Ankara Barosudergisi

ANKARA BAROSU Yıl: 70 Sayı: 2012/2 ISSN: 13009885 DERGİSİ BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE ! “GELİNCİK” YAZ

4306 ‘YA GÖNDER TÜM OPERATÖRLER Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL’lik bağışta bulunabilirsiniz. Ankara Barosu Dergisi’nde yayımlanmakta olan makaleler TÜBİTAK–ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir.

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın Ankara Barosu Başkanlığı, 2012 Tüm hakları saklıdır. ISSN 1300 9885 Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Ankara Barosunu bağlamaz.

Sahibi Ankara Barosu adına Av. Metin FEYZİOĞLU

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Ramiz Erinç SAĞKAN

Teknik Danışman Av. Orhan ŞİMŞEK

Yayın Kurulu Başkanı Prof. Dr. Muharrem ÖZEN

Editör Yrd. Doç. Dr. Serhat Sinan KOCAOĞLU

Yayın Kurulu Av. İbrahim AKGÜL Av. Kumru KILIÇOĞLU Av. Şerafettin AKKAYA Av. Yasemin OĞUZ Av. Melih AKKURT Av. Salih ÖNDER Av. Zeynep ALEMDAROĞLU Av. İlknur Sezgin TEMEL Av. Hasan Oğuz ALTINKAYNAK Av. Zennure TOKGÖZ Av. Tuğba Gül ATEŞ Av. Gülşah YEŞİLOĞLU Av. M. Fatih ÇALIŞKAN Av. Mustafa Bayram MISIR Av. Şamil DEMİR Av. Hasan ORAL Av. Erdem EKMEKÇİ Av. Utku Coşkuner SAKARYA Av. Oğuz Emre KILIÇ Av. Göksel YÜKSEL

Grafik – Tasarım Ali Kemal ÇERŞİL (Ankara Barosu)

Basım Tarihi: 2012

Baskı ve Cilt Ses Reklam T: (0.312) 215 62 00 • F: (0.312) 215 61 81 [email protected] • www.sesreklam.net Ayten Sk. 28/7 Tandoğan /ANKARA

İletişim Adresi Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) • F: (0.312) 309 22 37 www.ankarabarosu.org.tr [email protected] (Soyadı sırasına göre) Yayın

A DEMİRCİOĞLU, Reyhan Yrd. Doç. Dr. AĞAR, Serkan Dr. DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr. AKKAYA, Mustafa Prof. Dr. DÜLGER, İbrahim Doç. Dr. AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr. DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr. AKINCI, Müslüm Doç. Dr. E AKSAR, Yusuf Prof. Dr. ERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr. ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr. ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr. ARAT, Tuğrul Prof. Dr. EREN, Fikret Prof. Dr. ARKAN, Sabih Prof. Dr. ERGİL, Doğu Prof. Dr. ARSLAN, Çetin Doç. Dr. ERİŞ, Uğur Yrd. Doç. Dr. ARSLAN, Ramazan Prof. Dr. ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr. ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr. EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr. ASLAN, Zehrettin Prof. Dr. ERTEN, Rıfat Doç. Dr. ASLAN, Zühtü Prof. Dr. ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr. AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr. F ATAY, Ethem Prof. Dr. FENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr. AVCI, Mustafa Yrd. Doç. Dr. FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr. AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr. G B GEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr. BAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr. GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr. BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr. GÖLE, Celal Prof. Dr. BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr. GÖNENÇ, Levent Doç. Dr. BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr. GÜNAL, Nadi Prof. Dr. BAYKAL, Sanem Doç. Dr. GÜNDAY, Metin Prof. Dr. BELEN, Herdem Doç. Dr. GÜNEYSU, Gökhan Dr. iur. BIÇAK, Vahit Prof. Dr. GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Dr. iur. BÜYÜKTANIR, Burcu Dr. GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr. C-Ç GÜVEN, Kudret Prof. Dr. CAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr. H-İ CENTEL, Nur Prof. Dr. HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr. CENTEL, Tankut Prof. Dr. HAKERİ, Hakan Prof. Dr. CİN, Halil Prof. Dr. HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr. ÇAĞAN, Nami Prof. Dr. İNAN, Ali Naim Prof. Dr. ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr. İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr. ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr. K ÇETİNER, Selma Prof. Dr. KABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr. ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr. KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr. D KAPLAN, İbrahim Prof. Dr. DOĞAN, Murat Prof. Dr. KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr. DEMİR, Mehmet Prof. Dr. KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr. DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr. KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr. DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr. KARAN, Hakan Prof. Dr. Danışmanları

KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr. ŞEN, Ersan Prof. Dr. KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr. ŞEN, Murat Prof. Dr. KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr. ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr. KOCAMAN Arif B. Prof. Dr. T KOCA, Mahmut Prof. Dr. TAN, Ayhan Prof. Dr. KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr. TANRIVER, Süha Prof. Dr. KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur. TEKİNSOY, M. Ayhan Dr. KOCAOĞLU, S. Sinan Yrd. Doç. Dr. TERCAN, Erdal Prof. Dr. KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr. TEZCAN, Durmuş Prof. Dr. KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr. TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr. KUÇURADİ, İonna Prof. Dr. TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr. KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr. TOROSLU, Nevzat Prof. Dr. M TURANBOY, Asuman Prof. Dr. MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr. TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr. MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr. U-Ü O-Ö ULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr. ODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr. USAN, Fatih Prof. Dr. OKUR, Ali Rıza Prof. Dr. UYGUR, Gülriz Doç. Dr. ONAR, Erdal Prof. Dr. ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr. OZANSOY, Cüney Doç. Dr. ÜNVER, Yener Prof. Dr. ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr. ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr. ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr. ÜZÜLMEZ, İlhan Doç. Dr. ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr. Y ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr. YENGİN, Halisan Dr. iur. ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr. YILDIRIM, Turan Prof. Dr. ÖZEL, Çağlar Prof. Dr. YILMAZ, Ejder Prof. Dr. ÖZEN, Muharrem Prof. Dr. YONGALIK, Aynur Prof. Dr. ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr. YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur. ÖZKAN, Işıl Prof. Dr. YÜCEL, Recep Yrd. Doç. Dr. ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr. Z P ZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr. PAZARCI, Hüseyin Prof. Dr. R RUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr. S-Ş SARAN, Birol Yrd. Doç. Dr. SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr. SEZGİNER, Murat Prof. Dr. SOYASLAN, Doğan Prof. Dr. SÜRAL, Nurhan Prof. Dr. ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr. ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ

1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.

2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmama- sı/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır.

3. Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatla- rında (.doc, .odt, .rtf, .txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) olarak [email protected] adresine gönderil- melidir.

4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma bi- çiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.)

5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Dergiye gön- derilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönder- diği şekliyle yazısına “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazı- nın Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.

6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Öz, Anah- tar Kelimeler, Makalenin İngilizce Başlığı, Abstract, Keywords şeklinde sıralanmalıdır.

7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir. 8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafın- dan hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çer- çevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır.

9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazı- lar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanma- sına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir.

10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.

11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların ka- bulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır.

12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımla- mak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.

13. Ankara Barosu Yayın İlkeleri’ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK – ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya ha- kemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün şartları şekil ve esas olarak sağlanması gereklidir. İÇİNDEKİLER

BAŞKANDAN ��XIII

HAKEMLİ MAKALELER (PEER REVIEWED ARTICLES)

Şike ve Teşvik Primi Suçları �� 17 Prof. Dr. Muharrem ÖZEN, Dr. Sacit YILMAZ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm �� 43 Yrd. Doç. Dr. Zeynep ŞİŞLİ Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi �� 69 Yrd. Doç. Dr. Özlem TÜZÜNER Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler �� 97 Dr. Cenk AKİL İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü �� 121 Öğr. Gör. Dr. Burcu G. ÖZCAN BÜYÜKTANIR İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine �� 149 Dr. Sedat ÇAL

Abd Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi �� 169 Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi �� 187 Av. Şamil DEMİR Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması Ve İşlevi �� 217 Av. Bora KAYA İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi Ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması �� 239 Arş. Gör. Burcu ERDİNÇ Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği �� 277 Av. Bilgen KÜKNER Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme �� 305 Arş. Gör. İsa BAŞBÜYÜK Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi �� 321 Arş. Gör. Uğur BULUT

MAKALELER (ARTICLES)

12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? �� 349 Prof. Dr. Ersan ŞEN

Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı �� 361 Dr. Serkan AĞAR Avrupa Konseyi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Yargısal Etik Hakkında Karar �� 393 Çev: Dr. Ahmet ULUTAŞ İdare Hukuku Ve İdari Yargı Alanında Anayasa Değişikliği İle İlgili Bazı Öneriler �� 397 Arş. Gör. Ahmet Kürşat ERSÖZ Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme �� 403 Dr. Levent BÖRÜ Vergi Davalarında Gerekçe Değişimi, Savunma Hakkını Sınırlar �� 411 Av. Ömer GÖREN İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk �� 417 Av. Hüseyin ATEŞ Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler Ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları �� 429 Arş. Gör. M. Kerem OSMANOĞLU Anayasa Mahkemesi Ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler Ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme �� 445 Av. Yasin TEKAKÇA

İdari Yargının Geleceği �� 453 Av. Zühal Sirkecioğlu DÖNMEZ

Başkandan

25 Baro Başkanı Tarafından Avukatlar ve Barolara Karşı Yürütülen Hukuksuzlukları Kınamak İçin Yapılan Ortak Açıklama

aroların asli görevi ve “mevcudiyetlerinin sebebi”, avukatlık mesleğini ve avukatları korumak, savunma hakkına yönelik ihlalleri önlemektir. BÖzel görevli mahkemelerin karar ve uygulamaları, bugün, savunma hakkının özünü ortadan kaldırmaya yönelmiş durumdadır. Oysa etkin savunma hakkı, adil yargılama- nın ve adalete ulaşılmasının koşulu, hukuk devletinin ve demokrasinin güvencesidir. 12 Eylül askeri darbesine hakim olan zihniyetin ürünü olan Devlet Güvenlik Mahkeme- lerinin devamı niteliğindeki Özel Görevli Mahkemelerle demokrasinin bağdaşması mümkün değildir. Savunma hakkına tahammülsüzlüğü yalnızca ulusal değil, uluslararası düzeyde de tescillenmiş olan Özel Görevli Mahkemelerde, sanıklardan sonra avukatlar da duruşmalardan yasaklanmaya başlanmıştır. Hukuk dışı uygulamalar bununla da kalmamış, bu mahkemelerde savunma yapan avukatlar, yaptıkları savunmalar sebebiyle sanık olarak yargılanır olmuştur. Avukatı yargılamanın bir parçası olmaktan çıkaran ve sanık durumuna getiren Özel Görevli Mahkemelerin baskıcı uygulamaları, ülkenin temeli olan adalete duyulan güveni tamamen yok etmek üzeredir. Ülke geneline yayılmış hukuksuzlukların son örneği, adil yargılama hakkı için mücadele eden İstanbul Barosu Başkanı ile Yönetim Kurulu üyeleri hakkında, adil yargı- lamayı etkilemeye teşebbüs ettikleri gerekçesiyle bir Özel Görevli Mahkeme tarafından suç duyurusunda bulunulmuş ve bu suç duyurusu üzerine soruşturma açılmış olması- dır. Üstelik baro görevi kapsamında faaliyet gösterdikleri çok açık olan baro yöneticileri hakkındaki soruşturma, Avukatlık Kanunu’nun öngördüğü bütün güvenceler yok sayılarak açılmıştır.

XIII Herkes bilmelidir ki, avukatlar ve barolar demokrasinin lokomotifi, hukuk devletinin savunucusu, adaletin güvencesidir. Bizler, hukuksuzlukların tahammül sınırını aştığı bir dönemde, Kanundaki bütün güvenceler yok sayılarak, adil yargılama hakkını savundukları için kendilerini savunmak zorunda bırakılan İstanbul Barosu’nun yöneticilerinin yanında olduğumuzu ve bu yapılanların her avukata, her baroya ve özgürlüğün değerini bilsin bilmesin her bireye yapıldığını kamuoyuna ilan ederiz. Adana Barosu Başkanı Av. Aziz Erbek Ankara Barosu Başkanı Av. Metin Feyzioğlu Antalya Barosu Başkanı Av. Zafer Köken Artvin Barosu Başkanı Av. İzzet Varan Aydın Barosu Başkanı Av. Sümer Germen Balıkesir Barosu Başkanı Av. Yaşar Meyveci Bartın Barosu Başkanı Av. Kamil Altan Çankırı Barosu Başkanı Av. Erkan Köroğlu Denizli Barosu Başkanı Av. Müjdat İlhan Edirne Barosu Başkanı Av. Ahmet Uludağ Erzincan Barosu Başkanı Av. Can Tekin Eskişehir Barosu Başkanı Av. Rıza Öztekin Giresun Barosu Başkanı Av. Gültekin Uzunalioğlu Isparta Barosu Başkanı Gökmen Hakkı Gökmenoğlu Kayseri Barosu Başkanı Av. Murat Şirvanlı Manisa Barosu Başkanı Av. Fadıl Ünal Muğla Barosu Başkanı Av. Mustafa İlker Gürkan Niğde Barosu Başkanı Av. Osman Çimen Rize Barosu Başkanı Av. Ateş Hatinoğlu Sakarya Barosu Başkanı Av. Nihat Nalbantoğlu Sinop Barosu Başkanı Av. Ali Galip Ergül Tekirdağ Barosu Başkanı Av. Ahmet Müsellem Görgün Uşak Barosu Başkanı Av. Rıza Albay Yalova Barosu Başkanı Av. Cevdet Bekler Zonguldak Barosu Başkanı Av. İbrahim Kerem Ertem Av. Metin FEYZİOĞLU Ankara Barosu Başkanı

XIV Hakemli Makaleler

Peer Reviewed Articles

HAKEMLİ

Şike ve Teşvik Primi Suçları*

Prof. Dr. Muharrem ÖZEN** Dr. Sacit YILMAZ***

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. *** Yargıtay Cumhuriyet Savcısı.

HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

ÖZ

Spor alanında yaygınlaşan şike ve teşvik primi uygulamalarının önüne geçmek amacıyla 14/04/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, yürürlük tarihinden itibaren tartışma- ların odağına oturmuştur. Özellikle kanunda yer alan ceza miktarları, kanunun teşebbüs ve iştirake ilişkin yaklaşımları, kanunu halen tartışılır kılmaktadır. Bu kapsamda, makalede şike ve teşvik primi suçları tüm yönleriyle incelenecektir. Anahtar Sözcükler: Şike, teşvik primi, teşebbüs, şike anlaşması, eşitlik ilkesi, spor müsabakası.

Crimes Of Match Fixing And Use Of Incentive Premium In The Frame Of General Theory Of Crime

ABSTRACT

Law No. 6222, on the “Prevention of the Violence and Disorder in Sports” came into force on April 14, 2011 which was enacted in order to avoid match fixing and the use of incentive premiums becoming widespread in sports events and this Law is a main matter of discussions since its enforcement date. In particular, amount of penalties, approach of this Law on attempt and participation make this Law contentious. In this context, crimes of match fixing and use of incentive premium will be reviewed in detail in this article. Keywords: Match fixing, use of incentive premium, attempt, match fixing aggree- ment, the principle of equality, sports events.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 19 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

I. Giriş

ikenin ve teşvik primi fiilleri, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 11. maddesi ile suç olarak kabul edilmiş- lerdir. Bu suçlar için Kanunun 14/04/2011 tarihinde yürürlüğe giren ilk Şhalinde öngörülen cezalar, 15/12/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6250 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu azaltılmıştır. Son aylarda gündemden düş- meyen şike ve teşvik primi suçları, bu makalede suç genel teorisi kapsamında tüm yönleriyle ele alınacaktır. Türk Dil Kurumuna göre şike, “Bir spor karşılaşmasının sonucunu değiştirmek için maddi veya manevi bir çıkar karşılığı varılan anlaşma”; teşvik ise, “Belirli bir iktisadi veya sosyal amaca ulaşabilmek için maddi destek ve hukuki kolaylık- lar biçiminde verilen ödül”dür[1]. Sportif anlamda teşvik primi de, bu tanıma paralel olarak, başka bir takımın oyuncularına oynayacakları müsabakayla ilgili, üçüncü takımlar yararına bir performans ortaya koymaları ile oynayacakları maçı kazanmaya yönelik motive etme çalışmasına karşı verilen kayıt dışı para veya menfaatlerdir. Spor, kendine özgü kurum ve kuralları olan, yarışma tarzında uygulanan, bazı özellikleri ile oyuna, bazı yönleri ile de işe benzeyen, profesyonel faaliyete dönüşmeye elverişli, baskın yönü efor olan serbest zaman aktivitesi olarak tanımlanabilir.[2] Sporun temel amacı bireylerin fiziki, sosyal, psikolojik, kül- türel ve zihinsel gelişmelerine katkıda bulunarak sağlıklı yaşamalarını sağlamak; toplumların sosyal ve ekonomik alanda sürdürülebilir kalkınmasında önemli belirleyici olan bireyleri topluma kazandırmaktır. Ayrıca spor, bireylerin, kulüp- lerin ve ülkelerin uluslararası platformlarda tanıtımına ve algılanma ya da imaj kalitesine katkıda bulunmaktadır. Sporun ulaştığı çok boyutlu ve kitleleri peşinden sürükleyen bu yapısı, birtakım sorunları da beraberinde getirmektedir. Sporun amaç ve ruhuna aykırı girişimler olan şike ve teşvik primi, bu sorunların başında gelmekte olup, ülke spor tarihinde yıllardır konuşulmasına rağmen, bu eylemlerin suç olarak kabulü 14/04/2011 tarihine kadar mümkün olmamıştır. Şike ve teşvik primi ülkemiz için olduğu kadar, uluslararası alanda da gündemi meşgul etmektedir. Yabancı yazılı ve görsel kitle iletişim araçlarında sıklıkla şikeyle ilgili haberler çıkmaktadır. “UEFA şike iddiasıyla ilgili 40 maçta

[1] http://tdkterim.gov.tr/bts/, Erişim Tarihi: 06/03/2012 [2] İkizler, Sporda Sosyal Bilimler, Alfa yay, İstanbul, 2000, s.101

20 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

araştırma yapıyor”[3]; “İnterpol tarafından 15 maç incelenecek”[4], “5 klüp şike soruşturmasında”[5]; “FİFA Nijerya’yı uyardı”[6]; “Polis şikeyi soruşturuyor”[7]; “11 kulüp soruşturmada”[8] gibi haberlerle sık sık karşılaşmak artık mümkün hale gelmiştir. Uluslararası alanda özellikle futbol alanında şikenin artması üzerine futbolda karar alıcı kurumlar, şikeyle mücadele hususunda gerekli yasal adımları atmaları için ülkelerin futbol federasyonlarına çağrı yapmıştır.[9] İç hukukumuzda şikeyle mücadeleye yönelik çalışmada bu uyarının da etkisi olduğu açıktır. Şikenin tarihine bakıldığında, şikeyle ilgili ilk olaya M.Ö. 388 yılında rastlanmaktadır. Bu tarihte Thessalialı Eupolos adlı bir atlet, şikeyle üç rakibine üstünlük sağlamış ve Olimpiyat oyunlarında birinci olmuştur.[10] Çok eski geçmişine rağmen, şike suçu daha çok sporun endüstrileştiği ve değerlendiği 20. yüzyılda sıkça uygulanmış ve örneklerine rastlanmıştır. 1926-27 sezonunda İtalya’da, futbol liginde Juventus’u 2-1 mağlup ederek tarihinde ilk kez Serie A’ya çıktığı maçta Torino’nun, siyah beyazlı kulübün oyuncusu Luigi Allemandi’ye para verdiği tespit edilmiş ve İtalyan Futbol Federasyonu, Torino’nun şampi- yonluğunu iptal ederken, Allemandi de futboldan ömür boyu men edilmiştir[11]. İngiltere’de de 1940-1950’li yıllarda şike çok yaygın uygulanmıştır. İskoç milli

[3] UEFA probes 40 claims of match fixing, Sunday Telegraph, The (Sydney), Sep 27, 2009. Haber içeriğinde, UEFA Disiplin Kurulu Başkanı Peter Limacher’in, 2005-2009 arası özellikle Doğu Avrupa’da oynanan ön eleme maçlarını araştırdıklarını söylediği yazılıdır. [4] 15 matches to be probed by İnterpol, Gulf Daily News (Bahrain), May 02, 2008. Haber içeriğinde, İnterpol yetkilisinin, UEFA’nın kendilerine araştırılması için 2008 yılı Avrupa Şampiyonası, Şampiyonlar Ligi eleme maçları, İntertoto kupası maçlarının da içinde olduğu 15 maçlık bir liste verdiğini belirtmiştir. [5] Five clups suspected of match-fixing, The New Zealand Herald, Nov 26, 2009. Haber içeriğinde, UEFA yetkililerinin, KF Tirana, FC Dinaburg, KS Viloznia, NK Lubljana ve Honved futbol takımlarının Avrupa Kupalarındaki maçlarının incelendiğini bildirdiği yazılıdır. [6] Fifa warned over Nigeria World Cup match-fixing fears, M2PressWIRE, Jul 12, 2010. Haber içeriğinde, Nijerya Futbol takımında yer alan bazı oyucuların manüplasyona açık olduğu belirtilerek, Dünya Kupasında oynayacağı maçlar öncesi uyarıldığı yazılıdır. [7] Police probe match-fixing, Gold Coast Bulletin, The, DEC 03, 2007. Haber içeriğinde, 15 maçın UEFA Disiplin Komitesi tarafından incelendiği belirtilmektedir. [8] 11 Clubs probed, Hamilton Spectator, The (ON), Dec 03, 2010. Haber içeriğinde, Bulgaristan Parlemantosu Spor Komisyonu Başkanı Stoichkov’un, Aralık 2009- Mayıs 2010 arasında oynanan 8 maç hakkında soruşturma yapıldığını açıkladığı yazılıdır. [9] Call for match-fixing laws, Sunday Star-Times, 11729740, Aug 29, 2010. [10] Wolfgang Maennig, “Corruption in international sports and how it may be combated”, IASE/NAASE Working Paper Series, Paper No. 08-13, August 2008, s:3 [11] Tito Boeri-Battista Severgnini , The Italian Job: Match Rigging, Career Concerns And Media Concentration İn Serie A, Iza Discussion Paper No. 3745 October 2008, s.4; www.goal.com Erişim Tarihi: 02/02/2012

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 21 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

oyuncu İan St. John bir röportajında, futbol oynadığı 1950’li yıllarda İngiltere futbol liginde şikenin çok açıkça yapıldığını ifade etmiştir.[12] Bu kadar eski tarihe uzanan şikeyi sadece futbol ile birlikte düşünmemek gereklidir. Her ne kadar ülkemiz uygulamasında şike ve futbol bir arada konuşul- makta ise de, sporun her alanında şike yapılabilmektedir. Spordan kaynaklanan ekonomik gelir arttıkça, sporun her dalında şike ve teşvik primi uygulamaları da artmakladır. Kriket, basketbol, beyzbol veya tenis gibi sporlarda da şike örnekleri görülmüştür.[13] Spor müsabakalarıyla ilgili iç hukukumuzda ilk adım 18/01/1990 gün ve 3608 sayılı kanun ile atılmıştır. Bu yasayla Türkiye tarafından 25 Eylül 1986 tarihinde Strasbourg’da imzalanan “Sportif Karşılaşmalarda ve özellikle Futbol Maçlarında Seyircilerin Şiddet Gösterilerine ve Taşkınlıklarına Dair Avrupa Sözleşmesi”nin onaylanması uygun bulunmuştur. Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası hükmüne göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Ayrıca Anayasanın 59. maddesinin birinci fıkrasında Devletin, her yaştaki Türk vatandaşlarının beden ve ruh sağlığını geliştirecek tedbirleri alacağı ve sporun kitlelere yayılmasını teşvik edeceği belirtilmiştir. Anayasal düzenlemeler temel alınarak, 07/05/2004 tarihli ve 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun yürürlüğe girmiştir. 2004 senesinde yayımlanarak yürürlüğe giren bu Kanunun, 2005 ve 2008 yıllarında 9 maddesinde değişiklik yapılmış, 2 maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı zamanda 2006 senesinde müsabakaları spor alanlarında seyirden men cezası alan kişilerin bu cezalarının takibi ve cezanın etkili olmasını sağlamaya yönelik öngörülen, müsabakanın başlamasından 2 saat önce bulun- duğu yerin karakoluna giderek müsabaka süresince burada bulunmak zorunda olmasına ilişkin düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir[14]. Aradan geçen bu zaman diliminde, yapılan değişikliklere rağmen 5149 sayılı Kanunun ihtiyaçları karşılamadığı anlaşılmıştır. 5149 sayılı Kanunla, spor müsabakasında teknik donanımların kurulması gerektiği, taraftar temsilcilerinin güvenlik güçlerine yardım etmesi gereği ortaya çıkmıştır. Belirtelim ki, müsa- bakada görev yapan kişilere karşı söz veya hareketlerle aşağılayıcı tahrik ve taciz edici kötü söz niteliğindeki slogan atılması ve çirkin tezahüratta bulunulması

[12] Declan Hill, A critical mass of corruption: why some football leagues have more match- fixing than others; International Journal of Sports Marketing & Sponsorship, April 2010, s:225 [13] Ian Preston, “Cheating In Contests”, Oxford Review Of Economic Policy, Vol. 19, No. 4, s.9. [14] Anayasa Mahkemesi Kararı, Esas:2005/55, Karar: 2006/4, Karar Tarihi:05/01/2006, www.anayasa.gov.tr Erişim Tarihi: 11/03/2012

22 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

yasak olarak düzenlenmiş fakat bunlara aykırı davrananlara ceza yaptırımı öngörülmediğinden Kanunun bu hükümleri uygulama imkanı bulamamıştır. 5149 sayılı Kanunla şike ve teşvik primi fiilleri suç olarak tanımlanmadığı gibi ceza kanunlarında da bu fiiller özel olarak cezalandırılmamıştır. 5149 sayılı Kanunun beklentileri karşılamaması üzerine, bu çalışmanın da konusunu teşkil eden 6222 sayılı Sporda Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun kabul edilmiştir. Kanunun 11. maddesi şike ve teşvik primini tanımlamakta ve müeyyideleri göstermektedir.[15]

[15] Madde 11–(1) Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtan dolayı müşterek fail olarak cezalandırılır. Kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. (2) Şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişiler de birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. (3) Kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur. (4) Suçun; a) Kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle, b) (Değişik bent: 10/12/2011–6259 S.K./1. md.) Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından, c) Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde, ç) Bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla, işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. (5) Suçun bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi halinde bu madde hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir. (6) Bu madde hükümleri; a) Milli takımlara veya milli sporculara başarılı olmalarını sağlamak amacıyla, b) Spor kulüpleri tarafından kendi takım oyuncularına veya teknik heyetine müsabakada başarılı olabilmelerini sağlamak amacıyla, prim verilmesi veya vaadinde bulunulması halinde uygulanmaz. (7) Suçun spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, ayrıca bunlara, şike veya teşvik primi miktarı kadar idari para cezası verilir. Ancak, verilecek idari para cezasının miktarı yüzbin Türk Lirasından az olamaz. (8) Müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez. (9) (Ek fıkra: 10/12/2011–6259 S.K./1. md.) Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez; verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilemez ve ertelenemez. (10) (Ek fıkra: 10/12/2011–6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı verilecek ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılarak tek cezaya hükmolunur.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 23 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

II. Suçun Faili ve Mağduru

A. SUÇUN FAİLİ Suç teşkil eden fiili gerçekleştiren kişi suçun aktif süjesi ya da failidir.[16] Kanun maddesinde suçun faili bakımından bir özellik veya nitelik belirtilmediğinden herkes bu suçun faili olabilir. Suç failinin sıfatı her ne kadar suçun oluşumu açısından etkili değilse de, ağırlatıcı nedenin tatbiki bakımından önem kazan- maktadır. Gerçekten 6222 sayılı yasanın 11/4-a fıkrasına göre fail, kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle bu suçları işlerse verilecek ceza yarı oranında artırılmaktadır. Nüfuzun kötüye kullanılması kamu görevlisinin ya sübjektif olarak sıfatından ya da objektif olarak görev alanından yararlanmak suretiyle, konumunu kötüye kullanmasıdır. Görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmasının bir yolu, görevlinin objektif olarak kendi görev ve yetki alanına giren bir işi yaparken, bu görevin kendisine sağladığı yetkiden yararlanarak haksız yarar elde etmesidir. Görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmasının diğer bir yolu da, kamu görevlisi olma sıfat veya unvanının kullanılarak göreve girmeyen fiillerin işlenmesi şeklinde olur[17]. Ancak her halde, görevin veya sıfatın elde ediliş biçimi meşru olmalıdır. Bu noktadan hareketle, kamu görevlisi sıfat veya unvanını gasp eden kişi, bu suçu işleyemeyecektir. Yine 6222 sayılı kanunun 11/4-b fıkrasına göre fail, Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yöne- tim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişilerden biriyse verilecek ceza yarı oranında artırılmaktadır. 6222 sayılı yasanın ilk halinde bu fıkra sadece “spor kulübünün yönetim kurulu başkan veya üyeleri”ni kapsıyordu. 10/12/2011 günlü 6259 sayılı yasanın 1. maddesi ile değiştirilen yeni düzenleme sonrasında kapsam genişletilmiştir. Yapılan değişiklik 10/12/2011 günü yürürlüğe girdiği için, spor kulübünün yönetim kurulu başkan veya üyeleri dışındaki kişiler, 10/12/2011 tarihinden sonra işleyecekleri suçlar nedeniyle “b” fıkrasına tabi olacaklardır. Ülkemizdeki spor kulüpleri, 23.11.2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu hükümlerine tabi olarak faaliyetlerini sürdürmektedir. 5253 sayılı

(11) (Ek fıkra: 10/12/2011–6259 S.K./1. md.) Bu maddede tanımlanan suçlardan dolayı cezaya mahkûmiyet halinde, kişi hakkında ayrıca Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesi hükümlerine göre, spor kulüplerinin, federasyonların, bünyesinde sportif faaliyetler icra edilen tüzel kişilerin yönetim ve denetim organlarında görev yapmaktan yasaklanmasına hükmolunur. [16] Antolisei, Manulae di diritto penale, parte generale, s. 171. [17] Erem- Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş yay, Ankara, 2003, s.167

24 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

Dernekler Kanunu’nun 14’üncü maddesi, gençlik ve spor kulüplerini düzen- lemektedir. Buna göre, dernekler başvurmaları hâlinde spor faaliyetine yönelik olanlar “spor kulübü”, boş zamanları değerlendirme faaliyetine yönelik olanlar “gençlik kulübü” ve her iki faaliyeti birlikte amaçlayanlar “gençlik ve spor kulübü” adını almaktadır. Kanun’un aynı maddesinde kulüplerin organları, bu organların görev ve yetkileri, kulüplerin GSGM’ce de denetlenmesi ve bunlara yapılacak yardımların şekil ve şartları, üst kuruluş oluşturulmasında uyulacak esas ve usuller, gençlik ve spor faaliyetlerini yürüteceklerin nitelikleri ve bunlara uygulanacak disiplin işlemleri ile kulüplerin kayıt ve tesciline ilişkin esasların İçişleri Bakanlığının uygun görüşü üzerine GSGM’nin bağlı olduğu Bakanlıkça yürürlüğe konulacak yönetmelikte düzenleneceği belirtilmektedir. “Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Gençlik ve Spor Kulüpleri Yönetmeliği” 08.07.2005 tarihinde yayımlanmıştır. Bu Yönetmelik’in 6’ncı maddesine göre kulüplerin organları; Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Denetim Kurulu olarak belirlenmiştir. 7’nci maddeye göre de Genel Kurul, kulübün en yetkili karar organıdır. Genel Kurulun kaç üyeden oluşacağı ve üyelerin belirlenme yöntem- leri tüzüklerinde yer almaktadır. 12’inci maddeye göre ise Yönetim Kurulu; beş asil ve beş yedek üyeden az olmamak üzere kulüp tüzüğünde belirtilen sayıdaki üyeden oluşmaktadır. 14’üncü maddede ise Denetim Kurulunun, üç asil ve üç yedek üyeden az olmamak üzere, kulüp tüzüğünde belirtilen sayıdaki üyeden oluşacağı düzenlenmiştir. Kanunun 11/4-b maddesi anlamında bu hususlar gözönünde bulundurulmalıdır.

B. SUÇUN MAĞDURU Suçun hukuki bir değer veya menfaatin ihlali olması, zorunlu olarak, suçun bir mağdurunun olmasını ve suçtan bir zarar gören kişinin olmasını gerektirmektedir. Bütün suçlarda dolaylı mağdur suç ve ceza koyma erkinin sahibi Devlet olmaktadır. Buna karşılık, suçun doğrudan mağduru, suçla ihlal edilen ve cezayla korunan hukuki değer veya menfaatin hamili olmaktadır[18].Mağdur, genel olarak, işlenen fiil nedeniyle haksızlığa uğramış kişi, kendisine karşı suç işlenmiş kişi de demektir[19]. Bazı suçlarda belirli kişiler mağdur olsa da, bazı suçlarda toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan herkes mağdur olmaktadır[20]. Şike suçunun mağduru da, topluma karşı işlenen diğer suçlarda olduğu gibi toplumdur.

[18] Hafızoğulları-Özen,Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara 2010, s.233. [19] Koca, a.g.e, s.146; Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay, Ankara, 2009 s:119, Özgenç, Türk Ceza Hukuku, Seçkin yay, Ankara, 2008, s. 208 [20] Özgenç, a.g.e, s.209

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 25 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

Mağdur kavramıyla bağlantılı olarak, özellikle futbol müsabakalarında şike veya teşvik primi suçlarında, acaba aleyhine şike yapılan veya teşvik primi verilen futbol kulübü açılan kamu davasına katılabilecek midir? Bilindiği üzere, CMK 237/1 maddesi uyarınca “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişi- ler ile malen sorumlu olanlar” açılan kamu davasına katılabilmektedirler. Şike veya teşvik primi nedeniyle şampiyon olamayan bir futbol kulübü, bu suçlar nedeniyle zarar gördükleri için davaya katılabilmelidirler. Çünkü futbol kulübü şampiyon olamayarak pek çok mali olanaktan yoksun olmakta ve gerçek maddi zararlara uğramaktadır. Bu itibarla şike veya teşvik primi fiillerinden zarar gören kişiler suçun mağduru değil, fakat suçtan zarar görendir.Buna karşılık gerçek bir zarara uğramayan kulüp taraftarlarının ise, suçtan zarar gören olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, davaya katılma olanaklarının bulunmadığı kanaatindeyiz.

III. SUÇUN HUKUKİ KONUSU Suçun hukukî konusu, suç tarafından ihlal edilen hukukî varlık veya menfa- attir[21]. Birey ya da topluma ait belirli bir varlık veya menfaati ihlal ettiği için her suçun kendisine mahsus bir hukuki konusu vardır[22]. Şike ve teşvik primi suçunun konusu da, spor ve spor müsabakalarıdır. Spor müsabakası ise, 6222 sayılı kanunun 3. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre spor müsabakası, “Federasyonların düzenlediği veya düzenlenmesine izin verdiği ya da katkıda bulunduğu her türlü sportif karşılaşma ve yarışmayı” ifade eder. Suçun hukuki konusu ile suç tarafından ihlal edilen ceza yaptırımı ile korunan hukuki değer veya menfaat anlatılmak istendiğinden, hukuki konu ile hukuki değer birbirleriyle örtüşmektedir. Suçla korunan hukuki değer, toplumun ceza hukuku tarafından korunan yaşamsal değerleridir[23]. Şike ve teşvik primi suçlarıyla korunan hukuki değerler, sporun bugün gelmiş olduğu endüstrileşme ve zenginleşme karşısında, spor müsabakalarının dürüst, güvenli ve spor etiğine uygun bir şekilde yapılacağına dair bireysel ve kamusal yararlardır. Böylece kişilerin ve toplumun ekonomik menfaatleri de korunmuş olmaktadır. Özellikle bu noktada sporun gelmiş olduğu ekonomik büyüklüğe değinmek yararlı olacaktır. Türkiye’nin de üyesi olduğu Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı’na (OECD) bağlı Mali Eylem Görev Gücü (FATF), “Futbol Sektörü Aracılığıyla Kara Para Aklama” konulu raporuyla, sporun ve özellikle futbolun ekonomik yönünü ele alan bir çalışma yapmıştır. Futbol, dünyada en yaygın

[21] Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte Generale, quattordicesima edizione, Milano 1997, s.173; Hafızoğulları-Özen, Genel Hükümler, s.225; Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005, s. 92. [22] Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970, s. 221. [23] Koca- Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay, Ankara, 2009, s.147

26 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

spor dalı olduğu için çalışma futbol üzerine yoğunlaşmıştır[24]. 2009 yılında yayınlanan rapora göre, dünyada yaklaşık 265 milyon kişi futbol oynamakta, bunların da yüzde 8’i kadınlardan oluşmaktadır. Dünyada resmi kayıtlı futbolcu sayısı 38 milyon, hakem ve diğer yetkililerin sayısı 5 milyon, futbol kulübü sayısı da 301 bindir. En fazla kayıtlı futbolcu 6 milyonla Almanya’da bulunmakta iken, bunu 4 milyonla ABD, 2 milyonla Brezilya, 1’er milyonla İngiltere, Güney Afrika, Hollanda ve Japonya, 400’er binle de Kanada, Rusya, Çin, Ukrayna, Çek Cumhuriyeti, Polonya, İspanya, Avusturya, Şili ve İran izlemektedir. Futbolda sadece Avrupa pazarının büyüklüğü 13,8 milyar euro’ya ulaşmak- tadır. Avrupa’nın en büyük ligleri arasında İngiltere’de futbol gelirleri yılda 2 milyar 273 milyon Euro, Almanya’da 1 milyar 379 milyon Euro, İspanya’da 1 milyar 326 milyon Euro, İtalya’da 1 milyar 163 milyon Euro, Fransa’da da 972 milyon Euro olarak belirlenmektedir. FATF’ın Futbol Sektörü Aracılığıyla Karapara Aklama Raporu’nda, futbol endüstrisinin büyüklüğünün önemli bir para akışına yol açtığı; bunun da hile, yolsuzluk, vergi kaçakçılığı ve karapara aklamayı beraberinde getirdiği ifade edilmektedir. Futbol Sektörü Aracılığıyla Karapara Aklama raporuna göre, futbolcuların transfer bedelleri rasyonel olmayan şekilde artmaktadır. Özellikle uluslararası transferler, karaparanın aklanması için çeşitli fırsatlar sunmaktadır. Futbol kulüp- leri büyümekte ancak buna paralel olarak finansman ihtiyaçları da artmaktadır. Sektörün büyümesine rağmen birçok spor kulübü hâlâ finansal yönden sıkıntı çekmektedir. Bu da kulüplerin şüpheli kişilerin para tekliflerini kabul etmesine neden olmaktadır. Futboldaki ‘maçı kazanan bütün pazarı kazanır’ mantığı, bir maç kaybedince gelirlerdeki azalma, kulüpleri, karapara aklayıcılarının hedefi haline getirmektedir. Finansal zorluk içindeki kulüpler de, ‘finansal doping’e gereksinim duymaktadır. Raporda, bazı futbolcuların yanlış yönlendirildiklerinde kolayca şüpheli işlemlere konu olabildiğine de dikkat çekilmektedir. Yine rapora göre, bahis oyunları, spor için önemli bir kaynak teşkil etmektedir. Ancak bahis oyunlarıyla, spor faaliyetlerinde maç sonuçları ayarlanabil- mekte, değiştirilebilmektedir. Bu, hem yasa dışı süreçlere neden olmakta hem de karapara aklama amacıyla kullanılmaktadır. Bahis oyunlarında internetin kullanılması da para aklama riskini artırmaktadır. Örneğin 2008 yılında Asya’da Interpol’un dahil olduğu yasa dışı bir futbol bahsinde 1300 kişi tutuklanmış, bu olayda 16 milyon dolar nakit para ele geçirilirken, yapılan işleminin parasal boyutunun 1.5 milyar dolar olduğu tahmin edilmiştir. Raporda Türk sporu ve futbolu hakkında inceleme yapılmamışsa da, raporda belirtilen hususların ülkemiz için de geçerli olduğu açıktır. TBMM tarafın- dan Spor Kulüplerinin Sorunları ile Sporda Şiddet Sorununun Araştırılarak

[24] http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/7/41/43216572.pdf Erişim Tarihi: 13/03/2012

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 27 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

Alınması Gereken Önlemlerin Belirlenmesi Amacıyla Kurulan Meclis Araştır- ması Komisyonu Raporuna göre, Türkiye genelinde 2009 yılı verilerine göre, amatör spor federasyonlarında toplam lisanslı sporcu sayısı 1.621.349 olup bunlardan 449.046’sı kadın, 1.172.303’ü ise erkektir. Diğer yandan Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) verilerine göre 2009-2010 sezonu faal amatör futbolcu sayısı 240.245’tir[25]. Raporda 2010 yılında spora aktarılan sponsorluk gelirleri 59.074.256 TL olarak hesaplanmıştır. Spor Loto, Spor Toto, İddaa gibi şans oyunlarının yay- gınlaşmasıyla, Spor Toto Teşkilatından spor kulüplerine isim hakkı payı olarak aktarılan kaynaklar önemli ölçüde artmış ve sadece Süper Lig Kulüplerine 53.635.806 TL aktarılmıştır. Futbol karşılaşmalarının televizyonlarda yayım- lanması için televizyon kanalları arasında ortaya çıkan rekabet, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de futbol kulüplerine aktarılan yayın hakkı gelirlerinde önemli artışlara yol açmış ve bu rakam 2009-2010 sezonunda 236.078.579 TL’ye ulaşmıştır. Yukarıda verilen rakamlar sporun ve özellikle futbolun geldiği noktayı açıkça ortaya koymaktadır. Spor kulüplerinin son zamanlarda anonim şirketler kurarak borsada işlem görmeleri, tahvil satışı yapmaları, hissedarların spor kulüplerini birer yatırım aracı olarak görmelerine neden olmakta, spor müsabakalarındaki her tür hukuka aykırı girişimler bu yatırımcıların beklentilerini zarara sokacak bir hal almaktadır[26]. Benzer şekilde, spor müsabakalarının dürüst şekilde oynanacağına güvenerek bahis oynayan kişilerin de ekonomik beklentileri, şike ve teşvik primi suçunda korunan bir başka hukuki değer olarak karşımıza çıkmaktadır.

IV. SUÇUN UNSURLARI A. ŞİKE SUÇUNUN FİİL UNSURU Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla, bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin edilmesi şike suçunun fiil unsurunu oluşturur. Yasanın gerekçesi, yasanın maddelerini tekrarlamakta ve gerekçede olması gereken beklentileri karşılamamaktadır.[27]

[25] http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/denetim/spor/belgeler/ss733_spor_araskom.pdf s.30 Erişim Tarihi: 13/03/2012 [26] Güngör, Şike Suçu, Ankara Barosu Dergisi, Y: 69, S: 2011/4, s.39 [27] Gerekçe: “5149 sayılı kanunda ve ceza hükmü içeren diğer kanunlarda suç olarak belirtilmeyen şike ve teşvik primi bu madde ile suç haline getirilmiştir. Birinci fıkrada, şike suçu düzenlenmiştir. Kendisine menfaat temin edilen kişinin de bu suçtan dolayı müşterek fail olarak cezalandırılacağı ve kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunacağı belirtilmiştir.

28 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

Kanunun 11. maddesinin 1. fıkrasına göre, şike suçu, anlaşma uyarınca kazanç veya sair menfaatin temin edildiği anda ve hatta menfaat temin edilmesine gerek kalmadan anlaşmaya varılması halinde dahi tamamlanır. Taraflar arasında anlaşmanın sağlanması, kazanç veya sair menfaat temin edilmesi, suçun tamam- lanması için yeterli olduğundan müsabakanın amaçlanan şekilde sonuçlanmamış olmasının suçun gerçekleşmesine bir etkisi olmaz[28]. Dolayısıyla günümüzde sıklıkla dile getirildiği üzere, futbolda şike olup olmadığının anlaşılması için futbol maçlarının izlenmesine gerek yoktur. Müsabaka öncesi taraflar arasında menfaat temini hususunda görüşmeler yapılması, müsabaka sonucunun anlaşma kapsamında etkilenmesine karar verilmesi ile şike suçu oluşmakta; anlaşmaya rağmen müsabakada istenen sonucun elde edilememesi, suçun oluşumunu etkilememektedir. Bu durumun ise suçun ispatını güçleştireceği açıktır. Kanunda “kazanç veya sair menfaat temin edilmesi”nden söz etmekte ancak bunun ne tür bir kazanç veya menfaat olması gerektiği konusuna açıklık getirmemektedir. Dolayısıyla sözü edilen bu kazanç ve menfaat maddi bir yarar olabileceği gibi, maddi olmayan yararlar da olabilir. Önemli olan, şikeyi kabul eden tarafın, elde edeceği menfaati kabul etmesi ve bu menfaatin o kişi üzerinde yarattığı etkidir. Şike suçu ancak spor müsabakaları için geçerli olabilir. 6222 sayılı kanunun 3. maddesinde spor müsabakası, “Federasyonların düzenlediği veya düzenlenmesine izin verdiği ya da katkıda bulunduğu her türlü sportif karşılaşma ve yarışma” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla federasyonların düzenlemediği veya katkılarının olmadığı sportif karşılaşmalar için şike suçundan bahsedilemez. Dünyanın çeşitli yerlerinde yaygın olarak oynanan ve sevilen bazı sporlar ülkemizde bilinmemekte ve bu sporların federasyonları bulunmamaktadır. Avustralya

İkinci fıkrada, şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişiler de birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılacağı belirtilmiştir. Üçüncü fıkrada, kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunacağı belirtilmiştir. Dördüncü fıkrada, suçun nitelikli halleri sayılarak bu durumda verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. Beşinci fıkrada, teşvik primi düzenlenmiş ve bu suça verilecek cezanın şike için verilecek cezanın yarısı oranında indirileceği belirtilmiştir. Altıncı fıkrada, milli takımların veya milli sporcuların başarılı olmasını ve spor kulüpleri tarafından kendi takım oyuncularına veya teknik heyetine müsabakada başarılı olabilmelerini sağlamak amacıyla prim verilmesi veya vaadinde bulunulması halinde teşvik primi hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Yedinci fıkrada, suçun spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, ayrıca Türk Ceza Kanunun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı belirtilmiştir. [28] Güngör, a.g.m, s.39

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 29 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

futbolu, kriket, rounders, bandy, lacrosse, sepak takraw, netbol, Gal futbolu, hurling, shinty, yakartop, halat çekme ve ultimate, jianzi, squash, raketbol, eton fives, rackets, paddleball ve pelota, sumo, kung fu:taolu ve kung fu:sanshou ile ju-jitsu, sombo ve kendo, snowboard, kayaklı koşu, kayakla atlama, skeleton ve sürat pateni, kroket, curling, çim bowlingi, Indy car, GP2, stok otomobil yarışı, kamyon yarışı, powerboat yarışı, air racing ve kar motosikleti gibi sporların ülkemizde federasyonları bulunmamaktadır. Dolayısıyla ülkemizde bu sporlar bir federasyonun hamiliğinde oynanmadığı takdirde, bu müsabakalar için şike suçunun oluşumundan bahsedilemeyecektir. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, yasa maddesinin yazımında gerekli özenin gösterilmediği görülmektedir. Şöyle ki, yasanın 11. maddesinin 3. fıkrasında “Kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur” hükmü vardır ki, bu fıkraya esasen gerek yoktur. Türk Ceza Kanununun Genel Hükümlerinde 35. maddede ifadesini bulan suça teşebbüs hükmü, bu fıkra hükmünü açıkça karşılamaktadır. Fıkra hükmü olmasa dahi, tamamlanmayan şike suçunda, teşebbüs hükümleri uygulanacaktı. Yine aynı şekilde kanunun 11. maddesinin 1. fıkrasında yazılı “Kendisine menfaat temin edilen kişi de bu suçtan dolayı müşterek fail olarak cezalandırılır” ibaresine de gerek yoktur. Türk Ceza Kanununun 37/1. maddesine göre “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur” demektedir[29]. Şike suçu en az iki kişinin birlikte gerçekleştirebileceği bir suç tipi olduğundan, müşterek faillik sorunu Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri çerçevesinde çözülebilecek bir konu olmalıydı. Bu ve benzeri suç genel teorisine ilişkin sorunlu hükümler, 6222 sayılı yasanın üzerinde çok fazla tartışılmadığı, yazımında gerekli özenin gösterilmediği kanaatini uyandırmaktadır. Suçlar için öngörülen cezalarda yapılan indirimler de bu kanaati destekleyen bir başka gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır.

B. TEŞVİK SUÇUNUN FİİL UNSURU Kanunda, bir müsabakada bir takımın başarılı olmasını sağlamak amacıyla teşvik primi verilmesi veya vaat edilmesi suretiyle işlenmesi, şike suçunun cezasının yarı oranında indirilmesini sağlayan bir hal olarak düzenlenmiştir (6222 S.Kanun md.11/5). Sportif anlamda teşvik primi, başka bir takımın oyuncularına oynayacakları müsabakayla ilgili, üçüncü takımlar yararına bir performans ortaya koymaları ile oynayacakları maçı kazanmaya yönelik motive etme çalışmasına karşı verilen kayıt dışı para veya menfaatler olarak tanım- lanabilir. Şike yapmak/yaptırmak eylemi ancak maçı oynayacak, yani fiilen

[29] Özgenç, a.g.e, s. 450

30 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

rakip olan takımlar arasında, müsİ abık (maçı oynayan) takımlardan herhangi birisinin menfaatine yapılan eylem iken; teşvik primi vermek/almak eylemi, müsabık (maçı oynayan) takımlardan birisinin performansından menfaat elde etmeyi hedefleyen 3. şahıs / kulüp temsilcisi ile müsabık (maçı oynayan) takım ilgilileri arasındaki anlaşmayı ifade eder[30]. Kanununa göre suçun oluşması için teşvik priminin verilmesi şart olmayıp, primin verileceğinin vaat edilmesi yeterlidir. Teşvik primi verileceği vaat edilmesine rağmen, istenen sonuç yerine gelmemiş olsa bile suç tamamlanmış olacaktır.

C. ŞİKE VE TEŞVİK SUÇUNUNUN HUKUKA AYKIRILIK UNSURU Şike ve teşvik fiilleri ile hukuku uygunluk nedenlerinin bağdaşmayacağı düşün- cesindeyiz. Zira şike veya teşvik fiillerinin daima hukuka aykırı olacağı ve somut olayda hiçbir hukuka uygunluk nedeninin gerçekleşmesi mümkün gözükmemektedir.

D. ŞİKE VE TEŞVİK SUÇLARININ MANEVİ UNSURU Manevi unsur, işlenen fiil ile kişi arasındaki manevi bağdır. Bu bağ olmadığı müddetçe, gerçekleştirilen davranış fiil niteliğini taşımaz ve bir suçun varlığından söz edilemez.[31] Bu kapsamda şike ve teşvik primi suçlarının manevi unsuru kasttır. Bilindiği üzere kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Kast için belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek için bir başkasına bir kazanç veya sair menfaat temin etmek bilinç ve iradesine sahip olmak yeterli ve gereklidir. Menfaat temin edilen kişinin kastı ise, müsabakanın sonucunu etkilemek için kendisine bir kazanç veya menfaatin sağlandığını bilmesi ve bunu istemesidir.

V. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

A. TEŞEBBÜS VE GÖNÜLLÜ VAZGEÇME Türk Ceza Kanunu teşebbüsü, “Kişinin, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamla- yamaması” olarak tanımlamaktadır. Bu tanıma göre, teşebbüsün unsurları bir suçu işleme kastının bulunması, işlenmesi kastedilen bu suçun icrasına elverişli

[30] Tuzcuoğlu, Tüm Şike ve Teşvik Eylemleri Zamanaşımına Uğramıştır, http://www. sporhukuku.org/dosyalar/makale-sike-zaman-asimi.pdf s.1 [31] Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay, Ankara, 2009, s. 341; Hakeri, a.g.e, s. 177; Hafızoğulları / Özen, Genel Hükümler, s. 276

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 31 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

hareketlerle başlanması, arızî bir nedenle yani kişinin elinde olmayan bir nedenle işlenmesi kastedilen suçun tamamlanamamasıdır[32]. Şike suçunda, ceza kanununun bu anlayışından uzaklaşılmıştır. 6222 sayılı yasanın 11/1 maddesine göre, spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin edildiği anda ve hatta kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde suç tamam- lanmış olur. Kanunun 11/3. maddesinde ise, kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunacağı öngörülmüştür. Ceza kanunu sistematiği kapsamında şike suçu düşünüldüğünde, anlaş- maya rağmen spor müsabakasında istenen sonuç gerçekleşmediğinde, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına karar verilmeliydi. Çünkü burada arızî bir nedenle yani kişinin elinde olmayan bir nedenle işlenmesi kastedilen suçun tamamlanamaması hali söz konusudur ve bu teşebbüsün unsurlarından biridir. Ancak 6222 sayılı yasa düzenlemesinde, teşebbüs hali ancak şike anlaşması için girişimde bulunulduğu ve anlaşmanın gerçekleşmediği hal için mümkündür. Ceza yasamızda ve özel yasalarda düzenlenen suçlar için uygulanan teşebbüs hükümlerinin, bu suç için farklı yorumlanmasını ceza hukuku mantığıyla izahı mümkün görülmemektedir. Şike suçunda, anlaşma için girişimde bulunulmasına rağmen anlaşma olmaması halinin suçun teşebbüs hali olarak kabulü, aslında bu suçun teşebbüsten dolayı dava konusu olmasının önünü tıkamaktadır. Çünkü anlaşmanın gerçekleşmediğinin ispatı ve bu yolda ceza verilmesi, uygulamada çok güç gözükmektedir. Şike ve teşvik primi vermek suçlarında 6222 sayılı kanunun 11/8. maddesi gönüllü vazgeçmeyi düzenlemektedir. Bu maddeye göre, “müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez.” Bu hükümle şike ve teşvik primi verme suçlarının ispatı bakımından önemli bir silaha sahip olun- mak istenmiştir. Şike yapılan müsabakadan önce, bu durumun ilgililere ihbarı sağlanarak suçla etkin mücadele amaçlandığı açıktır. Bu hükümle yine ceza kanunun sistematiğinden ayrılındığı görülmektedir. Şöyle ki, ceza kanununun gönüllü vazgeçmeyi düzenleyen 36. maddesinde, “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı ceza- landırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.” demektedir. Ceza kanununda gönüllü vazgeçme halinde, eylemin tamam olan kısmı bir suç oluşturmakta ise, o kısım nedeniyle eylemin cezalandırılacağından bahsetmekte ise de; şike ve teşvik primi suçlarında

[32] Hafızoğulları / Özen, Genel hükümler, s.330; Hakeri, a.g.e, s. 345

32 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

böyle bir ayrıma gidilmemekte ve suçu ortaya çıkaran kişiye ceza verilmeyeceği hükme bağlanmaktadır. Gönüllü vazgeçmeden bahsedebilmek için, vazgeçmenin müsabaka başla- madan önce gerçekleşmesi gerekir. Müsabaka başladıktan sonra ve sonuç elde edildikten sonra gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanılamaz.

B. İŞTİRAK Bilindiği üzere 5237 sayılı TCK’da iştirak konusu, 765 sayılı TCK’da yer alan iştirakten farklı düzenlenmiş ve asli fail–feri fail ayrımı terk edilmiştir. Yeni yapılan düzenlemeyle, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü olarak belirlenmiş, iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etme olarak sayılmıştır[33]. Şike ve teşvik primi suçları bakımından suça iştirakte herhangi bir özellik bulunmamaktadır. TCK 37, 38, 39 ve 40.maddelerindeki iştirake ilişkin genel kurallar burada da uygulanacaktır. İştirak hususu bakımından 6222 Sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrası özellik arz etmektedir. Şöyle ki, bu fıkraya göre, şike anlaşmasının varlığını bilerek spor müsabakasının anlaşma doğrultusunda sonuçlanmasına katkıda bulunan kişilerin de birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Yasanın gerekçesinde bu fıkranın hangi amaçla konulduğu anlatılmamıştır. Ancak şikeyle mücadeleye verilen önemi göstermek bakımın- dan konulmuş bir hüküm olduğu kanaatindeyiz. Böylelikle şike anlaşmasının varlığını bilen kişilerin herhangi bir sorumlulukla karşılaşmamaları için şikeyi ihbar etmelerinin önü açılmak istenmektedir. Esasen ceza hukuku tekniği bakımından bu fıkra hükmüne gerek olma- malıydı. Çünkü bir kişi şike anlaşmasının varlığını biliyor ve buna katkıda bulunuyorsa zaten iştirak hükümleri kapsamında cezalandırılacaktır. Ayrıca bunun yasada belirtilmesine ihtiyaç yoktur. Şike anlaşmasının varlığını bilme- diği halde, istemeden anlaşmanın gerçekleşmesine katkıda bulunan kişiyi de sorumlu tutmak mümkün değildir. Sporun hatalar oyunu olduğu gerçeği göz önünde bulundurulduğunda, bu durum daha iyi anlaşılacaktır. Örnek vermek gerekirse, şike yapılan bir futbol maçında, şike yapan takım lehine hatalı bir penaltı kararı veren hakemi bu fıkra uyarınca sorumlu tutamayız. Ancak hakem şikeden haberdar ise ve bu kapsamda penaltı kararı vermişse iştirak hükümleri uyarınca cezalandırılmalıdır. Bunun için özellikle bir hüküm konmasına gerek yoktur.

[33] Hafızoğulları / Özen, Genel Hükümler, s.345

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 33 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

C. İÇTİMA 6222 sayılı kanunun ilk halinde içtimaya ilişkin bir hüküm bulunmamakta idi. Türk spor tarihinin ilk ciddi şike operasyonuna başlandığı 3 Temmuz 2011 günlü adli soruşturma sonucu yazılan iddianamede görülmüştür ki, sanıkların şike konusu her futbol müsabakası için ayrı ayrı cezalandırılmaları istenmiş ve ortaya çıkan ceza miktarları önemli boyutlara ulaşmıştır[34]. Toplumda oluşan tepkiler sonucu bu hususta bir düzenleme yapılması yoluna gidilmiş ve 6259 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 6222 S.Kanunun 11. Maddesine “bu maddede tanımlanan suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi halinde, bunlardan en ağır cezayı gerektiren fiilden dolayı verilecek ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılarak tek cezaya hükmolu- nur” şeklinde bir hüküm eklenmiştir. Bu hüküm, Türk Ceza Kanununun 43. maddesinde yer alan “zincirleme suç”u düzenleyen hükmün bir tekrarı niteliğindedir. Artık şike veya teşvik primi suçu işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda birden fazla suç işlendiğinde, her bir şike suçu için ceza verilmeyecek, tek bir ceza hükmü verildikten sonra bu cezada belirli oranda artışa gidilecektir. Örnek vermek gerekirse, bir futbol sezonunda 4 ayrı futbol müsabakası için şike ve 2 futbol müsabakası için teşvik primi verilmiş olursa, bu suçlar ortaya çıktığında yasanın 10. fıkrası uyarınca tek bir suç işlenmiş gibi ceza verilecek ve ceza belirli oranda artırılacaktır. Artırım oranı hakimin takdirindedir. İşlenen suçların çokluğu, sanık veya sanıkların elde ettikleri menfaatlerin değeri, suç işleme kastlarındaki yoğunluk gibi kıstaslar artırım oranının belirlenmesinde etkili faktörlerdir. İçtima konusunda akla gelebilecek bir sorun, bir şampiyonluk sezonunu aşıp diğer sezonda da devam eden şike ve teşvik primi eylemlerinde yine zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Yasada bu konuda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kural olarak bu tür zincirleme suçlarıda, iddianamenin mahkeme tarafından kabulü ile eylemlerin silsilesi kesilmektedir. Kanaatimiz, yasada bir suç işleme kararından bahsedildiğinden ve bir şampiyonluk sezonunda işlenen şike ve teşvik primi suçlarında amaç, o sezonu şampiyon veya başarılı olarak bitirmek, turnuva müsabakalarını başarılı olarak bitirmek olduğundan, şike veya teşvik priminin yapıldığı şampiyonluk sezonu veya turnuva bittikten sonra zincirleme suçların da artık kesileceği yönündedir. Yeni sezonda veya yeni turnuvada işlenen şike veya teşvik primi suçları artık yeni bir iddianame konusu olmalıdır.

