Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

L’EVOLUZIONE DEL RUOLO DI FRONTEX NELLA GESTIONE DELLE FRONTIERE ESTERNE DELL’UNIONE EUROPEA

Relatore/Relatrice Prof./Prof.ssa Donata Borgonovo Re

Laureando/a: Elena Scquizzato

Anno Accademico 2019/2020

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

L’EVOLUZIONE DEL RUOLO DI FRONTEX NELLA GESTIONE DELLE FRONTIERE ESTERNE DELL’UNIONE EUROPEA

Relatore/Relatrice Prof./Prof.ssa Donata Borgonovo Re

Laureando/a: Elena Scquizzato

[FRONTEX, Frontiere esterne, Frontiere UE, Controlli, Diritti umani]

Anno Accademico 2019/2020

Ad Annamaria,

mia nonna

Non nobis solum nati sumus

(Marco Tullio Cicerone) Abstract:

L’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera, meglio nota come FRONTEX, ha assunto nel corso degli anni, come testimonia l’esponenziale incremento di budget1 attribuitole, un ruolo sempre più preminente nella gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea. L’obiettivo che questa tesi si propone è, pertanto, quello di analizzare l’evoluzione del ruolo di FRONTEX, contestualizzandone, specificatamente, lo sviluppo, nell’ambito degli avvenimenti che hanno caratterizzato l’ultimo ventennio della storia europea. L’analisi in parola si sviluppa, tuttavia, a partire dall’emersione, conseguente all’entrata in vigore dell’Accordo di Schengen, del concetto di “frontiera esterna” dell’Unione europea e prosegue, indi, analizzando le configurazioni inizialmente sperimentate dall’Unione per la gestione delle frontiere comuni. Il primo capitolo approfondisce, in seguito, le insufficienze della cooperazione a carattere intergovernativo ed analizza la scelta di creare, a fronte del propagarsi di molteplici istanze securitarie, una struttura a carattere sovranazionale, sia pur di mero supporto alle prerogative degli Stati membri. Il sopracitato capitolo si conclude, quindi, con l’analisi della struttura organizzativa e delle competenze attribuite alla nascente Agenzia ai sensi del Regolamento n. 2007/2004, con particolare attenzione al tema, più volte richiamato nel corso dell’elaborato, della trasparenza nelle attività di FRONTEX. Il secondo capitolo, segnatamente dedicato all’evoluzione del ruolo dell’Agenzia, si apre con l’analisi della prima riforma, avvenuta con l’approvazione del Regolamento n. 863/2007, la quale ha previsto, tra l’altro, la possibilità per uno Stato membro soggetto a pressioni eccezionali di richiedere all’Agenzia l’invio di una o più squadre di intervento rapido alle frontiere. In seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, facente esplicito riferimento alla gestione integrata delle frontiere, il Regolamento n. 1168/2011 ha, quindi, ulteriormente esteso il mandato di FRONTEX, prevedendo, tra l’altro, il distacco di personale degli Stati membri in modo più o meno permanente e successivamente, con lo sviluppo dei sistemi informativi, incaricando l’agenzia della gestione di un sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR). L’assetto originario di FRONTEX, seppur rafforzato dalle suddette riforme, è rimasto, tuttavia, immutato sino alla riforma introdotta dal Regolamento n. 2016/1624, frutto della crisi migratoria, con cui l’Agenzia è divenuta il fulcro di un sistema che collega tra loro il livello nazionale con quello sovranazionale. L’analisi in parola mette, tuttavia, in luce la limitata rilevanza di tale modifica, soprattutto se paragonata alle previsioni introdotte dal Regolamento 2019/1896,

1 “(...) da quota 6,3 milioni di euro circa nel 2005 si è passati a 333 milioni nel 2019, più 5.185%. Un balzo minimo se paragonato alle previsioni per il periodo 2021-2027 contenute nel nuovo regolamento dell’Agenzia (...): 1,1 miliardi di euro nel 2021 e poi ancora su, fino a toccare 1,9 miliardi nel solo 2025”, come si legge in https://altreconomia.it/nuovo-bilancio-frontex/ con cui, tra l’altro, si è portata a compimento l’antica idea di creare un corpo permanente di guardie di frontiera. L’ultimo capitolo di questa tesi è, infine, dedicato allo sviluppo delle garanzie a tutela dei diritti fondamentali da parte dell’Agenzia. A fronte della totale assenza di riferimenti alla tutela dei diritti fondamentali all’interno della disciplina istitutiva di FRONTEX, il Regolamento n. 1168/2011 ha quindi previsto, sulla scorta delle numerose critiche ricevute, l’introduzione di due meccanismi di monitoraggio delle attività dell’Agenzia, quali il Forum Consultivo e il Responsabile dei diritti fondamentali. Stante il carattere esclusivamente interno di tali organi, il Mediatore europeo ha, poi, auspicato l’introduzione di un meccanismo di reclamo individuale, avvenuta con il Regolamento n. 2016/1624. Il capitolo si conclude, quindi, con un’analisi critica di tale strumento, anche in relazione ai persistenti dubbi circa l’accountability dell’Agenzia, i quali risultano addirittura amplificati dalla notevole espansione delle competenze di FRONTEX.

INDICE:

Capitolo 1

L’ISTITUZIONALIZZAZIONE DELLA POLITICA SULLE FRONTIERE ESTERNE DELL’ UNIONE EUROPEA: LA GENESI DI FRONTEX

1.1 L’Europa a “due velocità”

1.1.1 La nascita della cooperazione a livello comunitario...... 1

1.1.2 L’accordo di Schengen e l’emersione del concetto di “frontiera esterna”...... 5

1.1.3 Il Trattato di Maastricht e la formalizzazione della cooperazione intergovernativa...... 8

1.2 Dal 1999 al 2003: la gestione integrata delle frontiere

1.2.1 Lo “Spazio di libertà, sicurezza, giustizia” e l’incorporazione degli Accordi di Schengen...... 11

1.2.2 La risposta europea agli eventi dell’11 Settembre 2001...... 14

1.2.3 L’Organo comune di esperti in materia di frontiere esterne dell’Unione europea: genesi e tramonto...... 19

1.3 La creazione di FRONTEX

1.3.1 Un nuovo tentativo di istituzionalizzazione: la proposta della Commissione e le reazioni di Parlamento e Consiglio...... 25

1.3.2 La scelta di istituire un’Agenzia...... 29

1.4 FRONTEX: alla ricerca di un nuovo equilibrio istituzionale

1.4.1 La base legale ed i principali compiti di FRONTEX...... 32

1.4.2 La struttura istituzionale e i meccanismi di controllo dell’Agenzia.....39

Capitolo 2

L’EVOLUZIONE DEL RUOLO DI FRONTEX NELLA GESTIONE DELLE FRONTIERE ESTERNE DELL’UNIONE EUROPEA

2.1 2005 - 2009: L’evoluzione della gestione delle frontiere esterne nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza, giustizia (SLSG)

2.1.1 Il Trattato di Lisbona e l’istituzionalizzazione della gestione integrata delle frontiere esterne dell’Unione europea...... 45

2.1.2 L’applicazione del principio di solidarietà alle frontiere esterne dell’Unione europea: il Regolamento n. 863/2007...... 50

2.2 2010 – 2013: L’espansione delle competenze di FRONTEX nell’ambito del processo di digitalizzazione dei controlli alle frontiere

2.2.1 Dalla necessità di rafforzare il mandato di FRONTEX al Regolamento n. 1186/2011...... 56

2.2.2 La protezione dei dati personali nell’ambito della gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea. Il caso di EUROSUR...... 62

2.3 2015 - 2017: La risposta dell’Unione europea alla crisi migratoria: le nuove competenze di FRONTEX

2.3.1 L’ambiziosa proposta della Commissione di istituire una Guardia di frontiera e costiera europea...... 67

2.3.2 Il Regolamento n. 2016/1624: una riforma mancata?...... 71

2.3.3 Il ruolo di FRONTEX nel complesso paradigma degli hotspots...... 77

2.4 2018 – 2020 Grandi poteri implicano grandi responsabilità?

2.4.1 Il Regolamento 1896/2019 e il problema della trasparenza nelle attività di FRONTEX...... 85

Capitolo 3

LO SVILUPPO DELLE GARANZIE A TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI NELL’AMBITO DELLA DISCIPLINA DI FRONTEX

3.1 2005 - 2010: La protezione dei diritti fondamentali durante le operazioni alle frontiere esterne dell’Unione europea: un sistema da implementare

3.1.1 La totale assenza di riferimenti alla tutela dei diritti fondamentali nel Regolamento n. 2007/2004...... 92

3.1.2 I primi riconoscimenti circa la necessità di implementare il sistema di tutela dei diritti fondamentali. La Decisione n. 2010/252/UE del Consiglio...... 97

3.2 2011 – 2013: Un notevole passo avanti nella tutela dei diritti fondamentali da parte di FRONTEX

3.2.1 Dalla previsione di orientamenti non vincolanti al Regolamento n. 1168/2011...... 103

3.2.2 I limiti dei meccanismi introdotti dal Regolamento n. 1168/2011. L’inchiesta del Mediatore europeo...... 108

3.3 2014 - 2017: Nuove competenze e vecchi problemi: la ricorrente tematica dell’accountability di FRONTEX

3.3.1 Il Regolamento n. 656/2014 e le garanzie a tutela dei diritti fondamentali nell’ambito delle operazioni marittime coordinate dall’Agenzia...... 114

3.3.2 Il meccanismo di denuncia introdotto dal Regolamento n. 2016/1624: un rimedio effettivo?...... 120

3.4 2018 - 2020: Grandi poteri implicano grandi responsabilità? Il Regolamento 2019/1896 e le questioni che rimangono aperte...... 127

Capitolo 1

L’ISTITUZIONALIZZAZIONE DELLA POLITICA SULLE FRONTIERE ESTERNE DELL’ UNIONE EUROPEA: LA GENESI DI FRONTEX

1.1 L’Europa a “due velocità”

1.1.1 La nascita della cooperazione a livello comunitario

La gestione dei flussi migratori messa in atto dai governi europei, nel corso degli anni Settanta del secolo scorso, ha evidenziato lacune sistematiche. L’approccio degli Stati Membri, infatti, focalizzato principalmente sulla variabile economica1 , ha mancato di inquadrare il fenomeno nella sua complessità: l’avvento della globalizzazione e la conseguente accelerazione degli scambi non potevano non coinvolgere anche gli individui, in questo stimolati dalla ridotta percezione dello spazio fisico e delle distanze geografiche. La crescente consapevolezza dell’inadeguatezza dei singoli Stati nel gestire un fenomeno così intrinsecamente complesso, si pose in concomitanza con la nascita della disciplina europea a riguardo. Per la verità, già il Trattato di Roma aveva introdotto, nel 1957, quale obiettivo fondante della nascente Comunità Economica Europea (CEE), la promozione di uno sviluppo delle attività economiche nell’insieme della Comunità, “mediante l’instaurazione di un mercato comune e il graduale ravvicinamento delle politiche economiche degli Stati membri2”. A tal fine l’articolo 3(c) TCEE richiedeva l’eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Tuttavia, il Trattato non specificava quali erano gli ostacoli da rimuovere e l’abolizione dei controlli alle frontiere interne non era considerato un obiettivo primario3.

1 Per approfondire le politche in tema di migrazioni attuate dai governi europei a partire dall’inizio del secolo scorso, vedi TONINI, A., La questione migratoria e il principio di libera circolazione in Europa: una difficile armonizzazione, in Meridiana, n. 93 AGRICOLTURE E CIBO, 2018, pp. 283-287 2 Articolo 2, Trattato che istituisce la Comunità Economica Europea (Trattato di Roma), 25 Marzo 1957, Documento 11957E/TXT *L’intera documentazione attribuibile all’Unione europea e ai suoi organi, utilizzata a supporto di questa tesi, proviene dalla banca dati EUR-Lex: https://eur- lex.europa.eu/homepage.html?locale=it. Laddove non fosse così, sarà diversamente specificato 3 MORENO LAX, V., Accessing asylum in Europe. Extraterritorial Border Controls and Refugee Rights under EU law, Oxford studies in European Law, 2017, p. 15 Tale proposito è, invece, entrato nell’Agenda Europea per la prima volta nel 1975, quando il Rapporto Tindemans4 sostenne la necessità di rimuovere i controlli interni per rendere la Comunità “più reale” a suoi cittadini. Con l’intento di perseguire tale obiettivo, nel 1984 venne, allora, approvata una Risoluzione complementare 5 relativa alla semplificazione delle formalità nei controlli alle frontiere interne per i cittadini degli Stati appartenenti alla Comunità. L’esito dell’operazione fu tuttavia modesto, dal momento che gli Stati membri erano ancora restii ad accettare decisioni legalmente vincolanti e “sovranazionali”6 relativamente ad una materia in cui, da sempre, in virtù non di un norma positivamente o costituzionalmente posta, ma di un principio ribadito dall’autorità giudiziaria nazionale ed internazionale7 , il dominio statale era universalmente riconosciuto. Sempre nel 1984, poi, in occasione del Consiglio Europeo di Fontainebleau (25-26 Giugno), i capi di Stato e Governo degli allora dieci paesi membri decisero di istituire un Comitato8 con l’obiettivo di proporre misure concrete, atte a promuovere un’ Europa senza frontiere interne, con particolare riguardo alla libera circolazione delle merci e delle persone. Nel rapporto9 del Comitato del 1985, venne sottolineata, per la prima volta, la necessità di trasferire i controlli sulle persone alle frontiere esterne della Comuntà europea.

4 Nel 1974, durante il primo grande periodo di crisi dell’integrazione europea, venne affidato a Leo Tindemans, allora Primo Ministro del Belgio, di stilare un rapporto che presentasse alcune proposte per la formazione e lo sviluppo di una Unione Politica Europea. La particolarità di tale documento risiede nel fatto che per la prima volta nella storia della Comunità, si guarda oltre la mera integrazione economica e si comincia, invece , a parlare di cittadinanza europea (obiettivo raggiunto solo 17 anni più tardi con il Trattato di Maastricht). Per il testo completo del Rapporto, vedi http://www.thefederalist.eu/site/index.php?option=com_content&view=article&id=863%3A lunione-europea-rapporto-al-consiglio-europeo-di-leo-tindemans&lang=it 5 Resolution of the Council and the representatives of the Governments of the Member States of the European Communities, meeting within the Council, concerning free passage across the Community’s internal frontiers for Member States’ nationals, [1984] OJ C 159/1 6 MORENO LAX, V., op.cit. pag. 16 7 PIROLA, F., Frontiere “interne” e frontiere “esterne” pari non sono: i nuovi muri europei all’esame della Corte di giustizia in Dirittifondamentali.it, fascicolo 1/2019, p. 7. Per quanto riguarda l’autorità giudiziaria nazionale, l’autrice fa riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale ord. N. 353/1997 in cui si afferma che: “lo Stato non può [...] abdicare al compito, ineludibile, di presidiare le proprie frontiere”; a livello internazionale, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dichiarato, tra le altre, nella sentenza Darren Omoregie, ricorso n.265/07 del 31 luglio 2008 che, il potere di controllare l’ingresso e il soggiorno degli stranieri è attribuito agli Stati in virtù di “un principio di diritto internazionale ben consolidato”. 8 Conclusioni della Presidenza al Consiglio Europeo di Fontainebleau, in Bulletin of the European Communities, n.6, Giugno 1984, pp. 11-12. La presidenza del nascente comitato venne affidata a Pietro Adonnino, avvocato e membro del Parlamento europeo. Per un’analisi del suo contributo alla causa europea vedi FILIPPI, S., L’impronta italiana sulle radici dell’identità europea. I lavori del comitato Adonnino, in Informazioni della difesa, 1/2013 9 A people’s Europe, Reports from the ad hoc Commitee, EC Bull. Suppl. 7/85, paras 5 and 7.2 in MORENO LAX, V., op.cit. p.16

I controlli all’esterno della Comunità avrebbero, quindi, sostituito i tradizionali accertamenti alle frontiere interne. Tale argomento venne subito ripreso dalla Commissione che, ne “Il libro bianco sul completamento del mercato interno” 10, dello stesso anno, fece una lista delle misure ritenute essenziali a riguardo. In particolare, venne sottolineato come il trasferimento dei controlli ai confini esterni avrebbe comportato una diminuzione a livello di sicurezza intra- Comunitaria; pertanto, l’abolizione delle frontiere interne sarebbe stata possibile solo se i controlli all’esterno della Comunità europea fossero stati “potenziati”11. A prescindere da questo richiamo, tuttavia, il documento della Commissione parlava in genere il linguaggio della libera circolazione dei fattori produttivi e rappresentava i confini come barriere o ostacoli12 da eliminare per favorire concorrenza e crescita economica. Solo sul finire degli anni ’80 del secolo scorso ci fu un progresso concreto per quanto riguarda l’obiettivo dell’eliminazione dei controlli interni. L’Atto Unico Europeo (AUE), in vigore dal 1 Luglio 1987, è considerato13 infatti, il più importante passo avanti nella storia della Comunità europea dal Trattato di Roma. Nell’emendare per la prima volta il Trattato di Roma, ha inserito l’articolo 8(A), in base a cui la Comunità europea è legalmente tenuta ad adottare tutte le misure necessarie alla progressiva instaurazione del mercato interno, entro il 31 Dicembre 1992. L’articolo forniva, poi, una definizione dell’entità che doveva essere creata: “Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni del presente trattato”. 14 In questo scenario, quindi, il concetto libertà era ancora, evidentemente, collegato alla sfera economica15; tuttavia, rispetto al precedente articolo 3 (c) TCEE, l’ Atto Unico comportava un “double saut qualitatif”16: descriveva gli ostacoli alla libera circolazione che dovevano essere rimossi e stabiliva un termine perentorio per la realizzazione del mercato interno. Gli Stati Membri, tuttavia, seppur concordi nella rimozione dei controlli relativi a beni, servizi e capitali, non condividevano la stessa posizione della Commissione relativamente al concetto di “persona”.

10 European Commission, Completing the Internal Market. White paper on completion of the internal market, COM(85) 310 final, June 1985 11 Ibid., para. 53 12 I confini erano presentati come “un ostacolo inutile all’industria” o come “barriere e restrizioni che dividono (...) imponendo costi addizionali completamente inutili ed eliminabili”. Per approfondire questo argomento, vedi CAMPESI, G., Polizia della frontiera. Frontex e la produzione dello spazio europeo , DeriveApprodi, 2015, p. 59 13 Secondo ZAIOTTI, R., Cultures of Border Control, The University of Chicago Press, 2011, p. 79 l’Atto unico ha previsto la riforma della struttura istituzionale della Comunità europea e ne ha ampliato il campo di applicazione 14 Atto Unico Europeo, 1 Luglio 1987, OJ L 169/1, art. 8(A) 15 ZAIOTTI, R., op.cit. p. 81 16 DE LOBKOWICZ, Intergovernmental Cooperation in the Field of Migration- From the Single European Act to Maastricht, in MONAR and MORGAN (eds.), “The third Pillar of the European Union”, European Interuniversity Press, 1994, p.101

Per quest’ultima 17 , infatti, il concetto di mercato interno implicava logicamente l’eliminazione del requisito della cittadinanza per l’esercizio di determinati diritti. Un primo passo, in questo riguardo, era, allora, quello di permettere ai cittadini di paesi terzi, purché legalmente residenti nel territorio degli Stati membri, di poter circolare liberamente all’interno della Comunità europea. Alcuni18 degli Stati membri, invece, concependo l’ordinamento comunitario in una prospettiva federale o pre-federale, ricollegavano il diritto di circolare ad uno status di cittadinanza europea. Si opponevano, pertanto, alla sopracitata visione per cui la libera circolazione sarebbe spettata a tutti19 gli abitanti della Comunità in maniera indistinta. Il Regno Unito20, in particolare, era fermo nell’idea per cui tale concetto ricomprendesse esclusivamente i cittadini degli Stati membri della Comunità economica europea, in quanto principali beneficiari della libera circolazione delle persone21. Per il governo britannico, i controlli alle frontiere andavano mantenuti per i cittadini di paesi terzi, anche perché avevano un’implicazione diretta sulla sfera della sicurezza nazionale, la quale, come ribadito dall’Atto unico22, restava una prerogativa nazionale. A sostegno della propria tesi, Londra invocava, quindi, due Dichiarazioni23 annesse all’Atto unico europeo, le quali rimarcavano espressamente la centralità degli Stati membri nel settore dei controlli alla frontiera.

17 European Commission, COM (94) 23, 23 February 1994, para. 127 in EISELE, K., The External Dimension of the EU’s Migration Policy: Different Legal Positions of Third- Country Nationals in the EU: A Comparative Perspective, Brill Nijhoff, 2014 18 Secondo la Commissione era il Regno Unito a propendere, in particolare, per questa visione; gli altri Stati membri, invece, erano a favore dell’abolizione dei controlli interni a prescindere dalla nazionalità, vedi GUILD, E., Immigration Law in the European Community, Kluwer Law International, 2001, p. 225. Uno studioso ha, invece, sostenuto che la posizione del Regno Unito fosse condivisa anche da Irlanda, Danimarca e Grecia. Per approfondire, GUILD, E. e NIESSEN, The Developing Immigration and Asylum Policies of the European Union: Adopted Conventions, Resolutions, Reccomendations, Decisions and Conclusions, Martinus Nijhoff, 1996 19 EISELE, K., op.cit. p. 51 20 Il Regno Unito ha confini interni con gli altri Stati Membri, oltre all’ Irlanda, perché ai sensi dell’articolo 2 del Regolamento (CE) n. 526/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, istitutivo del “codice frontiere Schengen” sono considerate frontiere interne: “le frontiere terrestri comuni, comprese le frontiere fluviali e lacustri degli Stati membri”; “gli aeroporti degli Stati membri adibiti ai voli interni”; “i porti marittimi, fluviali e lacustri degli Stati membri per i collegamenti regolari effettuati dai traghetti”. 21 PEERS, S., EU Justice and Home Affairs Law: Volume I: EU Immigration and Asylum Law, Oxford EU Law Library, 2016, p. 4 22 ZAIOTTI, R., op.cit. p. 119 23 Ai sensi della Dichiarazione generale No. 6 relativa agli articoli 13- 19 dell’Atto unico europeo “Nulla in queste disposizioni pregiudica il diritto degli Stati membri di adottare le misure che essi ritengano necessarie in materia del controllo dell’immigrazione da paesi terzi (...)”. In base alla Dichiarazione No. 3 relativa all’articolo 8A del trattato CEE “La fissazione della data del 31 Dicembre 1992 non determina effetti giuridici autonomi”. Per approfondire il dibattito sul valore legale delle Dichiarazioni annesse al Trattato e sulla vincolatività del termine vedi, PAPAGIANNI, G., Institutional and Policy Dynamics of EU Migration Law, in Immigration And Asylum Law And Policy in Europe, Martinus Nijhoff, 2006, pp. 9-12

Dal momento, quindi, che le misure dirette al ravvicinamento delle disposizioni nazionali concernenti l’instaurazione e il funzionamento del mercato comune erano adottate dal Consiglio deliberando all’unanimità24, il Regno Unito poteva porre il veto su qualsiasi iniziativa contraria alla sua sopracitata visione25. Non era, infatti, possibile utilizzare l’articolo 100A comma 1 AUE26, che permetteva la votazione a maggioranza qualificata, oltre che la cooperazione diretta con il Parlamento europeo, dal momento che lo stesso articolo, al comma 2, ne escludeva l’applicabilità alle questioni relative alla libera circolazione. É stato osservato27, in particolare, come, il conflitto tra i Trattati di Roma e l’Atto unico europeo, da un lato, e l’obiettivo dell’integrazione europea, dall’altro, derivasse dal fatto che i Trattati lasciassero, in definitiva, proseguire a ciascuno Stato membro le proprie politiche in tema di immigrazione. Queste contingenze, pertanto, impedivano l’avanzamento nell’opera di abolizione dei controlli alle frontiere interne28.

1.1.2 L’accordo di Schengen e l’emersione del concetto di “frontiera esterna”

La mancanza di consenso all’interno della Comunità relativamente alle modalità attraverso cui realizzare l’obiettivo della libera circolazione indusse la parte di Stati Membri favorevole ad un avanzamento nella cooperazione, a cercare percorsi alternativi. La genesi del processo di integrazione di Schengen venne, quindi, facilitato non solo dal comune intento dei paesi contraenti di estendere ad una dimensione più politica il processo di integrazione 29 , ma anche dall’esistenza di accordi internazionali precedenti. L’esempio più rilevante, in tal senso, è dato dall’accordo di Saarbücken30, concluso il 13 Luglio 1984 tra Germania e Francia. In tale occasione, il Presidente Mitterand e il cancelliere Kohl, in risposta alla profonda crisi che aveva colpito il settore dei trasporti, decisero di concludere un accordo bilaterale relativo all’abolizione dei controlli alle frontiere comuni.

24 Ai sensi dell’articolo 100 TCEE, Ibid. 25 MORENO LAX, V., op.cit. p. 17 26 “In deroga all'articolo 100 salvo che il presente trattato non disponga diversamente, si applicano le disposizioni seguenti per la realizzazione degli obiettivi dell'articolo 8A. Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata su proposta della Commissione, in cooperazione con il Parlamento europeo e previa consultazione del Comitato economico sociale adotta le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno”, Articolo 100A comma 1 AUE, Ibid. 27 WHITAKER, E., The Schengen agreement and its portent for the freedom of personal movement in Europe, in Georgetown Immigration Law Journal, Volume 6, 1992, p. 196 28 MORENO LAX, V., op.cit. p. 17 29 ROSSI, L.S., Le convenzioni fra gli Stati membri dell’Unione europea, Giuffrè, 2000, p. 83 30 Accord entre la France et la RFA relatif à la suppression graduelle des contrôles à la frontière franco-allemande, Sarrebruck, 13 juillet 1984 in MORENO LAX, V., op.cit. p.19

Simili pressioni portarono, poco dopo, i paesi del Benelux, i quali già da tempo condividevano un’area comune di scambio, a decidere di prendere parte al sopracitato progetto di semplificazione. La nascente cooperazione tra i cinque Stati diede, allora, vita all’Accordo di Schengen31, firmato nella località lussemburghese il 14 Giugno 198532; con l’obiettivo della progressiva abolizione dei controlli alle frontiere interne degli Stati firmatari e della facilitazione degli scambi di merci e servizi, l’accordo distingueva tra obiettivi a breve e a lungo termine. Nella prima categoria rientravano misure di coordinamento nelle politiche dei visti33 tanto quanto l’invito ad intensificare la cooperazione in materia di lotta alla criminalità, con particolare riguardo all’introduzione di sostanze stupefacenti e di armi, e all’ingresso irregolare di persone34. Quanto al lungo termine, gli Stati furono invitati ad eliminare progressivamente i controlli alle frontiere comuni, trasferendoli, per converso, alle rispettive frontiere esterne35. Per raggiungere questo particolare obiettivo, l’articolo 17 invitava i Governi ad armonizzare, in via preliminare, “le disposizioni legislative e regolamentari relative ai divieti ed alle restrizioni sulle quali si basano i controlli e adottare misure complementari per la salvaguardia della sicurezza e per impedire l’immigrazione clandestina di cittadini di Stati non membri delle Comunità europee”. L’Accordo aveva, tuttavia, carattere esclusivamente programmatico 36 : indicava i settori in cui era necessario armonizzare le rispettive politiche, ma non dettava disposizioni a riguardo. Cinque anni dopo, nel 1990, l’accordo venne integrato dalla Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen 37 , la quale può essere considerata, invece, a tutti gli effetti, un vero e proprio trattato internazionale38, dal momento che specificava le misure di armonizzazione ritenute necessarie per abolire definitivamente i controlli alle frontiere.

31 Accordo tra i Governi degli Stati dell’Unione Economica del Benelux, della Repubblica Federale di Germania e della Repubblica Francese relativo all’eliminazione graduale dei controlli alle frontiere comuni, 2000, OJ L 239/13 (“Accordo di Schengen”) in NASCIMBENE, B., Da Schengen a Maastricht, apertura delle frontiere, cooperazione giudiziaria e di polizia, Giuffrè, 1995 32 Il giorno successivo alla presentazione da parte della Commissione del già citato Libro bianco sul completamento del mercato interno. Vedi MORENO LAX, V., op.cit. p. 20 33 “Le parti si adoperano per ravvicinare nei tempi più brevi le proprie politiche in materia di visti al fine di evitare le conseguenze negative che possono risultare da un alleggerimento dei controlli alle frontiere comuni in materia di immigrazione e sicurezza (...)”, Art. 7 Accordo di Schengen, cit. 34 “A tal fine, e nel rispetto delle proprie legislazioni interne, le Parti cercano di migliorare lo scambio di informazioni e di intensificarlo per quanto riguarda le informazioni che possano presentare un interesse per le altre Parti nella lotta alla criminalità”, Art. 9 Accordo di Schengen, cit. 35 Articolo 17, Accordo di Schengen, cit. 36 NASCIMBENE, B., op.cit. p. 36 37 Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen del 14 Giugno 1985 tra i Governi degli Stati dell’Unione economica del Benelux, della Repubblica federale di Germania e della Repubblica Francese relativo all’eliminazione graduale dei controlli alle frontiere comuni, 19 Giugno 1990 in NASCIMBENE, B., Da Schengen a Maastricht, apertura delle frontiere, cooperazione giudiziaria e di polizia, Giuffrè, 1995 38 NASCIMBENE, B., op.cit. p. 36

La logica sottostante al “Sistema Schengen” stava, infatti, nell’assunto di base per cui, per assicurare che i controlli ai confini interni venissero aboliti senza una corrispondente diminuzione nei livelli di sicurezza, era necessario adottare “misure compensatorie” 39 , quali la creazione di un Sistema di informazione Schengen (SIS) 40 , in grado di mettere a disposizione degli Stati stessi segnalazioni di persone o cose, consultabili automaticamente in sede di controlli alle frontiere esterne. Tale logica può essere compresa altresì guardando al Titolo I della Convenzione, in cui venivano chiarite le nozioni di “interno” ed “esterno”. “Interne”41, in particolare, erano le frontiere che dividono fra loro gli Stati contraenti, mentre “esterne”42 erano le tutte le frontiere fra uno di questi Stati e uno Stato non contraente. Tale concetto di frontiera esterna, quindi, segnava il perimetro di una nuova area43 ricomprendente il territorio di tutti gli Stati contraenti. Esso, inoltre, veniva ad imporsi sui confini nazionali, rappresentando una entità distinta, appartenente a tutti gli Stati dell’area Schengen. Sulla base di tale nuovo concetto, ciascuno Stato era, quindi, tenuto a prendere in considerazione, all’atto di controllare le frontiere esterne, gli interessi di tutte le parti contraenti. Gli Accordi di Schengen definivano, pertanto, per la prima volta, una sfera oggettiva44, cioè un’area delimitata dalle frontiere esterne. La sfera soggettiva di tale nuova area, tuttavia, non coincideva con quella dei cittadini degli Stati Schengen, né, tantomeno, con quella dei residenti sul territorio di tali Stati. Ai sensi della Convenzione, infatti, straniero era considerato “chi non è cittadino di uno Stato membro delle Comunità europee”45.

39 Vedi PEERS, S., op.cit. pp. 5-6 40 Art. 92, Capitolo I, Titolo IV Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen. Il Capitolo III del presente Titolo era, invece, dedicato alla protezione dei dati personali e alla sicurezza dei dati nel SIS; per questo motivo prevedeva una serie di garanzie quali il diritto dell’interessato di ottenere la correzione e la cancellazione dei dati art. 109-110) o di adire il giudice di qualsiasi Stato contraente per ottenere la rettifica o la cancellazione dei dati, nonché ogni informazione sui dati, (...), l’obbligo di cancellazione dei dati trascorso un certo periodo di tempo (art. 112-113). Erano, tuttavia, presenti delle deroghe significative al diritto alla privacy, quali la possibilità di utilizzare i dati immessi nel SIS per un fini diversi, laddove ci fosse l’autorizzazione dello Stato che ha effettuato la segnalazione e in presenza della necessità di prevenire una minaccia grave imminente per l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza, per gravi ragioni di sicurezza dello Stato o per prevenire un fatto punibile grave. L’obbligo della segretezza dei dati, invece, secondo la Convenzione 108 del Consiglio d’Europa non può ammettere nessuna deroga. Sul punto vedi ROSSI, L. S., op.cit. note 85-86, p. 104-105 41 “Frontiere interne: le frontiere terrestri comuni delle Parti contraenti, i loro aeroporti adibiti al traffico interno ed i porti marittimi per i collegamenti regolari di passeggeri in provenienza o in destinazione esclusiva di altri porti situati nel territorio delle Parti contraenti, senza scalo in porti situati al di fuori di tali territori”, Art. 1, Titolo I, Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen, cit. 42 “Frontiere esterne: le frontiere terrestri e marittime, nonché gli aeroporti ed i porti marittimi delle Parti contraenti, che non siano frontiere interne”, Art. 1, Titolo I, Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen, cit. 43 ZAIOTTI, R., op.cit. p. 72 44 ROSSI, L.S., op.cit. p. 89 45 Art, 1, Titolo I, Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen, cit.

Per risolvere tale ambiguità, la stessa Convenzione prevedeva allora46, in via generale, che le disposizioni in essa contenute fossero applicabili nella misura in cui compatibili con il diritto comunitario. In questo modo, le iniziative di Schengen e Bruxelles proseguirono su binari paralleli; nonostante, infatti, entrambe perseguissero come obiettivo ultimo l’abolizione delle frontiere interne dell’Europa, nelle fasi iniziali non ci fu mai un contatto diretto tra le due47.

1.1.3 Il Trattato di Maastricht e la formalizzazione della cooperazione intergovernativa

Per risolvere la situazione di stallo che si era creata, allora, fin dalla firma dell’Atto unico europeo, diversi gruppi intergovernativi di cooperazione e di negoziato vennero istituiti con l’obiettivo di rafforzare i controlli alle frontiere esterne della Comunità. Tra questi, deve essere menzionato il Gruppo dei Coordinatori, istituito dal Consiglio europeo di Rodi nel Dicembre del 1988 e composto da dodici Coordinatori nazionali, in rappresentanza degli Stati membri (ministeri degli interni, della giustizia o degli affari esteri), e da un rappresentante della Commissione europea. Sei mesi dopo la sua creazione, esso presentò al Consiglio europeo di Madrid, una Relazione sulla libera circolazione delle persone, meglio conosciuta come “Documento di Palma”48. Essa conteneva le misure da adottare in vista della realizzazione dello spazio senza frontiere interne e un calendario di lavoro, sul rispetto del quale il Gruppo dei Coordinatori si assunse il compito di vigilare. La libera circolazione all’interno della Comunità veniva, in particolare, collegata all’attuazione di due condizioni, quali il rafforzamento dei controlli alle frontiere esterne e l’intensificazione, all’interno dello spazio senza frontiere, della cooperazione giudiziaria e di polizia49. A differenza di Schengen, tuttavia, la loro introduzione era presentata come secondaria rispetto al raggiungimento dell’obiettivo della libera circolazione; il collegamento, infatti, tra tali misure e l’apertura delle frontiere interne aveva carattere “logico” e non “causale”50.

46 Articolo 134, Titolo VIII, Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen, cit. 47 ZAIOTTI, R., op.cit. pp. 88-89 mette in luce come l’atteggiamento di rispetto reciproco tra i membri delle due iniziative, fosse dovuto principalmente al fatto che i membri della Comunità considerassero il progetto di Schengen quale progetto avente carattere temporaneo, destinato ad essere incorporato, nel lungo periodo, all’interno del framework comunitario. 48 Gruppo dei coordinatori, Nota sulla libera circolazione delle persone (Documento di Palma), Bruxelles, 9 giugno 1989, Circ. 2642/89. Essa classificava le misure da adottare come “essenziali” o “auspicate”, a seconda dell’urgenza, vedi NASCIMBENE, B., op.cit. p.5 49 NASCIMBENE, B., op.cit. pp. 8-9 50 Rispetto a Schengen, anche la dimensione securitaria veniva circoscritta nel Documento di Palma ad una serie di misure (lotta all’immigrazione, traffico di droga e terrorismo), dirette più al rafforzamento della cooperazione tra Stati membri, che alla costruzione di un nuovo “muro” attorno all’Europa. Per approfondire, ZAIOTTI, R., op.cit. pp. 82-83

Per quanto atteneva, poi, alle questioni relative ai “passaggi di frontiera”, il principale responsabile venne identificato nel Gruppo ad hoc Immigrazione51. L’attività di tale organismo ha portato all’elaborazione del testo della Convenzione di Dublino 52 e della Convenzione sulle frontiere esterne. Mentre, tuttavia, per la prima le negoziazioni si conclusero in tempi brevi53, la seconda non arrivò mai ad essere firmata a causa della disputa tra Spagna e Regno Unito relativamente alla questione se Gibilterra ricadesse o meno nell’ambito di applicazione della Convenzione54. A partire dal gruppo Trevi55, venne, infine, istituito il Gruppo di lavoro Trevi 1992 (“Implicazioni per la polizia e la sicurezza del Mercato unico europeo”), riconosciuto dal Gruppo dei Coordinatori quale principale referente per la realizzazione delle misure di cooperazione di polizia considerate necessarie in vista dell’abolizione dei controlli di frontiera. Mentre si avvicinava il termine del 31 Dicembre 1992, tuttavia, la situazione era ancora incerta. La cooperazione di Schengen, da un lato, anche grazie alle adesioni56 di Italia, Spagna e Portogallo, si presentava come “modello”57 di area di libera circolazione. Dall’altro, all’interno dei Gruppi di matrice comunitaria, la situazione era paralizzata a causa delle resistenze interne, in particolare per la già citata opposizione del Regno unito alla completa soppressione dei controlli di frontiera.

51 Il Gruppo ad hoc Immigrazione fu istituito nell’ottobre 1986, per iniziativa del Governo britannico. Era composto dai Ministri degli interni e/o della giustizia dei 12 Stati membri. La natura “ibrida” di tale Gruppo risultava dal fatto che la Commissione vi partecipasse con lo stato di “membro” e il gruppo disponesse di un segretario permanente presso il Consiglio dei ministri della Comunità europea. Per approfondire, NASCIMBENE, B., op.cit. pp. 10- 11 52 Convenzione sulla determinazione dello Stato competente per l’esame di una domanda di asilo presentata in uno degli Stati membri delle Comunità europee, firmata a Dublino il 15 Giugno 1990, in NASCIMBENE, B., op.cit. p. 305 53 La convenzione venne finalizzata in dieci mesi dall’inizio delle negoziazioni. Tuttavia è entrata in vigore solo nel 1997, quale risultato di un lungo processo di ratifiche in alcuni degli Stati membri, vedi ZAIOTTI, R., op.cit. nota 1, p. 118 54 L’inizio della disputa tra Spagna e Regno Unito può essere fatto risalire al Trattato di Utrecht del 1713, il quale mise fine alla guerra di secessione spagnola. La Spagna, in particolare, accusava il Regno Unito di non aver rispettato il diritto comunitario, non applicando una serie di direttive a Gibilterra. Per converso, le autorità britanniche (e di Gibilterra) consideravano inaccettabili gli eccessivi controlli imposti dalla Spagna ai propri confini con Gibilterra. Vedi ZAIOTTI, R., op.cit. nota 5, p. 120 55 Esso nacque nel Dicembre 1975 a Roma, su proposta inglese, con lo scopo di migliorare la cooperazione tra i paesi della Comunità nella lotta al terrorismo. Esso costituiva un’iniziativa informale autonoma degli Stati membri; negli anni, tuttavia, il suo campo di interesse si è esteso notevolmente. Per approfondire vedi, NASCIMBENE, B., op.cit. p. 15- 21 56 Adesione dell’Italia, Protocollo di adesione del 27 novembre 1990 all’Accordo di Schengen, in NASCIMBENE, B., op.cit. pp. 256-270; Adesione della Spagna, Protocollo di adesione del 25 giugno 1991 all’Accordo di Schengen e Adesione del Portogallo, Protocollo di adesione del 25 giugno 1991 all’Accordo di Schengen in NASCIMBENE, B., op.cit. pp. 271-286 57 NASCIMBENE, B., op.cit. p. 22

Il Parlamento europeo, inoltre, lamentando un ruolo marginale nel processo decisionale intergovernativo, ed un conseguente deficit democratico, aveva, quindi, adottato una Risoluzione58 con cui invitava la Conferenza governativa a motivare esplicitamente una competenza della Comunità relativa ad ogni questione relativa alla libera circolazione delle persone e alle frontiere esterne. Il Trattato di Maastricht dovette, tuttavia, scontentare il Parlamento e coloro che auspicavano una “centralizzazione” delle politiche europee in materia, dal momento che in un unico settore - ossia quello della politica comune in materia di visti- l’articolo 100C59 prevedeva una nuova competenza. Ad eccezione di tale materia, non vennero, infatti, previste modifiche dei Trattati, ma venne, invece, istituzionalizzata la cooperazione intergovernativa, o meglio, la “cooperazione nei settori della Giustizia e degli affari interni” in nove ambiti definiti di “interesse comune” 60 . In questi ultimi, il Consiglio non assumeva competenze dirette, ma si limitava, invece, ad una posizione di coordinamento dell’ azione degli Stati, con la possibilità di adottare “posizioni” o “azioni” comuni, o di elaborare convenzioni da raccomandare per l’adozione degli Stati membri61. Tali atti erano, tuttavia, atipici, rispetto a quelli comunitari, e pertanto il loro valore giuridico era incerto; anche la relativa procedura di adozione era peculiare, dal momento che il Consiglio deliberava all’unanimità, ma la Commissione condivideva il potere di iniziativa con gli Stati membri e il Parlamento europeo non era consultato, ma solo informato62.

58 Risoluzione sulla libertà di circolazione e sui problemi relativi alla sicurezza nazionale nella Comunità, 13 Settembre 1991, G.U.C.E n. C. 267/197, 14 ottobre 1991, in NASCIMBENE, B., op.cit. nota n. 21, p. 22 59 “Il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento europeo, determina quali siano i paesi terzi i cui cittadini devono essere in possesso di un visto per l’attraversamento delle frontiere esterne degli Stati membri” Art. 100C.1, Trattato sull’Unione europea, o Trattato di Maastricht, 7 Febbraio 1992, OJ C 191/01 60 Essi erano: “1) la politica di asilo; 2) le norme che disciplinano l' attraversamento delle frontiere esterne degli Stati membri da parte delle persone e l'espletamento dei relativi controlli; 3) la politica d'immigrazione e la politica da seguire nei confronti dei cittadini dei paesi terzi; a) le condizioni di entrata e circolazione dei cittadini dei paesi terzi nel territorio degli Stati membri; b) le condizioni di soggiorno dei cittadini dei paesi terzi nel territorio degli Stati membri, compresi il ricongiungimento delle famiglie e l' accesso all'occupazione; c) la lotta contro l'immigrazione, il soggiorno e il lavoro irregolari di cittadini dei paesi terzi nel territorio degli Stati membri; 4) la lotta contro la tossicodipendenza, nella misura in cui questo settore non sia già contemplato dai punti 7), 8 ) e 9); 5) la lotta contro la frode su scala internazionale, nella misura in cui questo settore non sia già contemplato dai punti 7), 8 ) e 9); 6) la cooperazione giudiziaria in materia civile; 7) la cooperazione giudiziaria in materia penale; 8) la cooperazione doganale; 9) la cooperazione di polizia ai fini della prevenzione e della lotta contro il terrorismo, il traffico illecito di droga e altre forme gravi di criminalità internazionale, compresi, se necessario, taluni aspetti di cooperazione doganale, in connessione con l'organizzazione a livello dell'Unione di un sistema di scambio di informazioni in seno ad un Ufficio europeo di polizia (Europol)”, Art. K.1, Titolo VI, Trattato di Maastricht, cit. 61 Articolo K.3, Titolo IV, Trattato di Maastricht, cit. 62 CONDINANZI, M., LANG., A., NASCIMBENE, B., Cittadinanza dell'Unione e libera circolazione delle persone, Giuffrè, Milano, 2003, p. 262

Ai sensi dell’articolo K.9 il Consiglio avrebbe, poi, potuto, deliberando all’unanimità e su iniziativa della Commissione o di uno Stato membro, decidere di applicare l’articolo 100C e quindi di “comunitarizzare” alcuni dei settori di interesse comune. Tale opportunità non venne, tuttavia, colta, ed in generale la cooperazione intergovernativa, caratterizzante il terzo pilastro, si rivelò ben presto insoddisfacente63: in molti degli Stati membri, infatti, problematiche per quanto concerne la ratifica64 del Trattato ne impedirono l’entrata in vigore prima dell’ 1 Novembre 1993. A livello pratico, inoltre, tra il limitato numero di provvedimenti adottati65, per via del requisito dell’unanimità, solo pochi possedevano valore giuridico. Tra i settori di competenza dell’Unione, infine, il terzo pilastro era quello meno trasparente66. Le riunioni avvenivano, infatti, a porte chiuse e l’esito delle negoziazioni non era reso pubblico per via del carattere “confidenziale” e “sensibile” degli argomenti trattati. La concomitanza dei sopracitati fattori aprì, pertanto, la strada alla comunitarizzazione dell’Accordo di Schengen.

1.2 Dal 1999 al 2003: la gestione integrata delle frontiere

1.2.1 Lo “Spazio di libertà, sicurezza, giustizia” e l’incorporazione degli Accordi di Schengen

Nel 1995 un Gruppo di Riflessione67, formato da un rappresentante per ogni Stato membro, uno per la Commissione e due per il Parlamento, venne istituito con il compito di rivedere le carenze della struttura di Maastricht e di proporre soluzioni concrete, in vista della Conferenza intergovernativa del 1996. Per quanto concerneva il futuro di Schengen, due 68 erano le opzioni paventate all’interno del Gruppo. “L’opzione minima”, auspicata dalla maggior parte degli Stati partecipanti al Gruppo, era quella che permetteva la coesistenza dei due sistemi tramite

63 CONDINANZI, M., LANG., A., NASCIMBENE, B., op.cit. p. 263 64 Francia, Irlanda e Danimarca tennero dei referendum a riguardo; la Francia votò, solo di poco, in favore, mentre la popolazione danese si dichiarò, inizialmente, contraria. Si veda ZAIOTTI, R., op.cit. p. 129 65 “The most relevant developments were a series of recommendations on effective control practices at the external border for applicant countries (agreed in 1997), the provisions of forgery detection equipment (1998), and the launching of the Odysseus program (1998), which provided funding for common training measures, exchanges, and studies in the area of external borders crossings and controls”, ZAIOTTI, R., op.cit. p. 130 66 UÇARER, E., Cooperation on Justice and Home Affairs Matters, in CRAM, L., DINAN, D., NUGENT, N., Developments in the European union, MACMILLAN PRESS LTD, 1999, p. 257 67 Reflection Group (1995), Progress Report on the 1996 Intergovernmental Conference. Brussels: Reflection Group, in UÇARER, op.cit. p. 265 68 Per approfondire le posizioni degli Stati e delle istituzioni europee, vedi ZAIOTTI, R., op.cit. p. 148

accordi flessibili, nel caso in cui alcuni degli Stati membri dell’Unione avessero deciso di non partecipare alla Convenzione di Schengen. “L’opzione massima”, invece, supportata dal Parlamento e dalla Commissione, prevedeva l’incorporazione di Schengen all’interno della struttura prevista dal Trattato sull’Unione europea. Al momento della Conferenza intergovernativa la situazione era ancora incerta, dal momento che, mentre alcune delegazioni premevano per la piena comunitarizzazione del terzo pilastro, altre, invece, erano propense a trasferire la competenza di tale settore solo dopo un periodo transitorio, durante il quale gli Stati Membri avrebbero mantenuto, di fatto, il controllo69. Fu proprio in questo contesto che emerse, per la prima volta, il concetto di “Spazio di libertà, sicurezza, giustizia”70. La Presidenza Irlandese, infatti, nel redigere lo schema generale per la revisione dei Trattati, ritenne che tale nozione derivasse naturalmente dall’ instaurazione del mercato interno. Fu, infatti, sottolineato come “issues such as immigration, asylum, visas and external borders... [were to be] handled collectively if free movement in the Union [was] to be achieved without jeopardizing the security of citizens”71. Durante la successiva presidenza olandese, iniziata nel Gennaio 1997, una simile bozza venne discussa fino al Consiglio europeo di Amsterdam, quando il testo finale venne concordato72. Il Trattato di Amsterdam73 si propose, quindi, quale sintesi di tutti gli sviluppi sino a quel momento intercorsi sia nel quadro, interno all’Unione, del terzo pilastro, che nell’ambito “esterno” degli accordi di Schengen74. Attraverso il nascente Titolo IV, intitolato “Visti, asilo, immigrazione ed altre politiche connesse con la libera circolazione delle persone”, vennero, infatti, comunitarizzate nel primo pilastro tutte le competenze relative alla libera circolazione delle persone75, mentre quelle relative alla materia penale, di polizia, e la cooperazione giudiziaria in materia penale vennero lasciate nel terzo pilastro, all’interno del rimodellato Titolo VI UE.

69 MORENO LAX, V., op.cit. p. 24 70 Per un quadro generale sull’origine e lo sviluppo raggiunto dalla costruzione di un comune spazio giuridico europeo, vedi, tra gli altri, GUILD, E., CARRERA, S.,The European Union’s Area of Freedom, Security and Justice ten years on e BARROT, J., The EU’s Area of Freedom, Security and Justice: Successes of the last ten years and the challenges ahead, in GUILD., E, CARRERA, S., EGGENSCHWILER, A, The area of freedom, security and justice ten years on, success and future challenges under the Stockholm programme, Ceps, 2010 71 The EU today and tomorrow, CONF 2500/96 CAB, 5 Dec 1996, p.11 in MORENO LAX, V., op. cit. p. 24 72 UÇARER, E., op. cit. p. 259 73 Trattato di Amsterdam che modifica il Trattato sull’Unione europea, i Trattati che istituiscono le Comunità europee e alcuni atti connessi, C 340/6, 10 novembre 1997 74 ROSSI, L.S., op. cit. p. 165 75 "Allo scopo di istituire progressivamente uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, il Consiglio adotta: a) entro un periodo di cinque anni a decorrere dall'entrata in vigore del trattato di Amsterdam, misure volte ad assicurare la libera circolazione delle persone a norma dell'articolo 14, insieme a misure di accompagnamento direttamente collegate in materia di controlli alle frontiere esterne, asilo e immigrazione, (...); b) altre misure nei settori dell'asilo, dell'immigrazione e della salvaguardia dei diritti dei cittadini dei paesi terzi", Articolo 61 CE, Trattato di Amsterdam, cit.

Tra le principali innovazioni, a norma dell’articolo 62 CE “Il Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 67.176, entro un periodo di 5 anni dall’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam adotta: misure idonee a garantire ... che non vi siano controlli sulle persone, sia cittadini dell’Unione sia cittadini di paesi terzi, all’atto dell’attraversamento e delle frontiere interne e misure relative all’attraversamento delle frontiere esterne degli Stati Membri”. L’articolo 64.2 CE prevedeva, poi, che, nel caso in cui uno o più Stati Membri si trovassero in una situazione di emergenza caratterizzata dall’afflusso improvviso di cittadini di paesi terzi e, senza pregiudizio alla sovranità statale in tema di ordine pubblico e sicurezza interna, il Consiglio potesse, a maggioranza qualificata e su proposta della Commissione, adottare misure temporanee di durata non superiore ai sei mesi a favore di tali Stati. Il Consiglio poteva, infine, a norma dell’articolo 66 CE, adottare misure per garantire la cooperazione amministrativa tra Stati Membri o tra essi e la Commissione, anche in materia di controlli alle frontiere. L’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam ha, quindi, permesso l’integrazione dell’acquis77 di Schengen nel framework europeo. Dal momento che tredici degli allora Stati membri partecipavano a tali accordi, mentre Regno Unito e Irlanda permanevano con l’intenzione di non accettarli, la soluzione adottata fu quella di instaurare una cooperazione rafforzata78. Senza seguire le disposizioni previste a tal fine dal TUE, procedure ad hoc vennero, quindi, inserite nel Protocollo annesso al Trattato, tali da conferire al Consiglio il potere di determinare, all’unanimità, la corretta base legale per ciascuna delle previsioni dell’acquis. Ciò peraltro è avvenuto solo successivamente all’entrata in vigore del Trattato, tramite due decisioni del Consiglio, non soggette a dibattito pubblico79.

76 In base a cui “Per un periodo transitorio di cinque anni dall'entrata in vigore del trattato di Amsterdam, il Consiglio delibera all'unanimità̀ su proposta della Commissione o su iniziativa di uno Stato membro e previa consultazione del Parlamento europeo”. La procedura descritta aveva allora carattere atipico rispetto al metodo comunitario, dal momento che prevedeva come modalità di voto l’unanimità e non la maggioranza qualificata, come per la maggior parte delle disposizioni del Trattato; il ruolo del Parlamento era di mera consultazione e la Commissione perdeva il monopolio dell’iniziativa legislativa. Le modalità di decisione seguivano, quindi, gli stessi principi che valevano sotto il regime del terzo pilastro di Maastricht, vedi CONDINANZI, M., LANG., A., NASCIMBENE, B., op. cit. p. 266 77 L’acquis di Schengen comprende: l’Accordo di Schengen del 1985, la Convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen del 1990, gli Accordi di adesione alla Convenzione, le decisioni del Comitato esecutivo e del Gruppo Centrale. Vedi ZAIOTTI, R., op. cit. p. 156 78 Essa trovava la sua base giuridica nell’art. 40 del Trattato UE e nell’articolo 11 del Trattato CE, il quale rinviava alle disposizioni del primo, introducendo tuttavia alcune specificazioni e modifiche, vedi NASCIMBENE, B., L’incorporazione degli Accordi di Schengen nel quadro dell’Unione europea e il futuro ruolo del Comitato parlamentare di controllo, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 1999, p.3 79 Con la decisione n. 1999/435/CE il Consiglio ha definito l’acquis di Schegen: nell’allegato A erano contenute, in particolare, le disposizioni degli accordi e gli atti per i quali era individuata una base giuridica nei Trattati. L’allegato B raggruppava le disposizioni e gli atti

L’Irlanda e il Regno Unito rimasero fuori dalla cooperazione di Schengen e negoziarono, invece, un Protocollo che dettava una disciplina speciale di opting in, in base a cui, pur non essendo vincolati dall’acquis, potevano richiedere, previa accettazione all’unanimità da parte dei tredici Stati 80, di partecipare a tutto o a parte di esso. La Danimarca, invece, a tutti gli effetti parte degli Accordi di Schengen, a causa di vincoli costituzionali si astenne dal perseguire lo sviluppo del settore Giustizia e Affari interni e negoziò, quindi, un Protocollo81 opting out dalla comunitarizzazione di Schengen. Questi tre Stati vennero anche esentati dal Titolo IV; prima il Regno Unito e poi l’Irlanda chiesero e ottennero82 di prendervi parte solo relativamente ad alcuni aspetti, quali le misure relative ad asilo, immigrazione a lotta alla criminalità transfrontaliera, lasciando, però, impregiudicato il loro controllo sulle frontiere. La Danimarca negoziò, invece, l’esclusione dalle iniziative eccedenti l’accordo di Schengen83. La Norvegia e l’Islanda, per dare un seguito alla loro partecipazione alla cooperazione di Schengen, nel 1999, firmarono un accordo 84 che estendeva loro l’applicazione delle norme europee che sviluppavano l’acquis.

1.2.2 La risposta europea agli eventi dell’11 Settembre 2001

Il Trattato di Amsterdam ha posto un’ampia base legale per lo sviluppo delle politiche in materia di “libertà, giustizia e sicurezza”; tuttavia, sia la Commissione che gli Stati Membri sentivano la necessità di definire, con maggiore chiarezza, le priorità dell’azione europea a riguardo.

per i quali il Consiglio non riteneva necessario identificare una base giuridica. La decisione 1999/436/CE ha proceduto, invece, ad indicare le basi giuridiche dell’acquis individuato ed elencato nell’allegato A. Esse erano prevalentemente costituite dagli articoli 62 e 63 CE - anche in combinato disposto- e dagli articoli 30 e 31 TUE. Alcuni atti presentavano una base giuridica mista, riconducibile sia al Titolo IV TUE che al Titolo IV CE. Per approfondire CONDINANZI, M., LANG., A., NASCIMBENE, B., op.cit. pp. 267-269 80 Art. 4, Protocol 4 on the position of the United Kingdom and Ireland annexed to the Treaty of Amsterdam, 1997, OJ C 340/99 in MORENO LAX, op. cit. nota 81, p. 25 81 A differenza del Regno Unito e l’Irlanda, la Danimarca non mantenne la possibilità di opting in per alcune previsioni, vedi Protocol 5 on the position of Denmark annexed to the Treaty of Amsterdam, 1997, OJ C 340/101 in MORENO LAX., op. cit. nota 82, p. 25 82 Decisione del Consiglio n. 2000/365/CE del 29 Maggio 2000, riguardante la richiesta del Regno Unito e Irlanda del Nord di partecipare ad alcune disposizioni dell’acquis di Schengen, in GUCE, L 131 dell’1 Giugno 2000, p. 43 ss.; Decisione del Consiglio n. 2002/926/CE, del 28 febbraio 2002, riguardante la richiesta dell’Irlanda di partecipare ad alcune disposizioni dell’acquis di Schengen, in GUCE, L 64 del 7 marzo 2002, p. 20 ss. in CONDINANZI, M., LANG., A., NASCIMBENE, B., op. cit. nota 60, p. 273 83 Vedi nota numero 22 84 Decisione del Consiglio n. 1999/439/CE del 17 maggio 1999, relativa alla conclusione dell’Accordo con la Repubblica d’Islanda e il Regno di Norvegia sulla loro associazione all’attuazione, all’applicazione e allo sviluppo dell’acquis di Schengen. Per approfondire, ROSSI, L.S., op. cit. pp. 199-204

La prima occasione per farlo, fu quella del Consiglio Europeo, il primo interamente dedicato al settore Giustizia e Affari interni, tenutosi a Tampere nell’ Ottobre del 199985. I capi di Stato e Governo, riuniti nella piccola città finlandese, intendevano raggiungere un accordo sul programma legislativo da adottare nei successivi cinque anni in materia di controlli alle frontiere esterne, asilo e immigrazione, come previsto dall’articolo 61 CE. L’intenzione generale era quella di portare queste materie al vertice dell’agenda europea, inquadrandole, dopo aver creato la base legale necessaria per superare le carenze del sistema antecedente, anzitutto come priorità politiche86. Oltre all’enfasi sulla necessità di rafforzare il reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie e di perseguire la cooperazione nella lotta alla criminalità transfrontaliera, il tema centrale del dibattito è stato quello della politica comune in materia di gestione dei flussi migratori. Sottolineata l’importanza di preporre ai controlli alle frontiere esterne ufficiali qualificati e specializzati87, venne ribadita, altresì, la necessità di una “più stretta cooperazione e assistenza tecnica tra i servizi degli Stati membri preposti al controllo delle frontiere”88. Tuttavia, all’epoca, gli Stati Membri non avevano ancora idea del modello istituzionale necessario per sviluppare tale cooperazione. Nello stesso paragrafo 24, infatti, vennero proposte esclusivamente una serie di idee a titolo prettamente esemplificativo, quali “la creazione di programmi di scambio e trasferimenti di tecnologia, in particolare alle frontiere marittime, e la rapida integrazione degli Stati candidati in tale cooperazione”. L’11 Settembre 2001, però, due aerei si schiantarono contro le Torri gemelle di New York e il mondo intero, di colpo, si fermò. In poco tempo i media e le autorità individuarono in Osama Bin Laden e in Al Qaeda, l’organizzazione da lui guidata, i responsabili dell’attacco terroristico che costò la vita a 2974 persone.

85 Consiglio europeo di Tampere, 15-16 Ottobre 1999, Conclusioni della Presidenza Sull’importanza dei “capisaldi” di Tampere per lo sviluppo dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia vedi KOSTAKOPOULOU, D., The appeal to Tampere’s politics of consciousness for the EU’s AFSJ, in CARRERA,S., CURTIN, D., GEDDES, A., 20 year anniversary of the Tampere programme, European University Institute, Florence, 2020. L’autrice mette in luce, in particolare, come, per la prima volta, i leader europei abbiano riconosciuto il ruolo degli “altri”- ossia dei cittadini di paesi terzi- nello sviluppo del processo di integrazione dell’Unione. Per una valutazione del grado di realizzazione del Programma, a vent’anni dalla sua istituzione, vedi SAVINO, M., La chimera di Tampere, in Diritto pubblico, Fascicolo 1, gennaio- aprile, 2020 86 Vedi ZANOTTI, R., op. cit. pp. 161 e 162 87 Al paragrafo 25 si legge: “In seguito all'integrazione dell'acquis di Schengen nell'ambito dell'Unione, i paesi candidati devono accettare appieno il medesimo e le ulteriori misure fondate su di esso. Il Consiglio europeo sottolinea l'importanza di controlli efficaci alle future frontiere esterne dell'Unione da parte di professionisti qualificati e specializzati”, Consiglio europeo di Tampere, Conclusioni della Presidenza, cit. 88 Paragrafo 24, Consiglio europeo di Tampere, Conclusioni della Presidenza, cit.

