sahip olmaktadır16. Çekişme konusu kavramı da, dava konusu kavramı gibi kanuni olarak hiçbir yerde tanımlanmamıştır17. Doktrinde ise “çekişme konusu mal veya hak” şu şekilde tanımlanmaktadır: Eğer davanın esasına ait olan davacı veya davalı sıfatı, mal veya hak üzerindeki hukuki ilişkiye dayanıyorsa, mal veya hak çekişme konusudur18. Çekişme konusu ile dava konusu arasındaki farkın tam olarak anlaşılabilmesini bir örnekle açıklamaya çalışalım: Komşusu (K) tarafından taşınmaz maliki (M)’ye karşı, onun yapmış olduğu bir fiilden dolayı (örneğin koku çıkaran bacaya filtre takılması) eski hale getirme19 veya tehlikenin giderilmesi davası20 açmıştır. Dava açıldıktan sonra taşınmaz maliki (M), taşınmazını bir başka üçüncü kişi (Ü)’ye satıp, mülkiyetini devretmiştir. Dava konusu, koku çıkaran bacaya filtre takılmasıdır. Dava sırasında, kendisine karşı dava açılan (M) taşınmazını başka bir üçüncü kişiye (Ü) devretmiştir21. Taşınmazın devri ile birlikte, çekişmeye konu olan fiil (saldırı), kişiye özgü veya taşınmazın kendisinden kaynaklanan sebeplerden dolayı ortadan kalkabilir. Zira böyle bir durumda zaten, açılmış olan davanın

16 Schink s. 293. 17 Bogner s. 167. 18 Stein/Jonas s. 402,203; Schilken s. 21; Otterbach s. 23. 19 “Suyu kirleten tesisata, koku çıkaran bacaya filtre takılması; davacının binasının temellerine zarar veren kazının durdurulması, aşırı gürültülere son verilmesi, fena kokuların yayılmasını engelleyecek önlemler alınması, sarsıntıya neden olan makinelerin kaldırılması, bozuk olduğu için kuru saçan bacanın onarımı gibi talepler eski hale getirme davasına konu olabilir” (Oğuzman/Seliçi s. 437 vd). 20 Örneğin malikin arazisi üzerine yaptığı yapının, komşu taşınmaza zarar vereceği önceden belirlenmişse, tehlikenin giderilmesi veya önleme davası açılabilir (Oğuzman/Seliçi s. 439). 21 “Dava dilekçesinde, projeye aykırılıkların giderilmesi, eski hale getirme ve davacının zararının davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, anataşınmazın çatısında bulunan davalılara ait uydu antenleri ve güneş enerjisi sistemlerinden kaynaklanan su sızıntısının davacının bağımsız bölümüne zarar verdiğini belirterek, işlevini yitiren çatının teknik şartnamelere ve projesine uygun olarak yeniden yapılmasını, güneş enerjilerinin ve uydu antenlerinin sökülerek iptal edilmesini ya da su sızıntısını önleyecek şekilde yapılmasını… mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Yargılama sırasında davalılardan Cumali A.'ın 5 nolu bağımsız bölümünü 21.03.2011 tarihinde Adile T.'e satıp devrettiği anlaşılmakla, 6100 Sayılı HMK m. 125. (HUMK m. 186) hükmü gözetilerek Adile T.'in davaya dahil edilmesi gerektiğinin düşünülmemiş olması…” 18.HD, T. 18.9.2012, E. 2012/7853, K. 2012/9662 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

663 devam ettirilmesine de gerek kalmayacaktır. Bununla birlikte, taşınmazın devrine rağmen, davaya konu olan fiil (saldırı), taşınmazın konumundan ötürü hâlen devam ediyor olabilir. Dikkat edilecek olursa bu olayda davaya konu olan fiil devredilmemektedir; bilakis taşınmazın kendisi devredilmektedir; taşınmaz ise zaten dava konusu değildir. Taşınmaz burada sadece çekişme konusu olan mal (streitbefangenen Sache) olarak nitelenebilir. Fakat buna rağmen dava konusunun devri (veya çekişme konusu malın veya hakkın devrine ilişkin) ile ilgili hükümler uygulama alanı bulur. Bu örnekte davanın gerekçelendirilmesi için gerekli olan davalı sıfatı mal üzerindeki hukuki ilişkiye dayandığından, mal çekişme konusu olmuştur22. Kanaatimizce de çoğu zaman dava konusu ile çekişme konusu kavramları birbiri ile eş anlamlı olsa da, bazı istisnai hâllerde dava konusu ile çekişme konusu kavramları birbirlerinden ayrılmaktadır. Bu sebeple, Türk hukukunda da çeşitli hukuklarda olduğu gibi “dava konusu” kavramının yerine “çekişme konusu” kavramının kullanılması aslında daha doğru olur. Ancak bununla birlikte, Türk hukuk doktrininde uzun süreden beri kullanılan ve HMK’da da açıkça “dava konusunun devri” tabirinin hükme bağlanması sebebiyle ve dolayısıyla kavram çatışmasının önlenebilmesi amacıyla, çalışma konumuzda “dava konusu” tabirinin kullanılmasına devam edilmiştir.

B- Dava Konusunun Devrinin Uygulanma Alanı ve Zamanı I- Dava Konusunun Devrinin Uygulanma Alanı Usuli anlamda devir kavramı, maddi hukuktakinden daha geniş anlamda yorumlanmaktadır. Maddi hukuktaki devir kavramından yalnızca hukuki işlemler ile hakkın devri anlaşılmaktadır. Usuli anlamda devirden ise, davada taraf olanlardan herhangi birinin davadaki sıfatının yitirilmesine yol açan ve sağlararasında gerçekleşen her türlü hak geçişi anlaşılmalıdır. Buradan hareketle, bu tanıma uyan dava sırasında dava konusu malın veya hakkın geçişine ve devredenin davadaki sıfatının23 kaybına sebep olan her türlü devir, dava konusunun devri hükmünün (HMK m.125) uygulanabilmesi için yeterlidir24. Buna göre, dava konusunun devrinin

22 Schilken s. 3 vd; Rosenberg, Leo/Schwab,Karl Heinz/ Gottwald, Peter : Zivilprozessrecht, 17 Aufl., München 2010, s. 552-553. 23 Ayrıntılı bilgi için bkz Börü, Levent: Sıfat ve Dava Takip Yetkisi, Batider 2011/3, C.XXVII, s. 249-278. 24 “Dava, kasko sigorta sözleşmesine dayanılarak sigortalı tarafından kasko sigorta şirketi aleyhine açılan araç hasar bedelinin tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece alacağı temellük

664 uygulama alanı, maddi hukuktaki devir kavramının aksine yalnızca hukuki işlemler ile hakkın devri anlaşılmayıp, sağlararasındaki gerçek veya tüzel kişilerce gerçekleştirilen ve dava sıfatının değişmesine sebep olan her türlü hakkın geçişini kapsar25. Dolayısıyla, dava konusunun devri halinde söz konusu olan devir kavramının kapsamına aslen veya devren iktisap halleri girmektedir26. Ancak burada hemen şunu belirtmek isteriz ki, dava sırasında dava konusunun devri hükmünün uygulanabilmesi, ancak cüzi halefiyetin söz konusu olduğu durumlarda mümkündür. Diğer bir deyişle, dava sırasında bir hakkın veya malın sağlararasındaki bir hukuk süjesinden, cüzi halefiyetin her hangi bir şekli ile, başka bir hukuk süjesine aktarılması hâlinde, dava konusunun devri hükümleri uygulanacaktır27.

eden şirkete tebligat yapılarak davaya katılması halinde davaya devam edilmesi, davacının yargılama sırasında alacağı temlik etmesi nedeniyle aktif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı hususunun tartışılıp değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir” 17.HD T. 14.3.2013, E. 2013/2557, K. 2013/3344 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “Taraf sıfatı yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilecek hususlardan olduğundan mahkemece usulüne uygun bir temliknamenin olup olmadığı, vekilin vekaletnamesinin istenmesi gerektiği ve HUMK. m. 186 (HMK m. 125/2) nazara alınarak davacının taraf sıfatının belirlenmesi gerekirken, bu hususlar araştırılmadan karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir” 11.HD, T. 13.1.2014, E. 2013/11041, K. 2014/623 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “6100 Sayılı HMK'nun 125. maddesi 1086 Sayılı Kanunun 186. maddesinden farklı olarak dava konusunun davacı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi halinde devralan kişinin hukuk gereği davacı sıfatı ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacıyla süreceği esasını getirmiştir. 1.HD, T. 25.2.2014, E. 2013/5095, K. 2014/4271; 1.HD, E. T. 19.3.2013, E.2012/16548, K. 2013/3796 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); Doktrindeki farklı bir diğer görüşe göre, dava sırasında dava konusunun devri ile dava takip yetkisinin son bulmasından ötürü, HMK m. 125’in uygulanabileceğinden bahsedilmiştir (Alangoya, Yavuz: Yargılama Sırasında Tarafta (Yanda) İradi Olarak Meydana Gelen Değişme Hakkında Düşünceler (MHAD 1969/5, s.125-194), s. 139; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s. 118, 276, 278; Özmumcu s. 247); aynı yönde olan bazı Yargıtay Kararları için bkz “Bu durumda bir dava şartı olan dava takip yetkisi ortadan kalkmış olduğundan, davanın açıldığı haliyle devam etmesi düşünülemez” 14.HD, T. 6.2.2015, E. 2014/10160 K. 2015/1235; 14.HD, T. 17.6.2013, E. 2013/7706, K. 2013/9210 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); HMK m. 125’in uygulanabilmesi için salt dava takip yetkisinin sona ermesinin esas alınmasından dolayı değil, bilakis dava sıfatının davanın tarafları dışında başka bir üçüncü kişiye geçmesinden ötürü olması hakkındaki açıklamalar için bkz Börü s. 280 vd). 25 Börü s. 180 ve dpt 77’deki anılan yazarlar. 26 Börü s. 175 vd. 27 Börü s. 265 vd dpt 557’de anılan yazarlar.

665 1- İradi (İhtiyari) Devirlerde Dava sırasında dava konusu malın veya hakkın, devreden tarafından bir iradi hukuki işlemle iktisap edene geçtiği bütün devirlerde dava konusunun devri hükmü uygulanır. Burada, devir işlemi, tamamen dava konusunu devreden tarafın iradesine bağlıdır. Örneğin, satım, alacağın temliki, ciro, üyelik hakkının devri, trampa, bağışlama, inançlı işlem ile devir (teminat amacıyla devir) gibi28.

2- İrade Dışı Gerçekleşen Devirlerde Dava konusu olan mal veya hakkın dava sırasında tarafların iradeleri dışında bir üçüncü kişinin eline geçmiş olduğu hâllerde de dava konusunun devri hükmü uygulanır. Çünkü her ne kadar dava konusu mal veya hak tarafın iradesi dışında elinden çıkmış olsa da, bu işlem üzerine artık o tarafın davada sıfatı kalmayacağı için davaya devam etmesine veya kendisine karşı davaya devam edilmesine olanak yoktur. Dava konusu olan mal veya hakkın devri, davadaki tarafın iradesi dışında bir kanuna, yargı merciine (mahkeme kararına) veya idari işleme dayanabilir29. Örneğin, kamulaştırma işlemi ile dava sırasında dava konusu olan mal veya hak davada taraf olanların iradesi dışında bir üçüncü kişiye geçer. Kamulaştırma işlemi irade beyanına dayanan bir devir olmayıp, idari bir işleme dayanır ve aslen iktisap hâli söz konusudur. Zira, kamulaştırma da maddi anlamda anlaşılan bir halefiyet hâli olmamasına rağmen, dava konusunun devri hükümleri uygulanır30.

28 Börü s. 181-182; Meriç s. 153. 29 Börü s. 182-183; Meriç s. 153. 30 “.Dava konusu taşınmazdaki pay yargılama sırasında Ankara Büyükşehir Belediyesince kamulaştırıldığına göre, 1086 sayılı HUMK m. 186. ve 6100 sayılı HMK m. 125 çerçevesinde usuli işlemlerin yerine getirilmesi, ondan sonra işin esası bakımından bir karar verilmesi gerekirken…” 1.HD, T. 27.3.2012, E. 2012/819, K. 2012/3438 (Kazancı-İçtihat Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili ve ecrimisil istemine ilişkindir. Mahkemece karar verildikten sonra 21.04.2014 tarihinde davacının dava konusu taşınmazı dava dışı H. oğlu A. A.'a sattığı, A. A. vekilinin dosyaya sunmuş olduğu 09.06.2014 havale ve harç tarihli dilekçesi ile tapu kaydına göre müvekkilinin dava konusu taşınmazın yeni maliki olduğunu belirterek müvekkilinin davacı sıfatıyla davaya devam etmesi yönünde temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmıştır. mahkeme kararının, davacı idare ve HMK'nun 125/2 maddesi uyarınca davada kendiliğinden taraf sıfatı kazanan yeni malik vekilinin temyiz itirazları doğrultusunda şimdilik sair hususlar incelenmeksizin HUMK.nun 428. maddesi gereğince bozulmasına..” 5.HD, T. 30.10.2014, E. 2014/9581, K. 2014/24508; aynı yönde Yargıtay Kararı için bkz 5.HD, T. 18.3.2014, E. 2013/23941, K. 2014/7454 (Kazancı-İçtihat Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

666 II. Dava Konusunun Devri Zamanı 1- Devrin Zamanı a- Dava Açılmadan Önce Devir İleride doğacak bir hukuki uyuşmazlıkta taraf olacak kimselerin, bu hukuki uyuşmazlığa konu teşkil eden malı veya hakkı davadan önceki bir dönemde devretmeleri mümkündür. Böyle bir durumda, yani davanın açılmasından önce yapılan devirlerde maddi hukuk hükümleri uygulama alanı bulur; ancak, dava açılmadan önce diğer bir ifadeyle davanın derdest olmasından önce 31, yapılan devirlerde dava konusunun devri hükmü uygulanmayacaktır. Bu hâlde, bir malı veya hakkı başkasına devrettikten sonra o mal veya hak ile ilgili olarak dava açan davacının davası aktif sıfat (Aktivlegitimation) yokluğundan reddedilir. Zira davacı sıfatıyla dava açan kimsenin dava konusu hak üzerinde tasarruf yetkisi olmalıdır. Davadan önce alacağını devreden kişinin alacak üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmayacağından bu alacağını dava yolu ile takip edemez. Aynı şekilde, bir mal veya hakkı başkasına devrettikten sonra o mal veya hak ile ilgili olarak kendisine karşı dava açılan davalı hakkındaki dava, pasif sıfat (Passivlegitimation) yokluğundan reddedilir32.

b- Dava Sırasında Devir Dava konusunun devri hükümlerinin uygulanması için öncelikle, dava konusu olan malın veya hakkın derdestliğin başladığı andan itibaren, diğer bir deyişle taraflar ve mahkeme arasında oluşan üçlü usul hukuku ilişkisinin devam ettiği zaman kesiti içerisinde devredilmesi gereklidir. Buna göre dava konusunun devri hükümlerinin uygulanması, dava konusu malın veya hakkın devrinin davanın derdest33 olduğu zaman kesiti içinde yapılmasına bağlıdır.