[34] Şike iddianamesi adlı belge için http://www.hurriyet.com.tr/spor/futbol/19428696.asp Erişim Tarihi: 27/03/2012

34 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

VI. Yaptırım ve Yargılama Usulü

A. YAPTIRIM Şike suçunun cezası, kanunun ilk halinde beş yıldan oniki yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası idi[35]. Yine kanunun ilk halinde suçun; a) Kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle, b) Spor kulübünün yönetim kurulu başkanı ve üyeleri tarafından, c)Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde, ç)Bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla, işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılıyordu. Yukarıda pek çok yerde değinildiği üzere, özensiz hazırlanan bir yasa olduğu için, şike ve teşvik primi suçları için öngörülen cezaların yüksekliği fark edilmemiş veya ihmal edilmiştir. Her bir spor müsabakası için düşünülen bu cezaların miktarının, hem işlenen fiil ile orantılı yaptırım uygulanması ilkesine, hem de korunan hukuki değer dikkate alındığında, suç ve ceza siyaseti ile uyuşmaz olması nedeniyle, ceza miktarlarının yeniden gözden geçirilmesini zorunlu kılmıştır. Her ne kadar cezalardaki süreleri yeniden düzenleme ihtiyacı, yürümekte olan bir dava nedeniyle toplumda tepki çekmişse de, temelde yapılan bir yanlı- şın düzeltilmesi bakımından yerinde bir uygulama olduğu kanaatindeyiz. Aksi bir yaklaşım benimsendiğinde, görülmekte olan bir cezai uyuşmazlık mutlaka bulunacağından, yasama organının toplum temel değerleri veya çıkarlarını ihlal ettiği veya etmediği yolunda sahip olduğu mutlak değerlendirme yetkisi kullanılamaz hale gelecektir.Lehe kanun ilkesi aydınlanma ile ceza hukukunun kazandığı temel ilkelerden biri olmuştur. 6259 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonrası şike suçunun cezası artık 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası olmuştur. Yine suçun; a) Kamu görevinin sağladığı güven veya nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle, b) Federasyon veya spor kulüpleri ile spor alanında faaliyet gösteren tüzel kişilerin, genel kurul ve yönetim kurulu başkan veya üyeleri, teknik veya idari yöneticiler ile kulüplerin ve sporcuların menajerleri veya temsilciliğini yapan kişiler tarafından, c) Suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde, ç) Bahis oyunlarının sonuçlarını etkilemek amacıyla, işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılmıştır. Kanunun 7. fıkrasına göre “suçun spor kulüplerinin veya sair bir tüzel kişinin yararına işlenmesi halinde, ayrıca bunlara, şike veya teşvik primi miktarı kadar idari para cezası verilir. Ancak, verilecek idari para cezasının miktarı yüzbin Türk lirasından az olamaz”.

[35] Aydın, “Şike ve Teşvik”, www.sporhukuku.org/dosyalar/makale-pirincin-tasi.pdf s. 2

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 35 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

6259 Sayılı Kanun ile 6222 S. Kanuna eklenen hükme göre, 11.maddede yer alan suçlar, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı dışında bırakıl makta ve bu suçlar için verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilememekte ve ertelenememektedir. Kanaatimizce bu düzenleme, toplumdan gelen tepkileri yumuşatmak amacıyla yapılmış, ceza siyasetimizden uzak, popülist bir yakla- şımdır. Anayasa Mahkememizin içtihatları doğrultusunda bu düzenlemenin anayasaya aykırı olduğu da söylenebilir. Şöyle ki, Anayasa Mahkemesine göre, Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi, “herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması gerektiği anlamına gelmemekte, bu ilke ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan özdeş nitelikte bulunan durumları yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamak” şeklinde yorumlamaktadır[36]. Türk Anayasa Mahkemesi, kanunlardaki sınıflandır- maların eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığını denetlerken, genellikle “haklı neden” kriterine dayanmaktadır[37]. Mesela, kanun önünde eşitlik ilkesi, “tüm yurttaşların mutlaka her yönden, her zaman aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermez. Bir takım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşüldüğünden söz edilemez.”[38] Anayasa Mahkemesine göre kamu yararı ve haklı nedenin, “anlaşılabilir”, “amaçla ilgili”, “makul ve adil” olması gerekir. “Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde birbirini zamanlayan, birbirini, doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır denilebilir.”[39] Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında, haklı neden kavramını somutlaştırıcı ölçütler olarak, “gereklilik”, “zorunluluk”, “işin özelliklerine ve gereklerine uygunluk”, “dengeli ve makul görülebilecek ölçütler”, “adaletli ve eşit ölçütler” gibi değişik ifadeler de kullanmıştır. Şüphesiz, haklı neden kavramının genel bir tanımını vermek mümkün değildir; kanundaki sınıflandırmanın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı ancak o kanunun somut içeriği göz önüne alınarak belirlenebilir. Anayasa Mahkemesinin, 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanununun ilgili maddelerinin iptali açılan davada verdiği kararın bir bölümü makale konumuzu ilgilendirmektedir. Şöyle ki Yüksek Mahkeme bu kararında, “Cezanın infazı, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı bir programın

[36] Anayasa Mahkemesinin 1988/4 Esas, 1989/3 Karar, 12/01/1989 Tarihli Kararı. www. anayasa.gov.tr Erişim T: 09/04/2012 [37] İnceoğlu, “Türk Anayasa Mahkemesi Ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik Ve Ayrımcılık Yasağı”, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4, s:5 [38] Anayasa Mahkemesinin 1987/3 Esas, 1987/13 Karar, 22/05/1987 Tarihli Kararı. www. anayasa.gov.tr Erişim T: 09/04/2012 [39] Anayasa Mahkemesinin 1991/13 Esas, 1992/10 Karar, 19/02/1992 Tarihli Kararı. www. anayasa.gov.tr Erişim T: 09/04/2012

36 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkumların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkum arasında eşitsizliğe neden olur. Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkumlar ara- sında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır.”[40] Görüldüğü gibi şartlı salıverme için yorumlanan eşitlik ilkesi, benzer biçimde şike ve teşvik primi suçlarından verilen hükümlerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı dışında bırakılması ve bu suçlar için verilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilememesi ve ertelenememesi konularında da karşımıza çıkmaktadır. Bilindiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, mahku- miyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin objektif koşulların varlığı halinde, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin olan ve doğrudan mahkemece değerlendiri- lerek, uygulanması kanaatine ulaşıldığında öncelikle uygulanması gereken bir kurumdur[41]. Cezanın ertelenmesi, mahkum edilen suçluya ait cezanın yerine getirilmesinin belirli bir süre ile geri bırakılması ve bu süre içerisinde yeniden suç işlemediği takdirde hükümlülüğünün gerçekleşmemiş sayılmasını sonuçlayan bir kurumdur[42]. Seçenek yaptırımlar olarak bahsedilen hükümler ise, TCK 50. maddede yazılı yaptırımlardır. Bu üç düzenleme, cezaların kişiselleştirilmesi için getirilmiş düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerden, şike veya teşvik primi suçla- rından mahkum olan kişilerin yararlandırılmamasını, Anayasa Mahkemesinin aradığı “haklı neden” kriterine sokmak mümkün değildir. Hırsızlık, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, kasten yaralama, tehdit, hakaret, mala zarar verme gibi genel ve özel ceza yasalarında sayılabilecek pek çok için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, cezaların ertelenmesi veya

[40] Anayasa Mahkemesinin 1991/18 Esas, 1992/20 Karar, 31/03/1992 Tarihli Kararı. www. anayasa.gov.tr Erişim T: 09/04/2012 [41] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10/03/2009 gün, 2009/11-41-52 esas-karar sayılı ilam. [42] Yenidünya, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Şartla Salıverme, İstanbul, 2002, s. 45

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 37 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

cezaların seçenek yaptırımlara çevrilmesi imkanı varken, şike ve teşvik primi suçları için bu olanakların ortadan kaldırılması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu arada 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 50/3 maddesinde, “fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” şeklinde emredici bir hüküm vardır. Şike veya teşvik primi suçundan mahkum olan kişi, suçun işlendiği tarih itibariyle 18 yaşından küçük veya 65 yaşından büyük ise, hakkında verilen hüküm, özel yasa – genel yasa kavramları uyarınca, TCK 50/3 maddesine aykırı olacak şekilde seçenek yaptırıma çevrilemeyecektir. Bu ise ayrı bir eşitlik sorununu gündeme getirecektir.

B. YARGILAMA USULÜ 6222 sayılı kanunun 23. maddesi yargılama ve usul hükümlerini belirtmektedir. Şöyle ki, “(1) Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı yargılama yapmaya Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihtisas mahkemesi olarak görevlendireceği sulh veya asliye ceza mahkemeleri yetkilidir. (2) Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesi hükümleri, 11 inci maddede tanımlanan suç bakımından da uygulanır.” Şike ve teşvik primi suçları, asliye ceza mahkemelerinin kapsamına giren suçlardandır. Ancak bu suçların cebir ve tehditle faaliyet gösteren suç örgütü kapsamında işlendiği iddia edildiği takdirde, yargılama makamı CMK 250. maddesi ile yetkili ve görevli ağır ceza mahkemeleri olacaktır. Suç örgütünün cebir veya tehditte bulunmadığı iddia edildiği takdirde, yargılama makamı yine asliye ceza mahkemesi olmalıdır[43]. Kanunda bu suçlar için ihtisas mahkemelerinin kurulacağı öngörülmüş olup; bu doğrultuda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesinin 12.07.2011 tarih ve 219 sayılı kararı ile mahkemeler belirlenmiştir. Şöyle ki, Bir asliye ceza mahkemesi olan yerlerde bu mahkemenin; iki asliye ceza mahkemesi olan yerlerde ikinci (2) asliye ceza mahkemesinin; ikiden fazla asliye ceza mahkemesi olan yerlerde üçüncü (3) asliye ceza mahkemesinin, 6222 sayılı yasa kapsamında ihtisas mahkemesi olarak görevlendirilmesine karar vermiştir.

[43] Benzer yaklaşım için bkz. Tuzcuoğlu, Şike ve Teşvikte Özel Görev, http://www.sporhukuku. org/dosyalar/makale-sike-tesvik-ozel-gorev.pdf

38 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

VII. Sonuç

ukarıda 6222 sayılı kanun ile kabul edilen şike ve teşvik primi suçu incelenmeye çalışılmıştır. Belirtmek gerekir ki getirilen düzenleme, eleştirilere rağmen toplumun önemli bir kesimini ilgilendirdiği ve spor dışındakiY pek çok alanı da etkilediği için önemlidir. Bu suçlar için kabul edilen ceza oranlarında değişikliğe gidilerek, şu anki seviyelerine çekilmesi de isabetli olmuştur. Bu aşamadan sonra artık şike ve teşvik primi ile mücadelede gerekli adım- lar atılmalıdır. Yaşanan örnekler, şike ve teşvik priminin sadece ilgili tarafları ilgilendirmediği, şike ve teşvik priminin tüm sektörü etkilediği ve olumsuz sonuçlara neden olduğunu göstermektedir. Örneğin 2 Ekim 2004’te Çin Futbol Ligi’nin en zengin kulübü Beijing Hyundai’nin menajeri Yang Zuwu, Shenyang Jinde takımı ile yapılan maçın 85. dakikasında takımını sahadan çekmiş ve soyunma odasında yaptığı konuşmada, futbol liginden çekildiklerini açıklamıştır. Yang Zuwu, futbol ligindeki yaygın şike eylemleri nedeniyle dürüst oyun oynamanın imkansız hale geldiğini iddia etmiş ve bu protestonun ardından, Beijing Hyundai kulübünün sponsoru olan Hyundai firması da sponsorluk desteğini çekmiştir. Hyundai firması, futbol ligindeki diğer takımların da sponsorluğunu yaptığı için, bu takımlardan da desteğini çekmiş ve sonuçta Çin Futbol Ligi (Chinese Super League [CSL]) çökmüştür. Bu ligin etkilediği Singapur, Malezya, Tayland, Vietnam ve Endo- nezya Futbol Ligleri de büyük zarar görmüştür. Bu ülkelerdeki sponsor firmaları, futbol sektörüne destek vermeyi reddetmişler ve maddi destekten yoksun kalan bu futbol ligleri uzun süre toparlanamamıştır.[44] Araştırmalar göstermiştir ki, bu ligleri çökerten esas etken, toplumun şikenin farkına varması ve toplumun futbola olan güven kaybıdır. Bu durumu tespit eden sponsor firmaları destek- lerini çekmiş ve çöküşe giden yol hızlanmıştır. Bu örnek ve ülkemizde yaşanan benzer süreç, şike ve teşvik primi ile mücadelenin önemini vurgulamaktadır. Bu arada ülkemizin sporda ve özelikle futbolda, şike ile mücadele konusunda yurt dışı imajının da oldukça bozuk olduğu bilinmelidir. Declan Hill adlı bir araştırmacı gazeteci, futbolda şike olgusu ile ilgili yaptığı bir araştırmada, pek çok spor adamı, hakem, futbolcu, gazeteci ve UEFA yetkilileriyle görüşmeler yapmış, bir UEFA yetkilisiyle yaptığı görüşmede, Declan Hill bu kişiye şikeyle ilgili olarak futbol federasyonlarına güvenilip güvenilmediğini sormuş, adının gizli tutulmasını isteyen UEFA

[44] Declan Hill, A critical mass of corruption: why some football leagues have more match- fixing than others; International Journal of Sports Marketing & Sponsorship, April 2010, s: 222

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 39 İ

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ HAKEML

yetkilisi verdiği cevapta, “Ukrayna, Macaristan ve Türkiye’den mafyanın varlığı nedeniyle çekinildiğini” söylemiştir[45]. 2010 yılında yapılan bu görüşme, ülke- mizin uluslar arası algısı bakımından fikir vericidir. Yine Declan Hill, şike ile ilgili bir makalesinde, somut örnek olarak Türkiye’den Akçaabat Sebatspor’un futbolcularının 2005 yılında karıştıkları şike dosyasını incelemiş ve dava dosya- sındaki telefon görüşmelerine kadar tüm ayrıntıları makalesinde kullanmıştır[46]. Gelinen noktada, ulusal ve uluslararası toplumun özellikle futbola güveninin sarsıldığı açıkça görülmektedir. Bu güvenin yeniden tesisi için elimizde yeterli yasal olanak artık bulunmaktadır. Önemli olan bu yasal olanakların hızlı ve etkili şekilde uygulanmasından geçmektedir.

[45] Declan Hill, a.g.m, s.231 [46] Declan Hill, How Gambling Corruptors Fix Football Matches, European Sport Management Quarterly, Vol. 9, No. 4, December 2009, s. 415

40 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Şike ve Teşvik Primi Suçları / ÖZEN, YILMAZ İ

KAYNAKÇA

Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte Generale, M2PressWIRE, Fifa warned over Nigeria World Cup quattordicesima edizione, Milano 1997. match-fixing fears, Jul 12, 2010 Aydın, “Şike ve Teşvik”, www.sporhukuku.org/dosyalar/ Özgenç, Türk Ceza Hukuku, Seçkin yay, Ankara, 2008 makale-pirincin-tasi.pdf Sunday Star-Times, Call for match-fixing laws, Boeri- Severgnini, The Italian Job: Match Rigging, 11729740, Aug 29, 2010 Career Concerns And Media Concentration İn Serie A, Sunday Telegraph, The (Sydney), UEFA probes 40 claims Iza Discussion Paper No. 3745 October 2008 of match fixing, Sep 27, 2009 Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay, The New Zealand Herald, Five clups suspected of Ankara, 2009 match-fixing,, Nov 26, 2009 Erem- Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş The Gold Coast Bulletin, Police probe match-fixing, yay, Ankara, 2003 DEC 03, 2007 Gulf Daily News (Bahrain), 15 matches to be probed The Hamilton Spectator, 11 Clubs probed, Dec 03, 2010 by İnterpol, May 02, 2008 Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Ankara 2005, Güngör, Şike Suçu, Ankara Barosu Dergisi, Y:69, S:2011/4 Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Konusu, Ankara 1970 Hafızoğulları-Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı,US-A Yayıncılık, Ankara 2011 Tuzcuoğlu, Tüm Şike Ve Teşvik Eylemleri Zamanaşımına Uğramıştır, http://www.sporhukuku.org/dosyalar/ Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay, makale-sike-zaman-asimi.pdf Ankara, 2009 Tuzcuoğlu, Şike ve Teşvikte Özel Görev, http://www. Hill, A critical mass of corruption: why some football sporhukuku.org/dosyalar/makale-sike-tesvik-ozel- leagues have more match-fixing than others; Inter- gorev.pdf national Journal of Sports Marketing & Sponsorship, April 2010 Wolfgang Maennig, Corruption in international sports and how it may be combated, IASE/NAASE Working Hill, How Gambling Corruptors Fix Football Matches, Paper Series, Paper No. 08-13, August 2008, European Sport Management Quarterly, Vol. 9, No. 4, December 2009, s.415 www.anayasa.gov.tr Ian Preston, Cheatıng In Contests, Oxford Revıew Of www.fatf-gafi.org/dataoecd/7/41/43216572.pdf Economıc Polıcy, Vol. 19, No. 4 www.goal.com İkizler, Sporda Sosyal Bilimler, Alfa yay, İstanbul, 2000 www.tbmm.gov.tr/komisyon/denetim/spor/belgeler/ İnceoğlu, Türk Anayasa Mahkemesi Ve İnsan Hakları ss733_spor_araskom.pdf Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik Ve Ayrımcılık http://www.hurriyet.com.tr/spor/futbol/19428696. Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4 asp Koca-Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yenidünya, Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Seçkin Yay, Ankara, 2009 Şartla Salıverme, İstanbul, 2002

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 41

HAKEMLİ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm*

Yrd. Doç. Dr. Zeynep ŞİŞLİ**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. Makale, 28 Mayıs 2011’de İzmir Ekonomi Üniversitesi’nde ve 25.06.2011’de İstanbul Kadir Has Üniversitesi’nde İş Müfettişleri Derneği ile İzmir Ekonomi Üniversitesi tarafından düzenlenen “Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Çözüm Yolları Sempozyum”unda yapılan sunum temelinde geliştirilmiştir. ** İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

Öz

Günümüzde mahkemelerin artan iş yüküne bağlı olarak her alanda olduğu gibi, iş hukuku alanında da davaların sonuçlanması gecikmekte, farklı çözüm yolu ara- yışları gündeme gelmektedir. İş hukukunun, sosyal devlet ilkesi temelinde, işçinin korunmasına yönelik ve kamu müdahalesinin etkili olduğu bir sosyal hukuk alanı olması, iş ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yollarının iş hukuku ilkeleri çerçevesinde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu çalışmada, iş uyuşmazlıkla- rının hukuki niteliği karşısında çözüm yollarının uygulanabilirliği tartışılmaya ve bireysel iş uyuşmazlıkları ile sınırlı olarak Türk hukukunda mevcut çözüm yolları ile yargısal çözümün bir arada ve karşılıklı etkileşimi içinde diğer ülke örnekleri göz önüne alınarak irdelenmesi, iş hukuku ilkeleri çerçevesinde yargısal çözümün önemi ve yegâne çözüm yolu olmasının sebepleri ortaya konulmaya çalışılmaktadır. Anahtar Kelimeler: İş hukuku, Bireysel İş Uyuşmazlığı, Yargısal Çözüm, Özel Hakem, İş Denetimi.

Individual Labour Disputes And Judicial Review

ABSTRACT

Proceedings in labour courts, just like in other courts, have lasted long and alternative dispute resolution methods sought due to heavy work load of courts nowadays. Resolution methods of conflicts derived from labour affairs are required to be handled with the principles of labour law because of being that is a social law branch in which public intervention is effective for protection of labour based on social state principle. It is tried to be discussed the applicability of different ways of solution in view of the legal qualification of labour disputes, and examined available legal methods for individual labour disputes in Turkish Legal System together and comparatively with the way of judicial review considering that the different applications in other countries, and put forth the importance of judicial review through the reasons of being unique solution method for individual labour disputes. Keywords: Labour law, Individual Labour Dispute, Judicial Review, Private Arbitration, Labour Inspection.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 45 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

I. Giriş İş yargılaması uzun sürmekte ve gerek ilk derece iş mahkemelerinde, gerek temyizde ciddi bir iş yoğunluğu baskısı altında çalışılmaktadır. İş güvencesine ilişkin hükümlerin düzenlenmesi ile yeni bir dava türü olarak feshe itirazlar, iş davalarının sayısını fazlası ile artırmış, mahkeme ve donanımın aynı oranda artırılmaması ciddi bir tıkanıklığa neden olmuştur. Yasa gereği temyiz süresi dâhil üç ayda bitirilmesi zorunlu olan feshe itiraz davalarının sonuçlanma süresi bir yılı aşmaktadır. Ancak bu durum sadece iş davalarına özgü değildir, genel olarak yargı geç işlemektedir. Adalet Bakanlığı istatistiklerine bakıldığında, her yıl Hukuk Genel Kurulu ve Hukuk Dairelerine gelen dosya sayısından az sayıda dosya çıktığı, bir sonraki yıla devredilen dosya sayısının giderek arttığı ve en önemlisi dosya başına ortalama görülme süresinin 2000 yılında 47 iken, 2009 yılında 176 güne çıktığı, 2009 yılında iş mahkemelerinde karara bağlanan dosya sayısının açılan dava sayısına oranının % 41,8 ve ortalama dava süresinin 436 gün olduğu görülmektedir.[1] Adalet Bakanlığı’nın 2010-2014 Stratejik planında, uluslararası veriler ışı- ğında, Avrupa ülkelerine kıyasla yargı mensubu ve çalışanı sayısının Türkiye’de yetersizliği ifade edilmektedir. 2014 yılı sonuna kadar yeterli mahkeme kurul- ması, yargı mensubu başında düşen dosya sayısının azaltılması, yargı mensubu ve çalışanı sayısının nüfusa oranındaki artışın sağlanmasının hedeflendiği belirtilmektedir.[2] Hukuki uyuşmazlıklarda arabuluculuk ve uzlaşma gibi alternatif çözüm yollarının geliştirilmesinin amaçlandığı, Avrupa Birliği’nin tavsiye kararı ile diğer ülkelerde uygulanmasına değinilerek ve yargıda iş yüküne çözüm gösterilerek belirtilmektedir.[3] Bireysel iş uyuşmazlıklarının çözümünde karşılaşılan sıkıntılar gerekçe gösterilerek, Türk hukukunda, sadece işe iade davalarında sınırlı kabul edilen özel hakemliğin arabuluculukla desteklenerek uygulanabilirliğinin artırılması gerektiği savunulmaktadır.[4] Diğer ülke örneklerine bakıldığında, kamusal kurumlar ve kurallar dışında çözüm yollarının benimsenmediği görülen bu alanda, iş yargısı üzerindeki yükten söz edilerek alternatif çözüm arayışlarının gündeme geldiği sırada, Türk hukukunda mevcut bir kamusal denetim yolu olarak yargısal çözüme olumlu etkileri bulunan, fesihten sonra işçi şikayeti halinde iş müfettişinin inceleme yapma ve tespitlerini içeren rapor yazma yetkisi,

[1] http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2009/yarg%C4%B1tay/yarg%C4%B1tay10. pdf, 19.05.2011 [2] http://www.adalet.gov.tr/stratejikplan/AdaletBakanl%C4%B1%C4%9F%C4%B1Strat ejikPlan%C4%B12010-2014.pdf, s.62-64. 19.05.2011. [3] http://www.sgb.adalet.gov.tr/yrs/yrseylemplani.pdf, s.28-33. 19.05.2011 [4] Kutadgobilig, www.tisk.org.tr/isveren_sayfa.asp?yazi_id=2947&id=127, 17.02.2012 Mustafa Serdar Özbek (2009) Alternatif Uyuşmazlık Çözümü. s.673

46 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

6111 sayılı yasa ile İş Kanunu 91.ve 92. maddelerine ek fıkralarla Bölge Çalışma Müdürlüğü memurlarınca yapılacak bürokratik bir işlem haline getirilmiştir. İş hukukunda, uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin belirlenmesinde, iş hukuku ilkeleri önem taşımaktadır. Bireysel iş uyuşmazlıklarında esas olan, iş hukuku ilkelerine uygun, aleni ve yargı yoluna açık, içtihatlarla desteklenerek gelişen nitelikleri sebebi ile yargısal çözümdür. Bu çalışmada, hukuki uyuşmazlıkların çözümünde yargısal sıkışıklık sebebi ile alternatif olarak sözü edilen çözüm yöntemlerinin, iş hukuku ilkeleri açısın- dan irdelenmesi, bireysel iş uyuşmazlıkları ile sınırlı olarak, Türk Hukukunda işe iade davalarında kabul edilen özel hakem yolu ve iş denetimi ile karşılıklı etkileri içinde yargısal çözümün önemi ve yegane çözüm yolu olmasının nedenleri açıklanmaya çalışılmaktadır. Bu amaçla önce uyuşmazlık ve yargısal çözüm kavramları çerçevesinde iş uyuşmazlığı ve iş sözleşmesinin kamu müdahalesi gerektiren özelliği karşısında alternatif çözüm yollarının tartışılması, ardından Türk Hukukunda bireysel iş uyuşmazlıklarında, 6111 sayılı yasa öncesi işçi şikayetleri yolu ile iş denetiminin yargısal çözüme katkısı ve diğer ülke örnekleri çerçevesinde olumlu işlevi irdelenmekte, işe iade davaları ile sınırlı özel hakem yolu değerlendirilmekte ve iş hukuku ilkeleri temelinde yargısal çözümün önemine bağlı olarak, sonuç olarak yegane çözüm yolu olduğuna ilişkin görüş savunulmaktadır.

II. İş Uyuşmazlığı ve Yargısal Çözüm

1. Uyuşmazlık ve Yargısal Çözümü Uyuşmazlık, birden çok kişi arasında var olan bir anlaşmazlığın kendileri tara- fından çözülemediği noktada ortaya çıkar. Hakkını diğer taraftan anlaşarak alamayacağı sonucuna varan ve haklı olduğuna inanan kişinin, sorununu yasal yollara başvurarak çözmesi gerekir.[5] Devletin varlık sebebi, toplumsal düzenin objektif kurallara dayalı tesisi ve korunması olmakla, demokrasinin temeli olan kural koyan, uygulayan ve denetleyen erklerin bağımsızlığına dayalı olarak oluşturulan devlet mekanizması, her bireyin hak ve özgürlüklerinin güvencesi ve yargı örgütlenmesi hakkın zorla yerine getirilmesinin tek aracıdır. Demokratik hukuk devletinde, hak ve adaletin sağlanması amacıyla oluşturulmuş, kaynağı objektif kurallar olan, kural koyan ve uygulayan devlet erklerinden bağımsız ve hatta bu erkleri de hukuk kuralları çerçevesinde denetleyen, herhangi bir kişi veya kurum tarafından etkilenmeyecek şekilde objektif kurallara dayalı kurulmuş ve çalışan, meslek güvencesi ile donatılmış yargıçların görev yaptığı

[5] Fevzi Demir (2007) Hukukun Temel Kavramları . s. 284.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 47 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

mahkemeler eli uyuşmazlıkların çözümü esastır. Yargısal çözümü beklenen uyuşmazlıklar, esas olarak hak uyuşmazlığıdır. Kişinin, bir hakkı vardır ve karşı yan bu hakkı tanımamakta ve/veya yerine getirmemektedir. Uyuşmazlık çıktığı sırada var olan bir hukuksal temele dayanan; sözleşme, haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir hakkı ihlal edilen tarafın, bu hakkın tespiti ve/ya yerine getirilmesi için başvuracağı yol, yargı yoludur. Yargısal çözüm, bir kişinin bağımsız mahkemeler önünde dava yolu ile hakkını araması sonucu, adaletin gerçekleşmesinin ifadesidir. Hakkın her türlü yasal yollara başvurularak aranması, Anayasa’da “Hak arama özgürlüğü” olarak ifade edilen temel hakkın kullanılmasıdır. Devletin sağlamakla yükümlü olduğu uyuşmazlığın yargısal çözümü ise, hakkın yargı yolu ile yerine getirilmesi, bireylerin sorunlarının uzman, hâkim güvencesi ve meslek kurallarına tabi, bağımsız yargıçların görev yaptığı mahkemeler eli ile çözülmesidir. Devletin varlık nedenlerinden en önem- lisi, bireylerin hak ve adalet duygusu içinde güvenli yaşamasının sağlanmasıdır. Uyuşmazlıkların yargısal çözümü ile ancak, bu amaca ulaşılabilir.

2. İş İlişkisinin Kamusal Niteliği ve İş Uyuşmazlığı İş uyuşmazlığı, işçi ile işveren arasında iş sözleşmesine bağlı olarak iş ilişkisi sebebi ile çıkan uyuşmazlıktır. Bir ya da birden çok işçi ile işveren arasında ortaya çıkan iş ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlık, bireysel iş uyuşmazlığıdır. İşçilerin kollektif hakları ile, sendikal örgütlenme, toplu pazarlık ve toplu söz- leşme süreci ile ilişkilendiği takdirde, toplu iş uyuşmazlığı olarak adlandırılır. Bireysel iş uyuşmazlıkları, iş ilişkisinin kurulması, uygulanması ve sonlanması ile ilgili sözleşme veya mevzuattan kaynaklanan hakların ihlali sonucu ortaya çıkar ve var olan bir hakkın tanınmaması/uygulanmaması anlamıyla hak uyuş- mazlığı niteliği taşırlar.[6] Toplu iş uyuşmazlıkları, toplu sözleşme ile kabul edilen hakların uygulanmaması ya da uygulanmasında farklı yorumlar sonucu “hak uyuşmazlığı” olarak ortaya çıkabileceği gibi, bireysel iş uyuşmazlıklarından farklı olarak, toplu pazarlık sürecinde yeni bir hakkın talep ve oluşma sürecinde “menfaat uyuşmazlığı” niteliğinde de ortaya çıkabilirler. İş uyuşmazlığının kaynaklandığı iş ilişkisinin hukuki ifadesi olan iş söz- leşmesi, diğer sözleşmelerden nitelik olarak farklıdır. İş sözleşmesi ile meydana gelen iş ilişkisinde, işçi iş görme taahhüdü ile işgücünü işverenin emrine ve istifadesine tahsis etmekte, karşılık olarak aldığı ücret ile iş gücünün semere- sini elde etmekte ve bu yolla kendisi de iş gücünden yararlanmaktadır.[7] İşçi ile işveren arasındaki sözleşmenin, herhangi bir diğer sözleşmeden temel farkı, konusunun insan emeği olmasıdır. Sözleşmenin konusu bir insanın fiziksel

[6] Fevzi Demir (2009) Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması. s. 620. [7] Adil İzveren-Erol Akı (1999) İş Hukuku I. Cilt Bireysel İş Hukuku. s. 149.

48 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

ve/veya düşünsel gücünü sarf ederek, sözleşmenin diğer tarafının işini yapma- sıdır. İşçinin öz varlığının sözleşmeye konu olması sebebi ile iş sözleşmesini düzenleyen kural ve kurumların ifadesi olan iş hukuku alanında, temel hak ve özgürlüklerin en geniş anlamı ile korunması esastır. İşçinin iş sözleşmesinde korunması, devletin Anayasa’da düzenlenen her bireyin, yaşam hakkını, vücut bütünlüğü ve ruh sağlığını koruma görevinin gereğidir. Bu sebeple devlet, iş ilişkisinin hukuki olarak üçüncü bir tarafıdır.[8] İşçinin işle ilgili korunması, hukuken işverenin borcu olsa da, devlet işçinin bir birey olarak temel hak ve özgürlüklerinin bu ilişkide korunmasını gözetim, denetim ve yaptırım uygulayarak sağlamakla yükümlüdür.

3. İş Uyuşmazlıkları ve Alternatif Çözüm Yolları Alternatif çözüm yolları uygulanmakta olduğu ülkelerde, yargılamanın amacı olan adalete ulaşma ereğinin gerçekleştirilebilmesi açısından tartışılmaktadır. Hukuk doktoru ve bölge yargıcı olan Harry T.Edwards, 1986’da Harvard Law Review’de yayımlanan makalesinde, alternatif çözüm hareketi ve yöntemlerini “Alternatif Uyuşmazlık Çözümü; Her Derde Deva (Panacea) mı, yoksa Lanet edilen (Anathema) mi?” başlığı altında irdelerken, özellikle çok moda olmasına değinerek, yargısal sistemin eleştirilen yönleri karşısında yararlarına değinmekte, ihtiyacın dayanağı olarak artan yargılama giderleri ve dosya sayısını göster- mekte, ancak kamu davaları ve temel haklarla ilgili uyuşmazlıkların yargısal süreçler dışına çıkarılamayacağına vurgu yapmakta[9], sosyal haklar açısından zayıf olanların hak kaybına yol açmaması için özellikle sıkı bir yargısal denetim altında uygulanması gerektiğini belirtmektedir.[10] Alternatif yollara başvuru ile, yargılamanın ilk aşamasında taraflarca durumun tekrar değerlendirilerek, varsa tarafsız bir kişi vasıtası ile uzlaşma olanağı sağlanmasının, mahkemelerin ağır iş yükünü azaltıcı etkisi olduğu, buna karşın en temel sorunun “hukukun üstünlüğü” ilkesinin bu şekilde zarar görme olasılığı olduğunu vurgulamak- tadır.[11] Dezavantajlı grupların, yasal haklarının yargı yolu ile geliştirilmesini engelleyici olduğunu belirttiği[12] alternatif yollarda, karar vericinin tartışma konusu değerleri anlamaması, eşit güç ve kaynaklara sahip olmayan tarafların, usul kurallarına tabi olmayan bir süreç sonucu kabul ettiği çözümün, ucuz fakat hukuken yetersiz olabilmesi, bunun hukuk devleti ilkesinde karşılığını

[8] Ünal Narmanlıoğlu (1998) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I. s. 8 dipnot 13. [9] Harry.T.Edwards (1986) “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?”. Harvard Law Review, Volume 99, No.3. (668-684) s. 668. [10] Edwards (1986) s. 673. [11] Edwards (1986) s. 677. [12] Edwards (1986) s. 679.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 49 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

bulan sosyal temel değerlerin uygulanması yerine, toplumda yoksulların hak- larının güçlü kesimlerce tanımlanması ile sonuçlanabileceği tehlikesine dikkat çekmektedir.[13] Alternatif çözüm yollarının etkili olabileceği, ancak hukuk ve ekonomi öğre- tisinde irdelenmesi gerektiğini düşünen Mnookin, mahkeme temelli yargılama ile arabuluculuğun karşılaştırılmasında, temel farklılıkları üç ana başlık altında sınıflandırmaktadır.[14] Bu farklılıkları değerlendirdiğimizde, iş yargılamasının özelliklerine uygun düşmediği görülmektedir. Şöyle ki; Mnookin’e göre ilk fark, tarafların mahkemenin hâkimini değiştirememeleri, ancak arabulucuyu seçebilmeleridir.[15] Tarihsel olarak iktidarların kullandığı kamu gücü karşısında zayıf olan bireyin korunması düşüncesiyle gelişen “doğal hâkim” ilkesi, “kanun önünde eşitlik” ilkesinin güvencelerindendir ve sadece ceza davalarında değil, tarafların güçlerinin eşit olmadığı alanlardan iş yargılamasında da önemlidir. Hâkimi seçemeyen tarafların, arabulucu veya hakemi seçebilmesinin, işverene karşı güçsüz olmakla korunmasının temel ilke olduğu iş hukuku alanında, işçi lehine olması beklenemez. Mnookin, bu farklılığı, hâkimin genel hukuk bilgisine karşın, seçilen arabulucunun uyuşmazlık konusunda uzman olması ile gerekçelendirmekte, örneğin bir deniz ticareti uyuşmazlığında hâkime göre uzman arabulucunun çözümde daha etkili olabileceğine, işlem giderleri ve kara- rın niteliği açısından yararına değinmektedir.[16] İş yargılamasında, ülkemizde gelişmiş yargısal içtihat ve öğreti desteği ile uzmanlık mahkemelerinde yapılan yargılamanın usul ve esas açısından üstün niteliği karşısında, bu farklılığın bir yararı bulunmamaktadır. Yargılama giderleri ve süre açısından, devletin gerekli önlemleri alması yeterli olacaktır. Kaldı ki, yargılama giderleri için mevcut adli yardım kurumuna karşın, alternatif çözüm yolları korunması gereken işçi açısından dezavantajlıdır. Mnookin, arabuluculuğun mahkemeye göre yöntem açısından daha kuralsız olmasının, daha kısa sürede çözümü sağlamasını, ikinci farkı olarak belirtmektedir. Yargılamanın yöntem ve kurallarını oluşturan usul hükümleri, “kanun önünde eşitlik” ilkesinin hayata geçirilmesinde, özellikle iş yargılaması gibi uyuşmazlığın yanlarının eşit güce sahip olmadığı davalarda, tarafların haklarının korunması ve adil yargılama açısından esasa etkili bir hukuki güvencedir. Çabuk sonuçlanması için kuralsız yürütülen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi, iş hukuku ilkeleri temelinde iş yargılamasının özelliklerine uygun- suzdur. Üçüncü önemli ve eleştirel yaklaşılması gereken fark olarak Mnookin

[13] Edwards (1986) s. 679. [14] Robert H. Mnookin (1998) “Alternative Dispute Resolution”. Harvard Law School John M.Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, Paper 232. http://lsr.nellco.org/harvard_olin/232. [15] Mnookin (1998) [16] Mnookin (1998)

50 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

tarafından belirtilen, arabulucu kararlarının, mahkeme kararlarından farklı olarak, temyiz denetimi olmaksızın kesin olmasıdır. Tarafların eşit olmadığı iş uyuşmazlıklarında, mahkeme kararlarının temyiz denetimini sağlayan yargı yoluna açıklık adalete ulaşmada önemli olmakla, alternatif çözüm yollarının bu alana uygunsuzluğu bellidir. İş mücadele araçları ile desteklenerek dengelenen, menfaat uyuşmazlığı niteliğindeki toplu iş uyuşmazlıklarında, resmi arabuluculuk süreçleri dışında, özellikle hak uyuşmazlığı niteliğinde olan bireysel iş uyuşmazlıklarında yargı dışı yöntemler, sosyal hukuk devleti temelinde işçinin korunması temel ilkesinin, iş yargılamasında gerçekleşmesine uygun bulunmamaktadır. Özbek, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının kullanılmasında, tarafların mali durumları arasında büyük bir farklılık bulunmasının, tarafların anlaşma- sına ve uyuşmazlığın çözülmesine bir engel oluşturabileceğini tespit etmekte, mali yönden güçlü kesimlerin, uzun yargılama sürecinde fakir olan tarafı kendi taleplerine boyun eğmeye zorlayabileceği, ancak yine de sıkıcı ve bıktırıcı yargı- lama süreçlerinde bunun pek de kolay olmadığından söz ederek, diğer yararları gözetildiğinde, her nasılsa bu yolun yine de her iki taraf için yararlı olduğu sonucuna ulaşmaktadır. Öte yandan iş uyuşmazlıklarında, alternatif çözüm yollarının mukayeseli hukukta artan önemi ve iş barışı açısından yararına dikkat çekerek, dava aşamasından önceki iş uyuşmazlıklarında ve iş mahkemelerinde uygulanan yargılama sürecinde tarafları uzlaşmaya sevk etmenin önemine değinmekte, toplu iş uyuşmazlıklarında alternatif çözüm yollarından söz ederek, bireysel iş uyuşmazlıklarında mahkeme kökenli arabuluculuğun geliştirilmesi önerisinde bulunulmaktadır.[17] Özel hakemle ilgili Anayasa Mahkemesi karar gerekçesine dayanarak, bireysel iş uyuşmazlıklarında tarafların alternatif yollara başvurmasının önünde engel kalmadığını ve hatta arabuluculuk yasa tasarısının iş uyuşmazlıklarını kapsayacak şekilde genişletilerek uygulamasının geliştirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Gerekçe olarak ise, iş barışına katkılarını göster- mektedir[18]. İşe iade istemli feshe itiraz davalarında, ideal koşullarda, işverenle işçinin, iş sözleşmesinin devamı açısından süreklilik arz edebilecek iş ilişkile- rinde iş barışı bir amaç olarak anlam ifade edebilir. Ancak gerçekte, feshe itiraz davaları da dâhil olmak üzere bireysel iş uyuşmazlıkları açısından, esas olarak işçinin doğal hâkimi önünde haklarının korunması ilkesinden vazgeçilmemesi gerektiği, alternatif çözüm yollarının aktarılan özellikleri karşısında açıktır. Özkan, Arabuluculuk Yasa Tasarısını irdelerken, alternatif çözüm yollarının benimsenmesi ile devlet sistemleri arasındaki ilişkiye dikkat çekmekte, medeni yargılamanın müdahaleci devlet sisteminde, liberal devlet sisteminden farklı

[17] Özbek (2009) s. 662-670 [18] Özbek (2009) s. 673.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 51 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

olarak kamusal niteliği sebebi ile yazılı hukukun asıl kaynak olduğu, mahkemenin egemen ve taraf egemenliğinin çekinik kaldığı bir yapı gösterdiğini ve esas olarak taraf egemenliğine dayalı bir usul ve kültürün ifadesi olan alternatif çözüm yöntemlerinin Türkiye’de yaygınlaşmamış olduğunu belirtmektedir. Müzakerede olduğu gibi arabuluculukta da, uyuşmazlığın esası hakkında karar verme yetkisinin taraflara ait olduğu, uyuşmazlığın hukuk kuralları çerçevesinde hukuka uygun çözümünün aranması ile hakkın yerine getirilmesinden çok, bir anlaşmazlıkta menfaatlerin yeniden uzlaştırılmasına dayanan alternatif çözüm yöntemlerinin, müdahaleci sosyal devlet yapısına uygun olmadığı kanaatini ifade etmektedir.[19]İş uyuşmazlıkları, taraflar arasında yasal ve/veya sözleşme- sel bir hakkın ihlal edildiği savına dayalı, “kazan-kazan” ilkesinin söz konusu olmadığı uyuşmazlıklar olmakla, kamusal nitelikleri karşısında yargı dışı çözüm yöntemlerinin uygulanmasına uygun bulunmamaktadır.

4. İş Hukukunun Kamusal Niteliği ve Bireysel İş Uyuşmazlıklarının Çözüm Yolları Anayasa’da düzenlenen, herkes için insan haysiyetine uygun bir yaşam sağlama görevinin doğal sonucu olarak Devlet, konusu insanın emeği olan iş sözleşme- sinde, işçinin temel hak ve özgürlüklerinin, kamu müdahalesi niteliğinde kurum ve kurallar oluşturarak, güvence altına alınmasını sağlar. Sözleşme hukuku ile ilgisi sebebiyle, ilk bakışta özel hukuk alanında sınıflandırılabilecek iş sözleş- mesine ilişkin iş hukuku alanının, işçinin korunması amacıyla yapılan yasal müdahalelerle, sosyal niteliği ağır basan ve sözleşme serbestîsinden uzaklaşan değişik bir görünüm kazandığı tespit edilmektedir.[20] İş sözleşmesini konu alan bireysel iş hukuku kurallarının, çeşitli hukuk alanlarında olduğu gibi bir kısmının mutlak emredici ve bir kısmının yedek hukuk kuralları olmakla birlikte, bir kısmının ise işçiyi korumayı amaçlayan sözleşmelerle işçi lehine farklı düzenlenebilecek olması sebebiyle “nispi emredici” nitelikte sosyal kamu düzeni hükümleri olması, iş hukukunun devlet müdahalesiyle getirilen koruyucu düzenlemeleri kapsayan niteliğinin sebebi olarak açıklanmaktadır.[21] İş hukukunun karma niteliği açıklanırken, vurgulanmak istenen kamusal yanıdır. İş hukuku kurallarının uygulanmasında, kamu müdahalesinin somutlaş- tığı temel iki kurum; iş denetimi ve iş yargısıdır. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nun 81 sayılı sözleşmesi çerçevesinde, özerk olarak oluşturulmuş iş teftişi örgütlenmesi ve bağımsız iş müfettişleri eli ile, iş ilişkisinde herhangi bir hak

[19] Meral Sungurtekin ÖZKAN (2011) “Avukatın Uzlaştırma Yetkisi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yasa Tasarısı”. Fasikül Aylık Hukuk Dergisi. Yıl: 3 Sayı: 17 (6-11) s. 7-8. [20] Nuri Çelik (2006) İş Hukuku Dersleri. Yenilenmiş 19. bası. s. 3. [21] Melda Sur (2008) İş Hukuku Toplu İlişkiler. s. 3.

52 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

ihlalinin gerçekleşmemesi için, iş denetimi yolu ile izlenmesi ve hak ihlali durumunda caydırıcı cezaların uygulanması ile yinelenmemesi hedeflenmektedir. Taraflar arasında, ihlal edilen veya edildiği düşünülen hakkın yerine getirilmesi talepli iş uyuşmazlığının çıktığı noktada ise, iş mahkemeleri eli ile yapılacak yargılama sonucu sorunun temel sosyal haklara uygun çözümü sağlanmaktadır. Hukukumuzda, iş sözleşmesinin feshine itirazla sınırlı olmak üzere, bireysel iş uyuşmazlıklarında taraflarca istendiğinde özel hakeme veya toplu pazarlık sürecinde uyuşmazlık çıktığında zorunlu resmi arabuluculuk yoluna başvuru istisnai olarak düzenlenmekle birlikte, esas olan iş uyuşmazlığının yargı yolu ile çözümüdür. İş hukuku kurallarının uygulanmasında, hak ihlallerini önlemesi beklenen iş denetimi örgütü ve hak ihlali halinde ortaya çıkan iş uyuşmazlığının çözümleyecek olan iş yargılamasıdır. Bu anlamda bireysel iş uyuşmazlıklarının çözümünde, iş mahkemeleri eli ile iş yargılaması, temel ve nihai çözüm yoludur.

III. İş Denetimi ve Bireysel İş Uyuşmazlığının Yargısal Çözümüne Etkisi

1. Türk Hukukunda İş Denetimi ve İş Yargılaması İş denetimi, henüz yargı önüne gelmeyen bir iş uyuşmazlığının, bir diğer deyişle devletçe korunması gereken hakların ihlalinin önlenmesi, tespiti ve çözümü aracıdır. İş denetimi, esas olarak tüm işyerlerini kapsayacak ve süreklilik arz edecek şekilde, çalışma ilişkileri alanında genel anlamda hak ihlalini önleme amaçlı kamusal bir faaliyettir. İşçinin bireysel hak ihlali durumunda idareye başvurusunun, iş teftiş örgütü vasıtası ile incelenmesi ve sonucu düzenlenen rapor, iş denetimi açısından olduğu kadar iş uyuşmazlıklarının yargısal çözü- müne katkısı açısından da önem arz etmektedir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 10. maddesinde, İş Kanunu’nun uygulaması ile görevli mercilerin, kendilerine yapılan başvurulardan 15 gün içinde idari olarak çözümlenemeyen ve İş Mahkemelerinin görevli olduğu uyuşmazlıkların, ilgili evrak ile İş Mahkemesi’ne gönderilmesi ile mahkemenin bir dava olarak bu sorunu çözümleyeceği düzenlenmektedir. 6111 sayılı “torba” tabir edilen Kanun ile İş Kanunu 91. ve 92. maddelerine ek fıkra düzenlenmesinden önce, 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve İş Teftiş Kurulu Tüzük ve Yönetmeliği çerçevesinde, işçilerin bireysel şikâyetleri idari olarak iş müfettişleri tarafından soruşturulmakta, çözümlenemediği noktada İş Mahkemelerine iletilmekteydi.[22]

[22] Mevlut Can (2012) “Türk iş Mevzuatında İşçi Şikayetlerinin Tarihsel Gelişimi ve Bugünü”, Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Çözüm Yolları İzmir Ekonomi Üniversitesi ve İş Müfettişleri

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 53 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

İş Kanunu’nun iş denetimi ile ilgili iş müfettişlerini görevli ve yetkili kılan 91. maddesine, 6111 sayılı Kanun’la eklenen fıkra ile; 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 10 uncu maddesine istinaden iş sözleşmesi fiilen sona eren işçile- rin kanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğan bireysel alacaklarına ilişkin şikayetlerinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürlüklerince inceleneceği düzenlenmiştir. Bu yolla, iş yargısına intikal etme olasılığı bulunan işçi şikâyetlerinde inceleme yetkisi, iş müfettişlerinin alınarak, müfettiş olmayan Bölge Çalışma Müdürlüğünde görevli memurlara verilmiştir. Fesihten kaynaklanan haklarla ilgili bireysel işçi şikayetlerinin müfettiş tarafından incelenmesi, gerek iş denetimini harekete geçirerek, işyerinde diğer işçilerin de hak ihlallerinden korunmasını sağlayan yönü ile gerek başvuran işçinin haklarının temininde sağladığı katkı ile sosyal hukuk devleti anlayışının yaşama geçirilmesinde değerli bir araç ve yargısal çözüme olumlu etkisi olan bir sürecin ifadesiydi. İş ilişkileri alanında uzman, bağımsız bir kamu ajanı olan müfettişin, şikâyetle ilgili inceleme ve raporu, bireysel iş uyuşmazlığının yargıya yansımadan önce tarafları ikna ettiği takdirde, uzlaşmalarını sağlayabilmekteydi. İşçinin hak ihlali ile ilgili, bağımsız iş müfettişi vasıtası ile yapılan inceleme ve sonucu rapor, taraflarca sorunun çözümünde kabul görmese ve yargı yoluna başvuru ile süreç devam ettirilse de, uyuşmazlıkla ilgili delillerin ivedi ve sağ- lıklı olarak, yetkili bağımsız kamu ajanı tarafından tespit ile toplanmış olması ve uzman müfettiş tarafından inceleme sonucu tespitlerin ve hatta gerekli hesaplamalar yapılarak rapor haline getirilmesi, iş yargılamasını hızlandırıcı ve kolaylaştırıcı, iş yargıcına yargılamada önemli bir destek sağlayan yanı ile yargısal çözümün bir parçası olarak önemli bir etkiye sahipti. 6111 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonucu, iş müfettişleri eli ile ve iş denetimi yolu ile işçi şikâyetlerinin soruşturulmasının, teftiş mekanizması dışına çıkarılarak memur eli ile yapılan bürokratik bir işlem haline getirilmesi ile Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 81 sayılı sözleşmesi ile kabul edilen, uluslar arası iş denetimi ilkelerine aykırı olarak, bireysel işçi şikâyetlerinde teftiş kurulunun harekete geçmesi engellendiği gibi, bireysel iş uyuşmazlıklarının idari yoldan çözümüne elveren, bu yönü ile mahkemelerin iş yükünü azaltıcı, idari çözüm sağlanmadığı noktada ise dosyanın iş mahkemesine gönderilmesi ile delillerin tespitinde sağlayacağı katkı sonucu yargısal çözümü çabuklaştırıcı ve kolaylaştırıcı bir kamusal süreçten vazgeçilmiştir.

Derneği Sempozyum, İzmir Ekonomi Üniversitesi, 28 Mayıs 2011

54 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

2. Bireysel İş Uyuşmazlığı Çözümünde Etkili Kamusal Denetim Kuruluşları ile ilgili Ülke Örnekleri Kara Avrupa’sı hukuk sistemi içinde birlikte yer aldığımız ve sosyal haklar lehine “müdahaleci” olarak nitelendirilen devletlerden, endüstri ilişkilerinde işçinin işin düzenlenmesinden başlayarak yönetime katılımının esas olduğu Almanya başta olmak üzere hemen hepsinde ve hatta Anglo-Sakson “common law” sistemi içinde yer alan İngiltere’de dahi, bireysel iş uyuşmazlıklarında yargı öncesi çözüm yollarının iş denetimi ile bağlantılı ve kamusal olarak örgütlenmiş olması, iş uyuşmazlıklarının çözümünde kamusal denetimin öneminin ifadesidir. [23] Almanya’da iş yargıçları tarafından dava açıldıktan sonra, ancak muhakeme öncesi süreçte ilk adım olarak uzlaştırma yoluna başvurulmaktadır.[24] Türk Hukukunda, benzer şekilde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 7. maddesi ile iş mahkemesinin ilk oturumda tarafları sulha teşvik edeceği, uzlaşamazlarsa ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunacağı düzenlenmiştir. İş mahkemesinin, tahkikat öncesi tarafları teşvik etmesi beklenen sulhun gerçekleştirilmesinde, dayanağını oluşturacak ve tarafları ikna edecek nitelikte bir tespitin yapılması yine yargılama gerektirdiğinden, uygulamada genel olarak bu düzenleme etkili olmamıştır. Ekim 2011’de yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu 316. maddesi ile hizmet ilişkisinden doğan davalarda uygulanacağı belirtilen basit yargılama usulünde, dava ve cevap dilekçesi ile tarafların ellerindeki tüm delilleri sunmaları veya bildirmeleri ile oluşacak dosya üzerinden, yasanın 320. maddesi gereği mahkemenin mümkün olduğu takdirde tarafları duruşmaya davet etmeden karar vermesi, mümkün olmadığı takdirde ise ilk duruşmada uyuşmazlık konusu olan ve olmayan hususları tespit ile tarafları sulha teşvik etmesi, tarafların sulh olup olmadıkları ve olmadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların tutanağa yazılarak hazır bulunan taraflarca imzalanması ve tahkikatın bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülmesi düzenlenmektedir. İş ilişkisinin devamı süresince, işçinin herhangi bir hakkı- nın ihlali ile ilgili hukuki yollara başvuru olasılığı düşük olmakla, bireysel iş uyuşmazlıkları genellikle fesih sonrası ortaya çıkmaktadır. 6111 sayılı yasa ile ek fıkra düzenlenmeden önce İş Kanunu 91. maddesi gereği, işçilerin fesihten sonra haklarını taleple, yargı yoluna başvurmadan önce, şikâyet yolu ile iş teftişi vasıtasıyla sorunlarına çözüm araması halinde, iş müfettişinin özellikle işyerinde yapacağı inceleme ve delilleri tespiti sonucu düzenlediği rapor, sorunun yargı

[23] Edhard Blankenburg & Ralph Rogowski (1986) German Labour Courts and the British Industrial Tribunal System, A Socio-Legal Comparison of Decrees of Judicialisalition, Journal of Labour and Society, Volume 13, Number 1, Spring 1986. s. 67-92. [24] Edhard Blankenburg & Ralph Rogowski (1986) German Labour Courts and the Britisih Industrial Tribunal System, A Socio-Legal Comparison of Decrees of Judicialisalition, Journal of Labour and Society, Volume 13, Number 1, Spring 1986. pp. 67-92. p. 79

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 55 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

yoluna başvurmadan çözümünü sağlayabileceği gibi, bu olmasa dahi mahkemenin sulha teşvikinde bir dayanak olarak önemli bir etkisi bulunmaktaydı. İngiltere’de A.C.A.S. (Advisory, Coinciliation and Arbitration) adlı tarafsız ve bağımsız kamu tüzel kişisi olarak kurulan “Uzlaşma ve Tahkim Servisi”nin, uyuşmazlıkları önlemek ve çözmek, iş mahkemelerindeki mevcut ve müstakbel şikâyetleri uzlaştırmak, taraflara bilgi ve tavsiyeler sağlamak ve faydalı yasal uygulamaların yerleşmesini sağlamak olarak tanımlanmış görevleri bulunmak- tadır.[25] Edwards, Amerika Birleşik Devletlerinde (ABD), alternatif çözüm yollarının iş davaları ile ilgilenen federal hakemlerle ilgili olduğu gibi, sıkı kurallarla düzenlenmesi ve kontrolü halinde ancak sakıncalarının giderilerek, hızla artan dava sayısını azaltmada çare olabileceğini, bu alanda kamu görevlisi olan uzman hakemlerin özellikle sendikalı olmayan işçilerin işten çıkartılmasında, oluşturdukları kıstaslarla sağladıkları çözümlerin yararlarına değinerek belirtmektedir.[26] Her ülkenin hukukunun kendine has geliştiği gerçeği karşısında, yazıda belirtilen ABD’de görevli iş hakemlerinin işlevlerinin, ülkemizde bireysel işçi şikâyetlerinde bağımsız kamu görevlisi iş müfettişlerince, işçi şikâyetleri üzerine düzenlenen raporlarla sağlanabildiği söylenebilir. Karşılaştırmalı hukukta yer alan örneklerine benzer kamusal kurum ve kurallarla, bağımsız ve uzman bir kamu ajanı olan iş müfettişi eli ile mahkemeye başvurmadan önce idari soruşturma sonucu, uzlaştırma işlevine hizmet edici nitelikte bulunan bu kamusal çözüm yolu, 6111 sayılı yasa ile İş Kanunu 91. ve 92. maddesine ek fıkralarla işlevsiz kılınmıştır. Hukukun her alanında olduğu gibi, iş hukuku açısından da, temel ilkeler ülkelerde aynılık gösterse de, her ülkenin kendi sosyal ve ekonomik gelişim süreci içinde, kendisine özgü oluşturduğu yargısal kurum ve kuralların da, evrensel hak ve özgürlükleri ihlal etmemek koşulu ile korunarak geliştirilmesi, yeni kurumların yerleştirilmesine göre çok daha kolay uygulanabilir ve tercih edilmesi gereken bir durumdur. Bu sebeple, yeni arayışlara girmek yerine, teftiş kurulunun yargısal denetim altında özerk örgütlenmesi ve bağımsız uzman müfettiş sayısının artırılması, aynı amaca hizmet edebilecektir. Aksine, bu işle- rin müfettiş elinden alınarak, uzman olmayan memur vasıtasıyla yapılmasının tercih edilmesi, iş yargısını kendisine intikal eden uyuşmazlığın çözümünde teftiş sırasında tespit edilecek deliller ile aydınlatıcı raporların sağladığı kolay- laştırıcı destekten mahrum bırakmıştır. Artan nüfus ve dava sayısına uygun iş mahkemelerinin oluşturulmaması ve bu tarz yargıya destek kurumların işlevsiz kılınması ile giderek ortaya çıkan çözümsüzlük, bu alanda sakıncalarına deği- nilen yargı dışı çözüm yollarına eğilimi artıracaktır. Devletin varlık nedeni ve

[25] Özbek (2009) s. 668. [26] Edwards (1986) s. 680-681.

56 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

en temel görevlerinden olan adaletin gerçekleşmesinde, özellikle sosyal hukuk devleti ilkesi açısından iş uyuşmazlıklarının yargısal çözümünün yegâne yol olarak korunması önemlidir. 6111 sayılı yasa öncesindeki düzenleme gibi, 5521 sayılı yasa 10. maddesi hükmünde yer alan sürece, iş müfettişleri eli ile yapılan soruşturma ile sağlanan katkının, yeterli iş müfettişi yetiştirilmesi ve görevlendirilmesi yolu ile geliştirilerek sürdürülmesi, iş yargılamasına katkıları açısından yararlı olacaktır.