In codesto scenario, la risposta dell’Unione europea fu quanto mai celere89. Il 20 Settembre 2001, infatti, il Consiglio “Giustizia e affari interni”90, riunito in via straordinaria, chiese alle autorità competenti degli Stati membri di disporre un rafforzamento dei controlli alle frontiere esterne, in particolare, prestando “la massima vigilanza nel rilasciare documenti di identità e titoli di soggiorno”, e dando prova “del massimo rigore nella procedura di rilascio dei visti”91. Invitava, inoltre, la Commissione ad esaminare in maniera urgente la relazione esistente “tra salvaguardare la sicurezza interna e rispettare gli obblighi e gli strumenti di protezione internazionale”. Con il programma di Tampere il controllo delle frontiere esterne dell’Unione veniva collegato all’esigenza di “arrestare l’immigrazione clandestina e combattere coloro che la organizzano commettendo i reati internazionali ad essa collegati” 92; tuttavia, lo stesso paragrafo limitava la logica securitaria93 ribadendo come “la libertà non dovrebbe (...) essere considerata appannaggio esclusivo dei cittadini dell’Unione”. Tali limitati tentativi di valorizzare l’aspetto della libertà e il valore della giustizia vennero, però, poi, “spazzati via dai documenti politici in materia di libertà, sicurezza e giustizia”94. Dopo gli eventi di New York si ebbe, infatti, uno “spill-over of the security rationale into JHA areas extending well beyond law enforcement against terrorism”95, con l’effetto di oscurare completamente altri aspetti del settore, quale la cooperazione giudiziaria nelle questioni civili. Oltre, infatti, alla richiesta del Consiglio di ri-esaminare le garanzie e le procedure di asilo alla luce della minaccia terroristica, anche la tendenza a

89 Venne infatti previsto un pacchetto di misure anti-terrorismo nelle aree di cooperazione giudiziaria e di polizia; di particolare importanza fu anche la decisione di procedere rapidamente all’adozione di un framework per la creazione del mandato di arresto europeo. Le successive negoziazioni fra gli Stati, all’interno del Consiglio, mostrarono, tuttavia, il grande divario esistente fra obiettivi politici e la loro concreta implementazione. Per approfondire vedi, MONAR, J., The problems of balance in EU Justice and Home affairs and the impact of 11 September in ANDERSON, M., APAP, J., Police and Justice Co- operation and the New European Borders, Kluwer, 2002. 90 Il Consiglio “Giustizia e Affari interni” è una delle formazioni con la quale si riunisce il Consiglio dell’Unione europea. È composto dai ministri della giustizia e dell’interno di tutti gli Stati membri dell’UE. In generale, i ministri della giustizia si occupano della cooperazione giudiziaria in materia civile e penale e dei diritti fondamentali, mentre i ministri degli affari interni sono responsabili, tra l'altro, della migrazione, della gestione delle frontiere e della cooperazione di polizia. Il Consiglio GAI si riunisce, di regola, ogni tre mesi. Per approfondire, vedi https://www.consilium.europa.eu/it/council-eu/configurations/jha/ 91 Sessione straordinaria del Consiglio dell’Unione europea, 20 Settembre 2001, 12019/01 92 Consiglio europeo di Tampere, Conclusioni della Presidenza, cit. paragrafo 3 93 “Il concetto di securitarizzazione è stato sviluppato dalla cosiddetta scuola di Copenaghen di studi critici sulla sicurezza per indicare il processo attraverso il quale la comprensione di un particolare fenomeno politico e sociale è mediata da un “prisma securitario”, (...). In altre parole, la securitarizzazione è il processo attraverso il quale una questione viene trasformata in un problema relativo alla sicurezza del tutto indipendentemente dalla sua natura obiettiva, o dalla rilevanza concreta della supposta minaccia”, in CAMPESI, G., op. cit. p. 18 94 CAMPESI, G., op. cit. p. 97 95 MONAR, J., op. cit. p. 177

prevedere misure di carattere “negativo”96,restrittive ed escludenti, quali il rafforzamento dei controlli e del rilascio dei documenti, rientravano a pieno nella logica di securitizzazione. La Commissione, poi, nel rispondere alla richiesta della Consiglio, reiterò le stesse conclusioni; nella Comunicazione “Su una politica comune in materia di immigrazione illegale” venne, infatti, ribadito che i controlli alle frontiere servivano anzitutto per bloccare l’immigrazione clandestina e coloro che la organizzano. In particolar modo, tali controlli dovevano contribuire efficacemente “alla lotta contro le reti criminali, ad individuare in modo affidabile i rischi terroristici ed a creare una fiducia reciproca tra gli Stati che hanno eliminato definitivamente i controlli alle frontiere interne”97. La stessa Comunicazione della Commissione prevedeva, inoltre, quale “elemento fondamentale” 98 al fine del raggiungimento dei sopracitati obiettivi, la creazione di una Guardia di frontiera europea. In verità, già sul finire degli anni Novanta diversi fattori militavano in favore di un rafforzamento dei meccanismi di collaborazione tra le polizie di frontiera dei paesi membri99. Oltre al timore che il terrorismo di matrice islamica propagasse anche all’interno del territorio europeo, la spinta decisiva venne dalla prospettiva di un allargamento verso est dell’Unione100. All’esito di tale operazione, infatti, una buona parte delle frontiere esterne sarebbe stata affidata alla gestione dei nuovi paesi membri, delle cui capacità tecniche molti dubitavano101.

96 MONAR, J., op. cit. p. 178 97 Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo. “Su una politica comune in materia di immigrazione illegale”, 15 novembre 2001, COM (2001), 672 definitivo, Conclusioni. NEAL, A. W., Securitization and Risk at the EU Border: The origins of FRONTEX, in Journal Common Market Studies, volume 47, n. 2, 2009, p. 339 mette in evidenza come “Again, there is a reiteration of the assumption that sources of insecurity must come from ‘outside’ and that immigrants to the EU are a major source of insecurity. The call for ‘trustworthy action’ also signals a desire to constitute solidarity between the Member States as some kind of security community”. 98 Comunicazione della Commissione, cit. paragrafo 4.4 99 CAMPESI, G., op. cit. p. 98 100 Tale accadimento venne definito un momento storico, non soltanto perché si trattava dell’allargamento più grande in una sola volta, ma soprattutto perché i Paesi dell’ex “cortina di ferro” si univano all’Europa dell’Ovest. Esso avrebbe, infatti, comportato l’entrata nell’Unione di dieci nuovi Stati, quali Cipro, Estonia, Ungheria, Lettonia, Lituania, Malta, Polonia, Slovacchia, Repubblica Ceca e Slovenia. Rimanevano, invece, escluse Bulgaria e Romania le quali, non riuscendo a rispettare gli standard qualitativi imposti da Bruxelles, dovettero aspettare il 2007. (https://www.corriere.it/economia/speciali/2014/europa/notizie/dieci-anni-fa-l-unione- europea-si-apriva-dieci-nuovi-stati-3d8cf98a-d088-11e3-b822-86aab2feac59.shtml). Per un’analisi completa delle conseguenze dell’allargamento, in termini economici e di rispetto delle garanzie democratiche, vedi ZIELONKA, J., Europe Moves Eastward: Challenges of EU Enlargement, in Journal of Democracy, Number 1, 2004 101 “Some new member States do not have a specialised separate unit that is responsible for border controls with an independent budget. Administrative capacity is likely to suffer from fragmented organisational structures and lack of financial priority in these cases. In general, the financial means for the implementation of the costly acquis on border controls are lacking in all new Member States. Partially related to insufficient funds, staffing, training

Pertanto, le successive iniziative in favore di un avanzamento nella cooperazione vennero intese come un modo per compensare “the lack of border control capabilities of the future EU Member States and their difficulties to meet the Schengen/EU border control standards”102. Tali successive iniziative si resero, altresì, necessarie a causa delle difficoltà operative103 riscontrate dagli Stati membri all’interno dello stesso regime di Schengen. La cooperazione fra le varie polizie di frontiera era, infatti, caratterizzata, come ricorda la dottrina104, dalla reciproca mancanza di fiducia dovuta, in primo luogo, al fatto che venissero ignorate le differenze tra i vari sistemi legali nazionali. Le diverse attitudini, per ragioni storiche, nei confronti delle forze di polizia e il timore che pratiche quali la corruzione fossero presenti negli altri Stati erano, altresì, rilevanti. La mancanza di una lingua operativa comune e la complessità degli accordi di cooperazione pregiudicavano, poi, la trasparenza dei lavori comuni. Le difficoltà economiche105 riscontrate da alcuni Stati, dal momento che la maggior parte dei costi ricadevano sui budget nazionali, compromettevano, infine, la sicurezza e l’efficienza dei controlli di frontiera.

and equipment will remain points of concern. In many new Member States the transformation from the old Soviet-type system (with conscripts performing border control tasks) to a professional and specialised organisation is still underway. Recruitment of staff is often difficult considering relatively low salaries. Several new Member States still need to recruit thousands of border guards before they are at ‘target strength’. Moreover, all new staff needs to be trained within a short time frame. Lack of equipment is especially a problem for surveillance tasks at sea and green borders. Monitoring reports further point out that cooperation among different law enforcement authorities within the new Member States is often still not optimal. In some cases the units responsible for green border surveillance and units carrying out border checks do not cooperate effectively. In other cases the organisations responsible for border controls and customs do not get along very well. International cooperation is also a point of concern. Many practical problems with border authorities of neighbouring countries exist, and sometimes corruption plays a role as well”. Vedi SIE DHIAN HO, M., Enlarging and Deepening the EU/Schengen Regime on Border Controls, in CAPARINI, M. e MARENIN O. (a cura di), Borders and security governance. Managing borders in a globalised world, LIT Verlag, 2006, p. 119 102 Vedi MONAR, J., The External Shield of the Area of Freedom, Security, Justice: Progress and, Deficits of the Integrated Management of the EU External Borders, in DE ZWAAN and GOUDAPPEL (a cura di), Freedom, Security and Justice in the European Union, T.M.C Asser Press, 2006, pp. 75 e ss. 103 Per un’analisi completa delle difficoltà operative del regime di Schengen vedi, JORRY, H., Construction of a European Institutional Model for Managing Operational Cooperationat the EU’s External Borders: Is the FRONTEX Agency a decisive step forward? in CEPS CHALLENGE Paper, No. 6, 22 March 2007, p. 4 ss 104 Per approfondire le cause del problema della mancanza di fiducia tra Stati membri vedi, ANDERSON, M., Trust and Police cooperation, in ANDERSON, M., APAP, J. ( eds), Police and Justice Cooperation and the New European Borders, Kluwer, 2002, pp. 41- 42 105 “In the current EU, wealth and resource levels are still relatively balanced (GDP per capita lies mostly between 20 and 25 TUSD), with the new members envisaged, this will be drastically different, their average GDP per capita ranging between 8 and 10 TUSD. Not only does the overall quality of equipment and training suffer where resources are low, but it will also be difficult to reach a certain degree of convergence in the equipment and training sector”. HOBBING, P., Management of External EU Borders: Enlargement and the

La concomitanza delle sopracitate problematiche diede, allora, l’impulso definitivo106 verso una progressione nella cooperazione tra Stati membri nei controlli alle frontiere esterne.

1.2.3 L’Organo comune di esperti in materia di frontiere esterne dell’Unione europea: genesi e tramonto

In verità, già nell’Ottobre del 2001, un gruppo di Stati coordinato dall’ Italia- nello specifico Belgio, Francia, Germania e Spagna- aveva lanciato uno studio di fattibilità relativo alla creazione di una Guardia di frontiera europea. Tali Stati erano, infatti, concordi sulla necessità di implementare la gestione delle frontiere esterne dell’Unione: “optimising the collaboration through the use of common resources, the identification of compatible common procedures, the implementation of joint services and last, but not least, a body of European Border Police107”. Tale iniziativa, prevista dal programma ODYSSEUS, venne sostenuta finanziariamente dalla Commissione europea, la quale non mancò di ribadire, altresì, il suo sostegno politico108. Il Regno Unito109, tuttavia, pur concordando sulla necessità di rafforzare la cooperazione nella gestione delle frontiere comuni, espresse, invece, delle riserve per quanto riguardava la creazione di un organismo centralizzato. La mancanza di una posizione condivisa sull’assetto istituzionale da adottare venne, poi, riflessa nel cauto utilizzo110 dei termini adoperato nelle Conclusioni del Consiglio europeo di Laeken. Dopo aver ribadito, infatti, l’impegno europeo nel perseguire gli obiettivi definiti a Tampere, venne chiesto al Consiglio e alla Commissione di “definire i meccanismi di cooperazione tra i servizi incaricati dei controlli alle frontiere esterne e di studiare le condizioni per la creazione di un meccanismo o di servizi comuni di controllo delle frontiere esterne111”.

European Border Guard Issue, in CAPARINI, M. e MARENIN O. (a cura di), Borders and security governance. Managing borders in a globalised world, LIT Verlag, 2006, p. 162 106 LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy, in Journal of Contemporary European Research, Volume 5, 2009 pp. 375-376. L’autrice tra i fattori rilevanti per una progressione nella cooperazione cita anche il fatto che “migration has generally become an increasingly contentious issue in Europe since the 1990s” 107 Feasibility Study for the Setting Up of a European Border Police, Final Report, Rome, 30 May 2002, p. 9. Consultabile in http://www.statewatch.org/news/2005/may/eba- feasibility-study.pdf 108 Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento Europeo, cit. p. 19 109 Per approfondire la posizione del Regno Unito, vedi HOUSE OF LORDS, Select Commitee on European Union, 29th Report, Proposal for a European Border Guard, 2003 available at http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200203/ldselect/ldeucom/133/13301.htm 110 “In December 2001, the Laeken European Council arrived at a carefully worded compromise on co-operation on external border issues”, HOUSE OF LORDS, op. cit. paragrafo 23, p. 11 111 Consiglio Europeo di Laeken, 14- 15 Dicembre 2001, Conclusioni della Presidenza, doc. SN 300/1/01 REV 1, para. 42

La dicitura “Guardia di frontiera europea” o “Polizia di frontiera europea”, quindi, seppur già utilizzata dai media e dai governi nazionali, non compariva più112. Sulla base della richiesta avanzata a Laeken, la Commissione, presentò allora, nel Maggio 2002, la Comunicazione “Verso una gestione integrata delle frontiere esterne degli Stati Membri dell’Unione Europea”. Dopo aver ribadito il collegamento tra gestione delle frontiere esterne e sicurezza interna degli Stati membri 113 - soprattutto nell’ottica dell’allargamento del 2004 - e aver puntualizzato come la mancanza di una visione comune in materia di frontiere potesse comportare rischi politici e strategici considerevoli114, la Commissione, fece riferimento, per la prima volta, ad una politica comune di gestione integrata delle frontiere115. In particolare, tale nuovo assetto avrebbe dovuto comportare cinque componenti, “che appaiono collegate le une con le altre: a) un corpus legislativo comune, b) un meccanismo comune di concertazione e di cooperazione operativa, c) una valutazione comune e integrata dei rischi, d) personale formato alla dimensione europea e attrezzature interoperative, e) una ripartizione degli oneri fra gli Stati Membri nella prospettiva di un Corpo europeo di Guardie di frontiera116”. Relativamente allo sviluppo di un meccanismo comune di concertazione e di cooperazione operativa, la Commissione raccomandava la creazione, in tempi brevi, di un Organo comune di esperti in materia di frontiere esterne. Tale organismo sarebbe stato incaricato di svolgere un “pieno ruolo multidisciplinare e orizzontale per far collaborare responsabili ed esperti i cui compiti possono essere collegati con la sicurezza delle frontiere esterne117”. Avrebbe dovuto, in particolare, “agire come la ‘testa’ (...) per effettuare la valutazione comune e integrata dei rischi; come un ‘direttore d’orchestra’ coordinando e dirigendo azioni operative sul campo, in particolare situazioni

112 LEONARD, S., op. cit. p. 377 113“Talvolta le frontiere esterne dell'Unione appaiono ancora, giustamente o meno, come un anello debole che rischia di compromettere il livello di sicurezza interna degli Stati membri, in particolare in uno spazio privo di frontiere interne”, Commissione Europea, Comunicazione della Commissione al Consiglio e Parlamento Europeo, “Verso una gestione integrata delle frontiere esterne dell’Unione Europea”, COM (2002), 233 finale, paragrafo 4, p. 4 114 Ivi paragrafo 5, p.5 115 “This notion is a ‘pre-defined concept’ elaborated in the 1990s to create a ‘border community’. However, the Commission communication, although providing content to this vague concept, did not foresee any clear definition of ‘integrated border management’” in JORRY, H., op. cit. p. 7. Tale concetto verrà chiarito dalla Commissione soltanto nel 2006 e, pertanto, sarà oggetto di analisi nel secondo capitolo 116 Commissione europea, Comunicazione al Consiglio e al Parlamento, ult. cit. paragrafo 20, pp. 12-13 117 In particolare, “le autorità incaricate del rilascio dei visti di soggiorno di breve durata e dei visti di soggiorno di lunga durata, i cui compiti sono coperti rispettivamente dall'articolo 62, paragrafo 2, lettera b), punto ii) e dall'articolo 63, paragrafo 3, lettera a) del trattato CE; le autorità incaricate di applicare l'insieme delle misure compensative di cui all'articolo 61, lettera e) e 62, paragrafo 138 del trattato CE, dirette a instaurare uno "spazio di libertà, sicurezza e giustizia": concretamente può trattarsi delle autorità di polizia, giudiziarie, doganali e di Europol, ai sensi del trattato sull'Unione europea”, ivi paragrafo 29, p.15

di crisi; come gestore e come stratega per assicurare una maggiore convergenza fra le politiche nazionali per le questioni relative al personale e alle attrezzature; esercitare una forma di potere di ispezione, in situazioni di crisi (...)118” La Commissione prevedeva che tale organo avrebbe dovuto svilupparsi, in un primo tempo, a partire dal Comitato CSIFA (“Comitato strategico su immigrazione, frontiere, asilo”)119. Era, tuttavia, consapevole del fatto che, per realizzare una cooperazione realmente multidisciplinare, l’ambito di attività dell’Organo comune avrebbe dovuto successivamente espandersi120. La previsione più controversa121 della Comunicazione era, poi, quella per cui, nel medio termine, un Corpo europeo di guardia di frontiera sarebbe stato posto sotto il comando operativo dell’Organo di esperti ed incaricato di svolgere “ in un primo tempo, compiti di sorveglianza alle frontiere esterne degli Stati membri dell'Unione europea; in un secondo tempo (...) compiti di controllo ai valichi di frontiera”122. Nonostante l’enfasi sulla necessità di perseguire un approccio graduale123, auspicata dalla Commissione, tuttavia, molti Stati si dimostrarono contrari alla previsione per cui lo sviluppo della gestione integrata delle frontiere avrebbe portato, infine, alla creazione di una struttura sovranazionale124. I dubbi degli Stati vennero, inoltre, riflessi anche nei risultati del sopracitato studio italiano di fattibilità, presentati ad una conferenza ministeriale tenutasi a Roma, il 30 Maggio 2002. Lo studio, infatti, non esplicitava una chiara posizione125 nel senso della creazione o meno di un corpo di guardie di frontiera europeo, ma

118 Ivi, paragrafo 28, pp. 14-15 119 Tale Comitato venne creato dal Trattato di Amsterdam del 1997; è composto da alti Funzionari degli Stati membri ed ha il compito di definire le linee guida strategiche relative ad immigrazione, frontiere ed asilo, riportandole al Comitato permanente dei Rappresentanti (COREPER). Vedi WOLFF, S. e SCHOUT, A., Frontex as Agency: More of the same?, in Perspectives on European Politics and Society, volume 14, 2013, p. 311. Per approfondire gli sviluppi istituzionali del Comitato e il suo attuale ruolo, vedi https://www.consilium.europa.eu/it/council-eu/preparatory-bodies/strategic-committee- immigration-frontiers-asylum/ 120 Comunicazione ult. cit. paragrafo 30, p. 16 121 “As it provided a supranational entity with the possibility of presiding over an army not directly controlled by individual national governments”: così ZAIOTTI, R., op. cit. p. 164 122 Comunicazione ult. cit. paragrafo 48, p. 22 123 “The Commission placed a particular emphasis on enhancing operational synergies between services and on arriving at a more homogenous level of security at external borders. With its more long-term approach to the creation of a European Border Guard the Commission clearly made an effort to satisfy both the advocates and the sceptics of such a project, placing a lot of emphasis on the practical progress which could be achieved in various fields in the meantime”, MONAR, J., The Project of a European Border Guard: Origins, Models and Prospects in the Context of the EU’s Integrated External Border Management in CAPARINI, M. e MARENIN O. (a cura di), Borders and security governance. Managing borders in a globalised world, LIT Verlag, 2006, p. 177 124 LEONARD, S., op.cit., p. 378 125 HOUSE OF LORDS, op. cit. paragrafo 26, p. 11. Il rapporto inglese aggiungeva poi che “the study was filled with detailed operational and organisational assessments and some more abstract arguments but it was lacking in clarity and forceful central ideas”.

proponeva, piuttosto, una soluzione intermedia, un compromesso tra un modello tradizionale di carattere unitario e uno decentralizzato. Tale modello, di fatto, avrebbe comportato la predisposizione di un complesso network126 di polizie di frontiera nazionali, unite da importanti elementi comuni, quali una serie di centri specializzati e dislocati sul territorio degli Stati, unità comuni per mansioni speciali, un meccanismo comune di analisi dei rischi ed un curriculum in condivisione. L’aspetto finanziario prevedeva, altresì, l’equa ripartizione degli oneri. Nonostante le riserve127 di alcuni degli Stati membri, la maggior parte dei restanti si disse in favore del modello italiano, piuttosto che della centralizzazione paventata dalla Commissione. Le proposte della Commissione e dello studio di fattibilità vennero, poi, riprese dalla presentazione, da parte del Consiglio, del Piano per la gestione delle frontiere esterne dell’Unione Europea, meglio conosciuto come “Piano d’azione”. Tale documento, “drafted as a pragmatic guide”128, sosteneva l’assunto per cui la politica comune in materia, per essere realmente effettiva, avrebbe dovuto focalizzarsi, anzitutto, sulla cooperazione operativa e sulla creazione di un meccanismo comune. Il Consiglio approvava, pertanto, la creazione dell’Organo comune di esperti in materia di frontiere esterne, quale “head, leader, manager” 129 della gestione integrata. Il Consiglio supportava, altresì, tale organismo perché l’impianto creato per le attività esercitate dall’Organo sarebbe risultato lo spazio migliore per ricevere i nuovi Stati che chiedevano di entrare a far parte dell’Unione. Tramite la loro piena partecipazione, infatti, tali nuovi Stati sarebbero stati messi nella condizione di procedere allo stesso ritmo e nelle stesse condizioni rispetto a quelli già facenti parte dell’Unione130. A differenza della Comunicazione della Commissione, tuttavia, il Piano si limitava esclusivamente ad accennare, in maniera approssimativa131, le questioni relative alla ripartizione degli oneri finanziari e alla previsione di una legislazione comune. La previsione di un Corpo europeo di guardie di frontiere veniva, poi, menzionata, ma – come afferma la dottrina132- in termini più vaghi rispetto

126 ZANOTTI, R., op. cit. p. 165 127 “(...) The United Kingdom and Finland, preferred a more informal type of cooperation. The British government emphasized operational cooperation rather than centralization. Finland advocated a system of external border security that places the main emphasis on efficient cooperation with border guards on the other side of the border rather than the creation of common EU structures”, ZANOTTI, R., op. cit. nota 14, p. 165 128 Council of the European Union, Plan for the management of the external borders of the Member States of the European Union, 10019/02, 14 June 2002, Paragrafo 10, p. 4 129 Ivi, paragrafo 44, p. 12 130 Ivi, paragrafo 48, p. 13 131 “The Council Action Plan differs from the Commission Communication mainly in placing less emphasis on common legislation and financing”, HOUSE OF LORDS, op. cit. paragrafo 28, p. 12 132 Il paragrafo 120 del Piano si limitava infatti a prevedere che “based on the experiences of this gradual development, further institutional steps could be considered, if appropriate, following an in-depth legal study addressing the question of the legal basis and identifying the instruments which would be necessary. Such steps could include a possible decision

a quelli utilizzati nella Comunicazione e rimarcando, in ogni caso, il fatto che tale struttura avrebbe coadiuvato, ma non sostituito, le forze di polizia nazionali. Al Consiglio europeo di Siviglia, tenutosi la settimana successiva alla pubblicazione del Piano d’azione, i capi di Stato e di Governo non mancarono di dimostrare il loro plauso per l’approvazione del Piano, e chiesero, pertanto, che fosse istituito, “al più presto, nell’ambito del Consiglio, l’Organo comune di esperti delle frontiere esterne, composto dai capi dei servizi di controllo alle frontiere degli Stati membri e incaricato di coordinare le misure previste dal piano133”. Le Conclusioni del Consiglio europeo elencavano, prevedendo inoltre dei termini specifici134, le misure da adottare per la gestione delle frontiere. Tra queste non figurava, tuttavia, come segnalato dal Parlamento europeo135, la previsione di un Corpo europeo di guardie di frontiera. Sulla base delle indicazioni del Piano, l’Organo comune venne, quindi, creato dall’unione dal già citato Comitato CSIFA con i Direttori delle guardie di frontiera nazionali, nel cosiddetto CSIFA+. A partire dalla sua creazione, nel Giugno 2002, tale organismo ha profuso il suo impegno in diverse attività136, quali lo sviluppo di un modello comune di analisi del rischio e di un curriculum unico per la formazione delle guardie di frontiera, il coordinamento di centri specializzati ad hoc ed il lancio di svariati progetti pilota ed operazioni congiunte137.

on the setting up of a European Corps of Border Guards, composed of joint teams, which would have the function of supporting the national services of the Member States, but not replacing them”, MONAR, J., op. cit. p. 181. 133 Consiglio Europeo di Siviglia, 21/ 22 Giugno 2002, Conclusioni della Presidenza, 13463/02, paragrafo 32, p. 9. 134 “Entro il 2002, attuazione di operazioni comuni alle frontiere esterne; avvio immediato di progetti pilota aperti a tutti gli Stati membri interessati; creazione di una rete di funzionari di collegamento degli Stati membri incaricati dell'immigrazione; entro giugno 2003, elaborazione di un modello comune di analisi dei rischi per giungere ad una valutazione comune e integrata dei rischi; definizione di una base comune per la formazione delle guardie di frontiera nonché consolidamento della normativa europea in materia di frontiere; attuazione di uno studio ad opera della Commissione sulla suddivisione degli oneri fra gli Stati membri e l'Unione circa la gestione delle frontiere esterne”, ivi paragrafo 32, p. 10. 135 Nella Relazione sulla comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo “Verso una gestione integrata delle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea”, A5-0449/2002, si legge infatti che, il Parlamento europeo: “Deplora che nel suo piano d’azione il Consiglio abbia espresso pesanti riserve in merito alla proposta di istituire un corpo confinario europeo” e “auspica la creazione di un corpo confinario europeo costituito da unità speciali, finanziato in modo comunitario e da porre a disposizione temporanea delle autorità nazionali in caso di necessità e su richiesta degli Stati membri in settori a rischio delle frontiere esterne”. Per approfondire la posizione del Parlamento europeo, vedi HORII, S., Frontex and the Evolution of Cooperation on European Border Controls, Thesis Submitted for the Degree of Doctor of Philosophy in Politics, University of Sussex, January 2015, p. 66-67 136 HORII, S., Ibid., p. 67 Ibidem 137 “According to a Progress Report prepared by the Greek Presidency, between July 2002 and March 2003 SCIFA+ approved the initiation of 17 projects”, HOUSE OF LORDS, op. cit. paragrafo 34, p. 13. Tra questi: “Ulysses regarding border control in the Northern part of the Mediterranean Sea (...) was initiated in January and May 2003 under the supervision of Spain and with the participation of France, Germany, the United Kingdom, Italy and

Nonostante l’impegno diversificato su più fronti 138 , tuttavia, l’effettività dell’operato dell’Organo venne, ben presto, messa in discussione139 dalle istituzioni europee tanto quanto dagli Stati membri. Tra questi ultimi, il Regno Unito, in particolare, evidenziava come, per nessuna delle operazioni compiute, fossero state adottate previsioni relative ai poteri e alla responsabilità degli Stati partecipanti140. Inoltre - come ricorda la dottrina141- a causa del periodo di transizione (concluso nel 2005), il sindacato della Corte di Giustizia dell’Unione europea era precluso relativamente alla gestione delle frontiere esterne. Anche la Commissione, in una Comunicazione142 del Giugno 2003, pur ribadendo l’apprezzamento per l’operato dei singoli centri nazionali, quali nodi della reta decentrata, sottolineava come la struttura policentrica non favorisse lo sviluppo di una politica coerente ed equilibrata, dal momento che le attività svolte dai singoli centri finivano per riflettere i modelli e le agende politiche dello Stato in cui avevano sede. Essa, pertanto, sosteneva come “la necessità di un coordinamento coerente, effettivo e veramente operativo di tutti i centri143”, imponesse la sostituzione, o meglio, l’affiancamento al CSIFA+, di una nuova struttura comunitaria permanente, “un organo molto più operativo144”, in grado di gestire le attività operative su base quotidiana e, allo stesso tempo, di reagire in maniera subitanea alle situazioni di crisi. Un Rapporto 145 pubblicato lo stesso giorno dal Consiglio arrivò alle medesime conclusioni, evidenziando, in particolare, una serie di inefficienze dovute alla configurazione istituzionale del CISFA+.

Portugal. The Triton operation was launched in March 2003 under the supervision of Greece in the North-Eastern area of the Mediterranean Sea”, JORRY, H., op. cit. p. 8 138 CAMPESI, G., op. cit. p. 102 139 HOUSE of LORDS, op. cit. paragrafo 40, p. 14 140 Vedi WOLFF, S. e SCHOUT, A., op. cit. p. 312. Per il Regno Unito, infatti,“(...) It is important that clear legal rules applying to joint operations are established, including rules on the powers of border guards and the remedies available to individuals when these powers are exceeded”, HOUSE OF LORDS, op. cit. paragrafo 62, p. 20 141 WOLFF, S. e SCHOUT, A. op. cit. p. 313 142 Nelle parole di un Commissario dell’unità Frontiere e visti della DG Giustizia, libertà e sicurezza: “The problem of that working group [the External Borders Practitioners Common Unit] was that it met approximately once a month, and it was highly politicized, not really looking at what they needed to do at the European level, but only at promoting individual Member States’ pet projects. [...] It wasn’t particularly useful co-operation, but it was something that everybody felt was needed, to take this step after the 9/11 attacks etc. and what was happening in the US. [...] They had a lot of fancy designs and logos, interesting meetings, some strange compromises, and absolutely no tangible results to show off to the European public”, in NEAL, A. W., op. cit. p. 342 143 Commissione Europea, Comunicazione al Parlamento Europeo e al Consiglio in vista del Consiglio Europeo di Salonicco, “Sullo sviluppo di una politica comune in materia di immigrazione illegale, di introduzione clandestina di esseri umani, di frontiere esterne e di rimpatrio delle persone soggiornanti illegalmente, COM (2003) 323 definitivo, p. 7 144 Ibidem. 145 Council of the European union, «Report on the implementation of programmes, ad hoc centres, pilot projects and joint operations », in Cultures & Conflicts [En ligne], 50 | été 2003, mis en ligne le 30 septembre 2003

Tra le più rilevanti, veniva segnalata la mancanza - ribadita dalla dottrina146- di una base legale per le attività operative comuni. Il Rapporto proseguiva, poi, elencando una serie di problematiche 147 relative alla cooperazione operativa, che partivano dalla mancanza di una adeguata preparazione e pianificazione, per arrivare alle inadempienze degli Stati nell’esecuzione dei programmi comuni. Il rapporto si chiudeva, pertanto, con la constatazione per cui, l’implementazione del ruolo dell’Organo comune era da considerarsi “a precondition for the successful development of similar programmes in the future”148.

1.3 La creazione di FRONTEX

1.3.1 Un nuovo tentativo di istituzionalizzazione: la proposta della Commissione e le reazioni di Parlamento e Consiglio

In risposta alla Comunicazione e al Report, il Consiglio sottolineò come l’Organo comune di esperti avrebbe dovuto sviluppare la sua cooperazione operativa al di fuori del CSIFA+, dopo essere stato “rafforzato” 149 da esperti appartenenti agli Stati membri. Alle medesime conclusioni giunse, altresì, il Consiglio europeo di Salonicco, del 19-20 Giugno 2003. Pur applaudendo, infatti, il lavoro fin qui svolto, per la gestione comune delle frontiere esterne veniva auspicata la fissazione di priorità condivise e la definizione di “un quadro e metodi più strutturati150”. Pertanto, il Consiglio europeo invitava la Commissione, alla luce dell’attività svolta dall’Organo comune, a prendere in considerazione l’idea di “creare nuovi meccanismi istituzionali, compresa l’eventuale creazione di una struttura operativa della comunità, al fine di rafforzare la cooperazione operativa per la gestione delle frontiere esterne151”.

146 RIJPMA, J., EU Border management after the Lison Treaty in Croatian Yearbook of European Law & Policy, Volume 5, 2009, p. 130 ribadisce che: “the Treaty does not directly confer upon the Council the competence to engage in such co-ordinating activities, but merely gives the Community legislator the power to adopt legislation for this purpose” 147 Essi erano: “a) The lack of suitable planning and preparation; b) The lack of central operational coordination; c) The lack of adequate in depth treatment of difficulties which arose during the implementation period; d) The lack of legal basis for carrying out common operations; e) The fact that participating countries did not fully meet their obligations under the programmes”, Ibid., paragrafi 231-236, p. 17. 148 Council of the European union, Report ult. cit. paragrafo 248, p. 18 149 “It could be assisted in this task, as a first step, by experts detached by the Member States. Their task will be to provide the Common Unit with the necessary overview and follow-up of all activities carried out on the basis of the Plan for the management of the external borders, including improving the effectiveness and coordination of the operations and projects undertaken in this field”, Council of the European Union, Council Conclusions “On a more effective management of the external borders of the EU Member States”, 10274/03, 6 June 2003, paragrafo 8 150 Consiglio Europeo di Salonicco, 19-20 Giugno 2003, Conclusioni della Presidenza, SN 200/03, paragrafo 12, p. 4 151 Ivi paragrafo 14, p. 4

La Commissione europea, quindi, che, già, in passato aveva dimostrato la sua propensione per la creazione di una struttura comunitaria, non tardò a cogliere tale opportunità152. Pochi mesi dopo, nel Novembre 2003, presentò, infatti, una proposta di Regolamento “che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne”. Partendo dalla constatazione per cui, in virtù della creazione di una gestione integrata delle frontiere, non era sufficiente che gli Stati applicassero norme comuni, ma avrebbero dovuto, altresì, farlo in maniera armonizzata, l’obiettivo che si poneva la Commissione era, quindi, quello di migliorare “il coordinamento della cooperazione operativa tra Stati membri attraverso la creazione di un’Agenzia153”. La nascente struttura si sarebbe, tuttavia, dovuta limitare ad assistere gli Stati membri nell’attuazione della normativa comunitaria, non potendo, invece, presentare proposte legislative, né esercitare competenze di tipo esecutivo154. La proposta ribadiva, inoltre, che i compiti dell’Agenzia erano da intendersi esclusivamente come complementari155 rispetto a quelli dei servizi nazionali preposti alla sorveglianza e al controllo delle frontiere esterne. In particolare, le attività principali rispecchiavano, quasi del tutto156, quelle dell’Organo comune. Esse consistevano, infatti, in: “coordinare la cooperazione operativa tra gli Stati membri (...)”; ”assistere gli Stati membri in materia di formazione del corpo nazionale delle guardie di confine attraverso un’offerta di formazione a livello europeo (...)”; ”effettuare valutazioni dei rischi sia generali che mirate”; ”proseguire le ricerche (...)”; “assistere gli Stati membri che devono affrontare circostanze che richiedono una migliore assistenza tecnica e operativa”; ed infine “coordinare la cooperazione operativa tra gli Stati membri in materia di trasferimento dei cittadini di paesi terzi che risiedono illegalmente negli Stati membri157”. Più in generale, la scelta di istituire un’Agenzia venne giustificata con la constatazione per cui quest’ultima si sarebbe trovata “in una posizione addirittura migliore di quella della Commissione stessa per raggruppare tutte le conoscenze altamente tecniche in materia di controllo e

152 LEONARD, S., op. cit., p. 379 153 Commissione europea, Proposta di Regolamento del Consiglio, “che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne”, COM (2003) 687 definitivo, paragrafo 2, p. 4 154 La proposta aggiungeva, poi, che: “A tal fine, l’Agenzia deve elaborare e applicare orientamenti relativi, tra l’altro, alla formazione delle guardie di confine. Tali orientamenti avranno, tuttavia, soltanto carattere di “legislazione non vincolante””, ivi, paragrafo 2, p. 4 155 Satoko Horii ha evidenziato come, “in comparison to the proposal for the Common Unit, the European Commission adopted a more moderate tone to explain the role of Frontex. Such terms as “leader”, “head”, “manager and strategist” or “inspector”, all of which were used to describe the role of the Common Unit, disappeared” (HORII, S., op. cit. pp. 71-72) 156 Tranne per la previsione relativa al trasferimento di cittadini di Stati terzi irregolarmente residenti nel territorio degli Stati membri. Sempre Satoko Horii ha messo in luce che, “the European Commission justified the addition of this task (removal of third country nationals) by explaining that the task would fall under the competencies of border agencies in most member states, thus Frontex would have reason to assist them” (HORII, S., op. cit. p. 72) 157 Commissione europea, Proposta di regolamento, cit. paragrafo 2, p. 5

sorveglianza delle frontiere esterne”. Tale scelta avrebbe, anche, determinato, “una maggiore trasparenza della gestione delle frontiere esterne per il pubblico, nonché un risparmio delle risorse158”. Come sostenuto dalla dottrina159, la Commissione, tuttavia, si astenne dal presentare “a controversial proposal160”, optando, invece, per una struttura istituzionale che sarebbe ricaduta sotto un controllo di carattere sia intergovernativo che sovranazionale. Per quanto atteneva alla composizione161 del consiglio di amministrazione, ad esempio, vennero previsti dodici rappresentanti gli Stati membri e solo due membri della Commissione. Il Parlamento europeo venne, poi, ufficialmente consultato sia per la proposta162, nel Dicembre 2003, che durante le votazioni163 del Marzo 2004. Quanto emerge dal Rapporto relativo alla proposta della Commissione, è il suo generale benestare nei confronti della creazione di una Agenzia indipendente e dotata di personalità legale. Tale favorevole opinione derivava dal fatto che la Commissione parlamentare per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni, condivideva, alla luce dei risultati conseguiti, i dubbi 164 sollevati circa lo status istituzionale dell’Organo comune. Condivideva, inoltre, la visione per cui i compiti relativi alla gestione integrata delle frontiere, fino a quel momento prerogativa quasi esclusiva degli Stati membri, avrebbero dovuto essere centralizzati a livello europeo. Tuttavia, avendo letto la proposta della Commissione, il Parlamento riteneva che essa fosse, ancora, eccessivamente basata su una logica “rather intergovernmental”, dal momento che prevedeva un coinvolgimento eccessivamente limitato delle istituzioni europee165.

158 Ivi, paragrafo 5, p. 7. Per una analisi più approfondita della scelta di istituire un’Agenzia si rimanda al successivo paragrafo. 159 NEAL, A. W., op. cit. p. 343 160 HOBOLTH, M., Governing the Borders of Europe: The Establishment of the Frontex Agency, Paper presented at conference on: “Security, Technology, Borders: EU Responses to New Challenges”, Brussels, 7 October, p. 6 161 Commissione europea, Proposta di regolamento, cit. art. 18 162 European Parliament, Report on the Proposal for a Council Regulation Establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders, (COM (2003) 687 – C5-0613/2003 – 2003/0273(CNS)), A5 – 0093/2004, in EKELUND, H., The establishment of FRONTEX: a New Institutionalist Approach, in Journal of European Integration, 2014 163 European Parliament, Debates, Tuesday 9 March 2004, (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=/EP//TEXT+CRE+20040309+IT EM-006+DOC+XML+V0//EN & language=EN), in EKELUND, H., op. cit. 164 “As was also outlined by the Commission in its communication in view of the European Council of Thessaloniki (...), the institutional status of the Common Unit for external border practitioners (SCIFA+) as a Council working party raises questions about its effectiveness. A more permanent body would be needed”, European Parliament, Report on the Proposal for a Council Regulation Establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders, cit. p. 30 165 Vedi HOBOLT, M., op. cit. p. 8

La maggior parte degli emendamenti proposti dal Parlamento vennero, quindi, avanzati nella logica di attribuire all’Agenzia un carattere maggiormente comunitario166. Ai sensi del Rapporto, ad esempio, per rafforzare il ruolo della Commissione, il consiglio di amministrazione avrebbe dovuto essere composto da sei membri della Commissione e sei rappresentanti degli Stati membri167. Più in generale, la presidenza di tale consiglio avrebbe dovuto essere affidata ad un rappresentante della Commissione, e non agli Stati membri in base ad una rotazione, come originariamente previsto168. Quanto, poi, al Direttore esecutivo, il Parlamento riteneva che la Commissione europea avrebbe dovuto, non solo proporre, ma altresì eleggere il candidato prescelto169. Un’ altra competenza contestata della proposta della Commissione era, poi, quello relativa al trasferimento dei cittadini di Stati terzi illegalmente residenti nel territorio degli Stati membri. Agli occhi del Parlamento, infatti, si correva il grande rischio che l’Agenzia assumesse il carattere di una “expulsion agency” 170. Tale compito era, altresì, prematuro, dal momento che, allo stato degli atti, mancava una legislazione comune in materia di immigrazione e asilo171. Il timore che l’Agenzia fosse un ulteriore strumento repressivo teso ad alimentare le sofferenze di migranti e rifugiati venne poi, evidenziato, dal gruppo di minoranza “Nordic Green Left”172. La proposta della Commissione venne, altresì, discussa dal Consiglio “Giustizia e affari interni”, nel Novembre del 2003. La formazione del Consiglio dell’Unione Europea si disse, in particolare, favorevole alla proposta, in quanto, pur ribadendo come la responsabilità per la gestione delle frontiere esterne rimanesse sugli Stati membri, la creazione di un’Agenzia veniva considerata come “il modo più appropriato

166 “Only in this way can the agency be effectively controlled and be held accountable”, Report on the Proposal for a Council Regulation Establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders cit. p. 30 167 Ivi, Amendment 31, Article 18, paragraph 1 168 Ivi, Amendment 33, Article 19 169 Ivi, Amendment 36, Article 23, paragraph 1. Il Rapporto aggiungeva, poi, che tale Direttore sarebbe stato tenuto ad inviare, ogni anno, al Parlamento un resoconto generale delle attività dell’Agenzia (Amendment 40, Article 23a (new)) e che il Parlamento avrebbe, anche potuto rendere un parere prima della sua nomina (Amendment 37, Article 23, paragraph 1a (new)) 170 “Next to the general position as outlined in the explanatory statement in this specific case there would also be a danger of insufficient direct democratic control of such kind of operational activities”, ivi, Amendment 16, Article 2 point (f) 171 Il Parlamento spiegava, infatti, che: “The since a long time announced proposal on minimum standards for return procedures and mutual recognition of return decisions is also not yet made. Therefore, at the current stage the co-ordination of operational co-operation between Member States on removal of third-country nationals illegally residing in Member States should not be a task for the new agency”, ivi, p. 31 172 Nel Rapporto si legge, infatti: “We do not support these efforts to establish another repressive instrument in the so-called "fight against illegal immigration" while entering the territory of the Union illegally is often the only way to enter it at all for people who are in need of support”, ivi, Minority opinion, by Giuseppe Di Lello, Ole Krarup, Erik Meijer and Ilka Schröder, 19 February 2004, p. 32

per organizzare e sviluppare l’indispensabile coordinamento della cooperazione operativa alle frontiere esterne173”. Tra i nuovi compiti veniva, in particolare, accolta benevolmente la previsione relativa all’organizzazione delle operazioni congiunte di rimpatrio174. L’unico punto di disaccordo rispetto alla proposta della Commissione riguardava la composizione del consiglio d’amministrazione. A parere del Consiglio, infatti, quest’ultimo non avrebbe dovuto essere composto da dodici membri in totale, ma, bensì, da un rappresentante per ogni Stato membro175. È stato, pertanto, osservato in dottrina 176 , come la centralizzazione auspicata dal Parlamento venisse, di fatto, fortemente ridimensionata alla luce delle istanze dei rappresentanti degli Stati membri. Su richiesta del Consiglio, infine, anche il Comitato economico e sociale europeo espresse il proprio parere circa la creazione di un’Agenzia. Tale organismo, in particolare, evidenziò 177 la necessità di porre maggiormente in evidenza il rispetto del diritto d’asilo e del principio di non respingimento, includendo, pertanto, i fondamenti del diritto internazionale umanitario nella formazione delle Guardie di frontiera europee.

1.3.2 La scelta di istituire un’Agenzia

In pochi mesi dalla presentazione della proposta della Commissione, un accordo venne raggiunto in seno al Consiglio. Il risultato di tale consenso venne, allora, palesato con la pubblicazione, nell’Ottobre del 2004, del Regolamento del Consiglio, n° 2007/2004178, “che istituisce un Agenzia Europea per la gestione della cooperazione operativa delle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione Europea179”.

173 Consiglio dell’Unione Europea, 2548° Sessione del Consiglio, Giustizia e affari interni, Bruxelles, 27-28 Novembre 2003, 14995/03 (Presse 34), paragrafo 1, p. 9 174 Satoko Horii mette in evidenza come “(...) The Council even referred to “possible extensions of the tasks”. Vedi HORII, S., op. cit. p. 73 175 Consiglio dell’Unione Europea, ult. cit. paragrafo 7, p. 11. Questo significava, pertanto, che il consiglio avrebbe dovuto essere composto da 15 membri, tanti quanti gli Stati membri del tempo. Essi sarebbero, tuttavia, aumentati notevolmente in seguito all’allargamento previsto per il 2004. Vedi HORII, S., op. cit. p. 73 176 È stato, infatti, osservato come: “The Council’s position on the management board both reflect a marginal concern amongst some on the lack of influence for the Commission as a result of the few members of the Board and a further underlining of the ownership of the borders by the Member States” (HOBOLT, M., op. cit. p. 8). “(...) Thus the Council’s state centric logic on cooperation was made clear” (HORII, S., op. cit. 73). 177 European Economic and Social Committee (2004) Opinion of the European Economic and Social Committee on the “proposal for a Council Regulation establishing a European agency for the Management of Operational Co-operation at the External Borders” C109/97 in HORII, S., op. cit. nota 28, p. 74 178 Consiglio dell’Unione Europea, Regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio del 26 ottobre 2004, che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione Europea, GU L 349 del 25.11.2004 179 L’Agenzia è nota anche con l’acronimo di FRONTEX. Tale secondo appellativo verrà utilizzato, per ragioni di brevità, anche nel proseguimento di questa tesi

La creazione di un’Agenzia180, quale soggetto cui affidare la gestione delle frontiere esterne, a seguito del fallimento del progetto, mai realizzato, di istituire una Guardia di frontiera europea, e dopo le difficoltà riscontrate dall’Organo comune di esperti, è stata tradizionalmente analizzata dalla dottrina attraverso il modello principale- agente181. In ragione di tale costrutto teorico, il “principale”, ovvero gli Stati membri, con il fine ultimo di ridurre i costi di transazione, delegano all’Unione europea, ovvero “l’agente”, l’autorità necessaria per porre in essere determinate politiche a livello comunitario. Tra le sei principali ragioni, individuate, allora, dalla dottrina 182 , per giustificare tale delega, risalta, anzitutto, come, la presenza di esperti altamente qualificati, consenta di implementare l’efficienza delle decisioni assunte dai policy-makers. Servendosi di esperti per le questioni di carattere tecnico e scientifico delle decisioni, viene, infatti, consentito ai “principali” di occuparsi di questioni meno tecniche, ma ugualmente rilevanti. Le Agenzie, poi, grazie all’isolamento da pressioni di tipo politico, permettono di perseguire gli obiettivi a lungo termine in maniera più stabile rispetto ai governi nazionali, condizionati, invece, da possibili cambiamenti nelle maggioranze parlamentari. Esse vengono, inoltre, presentate come organismi capaci di esaltare la visibilità delle politiche europee, aumentando, quindi, al contempo, la legittimazione dell’azione generale dell’Unione. Grazie allo scambio costante di informazioni e allo sviluppo di attività in comune, è dato, inoltre, modo agli Stati di migliorare le reciproche relazioni. Infine, la previsione di entità quali il consiglio di amministrazione permettono un coinvolgimento più attivo e diretto degli aventi causa.

180 La definizione di Agenzia è, da sempre, al centro di un dibattito dottrinale. Per un’analisi di tale problematica vedi, tra gli altri, CHAMON, M., EU Agencies, Oxford University Press, 2016, pp. 5-10, secondo cui “EU agencies may be defined as (i) permanent bodies, (ii) under EU public law, (iii) established by the institutions through secondary legislation, and (iv) endowed with their own legal personality”. 181 “The principal–agent model as it is currently applied by political scientists was borrowed from the field of economics, where it was initially used to study insurance contracts. Subsequently, economists started to use the model in the 1970s to study the organization of firms and to analyse the relationship between the shareholders, as owners of the company, and the managers, to whom they delegate the responsibility to run the company. In the early 1980s, political scientists borrowed these insights to explore questions on the creation, design and effects of institutions in the realm of politics. The first applications were made in American politics where the principal–agent model was used to study the relation between the ple- nary and Congressional committees, as well as legislative delegation from Congress to regulatory agencies and courts. (...) Simultaneously, the potential for the study of EU integration was quickly acknowledged. It is Mark Pollack’s seminal article (Pollack 1997) and his subsequent book (Pollack 2003) that introduced the model into the study of the EU. Being part of the new-institutionalist— and particularly rational choice institutionalist—turn in the EU studies, Pollack’s work demonstrated the usefulness of the principal–agent model for understanding why and with which consequences national governments delegate powers to supranational institutions”, DELREUX, T., ADRIAENSEN, J., The Principal Agent Model and the European Union, Palgrave Studies in European Union Politics, 2017, pp. 6-7 182 L’elenco delle sei motivazioni è rinvenibile in LEONARD, S., op.cit., p. 374

È stato, tuttavia, evidenziato dalla dottrina183 come queste ragioni, seppur di grande rilievo, non siano, di per sé, sufficienti a spiegare tale fenomeno nel contesto istituzionale policentrico dell’Unione europea. La rapida creazione di FRONTEX può, infatti, essere spiegata, prendendo in considerazione il contesto storico184 del tempo, ovvero collegando la nascita dell’Agenzia a determinati eventi ad essa concomitanti. Tra questi, è di primaria importanza il già citato allargamento dell’Unione europea. L’espansione senza precedenti, avvenuta nel maggio dello stesso anno, aveva, infatti, anche inglobato, i confini di due isole del Mediterraneo, Cipro e Malta, da sempre considerati come “vulnerable”185. Il timore 186 , allora, che tale allargamento indebolisse ulteriormente le frontiere esterne dell’Unione, producendo un’ondata migratoria senza precedenti, spinse gli Stati membri ad incoraggiare il potenziamento della gestione integrata comune e, quindi, la creazione di un organismo sovranazionale. Allo stesso tempo, tuttavia, si può guardare al fenomeno dal punto di vista sociologico. Se è vero, infatti, ai sensi di siffatta teoria187, che la scelta del tipo di istituzione è legata a processi sociologici che legittimano certe scelte istituzionali come superiori ad altre, non si può non notare come la nascita di FRONTEX sia coeva alla creazione di un grande numero di agenzie

183Si legge, infatti, che: “The absence of a clear institutional hegemon within the EU system has allowed the three ‘political’ European institutions to influence the rules governing the structure and functioning of agencies and their operation. The Commission has played a key role in the establishment of agencies; the European Parliament has acquired significant authority due to the increase in its legislative and budgetary powers; several member states have made it quite clear during negotiations on the draft IIA on regulatory agencies that they do not intend to relinquish the various powers of control that they currently enjoy. The respective influence of these actors may change. The parliament has gained more influence over time, while the Council has reserved itself a more important role in relation to second and third pillar agencies. But the multi- polar character of the process has not been altered. None of the existing agencies can be depicted as a mere instrument in the hands of any one of the ‘political’ institutions”, DEHOUSSE, R., Delegation of powers in the European union: The need for a multiprincipals model in West European Politics, volume 31, n. 4, 2008, p. 803 184 “Historical institutionalism focuses on development over time and on the specific context in which institutions develop. (...) it would link the timing of agency establishment to particular events, which had served as critical junctures leading EU decision-makers down this particular development path”. Per approfondire il ruolo dell’istituzionalismo storico vedi, EKELUND, H., op. cit. p. 104 185 Secondo EKELUND, H., op. cit. p. 110 186 “(...)This event had generated fears of uncontrolled migration flows from the East, notably in the media. There was therefore some public pressure on EU member States to demonstrate that they were taking measures to strengthen controls at the border of the EU” LEONARD, S., op. cit., p. 380 187 “Sociological institutionalism holds that the choice of organisational form is linked to social processes that legitimate certain types of institutional choices as superior to others. (...) This approach claims that the origin of institutions must be seen in a wider social and cultural context and that institutions themselves influence the identities, preferences and behaviour of individuals”. Per approfondire il concetto dell’istituzionalismo sociologico vedi, EKELUND, H., op. cit. p. 103

europee, in quel che viene comunemente riconosciuto come processo di “agenzificazione188” dell’Unione europea. La rapidità con cui l’Agenzia venne creata, può trovare una giustificazione, infine, facendo riferimento all’assetto istituzionale del tempo. L’articolo 67 TCE189 prevedeva, infatti, un periodo di transizione della durata di cinque anni, durante il quale regole decisionali speciali si sarebbero dovute applicare. In particolare, durante tale lasso di tempo, la Commissione avrebbe condiviso il diritto di iniziativa con gli Stati membri, mentre, il Parlamento europeo avrebbe visto il suo ruolo relegato alla mera funzione consultiva. In vista del passaggio alla procedura di co-decisione, in vigore a partire dall’ 1 Gennaio 2005, era, quindi, di primaria importanza per il Consiglio, al fine di evitare il coinvolgimento diretto del Parlamento, l’accelerazione della conclusione dei negoziati per l’adozione del Regolamento190.

1.4 FRONTEX: alla ricerca di un nuovo equilibrio istituzionale

1.4.1 La base legale ed i principali compiti di FRONTEX

188 Per approfondire il fenomeno dell’agenzificazione all’interno dell’Unione europea vedi, tra gli altri, CHITI, E., Le Agenzie europee, Tesi presentata al fine di conseguire il titolo di dottore in diritto presso l’Istituto universitario europeo, 2000, pp. 37-69. L’autore evidenzia, in particolare, come: “Agli inizi degli anni ’90 del secolo XX, (...) la Commissione non ha né risorse né personale sufficiente per svolgere le attività di un’amministrazione comunitaria centralizzata. La discrezionalità della sua azione, poi, è fortemente limitata dai vari organismi di coordinamento degli Stati membri (Coreper, comitati, ecc.). Inoltre, il bilancio comunitario è molto ridotto e quasi interamente destinato alla politica comune dell'agricoltura. Infine, la Commissione esce politicamente indebolita dalla Conferenza intergovernativa che porta all'adozione del Trattato sull’Unione europea, dove molte delle proposte della Commissione vengono respinte e la sua stessa legittimità messa in discussione. In aggiunta a ciò, gli Stati membri non rinunciano in alcun modo a mantenere l'espansione delle competenze comunitarie entro certi confini; termini come «sussidiarietà» o «struttura a tre pilastri» indicano, tra le altre cose, che gli Stati membri non sono pronti ad accettare un'alterazione dell'equilibrio dei poteri tra loro stessi e la Comunità. In altri termini, la questione del deficit esecutivo a livello comunitario, che ostacola la realizzazione ed il funzionamento di un effettivo mercato interno, per ragioni funzionali e politiche non può essere risolta, agli inizi degli anni novanta del secolo scorso, mediante la rimozione del principio di amministrazione decentrata e la creazione di un'amministrazione comunitaria centralizzata. Le agenzie possono essere viste come la risposta a questa impasse” (p. 68). 189 Si legge che: “Per un periodo transitorio di cinque anni dall’entrata in vigore del trattato di Amsterdam, il Consiglio delibera all’unanimità su proposta della Commissione o su iniziativa di uno Stato membro e previa consultazione del Parlamento europeo”, Articolo 67, comma 1, TCE. 190 Per approfondire questo argomento vedi, LEONARD, S., op.cit., p. 380

FRONTEX è stata la 19° Agenzia decentrata 191 ad essere creata dall’Unione europea. Ha sede legale a Varsavia, in Polonia192. Ai sensi del Regolamento 2007/2004, è un organismo comunitario, dotato di personalità giuridica ed indipendente nelle questioni tecniche, a cui gli Stati membri “riconoscono la più ampia capacità riconosciuta alle persone giuridiche dalle legislazioni nazionali”193. La base legale di FRONTEX trova il suo fondamento nell’articolo 62.2(a)194del Trattato CE, che concerne gli standard comuni e le procedure relative ai controlli alle frontiere esterne, e nell’ articolo 66195 del medesimo

191 “Le agenzie decentrate, (...), istituite a tempo indeterminato e situate nei diversi paesi membri, permettono una migliore cooperazione tra gli Stati membri e tra gli Stati membri e l’UE e si occupano principalmente di questioni attinenti la salute, la sicurezza, la cultura e l’istruzione dei cittadini dell’Unione. (...) nascono come agenzie permanenti ma questo non esclude la possibilità che si configuri uno scioglimento o un accorpamento con altre agenzie. In Italia sono presenti due diverse agenzie decentrate, l’Autorità europea per la sicurezza alimentare (EFSA), con sede a Parma, e la Fondazione europea per la formazione (ETF), con sede a Torino. Tra le agenzie decentrate ricordiamo, oltre Frontex: l’agenzia europea di controllo della pesca (EFCA), l’autorità europea per la sicurezza alimentare (EFSA), l’agenzia europea dell’ambiente (EEA), l’ufficio comunitario delle varietà vegetali (CPVO), l’agenzia europea delle sostanze chimiche (ECHA), l’agenzia europea per i medicinali (EMA), il centro europeo per la prevenzione e il controllo delle malattie (ECDC), l’agenzia europea per la sicurezza e la salute sul lavoro (EU-OSHA), la fondazione europea per il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro (EUROFOUND), il centro europeo per lo sviluppo della formazione professionale (CEDEFOP), la fondazione europea per la formazione (ETF), l’agenzia ferroviaria europea (ERA), l’agenzia europea per la sicurezza aerea (EASA), l’agenzia europea per la sicurezza marittima (EMSA), l’ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (OHIM), il comitato di risoluzione unico (SRB),l’agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (ACER), l’agenzia europea per la sicurezza delle reti e dell’informazione (ENISA), l’agenzia del GNSS europeo (GSA), l’ufficio europeo di polizia (EUROPOL), l’accademia europea di polizia (CEPOL), l’osservatorio europeo delle droghe e delle tossicodipendenze (EMCDDA), l’agenzia europea per la gestione operativa dei sistemi IT su larga scala nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia (eu-LISA), l’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo (EASO), l’unità di cooperazione giudiziaria dell’Unione europea (EUROJUST), l’agenzia europea dei diritti fondamentali (FRA), l’istituto europeo per l’uguaglianza di genere (EIGE), il centro di traduzione degli organismi dell’Unione europea (Cdt)”, in ARMAO, G., L’AGENZIA FRONTEX E L’AGENDA EUROPEA SULLA MIGRAZIONE, in Rivista Giuridica AmbienteDiritto.it, Fascicolo 1/2020, nota 75, pp. 23-24 192 Council Decision designating the seat of the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union, (EC) 358/2005, of 14 April 2005, OJ L 114/4 May 2005 in CARRERA, S., The EU Border Management Strategy FRONTEX and the Challenges of Irregular Immigration in the Canary Islands, in CEPS Working Document No. 261/March 2007, nota 33, p. 8 193 Consiglio dell’Unione Europea, “Regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio del 26 ottobre 2004, che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione Europea”, art. 15. 194 “Il Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 67, entro un periodo di cinque anni a decorrere dall’entrata in vigore del trattato di Amsterdam adotta: misure relative all’attraversamento delle frontiere esterne degli Stati membri, che definiscono: a) norme e procedure cui gli Stati membri devono attenersi per l’effettuazione di controlli sulle persone alle suddette frontiere”, Art. 62.2 (a) TCE, oggi rinumerato art. 77. 2 (b) TFUE 195 “Il Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’articolo 67, adotta misure atte a garantire la cooperazione tra i pertinenti servizi delle amministrazioni degli Stati membri nelle materie disciplinate dal presente titolo, nonché tra tali servizi e la Commissione”, Art. 66 TCE, oggi rinumerato art. 74 TFUE

Trattato, relativo alla cooperazione in materia di asilo, immigrazione e altre politiche legate al movimento delle persone. FRONTEX nasce, dunque, come strumento facente capo al primo pilastro; costituisce, pertanto, un caso unico fra le Agenzie in materia di giustizia e affari interni, le quali “storicamente funzionavano all’ombra di un quadro istituzionale schiettamente intergovernativo e dominato dagli esecutivi nazionali196”. Norvegia e Islanda risultano vincolate all’applicazione del presente Regolamento, dal momento che entrambe partecipano 197 all’acquis di Schengen, di cui il Regolamento costituisce uno sviluppo198. Alla Danimarca, invece, pur non partecipando all’adozione del Regolamento 199 , vennero, concessi sei mesi di tempo per decidere se recepirlo o meno nel proprio diritto interno200. Dubbi maggiori201vennero sollevati, al contrario, per quanto riguarda la posizione di Irlanda e Regno Unito, dal momento che tali Stati beneficiano di un particolare regime, in precedenza analizzato202.