31 Türk hukukundakinin aksine, Alman ve Avusturya hukuklarında, davanın açılması ile derdestliğin başlangıcı her zaman aynı anlama gelmemektedir. Yabancı hukuklarda bu ayrımın vurgulanması için farklı kavramlar kullanılmaktadır. Özellikle, Alman ve Avusturya hukuklarında, davanın açılması ile davanın derdest olması birbirinden farklı anlamlara gelmektedir: Davanın açılması, mahkemenin dava konusuyla meşgul olmaya başlaması “Anhängigkeit” ya da “Gerichtsänhangigkeit” kavramı ile ifade edilirken, dava dilekçesinin davalıya tebliği ile oluşan usul hukukuna ilişkin durum ise “Rechtshängigkeit” ya da “Streitanhängigkeit” kavramı ile ifade edilmektedir (Tanrıver s. 7 ) 32 Börü s. 287. 33“Derdestlik, her şeyden önce usul hukukuna ilişkin bir durumdur; başlangıcı ve sonu belirli olan bir zaman kesiti ile ilintili bir olgudur ve söz konusu durum temel niteliği itibariyle bir askı halini kapsamaktadır. Zira, davanın açılmasından sona ermesine kadar geçen süreç içersinde, mahkeme tarafından ne şekilde karar verileceği davanın taraflarınca bilinmemektedir. Bir başka ifade ile çekişmeli bir durumda bulunan taleplerin âkibetlerinin ne

667 Dolayısıyla Türk hukuku için dava konusunun devri hükümlerinin uygulanacağı zaman, davanın açılması ile başlayan ve hükmün kesinleşmesi (ilke olarak hükmün şekli anlamda kesinleşmesi) ile sona eren usul hukuku ilişkisi kesitinde dava konusunun devrinin gerçekleşmesi gerekir34. Temyiz yoluna gidilmeden kesinleşen hüküm, devredenin cüz’i hukuki halefi olduğu için, devrolunan üçüncü kişi hakkında kesin hüküm teşkil edecektir. Hüküm, temyiz edilir ve Yargıtayca onanmak suretiyle kesinleşirse, yine dava konusunu devralmış olan üçüncü kişi hakkında kesin hüküm teşkil eder. Buna karşın hüküm Yargıtay tarafından bozulur ve bozmadan sonra ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında dava konusu devredilirse, dava konusunu hüküm verildikten sonra iktisap eden üçüncü kişi hakkında HMK m. 125’in uygulanması gerekir. Buna göre, taraflardan biri, hükmün Yargıtay tarafından bozulması halinde, temyiz veya karar düzeltme safhasında da dava konusu devredebileceği anlamına gelmektedir35.

c- Hüküm Kesinleştikten Sonra Devir Yukarıda da belirtildiği üzere, dava konusunun devri hükmü, ancak davanın açılması ile başlayan ve hükmün şekli anlamda kesinleşmesi ile olacağı, davanın sonuçlanması evresine gelinceye kadar taraflar açısından tümüyle belirsizdir; doğal olarak böyle bir durumda ‘askı durumu’ olarak nitelendirilir” (Tanrıver s. 6). 34 Börü s. 287. 35 Börü s. 292; Kuru s. 3819; “Mahkeme 14.5.2012 tarihinde hüküm vermekle artık bu kararla bağlıdır, yani mahkeme dosyayı resen ele alarak yeni bir karar veremez, hükme karşı kanun yoluna başvurulur ve hüküm üst mahkeme tarafından bozulursa mahkemece ancak o zaman davayı tekrar ele alabilir. Davacının dava (yargılama) sırasında dava konusunu bir başkasına devretmesi halinde, dava konusunu devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder ise de (HMK m. 125,2 ) somut olayda yargılama sona ermiş ve mahkemece bir karar verilmek suretiyle davadan el çekilmiştir. Taraflardan biri, temyiz veya karar düzeltme aşamasında da dava konusunu bir başkasına devredebilir. Fakat bu husus ancak hükmün Yargıtay tarafından bozulması halinde hüküm mahkemesinde HMK'nın 125. maddesi uyarınca işleme tabi tutulur, yoksa kararın onanmış olması halinde HMK'nın 125. maddesinin tatbikine olanak yoktur. Çünkü yukarda da açıklanmaya çalışıldığı üzere davadan hüküm vererek elini çeken mahkemenin temliğin geçerli olup olmadığını bu aşamada incelemesine hukuken imkan bulunmamaktadır. Mahkemece ek bir kararla temliknameler uyarınca HMK'nın 125. maddesi kapsamında verilen ek karar bu sebeple hatalı bulunmakla taraf vekillerinin ek karara yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle ek kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir” 11.HD, T. 26.6.2013, E. 2013/8379, K. 2013/13314 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); aynı yönde 1.HD, T. 7.3.2013, E. 2013/2040, K. 2013/3433 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

668 sona eren usul hukuku ilişkisi kesiti içerisinde dava konusu malın veya hakkın bir başkasına devri halinde uygulanır. Diğer bir ifadeyle, bir dava hakkında verilen hüküm kesinleştikten sonra, o dava konusu malın veya hakkın başkasına devredilmiş olması halinde dava konusunun devri hükmü uygulanamaz36.

2- Sanki Devir Yokmuş Gibi Davaya Devam Edilip Edilemeyeceği Meselesi “Sanki devir yokmuş gibi davaya devam edilip edilemeyeceği” sorununun dava dosyasından anlaşılan ve anlaşılamayan olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmesinde yarar vardır:

a- Dava Dosyasından Devrin Anlaşılması HMK m. 125’deki düzenlemeye bakıldığında, mevcut kanuni düzenlemenin devredenin karşı tarafı ile devre rağmen, davanın taraflarında ve konusunda değişiklik olmaksızın, aynı davaya devam etme imkânı yoktur. HMK m. 125’deki düzenlenen sistem, davanın açılmasından sonra meydana gelen devirlerde, dava konusu malı veya hakkı devralanı (hukuki halefi), devredenden (seleften) bağımsız görmekte ve iktisap ettiği hakka veya mala ilişkin olarak, onun hakkında hüküm ifade edecek olan kesin hükmün meydana gelmesi için davanın dava konusu malı veya hakkı devralana (hukuki halefe) yöneltilmesini zorunlu saymaktadır. Buna göre, davanın aktif ve pasif tarafının sadece maddi hukuk ilişkisine göre belirlendiği ve davanın tarafı olarak gösterilen kişinin maddi hukuk ilişkisinin tarafı olmadığı hâllerde, davada sıfatının da bulunmadığı anlayışına dayanmaktadır. Maddi hukuk ilişkisinin tarafı olan kişi, davanın açılmasından sonra, dava konusunu devretmesinden sonra dava konusu üzerinde tasarruf edebilme hakkı ile birlikte davaya taraf olarak devam etme hakkını da kaybetmektedir. Buna göre, Türk hukuk sisteminde, hakkı devredenin, davada sanki devir yokmuş gibi taraf olarak kalması mümkün değildir ve hatta taraf olarak kalsa bile bu dava sonucunda verilen karar, üçüncü kişiye karşı kesin hükmün tesirine sahip değildir37. Türk hukuk sistemine göre, dava sırasında taraflardan birinin dava konusunu bir başkasına devretmiş olması ve bu durumun dava dosyasından anlaşılması hâlinde, mahkeme, HMK m. 125’deki iki yoldan hangisini

36 Börü s. 292. 37 Börü s. 297 vd dpt 731’deki yazarlar.

669 seçtiğini diğer tarafa kendiliğinden (re’sen) sorması gerekir. Buna göre, mahkeme, diğer tarafa seçim yaptırmadan veya diğer taraf bu iki yoldan birini seçmeden, sanki devir yokmuş gibi davanın ilk açıldığı eski tarafları arasında davaya devam ederek hüküm veremez. Ayrıca sanki devir yokmuş gibi eski taraflar arasında davaya eski hâli ile devam edilerek hüküm verilmesinden sonra, tavzih veya maddi hatanın düzeltilmesi yolu ile, dava konusunu dava sırasında devralan kişinin devreden yerine taraf olarak gösterilmesi mümkün değildir38.

b- Dava Dosyasından Devrin Anlaşılamaması Dava sırasında dava konusunun devri ile devredenin sıfat kaybının dava dosyasından anlaşılamayacağı hâllerde, mahkeme bunu kendiliğinden (re’sen) gözetmek zorunda değildir. Böyle bir durumda davada maddi hukuk konumunun değişmesi ile meydana gelen değişiklik mahkemeye bildirilmediği için, dava sonunda hüküm, maddi hukuk konumunun değişiklikten önceki durumuna göre, yani sanki devreden hâlâ hak sahibiymiş gibi verilir. Böyle bir hüküm ise maddi anlamda doğru olmayan bir kesin hüküm teşkil eder. Örneğin, (A) (C)’den olan alacağını (B)’ye devrettiği hâlde, (C)’ye karşı alacak davası açmıştır. (A)’nın bu davada taraf (davacı) sıfatı yoktur. Ancak, alacağın devri vakıası dava dosyasından anlaşılamıyorsa, diğer bir deyişle (A) bunu bildirmediği gibi, (C) de bu yolda bir savunmada bulunmamış ise, mahkeme, dava konusu alacağın devredilip edilmediği hakkında kendiliğinden bir araştırma yapamaz. Mahkeme, (A) ile (C) arasındaki davanın esasına girerek davayı esastan karara bağlar. Bu karar, Türk hukukunda (A) ile (C) arasında kesin hüküm teşkil eder; (B)’ye karşı ise kesin hüküm teşkil etmez (HMK m. 303). Çünkü (B), gerçek davacı alacaklı sıfatına sahip ise de, (A) ile (C) arasındaki davada taraf değildir. Bu durum da ise, (B) nin yeniden bir dava açması veya ona karşı yeniden bir dava açılması söz konusu olur39.

38 Börü s. 297-298. 39 Börü s. 298.

670 C- HMK m. 125’de Dava Konusunun Devri Nedeniyle Ortaya Çıkan Bazı Durumlar I- İddia ve Savunmanın Değiştirilmesi ve Genişletilmesi Yasağının İstisnası Olması HMK m. 125, dava açıldıktan sonra taraflardan birinin veya diğerinin dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmesine izin vermiştir. Aslında HMK, davacının cevaba cevap dilekçesini, davalının ise ikinci cevap dilekçesini vermesinden sonra tarafların iddia ve savunmalarının değiştirilemeyeceği ve genişletilemeyeceği kuralını öngörmüştür40; buna göre, karşı tarafın rızası olmadıkça taraf davasını genişletemez ve niteliğini değiştiremez (HMK m. 141). Burada hemen şunu belirtmek isteriz ki, eskiden HUMK m. 185’de, m. 186, iddia ve savunmanın değiştirilemeyeceği kuralının istisnası olarak gösterilmişti41. Böylece dava sırasında dava konusu devredildiğinde, HUMK m. 186’da öngörülen sistemin uygulanması hâlinde, HUMK 185 ve 202. maddelerine göre davanın genişletildiği veya değiştirildiği itirazı ileri sürülemiyordu; bunun için karşı tarafın rızasının alınmasına gerek yoktu. Kanun tarafından izin verilen bu devir üzerine, HUMK m. 186’ya göre, karşı taraf devreden kişi ile aralarındaki davadan vazgeçerek, davayı devralan üçüncü kişiye yöneltmek veya davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına çevirmek şeklinde seçimlik hakkı söz konusu olmaktaydı. HMK m. 141’de ise, böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak bununla birlikte, dava

40 Yazılı yargılama usulü için, HMK m. 141’de “iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı” düzenlenmiştir: “(1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır”. Buna karşın basit yargılama usulünde iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı, yazılı yargılama usulünden farklı olarak, HMK m. 319’da düzenlenmiştir: “İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı dava açılmasıyla; savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar”. 41 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s. 277; Üstündağ s. 559-560,566; Postacıoğlu- Temlik s.118; Bilge/Önen s.479; “Usulün 185 maddesinin 2. bendinin 2.cümlesi, aynı yasanın 186. madde hükmünün davayı değiştirme ve genişletme yasağının bir ayrığı ( istisnası ) olduğunu kabul etmiştir. Bu ilke, ayın davasının ödence davasına dönüştürülmesi sırasında, davacının ayın davasındaki değerle bağlı tutulmayacağı yönünden de aynen geçerlidir” HGK 19.1.1983, 8-45/3 (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 21.12.2009); aynı yönde 4.HD, 23.1.1979, 13379/620 (YsHD 1979/1 s.561-563).