IV. Bireysel İş Uyuşmazlıklarından Feshe İtiraz (İşe İade) Davalarında Özel Hakem ve Yargısal Çözüm Hukukumuzda İş Mahkemeleri Kanunu 1. maddesi çerçevesinde, bireysel iş uyuşmazlıklarının esas olarak iş mahkemesi tarafından çözülmesi öngörülmekle birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu “Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü” başlıklı 20.maddesinde, işçinin işverenin iş sözleşmesini feshine itirazı ve işe iade talebi ile sınırlı olarak, iş yargılaması dışında bir yol olarak, tarafların anlaşması ile özel hakeme başvurulabileceği düzenlenmiştir. Özel hakem yoluna başvurunun düzenlenmesinin sebebi, İş Kanunu gerek- çesinde, iş mahkemelerinin çok fazla olan dava yükü olarak belirtilmiştir.[27] Bu konuda 158 sayılı ILO sözleşmesi 8. maddesinde işçinin hakeme başvurabilece- ğine ilişkin hükme de yollama yapılmaktadır.[28] ILO’nun 158 sayılı Sözleşmesi 8.maddesi, “Son vermeye karşı itiraz usulü” başlığı altında; “Hizmet ilişkisine haksız olarak son verildiği kanısında olan bir işçinin mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merci nezdinde itirazda bulunma hakkı vardır. Son verme işlemine yetkili merci tarafından izin verilmesi halinde, bu maddenin 1’nci bendi, ulusal mevzuat veya uygulamaya göre değişik şekillerde uygulanabilir”[29] hükmünü içermektedir. Bu madde ile her ülkenin ulusal mevzuatı çerçevesinde farklı uygulanması mümkün olan, feshe itiraz hakkı düzenlenmektedir. Birinci cümlede yer alan “gibi” sözcüğü ile sınırlı olmamak üzere sayıldığı ve “veya” ile ayrılması ile hepsinin bir arada olmasının gerekmediği anlaşılan merciler arasında “hakem” sözcüğünün geçmesi, iş yargılaması alanında “hakem”in bir çözüm yolu olarak benimsenmesini zorunlu kılmamaktadır. İstihdam güvencesi (feshe karşı korunma) hukuku açısından uyuşmazlık çözüm yöntemlerine bakıldığında, Avrupa ülkelerinin tamamında yargısal çözümün

[27] http://www.iskanunu.com/icerik/icerik/gerekceli-is-kanunu-metni.html#22, 23.06.2011. [28] Mürsel Çukur-Muzaffer Koç(2010) ÜlkemizdeBireysel“ İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Özel Hakem”. Çimento İşveren Dergisi. Eylül 2010. 4-28. s. 17(http://www.ceis.org.tr/ dergiDocs/makale145.pdf, 23.06.2011) [29] http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ankara/about/soz158.htm, 23.06.2011.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 57 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

benimsendiği, yanı sıra yargı dışı çözümün Danimarka, Finlandiya, İtalya, Lüksemburg, Malta ve Polonya’da ve hakem yolunun sadece Avusturya ve İtalya’da kabul edildiği, bunların dışında Avrupa ülkelerinde mahkeme dışında çözüm yollarının düzenlenmediği görülmektedir.[30] 158 sayılı ILO sözleşmesini kabul eden bir kısım ülkede, feshe itiraz için yargı dışı herhangi bir çözüm yolu bulunmamaktadır ve özel hakem yolu düzenlenmemiştir. Hakem yargılaması, usul yasası içinde düzenlenmiş olmakla yargısal nitelik taşımakla birlikte, “doğal yargıç-kanuni hâkim” ilkesi dışında, tarafların iradesi ile oluşan hakem/hakem heyeti tarafından uyuşmazlığın çözümü niteliği ile “ikame yargı” olarak nitelendirilmektedir.[31] 1475 sayılı İş Kanunu’nda değişiklik yapan 4773 sayılı Kanun ve daha sonra kabul edilen 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmeden önce, bireysel iş uyuşmazlıklarında tahkim yolu Yargıtay Kararları ile kapatılmıştı. Yargıtay, 4857 sayılı yasa 20. maddesi ile feshe itirazla sınırlı düzenlenen özel hakem yolunun, iş güvencesi dışındaki konularda uygulanmayacağı yolundaki görüşünü sürdürmektedir. [32] Feshe itiraz için özel hakem yolunun taraflarca sözleşme yapıldığı ya da devamı sırasında kabulünü işçi açısından bağlayıcı kabul etmemekte, fesihten sonra kabulü ile sınırlı geçerlilik tanımaktadır.[33] 4857 sayı 20. maddesinde ilk düzenlendiğinde yer alan “tarafların anlaş- ması veya toplu sözleşme ile kabul edilmesi” halinde özel hakeme başvurulabi- leceğine ilişkin kural, Anayasa mahkemesi kararı ile kısmen iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, toplu sözleşme ile iş sözleşmesini feshine itiraz da özel hakem yolunun kabulünü, toplu sözleşmenin normatif hükümleri ile, işçinin bireysel hak arama özgürlüğünün baştan sınırlandırılması anlamında olmakla, Anayasa’nın hak arama özgürlüğü’nü düzenleyen 36. maddesine aykırı bularak iptal etmiş, iş sözleşmesinin feshinden sonra tarafların özgür iradeleri ile anlaşa- rak özel hakeme başvurmalarının ise Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiş ve yasa düzenlemesinde yer alan özel hakeme başvuru ile ilgili düzenlemenin yönetmelik ile yapılmasını öngören bölümünü, adil yargılama ilkesi gereği yasa ile düzenlenmesi gereken bir konuda idari alt düzenleyici işlemle düzenleme yapılmasının Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesi ile iptal etmiştir.[34]

[30] European Labour Law Network Thematic Report 2011 Dismassal-Particularly“ for Business reasons-and Employment Protection”, s. 95-96. http://www.labourlawnetwork.eu/ news_and_events/prm/68/size__1/index.html, 17.02.2012. [31] H. Yavuz ALANGOYA-Kamil YILDIRIM-Nevhis Deren YILDIRIM (2009) Medeni Usul Hukuku Esasları. Beta Yayınları. Genişletilmiş gözden geçirilmiş 7. bası. s. 596 [32] Osman Güven Çankaya-Cevdet İlhan Günay-Seracettin Göktaş (2006) Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları. s. 252. [33] Yargıtay 9. HD. 2008/10997 E.-2008/12660 K. 26.05.2008 T. (www.kazanci.com.tr, 20.06.2011) [34] Anayasa Mahkemesi 19.10.2005 t.66/72 (RG.24.11.2007 gün ve 26710 sayılı)

58 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

İş güvencesi hükümleri düzenlenmeden önce, iş ilişkisinden kaynaklanan işlerin, tarafların özgür iradelerine tabi işlerden sayılıp sayılmayacağı temelinde yargı dışı çözüm yollarına başvurulup başvurulamayacağı yargı kararları ve öğretide tartışma konusu olmuştu. Bu hükmün düzenlenmesinden önce verilen Yargıtay kararları, iş uyuşmazlıklarında çözümün işçi ve işverenin arzularına tabi olmayan hallerden olması sebebiyle, İş Kanunu’na tabi bir iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesi hakkında taraflarca sözleşmeye konulmuş bulunan şartın geçersiz olduğu yolunda olmuştur.[35] Yargıtay bir başka kararında, toplu sözleşmede yer alan tahkim şartının, işçiyi işveren karşısında hak araması açısından bağlamayacağına, bu şartın yalnızca toplu sözleşmenin tarafı olan işçi sendikası ve işveren açısından bağlayıcı olduğuna hükmetmiştir. Öğretide ağırlıklı olan görüş de bu yönde gelişmiştir. Tahkimin kamu düzeni gerekleri ile sınırlı olduğunu vurgulayan Alangoya, iş mahkemelerinin özel mahkeme olarak, işçi-işveren ilişkilerinde çıkabilecek uyuşmazlıkları çözümle- mek amacıyla kurulmaları sebebi ile kanunkoyucunun sosyal hayatın akışı ile yakından ilgili olabilecek bu ihtilafların özel bir mahkeme önünde görülmesini öngörmesi ve farklı usul kurallarına tabi kılmasının, kamu düzeninden olan bir teminat sağladığını savunmaktadır. Reisoğlu, toplu pazarlıkta çıkan uyuşmazlıkla sınırlı olarak, bu alanda tahkimin kabul edilebileceğini belirtmektedir. Tunço- mağ/Centel, işe iade dışında bireysel iş uyuşmazlıklarında tahkimin mümkün olmayacağı görüşündedirler. Baki Kuru, iş uyuşmazlıklarında sulh ve kabul yolu ile uyuşmazlığın sonlandırılmasında tarafların tasarruf hakkına dayanarak, iş davalarının iki tarafın arzusuna tabi bir iş olduğu görüşü ile Yargıtay’ın aksi yöndeki karar gerekçesine, ekonomik ve sosyal açıdan zayıf işçi lehine sınır- landırma yapması yönü ile “olması gereken hukuk” yönünden doğru bulmakla birlikte, yürürlükteki mevzuat açısından katılmayarak, iş davaları hakkında tahkim sözleşmesini geçerli bulmaktadır. Her durumda, “sulh” ve “kabul”ün, davada yargılama sırasında, mahkeme önünde işçinin temel hakları ve iradesinin herhangi bir baskıdan kural olarak özgür olduğu yargı güvencesi altında ortaya çıktığı gözden kaçırılmaması gereken önemli bir konudur. Davanın açılması, takibi ve sonucunun, tarafların iradesine tabi olmasının, tek başına Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde yer alan “taraf egemenliği” ilkesinin, Türk Medeni Usul Hukukunda esas olduğu anlamına gelmeyeceği savunulmaktadır.[36] Kaldı ki, her durumda iş uyuşmazlığının Anayasal hükümler çerçevesinde kamu düzeni

[35] Müjgan Yücel (2004) “İş Güvencesi Kapsamında Özel Hakem Şartı”. İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık 2004, sayı 4. s. 1346-1367. s. 1353. (Yargıtay 9.HD.14.9.1964, 4983/5429, İKİD 1965/49. s. 3505 vd.) [36] Meral Sungurtekin ÖZKAN (2011) “Avukatın Uzlaştırma Yetkisi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yasa Tasarısı”. Fasikül Aylık Hukuk Dergisi. Yıl. 3 Sayı 17. Nisan 2011. 6-11. s. 6-7.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 59 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

ile bağı göz önüne alındığında, yegâne hukuksal çözümünün iş mahkemeleri eli ile yargısal kabulü mümkün görünmektedir. Alman İş Hukukunda, iş mahkemelerinin kesin yetkisi temelinde, tahkim esas olarak toplu iş uyuşmazlıkları ile sınırlı olmak üzere istisnai kabul edilmektedir[37]. Doktrindeki ağırlıklı görüş, işçinin korunması ilkesi gereği, iş sözleşmesinin kurulması veya devamı sırasında iş sözleşmesi ile veya ayrı bir anlaşma ile kabul edilen tahkim şartının hukuken geçerli olmayacağı yolundadır ve Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.[38] Tah- kimde tahkikat ve hükmün gizli olması, hakemlerini seçen tarafların verilecek kararlar üzerinde daha etkili olabilmeleri ve temyiz incelemesinin sınırlılığı göz önüne alındığında, her ne kadar yargısal çözüme göre daha hızlı işlese[39] de, uyuşmazlığın tarafları eşit olmayan niteliği karşısında, kabul etse dahi işçi açı- sından iş yargısının güvencesine sahip olmadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptal kararı ve gerekçesi, öğreti ve içtihatta ifadesini bulan görüşle aynı yönde gerçekleşmiştir. Buna karşın, fesihten sonra tarafların anlaşması ile özel hakeme başvurulmasını, hak arama özgürlüğü içinde gören gerekçe ve sonucu kısmi ret kararı, ekonomik açıdan beklemeye tahammülü olmayan işçinin iradesinin gerçek anlamda özgür olduğunun kabulü güç olmakla, yerinde değildir.

V. İş Hukuku İlkeleri Işığında Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Yargısal Çözüm İşe iade davalarında özel hakem yolunun tercihe bağlı olarak düzenlenmesi ile, doğrudan ve gerekçeleri ile açıkça ortaya konulmasa da, özel hakem yolunun tüm iş uyuşmazlıklarına yaygınlaştırılması ve hatta arabuluculuk önerilerine rastlanmaktadır.[40] Menfaat uyuşmazlığı niteliğindeki toplu iş uyuşmazlıklarında, özellikle anlaşma sağlanamadığında iş mücadele araçları ile desteklenmesi kar- şısında, sakıncaları daha az ortaya çıkabilecek alternatif çözüm yöntemlerinin, bireysel iş uyuşmazlıklarının çözümünde kabulü, iş hukukunun bağımsız bir hukuk alanı olarak niteliğini ve varlık sebebini tehlikeye düşürebilecek sakın- calar içermektedir. İş uyuşmazlıkları, yasal veya sözleşmesel hakkının ihlal edildiğini düşünen yanın açtığı bir dava sonucunda, iş ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmekle görevli uzmanlık mahkemesi olarak kurulmuş bulunan iş mahkemeleri kararı ile yargısal olarak çözümlenir. İş davalarının, İş Mahkemeleri Kanunu ile düzenlenen çerçevede ve İş Mahkemelerinde görülmesinin sebebi, herhangi

[37] Yücel (2004) s. 1354 [38] Yücel (2004) s. 1356 [39] Özkan (2011) s. 7. [40] Kutadgobilig (2012)

60 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

bir borç ilişkisinden farklı olarak, iş sözleşmesinde, işçinin temel haklarının korunması ve güvence altına alınması ihtiyacıdır. Hukuk Usulü Muhakemesinde genel olarak, eşitler arası özel hukuk uyuşmazlıklarının, taraflarca hazırlama ilkesi temelinde çözülmesi amaçlanmaktadır. İş yargılaması ise, eşitler arası bir uyuşmazlığı değil, zayıfın objektif olarak gerçeği ortaya koymasında aktif bir rol oynayacak bir yargılama sürecini yönetmektedir. İş Mahkemeleri Kanunu ile, tarafların sulha teşvikinden başlayarak hâkime yüklenen aktif görevin gerekçesi budur.[41] İş yargılaması, işçinin bir insan olarak temel haklarını kullanabilmesi için, ön koşul olarak sahip olması gereken ekonomik ve sosyal haklarının güvencesi ve iş hukuku kurallarının uygulanmasının teminatıdır. İş yargılamasında yazılı kaynaklar kadar, iş hukukuna has yargılama ve yorum ilkeleri de önem taşı- maktadır. İş yargılamasının hukuki kaynağı olan iş hukuku, iş sözleşmesinin konusu insan emeği olmakla, devletin Anayasal görevleri çerçevesinde işçinin iş ilişkisi içinde bir yandan yaşam hakkının, vücut bütünlüğünün ve ruh sağlığı- nın korunması, öte yandan işçiye insan onuruna uygun bir yaşam sağlanması, çalışma hakkı ile çalışma yaşamında korunması açılarından gerekli nispi(işçi lehine değiştirilebilen) buyurucu nitelikte kural ve kurumların ifadesidir. Sosyal hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesinin en temel araçlarından birisi olan iş hukuku, işçilerin hukuku olarak tanımlanmakta, objektif olarak iş ilişkisinde çıkarları işverenin çıkarları ile çatışan işçinin, işverene karşı korunması niteliği ile bağımsızlaşan bir hukuk disiplini olarak tanımlanmaktadır.[42] Öyle ki, İş hukukunun, kamu düzeni ile ilgili nispi emredici kuralları, işverenin sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan, işverene karşı ve yalnız işçinin yararına olarak tanım- lanmakta, dayanağı Anayasal sözleşme özgürlüğünün, sosyal hukuk devleti gerekçesi ile Anayasa 49/II’de ifadesini bulan devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalış- mayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır cümlesindeki görevleri ile sınırlandırılması olarak açıklanmaktadır.[43] İş yargılamasında Anayasal ilkeler doğrudan etkilidir. Anayasal sosyal hakların bireyler arasındaki yatay haklara etkisi açısından, sadece hak sahibinin başkalarına karşı değil, öncelikle giriştiği özel hukuk ilişkilerinde bizzat kendisine karşı korunmasını gerekmekte, sosyal haklardan vazgeçilememesi ve bunların kısmen de olsa başkalarına aktarılamaması, 19. yüzyılda sosyal hukuk anlayışı ile gelişen, çalışanların kendi rızalarına bakılmaksızın korunması amacıyla

[41] Mustafa Kılıçoğlu (2011) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Uyarlı İş Yargılamaları Usulü. Legal Yayınları. Birinci bası. s. 1-2. [42] Mustafa Çenberci (1986). İş Kanunu Şerhi. 6. Bası. s. 17. [43] Çenberci (1986) s. 16

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 61 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

kabul edilen temel bir ilke olarak ortaya çıkmaktadır.[44] Anayasal hükümler çerçevesinde devletin işçi işveren ilişkilerinde seyirci değil dengeleyici olması [45], iş hukuku alanında devletin düzenleyici olmakla yetinmemesi, müdahaleci olması, bu anlamda sosyal devlet olmanın zorunlu sonucudur. İş Kanunu’nun sosyal hukuk devletinin ifadesi olarak devletin görevlerini düzenleyen bölümleri ile işverenin yükümlülükleri ile ilgili nispi emredici hükümleri karşısında, iş hukukunun bir özel hukuk disiplini olarak kabulü mümkün olmayan ve Borçlar Hukuku ile dahi arasında genel – özel hukuk ilişkisi bulunmayan, nevi şahsına münhasır bağımsız bir hukuk alanı olduğu savunulmaktadır.[46] İş hukukunun işçinin haklarının korunması amaçlı kurumlarından başta geleni, iş mahkemeleridir. İş mahkemelerinde iş hukukunun temel ilkeleri çerçevesinde, iş uyuşmazlıkları çözümlenir. İş yargılamasında Anayasal kanun önünde eşitlik ilkesi, sosyal adalet ilkesi temelinde değerlendirilmekte, işverene oranla sosyal ve ekonomik açıdan güçsüz olan işçinin desteklenmesi ile geleneksel eşitlik düşüncesinin bu alanda uygulanmasının gerçekte sosyal dengesizlik yaratacağı vurgulanarak, işçi lehine yorum ile kurulan dengenin, toplum ve uzun vadede işverenin de lehine ve demokratik rejimin güvencesi olduğuna dikkat çekilmektedir.[47] İş yargılamasında, Anayasa’nın 11. maddesi ile düzenlenen bağlayıcılık ve üstünlük çerçevesinde, bireyler arasındaki yatay ilişkilerle ilgili Anayasa ilke ve kurallarına uygun yorum yapılması gerektiğinden, iş mevzu- atının yorumunda Anayasal ilkeler ve Anayasanın çalışma ilgili hükümlerinin (48. md vd) göz önünde tutulması gerekmektedir. [48] Sosyal hukuk devletinin, işçinin temel hak ve özgürlükleri temelinde korunması temel ilkesinin kabul edildiği iş hukuku kural ve uygulamasında, “işçi lehine yorum” ilkesi, kanun hükümleri çerçevesinde, hâkimin önüne gelen uyuşmazlıkta yasa kuralı başka anlamlara gelebilecek, duraksamalara sebep olabilecek nitelikte kapalı veya metnin içinde çelişki ve yanlışlık apaçık ise izin verilen yorumla sınırlı olarak kabul edilmektedir.[49] İş sözleşmesinin yorumunda, işçinin işverene karşı bağımlılığı nedeniyle, işçinin borcuna ilişkin yorumun dar yapılması gerektiği ve işverenin iş akdinin hazırlanmasında üstün durumu sebebi ile ve yazılı iş akitleri işverence yapıldığından, bir kaç anlama gelebilen, müphem ve çelişkili ifadelerin sonuçlarına, işçinin açık bir kötüniyeti yoksa

[44] Bülent Tanör (1978) Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar.1. bası. s. 261. [45] Fevzi Demir (2005) Anayasa Hukukuna Giriş. 6. Bası. s. 253 [46] Çenberci (1986) s. 11. [47] Çenberci (1986) s. 19-20 (Anayasa Mahkemesi 23.5.1972 gün, 2E.,28 K. sayılı ve 21.11.1972 t.RG’de yayımlanan karar gerekçesi) [48] Sarper Süzek (2006) İş Hukuku. 3. tıpkı bası. s. 25 [49] Cevdet İlhan Günay (1998) Şerhli İş Kanunu. Cilt 1. s. 50 (Anayasa Mahkemesi 26-27.9.1968, E.1967/236, K.1968/29,RG:19.10.1968 sa.13031)

62 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

işverenin katlanacağı kabul edilmektedir.[50] İş hukukuna hâkim olan ilke ve kurallar, özellikle hak uyuşmazlıkları olan bireysel iş uyuşmazlıkları yönünden yargısal çözümün önemini ortaya koymaktadır. İş hukukunun temel ilkeleri, yargı kararları ile hayata geçmektedir. İş yargılaması ile gelişen ve yerleşen içtihatların, çoğunlukla sosyal hukuk devleti ilkesi temelinde ve işçinin korunması bakış açısı ile gerekçelendirilmiş olması bunun kanıtıdır. Öğretinin iş hukukunun gelişmesinde önem ve katkısının ihmali anlamına gelmemek üzere, birebir ekonomik ve sosyal açıdan güçsüz olan işçi ile karşılaşan, duygudaşlık (empati) oluşturma şansı daha fazla olan, yargılama sırasında toplanan deliller ile, sosyal hukuk devleti ilkesinin yaşamda gerekliliğini deneyimleri ile bizzat gören iş hakimleri eli ile iş yargılaması sonucu mahkeme kararları ile oluşan içtihatlar, iş hukukunu ilkelerinin hayatta karşılığını bulması açısından büyük önem taşımaktadır. Bireysel iş uyuşmazlıklarının yargı dışı çözüm yollarının kabulü, somut uyuşmazlıkta kanunda yazılı olmayan iş hukuku ilkelerinin somut ifadesi olan içtihat hukukundan yararlanılmamasına neden olacak ve ayrıca iş hukukunun yasal düzenlemelerde ve uygulamada temel kaynaklarından olan içtihat hukukunun gelişimini olumsuz etkileyecektir. İş hukuku, yaşayan bir hukuk alanıdır. İş hukuku kuralları kadar, yorumunda esas alınan, sosyal hukuk niteliğinden kaynaklanan ilkeleri ile gelişen içtihat hukuku ve öğreti de gelişmesinde önemlidir. Yine işçinin ekonomik ve sosyal açıdan zayıf olduğu iş ilişkisinde, süreci ve sonucu kararlar açısından aleni olmayan, kamusal yargılama mekanizması dışındaki çözümlerin olası sakıncaları açıkla- maya muhtaç değildir. İş hukukunun bağımsız bir hukuk alanı olarak varlığını sürdürmesinde, iş yargılamasının iş mahkemelerince yerine getirilmesi hayati öneme sahiptir ve sosyal hukuk devleti ilkesi ışığında işçilerin iş ilişkisinde korunması ve haklarının güvencesidir.

[50] Süzek (2006) s. ��27 (Camerlynck, Çenberci-76, Elbir’den aktaran)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 63 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

Sonuç

980’li yıllarla birlikte, küreselleşme sürecinde, devletin küçültülmesi yaklaşımı ile bütçede kamu hizmetlerine ve hatta yargıya ayrılan payın giderek azalmasına bağlı olarak ihtiyacı karşılayamaz hale gelen yargının 1artan iş yükünün azaltılması, çabukluk ve ucuzluk gerekçeleriyle, hukuki uyuş- mazlıkların mahkemeler dışında, “alternatif çözüm yolları” olarak “arabuluculuk, uzlaştırma veya hakem” eli ile çözümlenmesi önerilmekte ve düzenlenmektedir. Uyuşmazlık çözümünde yargı dışı yolların tercihinde, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi anlayışının giderek, yargı hizmetlerini kapsama eğilimi göz ardı edilmemelidir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve uygulaması, Türkiye’de Adalet Bakanlığı planlarında ifade edildiği üzere, Avrupa Birliği mevzuatına uyum ve yargının hızlandırılması gerekçeleri ile yasal olarak kabul edilmek üzeredir. İşe iade davalarında kabulünün ardından, özel hakem yolunun diğer bireysel iş uyuşmazlıklarına yaygınlaştırılması ve hatta arabuluculuk önerilerine rastlanmaktadır. İş ilişkisinin kamu müdahalesini gerektiren niteliği karşısında, hak uyuşmazlıklarında, bu kapsamda bireysel iş uyuşmazlıklarında, yargı denetimi dışında yöntemlerin kabulü, iş hukukunun temel ilkelerini ve bağımsız bir hukuk alanı olarak varlığını tehlikeye düşürebilecek sakıncalar içermektedir. İş uyuşmazlıklarında dünyada yargısal çözümün esas olduğu ve kamu denetimi dışında çözüm yollarını benimseyen herhangi bir ülke bulunmadığı görülmektedir. Sosyal tarafların katılımı ile ön sorun çözme mekanizması oluştur- muş ülkeler, Almanya ve Fransa gibi, uzun bir sanayileşme geçmişi olan, işçinin işyeri düzeyinde yönetime katılma geleneği bulunan, sendikalaşma hakkının ve iş uyuşmazlığının sosyal niteliğinin sosyal taraflarca kabul gördüğü ülkelerdir. Avrupa’da 1974 yılında Sosyal Politikaya İlişkin Eylem Planı ile çalışanların sınır ötesi yönetime katılım hakları konusuna ulusal çalışma konseylerinin işbirliği hedeflenerek bu hedefe atıfta bulunulmuş, 1994 yılında yürürlüğe giren 94/45/ EG sayılı ve bunu tadil ile yeniden düzenleme yapan 2009/38/EG sayılı Avrupa Birliği Direktifleri ile çalışanların haklarını korumaya yönelik bilgilenme ve danışma açısından aktif katılımları ile Avrupa Çalışma Konseylerinin etkinliği amaçlanmıştır. Türkiye’de çalışanlara tanınan katılım haklarının bu noktanın çok gerisinde olduğunu ve hatta yürürlükteki yasal çerçeve kapsamında işçilere gerçek anlamda katılma hakkı tanınmadığı değerlendirilmektedir.[51] İşyerinde ve işin düzenlenmesinde işçinin yönetime katılma araçlarının ve örgütlenme (sendika) hakkının etkin olarak kullanılamadığı halde, iş uyuşmazlıklarının

[51] Günther Löschnigg & Alpay Hekimler (2011) Avrupa İş Hukuku Çerçevesinde Türk İş Hukuku ile Karşılaştırmalı Avusturya İş Hukukunun Temel Esasları. s. 49.

64 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

çözümünde tarafların söz sahibi olduğu mekanizmaların, iş hukuku ilkelerine uygun ve etkin kullanımı beklenemeyecektir. Türkiye’de bu konuda ayrı bir kurum ve kural oluşturmaya ihtiyaç bulun- mamaktadır. İş uyuşmazlıklarında İş Mahkemeleri Kanunu ile öngörülen sözlü yargılama ve işe iade davalarında 4857 sayılı İş Kanunu ile uygulanacağı düzenlenen seri usul yerini, Ekim 2011’de yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Usulü Kanunu ile hizmet akdinden kaynaklanan tüm davalarda uygulanması düzenlenen “basit usul ”e bırakmıştır. İş Mahkemeleri Kanunu, iş yargıcına tarafların yargılama başlamadan uzlaştırılması konusunda görev vermekte, hâkimin yargılamaya başlamadan önce tarafları sulha teşvik görevi yasada açıkça düzenlenmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu çerçevesinde iş yargıcının uyuşmazlık noktalarını belirleyerek ilk duruşmada tarafların uzlaşmasını sağlaması mümkündür.[52] İş denetiminde işçi şikâyetleri konusunda iş müfettişine görev veren eski uygulamanın yeniden geliştirilerek düzenlenmesi, yargısal çözüme katkı sağlayıcı olacaktır. Bireysel iş uyuşmaz- lıkları, esas olarak “kazan – kazan” ilkesine ve dolayısıyla uzlaşmaya uygunsuz olmakla, bu yöntemlerin sonuç vermemesi halinde, tarafların iradesine dayalı herhangi bir çözüm yolunun geçerli olamayacağı anlaşılacağından, iş hukuku ilkeleri temelinde, iş hukuku kuralları çerçevesinde, içtihat ve öğretinin katkısı ile aleni yargılama sonucu hakkın yerine getirilmesi, sosyal devlet ilkesi gere- ğidir. İş uyuşmazlığında, “işçinin korunması” ilkesinin yaşama geçirilmesinin güvencesi yargısal çözümdür.

[52] Özkan (2011) s. ��8.�

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 65 İ

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ HAKEML

KAYNAKÇA

Alangoya H.Y.-Yıldırım K.- Deren Yıldırım N. (2009) Kılıçoğlu, M. (2011) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Medeni Usul Hukuku Esasları. Beta Yayınları. Genişle- Kanunu’na Uyarlı İş Yargılamaları Usulü. Legal Yayınları. tilmiş gözden geçirilmiş 7.bası. İstanbul. Birinci Bası. İstanbul Blankenburg, E. & Rogowski, R.(1986) “German Labour Löschnigg, G. & Hekimler,A. (2011) Avrupa İş Hukuku Courts and the Britisih Industrial Tribunal System, A Çerçevesinde Türk İş Hukuku ile Karşılaştırmalı Avus- Socio-Legal Comparison of Decrees of Judicialisalition” turya İş Hukukunun Temel Esasları, Efil Yayınevi. Ankara Journal of Labour and Society, Volume 13, Number 1, Mnookin, R. (1998) “Alternative Dispute Resolution”. Spring 1986. pp.67-92. Harvard Law School John M.Olin Center for Law, Eco- Can, M. (2012)”Türk iş Mevzuatında İşçi Şikayetlerinin nomics and Business Discussion Paper Series, Paper Tarihsel Gelişimi ve Bugünü”, Bireysel İş Uyuşmazlık- 232. http://lsr.nellco.org/harvard_olin/232. ları ve Çözüm Yolları İzmir Ekonomi Üniversitesi ve Narmanlıoğlu,Ü.(1998) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri İş Müfettişleri Derneği Sempozyum, İzmir Ekonomi I, Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 3.Bası, DEÜHF Üniversitesi, 28 Mayıs 2011(Yayımlanmamış tebliğ) Yayınları NO.91, İzmir 1998. Çankaya O.G.- Günay C.İ.- Göktaş S. (2006) Türk İş Özbek, M.S.(2009) Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Hukukunda İşe İade Davaları. Yetkin Yayınları. Ankara. Yetkin Yayınları, Ankara. Çelik N.(2006) İş Hukuku Dersleri. Beta Yayınları. Yeni- Sungurtekin Özkan M. (2011) “Avukatın Uzlaştırma lenmiş 19.bası. İstanbul. Yetkisi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yasa Çenberci M. (1986). İş Kanunu Şerhi. Seçkin Kitabevi. Tasarısı”. Fasikül Aylık Hukuk Dergisi. Yıl.3 Sayı 17.Nisan 6.Bası. Ankara. 2011. S.6-11. Çukur.M- Koç,M. (2010) “ÜlkemizdeBireysel İş Uyuş- Sur, M.(2008) İş Hukuku Toplu İlişkiler. Turhan Kitabevi. mazlıklarının Çözümünde Özel Hakem”. Çimento İşve- Güncellenmiş 2.Bası. Ankara 2008. ren Dergisi. Eylül 2010. 4-28. S.17 Süzek, S. (2006) İş Hukuku. 3.tıpkı bası. Beta yayınları. ( http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale145.pdf, İstanbul. 23.06.2011) Tanör, B. (1978) Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, Demir, F. (2005) Anayasa Hukukuna Giriş. 6.Bası. Ana- May yayınları. 1.basım Şubat 1978 dolu Matbaacılık. İzmir. Yılmaz, E.(1984) “Yargılama Giderlerinin İşlevi ve Demir, F. (2007) Hukukun Temel Kavramları, Birleşik Sosyal Hukuk Devleti”. Ankara Barosu Dergisi. 1984/2 Matbaa, İzmir. Yıl.41 s.212. Demir,F.(2009) Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku Yücel, M. (2004)”İş Güvencesi Kapsamında Özel Hakem ve Uygulaması. 5.Baskı. Birleşik Matbaacılık İzmir. Şartı”. İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık 2004, sayı 4.s.1346-1367 Edwards, H.T. (1986) “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?”. Harvard Law Review, Volume http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2009/ 99, No.3(January 1986). Pp.668-684 hukuk/hukuk13.pdf , 19.05.2011 Günay C.İ. (1998) Şerhli İş Kanunu. Cilt 1. Yetkin Yayın- http://www.adalet.gov.tr/stratejikplan/AdaletBa ları. Ankara kanl%C4%B1%C4%9F%C4%B1StratejikPlan%C 4%B12010-2014.pdf. 19.05.2011. İzveren,A.& Akı,E.(1999) İş Hukuku I.Cilt Bireysel İş Hukuku, 1.Baskı. 1999 İzmir. Barış Yayınları Fakülte http://www.ilo.org/public/turkish/region/eurpro/ Kitabevi. ankara/about/soz158.htm, 23.06.2011

66 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Yargısal Çözüm / ŞİŞLİ İ

http://www.iskanunu.com/icerik/icerik/gerekceli-iskanunu-metni.html#22, 23.06.2011. http://www.labourlawnetwork.eu/news_and_ events/prm/68/size__1/index.html, 17.02.2012. (European Labour Law Network Thematic Report 2011 “Dismassal-Particularly for Business reasons- and Employment Protection, s.95-96) http://www.sgb.adalet.gov.tr/yrs/yrseylemplani.pdf, 19.05.2011 http://www.tisk.org.tr/duyurular. asp?ayrinti=True&id=3253, 17.02.2012.( TİSK Genel Sekreteri Tuğrul Kudatgobilik, 9 Mart 2011 Sosyal Poli- tika Gündemi Toplantısında Yaptığı Konuşma metni)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 67

HAKEMLİ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi*

Yrd. Doç. Dr. Özlem TÜZÜNER**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.

HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

ÖZ

Farazî sözleşme ilişkisi, eser sahibinin haklarının ihlal edilmesi üzerine tazminatın hesaplanması için öngörülmüş bir kanun hükmünün doktrin tarafından adlandı- rılmasıdır. Bu kavram, varsayımsal lisans bedeli üzerinden işlemekte olup, görülen davaların neticesinde davalı mütecaviz ile davacı eser sahibi arasında gerçekten sözleşme kurulduğu anlamına gelmez. Farazî sözleşme ilişkisi kavramı, davacı eser sahibinin, bundan böyle, davalı mütecaviz tarafından, manevî haklarının ihlal edilmesine muvafakat ettiği şeklinde genişletilemez. Anahtar Kelimeler: Farazî sözleşme, maddî tazminat, hesaplama yöntemi

A Feature Of An Affirmance Of Judgement Of Turkish Court Of Appeal About Assumptive Contract Relationship In Accordance With The Elements Of Damages Law

ABSTRACT

The assumptive contract relationship is one of the methods for calculating the pecuniary compensation in case of violation of financial rights of the copyright owner. This concept is seen in the processing of the hypothetical license cost, it doesn’t mean that the contract is really established between plaintiff and defendant. The concept of assumptive contract relationship cannot be extended from now on the defendant would be able to violate moral rights of the plaintiff copyright owner. Keywords: Assumptive contract, pecuniary compensation, calculation method

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 71 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

I. Giriş Farazî sözleşme ilişkisi kavramı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda[1] açıkça düzenlenmemiştir. Ancak Kanun’daki, “sözleşme yapılmış olması halinde iste- yebileceği bedelin”, “sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını” ve “tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir” cümleleri hatırlanmalıdır (m. 68/1, 2, 6). Farazî sözleşme kavramı, doktrinde, eser sahibinin haklarına teca- vüz dolayısıyla meydana gelen maddî zararın tazmin edilmesine ilişkin Kanun hükmünü açıklığa kavuşturmak amacıyla kullanılmıştır. Aslında bu kavram, eser sahibinin haklarına tecavüz edilmesi üzerine maddî tazminat hesaplama yöntemi olarak ortaya çıkmaktadır. Aşağıda bu konuda bir Yargıtay kararı incelenecektir. Bu içtihatta, farazî sözleşme kavramının yanlış uygulandığı izlenimi edinilmiştir. “Farazî sözleşme ilişkisi sebebiyle kullanımına izin verilen malî hakların niteliği itibariyle davacıya ait manevî haklardan eserin umuma arzına da muvafakat edildiğinin kabulü gereklidir” cümlesi bu olumsuz izlenimi tek başına gerekçelendirebilecek boyut- tadır. Çünkü farazî sözleşme ilişkisinin eser sahibinin manevî haklarıyla hiçbir bağlantısı bulunmamaktadır. Yargıtay, mezkûr davanın öncesinde fikrî hakka tecavüz sebebiyle açılan ilk davadan alınan mahkeme ilâmının, geleceğe inhisar edecek ve ilk davalının davalısına tecavüze devam etme yetkisi tanıyacak boyutta farazî sözleşme iliş- kisi kurduğunu düşünmektedir. Ayrıca, maddî tazminat hesabına ilişkin olan bu kavramı gerekçe göstererek, manevî hak ihlalinin tazminine de gereksinim duymamaktadır. Bu hususları eleştirmek maksadıyla aşağıda sunulacak içtihadın incelenmesi gereği hissedilmiştir.

II. Yargıtay Kararının Sunulması Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2010/11881 K. 2010/11996 numaralı ve 24.11.2010 tarihli kararı aynen alıntılanmıştır[2]. “DAVA: Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 20.3.2008 gün ve 2007/164-2008/76 Sayılı kararı onayan Daire’nin 25.5.2010 gün ve 2008/10641-2010/5880 Sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunul- muş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe,

[1] RG. 13.12.1951, S. 7981; 5846 sayılı Kanun. [2] Yargıtay kararına, www.kazanci.com adresinden (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası Programı’ndan) erişilmiştir.

72 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR: Davacı vekili, müvekkilinin tanınmış bir ressam olduğunu, yılbaşı programı sebebiyle T.D.İ.’ ne ait İstanbul’ da Karaköy 4 numaralı antreponun duvarına özgün resimler yaptığını, davalı Coşkun’un yapımcı, İzel Ç.’ün icracı sanatçı olduğu, “kime zarar” isimli müzik eseri ile ilgili olarak yapımı gerçekleş- tirilen müzik klipinin, davacı resimlerinin bulunduğu duvar fon olarak kullanıl- mak suretiyle davacı eserinden kaynaklanan işleme, çoğaltma ve umuma iletim gibi malî, umuma arz ve adın belirtilmesi gibi manevî hakların ihlali sebebiyle FSEK nun 68. maddesi uyarınca telif tazminatı ile manevî tazminatın tahsili istemiyle Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2003/1 esasa sayılı dosyasında açtıkları davanın kabul edildiğini, buna rağmen aynı klipin davalı TRT ‘ye ait TV kanallarında da 10.4.2007 tarihinden itibaren müteaddit defalar yayınlanarak FSEK nun 14. ve 15. maddelerinde yazılı umuma arz ve adın belirtilmesi gibi manevî hakları ile FSEK nun 21, 22/, 24 ve 25. maddelerinde yazılı işleme, çoğaltma, temsil ve umuma iletim malî haklarının ihlali olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak üzere FSEK nun 68. maddesi uyarınca 15.000,00 YTL maddi ve FSEK nun 70/1. maddesi uyarınca 3.000,00 YTL manevî tazminatın reeskont faiziyle birlikte alacaklardan tahsili ile hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı İzel Ç.’e tebligat yapılamamış, davacı vekili bu davalıya açmış olduğu davayı atiye terk etmiştir. Diğer davalılar ise davanın reddini istemişlerdi. Mahkemece davalı İzel hakkında açılan davanın atiye terki sebebiyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir. Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairemizce 25.5.2010 tarihli ilâmla onanmıştır. Bu kez davacı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Dava konusu müzik klibi, davacıya ait güzel sanat eseri vasfındaki duvar resminin 5846 Sayılı FSEK 6/3 maddesi anlamında işlenmesi suretiyle film haline sokularak ve davalı İzel Ç. tarafından musiki eserinin icrasıyla birlikte tespiti gerçekleştirildiğinden, davalılardan Coşkun Y. FSEK 80 maddesine göre meydana getirilen bu tespit üzerinde film yapımcısı sıfatına sahiptir. Davacının eseri üzerindeki malî hakların kullanılma yetkisinin devrine dair taraflar arasında başlangıçta geçerli bir sözleşme mevcut değilse de; söz konusu müzik klipi ile ilgili olarak Ankara Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2003/1 Esas sayılı dosyasında davacı tarafından film yapımcısı Coşkun Y.’ın da dâhil olduğu davalılar aleyhine FSEK 68/1 ve 70 maddelerine dayalı olarak açılan dava neticesinde mahkemenin 23.11.2005 tarih 1/585 Sayılı kararıyla telif tazminatına

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 73 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

hükmedilerek karar kesinleştiğinden, Dairemizin yerleşik kararları ve öğretide de benimsendiği üzere eser sahibinin seçimlik hakkının bedel yönünde kullanması nedeniyle, davacı ile davalı film yapımcısı arasında malî hakların kullanılması yetkisinin (somut uyuşmazlık bakımından işlenme hakkı ve umuma iletim) devri sözleşmesi yapılmış gibi bir hukukî durum meydana gelmiştir (farazî sözleşme ilkesi). FSEK 68/son fıkrası hükmü de, tecavüz edenin ödediği bedel karşılığı elde ettiği malî hakların kullanımında eser sahibine karşı mevzuatın öngördüğü kurallarla bağlı olacağı biçiminde anlaşılması gerekeceğinden farazî sözleşme ilkesini engelleyen bir düzenleme niteliğinde değildir. Söz konusu farazî sözleme ilişkisini meydana getiren mahkeme kararında benimsenen bilirkişi raporunda FSEK 68//1 maddesine göre telif bedeli belirlenirken davacının sanatsal kişiliği ve tanınmışlığıyla birlikte müzik klipinin hitap ettiği kitle, coğrafi alan, davacı eserinin klipe katkısı, kullanım şekli ve eserin satışları göz önüne alındığından, farazî sözleşme ilişkisinin açıklanan niteliği itibariyle, somut uyuşmazlık bakımından FSEK 80 maddesi uyarınca davacıya ait güzel sanat eserinin işlenme ve umuma iletim haklarını kullanma yetkisinin davalı yapımcı tarafından tasarruf edilmesine izin verildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda, davalı Coşkun Y. davaya konu müzik klipinin yapımcısı sıfatıyla FSEK 80 maddesinde düzenlenen ve herkese karşı ileri sürülebilen film yapımcısı hakkını aslen iktisap etmiştir. Film yapımcısı hakkının iktisabıyla birlikte bu hakka bağlı olarak Kanunla film yapımcısına tanınan malî haklar da davalı Coşkun Y. tarafından kullanılacağından, söz konusu müzik klipinin davalı TV kanalında umuma iletim için ayrıca davacıdan izin alınması gerekli olmayıp, müzik klipinin davalı TV kanalında yayınlanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dairemizin 29.4.2004 tarih 9926/4741 Sayılı kararına konu olan uyuşmaz- lıkta ise, eser sahibinin mirasçısı olan davacı tarafından bir TV kanalı aleyhine açılan davada sinema eserinin yapımcısı ile davacı mirasçı arasında FSEK 80 maddesi anlamında meydana gelen farazî sözleşme ilişkisinin mevcut olduğuna dair bir açıklama bulunmadığından, anılan kararda sinema eserinin ilk dava tarihinden sonraki tarihlerde de umuma iletiminin yeni bir hak ihlali oluştu- racağına dair Dairemizin anılan kararının iş bu davada emsal olarak dikkate alınması da mümkün değildir. Davacı ile davalı film yapımcısı Coşkun Y. arasındaki farazî sözleşme ilişkisi, davalı tarafından ilk tespiti gerçekleştirilen müzik klipi üzerindeki malî hakla- rın kullanılma yetkisine izin verilmesi ile sınırlı olup, davacıya ait güzel sanat eserinden kaynaklanan malî ve manevî haklar esasen davacı üzerinde kalmaya devam edeceğinden mahkemece ulaşılan sonucun eser sahipliği ve temel haklar aykırı bir yönü bulunduğundan da söz edilemeyecektir.

74 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

Mahkemenin karar gerekçesindeki FSEK 45 ile 65 maddeleri hükümlerinin aynı kanundaki komşu haklarla ilgili hükümlere doğrudan değil, ancak uyduğu oranda uygulanabileceğine dair görüş, eser sahipleri ve halefleri bakımından 5846 Sayılı FSEK daki söz konusu maddelerin (45 inci maddeden 65 inci maddeye kadar) komşu haklar içinde uygulanmalarına yönelik genel bir değer- lendirme niteliğindedir. Kararda FSEK 45 ve 65 maddelerinin bizatihi somut olayda uygulandığına dair bir gerekçeye yer verilmediği açıkça anlaşıldığından, mahkeme kararında ve kararın özetlendiği Dairemiz kararı da maddi hataya yer verildiğine dair ileri sürülen karar düzeltme nedeni de yerinde değildir. Öte yandan, söz konusu farazî sözleşme ilişkisi sebebiyle kullanımına izin verilen malî hakların niteliği itibariyle davacıya ait manevî haklardan eserin umuma arzına da muvafakat edildiğinin kabulü gereklidir. Ayrıca, önceki davada davacı tarafa FSEK 15 ve 70 maddesine dayalı olarak manevî hak tazminatı istenilmiş olup, aynı Kanun’un 67/3 fıkrasına dayalı olarak eser sahibinin adının belirtilmesi yolunda bir talep bulunmadığına göre, önceki mahkeme kararıyla oluşan farazî sözleşmeye uygun olarak davalı TV kanalında davaya konu müzik klipinin ilk tespitinin yapıldığı haliyle gerçekleştirilen umuma iletilmesi eyle- minde davacının FSEK 15 maddesi uyarınca adının belirtilmesine ilişkin manevî hakkının ihlal edildiği iddiasının reddine dair mahkeme kararının gerekçesinde de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalara ve dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belir- tilip Yargıtay ilâmında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin HUMK nun 440 maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK nun 442 maddesi gereğince REDDİNE, alınması gereken 35,50 TL karar düzeltme harcı peşin ödenmiş olduğundan yeniden alınmasına yer olmadığına, 3506 Sayılı Kanun ile değiştirilen HUMK nun 442/3 maddesi hükmü uyarınca, takdiren 172,00 TL para cezasının karar düzeltilmesini isteyenden alınarak Hazine’ye gelir kaydedilmesine, 24.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.

III. Tarafların İddia ve Savunmaları Sunulan içtihatta tarafların iddia ve savunmaları net olarak anlaşılamamaktadır. Yine de tarafların talepleri genel hatlarıyla seçilebilmekte; bu sayede, somut olayı açıklama ve hukukî meseleleri tayin etme imkânı doğmaktadır.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 75 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

A. DAVACININ İDDİASI Davacı, fikrî hakkına tecavüz edilmesi üzerine Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nde dava açmıştır. İlk açılan dava davacının lehine sonuç- lanmış ve kesinleşmiştir. Ne var ki, ilk davanın davalısı, davacının fikrî hakkına tecavüz etmeyi sürdürdüğü için, davacı, Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nde tekrar aynı hukukî gerekçeyle dava açmak zorunda kalmıştır. İkinci davada, işleme, çoğaltma, temsil ve umuma iletim malî haklarının, ayrıca umuma arz ve adın belirtilmesi manevî haklarının ihlali ileri sürülerek, maddî ve manevî tazminat talep edilmiştir.

B. DAVALILARIN SAVUNMASI İnceleme konusu içtihatta davalı film yapımcısının (gerçek kişi) ve diğer davalı televizyon kanalının (yayın kuruluşu tüzel kişi) savunmalarına ilişkin açık veri bulunmamaktadır. Davalıların davanın reddini talep ettikleri belirtilmektedir. Ayrıca derdestlik veya kesin hüküm itirazı yahut zamanaşımı def’i ileri sürmüş oldukları tahmin edilmektedir. Diğer taraftan, davacı vekili, husumet yönelttiği davalılardan birine, musiki eserin icracı sanatçısına, tebligat yapılmasından vazgeçmiş; böylece tebligat yapılmayan davalının elenmesine sebebiyet vermiştir.

IV. Mahkemelerin Kararları Bu içtihada ulaşılıncaya kadar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi ve temyiz mercii sıfatıyla Yargıtay somut olayı karara bağlamıştır. Nihayet, davacının karar düzeltme talebi üzerine, Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesi tarafından söz konusu içtihat oluşturulmuştur.

A. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, davanın reddine; tebligat yapılmayan davalı hakkında karar vermeye gerek olmadığına hükmetmiştir. İlk derece mahkemesinin hangi gerekçeyle davayı reddettiğine dair içtihat metninde açıklama bulunmamaktadır.

B. TEMYİZ TALEBİ ÜZERİNE YARGITAY’IN KARARI Davacı vekili, Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin kendisi aleyhine verdiği kararı süresinde temyiz etmiştir. Yargıtay ise, temyiz talebinin değerlendirilmesi üzerine, ilk derece mahkemesinin kararını bütünüyle ona- mıştır. Temyiz talebi üzerine, Yargıtay’ın verdiği ilk onama kararının gerekçesi içtihat metninde bulunmamaktadır.

76 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

C. KARAR DÜZELTME TALEBİ ÜZERİNE YARGITAY’IN KARARI Karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay’ın verdiği karar şöyle özetlenebilir: İlk davada, Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi, telif tazminatına hükmetmiş ve karar kesinleşmiştir. Söz konusu kesinleşmiş mahkeme kararı, “davacı ile davalı film yapımcısı arasında malî hakların kullanılması yetkisinin devri sözleşmesi yapılmış gibi bir hukukî durum meydana gelmiştir”. Böylece, mütecaviz, ödediği bedel karşılığında, mevzuatın öngördüğü kurallarla bağlı olarak, malî hakları kullanma yetkisi elde etmiştir. İlk dava neticesinde ortaya çıkan mahkeme ilâmı sayesinde ortaya çıkan farazî sözleşme ilişkisi sayesinde, davalı film yapımcısı, “film yapımcısı hakkını aslen iktisap etmiştir”. “Film yapımcısı hakkının iktisabıyla birlikte bu hakka bağlı olarak Kanunla film yapımcısına tanınan malî haklar da davalı tarafından” kullanılabilir. Söz konusu “müzik klipinin davalı televizyon kanalında umuma iletimi için davacıdan izin alınması gerekli” değildir. “Müzik klipinin davalı televizyon kanalında yayınlanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır”. “Farazî sözleşme ilişkisi sebebiyle kullanımına izin verilen malî hakların nite- liği itibariyle davacıya ait manevî haklardan eserin umuma arzına da muvafakat edildiğinin kabulü gereklidir”. Bu nedenlerle, Yargıtay, ilk derece mahkemesinin gerekçesinde isabetsizlik bulunmadığı; karar düzeltme talebinin yerinde olma- dığı sonucuna ulaşmıştır.

V. Hukukî Meselelerin Tespiti İncelenen Yargıtay kararı sayesinde, beş esas hukukî mesele tespit edilmiş- tir. İçtihadın değerlendirilmesi aşamasında, planlama bakımından, bu hukukî meselelerin yol gösterici olacağı açıktır. Tespit edilen beş hukukî mesele şöyle sunulabilir. Öncelikle, “ilk davada, önceki malî hak ihlalleri dolayısıyla maddî tazminata hükmeden mahkeme ilâmı, farazî sözleşme ilişkisi gerekçesiyle, daha sonraki malî hak ihlallerini de hukuka uygun kılar mı?” sorusu yanıtlanmalıdır. Ayrıca, “ilk davada, farazî sözleşme olarak adlandırılan yöntem uyarınca hesapla- nan ve mütecavize yüklenen bedel, alelade bir lisans bedeli midir; yoksa tazminat niteliğini mi haizdir?” sorusu üzerinde durulmalıdır. Daha sonra, “ilk dava neticesinde ortaya çıkan mahkeme ilâmı, farazî sözleşme ilişkisine dayalı olarak, mütecavize, geleceğe etkili bir şekilde, ihlal ettiği malî hakları kullanma yetkisi verir mi?” meselesi değerlendirilmelidir. Nihayet, “İlk dava neticesinde ortaya çıkan mahkeme ilâmı, farazî sözleşme ilişkisine dayalı olarak, eserin umuma arzına da muvafakat edildiği anlamına gelir mi?” ve “ilk dava neticesinde ortaya çıkan mahkeme ilâmı, farazî sözleşme gerekçesiyle, eser sahibinin adı belirtilmeksizin

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 77 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

eserin umuma iletilmesindeki hukuka aykırılık unsurunu kaldırır mı?” hususları tartışılmalıdır.

VI. Değerlendirmeler Bu başlık altında ilk etapta, Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nde görülmüş olan ilk davayı ilgilendiren tespitlerde bulunula- caktır. Ardından, Ankara 2. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nde görülmüş olan ikinci davanın ve bu davanın akabinde ortaya çıkan Yargıtay içtihadının değerlendirilmesine geçilecektir. İkinci davaya ve Yargıtay içtihadına ilişkin değerlendirmeler, usul hukuku ve maddî hukuk ayırımı gözetilerek iki bölüme ayırılacaktır.

A. İlk Davaya İlişkin Değerlendirmeler

• Davacının Türkiye Demiryolu İşletmeleri Karaköy 4. Antreposu duvarına yaptığı resim has güzel sanat eseri; davalının “kime zarar” isimli musiki eserine çektiği müzik klipi ise sinema eseri olarak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda korunmaktadır (FSEK. m. 1/B-a, 4, 5). • Kanun’da işlenme eser düzenlenmiştir: “diğer bir eserden istifade suretiyle vücuda getirilip de bu esere nispetle müstakil olmayan eser” (FSEK. m. 6). İşleme hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmak için, asıl eser ile işleme eser arasında bağlılık ilişkisi kurulmalıdır. Bu noktada iki şarta değinilmektedir: Asıl eserden bağımsız olmama (asıl esere bağımlı olma) ve işleyenin husu- siyetini taşıma[3]. Söz konusu bağımlılık ilişkisi, asıl eser olmasaydı, işleme

[3] Tekinalp Ünal, Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 133. Karahan Sami/Suluk Cahit/Saraç Tahir/Nal Temel, Fikrî Mülkiyet Hukukunun Esasları, İstanbul, 2012, s. 68. Arpacı Ayşegül, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Kapsamında Eser Sahibinin Malî ve Manevî Haklarının Miras Yoluyla İntikali, İstanbul, 2011, s. 22, 6.5.2012 tarihinde http://sites.khas.edu.tr/tez/AysegulArpaci_izinli.pdf adresinden erişildi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi). Pınar Hamdi/Nal Temel/Goldmann Bettina, Musiki Eserleri Üzerindeki telif Hakları ve Uluslararası Uygulamalar, İstanbul, 2007, s. 65. Bayamlıoğlu İbrahim Emre, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Teknolojik Koruma, İstanbul, 2008, s. 118, 219. Erdem Can Mustafa, Radyo ve Televizyon Yayınları Üzerindeki Fikrî Haklar, s. 291-348, s. 292, 296, 28.4.2012 tarihinde http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF- 1999-48-01-04/AUHF-1999-48-01-04-Can.pdf adresinden erişildi. Özekes Muhammet, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda İhtiyati Tedbir, s. 89-138, s. 96, 109, 28.4.2012 tarihinde http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/DergiMiz4-2/PDF/ ozekes4.pdf adresinden erişildi.

78 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

esere ulaşılamaması mertebesine varmalıdır. Bu “tanıma uymadığı için klip işlenme değildir”[4]. Davalının güzel sanat eseri fon olarak kullanılmasaydı da, davacının müzik klipi çekilebilirdi. Diğer bir deyişle, dava konusu eserler arasında fark edilebilir derecede türev olma bağlantısı kurulamamıştır. Bu nedenlerle, davacının sinema eserinde davalının güzel sanat eserinin fon olarak kullanılması, işleme hakkının ihlali teşkil etmez. • Kanun’da çoğaltma ve umuma iletim hakları düzenlenmiştir (FSEK. m. 22, 25). Kanun’daki düzenlemelere uygun olarak, davalının sinema eserinde davacının güzel sanat eserinin fon olarak kullanılması, çoğaltma ve umuma iletim haklarının ihlalidir. Çünkü Türk Hukuku’nda esere erişim sağlama, yalnızca televizyon, radyo gibi bilinen araçlarla değil; aynı zamanda her türlü faaliyeti kapsar şekilde geniş boyutlu olarak tanımlanmıştır. Bu konuda, eseri gayri maddî boyutta nakletmeye elverişli bütün araç ve yöntemler kâfi sayılmaktadır[5].

Kerimoğlu Hande Bahar, Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Lisans (Ruhsat) Sözleşmesinin Hukukî Niteliği, Kamu-İş, C. 7, S. 2, Y. 2003, s. 2-22, s. 5, 8, 28.4.2012 tarihinde www. kamu-is.org.tr/pdf/7239.pdf adresinden erişildi. Çolak Uğur, Türkülerde İşleme Eser Sahipliği ve Sui Generis Koruma Modeli Önerisi, FMR, C. 8, Y. 8, S. 2, s. 96-168, s. 112, 113, 28.4.2012 tarihinde www.ankarabarosu. org.tr/siteler/1944-2010/Dergiler/FMRDergisi/2008-2.pdf adresinden erişildi. Kulaklı Emrah, Eser Sahibinin Eserde Değişiklik Yapılmasını Men Etmek ve Eserin Aslına Varma Hakkı, s. 8, 10, 28.4.2012 tarihinde www.odakhukuk.net/de/files/Eser_ Sahibinin_Eserde_Degisiklik_Yapilmasini_Menetmek_ve_Eserin_Aslina_Yarma_Hakki. pdf adresinden erişildi. Erverdi Zeynep, Televizyon Programlarının Eser Niteliği, s. 5, 12, 28.4.2012 tarihinde www.hukukiboyut.com/arsiv/d200912215942.pdf adresinden erişildi. Şenocak Kemal/Hanedan Refik Cemal, Telefon Zil Seslerinin Fikri ve Marka Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, DEÜHFD, C. 7, Özel Sayı, s. 283-306, s. 293, 295, 28.4.2012 tarihinde http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/DergiMiz7-ozel/PDF/senocakhanedan12. pdf adresinden erişildi. Ekici Şerafettin, Türk Hukukunda İşleme Eserler, S. Haziran-2009, Photoshop Magazin (e-dergi), 28.4.2012 tarihinde www.photoshopmagazin.com/dergi/2009/06/turk_ hukukunda_isleme_eserler.html adresinden erişildi. İşleme eserden ekonomik anlamda faydalanılması için asıl eser sahibinin izni gerektiği yönünde bkz. 11. HD., T. 24.4.2006, E. 2005/4501, K. 2006/4495, 28.4.2012 tarihinde www.kararara.com/yargitay/11hd/k3442.htm adresinden erişildi. İşleme eser kabul edilen veri tabanlarına ilişkin ihtilafın çözüm merciin ihtisas mahkemesi olduğu yönünde bkz. 11. HD., T. 14.12.2006, E. 2005/9637, K. 2006/13262, 28.4.2012 tarihinde www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=672 adresinden erişildi. [4] Tekinalp, s. 133. [5] Bayamlıoğlu, s. 225. Bayram Selçuk, Teknolojik Gelişmeler Işığında Müzik Eserlerinde Umuma İletim Hakkı ve Tüm Yönleriyle Mobil Haklar Kavramı, s. 1-62, s. 52, 6.5.2012 tarihinde www. selcukbayram.av.tr/haber/teknoloji.pdf adresinden erişildi.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 79 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

• Eserin umuma arzı, Kanun’da, manevî hakların en başında hükme bağ- lanmıştır (FSEK. m. 14). Doktrinde, umuma arz şöyle tanımlanmaktadır: eserin ülkenin bütününde veya bir yöresinde, dar veya geniş üçüncü kişiler çevresinde, aleniyete kavuşturulması[6]. “Eserin onu vücuda getirenin mahremiyetinden çıkarak üçüncü kişilerin idrakine sunulması” seklinde de tarif edilmektedir”[7]. • Doktrindeki umuma arz tanımları değerlendirildiğinde, somut olayda umuma arz hakkının ihlal edilmediği kanaatine varılmıştır. Çünkü davacının güzel sanat eserinin, Türkiye Demiryolu İşletmeleri Karaköy 4. Antreposu duvarına yapılması, bu eserin, daha başlangıçtan itibaren, tamamlanana kadar, adım adım umuma arz edildiği anlamına gelmektedir. Dava konusu has güzel sanat eserinin, en baştan itibaren, her fırça darbesiyle bitinceye

Er Turan Hakkı, Fonogram Yapımcıları, s. 1-32, s. 25, 6.5.2012 tarihinde http:// hukukmecmuasi.com/turan/wp-content/uploads/2011/06/FONOG.pdf adresinden erişildi. [6] Tekinalp, s. 164. Aynı yönde bkz. Karahan/Suluk/Saraç/Nal, s. 80. Kulaklı, s. 6, 7. Pınar/ Nal/Goldmann, s. 25. Arpacı, s. 6. Çağlayan Ramazan, İlim ve Edebiyat Eserlerinde İktibas ve İntihal Üzerine, e-akademi dergisi, Y. 2008/Nisan, S. 74, prg. 89, 6.5.2012 tarihinde www.e-akademi.org adresinden erişildi. Erbek Özge, Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, DEÜHFD, C. 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905, s. 849, 855, 28.4.2012 tarihinde http://web.deu.edu.tr/ hukuk/dergiler/dergimiz9ozel/oerbek.pdf adresinden erişildi. Çöl Cem Hüseyin, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na Göre Eser Dışında Koruma Konuları, AÜHFD, Y. 2003, C. 52, S. 4, s. 365-385, s. 378, 380, 28.4.2012 tarihinde http://dergiler. ankara.edu.tr/dergiler/38/280/2538.pdf adresinden erişildi. Çukadar Sami/Kahvecioğlu Kerem, Kaynak Paylaşımı Kapsamında Telif Hakları, Ulusal Akademik Kaynak Paylaşım Çalıştayı, İstanbul, Kadir Has Üniversitesi, 16 Nisan 2010, s. 9, 28.4.2012 tarihinde http://kits.ankos.gen.tr/calistay/2010/presentations/s_cukatar-k_ kahvecioglu(2010)-Kaynak_Paylasim-Telif.pdf adresinden erişildi. Hancı Hamit İ., Bilimsel Makalelerde Yasal Sorumluluklar, Türk Tıp Dizini, Sağlık Bilimlerinde Süreli Yayıncılık, Y. 2004, s. 107-126, s. 113-115, 28.4.2012 tarihinde www. ulakbim.gov.tr/dokumanlar/sempozyum2/hhanci.pdf adresinden erişildi. Eldeniz Gülperi, Eser Sahipliğinden Doğan Hakların Miras Yoluyla İntikali, TBB Dergisi, S. 79, 2008, s. 103-121, s. 111-114, 28.4.2012 tarihinde http://portal.ubap.org.tr/App_ Themes/Dergi/2008-79-466.pdf adresinden erişildi. Mütercimin izni alınmadan tercümenin umuma arz edilmesinin manevî hak ihlali sayıldığı yönünde bkz. 11. HD, T. 14.3.1989, E. 1989/5455, K. 1989/1800, 28.4.2012 tarihinde http://www.fikrimulkiyet.com/karar/0005.pdf adresinden erişildi. Güzel sanat eserinin ressamın izni olmaksızın sergilenmesinin manevî hak ihlali sayıldığı yönünde bkz. 11. HD, T. 29.1.2007, E. 2005/14025, K. 2007/942, 28.4.2012 tarihinde, xa.yimg.com/kq/groups/19959742/.../FSEK+örnek+kararlar.doc adresinden erişildi. [7] Ateş Mustafa, Fikir ve sanat eserlerinin kamuya sunulması: Alenileşmemiş ve yayımlanmamış eserler fikri hukuka göre korunamaz mı?, Batider, C. 33, S. 3, Y. 2006, s. 227-253, s. 227, 8.5.2012 tarihinde www.fikrimulkiyet.com/images/kamu.pdf adresinden erişildi.