196 CAMPESI, G., op. cit. p. 103. L’autore precisa subito, tuttavia, che “(...) a dispetto della base legale, tuttavia, essa è stata sin da subito percepita come un’agenzia cross-pillar, dato che era chiamata a svolgere funzioni che venivano tipicamente considerate complementari alle politiche di cooperazione poliziesca che si svolgevano all’ombra dell’allora terzo pilastro”. 197 Per l’accordo di associazione all’acquis di Schengen di Norvegia e Islanda si rimanda alla nota n. 84 del presente capitolo. 198 Al paragrafo 23 del Regolamento 2007/2004 si legge, infatti, che “Per quanto riguarda l'Islanda e la Norvegia, il presente regolamento costituisce uno sviluppo dell'acquis di Schengen ai sensi dell'accordo concluso dal Consiglio dell'Unione europea con la Repubblica d'Islanda e il Regno di Norvegia sulla loro associa- zione all'attuazione, all'applicazione e allo sviluppo dell'acquis di Schengen, che rientrano nel settore di cui all'articolo 1, lettera A della decisione 1999/437/CE (5) del Consiglio, relativa a talune modalità di applicazione di detto accordo. Di conseguenza, le delegazioni della Repubblica d'Islanda e del Regno di Norvegia dovrebbero essere associate, in qualità di membri, al consiglio di amministrazione dell'Agenzia, sebbene con un diritto di voto limitato. Per stabilire le modalità supplementari che consentono la piena partecipazione della Repubblica d'Islanda e del Regno di Norvegia alle attività dell'Agenzia, dovrebbe essere concluso un accordo ulteriore tra la Comunità e detti Stati” 199 Per la posizione della Danimarca rispetto all’adozione del Trattato di Amsterdam si rimanda alla nota n. 81 del presente capitolo 200 Tale possibilità trova giustificazione nel fatto che: “(...) Dato che il presente regolamento si basa sull'acquis di Schengen in applicazione delle disposizioni della Parte terza, titolo IV del trattato che istituisce la Comunità europea, la Danimarca decide, ai sensi dell'articolo 5 del succitato protocollo, entro un periodo di sei mesi dall'adozione del presente regolamento da parte del Consiglio, se intende recepirlo nel proprio diritto interno”, Regolamento 2007/2004, paragrafo 24 201 JORRY, H., op. cit. p. 10 sottolinea, infatti, che: “The United Kingdom and Ireland both benefit from a flexible opt-out regime as they can request a partial or total opt-in at any time for certain provisions of the Schengen acquis. Thus, the question of their participation in the missions of the FRONTEX Agency was raised before the adoption of its constitutive regulation as both countries already take part in numerous operational joint actions within the framework of the existing ad hoc centres for cooperation”. 202 Per la posizione di Regno Unito e Irlanda si rimanda alla nota n. 80 del presente capitolo

Il Regolamento 2007/2004 chiarisce, tuttavia, che essi non partecipano alla sua adozione e, pertanto, non sono da esso vincolati203. A causa, poi, della già menzionata disputa tra Spagna e Regno Unito204, l’applicazione del Regolamento ai confini di Gibilterra venne sospesa fino al raggiungimento di un accordo circa il regime di attraversamento delle frontiere esterne di quel territorio205. Come ribadito dall’articolo 1 del Regolamento, FRONTEX, pilastro centrale della gestione integrata delle frontiere, non pregiudica la competenza degli Stati in materia di controllo delle frontiere esterne, ma, tuttavia, “semplifica e rende più efficace l’applicazione delle misure comunitarie vigenti e future relative alla gestione delle frontiere esterne garantendo il coordinamento delle azioni intraprese dagli Stati membri 206”. Essa contribuisce, inoltre, a fornire agli Stati e alla Commissione il sostegno e le conoscenze tecnico- specialistiche necessarie per gestire efficacemente le frontiere e, altresì, “promuove la solidarietà tra gli Stati membri207”. Il capo II del Regolamento 2007/2004 è dedicato, invece, alla presentazione dei sei principali compiti208 dell’Agenzia. Il primo ad essere menzionato concerne il coordinamento della cooperazione operativa tra Stati membri relativamente alla gestione delle frontiere esterne dell’Unione. Ai sensi dell’articolo 3, infatti, FRONTEX è competente a coordinare le operazioni congiunte e i progetti pilota, i quali possono essere proposti dagli Stati membri, ma, altresì, iniziati dalla stessa Agenzia, di concerto con gli Stati interessati. Le operazioni congiunte possono essere descritte come “attività operative svolte da due o più Stati membri, eventualmente in collaborazione con

203 Vedi i paragrafi 25 e 26 del Regolamento 2007/2004. Il Regno Unito riteneva, tuttavia, sulla base delle previsioni di opt-in contenute nel Protocollo di adesione, di avere il diritto di partecipare all’adozione del Regolamento; per questo motivo decise di adire la Corte di Giustizia dell’Unione europea per chiedere l’annullamento del medesimo. La CGUE confermò, tuttavia, la decisione di escluderlo- (Vedi United Kingdom v. Council of the European Union, C-77/05, [2007] ECR I-11459 in PEERS, S., GUILD, E., TOMKIN, J. (edited by), EU immigration and Asylum Law (Text and Commentary): Second Revised Edition, Volume I: Visas and Border Controls, Martinus Nijhoff Publishers, 2012, p.124 204 Pertanto si rimanda a pagina 9 e alla nota 54 del presente capitolo 205 “The application of this regulation to the border of Gibraltar shall be suspended until the date on which an agreement is reached on the scope of the measures concerning the crossing by persons of the external borders of the Member States”. Parlamento europeo, Parliamentary questions, answers given by Mr Frattini on the behalf of the Commission, 31 August 2007 in https://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E- 2007-3425&language=IT 206 Ai sensi dell’articolo 1 comma 2, Regolamento 2007/2004. 207 Ai sensi dell’articolo 1 comma 3, Regolamento 2007/2004. 208 Ai sensi dell’articolo 2 del Regolamento 2007/2004, FRONTEX: “a) coordina la cooperazione operativa tra gli Stati membri nella gestione delle frontiere esterne; b) assiste gli Stati membri in materia di formazione del corpo nazionale delle guardie di confine, anche per quanto riguarda la definizione di standard comuni di formazione; c) effettua analisi dei rischi; d) segue gli sviluppi della ricerca pertinenti al controllo e alla sorve- glianza delle frontiere esterne; e) aiuta gli Stati membri in circostanze che richiedono una maggiore assistenza tecnica e operativa alle frontiere esterne; f) offre agli Stati membri il supporto necessario per l'organizzazione di operazioni di rimpatrio congiunte”

l’Agenzia, al fine di rafforzare la sorveglianza e il controllo ad una sezione delle frontiere209”. I progetti pilota, invece, sono considerati attività operative dirette ad esaminare “se sia fattibile applicare una determinata metodologia operativa e/o determinate attrezzature tecniche210”. Le decisioni circa la necessità di lanciare determinate operazioni vengono normalmente211 prese sulla base dei risultati delle analisi dei rischi- di cui si parlerà a breve- con la possibilità per FRONTEX di mettere a disposizione le proprie attrezzature212 e, altresì, di cofinanziare tali progetti213. Sebbene la posizione ufficiale dell’Agenzia sia quella per cui FRONTEX si limiti al mero coordinamento di tali operazioni, lasciando pertanto impregiudicata la responsabilità sugli Stati partecipanti, la dottrina 214 ha, invece, sostenuto come non sia possibile giungere a tale netta conclusione. L’analisi dei rischi è, poi, considerata il punto di partenza per tutte le attività operative, dal momento che l’Agenzia si è più volte descritta come una “intelligence- driven organisation215”. Grazie allo scambio di informazioni con “Europol, Eurojust to a certain extent, OLAF... and the situation centre of the European Council 216 ”, l’Agenzia è in grado, infatti, di preparare analisi dei rischi di carattere sia generale che mirato217, da utilizzare, altresì, per l’elaborazione di “una base comune per la formazione delle guardie di frontiera218”. L’Agenzia ha sviluppato, a tal fine ed in stretta collaborazione con gli Stati membri, il proprio modello comune di analisi integrata del rischio (CIRAM)219.

209 Commissione europea, Proposta di Regolamento del Consiglio cit. p. 11 210 Ibidem. 211 “(...) although political considerations seem to sometimes prevail”. Per questo argomento si rimanda a LEONARD, S., FRONTEX and the Securitization of Migrants through Practices, Migration Working Group Seminar, European University Institute, Florence, 9 February 2011, p. 16 212 All’articolo 3.1 del Regolamento 2007/2004 si legge: “(...) Essa può inoltre decidere di mettere le proprie attrezzature tecniche a disposizione degli Stati membri che prendono parte alle operazioni congiunte o ai progetti pilota”. 213 All’articolo 3.4 del Regolamento 2007/2004 si legge: “L'Agenzia può decidere di cofinanziare le operazioni e i progetti di cui al paragrafo 1 con sovvenzioni dal proprio bilancio, conformemente al regolamento finanziario dell'Agenzia”. 214 BALDACCINI, A., Extraterritorial border controls in the EU: The role of FRONTEX in operations at sea, in RYAN, B. and MITSILEGAS, V. (a cura di), Extraterritorial immigration control: Legal challenges, Leiden, Martinus Nijhoff, 2010, p. 234, sostiene come il ruolo di pianificazione e coordinamento dell’Agenzia implichi un certo grado di responsabilità per gli eventi che accadono durante lo svolgimento di tali operazioni 215 LEONARD, S., FRONTEX and the Securitization of Migrants through Practices cit. p. 21 216 House of Lords (2006), Evidence, p. 169; see also Council (2006c), 10438/06, p. 8 in HOBOLTH, M., op. cit. p. 15. Egli aggiunge che “(...) Thus, Frontex is presented as a key part of the interconnected European security institutions”. 217 Ai sensi dell’articolo 4.2 del Regolamento 2007/2004. 218 Ai sensi dell’articolo 4.3 del Regolamento 2007/2004. 219 “[It] was originally requested by the Seville European Council meeting in 2002. The goal was the attainment of “systematic evaluation of border control”. The proposal was agreed by the Common Unit or SCIFA+ (Strategic Committee on Immigration, Frontiers and Asylum with the participation of the Heads of border control services) in Elsinore on 22 July 2002. The CIRAM was prepared under the auspices of Finland, and it was finally adopted

Ai sensi dell’articolo 4.2 del Regolamento, le analisi dei rischi sono presentante al Consiglio e alla Commissione; il Parlamento europeo viene, pertanto, escluso dalla conoscenza di tali dati. È stato, allora, osservato220, come questo comporti una mancanza di controllo democratico delle attività di FRONTEX. La dottrina221 ha sottolineato, altresì, come la mancata pubblicità delle analisi dei rischi pregiudichi la trasparenza delle stesse attività. L’articolo 5 del Regolamento menziona, poi, tra le competenze dell’Agenzia, lo sviluppo di una base comune per la formazione delle guardie di frontiera. Tale compito si sviluppa a partire dagli studi compiuti dal Centro ad-hoc di Vienna, di cui FRONTEX ha assunto la responsabilità222. La nuova base comune dovrebbe contenere, in particolare, indicazioni relative a “provvedimenti esecutivi/sanzioni, attività di controllo, indagini, funzionamento, attrezzature e sistemi operativi, sviluppo della personalità223”. La ricerca e lo sviluppo sono, poi, un elemento cruciale della gestione integrata, dal momento che lo studio di metodi e tecniche operative risulta necessario per pianificare operazioni congiunte e progetti pilota224. Pertanto, FRONTEX è competente a seguire “gli sviluppi nel settore della ricerca pertinenti al controllo e alla sorveglianza delle frontiere esterne225, trasmettendo, altresì, tali informazioni “alla Commissione e agli Stati membri226”. Ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento, FRONTEX, inoltre, fornisce assistenza tecnica e operativa agli Stati che si trovino ad affrontare particolari situazioni.

on 28 January 2003.67 (...) based on a six-field matrix, brings together the aspects of crime intelligence (threat assessment) and risk assessment, the latter focusing on the weaknesses of border management systems at the external borders of the European Union”, CARRERA, S., op. cit. p. 15 220 Dal momento che tutte le attività di FRONTEX si basano sull’analisi dei rischi. Questo argomento è rinvenibile in JORRY, H., op. cit. p. 15 221 “The official justification that is currently given for their secrecy is that these analyses contain very sensitive information based on sources provided by authorities of the member states in the countries of origin and transit. If made public the source of information could be discovered and put at risk. In addition to this complete lack of transparency (...)”, (CARRERA, S., op. cit. p. 14). 222 Vedi JORRY, H., op. cit. p. 16 223 Comunicazione della Commissione europea, Proposta di Regolamento del Consiglio, cit. p.11 224 JORRY, H., op. cit. p. 17 225 Regolamento 2007/2004, art. 6. “Tra i tipi di ricerca che l'Agenzia dovrebbe premurarsi di sviluppare, si potrebbero citare la ricerca nel campo degli strumenti atti a rilevare la presenza di immigrati clandestini nascosti nelle macchine, negli autocarri o nei treni, e gli studi scientifici indipendenti relativi a situazioni di immigrazione clandestina”, Comunicazione della Commissione europea, cit. p. 12 226 Anche in questo caso, quindi, il Parlamento europeo resta escluso. Vedi JORRY, H., op. cit. p. 17

La natura di tali situazioni è stata oggetto di dibattito in sede di consultazioni 227 : il Parlamento europeo, in particolare, propose, senza successo, di specificare il carattere eccezionale228 di tali circostanze. Il Consiglio, tuttavia, nel redigere la versione finale del testo, fa riferimento semplicemente a “circostanze che richiedono una maggiore assistenza tecnica e operativa nell’adempimento dei propri obblighi relativi al controllo e alla sorveglianza delle frontiere esterne229”. In tali situazioni, FRONTEX può, alternativamente, fornire aiuti al coordinamento con altri Stati membri, o inviare esperti muniti delle proprie attrezzature tecniche, seppur privi di competenze connesse all’applicazione della legge nello Stato in cui vengono inviati230. L’ultima competenza ad essere elencata riguarda l’assistenza agli Stati membri nell’organizzazione delle operazioni di rimpatrio congiunte. La Commissione aveva proposto, inizialmente, di definire tale competenza come avente carattere di “coordinamento”231. Già in sede di consultazioni, tuttavia, il Parlamento europeo aveva espresso, come in precedenza ricordato232, il carattere precoce di una tale previsione, dal momento che, allo stato degli atti, l’Unione era sprovvista di una politica comune in materia di asilo ed immigrazione. La versione finale del Regolamento fa, allora, riferimento a tale competenza in termini di “assistenza necessaria”, con l’individuazione, in particolare, delle “migliori pratiche in materia di acquisizione dei documenti di viaggio e di allontanamento dei cittadini di paesi terzi presenti illegalmente233”.

227 Vedi JORRY, H., op. cit. p. 15 228 Legislative Resolution on the Proposal for a Council Regulation establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union, Brussels: European Parliament, amendment 4, P5_TA (2004)0151, 24 February 2004, in JORRY, H., op. cit. nota 89, p. 15 229 Regolamento 2007/2004, art.8 230 Ai sensi dell’articolo 8.2 del Regolamento 2007/2004. 231 Prevedendo, in particolare, in sede di Proposta di Regolamento che “L'Agenzia fornisce agli Stati membri il necessario sostegno tecnico per organizzare le operazioni di rimpatrio congiunte, sviluppando a tal fine una rete di punti di contatto, aggiornando sistematicamente l'inventario delle risorse e delle strutture esistenti e a disposizione, oppure preparando raccomandazioni ed orientamenti specifici in materia di operazioni di rimpatrio congiunte”, Comunicazione della Commissione, cit. pp. 12-13 232 Per la posizione del Parlamento europeo relativamente a tale competenza si rimanda a pagina 28 del presente capitolo 233 Regolamento 2007/2004, art. 9. I vertici di FRONTEX descrivono, in particolare, il ruolo di FRONTEX “as consisting of two stages. Firstly, the agency is informed by the Member States of their needs in relation to the persons to be repatriated and, secondly, Frontex presents packages preferably designed as taking a chartered flight which collects persons going to the same destination”, in HOBOLTH, M., op. cit. p. 22. Come ricorda l’Organizzazione internazionale per le migrazioni, tuttavia, “The international community has, on several occasions, encouraged the use of the terms ‘undocumented’ or ‘irregular’ as an alternative to the term illegal. The United Nations General Assembly Resolution 3449 (...) recognized that the term ‘illegal’ should not be used to define migrants in an irregular situation. The term ‘irregular’ is preferable to ‘illegal’ because the latter carries a criminal connotation, is against migrants’ dignity and undermines the respect of human rights of migrants. Migrants, as any human beings, can never be illegal; they can be in an irregular situation, but it is inaccurate to refer a person as ‘illegal’”, in Glossary on Migration, International Migration Law, n. 34, 2019, p. 102

A prescindere dalle conseguenze di tale competenza in termini di violazioni dei diritti umani - ambito che sarà analizzato nell’ultimo capitolo di questa tesi- è stato, altresì, evidenziato dalla dottrina234, come FRONTEX, pur non avendo la responsabilità per l’organizzazione delle operazioni comuni di rimpatrio, abbia, grazie all’apporto di conoscenze tecniche e risorse finanziarie, notevolmente condizionato una “very sensitive area”235.

1.4.2 La struttura istituzionale e i meccanismi di controllo dell’Agenzia

Dopo aver introdotto i principali compiti dell’Agenzia, il capo III del Regolamento 2007/2004 tratta della struttura istituzionale di FRONTEX. Il primo organo dell’Agenzia ad essere elencato è il consiglio di amministrazione, il quale, ai sensi dell’articolo 21236, è composto di un rappresentante per ciascun Stato membro e di due rappresentanti della Commissione. Tale composizione- come osservato dalla dottrina237- presenta un forte carattere intergovernativo, con la conseguenza per cui il controllo dell’operato dell’Agenzia viene rimesso in larga parte nelle mani degli Stati membri. Sui loro rappresentanti si concentrano, infatti, una vasta serie di competenze 238 , tra le quali, l’esercizio delle funzioni di bilancio, la

234 Sarah Leonard aggiunge in particolare, che: “Nowhere else in the world, and never before, has there been such a high level of sophistication in the coordination of operations aiming to expel certain groups of migrants amongst such a large group of states. FRONTEX allows the EU Member States to plan and coordinate return operations more easily than before and can even assist them financially and logistically”, in FRONTEX and the Securitization of Migrants through Practices cit. p. 29 235 Secondo HOBOLTH, M., op. cit. p. 21 236 L’articolo 21 aggiunge, inoltre, che “(...) il mandato è di quattro anni, rinnovabile per un secondo termine”. Inoltre, in base al comma 2 dello stesso articolo, “I membri del consiglio di amministrazione sono nominati in base al grado di esperienza e perizia appropriate e di alto livello nel settore della cooperazione operativa nella gestione delle frontiere”. 237 Questo argomento è rinvenibile in LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy cit. p. 383. Sergio Carrera ha, invece, evidenziato l’influenza del ruolo della Commissione nelle attività dell’Agenzia. Egli, infatti, scrive “The European Commission also exercises an important degree of influence over FRONTEX. It guides the agency on the state of affairs in Council and informal bilateral relations with member states’ representatives. (...) This political link between the European Commission and FRONTEX is difficult to define, and while it may be true that the Commission always keeps in mind the independence of the agency, it seems clear that its influence over the actual activities of the agency is rather substantial”, (CARRERA, S., op. cit. pp. 13-14). 238 Ai sensi dell’articolo 20 del Regolamento, infatti, “Il consiglio di amministrazione: nomina il direttore esecutivo su proposta della Commissione ai sensi dell'articolo 26; adotta entro il 31 marzo di ogni anno la relazione generale dell'Agenzia relativa all'anno precedente e la trasmette entro il 15 giugno al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Commissione, al Comitato economico e sociale europeo e alla Corte dei conti. La relazione generale è resa pubblica; adotta entro il 30 settembre di ogni anno, dopo aver ricevuto il parere della Commissione e a maggioranza di tre quarti dei suoi membri con diritto di voto, il programma di lavoro dell'Agenzia per l'anno successivo e lo trasmette al Parlamento europeo, al Con- siglio e alla Commissione; tale programma di lavoro è adottato secondo la procedura annuale di bilancio della Comunità e il programma legislativo della Comunità nei pertinenti campi della gestione delle frontiere esterne; elabora procedure relative alle decisioni dei

definizione della struttura organizzativa di FRONTEX e la politica relativa al personale dell’Agenzia. Il consiglio è, inoltre, responsabile per la nomina del direttore esecutivo tra i candidati proposti dalla Commissione239. Esso elegge il proprio presidente ed un vicepresidente scegliendoli tra i suoi membri240, si riunisce almeno due volte l’anno241 e prende le decisioni a maggioranza assoluta dei membri aventi diritto di voto242. Il direttore esecutivo viene presentato dalla dottrina243 come il responsabile del “day to day management” dell’Agenzia ed in tal senso è, ai sensi del Regolamento 244 , completamente indipendente nell’esercizio delle sue funzioni. Egli è nominato, su proposta della Commissione, dal consiglio di amministrazione, “sulla base del merito e della provata competenza in materia amministrativa e gestionale, nonché della relativa esperienza in materia di gestione delle frontiere esterne245”. Nell’adempimento delle sue funzioni è assistito da un vicedirettore esecutivo, nominato con le stesse modalità previste per il direttore246. Tra le sue funzioni più rilevanti, ai sensi dell’articolo 25, egli prepara i progetti di programmi di lavoro e le relazioni di attività che sottopone annualmente al consiglio di amministrazione 247 . Una volta che tali programmi vengono approvati in seno al consiglio, il direttore è responsabile per assicurare il loro adempimento “nei limiti previsti dal presente regolamento, dalle relative norme di attuazione e dalla legislazione applicabile248”.

compiti operativi dell'Agenzia a capo del direttore esecutivo; svolge le sue funzioni riguardanti il bilancio dell'Agenzia a norma degli articoli 28, 29, paragrafi 5, 9 e 11, 30, paragrafo 5, e 32; esercita autorità disciplinare nei confronti del direttore esecutivo e del vicedirettore, di concerto con il direttore esecutivo; adotta il suo regolamento interno; stabilisce la struttura organizzativa dell'Agenzia e adotta la politica relativa al personale dell'Agenzia” 239 PEERS, S., GUILD, E., TOMKIN, J., op. cit. p. 148 240 Ai sensi dell’articolo 22.1 del Regolamento 2007/2004. 241 Ai sensi dell’articolo 23.3 del Regolamento 2007/2004, il quale aggiunge che “Si riunisce inoltre su istanza del Presidente o su richiesta di almeno un terzo dei suoi membri” 242 Ai sensi dell’articolo 24.1 del Regolamento 2007/2004, mentre il comma 2 precisa che “Ciascun membro dispone di un solo voto. Il direttore esecutivo dell'Agenzia non partecipa al voto (...)” 243 PEERS, S., GUILD, E., TOMKIN, J., op. cit. p. 148 244 In base all’articolo 25.1 del Regolamento 2007/2004, infatti, “fatte salve le competenze rispettivamente della Commissione, del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, il direttore esecutivo non sollecita né accetta istruzioni da alcun governo o altro organismo” 245 Ai sensi dell’articolo 26.2 del Regolamento 2007/2004. Il Consiglio di amministrazione, inoltre, sulla base dell’articolo 26.2.2, ha il potere di revocare il direttore esecutivo 246 Ai sensi dell’articolo 26.4 del Regolamento 2007/2004, infatti: “Il vicedirettore esecutivo è nominato dal consiglio di amministrazione, su proposta del direttore esecutivo, sulla base del merito e della provata competenza in materia amministrativa e gestionale, nonché della relativa esperienza in materia di gestione delle frontiere esterne. Il consiglio di amministrazione decide a maggioranza di due terzi dei membri aventi diritto di voto” 247 Ai sensi dell’articolo 25.3(c) del Regolamento 2007/2004. 248 Ai sensi dell’articolo 25.3(a) del Regolamento 2007/2004.

Ai sensi del Regolamento 2007/2004 egli è incaricato, inoltre, di elaborare uno stato di previsione delle entrate e delle spese di FRONTEX e, altresì, di dare esecuzione al bilancio dell’Agenzia249. Al consiglio di amministrazione, sulla base dell’articolo 25.4, il direttore esecutivo è chiamato a rispondere delle proprie attività. Il controllo del suo operato è rimesso, altresì, al Parlamento e al Consiglio, tramite la possibilità di invitare lo stesso a presentare una relazione sull’esercizio delle proprie funzioni250. Quanto, infine, ai requisiti finanziari di FRONTEX, il Regolamento prevede che le entrate siano costitute da quattro componenti: “un contributo della Comunità iscritto nel bilancio generale dell’Unione europea, un contributo dei paesi terzi associati all’attuazione, all’applicazione e allo sviluppo dell’acquis di Schengen, compensi per i servizi forniti e contributi volontari degli Stati membri251”. In pratica - è stato osservato dalla dottrina252- come il contributo della Comunità costituisca la voce principale del bilancio dell’Agenzia, convogliando, pertanto, un rilevante potere di controllo nelle mani del Parlamento europeo. Un altro importante potere di controllo di FRONTEX è dato dalla previsione, contenuta nell’articolo 28.1, per cui, entro sei mesi dall’entrata in vigore del Regolamento 2007/2004, l’Agenzia debba assoggettarsi al Regolamento 1049/2001253 , relativo al diritto d’accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione.

249 Ai sensi dell’articolo 25.3(e) del Regolamento 2007/2004. 250 Ai sensi dell’articolo 25.2 del Regolamento 2007/2004. La dottrina evidenzia come: “During the consultation procedure, the European Parliament had expressed the opinion that this provision should be rephrased as to read “The European Parliament (...) or the Council shall invite the Executive Director of the Agency to report on carrying out his/ger tasks”. From the European Parliament’s point of view, this amendment aimed to convey the idea that “Parliament should exercise political scrutiny as of right, and not simply as an option”. (...) However, in practice, this has not prevented way into the final version of the Regulation”, LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy cit. p. 384 251 Ai sensi dell’articolo 29 del Regolamento 2007/2004. La dottrina ricorda come, “When consulted on the Commission proposal, the European Parliament had suggested adding a fifth source of income, namely a contribution from the host Member State, but this amendment was rejected by the Council” (LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy cit. p.383). 252 “For the European Parliament, which was sidelined during the negotiations of the Draft Regulation establishing FRONTEX (...), budgetary control is the main instrument at its disposal to exercise some control over FRONTEX activities”: così LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy cit. p.383, 253 La dottrina ha evidenziato come “Il Regolamento 1049/2001 ha attribuito rilievo centrale al principio di trasparenza, riconosciuto espressamente dall’art. 1 TUE”, configurando, quindi, il diritto di accesso “come strumento per garantire la trasparenza delle istituzioni e rafforzare il principio democratico. (...) In particolare, ha stabilito, tra l’altro, che la richiesta di documenti non richiede la dimostrazione di uno specifico interesse e quindi il richiedente non è tenuto a motivare la domanda”, vedi DONATI, F., L’accesso ai documenti nel diritto dell’Unione europea, in www.astrid-online.it, 2010, p. 6

Nonostante l’ampio spettro di atti coperto da tale Regolamento, è stato, tuttavia, sottolineato dalla dottrina254 il gran numero di eccezioni previsto dall’articolo 4255dello stesso Regolamento, come pure le limitazioni derivanti dall’appartenenza alla categoria dei “documenti sensibili”256. Il diritto di accesso ai documenti delle istituzioni europee risulta, altresì, ai sensi dell’articolo 2.1 del suddetto Regolamento, limitato a “qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia sede sociale in uno Stato membro”. Tale ultima previsione sembra particolare rilevante per quanto concerne le attività di FRONTEX ed in particolare per il diritto di accesso dei cittadini di Stati terzi, dal momento che essi rappresentano “the main target of the operations performed by the Agency257”. In sede di consultazioni il Parlamento europeo aveva, inoltre, chiesto di applicare il Regolamento 45/2001258, concernente la tutela delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni e degli organismi comunitari, anche al trattamento dei dati personali da parte dell’Agenzia, ma questo emendamento venne respinto dal Consiglio259. Tra i meccanismi di controllo dell’operato dell’Agenzia, l’articolo 33 prevede, infine, che entro tre anni dall’inizio delle funzioni di questa, e successivamente ogni cinque anni, venga commissionata una valutazione esterna indipendente relativa all’attuazione del Regolamento 2007/2004.

254 Per approfondire si rimanda a TOMMASI, C., Il diritto di accesso nell’ordinamento dell’Unione europea: trasparenza o opacità amministrativa? Seminario annuale con i dottorandi in materie gius-pubblicistiche, in www.gruppodipisa.it, 2018, pp. 4-6 255 “Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: a) l’interesse pubblico, in ordine: alla sicurezza pubblica, alla difesa e alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica finanziaria, monetaria o economica della Comunità o di uno Stato membro; b) la vita privata e l’integrità dell’individuo, in particolare in conformità con la legislazione comunitaria sulla protezione dei dati personali”, art. 4 , Regolamento (CE) n. 1049/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, GU L 145/43 256 L’articolo 9 prevede, infatti, che “Per documenti sensibili si intendono quei documenti provenienti dalle istituzioni o dalle agenzie da loro istituite, da Stati membri, paesi terzi o organismi internazionali, classificate come “CONFIDENTIEL” in virtù delle disposizioni dell’istituzione interessata che proteggono interessi essenziali dell’Unione europea o di uno o più Stati membri (...) negli ambiti della sicurezza pubblica, della difesa e delle questioni militari”, Regolamento (CE) n. 1049/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2001. 257 Questa constatazione è rinvenibile nel lavoro di un altro studente, a cui si rimanda: KAMENSKI, S., Good governance in an open sea: is the EU trying to build a wall in the water? FRONTEX and the principles of transparency and accountability, Master Thesis European and International Public Law, Tilburg University, 2010 258 Regolamento (CE) n. 45/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 dicembre 2000, concernente la tutela delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni e degli organismi comunitari, nonché la libera circolazione di tali dati (in Gazzetta ufficiale n. L 008 del 12/01/2001) 259 LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy cit. p. 385

La dottrina260 ha, tuttavia, constatato come questa disposizione risulti vaga, dal momento che si limita semplicemente a prevedere che “la valutazione analizza l’efficacia con cui l’Agenzia svolge le proprie funzioni nonché l’incidenza dell’Agenzia e delle sue pratiche di lavoro” e che dovrebbe contenere, anche, “i pareri dei soggetti interessati a livello sia europeo che nazionale261”. Al momento delle consultazioni circa la proposta della Commissione, il Parlamento europeo aveva, diversamente, suggerito di pianificare la prima valutazione indipendente entro due anni dalla creazione dell’Agenzia e, successivamente, ogni due anni262. Aveva, altresì, sottolineato la necessità di enfatizzare il valore aggiunto dell’Agenzia263, oltre che la possibilità di creare, nel lungo termine, una Guardia di frontiera europea 264 . Infine, aveva suggerito di inserire un emendamento in base a cui, oltre al Consiglio, anche il Parlamento avrebbe dovuto essere informato per quanto attiene ai risultati di tale valutazione265. Nessuna delle proposte del Parlamento europeo è stata, tuttavia, considerata dal Consiglio nel redigere il Regolamento 2007/2004266. La dottrina267 ha, pertanto, concluso, come FRONTEX non possa essere considerata un effettivo passo avanti per quanto concerne la trasparenza delle attività svolte alle frontiere comuni dell’Unione europea.

260 Vedi LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy cit. p. 384 261 Ai sensi dell’articolo 33.2 del Regolamento 2007/2004. 262 Si veda Amendment 47, Report on the Proposal for a Council Regulation Establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders cit. 263 Amendment 49. Il Parlamento sosteneva che la valutazione avrebbe dovuto porre particolare enfasi al rispetto dei diritti fondamentali da parte di FRONTEX. 264 Amendment 48 265 Amendment 50 266 Così osserva LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy cit. p. 384 267 “Transparency is weak compared to its predecessor. It is difficult to access Frontex documents, except for its general annual report and risk analysis report and working arrangements with third countries are not available” (WOLFF, S. e SCHOUT, A., op. cit. p. 317). “Furthermore, there is some concern that Frontex has continued the culture of secrecy and intransparency of its organisational predecessor SCIFA, including the absence of independent monitoring and control” (POLLAK, J., SLOMINSKI, P., Experimentalist but not Accountable Governance? The Role of Frontex in Managing the EU's External Borders, in West European Politics, 2009, p. 919).

Struttura organizzativa di FRONTEX, aggiornata al 2018. Fonte: http://frontex.europa.eu/about-frontex/organisation/structure/

Capitolo 2

L’EVOLUZIONE DEL RUOLO DI FRONTEX NELLA GESTIONE DELLE FRONTIERE ESTERNE DELL’UNIONE EUROPEA

2.1 2005 - 2009: L’evoluzione della gestione delle frontiere esterne nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza, giustizia (SLSG)

2.1.1 Il Trattato di Lisbona e l’istituzionalizzazione della gestione integrata delle frontiere esterne dell’Unione europea

Lo sviluppo del concetto268 di spazio di libertà, sicurezza, giustizia ha implicato - come ricorda la dottrina269- la creazione di una singola area di valori condivisi all’interno dell’Unione; contribuendo, in tal modo, a portare il processo di integrazione europeo ben oltre la mera previsione di un mercato unico e delle relative misure di accompagnamento. Già a partire dal Trattato di Amsterdam, infatti, con la parziale comunitarizzazione di alcune delle materie del settore Giustizia e Affari interni e la creazione dello stesso SLSG - di cui si è parlato in precedenza - l’Unione aveva posto le basi per la progressiva instaurazione di un “European public order270”. La crescente importanza di tale obiettivo all’interno dell’Agenda europea è stata, poi, testimoniata dal Trattato di Lisbona, considerato271 particolarmente rilevante rispetto allo spazio di libertà, sicurezza, giustizia.

268 “‘Freedom’, ‘security’ and ‘justice’ are frequently cross-referenced and framed in terms of each other, with policy documents stressing the functional links between the three concepts. (...) Nonetheless, it is submitted that deeper and perhaps more significant coherence can indeed be identified amongst the three components of the AFSJ. Common to all three goods is the relationship between law and the individual in a democratic society”, COUTTS, S., D., The Lisbon Treaty and the area of freedom, security, justice as an area of legal integration, in Croatian Yearbook of European Law and Policy, vol. 7, 2011, p. 93 269 Ivi, p. 94 270 Per un’analisi approfondita dell’emersione e dello sviluppo di tale concetto nell’ambito delle politiche europee si rimanda a KAUNERT, C., The Area of Freedom, Security and Justice: The Construction of a ‘European Public Order’, in European Security, vol. 14, 2004, pp. 459-483. L’autore aggiunge, inoltre, che “The Treaty of Amsterdam in 1997 for the first time created the grand objective of an Area of Freedom, Security and Justice, but did not supranationalize the policy area. (...) The first bigger normative change occurred with regard to the historical occasion of the first European Council summit dedicated entirely to the AFSJ in Tampere 1999. This summit provided an important normative rationale for the AFSJ, and therefore considerably changed the normative purpose of this EU competence away from a flanking measure of the Single Market towards a free-standing objective in its own right”, Ivi., pp. 469-470 271 Sul tema si veda, tra gli altri, CAGGIANO, G., L’evoluzione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia nella prospettiva dell’Unione basata sul diritto, in Studi sull’integrazione europea, 2007, pp. 335 ss., NASCIMBENE, B., Lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia a due anni dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 4/2011, pp. 13 ss.

L’istituzione di tale spazio, settore di competenza concorrente272 dell’Unione, veniva, infatti, menzionata già nel Preambolo273 del TUE, nonché all’articolo 3 dello stesso Trattato, relativo alle finalità e agli obiettivi dell’Unione europea274. Al paragrafo 2 di tale articolo, si leggeva, in particolare, che: “L’ Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l'asilo, l'immigrazione, la prevenzione della criminalità e la lotta contro quest'ultima”. Lo spostamento di tale previsione, rispetto al Trattato Costituzionale, al di sopra dell’instaurazione di un mercato unico e, appena al di sotto dell’obiettivo di promuovere la pace, denotava, in particolare - a parere della dottrina275- la primaria importanza attribuita dall’Unione europea alla creazione dello SLSG. Il Trattato di Lisbona ha, inoltre, completato la transizione iniziata dal Trattato di Amsterdam, eliminando definitivamente la struttura a tre pilastri prevista dal Trattato di Maastricht276. Tutte le previsioni relative allo spazio di libertà, sicurezza, giustizia sono state, pertanto, assoggettate alla procedura legislativa ordinaria277 e raggruppate nell’architettura sovranazionale comunitaria all’interno del nascente titolo V del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE)278. Il capo I del suddetto titolo si apriva, in particolare, con l’enunciazione - all’articolo 67.2 – delle prerogative dell’Unione nell’ambito dello SLSG, quali la garanzia dell’assenza di controlli alle frontiere interne279 e, l’elaborazione, altresì, di una

272 Ai sensi dell’articolo 4.2 (j) TFUE 273 Dove si legge che gli Stati membri sono “DECISI ad agevolare la libera circolazione delle persone, garantendo nel contempo la sicurezza dei loro popoli, con l'istituzione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, in conformità alle disposizioni del presente trattato e del trattato sul funzionamento dell'Unione europea”, Trattato sull’ Unione europea, (TUE) versione consolidata, GU C 326 274 Tali obiettivi erano da considerarsi, in particolare, non solo quale fondamento per l’interpretazione dell’intero impianto dell’Unione europea, ma anche un limite per gli Stati membri, i quali dovevano astenersi, ai sensi dell’art. 4. 3 TUE - e sulla base del principio di leale cooperazione - dall’adottare misure che potessero metterne in pericolo la realizzazione, come ricorda BERTOLINO, C., Le politiche europee in tema di controlli delle frontiere, asilo e immigrazione, a dieci anni dal Trattato di Lisbona, in www.federalismi.it, n. 19, 2020, p. 364 275 Questo argomento è rinvenibile in CRAIG, P., The Lisbon Treaty, Revised Edition: Law, Politics, and Treaty Reform, Oxford Scholarship Online, 2013, p. 312. Cristina Bertolino aggiunge come da ciò “può agevolmente dedursene la priorità rispetto alla creazione stessa del mercato interno”, Ibidem 276 Per un’analisi completa dei cambiamenti apportati dal Trattato di Lisbona all’architettura istituzionale europea, vedi, tra gli altri, CRAIG, P., op. cit, pp. 331- 378. 277 Ai sensi dell’articolo 77.2 TFUE e fatta eccezione per le ipotesi di cui al par. 3 dell’articolo 77. Va ricordato come, con l’adozione del Trattato di Lisbona, la codecisione è stata ribattezzata procedura legislativa ordinaria, vedi https://www.consilium.europa.eu/it/council-eu/decision- making/ordinarylegislativeprocedure/#:~:text=Con%20l'adozione%20del%20trattato,a%20circa %2085%20settori%20politici. 278 Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, (TFUE) versione consolidata, OJ C 326 279 Una parte della dottrina ha messo in evidenza come “the link between the absence of internal border controls and the policy on the external borders is much less prominent in Article 67(2) TFEU than under Article 61(a) EC, attributing a more independent importance to each”, vedi RJIPMA, J., J., op. cit., p. 141. Per Cristina Bertolino, al contrario, “È poi di immediata evidenza come l’eliminazione delle frontiere interne e il controllo di quelle esterne siano tra loro correlate

politica comune in materia di asilo, immigrazione e controllo alle frontiere esterne280. Il medesimo articolo ribadiva, inoltre, la necessità, al fine di garantire un elevato livello di sicurezza, di predisporre “misure di coordinamento e cooperazione tra forze di polizia e autorità giudiziarie e autorità competenti281”. Sebbene il TFUE abbia emendato in minima parte282 il Titolo IV del Trattato CE, riprendendo, ad esempio, quasi letteralmente, la disposizione di cui all’articolo 66, relativa alla cooperazione amministrativa, nel nuovo articolo 74 TFUE283; lo stesso Trattato ha, tuttavia, introdotto rilevanti modifiche per quanto concerne le misure relative alle frontiere esterne dell’Unione europea. In aggiunta, infatti, alla previsione circa la necessità di “garantire il controllo delle persone e la sorveglianza efficace dell’attraversamento delle frontiere esterne284”, la riforma di Lisbona ha, altresì, codificato nel diritto primario dell’Unione l’obiettivo di “instaurare progressivamente un sistema integrato di gestione delle frontiere esterne285”. Tale ultima previsione, pur essendo stata

funzionalmente, in quanto il secondo costituisce il presupposto necessario affinché sia consentito l’ingresso, senza controlli, degli stranieri nel territorio degli Stati membri”, op. cit, p. 366 280 La dottrina ha sottolineato come il Trattato di Lisbona abbia recuperato “lo spirito del Programma di Tampere, che aveva delineato un ambizioso progetto relativo allo sviluppo di una politica migratoria comune (...). Ad esempio, il TFUE, in diversi punti, ribadisce che l’Unione intende sviluppare una politica comune in materia di asilo, immigrazione, controllo alle frontiere, basata sulla solidarietà ed intesa ad assicurare l’equo trattamento dei cittadini di Paesi terzi regolarmente soggiornanti. La terminologia usata nel Trattato di Lisbona si discosta nettamente da quella adottata dal precedente TCE, che non faceva riferimento alcuno allo sviluppo di una politica migratoria europea comune quanto piuttosto a misure di sostegno nel settore dei controlli alle frontiere, dell’asilo e dell’immigrazione”, in DI STASIO, C., La politica migratoria europea: da Tampere a Lampedusa, Editoriale scientifica, 2012, pp. 89-90 281 Articolo 67.3, TFUE 282 RJIPMA, J., J., op. cit., p. 141 283 In cui si leggeva che “Il Consiglio adotta misure al fine di assicurare la cooperazione amministrativa tra i servizi competenti degli Stati membri nei settori di cui al presente titolo e fra tali servizi e la Commissione. Esso delibera su proposta della Commissione, fatto salvo l'articolo 76, e previa consultazione del Parlamento europeo”. Una parte della dottrina ha sottolineato come, tuttavia, l’articolo 74 TFUE abbia conferito maggior rilievo alla cooperazione amministrativa. In particolare “si tratta di una base giuridica che non riguarda solo la cooperazione volontaria tra gli Stati membri (...), ma forme di ‘amministrazione comune o congiunta’ con prevalente natura intergovernativa o attività a carattere operativo di agenzie europee competenti in materia. Così, anche le misure di cooperazione tra organi degli Stati membri (...) hanno carattere sempre più organizzato e strutturato”, CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, Giappichelli editore, Torino, 2015, p. 22. Un’ altra autrice ha, inoltre, ribadito come 284 Ai sensi dell’Articolo 77.1 (b) TFUE 285 Ai sensi dell’Articolo 77.1 (c) TFUE. È stato, tuttavia, notato che “(...) è doveroso evidenziare come pur essendo prevista nel Trattato l’istituzione di un sistema integrato di gestione delle frontiere esterne, obiettivo senza dubbio innovativo e ambizioso, le sue caratteristiche non risultano delineate e tanto meno specificate nel Trattato”, BERTOLINO, C., op. cit., p. 366

inserita in vari documenti ufficiali, già a partire dal Programma di Tampere286, era sempre stata utilizzata – come ricorda la dottrina – “as a pre-defined concept287”. Nel tentativo, allora, di riempire di significato tale concetto e, di conseguenza, determinare l’ampiezza dei poteri attribuiti all’Unione in materia, due288 sono state le interpretazioni maggiormente dibattute in dottrina. Una prima, più ampia, interpretazione faceva riferimento alla definizione del concetto di gestione integrata delle frontiere data nel 2006 dalle Conclusioni289 del Consiglio GAI, la quale descriveva “five dimensions belonging to different fields: criminal law, policing, expulsion, customs cooperation and internal security290”. Secondo tale prima impostazione291, in particolare, le norme relative alla gestione integrata delle frontiere non potevano essere facilmente inquadrate all’interno di

286 Come ricorda MARENIN, O., Challenges for Integrated Border Management in the European Union, in Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces, Occasional Paper n. 17, 2010, p. 65. Un’ altra studiosa evidenzia come, “The concept of ‘integrated border management’ was developed extensively in the 2002 Commission Communication to the Council and the European Parliament Towards Integrated Management of the External Borders of the Member States of the European Union. In that Communication, the Commission pleaded for the establishment of a coherent set of measures (legislative, operational and financial) leading to an integrated system to manage efficiently the EU external borders. The notion of (border) ‘management’, instead of ‘control’ also implied a shift, at least conceptually, from the purely security-related approach to a more global one, focusing not only on the prevention of illegal migration and of security threats but also on a smooth border crossing for bona fide travellers”, CORRADO, L., Negotating the EU External Border in BALZACQ, T., CARRERA, S. (a cura di), Security versus Freedom? A challenge for Europe’s future, ASHGATE ebook, 2006, p. 184 287 Vedi CARRERA, S., op. cit, p. 3. MARENIN, O., Ibidem, aggiunge che “Even after IBM was announced as a goal, exactly what it meant for the EU in practice was not that clear” 288 Le due tesi sono state presentate da Roberta Mungianu. L’autrice sembrava accogliere la seconda interpretazione, affermando che “the more encompassing interpretation of the concept of ‘integrated management system' (...) appears to be more in line with the EU's political goals expressed in the Council Conclusions. (...) Nevertheless, from a legal perspective, the obstacles pointed out make it difficult to support the encompassing interpretation”, MUNGIANU, R., Frontex: Towards a Common Policy on External Border Control, in European Journal of Migration and Law, n. 15, 2013, p. 366 289In base a cui la gestione integrata delle frontiere ricomprendeva “controlli alle frontiere (verifiche e sorveglianza) definiti nel codice frontiere Schengen, inclusa la pertinente analisi dei rischi e l'intelligence criminale; individuazione e investigazione della criminalità transnazionale in coordinamento con tutte le competenti autorità incaricate dell'applicazione della legge; modello di controllo dell'accesso articolato su quattro livelli (misure nei paesi terzi, cooperazione con i paesi limitrofi, controlli alle frontiere, misure di controllo all'interno dello spazio di libera circolazione, inclusi i rimpatri); cooperazione tra le agenzie preposte alla gestione delle frontiere (guardie di frontiera, dogane, polizia, autorità di sicurezza nazionale ed altre autorità pertinenti) e cooperazione internazionale; coordinamento e coerenza delle attività degli Stati membri e delle istituzioni e altri organismi della Comunità e dell’Unione”, Consiglio dell’Unione europea, 2768° sessione del Consiglio, Giustizia e Affarti interni, 4 – 5 Dicembre 2006, 15801/06 (Presse 341), p. 25 in https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/PRES_06_341 290 MUNGIANU, R., op. cit., pp. 365-366 291 Sostenuta da Peter Hobbing. Egli aggiungeva, in particolare che “much of the rest has been adopted through informal arrangements. (...)Further elements that make the IBM mechanism work practically are found in bilateral/multilateral arrangements among individual member states or between them and third countries”, HOBBING, P., Integrated Border Management at the EU Level, in BALZACQ, T., CARRERA, S. (a cura di), Security versus Freedom? A challenge for Europe’s future, ASHGATE ebook, 2006, p. 165

un singolo framework, dal momento che rappresentavano un insieme multilivello di previsioni, rinvenibile solo in minima parte nei testi codificati. In base alla seconda, più restrittiva, concettualizzazione292, l’ipotesi appena menzionata era difficilmente realizzabile dal punto di vista legale, poiché, per ciascuno dei cinque ambiti menzionati, i Trattati prevedevano diverse basi legali. Mancando, dunque, nel diritto primario dell’Unione, una definizione di gestione integrata delle frontiere, tali distinti riferimenti normativi sarebbero dovuti prevalere in quanto lex specialis. L’obiettivo posto alla base dell’articolo 77.1(c) avrebbe dovuto ricomprendere, quindi, esclusivamente, ai sensi di tale seconda impostazione, il controllo delle frontiere esterne dell’Unione e le attività connesse con la gestione delle stesse. Il TFUE, inoltre, pur avendo ribadito293 la sussistenza di attività di sicurezza interna degli Stati membri sottratte alla disciplina comunitaria, ha, tuttavia, posto l’accento294 sul ruolo di coordinamento dell’Unione in materia di protezione delle frontiere. Il tema della sicurezza delle frontiere esterne dell’Unione europea era, in particolare, riapparso nuovamente295 nell’ Agenda europea alla luce degli attacchi terroristici avvenuti a Madrid e a Londra, rispettivamente nel Marzo 2004 e nel Luglio 2005. Le successive politiche comunitarie avevano, infatti, evidenziato come il terrorismo transfrontaliero costituisse “il problema prioritario che interessa e che sempre più interesserà la convivenza e la sicurezza degli europei296”.

292 Sostenuta da Steve Peers. Per approfondire la sua tesi si rimanda a PEERS, S., EU justice and Home Affairs Law, cit., p. 157 293 All’ articolo 72 TFUE si legge, infatti, che “Il presente titolo non osta all'esercizio delle responsabilità incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell'ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna”. Steve Peers ha però, osservato, che “The restraint provided for under this provision concerns 'the execution of operational measures necessary to implement EU rules' and does not represent 'a restriction on the subject matter which the EU is competent to address’”, MUNGIANU, R., op. cit., p. 370 294 Giandonato Caggiano parla del ruolo dell’Unione quale di “cabina di regia della sicurezza (valutazione e orientamenti) per garantire la coerenza tra le attività degli Stati membri e delle diverse agenzie europee”, in Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., p. 80 295 Come osservato da Andrew W. Neal, infatti, “If securitizing moves were apparent in the final months of 2011, the logic of securitization did not continue as one might have anticipated. (...) What unfolded between 2001 and 2003 was a process of negotiation, accomodation and compromise between the Commission and the Council, and in turn a process of negotiation, accomodation and compromise between the Member States within the Council”, NEAL, A.,W., op. cit., p. 340 296 Parlamento europeo, Raccomandazione destinata al Consiglio e al Consiglio europeo sul futuro dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia nonché sulle condizioni per rafforzarne la legittimità e l’efficacia (2004/2175(INI)) paragrafo D, pp. 4-5 in https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2004- 0010+0+DOC+XML+V0//IT

Lo stesso Programma pluriennale dell’Aia297 (2004-2009) era stato caratterizzato – a parere della dottrina – da “‘hard security’ and terrorism concerns298”. Alla luce di tali considerazioni, veniva, dunque, istituito, sulla base del nuovo articolo 71 TFUE, un Comitato permanente per la cooperazione operativa in materia di sicurezza interna (COSI) 299, con il compito di coordinare le azioni dell’ Unione in materia di protezione delle frontiere esterne, anche attraverso l’adozione di raccomandazioni ad hoc.

2.1.2 L’applicazione del principio di solidarietà alle frontiere esterne dell’Unione europea: il Regolamento n. 863/2007

Il concetto di solidarietà - come ricorda la dottrina300 - è uno dei più complessi e difficilmente definibili all’interno dei vari settori disciplinari. Mentre, in particolare, nella riflessione filosofica, esso definisce la stretta relazione di interdipendenza comunità/individuo secondo cui l’agire del singolo è motivato non tanto dalle proprie necessità, quanto più dalle prerogative del gruppo di appartenenza, nei sistemi costituzionali, invece, la solidarietà rappresenta un’obbligazione derivante dal contratto sociale, la quale viene soddisfatta, ad esempio, mediante il ricorso alla fiscalità generale. Una rilevante innovazione introdotta dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea è stata, pertanto, la previsione, di cui all’articolo 67.2 TFUE, ai sensi della quale la politica comunitaria in tema di asilo, immigrazione e controllo alle frontiere, era da ritenersi “fondata sulla solidarietà tra Stati membri ed equa nei confronti dei cittadini di paesi terzi”301.

297 Secondo cui “Un elemento chiave nel prossimo futuro saranno la prevenzione e la soppressione del terrorismo. Un'impostazione comune in questo settore dovrebbe essere basata sul principio secondo cui nel preservare la sicurezza nazionale gli Stati membri dovrebbero tenere pienamente conto della sicurezza dell'Unione nel suo insieme”, Consiglio europeo, Programma dell’Aia: rafforzamento della libertà, della sicurezza e della giustizia nell’Unione europea, (2005/C 53/01), C 53/2, Introduzione. Per una valutazione in termini generali del Programma dell’Aia si rimanda, tra gli altri, a GUILD, E., CARRERA, S., The Hague Programme & the EU’s agenda on “Freedom, Security and Justice: Delivering results for Europe’s citizens? in www.ceps.eu, 2007; ELSEN, C., From Maastricht to the Hague: the politics of judicial and police cooperation, in ERA FORUM, Journal of the Academy of European Law, Volume 8, 2007, pp. 13-26 298 KAUNERT, C., op. cit., p. 481 299 Il Comitato, in particolare, ha funzione di coordinamento intergovernativo delle azioni in materia, che restano di competenza degli Stati membri; è un organo operativo a rete con un supporto logistico a Bruxelles, privo, tuttavia, della possibilità di essere coinvolto nella preparazione degli atti legislativi. Per approfondire si rimanda a CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., nota n. 27 p. 79 300 Per questa riflessione sul concetto di solidarietà si rimanda a CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., p. 57 301 Come ricorda la dottrina, tuttavia “I riferimenti alla solidarietà e all’equità si sviluppano orizzontalmente rispetto alle citate politiche ma vanno tenuti ben distinti tra loro, in considerazione dei diversi soggetti nei cui confronti operano e del loro differente grado di sviluppo nella legislazione secondaria”, MORGESE, G., La solidarietà tra gli Stati membri dell’Unione europea in materia di immigrazione e asilo, Cacucci editore, 2018, p. 58

Il principio di solidarietà viene (veniva), inoltre, richiamato e più ampiamente sviluppato all’articolo 80 TFUE302, il quale prevede, per tutte303 le politiche ricomprese nel Capo II del Titolo V, una “equa304 ripartizione della responsabilità tra gli Stati membri, anche sul piano finanziario”. In verità, pur essendo stato codificato305 nel diritto primario dell’Unione solo con la Riforma di Lisbona, il concetto di solidarietà era già stato richiamato, nel 2004, dal Programma pluriennale dell’Aia. Nel documento a carattere programmatico del Consiglio europeo si affermava306, infatti, la necessità di porre tale principio alla base delle politiche europee relative allo spazio di libertà, sicurezza, giustizia. Tale principio veniva, inoltre, ribadito per quanto concerneva, più in particolare, la gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea307. In quest’ ultimo settore, infatti - come affermato dalla dottrina – già il concetto di burden sharing308, inteso come condivisione, anzitutto, di risorse umane ed

302 La dottrina ha sottolineato come, stante l’assenza di una definizione, “il termine ‘solidarietà’ dell’art. 80 vada inteso come modalità di attuazione tendenzialmente ‘non egoistica’ delle politiche comuni. Ciò implica, per un verso, (...) la necessità di tenere conto delle esigenze di tutti, adoperandosi, ove possibile, per evitare agli altri di trovarsi in difficoltà a causa delle proprie mancanze; per l’altro verso, l’assistenza agli Stati che si trovano in difficoltà o in emergenza in conseguenza degli sbilanciamenti provocati dall’attuazione delle norme comuni”, Ivi, p. 76 303 Non più, quindi, solo per l’asilo, come disposto in precedenza dal Trattato di Amsterdam all’articolo 63.2 (b) TCE. Vedi GOLDNER LANG, I., Is there solidarity on asylum and migration in the EU? in Croatian Yearbook of European Law and Policy, 2013, p. 8 304 La dottrina ricorda come le difficoltà riscontrate nell’effettiva applicazione del principio di solidarietà siano attribuibili al fatto che “l’art. 80 TFUE non fornisce indicazioni sul carattere “equo” della ripartizione delle responsabilità gravanti in capo agli Stati membri. Attualmente, infatti, manca un sistema generale di valutazione delle capacità di ogni Stato (sotto il profilo finanziario, del controllo delle frontiere, dell’accoglienza dei richiedenti, ecc.) tale da tracciare il confine tra una ripartizione equa e una iniqua”, MORGESE, G., op. cit., p. 79 305 Per l’importanza di tale avvenimento si rimanda a Giandonato Caggiano, il quale ricorda che, con il TFUE, tale criterio ha acquisito “il valore di base giuridica per le future azioni comunitarie” e che il medesimo principio ha determinato “il trasferimento di poteri all’Unione europea per i flussi migratori nel settore della protezione umanitaria, in cui sono possibili misure temporanee, a beneficio di uno o più Stati membri, in situazione di emergenza dovuta all’afflusso improvviso e di massa di cittadini di Stati terzi (art. 78. 3 TFUE)”, CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., p. 16 306 Nello specifico “La seconda fase di sviluppo di una politica comune in materia di asilo, migrazione, frontiere è iniziata il 1° Maggio 2004. Dovrebbe fondarsi sulla solidarietà e su una ripartizione equa delle reponsabilità, comprese le implicazioni finanziarie”, paragrafo 1.2, C 53/3, Programma dell’Aia 307 “Il Consiglio europeo sottolinea l’importanza (...) di un’ulteriore progressiva instaurazione del sistema integrato di gestione delle frontiere esterne (...). Al riguardo si sottolinea che è necessaria e l’equa ripartizione delle responsabilità con le relative implicazioni finanziarie tra gli Stati membri”, paragrafo 1.7.1, p. C 53/6, Programma dell’Aia 308 Tale concetto è stato menzionato, per la prima volta, nella Comunicazione della Commissione “Verso una gestione integrata delle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea”, già analizzata nel precedente capitolo. La Commissione prevedeva, in particolare, quali componenti essenziali della gestione delle frontiere, tanto la ripartizione degli oneri finanziari, quanto la ripartizione degli oneri in termini di forze operative, grazie alla successiva istituzione di un Corpo europeo di guardie di frontiera. Per approfondire gli argomenti della Commissione si rimanda al paragrafo 45 della suddetta Comunicazione. Giandonato Caggiano sottolinea, tuttavia, che “Mentre i governi utilizzano il termine burden sharing, sarebbe preferibile riferirsi alla condivisione di responsabilità degli Stati membri (responsability sharing)”, in CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., p. 58

equipaggiamenti, “has proven difficult given the variety of border situations and experiences among the member states309”. Dal momento poi, che, non tutti gli Stati dell’Unione europea erano interessati da frontiere esterne, non tutti risultavano parimenti coinvolti dal passaggio di merci e persone alla frontiera, con il rischio – ricordato dalla dottrina310 - di un sovraccarico di responsabilità nella gestione per i soli Stati di frontiera. Mentre, infatti, gli Stati del Mediterraneo avevano auspicato, per primi, alla luce della diversa esposizione ai flussi migratori, l’applicazione del principio di solidarietà e la necessità di accordi ad hoc con gli Stati della sponda sud, specie con la Libia311, Stati come la Germania e Svezia si erano dimostrati riluttanti312 a una tale progressione in termini di solidarietà, ed in particolare, allo stanziamento di ulteriori risorse economiche per la gestione delle frontiere comuni. Il budget assegnato a FRONTEX, inoltre, sebbene fosse aumentato considerevolmente nel lasso di tempo intercorrente tra il 2005 e il 2007313, era, tuttavia, ancora ritenuto insufficiente314 per sostenere l’elevato numero di compiti connessi alla gestione delle frontiere attribuiti all’Agenzia dal Regolamento 2007/2004, ed in particolar modo, per fornire un’adeguata assistenza tecnica agli Stati membri. Partendo, allora, dalla constatazione315 per cui l’attuazione delle norme comuni in materia di gestione delle frontiere comportava, per alcuni degli Stati membri l’assunzione di oneri sproporzionati, a vantaggio della Comunità nel suo insieme, la Commissione aveva istituito, per il periodo 2007-2013, un Programma quadro sulla solidarietà e gestione dei flussi migratori.

309 “For example, certain member states such as Greece or Italy have much wider sea borders to patrol, while other states like Luxembourg do not have any external border save for their airports”, WOLFF, S., Border management in the Mediterranean: internal, external and ethical challenges, in Cambridge Review of International Affairs, 2008, p. 259 310 Vedi BERTOLINO, C., op. cit., p. 366 311 Vedi CAGGIANO, G., Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, dell’asilo, e dell’ immigrazione nello Spazio unificato di libertà, sicurezza, e giustizia, in Studi sull’integrazione europea, vol. 1, n. 2018, p. 142 312 Come ricordato in WOLFF, S., op. cit., p. 259. Nello studio del Parlamento europeo, citato alla nota 33, si leggeva, inoltre, che “As Swedish officials noted, having a significant external border and a high number of arrivals does not necessarily translate into high migration, asylum or social welfare pressures for the Member State that has a national responsibility to patrol that frontier. The migratory and other pressures will often be felt in more distant states: some 95 per cent of asylum seekers arriving in Sweden have entered the EU elsewhere”, op. cit., p. 89 313 FRONTEX, come già ricordato, risultava inizialmente priva di autonomia finanziaria. Nel 2007 il suo budget stimato era, invece, di 41.98 milioni di euro. Per le specifiche relative alla composizione del budget si rimanda a http://www.frontex.europa.eu/gfx/frontex/files/publication_of_budgets2007.pdf in WOLFF, S., Ibidem 314 Come si legge in JORRY, H., op. cit., p. 20 315 Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo, che istituisce un programma quadro sulla solidarietà e gestione dei flussi migratori per il 2007- 2013, COM (2005), 123 definitivo, p. 3

Tra i quattro316 strumenti finanziari previsti dal suddetto Programma, il Fondo per le frontiere esterne, istituito nel 2007317, prevedeva, in particolare, un meccanismo a favore degli Stati membri che sostenevano, nell’interesse dell’Unione europea, un onere finanziario duraturo in attuazione delle norme comunitarie in materia di sorveglianza e controllo delle frontiere esterne. Più nello specifico, la ripartizione318 delle risorse per azioni ammissibili negli Stati membri veniva decisa, per quanto concerneva le frontiere esterne - sia marittime che terrestri - “sulla base della loro estensione, con un coefficiente di ponderazione per i livelli di minaccia e di carico di lavoro319”. Tale suddivisione – come ricorda la dottrina320 – ha, altresì, contribuito a risolvere le controversie tra Stati membri circa la distribuzione dei fondi disponibili. Il criterio della solidarietà ha trovato un’ulteriore applicazione, prima della codificazione di Lisbona e sia pur in senso repressivo321, attraverso l’adozione del Regolamento 863/2007322, relativo alla creazione di squadre di intervento rapido alle frontiere (RABITs). Il suddetto Regolamento, partendo dalla constatazione dell’insufficienza delle possibilità dell’Unione europea di fornire un’assistenza pratica efficace agli Stati membri che lo richiedevano, “soprattutto nei casi in cui (...) si trovino a far fronte a un afflusso massiccio di cittadini che tentano di entrare illegalmente nel territorio degli Stati membri323”, ha, pertanto, modificato, per la prima volta, il Regolamento istitutivo di FRONTEX. Mentre l’articolo 8 del Regolamento 2007/2004, analizzato nel precedente capitolo, prevedeva, in particolare, la possibilità per gli Stati membri, laddove si trovassero in circostanze tali da richiedere una maggiore assistenza tecnica e operativa, di rivolgersi all’Agenzia, il nuovo Regolamento disponeva, invece, la creazione di squadre di intervento rapide alle frontiere, da inviare, per un periodo

316 Il Programma stabiliva Fondi relativi a: “controlli e sorveglianza delle frontiere esterne e politica in materia di visti (...), rimpatrio di cittadini di paesi terzi in soggiorno irregolare nell’UE, integrazione di cittadini di paesi terzi in soggiorno regolare, asilo (sulla base del Fondo esistente sui rifugiati)”, Ivi, p. 5 317 Con la Decisione n. 574/2007/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 Maggio 2007 che istituisce il Fondo per le frontiere esterne per il periodo 2007- 2013, nell’ambito del programma generale “Solidarietà e gestione dei flussi migratori”. La dotazione finanziaria attribuita al Fondo, per il periodo 2007-2013, era, in particolare, di 1.820 milioni di euro (di questi, 211 milioni venivano assegnati all’Italia), vedi CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., nota 78, p. 93. 318 Ai sensi dell’articolo 14 paragrafo 1 della Decisione 574/2007: “Le risorse annuali disponibili sono ripartite fra gli Stati membri come segue: a) il 30 % per le frontiere terrestri esterne; b) il 35 % per le frontiere marittime esterne; c) il 20 % per gli aeroporti; d) il 15 % per gli uffici consolari” 319 CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., p. 93. Per le specifiche circa i coefficienti di ponderazione si rimanda all’articolo 15 paragrafo 3, lettere a) e b) e all’ articolo 14 paragrafo 7, lettera a) della Decisione 574/2007 320 Dal momento che “(...) before the Fund was established there was a degree of tension between the Mediterranean countries requesting a focus on sea borders and the eastern European countries requesting an emphasis on land borders”, MONAR, J., Justice and Home Affairs, in Journal of Common Market Studies, vol. 45, 2007, p. 114 321 Come ricordato in CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, cit., p. 16 322 Regolamento n. 863/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 Luglio 2007, che istituisce un meccanismo per la creazione di squadre di intervento rapido alle frontiere e modifica il regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio limitatamente a tale meccanismo e disciplina i compiti e le competenze degli agenti distaccati, GUUE L 199, 31 Luglio 2007 323 Recital 5, Regolamento n. 863/2007

limitato di tempo, allo Stato membro che si trovasse a far fronte a situazioni di carattere urgente ed eccezionale324. Nello specifico, dopo aver ricevuto la richiesta di intervento, corredata da una descrizione della situazione, il Regolamento 863/2007 lasciava la decisione finale325 circa l’invio della squadra al Direttore esecutivo di FRONTEX. Quest’ultimo veniva, infatti, chiamato a decidere in merito alla domanda entro cinque giorni dal ricevimento della stessa326, potendo, altresì, inviare degli esperti al fine di valutare la situazione delle frontiere esterne dello Stato richiedente327. A differenza della partecipazione interamente volontaria degli Stati membri alle operazioni congiunte organizzate da FRONTEX, il Regolamento 863/2007 ha introdotto – come ricorda la dottrina328 - un principio di compulsory solidarity, in base al quale gli Stati sono obbligati a mettere a disposizione le proprie guardie di frontiera, “a meno che non siano confrontati a una situazione eccezionale che incide in misura sostanziale sull’adempimento dei compiti nazionali329”. La stessa dottrina ha sottolineato, inoltre, come, rispetto al Regolamento istitutivo di FRONTEX, il Regolamento 863/2007 abbia meglio specificato330 compiti e poteri delle guardie di frontiera nazionali durante le operazioni in uno Stato diverso dal proprio, inquadrandone, in particolare, l’operato nell’ambito del Codice sull’ attraversamento delle frontiere dell’Unione (o Codice frontiere Schengen)331.