671 konusunun devri, hâlâ iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının bir istisnasıdır42. Kanaatimizce, dava konusunun devri iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının hâlâ bir istisnası olduğu için, HMK m. 141’e mutlaka, m. 125’in bu hükme istisna olduğuna dair düzenleme yapılması gerekir. Diğer bir deyişle, HMK m. 141/2’e iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümlerinin yanına dava konusunun devri hükümlerinin de saklı olduğu belirtilmelidir43.

II- Her İki Tarafın Yapacağı Devirleri Kapsaması HMK m. 125, hem davacının hem davalının dava sırasında dava konusunu devretmesi halinde uygulanır. Hükmün, davacının veya davalının dava konusunu devretmesi halinde farklı sistemler öngörmesi bu durumu değiştirmez. HMK m. 125 ile, davacı ve davalının dava konusunu devretmesi hâllerini ayırmasında, m. 125’in her iki tarafın yapacağı devirleri kapsamayacağı anlamı çıkartılması sonucunu doğurmamalıdır. Burada yalnızca davalının ve davacının dava konusunu devretmesi hâllerinin uygulanma tarzında bir ayrıma gidilmiştir.

III- Seçim Hakkı 1- Davacıya Tanınmış Seçim Hakkı HMK m. 125’e göre, davalı taraf, dava konusunu dava sırasında bir üçüncü kişiye devrederse, davacının seçimlik hakkı söz konusu olmaktadır; 1-) isterse, devreden ile olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye karşı davayı yöneltir; 2-) isterse, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafla arasındaki davayı, tazminat davasına çevirir. HMK m. 125/I’e göre, davacının sahip olduğu bu seçimlik hak yalnızca davalının dava konusunu devretmesi hâlinde davacıya tanınmıştır. Dava konusunun davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada kendiliğinden davacı yerine

42 Pekcanıtez/Atalay/Özekes s. 307, 353. 43 “Hakim, davayı veya savunmayı değiştirme yasağının bir istisnası olan 6100 sayılı HMK m. 125 uyarınca seçimlik hakkını kullanmak üzere diğer tarafa süre vermelidir” 14.HD, T. 2.10.2013, E. 2013/10776, K. 2013/12665 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

672 geçeceği ve dava kaldığı yerden devam edeceği için, davalının bir seçim hakkı yoktur (HMK m. 125/2). Mahkeme, dava konusunun devri üzerine, davacı tarafa bu seçimlik haktan hangisini seçtiğini sormalı ve ona göre davaya devam etmelidir. Bunun için hâkim diğer tarafa iki seçimlik haktan birini kullanması için gerekli süreyi de vermelidir44. Yoksa sanki devir yokmuş gibi davaya devam edilmemelidir veya mahkeme seçim hakkını kullanan tarafın bu beyanını göz ardı ederek, devir üzerine davanın konusuz kaldığından bahisle davanın reddine karar vermemelidir. Dava konusunu devralan da, dava sırasında tekrar dava konusunu devrederse, HMK m. 125’de belirtilen seçimlik hakkın tekrar kullanılması gündeme gelebilir, bu konuda bir sınırlama getirilmemiştir; fakat bunun dürüstlük kurallarına aykırı olmaması gerekir45.

44 14.HD, T. 2.10.2013, E. 2013/10776, K. 2013/12665; 14.HD, T. 18.6.2013, E. 2013/7677, K. 2013/9291; 6.HD, T. 17.6.2013, E. 2012/14414, K. 2013/10540; 23.HD, T. 8.6.2012, E. 2012/2574, K. 2012/4051 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “Öncelikle davacı tarafa 6100 sayılı HMK.'nun 125. maddesi uyarınca seçimlik hakkını kullanmak üzere kesin süre verilmesi, bu husus açıklığa kavuşturulduktan sonra yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle inançlı işlem yönünde soruşturma yapılması gerekir” 1.HD, T. 4.10.2012, E. 2012/10041, K. 2012/10686 (Kazancı İçtihat- Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 45 Pekcanıtez/Atalay/Özekes s. 354; Hukuk düzeninin fertlere tanıdığı her hak gibi HUMK m. 186’ (HMK m. 125) deki seçim hakkının da kanunun öngördüğü amaç çerçevesinde kullanılması gerekir. Diğer bir deyimle her hak amacı içinde kullanılmalıdır, bu amacı aşan her kullanma hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracaktır. Taraflar HUMK m. 186 (HMK m. 125) nın tanıdığı bu seçim hakkını diledikleri biçimde ve sınırsız olarak kullanamazlar. Bu kullanımın sınırı başkalarının menfaatleridir. Hakkın kullanımının başkalarının menfaatlerine zarar vermemesi gerekir. Dolayısıyla bu kullanımın sınırı hakkın kötüye kullanılması yasağı kriter alınarak belirlenmelidir (Keser s. 52); “…seçimlik hakkın ayına yönelik dava açma yoluyla kullanılmasından sonra, artık açılan ilk davada hasım gösterilen kişinin davalı sıfatı kalmayacağı, bu sebeple de davacıların seçimlik haklarını bir kez ayına yönelik olarak kullandıktan sonra, ilk açılan davaya dönerek 2. kez ve üstelik de sıfatı kalmayan davalıya karşı kullanamayacakları; sonuçta bu yolla davalarını tazminata dönüştürmeleri olanağının bulunmadığı… HGK 11.05.2011, 6-23/301 (Kazancı-İçtihat Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 18.06.2012).

673 Yargıtay’a göre46, mahkeme, dava konusunun devri hâlinde, davacı tarafa bu iki seçimlik haktan hangisini seçtiğini zorunlu bulunan bu usul kuralına göre kendiliğinden (re’sen) sormalıdır. Bu durumu, Yargıtay, taraf sıfatı yokluğunun mahkeme tarafından kendiliğinden gözetilmesi gerektiği görüşüne de dayandırmaktadır47. Ayrıca, bu husus hakimin davayı aydınlatma ödevinin de bir gereğidir (HMK m.31). Hakimin davayı aydınlatma ödevinin açıklama ve tamamlama fonksiyonun yanında işaret etme ve değiştirme fonksiyonu da vardır. Zira dava konusunun davalı tarafından devredilmesi halinde davacıya seçimlik hakları hatırlatılarak, davanın ya yeni davalıya karşı ya da eski davalıya karşı tazminat talep sonuçlu devam edilmesini ilişkin değişiklikler yapmasının istenmesi halinde değiştirme (dönüştürme) fonksiyonundan bahsedilebilir48. Kanaatimizce, mahkeme, dava konusunun devri üzerine, davacı tarafa bu iki seçimlik haktan hangisini seçtiğini dava dosyasından anlayabildiği ölçüde kendiliğinden (re’sen) sormakla yükümlü olmalıdır. Daha önceden de belirtildiği üzere, HMK m. 125’e göre dava konusunun devri ile birlikte

46 “Kendiliğinden ( resen ) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, Mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı, sonucuna göre işlem yapılmalıdır. Somut olayda, dava konusu taşınmazın dava devam ederken dava dışı üçüncü kişiye devredildiği iddia edildiği halde, yukarıda belirtilen ilke ve olgulara uyulmadan davanın reddine karar verilmiştir. HUMK.nun 186. maddesinin açık kuralları göz önünde bulundurulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir” HGK, T. 13.2.2013, E. 2012/1-715, K. 2013/236 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “O halde, kendiliğinden ( resen ) gözetilmesi zorunlu bulunan anılan yasal düzenlemeler gözetilmek suretiyle, mahkemece davacı tarafa seçimlik hakkının hatırlatılması, bu yöndeki usuli eksikliğin giderilmesi ve sonucuna göre işlem işlem yapılarak ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.” 1. HD, T. 2.12.2014, E. 2014/17425, K. 2014/1884; aynı yönde bkz 5.HD, T. 28.4.2014, E. 2014/4715, K. 2014/5429; 1.HD, T. 3.4.2014, E. 2014/2883, K. 2014/7105; 1.HD, T. 20.1.2014, E. 2013/21613, K. 2014/705; 15.HD, T. 24.2.2014, E. 2014/545, K. 2014/1205; 14.HD, T. 18.6.2013, E. 2013/7677, K. 2013/9291; 20.HD, T. 17.6.2013, E. 2013/4328, K. 2013/6835; 1.HD, T. 7.3.2013, E. 2013/2040, K. 2013/3433; 16.HD, T. 11.6.2012, E. 2012/4397, K. 2012/5163 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 47 “Taraf sıfatı yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilecek hususlardan olduğundan mahkemece usulüne uygun bir temliknamenin olup olmadığı, vekilin vekaletnamesinin istenmesi gerektiği ve HUMK m. 186 (HMK m. 125/2) nazara alınarak davacının taraf sıfatının belirlenmesi gerekirken, bu hususlar araştırılmadan karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir” 11.HD, T. 13.1.2014, E. 2013/11041, K. 2014/623 (Kazancı İçtihat- Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 48Meriç, Nedim, Hakimin Davayı Aydınlatma Yükümlülüğü, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.11, 2009, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan, C.I, s. 406-407; Karaaslan, Varol: Medeni Usul Hukukunda Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi, Ankara 2013, s. 38, 41.

674 devredenin hem dava sıfatı hem dava takip yetkisi sona erer; ancak dava konusunun devri hükmünün uygulanabilmesi devredenin dava takip yetkisinin kaybından değil, bilakis davada sıfatını kaybetmesinden ötürü olmaktadır. Zira, sıfat, usul hukukuna ait bir kavram olmayıp, maddi hukuka ait bir kavramdır; bu sebeple sıfat bir dava şartı değildir, bilakis maddi hukuka ait bir itirazdır. Buna göre, sıfat yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olan bir itiraz olduğundan, mahkeme, kendisine sunulan dava dosyasından bir itiraz sebebinin varlığını öğrenirse, bunu kendiliğinden (re’sen) gözetir. Ancak, dava dosyasından taraflardan birinin o davada sıfata sahip olup olmadığı anlaşılamıyorsa, mahkeme, o tarafın gerçekten davada sıfata sahip olup olmadığı hakkında kendiliğinden araştırma yapamaz; sıfatın varlığını kabul etmek zorundadır. 2- Seçim Hakkını Davacının Kullanmamasının Sonucu Mahkemenin ilgili seçim hakkını hatırlatması üzerine davacı taraf HMK m. 125’deki seçimlik haktan hangisini seçtiğini mahkemeye bildirmezse, diğer bir deyişle mahkemenin sorusunu cevapsız bırakırsa, bununla artık davayı takip etmek istemediği sonucuna varılmalıdır. Doktrindeki hâkim görüşe göre49, böyle bir durumda karşı tarafın cevap vermemesi durumunda, dava dosyasının HMK m. 150’e göre işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Postacıoğlu’na50 göre ise, böyle bir ihtimalde, yani, seçim hakkını kullanması için kendisine verilen fakat bu süreyi susarak geçiren tarafın davasının reddine karar verilmek gerekir; çünkü, karşı tarafın seçim hakkını kullanmaması ile devreden tarafın artık kesinlikle davada sıfatı kalmayacaktır ve davanın bundan sonra bu şekilde devamı söz konusu olmaz. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım’a51 göre ise, böyle bir durumda karşı taraf süresi içinde seçim hakkını kullanmaması hâlinde, mahkeme dava takip yetkisi noksanlığından ötürü davayı reddetmek durumunda olacaktır. Bilge/Önen’e52 göre ise, dava konusunun devri hâlinde, seçim hakkını kullanma keyfiyetinin kendiliğinden nazara alınması gerekir ve Yargıtay bunun dava şartları ile ilgisi olduğu gerekçesine dayanarak, keyfiyetin resen

49 Kuru/Arslan/Yılmaz s.519; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s. 354; Yılmaz s. 819; Muşul s.307. 50 Postacıoğlu-Temlik s.121; Postacıoğlu-Usul s.411; aynı görüş için bkz Keser s.46. 51 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s. 277. 52 Bilge/Önen s. 479.

675 nazara alınacağını ve diğer tarafın seçim hakkını kullanmaya mahkemece davet edileceğini içtihat eylemiştir. Seçim hakkını kullanmaya davet edilen davacı bu hakkını verilen süre içinde kullanmadığı takdirde davası reddolunur. Çünkü dava konusunun veya tarafın değiştirildiğinin açıkça anlaşılması gerekir. Yargıtay kararlarına53 göre ise, mahkemenin seçim hakkını karşı tarafa kendiliğinden sorması gerektiği ve karşı tarafın öngörülen iki seçimlik haktan birini seçtiğini bildirmemesi hâlinde, dava dosyasının HMK m. 150 (HUMK m. 409) uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Yoksa davaya eski hâli ile devam edilemez54.