80 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

kadar, anbean umuma arzı söz konusudur. Bu sonuç, davalının eserini somutlaştırmayı ve sergilemeyi seçtiği yerin doğasından kaynaklanmaktadır. • Eser sahibine tanınan manevî haklardan biri de, adın belirtilmesidir (FSEK. m. 15). Eserde adın belirtilmesi her eser kategorisi için o kategoriye has özel- liklere göre gerçekleşir. Örneğin “müzik eseri için radyo ve televizyonda sunucu tarafından söylenerek, kaset ve CD gibi araçların üzerine yazılarak, sinema eserlerinde filmin jeneriğinde yer alarak” eser sahibinin adı belirtilebilir”[8]. “Adın belirtilmesi salâhiyeti, eser sahibinin adının yalnızca eser üzerinde değil eserin kullanıldığı her yerde belirtilmesi yetkisini içerir”. Meselâ bir filmde bir şiirin iki mısraı okunuyorsa, şair filmin jeneriğinde şiirinin ve kendi adının anılmasını isteyebilir[9]. Somut olayda, davacı güzel sanat eseri sahibinin adı, fon olarak yararlanılmak suretiyle meydana getirilen sinema eserinin jeneriğinde belirtilmelidir. Davalının sinema eserinde davacının güzel sanat eserini fon olarak kullanmasına rağmen, sinema eserinin jeneriğinde davacıyı eser sahibi olarak tanıtmaması, davacının manevî haklarından adın belirtilmesi salâhiyetinin ihlalidir. • Kanun’da, “umuma açık yerlerde sergilenen güzel sanat eserlerinin eser sahiplerinin adları belirtilmeksizin teşhir edilebileceği hükme bağlanmıştır (FSEK. m. 40/4). Bu hükmün somut olayda davalılar lehine tatbiki müm- kün değildir. Diğer bir deyişle, anılan hükümden davalıların yararlanması mümkün değildir. Yalnızca Türkiye Demiryolu İşletmeleri’nin yararlanması mümkündür. Türkiye Demiryolu İşletmeleri bu hükümden yararlanıp, antrepo duvarında, resmin ressamın ismi belirtilmeksizin teşhir edilmesini sağlayabilir. Söz konusu hükümde, Kanun koyucu, güzel sanat eserinin kamuya teşhir edilmesinde kolaylık sağlamayı amaçlamıştır. Anılan hüküm, umuma açık olmayan yerlerde, çoğaltma ve diğer malî hakları ihlâl etme hususunda serbesti sağlamaz. Klip çekerken güzel sanat eserini fon olarak kullanmak, umuma açık yerde sergileme sayılamaz. • Buraya kadar tespit edilen hususların, davacının ilk açtığı dava neticesinde, Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından tespit edil- diği varsayılmaktadır. Yargıtay da, incelenen içtihatta, ilk davada maddî tazminata hükmedildiğini ve bu kararın kesinleştiğini dile getirmektedir.

[8] Arpacı, s. 11. Aynı yönde bkz. Karahan/Suluk/Saraç/Nal, s. 81. [9] Tekinalp, s. 169. Aynı yönde bkz. Karahan/Suluk/Saraç/Nal, s. 81. Pınar/Nal/Goldmann, s. 62.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 81 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

B. İkinci Davaya ve Yargıtay İçtihadına İlişkin Değerlendirmeler Genel hukuk tekniğine bağlı kalmak kaygısıyla, öncelikle, usul hukuku bakı- mından zamanaşımı def’i ile derdestlik itirazına kısaca değinilmelidir. Ardından mukayeseli hukuk da göz önüne alınarak, maddî hukuka ilişkin daha ayrıntılı değerlendirmelere geçilebilir.

1. Usul Hukuku Bakımından

• Bir usul hukuku kurumu olarak derdestlik, davanın görülmekte ve incelen- mekte olması demektir. Derdestlik itirazı ise, kamu düzenini ilgilendiren bir dava şartı şeklinde değerlendirilmektedir. Bu itirazın kabul edilmesinin şartları şöyle açıklanmaktadır: ikinci dava ile ilk davanın, taraflar, sebep ve konu itibariyle aynı olması[10]. Bu bilgiler somut olaya aktarıldığında, Ankara 1. Fikrî Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’ndeki ilk dava ile Ankara 2. Fikrî Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’ndeki ikinci dava arasında, taraflar ve sebep açılarından birebir bağlantı kurulmaktadır. Ancak ilk davada, o davaya kadar gerçekleşen tecavüzler için karar alınmıştır. Başka bir deyişle, ilk dava, yalnızca o davaya kadar işlenmiş ihlalleri kapsamakta ve sadece bu ihlallerden doğan zararı gidermektedir. Düzeltme talebi üzerine Yargıtay’ca incelenen ikinci dosyanın konusu ise, ilk davadan sonra işlenen tecavüz- lerdir. Özetle, yeni hak ihlalleri, yeni bir davaya konu edilmiştir. Böylece, art arda açılan davaların konularındaki ayrışma açıkça ortaya çıkmakta; derdestlik itirazının kabule şayan olmadığı anlaşılmaktadır. • Somut olayda, davalılar tarafından zamanaşımı def’i ileri sürülmüş olabile- ceği tahmin edilmiştir. Ancak “tecavüzün giderilmesi davasında zamanaşımı cereyan etmez. Çünkü tecavüzün devamı süresince tespit, men ve ref davaları açılabilir”[11]. Kısacası, ihlal veya tecavüz “devam ettiği müddetçe zamanaşımı süreleri işlemez. Zira hukuka aykırı fiil devam etmekte ve her gün için yeniden dava hakkı doğmaktadır”[12]. Bu nedenlerle, zamanaşımı savunmasının da kabule şayan olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

[10] Işıklar Celâl, İdarî Yargıda Derdestlik, GÜHFD, C. XVI, Y. 2012, S. 1, s. 63-106, s. 63, 65, 28.4.2012 tarihinde www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/16_1_3.pdf adresinden erişildi. Tanrıver Süha, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nın 1 İlâ 122. Maddelerinde Yer Alan Temel Düzenlemeler ve Bunların Genel Çerçevede Değerlendirilmesi, AÜHFD, Y. 2008, C. 57, S. 3, s. 635-664, s. 639, 640, 28.4.2012 tarihinde http://dergiler.ankara.edu. tr/dergiler/38/1498/16532.pdf adresinden erişildi. [11] Tekinalp, s. 310, 311, 326, 327. Aynı yönde bkz. Karahan/Suluk/Saraç/Nal, s. 141. [12] Poroy Reha/Yasaman Hamdi, Ticarî İşletme Hukuku, İstanbul, 2010, s. 346.

82 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

2. Maddî Hukuk Bakımından

• Davalının, sanki hiç ilk dava görülmemiş, kendisi mütecaviz olarak tazminata mahkûm edilmemiş, aleyhine verilmiş karar kesinleşmemiş gibi, aynı fiilleri sürdürmesi, tekrar malî ve manevî hak ihlali sayılmalıdır. Aşağıda bu konu, gerekçeli olarak ve mukayeseli hukuk da dikkate alınarak açıklığa kavuşturulacaktır. • Söz konusu Yargıtay kararı, Türk doktrinindeki bazı görüşlerde dayanağını bulmaktadır. Aşağıda bu görüşler tarih sırasına uygun olarak aktarılmakta- dır. “Bu vaziyette tecavüz eden kanun dairesinde çoğaltma ve yayım hakkının bahşettiği imkânlardan istifade edebilir; meselâ iktisap ettiği nüshaları piyasaya sürerek satabilir”[13]. Söz konusu talep hakkı kendine özgü (sui generis) ve fiktif nitelikte kanunî bir ek alacaktır[14]. “Tecavüz eden hükmolunacak taz- minatı ödedikten sonra, sözleşmeden doğan borcunu ifa etmiş gibi olacağından, çoğaltma ve yayım haklarını kendi nam ve hesabına kullanarak, çoğalttığı nüshaları kanunî şartlar dairesinde yayımlayabilir”[15]. Sözleşme olması durumunda istenilebilecek tutarın üç katının talep edilebilmesi müdahalenin ref’i kapsamındadır. Bu bir tazminat değildir; tecavüzü caydırmaya yönelik kanunî bir cezadır. Üç katı tutarında bedelin hak sahibine ödenmesi üzerine çoğaltılan kopyalar kanunî şartlar dairesinde ticaret mevkiine konulabilir. “Hak sahibinin mütecaviz ile münhasır nitelik taşımayan ve çoğaltılan kopya adedi ile sınırlı olan bir lisans sözleşmesi yapmış bulunduğu kanunen kabul olunmakta ve hak sahibinin aldığı bedel yanında bir sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlara sahip bulunduğu kanunen kabul olunmaktadır”[16]. Mutat bedelin üç katının talep edildiği davalarda verilecek mahkeme kararında belirlilik şartına uygun bir devir işlemi bulunmaktadır[17]. “Telif tazminatı hesaplanırken, farazî bir sözleşmeden hareket edilmektedir. Eser sahibi, saldı- rıdan sorumlu olan kişiden telif tazminatı talep ettiğinde, eseriyle ilgili malî haklarını bu saldırıyla sınırlı olarak ona devretmiş olacaktır”[18]. Buradaki bedel gerçek anlamda tazminat olmayıp, hak sahibine ödenen kanunî bir ceza niteliğindedir[19].

[13] Arslanlı Halil, Fikrî Hukuk Dersleri II, İstanbul, 1954, s. 218. [14] Üstün Gürsel, Fikrî Hukukta Maddî Tazminat Davaları, İstanbul, 1995, s. 217 (Yayımlanmamış Doktora Tezi). [15] Erel Şafak, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara, 1998, s. 302. [16] Tekinalp Ünal, Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 1999, s. 285, 303. [17] Üstün Gürsel, İşleme Eserler, İstanbul, 2001, s. 239. [18] Kılıçoğlu Ahmet, Fikrî Hakların İhlalinde Hukuksal Koruma Yolları (Sınaî Haklarla Karşılaştırmalı Olarak), TBB Dergisi, S. 54, Y. 2004, s. 51-104, s. 72, 30.4.2012 tarihinde http://portal.ubap.org.tr/App_Themes/Dergi/2004-54-61.pdf adresinden erişildi. [19] Tekinalp, s. 318, 319.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 83 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

• Türk doktrininde aktarılan görüşlerin isabetli olmadığı önceden tespit edilmiş; eleştiri için aşağıdaki cümleler kaleme alınmıştır. “Bu görüşler tazminat hukukunun temel ilkelerine aykırıdır. Zira ceza niteliğindeki bir ödemeden sonra, hukuka aykırı bir fiilin meşrulaştığını ileri sürmek mümkün değildir. Caydırıcı nitelikte olan üç misli ödemenin bir yükümlülük olduğu nazara alındığında, mütecavizin kanunen hak sahibi hâline geldiğini savunmak mümkün değildir”. Kanun’un söz konusu fıkrasında eser sahibine tazminatın nasıl hesaplanacağı hususunda seçimlik yetki tanınmıştır. “Buna karşılık, mütecavizin bu hükümden yararlanma imkânı yoktur. Mütecaviz varsayımsal sözleşmenin nimetlerinden yararlanamayacak ve fakat külfetlerine katlanacaktır”[20]. “Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması durumunda sahip olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir. Yapılan bu talepler, izinsiz çoğaltma yoluna giden kişinin yasal sorumluluğunu ortadan kaldırmaz”[21]. Farazî lisans ilişkisinden yola çıkı- larak tazminatın hesaplanmasında emsal ve rayiç bedel dikkate alınır. Bu hususta ilgili meslek birliklerinin görüşü alınabilir; zararın üç katı şeklinde belirtilen bedel yalnızca azamîdir[22]. “İzinsiz olarak çoğaltılmış nüshaların satışa sunulması halinde farazî sözleşme ilkesi gereğince talep edilebilecek mutat bedelin talep edilmesi, eser sahibinin uğradığı zararın tazmininde zararın hesaplanmasıyla ilgili bir ölçü olup, bunun tazminat davasıyla ilgili 70. Maddede düzenlenmesi isabetli olur”[23]. • Doktrindeki karşı görüler şunu ortaya koymaktadır. İlk dava neticesinde davalıyı maddî tazminat ödemeye mahkûm eden ilâm, taraflar arasında hakikaten sözleşme ilişkisi kurmuş değildir. Farazî sözleşme ilişkisi, malî hakların ihlal edilmesi durumunda maddî tazminatın hesaplanması için öngörülen matematiksel bir yöntemden ibarettir. Farazî sözleşme kavramı, bir mahkeme kararının akabinde, bu karar kale alınmaksızın tekrarlanan tecavüzleri ört bas etmeye alet edilemez. Bu kavram, yeni tecavüzlerin

[20] Yasaman Hamdi, Fikrî Haklarda Tazminat İle İlgili Bazı Sorunlar, Fikrî ve Sınaî Mülkiyet Hukuku, Fikir ve Sanat Eserleri Endüstriyel Tasarımlar ve Patentler ile İlgili Makaleler Hukukî Mütalâalar Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2006, s. 15-25, s. 19. [21] Suluk Cahit, Korsanlıkla Mücadele ve Matbaa Sektörü, 2. Uluslararası Katılımlı Kâğıt, Karton, Mürekkep, Matbaa Sempozyumu ve Sergisi, 2-5 Aralık 2004, s. 1-21, s. 12, 30.4.2012 tarihinde http://www.fikrimulkiyet.com/makalelerim/cevirilenler/BIL.pdf adresinden erişildi. [22] Yasaman Hamdi, Fikrî ve Sınaî Mülkiyet Hukuku, Fikir ve Sanat Eserleri Endüstriyel Tasarımlar ve Patentler ile İlgili Makaleler Hukukî Mütalâalar Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2006, s. 189. [23] Kılıçoğlu Ahmet, Fikri Haklara İlişkin Bazı Sorunlar ve Yasa Tasarısının Eleştirisi, TBB Dergisi, Y. 1994, S. 3, s. 325-345, s. 335, 30.4.2012 tarihinde http://portal.ubap.org.tr/ App_Themes/Dergi/1994-19943-946.pdf adresinden erişildi.

84 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

hukuka uygunluk sebebi olarak yorumlanamaz. Diğer taraftan, üç katı tutarında tazminata, özel hukuk tekniğine uygun terim, kanunî ceza değildir; esasen üç katı tutarında tazminat, özel hukuk cezası[24] şeklinde vasıflandırılmalıdır[25]. • Farazî lisans bedeline göre tazminat miktarının belirlenmesi bakımından, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile Avrupa Birliği, Fransa, İsviçre ve Amerika Birleşik Devletleri mevzuatları paraleldir. a. Fikrî Mülkiyet Haklarının Yaptırımı Hakkında 29 Nisan 2004 Tarihli Yönerge (Directive 2004/48/EC of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights) incelenmelidir[26]. Yönerge’de “şayet zarar veren söz konusu fikrî hakkı, sahibinden izin alarak kullanmış olsaydı ona en az ne kadar ücret veya karşılık verecekti ise, ona göre” tazminat tespit edilmektedir[27]. “Alternatif yöntem olarak, mütecavizin söz konusu fikrî mülkiyet hakkını kullanmak için izni olsaydı ödeyeceği bedel” tazminatın hesaplanmasında dikkate alınabilir (art. 13/1-b). Avrupa Birliği ve Türk hukukları arasındaki tek fark, Türk Hukuku’nda farazî lisans bedelinin üç mislinin tercih edilmiş olmasıdır. “Üç kat ödemenin, Yönerge’de bir temeli bulunmamaktadır. Bu nedenle, Yönerge hükümlerine uyum ama- cıyla yapılacak yeni düzenlemelerde üç kat ödeme yaptırımının varlığı tartışılabilir”[28]. b. Fikrî Mülkiyet Kanunu (Code de propriété intellectuelle) da aynı varsayımsal hesap yöntemini kabul etmiştir[29]. “Zararı netleştirmek için, mahkeme, davacı tarafından yoksun kalınan olumsuz ekonomik sonuçları, davalı tarafından elde edilen yararları ve ihlal edilen hakların sahibinin manevî zararlarını dikkate alır”. Davacı tarafın talebi üzerine, mahkeme, alternatif olarak, mütecavizin ihlal ettiği hakkı kullanmak

[24] Özel hukuk cezası hakkında bkz. Oğuzman M. Kemal/Öz M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2011, s. 551, dpn. 226. [25] Marka bakımından benzer yönde bkz. Yasaman Hamdi/Altay Anlam/Ayoğlu Tolga/Yüksel Sinan, Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi, C. 2, 2004, İstanbul, s. 1181. Ayrıca bkz. Kaya Arslan, Marka Hukuku, İstanbul, 2006, s. 294, dpn. 118. [26] Yönerge için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:195:0016:0025:en: PDF (6.5.2012 tarihinde erişildi). [27] Bilge M. Emin, Fikri Mülkiyet Haklarının Güvence Altına Alınmasına İlişkin 2004/48/EG Sayılı Avrupa Birliği Yönergesi ile Getirilen Temel Esaslar ve Türk Hukukuyla Mukayese, e-akademi dergisi, Y. 2005/Mayıs, S. 39, prg. 40, 6.5.2012 tarihinde www.e-akademi.org adresinden erişildi. [28] Bilge, prg. 41. [29] Fransız Fikrî Mülkiyet Kanunu için bkz. www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidText e=LEGITEXT000006069414&dateTexte=20120506 (6.5.2012 tarihinde erişildi).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 85 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

için izin almış olması durumunda ödeyeceği bedelden az olmamak üzere götürü bir miktara (une somme forfaitaire) hükmedebilir (CPI. art. L331-1-3). Görüldüğü üzere, Fransız Hukuku’nda da, mahrum kalınan kâr (le manque à gagner), mütecavizin ruhsat almış olması varsayımına göre hesap edilmektedir. c. Eser Sahibi Hakkı ve Komşu Haklar Hakkında Federal Kanun (Loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins) da paralel bir hüküm içermektedir[30]. Denklik prensibi (Principe de l’équité) başlıklı hükme göre, belirli kriterler uyarınca hesap edilmesi zorunlu olan tazminat, aynı kanunun lisans sözleşmesine ilişkin hükmüne uygun kullanılmış olması durumunda ödenecek tarifeden daha az olamaz (LDA. art. 60/3, 19/1). İsviçre Hukuku’nda, maddî tazminat miktarının asgarî sınırı, mütecavizin davacıdan kanuna uygun bir şekilde ruhsat almış olması varsayımından yola çıkarak çizilmiştir. d. 1976 tarihli Telif Hakları Yasası (The Copyright Act of 1976) incelenmelidir[31]. Tecavüzün ağırlığına bağlı olarak, mahkeme, davalı davacıdan lisans almış olsaydı, davanın derdest kaldığı süre boyunca, maksimum üç yıllık ödeyeceği lisans bedelinin iki katı ek bir ücrete (an additional award of two times the amount of the license fee) hükmedebilir (§ 504(d)). Bu kuralın amacı, hakkı çiğnenmiş eser sahibi için tazminat temeli oluşturmaktır (setting up a compensation fund for injured copyright holders)[32]. Eser sahibinin dava konusu ihlaller sebebiyle uğradığı zararların hesaplanmasında, her an paraya dönüştürülebilir giderlerin ileri sürülmesi imkânı yasal olarak saf dışı edilmiştir[33]. Amerikan doktrininde, telif hakları bakımından, battaniye ruhsat veya battaniye lisanstan (blanket license) bahsedilmektedir. Tecavüzden sonra, mütecaviz ile eser sahibi arasında bu şekilde bir lisans sözleşmesi yapılarak, dava masraflarından kaçınılabileceği açıklığa kavuşturulmaktadır[34].

[30] Federal Kanun için bkz. www.admin.ch/ch/f/rs/2/231.1.fr.pdf (6.5.2012 tarihinde erişildi). [31] 1976 tarihli Telif Hakları Yasası için bkz. www.copyright.gov/title17/92chap5.pdf (8.5.2012 tarihinde erişildi). [32] Lichtman Douglas/Landes William, Indirect Liability For Copyright Infringement: an economic perspective, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 16, Number 2, Spring 2003, s. 395-410, s. 402, 8.5.2012 tarihinde http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=379201 adresinden erişildi. [33] Yeh Brian T., Intellectual Property Rights Violations: Federal Civil Remedies and Criminal Penalties Related to Copyrights, Trademarks, and Patents, s. 13, 8.5.2012 tarihinde www. fas.org/sgp/crs/misc/RL34109.pdf adresinden erişildi. [34] Lichtman Douglas/Landes William, Indirect Liability For Copyright Infringement: Napster and Beyond, Journal of Economic Perspectives, Volume 17, Number 2, Spring

86 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

• Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda telif hakları için düzenlenen hesaplama yönteminin sınaî haklardaki karşılığı ilgili kararnamelerde bulunmaktadır[35]. Anılan hükümler doktrinde, varsayımsal lisans bedeli, varsayımsal lisans yöntemi veya lisans örneksemesi şeklinde adlandırılmaktadır[36]. Burada varsayılan bir ücret söz konusu olup, maddî tazminatın fiilî zarar kalemi değil, yoksun kalınan kazanç kalemi hesap edilmektedir[37]. • Kararnamelerde ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda belirlenen yöntem aynı temele dayanmaktadır. Mevzuatta, tazminatın, hakkın “lisans yoluyla hukuka uygun bir şekilde kullanılması söz konusu olsaydı ödenmesi gerekecek lisans bedeline göre hesaplanabileceği gösterilmektedir”[38]. Doktrinde, “adeta bir sözleşme varmış gibi”, “varsayımsal sözleşmeye göre”, “lisans ücretine denk bir götürü ücret (une redevance forfaitaire équivalente à une redevance de licence)” veya “lisans bedeli örneksenerek tazminat istemi” ifadeleri tercih edilmiştir[39]. Farazî sözleşme ilişkisinde veya varsayımsal lisans yönte-

2003, s. 113–124, s. 116, 117, 8.5.2012 tarihinde http://pubs.aeaweb.org/doi/pdfp lus/10.1257/089533003765888467 adresinden erişildi. [35] 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (RG. 27.06.1995, 22326) için bkz. m. 66/2-c. 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (RG. 27.06.1995, 22326) için bkz. m. 140/2-c. 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (RG. 27.06.1995, 22326) için bkz. m. 52/2-c. [36] Tekinalp, s. 318. Aynı yönde bkz. Poroy/Yasaman, s. 537. Yeh, s. 20. Gönen Çoşku, Marka Hakkının İhlalinde Yoksun Kalınan Kazancın Talebi, İstanbul, 2011, s. 85. Yasaman Hamdi, Marka Hukuku İle İlgili Makaleler Hukukî Mütalaalar Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2003, s. 125. Tüzüner Özlem, Faydalı Modelin Korunması ve Faydalı Modelin Korunmasına Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2011, s. 351. Dirikkan Hanife, Tanınmış Markanın Korunması, Ankara, 2003, s. 308. Öngören Gürsel/Ceritoğlu Filiz, Türk Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku Açısından Mimarî Eserler ve İlgili Yargıtay Kararları, İstanbul, 2007, s. 158. Gündoğdu Gökmen, Türk Hukuku’nda Coğrafî İşaret Kavramı ve Korunması, İstanbul, 2006, s. 175. Saraç Tahir, Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması, Ankara, 2003, s. 288 vd. Er Turan Hakkı, Marka Lisansı, s. 14, 30.4.2012 tarihinde http://hukukmecmuasi.com/ turan/wp-content/uploads/2011/06/Marka-Lisans.pdf adresinden erişildi. Kaderoğlu Murat, Marka Davalarının İşleyişi ve Hak Sahibinin Talepleri, Konya, 2005, s. 47, 8.5.2012 tarihinde www.belgeler.com/blg/sk6/marka-davalarinin-isleyisi-ve-hak- sahibinin-talepleri-the-procedure-fo-the-trademark-lawsuits-and-the-demands-of-the- owner-of-the-owner-of-the-trademark-rights adresinden erişildi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi). [37] Saraç, s. 289. Yasaman/Yüksel, İstanbul, 2004, s. 1131. [38] Arkan Sabih, Marka Hukuku, C. 2, Ankara, 1998, s. 245. [39] Karahan/Suluk/Saraç/Nal, s. 138. Tekinalp, s. 318. Thomas Béatrice/Dreyfus Nathalie, Marque, dessins & modèles, Paris, 2002, s. 270. Yasaman Hamdi, Marka Hukuku İle

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 87 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

minde, fikrî veya sınaî hak sahibinin, zararın miktarını ispat (la preuve du montant du dommage) külfetini rahatlıkla yerine getirmesini sağlamak amaçlanmaktadır[40]. Farazî görüşmelere dayanan bu yöntem, ispat yükü içermeyen basit bir tazminat hesaplama aracıdır[41]. Böylece, “davacı zararın tam miktarını, illiyet bağını ispatla yükümlü değildir”[42]. • Doktrinden elde edilen bilgiler ışığında şöyle düşünülmektedir: davacının talebi üzerine bu yoldan tazminata hükmeden mahkeme ilâmı, taraflar arasında gerçekten sözleşme ilişkisi kurmaktan uzaktır. Farazî sözleşme ilişkisinde veya lisans örneksemesinde amaç, tazminat miktarının hesap- lanmasını, davacının seçimine binaen yeknesak yöntemlere bağlayarak kolaylaştırmaktır. Bu kavramların, taraflar arasında, hem de geleceğe inhisar edecek boyutta, fiilen bir sözleşme kurduğunu sanmak, varsayım ile gerçeği karıştırmaktır. Söz konusu Yargıtay içtihadında, farazî sözleşme kavramı amacından sapmıştır. Davalı mütecavizin, ödediği tazminat karşılığında, davacı eser sahibinin malî haklarını kullanma yetkisini sonsuza kadar edindiği kabul edilemez. • Telif hakları hukukunda lisans sözleşmesi (ruhsat verilmesi), iki tarafın karşılıklı irade beyanlarının uzlaşmasıyla kurulan, rızaî, tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatique), fonksiyonel karşılıklılık içeren, sürekli borç ilişkisi doğuran ve kullandırma amacı güden bir sözleşmedir[43]. Tecavüzü kınayan ve davalıyı (onu kusurlu bulduğu için) davacının zararını tazmin etmeye mahkûm eden bir mahkeme ilâmının, davacı tarafın iradesini yok sayarak, böyle bir sözleşme ilişkisi kurduğu ve gerçek bir ruhsat ilişkisi yarattığı zannedilmemelidir. Burada, davacı ve mütecaviz “arasında gerçekte bir görüşme yapılmadığı hâlde, sanki yapılmış gibi (hypothetical negotiation) ücret belirlendiği için, uygun bir lisans bedeli, gerçeklerden ziyade farazî olaylar temel alınarak” hesaplanmaktadır[44]. • Davalının, sinema eseri jeneriğinde, davacı güzel sanat eseri sahibinin adını belirtmeksizin umuma iletime devam etmesi, adın belirtilmesi hakkının yeniden ihlalidir (FSEK. m. 15). Böyle bir mahkûmiyetin akabinde, dava- lının, davacı güzel sanat eseri sahibinin adını, müzik klipinin jeneriğine,

İlgili Makaleler Hukukî Mütalaalar Bilirkişi Raporları, C. 3, İstanbul, 2008, s. 240. [40] Schmidt-Szalewski Joanna, Le droit des marques, Paris, 1997, s. 46. [41] Saraç, s. 292. [42] Yasaman, Mütalâalar, C. 3, s. 240, 241. [43] Tekinalp, s. 230. Kerimoğlu, s. 11, 12. Karahan/Suluk/Saraç/Nal, s. 117. Çelikbiz Yunus, Lisans Sözleşmeleri, s. 1-18, s. 10, 11, 6.5.2012 tarihinde www. hukukiboyut.com/arsiv/d2010126151651.pdf adresinden erişildi. [44] Saraç, s. 289.

88 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

jeneriği yoksa uygun bir görüntüye, izleyici tarafından fark edilebilecek süreç boyunca, video montajı tekniğiyle eklemesi gerekirdi. Davalının, ilk davada verilen kararı yok sayarak, davacı güzel sanat eseri sahibinden izin almaksızın, aynı fonla, müzik klipini televizyonlarda yayınlamaya devam etmesi, çoğaltma ve umuma iletim haklarının tekrar tekrar ihlal edilmekte olduğunu göstermektedir (FSEK. m. 22, 25). Farazî sözleşme kavramının, manevî hak ihlaline davacı tarafından muvafakat edildiği şeklinde geniş- letilmesi isabetli değildir. Yargıtay’ın genişletici yorumu, eser sahiplerine karşı dava kaybeden her mütecavizin, kaybettiği dava sayesinde, geleceğe yönelik olarak davacının manevî haklarını ihlal etme yetkisiyle donatılması şeklinde zararlı bir sonuç doğurmaktadır. Maddî tazminatın hesaplanma- sını kolaylaştırmak üzere getirilen bir kanun hükmünün ve bu hükmün açıklanması için doktrin tarafından geliştirilen bir kavramın, manevî hak ihlaline muvafakate varacak boyutta genişletilmesi hukuka aykırıdır.

VII. SONUÇ argıtay, farazî sözleşme ilişkisi kavramını, farazî sıfatını göz ardı ederek, gerçekten sözleşme kurulmuş zannıyla hatalı uygulamıştır. “Kanun’un ne lafzında, ne de ruhunda böyle bir sonuç düşünülmemiştir”[45]. Söz konusu hükümde,Y basiretli bir tacir veya dürüst bir kişi gibi davranılmış olsaydı ödenecek lisans bedelinin üç katı tutarında özel hukuk cezası ödetilmek suretiyle muhtemel mütecavizleri caydırmak ve korkutmak amaçlanmış iken, bu hükmün mevcut ve muhtemel mütecavizleri özendirecek şekilde yanlış uygulanması, Kanun’un hem lafzına, hem de ruhuna aykırıdır. Farazî sözleşme ilişkisi kavramının, manevî haklarla hiçbir ilgisi olmadığı gibi, adın belirtilmesi hakkının ihlaline muvafakat edildiği şeklinde genişletilmesi hukuka aykırıdır. Fikrî ve sınaî haklar hukukunun güncel eğilimi, gelişmemiş ve gelişmekte olan ülkeler aleyhine, gelişmekte ülkeler, özellikle bu ülkelerde bulunan büyük sermaye grupları lehine koruma alanlarının genişletilmesidir. Bu hakların savunmacı ve pasif karakteri, saldırgan ve aktif bir karaktere dönüşmüştür[46]. Tekelci hakların süre ve kapsamı önemli ölçüde büyümüştür. Gelişim son derece dengesiz ve adil olmayan tarzda dağıtılmaktadır. Tek tip koruma modeli her ülkeye uygun olmayabilir. Özellikle gelişmekte olan ülkelerin, gelişmiş ülkelere göre, daha düşük ve esnek fikrî haklar benimsemeleri önerilebilir[47]. Bu adalet-

[45] Yasaman, Bazı Sorunlar, s. 19, 24. [46] Memiş Tekin, Fikrî ve Sınaî Hukukunun Koruma Alanının Genişlemesi ve Ülke Hukuk Politikası Açısından Değerlendirmeler, İBD, Y. 2007/Temmuz, Özel Sayı 4, s. 3-14, s. 3, 4. [47] Correa M. Carlos, Tercüme eden: Güneş İlhami, Fikrî Mülkiyet Hukuku: Gelişmekte Olan Ülkelerden Bir Perspektif, FMR, C. 5, Y. 2005, S. 2, s. 15-33, s. 15, 16, 24.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 89 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

sizlikten korunmanın çaresi, kavramların gelişmiş ülkelerdeki uygulanma şeklini bire bir Türk Fikrî Haklar Hukuku’na entegre etmemek; ulusal ihtiyaçları göz önüne almaktır. Oysa söz konusu Yargıtay içtihadındaki gibi farazî sözleşme ilişkisi, varsayımsal veya örnekseme anlamını aşacak boyutta, mütecavize gelecekte tecavüze devam etmek hususunda izin bahşedermişçesine genişletilirse, Türk Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuku’nu böylesine adaletsizliklerden korumak mümkün olmaz. “Bir toplumun diğer toplumlarla kültür, sanat, bilim ve teknoloji gibi alanlarda rekabet edebilmesi o toplumun fikri üretimine bağlıdır. Başka bir deyişle bir toplumun; sanatçıyı, bilimi ve yeniliği teşvik ettiği sürece diğer toplumlarla rekabeti mümkündür. Aksi hâlde o toplum, geri üretim ve yaşam tarzına mahkûmdur ve gelişmiş toplumların hâkimiyeti altına girer”[48]. Yargıtay, farazî sözleşme ilişkisi kavramını tazminat hesaplama yönteminden çıkararak, mütecaviz ile hak sahibi arasında hak sahibinin rızası dışında kurulan gerçek bir sözleşme ilişkisi zannını sürdürürse, doktrindeki kötümser öngörünün ülkemizde gerçekleşmesi kaçınılmaz olacaktır. Varsayımsal, örnekseme veya farazî lisans bedeli uygulamasının bütün farazî hesaplamaların doğasından kaynaklanan aksaklıkları zaten bulunmaktadır. Doktrinde, aynı fikrî veya sınaî hakkın değerlenmesinde, farklı yöntemlere binaen hesap yapıldıkça bedellerin önemli ölçüde değiştiğine; bu durumun objektiflikten uzak olduğuna işaret edilmektedir[49]. Bu hesap yöntemi, değerleme usullerine göre farklı sonuçlar veren adaletinden şüphe edilir bir mekanizma iken, Yargıtay’ın bu bakış açısı yönteme ilişkin şüpheleri daha da artırmakta, yöntemi daha da adaletsiz sonuçlar vermeye sürüklemektedir. Bu hesap yön- teminin coğrafî işaretler dışında bütün sınaî haklara ilişkin kararnamelerde yoksun kalınan kazancın hesaplanması seçeneklerinden biri olarak davacının inisiyatifine tanındığı hatırlanmalıdır[50]. Bu içtihatta farazî sözleşme ilişkisi hakkında benimsenen yanlış yaklaşımın, varsayımsal lisans bedeli yöntemine de uyarlanması, anılan adaletsiz sonuçların sınaî haklar hukukuna yayılmasına sebep olur. Bu nedenlerle, söz konusu Yargıtay içtihadına, hem gerekçe, hem de sonuç itibariyle katılmak mümkün olmamıştır.

[48] Suluk Cahit, Fikrî ve Sınaî Mülkiyet Haklarını Korumanın Önemi, 30.4.2012 tarihinde www.fikrimulkiyet.com/makalelerim/Guncel_makalelerim/Businessnews/BMO.pdf adresinden erişildi. [49] Kaya Yusuf, Marka Değerleme Yöntemleri ve Markaların Mali Tablolara Alınmalarının Etkileri, İstanbul, 2005, s. 8, 10, 11, 46, 30.4.2012 tarihinde www.spk.gov.tr/displayfile. aspx?action=displayfile&pageid=697&fn=... adresinden erişildi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi). Philips Jeremy, Markaların Ekonomik Değerleri, Sınai Mülkiyet Hakları ve Ekonomik Değerleri, İstanbul, 2006, s. 27-35, s. 30. Aynı yönde bkz. Er Turan, s. 14. [50] Gündoğdu, s. 175.

90 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

KAYNAKÇA

Arkan Sabih, Marka Hukuku, C. 2, Ankara, 1998. adresinden erişildi. Arpacı Ayşegül, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Çöl Cem Hüseyin, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na Göre Kanunu Kapsamında Eser Sahibinin Malî ve Manevî Eser Dışında Koruma Konuları, AÜHFD, Y. 2003, C. 52, Haklarının Miras Yoluyla İntikali, İstanbul, 2011, S. 4, s. 365-385, 28.4.2012 tarihinde http://dergiler. 6.5.2012 tarihinde http://sites.khas.edu.tr/tez/Ayse- ankara.edu.tr/dergiler/38/280/2538.pdf adresinden gulArpaci_izinli.pdf adresinden erişildi (Yayımlanma- erişildi. mış Yüksek Lisans Tezi). Çukadar Sami/Kahvecioğlu Kerem, Kaynak Paylaşımı Arslanlı Halil, Fikrî Hukuk Dersleri II, İstanbul, 1954. Kapsamında Telif Hakları, Ulusal Akademik Kaynak Paylaşım Çalıştayı, İstanbul, Kadir Has Üniversitesi, Ateş Mustafa, Fikir ve sanat eserlerinin kamuya sunul- 16 Nisan 2010, 28.4.2012 tarihinde http://kits.ankos. ması: Alenileşmemiş ve yayımlanmamış eserler fikri gen.tr/calistay/2010/presentations/s_cukatar-k_ hukuka göre korunamaz mı?, Batider, C. 33, S. 3, Y. kahvecioglu(2010)-Kaynak_Paylasim-Telif.pdf adre- 2006, s. 227-253, 8.5.2012 tarihinde www.fikrimul- sinden erişildi. kiyet.com/images/kamu.pdf adresinden erişildi. Dirikkan Hanife, Tanınmış Markanın Korunması, Bayamlıoğlu İbrahim Emre, Fikir ve Sanat Eserleri Ankara, 2003. Hukukunda Teknolojik Koruma, İstanbul, 2008. Ekici Şerafettin, Türk Hukukunda İşleme Eserler, Bayram Selçuk, Teknolojik Gelişmeler Işığında Müzik S. Haziran-2009, Photoshop Magazin (e-dergi), Eserlerinde Umuma İletim Hakkı ve Tüm Yönleriyle 28.4.2012 tarihinde www.photoshopmagazin.com/ Mobil Haklar Kavramı, s. 1-62, 6.5.2012 tarihinde dergi/2009/06/turk_hukukunda_isleme_eserler.html www.selcukbayram.av.tr/haber/teknoloji.pdf adre- adresinden erişildi. sinden erişildi. Eldeniz Gülperi, Eser Sahipliğinden Doğan Hakların Bilge M. Emin, Fikri Mülkiyet Haklarının Güvence Miras Yoluyla İntikali, TBB Dergisi, S. 79, 2008, s. 103- Altına Alınmasına İlişkin 2004/48/EG Sayılı Avrupa 121, 28.4.2012 tarihinde http://portal.ubap.org.tr/ Birliği Yönergesi ile Getirilen Temel Esaslar ve Türk App_Themes/Dergi/2008-79-466.pdf adresinden Hukukuyla Mukayese, e-akademi dergisi, Y. 2005/ erişildi. Mayıs, S. 39, 6.5.2012 tarihinde www.e-akademi.org adresinden erişildi. Er Turan Hakkı, Fonogram Yapımcıları, s. 1-32, 6.5.2012 tarihinde http://hukukmecmuasi.com/turan/ Correa M. Carlos, Tercüme eden: Güneş İlhami, Fikrî wp-content/uploads/2011/06/FONOG.pdf adresinden Mülkiyet Hukuku: Gelişmekte Olan Ülkelerden Bir erişildi (Er, Fonogram Yapımcıları). Perspektif, FMR, C. 5, Y. 2005, S. 2, s. 15-33. Er Turan Hakkı, Marka Lisansı, 30.4.2012 tarihinde Çağlayan Ramazan, İlim ve Edebiyat Eserlerinde İkti- http://hukukmecmuasi.com/turan/wp-content/uplo- bas ve İntihal Üzerine, e-akademi dergisi, Y. 2008/ ads/2011/06/Marka-Lisans.pdf adresinden erişildi. Nisan, S. 74, 6.5.2012 tarihinde www.e-akademi.org adresinden erişildi. Erbek Özge, Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, DEÜHFD, C. 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905, Çelikbiz Yunus, Lisans Sözleşmeleri, s. 1-18, 28.4.2012 tarihinde http://web.deu.edu.tr/hukuk/ 6.5.2012 tarihinde www.hukukiboyut.com/arsiv/ dergiler/dergimiz9ozel/oerbek.pdf adresinden erişildi. d2010126151651.pdf adresinden erişildi. Erdem Can Mustafa, Radyo ve Televizyon Yayınları Çolak Uğur, Türkülerde İşleme Eser Sahipliği ve Sui Üzerindeki Fikrî Haklar, s. 291-348, 28.4.2012 tari- Generis Koruma Modeli Önerisi, FMR, C. 8, Y. 8, S. 2, s. hinde http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/ 96-168, 28.4.2012 tarihinde www.ankarabarosu.org. AUHF-1999-48-01-04/AUHF-1999-48-01-04-Can.pdf tr/siteler/1944-2010/Dergiler/FMRDergisi/2008-2.pdf

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 91 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

adresinden erişildi. kullanmaya gerek duyulmamıştır). Erel Şafak, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara, 1998. Kılıçoğlu Ahmet, Fikrî Hakların İhlalinde Hukuksal Koruma Yolları (Sınaî Haklarla Karşılaştırmalı Ola- Erverdi Zeynep, Televizyon Programlarının Eser Niteliği, rak), TBB Dergisi, S. 54, Y. 2004, s. 51-104, 30.4.2012 28.4.2012 tarihinde www.hukukiboyut.com/arsiv/ tarihinde http://portal.ubap.org.tr/App_Themes/ d200912215942.pdf adresinden erişildi. Dergi/2004-54-61.pdf adresinden erişildi. Gönen Çoşku, Marka Hakkının İhlalinde Yoksun Kalınan Kulaklı Emrah, Eser Sahibinin Eserde Değişiklik Yapıl- Kazancın Talebi, İstanbul, 2011. masını Men Etmek ve Eserin Aslına Varma Hakkı, Gündoğdu Gökmen, Türk Hukuku’nda Coğrafî İşaret 28.4.2012 tarihinde www.odakhukuk.net/de/files/ Kavramı ve Korunması, İstanbul, 2006. Eser_Sahibinin_Eserde_Degisiklik_Yapilmasini_ Menetmek_ve_Eserin_Aslina_Yarma_Hakki.pdf Hancı Hamit İ., Bilimsel Makalelerde Yasal Sorumlu- adresinden erişildi. luklar, Türk Tıp Dizini, Sağlık Bilimlerinde Süreli Yayın- cılık, Y. 2004, s. 107-126, 28.4.2012 tarihinde www. Lichtman Douglas/Landes William, Indirect Liability For ulakbim.gov.tr/dokumanlar/sempozyum2/hhanci.pdf Copyright Infringement: Napster and Beyond, Journal adresinden erişildi. of Economic Perspectives, Volume 17, Number 2, Spring 2003, s. 113–124, 8.5.2012 tarihinde http://pubs.aea- Işıklar Celâl, İdarî Yargıda Derdestlik, GÜHFD, C. XVI, web.org/doi/pdfplus/10.1257/089533003765888467 Y. 2012, S. 1, s. 63-106, 28.4.2012 tarihinde www. adresinden erişildi (Bir defa atıf yapıldığından kısaltma hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/16_1_3.pdf adresin- kullanmaya gerek duyulmamıştır). den erişildi. Lichtman Douglas/Landes William, Indirect Liability Kaderoğlu Murat, Marka Davalarının İşleyişi ve Hak For Copyright Infringement: an economic perspec- Sahibinin Talepleri, Konya, 2005, 8.5.2012 tarihinde tive, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 16, www.belgeler.com/blg/sk6/marka-davalarinin- Number 2 Spring 2003, s. 395-410, 8.5.2012 tarihinde isleyisi-ve-hak-sahibinin-talepleri-the-procedure- http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ fo-the-trademark-lawsuits-and-the-demands-of- id=379201 ve http://jolt.law.harvard.edu/articles/ the-owner-of-the-owner-of-the-trademark-rights pdf/v16/16HarvJLTech395.pdf adreslerinden erişildi. adresinden erişildi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi). Memiş Tekin, Fikrî ve Sınaî Hukukunun Koruma Ala- nının Genişlemesi ve Ülke Hukuk Politikası Açısından Kaya Arslan, Marka Hukuku, İstanbul, 2006. Değerlendirmeler, İBD, Y. 2007/Temmuz, Özel Sayı 4, Kaya Yusuf, Marka Değerleme Yöntemleri ve Markaların s. 3-14, s. 3, 4. Mali Tablolara Alınmalarının Etkileri, İstanbul, 2005, Oğuzman M. Kemal/Öz M. Turgut, Borçlar Hukuku s. 8, 10, 11, 46, 30.4.2012 tarihinde www.spk.gov. Genel Hükümler, İstanbul, 2011. tr/displayfile.aspx?action=displayfile&pageid=697 &fn=... adresinden erişildi (Yayımlanmamış Yüksek Öngören Gürsel/Ceritoğlu Filiz, Türk Fikir ve Sanat Eser- Lisans Tezi). leri Hukuku Açısından Mimarî Eserler ve İlgili Yargıtay Kararları, İstanbul, 2007. Kerimoğlu Hande Bahar, Fikir ve Sanat Eserlerine İliş- kin Lisans (Ruhsat) Sözleşmesinin Hukukî Niteliği, Özekes Muhammet, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Kamu-İş, C. 7, S. 2, Y. 2003, s. 2-22, 28.4.2012 tarihinde İhtiyati Tedbir, s. 89-138, 28.4.2012 tarihinde http:// web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/DergiMiz4-2/PDF/ Kılıçoğlu Ahmet, Fikri Haklara İlişkin Bazı Sorunlar ve ozekes4.pdf adresinden erişildi. Yasa Tasarısının Eleştirisi, TBB Dergisi, Y. 1994, S. 3, s. 325-345, 30.4.2012 tarihinde http://portal.ubap. Philips Jeremy, Markaların Ekonomik Değerleri, Sınai org.tr/App_Themes/Dergi/1994-19943-946.pdf adre- Mülkiyet Hakları ve Ekonomik Değerleri, İstanbul, sinden erişildi (Bir defa atıf yapıldığından kısaltma 2006, s. 27-35.

92 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

Pınar Hamdi/Nal Temel/Goldmann Bettina, Musiki Tekinalp Ünal, Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012. Eserleri Üzerindeki telif Hakları ve Uluslararası Uygu- Thomas Béatrice/Dreyfus Nathalie, Marque, dessins & lamalar, İstanbul, 2007, 6.5.2012 tarihinde www.ito. modèles, Paris, 2002. org.tr/itoyayin/0017334.pdf adresinden erişildi. Tüzüner Özlem, Faydalı Modelin Korunması ve Faydalı Poroy Reha/Yasaman Hamdi, Ticarî İşletme Hukuku, Modelin Korunmasına Uygulanacak Hukuk, İstanbul, İstanbul, 2010. 2011. Saraç Tahir, Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Üstün Gürsel, Fikrî Hukukta Maddî Tazminat Davaları, Korunması, Ankara, 2003. İstanbul, 1995 (Bir defa atıf yapıldığından kısaltma Schmidt-Szalewski Joanna, Le droit des marques, kullanmaya gerek duyulmamıştır). Paris, 1997. Üstün Gürsel, İşleme Eserler, İstanbul, 2001. Suluk Cahit, Fikrî ve Sınaî Mülkiyet Haklarını Korumanın www.kamu-is.org.tr/pdf/7239.pdf adresinden erişildi. Önemi, 30.4.2012 tarihinde www.fikrimulkiyet.com/ makalelerim/Guncel_makalelerim/Businessnews/ Yasaman Hamdi, Fikrî Haklarda Tazminat İle İlgili BMO.pdf adresinden erişildi (Bir defa atıf yapıldığından Bazı Sorunlar, Fikrî ve Sınaî Mülkiyet Hukuku, Fikir ve kısaltma kullanmaya gerek duyulmamıştır). Sanat Eserleri Endüstriyel Tasarımlar ve Patentler ile İlgili Makaleler Hukukî Mütalâalar Bilirkişi Raporları, Suluk Cahit, Korsanlıkla Mücadele ve Matbaa Sektörü, İstanbul, 2006, s. 15-25 (Yasaman, Bazı Sorunlar). 2. Uluslararası Katılımlı Kâğıt, Karton, Mürekkep, Mat- baa Sempozyumu ve Sergisi, 2-5 Aralık 2004, s. 1-21, Yasaman Hamdi, Fikrî ve Sınaî Mülkiyet Hukuku, Fikir s. 12, 30.4.2012 tarihinde http://www.fikrimulkiyet. ve Sanat Eserleri Endüstriyel Tasarımlar ve Patentler com/makalelerim/cevirilenler/BIL.pdf adresinden ile İlgili Makaleler Hukukî Mütalâalar Bilirkişi Rapor- erişildi. ları, İstanbul, 2006 (Yasaman, Fikrî ve Sınaî Mülkiyet Hukuku). Şenocak Kemal/Hanedan Refik Cemal, Telefon Zil Seslerinin Fikri ve Marka Hukuku Açısından Değer- Yasaman Hamdi, Marka Hukuku İle İlgili Makaleler lendirilmesi, DEÜHFD, C. 7, Özel Sayı, s. 283-306, Hukukî Mütalaalar Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2008 28.4.2012 tarihinde http://web.deu.edu.tr/hukuk/ (Yasaman, Mütalâalar, C. 3). dergiler/DergiMiz7-ozel/PDF/senocakhanedan12.pdf Yasaman Hamdi, Marka Hukuku İle İlgili Makaleler adresinden erişildi. Hukukî Mütalaalar Bilirkişi Raporları, İstanbul, 2003 Tanrıver Süha, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (Yasaman, Mütalâalar, C. 1). Tasarısı’nın 1 İlâ 122. Maddelerinde Yer Alan Temel Yasaman Hamdi/Altay Anlam/Ayoğlu Tolga/Yüksel Düzenlemeler ve Bunların Genel Çerçevede Değer- Sinan, Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi, C. 2, lendirilmesi, AÜHFD, Y. 2008, C. 57, S. 3, s. 635-664, İstanbul, 2004. 28.4.2012 tarihinde http://dergiler.ankara.edu.tr/ dergiler/38/1498/16532.pdf adresinden erişildi. Yeh Brian T., Intellectual Property Rights Violations: Federal Civil Remedies and Criminal Penalties Rela- Tekinalp Ünal, Fikrî Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 1999 ted to Copyrights, Trademarks, and Patents, 8.5.2012 (Bir defa atıf yapıldığından kısaltma kullanmaya gerek tarihinde www.fas.org/sgp/crs/misc/RL34109.pdf duyulmamıştır). adresinden erişildi.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 93 İ

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER HAKEML

YARARLANILAN WEB SİTELERİ

eur-lex.europa.eu jolt.law.harvard.edu papers.ssrn.com pubs.aeaweb.org www.admin.ch www.ankara.edu.tr www.belgeler.com www.deu.edu.tr www.e-akademi.org www.fas.org www.fikrimulkiyet.com www.fikrimulkiyet.com www.hukuk.gazi.edu.tr www.hukukiboyut.com www.ito.org.tr www.kamu-is.org.tr www.kararara.com www.kazanci.com www.khas.edu.tr www.legifrance.gouv.fr www.spk.gov.tr www.ubap.org.tr www.ulakbim.gov.tr

94 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Farazî Sözleşme İlişkisi Hakkında Bir Yargıtay Kararının Tazminat

Hukukunun Esasları Çerçevesinde İncelenmesi / TÜZÜNER İ

KISALTMALAR

Art : Article (Madde) AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Batider : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi C : Cilt CPI : Code de la propriété intellectuelle (Fikrî Mülkiyet Kanunu) DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Dpn : Dipnot E : Esas FMR : Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HD : Hukuk Dairesi İBD : İstanbul Barosu Dergisi K : Karar L : Loi (Kanun) LDA : Loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins (Eser Sahibi Hakkı ve Komşu Haklar Hakkında Federal Kanun) m : Madde Prg : Paragraf RG : Resmi Gazete s : Sayfa S : Sayı T : Tarih TBB : Türkiye Barolar Birliği Yönerge : Directive 2004/48/EC of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (Fikrî Mülkiyet Haklarının Yaptırımı (Zorlaması) Hakkında 29 Nisan 2004 Tarihli Yönerge)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 95

HAKEMLİ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler*

Dr. Cenk AKİL**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı.

HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

Öz

İİK m. 82, I/1 uyarınca devlet malları haczedilemez. Bu kural uygulamada borçlu devlet kurumunun borcu ödemekten kaçınmak için sıklıkla kullanılmakta ve bu durum da şikâyetlere yol açmaktadır. Anayasa Mahkemesi söz konusu kuralın anayasaya aykırı olmadığı yönünde bir karar vermiştir. Buna karşılık alacağını alamayan bir limited şirketin başvurusu üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapmış olduğu inceleme sonucunda bu tip bir uygulamanın Ek 1 Numaralı Pro- tokolün 1. maddesinde düzenlenmiş bulunan mülkiyet hakkının bir ihlali olduğu sonucuna varmıştır. İİK m. 82, I/1’de düzenlenmiş bulunan devlet mallarının haczedilmezliği kuralı anayasaya aykırı olup bu konuda yeni bir düzenlemeye gidilmesi zorunludur. Anahtar Sözcükler: İcra ve iflas kanunu, haciz, devlet malı, mülkiyet hakkı, haczedilemeyen mallar.

On The Promting Of The Decision Of The European Court Of Human Rights Considerations About The Rule Of State Properties’ Being Non-Distrainable

ABSTRACT

State properties cannot be distrained as per the Article 82/I,1 of the Code of Execution and Bankruptcy. This rule is frequently being used in practice by the debtor governmental institutions in order to refrain from payment of the debts and causes objections to occur. The Constitutional Court has decided that this rule is not unconstitutional. On the other hand at the end of the enquiry made upon the recourse of a limited liability company which could not collect its credit, the European Court of Human Rights has concluded that such an application violates the right of property regulated in the Article 1 of the Appendix Protocol No. 1. The abovementioned rule of state properties’ being non-distrainable is unconstitutional and this matter has to be re-regulated. Keywords: Code of Execution and Bankruptcy, distress, state property, right of property, nondistrainable goods.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 99 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

I. Giriş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin belediyeden alacağını alamayan bir limited şirketin Türkiye’ye karşı yapmış olduğu başvuru üzerine vermiş olduğu karar ile “devlet mallarının haczedilmezliği kuralı” yeniden gündeme taşınmıştır. Aşağıda öncelikle söz konusu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına yer verilecek daha sonra ulusal yargı kararları ışığında bu kurala verilen anlam ile bu kuralın anayasaya uygun olup olmadığı irdelenecektir.

II. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararının Özeti[1]

UYGURER İNŞAAT SAN. TİC. LTD. ŞTİ. / TÜRKİYE DAVASI 26664/05 STRAZBURG 06 EKİM 2009 İKİNCİ DAİRE İşbu karar AİHS’nin 44/2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesin- leşecektir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

USUL Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan (26664/05) no’lu davanın nedeni (T.C. vatandaşı) Uygurer İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’nin (başvuran) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne 28 Haziran 2005 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (Avrupa İnsan Hakları Söz- leşmesi–AİHS) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurudur. Başvuran, Ankara Barosu avukatlarından C. Uygurer tarafından temsil edilmektedir.

OLAYLAR I. DAVANIN KOŞULLARI Başvuran, Ankara’da bulunan bir limited şirketidir.

[1] Karar özeti için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/ic.26664-05.htm (e.t. : 15.8.2011).

100 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

Belirtilmeyen bir tarihte, başvuran, Körfez Belediyesi’ne (Kocaeli) ait bina- ların yenilenmesi işini gerçekleştirmiştir. İşin bitiminde, Belediye, başvurana, 13.019.267.601 TL borçlanmıştır. Ödeme yapılmadığı gerekçesi ile başvuran, icra işlemi başlatmıştır. 14 Ocak 2005 tarihinde, Körfez İcra Müdürlüğü, Belediye hakkında, 18.985.000.000 (1) TL tutarında ödeme emri çıkarmıştır. 11 Şubat 2005 tarihinde, tamamlanan işlerin alacağını tahsil edemeyen başvuran, Belediye’nin hesap ve taşınmazlarına haciz koydurmuştur. 17 Şubat 2005 tarihinde, İcra Müdürlüğü’nün talebi üzerine Belediye’nin banka hesapları bloke edilmiştir. 21 Şubat 2005 tarihinde, Belediye, İcra İflas Kanunu’nun 82/1 maddesi ve Belediye Kanunu’nun 15. maddesi uyarınca Belediye’ye ait fonların kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunu ve haciz edilemeyeceğini ileri sürerek başvuran hakkında İcra Hukuk Mahkemesi’nde dava açmıştır. Sonuç olarak, Belediye, hesapları üzerindeki haczin kaldırılmasını ve icra takibinin durdurulmasını talep etmiştir. Aynı gün, İcra Hukuk Mahkemesi, idari bütçe ile Belediye’ye ait tüm hesapların kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğu ve kamu hizmetine tahsis edilen hesaplara haciz konulamayacağı tespitinde bulunarak, Belediye’nin talebini haklı bulmuştur. (1) Yaklaşık 10.629 Euro

HUKUK I. EK 1 NO’LU PROTOKOL’ÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Başvuran, Belediye’den alacağını tahsis edememekten şikayetçidir. Başvuran, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile öngörüldüğü şekli ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Hükümet, söz konusu iddiaya karşı çıkmaktadır.