324 Come affermato all’articolo 1 Regolamento 863/2007, e all’articolo 8 bis Regolamento 2007/2004 (modificato). La dottrina ricorda, tuttavia, che “si tratta, ed è bene precisarlo, di un apporto ad hoc (e non stabile) in termini di risorse umane, che non include dispiegamento di mezzi e uso di equipaggiamenti; inoltre, le squadre supportano le guardie di frontiere dello Stato richiedente nello svolgimento dei loro compiti, e la loro attività si svolge sotto il comando e la responsabilità di queste ultime”, in CALAMIA, A., M., DI FILIPPO, M., GESTRI, M., (a cura di), Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici ed europei, CEDAM, 2012, p. 153 325 O “the final say”, come si legge in HESCHL, L., Protecting the Rights of Refugees Beyond Borders, Establishing Extraterritorial Legal Responsibilities, Intersentia, 2018, p. 151 326 Come affermato all’articolo 8 quinquies, paragrafo 4, Regolamento 2007/2004 (modificato). Il paragrafo 3 aggiungeva che “Quando decide in merito alla domanda di uno Stato membro, il direttore esecutivo tiene conto dei risultati delle analisi di rischio effettuate dall’ Agenzia” 327 Come affermato all’articolo 8 quinquies, paragrafo 1, Regolamento 2007/2004 (modificato) 328 “Si tratta di un meccanismo di solidarietà in cui si combinano profili di consensualità con aspetti di verticalizzazione dei processi decisionali”, come affermato in CALAMIA, A., M., DI FILIPPO, M., GESTRI, M., (a cura di), op. cit., p. 153. L’importanza di tale previsione è stata, altresì, sottolineata in LEONARD, S., FRONTEX and the Securitization of Migrants through Practices, cit., p. 26 e da HESCHL, L., op. cit, p. 152, la quale evidenzia come il Regolamento RABIT abbia, pertanto, accresciuto l’autorità di FRONTEX di fronte agli Stati membri 329 Articolo 4, paragrafo 3, Regolamento 863/2007 330 HESCHL, L., op. cit., p. 152. La stessa autrice sottolinea come, rispetto alla disciplina istitutiva di FRONTEX, il nuovo Regolamento abbia assoggettato, ex art. 9, i membri delle squadre al rispetto, non solo del diritto dello Stato membro ospitante ma, altresì, del diritto comunitario. Per ‘Stato membro ospitante’ si intende, ai sensi dell’articolo 3, Regolamento 863/2007, “lo Stato membro nel cui territorio è inviata una squadra di intervento rapido alle frontiere” 331 Istituito con il Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, L 105. Il Codice frontiere Schengen, primo atto legislativo concernente lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia ad essere adottato con la procedura di codecisione, ha, in particolare, codificato e sviluppato l’acquis relativo ai controlli alle frontiere interne ed esterne dell’Unione. Per un’ analisi più approfondita del testo del Regolamento si rimanda a, PEERS, S., GUILD, E., TOMKIN, J., op. cit., pp. 33-65. Sergio Carrera ha notato come, grazie al coinvolgimento diretto del Parlamento europeo nel processo decisionale, il Codice abbia incluso maggiori garanzie procedurali a tutela del diritto di difesa, vedi CARRERA, S., op. cit., p. 4

A differenza, poi, delle normali operazioni dell’Agenzia, gli ufficiali che prendevano parte alle squadre di intervento “were no longer restricted to performing purely advisory tasks but were given more extensive powers, breaking a ‘taboo’ at the European level332”. Con riguardo alle nuove competenze di carattere esecutivo, la dottrina ha, in particolare, criticato la disposizione che consentiva agli ufficiali impiegati nelle operazioni RABITs di “ricorrere all’uso della forza, incluso l’uso delle armi d’ordinanza, delle munizioni e dell’equipaggiamento333”. Oltre alla preoccupazione che l’ausilio delle armi contribuisse alla militarizzazione334 delle frontiere esterne dell’Unione europea, tale competenza sollevava, altresì, dubbi a livello di liability; mentre, infatti, in caso di problematiche insorte durante le operazioni, gli ufficiali RABITs rimanevano soggetti al diritto e alle misure disciplinari del loro Stato d’origine, l’uso della forza veniva, invece, regolato dal diritto nazionale dello Stato membro ospitante335. Oggetto di discussione era, altresì, la previsione secondo cui lo Stato membro ospitante poteva, dopo aver informato l’Agenzia, “autorizzare i membri delle squadre a consultare le sue banche dati nazionali e quelle europee necessarie per i controlli e la sorveglianza delle frontiere336”. A parere della dottrina337 in questo modo si creava, infatti, una schizophrenic situation: se da un lato FRONTEX, dotata - a differenza di Europol e Eurojust - di poteri limitati, non poteva accedere ai dati personali di persone in stato di arresto, dall’altro i membri delle squadre di intervento potevano prendere visione degli stessi dati ed utilizzarli in ragione dell’ adempimento dei loro compiti. La prima operazione RABIT è stata lanciata nel 2010, su richiesta del governo Greco, con l’obiettivo di implementare i livelli di controllo e sorveglianza al confine con la Turchia e, altresì, di fortificare le frontiere esterne dell’Unione europea338. L’operazione, che ha visto l’impiego di 175 esperti, provenienti dai 26 Stati membri e dai paesi Schengen associati, è stata, tuttavia, fortemente criticata. Oltre all’accusa339 di aver contribuito attivamente alla deportazione di migranti irregolari in centri di detenzione in cui le condizioni erano notoriamente al di sotto degli standard richiesti per la tutela dei diritti umani, la dottrina340 ha, altresì, evidenziato come il carattere emergenziale ed esclusivamente temporaneo delle

332 HESCHL, L., op. cit, p.152. L’autrice ricorda, tuttavia, che ai sensi dell’articolo 4 paragrafo 3 del Regolamento 863/2007, “I membri delle squadre possono svolgere compiti ed esercitare competenze esclusivamente agli ordini delle guardie di frontiera dello Stato membro e, di norma, in loro presenza”. 333 Articolo 6, paragrafo 6, Regolamento 863/2007 334 Per questo argomento si rimanda a MITSILEGAS, V., The Criminalisation of Migration in Europe, Challenges for Human Rights and Rule of Law, Springer, 2014, p. 14 335 Come viene sottolineato in HESCHL, L., op. cit., p.153 336 Articolo 6, paragrafo 8, Regolamento 863/2007 337 Per questo argomento si rimanda a BOEHM, F., Information Sharing and Data Protection in the Area of Freedom, Security and Justice, Springer, 2012, p. 247 338 “Frontex deploys Rapid Border Intervention Teams to Greece”, Frontex News Releases, 25 October 2010 in CARRERA, S., GUILD, E., ‘Joint operation RABIT 2010’ – FRONTEX Assistance to Greece’s Border with Turkey: Revealing the Deficiencies of Europe’s Dublin Asylum System, in CEPS Paper in Liberty and Security in Europe, 2010, nota 1, p. 1 339 Presentata in HESCHL, L., op. cit., pp.153-154 340 CARRERA, S., GUILD, E., ‘Joint operation RABIT 2010’..., cit., p. 6.

operazioni RABITs fosse insufficiente per far fronte alle difficoltà riscontrate da alcuni Stati membri nella gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea. Il valore aggiunto341 di tali operazioni risiederebbe, invece, non tanto nell’aver diminuito l’afflusso di migranti irregolari, aumentato nuovamente nel 2011, quanto più nell’ aver rafforzato la presenza di FRONTEX in un tratto della frontiera europea ancora poco controllato.

2.2 2010 – 2013: L’espansione delle competenze di FRONTEX nell’ambito del processo di digitalizzazione dei controlli alle frontiere

2.2.1 Dalla necessità di rafforzare il mandato di FRONTEX al Regolamento n. 1186/2011

“EU external border is rather a patchwork across a hugely fragmented field of points of entry”342, in cui – come ricorda la dottrina – stante il complesso regime di partecipazione degli Stati343, non era possibile tracciare una netta linea di demarcazione tra “interno” ed “esterno”. Oltre alla frammentazione e dispersione della frontiera esterna comunitaria, un ulteriore elemento di incertezza circa la corretta ed uniforme applicazione disciplina comunitaria era, poi, dato dall’impiego, in vari Stati membri, di autorità preposte al controllo alle frontiere di ambigua natura344. Una valutazione indipendente345 pubblicata nel 2008 aveva, inoltre, evidenziato, come l’effettiva applicazione del Codice frontiere Schengen venisse ostacolata, oltre che dalla scarsità delle infrastrutture ai valichi di frontiera e dalle problematiche riscontrate nella comunicazione tra persone in transito e guardie di frontiera, anche dalla difficoltà nell’accesso a norme e procedure relative alla disciplina dell’attraversamento. Lo stesso difetto di chiarezza veniva, altresì, attribuito agli accordi di cooperazione346 conclusi da FRONTEX con organismi internazionali e con paesi

341 Per questo argomento si rimanda a CAMPESI, G., Frontex, the Euro-Mediterranean border and the paradoxes of humanitarian rhetoric, in South East European Journal of Political Science, vol II, 2014, pp. 129-130. Egli menziona, altresì, come l’intervento di FRONTEX abbia permesso di instaurare relazioni diplomatiche con un partner riluttante come la Turchia 342 CARRERA, S., Towards a Common European Border Service? in CEPS Working Document No. 331, 2010, p. 15 343 “(...) At present, there are only 22 EU member states that are part of the Schengen Area, and four non - EU member states (Iceland, Norway, Switzerland and Liechtenstein)”, CARRERA, S., Ibidem 344 “(...) Between border guards and policemen”, CARRERA, S., Ivi, p. 16 345 Stefan Batory Foundation, Gateways to Europe - Checkpoints on the EU External Land Border, Monitoring Report, Stefan Batory Foundation, 2008, in CARRERA, S., Ibidem, nota 76 346 Ai sensi dell’articolo 13 del Regolamento 2007/2004 “L'Agenzia può collaborare con l'Europol e le organizzazioni internazionali competenti per questioni contemplate nel presente regolamento nell'ambito degli accordi di lavoro conclusi con tali organismi conformemente alle pertinenti disposizioni del trattato e alle disposizioni sulla competenza di detti organismi”. Ai sensi dell’articolo 14 del Regolamento 2007/2004 “L'Agenzia, per quanto attiene alle attività da essa svolte e nella misura necessaria per l'espletamento dei suoi compiti, agevola la cooperazione operativa tra Stati membri e paesi terzi nel quadro della politica dell'Unione europea in materia di relazioni esterne”

terzi. L’incerta natura giuridica di tali previsioni, unita alla mancata pubblicità dei relativi negoziati rischiava - a parere della dottrina - di dipingere FRONTEX “as an actor in a securitised, global system of immigration control without being accompanied by clearly defined standards of legal responsibility either for itself or for its interlocutors347”. La dottrina aveva, poi, aggiunto come l’operato348 di FRONTEX, pur avendo contribuito a migliorare la cooperazione tra Stati membri, fosse in gran parte condizionato dalla volontà e/o dalla capacità degli Stati membri di partecipare alle attività coordinate dall’Agenzia. La disomogenea partecipazione che aveva caratterizzato i primi anni dell’operato di FRONTEX, in parte giustificata dalla diversa esposizione degli Stati membri ai flussi migratori, aveva, di fatto - come ricorda la dottrina349 - pregiudicato l’istituzione e il successivo sviluppo di una efficiente gestione integrata delle frontiere. FRONTEX, seppur creata nell’ambito di operatività dell’allora primo pilastro, risultava, pertanto, ancora condizionata da una logica di tipo intergovernativo, la quale, se da un lato permetteva un certo grado di flessibilità e rapidità, dall’ altro pregiudicava largamente le sue competenze e funzioni350. Sulla scorta delle suddette osservazioni, il Programma pluriennale di Stoccolma (2010-2014), successore del già citato Programma dell’Aia, prevedeva, allora, nell’ambito della priorità denominata “Accesso all’Europa in un mondo globalizzato351”, che venisse “ulteriormente sviluppata la gestione integrata delle frontiere, anche potenziando il ruolo di FRONTEX al fine di aumentare la sua capacità di far fronte con maggiore efficacia all’evoluzione dei flussi migratori352”.

347 Secondo MITSILEGAS, V., op. cit., pp. 15-16 348 Per un’analisi critica dell’effettivo apporto di FRONTEX si rimanda a POLLAK, J., SLOMINSKI, P., op. cit., pp. 912-913, evidenziano come “In the year 2007, 35,260 third- country nationals were intercepted by Frontex joint operations at the EU’s external border. Given the short time Frontex has been operating, we may (...) conclude that Frontex already plays a significant role in the protection of the EU’s external borders. However, in view of 827,738 people who in 2005 were refused entry into the EU, it clearly shows that the main players are still the member states” 349 “Although from an operational point of view it would hardly make sense for all member states to partecipate in all joint operations, a more active partecipation in training activites and pilot projects would make it easier to establish an IBM (integrated border management)”, POLLAK, J., SLOMINSKI, P., Ivi, p. 915 350 Secondo CARRERA, S., Towards a Common European Border Service? cit., p. 23 351 “The Stockholm Programme has gone in the same direction by outlining three separate EU policy priorities for the next five years: first, “A Europe that protects”; second, “Access to Europe in a globalised world”; and third, “A Europe of responsibility, solidarity and partnership in migration and asylum”. The “integrated management of the external borders” has not been included in either the first section dealing with internal security or in the third one on migration and asylum. It has been placed between them. Therefore, it can be argued that the Stockholm Programme has sent a political message as to how the EU’s external border policy should be progressively understood, gradually distancing itself from ‘internal security’ (police) venues towards a policy dedicated to high-standard and rule of law-compliant administrative checks on human mobility”, CARRERA, S., Towards a Common European Border Service? cit., pp. 13-14 352 Consiglio europeo, Programma di Stoccolma – Un’ Europa aperta e sicura al servizio e alla tutela dei cittadini, GU C 115, 4 Maggio 2010, paragrafo 5.1. In dottrina si veda LEONARD, S., KAUNERT, C., Beyond Stockholm: in search of a strategy for the European Union’s Area of Freedom, Security and Justice in European Politics and Society, vol. 17, n. 2, 2016, pp. 143-148. La dottrina ha, inoltre, evidenziato come il nuovo programma assuma “un significato istituzionale e politico ben maggiore dei precedenti (Tampere e l’Aja) proprio per l’entrata in vigore del Trattato

Oltre alla riapertura del dibattito sulla già citata353 fattibilità di un sistema europeo di guardie di frontiera, il Consiglio europeo chiedeva, poi, la presentazione, da parte della Commissione, di istanze dirette a potenziare il ruolo di FRONTEX. In pochi mesi da tale richiesta, venne, quindi, avanzata una proposta di Regolamento354, diretta a chiarire il mandato dell’Agenzia ed, altresì, ad adattare il Regolamento istitutivo alla luce delle carenze riscontrate. Tra le innovazioni più rilevanti, la Commissione prevedeva, in particolare, un sistema di contribuzione obbligatoria degli Stati membri, tramite la creazione di un pool di guardie di frontiera a carattere “semipermanente”355, e la previsione di un comune parco attrezzature tecniche356. FRONTEX avrebbe, inoltre, partecipato attivamente alla valutazione della performance degli Stati membri nella gestione dei controlli alle frontiere357. La proposta andava, inoltre, ad incidere profondamente sulla disciplina delle operazioni congiunte, prevedendo, anzitutto, la possibilità per l’Agenzia stessa di avviare tali operazioni in cooperazione con gli Stati membri358. Stante la considerazione359, poi, della mancanza di ogni riferimento normativo, nel Regolamento 2007/2004, circa le modalità con cui le operazioni dovevano essere conseguite e altresì, del ruolo di FRONTEX in tale contesto, la proposta auspicava, pertanto, la creazione di “un piano operativo chiaro, che preveda una valutazione e l’obbligo di notificare gli incidenti, convenuto prima dell’avvio delle operazioni tra gli Stati membri partecipanti e l’Agenzia360”.

di Lisbona”, CAGGIANO, G., Attività e prospettive di intervento dell’Agenzia Frontex nel Mediterraneo, in TRIGGIANI, E., (a cura di), Europa e Mediterraneo, le regole per la costruzione di una società integrata, XIV Convegno Bari 18-19 Giugno 2009, Editoriale Scientifica, 2010, p. 426 353 Nello scorso capitolo è stata menzionata la proposta, dall’esito negativo, relativa alla creazione di un Corpo europeo di guardie di frontiera. Per un’analisi di tale proposta si rimanda, pertanto, a quanto detto in precedenza. Per la proposta avanzata nel Programma di Stoccolma si rinvia, invece, a CARRERA, S., Towards a Common European Border Service? cit., pp. 27-30 354Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio recante modifica del regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, COM(2010) 61 definitivo 355Art. 3.2, proposta di Regolamento recante modifica del regolamento (CE) 2007/2004, in cui si prevede che “L’Agenzia istituisce un pool di guardie di frontiera denominato “squadre comuni di sostegno Frontex”(...), per l’eventuale partecipazione alle operazioni congiunte e ai progetti pilota(...). L’Agenzia decide l’invio di risorse umane e attrezzature tecniche” 356 Art. 7.3, proposta di Regolamento recante modifica del regolamento (CE) 2007/2004, in cui si prevede che “Gli Stati membri contribuiscono al parco attrezzature tecniche (...). Essi mettono a disposizione le attrezzature tecniche rientranti nel numero minimo di attrezzature fornite per un anno determinato entro 30 giorni dalla richiesta dell’Agenzia, a meno che si trovino a far fronte a una situazione eccezionale che incide in misura sostanziale sull’adempimento dei compiti nazionali. Il loro apporto al parco attrezzature tecniche è soggetto a revisione annua” 357 Art. 2.2 (c), proposta di Regolamento recante modifica del regolamento (CE) 2007/2004, secondo cui “Gli Stati membri riferiscono all'Agenzia sulle attività operative alle frontiere esterne che si collocano al di fuori del quadro dell'Agenzia” 358 Art. 3.1, proposta di Regolamento recante modifica del regolamento (CE) 2007/2004 359 “As a result the Agency is in no position to ensure that operations are launched and carried out in line with the overall objectives of the Agency and of the overall border management of the Union”, Impact assessment (European Commission, SEC(2010) 149, pp. 14, in CARRERA, S., Towards a Common European Border Service?, cit., p. 26 360 Recital 16, p. 15, Proposta di Regolamento recante modifica del regolamento (CE) 2007/2004

Le esigenze di rafforzamento del mandato di FRONTEX, avanzate dall’ esecutivo dell’Unione europea, vennero, altresì, condivise dagli Stati membri, in risposta alla cosiddetta “primavera araba361”. Il vuoto di potere che si era creato negli Stati del Nord Africa alla fine del 2010, aveva, infatti, spinto un elevato numero di migranti, provenienti per la maggior parte dalla Tunisia, a riversarsi sulle coste europee del Mediterraneo; contribuendo, in tal modo, a riaprire il dibattito sul concetto di solidarietà e di condivisione delle responsabilità tra Stati membri362. In una lettera363 del 2011, indirizzata al Presidente della Commissione e al Presidente del Consiglio europeo, Silvio Berlusconi e Nicolas Sarkozy chiesero, quindi, di rafforzare il mandato di FRONTEX e di trasformare quest’ultima in una Agenzia di carattere operativo, con rinnovate competenze esecutive. Nell’Ottobre del 2011 venne concordato il testo finale del Regolamento 1168/2011, il quale, pur ribadendo le competenze previste dalla disciplina originaria dell’Agenzia, specificava come a quest’ultima venisse affidato “un maggiore coordinamento della cooperazione operativa tra gli Stati membri364”. Tale affermazione trovava un riscontro immediato nella disposizione, già avanzata nella proposta della Commissione, secondo cui l’Agenzia poteva “avviare e realizzare operazioni congiunte e progetti pilota in cooperazione con gli Stati membri interessati e di comune accordo con gli Stati ospitanti365”. Prima di iniziare un’operazione, il nuovo Regolamento specificava, inoltre, ai fini dell’analisi dei rischi, la possibilità per FRONTEX di verificare la capacità degli Stati “di far fronte a problemi imminenti, comprese le minacce e le pressioni presenti e future alle frontiere esterne366”. Gli aspetti organizzativi di ogni operazione venivano, poi, stabiliti dal piano operativo, concordato dal direttore esecutivo e dallo Stato membro ospitante367, sulla base del programma annuale di FRONTEX.

361 Per una trattazione completa, dal punto di vista storico, degli eventi che hanno interessato il Medio Oriente e il Nord Africa alla fine del 2010 e all’inizio del 2011, si rimanda a https://www.limesonline.com/tag/primavera-araba 362 Come si legge in HESCHL, L., op. cit., p.154 363 ‘Franco - Italian summit - Joint letter to Herman Van Rompuy, President of the European Council, and José Manuel Barroso, President of the European Commission’, 26 April 2011, http://www.ambafrance-uk.org/Letter-from-French-and-Italian, in HESCHL, L., op. cit., nota 719, p. 154 364 Recital 3, Regolamento (UE) n. 1186/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011, recante modifica del regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, OJ L 304 365Ai sensi dell’articolo 3.1, Regolamento 1186/2011. Come ricorda la dottrina, “Malta initially opposed giving Frontex the power to initiate operations. Malta suggested that Frontex should be limited to having the task of proposing the start of an operation rather than directly initiating one”, MUNGIANU, R., Frontex and non-Refoulement: The international Responsibility of the EU, Cambridge University Press, 2016, p. 37. Per ‘Stato membro ospitante’ si intende, ai sensi dell’articolo 1bis. 2, Regolamento 1168/2011, “lo Stato membro nel quale ha luogo o dal quale prende avvio un’operazione congiunta, un progetto pilota o un intervento rapido” 366 Ai sensi dell’articolo 4, Regolamento 1168/2011 367 Ai sensi dell’articolo 3bis, Regolamento 1168/2011 “Il direttore esecutivo e lo Stato membro ospitante, in consultazione con gli Stati membri che partecipano ad un'operazione congiunta o ad un progetto pilota, concordano il piano operativo che definisce nel dettaglio gli aspetti organizzativi in tempo utile prima dell'inizio previsto di tale operazione congiunta o progetto

Dal momento che tale programma veniva adottato dal consiglio di amministrazione previo parere della Commissione, è stato evidenziato dalla dottrina368, come quest’ultima potesse esercitare una notevole influenza nella programmazione delle operazioni, pur non prendendovi, effettivamente, parte. La stessa dottrina369 altresì sottolineava come FRONTEX, potendo esprimere - ai sensi dell’articolo 3 quater, paragrafo 1 – il proprio parere circa le istruzioni fornite dallo Stato membro nello svolgimento delle operazioni, non si limitasse più ad una mera attività di supporto, ma, bensì, in un certo senso, detenesse un ruolo nella direzione delle stesse operazioni. Tali indicazioni, impartite dall’agente di coordinamento quale interfaccia dell’Agenzia, erano, infatti, nonostante le perplessità370 sollevate in sede di negoziazioni, vincolanti per lo Stato membro in questione371. Sulla scia della proposta della Commissione, il Regolamento 1186/2011 ha, altresì, previsto l’istituzione di squadre europee di guardie di frontiera, formate da esperti messi a disposizione dagli Stati membri. Il contributo di questi ultimi, programmato sulla base di negoziati e accordi annuali bilaterali, era, ai sensi dell’articolo 3 ter paragrafo 2, vincolante372 per gli Stati membri, salvo che si trovassero “a far fronte a una situazione eccezionale che incide in misura sostanziale sull’adempimento dei compiti nazionali”. Un ulteriore contributo proveniva, poi, dall’Agenzia stessa, vincolata dall’articolo 3 ter paragrafo 3, a mettere a disposizione delle squadre europee “guardie di frontiera competenti distaccate dagli Stati membri in qualità di esperti nazionali”. La disciplina introdotta dal nuovo Regolamento – stante l’inderogabilità delle norme relative alla divisione di competenze tra Unione e Stati membri373 – non arrivava, pertanto, a prevedere un sistema centralizzato di guardie di frontiera, limitandosi, invece, a sancire l’obbligatorietà della contribuzione degli Stati pilota”. La dottrina ricorda, come, “France - supported by Hungary, Luxembourg, the Netherlands and Sweden - suggested including more detailed provisions on the involvement of the other Member states. (...) The final text gives the Member States partecipating in a joint operation only a consultative role in drawing up the operational plan”, Ivi, p. 38 368 Roberta Mungianu sottolinea, tuttavia, come “Against this insistence, it might be argued that the Commission only has two votes in Frontex’s Management Board (compared with 28 votes of the Member States (...) and that its influence on the work of Frontex remains limited”, Ibidem 369 Ivi, p. 42 370 “Malta, supported by Portugal and Romania, suggested weakening Frontex’s role by not obliging the host Member State to take Frontex’s views into consideration. Conversely, France, Luxembourg and the Netherlands asked to replace the term ‘in consideration’ with wording which would give greater prominence to Frontex’s views. None of these suggestions were endorsed in the the final text of article 3 quater. 2”, Ivi, p. 39 371 Ai sensi dell’articolo 3 quater, paragrafo 2, Regolamento 1186/2011 372 La dottrina ricorda come “Following a request from France, Lithuania, Malta, the Netherlands and Sweden, the Commission explained that the Frontex Regulation prescribes the obligation of secondment for Member States and that the profiles and the overall number of border guards to be seconded by each Member States are decided by Frontex’s Management Board. The assessment of their capacity to second border guards is left to the Member States, which are also autonomous in selecting staff and deciding on the duration of secondment”, Doc. 7497/10 FRONT 35 CODEC 224 COMIX 212, in MUNGIANU, R., Frontex and non-Refoulement: The international Responsibility of the EU, cit., p. 43 373 Ai sensi dell’art. 72 TFUE, infatti, le competenze relative allo spazio di libertà, sicurezza, giustizia introdotte dalla riforma di Lisbona non ostano “all’esercizio delle responsabilità incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell’ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna”

membri, solo in seguito alla loro decisione di partecipare ad una operazione congiunta. Tale meccanismo - come ricorda la dottrina374 – subordinava, pertanto, ancora, la capacità e l’effettivo apporto di FRONTEX alla gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea, alla volontà e agli interessi strategici degli Stati membri. Sulla scia della proposta della Commissione, il Regolamento 1168/2011 ha, altresì, confermato la previsione secondo cui FRONTEX poteva “acquistare autonomamente o in comproprietà con uno Stato membro, o prendere in locazione finanziaria attrezzature tecniche di controllo delle frontiere esterne375”. L’articolo 7, paragrafo 3 specificava, tuttavia, come l’obbligatorietà del contributo degli Stati membri, dipendesse, anche in questo caso, dalla sottoscrizione di specifici accordi con l’Agenzia376. Come puntualizzato dalla dottrina377, quindi, le sopracitate innovazioni, pur avendo introdotto meccanismi di partecipazione a carattere vincolante per gli Stati membri, ovviando in tal modo alle carenze riscontrate nella vigenza dei precedenti Regolamenti, risultavano, tuttavia, basate su un meccanismo di binding pledges, grazie al quale gli Stati mantenevano un certo grado di discrezione circa l’onere di contribuire alla gestione integrata. Il Regolamento 1168/2011 ha inoltre esteso, innovando rispetto alla disciplina originaria di FRONTEX, l’applicazione del già citato378 Regolamento 45/2001, relativo alla tutela delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali da parte degli organismi comunitari, anche all’attività dell’Agenzia379. Sulla base di tale nuova disciplina, infatti, FRONTEX “sviluppa e gestisce, in conformità del regolamento (CE) n. 45/2001, sistemi informativi che consentano scambi rapidi e affidabili di informazioni sui rischi emergenti alle frontiere esterne380”. Dell’utilizzo di tali sistemi informativi si parlerà nel prossimo paragrafo.

374 Come ricordato in MUNGIANU, R., Frontex and non-Refoulement: The international Responsibility of the EU, cit., p. 44. L’autrice aggiunge che “a telling illustration of this occurred in 2010 and 2011 when Malta decided not to take part in joint operation Chronos” 375 Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, Regolamento 1168/2011 376 All’articolo in questione si legge, infatti, che “Conformemente a tali accordi e nella misura in cui le attrezzature rientrano nel numero minimo di attrezza ture tecniche fornite per un anno determinato, gli Stati membri mettono a disposizione le attrezzature tecniche su richiesta dell'Agenzia, a meno che si trovino a far fronte a una situazione eccezionale che incide in misura sostan ziale sull'adempimento dei compiti nazionali” 377 Per una teorizzazione di tale meccanismo si rimanda a CORTONOVIS, R., The Evolution of Frontex Governance: Shifting from Soft to Hard Law?, in Journal of Contemporary European Research, volume 11, 2015, pp. 254-257 378 Per quanto riguarda la disciplina stabilita in materia dal Regolamento 2007/2004 si rimanda al precedente capitolo. 379 All’articolo 11bis, Regolamento 1168/2011 si legge, infatti, che “Il Regolamento (CE) 45/2001 si applica al trattamento dei dati personali da parte dell’Agenzia. Il consiglio di amministrazione stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CE) 45/2001 anche in relazione al suo responsabile della protezione dei dati. Tali misure sono stabilite previa consultazione del garante europeo della protezione dei dati” 380 Articolo 2, lettera h, Regolamento 1168/2011

2.2.2 La protezione dei dati personali nell’ambito della gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea. Il caso di EUROSUR

Con l’incedere del progresso tecnologico si è assistito alla crescente e irreversibile - come evidenziato dalla dottrina381 - tendenza a generalizzare le possibilità di trattamento e trasferimento dei dati personali in materia di immigrazione. Già nel 2000, l’Unione europea aveva creato una banca dati informatizzata – denominata EURODAC382 - contenente i dati relativi alle impronte digitali (dati dattiloscopici) di tutti i richiedenti asilo, ma anche, in linea di principio, dei cittadini degli Stati terzi fermati nei casi di attraversamento irregolare delle frontiere. Nel 2006 è stata, poi, approvata la proposta383 che prevedeva la sostituzione del già citato Sistema di informazione Schengen (SIS), istituito nel 1995 dalle autorità di Schengen, con un Sistema di seconda generazione, denominato SIS II. Tale nuovo Sistema – come ricorda la dottrina384 - aveva un duplice obiettivo: da un lato, incrementarne la funzione, anche attraverso l’inclusione di impronte digitali e dati biometrici385, dall’altro, consentire anche ai nuovi Stati membri di partecipare al SIS. Tramite il Regolamento 767/2008386 veniva, in seguito, prevista la creazione di un sistema di informazione visti (VIS): una banca dati che collegava le guardie di frontiera sulle frontiere esterne dell’UE ai consolati degli Stati membri in tutto il mondo, permettendo, grazie all’integrazione di dati biometrici, l’identificazione di cittadini terzi che potevano rappresentare un rischio in termini di sicurezza. Nonostante i dubbi sollevati da un parere387 del Garante europeo della protezione dei dati - e condivisi altresì in dottrina388 - circa l’affidabilità dell’elemento

381 Vedi CAGGIANO, G., Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, dell’asilo e dell’immigrazione nello Spazio unificato di libertà, sicurezza, giustizia, cit., p. 137 382 Operativa dal 2003, è stata istituita con il Regolamento (CE) n. 2725/2000 del Consiglio, che istituisce l’Eurodac per il confronto delle impronte digitali per l’efficace applicazione della convenzione di Dublino, L 316 383 Con il Regolamento (CE) n. 1987/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, sull’istituzione, l’esercizio e l’uso del sistema d’informazione Schengen di seconda generazione (SIS II), L 381/4 384 Vedi DI STASIO, C., op. cit., p. 79. Il SIS II, a causa di problemi tecnici, è diventato operativo solo nel 2013, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/IP_13_309 385 “In generale, i dati biometrici sono quei dati personali che si ricavano da caratteristiche fisiche o comportamentali uniche e identificative di ciascuna persona fisica. Fanno parte di questa categoria di dati, ad esempio, le impronte digitali (...), la specifica conformazione fisica della mano o del volto, dell’iride o della retina, la firma grafometrica (...), nonché il timbro e la tonalità di voce”, http://www.dirittodellinformatica.it/privacy-e-sicurezza/lutilizzo-di-dati-biometrici-e-la-tutela-della- privacy.html 386 Regolamento (CE) n. 767/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, concernente il sistema di informazione visti (VIS) e lo scambio di dati tra Stati membri sui visti per soggiorni di breve durata (regolamento VIS), L 218/60. Il sistema è diventato operativo nel 2011 387 Parere del GEPD sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla conservazione dei dati trattati in relazione alla fornitura di servizi di comunicazione elettronica pubblici, COM (2005) 438 def., in DI STASIO, C., op. cit., nota 83, p. 80 388 Dove si legge che “(...) la tendenza a ricorrere a dati biometrici nei sistemi d’informazione dell’ambito dell’Unione europea aumenta costantemente, senza essere accompagnata da un attento esame dei rischi connessi e delle garanzie necessarie”, CAGGIANO, G., Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, dell’asilo e dell’immigrazione nello Spazio unificato di libertà, sicurezza, giustizia, cit., p. 137

biometrico quale unico mezzo di identificazione, nel “Border Package”389 del 2008 la Commissione europea ha ribadito la necessità di rafforzare la politica comune in materia di controllo alle frontiere, “facendo ampio ricorso nelle giuste proporzioni alle nuove tecnologie390”. Una parte importante del nuovo pacchetto di misure riguardava, in particolare, l’esame della creazione di un sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR), auspicato già a partire dal 2006, quale risposta pratica e urgente a situazioni critiche verificatesi nel Mediterraneo391. Il sistema veniva, in particolare, creato per “aiutare gli Stati membri a raggiungere una piena conoscenza relativa alle loro frontiere esterne ed aumentare la capacità di reazione delle autorità di contrasto nazionali392”. Come evidenziato dalla dottrina393, il meccanismo alla base di EUROSUR, grazie alla capacità di gestire contemporaneamente la dimensione spaziale e quella temporale delle frontiere esterne degli Stati membri, era stato ideato per permettere a questi ultimi di tradurre “de facto political goals – migration flows, internal security and humanitarian intervention - into measurable performances”. Stante l’impossibilità, tuttavia, a causa della mancanza di collegamento tra i servizi dei vari Stati membri, di realizzare immediatamente tale controllo a distanza, la Commissione prevedeva che EUROSUR venisse attuato progressivamente, in tre distinte fasi: “1) Aggiornare ed estendere i sistemi nazionali di sorveglianza di frontiera e collegare tra loro le infrastrutture nazionali in una rete di comunicazione, 2) Finalizzare le attività di ricerca e sviluppo al miglioramento delle prestazioni degli strumenti di sorveglianza e dei sensori (...), ed elaborare un’applicazione comune degli strumenti di sorveglianza (...), 3) Raccogliere tutti i dati rilevanti provenienti dai sistemi nazionali di sorveglianza, dai nuovi strumenti di sorveglianza, dai sistemi di informazione europei e internazionali e dalle fonti di intelligence, analizzarli e divulgarli in modo strutturato, per creare un sistema comune di condivisione delle informazioni tra le autorità nazionali interessate394”. Per ciascuna di queste fasi la Comunicazione della Commissione delineava, poi, specifiche tappe da realizzare con il contributo degli Stati membri e di FRONTEX;

389 “The package consists of a report on the evaluation and future development of Frontex, an examination of the creation of a European Border Surveillance system and a Communication titled ‘preparing the next steps in border management in the European Union’”, KASPAREK, B., Borders and Populations in Flux: Frontex’s Place in the European Union’s Migration Management, in GEIGER, M., PÉCOUD, A., (a cura di), The politics of international migration management, Palgrave Macmillan, 2010, p. 135 390 Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Preparare le prossime fasi della gestione delle frontiere nell’Unione europea, COM (2008) 69 definitivo, p. 2 391 Council of the European Union, 2006a. Press release of the 2752nd council meeting - justice and home affairs, 13068/06, p. 14 in RIJPMA, J., J., VERMEULEN, M., EUROSUR: saving lives or building barriers? in European Security, vol. 24, n. 3, 2015, p. 459 392 Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, esame della creazione di un sistema europeo di sorveglianza delle frontiere, COM (2008) 68 definitivo, p. 4 393 BELLANOVA, R., DUEZ, D., The making (sense) of EUROSUR: How to control the sea borders? in BOSSONG, R., CARRAPICO, H., (a cura di), EU borders and shifting internal security, Springer International Publishing, 2016, pp. 29-30 394 In particolare, ai sensi della Comunicazione, “Le prime due fasi sarebbero da svolgere parallelamente e la terza sarebbe basata sulle due precedenti”, COM (2008) 68 definitivo, p. 4.

riflettendo, in tal modo, la tendenza –discussa in dottrina395 – a cercare accordi su iniziative “tecniche” a fronte di dispute persistenti in settori considerati di dominio statale. Nonostante il generale benestare del Consiglio e del Parlamento europeo396, è stato, tuttavia, notato397 come il progetto della Commissione dedicasse uno spazio eccessivamente ristretto alla tematica della tutela dei dati personali. La previsione in base a cui le informazioni sarebbero state raccolte, gestite ed inviate in tempo reale ad un numero elevato di Agenzie e servizi nazionali, non offriva – a parere della dottrina398– garanzie sufficienti in termini di tutela della privacy. La combinazione, in particolare, di un tale sistema di condivisione delle informazioni su larga scala, unito al ricorso a processi automatizzati (conosciuti come ‘datamining’) apriva, pertanto, la possibilità di gravi violazioni dei valori europei relativi all’utilizzo di banche dati e sistemi informativi. La stessa dottrina metteva, altresì, in luce come FRONTEX, grazie alla possibilità di raccogliere informazioni strategiche anche dalle autorità degli Stati terzi, avrebbe contribuito a promuovere accordi di cooperazione399 particolarmente carenti dal punto di vista del rispetto dei principi di controllo democratico, trasparenza, proporzionalità e privacy. A seguito delle consultazioni svoltesi nel periodo 2008-2011, la Commissione ha, quindi, formalmente avanzato una proposta400 di Regolamento che istituisce un sistema europeo di sorveglianza delle frontiere. Tale proposta, in particolare, individuando nell’articolo 77, paragrafo 2, lettera d) TFUE la base giuridica di EUROSUR, ha ricondotto all’ambito della progressiva istituzione del sistema integrato di gestione delle frontiere esterne, l’obbligo di tutti gli Stati membri di investire nell’allineamento dei loro sistemi di controllo delle frontiere agli standard e ai requisiti imposti a livello comunitario401.

395 BELLANOVA, R., DUEZ, D., op. cit., p. 30 396 In RIJPMA, J., J., VERMEULEN, M., op. cit., p. 461 si legge, in particolare, che, “The Council encouraged the Commission to launch a study on the key components of the EUROSUR concept, including the financial consequences for the introduction of such a system, (...) the European Parliament welcomed the discussions on EUROSUR, with a view to optimising the exploitation of all surveillance systems, essentially by extending their existing cover” 397 JEANDESBOZ, J., Reinforcing the Surveillance of EU Borders: The Future Development of Frontex and Eurosur, in CEPS CHALLENGE programme, Research paper n. 11, 2008, p. 16 evidenzia, infatti, come la Comunicazione dedichi un solo paragrafo a tale questione. La Commissione si limitava a prevedere che: “Le varie attività indicate nelle sezioni precedenti possono comportare il trattamento di dati a carattere personale. Vanno quindi rispettati i principi in materia di tutela dei dati personali applicabili nell’Unione europea: i dati personali devono essere trattati in modo corretto e lecito, devono essere raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, e successivamente trattati in modo non incompatibile con tali finalità. Il trattamento dei dati personali nel contesto di EUROSUR deve quindi basarsi su misure legislative appropriate, che ne definiscano la natura e prevedano adeguate garanzie”, COM (2008) 68 definitivo, p. 11 398 JEANDESBOZ, J., Ibidem 399 Ibidem, in cui si legge che “While cooperation with non – EU countries should undeniably be welcomed, such ventures cannot be undertaken at the expense of EU fundamental values” 400 Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce il sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR), COM (2011), 873 def. 401 HAYES, B., VERMEULEN, M., Borderline. EU border surveillance initiatives - an assessment of the costs and its impact on fundamental rights, 2012, in http://www.boell.de/de/node/ 278983

Tramite il Regolamento, la Commissione ha - come ricorda la dottrina402 - meglio specificato la centralità del ruolo di FRONTEX nel funzionamento del nuovo sistema di sorveglianza, attribuendole, in particolare, la funzione di facilitare l’applicazione comune degli strumenti di sorveglianza, oltre all’istituzione e all’aggiornamento di un quadro situazionale europeo403 e un quadro comune di intelligence prefrontaliera404. Sulla base delle informazioni così raccolte, FRONTEX determinava, infatti - ai sensi dell’articolo 14 della proposta - i livelli di impatto (basso, medio, alto) da attribuire a ciascuna delle sezioni di frontiera esterna marittima e terrestre degli Stati membri. La stessa dottrina405 evidenziava, invece, come la proposta non contenesse alcuna disposizione relativa all’elaborazione dei dati personali, limitandosi, invece, a prevedere che gli scambi di informazioni, da considerarsi come eccezione alla disciplina generale, dovessero essere “condotti sulla base delle vigenti disposizioni giuridiche nazionali e dell’Unione e nel rispetto dei requisiti specifici per la protezione dei dati previsti da tali disposizioni406”. Durante la procedura di redazione del Regolamento, la presidenza del Consiglio407 ha, pertanto, invitato il COREPER (Comitato dei rappresentanti permanenti) a confermare la volontà politica di estendere il mandato di FRONTEX per consentirle di processare il numero di navi, veicoli ed altre imbarcazioni nel quadro situazionale europeo e nel quadro dell’intelligence prefrontaliera. Ha, altresì, invitato il COREPER ad introdurre una disposizione in base a cui gli Stati potevano trasferire dati personali all’Agenzia attraverso la rete di comunicazione EUROSUR, col fine dell’analisi dei rischi e per la loro ulteriore trasmissione all’EUROPOL. Il Consiglio e il relatore del comitato LIBE408 hanno, inoltre, proposto l’introduzione dell’ articolo 12 bis relativo al trattamento dei dati personali, il quale precisava che il quadro situazionale nazionale poteva essere utilizzato solo in accordo con la direttiva sulla protezione dei dati409 e la legislazione nazionale,

402 RIJPMA, J., J., VERMEULEN, M., op. cit, p. 462 403 Articolo 10.1, COM(2011) 873 def., in cui si legge che “L’Agenzia istituisce e aggiorna un quadro situazionale europeo per fornire ai centri nazionali di coordinamento informazioni e analisi utili per la prevenzione della migrazione irregolare e della criminalità transfrontaliera alle frontiere esterne degli Stati membri” 404 Articolo 11.1, COM(2011) 873 def., in cui si legge che “L’Agenzia istituisce e aggiorna un quadro di intelligence prefrontaliera per fornire ai centri nazionali di coordinamento informazioni e analisi della zona prefrontaliera utili per la prevenzione della migrazione irregolare e della criminalità transfrontaliera alle frontiere esterne degli Stati membri e nei paesi terzi vicini” 405 RIJPMA, J., J., VERMEULEN, M., op. cit., p. 463 406 Ai sensi del Recital 7, COM(2011) 873 def. 407 Council of the European Union Presidency, 2012c. Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council establishing the European Border Surveillance System (EURO- SUR) – Note to Coreper/Mixed Committee, 15085/12 in RIJPMA, J., J., VERMEULEN, M., op. cit, p. 465 408 Council of the European Union Presidency, 2013. Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council establishing the European Border Surveillance System (EURO- SUR) – Note to delegations, 5238/13 in RIJPMA, J., J., VERMEULEN, M., op. cit, p. 464 409 Direttiva 94/45/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, L 281. La dottrina ricorda come, “The DPD has paramount importance at the EU level. Its scope covers ‘the processing of personal data wholly or partly by automatic means’ and by contrast

mentre il quadro situazionale europeo e il quadro comune di intelligence prefrontaliera potevano essere utilizzati solo per l'elaborazione dei nomi o dei numeri di immatricolazione dei veicoli, navi e altre imbarcazioni, e nella misura consentita dall’articolo 11 quater410 del Regolamento di FRONTEX. Il Regolamento istitutivo di EUROSUR, pur avendo codificato411 gli emendamenti proposti da Consiglio e Parlamento, e disposto, più in generale, in assenza di meccanismi di protezione dei dati più completi, l’applicabilità del Regolamento 45/2001412, ha tuttavia confermato la possibilità, sia pur limitata, di uno scambio di dati personali con paesi terzi413, sollevando – come ricorda la dottrina414 – forti dubbi circa l’effettiva tutela di tali informazioni.

2.3 2015 - 2017: La risposta dell’Unione europea alla crisi migratoria: le nuove competenze415 di FRONTEX

does not cover ‘processing operations concerning public security, defence, State security (including the economic well-being of the State when the processing operation relates to State security matters) and the activities of the State in areas of criminal law’. The scope of the FD instead covers member states’ activities in the context of the judicial cooperation in criminal matters, the former third pillar of EU law, and hence extends data protection to that area, otherwise explicitly excluded from the scope of the DPD”, in MARIN, L., KRAJČIKOVÀ, K., Deploying Drones in Policing Southern European Borders: Constraints and Challenges for Data Protection and Human Rights, in ZAVRŠNIK, A., (a cura di), Drones and Unmanned Aerial System, 2016, p. 116 410 Relativo al trattamento dei dati personali raccolti durante le operazioni congiunte, i progetti pilota e gli interventi rapidi. L’articolo limita, in particolare, il trattamento dei dati da parte dell’Agenzia “ai dati riguardanti persone che sono sospettate dalle autorità competenti degli Stati membri (...) di essere coinvolte in attività criminali transfrontaliere, nell’agevolazione di attività di migrazione illegale o in attività di tratta di esseri umani (...)”, articolo 14 quater, paragrafo 2, Regolamento 1168/2011 411 All’articolo 13 del Regolamento (UE) n. 1052/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce il sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR), L 259 412 Come si legge al Recital 13, Regolamento n. 1052/2013 413 All’articolo 20, paragrafo 4, Regolamento n. 1052/2013 si legge, infatti, che “Lo scambio di dati personali con paesi terzi nel quadro di EUROSUR è rigorosamente limitato a quanto assolutamente necessario ai fini del presente regolamento. È effettuato in conformità della direttiva 95/46/CE, della decisione quadro 2008/977/GAI e delle pertinenti disposizioni nazionali in materia di protezione dei dati” 414 Secondo cui “(...) if within the EUROSUR system the exchange of data across national authorities (border management, law enforcement, etc.) is enabled, the question of the effectiveness of the data protection provisions remains: how can the institutions and the states monitor the respect of data provisions, after they have exchanged data with, for example, Libyan authorities?”, in MARIN, L., KRAJČIKOVÀ, K., op. cit., p. 118 415 Sebbene esuli dalla trattazione di questo capitolo, va, tuttavia, segnalato che, con il Regolamento (UE) n. 656/2014 recante norme per la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea il mandato di FRONTEX è stato esteso “agli interventi di search and rescue che dovessero rendersi necessari nel corso delle operazioni di sorveglianza anche nelle zone pre- frontiera (quindi anche nelle acque internazionali)”, come ricordato da DE CAPITANI, E., La nuova Guardia di frontiera e costiera europea (Regolamento (UE) 2019/1896): un primo esempio di amministrazione integrata nazionale/europea?, in https://free-group.eu/2019/11/29/la-nuova- guardia-di-frontiera-e-costiera-europea-regolamento-ue-2019-1896-un-primo-esempio-di- amministrazione-integrata-nazionale-europea/

2.3.1 L’ambiziosa proposta della Commissione di istituire una Guardia di frontiera e costiera europea

Nonostante uno degli obiettivi di EUROSUR fosse quello di migliorare la “visibilità” delle frontiere esterne dell’Unione europea, così da ridurre il numero di morti in mare, in seguito alla sua adozione si è assistito ad un progressivo aumento di persone disperse o decedute nel tentativo di raggiungere le coste europee del Mediterraneo416. I drammatici eventi dell’Aprile 2015417– considerati l’apice della crisi418 dei rifugiati – sono stati, in particolare, l’occasione per accelerare i lavori della Commissione su un’Agenda europea sulla migrazione, presentata nel maggio dello stesso anno e contenente le linee d’azione dell’esecutivo a breve e a medio termine419. Oltre alla necessità, nell’immediato, di triplicare la dotazione finanziaria delle operazioni congiunte Triton e Poseidon di FRONTEX420, l’Agenda fissava, nell’ambito dei quattro livelli di azione “per una politica migratoria dell’Unione equa, solida e realistica421”, il potenziamento della capacità e delle funzioni dell’Agenzia. Sulla scorta della più generale affermazione circa la necessità, al di là delle misure immediate, di ripensare radicalmente il modo di gestire le frontiere esterne comuni422, la Commissione ha, quindi, presentato nel Dicembre 2015 una

416 “With 3,771 deaths, 2015 was the deadliest year on record for migrants and refugees crossing the Mediterranean trying to reach Europe, reports IOM in a year-end summary. By comparison 3,279 deaths were recorded in the Mediterranean in 2014” in https://www.iom.int/news/iom- counts-3771-migrant-fatalities-mediterranean-2015 417 https://www.unhcr.org/it/notizie-storie/storie/2015-lanno-della-crisi-dei-rifugiati-in-europa/ 418 La dottrina sottolinea come “The use of the term ‘crisis’, however, has had a powerful depoliticising effect, obscuring the deep roots of what was happening at EU borders. In line with the prevailing interpretation of the concept, the migrant or refugees ‘crisis’ has been presented as a phenomenon triggered by predominantly exogenous factors over which the EU had no control or responsibility. (...) This has served to obscure the impact of endogenous factors”, CAMPESI, G., Crisis, migration and consolidation of the EU border control regime, in International J. Migration and Border Studies, vol. 4, n. 3, 2018, p. 202 419 Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Agenda europea sulla migrazione, COM(2015) 240 final. In dottrina, DI PASCALE, A., La futura agenda europea per l’immigrazione: alla ricerca di soluzioni per la gestione dei flussi migratori nel Mediterraneo, in Eurojus, 3 giugno 2015, reperibile online; CHERUBINI, F., L’agenda europea sulla migrazione: la macchina ora (forse?) funziona, ma ne occorre comunque un’altra, in SIDIBlog, 8 Luglio 2015, reperibile online 420 Nel testo della Commissione si legge: “Europe cannot stand by whilst lives are being lost. (...) To triple the budget for the Frontex joint operations Triton and Poseidon, the Commission has already presented an amending budget for 2015 and will present its proposal for 2016 by the end of May. When implemented, this will expand both capability and the geographical scope of these operations, so that Frontex can fulfil its dual role of coordinating operational border support to Member States under pressure, and helping to save the lives of migrants at sea”, in CAMPESI, G., European Border and Coast Guard (Frontex): Security, Democracy, and Rights at the EU Border, in Oxford Research Encyclopedia for Criminology, 2018, p. 8 421 Come si legge al paragrafo 3, pagina 8, COM (2015) 240 final 422 Come si legge in Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Programma di lavoro della Commissione per il 2016, COM(2015) 610 final, p. 13

proposta423 di Regolamento che istituisce una guardia costiera e di frontiera europea, composta dall’Agenzia europea della guardia costiera e di frontiera - creata a partire da FRONTEX - nonché dalle autorità degli Stati membri responsabili della gestione delle frontiere. Partendo dalla constatazione dell’incapacità degli Stati membri di affrontare singolarmente le sfide sorte dalla crisi migratoria, la Commissione si proponeva, in particolare, per provvedere ad una gestione “più integrata” delle frontiere comuni, di ampliare notevolmente “la capacità dell’Agenzia di reagire efficacemente a minacce presenti o future (...), provvedendo a rafforzare, valutare e coordinare proattivamente gli interventi degli Stati membri nell’attuazione di misure adeguate alle frontiere esterne424”. Come evidenziato dalla dottrina425, nonostante l’intento della proposta fosse quello di allargare considerevolmente l’ambito delle competenze di FRONTEX, il cambiamento più importante avanzato dalla Commissione riguardava la natura dell’Agenzia; se la proposta fosse stata approvata senza grandi modifiche, FRONTEX sarebbe, infatti, diventata il Chief Executive Officer (CEO)426 delle autorità degli Stati membri incaricate dei controlli alle frontiere esterne. Ai sensi di tale proposta, infatti, “l’Agenzia europea della guardia costiera e di frontiera definisce una strategia operativa e tecnica per la gestione europea integrata delle frontiere”, rispetto alla quale le strategie nazionali dovevano essere “coerenti427”. Le autorità nazionali incaricate della gestione delle frontiere risultavano, poi, tenute a fornire all’Agenzia informazioni tempestive e accurate428, nonché a tenere conto dei risultati delle analisi dei rischi di FRONTEX nel pianificare le loro operazioni429. Ancora, la proposta della Commissione andava a modificare quanto previsto dal Regolamento 1168/2011, disponendo, in particolare, un obbligo incondizionato430 per gli Stati membri di mettere a disposizione le proprie guardie di frontiera nell’ambito degli interventi rapidi. A tale riguardo, la proposta faceva esplicito riferimento alla creazione di una riserva di rapido intervento, formata da

423 Commissione europea, proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla guardia costiera e di frontiera europea e che abroga il regolamento (CE) n. 2007/2004, il regolamento (CE) n. 863/2007 e la decisione 2005/267/CE del Consiglio, COM(2015) 671 final 424 Ivi, p. 4 425 DE BRUYCKER, P., The european border and coast Guard: A new model built on an old logic? in European papers, vol 1, 2016, p. 561 426 Come affermato da PEERS, S., The reform of Frontex: Saving Schengen at Refugee’s Expense? in www.eulawanalysis.blogspot.it 427 Articolo 3, COM(2015), 671 final 428 Ai sensi dell’articolo 9, COM(2015), 671 final. La dottrina ha aggiunto, tuttavia, che “the Agency will, however, remain dependent on Member States’ compliance with this provision. A more specific explanation of what constitutes relevant information could help to clarify the extent of this obligation”, in RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, Libe Comitee of the European Parliament, 2016, www.europarl.europa.eu, p. 15 429 Ai sensi dell’articolo 10.6, COM(2015), 671 final 430 L’articolo 19.4, COM(2015), 671 final non menziona più “the emergency situation exception”, come evidenzia RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, cit., p. 16

almeno 1500 guardie di frontiera, quale “corpo permanente posto a disposizione immediata dell’Agenzia431”. Lo stesso principio veniva, poi, ribadito in relazione all’obbligo di contribuire al parco attrezzature tecniche; anche in questo caso, infatti, e sia pur limitatamente agli interventi rapidi, agli Stati membri non era più consentito di invocare la presenza di una situazione eccezionale che impediva loro di mettere a disposizione i propri equipaggiamenti432. Ancora, la proposta della Commissione ha introdotto, complicando il regime di attribuzione delle responsabilità durante le operazioni congiunte433, la possibilità per FRONTEX di “effettuare operazioni congiunte alle frontiere esterne che coinvolgono uno o più Stati membri e paesi terzi confinanti con almeno uno di tali Stati membri, (...) anche sul territorio di tale paese terzo”. La proposta, prevedendo, poi, la possibilità per l’Agenzia, non solo di coordinare, ma anche di proporre, di propria iniziativa, l’organizzazione di operazioni di rimpatrio434, sembrava confermare la tesi – sostenuta in dottrina435– che faceva riferimento allo sviluppo di una “EU returns agency”. La proposta della Commissione ha, inoltre, ampliato le competenze di FRONTEX relativamente alla raccolta e all’elaborazione dei dati personali, prevedendo la possibilità per l’Agenzia di utilizzare le informazioni, non solo, come già previsto, di coloro che erano sospettati di aver commesso attività criminali transfrontaliere436, ma anche di tutti coloro che attraversavano le frontiere esterne illegalmente437. Tale aggiunta comportava, pertanto – a parere della dottrina438 – un notevole aumento nel volume di dati che l’Agenzia aveva diritto di elaborare, senza, però, un corrispondente incremento in termini di garanzie della privacy. La proposta è stata, quindi, oggetto di critiche da parte del Garante europeo della protezione dei dati, il quale raccomandava, stante le possibili ripercussioni nei confronti dei diritti fondamentali di migranti e rifugiati, di “effettuare una valutazione separata della necessità e della proporzionalità delle attività di trattamento dei dati previste per ciascuna delle finalità della proposta439”.

431 Articolo 19.5, COM(2015), 671 final. Come ricorda la dottrina, tuttavia, “THE EBCG does not envisage Frontex having its own European border guards”, CARRERA, S., DEN HERTOG, L., A European Border and Coast Guard: What’s in a name? in CEPS Papers in Liberty and Security in Europe, n. 88, 2016, p. 12 432 Ai sensi dell’articolo 38.8, COM(2015), 671 final 433 Come notato da RIJPMA, J., J., External migration and asylum management: accountability for executive action outside EU- territory, in European papers, vol 2, 2017, p. 591. Per una trattazione completa della tematica dell’azione esterna di FRONTEX, esclusa dalla trattazione di questa tesi, si rimanda allo stesso articolo 434 Ai sensi dell’articolo 27.3, COM(2015), 671 final 435 CARRERA, S., DEN HERTOG, L., op. cit, p. 4 436 Quali, ai sensi dell’articolo 46.1 a), COM(2015), 671 final, “(...) il favoreggiamento di attività di immigrazione irregolare, tratta di esseri umani o atti di terrorismo” 437 Ai sensi dell’articolo 46.1 b), COM(2015), 671 final 438 CAMPESI, G., European Border and Coast Guard (Frontex): Security, Democracy, and Rights at the EU Border, cit., p. 11 439 Sintesi delle raccomandazioni del Garante europeo della protezione dei dati sulla proposta di Regolamento relativo alla guardia costiera e di frontiera europea, GUUE 2016/C 186/06, p. 3, in https://edps.europa.eu/data-protection/our-work/our-work-by-type/opinions_en

L’autorità indipendente preposta a garantire il rispetto della privacy da parte delle istituzioni e degli organi europei invitava, inoltre, la Commissione a meglio precisare le diverse finalità, previste ai sensi dell’articolo 45.1440, in base a cui l’Agenzia poteva trattare i dati; specificando, in particolare, se lo scopo dell’utilizzo fosse quello della gestione delle migrazioni o dell’applicazione della legge penale441. Le stesse ragioni di chiarezza imponevano, poi, a parere del Garante, l’eliminazione della previsione di cui all’articolo 45.3, secondo cui l’Agenzia poteva trattare i dati per finalità diverse di quelle di cui al comma 1442. La principale innovazione della proposta era, infine - a parere della dottrina443 – l’introduzione di un ruolo di indipendent supervisory per FRONTEX. Ai sensi dell’articolo 11 della proposta, infatti, l’Agenzia poteva inviare i propri ufficiali di coordinamento in un determinato Stato membro al fine di controllare, per poi riportare al direttore esecutivo, la capacità di quello Stato di gestire efficacemente la situazione alle frontiere esterne. Il report prodotto dagli ufficiali di coordinamento contribuiva, poi, insieme alle informazioni derivanti da EUROSUR e alle relazioni delle operazioni congiunte, a formare la cosiddetta valutazione delle vulnerabilità444 degli Stati membri. Nel caso di riscontrate carenze nelle capacità di uno di questi ultimi di affrontare minacce e pressioni alle frontiere esterne, il Consiglio di amministrazione, su proposta del direttore esecutivo di FRONTEX, poteva, in particolare, stabilire misure correttive che lo Stato membro interessato era tenuto adottare entro un termine stabilito; in caso di prolungata inottemperanza a tali prescrizioni, la Commissione poteva, infine, ai sensi dell’articolo 18 della proposta, prendere ulteriori provvedimenti445. L’articolo in parola prevedeva, in particolare, la possibilità di un intervento diretto oltre che per la sopracitata mancata ottemperanza, anche “nel caso di una

440 In cui si legge che: “L'Agenzia può trattare i dati personali solo per i seguenti scopi: a) lo svolgimento dei suoi compiti di organizzazione e coordinamento di operazioni congiunte, progetti pilota, interventi rapidi alle frontiere e nell'ambito delle squadre di sostegno per la gestione della migrazione a norma dell'articolo 46; b) lo svolgimento dei suoi compiti di organizzazione e coordinamento di operazioni di rimpatrio e interventi di rimpatrio a norma dell'articolo 47; c) la facilitazione dello scambio di informazioni con gli Stati membri, l'Ufficio europeo di sostegno per l'asilo, Europol o Eurojust conformemente all'articolo 46; d) l'analisi del rischio da parte dell'Agenzia conformemente all'articolo 10; e) l'identificazione e la localizzazione delle navi nel quadro di Eurosur conformemente all'articolo 48” 441 “Since data processing by Member States in the field of migration control and data processing in the area of criminal law enforcement are covered by two different sets of rules (Directive 95/46/EC and Decision 2008/977 respectively)”, RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, cit., p. 22 442 Sintesi delle raccomandazioni del Garante europeo della protezione dei dati, p. 3 443 RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, cit., p. 14 444 Ai sensi dell’articolo 12.1, COM(2015), 671 final. Una parte della dottrina ha, tuttavia, evidenziato come un meccanismo simile fosse già presente: “The 2015 evaluation of the agency acknowledged this existing competence but cited internal (lack of prioritisation) and external (political sensitivity) reasons why this had not yet been implemented. Similarly, the currently existing Schengen evaluation mechanism already foresees the competence of Frontex to deliver ‘risk analysis’ to support the implementation of the evaluation”, CARRERA, S., DEN HERTOG, L., op. cit, p. 13 445 Ai sensi dell’articolo 12.6, COM(2015), 671 final

pressione migratoria sproporzionata alle frontiere esterne che renda inefficaci i controlli di frontiera in misura tale da rischiare di compromettere il funzionamento dello spazio Schengen446”. Tale meccanismo è stato, da subito, criticato - da parte degli Stati membri447- i quali lamentavano una violazione in tal senso del principio di sovranità statale. Una parte della dottrina448 , oltre ad aver evidenziato l’inerente contraddittorietà della suddetta previsione449, ha altresì condiviso la preoccupazione della maggior parte degli Stati, evidenziando come la proposta della Commissione sollevasse forti dubbi di compatibilità con il diritto primario dell’Unione europea. La disposizione in questione sembrava, in particolare, difficilmente conciliabile con il combinato disposto dell’art. 72 TFUE secondo cui il Titolo V del TFUE “non osta all’esercizio delle responsabilità incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell’ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna”, e l’art. 4.2 TUE ai sensi del quale l’Unione rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare di salvaguardia dell’integrità territoriale, di mantenimento dell’ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale”450. Altri studiosi451 hanno, invece, confutato la tesi dell’incompatibilità della disposizione in questione con le previsioni di carattere costituzionale dei Trattati, in virtù della possibilità per l’Unione europea di adottare – ai sensi dell’articolo 77.1 (d) TFUE - qualsiasi452 misura necessaria per il graduale sviluppo di un sistema di gestione integrata delle frontiere esterne.