53 “Davanın devamı sırasında çekişmeli taşınmazın davalı tarafından üçüncü kişiye temlik edilmesi halinde; davacının Usul Yasasında öngörülen seçimlik hakkını kullanması gerekir. Davacı ses çıkarmazsa olayı öğrenen mahkeme kendiliğinden davacıyı uyarmak zorundadır ve alacağı cevaba göre işlem yapmak durumundadır. Yasanın açık hükmüne rağmen bu işlem yerine getirilmeden sonuca gidilmesi ve yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli değildir. Hükmün bozulmasını gerektirir” 1.HD 8.4.1988, 2848/4407 (YKD 1988/10 s.1349-1350); aynı yönde 1.HD 3.7.2003, 7379/8055 (Kazancı Bilişim-İçtihat Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 21.12.2009); 14.HD 13.12.1984, 8101/7563 (YsHD 1985/8 s. 1189); 15.HD 13.4.1989, 2993/1911(YsHD 1989/2 s. 255-256); 1.HD 3.2.1986, 869/815 (İKİD 1986/10 s. 1445-1446). 54“Dava sırasında müddeabihin üçüncü bir şahsa temliki halinde HUMK m. 186 gereğince davacıya seçimlik hakları bildirilerek, davasını zarar ve ziyan davasına tebdil etmeyip son temellük eden şahsa karşı dava ikame ettiğini beyan eylediği takdirde o şahsa tebligat icrasıyla yargılamaya devam olunması; davacının, HUMK nun 186 (HMK m. 125). maddesinde öngörülen iki yoldan birini seçtiğini bildirmemesi halinde ise, dava dosyasının HUMK nun 409. ( HMK m.150) maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Burada önemle vurgulanmalıdır ki; davanın açılmasından, bu dava hakkında verilen hükmün kesinleşmesine kadar ki dönem içinde, müddeabihin başkasına temlik edilmiş olması halinde; husumetin, yargılamanın her aşamasında re’sen ele alınarak, gerçek hasmın belirlenmesi zorunludur” HGK, T. 17.10.2006, 14-83/142 (Yayınlanmamıştır): “Somut olaya gelince; bozma ilamından önce tarafların 21.07.2006 tarihli oturuma katılmamaları üzerine HUMK m. 409 gereğince dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, dava davacı vekili tarafından ibraz edilen 16.08.2006 tarihli dilekçe ile yenilenmiştir. Bozma ilamından sonra dava davacı vekili tarafından 27.05.2006 tarihli dilekçe ile yenilenmiştir. Bozma ilamından sonra davacı vekili 27.05.2013 tarihli dilekçesi ile HMK m. 125 uyarınca seçimlik hakkını kullanmış aynı dilekçe ile 28.05.2013 tarihli oturum için mazeret bildirmiştir. 28.05.2013 tarihli oturumda davalı vekilinin mazereti kabul etmediklerini beyan etmesi üzerine davanın HMK m. 150/6 gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Gerek 1086 Sayılı HUMK'nın 409 /son, gerek 6100 sayılı HMK'nın 150/6 madde uyarınca yenilenmiş olan dava ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde dava açılmamış sayılır. Somut olayda dava ilk kez 21.07.2006 tarihinde takipsiz bırakılmış ve yenilenmiştir. İlk yenilenmeden sonra 27.05.2013 tarihli oturumda davacı vekilinin mazereti kabul edilmese dahi yazılı usule tabi davada yenilemeden sonra davasını bir defa takipsiz bıraktığından dosyanın işlemden kaldırılmasına karar vermek gerekirken, ikinci kez takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir” 14.HD, T.

676 Kanaatimizce, burada Postacıoğlu’nun görüşü benimsenmelidir. Buna göre, mahkemenin ilgiliye seçim hakkını hatırlatması üzerine, davacı taraf HMK m. 125’deki iki seçimlik haktan hangisini seçtiğini mahkemeye bildirmezse veya mahkemenin sorusunu cevapsız bırakırsa, bununla artık davayı takip etmek istemediği sonucuna varılmalıdır ve devredenin davada sıfatı olmamasından ötürü esastan reddedilmelidir.

3- Seçim Hakkının Bulunmadığı Durumlar HMK m. 125’in davacıya tanıdığı seçim hakkı mutlaktır; fakat bu kuralın işin niteliğinden doğan birtakım istisnaları da vardır. Özellikle bu durum dava sırasında dava konusunun devrinin irade dışı gerçekleşmesinde söz konusu olur. Örneğin, dava konusu taşınmazın dava sırasında cebri icra veya ortaklığın giderilmesi veya kamulaştırılması hâlinde, davacı için bir seçimlik haktan söz etmek mümkün olmaz; davaya ancak tazminat davası olarak devam edilir. Zira, kamulaştıran idareye veya ihale alıcısına karşı davanın ayın davası olarak devamı olanaksızdır. Bunun dışında dava konusunun aynısının talebinin mümkün olmadığı hâllerde de, tarafların seçim hakkı olmayıp, zorunlu olarak dava konusunun yerine tazminat talep etmeleri gerekir; örneğin, dava konusu malın yok olması gibi55. Kadastro mahkemesinde görülmekte olan davanın konusu taşınmaz dava sırasında başkasına devredilirse, Kadastro Kanunu m. 26 ve 40’a göre, karşı tarafın seçim hakkı söz konusu olmayıp, davaya devralanın devam etmesi gerekir. Yargıtay’a göre, HUMK m. 186 (HMK m.125) gereği karşı tarafa tanınması gereken seçim hakkı yukarıda belirtmiş olduğumuz hâllerde söz konusu olamaz56. Ancak bununla birlikte, Yargıtay’ın bazı kararlarında, söz

8.11.2013, E. 2013/11167, K. 2013/14052 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 55 Börü s. 312- 312. 56 “Dava ikame edildikten sonra müddeabihin ahara devri halinde, müddeabihi ahara devreden aleyhine tazminat davası açma hakkı yalnız ihtiyari temlik hallerinde değil, cebri icra yoluyla satım halinde de uygulanır. HUMK.nun 186. maddesinin uygulanabilmesi devir ve temlikin, başka bir deyimle müddeabihin el değiştirmesinin rızaya dayanması şartına bağlı olmayıp, bu maddenin kamulaştırma ve cebri icra halinde uygulanması da mümkündür. Bu hususu önleyen bir hüküm bulunmadığı gibi aksine bu durumlarda davayı tazminata dönüştürmek zorunluluğu ortaya çıkar” HGK 11.5.1977, 1976/8-3202/472 (İKİD 1977/209 s.5774-5776); aynı yönde HGK 24.1.1979,1977/1-244/34 (İKİD 1979/223 s.7028-7029); 8.HD, 30.4.1993,16670/4634 (YKD 1993/6 s.871-873).

677 konusu bu hâller için yine de taraflara seçimlik hakkın tanındığı görülmüştür57. Yine, görülmekte olan bir menfi tespit davasında davalının dava konusu alacağı bir başka üçüncü kişiye devretmiş olması durumunda, davacıya seçimlik hakkın hatırlatılması gerekmeyip, dava üçüncü kişiye karşı devam ettirilmelidir58. Yukarıda belirttiğimiz bu tür durumlarda, mahkemenin karşı tarafa seçimlik hakkını kullanması için kendiliğinden süre vermesine gerek yoktur.

IV- Dava Konusunun Devrini Önleyen İhtiyati Tedbir Kararı (Nispi Devir Yasağı) Bir kişi sahip olduğu hak veya mal üzerinde çekişme olsa dahi bazı istisnai hâller dışında her zaman tasarrufta bulunabilir. Hatta bu hak veya mal üzerindeki çekişme dava konusu yapılmış olsa dahi, hak sahibi sahip olduğu hakkı veya malı üzerinde tasarrufta bulunabilir. Görüldüğü üzere, davanın açılmış olması dava konusu malın veya hakkın davanın tarafları dışında bir üçüncü kişiye geçmesine engel değildir59. Zira bu durum HMK m. 24’de açıkça hükme bağlanmıştır: “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder”. Halbuki Roma ve Müşterek hukuk zamanlarında salt bir hak veya mal üzerine davanın açılmış olması, o çekişme konusu (dava konusu) malın veya hakkın üzerinde tasarrufta bulunulmasına, diğer bir deyişle bir başkasına devrine engeldi60. Bu yasak davanın açıldığı andan

57 “Dava konusu yer kamulaştırıldığında, davacı davasını ister kamulaştırılan idareye tevcih eder, isterse davasını zarar ve ziyan davasına tebdil eder” HGK 26.4.1977,1977/662 (İKİD 1979/223 s.7276-7277); aynı yönde 14.HD 13.12.1984,8101/7563 (YsHD 1985/8 s.567). 58 Söz konusu Yargıtay Kararına katılmamaktayız: “Davacının davalıya Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1482 esas sayılı takip dosyasından borçlu olmadığının tespitine…Dava dosyası içinde bulunan Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1482 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden, takip konusu alacağın yargılama devam ederken temlik edildiği anlaşılmaktadır. HMK m. 125/f.I, davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir. Mahkemece, anılan hüküm doğrultusunda davacıya seçim hakkını hangi yönde kullanacağı sorulup, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmesi gerekirken, bu yön gözetilmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” 19.HD, T. 30.04.2015, E. 2015/3020, K. 2015/6481 (Yayınlanmamıştır). 59 Börü s. 321; Meriç s. 154. 60 Roma hukukunda ve Müşterek hukukta dava konusunun devri yasaktı. Bu yasağa rağmen devir yapılırsa, bu devir geçersizdi. Bu durum özellikle iki durumu olumsuz etkilemiştir: 1- Salt dava açılması ile kötü niyetli kişiler davalının dava konusu malı dava süresince üçüncü kişiye devrine engel olabiliyorlardı. 2-Devir yasağı, hukuki işlem güvenliğini olumsuz

678 itibaren dava konusunun devri hâlinde, herkese karşı geçersizliği ileri sürülebilen mutlak bir devir yasağıydı (absolute Veräuβerungsverbot)61. Bu şekilde, dava sırasında dava konusunun bir başkasına devrini önleyen etkili ve mutlak bir ihtiyati tedbir sağlanmış oluyordu62. Artık günümüz modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi, Türk hukuk sisteminde de, kural olarak dava sırasında dahi devir serbestisi söz konusudur; çünkü, hiç kimsenin sahip olduğu hak üzerinde, salt ona karşı dava açılmış olması sebebiyle tasarrufta bulunabilmesi kısıtlanamamalıdır. Ancak bazı hâllerde dava sırasında devir serbestisinin olması ile telafisi mümkün olmayan zararlar söz konusu olabilir. Her şeyden öte, dava sırasında davalının dava konusunu bir başkasına devretmesi mümkün olduğundan, davacının davayı kazanması hâlinde, dava konusu mala kavuşması tehlikeye girebilir. İşte, bazı hâller için davacının davayı kazanması hâlinde dava konusu mala kavuşmasını daha dava sırasında (hatta davadan önce) güvence altına alınabilmesi veya dava konusu malın dava süresince devrinin sınırlanması mümkün olmalıdır63. Buna göre, mahkemenin gerekli gördüğü hâllerde, dava sırasında dava konusunun devri yasaklanabilir; yani burada nispi bir devir yasağı söz konusu olur (relative Veräuβerungsverbot)64. Nispi devir yasağının etkisi, mutlak devir yasağının etkisine göre daha sınırlıdır ve nispi devir yasağında sadece dava sırasında davanın taraflarının esas alınması söz konusudur65. HMK m. 389’ de yukarıda belirtmiş olduğumuz tehlikenin önlenebilmesi amacıyla usuli bir koruma tedbiri olarak ihtiyati tedbir kurumu66 düzenlenmiştir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe

etkilemiştir (Bischofberger, Walter: Parteiwechsel im Zivilprozess unter besonderer Beruecksichtigung des deutschen und des zuercherischen Zivilprozessrechts, Zürich 1973, s.78-79). 61 Dinstühler s. 21. 62 Dinstühler s. 22. 63 Brenner s. 86-87; Kupfer s. 71-78. 64 Dinstühler s. 22. 65 Dinstühler s. 22. 66 İhtiyati tedbirler, teminat amaçlı, düzenleme amaçlı ve eda amaçlı olabilirler. Örneğin çekişme konusu taşınmazın üçüncü şahıslara devrinde iyi niyeti bertaraf edecek veya devri yasaklayacak tedbirler teminat amaçlı, boşanma davası devam ederken nafaka ödenmesi ifa (eda) amaçlı, bozulmaya elverişli malın satılarak bedelinin muhafazası şeklindeki ihtiyati tedbir düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirlerdir (Üstündağ, Saim: İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1981, s. 80; Yılmaz Geçici Tedbir s. 169).