A. Kabul edilebilirliğe ilişkin Hükümet, başvurunun vaktinden önce yapıldığı ve altı ay kuralına riayet etmediği ve Körfez İcra Hukuk Mahkemesi’nin kararına itiraz etmeyerek iç hukuk yollarını tüketmediği gerekçesi ile reddedilmesi gerektiğini savunmak- tadır. Hükümet ayrıca, başvuranın, belediye bütçesinin haczedilemeyeceğine ilişkin karara karşı idare mahkemelerine başvuruda bulunabilme veya belediye hesapları ile ilgili olarak kamu hizmetlerine kullanılmaması dışında bir geçici tedbir talep edebilme imkânına sahip olduğu kanaatindedir. Bununla birlikte başvuran, Borçlar Kanunu uyarınca tazminat davası da açabilirdi.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 101 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

Başvuran, söz konusu argümanlara itiraz etmektedir. AİHM daha önce, Hükümet tarafından belirtilen başvuru yollarının, bu tür davalarda ilgilinin şikâyetlerini gidermek için yeterli kabul edilemeyeceğini belirttiğini hatırlatmaktadır (Üç başvuru-Türkiye, başvuru no: 44766/98, 44771/98, 44772/98, 13 Mayıs 2004). AİHM, mevcut davada bu şekilde benimsenen sonuçtan sapmak için hiçbir neden görememekte ve Hükümet’in bu konudaki itirazını reddetmektedir. Ayrıca AİHM, iddia edilen ihlalin devam ettiği durumlarda, altı ay süresinin, söz konusu durumun sona erdiği andan itibaren başlayacağını hatırlatmaktadır (Marinakos-Yunanistan, başvuru no: 49282/99, 29 Mart 2004). Buna karşın başvuranın, İcra Hukuk Mahkemesi’nin kararını takiben altıay süresi içerisinde harekete geçip geçmediğini tespit etmek gerekmektedir. Dolayısıyla Hükümet’in bu hususta yapmış olduğu ön itirazının reddedilmesi gerekmektedir. AİHS’nin 35. maddesinin 3. paragrafı çerçevesinde başvurunun dayanaktan yoksun olmadığını kaydeden AİHM, ayrıca, başka açılardan bakıldığında da kabul edilemezlik unsuru bulunmadığını tespit eder. Bu nedenle başvuru kabul edilebilir niteliktedir.

B. Esasa ilişkin AİHM, içtihadından doğan ilke uyarınca, ileri sürülebilirliği yeterince ortaya konulduğunda bir alacağın, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca “mülk” olarak değerlendirilebileceğini hatırlatmaktadır (bkz, Stran ve Stratis Andreadis Yunan Rafineleri – Yunanistan, 9 Aralık 1994 ve Bourdov – Rusya, başvuru no: 59498/00). İşbu davada bu durum söz konusudur. Bilahare AİHM, özellikle bazı devletlerde paranın değer kaybetmesi göz önüne alındığında, Yüksek Sözleşmeci tarafın borcunu çok uzun sürede gecikmeli olarak ödemesinin, ileri sürülebilir bir alacağı bulunan kişinin maddi kaybının artmasına neden olduğunu ve söz konusu kişiyi belirsiz bir durumda bıraktığını belirtmektedir (bkz Akkuş – Türkiye, 9 Temmuz 1997). AİHM, mevcut davada, Körfez İcra Müdürlüğü’nün başvuranın alacağı olduğunu kabul ettiğini ve Belediye hakkında 18.985.000.000 TL tutarında ödeme emri çıkardığını gözlemlemektedir. Cebri icra işlemi başlatılmasına rağ- men, ilgili ulusal düzenleme dikkate alındığında, başvuran, söz konusu alacağını elde edememiştir. Bununla birlikte, sunulan bilgiler göz önüne alındığında, söz konusu ödeme halen yapılmamıştır. Bu itibarla, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği hükmüne varmak uygun olacaktır (benzer dava bkz, Kanioğlu ve diğerleri – Türkiye, başvuru numaraları: 44766/98, 44771/98 ve 44772/98, 11 Ekim 2005).

102 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

II. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA A. Tazminat Başvuran, ticari ödeme yapılmaması nedeniyle uygulanacak faiz ve KDV oranı ile birlikte hesaplanmak üzere alacağından kaynaklanan maddi zararın 30.420 TL’ye [yaklaşık 14.659 Euro] tekabül ettiğini belirtmektedir. Başvuran, ayrıca 1.500 Euro manevi tazminat talep etmektedir. Hükümet, söz konusu iddialara itiraz etmektedir. AİHM, başvurana, alacağına tekabül eden miktar olan 10.629 Euro maddi tazminat ve 1.500 Euro manevi tazminat ödenmesinin uygun olacağı kanaatindedir.

B. Yargılama masraf ve giderleri Başvuran, ulusal mahkemeler önünde yapmış olduğu yargılama masraf ve giderleri için 1.435 TL talep etmekte ancak AİHM önünde yapmış olduğu harcamalar için herhangi bir talepte bulunmamaktadır. Başvuran, bu hususta hiçbir belge sunmamaktadır. Hükümet, söz konusu talebe karşı çıkmaktadır. AİHM’nin yerleşik içtihadına göre bir başvuran ancak gerçekliğini, gerek- liliğini kanıtladığı makul miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. Mevcut davada sahip olduğu unsurları ve yukarıda sözü edilen kriterleri göz önüne alan AİHM, ulusal yargılamada yapılan yargılama masraf ve giderlerine ilişkin talebi reddetmektedir.

C. Gecikme faizi AİHM, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı orana üç puanlık bir artış eklenerek belirlenmesine hükmetmektedir. BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, AİHM, OYBİRLİĞİYLE, 1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna; 2. Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine; 3. a) AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası’na çevrilmek üzere, Savunmacı Devlet tarafından başvurana aşağıdaki miktarların ödenmesine: i. her türlü vergiden muaf tutularak 10.629 Euro (on bin altı yüz yirmi dokuz Euro) maddi tazminat ii her türlü vergiden muaf tutularak 1.500 Euro (bin beş yüz Euro) manevi tazminat b) söz konusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 103 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

4. Adil tatmine ilişkin diğer tüm taleplerin reddine; KARAR VERMİŞTİR. İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 06 Ekim 2009 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

III. Devlet Mallarının Haczedilmezliği Hakkında Teorik Bilgiler ve Ulusal Yargı Merciilerinin Vermiş Olduğu Kararlar, Bu Bilgiler Işığında Kararın Değerlendirilmesi

A) TEORİK BİLGİLER 9.6.1932 tarih ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “Haczi caiz olmayan mallar ve haklar” başlıklı 82. maddesinin birinci fıkrası birinci bendi uyarınca “Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar” haczedilemez[2]. “Mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar” ifadesi 1965 yılında 538 sayılı Kanun[3] ile eklenmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun kabulü sırasında 82. maddesinin devlet mallarının haczedileme- yeceğine ilişkin hükmü[4] kabul edilirken Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan tartışmalarda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür[5].

[2] Buna karşılık İcra ve İflas Kanunu’nun kaynağı olan İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nda devlet mallarının haczedilemeyeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Fransız Medeni İcra Usulleri Hakkındaki Kanunda da devlet mallarının haczedilmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Almanya’da ise para borçlarını ödemeyen kamu hukuku tüzel kişilerine karşı uygulanacak cebri icra Alman Medeni Usul Kanunu’nun 882a maddesinde düzenlenmiştir. Burada borçlu kuruluşa ait kamu hizmetinin ifası için zorunlu olan veya devri kamu yararına aykırı olan mallar hakkında cebri icra yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır (Yaşar Karayalçın, Devlet Borçları-“Devlet Malları Haczedilemez” Kuralı (İİK. m. 82 ve Anayasa Mahkemesi’nin 21.X.1992 Tarihli Kararı [Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 Mayıs 2001, Ankara 2001, s. 119-142], s. 129’dan naklen). [3] RG. 6.3.1965, sayı: 11946. [4] Bu hükmün gerekçesi şu şekildedir: “…Devletin ödemeye mecbur olduğu bir borç için bütçede tahsisat bulunmadığı veya Devlet borçları için Muhasebei Umumiye Kanununda mevcut usul ve salahiyetlerle borcun ödenmesine imkân olmayan ahvalde Maliye Bakanlığının gelecek sene bütçesine bu borçlar için tahsisat konulması mecburiyetinin kanuna bir hüküm olarak dercini teklif etmiş ise de, hükümetin bu mecburiyeti esasen mevcut olup, aksi halde alakadar dairelerin mesuliyetini araştırmak mümkündür.” (TBMM Adliye Encümeni 1/28 sayılı mazbata: Senai Olgaç, İcra-İflâs, Birinci Cilt, Ankara 1978, s. 693). [5] Manisa milletvekili Refik Şevket B., bir yandan devlet mallarının haczedilmesinin doğru olmayacağını söylerken öte yandan devletin borcunu ödememesinin vatandaşın ona olan güvenini sarsacağına dikkat çekmiştir: “…Devlet denilen şahsiyeti maneviye namusun,

104 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

İcra ve İflas Kanunu m. 82’de hükme bağlanan “devlet mallarının haczedil- mezliği kuralı” uygulamada çeşitli problemlere yol açmıştır. Özellikle devletin hangi mallarının devlet malı sayılacağı, özellikle devletin ve diğer kamu kuru- luşlarının özel malvarlığının da buraya dâhil olup olmadığı tartışma konusu olmuştur[6]. Devlet mallarına ilişkin mevzuatımızdaki tek tanıma 1050 sayılı

faziletin mümessilidir. Onun da bir şahsiyeti olduğuna göre alacaklı ve borçlu olması hayatın icabındandır. Efradına karşı alacaklı veya borçlu olan Devletin vazifesi her namuslu müessese gibi bunu ödemektir. Aslolan bu vaziyeti ihlal edecek vaziyette Devlet mallarının haczine gitmek tabiat ile çok aykırı bir şey olur. Ancak devletin muayyen kanunları ile amme işlerinin tanzimi ile alakadardır… Devlet borcunun zamanında tediyesi hakkında bir kayit olmadığından bu vatandaşın alacağını alalamamasından dolayı Devlete karşı emniyeti münselip olur. Hâlbuki Devlet, efradının kendisine karşı olan itimadını selbetmemekle mükellef olduğundan muayyen vaziyetlerde borçlarını ödemesi lazımdır…”. Tokat milletvekili Nazım B. İse nefi hazine düşüncesini eleştirmiştir: “İcra kanununa bu kaydi korsak maliye memurları zannederiz ki kendilerini daha mukayyet göreceklerdir. Küçük memurlar da nefi Hazine cümlesi ile ifade edilen bir zihniyet vardır. Yani Devletin vermeğe mecbur olduğu ve vermesi kendi şerefi iktizasından bulunduğu parayı vermemek dahi nefi hazine addolunur. Hâlbuki bu nefi hazine değildir. Devletin kendi mahkemesinden millet namına icrayi kaza eden bir mahkemeden verilen bir hükmü icra etmemesi Devletin zarardır, nefi değildir…”. Söz konusu kurala taraftar olan Tekirdağ milletvekili Faik B. İse “…Devletin tahakkuk etmiş borçlarını da efrat borcu gibi vaktinde ödemesi hususunda müşterekiz. Kanunlarla bu şekilde katiyen mükellef tutulmalıdır. Fakat efrat hakkında ödemeği temin için vazedilmiş olan ahkâmın Devlet üzerinde de aynen tatbikına imkan yoktur. Devletin mallarının haczedilmemesi esbabını bazı arkadaşlar izah ettiler. Çünkü Devletin mal kaçırması ihtimali varit değildir. Devletin malları ya doğrudan doğruya amme hizmetlerinin ifasına mahsustur veya iradı Devletin bütçesi mayanına dâhildir. Bu itibarla yine amme hizmetlerine mahsustur. Günün birinde Devletin emvali üzerine haciz vazı vaziyeti Devleti bir gün müşkül vaziyete sokabilir. Sonra borçlarını eda edecek olan Hükümetin elinde bir bütçesi vardır…”. Aksaray Milletvekili Ahmet Süreyya B. ise “…Haddizatında gayrikabili inkârdır ki, Devlet, icrasını yani maddi neticesini elde etmeyi bütün kanunlar ahkâmı ve teşkilatı esasiye kanunun ruhu müşterekile taahhüt mesuliyeti altında tuttuğu katileşmiş hükümlerin infazı zaruretinde iken iş kendisine taalluk ettiği zaman bundan kaçınması manasız olur. Devlet mefhumuna, Devlet haysiyetine yakışmayan bir tecelli olur…” diyerek bu konudaki görüşünü dile getirmiştir. İzmir milletvekili Halil B., 82. maddeye “ilama müstenit Devlet borcunun senesi zarfında ödenmesine imkan bulunamayan ahvalde gelecek sene bütçesine ithali şarttır” fıkrasının ilavesine şu sözlerle karşı çıkmıştır:“…Devletin efrada, eşhasa nereye olursa olsun borcunu vermesi elbette kendi şerefi iktizasındandır. Eşhas gibi Devlette itibar ile yaşar. O da, eşhas gibi kredi ile yaşar. Elbette borcunu ödemesi lazımdır. Devleti idare edenler ve Heyeti Celileniz en büyük salahiyeti haizdir… Devlet borcu meselesinde icra kanununa bu suretle bir kayıt konup senei atiye bütçesine dalgalı borçlar için mutlaka tahsisat konacaktır derseniz bu, yalnız dalgalı borçlara mahsur kalmamalı, umumi olmalıdır. Fakat böyle bir kayıt koyarak Hükümeti mecburiyet altına sokmak doğru olmaz. Hakikaten Devlet şahsiyetile efrat birbirine gayrikabili kıyastır…”. Bu tartışmalar için bkz. TBMM Zabıt Ceridesi, C. 9 (1932), s. 16-19. [6] Karayalçın, s. 127. Yılmaz’a göre İİK m. 82, I/1 hükmü (ve orada yollama yapılan ilgili özel kanun hükümleri) karşısında haczedilemeyen malların dört kategoride toplanması mümkündür. Bunlar, devlet (kamu) malları, devlet malları gibi olan mallar, devlet

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 105 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

Muhasebei Umumi Kanunu’nun 2. maddesinde rastlanılmaktadır. Buna göre, “Devlet emvali, Devletçe tarh ve cibayet olunan her türlü menkul ve gayrimenkul eşya, emval ve kıyem ve esham ve her türlü menkul ve gayrimenkul eşya, emval ve kıyem ve bunların hâsılat ve icaratı ile satış bedellerinden terekküp eder”. Bu tanımdan yola çıkan bir görüşe göre 1050 sayılı Kanun “devlet malları” kavramını dar anlamda kullanarak sadece genel bütçeli idarelerin tapuya tescil edilebilecek nitelikteki mallarını esas almıştır. Şu halde kamu hizmetine doğrudan yararı olabilen ve özellikle taşınmaz niteliğindeki pek çok mal bu kapsamın dışında kalmaktadır[7]. Bir diğer görüşe göre ise “devlet malları” ile gerek kamu hizmetlerine doğ- rudan doğruya tahsis edilmiş bulunan ve gerekse temin ettiği mali menfaatler ve saire ile dolayısıyla yararlanılan tüm mallar kastedilmektedir[8]. Devlet malları, Türk hukuk öğretisinde Fransız hukukunun da etkisiyle[9] devletin kamu malları ve özel malları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır[10]. Kamu malları konusunda kanuni bir tanım bulunmamaktadır. Öğretide ise kamu mal- ları sürekli olarak genel amaçlara, halkın kullanmasına ve yararlanmasına tahsis edilmiş olan eşyalar olarak tanımlanmaktadır[11]. Kamu malları kendi içerisinde sahipsiz mallar, orta malları ve hizmet malları olmak üzere üçe ayrılmaktadır[12]. Sahipsiz mallar ile kastedilen herkesin doğrudan doğruya ortak yararlanmasına doğal nitelikleri gereği açık olan mallardır[13]. Orta malları ile devlet ya da bir kamu tüzel kişisi tarafından herkesin ya da bir kısım halkın doğrudan doğruya

malı olmamakla beraber haczedilemeyeceği belirtilen mallar ve devlet malı hak ve rüçhanlığını haiz mallar (Ejder Yılmaz, Devlet Malları Hak ve Rüçhanlığına Sahip Malların Haczedilememesi (Yaşar Karayalçın’a 65. Yaş Armağanı, Ankara 1988, s. 601-611), s. 603. [7] Sadık Kırbaş, Devlet Malları, 2. B., Ankara 1988, s. 14. [8] Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. II, 3. B., İstanbul 1966, s. 1287; Jale G. Akipek / Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 39. [9] Kırbaş, s. 17. [10] Akın Düren, İdare Malları, Ankara 1975, s. 38; Akipek / Akıntürk, s. 40. [11] Düren, s. 38; Akipek / Akıntürk, s. 40. Karş. Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 10. B., Bursa 2010, s. 679. Anılan son yazar kamu mallarını, kamunun doğrudan kullanımına veya özel düzenlemelerle bir kamu hizmetine tahsis edilen kamu tüzel kişilerine ait mallar olarak tanımlamaktadır (Gözler, s. 679). Kamusal malların belirlenmesinde organik ve maddi koşul olmak üzere iki koşul aranmaktadır. Organik koşul ile kastedilen, bir malın kamu malı sayılabilmesi için bir kamu tüzel kişisine, yani devlete, yerel idarelere veya kamu kurumlarına ait olması gerekir. Maddi koşula göre ise malın, kamunun ortak kullanımına ve yararlanmasına ya da bir kamu hizmetine –özel bir düzenleme ile- tahsis edilmiş olması gerekir (Şeref Gözübüyük / Turgut Tan, İdare Hukuku, C. 1, Genel Esaslar, 7. B., Ankara 2010, s. 1077). [12] Tasnif için bkz. Düren, s. 4 vd.; Gözübüyük / Tan, s. 1078 vd.; İsmet Giritli / Pertev Bilgen / Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, 3. B., İstanbul 2008, s. 818; Onar, s. 1313 vd.; Kemal Oğuzman / Özer Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul 2006, s. 11-12. [13] Kırbaş, s. 18; Düren, s. 38.

106 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

yararlanmasına ya da kullanılmasına özgülenen yerler kastedilmektedir[14]. Hizmet malları ise kamu hizmeti ile yakından ilgili olan, kamu hizmetinin bir unsuru olacak şekilde bir hizmete tahsis edilmiş bulunan mallardır[15]. Bu mallardan kamunun yararlanması dolayısıyladır[16]. Devletin özel malları yani, kamu tüzel kişilerinin özel malları ise kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan ama kamu yararına tahsis edilmemiş olan mallardır. Bunlar hakkında kamu hukuku değil, özel hukuk uygulanır ve bu mallara ilişkin uyuşmazlıklara adli yargıda bakılır[17]. Devlet mallarının nelerden ibaret olduğunun açıklığa kavuşturulması bu tartışmaların önüne geçilebilmesi açısından bir zorunluluk haline gelmiştir[18]. Çünkü devlet mallarının haczedilmezliği hükmünün en önemli gerekçesi, kamu hizmetlerinin aksatılmadan ve kesintiye uğratılmadan görülmesini temin etmektir. Buna karşılık devletin ticari işte kullandığı taşınmazların haczi ile kamu hizmetinin aksatılması yahut kamu menfaatinin ihlal edilmesi[19] gibi bir durum ortaya çıkmış olmaz[20]. O nedenle devlet mallarının haczedilmemesi kuralı kanımızca sadece devletin yukarıda zikredilen kamu malları bakımından geçerli olmalı; buna karşılık, devletin özel mallarının haczi kabul edilmelidir[21]. Diğer bir deyişle, sadece kamu malları haczin kapsamı dışında tutulmalıdır. Bunun gerekçeleri şu şekilde özetlenebilir[22]: 1. Kamu gücü devlet tarafından kullanılır. Devletin kendi kendine karşı güç kullanması düşünülemez. 2. Devlet, borçlarını bütçe konusundaki usullere uygun olarak ödedi- ğinden, bu usullere uyulmaksızın yapılan hacizler Bütçe Kanunu’na aykırılık teşkil eder.

[14] Kırbaş, s. 29. Karş. Düren, s. 38. [15] Düren, s. 38; Kırbaş, s. 31. [16] Düren, s. 38. [17] Gözler, s. 678. [18] Sema Taşpınar, Borçlunun Bazı Mallarının Haczedilememesi ve Nedenleri (Haczedilmezlik ve Nedenleri), (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 1994, s. 108. Karş. Saim Üstündağ, İcra Hukukunun Esasları, 7. B., İstanbul 2000, s. 215 dn. 519a. [19] Necmeddin Berkin, İcra Hukuku Dersleri, 2. B., İstanbul 1969, s. 82. [20] Ergon Atilla Çetingil, Mukayeseli Hukuk Açısından Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 1972, s. 94. [21] Mustafa Reşit Belgesay, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, İstanbul 1949, s. 93. [22] Taşpınar, s. 97; Yılmaz, s. 601-602; Talih Uyar, İcra Hukukunda Haciz, 2. B., Manisa 1990, s. 512-513; Talih Uyar, Haczi Caiz Olmayan Mallar ve Haklar (Dr. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara 1974, s. 551-586), s. 551 vd.; Necmeddin Berkin, Haczi Caiz Olmayan Eşya ve Alacaklar (İBD, 1957/5, s. 113-124), s. 118; Berkin-İcra, s. 82; İlhan Postacıoğlu, İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 1982, s. 366; Baki Kuru, Haczi Caiz Olmayan Şeyler (AÜHFD, 1962/1-4, s. 277-326), s. 283; Olgaç, s. 664.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 107 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

3. Devlet mallarının haczi, bu malların özgülenme biçimini değiştirdi- ğinden devlet malvarlığında ve mali hukukta istikrarı bozar. 4. Devletin borçlarının rızasıyla ödeyeceği farz olunur. Ödememesi durumunda, bütçede ödenek de varsa şikâyet yoluna başvurulur. 5. Bir alacaklının kişisel menfaati için devlet mallarının haczi, özel menfaatin kamu menfaatine tercih edilmesi anlamına geleceğinden kabul edilemez. Burada üzerinde durulması gereken bir başka husus da bazı kanunlarda bazı kurumların mallarının “devlet malları hak ve rüçhanlığını haiz olduğunun” hükme bağlanmış olmasıdır[23]. Böyle bir durumda borçlu kamu tüzel kişisinin borcundan dolayı onun mallarının haczedilip haczedilemeyeceği belirlenirken söz konusu tüzel kişinin kuruluş kanununu dikkatle incelemek gerekir. Zira bahsi geçen kanunlarda haczi yasaklayıcı ya da önleyici açık ya da dolaylı bir hüküm bulunmaması durumunda çeşitli Yargıtay kararlarında haklı olarak bu kurumların bazı mal ve haklarının haczedilebileceği sonucuna ulaşılmıştır[24].

IV. Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralına İlişkin Olarak Ulusal Yargı Kararlarından Örnekler

A) YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN 4.10.1974 TARİH VE E. 1971/261, K. 1974/1050 SAYILI KARARI Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu kararında[25], mahkeme ile özel daire arasın- daki uyuşmazlığın İİK m. 82, I/1’de geçen “Devlet malları ile mahsus kanun- larında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar”ın haczedilememesi kurulanın Kızılay’ın malları bakımından da uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplandığını; Kızılay’ın hukuki nitelikçe Dernekler Kanunu’na tâbi kazan ve paylaşma amacı gütmeyen bir özel hukuk tüzel kişisi olduğunu, özel hukuk tüzel kişilerinin mallarının ise devlet malı sayılmasının olanaksız olduğunu; bir derneğe mevzuata uygun olarak kamu yararına çalışan dernek niteliği verilmesinin bu konuda bir değişiklik meydana getirmeyeceğini, öte yandan özel bir kanun ile de İcra ve İflas Kanunu’nun 82. maddesinde öngö- rüldüğü biçimde, Kızılay’ın mallarının haczedilemeyeceği yolunda bir kural konulmadığını dile getirmiştir.

[23] Örnekler için bkz. Yılmaz, s. 602 vd. [24] Bu yöndeki kararlar için bkz. Yılmaz, s. 610-611. [25] Karar için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm (e.t. : 15.8.2011).

108 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

B) ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 21.10.1992 TARİH VE E. 1992/13, K. 1992/50 SAYILI KARARI[26] Anayasa Mahkemesi, Suluova İcra Mahkemesi tarafından itiraz yolu ile yapılan anayasaya aykırılık başvurusu incelemiş ve devlet mallarının haczedilemeyeceğini düzenleyen İİK m. 82, I/1’in oy çokluğu ile anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Suluova İcra Tetkik Mercii yaptığı başvuruda anılan hükmün Anayasa’nın 10. maddesinin üçüncü ve 138. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi yapmış olduğu inceleme sonucunda, devlet mallarının haczedilemeyeceğine ilişkin kuralın devletin borçlarını kendiliğinden ödeyeceği ve bunun hukuk devletinin gereği olduğunu; devlet mallarının haczinin bu malların kullanma biçimini değiştireceğini, devlet malvarlığında ve mali hukukta sürekliliğe engel olarak, kamu yararına zarar vereceğini; uyuşmazlık konusu olayda, borcun hiç ödenmemesinin değil, bütçe olanaklarına göre yılını aştığı için gecikerek ödemenin sağlanacağını; devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve dolayısıyla kamu yararı önde geldiğinden, bir alacaklının kişisel çıkarı için devlet mallarının haczinin, özel yararın kamu yararına yeğlenmesi sonucunu doğuracağını ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, eşitlik ilkesi bakımından yaptığı değerlendirmede ise özetle, yasa önünde eşitliğin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyeceğini, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitliğin mutlak bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin varlığı durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilke olduğunu, durum ve konumlardaki farklılığın, hukuksal özelliklerin, kimi kişiler ya da topluluklar ve kuruluşlar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları gerekli kıldığını, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme yapmanın Anayasa’ya aykırılık oluşturacağını, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesiyle eşitlik ilkesinin zedelenmeyeceğini, kimi kişileri konum farkı nedeniyle, belli bir konuda öbürlerinden ayrı tutmanın, ayrı düzenlemeye bağlı kılmanın ya da genel bir düzenlemenin kapsamı dışında bırakmanın, onlara ayrıcalık tanımak olmayıp durumlarındaki değişikliğin bir gereği olduğunu; yasayla getirilen kısıtlama- nın topluma sağlayacağı yararın kişilerin uğrayacağı zarara göre ağır basması durumunda burada kamu yararının varlığını kabul etmenin gerekeceğini; bu konuda da biriyle toplum yararının karşılaştığı durumlarda toplum yararının üstün tutulmasının doğal olduğu; ayrıca, kamu yararına dayanılarak, ayrım yapılmasının eşitlik ilkesini zedelemeyeceğini ve kamu yararının “kişinin ve toplumun huzur ve refahını sağlamak” anlamına geldiğini; toplumsal yaşamın adalet ve kararlılık içinde oluşmasını sağlayan öğenin, devletin, gerçek kişilere

[26] Karar için bkz. AYMKD, C. 9, 1994, s. 169 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 109 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

tanımayan üstün iradesi olduğunu; kişilere getirilen kimi yükümlülüklerin devlete yüklenilmesini istemenin eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, toplumsal yaşamın dengeli ve sağlıklı biçimde sürdürülmesine olanak veren “devlet” kavramının üstün anlamı ile de bağdaşmayacağını; devlet mallarının haczedilmesinin devlet kavramı ve işlevleri karşısında olanaksız olduğunu; devletin varlığını sürdürebilmesi ve yargı ve cebri icra görevi de içerisinde olmak üzere, kamu hizmetlerini yürütebilmesi için yapılan bu düzenlemenin kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olup, haklı bir nedene dayandığından eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağını dile getirmiştir. Anayasa Mahkemesi, devlet mallarının haczedilmezliği kuralının Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı bulunduğu iddiasına ilişkin olarak yaptığı inceleme sonucunda ise hukuk devletinde yasama, yürütme ve yargı organlarının, yetkilerini ancak Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde kullanmak zorunda olduklarını; Anayasa’nın 11. Maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu, 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem v e işlemlerine karşı, yargı yolunun açık bulunduğunu, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunu; 138. maddesinde bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını, hiçbir surette değiştiremeyeceklerinin ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri- nin vurgulandığını; kamulaştırma, kamu yararı amacıyla özel mülkiyet içinde bulunan kimi taşınmaz malların devlet ya da kamu tüzel kişilerine duyulan gereksinme sonucu başvurulan bir yol olduğunu; bu yolla tek yanlı irade ile ve bir bedel karşılığında idarenin kendisine lazım olan taşınmaz malların mülkiye- tini kazandığını; Anayasa’nın 46. maddesinde, kamulaştırılan taşınmaz malların karşılıklarının nakden ve peşin ödenmesi koşulunun kimi ayrıcalıklar dışında benimsenmiş olduğunu ve gerçek karşılığın nasıl saptanacağının 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda gösterildiğini; yönetimin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine bağlı tutulmasının hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğunu; yönetimin, yargı kararlarını yerine getirmek zorunda olduğunu, yönetimin yargı kararlarını yerine getirmekte gecikmesi ya da yerine getirmemesinin yönetimin tazminata mahkûm edilmesini gerektiren bir hizmet kusuru olduğu gibi görevi savsaklama ya da görevi kötüye kullanma suçunu da oluşturacağını; devlet mal- larının haczolunmazlığı kuralının kamu hizmeti görevini yerine getirmenin bir gereği olduğunu; bu yolla, hem devletin ve kamunun hem de ilgili öbür yasa kurallarıyla kişilerin zararlarının önlenmiş olduğunu, öte yandan bu ilkenin kabulüyle, haklı ve anayasal bir neden olmaksızın mahkeme kararlarının yerine

110 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

getirilmesinin geciktirilmesi olanağının borçlu yönetimin istencine (iradesine) bırakılmış olduğu görüşünün de geçersiz olduğunu; belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık iddiasının yerinde görülmediğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına karşı Yekta Güngör Özden, Güven Dinçer, Servet Tüzün ve Mustafa Gönül muhalif kalmış ve karşı oy yazıları yazmışlardır. Yekta Güngör Özden yazmış olduğu karşı oy yazısında[27], özetle, hukuk devletinin en belirgin özelliğinin devletin tüm eylem ve işlemlerini yargı denetimine açık tutmak, hak arama özgürlüğünün işlerliğini her alanda yaşama geçirmek ve kendisiyle yurttaşları arasındaki eşitsizlikleri olabildiğince kal- dırmak olduğunu; devletin, yükümlülüklerinin zorunlu kaldığı, konumunun gerektirdiği kimi ayrıcalık ve üstünlüklere sahip olmasının doğal olduğunu, özellikle dış ilişkilerde, güvenlik konularında ve egemenlik hakkı kapsamın- daki yetkilerinde buna karşı çıkılamayacağını, fakat hukuksal işlemlerle, özel hukuk alanına giren ilişkilerinde, önemli ve öncelikli durumlarla sınırlı ayrıklık dışında değişik uygulamaya bağlı tutulmasının, öncelik ve üstünlük almasının düşünülmemesi gerektiğini; bireyin hakkını teslim etmenin hukuk devletinin tescili olduğunu, salt “devlet malı haczedilemez, haciz devlet onuruyla bağdaş- maz” görüşünün, “devlet dava edilemez, devlete karşı karar verilemez, devlete karşı uygulama yapılamaz” gibi yanlış görüşlere koşut olduğunu; bu görüşlerin hiçbirisinin günümüz hukuk devletiyle uyuşmadığını, haciz yapılması olasılı- ğının devlet adına harç yapmaya ve harç ödemeye yetkili olanları daha özenli davranma zorunda bırakacağını, bu tutumun da devletin onurunu, devlete duyulan saygı ve güveni artıracağını ifade etmiştir. Yekta Güngör Özden, ayrıca, yurttaşın malına elkoyabilen devletin, borcunu ödememesi durumunda, onun da malının haczedilebilmesi gerektiğini; ancak devletin iyeliğinde olan, tapuya yazılan ve yazılmayan mallar ayırımı ile kamuya özgülenen kamu hizmetinin yerine getirilmesine ayrılan malların, değerlerin, kurum ve kuruluşlarla araç ve gereçlerin işlevleri gözetilerek hangilerinin ve ne ölçüde haczedilebileceğinin daha açık bir anlatımla hangilerinin haczedilemeyeceğinin belirtilmesi gerektiğini; bu nedenle yürürlükteki “Devlet malları” sözcüklerinin yerine az önce değinilen açıklığı taşıyan bir kuralın getirilmesi gerektiğini savunmuştur. Karara muhalif kalan Güven Dinçer ve Servet Tüzün ise yazmış oldukları karşı oy yazısında[28], özetle, kamu hizmetinin görülmesinin devletin kamu mallarına türlü hukuki rejimler içinde sahip olmasını gerektirdiğini; kamu mallarının tabi tutulduğu değişik hukuki rejimlerin, onların korunması, tema-

[27] AYMKD, C. 9, 1994, s. 179 vd. [28] AYMKD, C. 9, 1994, s. 181-182.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 111 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

disi ve yönetimi için değişik düzenlemeler gerektirdiğini; dava konusu kuralın, kamu mallarının yapısı, ait olduğu kamu idaresi ve korunması yönünden hiçbir ayırım getirmeden tekdüze olarak bu konuyu düzenlediğini ve kamu hizmetinin çeşitliliği ve gereksinimleri yönünden hukuka uygun ve adil bir uygulama yolunu kapadığını ve adeta kamu gücünü kullananları hukuk dışına ittiğini; devletin çeşitli yapıdaki kuruluşlarına ait olan ve onların hüküm ve tasarrufunda bulunan ve özel mülk niteliğindeki kamu mallarının özel kişilere ait olan özel mülkten farkı olmadığını, bu yüzden de bunların genel hükümlere tâbi tutulmaları gerektiğini; bu nedenlerle dava konusu kuralın Anayasa’nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden iptalinin gerektiğini ifade etmişlerdir. Karara muhalif kalan üyelerden Mustafa Gönül ise yazmış olduğu karşı oy yazısında[29], özetle, devletin borcunu kendi isteğiyle ödeyeceği inancının, genelde kuramsal bir iyimserlikten öteye geçmediğini; devlete karşı beslenen güven ve saygıyı aşındırdığını, yargı kararlarıyla kesinleşmiş olan bireyin alacağı karşısındaki “devlet malları” ayrıcalığına dayanan “haczedilmezlik” engelini kaldıracak ya da yumuşatacak yeni yasal düzenlemeler yapılmasının zorunlu olduğunu, bu düzenlemenin, “devlet malları” kavramına getirilecek ve madde metnine yansıyacak “Devletin kamu malları”, “Devletin özel malları” biçiminde çözümleyici bir ayırımla olabileceğini, bu alanda öğretinin açıklamalarının göz önünde bulundurulması gerektiğini, İİK m. 82, I/1’de geçen “Devlet malları” kavramının “Devletin kamu malları” biçiminde değiştirilmesi gerektiğini; böy- lece devletin özel mallarının “haczedilebilir” bir statüye alınması gerektiğini, ayrıca, yargısal bir kararla bir alacağın doğduğu günden itibaren, o güne değin herhangi bir kamu hizmetinin ögesi olmamış devletin özel malının, kasıtlı olarak bir kamu hizmetine özgülenmesinin, bu düzenlemede yer alacak bir kuralla geçerli sayılmaması gerektiğini; alacaklının kişisel yararı için devlet mallarının haczine olanak sağlanmasının, özel yararın kamu yararına tercih edilmesi anlamına geleceği yolundaki değerlendirmenin doğru olmadığını çünkü kamu yararının, ancak bir kamu hizmetinin varlığı durumunda ve onunla bağlantılı olarak söz konusu olabileceğini; İİK m. 82, I/1’de öngörülen “Devlet malları” bütünün parçası olan “merkezden yönetimin” yani maliye hazinesinin mallarının ifade edildiğini, nitekim devletin bir parçası ve yerel yönetimlerin bir türü olan belediyelerin kamu hizmetine özgülenmemiş gelir getiren malları ve eşyaları üzerine haciz konulabildiğini; keza, yine bir yerel yerinden yönetim türü olan köy kamu tüzelkişiliğine ait kamu hizmetlerine özgülenmemiş, orta malı olmayan akar niteliğindeki taşınmazlar ile köyün özel hukuktan doğan alacakları haczedilebildiğini, böylece, devleti oluşturan çeşitli yönetimlerin,

[29] AYMKD, C. 9, 1994, s. 182 vd.

112 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

İİK m. 82, I/1 karşısında farklı hukuksal statü içinde olduğunu, bunun da kamu yönetimlerinden alacaklı olanlar için aynı konuda farklı sonuçlar doğur- duğundan Anayasa’nın 10. maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu; devletin, borcunu “cebri icra” yoluyla ödemesi için, kendi yaptırım gücünü kendisine karşı kullanamayacağı görüşünün de isabetli olmadığını; kamu yönetimlerinin kesinleşmiş yargı kararlarından doğan borçlarını, isten- ciyle ya da istenci dışındaki nedenlerle ödememesi karşısında, mutlaka sorunu çözümleyici bir yaptırım gücüne gereksinim olduğunu; buna, son çare olarak kamu gücünü kullanmanın da dâhil olduğunu; hukuk devletinin yasa koyucu da dâhil, devletin, tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, insan haklarına saygı göstermesi ve bu hakları korumayı, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerektiğini, aksine bir tutumda direnmenin Anayasa’nın 2. maddesinin öngördüğü hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceğini ifade etmiştir.

C) YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN 26.2.2003 TARİH VE E. 2003/12-116, K. 2003/111 SAYILI KARARI Yukarıda künyesi verilen kararında[30] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Anayasa Mahkemesi’nin B) başlığı altında incelenen kararına da atıfta bulunmuş ve İİK m. 82, I/1’de açıklandığı biçimde bir kuruluşa ait malın devlet malı sayılabil- mesi için bu kuruluşun bütçesinin 1050 sayılı Genel Muhasebe Yasası’na tâbi olması, Bütçe Yasası’nda sayılan genel ya da katma bütçeli daireler arasında yer alması, mallarının kamu hizmetlerine doğrudan tahsis edilmiş olması, sağladığı ekonomik ve sosyal yararlar dolayısıyla kamunun yararlandığı ve özel sermayesi devletçe temin edilen bir kuruluş olması gerektiği; haczedilmezlik kurulanının, gerek uluslararası karşılaştırmalı hukukta gerek öğretide, gerekse son yıllarda geliştirilen Anayasa Mahkemesi ve görüşlerde sınırlandırılması gerektiği ve bu düzenlemenin son derece ayrıksal (istisnai) durumlarda söz konusu olması gerektiği, bu bağlamda bir kamu tüzel kişisinin mal ve gelirlerinin haczedilmemesi için özel yasasında açık hükmün bulunması gerektiği, asıl olanın her özel ve tüzel kişinin borcunu zamanında ödemesi olduğu, bunun gerek hukuk devleti ve hak arama özgürlüğünün gerekse de ekonomik ve sosyal hayatın bir sarsıntıya uğramadan devamının sağlanmasının bir gereği olduğu ifade edilerek, devlet mallarının haczedilmeyeceği yönündeki kuralın dar biçimde yorumlanması gerektiğine işaret etmiştir.

[30] Karar için bkz. http://www.hukukturk.com (e.t. : 15.8.2011).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 113 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

V. DEĞERLENDİRME Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına konu olan olayda önce Körfez İcra Müdürlüğü, Belediye hakkında 18.985.000.000 TL tutarında ödeme çıkar- mış; bunu takiben, tamamlanan işlerin alacağını tahsil edemeyen başvuran, Belediye’nin hesap ve taşınmazlarına haciz koydurmuştur. Daha sonra, icra müdürlüğünün talebi üzerine belediyenin banka hesapları bloke edilmiştir. İlgili belediye, İİK m. 82, I/1 uyarınca belediyeye ait fonların kamu hizmetine tahsis edilmiş olduğunu ve haciz edilemeyeceğini ileri sürerek başvuran hakkında icra mahkemesinde şikâyette bulunmuş; bu şikâyetin sonucunda belediye, hesaplar üzerindeki haczin kaldırılmasına ve icra takibinin durdurulmasına karar ver- miştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapmış olduğu inceleme sonucunda alacakların da Ek 1 Numaralı Protokol’ün 1. maddesi uyarınca “mülk” olarak değerlendirilebileceğini kabul etmiş ve bu bakımdan başvuran aleyhine yapılan işlemin bahsi geçen hükme aykırılık teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Kararda bahsi geçen 20.3.1952 tarihli “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol”ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı birinci maddesi aynen şöyledir: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mül- kiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez”. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi incelememize konu olan kararda bir alacak hakkının da yeterince kanıtlanması durumunda, bunun birinci cümlede geçen “mülkiyet hakkı”na dâhil olacağını vurgulamıştır[31]. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi daha önce 11.10.2005 tarihli bir başka kararında[32] da belediye çalışanlarının ücretlerini alamamaları nedeniyle belediye hesaplarına uygulanan haczin kaldırılmasından sonra yapılan başvuruda başvuranların alacaklarını alamamaların 1 Numaralı Ek Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin hükmün ihlali olarak değerlendirmiştir. Sonuç olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin incelememize konu olan kararında kamu kurumlarının “devlet mallarının haczedilmezliği kuralına”

[31] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 7.5.2002 tarihli bu yöndeki başka bir karar için bkz. Case of Burdov v. Russia (Application No. 59498/00) (http://sutyajnik.ru/rus/echr/ judgments/ burdov.htm). Diğer kararlarlar için özellikle bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul 2009, s. 390 vd. [32] Kanioğlu ve Diğerleri / Türkiye Davası (Başvuru No: 44766/98, 44771/98 ve 44772/98).

114 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

dayanarak borçlarını ödemekten kaçınmalarının bireylerin mülkiyet hakkının bir ihlali olarak değerlendirilmesine karşılık Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda B) başlığı altında zikredilen kararında bu kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Kanımızca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararı daha isabetli olduğu gibi bahsi geçen kuralın, devletin kamu malları dışında kalan malları bakımından Anayasa’ya da aykırı olduğunun kabulü gerekir. Şöyle ki; 1. Devlet mallarının haczedilemeyeceği kuralı öncelikle “hukuk devleti ilkesine” (AY m. 2) aykırıdır. Bu ilke bir Anayasa Mahkemesi kararında şu şekilde ifade edilmiştir: “.. (Hukuk devletinin temel unsuru bütün devlet faaliyetinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır) hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, âdil bir hukuk düzenini kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dâhil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hâkimiyeti haiz olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lâzımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır...”[33]. Karardan da anlaşılacağı gibi, hukuk devleti her şeyden önce, kendini hukukla bağlı hisseden ve kendi koyduğu kurallara özenle riayet eden devleti tanımlamaktadır. Devlet mallarının haczedilememesi kuralı ise uygulamada sıkça görüldüğü gibi borçlu devlet kurumunun borcunu ödememesine yol açmakta; bu ise sonucu itibarıyla devletin kendi koyduğu hukuk kurallarını inkâr etmesi, yani hukuk devleti ilkesinin (AY m. 2) ihlali anlamına gelmektedir[34]. 2. Devlet mallarının haczedilememesi AY m. 35 ile koruma altına alınmış bulunan mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin hükme de aykırıdır[35].

[33] 11/10/1963 günlü, E: 1963/124, K: 1963/243 sayılı karar (AMKD. C. 1, s. 429). Hukuk devleti ilkesinin unsurlarını açıklayan diğer Anayasa Mahkemesi kararları için bkz. İbrahim Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, 5. B., İstanbul 2009, s. 370 dn. 4. [34] Karş. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 10. B., Ankara 2009, s. 123; Bülent Tanör / Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, 9. B., İstanbul 2009, s. 97. Yazarlar da hukuk devleti ilkesinin kapsamına “bizzat devletin” hukuka uymasının da dahil olduğunu dile getirmişlerdir. [35] Yine, devlet mallarının haczedilmezliği kuralının iptali talebiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi, 20.9.2000 tarih ve E. 1999/46, K. 2000/25 sayılı kararı ile başvuruyu reddetmiştir. Bu karara karşı yazılan karşı oy yazısında haklı olarak Anayasa’nın 35. maddesi ile sağlanan anayasal güvencenin sadece menkul ve taşınmaz malları değil, para ile değerlendirilebilen hakları ve malvarlığını da kapsadığı, bahsi geçen maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlandırılabileceği vurgulanmış, temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilen genel sınırlama nedenlerinin

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 115 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

Mülkiyet hakkının sınırlandırılması mümkün ise de, bu sınırlandırma- nın kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerekir[36]. Kanımızca devlet mallarının haczedilemezliği kuralına dayanılarak alacaklının alacağına kavuşması tamamen engellenmekteyse bununla, mülkiyet hakkı bakımından ölçülülük ilkesi ile temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaması ilkesi (AY m. 13) de ihlal edilmiş olacaktır. 3. Devlet mallarının haczedilmemesini savunan görüşün gerekçeleri, tüm devlet mallarının haczedilmemesi için sebep teşkil etmez. Çünkü Ana- yasa, sübjektif hakların verilmesini devletin takdirine bırakmamıştır[37] 4. AY m. 10’da “herkesin” kanun önünde eşit olduğundan söz edilmiştir. Buradaki “herkes”in içine ise gerçek kişilerin yanı sıra tüzel kişiler de girmektedir. Hatta bazı konularda gerçek kişilerin kamu hukuku tüzel kişileri ile eşit işlem görme hakkına sahip oldukları da kabul edilmektedir[38]. İncelememize konu olan olayda da, borçlu kamu kurumuna gerçek kişilere nazaran ayrıcalık tanınmasını gerektiren bir durum olmadığından, borçlu kamu kurumunun devlet mallarının haczedil- mezliği kuralından yararlanarak borcunu ödemekten kaçınması eşitlik ilkesine aykırıdır. 5. Devlet mallarının haczedilemezliği kuralı, uygulamada sıkça görüldüğü gibi borçlu devlet kurumunun borcunu ödemekten kaçınmasına yol açtığından ve alacaklının alacağına kavuşmasını engellediğinden, kısa- cası devlete karşı yapılan takipleri akamete uğrattığından kanımızca bu hüküm AY m. 36’da düzenlenmiş bulunan “hak arama hürriyeti”ne de aykırılık teşkil etmektedir. 6. Borcu mahkeme kararı ile sabit olduğu halde borcunu, İİK m. 82, I/1 hükmünden bu normun konuluş amacına yabancı maksatlarla yararlanarak ödememekte direnen devlet kurumu, bu davranışıyla yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceğine yönelik AY m. 138, IV hükmünü de ihlal etmiş olmaktadır.

düzenlendiği 13. maddede de genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağının açıklandığı, bir hak ve özgürlüğün tümüyle kullanılmaz hale getirilmesinin ise sınırlamayı aşan, hakkı yok eden bir durum olduğu ifade edilmiştir. [36] Mülkiyet hakkına getirilen kanuni sınırlamalar için bkz. Refik Tiryaki, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Ankara 2008, s. 97 vd. [37] Berkin-İcra Hukuku, s. 56. [38] Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003, s. 153.hhGUH

116 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

7. Nihayet AY m. 90, V hükmü uyarınca usulüne göre yürürlüğe konul- muş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamadığı gibi usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve 1 Numaralı Protokol de bu kapsamda olduğundan en azından bundan sonra mahkemeler karar verirken söz konusu hükümleri esas almalı ve bireylerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvurmalarına gerek olmaksızın alacaklarına kavuşabilmelerinin yolunu açacak kararlar vermelidirler.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 117 İ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL HAKEML

KISALTMALAR CETVELİ

AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AYMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi B. : Bası Bkz. : bakınız Bkz. : Bakınız C. : Cilt E. : Esas e.t. : erişim tarihi İBD : İstanbul Barosu Dergisi İİK. : İcra ve İflâs Kanunu İzBD : İzmir Barosu Dergisi K. : Karar Karş. : karşılaştırınız m. : madde No. : Number RG. : Resmi Gazete s. : sayfa vd. : ve devamı

118 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Bir Kararı Vesilesiyle Devlet

Mallarının Haczedilmezliği Kuralı Üzerine Düşünceler / AKİL İ

BİBLİYOGRAFYA

Akın Düren, İdare Malları, Ankara 1975 Mustafa Reşit Belgesay, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, İstanbul 1949 Baki Kuru, Haczi Caiz Olmayan Şeyler (AÜHFD, 1962/1- 4, s. 277-326) Necmeddin Berkin, Haczi Caiz Olmayan Eşya ve Ala- caklar (İBD, 1957/5, s. 113-124) Bülent Tanör / Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, 9. B., İstanbul 2009 Necmeddin Berkin, İcra Hukuku Dersleri, 2. B., İstanbul 1969 Ejder Yılmaz, Devlet Malları Hak ve Rüçhanlığına Sahip Malların Haczedilememesi (Yaşar Karayalçın’a 65. Yaş Refik Tiryaki, Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Ankara Armağanı, Ankara 1988, s. 601-611) 2008 Ergon Atilla Çetingil, Mukayeseli Hukuk Açısından Sadık Kırbaş, Devlet Malları, 2. B., Ankara 1988 Gemilerin İhtiyati Haczi, İstanbul 1972 Saim Üstündağ, İcra Hukukunun Esasları, 7. B., İstanbul Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 10. B., Ankara 2000 2009 Sema Taşpınar, Borçlunun Bazı Mallarının Haczedile- H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşme- memesi ve Nedenleri (Haczedilmezlik ve Nedenleri), sinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul 2009 (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 1994 İbrahim Kaboğlu, Anayasa Hukuku Dersleri, 5. B., Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 2009 C. II, 3. B., İstanbul 1966 İlhan Postacıoğlu, İcra Hukukunun Esasları, İstanbul Şeref Gözübüyük / Turgut Tan, İdare Hukuku, C. 1, Genel 1982 Esaslar, 7. B., Ankara 2010 İsmet Giritli / Pertev Bilgen / Tayfun Akgüner, İdare Talih Uyar, Haczi Caiz Olmayan Mallar ve Haklar (Dr. Hukuku, 3. B., İstanbul 2008 Recai Seçkin’e Armağan, Ankara 1974, s. 551-586) Jale G. Akipek / Turgut Akıntürk, Eşya Hukuku, İstanbul Talih Uyar, İcra Hukukunda Haciz, 2. B., Manisa 1990 2009 Yaşar Karayalçın, Devlet Borçları-“Devlet Malları Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, 10. B., Bursa 2010 Haczedilemez” Kuralı (İİK. m. 82 ve Anayasa Mahkemesi’nin 21.X.1992 Tarihli Kararı [Özel Hukuk Kemal Oğuzman / Özer Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 2006 Mayıs 2001, Ankara 2001, s. 119-142] Merih Öden, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Ankara 2003

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 119

HAKEMLİ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü*

Öğr. Gör. Dr. Burcu G. ÖZCAN BÜYÜKTANIR**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Hacettepe Üniversitesi, İktisadi İdari Bilimler Fakültesi, Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümü.

HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

ÖZ

İlaç, insan sağlığı ile yakından ilgili bir üründür. Aynı zamanda içinde zarar doğurma riskini barındırmaktadır. Çünkü ilacın yan etkileri kullanımdan yıllar sonra ortaya çıkabilmekte ve birden fazla kişiyi etkileyebilmektedir. Bu nedenle de ilaç kullanımına bağlı zararlardan sorumlu olma önemli bir konudur. Bir buluş olma özelliği de olan ilaçlar patent korumasından yararlanmaktadır. Bununla birlikte diğer buluşlardan da farklılık gösteren ilaçların neden olduğu zararlardan ilaç patenti sahibinin sorumlu olması konusu ise önemli bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Anahtar Sözcükler: İlaç, ilaç patenti, ilaç patenti sahibinin sorumluluğu, ilaç üreticisi, hatalı ilaç

Obligation of the Holder of Medicine Patent to Compensate Damages and Losses Caused by the Use of the Medicine

ABSTRACT

Medicine is closely related to human health. But it also contains the risk of having damage, because the damage of medicine would be realised in the long period and it may affect more than one person. For this reason the liability of damage due to the medicine usage is a crucial subject. Medicine, may have subject of the patent of which is accepted as a kind of invention. However the pharmaceutical inventionsdiffer from the other inventions inthe content of human health discussion, liability of the medicine patente is aconsidreable issue. Keywords: Medicine, medicine patent, medicine patentee’s liability, medicine producer, defective medicine

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 123 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

I. Giriş Gelişen toplumda bireylerin gereksinimlerinin giderek farklılaşması ve ilacın tedavi sürecinin büyük bir bölümünü oluşturması, ilaca ulaşımı önemli kılmak- tadır. Sözünü ettiğimiz gereksinim farklılaşmasına üretimin seri hale gelmesi, endüstrinin ve dolayısıyla ilaç endüstrisinin gelişmesi de eklenince, ortaya çıkan sorunlar ve boyutları da değişmektedir. İlaç kullanıcısı – genelde hasta, bazen sağlıklı bireyler – ilaca en son ulaşan kişi olmakta ve ilaca ulaşma aşamasında araya birden fazla kişi girmektedir. Bu şekilde deyim yerinde ise “sürüm zinciri” oluşmaktadır. “Sürüm zincirinin” yanında hekimin de ilacı öneren olarak devreye girmesi, süreci daha da karmaşık hale getirmektedir. Eğer ilacın son kullanıcısını “tüketici” olarak değerlendirirsek, son tüketici ile üretici ve ilaç patenti sahibinin arasına farklı kişiler girdiğini gözlemleriz. Günümüz toplumundaki işbölümü ve uzmanlaşma, bu durumu beraberinde getirmekte; tüketici ise bir ilacın üreticisini ve aslında hiç ilişkiye girmediği patent sahibini bilmemektedir. Hatalı olan ilacın kullanımı nedeniyle bir zarar doğması halinde de zararın kimden kaynaklandığı ve giderilmesinin kimden istenebileceği sorunu gündeme gelecektir. İlacın karmaşık yapısı, paketlenmesi nedeniyle kontrole elverişli olmaması, alıcı sayısının fazla olması, eczacının ilacın hatalı olup olmadığını kontrol etmesini neredeyse imkânsız kılmaktadır. İlaç üreticisinin sorumluluğuna gidilmesi bile tartışılabilirken – ya da ilaç kullanıcısının, sorumluyu belirlemede zorluk yaşaması söz konusu iken – ilaç patenti sahibinin sorumluluğunu tar- tışmak biraz daha güç olabilir. Bununla birlikte bir hakkın, patent hakkı ve bu hak dolayısıyla kazanımın olduğu yerde sorumluluğu araştırılabilir. Çalışmada ilaç patenti sahibinin, hatalı ilacın kullanımından doğan zarardan sorumluluğu olup olmadığı sorusundan hareket edilmiştir. İlacın bir buluş olarak patente konu olması ve bir ürün olarak seri üreti- minin yapılması, ilaç sektörünün diğer sektörlerden farkı da düşünüldüğünde son derece önemli bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. İlacın insan sağlığını yakından ilgilendirmesi, araştırma – geliştirme faaliyetlerinin uzun bir süreç olması ve maliyetinin yüksek olması, ilacı patent ile korunan diğer ürünlerden ayırmaktadır. Yukarıda belirlenen nedenlerle ilaç patenti sahibinin, ilacın son kullanı- cısına karşı olan sorumluluğu çalışmada inceleme konusu yapılacaktır. Söz konusu sorumluluk ise ilaç kullanımı nedeniyle ortaya çıkan zararlardan dolayı sorumluluktur. Ancak yazım sırasında çeşitli kavram sorunları gündeme gel- miştir. “Yapımcı” ile “üretici” ve “hata” ile “ayıp” kavramları arasında tercihte bulunulmaya çalışılmıştır. Yine “hasta” yerine “ilaç kullanıcısı” tercih edilmiştir. Bunun nedeni ilacın hastalığı tedavi edici ve aynı zamanda önleyici özelliğinin de

124 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

olmasıdır. İlacın bu önleyici özelliği nedeniyle sağlıklı bireyler de zaman zaman ilaç kullanabilmektedirler. Zorunluluk bulunan durumlarda ve anlatılan konu gerektirdiğinde “hasta” terimi kullanılmıştır. İlaç patent hakkı sahibi yerine de patent hakkını da içinde barındırdığını düşündüğümüz ilaç patenti sahibi demeyi tercih ettik. Ayrıca çalışmada “ilaç yapımcısı” yerine “ilaç üreticisi” kavramının kullanılması uygun görülmüştür. Bunun birincil nedeni, yapımcı sözcüğü ile -özellikle de ilaç söz konusu olduğunda- üretici dışında ilacı terkip eden kişinin de anlaşılma ihtimali olması ve bunun karışıklığa yol açacağı endişesidir. İkincil neden ise üreticinin imalatçı /yapımcı kavramına göre onları da kapsayan daha geniş bir kavram olmasıdır. İlaç patenti sahibinin sorumluluğunu düzenleyen özel bir yasa Türk hukukunda olmadığı gibi ilacın neden olduğu zararlardan sorumluluğu düzenleyen özel bir yasa da bulunmamaktadır. Bu nedenle çalışmada ilaç üreticisinin sorum- luluğu temel alınarak ilaç patenti sahibinin ilacın neden olduğu zararlardan sorumluluğu araştırılacaktır. İlaç üreticisinin sorumluluğu için de Alman hukukunda bu konuda özel bir yasa olması nedeniyle Alman hukukuna dolayısıyla Alman İlaç Yasası’na (Artzneimittelgesetz /AMG) gerek duyuldukça atıf yapılacak ve değerlendirme / karşılaştırma bu konuda yapılacaktır. Ayrıca hukuksal anlamda bir ilaç tanımının verilmesi ve ilacın neden olduğu zararlardan sorumluluğu düzenlemesi açısından da AMG konumuz açıdan önem taşımaktadır.