2.3.2 Il Regolamento n. 2016/1624: una riforma mancata?

446 Ai sensi dell’articolo 18.1, COM(2015), 671 final 447 “Polish Foreign Minister Witold Waszcykowski told on a Polish radio (...) that the proposal ‘would create an organisation that could arbitrarily make decisions about member states without giving them any voice in the process’. (...) Greek Alternate Foreign Minister for European Affairs Nikos Xydakis also openly questioned the Article 18 saying that ‘it touches the core of national sovereignty and European treaties’. Swedish Interior Minister Anders Ygeman was also among those that would be rather sceptical about the intervention mechanism, as he said that “border control is the competence for the member states, and it’s hard to say that there is a need to impose that on member States forcefully’. (...) Between the open supporters of Article 18 we could find the ‘heavy-weight’ interior ministers – Bernard Cazeneuve from France and Thomas de Maizière from Germany, who sent an open letter to the Commission saying that ‘in exceptional circumstances, Frontex should also take initiative to deploy under its own responsibility rapid intervention teams at its external borders’”, HRABÁLEK, M., BURIANOVÁ, S., To intervene or not to intervene? Positions of the member States towards the Article 18 of the European border and coast guard proposal, in Slovak Journal of Political Sciences, vol 19, 2019, p. 52 448 Ibidem 449 Dal momento che “The Agency’s intervention would still need to be based on an operational plan which requires the consent of a Member State”, RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, cit., p. 18 450 IPPOLITO, F., La ‘tragedia’ delle frontiere europee, in European Papers, vol 1, 2016, p. 661 451 CARRERA, S., DEN HERTOG, L., op. cit., p.12 452 In dottrina è stato notato come “the generic term ‘measures’ in the Treaty has already paved the way for the co-legislator to strenghten the general EU rules found in the Schengen Border Code as well within the EUROSUR system by creating supranational structures, as FRONTEX, administrative networks and information systems”, FERRARO, F., DE CAPITANI, E., The new European Border and Coast Guard: yet another “half way” EU reform?, in ERA forum, Journal of the Academy of European Law, vol. 17, 2016, pp. 386-387

Nonostante le sopracitate divergenze circa la possibilità di prevedere un intervento diretto di FRONTEX a sopperire l’inottemperanza o le difficoltà degli Stati membri, la dottrina si dimostrava, invece, concorde453 nel sottolineare come la proposta non arrivasse a creare una vera e propria Guardia di frontiera e costiera europea, intesa come organismo a carattere sovranazionale. La Commissione, infatti, per supplire alla carenza di attrezzature e risorse comuni, oltre che all’insufficiente livello di cooperazione da parte di alcuni degli Stati membri, si limitava ad assegnare all’Agenzia maggiori competenze, trasformandola, di fatto, in una “FRONTEX+”454. L’attribuzione di tali nuove mansioni non era, tuttavia, a parere della dottrina sufficiente per implementare efficacemente il sistema di gestione integrata delle frontiere e, più in generale, per rispondere – come invece auspicato dal presidente della Commissione455 - alla crisi migratoria in atto. Questo perché la proposta prescindeva dal considerare come, in assenza di un’adeguata trasposizione e di una concreta implementazione, da parte di tutti gli Stati membri, della disciplina comunitaria ed internazionale in materia di asilo ed immigrazione456, la nuova Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera non avrebbe potuto operare efficacemente. Oltre, infatti, alla mancanza di una cultura professionale europea improntata al rispetto, tra le autorità preposte al controllo delle frontiere esterne dell’Unione, del principio di legalità, la dottrina457 evidenziava, altresì, la necessità di rafforzare il ruolo e le competenze dell’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo (EASO)458 e di abbandonare definitivamente la logica sottostante al Sistema di Dublino459.

453 Questa considerazione è, infatti, rinvenibile in CARRERA, S., DEN HERTOG, L., op. cit., p. 2; RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, cit., p. 26; DE BRUYCKER, P., op. cit., p. 565, il quale aggiunge che “(...) the fact that national border guards will remain almost untouched proves this”. 454 CARRERA, S., DEN HERTOG, L., A European Border and Coast Guard: Fit for purpose?, in CEPS commentary, 2016, p. 1 455 JUNCKER, C., Time for honesty, Unity and Solidarity, State of the Union Speech 2015, Strasbourg, September 9, 2015, in CAMPESI, G., European Border and Coast Guard (Frontex): Security, Democracy, and Rights at the EU Border, cit., p. 9 456 In particolare, a parere della dottrina, risultava carente in molti Stati membri “the principle of mutual recognition of national decisions covering first entry into the Schengen territory and negative decisions of asylum applications in the scope of the Dublin system”, CARRERA, S., DEN HERTOG, L., A European Border and Coast Guard: What’s in a name? cit., p. 13 457 Ivi, p. 16 458 “L’ufficio europeo di sostegno per l’asilo (EASO) è un organismo decentrato dell’Unione europea (UE) istituito con il Regolamento (UE) n. 439/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio. L’ufficio svolge un ruolo chiave nella concreta attuazione del sistema europeo comune di asilo (CEAS). L’EASO è stato istituito al fine di rafforzare la cooperazione pratica in materia di asilo e assistere gli Stati membri ad assolvere i propri obblighi europei ed internazionali di fornire protezione alle persone in difficoltà. L’EASO agisce in qualità di centro specializzato in materia di asilo. Fornisce inoltre sostegno agli Stati membri i cui sistemi di asilo e accoglienza sono sottoposti ad una pressione particolare”, in https://www.easo.europa.eu/sites/default/files/public/BZ0213822ITC.pdf 459 “Il Regolamento di Dublino stabilisce i criteri e i meccanismi per determinare quale Stato membro sia responsabile per l’esame di una domanda di asilo. Le sue norme mirano a consentire un accesso rapido alla procedura di asilo e garantire che una domanda sia esaminata nel merito da un unico Stato membro, individuato chiaramente (...). Il sistema di Dublino non è stato tuttavia concepito al fine di assicurare una ripartizione sostenibile delle responsabilità per i richiedenti

La mancata considerazione delle problematiche strutturali alla base della politica comunitaria in materia era, poi, riscontrabile - a parere della stessa dottrina460- nel contenuto della proposta, eccessivamente focalizzato sulla necessità di risolvere, nell’immediato, la crisi dei rifugiati. Il nuovo mandato, inoltre - come notato dalla dottrina461- pur estendendo notevolmente l’ambito delle attività di FRONTEX, non apportava alcun cambiamento dal punto di vista qualitativo alla sua governance, né, tantomeno, modificava la distribuzione delle responsabilità tra principale ed agente; preservando, in tal modo, la logica intergovernativa che aveva caratterizzato la creazione dell’Agenzia nel 2004. Nonostante la valutazione negativa della dottrina, all’approvazione della proposta di Regolamento della Commissione è stata attribuita, tuttavia, secondo le indicazioni del Consiglio europeo462, massima priorità. La forte accelerazione impressa all’iter legislativo ha impedito, tuttavia – a parere della dottrina463 - una riflessione pacata sul contenuto della proposta, come avrebbe, invece, auspicato il Comitato economico e sociale europeo, che sottolineava la necessità di ripensare, anzitutto, la disciplina prevista dal Regolamento di Dublino464. Il testo del Regolamento n. 2016/1624465, adottato con la procedura legislativa ordinaria nel tempo record di nove mesi, riprendeva, allora - come evidenziato asilo in tutta l’UE – un punto debole che è stato messo in rilievo dalla crisi attuale. Secondo il principio fondamentale dell’attuale sistema di Dublino, la responsabilità dell’esame di una domanda d’ asilo incombe innanzitutto sullo Stato membro che ha svolto il ruolo maggiore in relazione all’ingresso del richiedente nell’UE. (...) In pratica, ciò significa che la responsabilità della stragrande maggioranza delle domande di asilo incombe a un numero ristretto di Stati membri - una situazione che può mettere a dura prova la capacità di qualsiasi Stato membro. Questo sistema non è sostenibile se le tendenze migratorie attuali persistono” in https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/european-agenda- migration/background-information/docs/20160406/factsheet_-_the_dublin_system_it.pdf. In dottrina il tema della riforma del sistema di Dublino è stato analizzato, tra gli altri, da MAIANI, F., The reform of the Dublin system and the dystopia of ‘sharing people’, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol 24, 2017, pp. 623-645; KASPAREK, B., Complementing Schengen: The Dublin System and the European Border and Migration Regime, in BAUDER, H., MATHEIS, C. (a cura di), Migration Policy and Practice, Springer, 2016, pp. 59-87 460 “The new Agency (...) appears to remain ‘crisis-driven’ with a focus on some specific frontline States”, CARRERA, S., DEN HERTOG, L., A European Border and Coast Guard: What’s in a name? cit., p. 12 461 Visto che la composizione del consiglio di amministrazione rimaneva invariata, come notato da DELEIXHE, M., DUEZ, D., The new European border and coast guard agency: pooling sovereignity or giving it up?, in Journal of European Integration, vol 41, n. 7, 2019, p. 926 462 Consiglio europeo, Riunione del 17-18 dicembre 2015 – Conclusioni, p. 2, EUCO 28/15 in https://www.consilium.europa.eu/media/21657/201512-euco-conclusions_it.pdf 463 Come afferma ZORZI GIUSTINIANI, F., Da Frontex alla Guardia di frontiera e costiera europea: novità in tema di gestione delle frontiere esterne, in Diritto pubblico comparato europeo, fascicolo 2, 2017, pp. 525-526 464 Comitato economico e sociale europeo, Parere in merito alla Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla guardia di frontiera e costiera europea e che abroga il regolamento (CE) n. 2007/2004, il regolamento (CE) n. 863/2007 e la decisione 2005/267/CE, SOC/534 in CAMPESI, G., Crisis, migration and the consolidation of the EU border control regime, cit., p. 212 465 Regolamento (UE) n. 2016/1624 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2016, relativo alla guardia di frontiera e costiera europea che modifica il regolamento (UE) 2016/399 del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga il regolamento (CE) n. 863/2007

da taluni autori466- la logica emergenziale e securitaria che aveva caratterizzato le previsioni della Commissione europea. L’inclinazione marcatamente sovranazionale467 impressa alla proposta di Regolamento, ai sensi della quale FRONTEX poteva, non solo monitorare, ma altresì sanzionare gli Stati membri inadempienti, è stata, tuttavia, fortemente ridimensionata in sede di consultazioni. A seguito delle già citate obiezioni degli Stati membri, infatti, il Consiglio dell’Unione europea, ha avocato a sé, ai sensi dell’articolo 19 del Regolamento 2016/1624, la decisione di attuazione in merito all’intervento diretto468. La seconda - e forse più rilevante469 - differenza rispetto alla proposta della Commissione risiedeva poi, oltre all’elencazione delle misure che l’Agenzia poteva adottare nei confronti dello Stato inadempiente, “al fine di attenuare il rischio di compromettere lo spazio Schengen470”, anche nell’aver specificato come tali misure dovessero essere adottate previo accordo con lo Stato in questione471. Tale ultima previsione implicava, pertanto - come ricorda la dottrina472- la possibilità, almeno sulla carta, per gli Stati membri di contestare il piano operativo redatto dal direttore esecutivo. Il testo del Regolamento non prevedeva, tuttavia, il codesto scenario; si limitava, invece, a specificare che, in caso di mancata cooperazione con quanto disposto dall’Agenzia, la Commissione avrebbe potuto raccomandare la reintroduzione dei controlli alle frontiere interne ai sensi dell’articolo 29 del Codice frontiere Schengen473.

del Parlamento europeo e del Consiglio, il regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio e la decisione 2005/267/CE del Consiglio, GUUE L 251. Come ricorda la dottrina, “la nuova Guardia di frontiera e costiera europea è stata inaugurata il 6 ottobre scorso a Kapitan Andreevo, un piccolo villaggio al valico di frontiera tra Bulgaria e Turchia, passaggio obbligato per chi intende introdursi nel territorio UE via terra”, ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit, nota 8, p. 525 466 Ivi, p. 526 467 A parere di DELEIXHE, M., DUEZ, D., op. cit., p. 931 468 All’articolo 19.1, Regolamento 1624/2016 si legge, in particolare, che “il Consiglio, sulla base di una proposta della Commissione, può adottare senza indugio una decisione, mediante atto di esecuzione, in cui definisce le misure che dovrebbero attenuare tali rischi e che devono essere adottate dall'Agenzia e impone allo Stato membro interessato di cooperare con l'Agenzia nell'attuazione di tali misure” 469 A parere di CAMPESI, G., European Border and Coast Guard (Frontex): Security, Democracy, and Rights at the EU Border, cit., p. 17 470 All’articolo 19.3, Regolamento 2016/1624 si legge, infatti, che “(...) la decisione del Consiglio di cui al paragrafo 1 dispone che l'Agenzia adotti una o più delle seguenti misure: a) organizzare e coordinare interventi rapidi alle frontiere e dispiegare squadre della guardia di frontiera e costiera europea attinte dalla riserva di reazione rapida, nonché, se del caso, squadre della guardia di frontiera e costiera europea aggiuntive; b) dispiegare squadre della guardia di frontiera e costiera europea nell'ambito delle squadre di sostegno per la gestione della migrazione nei punti di crisi; c) coordinare attività per uno o più Stati membri e paesi terzi alle frontiere esterne, comprese operazioni congiunte con Stati membri vicini; d) impiegare attrezzatura tecnica; e) organizzare interventi di rimpatrio” 471 All’articolo 19.5, Regolamento 2916/1624 si legge che “Il direttore esecutivo e lo Stato membro interessato concordano il piano operativo entro tre giorni lavorativi dalla data di presentazione” 472 DELEIXHE, M., DUEZ, D., op. cit., p. 922 473 Così si legge all’articolo 19.10, Regolamento 2016/1624

È stato sottolineato474 come, attraverso la previsione di cui all’articolo 19, gli Stati abbiano acconsentito ad un parziale cambiamento in termini di distribuzione della sovranità. Questi ultimi, infatti, pur rimanendo responsabili dei controlli alle frontiere, non esercitavano più tale prerogativa in maniera individuale; erano, invece, “the member States, considered collectively, as a club of associated States475” ad agire per la tutela dei confini esterni dell’Unione europea. Gli emendamenti apportati dal Consiglio, avendo fortemente compresso il potere di supervisione della rinnovata FRONTEX, rappresentavano, invece, per taluni autori476, un esempio negativo di delegation. Mentre, infatti, in un modello ideale, l’Agenzia avrebbe dovuto agire in veste di trustee degli Stati membri, in modo da rafforzare la credibilità del sistema di gestione integrata delle frontiere, le modifiche apportate alla proposta ne riducevano, invece, il ruolo ad un institutional proxy, attraverso cui gli Stati più forti potevano imporre la propria volontà ed, altresì, intervenire in quelli più deboli. Il testo del Regolamento 2016/1624 è stato, più in generale, ritenuto eccessivamente complesso e ambiguo: un esempio di tale affermazione era rinvenibile - a parere della dottrina477- nella discrepanza tra il Preambolo del Regolamento, in cui si affermava che “l’elaborazione della politica e della normativa relative al controllo delle frontiere esterne, (...), resta di competenza delle istituzioni europee478”, e l’articolo 3.2 dello stesso, ai sensi del quale spettava all’Agenzia definire “una strategia operativa e tecnica per la gestione europea integrata delle frontiere479”. Dal momento, tuttavia, che i co-legislatori avevano omesso di specificare come l’Unione europea avrebbe dovuto realizzare, in concreto, la gestione integrata delle frontiere, gli unici documenti di carattere strategico adottati in questo settore erano quelli del consiglio di amministrazione dell’Agenzia. Anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e l’introduzione di meccanismi di controllo diretto della legittimità degli atti delle Agenzie di fronte alla Corte di Giustizia dell’Unione europea - quali l’azione di annullamento, ex art. 263.1 TFUE e l’azione in carenza, ex art. 265 TFUE480 – una tale delega di poteri

474 DELEIXHE, M., DUEZ, D., op. cit., p. 932. I quali aggiungono come, “the difference with the pre- existing situation may be subtle but it is nevertheless a clear departure from the doctrine of a unique and supreme authority concentrating all power over border controls” 475 Ibidem 476 Per approfondire questa teoria si rimanda a RIPOLL SERVENT, A., A New Form of Delegation in EU Asylum: Agencies as Proxies of Strong Regulators, in Journal of Common Market Studies, vol. 56, 2018, pp. 83-95 477 A parere di FERRARO, F., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 390 478 Come si legge al paragrafo 8, Preambolo del Regolamento 1624/2016 479 La quale, come ricordano FERRARO, F., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 390, ai sensi dello stesso articolo 3.2, deve tenere conto “della situazione specifica degli Stati membri, in particolare della loro ubicazione geografica” 480 Come ricordato dalla dottrina, tuttavia, “con riguardo all’Agenzia della GFCE, la prima procedura sarebbe invero difficilmente esperibile per i singoli ricorrenti. Questi dovrebbero infatti dimostrare che un atto dell’Agenzia, quale ad esempio un piano operativo, sia vincolante e che li riguardi direttamente individualmente. I suddetti criteri potrebbero, invece, più agevolmente essere soddisfatti nell’ambito dell’azione in carenza”, ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 537

sembrava contraria al principio di equilibrio istituzionale481 sancito tra le istituzioni dell’Unione europea. Il Regolamento 2016/1624, inoltre, pur avendo specificato come l’attuazione della gestione europea integrata delle frontiere implicasse “una responsabilità condivisa tra l’Agenzia e le autorità nazionali preposte alla gestione delle frontiere482”, rimaneva, tuttavia, elusivo483 su come la suddetta responsabilità dovesse, in concreto, essere condivisa tra gli Stati membri. La dottrina484 evidenziava, inoltre, come, nel nuovo mandato di FRONTEX, il principio di solidarietà venisse evocato solo una volta, quale elemento della gestione integrata delle frontiere, con particolare riferimento alla sua dimensione finanziaria485. La logica Stato-centrica486 prevista dal Regolamento 2016/1624, in particolare, pur contribuendo, nel breve periodo, a fornire – come ricorda la dottrina487 - il sostegno necessario agli Stati in difficoltà, sembrava, invece, insufficiente ed addirittura controproducente488 nel lungo periodo. La previsione, all’opposto, di un incremento nel contributo degli Stati al budget stanziato dall’Unione per le frontiere esterne, avrebbe tuttavia incontrato489 in un clima di generale sfiducia, l’opposizione di molti paesi membri. L’unica soluzione, da taluni prospettata490, avrebbe potuto essere, pertanto, quella di centralizzare la gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea in una vera e propria struttura sovranazionale; soluzione, tuttavia, ad oggi, non ancora praticata.

481 “In base al principio dell’equilibrio istituzionale ogni istituzione dell’UE è chiamata ad agire nell’ambito delle attribuzioni conferitele dai trattati, conformemente alla ripartizione delle competenze. Il principio deriva da una sentenza del 1958 della Corte di Giustizia e vieta qualunque sconfinamento, da parte di un’istituzione, negli ambiti di competenza attribuiti ad un’altra. Spetta alla Corte di Giustizia dell’Unione europea garantire il rispetto di tale principio” in https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/institutional_balance.html?locale=it 482 Ai sensi dell’articolo 5.1, Regolamento 2016/1624 483 “How could sharing of responsibility be considered ‘fair’ if there is no overall impact assessment of the costs linked to border protection in the different sections of the common borders?” Come affermato da FERRARO, F., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 389 484 ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 528 485 All’articolo 4(k), Regolamento 2016/1624 si legge che la gestione europea integrata delle frontiere consiste, tra gli altri elementi, di “meccanismi di solidarietà, in particolare gli strumenti di finanziamento dell’Unione” 486 La dottrina ricorda, inoltre, che “non solo la nozione accolta di solidarietà (...) è ancora una volta Stato-centrica, ma altresì ancora ad una de-solidarizzazione verso l’Alto che viene dall’esterno, del vulnerabile che vede rifiutarsi l’ingresso, o il suo respingimento in Paesi di origine o transito di dubbia sicurezza sostanziale”, in IPPOLITO, F., op. cit., p. 661 487 Come ricordato da Flavia Zorzi Giustiniani, secondo cui, però, tali meccanismi a carattere emergenziale portassero, paradossalmente, ad accrescere l’esigenza di solidarietà, ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 528 488 “The lack of financial solidarity between the Schengen States in the funding of border management may indeed incite Member States with external borders to disinvest as the sanction that they risk is... that the EU will intervene instead with its own funding!” , come affermato da DE BRUYCKER, P., Solidarity as sovereignty-reducing penalty for failing to meet responsibility in the European Border and Coast Guard, p. 14, disponibile al link http://odysseus-network.eu/wp- content/uploads/2015/09/Searching-for-Solidarity-Short-Papers.pdf 489 Ibidem 490 Ibidem

2.3.3 Il ruolo di FRONTEX nel complesso paradigma degli hotspots

L’impronta securitaria ed emergenziale che caratterizzava il Regolamento 2016/1624 era, poi, evidente – a parere della dottrina491 – anche nel ruolo di primo piano attribuito all’Agenzia nel cosiddetto approccio hotspot. L’approccio basato sugli hotspots o “punti di crisi” 492 era stato presentato a metà del 2015, nell’ambito dell’Agenda europea sulla migrazione. Il documento programmatico della Commissione europea, tuttavia – come ricorda la dottrina493 - non forniva una definizione di tali “punti di crisi”, limitandosi, invece, a descriverne il relativo metodo, consistente, in particolare, nella creazione di una piattaforma comune di Agenzie europee - in particolare EASO, FRONTEX ed EUROPOL494 – atta a sostenere le autorità nazionali nel celere svolgimento delle operazioni di “identificazione, registrazione e rilevamento delle impronte digitali dei migranti in arrivo495”.

491 Come ricorda ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 528 492 La dottrina ricorda come “This approach is novel: although the respective agency regulations foresaw deployments, the element of interagency collaboration in what is in essence a single operation framework was never before so clearly articulated. (...) On the other hand, a ‘hotspot area’ is in essence an EU external border section facing high number of arrivals of third country nationals. In the policy discourse, the individual centres of identification and registration operating in such border areas are also referred to as ‘hotspots’”, in TSOURDI, L., Hotspots and EU Agencies: Towards an Integrated European administration? 2016, in https://eumigrationlawblog.eu/hotspots-and-eu/. Sui molteplici significati attribuibili al concetto di hotspot si veda, anche, BENVENUTI, M., Gli hotspot come chimera. Una prima fenomenologia dei punti di crisi alla luce del diritto costituzionale, in Diritto, immigrazione, cittadinanza, n. 2/2018, pp. 4-6. L’autore evidenzia, in particolare, come “i punti di crisi vengono promiscuamente definiti (...) un’ ‘operazione’, una ‘situazione’, un ‘metodo’ e una ‘struttura’. (...) Ciò nondimeno, proprio questa quadruplice qualificazione dei punti di crisi tradisce significative incertezze circa la loro natura giuridica, con conseguenti gravi ricadute in merito alla disciplina di volta in volta applicabile agli stranieri ivi presenti” 493 Come notato da CASOLARI, F., The EU’s Hotspot Approach to Managing the Migration Crisis: A Blind Spot for International Responsibility? in The Italian Yearbook of International Law, 2015, p. 7. L’autore aggiunge, invece, che “Such a definition may be reconstructed from other documents drafted by the European Commission, where it is defined as an external border section of a Member State characterized by specific and disproportionate migratory pressure, consisting of mixed migratory flows, which are largely linked to the smuggling of migrants, and where the Member State concerned might request support and assistance to better cope with the migratory pressure” 494 “L’ufficio europeo di polizia (Europol) è l’agenzia di contrasto dell’Unione europea. Il suo obiettivo è contribuire a rendere l’Europa più sicura assistendo le autorità di contrasto degli Stati membri dell’UE”, come si legge in https://europa.eu/european-union/about- eu/agencies/europol_it 495 Commissione europea, Bruxelles, 13 maggio 2015, COM (2015) 240 final, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Agenda europea sulla migrazione, p. 7. Successivamente l’approccio hotspot è stato trattato in: Commissione europea, Bruxelles, 23 settembre 2015, COM (2015) 490 final, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo e al Consiglio, Gestire la crisi dei rifugiati: misure operative, finanziarie e giuridiche immediate nel quadro dell’agenda europea sulla migrazione; Commissione europea, Bruxelles, 14 ottobre 2015, COM (2015) 510 final, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo e al Consiglio, Gestire la crisi dei rifugiati: stato di attuazione delle azioni prioritarie intraprese nel quadro dell’agenda europea sulla migrazione, p. 3 ss.

La suddette operazioni risultavano, pertanto – come sostenuto dalla dottrina496 – decisive per la gestione dei flussi migratori, nonché per determinare la disciplina applicabile a ciascun migrante: in seguito allo screening sanitario e alla registrazione delle impronte digitali in Eurodac, infatti, coloro che presentavano domanda di asilo venivano trasferiti nei regional hubs presenti sul territorio nazionale, per la formalizzazione della domanda d’asilo con l’assistenza dell’EASO; i migranti “irregolari” e non richiedenti protezione internazionale venivano, invece, trasferiti nei centri di identificazione ed espulsione (CIE), per essere poi rimpatriati, con la collaborazione di FRONTEX, attraverso il rimpatrio volontario assistito497, se disponibili a collaborare, o il rientro “forzato”498. In questo contesto di flussi misti, EUROPOL, coadiuvata da EUROJUST499, assisteva gli Stati membri ospitanti al fine di assumere informazioni utili nelle indagini contro il traffico di migranti500. Il coordinamento del lavoro dei diversi esperti coinvolti in tale meccanismo, dal momento dello sbarco fino alla canalizzazione dei migranti attraverso la procedura di asilo o di rientro, spettava, infine – come ricorda la dottrina501 – alla Task Force regionale dell’Unione europea (EURTF)502, con sede a Catania.

496 PENASA, S., L’approccio ‘hotspot’ nella gestione delle migrazioni: quando la forma (delle fonti) diviene sostanza (delle garanzie). Efficientismo e garantismo delle recenti politiche migratorie in prospettiva multilivello in Rivista AIC, 2/2017, reperibile online, p. 3 497 Nella Direttiva rimpatri si legge, infatti, che “Se non vi è motivo di ritenere che ciò possa compromettere la finalità della procedura di rimpatrio, si dovrebbe preferire il rimpatrio volontario al rimpatrio forzato e concedere un termine per la partenza volontaria. (...) Al fine di promuovere il rimpatrio volontario, gli Stati membri dovrebbero prevedere maggiore assistenza e consulenza al rimpatrio e sfruttare al meglio le relative possibilità di finanziamento offerte dal Fondo europeo per i rimpatri”, Recital n. 10, Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, GUUE L 349 498 Per rimpatrio forzato o forced return si intende, a parere dell’Organizzazione internazionale per le migrazioni “The act of returning an individual, against his or her will, to the country of origin, transit or to a third country that agrees to receive the person, generally carried out on the basis of an administrative or judicial act or decision”, Glossary on Migration, op. cit., p. 77. L’European Migration Network sottolinea, tuttavia, che “il termine rimpatrio forzato non viene assolutamente utilizzato nella legislazione dell’Unione europea. La direttiva del Consiglio 2008/115/CE (...) fa riferimento al rimpatrio a seguito di una decisione di rimpatrio semplicemente con il termine ‘rimpatrio’”, in http://www.emnitalyncp.it/definizione/ritorno-forzato-rimpatrio-forzato/ 499 “L’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione giudiziaria penale (Eurojust) sostiene il coordinamento e la collaborazione giudiziaria tra le amministrazioni nazionali nelle attività di contrasto del terrorismo e delle forme gravi di criminalità organizzata che interessano più di un paese dell’UE”, come si legge in https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/eurojust_it 500 Come ricordato da MANGIARACINA, A., Hotspots e diritti: un binomio possibile?, in Diritto penale contemporaneo, 2016, reperibile online, p. 2 501 Ibidem 502 “The office in Catania currently hosts 20 officers from Frontex. EASO, EUROPOL and EUNAVFOR Med. The six Frontex officers at EURTF are working closely with the Italian authorities responsible for operational coordination, intelligence-gathering and the fight against people smuggling and human trafficking networks” in https://frontex.europa.eu/media- centre/news-release/eurtf-office-in-catania-inaugurated-fcQoSr

Il meccanismo hotspot, funzionale, inoltre, secondo il binomio solidarietà- responsabilità503, alla redistribuzione (relocation)504 delle persone bisognose di protezione internazionale tra Stati membri, veniva introdotto dalla Commissione europea per fronteggiare il massivo fenomeno migratorio che aveva interessato l’Europa e, soprattutto, Grecia ed Italia, i paesi che si trovavano in prima linea ad affrontare le fortissime pressioni alle frontiere esterne505. Esso appariva, pertanto – come ricorda la dottrina506 – funzionale a “due pilastri” dell’Agenda europea: “ridurre gli incentivi alla migrazione irregolare”507, anche attraverso l’aumento del tasso di esecuzione delle decisioni di rimpatrio, e “una politica comune europea di asilo forte”508, in particolare attraverso il monitoraggio dell’effettiva implementazione dell’obbligo di identificazione da parte degli Stati di primo ingresso. L’approccio hotspot si qualificava, tuttavia – a parere della dottrina509 – anche come misura solidaristica a vantaggio non solo degli Stati che sopportavano oneri maggiori per la loro posizione geografica, ma anche di tutti gli altri che, in virtù dell’assenza di controlli alle frontiere interne, sarebbero stati pregiudicati dalle inefficienze del sistema di Dublino. Il sistema basato sui punti di crisi, tuttavia - nonostante il netto miglioramento, accertato dalla Corte dei Conti europea510- nel tasso di registrazione e di rilevamento delle impronte digitali di tutti i migranti, è stato, da subito, oggetto di critiche su più fronti511. Per quanto concerneva, anzitutto, la tutela dei diritti fondamentali, oltre alle numerose denunce512 circa le terribili condizioni di vita all’interno dei centri

503 ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 529. L’autrice ricorda come, tuttavia, “nei due Paesi in cui è stato sinora realizzato l’approccio hotspot, Grecia e Italia, i ricollocamenti hanno riguardato un numero estremamente esiguo di richiedenti, di gran lunga inferiore rispetto a quanto aveva stabilito il Consiglio dell’Unione” 504 La cui base giuridica è rinvenibile nell’articolo 78, paragrafo 3 del TFUE, come ricordato in COM(2015) 240 final 505 Come affermato da MANGIARACINA, A., op. cit., p. 1, la quale ricorda come tali punti di crisi “sono stati individuati in Sicilia (dove, allo stato sono operativi quelli di Lampedusa, Trapani, Pozzallo), in Puglia, segnatamente a Taranto, e in Grecia” 506 PENASA, S., op.cit., pp. 3-4 507 Come si legge al paragrafo 3.1, pp. 8-11, COM(2015) 240 final 508 Come si legge al paragrafo 3.3, pp. 13-15, COM(2015) 240 final 509 MORGESE, G., op. cit, p. 172 510 La quale evidenzia come “In Grecia, (...) stando ai dati della Commissione, dal Marzo 2016 gli hotspot greci sono stati in grado di svolgere tali compiti in modo corretto per praticamente tutti i migranti. Ciò costituisce un sostanziale miglioramento rispetto al tasso di registrazione dell’8% al settembre 2015 (nel gennaio 2016, detto tasso era già del 78%). In Italia, (...) la percentuale di registrazioni e di rilevamento delle impronte digitali è migliorata notevolmente, passando da circa il 60% della prima metà del 2015 ad una media del 97% per l’intero 2016”, in Corte dei conti europea, La risposta dell’UE alla crisi dei rifugiati: il “sistema basato sui punti di crisi”, (hotspot approach), Relazione speciale, 2017, p. 40 511 Come ricorda CAMPESI, G., Normalising ‘the hotspot approach’? An analysis of the Commission’s most recent proposals, in CARRERA, S., CURTIN, D., GEDDES, A., (a cura di), op. cit., p. 93 512 Tra le moltissime si segnala, da ultimo, Ombre in frontiera, Politiche informali di detenzione e selezione dei cittadini stranieri, Report del Progetto inLimine, Associazione per gli Studi Giuridici sull’Immigrazione, 2020, pp. 11-23, il quale evidenzia come “I centri hotspot sono generalmente collocati ai margini dei centri abitati o in aree portuali. Al loro interno sono spesso caratterizzati da condizioni di vita degradate: le persone sono costrette a vivere in condizioni di promiscuità,

hotspot, oggetto, altresì, di ricorso davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo513, e l’uso “non necessario ed eccessivo della forza”, segnalato da Amnesty International514, la dottrina sottolineava, altresì, come l’estrema speditezza delle procedure di screening potesse comportare il rimpatrio dei migranti senza un’adeguata considerazione delle loro richieste515. L’approccio hotspot era stato, poi, criticato516 per la mancanza di un’univoca base legale a disciplinare, anzitutto, l’operato delle Agenzie in esso coinvolte. Le competenze di FRONTEX, EASO ed EUROPOL all’interno dei punti di crisi erano, infatti, stabilite, tra gli altri, da operational/operating plans517, conclusi dalle stesse Agenzie con le autorità dello Stato membro ospitante. Mentre, tuttavia, ai sensi di tali accordi, la responsabilità finale per le attività compiute all’interno degli hotspots rimaneva in capo agli Stati membri, molti report avevano, invece, dimostrato un progressivo coinvolgimento di FRONTEX ed EASO in molte delle decisioni assunte all’interno di tali strutture; rivelando, pertanto - a parere della dottrina518 - una discrepanza tra le competenze previste per tali Agenzie e il loro effettivo ruolo sul campo. Con l’intento di risolvere, allora, l’incertezza che caratterizzava l’approccio hotspot, alimentata, altresì, dal carattere non vincolante dell’Agenda europea e delle altre Comunicazioni a riguardo, le istituzioni europee erano, quindi, intervenute a dotare di una, seppur limitata519, copertura normativa questo meccanismo di gestione dei flussi migratori. Nel Settembre 2015, due decisioni del Consiglio – in particolare la n. 1523/2015 e la n. 1601/2015 – volte ad approntare “misure temporanee nel settore della condividendo spazi inadeguati, utilizzando servizi igienici fatiscenti. Lampedusa è probabilmente il centro in cui negli ultimi anni si sono registrate le condizioni peggiori: in numerose occasioni i cittadini hanno dovuto dormire all’aperto, anche nei mesi invernali, per insufficienza di posti, su materassi di gommapiuma coperti da esili lenzuola usa e getta(...)” 513 Si segnala, da ultimo, la Sentenza del 3 ottobre 2019, Kaak e altri c. Grecia, in cui la Corte EDU ha escluso una violazione dell’articolo 3 CEDU (divieto di tortura e di trattamento inumano e degradante) per quanto atteneva alle condizioni di vita nel centro di accoglienza di SOUDA e nell’hotspot di VIAL. Il ragionamento della Corte EDU, secondo cui, nel decidere della controversia, non si poteva prescindere dal contesto generale nel quale le sofferenze patite dai ricorrenti si sono verificate, mal si concilia, tuttavia, a parere della dottrina, con il divieto assoluto e inderogabile del divieto di trattamenti inumani e degradanti. Per approfondire vedi CASTIGLIONE, M., Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 3 ottobre 2019, Kaak e altri c. Grecia, ric. n. 34215/16, La (il)legittimità della detenzione negli hotspot greci, in AIDM blog, Osservatorio della giurisprudenza, ottobre 2019 514 In particolare, per costringere i migranti a dare le impronte digitali, vedi Amnesty International, Hotspot Italia, come le politiche dell’Unione europea portano a violazioni dei diritti di rifugiati e migranti, 2016, pp. 24-25 515 Come affermato in NEVILLE, D., SY, S., RIGON, A., On the frontline: the hotspot approach to managing migration, European Parliament’s Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs, 2016, p. 30 516 “What exists is a patch work of documents and guidelines and disparate provisions in the existing or upcoming foundational regulations of the EU agencies”, in TSOURDI, E., “Bottom-up Salvation? From Practical Cooperation Towards Joint Implementation Through the European Asylum Support Office”, in European Papers, 1(3), 2016, p. 1017 517 “Frontex and Europol call this agreement “Operational Plan”, while it is “Operating Plan” for EASO”, HORII, S., Accountability, Dependency, and EU Agencies: The Hotspot Approach in the Refugee Crisis, in Refugee Survey Quarterly, 2018, p. 222 nota 89 518 Ivi, p. 229 519 Come affermato da PENASA, S., op. cit., p. 4

protezione internazionale a beneficio dell’Italia e della Grecia”, avevano, infatti, chiarito, pur senza fare riferimento all’approccio hotspot, il quadro normativo e l’oggetto delle attività degli organismi coinvolti in tale sistema520. La base legale veniva individuata da un lato, nell’articolo 78, terzo comma521 del TFUE, in base a cui, qualora uno o più Stati membri dovessero affrontare una situazione di emergenza caratterizzata dall’afflusso improvviso di cittadini di paesi terzi, il Consiglio poteva, su proposta della Commissione e previa consultazione del Parlamento, adottare misure temporanee a favore di tali Stati; dall’altro, veniva altresì in rilievo522 il principio di solidarietà ed equa ripartizione delle responsabilità tra Stati membri, sancito dall’articolo 80 TFUE. Dopo aver stabilito l’attivazione della procedura di ricollocazione523, le due Decisioni prevedevano, inoltre, che esperti nazionali dei vari Stati membri, svolgessero, sotto il coordinamento di EASO, FRONTEX e delle altre Agenzie europee, attività di: “a) screening dei migranti, in particolare mediante iden- tificazione, rilevamento delle impronte digitali e registrazione, eventualmente anche delle domande di protezione internazionale; b) fornitura di informazioni ai richiedenti o potenziali richiedenti suscettibili di ricollocazione e assistenza specifica; c) preparazione e organizzazione delle operazioni di rimpatrio dei migranti che non abbiano fatto richiesta di protezione o asilo524”. In tal modo, pertanto – come ricorda la dottrina525 – l’ordinamento europeo metteva the boots on the ground, tanto che la stessa Commissione europea, nella successiva Comunicazione intitolata “Gestire la crisi dei rifugiati”, ribadiva in termini operativi come “il personale distaccato dalle agenzie dell’UE e da altri Stati membri dell’UE” avrebbe consentito di “identificare, sottoporre a screening e registrare i migranti in ingresso nell’UE526”. In un tale contesto di progressiva regolamentazione del sistema hotspot, si è, poi, inserito il già citato Regolamento n. 2016/1624, relativo alla creazione della Guardia di frontiera e costiera europea, il quale - a parere della dottrina – “conferma e in un certo senso formalizza il sistema degli hotspots, trasformandolo in uno strumento permanente di gestione delle crisi migratorie527”. Il testo del Regolamento specificava, infatti, come i rinforzi tecnici e operativi offerti agli Stati membri “in caso di sfide migratorie specifiche e sproporzionate caratterizzate dall’arrivo di ampli flussi migratori misti” avrebbero dovuto essere forniti “nei punti di crisi (hotspot) dalle squadre di sostegno per la gestione della migrazione528”. Veniva, inoltre, precisato che la Commissione europea avrebbe dovuto garantire il rispetto, nell’ambito delle attività compiute all’interno dei punti

520 Ibidem 521 “E non invece nell’articolo 78, secondo comma, lett. c), TFUE, che prevede la protezione temporanea europea, sinora mai applicata”, in BENVENUTI, M., op. cit., p. 7 522 A parere di PENASA, S., op. cit., p. 4 523 “In particolare, la prima decisione prevede la ricollocazione dall’Italia di 24 mila richiedenti la protezione internazionale (art. 4, lett. A, dec. n. 1523/2015) e la seconda di altri 15.600 (art. 4, p. 1, lett. C, dec. n. 1601/2015)”, ivi, p. 8 524 Articolo 7, comma 1 delle Decisioni citate 525 BENVENUTI, M., op. cit., p. 9 526 Commissione europea, Comunicazione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo e al Consiglio, Gestire la crisi dei rifugiati: misure operative, finanziarie, giuridiche immediate nel quadro dell’agenda europea sulla migrazione, COM(2015), 490 final, p. 5 527 Secondo ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 530 528 Considerando n. 25, Regolamento n. 1624/2014

di crisi, dell’acquis dell’Unione, compreso il sistema europeo comune di asilo e i diritti fondamentali529. Il suddetto Regolamento forniva, inoltre, una definizione di hotspot, inteso come “zona in cui lo Stato membro ospitante, la Commissione, le agenzie dell’Unione competenti e gli Stati membri partecipanti cooperano allo scopo di gestire una sfida migratoria sproporzionata, reale o potenziale, caratterizzata da un aumento significato del numero di migranti in arrivo alla frontiera esterna530”. In tale rinnovato assetto, l’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera diveniva, allora – come ricorda la dottrina531 – il più importante responsabile dell’allestimento e del coordinamento dei punti di crisi, grazie al contributo tecnico e operativo apportato a ciascuna delle fasi del sistema hotspot. FRONTEX era, infatti, la principale532 Agenzia europea con cui i migranti si interfacciavano; non solo perché, nella maggior parte dei casi, essi venivano soccorsi in mare nell’ambito di operazioni congiunte, coordinate da FRONTEX, ma, altresì, perché, con il consenso dei migranti533, FRONTEX conduceva le procedure di debriefing, atte a rilevare le rotte ed il modus operandi dei trafficanti di esseri umani, nonché i movimenti secondari dei migranti stessi. Il direttore esecutivo dell’Agenzia esaminava, inoltre, ai sensi del Regolamento 2016/1624, e sia pure in coordinamento con le altre agenzie europee competenti, le richieste di sostegno avanzate da uno Stato membro e “la valutazione delle sue esigenze allo scopo di definire un insieme completo di misure di rinforzo534”. L’articolo 18, comma 4, lettera b) prevedendo, poi, la facoltà per FRONTEX di comunicare le informazioni preliminari alle persone che desideravano richiedere la protezione internazionale e di indirizzare le stesse presso le autorità nazionali competenti o l’EASO, sembrava, tuttavia, contraddire il multi-actor approach

529 Così si legge al Considerando n. 27, Regolamento 2016/1624 530 Articolo 2, punto 10, Regolamento 2016/1624. Simone Penasa ricorda come, “Nella definizione proposta dal Regolamento sembrano convivere le due dimensioni che sono state individuate quali caratterizzanti tale approccio: quella materiale, alla luce della quale l’hotspot viene considerato uno spazio fisico all’interno del quale i migranti vengono sottoposti ad una serie di attività dalla natura differenziata (primo soccorso, assistenza medica, identificazione, rilievi dattiloscopici, pre-qualificazione); quella logistico-operativa, alla luce della quale l’hotspot viene considerato un metodo di lavoro fondato sul coordinamento e la cooperazione tra diversi livelli istituzionali e finalizzato alla gestione efficiente ed effettiva degli obiettivi individuati a livello europeo”, op. cit., p. 7 531 “Ciò, peraltro, non stupisce, se solo si considera che la prima teorizzazione degli hotspots si rinviene nello studio di fattibilità di un sistema europeo di guardie di frontiera richiesto dalla Commissione nel 2013 secondo quanto previsto dall’art. 33 c.2 bis del Regolamento 2007/2004” come ricorda ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 530. 532 “This demonstrates that Frontex has been given more tasks than EASO and EUROPOL. This has led the border control agency to deploy a disproportionately larger number of experts than the other two, although EASO has increasingly been asked to deploy more experts”, come ricorda HORII, S., Accountability, Dependency, and EU Agencies: The Hotspot Approach in the Refugee Crisis, cit., pp. 221-222 533 Satoko Horii sottolinea, infatti, che, a differenza delle procedure di registrazione, le interviste di debriefing avvenivano “on a migrants’ voluntary basis”, Ibidem 534 Articolo 18.2, Regolamento 2016/1624

previsto alla base del concetto di hotspot; dimostrando, invece, la preminenza dei controlli alle frontiere rispetto alle esigenze di protezione internazionale535. Le stesse conclusioni venivano, altresì, espresse da chi ha osservato che l’ampliamento dei poteri dell’Agenzia nell’ambito dei rimpatri536, se letto alla luce del fallimento dei ricollocamenti, denotava “l’abbandono della retorica umanitaria e del binomio responsabilità - solidarietà che caratterizzavano gli hotspots nell’Agenda europea sulla migrazione, sancendo al contempo la svolta verso una securitizzazione delle crisi migratorie presenti e future537”.

535 Come sostenuto da DEN HEIJER, M., RIJPMA, J., J., SPIJKERBOER, T., Coercion, prohibition and great expectations: The continuing failure of the Common European Asylum System, in Common Market Law Review, vol. 53, n.3, 2016, p. 628 536 “Il Regolamento dedica ai rimpatri un’intera sezione dell’articolato, la quarta (artt. 27-33). (...) Si istituiscono, inoltre, nuove tipologie di funzionari da impiegarsi nelle attività di rimpatrio, quali gli osservatori del rimpatrio forzato e gli esperti in materie di rimpatrio, che dovranno essere messi a disposizione all’occorrenza dagli Stati membri”, ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., nota 33, p. 530 537 Ivi, p. 531

“Hotspot” approach flowchart, in Statewatch, Explanatory Note on the Hotspot Approach, 5 agosto 2015, disponibile al link http://www.statewatch.org/news/2015/jul/eu-com-hotspots.pdf

2.4 2018 – 2020 Grandi poteri implicano grandi responsabilità?

2.4.1 Il Regolamento 1896/2019 e il problema della trasparenza nelle attività di FRONTEX

L’analisi del progressivo sviluppo del ruolo di FRONTEX nella gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea, a cui questo capitolo è dedicato, ha dimostrato come, grazie alle modifiche apportate dal Regolamento 1186/2011 e all’ introduzione di un sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR), il mandato dell’Agenzia sia stato notevolmente ampliato. Anche in seguito a tali modifiche, tuttavia, FRONTEX rimaneva – a parere della dottrina - una struttura con funzioni di intervento a carattere emergenziale, “come una sorta di compagnia dei vigili del fuoco (Fire Brigade) da attivare solo nel momento del bisogno e a richiesta degli Stati membri interessati538”. Il passaggio a snodo centrale di un sistema che collegava il livello nazionale con quello sovranazionale è, invece, avvenuto grazie al Regolamento 1624/2016, con il quale si è provveduto all’istituzionalizzazione di una Guardia di frontiera e costiera europea. Il Regolamento in parola, tuttavia, seppur - come si è avuto modo di dimostrare539- ambizioso, ha lasciato aperte diverse questioni circa l’effettiva ripartizione delle competenze tra livello nazionale ed europeo, nonché sul quadro strategico e sull’utilizzo delle risorse umane e finanziarie540. Nonostante la sua rapida crescita, l’operato di FRONTEX risultava, poi – come evidenziato dalla Commissione541 - ancora largamente pregiudicato dagli insufficienti contributi degli Stati membri in termini di personale e attrezzature. L’ondata populista verificatasi in alcuni degli Stati membri aveva, inoltre riattualizzato – come ricorda la dottrina542 – il dibattito, in vista delle elezioni del Parlamento europeo, previste per Maggio 2019, sulla gestione del fenomeno migratorio. La suddetta tematica è stata, pertanto, posta al vertice del Consiglio europeo del 28 Giugno 2018, all’esito del quale i vertici di Stato e di governo europei, nonostante la mancata approvazione della riforma del Sistema di Dublino543, hanno, invece, unanimemente manifestato la volontà di rendere meno accessibili

538 DE CAPITANI, E., op. cit., p. 2 539 Per un’analisi completa dell’ambiziosa proposta della Commissione europea e del ridimensionamento conseguente alle obiezioni sollevate dagli Stati membri in Consiglio, si rimanda ai paragrafi 2.3.1 e 2.3.2 del presente capitolo 540 A parere di DE CAPITANI, E., op. cit., p. 2 541 Commissione europea, Comunicato stampa, Agenda europea sulla migrazione: la precarietà della situazione non permette di abbassare la guardia, Bruxelles 16 Maggio 2018, in cui sottolinea la necessità di “provvedere a colmare le carenze di guardie di frontiera e attrezzature dell’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera” 542 “In the words of German Chancellor Angela Merkel, the fate of the EU may depend on its ability to face the ‘make or break’ migration challenge”, come ricordano ANGELESCU, I., TRAUNER, F., 10,000 border guards for Frontex: Why the EU risks conflated expectations, in European Policy Centre publications, reperibile online, 2018 543 “These outcomes show that the EU tends to agree primarily on more stringent external border controls and the externalisation of these prerogatives to third countries”, Ibidem

le frontiere esterne dell’Unione europea, potenziando le risorse ed il mandato di FRONTEX, inclusa la cooperazione con i paesi terzi544. Gli Stati membri hanno, altresì, acconsentito alla proposta dell’allora presidente della Commissione europea Jean Claude Juncker, formalizzata nell’ambito dello Stato dell’Unione, che auspicava l’istituzione, entro il 2020, di un “nuovo corpo permanente di 10.000 agenti operativi con competenze esecutive e attrezzature proprie”, il quale avrebbe garantito all’Unione europea “la capacità necessaria, in modo costante ed affidabile545”. Sulla scorta di tale previsione, la Commissione europea ha, quindi, presentato una proposta di Regolamento546, che il Parlamento europeo e il Consiglio hanno trattato a tempo di record e approvato il 17 Aprile 2019, sul finire della legislatura. Il Regolamento 1896/2019547, entrato in vigore il 4 Dicembre 2019, rappresenta, allora, per la prima volta – a parere della dottrina – “un quadro organico della prima forma di amministrazione integrata della protezione delle frontiere esterne dell’Unione a livello sovranazionale e nazionale548”. L’innovazione più evidente nel nuovo mandato di FRONTEX, oltre alla possibilità di un notevole sviluppo della dimensione esterna549 della gestione integrata delle frontiere, è data dalla previsione, di cui all’articolo 5 del Regolamento 1896/2019, relativa alla creazione di un corpo permanente della guardia di frontiera e costiera

544 Consiglio europeo, Riunione del Consiglio europeo (28 giugno 2018) – Conclusioni, EUCO 9/18, punto 10, in MAGRI, M., Il rafforzamento della guardia di frontiera europea contro i fenomeni migratori di massa, in Quaderni Costituzionali, fascicolo 3, 2018, pp. 704-705 545 Commissione europea, Stato dell’Unione 2018, Una guardia di frontiera e costiera rafforzata e pienamente equipaggiata, reperibile in https://ec.europa.eu/commission/sites/beta- political/files/soteu2018-factsheet-coast-guard_it.pdf. La Commissione prevede, in particolare, che “per il periodo 2021-2027 sono necessari in totale 11,3 miliardi di euro per tutti i compiti e le funzioni rafforzati dell’Agenzia”. La dottrina ha allora evidenziato come “better democratic oversight and greater transparency is required to ensure that these monies are not merely used for swiftly recruiting officers to the standing corps but for developing high professional standards guaranteeing the protection of fundamental rights”, RASCHE, L., Great power warrants great responsibility, in Hertie School, Jacques Delors Centre Publications, reperibile online, 2019 546 Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla guardia di frontiera e costiera europea e che abroga l’azione comune n. 98/700/GAI del Consiglio, il regolamento (UE) n. 1052/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (UE) 2016/1624 del Parlamento europeo e del Consiglio, COM (2018) 631 final. In dottrina vedi ZALEWSKI, B., An anlysis concerning the proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the European Border and Coast Guard, in Ordo iuris, reperibile online, 2018 547 Regolamento (UE), 2019/1896 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativo alla guardia di frontiera e costiera europea che abroga i regolamenti (UE) n. 1052/2013 e (UE) 2016/1624, GUUE, L 295 548 DE CAPITANI, E., op. cit., p. 3. L’autore aggiunge inoltre che, dalla lettura del nuovo Regolamento “appare evidente che molte disposizioni sono state praticamente dettate da Frontex stessa, che ha così inteso darsi una base giuridica esplicita a livello di diritto secondario dell’Unione dotandosi di una specie di testo unico che le permette di rispondere al mandato conferitole” 549 Dal momento che, in base al considerando n. 91, Regolamento 1896/2019, la cooperazione con i paesi terzi si rivolge, ma non si limita, ai paesi vicini, come notato da VITIELLO, D., DE CAPITANI, E., Il Regolamento (UE) 2019/2896 relativo alla riforma di Frontex e della Guardia di frontiera e costiera europea: da “fire brigade” ad amministrazione europea integrata?, in SIDIBlog, reperibile online, 2019, p. 2

europea (“corpo permanente”), con una capacità massima di 10.000 membri, da completarsi entro il 2027550. Tale elevato numero, soprattutto se comparato ai 170 funzionari di FRONTEX previsti alla sua istituzione nel 2004, evidenzia, allora – a parere della dottrina551 – la dimensione di una struttura operativa fuori scala rispetto agli organi esecutivi con competenze operative dell’Unione, incluso il Servizio europeo esterno. L’articolo 54, paragrafo 1 specifica, quindi, le quattro categorie di personale di cui si compone tale corpo permanente, ovvero: il personale statutario dell’Agenzia, il personale distaccato a lungo termine presso l’Agenzia dagli Stati membri, il personale degli Stati membri messo a disposizione di FRONTEX per impieghi di breve durata ed, infine, la riserva di reazione rapida, composta da personale degli Stati membri pronto per essere impiegato negli interventi rapidi. Ai sensi dell’articolo 55, paragrafo 7 il personale statutario di FRONTEX, impiegato nelle squadre, è autorizzato a svolgere compiti per i quali sono necessari poteri esecutivi552, alle condizioni previste dall’articolo 82, paragrafo 2, il quale richiede l’autorizzazione dello Stato membro ospitante, nonché il rispetto del “diritto dell’Unione, nazionale o internazionale applicabile (...) quale descritto nel piano operativo di cui all’articolo 38553”. Ai sensi dell’articolo 82, paragrafo 8, poi, i membri delle squadre e, altresì il personale dell’Agenzia, possono essere autorizzati dallo Stato membro ospitante all’utilizzo della forza, “inclusi il porto e l’uso delle armi di ordinanza, delle munizioni ed dell’equipaggiamento554” previo consenso dello Stato membro di appartenenza o, per il personale statutario, dell’Agenzia. La dottrina555 ha, pertanto, notato come l’esercizio dei poteri esecutivi da parte del corpo permanente dipenda, conformemente alla riserva statale in materia di

550 “Many states have already expressed doubts and claimed that the target date of 2027 is challenging as there is a lack of human resources both in the EU and in the member- states”, come ricordato in VLACHOPOULOS, K, 10,000 standing corps and expanded responsibilities: FRONTEX’s reform and its impact, in Hellenic Foundation for European and Foreign Policy, Policy Brief n.110/2020, p. 8 551 Come affermato da VITIELLO, D., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 3 552 Ai sensi dell’articolo 55, paragrafo 7, Regolamento 1896/2019 questi sono, in particolare “a) verifica dell’identità e della cittadinanza delle persone, compresa la consultazione delle pertinenti banche dati nazionali e dell’Unione; b) autorizzazione all’ingresso (...); c) respingimenti (...); d) apposizione di timbri sui documenti di viaggio; e) rilascio o rifiuto di visti alla frontiera (...) e inserimento dei corrispondenti dati nel Sistema di Informazione dei visti; f) sorveglianza di frontiera, compreso il pattugliamento tra valichi di frontiera (...); g) registrazione nell’Eurodac delle impronte digitali delle persone fermate in relazione all’attraversamento irregolare di una frontiera esterna (...); h) contatti con i paesi terzi ai fini dell’identificazione e dell’acquisizione dei documenti di viaggio per i rimpatriandi; i) scorta di cittadini di paesi terzi cui si applicano le procedure di rimpatrio forzato” 553 La dottrina evidenzia, tuttavia, che “il fatto è che le norme vigenti in materia sono nazionali o comunque rivolte agli Stati membri e non anche alle istituzioni europee stesse, cosicché ci si potrebbe chiedere se non sia necessaria una disciplina specifica (...)”, in DE CAPITANI, E., op. cit., p. 6 554 L’articolo precisa, inoltre, che “L’uso della forza (...) è esercitato ai sensi della legislazione nazionale dello Stato membro ospitante e in presenza delle guardie di frontiera dello Stato membro ospitante” 555 Secondo cui la riserva statale è, altresì, “garantita dalla previsione che non siano trasferiti poteri finali, come quello relativo all’adozione delle decisioni di rimpatrio e di trattenimento dei rimpatriandi che resta di competenza esclusiva degli Stati membri (artt. 7 par. 2, 10, par. 1, lett. n, 48 e 50, reg. 2019)”, in VITIELLO, D., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 4

mantenimento dell’ordine pubblico e di salvaguardia della sicurezza interna, sancita dall’articolo 72 TFUE, dallo Stato membro ospitante. Il Regolamento 1896/2019 ha, inoltre chiarito – come ricorda la dottrina556 – le componenti della gestione integrata delle frontiere esterne dell’Unione europea. All’articolo 4 si precisa, infatti, che le autorità nazionali preposte alla gestione delle frontiere, ivi incluse le guardie costiere e le autorità nazionali responsabili dei rimpatri, concorrano a formare, insieme all’Agenzia, la Guardia di frontiera e costiera europea. Il Regolamento vigente, pur ribadendo quanto previsto dal Regolamento 1624/2016, ovvero che la gestione integrata delle frontiere costituisce “una responsabilità condivisa tra l’Agenzia e le autorità nazionali preposte alla gestione delle frontiere” e che “gli Stati membri mantengono la responsabilità primaria della gestione delle loro sezioni di frontiera esterna557”, aggiunge, poi, che “l’Agenzia rende conto di qualsiasi decisione da essa adottata558”. La nuova disciplina prevedendo, inoltre, che gli Stati membri agiscono, in collaborazione con l’Agenzia, “nel proprio interesse e nell’interesse comune di tutti gli Stati membri559”, valorizza, inoltre – a parere della dottrina - il dovere di leale cooperazione, “contribuendo alla configurazione delle frontiere esterne come un bene giuridico amministrato solidalmente560”. In coerenza con tale rinnovato assetto viene, inoltre, prevista l’istituzione, in sostituzione della lacunosa561 strategia tecnica adottata dal consiglio di amministrazione di FRONTEX, di un Ciclo politico strategico pluriennale562 per la gestione europea integrata delle frontiere, adottato a partire da un documento di orientamento proveniente dalla Commissione e, quindi, sottoposto a Parlamento europeo e Consiglio. L’interazione tra il livello nazione e sovranazionale viene, infine, completata dalla previsione in base a cui gli Stati membri sono chiamati ad adottare “piani nazionali di sviluppo delle capacità per la gestione delle frontiere e i rimpatri”563, in modo da assicurare un livello di efficienza comparabile in tutte le sezioni di frontiera; e, altresì, dagli articoli 11564 e 12565, che inquadrano lo scambio di informazioni tra FRONTEX e i paesi membri nel dovere di leale cooperazione.

556 DE CAPITANI, E., op. cit., p. 3 557 Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, Regolamento 1896/2019 558 Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 4, Regolamento 1896/2019 559 Ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, Regolamento 1896/2019 560 Anche se ciò “non comporta la negazione delle prerogative statali in relazione alla partecipazione alle attività operative territoriali ed extraterritoriali dell’Agenzia” come ricordano VITIELLO, D., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 4. 561 Il Regolamento 2016/1624 si limitava, infatti, a prevedere che gli Stati membri avrebbero “allinearvi” le rispettive strategie nazionali. La strategia elaborata da FRONTEX, pertanto, come ricorda la dottrina, “difficilmente avrebbe potuto essere considerata vincolante per i governi e i parlamenti nazionali”, DE CAPITANI, E., op. cit., p. 3 562 Previsto ai sensi dell’articolo 8, Regolamento 1896/2019 563 Ai sensi dell’articolo 9, Regolamento 1896/2019 564 In cui si legge che “L’Agenzia, le autorità nazionali preposte alla gestione delle frontiere (...), hanno il dovere di collaborare lealmente e l’obbligo di scambiarsi informazioni” 565 In cui si legge che “Per svolgere i compiti conferiti loro dal presente regolamento, l’Agenzia, le autorità nazionali preposte alla gestione delle frontiere (...), condividono, a norma del presente Regolamento e di altra pertinente normativa dell’Unione e nazionale riguardante lo scambio di informazioni, tutte le informazioni necessarie in modo tempestivo e accurato”

Il Regolamento 1896/2019, pur avendo contribuito a chiarire molti aspetti delle attività dell’Agenzia, specificando, ad esempio, le misure da prendere una volta identificati i rischi nelle diverse sezioni della frontiera comune dell’Unione europea566, ha, tuttavia, esteso in larga misura – come evidenzia la dottrina567 - i poteri coercitivi di FRONTEX, tanto da creare “una sorta di spazio amministrativo parallelo, che sarà tutt’altro che semplice monitorare”. L’espansione del mandato dell’Agenzia non sembra568, in particolare, includere lo sviluppo di corrispondenti garanzie in termini di tutela dei dati personali, soprattutto se si guarda alle nuove competenze alla luce dell’articolo 10, paragrafo 2 del Regolamento 1896/2019, ai sensi del quale l’obbligo di fornire al pubblico informazioni “precise, dettagliate, tempestive ed esaustive” non può ricomprendere la divulgazione di informazioni operative che, “se rese pubbliche, comprometterebbero il raggiungimento dell’obiettivo delle operazioni”. Il problema della trasparenza delle attività dell’Agenzia è stato recentemente oggetto della sentenza Izuzquiza e Semsrott/ Frontex569, con cui il Tribunale dell’Unione europea ha respinto il ricorso per l’annullamento di una decisione di FRONTEX di diniego dell’accesso ai documenti relativi alle attività di ricerca e salvataggio compiute nel mar Mediterraneo. I ricorrenti, due attivisti per la libertà d’informazione, chiedevano, in particolare, ai sensi dell’articolo 6570 del Regolamento n. 1049/2001, l’accesso a documenti contenenti informazioni specifiche, quali il nome, il tipo e la bandiera di ogni imbarcazione coinvolta nell’operazione Triton571 tra il 1° Giugno e il 20 Agosto 2017, nell’ambito del Mediterraneo centrale. Il diniego dell’Agenzia è stato fondato sull’eccezione relativa alla tutela dell’interesse pubblico in materia di sicurezza pubblica, prevista dall’articolo 4, paragrafo 1, lettera a) del Regolamento 1624/2016.