679 edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Diğer bir deyişle, mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir. Örneğin, mahkeme, dava konusu olan ve aynı taraflar arasında çekişmeli bulunan bir taşınırın veya taşınmazın, dava sırasında başkasına devredilmesini önlemek için, taşınırlar için malın yediemine tevdiine, taşınmazlar için başkasına devrin yasaklanmasına karar verebilir67. Taşınırlar için, mahkeme, aynı çekişmeli olan dava konusu taşınır mala el konulmasına ve onun yediemine teslimine karar vermek suretiyle, o malın dava sırasında başkasına devredilmiş olmasını önler. Mahkemenin bu ihtiyati tedbir kararını icra eden icra müdürü dava konusu taşınırı elinde bulunduran taraftan kural olarak alıp, bir yediemine teslim eder. Yediemin, mahkemenin kararı olmaksızın kendisine teslim edilen malı taraflardan hiçbirine geri vermeyeceğinden, taraflardan hiçbiri, ihtiyati tedbir kararı ile yediemine teslim edilmiş taşınır üzerinde, ihtiyati tedbir devam ettiği sürece tasarrufta bulunamaz; diğer bir deyişle taşınırı başkasına devredemez68. Taşınmazlar için, mahkeme, ihtiyati tedbir olarak aynı çekişmeli bulunan dava konusu taşınmazın haczine karar verebilir ve bu haciz devir hakkının sınırlaması olarak tapu siciline şerh verilir (TMK m. 1010/2; İİK m. 91). Mahkeme ihtiyati tedbir olarak “muvakkat tescil”e de karar verebilir (TMK m.1011). Her iki hâlde de, taşınmaz üzerindeki mülkiyet dışı ayni hak iddiaları güvence altına alınmış olur. Ancak bu tedbirler, mülkiyet iddiaları için yeterli değildir; çünkü, gerek devir hakkının sınırlanmasını içeren şerhte (TMK m.1010) gerek muvakkat tescilde (TMK m.1011), davalı taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunabilir, yani taşınmazını başkasına devredebilir. Bu ise, HMK m. 125 hükmü karşısında davacının zararınadır; çünkü, davalının dava sırasında taşınmazı başkasına devretmesi hâlinde, davacının davayı hukuki halefe (malike) karşı yürütmesi mümkün ise de, bu davayı uzatır. Hatta hukuki halefin de taşınmazı başkasına devretmesi hâlinde, davanın sonuçlanması daha da uzayacaktır. İşte bu sebeple bu sakıncayı önlemek için Yargıtay uygulamasında ihtiyati tedbir olarak, taşınmazın ferağdan men’ine

67 Börü s. 322. 68 Börü s. 322.

680 (başkasına devrinin yasaklanmasına, tasarruf yasağı) karar verilmektedir69. Ferağdan men kararı ile malikin tasarruf yetkisi hâkim kararı ile ortadan kaldırılmaktadır. Tasarruf yetkisi, sicilde işlem yapılabilmesi için varlığı aranan koşullardan olup, tapu memuru, tasarrufta bulunacak olanın tasarruf yetkisinin bulunup bulunmadığını inceler. Bu şekilde ferağdan men kararı tapuya bildirildikten sonra işlem yapılamaması, memurun tasarruf yetkisi kaldırılanın talebini geri çevirmek zorunda olmasından gelir 70. Bunun dışında, dava konusu taşınmazın başkasına devredilmesinin yasaklanması, HMK m. 389 hükmüne göre de mümkündür; çünkü HMK m. 389’a göre gecikmesinde önemli bir zarar olacağı anlaşılan hâllerde hâkim, zararın önlenebilmesi için gerekli ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir71. Dava konusu üzerinde devir yasağı (ihtiyati tedbir) olmasına rağmen davalı taşınmazı bir üçüncü kişiye devretmeyi başarırsa, davacı üçüncü kişiye karşı ayın davası olarak devam edilmesini isteyebilir. Söz konusu durumda dava konusu ihtiyati tedbire rağmen devralmış olan üçüncü kişi iyiniyet iddiasında bulunamayacağından, davacı davasında haklı ise, üçüncü kişiye yönelttiği davayı kazanacaktır72. Dava konusu üzerinde ihtiyati tedbir kararı olmadığını kabul edersek, mahkemece devri göz ardı edilerek davaya aynı taraflar arasında bakılarak

69 “…çekişmeli taşınmazın ahara devrinin önlenmesine dair sicil kaydına konulan ihtiyati tedbir” 1.HD, T. 20.3.2013, E. 2012/15740, K. 2013/3962 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “Hükmen tescil davası sona erinceye değin bu payların herhangi bir şekilde devir ve temlik olunması veya ipotek edilmesi olanağı ortadan kaldırılmıştır” HGK, T.30.6.1973,1/442-565 (İKİD 1973/153 s. 2237); Aynı yönde HGK, T. 2.1.1971, 4-487/350 (ABD 1974/3 s. 539-542); Yılmaz-Geçici Tedbir s. 254; “Davalı şey üzerinde tasarrufa engel olmamakta ise de; ihtiyati tedbirler yolu ile bu tasarruf serbestisi ortadan kaldırılabilmektedir. Ancak ‘ferağdan men’ ismi ile nitelendirilen bu tarz tedbirlerin hiçbir kanuni mesnedi yoktur. Medenî Kanun bu tip tedbirlere yabancıdır” (Üstündağ s. 561); “Uygulamada, şerhin devir yasağı değil, yalnız tasarruf yetkisi kısıtlaması getirmesi nedeniyle tapuda devir tamamen engellenmek istenmektedir. Buna uygun olarak “ferağdan men” denilen bir teminat tedbiri geliştirilmiş ve bu türden teminat tedbiri kararları uygulamaya hakim olmuştur. Öyle ki, ferağdan men kararlarının alacaklıyı en etkin şekilde koruması karşısında şerhe itibar edilmez olmuştur. Ancak tapu sicilini kilitleyecek, sicilde işlem yapılmasına engel olacak açık bir düzenleme kanunlarımızda yer verilmemiştir. Bir an için şerhten farklı bir tedbire TMK sistemine yabancı olduğu düşünülebilir. Ancak ferağdan men kararlarına kanuni bir dayanak bulmak güç değildir. HMK m. 391, hükmün her durumu içine alacak genel bir düzenleme olması itibariyle tapuda işlem yapılmasını engelleyecek tedbir kararları için de müracaat edilebilir” (Erişir s. 364). 70 Erişir s. 367. 71 Börü s. 323-324. 72 Börü s. 324 vd dpt 84’deki yazarlar; aynı yönde HGK 2.6.1971,167/4-443/347 (YKD 1972/11 s.629-631).

681 hüküm verilse bile bu hüküm iyiniyetli üçüncü kişiye karşı kesin hüküm ve icra kabiliyeti tesirlerinden yoksun olacaktır; bu bakımdan da dava konusu üzerinde ihtiyati tedbir kararı verilmesi yararlı olacaktır73. V- İyiniyet ile İktisap Durumu Dava sırasında dava konusu hakkın veya malın üçüncü kişi tarafından iyiniyetle iktisap edilmesi hâlinde, dava konusunun devrine ilişkin hükümlerin uygulanması doğrudan veya dolaylı olarak etkilenir. İyiniyet, bir hakkın doğumuna engel olan bir durumun olayda varlığı veya hakkın doğumu için gerekli unsurlardan birinin, olayda yokluğu konusunda kişide mazur görülebilen bir bilgisizlik veya yanlış bilgi olarak tanımlanır74. İyiniyet hakların kazanılmasına hizmet eder. Ayrıca, iyiniyet TMK m. 3’de hükme bağlanmıştır75. TMK m. 3, “Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı” durumların varlığına işaret etmekte, fakat iyiniyetten açıkça ne anlaşılacağını belirtmemektedir76. Dolayısıyla, yukarıda belirtilen tanımdan harekete, iyiniyet kavramı, bir olayı bilmek veya bilmemek gibi sübjektif bir temele dayanır. Ancak davanın açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar olan usuli aşamada iyiniyet kavramının tekrar değerlendirilmesi gereklidir. Buna göre, dava konusu yapılmış olan hakkın veya malın üzerinde bir davanın derdest olup olmadığını bilmeme veya bilebilecek durumda olmama hususunun da iyiniyet kavramının içinde düşünülmesi gerekir77. Sonuç olarak, ya dava konusunu devralan üçüncü kişinin dava konusu malın veya hakkın davacıya ait olduğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması; ya da üçüncü kişinin devraldığı malın dava konusu yapılmış olduğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması hâlinde kişi iyiniyetli sayılmalıdır. HMK m. 125 hükmünün öngördüğü sistemde, dava açıldıktan sonra davalı tarafından dava konusunun devri hâlinde davacı, söz konusu maddenin kendisine tanıdığı seçim hakkından birini tercih etmek durumundadır: 1-) Dilerse, devreden ile olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye karşı davayı yöneltir ; 2-) dilerse, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafla arasındaki davayı, zarar ve ziyan (tazminat) davasına çevirir. Ancak söz konusu olan bu seçim hakkının

73 Postacıoğlu-Usul s.489. 74 Akipek/Akıntürk s. 155-156; Oğuzman/Barlas s. 220 vd; Akkanat s. 30 vd. 75 Bunun dışında TMK’ndaki iyiniyete ilişkin hükümler şunlardır: TMK 988, 989, 991, 1023, 1024 maddeleri. 76 Akkanat s. 17; Oğuzman/Barlas s. 220. 77 Börü s. 327.

682 kullanılmasında dava konusunu iktisap eden kişinin iyiniyetli olup olmaması önemlidir. Zira, dava konusunu iktisap eden kişi iyiniyetli ise, onun iktisabı geçerli olduğundan ona karşı bir dava açılamaması gerekir78. Böyle bir durumda davacı, davayı iyiniyet savunması sebebiyle kaybederse, dava konusunu devretmiş olan eski davalıya karşı HMK m. 125/2 hükmü gereğince yeni bir dava açarak tazminat talebinde bulunabilecektir79. Çünkü, üçüncü kişiye karşı davaya devam edilmiş olması, devreden tarafa karşı haklarından feragat anlamına gelmez; diğer bir deyişle, o ilk davalıya karşı olan davası bakımından feragatte bulunmuş değildir80. Davalının dava konusunu devretmesi hâlinde, davacının seçim hakkının ikinci şekli devreden davalıya karşı davasına zarar ve ziyan (tazminat davası) olarak devam edebilir. Davacı zorunlu olmamakla birlikte bu yolu, genellikle dava konusunu iktisap eden kişinin (yeni davalının) iyiniyetli olması ihtimali olan hâllerde seçilecektir. Bunun dışında, özellikle önalım davası (şufa davası) için de dava konusunu devralan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmaması önemlidir. Önalım davasında, davalının önalımlı hisseyi başkasına (üçüncü kişiye) devretmesi üzerine, davacının önalım davasını bu üçüncü kişiye teşmil etmesi hâlinde, davacı üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunu ispat ederse, birinci satış bedeli üzerinden hüküm verilir. Buna karşın önalım davası devam ederken davalının önalımlı hisseyi üçüncü kişiye devretmesi ve davacının davaya üçüncü kişiye karşı devam edilmesini istemesi hâlinde, üçüncü kişinin iyiniyetli olduğu kanısına varan mahkeme, davanın hemen reddine karar vermez. Bu hâlde, davacı, önalımlı hisseyi üçüncü kişi olan yeni davalının eski davalıya ödediği ikinci satış bedeli üzerinden satın almak isterse, mahkeme davanın kabulüne karar verir81.

78 Ansay s.221; Bilge/Önen s.478; Özmumcu s.249; Keser s.98. 79 Ansay s.221; Bilge/Önen s.478; Postacıoğlu-Usul s.471; Kuru s.3845; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s.279; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s.355. 80 Börü s. 110, 332; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s. 355; Kuru/Arslan/Yılmaz s. 521; davacının devreden davalı hakkındaki davasını davadan feragat edilmesi veya ibra mahiyetinde değildir. Zira bu durum, 10.5.1944 gün ve 14/18 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde de belirtilmiştir bkz 10.5.1944 gün ve 14/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı (RGz 25.7.1944 Sayı 5765). 81 Kuru s. 3842, 3847-3848; “Önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer ( TMK m. 733/4 ). Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir. Önalım hakkına konu payın dava sırasında bir başka kişiye veya satışı yapan paydaşa satılması halinde davacının 6100 Sayılı HMK'nın 125. maddesi hükmü uyarınca seçimlik hakkı olduğundan dilerse davayı yeni satın alan şahsa yöneltir, dilerse davasını tazminata dönüştürerek davalı hakkındaki davasını devam ettirir. Bu sebeple davacıya seçimlik hakkını kullanması için süre verilmelidir. Önalım hakkına dair payın satış yapan önceki paydaşa

683 VI. Yargılama Giderlerinden Sorumluluk Tarafların, davanın görülmesi ve sonuçlanması için ödedikleri paraların tümüne yargılama giderleri denir. Yargılama giderleri harçlar da dâhil olmak üzere, dava için gerekli olan bir iş veya hizmetin gerektirdiği giderlerdir82. Dava sırasında dava konusunun devri hâlinde, bir diğer çözümlenmesi gereken sorun yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağının belirlenmesi gerektiğidir. Aslında kural olarak yargılama giderleri davada haksız çıkan, yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir83. Fakat dava sırasında bir taraf değişikliği söz konusu olursa, yargılama giderleri ile ilgili hemen şu soru sorulacaktır: Davada değişen tarafın davayı kaybetmesi hâlinde, yargılama giderlerinden kim sorumlu olacaktır84? dönmesi davacının ilk satışla doğan önalım hakkını kullanmasına engel değildir. Bu gibi hallerde ilk satış bedeli ile 2. satış bedeli farklı ise davacının hangi satış bedelinden sorumlu olacağı önem kazanır. Önalım davası açıldıktan sonra davaya konu payı satın alan kimse önalım davasının açıldığını bilerek kötü niyetle iktisap etmişse davacı daha düşük ise ilk satış sözleşmesindeki satış bedeli ile, aksi halde son satış bedeli ile sorumludur. Davacının davayı yönelttiği kimsenin kötüniyetli olduğunu iddia etmesi halinde bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. İkinci satış fazla bedelle ilk satan paydaşa yapılmış ise o kimse ilk satışın tarafı olduğu için kötüniyetli olduğunun kabulü gerekir. Ayrıca kötüniyetin kanıtlanmasına gerek yoktur” 14.HD, T. 9.7.2014, E. 2014/8396, K. 2014/9178 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “20.6.2006 tarihinde davaya konu payın davalılar murisi B. D. tarafından satın alınması üzerine davacı tarafından onalım isteminde bulunulmuştur. Bu itibarla davacının onalım hakkını kullanmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ne var ki davalı hakkında 24.8.2007 tarihinde açılan davayla onalım hakkının kullanılması üzerine, davalıların onalım hakkına konu edilen payı, dahili davalı İ. C.' a 18.3.2011 tarihinde resmi satış yoluyla devrettiği görülmektedir. Davacı 2. satışa yönelik muvazaa ve kötü niyet iddiasında bulunmamaktadır. Bu durumda Mahkemece rayiç bedel üzerinden şufa bedeli belirlenmesi doğru değildir. Mahkemece 2. satış bedeli üzerinden şufa bedeli belirlenerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir” 6.HD, T. 17.6.2013, E. 2012/14414, K. 2013/10540 aynı yönde bkz 14.HD, T. 28.4.2014, E. 2014/4715, K. 2014/5429, 14.HD, T. 2.10.2013, E. 2013/10776, K. 2013/12665 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 82 Yargılama giderlerinin neler olduğu HMK m. 323’te gösterilmiştir. Buna göre, yargılama giderleri şunlardır: 1-) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. 2-) Dosya ve sair evrak giderleri 3-) Geçici Hukuk Koruma Tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler 4-) Keşif giderleri 5-) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. 6-) Resmi dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. 7-) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. 8-) Yargılama sırasında yapılan başka giderler de olabilir. Bunlar da yargılama giderlerine dahildir. 9-) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti. 83 Kuru/Arslan/Yılmaz s. 700; Pekcanıtez/Atalay/Özekes s. 596. 84 Brenner s. 68-69.