İlaç Kavramı Tarihi çok eskilere dayanan ilaç kavramı, geniş bir yelpaze içinde yer alır. Ne var ki bir ürünün kavramsal bir sınıflandırma sonucunda ilaç olarak tanımlanması hukuksal anlamda özel bir ağırlığı içinde barındırmaktadır. Ülkemizde ilaçla ilgili temel hukuksal sorunları özel olarak düzenleyen bir “ilaç yasası” olmamasına karşılık çeşitli yasalarda ve yönetmeliklerde ilaçla ilgili genel düzenlemelere yer verildiğinden söz edilebilir[1]. Bunlardan Beşeri ve

[1] 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, Beşeri, İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliği (R.G. 07.09.1990 T., 20628 sayı), Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik (R.G. 13.10.1992 T., 21374 sayı), Radyofarmasötik Yönetmeliği (R.G. 23.12.1993 T., 21797 sayı), Farmasötik Müstahzarların Biyoyararlanım ve Biyoeşdeğerliğinin Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik (R.G.27.05.1994 T., 21942 sayı), Ecza Depoları ve Ecza Depolarında Bulundurulan Ürünler Hakkında Yönetmelik (R.G. 20.10.1999 T., 23852 sayı), Beşeri ve Tıbbi Ürünler İmalathaneleri Yönetmeliği (R.G. 23.10.2003 T., 25268 sayı), Beşeri ve Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği (R.G. 19.01.2005 T., 25705 sayı), Beşeri ve Tıbbi Ürünlerin Sınıflandırılmasına Dair Yönetmelik ( R.G. 17.02.2005 T., 25730 sayı), Beşeri ve Tıbbi Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliği (R.G. 12.08.2005 T., 25904 sayı), Klinik Araştırmalar Hakkında Yönetmelik (R.G. 23.12.2008 T., 27089 sayı).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 125 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’ne göre ilaç, “etkin madde/ maddeler açısından bilimsel olarak kabul edilebilir etkinlik, kalite ve güvenliğe sahip olduğu kanıtlanarak, dünyada pazara ilk defa sunulmak üzere ruhsatlandırılmış/ izin verilmiş ürün” dür. İlacın neden olduğu zararlardan sorumluluk yukarıda da belirtildiği gibi Alman hukukunda ayrı bir yasa (Arzneimittelgesetz/ AMG) ile düzenlenmiştir ve bu yasada sorumluluğun konusunu oluşturan ilaç kavramının da tanımı yapılmıştır. Bu şekilde hukuki anlamda ilaç kabul edilecek farmakolojik ürünler belirlenmiştir. § 2 AMG ise ilacı, “insan ya da hayvanlara özgü hastalıkların, hastalığın neden olduğu ızdırabın, bedensel rahatsızlıkların tanısını koymak, tedavi etmek, ızdırabı azaltmak ya da bunları önlemek için kullanılan farmakolojik, immünolojik ya da metabolik bir etkisi olan maddeler”[2] olarak tanımlamıştır. Burada hemen vurgulayalım ki, çalışmanın inceleme konusunu insanların tedavisinde kullanılan ilaçlar oluşturmaktadır. Bu bağlamda hayvanların tedavisinde kullanılan ilaçlar ve ilaç kavramının içine giren zehirli maddeler inceleme konusu yapılmayacaktır. Kullanımının giderek artması karşısında ilaç toplumsal bir ürün haline gelmiştir. Hastalıkların tanısı ve tedavisi amacıyla kullanılan ya da kullanılması önerilen bir ürün olan ilaç, bu nedenle değişim için üretilen, onsuz olunmaz nitelik taşımaktadır. Kaçınılmaz olarak ticari bir niteliği de vardır. Son yıllarda ilacın, modern tıbbın en temel ve önemli araçlarından biri olması ve hasta için vazgeçilmez olması onun mübadele değerini belirlemektedir. İlaçların yaşamımızdaki yerinin giderek artması ve satıma konu olması, ilaçların güvenli kullanımının önemini arttırmaktadır. İlacın patente konu olması ve ilacın piyasa ekonomisi ile ilişkileri düşünüldüğünde her iki etkenin, tedaviye ulaşa- bilme hakkı için önemi ortaya çıkmaktadır. Tedaviye ulaşabilme hakkı, sağlık hakkının korunmasını ve tedavi edilme hakkını içermektedir. Aynı zamanda hastanın tedaviye rıza göstermesini ve tedaviyi reddetme hakkının varlığını da kapsamaktadır. İlacın tedavi de önemli rol oynaması, tedaviye ulaşabilme hakkı ile yakından ilgilidir[3]. Tedaviye ulaşabilme hakkı hasta hakkının korun-

[2] § 3 AMG ile hükümde yer alan “madde” kavramının yasal tanımı verilmiştir. Buna göre kimyasal elementler ya da kimyasal bileşikler, bitkiler ya da bitki parçaları, hayvanlar ya da hayvanların bir parçası, virüs ve metobolitler dahil olmak üzere mikroorganizmalar bu kavram altında yer alır. [3] Tedaviye ulaşılabilmesi için ilacın da ulaşılabilir ve edinilebilir olması gerekmektedir. İlacın ulaşılabilirliği (accessibility) ve edinilebilirliği (affordability), tedavi edilme hakkı dolayısıyla sağlık hakkı ile de yakından ilgilidir. Dünya Sağlık Örgütü, her yıl “temel ilaç listesi (essential medicines)” hazırlamaktadır ve öncelikli olarak bu ilaçların ulaşılabilir olmasının gerekliliği üzerinde durmaktadır. Özellikle geri kalmış ülkelerde bu ilaçlara dahi ulaşım son derece zor olmakta ve halkın sağlığı bundan etkilenmektedir. Bu ilaçların çok azı patent koruması altındadır. Bunun nedeni ise temel ilaç oldukları için ya zaten patent koruma süreleri sona ermiştir ve eşdeğerleri piyasaya çıkmıştır ya da gelişmiş ülkelerde patent koruması altında olsalar dahi bu ilaçlara daha çok gereksinim duyulan

126 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

masında önemli rol oynamaktadır. Hasta haklarının korunması, toplumun sağlık hakkının korunması sonucunu da doğuracaktır. İlacın piyasaya çıkması için geçen sürenin çok uzun olması ve araştırma-geliştirme maliyetinin yüksek oluşu, ilaçların insan sağlığı ile doğrudan ilgili olması, ilaç patentlerine sosyal bir boyut kazandırmaktadır[4].

III. İlaç Patenti Sahibinin Genel Olarak Sorumluluğu İlaçta patent[5] korumasının konusunu, yeni bir etken madde ya da daha önce bilinen bir etken maddenin yeni bir hastalığı tedavi ettiğinin bulunması halinde varolan bir etken madde oluşturmaktadır[6]. Hastalığı iyileştirmek ya da sağlığı korumak için kullanılan ve çeşitli formları bulunan farmakolojik ürün olarak patent korumasının konusu olmasıyla, bu ilaç üzerinde tekel hakkı da doğmaktadır[7]. İlaç araştırmalarının maliyetinin yüksekliği, ilaç patentlerinde patent hakkı sahibinin tekel niteliğinde bir hakka sahip olmasının başka bir nedenidir. İlaç firmaları araştırma ve geliştirmesini yaptıkları ilaçların yani yatırım yaptıkları ilaçların patent hakkını da alarak sağlık hakkı ile yakın ilgisi olan ilaç üzerinde, tekel hakkının doğmasına neden olmaktadır[8]. Buna

gelişmemiş ya da az gelişmiş ülkelerde patent yasası olmaması nedeniyle patent koruması altında değildirler (Attaran, A., How Do Patents and Economic Policies Affect Acess To Essential Medicines In Developing Countries?, Health Affairs, 23, no. 3 (2004), s. 2, vd.). Ulaşılabilirlik ile edinilebilirlik arasında kavram olarak fark vardır. Edinebilirlik, ilacın fiyatı ile ilgili iken, ulaşılabilirlik ilacın zamansal olarak her arandığında ve her yerde bulunabilmesidir (Abacıoğlu / Dikmen, Meta Olarak İlaçta Sınai ve Fikri Mülkiyet Rejiminin Ekonomi Politiği, Türkiye Sosyalist İktisat Kongresi, s. 5, 17/18 Aralık 2005, s. 17). Tedaviden beklenen yarar sağlandığında önce bireyin, sonra toplumun sağlık hakkı korunmuş olacaktır. Sağlık hakkının iki yönü vardır: Bireylerin tek tek sağlık hakkı ve genel nitelikli olan toplumun sağlık hakkı. Toplumun sağlık hakkının gerçekleştirilmesi, öncelikle bireylerin sağlık hakkının korunması ile olacaktır. Bu da ilacın ulaşılabilir ve edinilebilir olması ile başlayacak ve tedaviden istenilen yararın elde edilmesi ile gerçeklemiş olacaktır. [4] Sivil toplum örgütleri tarafından gelişmekte olan ülkelerde (özellikle Afrika’da) son yıllarda patentlerin ilaçların fiyatını arttırdığı için halkın ilaçları edinemediği ileri sürülmektedir. Bu ülkelerde özellikle HIV hastalarında ilaca ulaşamama sorununun yaşandığı belirtilmektedir. Ancak diğer taraftan da araştırmacı ilaç firmaları bu ülkelerde ilaçlarda patent koruması olmadığı için asıl sorunun tıbbi ürünlerin yetersizliği olduğunu belirtmektedirler (Barton, J., TRIPS and The Global Pharmaceutical Market, Health Affairs,. S 3, 2004, s. 1). [5] İlaç patent ilişkisi için bkz. Bak, B., İlaçta Zorunlu Patent Lisansı, Ankara Barosu Dergisi, 2011/3, s. 110-11. [6] Deuscth, E., Arzneimittel im gewerblichen Rechtschutz, GRUR, 1983, S. 6-7, s. 490. [7] Deuscth, E., Rechtschutz, s. 490. [8] Besen/Gartner/Mayer/Vormann, Zum Komissionbericht über die Untersuchung des Arzneimittelsektors- Kritische Notizen aus patent –und kartellrechtlicher Sicht, PharmR

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 127 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

bağlı olarak ilaç patentlerinde diğer patent konusu ürünlerden farklı, özel bir durumun söz konusu olduğunu, bu nedenle ilaç patenti sahibinin özen yükümlülüğünün bulunduğu kanısındayız. Bu özen yükümlülüğünün de bir sonucu olarak patent hakkının sahibine, patent konusu ürün üzerinde tekel niteliğinde bir hak sağladığı düşünüldüğünde ilaç patenti sahibinin, sınırlı da olsa ilaç kullanımı nedeniyle bir zarar doğduğunda bu zarardan sorumluluğu olacaktır. Özellikle de patent hakkı, sahibine mali bir kazanç da sağlıyorsa patent sahibinin sorumluluğunun araştırılması gerekmektedir. Burada önemli olan sorumluluğun hukuki dayanağının da açıklanabilmesidir.

A. İlaç Patenti Sahibinin Sorumluluğunun Hukuki Dayanakları İlaç patenti sahibinin ilacın neden olduğu zararlardan sorumluluğu temelde ilacı kullanan kişi olan hastaya (ilaç kullanıcısına) karşı sorumluluktur. İlaç patenti sahibinin aşağıda incelendiği gibi başka kişilere (üretici / hekim /eczacı) karşı da sorumluluğunun olması aslında ilaç kullanımından doğan zarar nedeniyle bir sorumluluk değildir. Bu nedenle sorumluluğun dayanağı araştırılırken ilaç kullanıcısının zarara uğraması hali dikkate alınacaktır.

1. İlaç Patenti Sahibinin Sözleşmeye Dayanan Sorumluluğu a. Genel Olarak Sözleşmeye Dayanan Sorumluluk İlaç patenti sahibinin sorumluluğunun sözleşmeye dayanan bir sorumluluk olup olmadığı tartışma konusu olabilir. Ancak ilaç patenti sahibi ile ilaç kul- lanıcısı arasında bir sözleşme ilişkisinin olması ise yaşamın olağan akışında oldukça zordur. Çünkü ilaç kullanıcısına ilacı hekim önermekte, eczacı ise ilaca ulaşımın gerçekleşmesini sağlar. Kullanıcı ancak ilacın ambalajından ilaç üreticisini öğrenebilecektir. Kullanıcının ilaç patenti sahibini öğrenmesini ya da onunla sözleşme ilişkisi içine girmesini beklememek gerekir. İlaç kullanıcısı ile eczacı arasında kurulan sözleşme ilişkisi ilaç üreticisi ya da ilaç patenti sahibi arasında yoktur.

b. İlaç Patenti Sahibinin Sorumluluğunun Açıklanması Çabalarında Bir Dayanak Olarak İfa Yardımcısı Kavramından Yararlanılması Yukarıda belirtildiği gibi temelde ilaç patenti sahibi ile ilaç kullanıcısı arasında bir sözleşme ilişkisi olmamasına karşın, eczacıyı ilaç patenti sahibinin ifa yardımcısı gibi düşünerek patent sahibi ile ilaç kullanıcısı arasında sözleşme ilişkisi benzeri bir ilişki kurulabilir mi sorusu da akla gelmektedir. Eczacı ile ilaç kullanıcısı ara- sında sözleşme ilişkisi olduğu için ilaç kullanıcısının ilaç nedeniyle zarar görmesi

2009, s. 434.

128 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

durumunda ilaç patenti sahibi, BK madde 100 (TBK madde 116) anlamında ifa yardımcısının fiilinden sorumlu olabilecektir. Eczacının, ifa yardımcısı kabul edilerek hastanın ilaç kullanımı nedeniyle uğradığı zararlardan sorumlu olması da getirilen çözüm önerileri arasında yer almaktadır. Gerçekten yardımcı şahıs tanımı yapılmak istense borcun ifasının ya da borcun konusu olan bir hakkın kullanılmasının bırakıldığı kişi yardımcı şahıs olacaktır[9]. Burada önemli olan yardımcı şahıs ile çalıştıran arasında işveren-işçi ilişkisinin yani “emri altında çalışma” ilişkisinin aranmamasıdır. Önemli olan borcun ifasının bir başkasına bırakılmasıdır. Yardımcı şahıs ile çalıştıran arasındaki ilişkinin sürekli olması zorunluluğu olmadığı gibi, yardımcı şahsın borcun ifasının kendisine bırakıl- dığından haberdar olması da gerekmemektedir[10]. Bununla birlikte borçlunun ifa yardımcısı atadığını bilmesi gerekmektedir. Borçlunun haberi olmaksızın bir kişinin ifa yardımcısı gibi hareket ederek borç konusu edimi yerine getirmesi durumunda “ifa yardımcısının fiilinden sorumluluk” değil, vekaletsiz iş görme olduğunu kabul etmek daha yerinde olacaktır[11]. Eczacı, ilaç patenti sahibinin ifa yardımcısı olarak kabul edildiğinde eczacının kusurlu davranışı nedeniyle hastanın ilaç kullanımı sonucunda zarara uğraması halinde ilaç patenti sahibi, BK madde 100 anlamında “kendisi eczacıymış gibi” sorumlu olacaktır. Eğer ifa yardımcısı olan eczacı, kusursuz olmasına karşın bir zarara neden olursa ilaç patenti sahibinin sorumluluğuna kendisi eczacının yerine borcu ifa etseydi kusurlu sayılabilecekse zarardan sorumlu olacaktır. Ancak objektif nedenlerle eczacı kusuru olmaksızın zarara neden olmuşsa ilaç patenti sahibinin de sorum- luluğu olmayacaktır[12]. Tüm bu anlatılanlar eczacının ilaç patenti sahibinin ifa yardımcısı olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesi durumunda geçerli ola- caktır. Bununla birlikte eczacının ilaç patenti sahibinin ifa yardımcı olduğunu kabul etmek için öncelikle ilaç patenti sahibinin bu doğrultuda bir iradesinin olması gerekmektedir. Üretimi yapılan bir ilacın, dolayısıyla patent hakkı bir şekilde üreticiye devredilmiş olan ilacın piyasaya sürülme olasılığının olması da ilaç patenti sahibinin eczacıyı ifa yardımcısı olarak ataması yönünde iradesinin olduğuna bir kanıt oluşturmamaktadır. İlaç patenti sahibinin ilaç gibi riskli bir ürünün neden olduğu zarardan sorumluluğunun sağlanması temel amaç

[9] Tekinay /Akman / Burcuoğlu /Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler,İstanbul 1993, s. 893; Eren,F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2001, s. 1063 vd.; Reisoğlu, S., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2011, s. 357. [10] Tekinay /Akman / Burcuoğlu /Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 894; Eren, F., Borçlar Hukuku, s. 1064; Reisoğlu, S., Borçlar Hukuku, s. 358. [11] Tekinay /Akman / Burcuoğlu /Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 896; Reisoğlu, S., Borçlar Hukuku, s. 358. [12] Bkz. Tekinay /Akman / Burcuoğlu /Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 898 vd.; Reisoğlu, S., Borçlar Hukuku, s. 361.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 129 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

olmakla birlikte sorunun var olan hukuk çerçevesinde çözüme kavuşturma zorunluluğu da bulunmaktadır. Eczacının, ilaç kullanıcısının ilaca ulaşmasındaki rolü gözden kaçırılma- ması gereken noktadır. Eczacı, ilacı sadece satışa sunan kişi değil aynı zamanda hazırlayan (terkip eden)kişi ise durum değişecektir. Eczacının, geleneksel yapı çerçevesinde formülü patent sahibi tarafından oluşturulmuş karışım biçiminde anlaşılabilecek ilacı hazırlaması ve ilaç kullanıcısına sunması halinde yardımcı kişi olarak kabulü mümkün olacaktır. Bugün artık hemen hemen hiç karşıla- şılmayan şekilde ilacın hazırlanması faaliyetinde bulunan eczacı için yardımcı kişi sıfatını kullanmak yerinde olmakla birlikte, günümüzdeki eczacılık faaliyetleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığında eczacı, ilaç patenti sahibinin ifa yardımcı olarak kabul edilemeyecektir.

2. İlaç Patenti Sahibinin Sözleşme Dışı Sorumluluğu İlaç patenti sahibinin sorumluluğu sözleşme dışı sorumluluk olarak düşünülürse karşımıza kusursuz sorumluluk mu yoksa kusura dayanan sorumluluk mu olduğu sorusu çıkacaktır. Bu sorunun yanıtı ise ilaç patenti sahibinin ilacın neden olduğu zararlardan doğan sorumluluğun dayanağının araştırılması ile verilebilecektir. Bu nedenle kusursuz sorumluluk ve kusur sorumluluğunun dayanabileceği temellerin incelenmesi gerekliliği vardır. Türk hukukunda tüketici işlemleri için üreticinin hatalı ürünü nedeniyle sorumluluğu TKHK 4. maddede düzenlemiştir. Bu madde hatalı mal nedeniyle gerçekleşen yaralanma ve ölüm nedeniyle ya da başka mallarda ortaya çıkan zararlardan sorumluluk kapsamaktadır Ayrıca aynı maddenin 3.fıkrasında hatalı ürünün neden olduğu zararlardan sorumlu olan kişilerin[13] müteselsilen sorumlu oldukları ve 6. maddede de ürünün hatalı olduğunun bilinmemesinin sorumluluğu engellemeyeceği düzenlenmiştir. TKHK’daki bu düzenlemeler dolayısıyla ürün sorumluluğunun hukuki niteliğinin kusursuz bir sorumluluk

[13] Madde 4 / III: “ İmalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve kredi veren ayıplı maldan ve tüketicinin bu maddede yer alan seçimlik haklarından dolayı müteselsilen sorumludur. Ayıplı malın neden olduğu zarardan dolayı birden fazla kimse sorumlu olduğu takdirde bunlar müteselsilen sorumludurlar. Satılan malın ayıplı olduğunun bilinmemesi bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz.”

130 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

olduğu görüşünde olanlar olduğu gibi[14], bu düzenlemelerin üreticinin kusursuz sorumluluğunu düzenlemediğini ileri sürenler de vardır[15]. Ayrıca Ayıplı Malın Neden Olduğu Zararlardan Sorumluluk Hakkındaki Yönetmelikte (13.06.2003 tarih ve 25137 sayılı Resmi Gazete) hatalı bir mal nedeniyle doğan zararın kusur aranmaksızın tazmin edileceği düzenlenmiştir. Ancak kusursuz sorumluluk yasayla düzenlenmesi gereken özel bir sorumluluk türüdür. Bu nedenle konuyu, yönetmelik maddesi ile düzenleme ürün sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olduğunu kabul etmek açısından yeterli değildir. Bununla birlikte TKHK’ da yer alan ve ürünün hatalı olduğunun bilinmemesinin sorumluluğu ortadan kaldırmayacağına yönelik düzenleme, ürün sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmesi için yeterli değildir; üreticinin sorumluluğu tehlike sorumluluğu olarak yasa tarafından düzenlenmelidir. Çünkü hata, üründen beklenen güvenliğin sağlanamamasıdır ve güvenli olmayan ürün tüketici için önemli bir tehlike oluşturacaktır[16]. Ürün sorumluluğunun hukuki niteliğinde yapılan bu tartışma patent hakkı sahibinin sorumluluğunun belirlenmesinde yön gösterici olabilecektir[17]. Bu

[14] Kırca, Ç., Ürün Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara 2007, s. 102; Aydos, S., Ürün Sorumluluğu, Ankara 2009, s. 95; Başpınar da ilaç kullanımı nedeniyle oluşacak zararın sıklığı ve büyüklüğü karşısında, ilaç üreticisinin sorumluluğunu tehlike sorumluluğu olarak görmektedir (Başpınar, V., İlaç Yapımcısının Hukuki Sorumluluğu, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009, s. 110). Ayrıca AB Ürün Sorumluluğu Yönergesi de ürün sorumluluğunu kusursuz sorumluluk olarak düzenlemiştir (25 Temmuz 1985 tarihli 85;/374/EEC sayılı Konsey Yönergesi).Yönergeye göre, bir kişinin tüm hal ve şartlarda bir üründen beklediği güvenirliği sağlayamayan ürünler bozuk olarak kabul edilecektir. Ürün ise, tüm taşınırla taşınmaz malları, taşınır ya da taşınmazlarla birleştirilmiş taşınırları, elektriği ve av hayvanlarını içermektedir. Sorumluluk için de zarar, üründe bozukluk ve zararla bozukluk arasında nedensellik bağı olması yeterlidir (Özsunay, E., İlaçların Neden Oldukları Zararlardan Dolayı İlaç Üreticisinin Sorumluluğu, AB Yönergesi ve Bazı Yabancı Düzenlemeler Işığında Türk Hukukuna İlişkin Düşünceler, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009, s. 37 vd.). [15] Serozan, R., Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme Hukuku Alanındaki Düzenlemesinin Eleştirilmesi, Yasa Hukuk Dergisi 1996, C. XV, S. 173/4 s,592; Özel, Ç.,Tüketicinin Korunması Açısından Ayıplı Maldan Doğan Sorumluluk Kapsamında Yapımcının Sorumluluğu Sorunu, Prof.Dr. M. Kemal Oğuzman’ın Anısına, İstanbul 2000, s. 799; Havutçu, A., Türk Hukukunda Örtülü Bir Boşluk Yapımcının Sorumluluğu, Seçkin Yayınları, Ankara 2005, s. 117. [16] Aydos, S., Ürün Sorumluluğu, s. 96. [17] Çeşitli hukuk sistemlerinde ilaç üreticisinin sorumluluğunun kapsamı için bkz. Demir, M., Avrupa Birliği, Almanya ve Belli Bazı Ülkelerde İlaç Üretim Sorumluluğuna İlişkin Yasal Düzenlemeler, Ankara Barosu Dergisi, 2010/2, s. 15 vd.; ayrıca Türk Hukukunda ilaç üreticisinin hukuksal sorumluluğu için bkz. Demir, M., İlaç Kullanımı Sonucunda Doğan Zararlardan İlaç Üreticisinin, Eczacının ve Hekimin Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Kurultayı 2008, s. 344 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 131 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

anlamda patent konusu ürünün, ürün sorumluluğundaki ürün kavramı ile aynı olup olmadığı önem taşımaz[18]. Burada da karşımıza ilacın öncelikli olarak bir buluş olduğu ve buluşun da düşünsel bir faaliyete dayandığı, teknik alanda daha önce var olmayan yeni bir şey olduğu ve doğadaki bir soruna çözüm bularak bilimsel gelişmeyi sağladığı göz ardı edilmemelidir. İlaç patenti sahibinin faaliyetine tehlikeli bir faaliyet dersek acaba buluş yapılmasını, düşünsel bir etkinliği engellemiş olur muyuz sorusu akla gelmektedir. İlaç, bir buluş olduğu kadar insan sağlığını etkileyen önemli bir üründür ve kişi, ilaç söz konusu olduğunda herhangi bir buluştan farklı olarak daha özenli davranma yükümlülüğü içine girecektir. Bu da ilacı kendi özelliği nedeniyle tehlikeli bir ürün haline getirmekte, ilacın yapılmasını (terkip edilmesini) genel olarak tehlikeli bir faaliyet niteliğine sokmaktadır. Tehlike sorumluluğu, temelini endüstriyel üretim risklerinden alır. Üretici, piyasaya sürdüğü seri haldeki ilaçların hatalı olması nedeniyle bir zarar doğdu- ğunda, bu zararı tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Endüstriyel bir ürün olan ilacın içinde barındırdığı zarar doğurma riski, sorumluluğun nedenini oluştur- maktadır[19]. Tehlikeli bir durumun yaratılması ve devam ettirilmesi ancak bu tehlikenin belli bir yoğunluğa erişmesi durumunda tehlikeli faaliyette bulunan kişiye özenli davranma yönünde bir davranış yükümü getirecektir. Tehlikenin artmasıyla birlikte gösterilmesi beklenen özen yükümlülüğünün de derecesi artacaktır[20]. Her ne kadar ilacın yapılmasını ve üretimini, tehlikeli bir faaliyet olarak kabul etsek de sorumluluğu düzenleyen özel bir yasa hükmü olmadığı için, ilaç patenti sahibinin sorumluluğunu kusur sorumluluğu olarak düşünme zorunluluğu doğmaktadır. İlaç patenti sahibinin sorumluluğunun kusursuz sorumluluk türü olarak kabul edilebilecek bir yapının oluşması, en azından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) tehlikeli faaliyette bulunmayı düzenleyen 71. maddesinin ilacı ya da ilaç gibi tehlikeli ürünleri kapsayacak şekilde değiştirilmesi, olması gereken hukuk açısından beklenmelidir. Çünkü 6098 sayılı TBK yürürlüğe girdikten sonra da ilaç patenti sahibinin sorumluluğu kusursuz sorumluluk olarak düşünülemez. Bunun nedeni tehlike sorumluluğunu

[18] Patent hukukundaki ürün kavramı ile ürün hukukundaki ürün kavramları farklıdır. TKHK’daki mal kavramı, 3. maddede düzenlenmiştir ve üreticinin sorumluluğunu düzenleyen 4. maddeki mal kavramının tanımını da içermektedir. Bu durumda ürün sorumluluğundaki mal kavramı, TKHK’daki mal kavramı ile özdeştir. Çalışmamızda ilaç patentleri incelenmektedir ve ilaç, satıma konu olması ile birlikte TKHK da tanımlanan mal kavramı içine girmektedir. Biz de çalışmamızda ilaç kullanımı nedeniyle ortaya çıkan zarardan patent sahibinin sorumluluğunu incelemekteyiz. Bu nedenle buradaki ürün olarak ilacı, patent hukukundaki ürün kavramından farklı olarak, TKHK’da yer alan “ mal” kavramı gibi değerlendirebiliriz. [19] Deutsch, E., Gefahrdunshaftung, s. 75. [20] Atamer, Y., Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğun Sınırlandırılması – Özellikle Uygun Nedensellik Bağı ve Normun Koruma Amacı Kuramları- İstanbul 1996, s. 77.

132 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

düzenleyen 71. maddenin, tehlikeli faaliyette bulunmadan değil; “tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden” söz etmesidir[21]. İlacın tehlikeli olması ise içinde barındırdığı zarara neden olma riski ile bağlantılıdır[22]. Bu durumun da sorumluluğun belirlenmesinde rol oynaması gerektiğini düşünmekteyiz. Alman Hukukunda § 84 AMG ilaç nedeniyle doğacak zararlarda, ilaç üreticisinin sorumluluğunu tehlike sorumluluğu olarak düzenlemiştir[23]. Anılan düzenleme ile endüstriyel bir ürün olan ilaçta sorumluluğun dağılması prensibi kabul edilmiş ve ilaç için objektif sorumluluk öngörülmüştür. Zarar görme olasılığı olan ilaç kullanıcısının, haklı bir korunma beklentisinin olması kaçınılmazdır. “Bir güven ortamı yaratmak yoluyla zarar görenin kendi kendini korumak için göstereceği çabanın haklı olarak azalmasına sebep olan kişi bu güven ortamı içinde doğacak zararlardan sorumludur.[24]” İlaç patenti sahibinin sorumluluğunu, ilacın içinde risk barındıran bir ürün olması nedeniyle özen yükümlülüğünün ağırlaştırılmış bir kusur sorumluluğu olarak kabul etme zorunluluğu vardır. Bu ağırlaştırma ilaç patenti sahibinin sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa da yaklaştırmaktadır. İlaç patenti sahibinin zararlı sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için tehlikenin var olan bilim ve teknik açıdan denetim altına alınabilir bir tehlike olması da gerekmektedir. Yani ilaç patenti sahibi bilimin ulaştığı seviyede öngörülebilecek tehlikelerin özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle zarar oluşması halinde sorumlu olacaktır. Sonuç olarak kusursuz sorumluluk yasada düzenlenmesi gereken bir sorumluluk türü olduğu için pozitif hukuk açısından ilaç patenti sahibinin sorumluluğunu kusur sorumluluğu olarak kabul etmek gerekmektedir. Ancak ilacın insan sağlığı ile yakından ilişkisi ve zarar doğurma riski karşısında ilaç patenti sahibinin özen yükümlülüğünün artacaktır.

B. İlaç Patenti Sahibinin Sorumluluğunun Koşulları İlaç patenti sahibinin sorumluluğunu kusur sorumluluğu olarak belirlediğimiz için sorumluluğun koşulları da haksız fiil sorumluluğunun koşulları olmakla birlikte ilaca ilişkin özel koşullar da aranacaktır. İlaç patenti sahibinin sorumluluğu

[21] Madde 71 / I: “ Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.” [22] Demir, M., İlaç Üretim Sorumluluğuna İlişkin Yasal Düzenlemeler, s. 19. [23] Fuchs, M., Deliktsrecht, Berlin 2009, s. 233; Deutsch, E., Das Neue System der Gefahrdunshaftungen: Gefahrdunshaftung, erweiterte Gefahrdungshaftung und Kausal- Vermutungshaftung, Neue Juristische Wochenschrift, 1992, S. 2, s. 75. [24] Atamer, Y., Haksız fiil, s. 77.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 133 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

için hatalı[25] ilaç, bu ilacın kullanılması[26], patent sahibinin hukuka aykırı ve kusurlu davranışı ile ilacın hatalı olmasına neden olması, ilaç kullanımına bağlı bir zararın oluşması ve zararla kusurlu davranış arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hatalı bir ilacın kullanılması nedeniyle bir zararın ortaya çıkması durumunda ilaç patenti sahibinin sorumluluğunun bir koşulu da onun hukuka aykırı davranışı ile bu zarara neden olmasıdır. Hukuka aykırılık bir hukuk normunun ihlali nedeniyle bu normun konusunu oluşturan hakkın ihlal edilmesi olarak

[25] Üreticinin sorumluluğunda üreticinin tehlikeli ürün üretmeme gibi bir davranış yükümlülüğünün bulunması, bu yükümlülüğün ihlali sonucunda hatalar doğmasına, ürünün hatalı olmasına neden olmaktadır. Bu anlamda daha teknik bir nitelikte olan ayıp kavramından uzaklaşılarak ürünün güvenli olmaması anlamında hata kavramına yaklaşılmaktadır. Ürün, objektif bir ölçütle, tüm durumlar dikkate alınarak ortalama bir kullanıcının o üründen haklı olarak beklediği güvenliği sağlayacak nitelikte değilse, hatalı (ayıplı) olacaktır (Havutçu, A., Yapımcının Sorumluluğu, s. 31). AB Ürün Sorumluluğu Direktifi’nin 6. maddesine göre ayıplı ürün, bir kişinin tüm koşullarda haklı olarak bir üründen beklediği güvenliği içinde barındırmayan üründür. Burada “güvenlik” kavramı, kişisel bir nitelik taşımamaktadır. Genel ve objektif olarak bir kişinin beklediği güvenliği sağlayamayan ürün ayıplı olacaktır. Ürünün kullanılması halinde tehlike doğma olasılığı varsa bu ürün ayıplı ürün olarak kabul edilecektir. Üreticinin ondan beklediği nitelikleri taşıması ürünün ayıplı olmasına engel değildir. Önemli olan tüketicinin güvenliğinin sağlanmasıdır. Ürünün kullanımının belli bir dikkati gerektirmesi halinde de üreticinin kullanımla ilgili bilgileri tüketiciye vermesi gerekmektedir Ancak olağan yaşam koşullarında belli bir şekilde kullanılacağı öngörülebilen ürün usulüne uygun kullanılmasına rağmen zarar doğuyorsa, o ürünün ayıplı olduğu kabul edilecektir. Direktifte kullanılan “defect ” sözcüklerini de “ayıp” değil, “hata” olarak çevirebiliriz. Yine üreticinin sorumluluğunu düzenleyen Alman Ürün Sorumluluğu Kanunu ve Alman İlaç Kanununda kullanılan “fehler” sözcüğünü de “hata” olarak çevirmek mümkündür. Havutçu da “Fehler” sözcüğünü hata olarak çevirirken (Havutçu, Yapımcının Sorumluluğu, 35 ve 114); Kırca ise çevirinin “hata” değil, “ayıp” olarak yapılması gerektiğini ve ayıba karşı tekeffül hükümleri ile üreticinin sorumluluğundaki ayıp kavramı arasında fark olmadığını temelde ikisinin de aynı kavram olduğunu söylemektedir (Kırca, Ç., Ürün Sorumluluğu, s. 89). Özsunay ise, üreticinin sorumluluğunda AB Ürün Sorumluluğu Direktifi’nde kullanılan “defect” kavramını, “bozukluk (ayıp)” olarak çevirmektedir (Özsunay, E:, İlaç, s. 59); Özel de üreticinin sorumluluğunda ayıp kavramı yerine “hata (bozukluk)” sözcüğünü kullanmaktadır (Özel, Ç., Yapımcının Sorumluluğu, s. 804). [26] Burada sözü edilen ilacın kullanım şekli, ideal olan kullanımdır. Reçetesiz satılan ilaçlarda da eczacının aydınlatma yükümlülüğünü tam ve doğru olarak yerine getirmesine ve hastanın da ilacı doğru kullanmasına rağmen ilacın ayıbı nedeniyle zarara uğraması halinde koşulları varsa ilaç patent hakkı sahibi sorumlu olacaktır. Ayrıca reçeteli ilaç kullanımı söz konusu ise, ilacın akılcı kullanımının (rasyonel kullanım) sağlanmış olduğu kabul edilecektir. Akılcı kullanım, hekimin hastanın sağlık durumunu ve ilacın farmakolojik özelliklerini, yan etkilerini çok iyi bilerek ilacın dozunu da en uygun oranda ayarlayarak ilacı reçetelendirmesidir. Akılcı kullanımda ilacın ekonomik olması da tüketici konumundaki hasta için önemlidir (Türker/Yurtoğlu/Çelik/Dinçay/Çokay, Promosyon ve İlaçların Rasyonel Kullanımı, Toplum ve Hekim, C. 11, S. 73, s. 34).

134 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

karşımıza çıkar[27]. Hukuka aykırılık mutlak hakları koruyan normlarla bireylerin diğer haklarını koruyan normların failin kusurlu davranışı ile ihlal edilmesidir. Normun koruma amacı ve koruma alanı hukuka aykırılığı belirlemede önemli bir rol oynamaktadır[28]. Önemli olan hukuken korunan bir varlığın hukuk normunun ihlali nedeniyle zarara uğramasıdır. İlaç üreticisinin sorumlulu- ğunun temeli olan “tehlike kuralı” da yazılı olmayan hukuk kuralıdır[29]. Kişi, davranışı ile bireylerin güvenliğini ihlal etmemelidir. Tehlikeli faaliyette bulunan kişi, faaliyetinin sonucunda bir zarara neden olduğunda bu hukuk normunun ihlali nedeniyle bu zarardan sorumlu olacaktır. Mutlak hakları, üçüncü kişilerin saldırılarına karşı koruyan normlar, temel koruma normlarıdır. Temel koruma normları, başkasının öldürülmesini, beden ve ruh bütünlüğünün, mülkiyet ve zilyetliğinin ihlal edilmesini, dürüstlük kuralına aykırı davranılmasını yasaklayan davranış normlarıdır[30]. Temel koruma normlarına aykırı davranarak mutlak hakları ihlal eden fiil, hukuka aykırı olacaktır.

İlaç Kullanımı Nedeniyle Uğranılan Zararın Tazmini

1. Tazminat Davasının Konusu İlaç kullanımı nedeniyle zarar gören hastanın, zararının tazmin edilmesinde tazminat miktarını hastanın ya da üçüncü bir kişinin ilacı kullanmada kusuru olup olmadığı da belirleyecektir. Her ne kadar zarara hatalı ilaç neden olmuşsa hastanın talimata uygun kullanmaması nedeniyle zarar artmışsa, bu patent hakkı sahibinin sorumluluğunun belirlenmesinde önemli olacaktır. İlaç kullanımı nedeniyle doğan zararlar ölüm ve bedensel zarar şeklinde ortaya çıkar[31]. Ölüm halinde uğranılan zararlar[32], cenaze giderleri, ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri, çalışma gücünün azalmasından ya

[27] Honsell, H., Schweizerisches Haftpflicftrecht, München 2007, s. 58; Deutsch /Ahrens, Deliktsrecht, Unerlaubte Handlungen / Schadensersatz / Schmerzengeld, 2002, s. 53. [28] Deutsch/ Ahrens, Deliktsrecht, s. 53. [29] Petek, H., İlaç Üreticisinin Hukuki Sorumluluğu, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 75. 6098 sayılı TBK’nun 01.07.2012 de yürürlüğe girmesi ile birlikte kanunun 71. Maddesinde tehlike kuralı açıkça genel kural niteliğinde düzenlediği için artık tehlike kuralı yazılı bir kural haline gelecektir. [30] Eren, F., Borçlar Hukuku, s. 577; Honsell, H., Haftpfphlicftrecht, s. 48. [31] Ayrıca hatalı ürünün neden olduğu zararlar için bkz. Kırca, Ç., Ürün Sorumluluğu, s. 153 vd. [32] 818 sayılı BK’nun 45. maddesi ve 6098 sayılı BK’nun bu maddeye karşılık gelen 53. maddesi ölüm nedeniyle uğranılan zararları düzenlemektedir. Her iki madde arasında dilin sadeleştirilmesi dışında temel bir değişiklik yoktur.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 135 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

da kaybedilmesinden doğan zararlar, ölen kişinin desteğinden yoksu kalanların uğradıkları zararlardır. Bedensel bütünlüğe ilişkin zararlar da tedavi giderlerini, kazanç kaybını, çalışma gücünün azalması ayda kaybedilmesi nedeniyle doğan kayıpları ve ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan zararları kapsamaktadır[33]. İlaç patenti sahibinin sorumluluğu genelde ilaç kullanımı nedeniyle kişinin sağlığında ortaya çıkacak bir zarar olacağı için zarar, nakden tazmin edilecektir. Çünkü burada kişiye yönelik zararlar ön plandadır. Bu zararlarda da aynen tazmin mümkün değildir. Kişinin vücut bütünlüğünün ya da sağlığının bozulması durumunda uğradığı maddi zararların aynen tazmini mümkün olamayacaktır.

2. Tazminat Davasının Tarafları a. Davacı Taraf Uğranılan zararın tazminini isteme hakkı, o ilacın kullanımı nedeniyle zarara uğrayan ve hak ehliyetine sahip olan kişiye aittir. İlaç kullanımı nedeniyle ölüm gerçekleşmişse, ölenin mirasçıları ya da varsa destekten yoksun kalan kişiler de ilaç patenti sahibinden tazminat talep edebileceklerdir. Sağ ve tam doğmak koşuluyla hak ehliyetine sahip olan cenin de annesinin gebelik döneminde kullandığı ilaçlar nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini isteyebilecektir. Ayrıca Alman İlaç Kanunu §84’te yer alan düzenlemeye göre de cenin gebelik döneminde annenin kullandığı ilaçlardan kaynaklanan zararının tazminini talep edebilecektir[34]. Her iki hukuk düzeninde de ilaç nedeniyle uğranılan zararın tazmininde, ilacı kullanan dışında bir başka kişinin de ilaç nedeniyle zarara uğraması durumunda zararın giderilmesine izin verilmiştir. Burada önemli olan zararın ilacın kullanımına bağlı olarak doğmasıdır. Ancak annenin gebelik döneminde ilaç kullanımı nedeniyle sağ doğması mümkün olmayan ceninin, artık tazminat talebinde bulunması söz konusu olamayacaktır. Sadece anne bebeğini kaybetmesi nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararları ayrı bir zarar kalemi olarak patent hakkı sahibinden isteyebilecektir. Patent konusu ilacın kullanımı nedeniyle zarar görenin küçük ya da kısıtlı olması, ayırt etme gücüne sahip olmaması halinde tazminat davası yasal temsilci tarafından açılacaktır. Bir kişinin kullandığı hatalı ilaç nedeniyle ilacı kullananın ya da üçüncü kişilerin dolaylı zararının olması halinde kanımızca patent sahibi de üretici gibi ilacın güvenli olmasını sağlamakla yükümlü olduğu için patent sahibinin sorumluluğu olacaktır. Ancak bu durumda ilacın kullanılması ile zarar arasında nedensellik bağının varlığına bakmak gerekmektedir. Çünkü ilacın güvenli olması sadece ilacı kullanan kişi için değil, toplumun diğer bireyleri için de

[33] Bedensel zararlar 818 sayılı BK madde 46/1 ve 6098 sayılı BK madde 54’te düzenlemiştir. Her iki madde metni arasında temel bir farklılık bulunmamaktadır. [34] Petek, H., İlaç Üreticisinin Sorumluluğu, s. 263.

136 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

güvenli olmasını gerektirmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta zararla ilaç kullanımı arasında nedensellik bağının bulunmasıdır. İlaç kullanımı nedeniyle doğan sorumluluğu düzenleyen Alman İlaç Kanunu’nun 84. paragrafı için önemli olan ilacın zarar doğurma riskini içermesidir. Zarar doğurma riskini barındırma da aslında nedensellik bağına gönderme yapmaktadır. İlaç ile zarar arasında nedensellik bağının varlığının kanıtlanması koşulu ile ilaç üreticisinin sorumluluğu doğacaktır[35]. Aynı şekilde nedensellik bağının kanıtlanması ile ilaç patenti sahibinin de sorumluluğu doğabilecektir. İlacın neden olduğu zararlar açısından diğer bir konu da kitleleri etkileyen zararlardır. Birden fazla kişinin zarar görmesi, sorumluluğun ekonomik boyutunu da ortaya çıkarmaktadır. Bu aynı zamanda teknolojik gelişmenin ekonomik boyutu olmaktadır. Çünkü teknolojik gelişmeyle birlikte seri üretim hatalı ürünün kitleler tarafından kullanılarak zarara uğrayanların sayısı artmıştır. Dolayısıyla tazmin edilmesi gereken miktar da artmış ve tazmin eden için yıkım olabilecek tazminat oranlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu ürün sorumluluğunun ekonomik boyutudur. Bu nedenle tazminat oranı belirlenirken bir taraftan üretici için yıkım olmayacak bir tazminat miktarı belirlenmesi, diğer taraftan kullanıcının zararının giderilmesi son derece önemlidir. İkisi arasında bir oran kurulmalıdır. Bu nedenle sigorta sistemi ile sorun çözülebi- lir[36]. Kitleleri etkileyen zararlarda davanın toplu olarak açılıp açılamayacağı tartışılabilir. Anglo-sakson hukukunda “mass torts” olarak anılan bu zararlara karşı kişilerin tek bir davayı toplu olarak açma hakkı vardır[37]. Alman hukukunda toplulukları etkileyen olaylarda toplu olarak dava açma olanağı yoktur. Kural olarak zarar gören herkes tek başına dava açacaktır. Bu dava ancak diğer zarar görenler için örnek bir dava olabilir. Bununla birlikte yargıç da davada örneğin mağdurların zararının giderilmesi için bir fon oluşturulması ya da zarar nedeniyle idarenin sorumlu olduğu gibi genel bir karar verebilir[38].Türk hukukunda da Alman hukukunda olduğu gibi toplu dava açma hakkı yoktur. Yani zarar gören davacılar müteselsil alacaklı değildirler. Sadece dava arkadaşı konumundadırlar. Ayrıca kitleleri etkileyen bu tür davalarda zararı tazmin

[35] Katzenmeier, C., Entwicklungen des Produkthaftungsrechts, Juristische Schulung, 2003, Heft 10, s. 950. [36] Bünstorf, S., Personenschaden durch fehlerhafte Produkte, Bonn 2005, s. 21. [37] Bir kişi tek başına diğer zarar görenler adına da dava açabilmektedir. Bunlar “class action” (grup davaları) olarak adlandırılmaktadır. Davacılar hukuki ve fiili olarak aynı olaydan aynı şekilde etkilenmişlerse, aralarında biri diğerleri adına da davayı yürütebilmektedir. Bu şekilde toplu hareket etmek, bireylere göre daha güçlü konumda olan ilaç şiketleri karşısında da zarar görenlerin daha iyi korunmasını sağlamaktadır (Petek, H., İlaç Üreticisi, s. 267.). [38] Walter, G., Mass Tort Litigation in Germany and Switzerland, Duke Journal of Comparative & Internatıonal Law, 2001, S. 11/369, s. 373.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 137 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

etmekle yükümlü olanların mağdur sayısının çokluğu nedeniyle fakirleşme olasılığının bulunmasıdır. Tazminat miktarının büyüklüğü karşısında tazmin eden açısından ekonomik sorunlar ortaya çıkabilecektir. İlaç patenti sahibi karşısında öncelikli olarak ilaç kullanıcısının ve daha sonra yukarıda sözü edilen ilaç kullanımı nedeniyle dolaylı zarara uğrayan üçüncü kişilerin tüketici olarak düşünülüp düşünülemeyeceği sorusu burada akla gelmektedir. TKHK’na göre tüketici, bir mal ya da hizmeti kendi özel amaçları için kullanan gerçek ya da tüzel kişidir. Bu durumda ilacı eczaneden satın alan hasta da kanun anlamında eczacı karşısında tüketici konumunda olacaktır (TKHK madde 3). Ayrıca yine bu kanunun 4. maddesine göre, tüketici, ürünü kullanması nedeniyle ortaya çıkan zararların (ölüm, yaralanma ve ürünün kullanılması nedeniyle tüketicinin diğer eşyalarının zarara uğraması durumunda), üreticiden giderilmesi isteminde bulunabilecektir. İlacı kullanan hasta da kanundaki düzenleme sonucunda kanımızca üretici karşısında tüketici konumunda olacaktır ve ilaç üreticisinden zararının tazmin edilmesini isteyebilecektir. Ancak ilaç patenti sahibi söz konusu olduğunda bu konuyla ilgili yasal bir düzenleme olmaması nedeniyle ilaç kullanıcı hasta tüketiciye sağlanan yasal haklardan faydalanamayacak ve zararının giderilmesini genel hükümler çerçevesinde talep edebilecektir. İlacı kullanan hastanın beden bütünlüğü ihlali ya da eşyaya ilişkin bir zararına neden oldukları üçüncü kişiler artık ilaç üreticisi ya da ilaç patenti sahibi karşısında tüketici konumunda değildirler. Çünkü TKHK tüketici tanımını açık bir şekilde yapmıştır ve üçüncü kişiler bu tanım kapsamına girmemektedirler. Onlar yukarıda anlatıldığı gibi genel hükümler çerçevesinde zararlarının tazmin edilmesini isteyebileceklerdir.

b. Davalı Taraf İlacın yan etkilerinin kişilere göre farklılık göstermesi[39], muhtemel etkilerinin kullanımdan yıllar sonra ortaya çıkabilmesi ilaç patenti sahibinin daha özenli davranmasını gerektirmektedir. İlaç patenti sahibi, ilaç üreticisinden farklı ise ilacın neden olduğu zararlardan sorumluluğu tek başına olabilecektir. Üretici başka bir kişi ise somut olaya göre kimi zaman üreticiyle birlikte sorumluluğu da doğabilecektir. Kural olarak ilacın bir zarara neden olması durumunda üretici ya da ilacı piyasaya süren kişi sorumlu olacaktır.

[39] İlacın kişilere göre farklı etkiler göstermesi, ilaç kullanıcılarının ve üreticilerinin daha özenli davranmasını gerektirmektedir (Akkanat, H., İlaç Kullanımından Kaynaklanan Zararlardan Sorumluluk Açısından Hasta- Hekim- Yapımcı İlişkileri, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009, s. 77).

138 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

aa. İlaç Patenti Sahibinin Tek Başına Sorumluluğu Patent sahibinin sorumluluğu yasal olarak düzenlenmiş değildir. Konuya ürün sahibinin sorumluluğu ve genel hükümler çerçevesinde yaklaşacağız. Üreticinin sorumluluğuna ilişkin Türk hukukunda genel bir düzenleme yoktur. Sorun, 818 sayılı BK’nın haksız fiil hükümlerine göre çözümlenecektir. Bununla birlikte henüz yürürlüğe girmeyen 6098 sayılı TBK’nun tehlike sorumlulu- ğunu düzenleyen 71. maddesi çerçevesinde üreticinin sorumluluğunun tehlike sorumluluğu olduğu düşünülebilir. Bu da patent sahibinin sorumluluğunun belirlenmesinde yol gösterici olabilir. 71. madde ile birlikte ürün sahibinin sorumluluğu tehlike esasına dayanan bir sorumluluktur. Tehlike esasına dayanma özen yükümlülüğünün artması sonucunu doğurmaktadır. Ürün sahibinin sorumluluğu 818 sayılı BK kapsamında haksız fiil sorumluluğudur. Patent sahibinin sorumluluğunun hukuki dayanağını, ilacın içinde zarar doğurma riski barındıran bir ürün olması ve patent sahibinin özen yükümlülüğünün derecesi oluşturacaktır. Patent sahibi, patent hakkı ile tekel niteliğinde bir hak kazanmakta ve mali kazançlar elde etmektedir. Özellikle ilaç gibi insan sağlığını yakından ilgilendiren bir ürün söz konusu olduğunda patent sahibinin daha dikkatli davranması ve zarar doğmaması için gerekli tüm önlemleri alması gerekmektedir. Kanımızca patent sahibinin sorumluluğu kusursuz sorumluluk olduğuna dair bir düzenleme olmadığı için var olan hukuk açısından kusur sorumluluğudur. Ancak ilacın zarar doğurma riski, ilaca ilişkin faaliyetlerde özen yükümlülüğünü arttıracaktır. Bu nedenle ilaç patenti sahibinin de özen yükümlülüğünün derecesi artmaktadır. İlaç patenti sahibinin sorumluluğu, tehlike sorumluluğuna yaklaşan bir haksız fiil sorumluluğudur. Patent sahibinin sonuçta bir tekel hakkı ve gelir elde ettiği düşüncesi nedeniyle sorumluluğu doğacaktır. İlaca ruhsat verilmeden ve üretilmeden önce çeşitli araştırma aşamalarından geçmesi, patent sahibinin sorumlu olmayacağı anlamına gelmemektedir. Kanımızca ilaç patenti sahibi ile buluş sahibini sorumluluk açısından birbirinden ayırmak gerekmektedir. Hukukumuzda buluş sahibinin patent başvurusunda bulunması genel kuralı olması da kanımızca sorumluluk açısından bu ayrıma engel değildir. Buluş sahibi, buluşu ile tekniğin bilinen durumunu aşarak yeni bir şey ortaya koymaktadır. Düşünsel ve yaratıcı bir fiilde bulunmaktadır. Bu nedenle sorumluluğunun olması onu kısıtlayabilir. Ancak patent sahibi ister buluş sahibi olsun ister buluş sahibi dışında birisi olsun patent hakkı sahibi olarak tekel niteliğinde bir hak elde ettiği anda, hatta lisans vermek suretiyle bir gelir elde etmesi ile birlikte sorumluluğu da gündeme gelecektir. Bu durumda sadece buluşu yapan olan buluş sahibinin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Patent sahibi ise patent hakkı elde ettiği anda artık sorumluluğu da doğacaktır.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 139 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

Bir ilaç bazen tek başına kullanıldığında değil, ancak bir başka ilaçla birlikte kullanıldığında zarara neden olabilir. Bu durumda patent sahibinin ilacın etken maddesi ile ilgili araştırmaları var olan bilim ve teknolojiye uygun olarak en iyi şekilde yapmış olması beklenmektedir. Bununla ilgili bilgilendirmeyi de öncelikle üreticiye daha sonra varsa diğer ilgililere yapması onun özen yükümlülüğünün bir sonucudur. Özellikle lisans vermesi durumunda kanımızca ilaç patenti sahibinin ilacın etken maddesine yönelik bilgilendirme yükümlülüğü de vardır. Kural olarak kullanım hatası nedeniyle de ilaç patenti sahibinin sorumluluğu olmaması gerekir. Ancak ilaç patenti sahibinin açıklamadığı ya da açıklamayı unuttuğu ilaca dair bilgilerin eksikliği bir kullanım hatasına neden olmuşsa ve zarar doğmuşsa, ilaç patenti sahibi bu zarardan sorumlu olacaktır. İlaç patenti sahibinin bilgi vermekle yükümlü olduğu kişi öncelikle ilaç üreticisidir. İlaç üreticisi de prospektüste ilaçla ilgili bilgileri vermekle yükümlüdür. Patent sahibinin eksik ya da yanlış bilgilendirmesi bir şekilde ilaç üreticisi de ilgilileri eksik ve yanlış bilgilendirmesine neden olmuşsa, zarar halinde kanımızca ilaç üreticisi patent sahibine kusuru oranında rücu hakkına sahip olacaktır. Çünkü ilaç üreticisi de ilaç prospektüsünde açıklamadığı ya da açıklamayı unuttuğu kullanıma dair bilgilerin eksikliğine dayanan bir kullanım hatasından doğan zararlardan üretici sorumlu olacaktır[40].

bb. İlaç Patenti Sahibinin Üretici Olarak Sorumluluğu İlaç patenti sahibinin üretici sıfatının da olması durumunda sorumluluğun belirlenmesinde hangi sıfatının ön plana çıkacağı sorunu gündeme gelecektir. Sorumluluğu patent sahibi olması nedeniyle mi yoksa üretici sıfatıyla mı doğa- caktır? Genellikle ilaç firmaları, hem üretici hem patent sahibi konumundadırlar. Her iki sorumluluk yarışacaktır. Bu durumda ilaç firmalarının sorumluluğu hangi nedene dayanacaktır? Türk hukukunda ilaçtan doğan zararlardan sorum- luluğun düzenlendiği herhangi bir yasal düzenlemenin olmaması nedeniyle ilaç üreticisinin sorumluluğu, üreticinin sorumluluğu kapsamında değerlendirilecek ve çözüme ulaşılacaktır. Ayrıca patent hakkı sahibinin sorumluluğunu düzen- leyen özel bir yasa da Türk hukukunda bulunmadığı için ilaç patenti sahibinin sorumluluğunu genel hükümler çerçevesinde belirlemekteyiz. Bu nedenlerle ilaç üreticisi ile patent sahibinin aynı kişiler olması durumunda, sorumluluğun sınırları belirlendiği ve düzenlemeye konu olduğu için öncelikle ilaç üreticisinin sorumluluğu tercih edilmelidir. İlaç üreticisinin sorumluluğu için öncelikle ilaç üreticisini belirlemek gerekmektedir. Üretici kavramının tanımı TKHK’nun 4. maddesinde yapılmıştır.

[40] Wiedemann, İ., Das Internationale Privatrecht der Arzneimittelhaftung, Berlin 1998, s. 36.

140 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

Ayrıca AB Ürün Sorumluluğu Direktifinde de üretici, bitmiş bir ürünün üreti- cisi, hammadde ya da yan parça üreticileri ve bunların dışında adını, markasını, ayırt edici bir ibareyi ürünün üstüne koyarak kendini üretici olarak tanıtan kişidir. Bu tanımlar dikkate alınarak ilaç üreticisinin kim olduğu belirlenebilir. İlaç üreticisi, “klinik araştırmaları yapılan ürünler de dahil olmak üzere, bir hastalığı tedavi etmek veya hastalıktan korumak, tıbbi bir teşhis koymak veya fizyolojik fonksiyonları iyileştirmek, düzeltmek veya değiştirmek üzere insanlara ve hayvanlara uygulanabilen her türlü madde veya maddeler kombinasyonunu veya bunların hammaddelerini veya ara mallarını üretenler ile bu malları kendi ayırt edici işaret, ticari marka ve unvanları ile satışa sunan gerçek ya da tüzel kişilerdir[41].” İlacı fason olarak üretenler, ham madde ya da ara mal temin edenler de buna dahildir. Ayrıca TKHK madde 4/III imalatçı-üretici, satıcı, bayi acente ve ithalatçı da üretici ile birlikte hatalı ürünün verdiği zararlardan dolayı tüketiciye karşı birlikte sorumlu oldukları için, bu kişiler de ilaç üreticisi gibi ilacın verdiği zararlardan sorumlu olacaklardır. AB Ürün Sorumluluğu Direktifine göre de bir ürünü satmak, kiralamak, finansal kiralamaya konu olacak şekilde ya da herhangi bir piyasaya dağıtım yöntemiyle Topluluğa ithal edenler de üretici gibi doğan zarardan sorumlu olacaklardır (madde 3). İki ya da daha çok kişi, üründen doğan zarardan sorumlu olacaklarsa bunların sorumluluğu birlikte sorumluluk olacaktır (madde 3). İlaç patenti sahibi, ilacın patent hakkını elinde bulunduran kişi iken, ilaç üreticisi ilacın zarar doğurma riskini üstlenen ve ilacın ambalajında adı yazılı olan kişi ilaç üreticisi olarak kabul edilecektir[42]. §84 AMG ilaç üreticisini, ilacı kendi adına piyasaya süren kişi (pharmazeutischer unternehmer) olarak tanımlamıştır. İlacın son kullanıcısı ile ilacı piyasaya süren arasında bir sözleşme ilişkisi olmamasına rağmen ilaç kullanımı nedeniyle doğan zarardan sorumluluğu olacaktır. Burada piyasaya süren kişinin seçilmesi, ilacı kullanan ve zarara uğrayan hastanın ilacın üretici- sini tespit edememesi durumunda ilacı piyasaya sürenden tazminat isteminde bulunabilmesini sağlamaktır. İlacı piyasaya süren kişi, üretici olabileceği gibi, kendi adına eczanesinde seri olarak ilaç yapan eczacı, ithalatçı da olabilir[43]. Önemli olan ilacı satmak için hazır halde bulundurmasıdır[44]. İlacı piyasaya

[41] Başpınar, V., İlaç Yapımcısı, s. 105. [42] Fuchs, M., Deliktsrecht, s. 288; Jenke, N Haftung für fehlerhafte Arztneimittel und Medizinprodukte, Berlin 2008, s. 41; Hasskarl, H., Sicherheit durch Information im Arzneimittelrecht, Neue Juristische Wochenschrift 1988, s. 2267. [43] Wiedemann, I., Arzneimittelhaftung, s. 30, 31; Jenke, N., Fehlerhafte Arzneimittel, s. 41; Deutsch /Spickhoff, Medizinrecht /Arztrecht, Arzneilmittelrecht, Medizinproduktrecht und Transfusionsrecht, Springer 2003, s.550; Petek, H., İlaç Üreticisi, s. 268, 269. [44] İlacı piyasaya sürmek için hazır halde bulunduran ancak henüz piyasaya süremeden rızası dışında satışa sunulan ilaçlar nedeniyle (örneğin hırsızın çalması ve satması halinde), piyasaya sürme iradi olmadığı için sorumluluk da olmayacaktır. Ancak ilaç piyasaya

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 141 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

süren ile üreten farklı kişiler ise, üreticinin genel hükümlere göre haksız fiile dayanan sorumluluğu doğacaktır. Eğer ilacı piyasaya süren birden fazla kişi varsa § 93 AMG kapsamında birlikte sorumlu olacaklardır [45]. İlaç üreticisi, ilacı piyasaya sürmediğini, ilacın satılmak amacıyla üretil- mediğini, zarara neden olan hatanın ilacın piyasaya sürüldüğü anda mevcut olmadığını ilaç piyasaya sürüldüğünde varolan teknik ve bilimsel bilgilerin bozukluğun bilinmesine olanak vermediğini kanıtlayarak sorumluluktan kur- tulabilir. Bilimsel ve teknolojik gelişmelerin ilacın piyasaya sürülmesinden sonraki on yıl içinde ilaçtaki bozukluğu anlamaya olanak vermesi durumunda ilaç üreticisi sorumluluktan kurtulamayacaktır[46]. İlaç kullanıcısının ya da üçüncü bir kişinin kusuru, hatalı ilacın kullanımı nedeniyle doğan zararın artmasına neden olmuşsa, somut olaya göre, ilaç üre- ticisinin sorumluluğu azaltılabilir ya da tümüyle ortadan kalkabilir[47]. İlaç kullanım amacına uygun kullanılmasına rağmen bir zarar ortaya çıkarsa ya da var olan bilimsel ve teknik bilgi ile öngörülmeyen bir zarar doğarsa, ilaç üreticisi bu zararı tazmin etmekle yükümlü olacaktır[48]. §84 AMG ile ilaç kullanımı nedeniyle kişinin sağlığında ortaya çıkan doğrudan ve o anda öngörülemeyen ancak daha sonra ortaya çıkan ve kişinin sağlığını etkileyen zararlardan sorumluluk düzenlenmiştir[49]. İlacın doğrudan doğruya kendisinde oluşan zarar, ilaç üreticisinin sorumluluğunun kapsamında değildir. Üreticinin sorumluluğu kapsamında olan zararlar, ilacın hatalı olması nedeniyle buna refakat eden zararlardır. Bu zararların içine bir kişiye verilen bedeni ya da malvarlığı zararları girer. İlacın hatalı durumu nedeniyle ilaç kullanıcısının hukuken korunan değerlerinin ihlalinden doğan zararlar girer[50].

cc. İlaç Patenti Sahibinin İlaç Üreticisinin Çalışanı Olması Durumunda Sorumluluk İlaçlar söz konusu olduğunda çoğu kere üretici firma ile patent sahibi de aynı kişi olmaktadır. Hatta buluş sahibi genellikle ilaç firmasında çalışan konumunda olmakta ve buluş da işçi buluşu olmaktadır. İlaç üreticisi de ilaç patenti sahibi ve aynı zamanda işçi buluşunun da sahibi olarak doğan zarardan sorumlu olacaktır.

sürüldükten sonra bir eczaneden ya da hastaneden çalınmışsa artık ilacı piyasaya sürenin hatalı ilaç kullanımı nedeniyle doğan zarardan sorumluluğu da doğacaktır (Petek, H., İlaç Yapımcısı, s. 270). [45] Petek, H., İlaç Üreticisi, s. 268, 269. [46] Ayıplı Malın Neden Olduğu Zararlardan Sorumluluk Hakkındaki Yönetmelik madde 7. [47] Özsunay, E., İlaç, s. 60. [48] Wiedemann, I., Arzneimittelhaftung, s. 36. [49] Jenke, N., Fehlerhafte Arzneimittel, s. 34; Wiedemann, I., Arzneimittelhaftung, s. 27vd.; Fuchs, M., Deliktsrecht, s. 285. [50] Serozan, R., İmalatçının Sorumluluğu, s. 22.