566 “In particolare, ai sensi dell’art. 35, par. 1, lett. d) del regolamento 1896/2019, l’assegnazione temporanea di un livello di impatto “critico” a una sezione della frontiera esterna di uno Stato membro, adottata sulla base della valutazione delle vulnerabilità e di comune accordo tra Frontex e tale Stato membro di richiedere l’avvio di un’operazione congiunta o di qualsiasi altra operazione prevista dall’art. 36 (art. 41, par. 1)”, in VITIELLO, D., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 6 567 In particolare perché “il conferimento all’Agenzia di un margine di discrezionalità amministrativa nell’esercizio dei poteri coercitivi comporterà necessariamente un’interazione diretta tra Frontex e gli individui soggetti a tali poteri, riproponendo la questione delle condizioni restrittive di ricorso alla Corte di Giustizia previste dall’art. 263 TFUE (...)”, in VITIELLO, D., DE CAPITANI, E., op. cit., p. 7 568 “L’effettività del controllo sulle operazioni di Frontex sarà, poi, ancora più problematica quando l’Agenzia parteciperà – come il nuovo Regolamento consente – a missioni condotte nel quadro della sicurezza esterna dell’Unione, giacché a quelle missioni si applica un regime giuridico particolarmente restrittivo, che preclude allo stesso Parlamento europeo l’accesso a talune informazioni”, in DE CAPITANI, E., op. cit., p. 8 569 Tribunale dell’Unione europea, 27 novembre 2019, Izuzquiza e Semsrott/ Frontex, Causa T- 31/18, EU:T2019:815. Per un commento, FRASCA, E., “Navigare in acque trasparenti: i documenti sulle attività di ricerca e soccorso in mare di Frontex intorbiditi dall’eccezione di pubblica sicurezza”, in ADiM Blog, Osservatorio della Giurispudenza, reperibile online, 2020 570 In base a cui “Le domande di accesso a un documento sono presentate in qualsiasi forma scritta, anche elettronica, in una delle lingue di cui all’articolo 314 del trattato CE e sono formulate in modo sufficientemente preciso per consentire all’istituzione di identificare il documento in oggetto. Il richiedente è tenuto a motivare la domanda”. FRONTEX è soggetta al Regolamento (CE) n. 1049/2001 in base all’articolo 114, Regolamento 1896/2019 571 Per ulteriori dettagli sull’operazione Triton, iniziata nel 2014 e terminata al principio del 2018, si rimanda a https://frontex.europa.eu/media-centre/focus/joint-operation-triton-italy--ekKaes

FRONTEX ha ritenuto, in particolare – come ricorda la dottrina572 – che dalla combinazione delle informazioni richieste dai ricorrenti con quelle pubblicamente disponibili sui siti web relativi al traffico marittimo, sarebbe stato possibile risalire alla posizione attuale delle imbarcazioni di pattugliamento; permettendo, in tal modo, alle organizzazioni criminali coinvolte nella tratta di esseri umani di venire a conoscenza di elementi utili per eludere la sorveglianza delle frontiere. I due ricorrenti hanno, allora, chiesto al Tribunale di annullare – ex art. 263 TFUE – la decisione impugnata sulla base di cinque573 motivi di ricorso, ritenendo che FRONTEX avesse commesso un errore manifesto di valutazione e violato l’obbligo di motivazione. Il Tribunale ha, tuttavia, respinto i motivi di ricorso in quanto infondati, osservando, nello specifico, come l’Agenzia, ed in generale ogni istituzione interessata dalla richiesta di accesso “disponga di un ampio margine discrezionale per determinare se la divulgazione al pubblico arrechi un pregiudizio agli interessi tutelati da tale disposizione e, correlativamente, il controllo di legittimità esercitato dal Tribunale quanto a una decisione di diniego di accesso a un documento, opposta dall’istituzione ai sensi di una di dette eccezioni, deve limitarsi alla verifica del rispetto delle norme di procedura e in materia di motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti, nonché dell’assenza di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere574”. A parere dei giudici di Lussemburgo, allora, le valutazioni di FRONTEX, secondo cui le informazioni richieste, erano sufficienti, se combinate all’utilizzo di strumenti di carattere tecnologico, per monitorare le imbarcazioni, “mantengono la loro plausibilità e dimostrano l’esistenza di un rischio prevedibile, e non meramente ipotetico, per la sicurezza pubblica che giustifica l’uso dell’eccezione menzionata all’articolo 4, paragrafo 1, lettera a) del regolamento n. 1049/2001575”. Quanto, poi, alla presunta violazione dell’obbligo di motivazione, il Tribunale UE riteneva sufficienti le spiegazioni fornite dall’Agenzia per giustificare l’utilizzo dell’eccezione di pubblica sicurezza, in quanto permettevano agli interessati di conoscere “in forma chiara e non equivoca, l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana576”. La sentenza Izuzquiza e Semsrott/Frontex, evidenzia, pertanto – a parere della dottrina – i limiti del diritto di accesso del pubblico ai documenti, sancito dall’articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dall’articolo 15 TUE, nell’ambito di attività di soccorso coordinate da FRONTEX, contribuendo, in generale, ad alimentare, con l’avvallo altresì del Mediatore

572 Così si legge al punto 17 della sentenza in parola, come ricorda FRASCA, E., Il controllo democratico sulle operazioni di ricerca e soccorso in mare nel Mediterraneo centrale: il potenziale dell’istituto dell’accesso civico generalizzato nell’ordinamento interno e in quello europeo, in federalismi.it, n. 23/2020, p. 86 573 “I motivi di ricorso riguardano: il modo con cui Frontex ha proceduto all’esame dei documenti richiesti (primo motivo), l’errore manifesto nell’utilizzo dell’eccezione di pubblica sicurezza (secondo e terzo motivo) e l’eccezione con riferimento alla possibilità dell’accesso parziale a informazioni già in parte divulgate (quarto motivo) e il periodo oggetto della richiesta (quinto motivo)”, Ibidem 574 Così si legge al punto 65 della sentenza in parola 575 Così si legge al punto 74 della sentenza in parola 576 Così si legge al punto 107 della sentenza in parola

europeo577, “un clima di sospetto e discredito nei confronti delle operazioni di ricerca e salvataggio in mare, culminato nella fase di chiusura dei porti578”,

577 La dottrina evidenzia, infatti, che fino ad oggi, cinque decisioni del Mediatore europeo, il cui compito è quello di controllare l’operato di istituzioni ed Agenzie europee, nonché di promuovere la buona amministrazione, “hanno riguardato le attività di Frontex sotto l’angolo della trasparenza in casi di diniego di accesso del pubblico ai documenti, ma nessuna di queste ha concluso per la presenza di cattiva amministrazione da parte di Frontex. Ad esempio, nel caso 1767/2017KM del 31 ottobre 2017 (https://www.ombudsman.europa.eu/it/decision/it/85292), il Mediatore conclude che non c’è stata cattiva amministrazione da parte di Frontex con riguardo al modo in cui l’Agenzia aveva gestito una domanda di accesso del pubblico ai documenti relativi all’operazione congiunta Triton”, come ricorda FRASCA, E., Navigare in acque trasparenti: i documenti sulle attività di ricerca e soccorso in mare di Frontex intorbiditi dall’eccezione di pubblica sicurezza”, cit., p. 7 578 Ibidem

Capitolo 3

LO SVILUPPO DELLE GARANZIE A TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI 579 NELL’AMBITO DELLA DISCIPLINA DI FRONTEX

3.1 2005 - 2010: La protezione dei diritti fondamentali durante le operazioni alle frontiere esterne dell’Unione europea: un sistema da implementare

3.1.1 La totale assenza di riferimenti alla tutela dei diritti fondamentali nel Regolamento n. 2007/2004

Nonostante la creazione di FRONTEX abbia comportato – come evidenziato dalla dottrina580 - un notevole incremento nel livello di centralizzazione ed istituzionalizzazione delle politiche europee in tema di controllo delle frontiere esterne dell’Unione europea, il Regolamento n. 2007/2004 si limitava, tuttavia, a prevedere esclusivamente un generico rispetto dei diritti fondamentali e dei “principi sanciti dall’articolo 6, paragrafo 2 del trattato sull’Unione europea e contenuti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea581”. Tale insufficiente garanzia veniva, in particolare, giustificata – come ricorda la dottrina582 – con la disposizione583 ai sensi della quale l’Agenzia si limitava esclusivamente a coordinare le azioni intraprese dalle guardie di frontiera degli Stati membri, lasciando, pertanto, su questi ultimi, la responsabilità circa la

579 Nel prosieguo della tesi si farà riferimento in maniera indistinta, seguendo l’impostazione delle fonti consultate per la redazione di questo capitolo, tanto alla tutela dei diritti fondamentali, quanto alla tutela dei diritti umani. In realtà le due nozioni non sono equivalenti; come ricorda la dottrina, infatti “(...) per diritti fondamentali si intendono quei criteri selettivi di tipo sostanziale che, assieme ad altri, rendono possibile il giudizio di validità o appartenenza ad un ordinamento giuridico: consentono di riconoscere la validità (appartenenza, legittimità, compatibilità) di comportamenti istituzionali e di norme in un determinato sistema giuridico- politico. (...) Diversamente da quanto vale per la nozione di diritti fondamentali, non è possibile, ed è contraddittorio, sostenere una concezione dei diritti umani senza proporne l’universalità. Chiunque celebri una visione dei diritti ‘umani’ fa riferimento necessario agli esseri umani, a tutti gli esseri umani”, in PALOMBELLA, G., La tutela dei diritti, le discriminazioni, l’uguaglianza. Dai diritti umani ai diritti fondamentali, in Ragion pratica, fascicolo 2, 2004, pp. 393-394 580 In particolare, da SLOMINSKI, P., The Power of Legal Norms in the EU’s External Border Control, in International Migration, vol. 51(6), p. 44 581 Recital n. 22, Regolamento n. 2007/2004 582 “Rather than considering respect and protection of the EU acquis as a legal precondition for engagement in operational action, the Agency initially took human rights as a ‘strategic choice’ (...), on the understanding that legal responsibility rests ‘primarily’ with the Member States”, in MORENO LAX, V., The EU Humanitarian Border and the Securitization of Human Rights: The ‘Rescue-Through-Interdiction/ Rescue-Without-Protection’ Paradigm, in Journal of Common Market Studies, n. 56, 2018, p. 123 583 All’articolo 1, paragrafo 2 del Regolamento n. 2007/2004 si legge, infatti, che “Fatta salva la competenza degli Stati membri in materia di controllo e sorveglianza delle frontiere esterne, l’Agenzia semplifica e rende più efficace l’applicazione delle misure comunitarie vigenti e future relative alla gestione delle frontiere esterne garantendo il coordinamento delle azioni intraprese dagli Stati membri ai fini dell’applicazione di tali misure(...)”

corretta applicazione delle norme in materia, comprese quelle relative alla salvaguardia dei diritti umani. Varie disposizioni della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea584, solennemente dichiarata al summit di Nizza del 18 Dicembre 2000 e divenuta, con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, legalmente vincolante585, venivano, in particolare, in rilievo, nell’ambito delle attività compiute da FRONTEX586. La tutela offerta dalla Carta affondava le proprie radici – come ricorda la dottrina587 – negli obblighi internazionali degli Stati membri588 e doveva essere, in particolare, armonizzata con quella offerta nell’ambito della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)589, parte integrante dei principi generali del diritto dell’Unione europea590. Di primaria importanza era, anzitutto, la protezione accordata dall’articolo 19, paragrafo 1 della Carta, il quale, conformemente a quanto disposto dall’articolo

584 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, o Carta di Nizza, in GUUE C 83 del 30.03.2010, p. 389 ss. Come ricorda la dottrina, “(...), as a result of disagreement among the Member States the Charter was not, at the time, given legally binding effect within the EU order. The Charter was introduced as a bill of rights into the draft Constitutional Treaty which was proposed to the Member States for ratification in 2004, but it failed to garner sufficient popular support in two Member States”, GUILD, E., CARRERA, S., DEN HERTOG, L., PARKIN, J. (a cura di), Implementation of the EU Charter of Fundamental Rights and its Impact on EU Home Affairs Agencies, European Parliament, Directorate General for Internal Policies, 2011, p. 34. Per un approfondimento, in dottrina, della Carta di Nizza si rimanda a: TONIATTI, R. (a cura di), Diritto, diritti, giurisdizione: la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Padova, CEDAM, 2002; BIFULCO, R., CARTABIA, M., CELOTTO, A. (a cura di), L’Europa dei diritti: commento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, Bologna, Il mulino, 2001; MASTROIANNI, R. e altri (a cura di), Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Milano, Giuffrè, 2017 585 All’articolo 6, paragrafo 1, TUE (versione consolidata) si legge, infatti, che “L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati”. La Carta trova applicazione per quanto concerne le attività di FRONTEX in virtù dell’articolo 51.1 della stessa, ai sensi del quale “Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell’Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà come pure agli Stati membri esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione” 586 Come affermato da MARIN, L., Protecting the EU’s Border from... Fundamental Rights? Squaring the Circle Between Frontex’s Border Surveillance and Human Rights, in HOLZHACKER, R., L., LUIF, P. (a cura di), Freedom, Security, Justice in the European Union, Springer, 2014, p. 89. La quale aggiunge che “The right to an effective remedy and to a fair trial also comes into play in the context of Frontex activities (Article 47). (...) Frontex’s border surveillance operations might impact private and family life (Article 7) and, last but not least, the protection of personal data (Article 8)” 587 In particolare, SPAGNOLO A., La tutela dei diritti umani nell’ambito dell’attività di Frontex, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, XVI, 3-4, 2014, p. 35 588 Nel Preambolo della Carta di Nizza si legge, infatti, che “la presente Carta riafferma, nel rispetto delle competenze e dei compiti dell’Unione e del principio di sussidiarietà, i diritti derivanti in particolare dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali degli Stati membri (...)” 589 All’articolo 52, paragrafo 3, Carta di Nizza si legge, in particolare, che “Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa” 590 Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, TUE, secondo cui “I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali dell’Uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”

4 del Protocollo 4 della CEDU591, proibiva le espulsioni collettive, ed, altresì, dal comma 2 dello stesso articolo, ai sensi del quale “nessuno può essere allontanato, espulso o estradato verso uno Stato in cui esiste un rischio serio di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti”. La più importante implicazione di questo principio era data – come ricorda la dottrina592 - dall’obbligo di non-refoulement (o non respingimento)593, tutelato, in via diretta, dall’articolo 33 della Convenzione delle Nazioni Unite sullo status dei rifugiati594, e in via indiretta595, dalla CEDU e dal Patto sui diritti civili e politici596. Avendo sancito, in particolare, la Corte EDU, il rango di jus cogens597 del divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti (articolo 3 CEDU), anche l’obbligo di non respingimento, considerato – a parere della dottrina598 - corollario del suddetto divieto, assumeva, pertanto, rango “assoluto”. Massimamente importante era, infine, il diritto di asilo, sancito dall’articolo 18 della Carta di Nizza e garantito, in particolare, “nel rispetto delle norme stabilite dalla Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal protocollo del 31 gennaio

591 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, 4.11.1950, 213 UNTS 222, in SPAGNOLO, A., op. cit., nota 25, p. 37. La dottrina ricorda, come, “According to Article 52.3 of the EU Charter, since Article 19.1 of the EU Charter corresponds to Article 4 of Protocol No. 4 to the ECHR, it has the same meaning and scope as Article 4 of Protocol No. 4”, MUNGIANU, R., Frontex and Non-Refoulement, cit., p. 122 592 In particolare, MARIN, L., op. cit., p. 89 593 Per quanto attiene alla tutela del principio di non refoulement ed alla sua applicazione nell’ambito del diritto internazionale – argomento che esula dalla trattazione di questa tesi - si rimanda, tra i molti, a: TREVISANUT, S., The principle of non refoulement at sea and the effectiveness of asylum protection, in Max Planck Yearbook of United Nations Law, 2008, pp. 205 ss; MUNGIANU, R., Frontex and Non-Refoulement, cit., pp. 89 ss. 594 In cui si legge che “Nessuno Stato Contraente espellerà o respingerà, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche”, Convenzione relativa allo status dei rifugiati (Convenzione di Ginevra), 28.7.1951, 189 UNTS 137, in SPAGNOLO, A., op. cit., nota 23, p. 37. Ai sensi dell’articolo 78, paragrafo 1, TFUE “L’Unione sviluppa una politica comune in materia di asilo, di protezione sussidiaria, e di protezione temporanea, volta a offrire uno status appropriato a qualsiasi cittadino di un paese terzo che necessita di protezione internazionale e a garantire il rispetto del principio di non respingimento. Detta politica deve essere conforme alla convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e al protocollo del 31 gennaio 1967 relativi allo status dei rifugiati (...)” 595 Come ricorda Andrea Spagnolo, infatti “(...) né il Patto sui diritti civili e politici, né la CEDU menzionano espressamente il divieto di refoulement. Questo è però ricavabile dalla ricca giurisprudenza, specialmente della Corte EDU, sull’obbligo di non respingimento di individui che rischino di subire, nel Paese di destinazione, trattamenti inumani o degradanti e/o atti di tortura”, nota 27, Ibidem 596 Patto internazionale sui diritti civili e politici, 16.12.1966, 999 UNTS 171, in nota 26, Ibidem 597 Tra le molte sentenze in cui la Corte EDU ha ribadito il carattere assoluto del divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti, si veda Saadi v. Italy (App. 37201/06), 28 February 2008, [GC], (2009) 49 EHHR 730, ECHR 2008-nyr, paragrafo 127, in RAINEY, B., WICKS, E., OVEY, C., The European Convention on Human Rights, 7th Edition, OXFORD University Press, 2017, p. 183, in cui si legge che “As the prohibition of torture and inhuman and degrading treatment or punishment is absolute, irrespective of the victim’s conduct... the nature of the offence allegedly committed by the applicant is therefore irrelevant for the purposes of Article 3” 598 In particolare, secondo SPAGNOLO, A. op. cit. p. 37

1967, relativi allo status dei rifugiati e a norma dei trattato sull’Unione europea e sul funzionamento dell’Unione europea”599. L’operato di FRONTEX era, altresì, condizionato600, a livello di diritto secondario, dal rispetto del Codice Frontiere Schengen, in cui veniva sancito – come ricorda la dottrina601 – il rispetto dei diritti fondamentali e dei principi riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, oltre che “degli obblighi degli Stati membri in materia di protezione internazionale e di non respingimento602”. A prescindere dalla sussistenza di tali garanzie nel diritto primario e secondario dell’Unione europea, l’operato di FRONTEX è stato, da subito, oggetto di forti riserve da parte, anzitutto, di ONG ed associazioni per la tutela dei diritti di migranti e rifugiati. Molte di queste, infatti, già critiche nei confronti delle politiche nazionali e comunitarie in materia di asilo ed immigrazione, avevano organizzato – come ricorda la dottrina603 - sit-in di protesta a Varsavia, davanti alla sede dell’Agenzia. L’organizzazione non governativa tedesca PRO ASYL aveva, inoltre, sottoscritto una petizione, indirizzata al Parlamento europeo, per contestare l’Agenzia, accusata di aver dato inizio ad una “war against migrants604”.

599 La dottrina evidenzia, allora, che “In this way, Article 18 of the EU Charter asserts that the right to asylum can be restricted by limitations pursuant to EU law. (...) However, (...), the right to asylum is part of the principle of non-refoulement which is enshrined in Article 19.2 of the EU Charter and does not admit limitations. It may therefore be assumed that Article 18 of the EU Charter also has no limitations”, MUNGIANU, R., Frontex and Non-Refoulement, cit., p. 123 600 Come afferma la dottrina, infatti, “The Frontex Regulation, establishing the Frontex agency, concerns the implementation of the SBC. Article 1(2) of this Regulation states that Frontex’s task is to ‘facilitate and render more effective’ the application of the SBC ‘by ensuring the coordination of the actions of the Member States’ and ‘contributing to an efficient, high and uniform level of control on persons and surveillance on the external border of the Member States’”, Ivi, p. 130 601 In particolare CARRERA, S., Towards a Common European Border Service? cit., p. 17. L’autore aggiunge, inoltre, che “the SBC provides a number of guarantees of special relevance from the perspective of the protection of fundamental rights of third-country nationals (TCNs) on the move and asylum seekers. These can be synthetised as follows: first, during the performance of their duties border guards must fully respect human dignity, the principle of proportionality and non-discrimination on the basis ‘of sex, racial or ethnic origin, religion or belief, disability, age or sexual orientation’. Second, in the event of refusal of entry, the person has the right to be informed of the precise reasons for refusal based on a substantiated decision, which shall be given in a standard form. Third, persons refused entry have the right of appeal, which shall be conducted ‘in accordance with national law’”. Un’altra parte della dottrina ha, invece, sottolineato come “il Codice Frontiere, se da un lato ha introdotto numerosi miglioramenti, non ultimi in termini di giusto processo e di obblighi di tutela dei diritti umani in capo alla polizia di frontiera, dall’altro è criticabile a causa dell’inserimento della clausola della minaccia all’ordine pubblico, sempre in nome del binomio sicurezza/immigrazione”, DI STASIO, C., op. cit., p. 134 602 Recital n. 20, Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone (Codice Frontiere Schengen) 603 “Several pro-migrant associations have rallied around a ‘Shut down FRONTEX!’ slogan, whilst demonstrations have taken place not only in front of the seat of the Agency in Warsaw, but also in other towns and cities where FRONTEX training sessions took place, such as in Lübeck in August 2008. (...) The organisers of the action in Lübeck denounced the ‘standardisation and militarisation’ of border politics represented by FRONTEX”, LEONARD, S., FRONTEX and the Securitization of Migrants through Practices, cit., p. 3 604 Così si legge nel blog Noborder Network, Crossing borders: Movements and struggles of migration, Transnational newsletter, 1st issue, October 2006, reperibile online, in www.noborder.org, Ibidem

Critiche erano, poi, giunte dal Consiglio europeo per i rifugiati e gli esuli (ECRE), secondo cui “FRONTEX fails to demonstrate adequate consideration of International and European asylum and human rights law including the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and European Community (EC law) in respect of access to asylum and the prohibition of refoulement605”, e, altresì, dall’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati (UNHCR), che “encouraged the member States to incorporate a reference to (...) the principle of non-refoulement into the Frontex Regulation and to clarify that it applies to all Frontex operations, including those involving third countries606”. Le attività dell’Agenzia maggiormente discusse erano, infatti – a parere della dottrina607 – l’organizzazione di operazioni congiunte608 e di rimpatrio609, dal momento che il processo di intercettazione alla base delle stesse implicava la classificazione di un gran numero di individui610 come migranti irregolari, ancor prima di aver lasciato il proprio Stato ed essere entrati nel territorio europeo. Tale pratica di extra-territorialisation611 del controllo delle frontiere esterne dell’Unione europea, pertanto, omettendo di considerare la presenza – come ricorda la dottrina612 – tra i migranti da rimpatriare, di potenziali richiedenti asilo, pregiudicava il pieno rispetto dei diritti umani ed, in particolare, l’accesso ad una procedura di determinazione caso per caso dello status di rifugiato, prevista dalla Convenzione di Ginevra. La dottrina613 sottolineava, altresì, la necessità di rafforzare la base comune per la formazione delle guardie di frontiera, prevista dall’articolo 5 del Regolamento n. 2007/2004, con nozioni di base di diritto internazionale dei diritti umani. La Commissione europea – come ricorda la dottrina614 – si era, inizialmente, dimostrata disinteressata alle numerose critiche mosse all’operato di FRONTEX,

605 European Council on Refugees and Exiles (ECRE) and British Refugee Council (BRC) joint response to Select Committee on the European Union, Sub- Committee F (Home Affairs): Frontex Inquiry (24 September 2007), at 4, in PAPASTAVRIDIS, E., ‘Fortess Europe’ and FRONTEX: Within or Without International Law? in Nordic Journal of International Law, n. 79, 2010, p. 105 606 Vedi Response to the European Commission’s Green Paper on the Future Common European Asylum System, September 2007, at 14, Ivi, p. 106 607 Come affermato da LEONARD, S., FRONTEX and the Securitization of Migrants through Practices, cit., pp. 18-19 608 Come previsto dall’articolo 3, Regolamento n. 2007/2004. Per un’analisi delle competenze dell’Agenzia si rimanda, più in generale, al primo capitolo di questa tesi 609 Come previsto dall’articolo 9, Regolamento n. 2007/2004. 610 “The 2007 report, for example, states that 130,000 third-country nationals were refused entry in the EU; in the 2008 report the figure is 140,000”, come si legge in KELLER, S., LUNACEK, U., LOCHBIHLER, B., FLAUTRE, H., Frontex: Which Guarantees for human rights?, A study conducted by Migreurop (www.migreurop.org) on the European External Borders Agency in view of the revision of its mandate, 2011, p. 11 611 Per approfondire il concetto di “extra-territorialisation of control” si rimanda a RIJPMA, J., J., CREMONA, M., The Extra-Territorialisation of EU Migration Policies and the Rule of Law, in EUI Working Papers, European University Institute, n.1, 2007 612 Il quale ricorda che “As a general rule, nobody should fall within the category of irregularity before physically entering EU territory”, CARRERA, S., The EU Border Management Strategy, FRONTEX and the Challenges of Irregular Immigration in the Canary Islands, cit., p. 25 613 Come ricordano FISCHER-LESCANO, A, LÖHR, T., TOHIDIPUR, T., Border Controls at the Sea: Requirements under International Human Rights and Refugee Law, in International Journal of Refugee Law, vol. 21, issue 2, 2009, 293 614 In particolare SLOMINSKI, P., op. cit., p. 45

sottolineando, come fosse compito degli Stati membri, e non dell’Agenzia, quello di specificare la pertinente legislazione in materia di diritti umani. La stessa Commissione aveva, però, da subito, puntualizzato la necessità di studiare “la possibilità di un contributo più strutturato dell’Alto commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati alle attività e alle operazioni coordinate da FRONTEX615”, in particolare, tramite la redazione di orientamenti pratici, atti a “conferire maggiore chiarezza e un certo grado di prevedibilità per quanto riguarda il rispetto degli obblighi imposti agli Stati membri dal diritto internazionale616”.

3.1.2 I primi riconoscimenti circa la necessità di implementare il sistema di tutela dei diritti fondamentali. La Decisione n. 2010/252/UE del Consiglio

A seguito delle numerose critiche ricevute e sulla scorta di quanto auspicato dalla Commissione – e puntualizzato, altresì, dal Parlamento617 - FRONTEX ha, quindi, nominato, all’inizio del 2007, un ufficiale di collegamento appartenente all’UNHCR, “to help ensure that borders management complies with the international obligations of EU member states618”. L’anno successivo l’Agenzia ha, poi, siglato un criticato619 accordo con lo stesso Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati, avente ad oggetto, in particolare, la previsione di consultazioni regolari, la condivisione di informazioni e la partecipazione alla formazione degli ufficiali, in particolare tramite l’apporto di nozioni di diritto internazionale e di diritto dei rifugiati. L’agenzia ha, altresì, firmato un accordo di cooperazione con l’Agenzia europea per i diritti umani (FRA), “to foster a common understanding of fundamental rights

615 Nello specifico, “Finalizzato a garantire che gli obblighi di protezione derivanti dall’acquis comunitario e dalle norme internazionali in materia di rifugiati e di diritti umani costituiscano un elemento chiave di tutte le strategie di gestione delle frontiere e di tutti i provvedimenti adottati in questo campo”, Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Consiglio, Rafforzare la gestione delle frontiere marittime meridionali dell’Unione europea, COM(2006) 733 definitivo, paragrafo 30, p. 10 616 Tali orientamenti erano da redigersi altresì con l’Organizzazione marittima internazionale (OMI), come si legge in Ivi, paragrafo 34, p. 11 617 Il quale “calls for the mandate of Frontex to explicitly include an obligation to meet international human rights standards and a duty towards asylum seekers in rescue operations on the high seas, and for cooperation with the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) and other relevant non-governmental organisations to be formalised within the mandate”, European Parliament, Resolution on the evaluation and future development of the FRONTEX Agency and of the European Border Surveillance System (Eurosur) (2008/2157(INI)), 18 December 2008 in KELLER, S., LUNACEK, U., LOCHBIHLER, B., FLAUTRE, H., op. cit., p. 10 618 Working for refugees on Europe’s outer borders, interview of Michele Simone by Sybella Wikes (18 May 2010) [available online], in Ivi, nota 61, p. 29 619 La dottrina ha, infatti, evidenziato come “(...) these projects are necessary but ambiguous at the same time, because they will result in only internal binding rules in administrative provisions, which could be revised without expenditure”, FISCHER-LESCANO, A, LÖHR, T., TOHIDIPUR, T., op. cit., p. 293. Tale accordo è stato, altresì, criticato dallo stesso ufficiale di coordinamento di UNHCR, secondo cui “the UNHCR has little information on joint operations, making it difficult to evaluate the impact of training” e che “all staff should be trained in fundamental human rights, not just those working on the ground”, Michele Simone, UNHCR liason officer, at the hearing A new mandate for FRONTEX: beyond the security obsession, a human rights perspective? in Ibidem, nota 62

in the context of border management [...] and coordinate their actions, where appropriate620”. Nonostante la sottoscrizione dei suddetti accordi, il primo rapporto della Commissione621 relativo all’operato dell’Agenzia non forniva, tuttavia – come ricorda la dottrina622 – alcuna indicazione dell’impatto delle attività di FRONTEX rispetto alle libertà e ai diritti fondamentali degli individui, ma si limitava, invece, esclusivamente, a puntualizzare la necessità di organizzare “corsi di formazione specialistici, (...) sulle disposizioni pertinenti della normativa europea e internazionale in materia di asilo, sul diritto del mare e sui diritti fondamentali623”. In un altro importante624 passaggio, quale il Programma di Stoccolma, il Consiglio europeo chiedeva, invece, alla Commissione di potenziare e precisare il ruolo di FRONTEX, prevedendo, in particolare, “procedure operative comuni chiare, con regole d’ingaggio chiare per le operazioni congiunte in mare, badando a tutelare le persone bisognose di protezione che viaggiano in flussi misti, in conformità del diritto internazionale”, e istituendo, altresì, “un meccanismo di comunicazione e registrazione degli incidenti625”. Il Codice frontiere Schengen, infatti – come ricorda la dottrina626 – anche se non sembrava porre limiti stringenti all’ambito territoriale delle attività dell’Agenzia, non faceva, tuttavia, riferimento alle attività di intercettazione e diversione delle navi quali componenti della sorveglianza alle frontiere. Sulla scorta di tali osservazioni, la Commissione ha, pertanto, avanzato una proposta di Decisione diretta ad integrare il Codice frontiere Schengen, al fine, in particolare, di “rendere esplicito l’obbligo di rispettare i diritti fondamentali e i diritti

620 Cooperation agreement between FRA and FRONTEX, 26 May 2010, [available online] in Ivi, nota 63, p. 30 621 La dottrina ricorda come, similmente “while before 2008, no mention was made of fundamental rights, asylum, or protection issues in Frontex’s publications, in the 2008 and 2009 programmes of work, human rights were referred to once”, PERKOWSKI, N., A normative assessment of the aims and practices of the European border management agency Frontex, in Working Paper Series no. 81, Refugee Studies Centre, University of Oxford, 2012, p. 26 622 Secondo cui tale mancanza è tanto più problematica dal momento che “FRONTEX is a first- pillar, Community body, which implies that it not only has an obligation to uphold the fundamental values of the EU, but also to promote and expand their reach as necessary”. Così si legge in JEANDESBOZ, J., op. cit., p.15. La dottrina ricorda, invece, che “(...) However, in 2009 the first external evaluation report of Frontex by the Danish consulting firm COWI was published, emphasizing that Frontex’ law enforcement activities have to be balanced with fundamental rights, particularly the non-refoulement principle”, SLOMINSKI, P., op. cit., p. 46 623 Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Relazione sulla valutazione e sullo sviluppo futuro dell’Agenzia FRONTEX, COM (2008), 67 definitivo, paragrafo 15, p. 5 624 A parere della dottrina, tuttavia, il Programma di Stoccolma ha riproposto “l’utilizzo di Frontex come strumento per spingere verso il Paese di provenienza il maggior numero possibile di migranti. È singolare il richiamo (...) all’esigenza di trovare una base giuridica e nuove regole di ingaggio per le ‘operazioni congiunte’ di contrasto via mare dell’immigrazione irregolare. La politica dei controlli alle frontiere dell’UE sembra dunque integrare e favorire gli accordi bilaterali che prevedono forme sommarie di respingimenti, con il rischio fondato di violazione del principio di non-refoulement, del divieto di respingimenti collettivi e delle direttive comunitarie in materia di asilo”, DI STASIO, C., op. cit., p. 142 625 Consiglio europeo, Programma di Stoccolma, Un’ Europa aperta e sicura al servizio e a tutela dei cittadini (2010/C 115/01), paragrafo 5.1, p. 26 626 In particolare, MARIN, L., op. cit., p. 85

dei rifugiati nelle operazioni di sorveglianza dell’Agenzia Frontex” e, altresì, stante le diverse interpretazioni del principio di non-refoulement nei vari Stati membri, di “introdurre il divieto di respingere chiunque rischi la persecuzione o altre forme di trattamenti inumani o degradanti, (...) indipendentemente dallo status delle acque in cui si trovano gli interessati627”. La Commissione ha, inoltre, puntualizzato come, dal momento che le operazioni marittime coordinate da FRONTEX, diventando spesso operazioni di ricerca e soccorso628, venivano sottratte all’ambito di applicazione del coordinamento dell’Agenzia e del diritto comunitario629, era, pertanto, necessario fornire un quadro giuridico adeguato a chiarire le responsabilità delle diverse autorità coinvolte ed, altresì, il luogo in cui avrebbero dovuto essere condotte le persone soccorse in mare630. La proposta, basata sull’articolo 12, paragrafo 5 del Regolamento (CE) n. 562/2006, “che autorizza la Commissione ad adottare modalità di sorveglianza supplementari secondo la procedura di comitato con diritto di “controllo” del Parlamento europeo631”, è stata, quindi, adottata dal Consiglio dell’Unione europea, con la Decisione n. 2010/252/UE632. Essa consisteva – come ricorda la dottrina633 - in due articoli, che facevano riferimento all’allegato, strutturato in due parti. La Parte I prevedeva regole vincolanti per le operazioni di controllo alle frontiere marittime, mentre la Parte II specificava orientamenti non vincolanti per le situazioni di ricerca e soccorso. La sorveglianza delle frontiere marittime esterne nell’ambito delle operazioni congiunte coordinate da FRONTEX era, in particolare, disciplinata “dalle regole

627 Commissione europea, Proposta di Decisione del Consiglio, che integra il codice frontiere Schengen per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne, COM (2009) 658 definitivo, paragrafo 2, pp. 3-4 628 “Con il termine ‘Ricerca e soccorso’ si identificano una serie di operazioni di salvataggio condotte da personale addestrato a tale scopo e all’impiego di specifici mezzi navali, aerei o terrestri volti alla salvaguardia della vita umana in particolari situazioni di pericolo e ambienti ostili quali montagna, gole o mare. Ogni paese stabilisce la propria ‘zona SAR’ (‘Search and Rescue’), nella cui area di competenza è tenuto a prestare soccorso”, in CASU, S., Le zone SAR, in IUS in itinere, disponibile online, 2020. La tematica del diritto internazionale del mare esula, tuttavia, dalla trattazione di questa tesi 629 In quanto “l’obbligo di prestare soccorso in mare e le competenze delle autorità SAR sono disciplinati dal diritto internazionale, che però gli Stati membri interpretano e applicano in modo eterogeneo”, in COM (2009) p. 4 630 Come ricorda la Commissione, infatti “l’aspetto controverso era il luogo in cui le persone soccorse devono essere sbarcate nel caso in cui lo Stato competente per la regione SAR venga meno ai suoi obblighi a riguardo. Alcuni Stati sono riluttanti a partecipare alle operazioni perché temono di essere poi costretti a trasferire le persone soccorse nei loro territori”, Ibidem 631 Ivi, paragrafo 3.1, p. 5. Come ricorda la dottrina, “Under this procedure, the Commission presented a proposal and the Regulatory Procedure with Scrutiny Committee did not deliver an opinion. Therefore, the Commission submitted the proposal to the Parliament, which did not oppose it. The Council adopted the contested decision”, MARIN, L., op. cit., nota 43, p. 86 632 Consiglio dell’Unione Europea, Decisione del Consiglio, che integra il codice frontiere Schengen per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea. (2010/252/UE), GUUE L 111 633 In particolare MARIN, L., op. cit., p. 86

stabilite nella parte I dell’allegato. Tali regole e gli orientamenti non vincolanti stabiliti nella parte II” costituivano, poi, “parte integrante del piano operativo predisposto per ciascuna operazione coordinata dall’Agenzia634”. Nonostante la Decisione potesse essere considerata – a parere della dottrina635 - grazie alla codificazione, per la prima volta, nel diritto dell’Unione europea, dell’obbligo di non respingimento “vis-à-vis the extraterritorial conduct of member States”, un importante passo avanti, la formulazione dello stesso principio, a differenza di quanto chiaramente affermato dalla Commissione636, rifletteva ancora una volta la divisione interna al Consiglio e consentiva interpretazioni non univoche. La Decisione del Consiglio non chiariva, in particolare – come ricorda la dottrina637 – le modalità attraverso cui rendere operativi i requisiti materiali e procedurali derivanti dal divieto di respingimento durante le operazioni coordinate dall’Agenzia ed, inoltre, la modalità con cui le procedure di screening dei rifugiati dovevano essere compiute, se le persone intercettate avessero o meno il diritto di presentare domanda di asilo quando intercettate, se il rispetto dei diritti umani da parte degli Stati terzi fosse una condizione necessaria per impegnarsi nella cooperazione con tali paesi ed, infine, il luogo in cui i richiedenti protezione internazionale dovevano essere sbarcati. Similmente, il Consiglio europeo per i rifugiati e gli esuli (ECRE) sottolineava l’insufficiente specificazione di dettagli operativi, quali l’obbligo di fornire informazioni in una lingua comprensibile ai migranti e di fornire assistenza ai soggetti più vulnerabili638. È stato, infine, sostenuto come la Decisione fosse insoddisfacente dal punto di vista della tutela dei diritti fondamentali, stante la natura non vincolante delle linee guida per le situazioni di ricerca e soccorso e la loro eccessiva limitatezza639,

634 Ai sensi dell’articolo 1, Decisione 2010/252/UE 635 Come afferma SLOMINSKI, P., op. cit., p. 46. Nel punto 1.2, paragrafo 1, parte I della Decisione 2010/252/UE si legge, infatti, che “Nessuno può essere sbarcato o altrimenti consegnato alle autorità di un paese in violazione del principio di non respingimento o nel quale sussista un rischio di espulsione o rimpatrio verso un altro paese in violazione di detto principio”. Sergio Carrera, invece, oltre ad aver osservato come si sia sentita la necessità di considerare le implicazioni derivanti dalle violazioni dei diritti fondamentali nell’ambito delle operazioni dell’Agenzia, solo cinque anni dopo la sua creazione, ha, inoltre, affermato che “(...) it is striking to see that the Decision aims at introducing the prohibition of refoulement, when in fact this is already an essential component of customary international law and EU asylum law and as such has been legally binding upon EU member states and Frontex since the very start of any border EU border practices”, CARRERA, S., Towards a Common European Border Service?, cit., p. 19 636 La dottrina sottolinea, infatti, che “While Commissioner Malmström argued that Decision 252/2010/EU makes the principle of non-refoulement applicable in Frontex- coordinated joint operations, even when they take place in international waters, the Council, by contrast, answering a similar parliamentary question, avoided such unambiguous language and quoted instead the more open wording of the Decision, including mere formal references to the non-refoulement principle as such”, Ibidem 637 “These are all modalities which must presumably be spelled out in the individual operational plan of each joint operations”, come ricorda DEN HEIJER, M., op. cit., pp. 183-184 638 Come si legge in Briefing on the Commission proposal for a Regulation amending Council Regulation (EC) 2007/2004 establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Border of the Member States of the European Union (FRONTEX), Brussels 2010, p. 18, in SLOMINSKI, P., op. cit., p. 46 639 Al punto 2.1, parte II della Decisione 2010/252/UE si legge, infatti, esclusivamente, che “(...) Fatta salva la responsabilità del centro di coordinamento del soccorso e a meno che non sia

dovuta in parte all’opposizione di alcuni Stati membri640, circa la determinazione dello Stato responsabile per lo sbarco delle persone soccorse. A prescindere dalle critiche mosse dalla dottrina sul contenuto della Decisione, il Parlamento europeo ha, successivamente, chiesto l’annullamento della stessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea - ex art. 263 TFUE – in quanto adottata sulla base di una errata base giuridica ed in violazione delle prerogative legislative del Parlamento. L’obiezione principale formulata era, in particolare – come ricorda la dottrina641 - quella per cui la Decisione aveva ecceduto l’ambito di applicazione dell’articolo 12, paragrafo 5 del Codice frontiere Schengen, non implicando, infatti, esclusivamente, una misura aggiuntiva circa la “sorveglianza” delle frontiere, ma, bensì, andando a modificare elementi essenziali del Codice, riservati, dal diritto dell’Unione europea, alla procedura legislativa. La Corte di giustizia ha, poi, annullato la Decisione642, a motivo del fatto che, nonostante, in base all’articolo 12, paragrafo 4 del Codice frontiere Schengen, l’obiettivo della sorveglianza fosse quello di “fermare le persone che attraversano illegalmente la frontiera”, lo stesso Codice non conteneva, tuttavia, “norme in merito ai provvedimenti che le guardie di frontiera sono autorizzate ad applicare nei confronti delle persone o delle navi quando queste vengono fermate e successivamente, quali l’applicazione delle misure coercitive643”. Secondo la Corte, invece, le previsioni della Decisione che consentivano alle guardie di frontiera di “fermare la nave, ispezionarla, provvedere alla visita a bordo, sequestrare la nave e procedere all’ispezione delle persone a bordo e fermarle, condurre la nave o le persone a bordo in uno Stato terzo644”, implicavano scelte di natura politica che esulavano dalle previsioni dal Codice, per rientrare, invece, nella responsabilità del legislatore dell’Unione europea. Tramite l’annullamento, pertanto – come ricorda la dottrina645 – la Corte ha indirettamente posto alcuni limiti all’opacità che caratterizzava le operazioni in mare di FRONTEX, prevedendo il coinvolgimento diretto del Parlamento nelle scelte politiche che avevano il potere di interferire con i diritti fondamentali.

diversamente indicato nel piano operativo, dovrebbe essere privilegiato lo sbarco nel paese terzo da cui è partita la nave che trasporta le persone interessate o dalle cui acque territoriali o regione di ricerca o soccorso tale nave è transitata e, qualora ciò non sia possibile, dovrebbe essere privilegiato lo sbarco nello Stato membro ospitante a meno che non sia necessario agire diversamente per l’incolumità di queste persone” 640 “The rules on disembarkation have been one of the major points of contention for countries like Malta, which declared that if the Decision was going to be adopted it would no longer participate in any Frontex joint operation”, come si legge in CARRERA, S., Towards a Common European Border service? cit., p.19 641 In particolare DEN HEIJER, M., op. cit., p. 202. L’autore ricorda, tuttavia, che “The Parliament has nonetheless requested that the Court exercise its discretion to maintain the effects of the contested decision until such time as it is replaced (Article 264(2) TFUE)” 642 Corte di Giustizia dell’Unione europea, C-355/10, Parlamento europeo c. Consiglio dell’Unione europea, Sentenza (Grande Sezione), 5 Settembre 2012, OJ 2010 L 111, in www.curia.europa.eu. Per un commento dottrinale della sentenza si rimanda a DEN HEIJER, M., TAUSCHINKY, E., Where Human Rights Meet Administrative Law: Essential Elements and Limits to Delegation, in European Constitutional Law Review, n. 9, 2013, pp. 513- 533 643 Come si legge al paragrafo 73, C-355/10 644 Come si legge al paragrafo 74, C-355/10 645 A parere di MARIN, L., op. cit., p. 88

Sempre nel 2010, però, l’operato dell’Agenzia, nell’ambito della prima operazione RABIT646, è stato nuovamente oggetto di critiche, documentate in un dettagliato rapporto647 della ONG Human Rights Watch. A seguito della richiesta di aiuto del Governo greco, le autorità di FRONTEX, dopo aver verificato la serietà648 della situazione al confine greco-turco, avevano, in particolare, deciso di prevedere l’intervento di una squadra di intervento rapido alle frontiere “firstly, to bring the situation under control – ensuring that all times that irregular migrants are properly identified and treated in line with commitment to fundamental rights and human dignity649”. Nonostante la previsione del suddetto obiettivo nonché il riferimento, sancito nel Regolamento istitutivo delle squadre di intervento rapido alle frontiere esterne, al rispetto “dei diritti dei rifugiati e delle persone che chiedono protezione internazionale, in particolare per quanto riguarda il non respingimento650”, il ruolo di coordinamento dell’Agenzia durante l’operazione ha prodotto – come ricorda la dottrina651 – numerose perplessità. Essa ha, anzitutto, evidenziato la netta disparità652 esistente tra le competenze di mero coordinamento653, previste per l’Agenzia dal Regolamento n. 863/2007 e il ruolo “attivo” ricoperto da FRONTEX durante l’operazione in Grecia, tramite, ad esempio, la conduzione di interviste dirette a stabilire la nazionalità dei migranti.

646 Per approfondire circa il Regolamento n. 863/2007 e la prima operazione RABIT si rimanda al precedente capitolo 647 Vedi Human Rights Watch (HRW), Report “The EU’s Dirty Hands. Frontex Involvement in Ill- Treatment of Migrants Detainees in Greece”, 2011, reperibile in www.hrw.org 648 “UNHCR has recently described the situation in Greece as a “humanitarian crisis” and concluded that ‘the Greek government has utterly failed to meet its most basic responsibilities to protect refugees’. According to UNHCR the recognition rate of refugees at first instance during 2009 has been only of 0.04% (11 out of 30.000). All have been treated as undocumented immigrants and therefore expelled to Turkey or other third countries with which the country has a readmission agreement, or detained”, come si legge in CARRERA, S., GUILD, E., ‘Joint operation RABIT 2010’, cit., p. 13 649 “Papoutsis, Besson, Malmström and Laitinen visit RABIT operational area”, Frontex News Releases, 5 November 2010, (frontex.europa.eu) in Ivi, p. 5 650 Come si legge all’articolo 2, Regolamento n. 863/2007. La dottrina ha sottolineato come tale riferimento rappresenti “another sign that human rights concerned gained more attention among the EU member States”, SLOMINSKI, P., op. cit., p. 45 651 In dottrina si legge, infatti, che “the presentation of Frontex Operation RABIT 2010 as ‘the solution’ to the external borders of Greece with Turkey illustrates the kind of responses that the EU prioritises in situations such as those taking place in Greece: more security (FRONTEX) and not going at the heart of the issue: which is that of human rights protection of refugees and undocumented migrants”, CARRERA, S., GUILD, E., ‘Joint operation RABIT 2010’, cit., p. 15 652 Tale discrepanza “has been made possible by the ambiguities fixed into these Regulations”, ricorda SHABBIR, A., The Accountability of FRONTEX for Human Rights Violations at Europe’s Borders, disponibile online, in SSRN Electronic Journal, 2012, p. 26 653 Al considerando n. 11, Regolamento n. 863/2007 si legge, infatti, che “L’Agenzia dovrebbe (...) coordinare la composizione, la formazione e l’invio delle squadre di intervento rapido alle frontiere”

Come riportato da Human Rights Watch, inoltre, gli ufficiali di FRONTEX, non solo erano a conoscenza654, ma altresì avevano contribuito655 a trasferire i migranti in centri di detenzione in cui le terribili condizioni di vita656 comportavano, secondo la Corte europea per i diritti dell’uomo, trattamenti inumani e degradanti657.

3.2 2011 – 2013: Un notevole passo avanti nella tutela dei diritti fondamentali da parte di FRONTEX

3.2.1 Dalla previsione di orientamenti non vincolanti al Regolamento n. 1168/2011

Tanto la rilevanza mediatica assunta dal rapporto di Human Rights Watch, quanto il permanere di insufficienti garanzie nell’ambito delle operazioni coordinate da FRONTEX, sottolineato dall’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa658, hanno spinto il legislatore europeo ad implementare la tutela dei diritti fondamentali nell’ambito della disciplina dell’Agenzia659.

654 In quanto “The physical locations where Frontex border guards work also make it clear that they were aware of the generally unacceptable detention conditions that have been extensively documented”, HRW Report, op. cit, p. 23 655 In quanto “During the four months examined in this report, RABIT patrols regularly apprehended migrants who crossed the border into Greece and took them, sometimes in buses provided by Frontex, to detention centres”, Ivi, p. 2 656 “All the centres visited by bodies and organisations that produced the reports (...) describe a similar situation to varying degrees of gravity: overcrowding, dirt, lack of ventilation, little or no possibility of taking a walk, no place to relax, insufficient mattress, no free access to toilets, inadequate sanitary facilities, no privacy, limited access to care. Many of the people interviewed also complain of insults, particularly racist insults, proffered by staff and use of physical violence by guards. The Committee for the Prevention of Torture implicated FRONTEX in this at the end of the operation in March, stating that (...) ‘conditions in the detention facilities for migrants may have reached their worst at the height of FRONTEX’s RABIT deployment”, come ricorda SHABBIR, A., op. cit., p. 13 657 Nel report di HRW si legge, infatti, che “During Frontex’s deployment, on January 21, 2011, the European CtHR issued a judgment that was not specifically directed to Frontex but which is fundamentally relevant to its role in Greece. In M.S.S v. Belgium and Greece the court found that Greek detention practices violated Article 3 of the European Convention on Human Rights, which prohibits torture and inhuman and degrading treatment, and that Greece’s asylum system was dysfunctional. The court also concluded that Belgium too violated its human rights obligations by knowingly exposing the applicant, an African asylum seeker, to inhuman and degrading treatment when it transferred him back to Greece”, HRW Report, op. cit., p. 2. Il caso a cui si fa riferimento è M.S.S v. Belgium and Greece, Application n. 30696/09, Grand Chamber, reperibile in www.hudoc.echr.coe.int. In dottrina vedi CLAYTON, G., Asylum Seekers in Europe: M.S.S v. Belgium and Greece, in Human Rights Law Review, vol. 4, 2011, pp. 758-773 658 Al paragrafo 5.4, Resolution n. 1821, si legge, infatti, che “Although (...) (Frontex) plays an ever increasing role in interception at sea, there are inadequate guarantees of respect for human rights and obligations arising under international and European Union law, in the context of the joint operations it co-ordinates”, come si legge in MARIN, L., op. cit., p. 93 659 Come ricorda la dottrina, “the first years in which both the strings ‘fundamental rights’ and ‘human rights’ appear is 2008, after the Treaty of Lisbon was signed and the Charter of fundamental rights was becoming binding on all EU actors. However, it is only after 2011 that fundamental rights are consistently present in Frontex discourse”, GIANNETTO, L., Lobbying EU

Un primo importante step in tal senso è stato, anzitutto – a parere della dottrina660 – l’adozione, nel Marzo 2011, di un Codice di Condotta applicabile a tutti i partecipanti alle attività dell’Agenzia661. Il Codice di Condotta, frutto di uno studio preliminare662, era, in particolare, diretto a “promote professional values based on the principles of the rule of law and the respect of fundamental rights and to establish the ethical behaviour standards that guide all persons participating in Frontex activities663”. A tutti i partecipanti alle operazioni dell’Agenzia veniva chiesto, in particolare, di riconoscere ai richiedenti protezione internazionale, nel pieno rispetto del principio di non respingimento, il diritto di ricevere un’adeguata assistenza, ad essere informati, in maniera appropriata, dei propri diritti e, altresì, di essere indirizzati alle autorità nazionali competenti a ricevere le domande di asilo664. Nonostante i miglioramenti665 apportati al sistema di informazione e reporting, è stato, tuttavia, osservato dalla dottrina666, come il Codice di Condotta, documento di carattere meramente esortativo, non introducesse alcun meccanismo di reclamo indipendente667, né, tantomeno, prevedesse la possibilità per organizzazioni internazionali ed attivisti per la tutela dei diritti umani di segnalare violazioni dello stesso Codice668. Con la finalità di prevenire possibili violazioni dei diritti fondamentali nell’ambito delle attività dell’Agenzia, FRONTEX ha, altresì, adottato una Strategia in materia di diritti fondamentali669.

Agencies from Within: Advocacy Groups in Frontex Consultative Forum on Fundamental Rights, in DIALER, D., RICHTER, M. (a cura di), Lobbying in the European Union, Springer, 2019, p. 178 660 In particolare SLOMINSKI, P., op. cit., p. 47 661 FRONTEX, Code of Conduct for all persons participating in Frontex activities, 2011, disponibile in www.frontex.europa.eu/assets/Publications/General/Frontex_Code_of_Conduct.pdf 662 La dottrina ricorda, infatti, che “(...)a preliminary study provided the basis for the Code’s provisions. The Ethics of Border Security was conducted ‘to collate and examine codes of conduct in use by border-control authorities throughout the EU with a view to producing a definitive and comprehensively unified Code of Conduct combining the best European practices’”, come si legge in MORENO-LAX, V., Accessing Asylum in Europe, cit., p. 164 663 Come si legge all’articolo 1.1, Code of Conduct for all persons participating in Frontex activities 664 Così si legge all’articolo 5a), Code of Conduct for all persons participating in Frontex activities 665 A parere dell’allora Direttore esecutivo di FRONTEX, Ilkka Laitinen, il Codice di Condotta “fills an important gap”, come si legge in SLOMINSKI, P., op. cit., p. 47 666 “These terms do not make the Code of Conduct binding in any formal way, and the mechanism does not indicate what type of sanctions would apply to those breaking the Code - assuming that they could be identified. In addition to these questions, there is the fundamental problem of the ambiguity of how tasks are shared out between FRONTEX and Member States, or their officials”, come si legge in KELLER, S., LUNACEK, U., LOCHBIHLER, B., FLAUTRE, H., op. cit., p. 41 667 Nel Code of Conduct si prevede, infatti, esclusivamente che “If a Frontex staff member or a person deployed by a member State is found to have violated the Code of Conduct, the Executive Director must take adequate measures, which may include the immediate removal of the Frontex staff member or requesting that the national authority remove its border guard official from the activity (art. 23)”, in FERNANDEZ - ROJO, D., The Introduction of an Individual Complaint Mechanism within Frontex: Two Steps Forward, One Step Back, in Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht, Wolters Kluwer, n. 4-5, 2016, p. 227 668 All’articolo 22, Code of Conduct, si legge, infatti, che solo i “Participants in Frontex activities who have the reason to believe that a violation of the present Code has occurred or is about to occur” sono obbligati a riportare la questione alle autorità di FRONTEX 669 FRONTEX, Fundamental Rights Strategy, Endorsed by Frontex Management Board on 31 March 2011, disponibile in

Oltre a ribadire il rispetto dei diritti fondamentali, così come previsto dal Trattato di Lisbona670, quale parte integrante del sistema di gestione integrata delle frontiere671, la Strategia prevedeva, in particolare – come evidenziato dalla dottrina672 – che FRONTEX tenesse in considerazione la giurisprudenza elaborata in materia dalla Corte EDU673. La Strategia in materia di diritti fondamentali comprendeva, inoltre, lo sviluppo di un Piano operativo, elaborato in stretta conformità con i rilevanti standard di diritto internazionale, oltre alla normativa europea e nazionale, atto a “provide guidance on how to address identified fundamental rights challenges with a view to preventing breaches or other negative effects674”. Per monitorare la compatibilità del Piano operativo con la Strategia veniva, altresì, prevista la redazione un Rapporto annuale675 relativo ai progressi compiuti nell’ambito dei diritti fondamentali, presentato dal consiglio di amministrazione dell’Agenzia e successivamente reso pubblico. A differenza del Codice di Condotta, la Strategia prevedeva, poi – come ricorda la dottrina676 – non solo la possibilità di tenere in considerazione segnalazioni concernenti violazioni dei diritti umani provenienti da parti terze677 ma, altresì, di istituire uno scambio continuativo di informazioni con l’Agenzia per i diritti fondamentali, l’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo, l’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati e l’Organizzazione internazionale per le migrazioni678. L’adozione del Codice di Condotta e della Strategia in materia di diritti umani, seppur abbiano contribuito – come ricorda la dottrina – a valorizzare il ruolo dei diritti umani nell’ambito del mandato di FRONTEX, stante il loro carattere non vincolante, erano, tuttavia, da ritenersi “as a rational strategy of EU member states and Frontex to escape the constraints of ‘hard’ supranational integration679”. www.statewatch.org/media/documents/observatories_files/frontex_observatory/2011-03-31- frontex-fundamental-rights-strategy.pdf 670 Al paragrafo 4, Fundamental Rights Strategy, si legge, infatti, che “The Lisbon Treaty confirms that respect for human rights is one of the founding values of the European Union (Art 2 of the Treaty on European Union – TEU) and underlines that the Area of Freedom Security and Justice shall be constituted with respect for fundamental rights (Art 67 of the Treaty on the Functioning of the European Union – TFUE). The Treaty equally recalls that the EU in its relations with the world shall promote the respect of human rights as a guiding principle in the external action (Art 3(5) of the TEU)” 671 Al paragrafo 1, Fundamental Rights Strategy, si legge, infatti, che “Respect for fundamental rights is an essential part of integrated border management and, more broadly, of EU Migration and Security Policies. The implementation of this Fundamental Rights Strategy shall strenghten the commitment of Frontex and the entire EU border-guard community to respect and promote the fundamental rights in their activities” 672 La quale aggiunge, come “This is remarkable, insofar as the Strasbourg court (...) reminds us that norm clarification by independent courts such as the ECtHR can be a powerful intervention in legal a discourse”, SLOMINSKI, P., op. cit., p. 47 673 Come si legge al paragrafo 6, Fundamental Rights Strategy 674 Paragrafo 15, Fundamental Rights Strategy 675 Come previsto dal paragrafo 37, Fundamental Rights Strategy 676 In particolare, SLOMINSKI, P., op. cit., p. 47 677 Come previsto al paragrafo 19, Fundamental Rights Strategy 678 Inoltre, la Strategia prevedeva che “The involvement of these external partners or others should be foreseen in the Operational Plan, which should also define the scope of the cooperation”, paragrafo 21, Fundamental Rights Strategy 679 Secondo SLOMINSKI, P., op. cit., p. 48

Sulla scorta delle critiche ricevute e grazie anche al coinvolgimento diretto nella procedura legislativa del Parlamento europeo, sensibile – come sottolinea la dottrina680 - all’esigenza di assicurare una più efficace tutela dei soggetti coinvolti nelle operazioni di FRONTEX, il Regolamento n. 1168/2011 ha, quindi, espressamente previsto che “l’Agenzia espleta le proprie funzioni nel pieno rispetto della pertinente normativa dell’Unione, fra cui la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (...), del diritto internazionale pertinente, compresa la (...) “Convenzione di Ginevra”, degli obblighi inerenti all’accesso alla protezione internazionale, in particolare il principio di non respingimento, e dei diritti fondamentali681”. All’articolo 2, paragrafo 1 bis, è stato, altresì, specificato che “In conformità del diritto dell’Unione e internazionale, nessuno può essere sbarcato in un paese, o altrimenti consegnato alle autorità dello stesso, in violazione del principio di non respingimento o in un paese nel quale sussista un rischio di espulsione o di rimpatrio verso un altro paese in violazione di detto principio682”. Il Regolamento in parola ha, inoltre – come ricorda la dottrina683 - trasposto nel diritto secondario dell’Unione europea tutte le iniziative di soft law precedentemente adottate da FRONTEX. Seguendo, in particolare, quanto previsto della Strategia in materia di diritti fondamentali684, che l’Agenzia era chiamata ad elaborare ulteriormente ed attuare685, veniva, pertanto, disposta la creazione di una base comune per la formazione delle guardie di frontiera, “anche in materia di diritti fondamentali, di accesso alla protezione internazionale e del pertinente diritto del mare686”. Oltre, poi, alla previsione circa la necessità di “(...) sviluppare ulteriormente un codice di condotta applicabile a tutte le operazioni di cui si assicura il coordinamento, (...) con particolare attenzione nel caso dei minori non accompagnati e delle persone vulnerabili, come anche delle persone che chiedono protezione internazionale687”, veniva, altresì, prevista la redazione di un ulteriore Codice di Condotta688, complementare al primo ed applicabile, nello specifico, in tutte le operazioni congiunte di rimpatrio coordinate dall’Agenzia.

680 In particolare, LIGUORI, A., RICCIUTI, N., Frontex ed il rispetto dei diritti umani nelle operazioni congiunte alle frontiere esterne dell’Unione europea, in Diritti umani e diritto internazionale, n. 6, 2012, p. 547 681 Articolo 1, paragrafo 2, Regolamento n. 1168/2011 682 L’articolo in parola aggiunge, altresì, che “Le speciali esigenze dei bambini, delle vittime della tratta, delle persone bisognose di assistenza medica, delle persone bisognose di protezione internazionale e di altre persone vulnerabili devono essere trattate in conformità del diritto dell’Unione e internazionale” 683 In particolare, MARIN, L., op. cit., p. 95 684 Secondo quanto previsto al paragrafo 25, Fundamental Rights Strategy, “Specific training tools on fundamental rights and other related areas such as trafficking in human beings, migrants and border-guards health or SAR must be complemented with efforts to integrate the fundamental rights aspect in all other specialised training activities” 685 Ai sensi dell’articolo 26 bis, Regolamento n. 1168/2011 686 Secondo quanto disposto dall’articolo 5, comma 1, Regolamento n. 1168/2011. Tuttavia, come ricorda la dottrina, “Yet, the content of the curriculum not being public, it is impossible to assess the impact of this incorporation”, MORENO-LAX, V., Accessing Asylum in Europe, cit., p. 170 687 Articolo 2 bis, Regolamento n. 1168/2011 688 FRONTEX, Code of Conduct for joint return operations coordinated by Frontex, 7 October 2013, disponibile in www.frontex.europa.eu/assets/Key_Documents/Code_of_Conduct/Code_of_Conduct_for_Retur

Anche tale seconda compilazione, ricomprendente procedure dirette a garantire lo svolgimento dei rimpatri “in maniera umana e nel pieno rispetto dei diritti fondamentali689”, limitando la possibilità di segnalare violazioni dei diritti umani esclusivamente ai partecipanti alle operazioni, precludeva, tuttavia – come ricorda la dottrina690 - la possibilità per gli individui direttamente pregiudicati da tali infrazioni, non solo di presentare un reclamo, ma, altresì, di accedere a qualsiasi rimedio di carattere compensativo. I provvedimenti conseguenti all’accertamento di una infrazione dei diritti umani venivano, poi, come per il Codice applicabile a tutte le operazioni, lasciati alla discrezionalità di soggetti non indipendenti dall’operato dell’Agenzia, quali il Direttore esecutivo o le autorità degli Stati membri691. Un’importante previsione introdotta dal sopracitato Regolamento è stata, anche – come ricorda la dottrina692 – quella secondo cui l’Agenzia poteva, autonomamente o previa richiesta degli Stati membri partecipanti, porre termine alle operazioni congiunte e ai progetti pilota, laddove non ricorressero più le condizioni per il loro svolgimento693. La stessa disposizione prevedeva, tuttavia – come evidenzia la dottrina694 – un obbligo in tal senso, esclusivamente laddove il Direttore esecutivo dell’Agenzia ritenesse tali violazioni “gravi o destinate a persistere”.

n_Operations_and_Return_Interventions.pdf. L’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati, pur approvando tale iniziativa, raccomandava, tuttavia “that a Code of Conduct and independent monitoring mechanism be developed to apply to Frontex personnel and pooled border guards involved in all joint operations and pilot projects”, come si legge in UNHCR’s observations on the European Commission’s proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council amending Regulation (EC) No 2007/2004 establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union, (FRONTEX), COM (2010), 61 final, in www.refworld.org/docid/4cb881a02.html 689 “(...) Segnatamente la dignità umana, la proibizione della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti, il diritto alla libertà e alla sicurezza e il diritto alla protezione dei dati personali e la non discriminazione”, come si legge all’articolo 9, comma 1 bis, Regolamento n. 1168/2011 690 In particolare, FERNANDEZ - ROJO, D., op. cit., p. 228 691 All’articolo 21, Code of Conduct for joint return operations coordinated by Frontex, si legge, in particolare, che “In the case of a violation of this code by a member of Frontex staff, the executive director must take adequate measures in accordance with the relevant applicable rules; if the violation was committed by a person deployed by an MS, the executive director must communicate the incident to the responsible MS. The executive director expects the relevant authority of the MS to use its powers regarding the necessary disciplinary measures and, if applicable, to suspend or remove the person concerned from the respective pool for a defined period. Nevertheless, if the continued engagement of this person jeopardises the Frontex RO (return operation) in question, the executive director may decide to suspend or remove them from that activity” 692 In particolare, MORENO-LAX, V., Accessing Asylum in Europe, cit., p. 186 693 Come si legge all’articolo 3, comma 1 bis, Regolamento n. 1168/2011. Lo stesso articolo aggiunge, poi, che “lo Stato membro d’origine predispone adeguate misure disciplinari o di altra natura conformemente al proprio diritto interno nel caso vi siano state violazioni dei diritti fondamentali o degli obblighi in materia di protezione internazionale nel corso di un’operazione congiunta o di un progetto pilota” 694 La quale ricorda, infatti, che “However, the Regulation lacked a definition regarding the actual meaning of ‘if conditions are no longer fulfilled’ or the ‘serious nature’ of human and fundamental rights violations”, HESCHL, L., op. cit., p. 159

Mentre, infine, nel Preambolo del Regolamento n. 1168/2011 si disponeva la creazione di un meccanismo di comunicazione degli incidenti, in modo da trasmettere alle autorità nazionali competenti “tutte le informazioni relative a segnalazioni attendibili di violazioni (...) dei diritti fondamentali verificatesi nel corso di operazioni congiunte, di progetti pilota o di interventi rapidi695”, tale previsione era, tuttavia, assente nel testo principale del Regolamento, per essere, invece, – come evidenzia la dottrina696 – meramente richiamata nella Strategia in materia dei diritti fondamentali.