684 HMK m. 125’e göre ise, yargılama giderlerinden sorumluluk için davacının ve davalının dava konusunu devretmesi hâlinde, ayrı ayrı düzenlemeler söz konusudur. Buna göre, dava sırasında, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı, isterse devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa85, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olurlar (HMK m. 125/1-a). Buna karşın, dava sırasında, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden devam eder. Bu takdirde davalı davayı kazanırsa, dava konusunu devralan yargılama giderlerinin tamamından cüzi halefiyet ilkesi gereğince kendi başına sorumlu olur ve devralan daha sonra devredene rücu edemez. Çünkü, HMK m. 125/2’de böyle bir durumda yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı açıkça davalının devrinde olduğu gibi hükme bağlanmamıştır. Doktrindeki bir görüşe göre86, HMK m. 125/1’de, davalının dava konusunu devretmesi durumunda davacının dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam edebileceğini ve bu halde davacı davayı kazanırsa dava konusunu devreden ve devralanın yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olacağının düzenlendiğini; aynı hükmün davacının dava konusunu devretmesi halinde de uygulanabileceğini öne sürmüştür.

85 1.HD, T. 3.4.2014, E. 2014/2883, K. 2014/7105; 15.HD, T. 24.2.2014, E. 2014/545, K. 2014/1205 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “Bu durumda yukarda açıklanan ilkeler doğrultusunda davacı E. E.'ye dava açarak 6100 Sayılı HMK’nın 125. maddesi gereğince seçimlik hakkını kullanmış, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam etmiştir. Bu takdirde davanın kabulü halinde yalnızca dava konusunu devralan kişi aleyhine hüküm verilir, dava konusunu devreden aleyhine hüküm verilemez, zira dava konusunu devredenin davada davalı sıfatı kalmamıştır. Ancak 6100 Sayılı HMK m. 125/a düzenleme uyarınca dava konusunu devredenin ve devralanın yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin dava konusunu devreden E. Y. hakkındaki davanın pasif dava ehliyeti yokluğundan reddine karar verilerek lehine vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir” 14.HD, T. 17.6.2013, E. 2013/7706, K. 2013/9210 (Kazancı İçtihat- Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 86 Karslı, Abdurrahim: Medenî Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2011, s. 439; “Davalının dava konusunu devretmesi halinde tanınan yargılama giderlerine ilişkin imkân davacının dava konusunu devretmesi halini düzenleyen m. 125/2’de düzenlenmemiştir. Bu durum şöyle bir sakıncanın doğmasına neden olabilir. Davacı yargılamanın devamı sırasında davayı kaybedeceğini anlar ve yargılama giderlerinden kurtulmak için davayı hiçbir malvarlığı olmayan bir kimseye devrederse davalı bu durumda yargılama giderlerini nasıl elde edecektir? En azından ikinci fıkra için de dava konusunu devreden davacı ile yerine geçen yeni davacının yargılama giderlerinden müteselsil sorumlu olacakları düzenlemesi getirilmeliydi” (Karslı, Abdurrahim/ Koç, Evren/ Konuralp, Cengiz Serhat: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Problemli Konular, İstanbul 2014, s. 89).

685 Kanaatimizce, olması gereken hukuk bakımından, dava sırasında dava konusunun devri hâlinde, yargılama giderlerinden sorumluluğun taraf değişikliğinin gerçekleştiği ana kadarki ve gerçekleştiği andan sonraki yargılama giderlerinden sorumluluğun ikiye ayrılarak düşünülmesinde yarar vardır. Buna göre, taraf değişikliğinin gerçekleştiği ana kadarki yargılama giderlerinden gerek davalının gerek davacının devri hâlinde, devreden ile devralanın müteselsilen sorumlu olması gerekir. Ancak taraf değişikliğinin gerçekleştiği andan sonraki oluşan yargılama giderlerinden ise yalnızca devralanın sorumlu olması gerekir.

D- Davalının Dava Konusunu Devretmesi Davanın açılmasından sonra (dava sırasında), davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, HMK m. 125’e göre, davacı şu iki yoldan birini seçebilir: 1-) İsterse, davacı, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralan üçüncü kişiye karşı devam edilmesini isteyebilir; 2-) isterse, davacı davasını, dava konusunu devretmiş olan davalıya karşı tazminat davasına çevirebilir. Örneğin, tapu iptali ve tescili davası açıldıktan sonra, davalı, dava sırasında dava konusu taşınmazı üçüncü kişiye devretmesi halinde, davacı yukarıda belirtilen iki yoldan birini seçebilir: İsterse, davacı, taşınmazı devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusu taşınmazı devralan üçüncü kişiye karşı devam edilmesini isteyebilir; veya isterse, davacı davasını, dava konusu taşınmazı devretmiş olan davalıya karşı tazminat davasına çevirebilir 87.

I- Devralana (Üçüncü Kişiye) Karşı Davaya Devam Edilmesi Dava sırasında, davalı tarafın, dava konusunu üçüncü kişiye devretmesi hâlinde, davacı, dava konusu malın veya hakkın aynen kendisine teslimini istiyorsa, davalı ile olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye karşı aynı davaya devam edilmesini ister. Böyle bir

87 15.HD, T. 24.2.2014, E. 2014/545, K. 2014/1205 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); Dava, muris muvazaası nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Tasarruf serbestliği ilkesinin gereği olarak hak sahibi ve malik dava konusunu devretmesi halinde davalının bir takım seçimlik yetkileri vardır. İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder ve eğer isterse isterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürebilir. 1.HD, T. 3.4.2014, E. 2014/2883, K. 2014/7105; aynı yönde olan Yargıtay Kararı için bkz 1.HD, T. 20.1.2014, E. 2013/21613, K. 2014/705; 20.HD, T. 17.6.2013, E. 2013/4328, K. 2013/6835 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

686 durumda, dava konusu değişmeksizin aynı kalır ise de, taraflarda bir değişme meydana gelmiş olur; yani, dava konusunu devreden eski tarafın yerini, devralan üçüncü kişi almaktadır88. Örneğin, davacı, davalıya rehin olarak vermiş olduğu bisikletin, davalıdan alınarak kendisine teslim edilmesi için bir dava açmış, davalı ise, dava açıldıktan sonra dava konusu bisikleti bir üçüncü kişiye satıp devretmiştir. Bunun üzerine davacı, davaya üçüncü kişiye karşı devam edilmesini isteyebilir. Bu konuyla ilgili diğer bir örnek gösterecek olursak: Bir hissedarın alıcıya karşı açmış olduğu önalım davası devam ederken, alıcı (davalı) önalımlı hisseyi bir üçüncü kişiye satıp devrederse, davacı hissedar, davalı ile olan davasından vazgeçerek, önalımlı hisseyi devralmış olan üçüncü kişiye karşı aynı davaya devam edilmesini mahkemeden isteyebilir89. HMK m. 125/1-a’daki “davasından vazgeçerek” tabirinin davadan feragat anlamında olmayıp, HMK m. 123 anlamında “davanın geri alınması” şeklinde anlaşılması gerektiğini ve aynı şekilde, “dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder” tabirinin de yeniden bir dava açılması olarak değil, görülmekte olan davanın devamı olarak ifade edildiğini belirtmek isteriz90. Davalının dava sırasında dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmesi üzerine, aynı davaya dava konusunu devralan üçüncü kişiye karşı devam edilmesini isteyen davacının, bunu mahkemeye açıkça bildirmesi gerekir. Bu talep üzerine, üçüncü kişi eski davalının yerini alarak davada taraf olarak davalı durumuna girer. Görüldüğü üzere, kendiliğinden (ipso iure) gerçekleşen bir kanuni taraf değişikliği söz konusu olmayıp, aksine bir taraf

88 Börü s. 339-340. 89 14.HD, T. 9.7.2014, E. 2014/8396, K. 2014/9178; 14.HD, T. 17.6.2013, E. 2013/7706, K. 2013/9210 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 90 Börü s. 110, 340: “Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacı R.H.'nin kayıt maliki olarak eldeki davayı açtığı, yargılama sürerken taşınmazını T.Y.'ye kayden sattığı, T.Y'nin de avukatı vasıtasıyla davayı sürdürmek istediğini mahkemeye bildirdiği görülmektedir. Mahkemece, davacı R'nin taşınmazını devretmekle davacı sıfatını kaybettiği, davalının da taraf değişikliğine muvafakat etmediği gerekçesiyle 6100 sayılı HMK'nın 124. maddesinden söz edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki, somut olayda HMK'nın 124. maddesinin değil 125/2. maddesinin uygulama yeri bulacağı açıktır. Bilindiği üzere HMK'nun 125/2. maddesi "Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder." hükmünü içermektedir. Hal böyle olunca, HMK'nun 125/2. maddesi gözetilmek suretiyle yargılamaya devam edilerek işin esasının değerlendirilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsizdir” 1.HD, T. 15.2.2013, E. 2013/1201, K. 2013/2049 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

687 işlemi sebebine dayanarak gerçekleşen bir kanuni taraf değişikliği söz konusudur91. Bu sebeple, üçüncü kişiye gönderilecek meşruhatlı davetiye ile, üçüncü kişinin davanın bundan sonraki ilk duruşmasına davet edilmesi gerekir92. Bu tebligat üzerine üçüncü kişi duruşmaya gelirse, davaya davacı ile yeni davalı olan üçüncü kişi huzuruyla devam edilir. Üçüncü kişi, tebligata (davete) rağmen gelmezse, davacının talebi ile, tahkikata üçüncü kişinin yokluğunda devam edilir93. Dava konusunu dava sırasında devralan üçüncü kişiye tebligat yapılarak, üçüncü kişi taraf durumuna dâhil edilmeden, üçüncü kişi hakkında karar verilemez. Buradan hareketle, daha önceden de belirtildiği üzere94, mahkeme, sanki devir yokmuş gibi başlangıçtaki taraflar arasında davaya eski hâli ile devam ederek hüküm veremez. Davanın üçüncü kişiye karşı devamı ile yeni davalı olan üçüncü kişiye karşı devam eden dava eski davanın devamı niteliğindedir. Bu sebeple, davasını üçüncü kişiye devam ettirmiş olan davacıdan yeniden harç alınmaz; eski davalıya karşı dava açılması ile meydana gelen sonuçlar devam eder. Buna göre, dava konusu hakkın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, eski davalıya karşı dava açıldığı tarihe göre belirlenir. Aynı şekilde, davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı, eski davalıya karşı dava açıldığı tarihe göre belirlenir. Davanın dava sırasında dava konusunu devralan üçüncü kişiye devamının istenmesi, davanın tâbi bulunduğu hak düşürücü süre ile sınırlı değildir. Örneğin, davacı süresinde önalım davası açtıktan sonra, davalının önalımlı hisseyi dava sırasında bir üçüncü kişiye devretmesi üzerine, davacının hisseyi devralan üçüncü kişiye karşı davaya devam edilmesine ilişkin talebi üç aylık süre (TMK m.733/IV) ile sınırlı değildir95.

91 Börü s. 340. 92 “…eksiğin tamamlanması yoluyla getirtilen belgelerden yukarda da değinildiği üzere taşınmaz el değiştirdiğine göre 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı H.M.K.nun 125/2 maddesi hükmü uyarınca çekişmeli taşınmazın mülkiyeti dava dışı M.'ye geçtiğinden bu kişinin eldeki davanın davacısı Y.'nin yerine geçeceği sabittir. Öyle ise, taşınmazın mülkiyetini edinen M.'ye tebligat yapılarak taraf teşkilinin sağlanması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir” 1.HD, T. 4.3.2013, E. 2012/17132, K. 2013/3149 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015) T. 4.2.2013, E. 2013/534, K. 2013/1216 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 93 Kuru s. 3834; Üstündağ s. 562. 94 Bkz yuk. B,II,2. 95 Kuru/Arslan/Yılmaz s. 520.