142 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

Burada işçi buluşu genellikle işverenle arasındaki hizmet sözleşmesine dayanarak gerçekleşmekte, buluş onun için sözleşmesel bir borç niteliği taşımaktadır (551 sayılı KHK mad. 17)[51].

Sonuç

atentin konusunu oluşturan diğer buluşlar gibi, ilaç da bir buluştur ve patent koruması altındadır. Ancak diğer buluşlardan farklı olarak ilaç, kişinin sağlığı ile yakından ilgisi nedeniyle sosyal bir boyuta da sahiptir. PBu nedenle patent konusu olması uzun süre tartışılmıştır. İlaç patenti sahibinin ilacın neden olduğu zararlardan sorumlu olabilmesi için öncelikle ortada hatalı bir ilaç olmalıdır. İlacın hatalı olması onun güvenli olmaması demektir. İlacı kullanan kişi talimatlarına uygun olarak ilacı kullansa bile zarar doğma ihtimalinin ortaya çıktığı ilaçlar, güvenli olmayan ilaçlardır. İlacın güvenliği, onun kullanımı nedeniyle zarar doğması halinde patent sahibinin sorumlulu- ğunu da etkileyecektir Muhtemel yan etkileri, piyasaya sürüldüğünde fark edilmesinin her zaman mümkün olmaması nedeniyle içinde zarar doğurma riskini barındıran ve bu anlamda tehlikeli bir ürün olarak kabul edebileceğimiz ilaç, bir de hatalı oldu- ğunda zararın doğma ihtimali neredeyse önlenemez olmaktadır. Bu da ilacın hatalı olmasına kusuru ile neden olan kişinin sorumluluğunun doğmasını gerektirmektedir. Önemli olan sorumlunun tespit edilebilmesidir. Bu noktada ise ilacın hastaya ulaşması sürecinde araya birden fazla kişinin girmesi nedeniyle, sorumlu olan kişinin belirlenmesinde güçlüklerle karşılaşılması kaçınılmazdır. Özellikle de ilaç patenti sahibinin kusuru ile hataya neden olduğunu tespit daha da zorlaşmaktadır. Bu anlamda üreticinin sorumlu olduğu durumları belirlemek, ilaç patenti sahibinin sorumluluğu ile karşılaştırıldığında daha kolay olacaktır. İlacın insan sağlığı ve yaşamıyla yakından ilişkisi nedeniyle ilaç patentlerinde özel bir durumun söz konusu olduğunu, ilaç patenti sahibinin özen yükümlülüğünün olduğunu ve patent konusu ilacın bir zarara neden olması durumunda patent sahibinin de sınırlı da olsa sorumlu olması gerektiği kanı- sındayız. İlaç patenti sahibi, ilaç üreticisinde olduğu gibi sınırlı da olsa uyarma yükümlülüğüne sahiptir. En azından ilaç üreticisini patent konusu ilacın olası riskleri hakkında uyarma yükümlülüğü vardır. Patent sahibinin bu yüküm- lülüğü, ilaç üreticisinin bilgilenmiş kullanıcıları aydınlatma yükümlülüğü ile benzerdir. Patent sahibinin de ilaç üreticisinin olduğu gibi uyarma ve açıklama yükümlülüğünün bir sonucu olarak tehlikeyi önleme yükümlülüğü vardır. Bu

[51] Şehirali, F.H., Patent Hakkının Korunması, Ankara 1998, s. 59; Troller, K., Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, Helbing & Lichtenhahn Verlag, 2005, s. 231.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 143 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

yönde ilaç üreticisinin olduğu gibi kanımızca ilaç patenti sahibinin de özen yükümlülüğü bulunmaktadır. Zarar görme ihtimali olan ilaç kullanıcısının, haklı bir korunma beklentisinin olması kaçınılmazdır. Bir güven ortamı yaratmak yoluyla zarar görenin kendi kendini korumak için göstereceği çabanın haklı olarak azalmasına sebep olan kişi bu güven ortamı içinde doğacak zararlardan sorumludur. İlaç patenti sahibinin zararlı sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için tehlikenin var olan bilim ve teknik açıdan denetim altına alınabilir bir tehlike olması da gerekmektedir. Yani ilaç patenti sahibi bilimin ulaştığı seviyede öngö- rülebilecek tehlikelerin özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle zarar doğurması halinde sorumlu olacaktır. Tehlikeli faaliyette bulunan bir kişinin ihmali ile bir zararın doğması durumunda hukuka aykırılığın olduğu kabul edilecektir. Sürekli değişen ve gelişen bilim nedeniyle yasa koyucunun tehlikeli faaliyette bulunanların davranış yükümlerini ayrıntılı olarak düzenlemesi mümkün olmadığı için özenli dav- ranmanın sınırını da hâkim çizecektir. Tehlikeli davranışın hukuka aykırılığını belirleyen özen yükümlülüğünün ihlali olduğu için hukuki değerler doğrudan ihlal edilerek değil, tehlikeye sokularak da özen yükümlülüğü ihlal edilebilir. Hukuk düzeninin teknolojinin bu kadar geliştiği bir ortamda her türlü tehlikeyi uzak tutamayacağı gerçeği karşısında zarar verenin ya da verme olasılığı olanın güvenlik tedbirlerini kendisinin alması beklenmektedir. Bu tedbirleri almama özen yükümlülüğünün ihlali olarak yorumlanabilir. İlacın güvenliğini tespit etmek için yapılan araştırmalarda ilacın kullanım açısından yarar-zarar oranına bakılmalı ve buna göre ilacın güvenli olduğuna karar verilmelidir. Bir ilacın güvenli olması için ilacın tedavi edici yararlarının yan etkilerinden daha fazla olması gerekir. Ayrıca ilacın ağır yan etkileri olsa dahi, yaşamsal açıdan önem taşıyan bir ilaç da yeri geldiğinde güvenli kabul edilebilecektir. Bunların dikkate alınması ve patent sahibinin bu koşullara uygun davranması durumunda ilaç patenti sahibi özenli davranmış, ihmali davranışta bulunmamış sayılacaktır. Sonuç olarak ilaç patenti sahibinin ilaçtan kaynaklanan zararlardan doğan sorumluluğunun son derece sınırlı olduğu bir gerçektir; ilaç üreticisi ile aynı kişi olduğu durumlarda “üretici” sıfatıyla sorumluluğu doğacaktır. Bununla birlikte ilaç gibi önemli bir üründen doğan zararlardan sorumluluk ayrı bir yasa ile düzenlenmelidir. 6098 sayılı TBK madde 71’de düzenlenen tehlike sorum- luluğu, işletmenin tehlikeli faaliyeti nedeniyle sorumluluğunu düzenlemiş ve özen yükümlülüğüne ilişkin açıklamalar da getirmiştir. Ancak burada “işleten” kavramı üzerinden hareket edilerek, tehlike sorumluluğu da işletme faaliyetleri ile sınırlandırılmıştır. Tehlikeli faaliyette bulunma ise sadece işletme faaliyeti ile sınırlandırıldığında ilaç patenti sahibinin sorumluluğu kapsam dışı kalmaktadır. Bu nedenlerle ilaç patenti sahibinin sorumluluğunu kusur sorumluluğunu olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bununla birlikte eczacının ilacı eczanesinde

144 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

terkip etmesi durumunda, eczacının ilaç patenti sahibinin ifa yardımcısı olarak hareket ettiği kabul edilecek ve eczacı ile ilaç kullanıcısı arasında olan sözleşme ilişkisinden de yararlanılarak patent sahibi, ifa yardımcısının (eczacının) hukuka aykırı fiilinden sorumlu olacaktır.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 145 İ

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR HAKEML

KAYNAKÇA

Abacıoğlu/Dikmen, “Meta Olarak İlaçta Sınai ve Fikri Deutsch, E., Das Neue System der Gefahrdunshaftun- Mülkiyet Rejiminin Ekonomi Politiği, Türkiye Sosyalist gen: Gefahrdunshaftung, erweiterte Gefahrdungshaf- İktisat Kongresi, s. 5, 17/18 Aralık 2005. tung und Kausal-Vermutungshaftung, Neue Juristische Wochenschrift, 1992, S.2. Akkanat, H., İlaç Kullanımından Kaynaklanan Zarar- lardan Sorumluluk Açısından Hasta- Hekim- Yapımcı Deutsch/ Ahrens, Deliktsrecht, Unerlaubte Handlungen İlişkileri, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakül- /Schadensersatz/ Schmerzengeld, 2002. tesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009. Eren, F., Borçlar Hukuku, B.7, Ankara 2005. Atamer, Y., Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğun Sınır- Fuchs, M., Deliktsrecht, Berlin 2009. landırılması – Özellikle Uygun Nedensellik Bağı ve Normun Koruma Amacı Kuramları- İstanbul 1996. Hasskarl, H., Sicherheit durch Information im Arzne- imittelrecht, Neue Juristische Wochenschrift 1988. Attaran, A., How Do Patents and Economic Policies Affect Acess To Essential Medicines In Developing Havutçu, A., Türk Hukukunda Örtülü Bir Boşluk Yapım- Countries?, Health Affairs, 23, no.3 (2004). cının Sorumluluğu, Seçkin Yayınları, Ankara 2005. Aydos, S., Ürün Sorumluluğu, Ankara 2009. Honsell, H., Schweizerisches Haftpflicftrecht, München 2007. Bak, B., İlaçta Zorunlu Patent Lisansı, Ankara Barosu Dergisi, 2011/3. Jenke, N Haftung für fehlerhafte Arztneimittel und Medizinprodukte, Berlin 2008. Barton, J., TRIPS and The Global Pharmaceutical Mar- ket, Health Affairs, S. 3, 2004. Katzenmeier, C., Entwicklungen des Produkthaftung- srechts, Juristische Schulung, 2003, Heft 10. Başpınar, V., İlaç Yapımcısının Hukuki Sorumluluğu, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi I. Sağlık Kırca, Ç., Ürün Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Hukuku Sempozyumu, 08-09 Mayıs 2009. Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara 2007. Besen/Gartner/Mayer/Vormann, Zum Komissionbe- Özel, Ç.,Tüketicinin Korunması Açısından Ayıplı Maldan richt über die Untersuchung des Arzneimittelsektors- Doğan Sorumluluk Kapsamında Yapımcının Sorumlu- Kritische Notizen aus patent –und kartellrechtlicher luğu Sorunu, Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman’ın Anısına, Sicht, PharmR 2009. İstanbul 2000. Bünstorf, S., Personenschaden durch fehlerhafte Pro- Özsunay, E., İlaçların Neden Oldukları Zararlardan dukte, Bonn 2005. Dolayı İlaç Üreticisinin Sorumluluğu, AB Yönergesi ve Bazı Yabancı Düzenlemeler Işığında Türk Hukukuna Demir, M., Avrupa Birliği, Almanya ve Belli Bazı Ülke- İlişkin Düşünceler, İlaç Hukuku, Erciyes Üniversitesi lerde İlaç Üretim Sorumluluğuna İlişkin Yasal Düzen- Hukuk Fakültesi I. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 08-09 lemeler, Ankara Barosu Dergisi, 2010/2. Mayıs 2009. Demir, M., İlaç Kullanımı Sonucunda Doğan Zararlardan Petek, H İlaç Üreticisinin Hukuki Sorumluluğu, Yetkin İlaç Üreticisinin, Eczacının ve Hekimin Sorumluluğu, Yayınları, Ankara 2009. Sağlık Hukuku Kurultayı 2008. Reisoğlu,S.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara Deuscth, E., Arzneimittel im gewerblichen Recht- 2011. schutz, GRUR, 1983, S. 6-7. Serozan, R., Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme Deutsch /Spickhoff, Medizinrecht/ Arztrecht, Arzneil- Hukuku Alanındaki Düzenlemesinin Eleştirilmesi, mittelrecht, Medizinproduktrecht und Transfusions- Yasa Hukuk Dergisi 1996, C. XV, S.173/4. recht, Springer 2003.

146 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü / BÜYÜKTANIR İ

Serozan, R., Tüketiciyi Koruma Yasasının Sözleşme Hukuku Alanındaki Düzenlemesinin Eleştirilmesi, Yasa Hukuk Dergisi 1996, C. XV, S.173/4. Şehirali, F.H., Patent Hakkının Korunması, Ankara 1998, s. 59; Troller, K., Grundzüge des schweizerischen Imma- terialgüterrechts, Helbing & Lichtenhahn Verlag, 2005. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993. Türker/Yurtoğlu/Çelik/Dinçay/Çokay, Promosyon ve İlaçların Rasyonel Kullanımı, Toplum ve Hekim, C.11, S.73. Walter, G., Mass Tort Litigation in Germany and Swit- zerland, Duke Journal of Comparatıve & Internatıonal Law, 2001, S.11/369. Wiedemann, İ., Das Internationale Privatrecht der Arzneimittelhaftung, Berlin 1998.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 147

HAKEMLİ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine*

Dr. Sedat ÇAL**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Enerji Şartı Sekreteryası (Brüksel): Kıdemli Uzman (Yatırımlar Direktörlüğü).

HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

Öz

Yönetilenlerin idareye karşı bilgi edinme hakkı ve idari usul yasası çerçevesinde edilgen konumdan çıkarılıp söz sahibi kılınmaları, anayasal hak ve özgürlüklere ilişkin temel bir ilke sorunudur. Demokrasinin olması gereken uygulamasına ancak böylelikle kavuşulabilir ve demokrasi yanıltmacalarına bu yolla engel olunabilir. Ne var ki, idari usul ile bilgi edinme hakkı öncelikle nosyon temelinde doğru bir kurguyu ve algıyı gerektirir. Çalışma, işte bu nosyon odaklı yaklaşımı ortaya koy- mayı amaçlamaktadır. Bu yönde özellikle ekonomik özgürlüklerin ele alınması, ülkemizde bu yoldaki temel anayasal hak ve özgürlük ihlallerinin sözkonusu alanda belirdiğine ve daha da önemlisi, bundan dolayı oluşan sağlıksız toplumsal altyapının diğer üstyapısal sorunları doğurduğuna yönelik düşünceye dayanıyor. Anahtar Kelimeler: İdari Usul, Demokrasi, Takdiri Yetki, Bilgi Edinme Hakkı, Anayasal Ekonomik Haklar ve Özgürlükler.

On the Need for Administrative Procedure Law (and Right to Information)

ABSTRACT

Driving citizens out of a passive stance by empowering them against the administration through rights to information and administrative procedures acts constitute the main pillars as a principle relating to basic constitutional rights and liberties. It is only thus attainable to reach at a democratic governance de lege feranda, and only by this way can illusions over democracy be prevented. Nonetheless, administrative procedure and right to information necessitates foremost a notion-based analysis and perceptions that should be rightly established. The study aims to lay down an approach with such notion. In this context specifically emphasising on economic rights and freedoms are beacuse of the understanding that in our country major infringements of main constitutional rights and liberties happen to emerge in this field, and more importantly that the vulnerable societal infrastructure thus created paves the way to the other suprastructural problems. Keywords: Administrative Procedure, Democracy, Power of Discretion, Right to Information, Constitutional Economic Rights and Liberties.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 151 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

Kısaltmalar

ABD : Amerika Birleşik Devletleri AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Bkz. : Bakınız C. : Cilt Çev. : Çeviren FLR : Fordham Law Review FSULR : Florida State University Law Review İbid : Aynı yerde İHİD : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi LSE : London School of Economics No. : Numara Op. cit. : Aynı kaynak S. : Sayfa Sy. : Sayı TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi (Kamutay) TİBKY : Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları TLR : Texas Law Review UMLR : University of Miami Law Review Vbg. : Ve bunun gibi Vd. : Ve devamı WLR : Wisconsin Law Review Y. : Yıl YKY : Yapı Kredi Yayınları

152 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

“Âdem toprağı belleyip, Havva yün eğirirken, Bey kimdi? Efendi kim?”[1]

Giriş

u çalışmada[2] idari usulden bahsederken, konunun hukuksal teknik itibariyle şekillendiği boyutlarından daha çok, güncel yaşamdaki hangi zorunlu gereksinimleri karşılamakta olduğuna ve giderek karşılaması Bgerektiğine ilişkin kimi saptamalarda yahut analizlerde bulunmak isteyeceğim. Bu yönde çoklukla kimi metaforlardan[3] yararlanmayı arzu ettiğim görülecektir. İdari usul konusunun hukuksal teknik itibariyle ele alınacağı ayrı bir çalışmayı ise bilahare ortaya koyabilmeyi ümid ediyorum. Dolayısıyla, bu çalışma daha çok ‘nosyon’ düzeyinde ve sunum tekniğinde ele alınarak irdelenecek, konunun ‘neden dolayı’ önem taşıdığı hususuna dikkat çekilmeye çalışılacaktır.

I. Erkler ayrılığı düzleminde bir idari usul kavrayışı İdare aygıtı her an ve saniye karşımıza bir “leviathan” olarak dikilebilecek gizil- güçte bir devasa yapıdır. Öylesine bir heyûladır ki, “yıldıza engin bakılmaz” ifadesini anımsatır.[4] Bu meyanda, kuramsal temele dayanarak güçler ayrılığı

[1] İbare, İngiltere’de 1381 yılındaki köylü ayaklanması sırasında ölüm cezasına çarptırılan John Ball’ün bu ayaklanma sırasında verdiği vaazlardan birinde dile getirilmekteydi (bkz. Urgan, Mîna; Thomas More’un Yaşamı ve Utopia’nın İncelenmesi, içinde More, Thomas; Utopia, (Çev. Sabahattin Eyüpoğlu / Vedat Günyol / Mîna Urgan), 13. Baskı, TİBKY, İstanbul, 2011, s. 238). [2] Bu çalışma, Ankara Barosu tarafından 2012 yılı Ocak ayında Ankara’da düzenlenmesi öngörülen Hukuk Kurultayı’nda davet üzerine yapılacak bir sunum olarak tasarlanmıştı. Ne var ki, anılan Kurultay programında bilahare yapılan değişiklikle bu olanak ortadan kalkmış bulunmakla beraber, çalışmanın daha geniş bir kitleye duyurulabilmesi amacıyla üzerinde üslubu ve sair bakımlardan pek fazla oynamaksızın ama sonuçta bir makale formatına büründürülerek yayımlanmasında yarar gördüm. [3] “Metaforlar sayesinde genel bir dünya görüşü ya da anlayış ifade edilir. (...) (D)ilbilimci George Lakoff ve filozof Mark Johnson “metaforun özü bir şeyi bir başka şey üzerinden anlamak ve deneyimlemektir” derler. (...) (M)etafor sadece süslü bir eklenti değildir. Aksine dünyayı temel olarak anlama ve anladığımızı başkalarına iletme biçimimizdir. (...) Bu metaforlar anlayışımızı ve eylemlerimizi etkilerler. (...) Metaforlar aynı zamanda bilim için de esastır çünkü halihazırda aşina olduğumuz bir şeyin terimlerini kullanmadan yeni bir şey betimlemenin yolu yoktur” (bkz. Nelson, Julie; Hayatımızdaki Ekonomi, (Çev. Didem Kizen), YKY, İstanbul, 2011, s. 49, 50). [4] Anılan ibare, 2000’li yılların Ankarasında, Bilkent kavşağına doğru ilerlemekte olan bir kamyonun arkasında yazılı olmakla dikkatimizi çekmişti ve öyle sanıyoruz ki, diğer

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 153 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

ilkesiyle – yahut mitosuyla – avunmak kuşkusuz olasıdır; ancak, pek yeterince gerçekçi değildir. Özellikle parlamenter demokrasi adını taşıyan rejimde ve daha da bir öncelikle demokrasiyi ‘beş yılda bir sandıkta kıyam’ olarak algılayan gelişme yolundaki toplumsal yapılarda, bu ayrılık her şeyden evvel yasama ve yürütme erklerinin birleşimiyle ikiye indirgenmektedir. Demokratik bir toplumun üzerine oturduğu düzlem, üç noktadan oluşur malum; işte, demokrasi düzlemindeki “kutsal müselles”in geriye kalan üçüncü ayağındaki yargı ise, demokrasi kavramının yozlaştırılmasıyla bu meşum bileşimin içerisindeki bir eriyik yahut dolgu malzemesi şeklini alabilmektedir. Dolayısıyla, demokratik toplumun üzerinde kurgulandığı düzlem neredeyse sadece tek bir noktaya indirgenerek dayandırılmakta, bunun doğal sonucu ise, toplumun sürekli bir dengesizlik halinde sağa sola savrulmasıyla belirmektedir. Toplumsal kaosun temel bir nedenini burada gözlemlemek ve aramak müm- kündür, giderek gereklidir. Bilhassa dördüncü erk adı verilen iletişim mecraları ise ayrıca sıkı bir ‘taras- sut’ ve giderek ‘zabt-ü rabt’ altına alınabilmektedir. Siyasal iktidarların kendi erklerine ‘şirk koşulması’na karşı üst perdeden veryansın etmeleri ve gereğini yerine getirmeleri ilginçtir. İktidar saltanatının görkemli otağına kurulmadan öncelerde siyasal görüş sahipleri iletişim organlarına “müdâna” etmeksizin, kendi parti örgütleriyle halka ulaşarak onları ikna edebilmekte ve iktidara gele- bilmekte iken, nasıl oluyorsa bir kez iktidara geldikten sonra iletişim organları üzerinde keskin bir denetimi zorunlu görebilmektedir. Oysa, medyanın aykırı sesler içermesi, demokratik bir düzende olması gereken en gerekli muhalefet ve terbiye gücü olarak değerlendirilmelidir. Siyasal iktidarın – zaten idare aygıtının tepesinde bulunmakla her türlü erke sahipken – basından yakınması ve halkı yönlendirmekle itham etmesi, demokratik bir düzende kabul edilemez türden hukuksuz bir baskıdır ve totaliter rejimleri akla getirir. Oysa, siyasal iktidarların doğal olarak yapması gereken, aynen seçim hazırlıkları sürecinde olduğu gibi, kendi parti örgütleriyle halka görüşlerini aktarmalarıdır. Kaldı ki, zaten doğrudan devlet sahipliğindeki yahut siyasal iktidarlara muhabbetli – her devirde ziyadesiyle görülen[5] – kimi medya

araçlara “hadlerini bilmelerini nazikçe öneren” bir uyarıcı içerik taşıyordu. [5] Yakın tarihimizde kimi zaman aksi yönde eğilimlerin varlığını savlayanlar da görülüyor. Örneğin, Birinci Dünya Savaşı sonrasında ‘Osmanlı ülkesinin kendileri –yani İttihat ve Terakki Partisi- iktidara geldiğinde zaten ölüme mahkum edilmiş durumda bulunduğunu, bu kararın uygulanmasının kendi zamanlarına rastlamasından üzgün olduğunu’ beyan eden devrin sabık Sadrazamı Talat Paşa, İstanbul’da saklanabilmek için basını satın almaya istekli olduğunu belirterek şöyle devam ediyordu: “Bu ülkede hacılar, hocalar ve gazeteciler para için canlarını bile verirler” (bkz. 10 Aralık, 1919 tarihli Peyam Gazetesi’nden aktaran: Özel, Sabahattin / Çakan Hacıibrahimoğlu, Işıl; Osmanlı’dan Milli Mücadele’ye Seçilmiş Mülakatlar, TİBKY, İstanbul, 2010, s. 58, 59).

154 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

oluşumları aracılığıyla halka ulaşmada – ve yönlendirmede – görece bir kolaylığa sahip bulundukları bilinir. İdare aygıtının eylem ve işlemlerinde takdir yetkisi gibi hususlara da dayanarak keyfiliğe gitmesi, kimi zaman kamu hukuku kuramcılarından dahi destek görebilmekte ve demokrasinin bir gereği, hatta olması gereken ‘müsbet bir öge’ tarzında sunulabilmektedir.[6] Bu meyandaki –türlü “varyant’lar” içeren- kavrayışların demokrasiyi dört veya beş yıl süreli bir “muta nikahı” tarzında algılayarak, bu süre içerisinde erk sahiplerinin ‘haremine her türlü serbest muameleyi reva görebilmesi’ hüzün vericidir ve yerinde görülmesi de olanaklı değildir. Doğaldır ki, idare aygıtını ele geçiren siyasal iktidarlar bir seçimden diğer seçime değin “harem-i ismetindeki tâbisi” üzerinde dilediğince tasarrufta bulunabilme yetkisini almış sayılamazlar. “Bir başvekil bir hademeyi görevden alamayacak mı yani?”[7] türü anlayışların isabetsizliği açıktır; zira, hukuk karşı- sında ‘hademe’ ile ‘başbakan’ herhalde eşittir. ‘Başbakanlar’ın ‘hademeleri’ keyfe keder biçimde görevden alamadıkları zamanlardır ki, biz ‘hukuk devleti’ pâyesini ancak o mutlu ve bahtiyar anları yaşayabilen rejimlere lütfen yakıştırabiliyoruz. İdare, işlem ve eylemlerini ortaya koyma sürecinde tasarruflarda bulunurken, halkla devam edegelen (sürgit) bir “yönetişim” içinde olmak zorundadır. Giderek kamusal olgular daima “autopoietic”[8] bir oluşumu sergilemek yahut içermek durumundadır, ki böylece ortaya çıkan ‘ürünler’ demokratik nitelikleri içeriyor

[6] Bkz. Tiryaki, Refik; Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 230 vd., Ulusoy, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004, s. 27, 57; yine benzer yönde bir görüş için bkz. Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C. II, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s. 91. Değindiğimiz eleştiriye destekleyici görüşler bağlamında bkz. Özay, İl Han; Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. 9. Yazar, “... çağdaş toplum içinde yer alan, meslek kuruluşları, bilimsel ve kültürel kamu kurumları, çalışanların özgürce kurdukları sendikal örgütler, basın ve kamuya yararlı dernek ve vakıfların da, en azından siyasal partiler kadar demokrasinin vazgeçilmez unsurları olduğunun bilincine varmamız gerekir” demekte ve giderek “... demokrasimiz herşeyden önce “çoğulcu”luk niteliğine sahip bulunmamaktadır” yargısına varmaktadır (bkz. İbid., s. 9, 10). Yine, benzer bir diğer görüş için bkz. Duran, Lûtfi; İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s. 308. [7] İfade, 1961 Anayasası görüşmelerinde Sırrı Atalay tarafından dile getirilmiştir (bkz. Karahanoğulları, Onur; İdarenin Yargısal Denetimine Yönelik Anayasa Değişiklikleri ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, (Mülkiye Dergisi, C. XXXV, Sy. 270, 2011’de yayımlanmıştır), s. 4 (http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/karahan/makaleler/ yargidenetimininsinirlanmasi.pdf). [8] Siyasal sistemin kendi kendini oluşturması anlamına gelen terim, parçaları arasında dinamik bir etkileşim içerisinde biteviye kendi kendini üreten ve oluşturan, kendi içkin sınırlarını dışarıya karşı belirleyen, dış etkenlere açık olmakla birlikte bunların mutlak belirleyiciliğinin sözkonusu olmadığı sistemler için kullanılmaktadır (bkz. Fuchs, Christian; The Self-Organisation of Politics, Power and the Nation State, s. 2, 11, 12 [http://ssrn. com/abstract=385222]). Bu konuyu daha ayrıntılı biçimde işleyen bir çalışma olarak bkz. Çal, Sedat; Demokrasi ve Hukuk Üzerine, içinde Zabunoğlu Armağanı, AÜHF, Ankara, 2011, s. 221-313.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 155 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

sayılabilsin. Aksi sözkonusu ise, günümüzün her köşebaşına değin düşürülmüş vesayet tartışmalarının başlıca konusunu siyasal erkin vesayetçiliği oluşturmak gerekir. Zira, aslında ‘vesayetin ta kendisi’ işte tam da bu noktada belirir, hatta belirmektedir. Nitekim, tüm bunları görebilmek için siyasal erklerin uygula- malarına sadece kısa süreli bir nazar atfetmek yeterli gelecektir. Çağdaş ülkelerin artık “regülasyon”dan “yönetişim”e geçtiklerini söylemek mümkündür.[9] Keza, örneğin doğa koruma planlarının yapılmasında özel girişime öncelik veren düzenlemelerin, bir ruhsat içerisinde özel kişilere veril- mekle beraber, belli bir mutabakat zeminine dayanmakla, sözleşme benzeri, yani “quasi contractual” bir nitelik içerdiği de savlar arasındadır.[10] Dahası, gelişmiş ülke düzenlerinde bununla dahi yetinilmemekte; idarenin, kurallar koyarken düzenleyici etki değerlendirmelerini öncelikle yapmış olmaları zorunlu tutulmaktadır.[11] Buna karşın, ülkemizde idarenin ‘düzenleyici etki analizlerini yürütme’ gibi zahmetlere girişmediği görülüyor. Bizde idare, sadece koyar. Nitekim, idarenin koyduğu düzenleyici kuralların etkilerini önceden araştırıp değerlendirmeye almak gibi ‘fuzulî’ etkinliklere rastlanmaz. İdaremiz, “modern hükümetlerin en büyük icatlarından biri olan kural koyma”[12] konusunda ‘ıssız ada sakini’ kıvamıyla idare etmeyi tercih ediyor görünümdedir. Öte yandan, yönetişim kavramı asgari bir ‘bağlayıcı kurallar kümesi’nin varlığını kuşkusuz gerektirir ve fakat bununla beraber yönetilenlerin sürece katılımını ve müdahalesini, fikrinin alınmasını ve bunların sürece / hesaba katılmasını da ayrıca içerir.[13] İşte, bu yeni yaklaşımda daha az tepeden inmeci, sabitlenmiş kurallara uyulduğunu denetlemekten daha çok gözlemleme yoluyla öğrenim sürecine odaklanılan bir anlayış egemendir.[14]

[9] ‘Tepeden inmeci’ düzenlemeler niteliğini içeren ‘regülasyon’ yerine, saydamlık ve demokratik katılım gibi yeni ögeleri hukuk düzenine tanıştıran ‘yönetişim’ anlayışı ve kavramı için bkz. Solomon, Jason M.; New Governance, Preemptive Self-Regulation, and the Blurring of Boundaries in Regulatory Theory and Practice, WLR, 2010, s. 592 vd. [10] Bkz. Ruhl’dan aktaran: Freeman, Jody; The Contracting State, FSULR, C. 28, 2000, s. 194, 195. [11] Bkz. Shapiro, Sidney; Pragmatic Administrative Law, The Reformation of American Administrative Law, Issues in Legal Scholarship, The Berkeley Electronic Press (bepress), 2005, s. 15. [12] Davis’ten aktaran: Fontana, David; Reforming the Administrative Procedure Act: Democracy Index Rulemaking, FLR, C. 74, Sy. 1, 2005, s. 85. [13] ABD’de düzenleyici idari birimlerin düzenleme etkinliklerine düzenlenen sektördeki özel kuruluşların da katıldığını burada belirtmekte yarar vardır (bkz. Krent, Harold J.; The Private Performing the Public: Delimiting Delegations to Private Parties, UMLR, C. 65, 2011, s. 520, 521). [14] Bkz. Solomon, Jason M.; Law and Governance in the 21st Century Regulatory State, TLR, C. 86, 2008, s. 823.

156 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

Sözgelimi, imar planları oluşturulur veya değiştirilirken yöre sakinlerinin görüşlerinin alınmaması, yahut bir çıkmaz sokaktaki trafik düzenini (örneğin, bu sokak içerisindeki park etme düzenini) belirleyen bir belediye, buna yönelik işlemi ilgili sokak sakinlerine sormadan kararlaştırıp yürütüyorsa, burada demokrasinin açık bir ihlali vardır. Anılan düzenleme sadece işbu sokak sakinlerini ilgilendiriyor olmasına karşın, belediye idaresinin ‘seçimlerde yetkilendirildiği’ varsayımıyla düzenlemeye giderken yöre sakinlerine ‘bayramın arefesini’ sorma gereksinimi duymaması, totaliter bir rejim yaklaşımının ürünü olabilir ancak.[15] Oysa, unutmamak gerekir ki; “(h)alkın erki dendiğinde, demokratlara göre, halkın tahta geçmesi anlaşılmaz, Claude Lefort’un dediği gibi, tahtın olmadığı anlaşılır. Halkın erki demek, olası en çok bireyin özgürce yaşaması, (...) özgürlük (...) adına iktidara katlanarak bireysel yaşamını kurması demektir.”[16] Demokrasiden bahsedildiğinde erkler ayrılığının kurumsal varlığına dayan- mak yeterli değil eksik bir dengedir ve temel haklar/özgürlükler bağlamında geçersiz bir denklemi temsil ediyor sayılabilir. Erkler ayrılığı ve salt kurumsal bir demokrasi anlayışının utkusu, siyasal iktidarların oligarşik bir yapı içerisinde siyasal kurumları ve hukuk kurallarını birer araç olarak kullanmak suretiyle pazarın egemenliğini ve eşitsizliklerin artışını gizlemeye yarayabilir. Oysa, açıktır ki temel hakların tanınması, herkese ve özellikle kimsesizlere hukuksal güvencenin sağlanmasına, yasal güvenceler ile en zayıfları gözeten/ koruyan devlet müdahalelerinin etkin yaygınlığına yol açmadıkça, içerik bakı- mından bomboş olacaktır.[17] Gelir dağılımı adilleştiremeyen toplumların türlü hastalıklara sürüklenmesi ise kaçınılmazdır. Deyiş yerindeyse, “(h)iç kimse başkalarının o kadar üstünde değildir ki, Yaradan yalnız onu güzel yaşatsın.”[18]

II. İdari usul ile ekonomik haklar ilişkisi Yukarıdaki paragraflarda yer verilen ifadelerin altını kuvvetlice ve kalın biçimde çizdiği üzere; demokratik bir düzen, öncelikle bireylerin ekonomik özgürlükle- rini tam olarak yaşamasına yol açabilmeli ve bu meyanda girişim özgürlüğünün

[15] Belçika’nın başkenti Brüksel’de ilgili ilçe belediyesi yönetimi, oturduğumuz sokağın diğer bitişik sokaklarla kavuştuğu alanda bir döner kavşak oluşturulması için belli süreli bir denemeye gidileceğini bu sokaklarda oturanlara mektupla tebliğ etmiş ve görüşlerini bildirmeleri istenmiştir. Nitekim, altı aylık bir deneme süresi boyunca kendisine gelen olumsuz görüşler sonucunda bahsekonu uygulamayı sürekli hale getirme planından vazgeçildiğini yine yazıyla bildirmiştir. [16] Tourane, Alain; Demokrasi Nedir?, (Çev. Olcay Kunal), 5. Baskı, YKY, İstanbul, 2011, s. 25. [17] Bkz. İbid., s. 51-54. [18] More, Utopia, op. cit., s. 64.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 157 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

kurgulanmasına özel önem verilmelidir. İdarenin dilediğine ve hiçbir idari usul yasası kısıtı olmaksızın keyfi biçimde ruhsatlar/lisanslar dağıtabildiği, kimi durumlarda güya rekabet yaratarak ihale duyurularıyla gerçekleştirmekle beraber tam rekabete açık nitelikteki alanlara özel tekelleri tanıştırmakta per- vasız olabildiği (sözgelimi, araç muayenesi istasyonları ‘özelleştirmesi’ gibi eşi bulunmaz seçme örnekleri içeren[19]) düzenler, demokratik düzenlerde ve özellikle anayasal ekonomik haklar karşısında korunamayacak denli ağır hukuk ihlallerini gündeme getirir. Esasen, ekonomik eşitsizliklerin nedenleri arasında çok önemli bir etken, ‘hazineden geçinmeli’ rant aktarıcı siyasetlerin engelen(e)memesine dayanıyor kanısındayım. Buna yönelik daha da önemli bir hukuksuzluk düzlemini imar hukuku uygulamalarında bulabilirsiniz, ki günümüzün kimi demokrasilerinde rant aktarımının ve hukuksuzluğun en güzel biçimde seyredilebildiği, bir nevi vahşi doğal yaşamı anımsatan, hayli dikkat çekici bir ‘doğal gözlem alanı’dır.[20] Bundan dolayı, ekonomik eşitsizliklerin devlet müdahalesiyle giderilmesine öncelik vermek, ultra-liberal yaklaşımların mülkiyet hakkı gasbı savlarına[21] destek oluşturabileceği gibi, bu eşitsizliği doğuran bataklığın kurutulmasını es geçen bir yapının ‘palyatif’ türden önlemleri olarak da görülebilecektir. Oysa, bilinmelidir ki “(b)aşkalarının rahatını kaçırıp kendi rahatını artırmak tabiata karşı gitmektir.”[22] Bu nedenle, kurgulanacak önlemlerin ekonomik eşitsizliği doğuran ‘sakil’ ve ‘ağır biçimde hukuksuz’ idari işlemler üzerinde etkinlik göstermesine mutlaka öncelik verilmesi zorunludur. Bu ise, idari usul yasasının yukarıda değinilen gözlemler ışığında hayata geçirilmesiyle ancak mümkün olabilir.[23] İşte, idari

[19] Anılan ‘eşsiz’ uygulamanın anayasal hukuksuzluğuna ilişkin bir çalışma için bkz. Çal, Sedat; Araç Muayene Hizmetinin “Özelleştirilmesi”, AÜHFD, C.57, Sy. 2, 2008, s. 63-113. [20] İmar uygulamalarındaki mülkiyet kavramı sorunsalına ilişkin bilgi için bkz. Artuk, Levent; İdari Yargı Yönünden Mülkiyet Hakkının İncelenmesi ve Sınırları (9-11 Haziran, 2010 tarihleri arasında Ankara’da düzenlenen ‘Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi’ meyanında “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı ve Avrupa Standartlarında Çevrenin Korunması” başlıklı 3. Yuvarlak Masa Toplantısı’nda sunulan bildiri (http://www.yargitay.gov.tr/abproje/rt3. php)). [21] “(...) (Ş)u an popüler söylemin çoğuna sinmiş pazar yanlısı bağnazlık” çerçevesinde beliren görüşe göre, “(...) vergilendirme ve sosyal yardımlar bireysel çabadan bireysel ödüle götüren mekanizmanın mükemmelliğini bozar” (bkz. Nelson, Hayatımızdaki Ekonomi, op. cit., s. 23, 24). [22] More, Utopia, op. cit., s. 64. [23] Aksi durumda, Toros dağlarının bir Yörük köyündeki gariban sınıfından Huydana nineye izafen aktarılan şu güzelim “yakınma”yı daha bir zaman boyunca duymak olasıdır: “Napalım, koca Allah bize don gömlek, size kutnu kumaş yazmış (...) Benim de bir yabanlık entarim, bir çentem olursa, dünya yıkılmaz” (bkz. Türkoğlu, Pakize; Kızlar da Yanmaz – Genç Cumhuriyet’te Köy Çocuğu Olmak, TİBKY, İstanbul, 2011, s. 160, 161).

158 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

usul yasası ile bilgi edinme hakkının işlevselliği, gerek demokrasinin ve gerek temel hakların gerçekleşebilmesi için en önemli araçları topluma sağlayarak, yığınağın sağlam temelde yükselmesine olanak sağlayacaktır. Zira, iyi bilinir ki, yığınakta hata varsa, böylesi yapısal sakatlıklarla malûl temeller üzerinde yükselen bir düzenin sağlıklı işlemesi çok zor olur. İlk toplumsal fay hatları titreşiminde fecaatler doğuran bir sonuç kuvvetle muhtemeldir ve Atilla İlhan’ın “ne vakit Maçka’dan geçsem, felaketim olurdu ağlardım” dizelerine gönderme yapar. Buradan hareketle, idari usul yasasının belirleyiciliği yerine idarenin ‘sözde demokratik’ yaklaşımların ustaca aldatıcılığında şekillenen keyfiliğini “ne vakit idareden geçsem, felaketim olurdu ağlardım” anlatımıyla betimlemek belki de olasıdır. İdari usul, herhangi bir ideolojinin ürünü sayılabilir mi? Kanımızca, bu konuya farklı anlayışlar eşliğinde yaklaşmak olasıdır. Öncelikle değinelim ki, isteyen burada kapitalizmi, isteyen sosyalizmi görebilir. Şöyle ki; kapitalizmin temel kuralı olan ‘rekabet’i sağlamak açısından, idari usul, bu ideolojinin temel kurgusal ayaklarından birisidir. Ne var ki, gelir dağılımının haksız kazançlar yoluyla bozulmasına engel olunması itibariyle, aynı zamanda bir tür sosyalist iz yahut nitelik taşıdığı da ayrıca savlanabilir. İdari usul yasası bağlamında saydamlığın temel kılınması, kuşkusuz en önde gelen ilkedir. Bu anlamda, idarenin yönetilenlere karşı düzgün ve dürüst olması gerekir. Yoksa, Eflatun’un savladığı gibi “Devlet adamlarımız yönettik- leri insanların yararına, yalana ve düzene başvurabilirler... Bu tür yalanları da birer ilaç gibi yararlı sayarlar”[24] düsturundan hareket edilecekse, bunu sadece idarecilermizin “platonik” hevesleri kabilinden görmek ve böylesi ‘aşkları’ kesin olarak engellemek gerekir. Aksi durumlar, ‘neseb-i gayri sahih mülkiyetler’ doğurur. Oysa, “mülkiyet, rant kanırtma küsküsü değil, emeğin yongasıdır.”[25] Bu noktada hemen değinelim ki, küçücük ve savunmasız bir canlı gövdenin üzerine tüm haşmetiyle oturup onu nefessiz bırakan ezici haşmetteki “üst” aygıtın mavi, kızıl, hâki yahut sözgelimi yeşil renkli bir üniformayı giyiyor olması, “alt”ta ezilen “yönetilenlerin” sorununu başkalaştırmıyor ve çözmüyor. İşte, idari usul, Ece Ayhan’ın “Sivil Denemeler Kara” adlı yapıtında ustaca betimlediği şekilde gerçekleşecek bir sivilleşmeyi, demokratikleşmeyi beraberinde getirebiliyorsa ancak bir işlevi görüyor sayılabilir. Şairimiz şöyle diyor: “Bu uslu ve uysal topraklarda, koşullar ne olursa olsun herkes herkesin yerini alabilir iktidar uğruna. Yeter ki, bulanık mulanık akan suyun, artı-değer’in başında bulunulsun. (...) Ben öylesine sivilim ki, sivillerin sivili ... özel hayatımda da (...) “yol gösterici”lerin, yersiz yurtsuzların, surlarda ve parklarda barınanların,

[24] Bkz. Urgan, Thomas More’un Yaşamı ve Utopia’nın İncelenmesi, op. cit., s. 199. [25] Cansen, Ege; Bu hukukla kentsel dönüşüm yapılmaz, Hürriyet Gazetesi, 2 Kasım, 2011.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 159 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

kimsesizlerin, sokaklarda yaşayanların, dışlanmışların, orta ikiden ayrılanların, ıssız park bekçilerinin, tek kişilik tramvay müzesi müdürlerinin, müştemilatta oturanların, fallokrat kabadayıların, berduşların... kısacası tarih dışına düşürülen lümpenlerin yanında rahat ediyorum...” İşte bu anlamıyla bir sivilleşmeyi kurgulayabiliyorsak idari usul yasasının işlev görebilmesinden belki söz edebiliriz demektir. Aksi durumda, karşımıza gelen resim bizleri utanca sürükleyecek denli ağır, iç karartıcı bir “renkler ve koku- lar bileşkesi” olabilir, giderek olmaktadır. Yine Ece Ayhan’ın anlatımıyla devam edersek; “(...) iktidar denilen kuş, artı-değer’in paylaşılması üzerine kurulmuştur. Üleşmek, mülkün temelidir!” İdari usul yasası çerçevesindeki düzenlemeler, işte bu artı-değer’in adil ve hakaniyetli bir “üleşimini” sağlayacak/koruyacak dengede oluşturulmadığı sürece, yapılacak olan sadece bir “kozmetik” operasyondan ibaret bir kanun saptırması olur. Şarimizin ifadesiyle, keyfiyet “üniversitelerde “hukuk” adıyla okutulur ama onlar yalnızca “kanun”dur.”[26] Şu halde, önemle değinmek gerekirse yargısal denetime karşı idari ve siyasal yapılarda gözlenen karşı çıkışlar, giderek yargının yerindelik denetimi başlığındaki sınırlamalara yedirilen yahut sıkıştırılan kuvvetli itirazlar ile buna dayalı hukuksal düzenlemeler, nihayet idareye takdiri yetkinin ihsan edilmesi zorunluluğu yönünde idare hukuku kuramcılarında görülebilen sıcak arzular / sert benimseyişler dikkatle ele alınmalı ve tartışılmalıdır.[27] Bir zamanların “hükümet tasarrufları” idarenin tüm eylem ve işlemlerinin yargısal denetime konu edileceği yönündeki açık Anayasal düzenlemeyle bertaraf edilebilmişse de[28], akabinde getirilen “yerindelik yasağı” ile “takdiri yetki fetişizmi” üzerinden[29] bir tür hükümet tasarrufu anlayışının hayatiyet kazandığı yargısı, üzerinde düşünülmesi gereken bir sav olarak görülebilir. Böylesi bir “reenkarnasyon”un ‘yerindeliği’ ile ‘hukuksallığı’, herhalde hukuk kuramcıları ve uygulayıcıların

[26] Ayhan, Ece; Sivil Denemeler Kara, 3. Baskı, YKY, İstanbul, 2008, s. 31-35. [27] İdarenin yargısal denetimi bağlamında takdir yetkisini ele alan dikkat çekici bir çalışma için bkz. Karahanoğulları, İdarenin Yargısal Denetimine Yönelik Anayasa Değişiklikleri ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, op. cit.. Anılan çalışmanın zarif biçimde eleştiriye bağlı tuttuğu aykırı bir görüşteyse, takdir yetksinin yargısal denetim dışı olduğu ve aksi halde yerindelik denetimi yapılmış olacağı savlanmaktadır (bkz. Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C. I, Ekin Kitabevi, Bursa, 2003, s. 952). [28] Bkz. Karahanoğulları, İdarenin Yargısal Denetimine Yönelik Anayasa Değişiklikleri ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, op. cit.. Buna karşın, görece aykırı bir görüşten hareket ederek, idarenin kimi işlemlerin idari işlem niteliği taşımamakla hükümet tasarrufu olarak adlandırılabileceği yönünde bkz. Gözler, İdare Hukuku-I, op. cit., s. 547-549. Bunun sonucu olarak anılan işlemler tahtında idarenin sorumsuzluğuna ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Gözler, İdare Hukuku-II, op. cit., s. 968-973. [29] Bu konuda ayrıntılı bilgi ve görece çelişen iki ayrı görüş/yaklaşım için bkz. Gözler, İdare Hukuku-I, op. cit., s. 818-829 ve Karahanoğulları, Onur; İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdarî İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 497-551.

160 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

‘yüksek takdirlerine yahut ülfetlerine’ maruz kalacaktır. Keza, yargı erkinin idarenin tasarrufları üzerindeki denetimine yönelen itirazlar ayrıca dikkatleri çekmelidir.[30] Bu alt başlığı ‘kıssadan hisse almak üzre’ şöyle bağlayabilir miyiz?: “ ... (B)ugünün gösterişli devletlerini gözden geçirince, bunlar içinde benim gördüğüm tek şey şudur aldanmıyorsam: Zenginler cumhuriyet, halk egemenliği gibi parlak sözler altında yoksulların kuyusunu kazıyorlar.”[31]

III. “Esas duruş” olarak idari usul İdari usul kanununun teknik boyutlarında hangi ögelere yer verileceğini irde- lemek kuşkusuz önemlidir. Bununla beraber daha da önemli ve öncelikli olan, nosyon temelinde bu gereksinimin “gerekliliğini” yahut “vaziyetini”, başka deyişle “esas duruşunu”[32] kavrayabilmektir. İşte bundan dolayıdır ki, ağırlığı nosyon temelindeki bu noktaya vermeyi daha doğru buluyorum. Bunun önemi şuradadır ki; “esas duruş, mülkün temelidir” diyen şaire atfen, idari usul yasası üleşimin temelindeki adaletsizliklere karşı kuvvvetli bir adalet şurubu işlevini görebilecektir. Gereksinimlerin yaşamdaki hangi sorunların ürünü olduğu, giderek bunları karşılamaya yahut çözmeye yönel(til)ecek bir idari usul esprisinden yola çıkıldığı iyice kavranmalıdır ki, ortaya konulan yasal düzenlemeler sadece yasal kurguda yahut kağıt üzerinde kalmasın. Unutmamak gerekir ki, kuramlar ve bunlara dayanması olası yasal düzenle- meler bir hipotezi yansıtır sadece! Anılan hipotezlerin gerçeklikle örtüşüp örtü- şemediği ise, ayrıca ve her daim yaşamın duvarlarında çarptırılarak dayanıklılık testine bağlı kılınmak, başka bir anlatımla, kontrol edilmek durumundadır. Aksi durumda, sözgelimi çölde susuzluktan kıvranan kişiye suyun kuramsal (kimyasal) analizini (H2O) anlatanların getirdiği sanal çözüm yahut çarelerle karşı karşıyayız denilebilir.[33] Esasen, bilimde kuramların rolü, gözlemleri yönlendiren ara araçlar olmasında belirir.[34] Hukukla kavranan devlete yönelik olarak ‘çölde bir serap’ gördüğümüzle yetinmemiz ise, herhalde beklenmemelidir. Hukukla bağlı ve gerçek anlamıyla demokratik bir devletin serabını gördüğümüz zaman dilimi yeterinden fazla

[30] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Yaşar, Nuri; İdari Yargı Kararlarının Etkinleştirilmesi Arayışında İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2002, s. 135 vd. [31] More, Utopia, op. cit., s. 102. [32] Ayhan, Sivil Denemeler Kara, op. cit., s. 29. [33] Hukukta gerçekliği kavrama gereksinimi ve sorunu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Çal; Sedat; Hukukta Bilimsel Yaklaşımın Önemi, TBBD, Y. 23, Sy. 90, 2010, s. 52-55. [34] Şengör, Celal; Bir Bilim Adamının Serüveni – “Celâl Şengör Kitabı”, (Söyleşi: Sefa Kaplan), TİBKY, İstanbul, 2010, s. 38.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 161 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

uzundur; izini sürerseniz, Tanzimat’a değin uzanır. İşte, idari usul yasası, yüzyılı aşan bu süreçteki bir serabın gerçekliğe dönüştüğü simgelerden birisi olacaktır. Bu noktada, çağımızın sözde demokratik seçilmiş iktidarlarının erkler birleşi- miyle eski dönemlerin müstebit sultanlarını kıskandıracak keyfi idare olanağına kavuştukları yönündeki görüşlere[35] kulak vermeyi düşünebilirsiniz; kuvvetle olasıdır ki, biraz yaklaşırsanız birtakım tuhaf ama hayli ilginç sesler duyacaksınız. Özetle, idari usul yasası bağlamındaki düzenlemeler üzerinden bir yere varabilmek, susuzluğumuzu gideren bir çözüme erişebilmekle ancak mümkün olacaktır. Bu da, ‘yaşamın gerçeklikleriyle örtüşen ve sorunlarını çözen’ bir kavramsal yaklaşımı zorunlu kılıyor. İşte, tam bu noktada, ‘nosyon’u iyice ve hakkıyla yahut lâyıkıyla kavramanın önemi bir kez daha kendisini gösteriyor. Demokrasinin ne olduğunu yeterince vukûfiyet içerisinde anlamaksızın idari usul yasası düzenlemelerini getiremezsiniz; aksi durumda, getirdiğiniz o “şey”, mevcut yaraya merhem olmaz.

IV. Bilgiye Erişim Bilgi edinme yasası bağlamında hemen vurgulanması gereken husus, baskıcı hegemononik idare aygıtı kültürünün sadece yasada yer verilecek olan genel ifadeleri uygulamada ne denli işlevsel kılacağına yöneliktir. Bu kültürel yapı, sorunları da beraberinde getiriyor. Bilhassa, yasada yer verilen istisnaları bu kültürün salt kendi bakışıyla yorumladığı durumlarda, yeterli açıklığın belire- bilmesi daha da güçleşebilmektedir. Uygulamaya bakıldığında, idare, – vatandaş bir yana – yargının kendisin- den talep ettiği belgenin “teknik adını” sehven başka biçimde adlandırmasın- dan yararlanarak ilgisiz belgeleri yargıya göndermeyi marifet sayabilmektedir. Örneğin, enerji sektöründeki ağır ölçekli bir yolsuzluk davasıyla ilgili olarak, bu hususta Dünya Bankası tarafından hazırlanmış bulunan –ve önemli saptamalar içeren– ‘Aide Memoire’ adlı rapor yerine, konunun özüne/özelliklerine (deyiş yerindeyse suya/sabuna) dokunmayan “Dünya Bankası Raporu” isimli başka bir belgenin – gayet rahatlıkla ve hiç fütursuz – yargıya gönderilmesi mümkün olabilmektedir.

[35] Örneğin, yabancı öğretiden bir kaynakta – Tocquiville ve Brague’ye atıflarda bulunulmak suretiyle – çok çarpıcı bir anlatımla karşılaşıyoruz. Buna göre: “Asillerin ve kıralların gücü tarihe karıştıkça, yerine daha merkezi, daha mutlak ve daha geniş kapsamlı bir yeni tür güç yerleşti. Çağdaş siyasal dizgeler (sistemler) neredeyse yapısal olarak gücün toplaşması eğiliminde görünüyor. Günümüz toplumları sınırsız güce tapar hale gelmiştir; üstelik de, modern zamanlar öncesinde görüldüğünden çok daha fazla. Hatta, mutlak egemenliğini ihtiraslı bir kıskançlıkla gözeten kıralları dahi gıpta ettirecek denli görkemli bir güç olarak ortaya çıkmaktadır” (bkz. Poole, Thomas; Judicial Review at the Margins: Law, Power, and Prerogative, LSE Working Papers, No. 5, 2010, s. 23).

162 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

Bu husus bir yana, öncelikle değinelim ki, marifetlerini sayageldiğimiz liberal ekonomi anlayışı, ‘bilgi’nin piyasa oyuncularınca serbest erişimine veya en azından eşit koşullarda erişilebilmesi temel ilkesine dayanır. “Halkın yoksulluğa düşmesinin baş nedeni aristokratların çokluğudur” ve bu “bal yapmayan arılar” rekabetsiz düzenlerde kollandıkça, başkalarının alınterini gaspetmiş olurlar.[36] Dolayısıyla, idarenin bilgi erişimi bakımından eşit koşulları (“level playing field”) öncelikle sağlaması elzemdir. Bu durum, özellikle iktisadi ilişkiler (idare adına mal veya hizmet satın alma, bayındırlık işleri yaptırma, vbg.) bağlamında, idarenin bilgiyi belli kişi veya grupların tekeline münhasır kılamayacağı bir hukuksal düzenin kurgulanması gereksinimini açıkça ortaya koymaktadır. Eskilerden gelen bir çağrıya bu noktada kulak verebiliriz: “Zenginlerin cimri bencilliğini frenleyin. Sömürme, tekel kurma haklarını alın ellerinden.”[37] Bu anlamda, idare hukukundan bir akademisyenin görüşü oldukça dikkat çekicidir; buna göre: “... Türkiye’nin iktisadi gelişmişlik düzeyi ... bir taraftan “özel-kamu ulusal kapitalizmini hukukla terbiye etme”yi, diğer taraftan Türk İdare Hukuku teorisini “kapitalizmden haberdar” konuma getirmeyi dayat(maktadır).”[38] Ne var ki, idare bir yana, yargının kendisi dahi bu meyanda bilgi açıklığını ortaya koymaktan aciz bir yapı sergiliyor. Sözgelimi, mahkeme kararlarının yar- gıçların kendi patrimuanlarındaki bir mülkiyet objesi konumuna indirgenmesini ve halktan esirgenmesini, yahut deyiş yerindeyse halktan bir tür ‘kaçırılmasını’, bu “günyüzü görmemiş/gösterilmemiş”, giderek neredeyse “gün ışığına hasret, beyaz tenli harem esatiri” derecesine indirgenmiş kararların ancak yargıçların derleme yaptıkları kitaplarla –o da kısmen!- nefes alabilmesini ve bizlere sadece bu yolla ulaşabilmesini kabul edebilmek mümkün değildir. Yargıçlar herhalde herkese açık tutulan kararları değerli şerhleriyle zenginleştirdiklerinde onlara müteşekkir olabileceğiz.[39] ‘Yasanın ne söylediğini’ son tahlilde ortaya koyma yetkisine sahip kılınan yargının, kararlarını toplumdan gizleyebilmesini anlam- landırmak bir hukuk devletinde mümkün görülemez. Kaldı ki, içtihat hukuku olduğu söylenegelen[40] idare hukuku itibariyle bir başka hukuksal garabeti de böylece gündeme getirmektedir.

[36] Bkz. More, Utopia, op. cit., s. 11, 12. [37] İbid., s. 16 (“vurgu” tarafımıza aittir). [38] Berkarda, Kemal; Amerikada İdare Hukuku Var Mı?, İHİD, (Prof. Dr. Pertev Bilgen’e Armağan), C. 13, Sy. 1-3, 2000, s. 107, 72 no.lu dipnot; keza, bkz. Gülan, Aydın / Berkarda, Kemal; İdare Hukukunda Gerçekleşen Köklü Değişimler, içinde Özay, Günışığında Yönetim, op. cit., s. 119. [39] Bkz. Çal, Sedat; İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Sorunu-II, TBBD, Y. 23, Sy. 93, 2011, s. 61, 133 no.lu dipnot. [40] Bkz. Karahanoğulları, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdarî İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), op. cit., s. 121.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 163 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

Yönetilenlerin bilgilenme gereksinimlerinin bilgi edinmeye yönelik yasal düzenlemeler eliyle idare tarafından karşılanması, resmin sadece bir kısmına açıklık getiriyor. Zira, bu noktada sadece idarenin elinde “mevcut” hale gelmiş bir bilgiye erişim olanağı sağlanabilmektedir. Oysa, daha da önemli bir sorun gündemi işgal ediyor: Bir bilgiyi isteyebilmek için, bireylerin o bilginin ‘varlığı’ hakkında bilgi edinmiş olması veya bu yönde bir kuşkunun doğmuş bulunması önkoşuldur. Bu ise, kimi durumlarda ve hatta çoğu zaman sözkonusu değildir. Özellikle vurglamak gerekir ki, idarenin ekonomik içerikli, öncelikle de “bol akçeli” ilişkilerinde keyfiyet kendisini sıkça gösteriyor. Hemen bir örnek verelim: Yurdun bir yöresindeki maden yatağının veya rüzgar sahasının, yahut köyündeki derenin üzerine enerji santralı kurma hakkının kendisine tahsis edilmesini talep eden bir bireyin ruhsat yahut lisans başvuru- sundan toplumun diğer bireyleri haberdar olmayabilmektedir. Bu başvuruyu duyurmak suretiyle olası diğer isteklilerin belirmesini ve teklifte bulunmalarını sağlayarak böylece rekabeti ortaya çıkarmak ise gündeme gelmeyebilmekte, kapalı kapılar ardında işler bir güzelce kotarılabilmektedir.[41] İdari usulden bahsederken, özellikle mevcut durumda hukuk kuramcılarımızın ve yargının dikkatlerinden uzak kaldığını düşündüğüm bu tür ilişkilerin günışığına çıkarıl- masını yani saydam alana taşınmasını önemle ve mutlaka öncellemek gerekir.[42] Resmin diğer boyutunda ise idarenin işlem veya eyleme girişirken bireyi öncelleyen bir yöntem/kurallar bütününü kurgulamakta beliriyor. Bu meyanda değinelim ki, idari usul yasasını sadece veya ağırlıkla “idarenin işlem veya eylemlerinden etkilenecek olanların dinlenilmesi / bilgilendirilmesi ” çerçevesinde – görece kısıtlı bir kapsam dahilinde – ele almak, son derece eksik ve giderek yanlış bir tutum olacaktır.