3.2.2 I limiti dei meccanismi introdotti dal Regolamento n. 1168/2011. L’inchiesta del Mediatore europeo

Il Regolamento n. 1168/2011 ha, poi, incorporato nella struttura organizzativa di FRONTEX due nuovi organi, il Forum consultivo e il Responsabile dei diritti fondamentali, chiamati a vigilare sul rispetto dei diritti umani da parte dell’Agenzia e dotati – come ricorda la dottrina697 – di competenze tra loro complementari. Il Forum consultivo, divenuto operativo nel Gennaio 2013, era, in particolare, un organismo di monitoraggio, istituito dall’Agenzia “per assistere il direttore esecutivo e il consiglio di amministrazione in questioni legate ai diritti fondamentali”. Tale organo veniva, altresì, consultato “sull’ulteriore sviluppo e attuazione della strategia in materia di diritti fondamentali, sul codice di condotta e sulla base comune per la formazione698”. Tali consulti, espressi – come evidenziato dalla dottrina699 – sottoforma di pareri o raccomandazioni, anche se spesso ignorati700, venivano, di norma, richiesti dal Consiglio di amministrazione o dal Direttore esecutivo e si affiancavano, nell’ambito della documentazione inerente alla tutela dei diritti umani prodotta dall’Agenzia, al rapporto annuale delle attività del Forum consultivo701. Oltre all’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo, all’Agenzia europea per i diritti fondamentali e all’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati, membri obbligatori ai sensi del Regolamento n. 1168/2011, il Forum consultivo era, poi,

695 Recital n. 16, Regolamento n. 1168/2011 696 Al paragrafo 17, Fundamental Rights Strategy, si legge, infatti, che “Frontex will put in place an effective reporting system to ensure that any incidents or serious risks regarding fundamental rights are immediately reported by any participating officer or Frontex staff member and can be acted upon”. Tale meccanismo era, tuttavia, previsto “Without however specifying the concrete modalities for reporting”, MORENO-LAX, V., Accessing Asylum in Europe, cit., p. 186 697 In particolare, GIANNETTO, L., op. cit., p. 171 698 Articolo 26 bis, paragrafo 2, Regolamento n. 1168/2011 699 In particolare, KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., Fundamental Rights, Accountability and Transparency in European Governance of Migration: The Case of the European Border and Coast Guard Agency FRONTEX, in RESPOND Working Paper Series, n. 59, 2020, p. 29 700 La dottrina ricorda, ad esempio, che “(...) for instance, Frontex did not take into account the CF (Consultative forum) recommendation of introducing a mechanism of individual complaints”, FERNANDEZ - ROJO, D., op. cit., p. 229 701 Per consultare il primo rapporto del Forum consultivo, si rimanda a https://frontex.europa.eu/assets/Partners/Consultative_Forum_files/Frontex_Consultative_Foru m_annual_report_2013.pdf

composto da altri dodici membri, appartenenti – come ricorda la dottrina702 - ad organizzazioni intergovernative e non governative. Dal momento che l’articolo 26 bis paragrafo 2, Regolamento n. 1168/2011 si limitava esclusivamente a prevedere che la composizione del Forum consultivo venisse decisa dal consiglio di amministrazione, a seguito di una proposta del Direttore esecutivo, risultavano, pertanto, poco chiare – a parere della dottrina703 – le modalità con cui il suddetto processo di selezione si svolgesse in pratica. È stato, altresì, notato come il medesimo “vuoto normativo”704 caratterizzasse le modalità di trasmissione delle informazioni dall’Agenzia al Forum consultivo; ragion per cui, successivi accordi di carattere informale hanno specificato come ai membri del Forum venisse permesso di accedere, previa sottoscrizione di un accordo di riservatezza, al database di FRONTEX705. Nonostante sia stato sostenuto706 che la creazione del Forum consultivo “have greatly contributed to the operationalization of the concept of fundamental rights at the borders of the EU”, una parte della dottrina707 ha, invece, notato la discrepanza esistente tra l’originaria proposta708 del Parlamento europeo, che prevedeva la creazione di un organismo esterno, indipendente e dotato di ampi poteri, quali quello di porre fine alle operazioni in caso di violazione dei diritti umani e di accedere a tutte le informazioni concernenti le operazioni di FRONTEX, e la soluzione adottata dal Regolamento n. 1168/2011.

702 “Some organizations advocate for human rights, others for migrants and refugees’ rights, while others focus specifically on undocumented migrants. In addition, some organizations usually employ litigation as a mean to advance human rights in the EU and have a legal background, while others are mainly service providers and have more direct experience on the field. (...) Overall, the CSO (Civil Society Organizations) sitting in the CF are the biggest NGOs and umbrella organizations on the field, and their endorsement is highly valuable for EU actors”, come ricorda GIANNETTO, L., op. cit., p. 173 703 “(...) for example, the application of the NGO SeaWatch, which is heavily involved in SAR operations in the Mediterranean, was rejected on the grounds that its operational focus did not match the Agency’s need for expert and targeted advice on fundamental right issues from across the Agency’s enlarged mandate and its knowledge and expertise did not match the criteria for partecipation in the CF”, come si legge in KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., op. cit., p. 29 704 In quanto, anche in questo caso, l’articolo 26 bis, paragrafo 2, Regolamento n. 1168/2011 si limita a prevedere che le modalità di trasmissione delle informazioni al forum consultivo vengano stabilite dal consiglio di amministrazione, previa proposta del direttore esecutivo 705 Successivamente, “The 2014 working arrangements stipulated that Frontex would make available to the CF information necessary for its work, while the CF request additional information if needed. The ED (executive director) was to grant the request, unless it was considered unjustified”, KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., op. cit., p. 30. Come notato da alcuni autori, tuttavia,“ci si chiede infatti che tipo di influenza potrà esercitare il forum consultivo avendo unicamente accesso alle informazioni trasmesse, e quindi filtrate, da un organo come il Consiglio di amministrazione dell’Agenzia Frontex”, LIGUORI, A., RICCIUTI, N., op. cit., p. 549 706 Leila Giannetto aggiunge, tuttavia, che “whether or not this operationalized concept is effectively employed on the field is a matter for a different study”, GIANNETTO, L., op. cit., pp. 180-181 707 Per questo argomento si rimanda a LIGUORI, A., RICCIUTI, N., op. cit., pp. 547-548 708 Vedi Parlamento europeo, Commissione sulle libertà civili, giustizia, e affari interni. Consultation Vote Result on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council amending Council Regulation (EC) No 2007/2004 establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union (Frontex), Rapporteur Simon Busuttil, 2010/0039 (COD) del 23 marzo 2011, in nota 33, Ibidem

Un’altra parte della dottrina709 ha, poi, aggiunto come al suddetto organismo venisse precluso, non solo di trattare i reclami individuali, ma, altresì, stante la scarsità di risorse a sua disposizione710, di valutare il rispetto dei diritti fondamentali in ciascuna delle operazioni coordinate dall’Agenzia. L’effettivo apporto del Forum consultivo alla causa dei diritti fondamentali veniva, infine, pregiudicato dal fatto che a quest’ultimo venisse consentito di monitorare le operazioni congiunte esclusivamente previa approvazione dell’Agenzia e degli Stati membri interessati711. Per rafforzare ulteriormente il monitoraggio dei diritti fondamentali nell’ambito delle attività di FRONTEX, è stata, altresì, prevista la designazione di un Responsabile dei diritti fondamentali712. Nel silenzio713 del testo regolamentare, è stato, successivamente, chiarito come al Responsabile dei diritti fondamentali venissero attribuite, oltre all’attività di consulenza, diverse prerogative, quali: il mantenimento e la gestione di un registro di possibili violazioni dei diritti fondamentali avvenute nel corso delle operazioni e dei progetti pilota di FRONTEX, la supervisione delle attività operative dell’Agenzia, il monitoraggio del rispetto e dell’implementazione della Strategia in materia di diritti fondamentali, la possibilità di prendere parte alle riunioni interne all’Agenzia e di accedere a tutti i documenti pertinenti, oltre che ai reclami individuali714. Sebbene all’articolo 26 bis, paragrafo 3, Regolamento n. 1168/2011 venisse specificato il carattere indipendente del Responsabile dei diritti fondamentali, è stato, tuttavia, sottolineato715 come l’obbligo di riferire esclusivamente al consiglio di amministrazione e al Forum consultivo716 rendesse tale meccanismo di tutela dei diritti fondamentali puramente interno e precludesse, pertanto, la possibilità di imporre obblighi giuridicamente vincolanti sui vertici di FRONTEX. Un'altra parte della dottrina717 metteva, poi, in luce il fatto che tale organo non venisse dotato di poteri investigativi, né, tantomeno, venisse ammesso a partecipare alle operazioni coordinate dall’Agenzia.

709 In particolare, FERNANDEZ - ROJO, D., op. cit., p. 229 710 “Particularly, in 2014 only 66 000 EUR was allocated to the CF”, FRONTEX, “Programme of Work 2015”, in nota 32, Ibidem 711 Come si legge in FRONTEX, Consultative forum on Fundamental Rights, “Annual Report 2013”, p. 14, in nota 34, Ibidem 712 L’articolo 26 bis, paragrafo 3, Regolamento n. 1168/2011, prevede, in particolare, che “Il consiglio di amministrazione designa un responsabile dei diritti fondamentali che dispone delle qualifiche e dell’esperienza necessaria nel settore dei diritti fondamentali” 713 L’articolo 26 bis, paragrafo 3, Regolamento 1168/2011 si limita, infatti, a prevedere che “Questi (...) riferisce direttamente al consiglio di amministrazione e al forum consultivo. Riferisce regolarmente contribuendo così al meccanismo per il monitoraggio dei diritti fondamentali” 714 Secondo quanto si legge in FRONTEX, Consultative Forum on Fundamental Rights, “Annual Report 2014”, pp. 14-15, in FERNANDEZ - ROJO, D., op. cit., nota 35, p. 229 715 Ibidem 716 “E non anche al Parlamento europeo, come da questi proposto”, secondo quanto riportano LIGUORI, A., RICCIUTI, N., op. cit., p. 549 717 In particolare, ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 532

La capacità di monitoraggio del Responsabile dei diritti fondamentali era, altresì, pregiudicata dalla scarsità delle risorse finanziarie718 ed umane719 stanziate dall’Agenzia per l’esercizio delle sue funzioni. I sopracitati dubbi circa l’effettività720 del Forum consultivo e del Responsabile dei diritti fondamentali come meccanismi di accountability, nonché le questioni lasciate in sospeso721 dal Regolamento n. 1168/2011, hanno, pertanto, spinto il Mediatore europeo ad aprire un’indagine motu proprio722. Tramite una lettera723 del 6 Marzo 2012, indirizzata al Direttore esecutivo di FRONTEX, l’Ombudsman europeo chiedeva, in particolare, chiarimenti in merito a diverse previsioni introdotte dall’Agenzia, tra cui quelle inerenti l’adozione della Strategia in materia di diritti fondamentali, i Codici di condotta, il Responsabile dei diritti fondamentali, le procedure poste in essere per rilevare la violazione di diritti fondamentali nell’ambito delle operazioni condotte dalle Squadre europee di guardie di frontiera ed, infine, la possibilità di sospendere o terminare le operazioni congiunte ed i progetti pilota. Il parere dell’Agenzia724, trasmesso in risposta al Mediatore europeo il 17 Maggio 2012, se da un lato – come ricorda la dottrina725 – forniva alcuni importanti chiarimenti, dall’altro non ha, tuttavia, contribuito a sciogliere talune perplessità. Alla richiesta, in particolare, di precisare l’esatta individuazione delle responsabilità per le violazioni eventualmente commesse dalle Squadre europee, FRONTEX si limitava, infatti, a rispondere che il personale messo a disposizione dall’Agenzia su base temporanea non fosse qualificato per svolgere funzioni di controllo delle frontiere, bensì solo per rafforzare la cooperazione e la coordinazione fra lo Stato ospitante e gli Stati partecipanti.

718 “(...) Only 40 000 EUR was allocated in 2014”, come si legge in FRONTEX, “Programme of Work 2015” in FERNANDEZ - ROJO, D., op. cit., nota 37, p. 229 719 “(...) Consisting only of the FRO (Fundamental rights Officer) herself, one assistant, who also work as the secretary of the CF, and a trainee”, come si legge in FRONTEX, Consultative Forum on Fundamental Rights, “Annual Report 2014”, p. 16 in nota 38, Ibidem 720 A parere della dottrina, “Even though the Consultative Forum and the Fundamental Rights Officer have been considered as means to improve the monitoring of fundamental rights, they still seemed to be window-dressing instruments rather than an effective accountability mechanism”, HESCHL, L., op. cit., p. 157 721 In particolare, secondo la dottrina, i progressi in materia di diritti fondamentali apportati dal Regolamento n. 1168/2011 “do not address fully the question of the legal responsibility of FRONTEX in joint operations, especially when these operations have an impact on the fundamental rights of migrants”, MITSILEGAS, V., op. cit., p. 17 722 Sebbene il Mediatore europeo sia stato abilitato a ricevere le denunce di qualsiasi cittadino dell’Unione o di qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro, egli può, altresì, ai sensi dell’articolo 228 TFUE, aprire un’indagine di propria iniziativa. Per approfondire le condizioni che spingono il Mediatore ad agire d’ufficio, si veda https://www.ombudsman.europa.eu/it/thematic-paper/en/84478 723 European Ombudsman, Letter from the European Ombudsman opening its own-initiative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning implementation by Frontex of its fundamental rights obligations, 6 March 2012, in https://www.ombudsman.europa.eu/en/correspondence/en/11316 724 European Ombudsman, Opinion from Frontex on the European Ombdsman’s inquiry into the implementation by Frontex of its fundamental rights obligations, 17 May 2012, in https://www.ombudsman.europa.eu/it/correspondence/en/11758 725 La dottrina sottolinea, in particolare, che “Occorre nondimeno valutare positivamente l’elaborazione di alcune misure preventive come l’adozione, per ciascuna operazione, di un piano operativo che prevede l’obbligo, per tutti i partecipanti alle attività, e la possibilità, per terzi, di segnalare eventuali incidenti”, LIGUORI, A., RICCIUTI, N., op. cit., p. 551

Pertanto, qualora si fosse verificata una violazione dei diritti fondamentali, il caso poteva essere esaminato alternativamente dalle autorità dello Stato membro che ospitava l’operazione, da quello dello Stato d’origine della guardia di frontiera interessata o dall’Agenzia stessa726. Il Mediatore europeo, pur dimostrandosi propenso ad accettare il carattere di mero coordinamento delle attività svolte dalle Squadre europee, sottolineava, tuttavia, che “this cannot tantamount to shielding Frontex from responsibility for acts performed by its staff in exercising their coordination tasks727”. Un ulteriore elemento dubbio era, poi, rappresentato – come evidenzia la dottrina728 - dalle indicazioni fornite dall’Agenzia in merito al meccanismo729 di sospensione e di conclusione delle operazioni. Nel rispondere, infatti, alla domanda del Mediatore europeo su quali fossero le procedure ed i criteri di cui l’Agenzia si avvaleva per identificare possibili violazioni di diritti fondamentali e di obblighi di protezione, quest’ultima rispondeva di non aver predisposto specifici criteri “since violations of fundamental rights cannot be predicted before they actually happen and cannot be systematised730” e che una “Standard Operating Procedure” (SOP)731, ancora in fase di elaborazione, sarebbe stata pubblicata non appena adottata. Pur apprezzando la previsione della suddetta iniziativa, nonché l’intenzione di renderla pubblica732, il Mediatore europeo invitava, tuttavia, FRONTEX, stante il carattere fortemente discrezionale della decisione di sospendere o porre termine

726 Come si legge in European Ombudsman, Opinion from Frontex, cit., p. 7 727 Così si legge al punto 82, European Ombudsman, Draft Recommendation of the European Ombudsman in his own-initiative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union, in https://www.ombudsman.europa.eu/it/recommendation/en/49794 728 In particolare, LIGUORI, A., RICCIUTI, N., op. cit., p. 550 729 Previsto dall’articolo 3, paragrafo 1 bis, Regolamento n. 1168/2011 e di cui si è già avuto modo di parlare nel paragrafo 3.2.1 del suddetto capitolo 730 L’agenzia aggiunge, inoltre, che “these can only be assessed on a case by case basis and the expertise of the FRO will be crucial in this regard”, come si legge in European Ombudsman, Opinion from Frontex, cit., p. 9 731 “The SOP that Frontex has developed so far therefore concentrates on ensuring that any incidents or report that might possibly have a fundamental rights aspect are reported and evaluated by the competent persons at all stages of operational activity - from planning to termination. The SOP foresees five steps in order to respond to the requirements of the amended Frontex Regulation. These are: 1) Internal preparations; 2) Provisions in the Operational Plan; 3) Incident Reporting (internal reporting mechanism to ensure all possible Fundamental Rights violations are reported and flagged); 4) Dealing with the information in-house (assessing whether an incident is a possible violation of Fundamental Rights, follow up actions, informing relevant Frontex managers); 5) Frontex response and action (assessment of proportionate follow up and decision on possible measures)”, Ibidem. Come evidenzia la dottrina, tuttavia, “the Frontex standard operating procedure to ensure respect of fundamental rights in Frontex joint operations and pilot projects (...), does not seem to be an adequate reply to the Ombudsman’s concerns. The Procedure does not establish clear criteria determining when an operation should be suspended or terminated. It consists of an assessment of fundamental right-related risks which may challenge the successful conduct of each proposed operation. Despite the promise by Frontex to the Ombudsman that the Procedure would be publicly available, an application for public access to documents proved necessary in order to access the document. This resulted in part of the document being categorised under ‘exceptions to public access’ and being classified”, come si legge in MUNGIANU, R., Frontex and Non-Refoulement, cit., p. 41 732 Come si legge al punto 75, European Ombudsman, Draft Recommendation, cit.

ad una operazione, ad adottare orientamenti di carattere pratico, in modo da chiarire il significato delle locuzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 1 bis, Regolamento n. 1168/2011733. Quanto, infine, alla possibilità, auspicata dal Mediatore europeo, di prevedere un meccanismo di reclamo individuale nell’ambito dell’operatività del Responsabile dei diritti fondamentali, FRONTEX rispondeva di aver già predisposto la creazione di un meccanismo interno, ancora in fase di sviluppo, che permetteva ai soggetti coinvolti “to inform about possible infringements734”. L’ Ombudsman europeo, mettendo, tuttavia, in luce, l’insufficienza del solo735 meccanismo di monitoraggio al fine di assicurare un pieno rispetto degli obblighi in materia di diritti fondamentali, raccomandava, pertanto, all’Agenzia di sviluppare un sistema per trattare le denunce provenienti da individui direttamente pregiudicati dalle attività dell’Agenzia e, altresì, nell’interesse pubblico736. FRONTEX non ha, tuttavia, adempiuto alla raccomandazione e in una successiva replica ha, invece, sostenuto che le competenze del Responsabile dei diritti fondamentali, così come previste dal Regolamento n. 1168/2011, non comprendessero la possibilità di trattare denunce individuali. A tal fine sarebbero, invece, risultati competenti – secondo i vertici dell’Agenzia - altre istituzioni, quali le Corti nazionali ed europee737. Nella Decisione conclusiva dell’inchiesta, l’Ombudsman europeo ha replicato all’Agenzia, puntualizzando che, stante l’ampiezza della previsione di cui all’articolo 26 bis, paragrafo 3, l’Agenzia avrebbe potuto attribuire al Responsabile dei diritti fondamentali la competenza a ricevere e trattare i reclami individuali738. Il Mediatore sottolineava, altresì, che la condizione dei soggetti pregiudicati dalle operazioni dell’Agenzia, spesso intercettati in mare, rendeva difficile che questi

733 Al punto 76, European Ombudsman, Draft Recommendation, cit., si legge, infatti, che, “(...) moreover, the Ombudsman recommends that Frontex adopt concrete guidance, clarifying the actual meaning of formulations such as ‘if the conditions to conduct those joint operations or pilot projects are no longer fulfilled’ and violations of fundamental rights or international protection obligations which ‘are of a serious nature or are likely to persist’. (...) The Ombudsman also considers that making relevant criteria public and thus allowing third parties not directly involved in Frontex activities to report on possible violations could be a further asset”. 734 Come si legge in European Ombudsman, Opinion from Frontex, cit., p. 2 735 “(...) Reporting obligations and complaints mechanisms are not alternatives. Rather, they constitute complementary means to guarantee the effective protection of fundamental rights”, come si legge al punto 23, European Ombudsman, Special Report of the European Ombudsman in own-initiative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning Frontex, in https://www.ombudsman.europa.eu/it/special-report/en/52465#_ftnref3 736 Come si legge in Ivi, punto 30 737 Come affermato in European Ombusdman, Frontex answer on draft recommendations of the European Ombusdman in his own-initiative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union (Frontex), p. 13 in https://www.ombudsman.europa.eu/it/correspondence/en/51139 . I vertici dell’Agenzia evidenziavano, inoltre, come, stante il fatto che il Responsabile dei diritti fondamentali, per sostanziare la sua attività di monitoraggio, prendeva in considerazione numerose altre fonti, “complaints directly related to Frontex activities could be considered as additional information source and trigger monitoring activities” 738 Come si legge al punto 47, European Ombudsman, Special Report, cit.

ultimi, “given the commitments in terms of time, legal representation and costs739”, decidessero di adire le Corti nazionali o europee. La grande precarietà e vulnerabilità che caratterizzava la situazione di tali soggetti rendeva, altresì, complicato indagare il complesso sistema di responsabilità che caratterizzava le operazioni coordinate dall’Agenzia; per questi ultimi sarebbe risultato, invece, più semplice – a parere del Mediatore europeo - rivolgersi a FRONTEX, “as the first resort for submitting complaints about violations of their fundamental rights740”. Le suddette considerazioni portavano, pertanto, il Mediatore a reiterare, così come auspicato da una successiva risoluzione dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa741, la previsione circa la necessità di istituzionalizzare un meccanismo di reclamo individuale nell’ambito della disciplina dell’Agenzia.

3.3 2014 - 2017: Nuove competenze e vecchi problemi: la ricorrente tematica dell’accountability742 di FRONTEX

3.3.1 Il Regolamento n. 656/2014 e le garanzie a tutela dei diritti fondamentali nell’ambito delle operazioni marittime coordinate dall’Agenzia

La sopracitata risoluzione sottolineava, più in generale, “the lack of clarity over Frontex’s responsibility in coordinating and implementing joint land, air, sea and return operations with member States and regarding liabilities for human rights violations or other breaches of international law resulting from the Agency’s actions. In addition, there are problems of transparency regarding operations and activities and their human rights implications743”. Relativamente, poi, alle modifiche apportate dal Regolamento n. 1168/2011, l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa si diceva “concerned about whether these changes alone address the human rights issues at stake and whether some of the changes are operable and effective, even if member States and Frontex do everything they can to implement them744”. Le suddette considerazioni spingevano, pertanto, la stessa Assemblea parlamentare a formulare una serie di raccomandazioni, relative, nello specifico,

739 Così si legge in Ivi, punto 41 740 Così si legge in Ivi, punto 37 741 In particolare “The Assembly calls on the European Union to ensure that its member States and Frontex comply with their human rights obligations, by: establishing a complaints mechanism for individuals who consider that their rights have been violated by Frontex”, come si legge in Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution n. 1932, 2013, punto 9.5, in http://assembly.coe.int/nw/xml/Xref/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=19719&lang=en 742 Pur mancando una definizione univoca, per accountability si può genericamente intendere, “a relationship between an actor and a forum, in which the actor has an obligation to explain and justify his or her conduct, the forum can pose questions and pass judgment, and the actor may face consequences”, come affermato in BOVENS, M., Analysing and Accessing Public Accountability. A Conceptual Framework, in European Governance Papers (EUROGOV), disponibile online, n. C-06-01, p. 9 743 Punto 3, Resolution n. 1932 744 Punto 5, Resolution n. 1932

all’attività di soccorso in mare745, fra cui “ensuring that vessels and equipment provided are in line with human rights standards (namely are appropriate for carrying out search and rescue at sea and humanitarian tasks with direct implications in terms of human rights)746”. In tal modo, il Consiglio d’Europa richiedeva, pertanto – come sottolineato dalla dottrina747 – che le attività di FRONTEX non fossero limitate al mero controllo delle frontiere esterne dell’Unione europea, ma ricomprendessero, altresì, le operazioni di ricerca e salvataggio. Parte delle sopracitate raccomandazioni sono state, poi, codificate nel Regolamento n. 656/2014748, contenente norme per la sorveglianza delle frontiere marittime esterne dell’Unione europea, nell’ambito della cooperazione operativa coordinata da FRONTEX. Il Regolamento in parola, conteneva, in luogo della Decisione 2010/252/UE, annullata, come già ricordato749, dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, una serie di norme dettagliate e giuridicamente vincolanti relative, in particolare, alla localizzazione750, all’intercettazione in acque territoriali751, in alto mare752 e nella zona contigua753, alle situazioni di ricerca e soccorso754 e all’attività di sbarco755. A differenza del suo predecessore, la nuova compilazione conteneva, poi - come evidenzia la dottrina756 – numerosi riferimenti alla tutela dei diritti fondamentali e della rule of law nell’ambito delle attività coordinate dall’Agenzia. Nel primo considerando veniva, infatti, precisato – come ricorda la dottrina757 - per la prima volta, che l’obiettivo della politica europea nel settore delle frontiere

745 In particolare, al punto 8.5, Resolution n. 1932 l’Assemblea parlamentare raccomandava, in particolare di “integrating into the risk analysis the likelihood of search and rescue at sea as a factor to conduct joint sea operations; integrating human rights criteria in data collection and analysis and considering the human rights situation in third countries when reporting on risk”; al punto 8.6 di “pre-checking that vessels provided have equipment allowing for search and rescue at sea; introducing search and rescue in training for patrolling and making it obligatory for deployed officers to undergo such training”; al punto 9.1 di “revising the Schengen Borders Code to take into account the fact that European Union member States and Frontex have responsibilities that go beyond border surveillance, in particular in relation to non-refoulement, search and rescue activities and other interceptions at sea” 746 Ivi, punto 10.3 747 In particolare, BATTAGLIA, F., Sugli obblighi internazionali in materia di salvataggio in mare e sulla necessità di adottare misure europee di solidarietà, in Democrazia e Sicurezza, disponibile online, n. 4, 2015, p. 149 748 Regolamento (UE) n. 656/2014, del Parlamento europeo e del Consiglio, recante norme per la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, GUUE L 189/93 749 Per un’analisi approfondita della Decisione 2010/252/UE e del conseguente annullamento, si rimanda al paragrafo 3.1.2 di questo capitolo 750 Articolo 5, Regolamento n. 656/2014 751 Articolo 6, Regolamento n. 656/2014 752 Articolo 7, Regolamento n. 656/2014 753 Articolo 8, Regolamento n. 656/2014 754 Articolo 9, Regolamento n. 656/2014 755 Articolo 10, Regolamento n. 656/2014 756 In particolare, HESCHL, L., op cit., p. 169 757 Come evidenzia BATTAGLIA, F., op. cit., p. 150. L’autore ricorda, più in generale, come “altro elemento interessante del nuovo regolamento è la novità del richiamo ai principali strumenti

esterne non fosse esclusivamente quello di garantirne un efficace controllo, ma, altresì, di “proteggere e salvare vite758”, facendo, successivamente, esplicito riferimento al rispetto degli obblighi previsti dal diritto internazionale, “in particolare della convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, della convenzione internazionale per la salvaguardia della vita umana in mare e della convenzione internazionale sulla ricerca e il salvataggio marittimo759”. Il Regolamento n. 656/2014 prevedeva, altresì – come evidenziato dalla dottrina760 - una serie di rigide disposizioni introduttive concernenti il rispetto dei diritti fondamentali nel caso in cui venissero coinvolti gli Stati terzi; come, ad esempio, la previsione circa la necessità di osservare, nell’ambito della cooperazione nel territorio o nelle acque di tali paesi, “standard almeno equivalenti a quelli stabiliti dal diritto dell’Unione761”. Al Recital n. 13 veniva, poi, sancito come l’esistenza di accordi con un paese terzo non esentasse gli Stati membri dall’osservanza del principio di non- refoulement, “quando gli stessi sono a conoscenza, o dovrebbero esserlo, del fatto che lacune sistematiche nella procedura di asilo e nelle condizioni di accoglienza dei richiedenti asilo in quel paese terzo equivalgono a sostanziali motivi per ritenere che il richiedente asilo rischi concretamente di subire trattamenti inumani o degradanti, o quando tali Stati sanno o dovrebbero sapere che quel paese terzo mette in atto comportamenti in violazione del diritto di non respingimento”. La suddetta previsione sembrava, pertanto, codificare – come notato dalla dottrina762 - nel diritto secondario dell’Unione europea, il “landmark judgment” Hirsi Jamaa e altri c. Italia763, con cui la Corte di Strasburgo aveva unanimemente condannato l’Italia per le modalità764 con cui aveva operato il respingimento di un considerevole numero di profughi africani provenienti dalla Libia. internazionali di protezione dei diritti umani, fra cui segnatamente la CEDU, il Patto sui diritti civili e politici, la Convenzione ONU contro la tortura e quella sui diritti del fanciullo” 758 Così si legge al Recital n.1, Regolamento n. 656/2014 759 Così si legge al Recital n. 8, Regolamento n. 656/2014. Il diritto internazionale del mare esula, tuttavia, come già ricordato, dall’ambito di trattazione di questa tesi 760 In particolare, MITSILEGAS, V., op. cit., p. 20 761 Come previsto al Recital n. 5, Regolamento n. 656/2014 762 In particolare, CARRERA, S., DEN HERTOG, L., Whose Mare? Rule of law challenges in the field of European border surveillance in the Mediterranean, in CEPS Paper in Liberty and Security, n. 79, 2015, p. 10 763 Corte europea dei diritti umani, Hirsi Jamaa e altri c. Italia, ricorso n. 27765/09, sentenza del 23.2.2012 in SPAGNOLO A., op. cit., nota 52, p. 42. Per un commento dottrinale alla sentenza, vedi CELLAMARE, G., Brevi note sulla sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nell’affare Hirsi Jamaa e altri c. Italia, in Studi sull’integrazione europea, 2012, p. 491 ss.; DI PASCALE, A., La sentenza Hirsi Jamaa e altri c. Italia: una condanna senza appello della politica dei respingimenti, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, n.1, 2012, p. 85 ss. 764 “(...) The Court held that expulsions such as those that occurred in the case amounted to a breach of Article 3 ECvHR, prohibiting torture and other inhuman and degrading treatment, because, although in principle entitled to expel aliens, Italy exposed the applicants to the real risk of being subject to inhuman and degrading treatment in the receiving country, Libya, (...) The violation of Article 3 was twofold, as the Court considered as an autonomous violation the fact that migrants had been pushed back and therefore exposed to the risk of arbitrary repatriation to Somalia and Eritrea, and lack of access to an asylum system in Libya, a country that had not even ratified the Geneva Convention on the Status of Refugees. (...) the Court stated that diversion operations amounted to collective expulsions of aliens, which are prohibited by Article 4 of Protocol No. 4 of the ECvHR. While recognising that states can legitimately have immigration

Oltre, infatti, ad aver sancito l’applicazione extraterritoriale del principio di non respingimento, giustificata dalla presenza dei ricorrenti su navi battenti bandiera italiana e su cui si estendeva, pertanto, la giurisdizione dello Stato italiano765, la sentenza in parola, sebbene indirizzata all’Italia, quale parte contraente della CEDU, aveva, altresì – come ricorda la dottrina766 - tentato di chiarire il ruolo di FRONTEX nell’attività di sorveglianza, oltre che la relazione esistente tra i respingimenti operati dall’Italia e le operazioni coordinate dall’Agenzia. La protezione dei diritti fondamentali e il principio di non-refoulement venivano, altresì, sanciti dall’articolo 4, paragrafo 1 del Regolamento in parola, dove si leggeva, in particolare, che “nessuno può, in violazione del principio di non respingimento, essere sbarcato, costretto a entrare, condotto o altrimenti consegnato alle autorità di un paese in cui esista, tra l’altro, un rischio grave di essere sottoposto alla pena di morte, alla tortura, alla persecuzione o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti, o in cui la vita o la libertà dell’interessato sarebbero minacciate a causa della razza, della religione, della cittadinanza, dell’orientamento sessuale, dell’appartenenza a un particolare gruppo sociale o delle opinioni politiche dell’interessato stesso, o nel quale sussista un reale rischio di espulsione, rimpatrio o estradizione verso un altro paese in violazione del principio di non respingimento”. Mentre la Decisione 2010/252/UE faceva esclusivamente riferimento al principio di non respingimento, senza disporre ulteriori chiarimenti, e la Proposta della Commissione menzionava solo il rischio grave di subire, nel paese di destinazione, “tortura o altre pene o trattamenti inumani o degradanti767”, l’ampia formulazione adottata dal Regolamento n. 656/2014 era il frutto – come ricorda

control policies, the meaning of Article 4 Protocol No. 4 is ‘to prevent States being able to remove certain aliens without examining their personal circumstances and, con- sequently, without enabling them to put forward their arguments against the measure taken by the relevant authority’. (...) The lack of access to an administrative and judicial system to challenge their expulsion— which has suspensive effects—amounts to a lack of access to a judicial remedy to enforce their rights, deriving from the Convention. This lack caused Italy to violate the right to a judicial remedy (Article 13 ECvHR), read juncto Article 4 of Protocol No. 4”, come si legge in MARIN, L., op. cit., pp. 91-92 765 In particolare, SPAGNOLO, A., op. cit., pp. 42-43. L’autore precisa che “circostanze fattuali diverse da quelle del caso Hirsi, tuttavia, non implicano che lo Stato membro non possa comunque esercitare una forma di controllo sui migranti respinti. A una siffatta conclusione si può addivenire ricorrendo a un approccio fondato sull’effettività che si poggia su una differenziazione tra obblighi negativi e obblighi positivi. Per i primi (...) sarebbe sufficiente stabilire che lo Stato stesso stesse, al momento della condotta, esercitando un controllo effettivo sulla vittima della violazione. (...) L’obbligo di non respingimento, essendo di natura negativa, può quindi applicarsi al di fuori del territorio dello Stato in questione anche in assenza di un controllo diffuso sulla porzione di territorio – alto mare incluso – in cui si trova il migrante, potendo bastare che lo Stato eserciti un controllo sull’individuo”. 766 “In the end, the judgment did not assess the role of Frontex; however, the mere request for clarification of the operational area is a sign of the lack of transparency regarding the agency’s activities and their unclear relation to the facts of the dispute”, come si legge in MARIN, L., op. cit., p. 92. 767 Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, recante norme per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, COM (2013) 197 final, art. 4, p. 13

la dottrina - di un’attività di rafforzamento auspicata dal Parlamento europeo768 e dall’Alto commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati769. Sempre grazie all’intermediazione del Parlamento770, all’articolo 4, paragrafo 2 è stato, inoltre, specificato come, nel valutare la possibilità di uno sbarco in un paese terzo, fosse necessario tenere in considerazione un’ampia gamma di fonti771, e, altresì, “dell’esistenza di accordi e progetti in materia di migrazione e asilo realizzati conformemente al diritto dell’Unione e con fondi dell’Unione”. Tale ultima previsione è stata, tuttavia, oggetto di critiche772, dal momento che, in ossequio ad un orientamento consolidato773 della Corte EDU, l’esistenza di un accordo non risultava sufficiente a dimostrare che un paese terzo fosse sicuro. Per quanto concerneva il luogo di sbarco, cruciale – come evidenzia la dottrina774 - nelle operazioni coordinate da FRONTEX, il Regolamento n. 656/2014 dava, inoltre, per scontato che i paesi membri, partecipanti alle operazioni di controllo delle frontiere esterne, fossero “paesi sicuri775” ai sensi della normativa internazionale.

768 Come sottolinea PEERS, S., New EU rules on maritime surveillance: will they stop deaths and push-backs in the Mediterranean? in EU Law Analysis, disponibile online, 2014. L’autore osserva, altresì, come “compared to the 2010 Decision, the Commission proposal and the Council position, the EP (European Parliament) successfully insisted on adding the words ‘forced to enter’ and ‘conducted to’, which clearly covers push-backs” 769 Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati (ACNUR), UNHCR comments on the Commission proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing rules for the surveillance of the external sea borders in the context of operational cooperation coordinated by the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union (Frontex) COM 2013(197) final, aprile 2014, in SPAGNOLO, A., op. cit., nota 61, pp. 44-45. L’autore ricorda, in particolare, come “Su impulso proprio dell’ACNUR la norma è stata modificata ampliando la tutela originariamente prevista (...) a tutti i casi di discriminazione, anche su base sessuale. Proprio sotto quest’ ultimo profilo è interessante notare come una recente sentenza della Corte di Giustizia dell’UE ponga diversi limiti (...) agli Stati nel trattare con i migranti omosessuali: vi sarebbero una serie di domande che non possono essere loro rivolte al fine di non ledere il diritto al rispetto alla vita privata e famigliare del soggetto in questione. (...) Cfr. Corte di giustizia dell’Unione europea, A, B, C, cause riunite n. C- 148/13, C-149/13, C- 150/13, sentenza del 2.12.2014” 770 Come ricorda PEERS, S., New EU rules on maritime surveillance: will they stop deaths and push-backs in the Mediterranean? cit. 771 “Che può comprendere altri Stati membri, organi, uffici e agenzie dell’Unione e pertinenti organizzazioni internazionali”, art. 4, paragrafo 2, Regolamento n. 656/2014 772 In particolare, da SPAGNOLO, A., op. cit., p. 48 773 Nella sentenza Saadi c. Italia, la Corte europea dei diritti dell’Uomo ha, in particolare, stabilito che le cosiddette “assicurazioni diplomatiche” non sono sufficienti a garantire che non vi sia alcun rischio che un individuo subisca gravi violazioni dei diritti umani nello Stato che fornisce tali assicurazioni. Per approfondire, si rinvia a Corte europea dei diritti dell’uomo, Saadi c. Italia, ricorso n. 37201/06, sentenza del 28.2.2008, paragrafi 147-148, in nota 76, Ibidem 774 Ibidem 775 Per “safe country” si intende, secondo quanto disposto dall’Organizzazione internazionale sulle migrazioni “a country where, on the basis of the legal situation, the application of the law within a democratic system and the general political circumstances, it can be shown that there is generally and consistently no persecution, no torture or inhuman and degrading treatment or punishment and no threat by reason of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict”, IOM, Glossary on Migration, op. cit., p. 191

È stato, tuttavia, ricordato776 come la Corte di Strasburgo avesse da tempo abbandonato la presunzione secondo cui gli Stati facenti parte del “Sistema Dublino” fossero da considerarsi automaticamente sicuri, per adottare, invece, un orientamento che imponeva misure di scrutinio più penetranti, al fine di verificare l’esistenza di garanzie effettive per i richiedenti asilo nel suddetto Stato membro777. In termini di garanzie procedurali, infine, l’articolo 4, paragrafo 3 del Regolamento in parola prevedeva che, prima dello sbarco, le unità partecipanti utilizzassero “tutti i mezzi per identificare le persone intercettate o soccorse, valutare la loro situazione personale, informarle della loro destinazione in un modo per loro comprensibile o che si possa ragionevolmente supporre sia per loro comprensibile e dar loro l’opportunità di esprimere le eventuali ragioni per cui ritengono che uno sbarco nel luogo proposto violerebbe il principio di non respingimento”, prevedendo, altresì, “se necessario, la disponibilità a terra di personale sanitario, consulenti legali e altri esperti competenti degli Stati membri ospitanti e partecipanti” 778. L’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa ha, tuttavia, messo in dubbio l’effettività di tali garanzie, “if important safeguards such as legal aid are not in place, let alone an effective remedy against a negative decision779”, evidenziando, altresì, come il Regolamento n. 656/2014 consentisse, in definitiva, a FRONTEX ed agli Stati membri “to let a migrant disembark in a third country780”. Nonostante le sopracitate osservazioni critiche781, è stato, tuttavia, sottolineato come il Regolamento in parola, non solo abbia colmato il vuoto normativo che

776 “There has been a presumption that Member States would provide a safe return. However, the Court will not defer from scrutinising such returns and in M.S.S v. Belgium and Greece it found that Belgium violated article 3 due to the real risk of ill-treatment to an asylum seeker if returned to Greece as the State responsible for the asylum claim of the applicant under the Dublin process. (...) In Tarakhel v Switzerland the Court applied the principles laid down in M.S.S finding that the return of asylum seekers to Italy under the Dublin system would violate Article 3”, come si legge in RAINEY, B., WICKS, E., OVEY, C., op. cit., p. 195 777 In M.S.S v. Belgium and Greece, par. 342 si legge, in particolare, che “When they apply the Dublin Regulation, therefore, the States must make sure that the intermediary country’s asylum procedure affords sufficient guarantees to avoid an asylum seeker being removed, directly or indirectly, to his country of origin without any evaluation of the risks he faces from the standpoint of Article 3 of the Convention”, come ricordato da SPAGNOLO, A., op. cit., nota 81, p. 49 778 “These provisions were insisted upon by the EP, in particular the reference to ‘legal advisers’, but there is ‘wiggle room’ conferred by the words ‘where necessary’ and ‘use all means’”, come notato da PEERS, S., New EU rules on maritime surveillance: will they stop deaths and push- backs in the Mediterranean? cit. 779 Council of Europe, Parliamentary Assembly, The ‘Left-to-Die’ Boat: Actions and Reactions, Report, Committee on Migration, Refugees and Displaced Persons, Rapporteur: Tineke Strik, para. 64, in MITSILEGAS, V., op. cit., nota 104, p. 22 780 Ibidem. In dottrina, è stato, similmente, sostenuto che “First of all, it should have been clearly specified that the general non-refoulement rule takes priority over any possibility of disembarkation in a third State”, PEERS, S., New EU rules on maritime surveillance: will they stop deaths and push-backs in the Mediterranean? cit. 781 Alle suddette critiche si aggiunge, altresì, la considerazione in base a cui, “viene poi da chiedersi se le operazioni previste nel regolamento 656/2014 riflettano al meglio tutto il ventaglio dei possibili scenari operativi in cui possa trovarsi coinvolto uno Stato membro dell’UE partecipante a un’operazione Frontex. Non vi è menzione, infatti, delle operazioni che Frontex

caratterizzava la normativa europea782, ma, altresì, abbia contribuito ad accrescere l’accountability e la trasparenza di FRONTEX, prevedendo, altresì, l’obbligo per quest’ultima di redigere un rapporto annuale sull’applicazione pratica del presente Regolamento, contenente, in particolare, “informazioni dettagliate sul rispetto dei diritti fondamentali, nonché sull’impatto su tali diritti e su eventuali incidenti783”.

3.3.2 Il meccanismo di denuncia introdotto dal Regolamento n. 2016/1624: un rimedio effettivo?

“The road for the accountability of EU agencies only opened with the Lisbon Treaty784”, quando la giurisdizione della Corte di Giustizia dell’Unione europea è stata estesa anche al controllo dell’operato di FRONTEX. La tutela di fronte ai giudici comunitari veniva, anzitutto, garantita, ex art. 263 TFUE, dall’azione di annullamento785, tramite cui gli individui erano ammessi a contestare la legittimità degli atti di organi ed organismi europei. Dal momento, tuttavia, che, in base al sopracitato articolo, la possibilità di impugnare tali atti veniva subordinata al fatto che questi fossero “destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi”, è stato, allora, messo in evidenza786 come il ricorso per annullamento fosse largamente inutilizzabile per quanto concerneva le attività di FRONTEX alle frontiere esterne dell’Unione europea. Le mansioni che quest’ultima svolgeva, infatti, principalmente di supervisione e coordinamento, prendevano spesso “the form of ‘factual conduct’: conduct that does not involve the adoption of legally binding acts787”. conduce nelle acque territoriali di Paesi terzi, pur essendo questa una prassi consolidata e mai abbandonata dall’Agenzia”, come ricorda SPAGNOLO, A., op. cit., p. 46 782 “(...) EU rules on asylum procedures and reception conditions do not apply to asylum-seekers who are intercepted or rescued in the high seas and in the contiguous zone”, come ricorda PEERS, S., New EU rules on maritime surveillance: will they stop deaths and push-backs in the Mediterranean? cit. 783 Così si legge all’articolo 13, paragrafo 2, Regolamento n. 656/2014. Come sottolineato dalla dottrina, “Presumably this means that these reports will have to include full information on where migrants were disembarked and the assessment that were made of the safety of any third countries (and Member States) in each particular case. It would have been better to clarify the extent of these obligations expressly, although any provision on accountability is better than none”, Ibidem 784 Come sottolineano GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., Accountability of the European Border and Coast Guard Agency: developments, legal standards and existing mechanisms in RLI Working Paper, n. 30, 2017, p. 10 785 Per un inquadramento esaustivo dell’azione di annullamento si rimanda a STROZZI, G., MASTROIANNI R., Diritto dell’Unione europea. Parte istituzionale, Sesta edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, pp. 341-368 786 In particolare, da TAS, S., Frontex actions: out of control? The complexity of composite decision-making procedures, in TARN Working Paper, 03/2020, pp. 5-6. L’autrice, pur facendo menzione all’esperibilità, ex art. 265 TFUE, del ricorso in carenza, evidenziava, tuttavia, che “(...) it will be difficult to prove that Frontex was asked to act, especially due to the lack of transparency surrounding its actions”. Per un’analisi esaustiva del ricorso in carenza si rimanda a STROZZI, G., MASTROIANNI, R, op. cit., pp. 368-375 787 “(...) Think of the physical act of preventing persons from entering a territory or pushing them back after they have entered”, come sottolinea FINK, M., The Action for Damages as a Fundamental Rights Remedy: Holding Frontex Liable? in German Law Journal, 21, 2020, p. 533

Era, altresì, difficile dimostrare, stante il carattere prettamente generale788 degli atti prodotti dall’Agenzia, che questi riguardassero, direttamente789 ed individualmente790, come previsto dall’articolo 263 TFUE, una determinata persona, specialmente in relazione ad una possibile violazione dei diritti fondamentali791. Il breve termine792 entro cui il ricorso doveva essere presentato, risultava, poi, particolarmente restrittivo – come notato dalla dottrina793 - se si guardava alla condizione dei migranti, i quali dovevano, anzitutto, attendere di ricevere informazioni circa i loro diritti e la possibilità di ottenere assistenza legale. Un individuo pregiudicato dall’operato di FRONTEX poteva, poi, adire la Corte di Giustizia dell’Unione europea794 per ottenere il risarcimento, ex art. 340 TFUE, dei danni provocati dall’Agenzia o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni795.

788 La dottrina aggiunge, poi, che “(...) and even if they do affect a person directly, it will be difficult to prove so, and they may entail implementing measures from national authorities, since Frontex merely supports the MS. (...) The composite nature of the decision-making and the opacity of the actions make it difficult to determine whether the agency or the MS acted”, TAS, S., op. cit., p. 6 789 In assenza di una definizione di tale locuzione all’interno del Trattato, la dottrina ricorda come “In definitiva, il privato è direttamente riguardato da un provvedimento adottato dalle istituzioni quando quest’ultimo produca direttamente effetti sulla sua situazione giuridica e non lasci alcun potere discrezionale ai destinatari del provvedimento stesso incaricati della sua attuazione”, STROZZI, G., MASTROIANNI, R., op. cit., p. 352 790 “La nozione di ‘interesse individuale’ è stata varie volte affrontata dalla Corte e risolta generalmente in termini assai restrittivi (...): nel caso Plaumann ha enunciato un principio, rimasto poi costante nella sua giurisprudenza, secondo cui i soggetti diversi dai destinatari di una decisione non possono pretendere di essere riguardati individualmente a meno che questa li tocchi in ragione di certe qualità personali o di particolari circostanze di fatto atte a distinguerli da ogni altra persona e per questo li identifichi alla stregua di veri e propri destinatari”, Ivi, p. 353 791 “(...) Think, for example, of the advice given by the Frontex Coordinating Officer to a national officer that leads to a fundamental rights violation. This raises complex questions in both fundamental rights and liability law”, FINK, M., op. cit., p. 534 792 Ai sensi dell’articolo 263 TFUE, “I ricorsi previsti dal presente articolo devono essere proposti nel termine di due mesi a decorrere, secondo i casi, dalla pubblicazione dell’atto, dalla sua notificazione al ricorrente ovvero, in mancanza, dal giorno in cui il ricorrente ne ha avuto conoscenza” 793 “(...) This is aggravated if they are held in detention”, come ricordano GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., op. cit., p. 11 794 Competente, ai sensi dell’articolo 268 TFUE, “a conoscere delle controversie relative al risarcimento dei danni di cui all’articolo 340, secondo e terzo comma” 795 La disciplina di FRONTEX, riprendendo quanto disposto dall’articolo 340, paragrafo 2 TFUE, stabilisce, in particolare, che “in materia di responsabilità extracontrattuale l’Agenzia risarcisce, secondo i principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri, i danni causati dai suoi servizi o dal suo personale nell’esercizio delle loro funzioni”, articolo 60, paragrafo 3, Regolamento n. 2016/1624. Gli ordinamenti nazionali, come evidenzia la dottrina, “usually follow – with adaptations – the principles of the more general rules on liability in private law. (...) From a private law perspective, the main function of liability law is to provide monetary compensation – damages – for harm – also injury or damage – inflicted by someone else. (...) Nevertheless, harm arising from a fundamental rights violation can, by its very nature, often not be made good by financial means or indeed remedied at all. For this reason, there has been a stronger focus on changing state behaviour to prevent future violations than providing compensation”, FINK, M., op. cit., p. 535

La dottrina796 ha, tuttavia, notato come anche la possibilità di esperire tale azione venisse massimamente compromessa dallo standard of proof richiesto dalla Corte di Lussemburgo per l’accertamento della responsabilità extra-contrattuale in capo ad un organismo dell’Unione europea. Oltre, infatti, a dover provare l’illiceità della condotta, al ricorrente veniva, altresì, richiesto di dimostrare – sulla base della consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia797 - la presenza di un danno reale ed attuale, nonché l’esistenza di un nesso diretto di causalità tra il comportamento stesso e il pregiudizio lamentato. È stato, tuttavia, notato798 come i sopracitati criteri ed, in particolar modo, la necessità di provare la sussistenza di un nesso di causalità, rendessero quantomeno difficoltosa la dimostrazione, per i singoli individui, della violazione di un proprio diritto fondamentale da parte di FRONTEX. Al di là della generale mancanza di trasparenza799 nella gestione delle frontiere esterne, tale impedimento veniva, anche, attribuito alla natura composita delle operazioni coordinate dall’Agenzia ed al fatto che, nonostante quest’ultima avesse acquisito un ruolo sempre più preminente800 nell’organizzazione delle operazioni congiunte, la maggior parte del personale adoperato in tali contesti appartenesse agli Stati membri. In assenza, infatti, di qualsiasi riferimento, all’interno della normativa europea, relativo alle circostanze per cui la condotta degli ufficiali degli Stati membri potesse essere attribuita all’Unione europea, l’approccio elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo è stato quello per cui “the EU incurs liability for Member State conduct only to the extent that it enjoys legal decision- making powers, that is, only if it was empowered to determine the Member State’s conduct in question in a legally binding manner801”. L’orientamento sviluppato dalla Corte di Strasburgo, in base a cui la condotta dell’ufficiale di uno Stato membro poteva essere ricondotta ad un’organizzazione

796 La dottrina sottolinea, in particolare, come lo standard of proof risulti “disproportionately high, making it excessively difficult for the applicant to produce the evidence”, GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., op. cit., p. 14 797 Si fa, in particolare, riferimento a 24 settembre 1998, Brinkmann, causa C-319/96, in Raccolta, I-5255, in STROZZI, G., MASTROIANNI, R., op. cit., nota 289, p. 380 798 “(...) the direct causal link may prove too strict a requirement with respect to Frontex, since its actions usually require a national implementation measure to be complemented”, come si legge in GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., op. cit., p. 14. Per questo motivo, “As of today, no agency has seen its responsibility incurred for concrete violations of FR. The only cases brought before the CJEU relate to staff and procurement cases”, come ricorda TAS, S., op. cit., pp. 7-8 799 Melanie Fink aggiunge, poi, che “(...)It is also due to the fact that fundamental rights violations may be committed at various stages in which Frontex’s involvement and control differ”, FINK, M., op. cit., p. 539 800 “The difficulty in this situation is that while it is not a Frontex staff member that directly commits the fundamental rights violation, Frontex is involved in it at various levels. It finances the operation, sets out the framework within which all activites have to take place, guides the host state in implementing it, and supervises the states involved in all their activities during joint operations. More concretely, the fundamental rights violation may be inherent in how the agency set up the operation. Think, for example, of an Operational Plan that explicitly prescribes disembarkation in a place where individuals face serious ill-treatment”, Ivi, p. 540 801 “Thus, whereas opinions, advice, and other types of non-binding influence over a Member State’s conduct in violation of the law does not render the Union liable, instructions and other forms of legally binding influence do”, Ivi, pp. 538-539

internazionale se quest’ultima “exercises effective control over this conduct”, avrebbe potuto, invece – a parere della dottrina802 – garantire una più effettiva tutela dei diritti fondamentali. La possibilità di adire la Corte di Strasburgo per denunciare una violazione commessa da FRONTEX risultava, tuttavia – ed è ancor oggi - impraticabile, dal momento che la Corte di Giustizia, con il parere 2/13803, si è pronunciata sull’incompatibilità del Progetto riveduto di accordo per l’adesione dell’Unione alla Convenzione europea dei diritti umani (CEDU). La disciplina di FRONTEX escludeva, altresì – come ricorda la dottrina804 - che le Corti nazionali avessero competenza vis-à-vis sulle operazioni coordinate dall’Agenzia; uno scrutinio indiretto di tali attività risultava, invece, possibile, esclusivamente “if they concerned national staff805”. In pratica, tuttavia, dal momento che la giurisdizione delle Corti nazionali era limitata alle violazioni avvenute all’interno del loro territorio, è stato, quindi, sostenuto806 come anche tale forma di protezione risultasse, in concerto, insufficiente a garantire una piena tutela dei diritti fondamentali dei migranti, specialmente se intercettati nel territorio di uno Stato terzo. Nonostante il Regolamento n. 2016/1624, “by and large not concerned with legal remedies807”, lasciasse, in particolare – come evidenzia la dottrina808 - irrisolta la fondamentale questione della ripartizione della responsabilità tra i soggetti coinvolti nelle operazioni congiunte, lo stesso Regolamento, tuttavia, innovando

802 Ivi, p. 548. Un’altra parte della dottrina ha, più in generale, sottolineato come “the Court of Strasbourg tends to be more accessible and adapts to the situation at hand”. Nel caso J.R and others v. Greece (Case J.R. and others v. Greece, App. no 22696/16, ECtHR, 25 january 2018) ad esempio, “The applicant’s lawyer never met the applicants and had no signature on the application forms. Nevertheless, the Court admitted the application on the basis of WhatsApp message and photos taken on mobile phones. This is a step towards the protection of migrants, for whom it will be difficult to meet with lawyers, due to their limited freedom of movement as well as their potential immediate return to their country of origin”, TAS, S., op. cit., p. 11 803 Corte di Giustizia dell’Unione europea, Parere 2/13 della Corte (Seduta plenaria), ECLI:EU:C:2014:4:2454, 18 dicembre 2014, in https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/it/. In dottrina, tra i molteplici contributi a riguardo, si rimanda a ROSSI, L., S., ll Parere 2/13 della CGUE sull’adesione dell’UE alla CEDU: scontro tra Corti? in SIDIBlog, disponibile online, 2014; DE WITTE, B., IMAMOVIĆ, S., Opinion 2/13 on Accession to the ECHR: Defending the EU Legal Order against a Foreign Human Rights Court, in European Law Review, 2015, pp. 683-705 804 “The CJEU remains its sole ‘controller’ and its activities are thus untouchable by national courts”, come si legge in TAS, S., op. cit., p. 8 805 “(...) An example of when the national court could be invoked would be if a national staff member sent back individuals to a non-safe third country without carrying out the checks and verifying whether the individual could be granted asylum or international protection in the EU. This situation would result in a violation of FR, namely of the principle of non-refoulement, by the national staff and is punishable before national courts”, Ivi, p. 9 806 La dottrina ricorda, altresì, che “since national courts have no competence to review the actions of EU agencies, the individual will have to establish that the action at stake is imputable to a national staff and not to Frontex. The composite nature of the operations again makes such a requirement difficult to meet”, Ibidem 807 Pertanto “the system of legal remedies, which is de jure available through primary EU law, remains unchanged”, come evidenziano GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., op. cit., p. 10 808 La dottrina sottolinea, altresì, che il Regolamento in parola, “May indeed aggravate the existing challenges by broadening the scope of the agency’s power and competences (...) without providing for the necessary clarification as regards accountability”, FINK, M., Salami Slicing Human Rights Accountability: How the European Border and Coast Guard Agency may inherit Frontex’ genetic defect, in EJIL:Talk!, disponibile online, 2016

rispetto alla disciplina antecedente, ha previsto l’introduzione di un meccanismo di reclamo individuale809. L’esigenza di istituire un sistema atto a promuovere la “bottom-up accountability810” di FRONTEX, già avanzata dal Mediatore europeo e dall’ Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa811, è stata, successivamente, ribadita anche in una Risoluzione812 del Parlamento europeo. Nel suddetto documento veniva, anzitutto, confermata l’assenza di impedimenti giuridici all’introduzione di un meccanismo per le denunce individuali, “conforme al diritto dell’UE e al principio di buona amministrazione813”, da svilupparsi nell’ambito delle competenze del Responsabile dei diritti fondamentali. Affinché tale meccanismo risultasse pienamente efficace, il Parlamento puntualizzava, poi, la necessità di rendere edotti i potenziali denuncianti e gli agenti coinvolti nelle operazioni di FRONTEX, “attraverso una campagna informativa efficace che tenga conto delle specificità di genere, del diritto delle persone di sporgere denuncia”814. Sulla scorta di tali considerazioni815 il Regolamento n. 2016/1624 ha, quindi, previsto l'istituzione, in collaborazione con il Responsabile dei diritti fondamentali,

809 La dottrina ricorda, infatti, che “while provisions in the 2011 Fundamental Rights Strategy and Code of Conduct stipulated a right for individuals to submit complaints, no such mechanism was formally introduced until 2016”, KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., op. cit., p. 31 810 Così si legge in FERNANDEZ - ROJO, D., op. cit., p. 231 811 Delle raccomandazioni del Mediatore europeo e del Consiglio d’Europa si è discusso nel paragrafo 3.2.2 di questo capitolo, a cui, pertanto, si rimanda 812 Parlamento europeo, Risoluzione del Parlamento europeo del 2 dicembre 2015 sulla relazione speciale del Mediatore europeo sull’indagine di propria iniziativa OI/5/2012/BEH-MHZ relativa a Frontex, in ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., nota 41, p. 533 813 Risoluzione del Parlamento europeo del 2 dicembre 2015, paragrafo 6. Il diritto ad una buona amministrazione è sancito dall’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ai sensi del quale “Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione”. Per un’analisi dottrinale di questo principio si rimanda a MENDES, J., Good administration in EU law and the European Code of Good Administrative Behaviour, in EUI Working Papers, 2009 814 Il Parlamento europeo, in particolare, “ritiene che, attraverso una campagna informativa e a un controllo di ricevibilità delle denunce ben strutturato, dovrebbe essere possibile limitare in misura sostanziale il numero delle denunce potenzialmente inammissibili”, Risoluzione del Parlamento europeo del 2 dicembre 2015, paragrafo 28 815 La dottrina sottolinea, tuttavia, che “the way in which this mechanism is currently designed is profoundly different from the one indicated (and recommended) by the European Ombudsman in its assessment”, come si legge in CARRERA, S., STEFAN, M., Complaint mechanisms in border management and expulsion operations in Europe. Effective remedies for victims of human rights violations? in CEPS Publications, 2018, p. 24

di un meccanismo di denuncia, a carattere amministrativo816,“inteso a monitorare e assicurare il rispetto dei diritti fondamentali in tutte le attività dell’Agenzia817”. A ciascun individuo direttamente interessato dalle azioni dei membri delle squadre europee di guardie costiere e di frontiera, e che ritenesse di aver subito una violazione dei suoi diritti fondamentali a seguito di tali azioni, veniva, ai sensi dell’articolo 72, paragrafo 2, Regolamento n. 2016/1624, consentito di “presentare una denuncia per iscritto all’Agenzia”. Il suddetto articolo escludeva, pertanto – come evidenziato dalla dottrina818 - che il Responsabile dei diritti fondamentali potesse procedere motu proprio all’indagine su presunte violazioni da parte del personale e non menzionava, neppure, la possibilità che le denunce venissero presentate “in the public interest”819 da ONG o altre organizzazioni internazionali, nonostante queste ultime fossero spesso in possesso di rilevanti informazioni sulle sistematiche violazioni dei diritti fondamentali. Anche l’obbligo di presentare la denuncia per iscritto risultava parimenti limitante820, dal momento che impediva agli individui direttamente coinvolti di attivare la procedura nel momento stesso in cui l’abuso si stava compiendo. L’inammissibilità delle denunce presentate in forma anonima, prevista all’articolo 5, paragrafo 2 delle regole dell’Agenzia sul meccanismo di denuncia821, seppur giustificabile con l’esigenza di evitare applicazioni abusive del meccanismo, rischiava, tuttavia, di compromettere – come sottolineato dalla dottrina822 - l’obiettivo di incoraggiare potenziali vittime ad attivare la procedura in esame.