688 Davanın üçüncü kişiye teşmil edilmesi ile davalı olan üçüncü kişiye karşı devam eden dava için yetkili mahkemenin de değişmesi söz konusu olamaz96. Dava konusunu devralmış üçüncü kişi olan yeni davalıya karşı, davaya kaldığı noktadan itibaren devam edilir. Diğer bir deyişle, dava konusunu devralan üçüncü kişinin eski davalının yerine görülmekte olan davaya girdiği (taraf değişikliğinin gerçekleştiği) andan sonraki olan dava ile ilgili işlemlerden yeni davalı olan üçüncü kişi sorumludur. Bu sebeple, eski davalı tarafından veya ona karşı yapılmış olan usul işlemleri geçerli olup, yeni davalı bu usul işlemlerinin tekrarlanmasını isteyemez. Örneğin, ilk davalı ıslah yoluna başvurmuşsa dava kendisine yöneltilmiş olan davalı artık ıslah yoluna başvuramaz. Eski davalı için başlamış olan savunmayı genişletme yasağı, yeni davalı için de devam eder97. Ancak, bu durum yeni davalının kişisel savunma sebeplerini ileri sürmesinde bir engel yaratmaz; örneğin dava konusu malı iyiniyetle iktisap ettiğini ileri sürebilir98. Dava konusunu dava sırasında devralmış olan üçüncü kişiye karşı davaya devam eden davacı, üçüncü kişiden dava konusu malın aynen verilmesini isteyebilir; yoksa üçüncü kişiden tazminat isteyemez99.

II- Davanın Devreden Davalıya Karşı Tazminat Davasına Çevrilmesi Dava konusunun davalı tarafından dava sırasında üçüncü bir kişiye devri hâlinde, davacı, dilerse, davasını dava konusunu devretmiş olan davalıya karşı tazminat davasına çevirir (HMK m. 125/1-b). Kanunda belirtilen seçim hakkının bu yönde kullanılması hâlinde, davanın tarafları

96 Postacıoğlu-Usul s. 467-468; Postacıoğlu-Temlik s. 118; Kuru s. 3834; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım s. 278; Keser s. 103; Yargıtay’da aynı görüştedir “…malikteki değişikliğin vazife meselesine tesiri olmamak icabedeceği gibi bir şuf’a davasının rüyeti, meşfu hissenin kıymetine göre sulh mahkemesinin vazifesi dahiline girdikten sonra meşfu hissenin evvelkinden daha fazlaya satılmış olması, semeni mebi hakiki kıymeti telakki olunamayacağından şuf’a davasının vazifeten asliye mahkemesine intikal etmesini evleviyetle istilzam etmez” İBK, T. 10.5.1944, 14/18 (RGz 25.7.1944, s.7358); aynı yönde 6.HD 13.1.1992 17331/122 (YsHD 1992/1 s. 111); karşı görüşte olan yazarlar için bkz Belgesay, Mustafa Reşit: Dava Olunan Şeyin Temliki Mahkemenin Vazifesine Tesir Eder mi? (İÜHFM 1944/3-4, s.872-877) s.872 vd; Erkuyumcu, Müfit: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 186. Maddesi Üzerinde Bir İnceleme (AD 1942/6, s.773-779), s.778. 97 Börü s. 342; Umar s. 404. 98 Bkz yuk. C,V. 99 Kuru s. 3834; Keser s. 101.

689 aynı kalmakla beraber davanın konusu değişmiş bulunmaktadır; bu durum bir dava değişikliğidir100. Her ne kadar medenî usul hukukumuzda iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı olmasına rağmen, davacının kanunun kendisine tanıdığı seçim hakkına dayanarak dava konusunu tazminata çevirmesi hâlinde ona karşı iddianın, dolayısıyla davanın değiştirildiği itirazında bulunulamaz; çünkü dava konusunun devri, davayı değiştirme yasağının (iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının) bir istisnasıdır101. Davacının davasını tazminat davasına çevirmesi, dava konusunu devralan üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığı hâlde söz konusu olur. Çünkü dava konusunu devralmış olan üçüncü kişinin, iyiniyetli olması ve bu sebeple de davaya üçüncü kişiye karşı devam edilirse davanın reddedileceğinin tahmin edilmesi hâlinde, davacı, davasını davalıya karşı tazminat davası olarak değiştirme yolunu seçer102. Ayrıca, kanunun öngörmüş olduğu seçim hakkının mutlak olması sebebiyle, dava konusunu davalıdan devralan üçüncü kişinin iyiniyetli olmaması ve bu sebeple ona karşı devam ettirilecek ayın davasının kazanılmasının mümkün olması hâlinde bile, davacı, davasına davalıya karşı tazminat davası olarak devam edilmesini istemeye hakkı vardır. Ancak burada hemen şunu belirtmek isteriz ki, seçim hakkının söz konusu olamayacağı hâlleri bunun dışında tutmak gerekir103. Davacının davasını tazminat davasına çevirebilmesi için, davalının rızasına ihtiyaç olmadığı gibi (HMK m.125), davacının davalıdan istediği tazminat toplamı dava konusunun dava dilekçesinde belirtilen değerinden fazla olsa bile, davacının dava konusunu arttırdığından ve bunun için

100 Börü s. 350 ve dpt. 228’deki yazarlar. 101 Bkz Yuk. C, I. 102 Davacı, anılan temliklerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmış, yargılama sırasında taşınmazların el değiştirmesi üzerine 1086 Sayılı HUMK m. 186. ( 6100 Sayılı HMK m. 125 ) gereğince talebini bedele dönüştürmüştür. Bilindiği üzere, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nispi ( mevsuf-vasıflı ) muvazaa türüdür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir. 1.HD, T. 5.3.2013, E. 2012/9302, K. 2013/3234 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015). 103 Bkz yuk. C, III,3.

690 davalının rızasının gerekli olduğundan söz edilemez104. Zira daha önceden de belirttiğimiz üzere, dava konusunun devri, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının bir istisnasıdır105. Davasını tazminat davasına çevirmek isteyen davacının bunu mahkemeye bir dilekçe ile açıkça bildirmesi gerekir. Davacı bu dilekçesinde, davalıdan istediği tazminat miktarını belirtmelidir. Davacı dilekçesinde davalından istediği miktarı belirtmemişse, mahkeme davacıya tazminat miktarını açıklattırır; aksi takdirde davacının talebi değerlendirilmez. Buradaki tazminat, dava konusu malın değerine eşit tutardaki bir tazminattır. Artık mal yerine onun değeri sürrogat olarak istenecektir; sanki mal telef olmuş gibi. Davalıdan istenebilecek tazminat miktarı üçüncü kişiye devredilen mal veya hakkın devir tarihindeki değeridir106. Mahkeme, yalnızca davacının dava konusunun tazminata çevrilmesi talebi ile davanın taraflarında bir değişme olmaksızın dava konusunun tazminata çevrilmesine karar verebilir. Yoksa, davacının buna ilişkin bir talebi olmaksızın, mahkeme, sanki devir yokmuş gibi eski taraflar arasında ayın davası olarak devam edip hüküm veremez107. Davacının davasını dava konusunu devretmiş olan davalıya karşı tazminat davasına çevirmesi üzerine, davaya davacı ile davalı arasında tazminat davası olarak devam edilir; ancak bu tazminat davası ayrı bir dava olmayıp, eski ayın davasının değiştirilmiş bir şekilde devamı niteliğindedir. Bu sebeple, eski davanın açılması ile meydana gelen sonuçlar devam eder. Buna göre, davacıdan yeniden harç alınmaz. Dava konusu hakkın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı ayın davasının açıldığı tarihe göre

104 Kuru s.3854, Keser s.118; Bu yönde Yargıtay kararları için bkz 4.HD 23.1.1979,1978/13379-620 (YsHD 1979/1 S.561-563); 1.HD 6.5.1976, 3572/1312 (İKİD 1979/223 s.7028; HGK 19.6.1981, 3359/526 (İKİD 1982/259 s.1628-1270). 105 Bkz yuk. C, I. 106“Ayın davasının tazminat davasına dönüştürülmesi sırasında; davacının ayın davasındaki değerle bağlı tutulamaz. Bir başka anlatımla, kural olarak davacının davasını tazminat davasına çevirebilmesi için davalının rızasına ihtiyaç olmadığı gibi, davacının davalıdan istediği tazminat toplamı, müddeabihin davada belirtilen değerinden fazla olsa bile aradaki peşin ve karar ilam harcını tamamlaması şartıyla davacının müddeabihin artırdığından ve bunun için davalının muvafakatinin gerekli olduğundan söz edilemez; az yukarıda anılan ve genel ilkeye bir istisna getirmiş bulunan 186 ıncı madde hükmü bu yolda işlem yapmaya olanak tanımıştır. Çünkü, hiç kuşku yoktur ki, bu halde esasen davacının davalıdan isteyebileceği tazminat davalının üçüncü kişiye devretmiş olduğu dava konusu mal veya hakkın bu devir tarihindeki gerçek değeri olacaktır” HGK 19.1.1983, 8-45/3 (YKD 1983/4 s.504-507; ABD 1983/3-4 s.73-76). 107 Bkz yuk. B,II,2.

691 belirlenir. Aynı şekilde, davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı, eski davanın açıldığı tarihe göre belirlenir108. Davanın devamı sırasında dava konusunu bir üçüncü kişiye devreden davalıya karşı tazminat davasına çevrilmesi, davanın tâbi bulunduğu hak düşürücü süre ile sınırlı değildir. Davacının davalıya karşı tazminat davasına çevirdiği dava, eski davanın devamı niteliğinde olduğundan, tazminat davasına, ayın davasının kaldığı yerden itibaren devam edilir. Bu sebeple, davacının ayın davasını kazanmak için ispat etmesi gereken hususları, tazminat davasında da ispat etmekle yükümlüdür; örneğin, davacının dava konusu malın kendisine ait olduğunu ispat etmesi gerekir109.

E- Davacının Dava Konusunu Devretmesi I- Üçüncü Kişinin Devreden Davacının Yerine Kanun Gereği Kendiliğinden Geçmesi Dava konusunun davacı tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesi hâlinde, HMK m. 125/II gereği, devralan üçüncü kişi, kendiliğinden görülmekte olan davaya davacının yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Görüldüğü üzere, dava konusu davacı tarafından devredilirse, devralan üçüncü kişi davalının rızasına gerek olmadan kanun gereği kendiliğinden davacının konumunda davaya girer ve onun hak ve yetkilerini kullanır. Zira, bu sistem yukarıda da belirttiğimiz üzere Yargıtay’ın uzun zamandan beri benimsemiş olduğu sistemdir. Örneğin (1), Alacaklı (A), borçlu (B)’ye karşı bir alacak davası açmış, dava sırasında dava konusu yapmış olduğu alacağını (C)’ye devretmiştir. Buna göre, alacağı devralan (C), devreden davacı olan (A)’nın yerine davaya girer ve devam ettirir110. Örneğin (2), Davacı (A), taşınmazına müdahale eden (B)’ye karşı müdahalenin önlenmesi davası açmış, dava sırasında dava konusu taşınmazını (C)’ye satıp devretmiştir. Burada da aynı şekilde, taşınmazı

108 Börü s. 341 ve dpt 177’deki yazarlar. 109 Börü s. 353-354. 110 “Dava, kasko sigorta sözleşmesine dayanılarak sigortalı tarafından kasko sigorta şirketi aleyhine açılan araç hasar bedelinin tazmini istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK m. 125/2 hükmü gereğince "davanın açılmasından sonra dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa devralmış olan kişi görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder." 17.HD, T. 14.3.2013, E. 2013/2557, K. 2013/3344 (Kazancı İçtihat- Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); benzer önde bkz 1.HD, T. 2.5.2013, E. 2013/4247, K. 2013/6677 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

692 devralan (C), davacı olan (A)’nın yerine görülmekte olan davaya girer ve devam ettirir111. HMK m. 125/2’e göre, dava sırasında, davacının dava konusunu üçüncü kişiye devretmesi hâlinde, davalının, artık dava konusunu davacıdan devralmış olan üçüncü kişiye karşı aynı davaya devam edilmesini mahkemeden talep etmesine gerek yoktur. Çünkü dava konusunu davacıdan

111 “Somut olaya gelince; davalı şirketin çekişme konusu taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının olmadığı ve kiracılık savunmasını kanıtlayamadığı dosya kapsamıyla sabittir. Kaldı ki, bir an için kira ilişkisinin varlığı kabul edilse bile, olayda pay ve paydaş çoğunluğunun gerçekleştiğini söyleyebilme olanağı yoktur. Başka bir ifadeyle, ortada geçerli bir kira akdinin varlığından sözedilemez. Öyle ise davalı şirketin taşınmazlarda fuzuli şagil olduğunun kabulü gerekir. Ne var ki, taşınmazın yargılama aşamasında tahliye edildiği, bir başka kişiye devredildiği iddia edilmiş ise de bu konularda mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Öte yandan davalı taşınmazın dosya karara bağlanmadan önce 3.1.2013 tarihinde üçüncü kişiye temlik edildiği kayden sabittir. Bilindiği gibi, dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde, davaya konu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usûl Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında davaya konu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş 1086 Sayılı HUMK I86. ve 6100 Sayılı Kanunun m. 125’de dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usuli işlemler düzenlenmiştir. 186. madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik edenle olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmekte idi. Ancak; 6100 Sayılı HMK m. 125 1086 Sayılı Kanunun m. 186’dan farklı olarak dava konusunun davacı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi halinde devralan kişinin hukuk gereği davacı sıfatı ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacıyla süreceği esasını getirmiştir. Bu usûl kuralının kendiliğinden (re'sen) gözetilmesi gerektiği de açıktır. Ayrıca; davacı, el atmanın önlenmesi istemi yanında ecrimisil isteğinde de bulunmuştur…” 1.HD, T. 25.2.2014, E. 2013/5095, K. 2014/4271; aynı yönde 1.HD, T. 15.1.2014, E. 2013/21457, K. 2014/327 (Kazancı İçtihat- Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015); “İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın ( rehin sözleşmesi ) bulunması ve rehin sözleşmesinin Türk Medeni Kanununun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir. İpoteğin kaldırılması istemi içeren davaların ipotek alacaklısına karşı yöneltilerek açılması gerekir. Bir dava açıldıktan sonra sahip olunan tasarruf yetkisi gereği davaya konu olan hak veya malın üçüncü kişilere devri olanaklıdır. 6100 Sayılı HMK'nun 125/2. maddesi uyarınca; davanın açılmasından sonra, davaya konu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Somut uyuşmazlıkta; davaya konu 20297 ada 2 parsel sayılı taşınmaz yargılama sırasında 27.2.2013 tarihinde davacı R. D. tarafından dava dışı İ... Özel Ç... Eğitim Hizmetleri Ticaret A.Ş.' ye satıldığı anlaşıldığından müddeabihi devralan üçüncü kişi davacının yerine geçerek davaya devam edebilir.” 14.HD, T. 6.2.2015, E. 2014/10160 K. 2015/1235 (Kazancı İçtihat-Bilişim Bilgi Bankası, www.kazancı.com, Erişim Tarihi: 25.10.2015).

693 devralmış olan üçüncü kişi, devreden davacının yerine görülmekte olan davaya kendiliğinden girer; diğer bir deyişle, kanun gereği kendiliğinden görülmekte olan dava üçüncü kişiye teşmil edilmiş olur. Bu durumda dava konusu değişmemekte; dava konusunu devreden eski tarafın yerini, devralan üçüncü kişi almaktadır HMK m. 125/2’deki sistemde kendiliğinden gerçekleşen bir kanuni taraf değişikliği söz konusudur112. Davanın üçüncü kişiye teşmil edilmesi ile, yeni davacı olan üçüncü kişiye karşı devam eden dava, eski davanın devamı niteliğindedir. Bu sebeple, dava konusunu devralan üçüncü kişi olan yeni davacı, davaya katıldığı yerden devam eder; daha önce yapılmış olan işlemlerin tekrarlanmasını isteyemez ve devreden davacının sahip bulunmadığı yetkileri kullanamaz. Örneğin, eski davacı davasını bir kere ıslah etmişse, yeni davacının artık ıslah hakkı yoktur. Yeni davacı da, davalının rızası olmadıkça, davayı geri alamaz ve davayı genişletemez veya değiştiremez113. Yeni davacının görülmekte olan davaya davalıya karşı devam edilmesinde, davalının hukuki durumunda da bir değişiklik olmaz; yani davaya kaldığı yerden davalıya karşı devam edilir. Bu sebeple, davalı, eski davacıya karşı olduğu gibi, yeni davacının rızası olmadan savunmasını genişletemez. Örneğin, daha önce ileri sürmediği zamanaşımı def’ini yeni davacıya karşı da ileri süremez. Ancak, davalının, yeni davacıya karşı kişisel savunma sebeplerini ileri sürmesine bir engel yoktur. Örneğin, davalı, yeni davacıdan alacaklı ise yeni davacıya karşı takas def’ini ileri sürebilir. Çünkü, davalının yeni davacıya karşı kişisel savunma sebeplerini bu davada ileri sürme yetkisi dava devam ederken, dava konusunun davacı tarafından yeni davacıya karşı devredilmesinden sonra doğmuştur114.

II- Davanın Devreden Davacıya Karşı Tazminat Davasına Çevrilememe Durumu HMK m. 125/2’e göre, artık, dava sırasında, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, davalıya görülmekte olan davayı tazminat davasına çevirmesi olan seçimlik hak tanınmamıştır; bunun yerine devralmış olan üçüncü kişinin, görülmekte olan davaya kendiliğinden davacının yerine

112 HUMK m. 186’daki eski sistemde, bir taraf işlemi sebebine dayanarak gerçekleşen bir kanuni taraf değişikliği söz konusu olmasına karşın, HMK m. 125/2’deki sistemde kendiliğinden (ipso iure) gerçekleşen bir kanuni taraf değişikliği söz konusudur (HMK m. 125 Hükümet Gerekçesi (Budak, Ali Cem: Karşılaştırmalı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, B.7, Ankara 2014, s.191). 113 Börü s. 360; Umar s. 405. 114 Börü s. 361.

694 girmesi ve davaya kaldığı yerden itibaren devam etmesi emredici bir hüküm olarak getirilmiştir. Ancak burada hemen şunu belirtmek isteriz ki, burada, davalının davacıdan isteyebileceği zarar olan yarıda kalan dava sebebiyle kendisinin yapmış olduğu yargılama giderleri ve bu arada vekâlet ücreti, dava konusunu devralmış olan üçüncü kişi ve davalı arasında zaten davayı kaybedene yükletilecektir. Bu sebeple, davalının bu zararları için ayrı bir dava açmasında da hukuki yararı yoktur115.

Sonuç Bir hak veya mala sahip olan bir kişi, bu sahip olduğu hak veya mal üzerinde serbest bir şekilde tasarruf edebilir. Fakat söz konusu edilen bu hak veya mal bir davanın tarafları arasında bir çekişmeye (davaya) konu teşkil ederek, dava sırasında davanın taraflarından birisince devredilirse, bu devir ile maddi hukukta ortaya çıkan değişikliğin açılmış olan dava üzerindeki usuli etkisi medenî usul hukukunda dava konusunun devri kurumu ile çözülmesi gereken bir sorun olarak ortaya çıkar. Zira, böyle bir durumda, devreden tarafın dava konusu mal veya hak üzerindeki sıfatı üçüncü kişiye geçeceği için, davanın sıfat yokluğundan esastan reddedilmesi sonucunu doğurur ve davaya artık bu hâliyle devam edilemez. Ancak dava konusunun devrine rağmen davaya bir şekilde devam edilmesi gerekir; çünkü ortada bir uyuşmazlık (çekişme) vardır ve bu uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekir. Türk hukuk sisteminde dava konusunun devri, HMK m. 125’de hükme bağlanmıştır. HMK m. 125’e göre, davalı tarafın dava konusunu dava sırasında bir üçüncü kişiye devrederse, davacı tarafın bir seçimlik hakkı söz konusu olmaktadır; 1-) dilerse, devreden ile olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye karşı davayı yöneltir; 2-) dilerse, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafla arasındaki davayı, tazminat davasına çevirir. HMK m. 125/I’e göre, karşı tarafın sahip olduğu bu iki seçimlik hak yalnızca davalının dava konusunu devretmesi hâlinde davacıya tanınmıştır. Dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada kendiliğinden davacı yerine geçeceği ve dava kaldığı yerden devam edeceği için, davalının bir seçim hakkı yoktur (HMK m.125/2). Dava konusunun devri ile ilgili önerilerimiz: -Dava konusunun devri iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının bir istisnası olduğu için, HMK m. 141’e mutlaka,

115 Börü s. 365.

695 HMK m. 125’in bu hükme istisna olduğuna dair düzenleme yapılması gerekir. Diğer bir deyişle, HMK m. 141/2’e İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümlerinin yanına dava konusunun devri hükümlerinin de saklı olduğu belirtilmelidir. - Mevcut sistemin uygulanmasındaki en büyük sorunlar dava sırasında dava konusunun ardışık (zincirleme) olarak devredilebilmesi ve dava konusunun iyiniyetle kazanım ihtimali olarak gösterilebilir. Kanaatimizce, öncelikle HMK m. 125’de dava konusunu iktisap eden üçüncü kişinin iyiniyetli olduğu hâllerde bu iktisabının korunacağına ilişkin açık bir hüküm konulmalıdır. Ayrıca, iyiniyetten ne anlaşılması gerektiği de kanunda açıkça hükme bağlanmalıdır. Buna göre, iyiniyetli iktisap için maddi hukuk hükümlerine atıf yapılmasının dışında, üçüncü kişinin dava konusu üzerinde açılmış olan davayı bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması hâlinde de iktisap eden üçüncü kişi iyiniyetli sayılmalıdır. Ayrıca, mevcut sistemin içinde devredene bu devri ve görülmekte olan davayı, hem karşı tarafa hem iktisap eden üçüncü kişiye hem de mahkemeye karşı kanunen ihbar ile yükümlü olduğu hükme bağlanmalıdır. Bu durum zaten HMK m. 29 gereği, dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğünün de bir gereğidir. İhbar yükümlülüğüne aykırı davranışta ise devreden tazminat ile yükümlü olmalıdır. Böylelikle dava sırasında dava konusunun devri hâlinde, kanunda belirtilen seçimlik hak karşı tarafa hemen hatırlatılabilir, ardışık devirlerin önü belli bir ölçüde kesilir ve dava konusunun üçüncü kişi tarafından iyiniyetle kazanımı tehlikesi önlenmiş olur.

696 KAYNAKÇA Akkanat, Halil: Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması, İstanbul 2010. Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kâmil/Deren-Yıldırım, Nevhis: Medenî Usul Hukuku Esasları, 7.B, İstanbul 2009 (Alangoya/Yıldırım/Deren- Yıldırım). Ansay, Sabri Şakir: Hukuk Yargılama Usulleri, 7.B., Ankara 1960. Bogner, Clemens Michael: Parteibegriff und Parteiwechsel im östereichischen Zivilverfahren, -unpublizierte Dissertation-Wien 2007. Bilge, Necip/Önen, Ergun: Medenî Yargılama Hukuku Dersleri, 3.B., Ankara 1978 (Bilge/Önen). Börü, Levent: Dava Konusunun Devri, Ankara 2012. Brenner, Monika: Der Parteiwechsel im Zivilprozess als Folge des Bundesprivatrechts, Bamberg 1992. Deren-Yıldırım, Nevhis: Türk, İsviçre ve Alman Medenî Usul Hukukunda Kesin Hükmün Subjektif Sınırları, İstanbul 1996. Dinstühler, Klaus-Jürgen: Rechtsnachfolge und einstweiliger Rechtsschutz, Bielefeld 1995. Erişir, Evrim: Geçici Hukuki Korumanın Temelleri ve İhtiyatî Tedbir Türleri, İstanbul 2013. Gasser, Dominik/Rickli, Brigitte: Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich-St.Gallen 2010 (Gasser/Rickli). Grunsky, Wolfgang: Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, Tübingen 1968. Keser, Leyla: Medenî Usul Hukukunda Dava Konusunun Devri, - Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi-, İstanbul 1994. Kupfer, Hans: Die Veräuβerung des Streitobjekts während des prozesses im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Zürich 1945.

 Kaynakçada kısaltılmış şekilleri gösterilmeyen eserler, metinde, yazarların soyadı ile belirtilmiştir. Aynı yazarın birden fazla eserine yollama yapılmışsa, kullanılan kısaltmalar, ilgili kaynağın yanında parantez içinde ayrıca gösterilmiştir. Metinde sadece bir kez atıf verilmiş eserlere Kaynakçada ayrıca tekrar yer verilmemiştir.

697 Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, IV.C., 6.B., İstanbul 2001. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medenî Usul Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK’na göre yeniden yazılmış 25.B., Ankara 2014 (Kuru/Arslan/Yılmaz). Meriç, Nedim: Medeni Yargılama Hukukunda Tasarruf İlkesi, Ankara 2011. Muşul, Timuçin: Medeni Usul Hukuku, 3.B., Ankara 2012. Oğuzman, Kemal/Barlas, Nami: Medenî Hukuk, 16.B., İstanbul 2010 (Oğuzman/Barlas). Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer: Eşya Hukuku, 9.B., İstanbul 2002 (Oğuzman/Seliçi). Otterbach, Isabel: Die Fortsetzung des Rechtsstreits nach Wechsel der Sachlegitimation oder der Prozessführungsbefugnis, Hamburg 2010. Özmumcu, Seda: Müddeabihin Temlikinin Etkilerine İlişkin Sistemler (Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s.197-256). Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medenî Usûl Hukuku Ders Kitabı, 2.B., Ankara 2014 (Pekcanıtez/Atalay/Özekes). Postacıoğlu,İlhan E.: Medenî Usul Hukuku Dersleri, 6.B, İstanbul 1975 (Postacıoğlu-Usul). Postacıoğlu,İlhan E.: Davalı Şeyin ve Hakkın Temliki: HUMK.nun 186 cı Maddesi Üzerine Bir Deneme (İBD 1956/4-5, s.113-123) (Postacıoğlu- Temlik). Tanrıver, Süha: Medenî Usul Hukukunda Derdestlik İtirazı, Ankara 2007. Umar, Bilge: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2.B Ankara 2014. Üstündağ, Saim: Medenî Yargılama Hukuku,7.B., İstanbul 2000. Schilken, Eberhard: Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozess, Köln 1987. Stadler, Astrid/Bensching, Claudia: Die Veräuβerung streitbefangener Sachen: Jura 2001, s.433-441 (Stadler/Bensching). Stein, Friedrich/Jonas, Martin: Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4.Bd, §§ 253-327, 22.Aufl., Tübingen 2008 (Stein/Jonas).

698 Schink, Alexander: Rechtsnachfolge und Zivilprozeβ-Die§§ 239 ff, 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Überblick- (Jura 1985, s. 291-298). Wisleitner, Bernhard: Die Veräußerung der streitverfangenen Sache, - unpublizierte Dissertation-, Wien 1991. Wunsch, Brigitte: Die Veräußerung der streitverfangenen Sache, - unpublizierte Dissertation-Wien 2001. Yılmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012. Yılmaz, Ejder: Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, I.C., Ankara 2001 (Yılmaz-Geçici Tedbir).

699