816 La previsione di un rimedio di carattere amministrativo non è, di certo, innovativa; infatti, “many European countries have long had instruments and procedures alternative to the courts to protect the rights and interests of their citizens, in both civil matters and disputes with the public administration. A trial before a court is a complex, expensive and time-consuming process, which may prolong the uncertainty of the dispute, given the generally long duration of trials, and may significantly and – in some cases disproportionately – tie up the public legal apparatus. Each system has therefore sought less expensive, more flexible and possibly more expeditious alternative dispute resolution mechanisms”, come si legge in MARCHETTI, B., Administrative Justice Beyond the Courts: Internal Reviews in EU Administration, in MARCHETTI, B. (a cura di), Administrative Remedies in the European Union: the Emergence of a Quasi-Judicial Administration, G. Giappicchelli Editore, 2017, p. 1 817 Come si legge all’articolo 72, paragrafo 1, Regolamento n. 2016/1624 818 In particolare da ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 533. Tale possibilità era stata, altresì, auspicata, al fine di rafforzare il ruolo del Responsabile dei diritti fondamentali, anche dalla Commissione, nella Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla guardia costiera e di frontiera europea e che abroga il regolamento (CE) n. 2007/2004, il regolamento (CE) n. 863/2007 e la decisione 2005/267/CE COM (2015) – 2015/0310 (COD), 25 maggio 2016, par. 1.13 819 Tuttavia, “this contradicts the recommendation to make the Frontex complaint mechanism available to all stakeholders with a legitimate interest to activate a procedure directed at assessing responsibilities for human rights violations”, come si legge in CARRERA, S., STEFAN, M., op. cit., p. 25. 820 Ibidem 821 FRONTEX, “Annex 1 – The Agency’s Rules on the Complaints Mechanism”, disponibile in https://frontex.europa.eu/assets/Key_Documents/Complaints/Annex_1_- _Frontexs_rules_on_the_complaints_mechanism.pdf 822 In tal senso, allora: “It is striking to note that while cases of human rights violations involving border and coast guards participating in Frontex activities are constantly recorder through the Frontex Serious Incident reporting system, only 2 complaints were received by the agency in 2016, and 13 in 2017”, come evidenziano CARRERA, S., STEFAN, M., op. cit., p. 25. Il rischio

La decisione circa la ricevibilità della denuncia spettava, ai sensi dell’articolo 72, paragrafo 4 del Regolamento n. 2016/1624, al Responsabile dei diritti fondamentali, il quale, accertata la fondatezza del ricorso, inoltrava la denuncia rispettivamente al direttore esecutivo di FRONTEX o alle autorità competenti per la violazione dei diritti fondamentali all’interno degli Stati membri. Nel caso in cui, in particolare, la violazione fosse attribuita ad un membro del personale dell’Agenzia, il direttore esecutivo avrebbe assicurato “un seguito appropriato, in consultazione con il responsabile dei diritti fondamentali, comprese misure disciplinari, se necessario823”. Laddove, invece, la denuncia riguardasse il comportamento di una guardia di frontiera di uno Stato membro o di un membro delle squadre, erano le autorità dello Stato membro di appartenenza a dover assicurare “un seguito appropriato, comprese, se necessarie, misure disciplinari o altre misure in conformità del diritto nazionale824”. Non veniva, tuttavia, specificato – come evidenziato dalla dottrina825 – che cosa dovesse intendersi per seguito appropriato, ovvero quale tipo di rimedio sarebbe stato adottato nel caso di denunce fondate, né, tantomeno, si definiva una precisa tempistica a riguardo. È stato, altresì, notato826 come, nel caso di insufficiente follow-up da parte dello Stato membro di appartenenza, non venissero definite le eventuali sanzioni827 a disposizione, né il rapporto828 con i rimedi di carattere giudiziario.

che le potenziali vittime non ricorrano al meccanismo di denuncia viene menzionato anche da un’altra parte della dottrina, che ricorda come “even if the complaint form is put on the website of the agency and even if there is an obligation on border guards to provide awareness of the complaint mechanism to individuals who might want to seek redress, it is difficult to monitor whether this has been done”, TAS, S., op. cit., p. 14 823 Articolo 72, paragrafo 6, Regolamento n. 2016/1624 824 Articolo 72, paragrafo 7, Regolamento n. 2016/1624 825 In particolare, da RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, cit., p. 30 826 In particolare da ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 533. Le stesse preoccupazioni venivano condivise anche dall’Alto Commissariato ONU per i rifugiati: “UNHCR also advises to specify the possible actions that can be undertaken if no or inadequate follow up is received”, come si legge in UNHCR comments on the Commission proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the European Border and Coast Guard and repealing Regulation (EC) No 2007/2004, Regulation (EC) No 863/2007 and Council Decision 2005/267/EC, p.19 in https://www.refworld.org/pdfid/57176acc4.pdf 827 La stessa dottrina ricorda, altresì, che “il potere disciplinare del direttore esecutivo non è, peraltro, esercitabile su gran parte del personale che partecipa alle attività operative, costituito da funzionari degli Stati membri, nei confronti dei quali l’Agenzia può limitarsi a richiederne l’allontanamento immediato da tutte le attività a seguito di una violazione accertata dei diritti fondamentali o degli obblighi di protezione internazionale”, (come previsto dall’articolo 72, paragrafo 8, Regolamento n. 2016/1624), Ibidem 828 “Complaints can be submitted irrespective of other remedies (Article 5 (5) of the Agency’s Rules on the Complaints Mechanism). Overall, the terminology deployed on the actual decision on the complaint is very vague. Does it have legal effect or is the decision taken within a self- contained regime with a view to internally correcting deficiencies that adversely affect human rights? A progressive understanding would be that the decisions constitute acts reviewable by other EU organs”, come sottolineano GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., op. cit., p. 5

Non si faceva neppure riferimento ad una eventuale procedura di appello dinanzi ad un organo indipendente829; veniva, invece, esclusivamente menzionata la possibilità per il direttore esecutivo, quale extrema ratio, di revocare il finanziamento di una operazione ovvero di sospenderla o annullarla830. Il fatto, infine, che il Responsabile dei diritti fondamentali831, seppur indipendente nell’esercizio delle sue funzioni, venisse nominato dal Consiglio di amministrazione, comprometteva – come evidenziato dalla dottrina832 - l’indipendenza e l’effettività di tale meccanismo, che non poteva, pertanto, sostituire il diritto ad un ricorso dinanzi a un giudice, di cui all’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea833.

3.4 2018 - 2020: Grandi poteri implicano grandi responsabilità? Il Regolamento 2019/1896 e le questioni che rimangono aperte.

La tutela dei diritti fondamentali nell’ambito delle attività di FRONTEX è divenuta – come evidenziato dalla dottrina834 - ancora più preminente a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento 2019/1896.

829 “(...) That is true if there is a decision but also if the complaint has simply been declared inadmissible”, come evidenzia TAS, S., op. cit., p.14. Un’altra parte della dottrina ha, pertanto, suggerito che “In this respect, offering the individual the option to file a complaint of maladministration against the Agency at the European Ombudsman would effectively ensure the complainant’s rights”, FERNANDEZ - ROJO, D., op. cit., p. 234. 830 Come previsto, in particolare, dall’articolo 25, paragrafo 4, Regolamento n. 2016/1624. La dottrina sottolinea, tuttavia, che “anche in questo caso, però, la previsione è vaga e non risponde a criteri di trasparenza giacché la decisione è puramente discrezionale e non si specifica su quale base verrà effettuata la necessaria valutazione”, ZORZI GIUSTINIANI, F., op. cit., p. 534 831 “Admittedly, not even the FRO – who is employed by the Agency – takes the ultimate decision, but instead the ED or the Member States’ authorities. Indeed, the mechanism is not meant to be judicial or indipendent”, GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., op. cit., p. 6 832 “(...) An administrative procedure cannot substitute the right to an effective remedy, which, under Article 47 CFR, entitles individuals to judicial redress in case of a violation of their rights”, RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, cit., p. 30. La stessa conclusione viene ribadita da un’altra parte della dottrina, secondo cui “In and of itself, the mechanism is not adequate to comply with the standards of Article 47 CFR regarding the right to an effective remedy”. Tuttavia, “(…) solely regarding the complaints mechanism, the right to good administration according to Article 41 CFR applies and, at first reading, is at least de jure complied with”, GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., op. cit., p. 6. Di diversa opinione sono invece, KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., op. cit., pp. 39-40, secondo cui “the individual complaint mechanism, being internal and not sufficiently indipendent, does not meet the requirements of good administration stipulated in article 41 of the Charter of Fundamental Rights” 833 Ai sensi dell’articolo 47, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, “Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente ed imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere, rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”. Per un’analisi dottrinale dell’articolo in parola, si rimanda a PIATEK, W., The right to an effective remedy in European law: significance, content and interaction, in China-EU Law Journal, 6, 2019, pp. 163-174 834 Tale accresciuta rilevanza è “visibile”, anche, in quanto “in the 2016 Regulation the term ‘fundamental rights’ is used over 100 times and in the Regulation (EU) 2019/1896 the term

A differenza dei suoi predecessori, il Regolamento in parola ha, infatti, aggiunto uno specifico riferimento al rispetto del Regolamento n. 654/2014835 ed ha, altresì, puntualizzato la necessità di “un’applicazione continua ed uniforme del diritto dell’Unione, compreso l’acquis dell’Unione in materia di diritti fondamentali, in particolare la Carta dei diritti fondamentali836”. Oltre, poi, ad aver previsto – come notato dalla dottrina837 – che “i diritti fondamentali (...) sono elementi generali dell’attuazione della gestione integrata delle frontiere838”, la disciplina attualmente in vigore ha anche introdotto, nell’ambito delle competenze dell’Agenzia, il monitoraggio del rispetto dei diritti fondamentali “nell’ambito di tutte le sue attività alle frontiere esterne e delle operazioni di rimpatrio839”. È stato, poi, evidenziato840 come il Regolamento 2019/1896 abbia contribuito a rafforzare l’accountability dell’Agenzia, grazie, anzitutto, ad un più importante coinvolgimento del Parlamento europeo e dei Parlamenti nazionali nello scrutinio delle attività svolte alle frontiere esterne dell’Unione europea. La nuova disciplina di FRONTEX841 prevede, in particolare, lo svolgimento, nell’ambito di una “greater interparliamentary cooperation842”, di riunioni congiunte alla presenza del Direttore esecutivo e del presidente del consiglio di amministrazione843 ed, altresì, l’obbligo per l’Agenzia di trasmettere la sua relazione annuale di attività ai Parlamenti nazionali844.

features over 230 times”, come evidenzia HRUSCHKA, C., Frontex and the Duty to Respect and Protect Human Rights, in VerfBlog, disponibile online, 2020, p. 2 835 Al Recital n. 21 si legge, in particolare, che “l’attuazione del presente regolamento non incide sul regolamento (UE) n. 654/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio. Le operazioni marittime dovrebbero essere condotte in modo tale da garantire, in tutti i casi, la sicurezza delle persone intercettate o soccorse, delle unità che partecipano alle operazioni in mare in questione e la sicurezza di terzi” 836 Articolo 5, paragrafo 4, Regolamento 2019/1896 837 In particolare, da KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., op. cit., p. 25 838 Così si legge all’articolo 3, paragrafo 2, Regolamento 2019/1896 839 Così si legge all’articolo 10, paragrafo 1, lettera e), Regolamento 2019/1896 840 “A number of measures to enhance the agency’s accountability have already been introduced by the most recent Frontex regulation. The current text considerably strenghtens the agency’s political and legal accountability, the Fundamental Rights Officer’s competences as well as the individual complaints mechanism”, come afferma RASCHE, L., op. cit. 841 L’articolo 112, paragrafo 1, Regolamento 2019/1896 prevede, in particolare, che “(...) il Parlamento europeo e i Parlamenti nazionali possono cooperare nell’ambito dell’articolo 9 del protocollo n. 1 sul ruolo dei Parlamenti nazionali nell’Unione europea allegato al TUE e al TFUE”. La dottrina aggiunge, poi, che “the same legal parameters were applied to establish a Joint Parliamentary Scrutiny Group (JPSG) monitoring the work of Europol. To guarantee effective democratic accountability, a similar group should be established to oversee Frontex operations (...). The Frontex-JPSG should have an explicit mandate to scrutinise the agency’s impact on the fundamental rights and freedoms of each individual affected by Frontex activities. The JPSG should receive all relevant information in relation to Frontex operations and have the right to comment on operational plans in order to ensure sufficient fundamental rights safeguards are included. The Frontex-JPSG should be composed of parlamentarians from the member States and the European Parliament, possibly also the European Ombudsman”, Ibidem 842 Queste le parole di GKLIATI, M., The new European Border and Coast Guard: Do increased powers come with enhanced accountability? in EU law Analysis, disponibile online, 2019 843 Ai sensi dell’articolo 112, paragrafo 2, Regolamento 2019/1896 844 Ai sensi dell’articolo 112, paragrafo 3, Regolamento 2019/1896

Al Parlamento europeo viene, poi, attribuito un nuovo ruolo845 nell’ambito degli accordi di cooperazione conclusi con i paesi terzi: secondo quanto disposto dall’articolo 72, paragrafo 4, Regolamento 2019/1896, infatti, “prima della conclusione di un accordo di lavoro, l’Agenzia informa il Parlamento europeo, fornendo informazioni dettagliate riguardo alle parti dell’accordo di lavoro e al contenuto previsto”846. Il ruolo del Responsabile dei diritti fondamentali viene, poi – come notato dalla dottrina – parimenti rafforzato, “as she acquires a preventive function847”, quali la facoltà di “fornire consulenza all’Agenzia, ove lo ritenga necessario o su richiesta, su qualsiasi attività dell’Agenzia848”, “fornire pareri in merito ai piani operativi per le attività operative dell’Agenzia e ai progetti pilota e di assistenza tecnica tra paesi849”, “formulare pareri sugli accordi di lavoro850”. Ancor più rilevante al fine del rafforzamento dell’accountability di FRONTEX è, poi, secondo la dottrina851, la previsione ai sensi della quale “il responsabile dei diritti fondamentali pubblica una relazione annuale sulle sue attività e sulla portata del rispetto dei diritti fondamentali di tutte le attività dell’Agenzia852”. Per lo svolgimento delle sopracitate nuove mansioni, il Responsabile dei diritti fondamentali può nominare853 i cosiddetti osservatori dei diritti fondamentali, impiegati come personale statutario e chiamati a valutare costantemente “la conformità delle attività operative ai diritti fondamentali854”. Sebbene lo stesso Regolamento preveda l’assunzione di almeno 40 osservatori dei diritti fondamentali entro il 5 dicembre 2020855, una parte della dottrina856 ha, tuttavia, evidenziato come tale numero risulti insufficiente, soprattutto se comparato alle 10.000 guardie di frontiera857 a disposizione dell’Agenzia, per far fronte al carico di lavoro previsto per il Responsabile dei diritti fondamentali.

845 Come affermato da GKLIATI, M., op. cit. 846 La dottrina sottolinea, tuttavia, che “(...) the agreement itself will not be shared”, Ibidem 847 “(...) following the input of the European Parliament”, KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., op. cit., p. 31. La stessa dottrina evidenzia, tuttavia, che “while the FRO was granted investigative powers into any area of the Agency (...), these are not detailed in the text”, p. 37 848 Ai sensi dell’articolo 109, paragrafo 2, lettera d), Regolamento 2019/1896 849 Ai sensi dell’articolo 109, paragrafo 2, lettera e), Regolamento 2019/1896 850 Ai sensi dell’articolo 109, paragrafo 2, lettera f), Regolamento 2019/1896 851 In particolare, secondo GKLIATI, M., op. cit. 852 L’articolo in parola aggiunge, poi, che “tali relazioni includono informazioni sul meccanismo di denuncia e sull’attuazione della strategia sui diritti fondamentali”, articolo 109, paragrafo 4, Regolamento 2019/1896 853 Ai sensi dell’articolo 110, paragrafo 5, Regolamento 2019/1896. Lo stesso articolo precisa, poi, che “gli osservatori dei diritti fondamentali esercitano le loro funzioni in piena indipendenza” 854 Ai sensi dell’articolo 110, paragrafo 1, Regolamento 2019/1896 855 Ai sensi dell110, paragrafo 6, Regolamento 2019/1896. Il comma successivo aggiunge, poi, che “dopo la loro assunzione, gli osservatori dei diritti fondamentali seguono una formazione intensiva in materia di diritti fondamentali che tiene conto delle qualifiche e dell’esperienza professionale precedentemente acquisite nei settori pertinenti” 856 In particolare, RASCHE, L., op. cit. 857 La dottrina evidenzia, inoltre, che “the establishment of statutory staff further complicated issues around criminal liability. (...) unlike other categories of staff they do not have a ‘home’ member state, which might result in them being excluded from provisions of criminal liability. This (...) represents an increased risk when staff are deployed in third countries which are beyond the scope of EU criminal liability law, and where status agreement might grant Frontex team members immunity from prosecution in countries of deployment”, KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., op. cit., p. 40

L’articolo 111, paragrafo 2, Regolamento 2019/1896 estende, poi, l’ambito di applicazione del meccanismo di denuncia, introdotto nella vigenza del precedente Regolamento, alle azioni operative dell’Agenzia in un paese terzo. Nel contesto del sopracitato meccanismo, la nuova disciplina prevede, infine, che il Responsabile dei diritti fondamentali elabori “un modulo di denuncia standardizzato858”, ed, altresì, in caso di denuncia nei confronti di un membro del personale di FRONTEX, che raccomandi al Direttore esecutivo “un seguito appropriato, comprese misure disciplinari, e, se del caso, l’avvio di procedimenti di giustizia civile o penale859”. Tale ultima previsione non specifica, tuttavia – come evidenziato dalla dottrina860 – la natura delle procedure di follow-up, lasciando, pertanto, impregiudicata la discrezionalità del Direttore esecutivo nel decidere la misura da adottare. In generale, la dottrina è concorde nell’affermare che, nonostante le sopracitate misure rappresentino “a profound improvement on the rather limited accountability mechanisms previously in place861”, queste non corrispondano, tuttavia, al sostanziale rafforzamento delle competenze operative di FRONTEX, previsto dal Regolamento 2019/1896. Nonostante, ad esempio, la decisione di rimpatriare un soggetto rimanga una prerogativa degli Stati membri, le rinnovate competenze862 dell’Agenzia nell’ambito delle operazioni di rimpatrio, tuttavia, “may lead to the informal beyond mandate influence of the agency863”. Il fatto, infine, che l’Agenzia sia competente tanto per lo svolgimento delle operazioni di rimpatrio quanto per il monitoraggio del rispetto dei diritti fondamentali durante lo svolgimento delle stesse, non sembra, tuttavia, conforme

858 Articolo 111, paragrafo 10, Regolamento 2019/1896 859 Articolo 111, paragrafo 6, Regolamento 2019/1896 860 La dottrina aggiunge, altresì, che “It further reamains unclear the which form of compensation is available to individuals affected by any potential wrongdoing by Frontex officers”, RASCHE, L., op. cit.; “moreover, the mechanism remains highly inaccessible to ‘new arrivals’ including unaccompanied minors, while the FRO was not allowed to initiate a complaint ex officio”, GKLIATI, M., op. cit 861 In particolare, GKLIATI, M., op. cit 862 La dottrina evidenzia, infatti, che “the new Regulation further broadens its competences in return tasks. The process of return includes a two-stage process; a pre-return stage and the return itself and according to the new Regulation 2019/1896, FRONTEX’s role has been strengthened in both activities. In the pre-return phase, FRONTEX is involved in the process of collection of all necessary information for the third country nationals (TCNs) that take the return decisions from member states. FRONTEX also assists member states in identifying TCNs who are subject to return decisions, as stated in (Article 48(1)(a)(i)), and can contribute to issuing travel documents in cooperation with the Member States and the authorities of third countries. In the return phase, FRONTEX assists the member states in conducting the operations by charting aircrafts or book seats on commercial flights. Under the new Regulation, the Agency can also buy or lease its own aircrafts to support the process (Article 63)”, VLACHOPOULOS, K, op. cit., p. 9 863 Come sottolinea GKLIATI, M., op. cit

– come notato dalla dottrina864 – alla necessità di prevedere “un sistema di monitoraggio efficace dei rimpatri forzati865”, di cui alla Direttiva rimpatri. In conclusione, a fronte di ruolo sempre più preminente di FRONTEX nella gestione delle frontiere esterne dell’Unione europea e nonostante un progressivo sviluppo della tutela dei diritti fondamentali, la dottrina è concorde nel ritenere che l’accountability dell’Agenzia “has not yet found a satisfactory solution866”.

864 Ibidem. A tal riguardo, l’Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali ha, pertanto, suggerito che “the EU legislator should include (...) a mechanism for the cooperation between the Agency and the Council of Europe’s Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT). This would enable CPT to exercise its mandate on aircrafts and ships the Agency owns or leases and to formulate recommendations directly addressing the activities the Agency conducts”, in European Union Agency for Fundamental Rights, The revised European Border and Coast Guard Regulation and its fundamental rights implications, FRA Opinion 15, 5/2018, p. 38 865 Articolo 8, paragrafo 6, Direttiva 2008/11/CE (“Direttiva rimpatri”). La dottrina ricorda, infatti, che, “according to the Commission’s hanbook on returns”, un sistema di monitoraggio efficace dei rimpatri, “should include the ‘involvement of organisations/bodies different and indipendent from the authorities enforcing return’” (RASCHE, L., op. cit.). 866 SANTOS VARA, J., The European Border and Coast Guard in the new Regulation: towards centralisation in border management, in 20 year anniversary of the Tampere programme, op. cit., p. 77. L’autore aggiunge, altresì, che “The expansion of activities carried out by the AFSJ agencies and, in particular, Frontex would probably continue to raise tensions concerning the right to effective remedy. It should be further explored how to develop adequate mechanisms for ensuring effective access to justice”. A testimonianza dell’attualità della questione si segnala che, solo pochi giorni fa, il sito di giornalismo investigativo Bellingcat ha rivelato la complicità di FRONTEX in operazioni di respingimenti in mare volti a impedire ai migranti di arrivare sulle isole greche (per approfondire si rimanda a https://www.bellingcat.com/news/2020/10/23/frontex-at- fault-european-border-force-complicit-in-illegal-pushbacks/ ). L’Agenzia, pur difendendosi da tali accuse, ha, tuttavia, comunicato di aver lanciato un’indagine interna, https://frontex.europa.eu/media-centre/news-release/frontex-launches-internal-inquiry-into- incidents-recently-reported-by-media-ZtuEBP

BIBLIOGRAFIA:

Volumi:

ANDERSON, M., Trust and Police cooperation, in ANDERSON, M., APAP, J. ( eds), Police and Justice Cooperation and the New European Borders, Kluwer, 2002, pp. 41- 42

BALDACCINI, A., Extraterritorial border controls in the EU: The role of FRONTEX in operations at sea, in RYAN, B. and MITSILEGAS, V. (a cura di), Extraterritorial immigration control: Legal challenges, Leiden, Martinus Nijhoff, 2010, p. 234

BELLANOVA, R., DUEZ, D., The making (sense) of EUROSUR: How to control the sea borders? in BOSSONG, R., CARRAPICO, H., (a cura di), EU borders and shifting internal security, Springer International Publishing, 2016, pp. 29-30

BOEHM, F., Information Sharing and Data Protection in the Area of Freedom, Security and Justice, Springer, 2012, p. 247

CAGGIANO, G., Attività e prospettive di intervento dell’Agenzia Frontex nel Mediterraneo, in TRIGGIANI, E., (a cura di), Europa e Mediterraneo, le regole per la costruzione di una società integrata, XIV Convegno Bari 18-19 Giugno 2009, Editoriale Scientifica, 2010, p. 426

CAGGIANO, G., Scritti sul diritto europeo dell’immigrazione, Giappichelli editore, Torino, 2015, pp.16-80, 93

CALAMIA, A., M., DI FILIPPO, M., GESTRI, M., (a cura di), Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici ed europei, CEDAM, 2012, p. 153

CAMPESI, G., Polizia della frontiera. Frontex e la produzione dello spazio europeo , DeriveApprodi, 2015, pp. 59, 97-103

CARRERA, S., STEFAN, M., Complaint mechanisms in border management and expulsion operations in Europe. Effective remedies for victims of human rights violations?, CEPS Publications, disponibile online, 2018, pp. 22-27

CHAMON, M., EU Agencies, Oxford University Press, 2016, pp. 5-10

CONDINANZI, M., LANG., A., NASCIMBENE, B., Cittadinanza dell'Unione e libera circolazione delle persone, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 262-269

CORRADO, L., Negotating the EU External Border, p. 184; HOBBING, P., Integrated Border Management at the EU Level, p. 165 in BALZACQ, T., CARRERA, S. (a cura di), Security versus Freedom? A challenge for Europe’s future, ASHGATE ebook, 2006

CRAIG, P., The Lisbon Treaty, Revised Edition: Law, Politics, and Treaty Reform, Oxford Scholarship Online, 2013, p. 312

DE LOBKOWICZ, W., Intergovernmental Cooperation in the Field of Migration- From the Single European Act to Maastricht, in MONAR and MORGAN (eds.), “The third Pillar of the European Union”, European Interuniversity Press, 1994, p.101

DELREUX, T., ADRIAENSEN, J., The Principal Agent Model and the European Union, Palgrave Studies in European Union Politics, 2017, pp. 6-7

DI STASIO, C., La politica migratoria europea: da Tampere a Lampedusa, Editoriale scientifica, 2012, pp. 89-90

EISELE, K., The External Dimension of the EU’s Migration Policy: Different Legal Positions of Third- Country Nationals in the EU: A Comparative Perspective, Brill Nijhoff, 2014, p. 51

GIANNETTO, L., Lobbying EU Agencies from Within: Advocacy Groups in Frontex Consultative Forum on Fundamental Rights, in DIALER, D., RICHTER, M. (a cura di), Lobbying in the European Union, Springer, 2019, p. 178

BARROT, J., The EU’s Area of Freedom, Security and Justice: Successes of the last ten years and the challenges ahead, pp. 13-18; GUILD, E., CARRERA, S.,The European Union’s Area of Freedom, Security and Justice ten years on, pp. 1-13 in GUILD., E, CARRERA, S., EGGENSCHWILER, A, (a cura di), The area of freedom, security and justice ten years on, success and future challenges under the Stockholm programme, Ceps Publications, 2010

GUILD, E., Immigration Law in the European Community, Kluwer Law International, 2001, p. 225

HESCHL, L., Protecting the Rights of Refugees Beyond Borders, Establishing Extraterritorial Legal Responsibilities, Intersentia, 2018, p. 151-159

HOBBING, P., Management of External EU Borders: Enlargement and the European Border Guard Issue , p. 162; MONAR, J., The Project of a European Border Guard: Origins, Models and Prospects in the Context of the EU’s Integrated External Border Management, p. 177; SIE DHIAN HO, M., Enlarging and Deepening the EU/Schengen Regime on Border Controls, p. 119, in CAPARINI, M. e MARENIN O. (a cura di), Borders and security governance. Managing borders in a globalised world, LIT Verlag, 2006

KASPAREK, B., Borders and Populations in Flux: Frontex’s Place in the European Union’s Migration Management, in GEIGER, M., PÉCOUD, A., (a cura di), The politics of international migration management, Palgrave Macmillan, 2010, p. 135

MARCHETTI, B., Administrative Justice Beyond the Courts: Internal Reviews in EU Administration, in MARCHETTI, B. (a cura di), Administrative Remedies in the European Union: the Emergence of a Quasi-Judicial Administration, G. Giappicchelli Editore, 2017, p. 1

MARIN, L., Protecting the EU’s Border from... Fundamental Rights? Squaring the Circle Between Frontex’s Border Surveillance and Human Rights, in HOLZHACKER, R., L., LUIF, P. (a cura di), Freedom, Security, Justice in the European Union, Springer, 2014, pp. 75-99

MARIN, L., KRAJČIKOVÀ, K., Deploying Drones in Policing Southern European Borders: Constraints and Challenges for Data Protection and Human Rights, in ZAVRŠNIK, A., (a cura di), Drones and Unmanned Aerial System, Springer, 2016, p. 116

MITSILEGAS, V., The Criminalisation of Migration in Europe, Challenges for Human Rights and Rule of Law, Springer, 2014, p. 11-23

MONAR, J., The problems of balance in EU Justice and Home affairs and the impact of 11 September in ANDERSON, M., APAP, J., Police and Justice Co- operation and the New European Borders, Kluwer, 2002, pp. 177-178

MONAR, J., The External Shield of the Area of Freedom, Security, Justice: Progress and, Deficits of the Integrated Management of the EU External Borders, in DE ZWAAN and GOUDAPPEL (a cura di), Freedom, Security and Justice in the European Union, T.M.C Asser Press, 2006, pp. 75 e ss.

MORENO LAX, V., Accessing asylum in Europe. Extraterritorial Border Controls and Refugee Rights under EU law, Oxford studies in European Law, 2017, pp. 15-25

MORGESE, G., La solidarietà tra gli Stati membri dell’Unione europea in materia di immigrazione e asilo, Cacucci editore, 2018, p. 58,76-79

MUNGIANU, R., Frontex and non-Refoulement: The international Responsibility of the EU, Cambridge University Press, 2016, p. 37-44

NASCIMBENE, B., Da Schengen a Maastricht, apertura delle frontiere, cooperazione giudiziaria e di polizia, Giuffrè, 1995, pp. 5-22, 256-270, 271-286

PAPAGIANNI, G., Institutional and Policy Dynamics of EU Migration Law, in Immigration And Asylum Law And Policy in Europe, Martinus Nijhoff, 2006, pp. 9-12

PEERS, S., GUILD, E., TOMKIN, J. (edited by), EU immigration and Asylum Law (Text and Commentary): Second Revised Edition, Volume I: Visas and Border Controls, Martinus Nijhoff Publishers, 2012, pp. 33-65, 124,148

PEERS, S., EU Justice and Home Affairs Law: Volume I: EU Immigration and Asylum Law, Oxford EU Law Library, 2016, pp. 94-117

RAINEY, B., WICKS, E., OVEY, C., The European Convention on Human Rights, 7th Edition, OXFORD University Press, 2017, pp.183-218

ROSSI, L.S., Le convenzioni fra gli Stati membri dell’Unione europea, Giuffrè, 2000, pp. 83-89, 165, 199-204

SANTOS VARA, J., The European Border and Coast Guard in the New Regulation: Towards Centralisation in Border Management, in CARRERA,S., CURTIN, D., GEDDES, A. (a cura di), 20 year anniversary of the Tampere programme, CEPS Publications, disponibile online, 2020, pp. 67-80

STROZZI, G., MASTROIANNI, R., Diritto dell’Unione europea. Parte istituzionale, Sesta edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2013, pp. 341-376

UÇARER, E., Cooperation on Justice and Home Affairs Matters, in CRAM, L., DINAN, D., NUGENT, N. (a cura di), Developments in the European union, MACMILLAN PRESS LTD, 1999, pp. 257-259

ZAIOTTI, R., Cultures of Border Control, The University of Chicago Press, 2011, pp. 79-164

Articoli:

ARMAO, G., L’AGENZIA FRONTEX E L’AGENDA EUROPEA SULLA MIGRAZIONE, in Rivista Giuridica AmbienteDiritto, disponibile online, Fascicolo 1/2020, pp. 23-27

BATTAGLIA, F., Sugli obblighi internazionali in materia di salvataggio in mare e sulla necessità di adottare misure europee di solidarietà, in Democrazia e Sicurezza, disponibile online, n. 4, 2015, p. 149

BENVENUTI, M., Gli hotspot come chimera. Una prima fenomenologia dei punti di crisi alla luce del diritto costituzionale, in Diritto, immigrazione, cittadinanza, n. 2/2018, pp. 1-13

BERTOLINO, C., Le politiche europee in tema di controlli delle frontiere, asilo e immigrazione, a dieci anni dal Trattato di Lisbona, in Federalismi, disponibile online, n. 19, 2020, p. 364-366

BOVENS, M., Analysing and Accessing Public Accountability. A Conceptual Framework, in European Governance Papers (EUROGOV), disponibile online, n. C-06-01, p.9

CAGGIANO, G., L’evoluzione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia nella prospettiva dell’Unione basata sul diritto, in Studi sull’integrazione europea, 2007, pp. 335 ss.

CAGGIANO, G., Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, dell’asilo, e dell’ immigrazione nello Spazio unificato di libertà, sicurezza, e giustizia, in Studi sull’integrazione europea, vol. 1, 2018, p. 142

CAMPESI, G., Frontex, the Euro-Mediterranean border and the paradoxes of humanitarian rhetoric, in South East European Journal of Political Science, vol II, 2014, pp. 129-130

CAMPESI, G., Crisis, migration and consolidation of the EU border control regime, in International J. Migration and Border Studies, vol. 4, n. 3, 2018, p. 202

CAMPESI, G., European Border and Coast Guard (Frontex): Security, Democracy, and Rights at the EU Border, in Oxford Research Encyclopedia for Criminology, 2018, p. 8

CASOLARI, F., The EU’s Hotspot Approach to Managing the Migration Crisis: A Blind Spot for International Responsibility? in The Italian Yearbook of International Law, v. 25, 2016, pp. 109-117

CORTONOVIS, R., The Evolution of Frontex Governance: Shifting from Soft to Hard Law?, in Journal of Contemporary European Research, volume 11, 2015, pp. 254-257

COUTTS, S., D., The Lisbon Treaty and the area of freedom, security, justice as an area of legal integration, in Croatian Yearbook of European Law and Policy, vol. 7, 2011, pp. 93-94

DE BRUYCKER, P., The european border and coast Guard: A new model built on an old logic? in European papers, disponibile online, vol 1, 2016, pp. 559-569

DEHOUSSE, R., Delegation of powers in the European union: The need for a multiprincipals model in West European Politics, volume 31, n. 4, 2008, p. 803

DELEIXHE, M., DUEZ, D., The new European border and coast guard agency: pooling sovereignity or giving it up?, in Journal of European Integration, vol 41, n. 7, 2019, pp. 921-936

DEN HEIJER, M., TAUSCHINKY, E., Where Human Rights Meet Administrative Law: Essential Elements and Limits to Delegation, in European Constitutional Law Review, n. 9, 2013, pp. 513- 533

DEN HEIJER, M., RIJPMA, J., J., SPIJKERBOER, T., Coercion, prohibition and great expectations: The continuing failure of the Common European Asylum System, in Common Market Law Review, vol. 53, n.3, 2016, p. 628

DI PASCALE, A., La sentenza Hirsi Jamaa e altri c. Italia: una condanna senza appello della politica dei respingimenti, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, n.1, 2012, p. 85 ss.

DONATI, F., L’accesso ai documenti nel diritto dell’Unione europea, in Astrid, disponibile online, 2010, p. 6

EKELUND, H., The establishment of FRONTEX: a New Institutionalist Approach, in Journal of European Integration, 2014, pp. 99-116

ELSEN, C., From Maastricht to the Hague: the politics of judicial and police cooperation, in ERA FORUM, Journal of the Academy of European Law, Volume 8, 2007, pp. 13-26

FERNANDEZ - ROJO, D., The Introduction of an Individual Complaint Mechanism within Frontex: Two Steps Forward, One Step Back, in Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht, Wolters Kluwer, n. 4-5, 2016, pp. 225-234

FERRARO, F., DE CAPITANI, E., The new European Border and Coast Guard: yet another “half way” EU reform?, in ERA forum, Journal of the Academy of European Law, vol. 17, 2016, pp. 385-398

FILIPPI, S., L’impronta italiana sulle radici dell’identità europea. I lavori del comitato Adonnino, in Informazioni della difesa, 1/2013

FINK, M., The Action for Damages as a Fundamental Rights Remedy: Holding Frontex Liable? in German Law Journal, 21, 2020, pp. 532-548

FISCHER-LESCANO, A, LÖHR, T., TOHIDIPUR, T., Border Controls at the Sea: Requirements under International Human Rights and Refugee Law, in International Journal of Refugee Law, vol. 21, issue 2, 2009, p. 293

FRASCA, E., Il controllo democratico sulle operazioni di ricerca e soccorso in mare nel Mediterraneo centrale: il potenziale dell’istituto dell’accesso civico generalizzato nell’ordinamento interno e in quello europeo, in Federalismi, disponibile online, n. 23/2020

GOLDNER LANG, I., Is there solidarity on asylum and migration in the EU? in Croatian Yearbook of European Law and Policy, 2013, p. 8

HORII, S., Accountability, Dependency, and EU Agencies: The Hotspot Approach in the Refugee Crisis, in Refugee Survey Quarterly, 2018, pp. 204-230

HRABÁLEK, M., BURIANOVÁ, S., To intervene or not to intervene? Positions of the member States towards the Article 18 of the European border and coast guard proposal, in Slovak Journal of Political Sciences, vol 19, 2019, p. 52

IPPOLITO, F., La ‘tragedia’ delle frontiere europee, in European Papers, disponibile online, vol 1, 2016, pp. 653-664

KAUNERT, C., The Area of Freedom, Security and Justice: The Construction of a ‘European Public Order’, in European Security, vol. 14, 2004, pp. 459-483

LEONARD, S., The creation of FRONTEX and the politics of institutionalisation in the EU external borders policy, in Journal of Contemporary European Research, Volume 5, 2009, pp. 371-388

LEONARD, S., KAUNERT, C., Beyond Stockholm: in search of a strategy for the European Union’s Area of Freedom, Security and Justice in European Politics and Society, vol. 17, n. 2, 2016, pp. 143-148

LIGUORI, A., RICCIUTI, N., Frontex ed il rispetto dei diritti umani nelle operazioni congiunte alle frontiere esterne dell’Unione europea, in Diritti umani e diritto internazionale, n. 6, 2012, pp. 541-555

MAGRI, M., Il rafforzamento della guardia di frontiera europea contro i fenomeni migratori di massa, in Quaderni Costituzionali, fascicolo 3, 2018, pp. 704-705

MAIANI, F., The reform of the Dublin system and the dystopia of ‘sharing people’, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol 24, 2017, pp. 623- 645

MANGIARACINA, A., Hotspots e diritti: un binomio possibile?, in Diritto penale contemporaneo, 2016, disponibile online, pp. 1-2

MONAR, J., Justice and Home Affairs, in Journal of Common Market Studies, vol. 45, 2007, p. 114

MORENO LAX, V., The EU Humanitarian Border and the Securitization of Human Rights: The ‘Rescue-Through-Interdiction/ Rescue-Without-Protection’ Paradigm, in Journal of Common Market Studies, n. 56, 2018, p. 123

MUNGIANU, R., Frontex: Towards a Common Policy on External Border Control, in European Journal of Migration and Law, n. 15, 2013, pp. 365-366, 370

NASCIMBENE, B., L’incorporazione degli Accordi di Schengen nel quadro dell’Unione europea e il futuro ruolo del Comitato parlamentare di controllo, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 1999, p.3

NEAL, A. W., Securitization and Risk at the EU Border: The origins of FRONTEX, in Journal Common Market Studies, volume 47, n. 2, 2009, pp. 333-356

PALOMBELLA, G., La tutela dei diritti, le discriminazioni, l’uguaglianza. Dai diritti umani ai diritti fondamentali, in Ragion pratica, fascicolo 2, 2004, pp. 393-394

PAPASTAVRIDIS, E., ‘Fortess Europe’ and FRONTEX: Within or Without International Law?, in Nordic Journal of International Law, n. 79, 2010, p. 105

PENASA, S., L’approccio ‘hotspot’ nella gestione delle migrazioni: quando la forma (delle fonti) diviene sostanza (delle garanzie). Efficientismo e garantismo delle recenti politiche migratorie in prospettiva multilivello in Rivista AIC, disponibile online, 2/2017

PIATEK, W., The right to an effective remedy in European law: significance, content and interaction, in China-EU Law Journal, 6, 2019, pp. 163-174

PIROLA, F., Frontiere “interne” e frontiere “esterne” pari non sono: i nuovi muri europei all’esame della Corte di giustizia in Dirittifondamentali, disponibile online, fascicolo 1/2019, p. 7

POLLAK, J., SLOMINSKI, P., Experimentalist but not Accountable Governance? The Role of Frontex in Managing the EU's External Borders, in West European Politics, 2009, pp. 904-924

RIJPMA, J., EU Border management after the Lison Treaty in Croatian Yearbook of European Law & Policy, Volume 5, 2009, pp. 130, 141

RIJPMA, J., J., VERMEULEN, M., EUROSUR: saving lives or building barriers? in European Security, vol. 24, n. 3, 2015, pp. 454-472

RIJPMA, J., J., External migration and asylum management: accountability for executive action outside EU- territory, in European papers, disponibile online, vol 2, 2017, pp. 587-592

RIPOLL SERVENT, A., A New Form of Delegation in EU Asylum: Agencies as Proxies of Strong Regulators, in Journal of Common Market Studies, vol. 56, 2018, pp. 83-95

SAVINO, M., La chimera di Tampere, in Diritto pubblico, Fascicolo 1, gennaio- aprile, 2020, pp. 1-14

SLOMINSKI, P., The Power of Legal Norms in the EU’s External Border Control, in International Migration, vol. 51(6), pp. 44-48

SPAGNOLO A., La tutela dei diritti umani nell’ambito dell’attività di Frontex, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, XVI, 3-4, 2014, pp. 32-63

TOMMASI, C., Il diritto di accesso nell’ordinamento dell’Unione europea: trasparenza o opacità amministrativa? Seminario annuale con i dottorandi in materie gius-pubblicistiche, in Gruppo di Pisa, disponibile online, 2018, pp. 4-6

TONINI, A., La questione migratoria e il principio di libera circolazione in Europa: una difficile armonizzazione, in Meridiana, n. 93 AGRICOLTURE E CIBO, 2018, pp. 283-287

TREVISANUT, S., The principle of non refoulement at sea and the effectiveness of asylum protection, in Max Planck Yearbook of United Nations Law, 2008, pp. 205 ss.

TSOURDI, E., “Bottom-up Salvation? From Practical Cooperation Towards Joint Implementation Through the European Asylum Support Office”, in European Papers, disponibile online, vol. 1(3), 2016, p. 1017

WHITAKER, E., The Schengen agreement and its portent for the freedom of personal movement in Europe, in Georgetown Immigration Law Journal, Volume 6, 1992, p.196

WOLFF, S. e SCHOUT, A., Frontex as Agency: More of the same?, in Perspectives on European Politics and Society, volume 14, 2013, pp. 305-324

WOLFF, S., Border management in the Mediterranean: internal, external and ethical challenges, in Cambridge Review of International Affairs, 2008, p. 259

ZORZI GIUSTINIANI, F., Da Frontex alla Guardia di frontiera e costiera europea: novità in tema di gestione delle frontiere esterne, in Diritto pubblico comparato europeo, fascicolo 2, 2017, pp. 523-540

Blog:

CASTIGLIONE, M., Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 3 ottobre 2019, Kaak e altri c. Grecia, ric. n. 34215/16, La (il)legittimità della detenzione negli hotspot greci, in AIDM blog, disponibile online, 2019

CHERUBINI, F., L’agenda europea sulla migrazione: la macchina ora (forse?) funziona, ma ne occorre comunque un’altra, in SIDIBlog, disponibile online, 2015

DE CAPITANI, E., La nuova Guardia di frontiera e costiera europea (Regolamento (UE) 2019/1896): un primo esempio di amministrazione integrata nazionale/europea?, in Free-group, disponibile online, 2019

FINK, M., Salami Slicing Human Rights Accountability: How the European Border and Coast Guard Agency may inherit Frontex’ genetic defect, in EJIL:Talk!, disponibile online, 2016

FRASCA, E., “Navigare in acque trasparenti: i documenti sulle attività di ricerca e soccorso in mare di Frontex intorbiditi dall’eccezione di pubblica sicurezza”, in ADiM Blog, disponibile online, 2020

GKLIATI, M., The new European Border and Coast Guard: Do increased powers come with enhanced accountability?, in EU law Analysis, disponibile online, 2019

HRUSCHKA, C., Frontex and the Duty to Respect and Protect Human Rights, in VerfBlog, disponibile online, 2020

PEERS, S., New EU rules on maritime surveillance: will they stop deaths and push-backs in the Mediterranean?, in EU Law Analysis, disponibile online, 2014

PEERS, S., The reform of Frontex: Saving Schengen at Refugee’s Expense? in EU Law Analysis, disponibile online, 2015

TSOURDI, L., Hotspots and EU Agencies: Towards an Integrated European administration?, in EU Migration Law Blog, disponibile online, 2016

VITIELLO, D., DE CAPITANI, E., Il Regolamento (UE) 2019/2896 relativo alla riforma di Frontex e della Guardia di frontiera e costiera europea: da “fire brigade” ad amministrazione efuropea integrata?, in SIDIBlog, disponibile online, 2019

Documenti (*):

(*) L’intera documentazione attribuibile all’Unione europea e ai suoi organi, utilizzata a supporto di questa tesi, proviene dalla banca dati EUR-Lex: https://eur-lex.europa.eu/homepage.html?locale=it. Laddove non fosse così, sarà diversamente specificato.

Amnesty International, Hotspot Italia, come le politiche dell’Unione europea portano a violazioni dei diritti di rifugiati e migranti, disponibile online, 2016

ANGELESCU, I., TRAUNER, F., 10,000 border guards for Frontex: Why the EU risks conflated expectations, in European Policy Centre publications, disponibile online, 2018

BRUYCKER, P., Solidarity as sovereignty-reducing penalty for failing to meet responsibility in the European Border and Coast Guard, in Odysseus Network, disponibile online, 2016

CARRERA, S., The EU Border Management Strategy FRONTEX and the Challenges of Irregular Immigration in the Canary Islands, in CEPS Working Document, disponibile online, No. 261, March 2007

CARRERA, S., Towards a Common European Border Service? in CEPS Working Document, disponibile online, No. 331, 2010

CARRERA, S., GUILD, E., ‘Joint operation RABIT 2010’ – FRONTEX Assistance to Greece’s Border with Turkey: Revealing the Deficiencies of Europe’s Dublin

Asylum System, in CEPS Paper in Liberty and Security in Europe, disponibile online, 2010

CARRERA, S., DEN HERTOG, L., Whose Mare? Rule of law challenges in the field of European border surveillance in the Mediterranean, in CEPS Paper in Liberty and Security, disponibile online, n. 79, 2015

CARRERA, S., DEN HERTOG, L., A European Border and Coast Guard: What’s in a name? in CEPS Papers in Liberty and Security in Europe, disponibile online, n. 88, 2016

Comitato economico e sociale europeo, Parere in merito alla Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla guardia di frontiera e costiera europea e che abroga il regolamento (CE) n. 2007/2004, il regolamento (CE) n. 863/2007 e la decisione 2005/267/CE, SOC/534 in CAMPESI, G., Crisis, migration and the consolidation of the EU border control regime, cit., p. 212

Commissione Europea, Comunicazione della Commissione al Consiglio e Parlamento Europeo, “Verso una gestione integrata delle frontiere esterne dell’Unione Europea”, COM (2002), 233 finale, paragrafo 4, pp. 4-5, 12-15

Commissione Europea, Comunicazione al Parlamento Europeo e al Consiglio in vista del Consiglio Europeo di Salonicco, “Sullo sviluppo di una politica comune in materia di immigrazione illegale, di introduzione clandestina di esseri umani, di frontiere esterne e di rimpatrio delle persone soggiornanti illegalmente, COM (2003) 323 definitivo, p. 7

Commissione europea, Proposta di Regolamento del Consiglio, “che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne”, COM (2003) 687 definitivo

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo, che istituisce un programma quadro sulla solidarietà e gestione dei flussi migratori per il 2007- 2013, COM (2005), 123 definitivo, pp. 3- 5

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Consiglio, Rafforzare la gestione delle frontiere marittime meridionali dell’Unione europea, COM(2006) 733 definitivo, paragrafo 30, p. 10

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato dell Regioni, Relazione sulla valutazione e sullo sviluppo futuro dell’Agenzia FRONTEX, COM (2008), 67 definitivo

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato

delle Regioni, esame della creazione di un sistema europeo di sorveglianza delle frontiere, COM (2008) 68 definitivo, p.4

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Preparare le prossime fasi della gestione delle frontiere nell’Unione europea, COM (2008) 69 definitivo, p.2

Commissione europea, Proposta di Decisione del Consiglio, che integra il codice frontiere Schengen per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne, COM (2009) 658 definitivo, paragrafo 2, pp. 3-4

Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio recante modifica del regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, COM(2010) 61 definitivo

Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce il sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR), COM (2011), 873 def.

Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, recante norme per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, COM (2013) 197 final, art. 4, p. 13

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, Agenda europea sulla migrazione, COM (2015) 240 final

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo e al Consiglio, Gestire la crisi dei rifugiati: misure operative, finanziarie e giuridiche immediate nel quadro dell’agenda europea sulla migrazione, COM (2015) 490 final

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio europeo e al Consiglio, Gestire la crisi dei rifugiati: stato di attuazione delle azioni prioritarie intraprese nel quadro dell’agenda europea sulla migrazione, COM (2015) 510 final

Commissione europea, Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato

delle Regioni, Programma di lavoro della Commissione per il 2016, COM(2015) 610 final, p. 13

Commissione europea, proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla guardia costiera e di frontiera europea e che abroga il regolamento (CE) n. 2007/2004, il regolamento (CE) n. 863/2007 e la decisione 2005/267/CE del Consiglio, COM(2015) 671 final

Commissione europea, Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla guardia di frontiera e costiera europea e che abroga l’azione comune n. 98/700/GAI del Consiglio, il regolamento (UE) n. 1052/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (UE) 2016/1624 del Parlamento europeo e del Consiglio, COM (2018) 631 final

Commissione europea, Comunicato stampa, Agenda europea sulla migrazione: la precarietà della situazione non permette di abbassare la guardia, Bruxelles, 16 Maggio 2018

Conclusioni della Presidenza al Consiglio Europeo di Fontainebleau, in Bulletin of the European Communities, n.6, Giugno 1984, pp. 11-12

Consiglio dell’Unione Europea, 2548° Sessione del Consiglio, Giustizia e affari interni, Bruxelles, 27-28 Novembre 2003, 14995/03 (Presse 34), paragrafo 1, p. 9

Consiglio dell’Unione europea, 2768° sessione del Consiglio, Giustizia e Affari interni, 4 – 5 Dicembre 2006, 15801/06 (Presse 341), p. 25 in https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/PRES_06_341

Consiglio europeo di Tampere, 15-16 Ottobre 1999, Conclusioni della Presidenza, in http://associazionesponde.it/wphome/documenti/Cons_Europa_Tampere_1999. pdf

Consiglio Europeo di Laeken, 14-15 Dicembre 2001, Conclusioni della Presidenza, doc. SN 300/1/01 REV 1

Consiglio Europeo di Siviglia, 21-22 Giugno 2002, Conclusioni della Presidenza, 13463/02

Consiglio Europeo di Salonicco, 19-20 Giugno 2003, Conclusioni della Presidenza, SN 200/03

Consiglio europeo, Programma dell’Aia: rafforzamento della libertà, della sicurezza e della giustizia nell’Unione europea, (2005/C 53/01), C 53/2

Consiglio europeo, Programma di Stoccolma – Un’ Europa aperta e sicura al servizio e alla tutela dei cittadini, GU C 115

Consiglio europeo, Riunione del 17-18 dicembre 2015 – Conclusioni, p. 2, EUCO 28/15 in https://www.consilium.europa.eu/media/21657/201512-euco- conclusions_it.pdf

Corte dei conti europea, La risposta dell’UE alla crisi dei rifugiati: il “sistema basato sui punti di crisi”, (hotspot approach), Relazione speciale, 2017, in https://www.eca.europa.eu/it/Pages/DocItem.aspx?did=%7BE4612F2A-4959- 44CE-8E11-1C3F47B5685D%7D

Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution n. 1932, 2013, in http://assembly.coe.int/nw/xml/Xref/Xref-XML2HTML- en.asp?fileid=19719&lang=en

Council of Europe, Parliamentary Assembly, The ‘Left-to-Die’ Boat: Actions and Reactions, Report, Comittee on Migration, Refugees and Displaced Persons, Rapporteur: Tineke Strik, 2014, in http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref- XML2HTML-EN.asp?fileid=21024&lang=en

Council of the European union, «Report on the implementation of programmes, ad hoc centres, pilot projects and joint operations », in Cultures & Conflicts [En ligne], 50 | été 2003, mis en ligne le 30 septembre 2003

Council of the European Union Presidency, 2012c. Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council establishing the European Border Surveillance System (EURO- SUR) – Note to Coreper/Mixed Committee, 15085/12 in https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2019- 0076_EN.html

European Commission, Completing the Internal Market. White paper on completion of the internal market, COM(85) 310 final, June 1985

European Economic and Social Committee (2004) Opinion of the European Economic and Social Committee on the “proposal for a Council Regulation establishing a European agency for the Management of Operational Co- operation at the External Borders” C109/97

European Ombudsman, Draft Recommendation of the European Ombudsman in his own-iniative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union, in https://www.ombudsman.europa.eu/it/recommendation/en/49794

European Ombudsman, Letter from the European Ombudsman opening its own- initative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning implementation by Frontex of its fundamental rights obligations, 6 March 2012, in https://www.ombudsman.europa.eu/en/correspondence/en/11316

European Ombudsman, Opinion from Frontex on the European Ombdsman’s inquiry into the implementation by Frontex of its fundamental rights obligations, 17 May 2012, in https://www.ombudsman.europa.eu/it/correspondence/en/11758

European Ombudsman, Special Report of the European Ombudsman in own- initiative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning Frontex, in https://www.ombudsman.europa.eu/it/special-report/en/52465#_ftnref3

European Ombusdman, Frontex answer on draft recommendations of the European Ombusdman in his own-initiative inquiry OI/5/2012/BEH-MHZ concerning the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union (Frontex), p. 13 in https://www.ombudsman.europa.eu/it/correspondence/en/51139

European Parliament, Report on the Proposal for a Council Regulation Establishing a European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders, (COM (2003) 687 – C5-0613/2003 – 2003/0273(CNS)), A5 – 0093/2004, in https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A5 -2004-0093&language=EN

FRONTEX, “Annex 1 – The Agency’s Rules on the Complaints Mechanism”, in https://frontex.europa.eu/assets/Key_Documents/Complaints/Annex_1_- _Frontexs_rules_on_the_complaints_mechanism.pdf

FRONTEX, Code of Conduct for all persons partecipating in Frontex activities, 2011, in www.frontex.europa.eu/assets/Publications/General/Frontex_Code_of_Conduct .pdf

FRONTEX, Code of Conduct for joint return operations coordinated by Frontex, 7 October 2013, in www.frontex.europa.eu/assets/Key_Documents/Code_of_Conduct/Code_of_Co nduct_for_ Return_Operations_and_Return_Interventions.pdf

FRONTEX, Frontex Consultative Forum, Annual Report 2013, in https://frontex.europa.eu/assets/Partners/Consultative_Forum_files/Frontex_Co nsultative_Forum_annual_report_2013.pdf

FRONTEX, Fundamental Rights Strategy, Endorsed by Frontex Management Board on 31 March 2011, in www.statewatch.org/media/documents/observatories_files/frontex_observatory/ 2011-03-31-frontex-fundamental-rights-strategy.pdf

GKLIATI, M., ROSENFELDT, H., Accountability of the European Border and Coast Guard Agency: developments, legal standards and existing mechanisms in RLI Working Paper, disponibile online, n. 30, 2017

HOBOLTH, M., Governing the Borders of Europe: The Establishment of the Frontex Agency, Paper presented at conference on: “Security, Technology, Borders: EU Responses to New Challenges”, disponibile online, 2006

HOUSE OF LORDS, Select Commitee on European Union, 29th Report, Proposal for a European Border Guard, disponibile online, 2003

Human Rights Watch (HRW), Report “The EU’s Dirty Hands. Frontex Involvement in Ill-Treatment of Migrants Detainees in Greece”, disponibile online, 2011

IOM, Glossary on Migration, International Migration Law, disponibile online, n. 34, 2019

JEANDESBOZ, J., Reinforcing the Surveillance of EU Borders: The Future Development of Frontex and Eurosur, in CEPS CHALLENGE programme, disponibile online, Research paper n. 11, 2008

JORRY, H., Construction of a European Institutional Model for Managing Operational Cooperationat the EU’s External Borders: Is the FRONTEX Agency a decisive step forward? in CEPS CHALLENGE Paper, disponibile online, No. 6, p. 4 ss

KARAMANIDOU, L., KASPAREK, B., Fundamental Rights, Accountability and Transparency in European Governance of Migration: The Case of the European Border and Coast Guard Agency FRONTEX, in RESPOND Working Paper Series, disponibile online, n. 59, 2020

KELLER, S., LUNACEK, U., LOCHBIHLER, B., FLAUTRE, H., Frontex: Which Guarantees for human rights?, A study conducted by Migreurop (www.migreurop.org) on the European External Borders Agency in view of the revision of its mandate, disponibile online, 2011

LEONARD, S., FRONTEX and the Securitization of Migrants through Practices, disponibile online, 9 February 2011

Ombre in frontiera, Politiche informali di detenzione e selezione dei cittadini stranieri, Report del Progetto inLimine, Associazione per gli Studi Giuridici sull’Immigrazione, disponibile online, 2020, pp. 11-23

Parlamento europeo, Parliamentary questions, answers given by Mr Frattini on the behalf of the Commission, 31 August 2007 in https://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2007- 3425&language=IT

Parlamento europeo, Raccomandazione destinata al Consiglio e al Consiglio europeo sul futuro dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia nonché sulle condizioni per rafforzarne la legittimità e l’efficacia (2004/2175(INI)) paragrafo D, pp. 4-5 in https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=- //EP//TEXT+REPORT+A6-2004-0010+0+DOC+XML+V0//IT

PERKOWSKI, N., A normative assessment of the aims and practices of the European border management agency Frontex, in Working Paper Series no. 81, Refugee Studies Centre, disponibile online, 2012, p. 26

RASCHE, L., Great power warrants great responsibility, in Hertie School, Jacques Delors Centre Publications, disponibile online, 2019

RIJPMA, J., J., The proposal for a European Border and Coast Guard: Evolution or Revolution in External Border Management, Libe Comitee of the European Parliament, disponibile online, 2016

SHABBIR, A., The Accountability of FRONTEX for Human Rights Violations at Europe’s Borders, in SSRN Electronic Journal, disponibile online, 2012

TAS, S., Frontex actions: out of control? The complexity of composite decision- making procedures, in TARN Working Paper, disponibile online, 03/2020

UNHCR, comments on the Commission proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the European Border and Coast Guard and repealing Regulation (EC) No 2007/2004, Regulation (EC) No 863/2007 and Council Decision 2005/267/EC, disponibile online, 2018

VLACHOPOULOS, K, 10,000 standing corps and expanded responsibilities: FRONTEX’s reform and its impact, in Hellenic Foundation for European and Foreign Policy, disponibile online, Policy Brief n.110/2020

Legislazione:

Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, o Carta di Nizza, in GUUE C 83 del 30.03.2010

Consiglio dell’Unione europa, Decisione del Consiglio, che integra il codice frontiere Schengen per quanto riguarda la sorveglianza delle frontiere marittime esterne nel contesto della cooperazione operativa coordinata dall’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea. (2010/252/UE), GUUE L 111

Direttiva 94/45/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, L 281

Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, GUUE L 349

Regolamento (CE) n. 2725/2000 del Consiglio, che istituisce l’Eurodac per il confronto delle impronte digitali per l’efficace applicazione della convenzione di Dublino, L 316

Regolamento (CE) n. 45/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 dicembre 2000, concernente la tutela delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali da parte delle istituzioni e degli organismi comunitari, nonché la libera circolazione di tali dati (in Gazzetta ufficiale n. L 008 del 12/01/2001)

Regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio del 26 ottobre 2004, che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione Europea, GU L 349 del 25.11.2004

Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 marzo 2006, L 105

Regolamento (CE) n. 863/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 Luglio 2007, che istituisce un meccanismo per la creazione di squadre di intervento rapido alle frontiere e modifica il regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio limitatamente a tale meccanismo e disciplina i compiti e le competenze degli agenti distaccati, GUUE L 199, 31 Luglio 2007

Regolamento (CE) n. 767/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, concernente il sistema di informazione visti (VIS) e lo scambio di dati tra Stati membri sui visti per soggiorni di breve durata (regolamento VIS), L 218/60

Regolamento (CE) n. 1049/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, GU L 145/43

Regolamento (UE) n. 1186/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011, recante modifica del regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio che istituisce un’Agenzia europea per la gestione della cooperazione operativa alle frontiere esterne degli Stati membri dell’Unione europea, OJ L 304

Regolamento (UE) n. 1052/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce il sistema europeo di sorveglianza delle frontiere (EUROSUR), L 259

Regolamento (UE) n. 2016/1624 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2016, relativo alla guardia di frontiera e costiera europea che modifica il regolamento (UE) 2016/399 del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga il regolamento (CE) n. 863/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio,

il regolamento (CE) n. 2007/2004 del Consiglio e la decisione 2005/267/CE del Consiglio, GUUE L 251

Regolamento (UE), 2019/1896 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativo alla guardia di frontiera e costiera europea che abroga i regolamenti (UE) n. 1052/2013 e (UE) 2016/1624, GUUE, L 295

Trattato che istituisce la Comunità Economica Europea (Trattato di Roma), 25 Marzo 1957, Documento 11957E/TXT

Trattato sull’Unione europea, o Trattato di Maastricht, 7 Febbraio 1992, OJ C 191/01

Trattato di Amsterdam che modifica il Trattato sull’Unione europea, i Trattati che istituiscono le Comunità europee e alcuni atti connessi, C 340/6, 10 novembre 1997

Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, (TFUE) versione consolidata, 13 dicembre 2007, OJ C 326

Trattato sull’ Unione europea, (TUE) versione consolidata, GU C 326

Giurisprudenza:

Corte di Giustizia dell’Unione europea:

Corte di Giustizia dell’Unione europea, C-355/10, Parlamento europeo c. Consiglio dell’Unione europea, Sentenza (Grande Sezione), 5 Settembre 2012, ECLI:EU:C:2012:516

Tribunale dell’Unione europea, 27 novembre 2019, Izuzquiza e Semsrott/ Frontex, Causa T- 31/18, EU:T2019:815

Corte europea dei diritti dell’uomo:

Corte Edu, sentenza del 3 ottobre 2019, Kaak e altri c. Grecia, ric. n. 34215/16

Corte Edu, sentenza del 23 febbraio 2012, Hirsi Jamaa e altri c. Italia, ricorso n. 27765/09

Corte Edu, sentenza del 21 gennaio 2011, M.S.S v. Belgium and Greece, ric. n. 30696/09

Sitografia: http://www.adimblog.com/ http://www.asgi.it/ http://www.astrid-online.it/ http://www.democraziaesicurezza.it/

http://www.europeanpapers.eu/it/ http://www.frontex.europa.eu/ http://www.publications.parliament.uk/ http://www.rivista.eurojus.it/ http://www.sidiblog.org/ https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/it/ https://ec.europa.eu/commission/ https://edps.europa.eu/ https://frontex.europa.eu/ https://hudoc.echr.coe.int/ https://.iom.int/ https://www.amnesty.org/en/ https://www.ceps.eu/ https://www.consilium.europa.eu/it https://www.delorscentre.eu/

https://www.easo.europa.eu/ https://www.epc.eu/en/ https://www.europarl.europa.eu/ https://www.federalismi.it/

https://www.gruppodipisa.it/ https://www.hrw.org/

https://www.migreurop.org/

https://www.ombudsman.europa.eu/it/ https://www.penalecontemporaneo.it/ https://www.rivistaaic.it/it/