[41] Halihazırda yürürlükte bulunan ilgili yönetmelikte görünüşte yarışmacı bir düzenin kurgulandığı zehabına kapılmak olasıdır. Ancak, gerçekte durum çok daha farklıdır. Şöyle ki: Anılan düzenleme, bir rüzgar alanı için ‘kazârâ’ birden fazla istekli/başvuru bulunuyorsa, yahut iletim hatlarındaki ilgili trafoya enerji aktarımı bakımından sınırlı kapasite varsa ve bu kapasiteye yönelik birden fazla rüzgar santralı başvurusunda bulunulmuşsa, bir ‘duyuru ve yarışma’ ancak ve sadece bu durumlarda sözkonusudur (bkz. Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün çıkardığı, Rüzgar Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği, m. 1, 2 ve 4 (22 Eylül, 2010 tarih ve 27707 sayılı RG’de yayımlanmıştır)). [42] Bkz. Çal, Sedat; Türk İdare Hukukunda Ruhsat, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 48-54.

164 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

Sonuç

uşku yok ki, ‘yönetenler ve yönetilenler’ paradigmasından kaçış ola- nağımız yok. Ancak, aradaki bu “diyalektik” ilişkiyi hakkaniyetle ve düzgün biçimde kurgulamak /etkin kılmak da elimizde. Sanıyorum ki Kbu noktada öncelikle ve mutlaka öncellememiz gereken, demokrasi metaforu- nun saptırılmasına olabildiğince karşı çıkmak olmalıdır. Vurgulamak gerekirse; vekaleti veren, vekilinin emrine kayıtsız şartsız giriyor sayılamaz. “Kul padişahsız olmaz Padişah kulsuz değil Ama kim bileydi Halk aytmasa yort savul”[43] İdari usul yasasının “halkın aytması” ve `yort savul` nidasını kendisine değil de idareye ve yönetenlere – yahut başka bir deyişle çağımızın müstebit sultan- larına – haykırarak yola çıkması düzleminde ele alınabilmesi gereğine böylece değinerek sunumumu bitirmek istiyorum. Unutmayalım ki, bunu yapmak için ‘yeni bir anayasa’ fetişizmine kapılmaya da gereksinim yoktur. Sadece adaleti ve adalet üzre kalkınmayı gerçekten egemen ve etkin kılma arzusunun toplumun tüm kesimlerinde – ve özellikle yönetenler cenahında – yer etmiş olması basitliğinde yol almak yeterlidir. Ne var ki, idari usul yasası düzenlemelerini getirmek de kendi başına mutlaka daha aydınlıklı, demokratik bir toplumsal yapıya kavuşmayı yüklenmez. Bunun için, öncelikle kavramın hangi sosyo-politik ve ekonomik gerçeklikleri karşıladığına veya çözeceğine ilişkin ‘nosyon’un iyice anlaşılması/kavranması gerekiyor. Aksi durumda, olumlu içerikte bir “transformasyon” yerine, “deformasyon” doğuran bir “avatar”[44] ile karşı karşıya kalınabilir.

[43] Ayhan, Sivil Denemeler Kara, op. cit., s. 36. Anılan ibare esasen Yunus Emre’ye aittir ve kimi farklı yorumlamalar ışığında da değerlendirilebilmektedir. “Yort Savul, Eski Anadolu Türkçesinde, ‘Çekilin! Sultanım, efendim geliyor!’ demektir. Yunus Emre, yüzyıllar öncesinin yalın, duru Türkçesinden şöyle diyor: “Kul, sultansız olmaz, sultan da kulsuz. Kul, eğer, ‘yort savul’, ‘sultan geliyor, yoldan çekilin, şöyle kenara gelin!’ demeseydi, sultanı kim bilebilirdi?” (ayrıntılı bilgi için bkz. Yalsızuçanlar, Sadık; ‘Yort Savul!’ (http://www.sadikyalsizucanlar. net/okumalar/yort-savul.html)). Görüleceği üzere, anılan ifadenin Tevfik Fikret’in “Kişi kendi yapar kendi tapar putunu” dizesinde değindiği olguyu yansıttığı söylenebilir; böylece, toplumun kendi seçimleriyle yarattığı yasama/yürütme ejderhasını “kasabının bıçağını yalayan koyun” teslimiyetiyle algılamakta bir sorun görmeyebilmesini temsil ettiği de ayrıca savlar arasında ortaya konulabilir. Özetle, temelde gereksinim duyulan husus, vaktiyle Osman Yüksel Serdengeçti’nin TBMM kapısında “milletvekili geldi, açılın” hoyratlığını gösteren görevliye karşı “milletin asili burada, vekili de kim oluyormuş” diyerek bir tür “yort savul” diyebilmesini benimseyebilmek olsa gerek. [44] Hint kökenli bir sözcük olan “avatar”, ideal varlığın “reel” alandaki bedenleşmeleri anlamıyla birlikte, “metamorfoz”, “transformasyon”, hatta “deformasyon” kavramlarına değin

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 165 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

İdari usul yasası, yönetimin bütün vatandaşlara aynı ölçüde yararlanma olanaklarını sağlaması bakımından önem taşır. Herkesin ‘değerini’ yahut “ede- rini” bulabilmesi ve kamusal ekonomik zenginlikler ile olanakların fırsat eşitliği içerisinde dağıtılması, toplumsal adaletsizliklerin daha en başta oluşmasına engel olabilecek bir önlem anlamına gelir. Herkesin yaşama kolaylıklarına bolca kavuşmasının ilk koşulu, fırsat eşitliğini sağlayacak, tekelci erişimleri ortadan kaldıracak bir adil düzeni ortaya koymakla olanaklıdır.[45] İşbu çalışma yahut sunum içerisinde değindiğimiz “hukukla bağlı devlet”i getirecek ve adil bir ekonomik düzeni öncelleyen idari kurguyu yasal düzene tanıştıracak gelişme, toplumsal yapı bakımından herhalde “uyur idik uyardılar”[46] ibaresine de ken- dince bir selam vermekle anlam katacaktır. Sözlerimi More’un Ütopya’sına yollama yaparak bitireceğim: “Bütün bu anlattığım dertlere çare bulmazsanız, adaletinizle övünmeyin. İnsafsızca, budalaca yalan söylemiş olursunuz.”[47]

çok geniş bir içerikle yorumlanabilmektedir (bkz. Turan Alptekin’in Sunuş’u, Mélikoff, İréne; Hacı Bektaş – Efsaneden Gerçeğe, (Çev. Turan Alptekin), 7. Baskı, Cumhuriyet Kitapları, İstanbul, 2010, s. 12). [45] Bu tür bir düzen için mutlaka sanal bir “Ütopya Cumhuriyeti”nin varlığını düşlememiz (bkz. More, Utopia, op. cit., s. 35) herhalde zorunlu sayılamaz; zira, günümüzün günışığında yönetilen saydam toplumları yeterince örnek oluşturmaktadır. [46] İbare, Mélikoff’un aynı başlıklı eserinden ilhamla burada yer almaktadır (bkz. Mélikoff, İréne; Uyur İdik Uyardılar, (Çev. Turan Alptekin), Demos Yayınları, İstanbul, 2009). [47] More, Utopia, op. cit., s. 16.

166 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL İ

Kaynakça

Kitap ve Makaleler

Artuk, Levent; İdari Yargı Yönünden Mülkiyet Hak- Fuchs, Christian; The Self-Organisation of Poli- kının İncelenmesi ve Sınırları (9-11 Haziran, 2010 tics, Power and the Nation State (http://ssrn.com/ tarihleri arasında Ankara’da düzenlenen ‘Yüksek abstract=385222). Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Gözler, Kemal; İdare Hukuku, C. I-II, Ekin Kitabevi, Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi’ meyanında Bursa, 2003. “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı ve Avrupa Standartlarında Çevrenin Korunması” başlıklı Gülan, Aydın / Berkarda, Kemal; İdare Hukukunda 3. Yuvarlak Masa Toplantısı’nda sunulan bildiri (http:// Gerçekleşen Köklü Değişimler, içinde Özay, İl Han; www.yargitay.gov.tr/abproje/rt3.php)). Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004. Ayhan, Ece; Sivil Denemeler Kara, 3. Baskı, YKY, İstan- Karahanoğulları, Onur; İdarenin Hukukla Kavranması: bul, 2008. Yasallık ve İdarî İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme), Turhan Kitabevi, Ankara, 2011. Berkarda, Kemal; Amerikada İdare Hukuku Var Mı?, İHİD, (Prof. Dr. Pertev Bilgen’e Armağan), C. 13, Sy. Karahanoğulları, Onur; İdarenin Yargısal Denetimine 1-3, 2000. Yönelik Anayasa Değişiklikleri ve Takdir Yetkisinin Yargısal Denetimi, (Mülkiye Dergisi, C. XXXV, Sy. 270, Cansen, Ege; Bu hukukla kentsel dönüşüm yapılmaz, 2011’de yayımlanmıştır) (http://80.251.40.59/politics. Hürriyet Gazetesi, 2 Kasım, 2011. ankara.edu.tr/karahan/makaleler/yargidenetiminin- Çal, Sedat; Araç Muayene Hizmetinin “Özelleştirilmesi”, sinirlanmasi.pdf). AÜHFD, C.57, Sy. 2, 2008. Krent, Harold J.; The Private Performing the Public: Çal, Sedat; Demokrasi ve Hukuk Üzerine, içinde Zabu- Delimiting Delegations to Private Parties, UMLR, C. noğlu Armağanı, AÜHF, Ankara, 2011. 65, 2011. Çal, Sedat; İdare Hukukunda Bilimsel Yaklaşım Mélikoff, İréne; Hacı Bektaş – Efsaneden Gerçeğe, Sorunu-II, TBBD, Y. 23, Sy. 93, 2011. (Çev. Turan Alptekin), 7. Baskı, Cumhuriyet Kitapları, İstanbul, 2010. Çal, Sedat; Türk İdare Hukukunda Ruhsat, Seçkin Yayın- ları, Ankara, 2010. Mélikoff, İréne; Uyur İdik Uyardılar, (Çev. Turan Alpte- kin), Demos Yayınları, İstanbul, 2009. Çal; Sedat; Hukukta Bilimsel Yaklaşımın Önemi, TBBD, Y. 23, Sy. 90, 2010. More, Thomas; Utopia, (Çev. Sabahattin Eyüpoğlu / Vedat Günyol / Mîna Urgan), 13. Baskı, TİBKY, İstanbul, Duran, Lûtfi; İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler 2011. Matbaası, İstanbul, 1982. Nelson, Julie; Hayatımızdaki Ekonomi, (Çev. Didem Fontana, David; Reforming the Administrative Proce- Kizen), YKY, İstanbul, 2011. dure Act: Democracy Index Rulemaking, FLR, C. 74, Sy. 1, 2005. Özay, İl Han; Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004. Freeman, Jody; The Contracting State, FSULR, C. 28, 2000. Özel, Sabahattin / Çakan Hacıibrahimoğlu, Işıl; Osmanlı’dan Milli Mücadele’ye Seçilmiş Mülakatlar, TİBKY, İstanbul, 2010.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 167 İ

İdari Usul Kanunu (ve Bilgi Edinme Hakkı) Gereksinimi Üzerine / ÇAL HAKEML

Poole, Thomas; Judicial Review at the Margins: Law, Türkoğlu, Pakize; Kızlar da Yanmaz – Genç Power, and Prerogative, LSE Working Papers, No. 5, Cumhuriyet’te Köy Çocuğu Olmak, TİBKY, İstanbul, 2010. 2011. Shapiro, Sidney; Pragmatic Administrative Law, The Ulusoy, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, Reformation of American Administrative Law, Issues İstanbul, 2004. in Legal Scholarship, The Berkeley Electronic Press Urgan, Mîna; Thomas More’un Yaşamı ve Utopia’nın (bepress), 2005. İncelenmesi, içinde More, Thomas; Utopia, (Çev. Saba- Solomon, Jason M.; Law and Governance in the 21st hattin Eyüpoğlu / Vedat Günyol / Mîna Urgan), 13. Century Regulatory State, TLR, C. 86, 2008. Baskı, TİBKY, İstanbul, 2011. Solomon, Jason M.; New Governance, Preemptive Yalsızuçanlar, Sadık; ‘Yort Savul!’ (http://www.sadik- Self-Regulation, and the Blurring of Boundaries in yalsizucanlar.net/okumalar/yort-savul.html). Regulatory Theory and Practice, WLR, 2010. Yaşar, Nuri; İdari Yargı Kararlarının Etkinleştirilmesi Şengör, Celal; Bir Bilim Adamının Serüveni – “Celâl Arayışında İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, Filiz Şengör Kitabı”, (Söyleşi: Sefa Kaplan), TİBKY, İstanbul, Kitabevi, İstanbul, 2002. 2010. Tiryaki, Refik; Ekonomik Özgürlükler ve Anayasa, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008. Mevzuat Kaynakları: Tourane, Alain; Demokrasi Nedir?, (Çev. Olcay Kunal), Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün çıkar- 5. Baskı, YKY, İstanbul, 2011. dığı, Rüzgar Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Lisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği (22 Eylül, 2010 tarih ve 27707 sayılı RG’de yayımlanmıştır).

168 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEMLİ

Abd Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi*

Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mali Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Görevlisi.

HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

ÖZ

Vergi ödemek istemeyen yükümlüler, vergi kaçırmak söz konusu olmasa bile vergiden kaçınmanın yollarını ararlar. Bu amaçla normal koşullarda akla gelmeyecek işlemler gerçekleştirmeyi tercih edebilirler. Yükümlüler vergiden kaçınma çabalarında kimi zaman başarılı da olurlar. Ancak, Amerika Birleşik Devletleri’nin Vergi İdaresi, yükümlülerin çabalarına karşı etkili bir araç olan “özün şekle üstünlüğü ilkesi”ne sahiptir. “Ekonomik öz” olarak da adlandırılan bu ilke, ABD Vergi İdaresi ve mahkemeleri tarafından vergiden kaçınmayı ve vergi kaçırmayı önlemek amacıyla yaygın şekilde kullanılan dört ilkeden biridir. Bu çalışmada özün şekle üstünlüğü ilkesini diğer üç ilkeden ayrıştırmaya ve bu ilkenin yükümlülerce ABD Vergi İdaresi’ne karşı kullanılıp kullanılamayacağını incelemeye çalışacağız. Anahtar Kelimeler: Özün şekle üstünlüğü ilkesi, ekonomik öz ilkesi, iş amacı ilkesi, sahte işlemler ilkesi, basamaklı işlemler ilkesi

Substance V. Form Principle In U.S. Tax Law

ABTRACT

Taxpayers who do not like paying taxes try to find ways of avoiding, if not evading them. They engage in specially designed transactions that one would not normally think about. Sometimes taxpayers’ efforts to avoid taxes work. However, the Internal Revenue Service has a strong weapon, the “substance over form doctrine”, to fight against these efforts. This doctrine, which is also called as the “economic substance doctrine”, is one of the four doctrines that are widely utilized by the Internal Revenue Service and the courts to prevent tax avoidance and evasion. In this study, I aim to distinguish the substance over form doctrine from other doctrines and analyze its use by taxpayers against the Internal Revenue Service. Keywords: Substance v. form doctrine, economic substance doctrine, business purpose doctrine, sham transactions doctrine, step transactions doctrine

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 171 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

Giriş

erginin karşılıksız olması kimi yükümlülerin ona karşı direnç gösterme- sine, hiç vergi ödememe, vergi yükünü en aza indirme veya yükümlü- lüğünü başkasına aktarma arayışlarına girmelerine yol açabilmektedir. KamuV maliyesinde vergiye karşı tepkiler[1] adı altında ele alınan bu çabalara girişen yükümlüler vergi kaçırmanın ya da en azından vergiden kaçınmanın yollarını ararlar. Bu amaçla, ticari hayatın normal işleyişi içinde pek de akla gelmeyecek sözleşme şekillerini geliştirerek, vergiyi doğuran olayın gerçekleş- mesini engellemeye çalışırlar. Ne de olsa irade özgürlüğü ve bunun uzantısı olan sözleşme özgürlüğü, sözleşen taraflara aralarındaki özel hukuk ilişkisini – kural olarak – diledikleri gibi şekillendirme olanağını sunmaktadır.[2] Bazı yükümlüler vergiye bir tepki olarak özel hukukun araçlarından yararlanarak vergi borcunu etkilemeye çalışırken, Türk vergi idaresi de, elindeki diğer araçların yanı sıra, “ekonomik yaklaşım”a sıkı sıkı tutunur.[3] “Ekonomik yaklaşım, vergi normları anlamlandırılırken ve vergiyi doğuran olay saptanıp, nitelendirilirken biçimlerin ötesine geçilerek özün–iktisadi boyutun–esas alınmasını öngörmektedir.”[4] Ülkemiz bakımından bu ilkenin pozitif hukuktaki gelişimi 1919 yılına kadar takip edilebilir. Birinci Dünya Savaşı ertesinde harap olmuş ekonomisini yeniden inşa etmeye çalışan Almanya o zamana kadar kabul ettiği vergi yasalarında kullanılan özel hukuk kavramlarının özel hukuktaki anlamlarıyla anlaşılması gerektiği görüşünü bir yana bırakmış; menfaatler içti- hadı okulunun etkisiyle, ekonomik yaklaşım kavramı bir yorum yöntemi olarak 1919 tarihli Alman Vergi Usul Kanunu’nun 4. maddesinde yerini almıştır.[5] Almanların “artık ihtiyaç bulunmadığı” gerekçesiyle Kanun’dan 1977 yılında çıkardıkları[6] bu kavram 1980 yılında Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesine ithal edilerek Türk pozitif hukukuna dahil edilmiştir.[7] Bu tarihten önce, ayrık bazı yargı kararlarını ve bazı özel düzenlemeleri saymazsak, ekonomik yaklaşım vergi hukukumuzda yer almıyordu.[8]

[1] Turhan, S., Vergi Teorisi, sf. 36 vd. (2. Bası, İstanbul 1977); Türk, İ., Kamu Maliyesi, sf. 208 vd. (Ankara 1992). [2] Tekinay /Akman / Burcuoğlu /Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sf. 362 vd. (İstanbul 1993). [3] Ekonomik yaklaşım hakkında ayrıntılı bilgi için bkz: Akkaya, M., Vergi Hukukunda Ekonomik Yaklaşım (Ankara 2002). Ayrıca bkz.: Birsenoğul, H., Vergi Hukukunda Yorum, yayınlanmamış doktora tezi, sf. 65-74 ve sf. 133-144 (İstanbul 2001). [4] Akkaya, sf. 34. [5] Akkaya, sf. 36-37. [6] Akkaya, sf. 39. [7] 30.12.1980 t. ve 2365 s. Kanun. [8] Karş. Akkaya, sf. 41. Bu sav tartışmaya açıktır. VUK md. 3 olmasaydı da “Vergi kanunlarının lafzı ve ruhuyla hüküm ifade edeceği” savunulabilir. Bkz. Akkaya, sf. 46.

172 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

Türk vergi hukuku bir süredir Amerika Birleşik Devletleri (ABD) hukukundan etkilenmektedir. Örneğin, ilk olarak ABD vergi kanunlarında ortaya çıkan transfer fiyatlandırması (transfer pricing) ile kontrol edilen şirketlere (controlled foreign corporations) özgü düzenlemeler bir süre önce Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD) üzerinden hukukumuza ithal edildiler.[9] ABD vergi hukukunda bizdeki adıyla bir “ekonomik yaklaşım” müessesesi yer almamakta; ancak, onunla aynı işlevi yerine getiren, içtihat hukuku (common law) ile geliştirilmiş başka ilkeler bulunmaktadır. ABD Vergi İdaresi,[10] başta “özün şekle üstünlüğü” ilkesi olmak üzere dört ilkeden yararlanarak vergiye tepki gösteren yükümlülerin çabalarını boşa çıkarma mücadelesi içindedir. Özün şekle üstünlüğü ilkesi, ABD Vergi İdaresi’nin ve ABD mahkemelerinin, yükümlülerin vergi kaçırma çabalarını engellemek amacıyla sıkça başvur- dukları dört temel ilkeden biridir. Biz bu yazıda, özün şekle üstünlüğü ilkesini ve onu tamamlayan diğer ilkeleri, aralarındaki farklılıklarını ortaya koymak suretiyle kısaca incelemeye ve bir yan konu olarak özün şekle üstünlüğü ilkesinin vergi yükümlülerince vergiden kaçınma amacı ile ABD Vergi İdaresi’ne karşı kullanılıp kullanılamayacağını belirlemeye çalışacağız. Bu kavramların ABD hukukunda ne şekilde geliştiğine de değineceğiz.

A. Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi Özün şekle üstünlüğü (ekonomik öz) ilkesinin[11] ortaya koyduğu temel kural, işlemlerin vergisel sonuçları belirlenirken, bunların – çoğu zaman yükümlülerin tercihlerine göre şekillenen – hukuki görünüşleri yerine ekonomik sonuçları ile değerlendirilmeleri gerektiğidir. İlke, dayanağını Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın On Altıncı Değişikliğinde bulur.[12] Amerika Birleşik Devletleri’nin federal yasama organı olan Kongre’ye gelir üzerine vergi salma ve Federal

[9] Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer alan “Örtülü Kazanç” müessesesi, uluslararası alandaki gelişmeler ve özellikle OECD’nin düzenlemeleri dikkate alınarak, 13.06.2006’da kabul edilen 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde “Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı” başlığı altında yeniden düzenlenmiştir. Bu madde 01.01.2007’de yürürlüğe girmiştir. Mülga 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda yer almayan “Kontrol Edilen Yabancı Kurum Kazancı” düzenlemesi ise 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 7. maddesi ile ilk kez hukukumuza dahil edilmiştir. [10] “ABD Vergi İdaresi” terimi ile Amerika Birleşik Devletleri Hazine Bakanlığı’nın vergileri toplamakla görevli birimi olan “Dahili Gelir İdaresi”ni (Internal Revenue Service) kastetmekteyiz. [11] Bu ilke ABD hukuk yazınında “özün şekle üstünlüğü” (substance over form) ya da “öz, şekle karşı” (substance versus form) şeklinde ifade edilmektedir. Bu ilkeyi “ekonomik öz” (economic substance) şeklinde adlandıran yazarlar da bulunmaktadır. [12] ABD Anayasası’nın On Altıncı Değişikliği 03.02.1913’de yürürlüğe girmiştir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 173 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

hükümete vergiyi toplama yetkisi veren On Altıncı Değişiklik uyarınca, işlem- lerin biçimlerinden çok özlerine değer verilmesi gerektiği kabul olunmaktadır. Bu husus ABD Yüksek Mahkemesi (U.S. Supreme Court) tarafından genellikle şu şekilde ifade edilmektedir: “Vergilendirmeye ilişkin sorunlar tarafların beyan ettikleri amaçlarından çok gerçekten de ne yapıldığına bakılarak belirlenmelidir ve On Altıncı değişiklik ile onun uyarınca çıkarılmış gelir vergisi yasalarının hükümleri uygulanırken saf şekle değil, öze ilişkin hususlara itibar edilmelidir.”[13] ABD Yüksek Mahkemesi özün şekle üstünlüğü ilkesini ilk kez 1921 yılında U.S. v. Phellis davasında uygulamıştır: “Biz On Altıncı Değişikliğin ve ona bağlı olarak çıkarılan gelir vergisi kanunlarının hükümlerinin uygulanmasında öze ilişkin hususlara itibar edilmesinin ve şeklin göz ardı edilmesinin öneminin idrakindeyiz. … Kanun,[14] ‘gelir’, başkaca şeylerin yanı sıra, ‘faiz, kira, kâr payı, menkul sermaye iratları ile hukuka uygun olarak yürütülen her türlü işten elde edilen kazanç veya kârları ve diğer her türlü kaynaktan elde edilen kazançları içerir’ demektedir. … Biz ‘kâr payı, … vs. den elde edilen kazanç, kâr ve gelir’ ifadesini, kâr payı biçimindeki her şeyin gelir olarak nitelendirilmesi şeklinde değil; kâr payı dağıtımı yolu ile elde edilen gelirin vergilendirilmesi gerektiği şeklinde yorumluyoruz.”[15] Her ne kadar özün şekle üstünlüğü ilkesinin uygulaması U.S. v. Phellis kararı ile başladıysa da bu ilke bakımından Gregory v. Helvering kararına çok daha sık atıf yapılmaktadır.[16] Gregory v. Helvering davasına konu olan olayda Bayan Evelyn Gregory, United Mortgage Şirketi’nin tüm hisselerinin sahibiydi. United Mortgage ise Monitor Securities Şirketi’nin 1,000 adet hissesini elinde bulundurmaktaydı. Monitor Securities hisselerinin satılıp, elde edilen kazancın kendi şahsi hesabına aktarılmasını arzu eden Bayan Gregory, hisse satışı ve ardın- dan doğrudan kâr dağıtımı şeklinde gerçekleştirilecek bir transferin doğuracağı gelir vergisi sonuçlarını bertaraf etmek ve vergi ödemeksizin amacına ulaşmak için önce United Mortgage’a Averill adında yeni bir şirket kurdurttu; ardından United Mortgage’ın Monitor Securities hisselerini yeni kurulan iştiraki olan Averill’e transfer etmesini sağladı. United Mortgage, Monitor Securities hisselerini sermaye olarak Averill’e aktardıktan sonra Averill hisselerini bayan Gregory’e

[13] ABD Yüksek Mahkemesi’nin Weiss v. Stern kararı, 265 U.S. 242 (1924). [14] 1913 tarihli ABD Gelir Kanunu (Revenue Act, ch. 16, 38 Stat. 114). Bu yasa ile On Altıncı Değişiklik sonrası federal düzeyde gelir vergisi ilk kez ihdas edilmiştir. [15] ABD Yüksek Mahkemesi’nin U.S. v. Phellis kararı, 257 U.S. 156 (1921). Özün şekle üstünlüğü ilkesi Yüksek Mahkeme’nin daha önceki tarihli Lynch v. Turrish, 247 U.S. 221 (1918), Southern Pacific Co. v. Lowe, 247 U.S. 330 (1918), Gulf Oil Corporation v. Lewellyn, 248 U.S. 71 (1918) davalarında da uygulanmış; ancak, bu davalarda U.S. v. Phellis kararının aksine ilkenin adı konmamıştır. [16] ABD Yüksek Mahkemesi’nin Gregory v. Helvering kararı, 293 U.S. 465 (1935).

174 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

transfer etti. Nihayet Averill infisah etti ve malvarlığını hisse sahiplerine (yani 1,000 Monitor hissesini bayan Evelyn Gregory’e) devretti. Bayan Gregory de böylelikle ‘doğrudan’ sahibi olduğu Monitor hisselerini satıp bedelini kişisel hesaplarına geçirebildi. Davada Mahkeme’nin incelediği deliller bu süreçte Averill’in aktardıkla- rımız dışında hiçbir faaliyette bulunmadığını; faaliyette bulunma çabasının da olmadığını gösteriyordu. Bayan Gregory, Averill’in kurulmasının ve Averill hisselerinin kendisine verilmesinin vergiye tabi olmayan bir ‘yeniden yapılanma’ (reorganization) işlemi olduğunu; vergi bakımından önem taşıyan tek aşamanın Averill’in infisahı olduğunu ve infisah nedeniyle vergiye tabi küçük bir miktarda menkul sermaye iradı doğduğunu iddia ediyordu. Yüksek Mahkeme kararında; “Yükümlünün kanunun izin verdiği yolları kullanmak suretiyle vergi borcunun miktarını azaltmasının, hatta tümden ortadan kaldırmasının yasal bir hakkı olduğundan şüphe edilemez”[17] diyerek, yükümlünün vergiden kaçınabileceğini; yani, vergi yükünü azaltacak şekilde tasarlanmış işlemleri tercih edebileceğini kabul etti. Hatta Mahkeme, Averill bakımından; “Yeni ve gerçek bir şirketin kurulmuş olduğuna şüphe yoktur.”[18] diyerek, bayan Gregory’nin gerçekleştirdiği işlemlerin şekline de itibar etti. Ancak, her ne kadar yapılan işlemler kanunda öngörülmüş ve vergi dışı tutul- muş bir yeniden yapılanmanın tanımına ‘lafzen’ uyuyorduysa da; Mahkeme, Monitor hisselerinin Bayan Gregory’e vergisiz olarak devrini tanımadı. Çünkü yapılan, kanunun ‘özünde kapsamayı amaçladığı şeye’ uymuyordu.[19]

B. İş Amacı İlkesi[20] Gregory v. Helvering kararına özün şekle üstünlüğü ilkesi bağlamında sıkça atıf yapılmaktaysa da aslında bu davada Yüksek Mahkeme özün şekle üstünlüğü ilkesinden çok “iş amacı” ilkesine değinmiştir. Özün şekle üstünlüğü ilkesi bir işlemin vergisel sonuçlarını tespit etmeye çalışırken işlemin ekonomik sonuçlarını değerlendirir. Oysa, iş amacı ilkesi, vergi yükümlüsünün bir işleme katılmadaki amacını sorgular ve sadece vergisel yarar elde etme dışında herhangi bir iş amacı da olup olmadığını bulmaya çalışır. Yüksek Mahkeme Gregory v. Helvering

[17] Id., sf. 469. [18] Id. [19] Id., sf. 470. [20] “Business purpose doctrine”

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 175 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

kararında dava konusu olayda vergisel sebepler dışında başkaca ne yapıldığını sormuş ve yanıtlamıştır: Hiçbir şey! “Yapılan işlemlerin vergiye ilişkin sebebi neydi sorusunu tümüyle bir kenara bırakırsak ve gerçekten ne olduğuna ilişkin sürecin nitelendirmesini yaparsak ne buluruz? Sadece hiçbir iş veya kurumsal amacı olmayan bir işlem; gerçek niteliğini gizlemek için bir kurumsal yeniden yapılanma şekline sokulmuş bir araç ve tek hedefi bir işin veya işin bir parçasının yeniden yapılandırılması olmayıp, önceden yapılmış bir planın hayata geçirilmesi suretiyle şirketin hisselerinin bir miktarının davacıya transferi.”[21] Özün şekle üstünlüğü ilkesini bir işlemin ‘nesnel öz’ünün değerlendirilmesi, iş amacı ilkesini de işlemin ‘öznel öz’ünün değerlendirilmesi olarak tanımlamak mümkündür. Çoğu durumda her iki ilkenin (ayrı ayrı veya birlikte) uygulan- ması aynı vergisel tespit ile sonuçlanabilir; zira bir işlemin ekonomik sonuçları genellikle altında yatan amaçlara uygun olarak gerçekleşir. Bununla birlikte, yükümlülerin bir iş amacı olmaksızın gerçekleştirdikleri bir işlemin tesadüfen ekonomik sonuçlarının olması veya bir iş amacı ile gerçekleştirilmiş bir işleminde dahi hiçbir ekonomik özün var olmaması ile karşılaşılabilir. Böyle durumlarda hangi ilkeye öncelik verilmesi gerektiğinin tespiti son derece güçtür.

C. Sahte İşlemler İlkesi[22] “Sahte işlem” terimi çoğu zaman özün şekle üstünlüğü ilkesi veya iş amacı ilkesi ile eşanlamlı olarak kullanılmaktadır. Oysa bu terimin kendine özgü bir anlamı da vardır: ne bir iş amacı güden ne de bir ekonomik özü olan bir işlem “sahte”dir, düzmecedir, taklittir, yapmacıktır. Örneğin, Rice’s Toyota World Inc. v. C.I.R.[23] davasına konu olan işlemler kullanılmış bir bilgisayarın satın alınması ve geriye kiralanması idi. Esas işi yeni ve kullanılmış otomobil satmak olan Rice şirketinin muhasebecisi işi ekipman kiralamak (leasing) olan Finalco şirketinden bilgisayar alımı ve geriye kiralanması işlemlerinin hem faiz gideri yazılabilmesi hem de hızlandırılmış amortisman hükümleri uyarınca amortisman düşülebilmesi sayesinde ilk yıllarda yüksek vergi zararları üretebileceğini öğren- mişti. Rice, Finalco’dan kullanılmış bir bilgisayar satın aldı; bu alımı Finalco’ya borçlandığı senetlerle finanse etti ve satın aldığı bilgisayarı Finalco’ya kiraladı. Rice daha sonra gelir vergisi[24] beyannamelerinde hızlandırılmış amortisman giderleri ve Finalco’ya yaptığı ödemeler üzerinden faiz giderleri beyan etti. Gelir

[21] Id., sf. 469. [22] “Sham transactions doctrine” [23] Vergi Mahkemesi’nin Rice’s Toyota World, Inc. v. C.I.R. kararı, 81 T.C. 184 (1983). [24] ABD’de gelir vergisi – kurumlar vergisi ayrımı bulunmamaktadır.

176 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

idaresi satın alma–geri kiralama planının ekonomik özü bulunmadığı gerekçesi ile bu giderleri kabul etmedi. Vergi Mahkemesi açılan davada sahte işlemler ilkesini uygulayarak şu tespitte bulundu: “Sadece vergi azaltma amacıyla gerçekleştirilmiş ve varlığını destekleyecek hiçbir ekonomik veya ticari gayesi bulunmayan bir işlem sahtedir ve Federal gelir vergisi bakımından etkisizdir.”[25] Mahkeme’ye göre Rice’ın vergisel amaçlar dışında bu işlemi gerçekleştirme- sinde hiçbir iş amacı yoktu. Ayrıca, makul bir kâr elde etme imkânı olmaması sebebiyle işlemin ekonomik özü de bulunmuyordu. Doalyısıyla Mahkeme Vergi İdaresi’nin giderleri reddeden kararını onadı.[26] Bu karar kısmen Yüksek Mahkeme’nin önüne gelen ve bir binanın satın alma – geri kiralanmasını konu alan bir işlemde amortisman indirimlerinin ne şekilde yapılacağına ilişkin Frank Lyon Company v. U.S. davasına dayanı- yordu.[27] Söz konusu davada, davaya konu olan olaylar şunlardı: Federal ve Eyalet mevzuatındaki kısıtlamalar sebebiyle yeni bir banka binasını geleneksel yöntemlerle finanse etmesi mümkün olmayan Worthen Bankası (satıcı – kiracı) bir satış–geri kiralama işlemi gerçekleştirdi. Sahip olduğu bir arsayı bağımsız bir üçüncü kişi olan Frank Lyon’a (alıcı – kiralayan) önce kiraladı, sonra inşaat sürecinde aşama aşama sattı ve inşaat bittikten sonra binayı geri kiraladı. Alıcı – kiralayan (Lyon) binayı toplam 7.6 milyon dolara satın aldı ve bunun 500,000 dolarını peşin olarak ödedi. Geri kalanını ise üçüncü bir kişiden aldığı kredi ile finanse etti. Kredi 25 yıllık tutsat (mortgage) ile güvence altına alın- mış, alıcı şahsi kefalet vermiş ve ayrıca binanın 25 yıllık tutsat süresi boyunca en az aylık kredi (tutsat) geri ödemelerine eşit bir bedelle kiralanacağı taahhüt edilmişti. Gerçekten de bina 25 yıl süre ile kiralandı. Bu süre zarfında Worthen Bankası 11., 15., 20. ve 25. yılların sonunda kalan kredi borcu artı 500,000 dolar peşinat ve yüzde altı bileşik faiz ödemek suretiyle binayı geri alabilme opsiyonunu elinde tuttu. Buna alternatif olarak Banka’nın kirayı sekiz kere beş yıllık dönemler halinde yenileme opsiyonu da bulunuyordu. İlk yirmibeş yıl boyunca kira ödemeleri kiralayanın tutsat ödemelerine eşit olarak yapılmış; ancak, her yenileme döneminde bir miktar azaltılmıştı. Kira net olarak belir- lenmişti; diğer bir ifadeyle, binanın tüm bakım masrafları, tüm vergiler, sigorta ödemeleri, elektrik su vb. giderler Banka tarafından üstlenilmişti. Binanın

[25] Rice’s Toyota World, Inc. v. C.I.R. kararı, 81 T.C. 184, sf. 195 (1983). [26] Dördüncü Bölge İstinaf Mahkemesi, Vergi Mahkemesi’nin kararını büyük ölçüde onamış; fakat, ödenen faiz bakımından işlemin ekonomik özünün bulunduğuna kanaat getirerek şu gerekçeyle kararı kısmen bozmuştur: “Bir sahte işlem, şekli ekonomik özünü yansıtan unsurlar içerebilir ve dolayısıyla bunların olağan vergisel sonuçları göz ardı edilemez.” Dördüncü Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Rice’s Toyota World, Inc. v. C.I.R. kararı, 752 F. 2d 89, sf. 96 (1985). [27] ABD Yüksek Mahkemesi’nin Frank Lyon Co. v. U.S. kararı, 435 U.S. 561 (1978).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 177 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

üzerinde olduğu arazi Lyon’a 76 yıllığına kiralanmıştı; bu süre binanın asıl kira dönemi ve yenileme dönemlerinin toplamından on yıl daha uzundu. Bu Lyon’a yeniden binanın kira süresinin uzatılmasını veya yeni bir kiracı bulunmasını müzakere etme imkanı sağlıyordu. Eğer bunlar mümkün olmazsa arazi, üze- rindeki bina ile birlikte Worthen Bankası’na iade edilecekti. Bu olayda Vergi İdaresi Lyon’un amortisman ve faiz gideri indirimi taleplerini, vergilendirme bakımından Lyon’un binanın gerçek sahibi olmadığı ve yapılanın aslında iki taraflı bir finansman anlaşması olduğu, Lyon’un Worthen Bankasına 500,000 dolar borç verdiği ve bunun karşılığında Worthen’in yaptığı tutsat ödemelerine aracılık ettiği gerekçesiyle reddetti. Yüksek Mahkeme ise vergilendirme bakı- mından Lyon’un binanın sahibi sayılması gerektiğini şu gerekçeyle tespit etti: “Burada iş veya mevzuat gerçekleri ile zorunlu kalınmış ve teşvik olunmuş, bir ekonomik özü olan, özgün çok taraflı bir işlem vardır; bu işlem vergiden bağımsız sebeplerle yapılmıştır; sadece vergiden kaçınma amacı taşıyan manasız etiketler ile şekillendirilmemiştir; bu durumdan hakları ve yükümlülükleri etkilenen tarafların talepleri tanınmalıdır.”[28] Vergi yükümlüsü Frank Lyon v. U.S. davasında mahkemeyi gerçek bir “iş amacı” olduğuna, bu durumdan kendisinin gerçek bir ekonomik yarar sağla- yabileceğini göstermek suretiyle başarılı şekilde ikna etmiştir. Yukarıda aktarılan kararlar hem iş amacı hem de ekonomik öz taşımayan işlemlerin sahte işlem olduğunu göstermektedir. Bununla birlikte, bazı mahkemeler ekonomik öz ve iş amacından birini içermeyen işlemleri de sahte işlem olarak değerlendirmektedirler. Örneğin, Rice’s Toyota World Inc. v. C.I.R davasına benzeyen vakıalara dayanan Shriver v. C.I.R.,[29] davasında Sekizinci Bölge İstinaf Mahkemesi davayı Rice’s Toyota World davasında geliştirilen iki parçalı analiz bakımından değerlendirmiş ve fakat Dördüncü Bölge’nin Frank Lyon davasına ilişkin yorumunu eleştirmiştir: “Biz Frank Lyon’u iki parçalı bir analizi şart koşar şekilde okumuyoruz”[30] diyen mahkeme ekonomik öz veya iş amacı unsurlarından herhangi birinin varlığını gösteremeyen bir işlemin vergilendirme bakımından sahte olacağını beyan etmiştir. Daha yakın tarihli bir davada, 2001’de karara bağlanan IES Industries Inc. v. U.S. davasından Sekizinci Bölge İstinaf Mahkemesi’nin sahte işlem ilkesini hâlâ “ekonomik öz veya iş amacı unsurlarından herhangi birinin varlığını gösteremeyen bir işlem”[31] olarak yorumlamakta olduğu anlaşılmaktadır. Benzer şekilde, Sochin v. C.I.R. davasında Dokuzuncu Bölge İstinaf Mahkemesi;

[28] Id., sf. 583-584. [29] Sekizinci Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Shriver v. C.I.R. kararı, 899 F. 2d 724 (1990). [30] Id., sf. 727. [31] Sekizinci Bölge İstinaf Mahkemesi’nin IES Indus. Inc. v. U.S. kararı, 253 F. 3d 350 (2001).

178 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

“Biz sert sınırları olan iki aşamalı bir analiz öngörmek istemedik. Ekonomik öz ve iş amacı mahkemenin geleneksel sahte işlem analizini uygulamasında sadece belirgin faktörlerdir; esas olan işlemin gelir vergisi zararları yaratmak dışında herhangi bir pratik ekonomik etkisi olup olmadığının tespitidir”[32] yorumunda bulunmuştur.

Ç. Basamaklı İşlemler İlkesi[33] Dört ilkenin sonuncusu olan basamaklı işlemler ilkesi bir işlemin hukuken bağımsız ancak fiilen bağlantılı aşamalarının (ya da zincirleme işlemlerin) ayrı ayrı değil, bir bütün olarak ele alınmasını öngörür. Bu ilkenin uygulanmasını çoğu zaman özün şekle üstünlüğü ilkesinin uygulanması takip eder ve bu suretle yeniden tanımlanmış işlemlerin vergilendirme bakımından doğru nitelendirmesi yapılabilir.[34] Diğer bir ifadeyle, basamaklı işlemler ilkesi özün şekle üstünlüğü ilkesinin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Bağlantılı aşamalar eş zamanlı gerçekleşebileceği gibi farklı zamanlarda da gerçekleşebilirler. Arala- rında sözleşme ilişkisi – bağlantısı bulunmasa bile önceden ayarlanmış aşamalar birlikte ele alınırlar.

D. Özün Şekle Üstünlüğü, İş Amacı ve Basamaklı İşlemler İlkelerinin Kodifikasyonu Bu noktada, özün şekle üstünlüğü ve iş amacı ilkelerinin 2010 yılında kabul edilen bir yasa[35] ile ekonomik öz doktrini adı altında ABD Dahili Gelirler Kanunu’nun ‘tanımlara’ ilişkin 7701. maddesine (o) fıkrası olarak eklendi- ğini belirtmek gerekir. “Ekonomik öz doktrininin açıklığa kavuşturulması” (clarification of economic substance doctrine) başlıklı bu fıkrada ekonomik öz doktrini, “gelir vergisi[36] bakımından bir işleme ilişkin vergi avantajların- dan yararlanılmasına, o işlemin ekonomik özünün bulunmaması veya bir iş amacının olmaması halinde müsaade edilmeyeceğini öngören içtihat hukuku (common law) doktrini” olarak tanımlanmaktadır.[37] Fıkrada ekonomik öz

[32] Dokuzuncu Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Sochin v. C.I.R. kararı, 843 F. 2d 351, sf. 354 (1998). [33] “Step transactions doctrine” [34] Örn.: Vergi Mahkemesi’nin Penrod v. Commissioner kararı, 88 T.C. 1415 (1987). [35] 2010 Yılı Sağlık Hizmetleri ve Eğitimin Finansmanı Barışı Yasası (Health Care and Education Affordability Reconciliation Act of 2010, H.R. 4872). [36] ABD Dahili Gelir Kanunu’nun Birinci Kitabı (Internal Revenue Code, Subtitle A). [37] ABD Dahili Gelir Kanunu md. 7701(o)(5)(A). Sekiz ve Dokuzuncu Bölge İstinaf Mahkemelerinin “sahte işlemler” yaklaşımı benimsenirse, bu düzenlemenin sahte işlemler ilkesini de içerdiğini kabul etmek gerekir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 179 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

doktrininin uygulanabileceği bir işlem bakımından, işlemin ancak şu iki koşulu birlikte sağlaması halinde ekonomik özünün bulunduğunun kabul edileceği ifade edilmektedir: a. İşlem, yükümlünün ekonomik durumunu (Federal gelir vergisi üzerin- deki etkileri dışında) anlamlı bir şekilde değiştirmelidir ve b. Yükümlünün bu işleme dahil olmada (Federal gelir vergisi üzerindeki etkileri dışında) kayda değer bir amacı olmalıdır.[38] Fıkrada ayrıca, ekonomik öz adı altında, özün şekle üstünlüğü ve iş amacı ilkelerinin birlikte uygulanacağı belirtilmekle beraber; hangi işlemlerin bu kapsamda ele alınacağının tespiti bakımından, sanki bu fıkra yokmuşçasına bir değerlendirme yapılması gerektiği öngörülmektedir.[39] Son olarak fıkrada, “işlem” teriminin bir “işlemler serisini” de içerdiği belirtilmek suretiyle, basamaklı işlemler ilkesi de yasalaştırılmış olmaktadır.[40]

E. Özün Şekle Üstünlüğü İlkesinin Yükümlüler Lehine Uygulanması ABD Vergi İdaresi ve mahkemeler özün şekle üstünlüğü ilkesi ile saydığımız diğer ilkeleri yükümlülerin vergiden kaçınma – vergi kaçırma amacıyla geliştirdikleri işlemleri analiz edip yeniden nitelendirmek için sıklıkla kullanmaktadırlar. Yükümlüler de aynı ilkeleri taraf oldukları işlemlerin istenmeyen vergisel sonuç- larından kaçınmak için kullanmayı düşünebilirler. Az sayıda da olsa yükümlü- lerin özün şekle üstünlüğü ilkesinin kendi lehlerine uygulanmasını başarılı bir şekilde savunabildikleri davalar bulunmaktadır. Örneğin, Western Maryland Ry. v. C.I.R.[41] davasında Western Maryland’in selefi olan şirket bir tahvil düzenlemiş ve bunu iskontolu olarak satmıştı. Sonra, bir yeniden yapılanmayı takiben, Western Maryland selefi tarafından yapılan tahvil satışındaki iskon- tonun bir kısmını amortize ederek gelir vergisi beyannamelerinde gider olarak yazdı. Vergi İdaresi alacak ve borçlarıyla tüm malvarlığını devralmak suretiyle eski şirketin yerine geçen yeni şirketin tahviller üzerinde iskonto ödemediği ve bunun sonucu olarak da amortismana hak kazanmadığı gerekçesi ile giderleri reddetti. Buna ilişkin davada Dördüncü Bölge İstinaf Mahkemesi özün şekle üstünlüğü ilkesini uygulayarak yükümlü lehine karar verdi:

[38] ABD Dahili Gelir Kanunu md. 7701(o)(1). [39] ABD Dahili Gelir Kanunu md. 7701(o)(5)(C). [40] ABD Dahili Gelir Kanunu md. 7701(o)(5)(D). [41] Dördüncü Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Western Marlyland. Ry. v. C.I.R. kararı, 33 F. 2d 695 (1929).

180 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

“Her ne kadar eski ve yeni şirket arasında teknik olarak yasal farklılık varsa da pratik olarak ikisi de aynıdır; ikisi de aynı malvarlığına sahiptir ve aynı kişilerin mülkiyetindedir ve genel kabul görmüş bir ilkeye göre mahkemeler hukukun sadece şekilleri ile değil, varsayımlardan bağımsız olarak, sanki şirket yapısı yokmuşçasına ve somut olayda adaletin gereği olarak ilgili işlemin özü ile ilgilenmelidirler. ... Eğer vergi meselelerinde mahkemeler sadece şekle değil öze dikkat etmek hususunda çok dikkatli davranmazlarsa bir yandan vergi kanunları teknik inceliklerle dolanıla- bilir hale gelirken diğer yandan da vergi yükümlüleri üzerinde makul olmayan ve gereksiz zorluklar doğmasına neden olurlar.”[42] Benzer şekilde Bartels v. Birmingham davasında[43] Vergi İdaresi dava konusu işlemin şekline (sözleşme metnine) göre işlem tesis etmek isterken, Yüksek Mahkeme yükümlüye vergi yararları sağlayan işlemin özüne göre karar vermiştir. Buna karşılık, özün şekle üstünlüğü ilkesinin sadece Vergi İdaresi tarafından kullanılabileceği fikrine dayanarak bu ilkenin yararlarını vergi yükümlüsüne tanımayan kararlar da mevcuttur. Örneğin, U.S. v. Morris & Essex Railroad Co. davasında İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi; “Gerçekten de Hazine (Vergi İdaresi) işine geldiği zaman vergi yükümlüsünün sözüne göre hareket edebilir, …, ancak bu kural sadece Hazine’nin yararına çalışır, Hazine gelirini azaltacak şekilde kullanılamaz.”[44] demiştir. Television Industries Inc. v C.I.R. davasında aynı mahkeme aynı yaklaşımı bir kez daha sergileyerek; “Vergi hukukunun zaten var olan karmaşıklığının, bir de verginin, yüküm- lülerin seçtikleri şekille seçebilmeleri mümkün olan bir diğer şeklin en az vergisel sonucu doğuranı olması gerektiği yönünde bir kural ile daha da karmaşık hale getirilmesi kabul edilemez”[45] yorumunu getirmiştir. Yukarıdaki kararlar Amerika Birleşik Devletleri’nde mahkemelerin yüküm- lülerin özün şekle üstünlüğü ilkesinden yararlanıp yararlanamayacakları konusunda çelişen kararlar verdiğini sergilemektedir. 1967’de C.I.R. v. Danielson davasında[46] Üçüncü Bölge İstinaf Mahkemesi bu konuda daha farklı bir yol izlemiştir. Bu davada yükümlüler bir hisse satış işleminin parçası olarak rekabet etmeme taahhüdünde bulunmuşlardı. Satış sözleşmesi bedelin bir kısmını bu taahhüdün karşılığı olarak öngörüyordu; ancak, yükümlüler vergi beyanname-

[42] Id., sf. 698. [43] ABD Yüksek Mahkemesi’nin Bartels v. Birmingham kararı, 332 U.S. 126 (1947). [44] İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi’nin U.S. v. Morris & Essex R. Co. kararı, 135 F. 2d 711, sf. 713 (1943). [45] İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Television Industries Inc. v. C.I.R. kararı, 284 F. 2d 322, sf. 325 (1960). [46] Üçüncü Bölge İstinaf Mahkemesi’nin C.I.R. v. Danielson kararı, 378 F. 2d 771 (1967).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 181 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

lerinde bütün miktarı hisse satışının karşılığı olarak gösterdiler. Vergi idaresi bunun rekabet etmeme taahhüdüne denk gelen kısmının hisse satış karşılığı olarak gösterilmesini kabul etmedi. Bu davada Vergi Mahkemesi özün şekle üstünlüğü kuramını uygulayarak yükümlü lehine karar verdi.[47] Dava İstinaf Mahkemesi önüne geldiğinde İdare tarafların bir işletmenin satışına ilişkin yaptıkları yazılı sözleşmede bedelin ne kadarının rekabet etmeme karşılığı olduğunu net bir şekilde belirlediklerini; hile, gabin, tehdit gibi haller dışında vergilendirme bakımından tarafların böyle bir sözleşme hükmünün aksini iddia etmelerinin kabul olunmaması gerektiğini savundu. Yükümlü ise böyle bir yaklaşımın öze rağmen şekli yüceltmek olacağını; sözleşmede rekabet etmeme karşılığı olarak öngörülen bedelin hisse satışından bağımsız bir niteliği, değeri olmadığını savundu.[48] İstinaf Mahkemesi Vergi İdaresi lehine karar vererek şu yorumda bulundu: “Rekabet etmeme taahhüdünde bulunan ve bedelin bir kısmının bu taahhüt karşılığı bölüştürülmesi öngörülen bir işleme taraf olan bir yükümlü, diğer tarafın gerçekleştirdiği hile, gabin gibi sebeplere dayanmadıkça, bu bölüşümü vergilendirme bakımından tartışamaz. Bölüşümün tek başına bağımsız bir değeri olmadığını veya iş hayatının gerçekleriyle bağdaşmadığını gösteren delillere rağmen bizim kararımız budur. Tarafların bedelin neyin karşılığı olarak bölüştürüldüğünü sözleşmelerinde belirledikleri durumlarda böyle bir delilin kayda değer bir hukuki değeri yoktur.”[49] Bu kararı ile Üçüncü Bölge İstinaf Mahkemesi yükümlülerin özün şekle üstünlüğü ilkesini ve diğer ilkeleri hile, gabin gibi durumların varlığını ispatlaya- bildikleri haller dışında kendi lehlerine kullanmalarına sınırlandırma getirmiştir. Üçüncü Bölge’nin C.I.R. v. Danielson davasındaki yaklaşımı İki, Beş, Altı ve On Birinci Bölgelerce de benimsenmiştir. Ancak Vergi Mahkemesi ile Bir, Yedi ve Dokuzuncu Bölgeler bu görüşte değildirler. Yakın tarihli bir davada, yabancı ülkelerde ödenmiş vergilerin mahsubunun sınırlandırılması bakımından, bir ABD şirketi olan yükümlü yüzde elli iştirakçisi olduğu Japon şirketini, özünde şirketi kendisinin kontrol ettiği savıyla ‘kontrol edilen yabancı şirket’ olarak nitelendirmek istedi.[50] Bu iddiasında yükümlü Vergi İdaresi’nin benzer durumlara yükümlülerin yüzde elli veya daha az hisse ile iştirak ettikleri yabancı şirketleri özün şekle üstünlüğü ilkesini kullanmak suretiyle kontrol edilen yabancı şirket olarak nitelendirmesine ilişkin mahkeme

[47] Vergi Mahkemesi’nin Danielson v. C.I.R. kararı, 44 T.C. 549 (1965). [48] Üçüncü Bölge İstinaf Mahkemesi’nin C.I.R. v. Danielson kararı, 378 F. 2d 771, sf. 774 (1967). [49] Id., sf. 777. [50] Vergi Mahkemesi’nin Framatome Connectors USA Holdings Inc. and Subsidiaries, et al. v. C.I.R. kararı, 118 T.C. 3 (2002).

182 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

kararlarına dayandı.[51] Vergi Mahkemesi bu olayda yükümlünün özün şekle uygunluğu ilkesini kullanması bakımından bir ara yol, uzlaştırıcı yaklaşım izleyerek; “özün şekle üstünlüğü ilkesi genellikle Vergi İdaresi’nin işlemlerin özüne bakmak suretiyle yeniden nitelendirmesine izin verir; yükümlünün kendi tercihi olan bir işlem şeklini inkar etmesine izin vermez”[52] ve fakat “bir yükümlünün asli amacı vergiden kaçınma değil ise onun da özün şekle üstünlüğü ilkesinden istifade etmesine izin verilebilir”[53] yorumlarında bulundu. Bununla birlikte, mahkeme somut olayın koşulla- rını dikkate alarak yükümlünün Japon şirketini bir kontrol edilen şirket olarak nitelendirmesine izin vermedi. Vergi idaresi gibi yükümlülerin de özün şekle üstünlüğü ilkesi ve onu tamamlayan diğer ilkelerden yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin tartışma- larda, ilkelerin vergilendirme sürecinin her iki tarafı için de geçerli olduğunu ifade etmek için zaman zaman “iki yönlü yol ” (two – way street) benzetmesinin kullanıldığı görülmektedir. Ancak bu iki yönlü yolun, Vergi Mahkemesi’nin Estate of Rogers v. Commissioner kararında ifade ettiği gibi; “[Vergi İdaresi ] bakımından yokuş aşağı inen, yükümlü bakımından ise yokuş yukarı çıkan bir yol”[54] olduğunu not etmek sanırım söz konusu ilkelerin yükümlü lehine uygu- lanması hususunu özetlemeye yeterli olacaktır.

[51] Yükümlünün dayandığı yargı kararları şunlardır: Yedinci Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Koehring Co. v. U.S. kararı, 583 F. 2d 313 (1978); Vergi Mahkemesi’nin Estate of Weiskopf v. C.I.R. kararı, 64 T.C. 78 (1975), bu kararı onayan İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi kararı, 538 F.2d 317 (1976); Vergi Mahkemesi’nin Kraus v. C.I.R. kararı, 59 T.C. 681 (1973), bu kararı onayan İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi kararı, 490 F. 2d 898 (1974); Vergi Mahkemesi’nin Garlock Inc. v. C.I.R. kararı, 58 T.C. 423 (1972), bu kararı onayan İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi kararı, 489 F. 2d 197 (1973). [52] Vergi Mahkemesi’nin Framatome Connectors USA Holdings Inc. and Subsidiaries, et al. v. C.I.R. kararı, 118 T.C. 3, sf. 29 (2002). [53] Id., sf. 30. Vergi Mahkemesi kararında, İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Hoffman Motors Corp. v. U.S. kararı, 473 F. 2d 254, sf. 257’ye atıfta bulunmuştur (1973). [54] Vergi Mahkemesi’nin Estate of Rogers v. Commissioner kararı, 29 T.C.M. (CCH) 869, sf. 872 (1970).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 183 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

Sonuç

u yazıda Türk vergi hukukundaki “ekonomik yaklaşım” ilkesiyle mukayese edilebilecek olan ABD vergi hukukunun “özün şekle üstünlüğü” ilkesi ve onu tamamlayan diğer üç ilkeyi kısaca tanıtmayı hedefledik. İçtihat Bhukukunda geliştirilen ve 2010 yılında kısmen kodifiye edilen söz konusu ilkeler ABD Vergi İdaresi’nin elindeki oldukça güçlü araçlardır ve İdare mahkemelerin de yardımıyla bunları oldukça başarılı bir şekilde kullanabilmektedir. Diğer taraftan aynı tespiti yükümlüler bakımından yapabilmemiz pek de mümkün görünmemektedir. Vergiden kaçınma veya vergi kaçırma amacıyla yeni işlem tipleri geliştirme yolunu seçen yükümlülerin çabalarını boşa çıkarmak için getirilmiş olan bu ilkelerden, yine de, asli amacı vergi kaçırma olmayan yükümlülerin, yanlış şekil seçimlerinin zararlı vergisel etkilerinden korunabil- meleri bakımından yararlanmaları mümkün görünmektedir.

184 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU İ

Yararlanılan Kaynaklar

Kitaplar ve Makaleler

Akkaya, M., Vergi Hukukunda Ekonomik Yaklaşım Gergen, Mark P., “The Common Knowledge of Tax (Ankara 2002). Abuse”, 54 SMU L. Rev. 131 (2001). Aprill, Ellen P., “Tax Shelters, Tax Law, and Morality: Hariton, David P., “Sorting Out The Tangle of Economic Codifying Judicial Doctrines”, 54 SMU L. Rev. 9 (2001). Substance”, 52 Tax Law. 235 (1999). Baillif, Michael E., “The Return Consistency Rule: A Lore, Martin M. & Marvel, L. Paige, “When (and Where) Proposal for Resolving the Substance-Form Debate”, Does the Danielson Rule Limit Taxpayers Arguing ‘Subs- 48 Tax Law. 289 (1995). tance over Form’?”, 82 J. Tax’n 362(1995). Birsenoğul, H., Vergi Hukukunda Yorum, yayınlanma- Peaslee, James M., “Economic Substance Test Abused: mış doktora tezi (İstanbul 2001). Notice 98-5 and The Foreign Law Taxpayer Rule”, 16 Tax Notes Int’l 1153 (1998). Blatt, William S., “Lost on a One-Way Street: The Taxpayer’s Ability to Disavow”, 70 Or. L. Rev. 381 (1991). Rosenberg, Joshua D., “Tax Avoidance and Income Measurement”, 87 Mich. L. Rev. 365 (1988). Canellos, Peter C. A., “Tax Practitioner’s Perspective on Substance, Form and Business Purpose in Structuring Smith, Robert T., “Substance and Form: A Taxpayer’s Business Transactions and in Tax Shelters”, 54 SMU L. Right to Assert the Priority of Substance”, 44 Tax Law. Rev. 47 (2001). 137 (1990). Carlson, Jay L., “The Importance of Taxpayer Credibility Steinberg, Lewis R., “Form, Substance and Directiona- in Resolving Tax Disputes”, 20 Tax Notes Int’l 2535 lity in Subchapter C”, 52 Tax Law. 457 (1999). (2000). Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Cooper, Graeme S., “International Experience with Genel Hükümler (İstanbul 1993). General Anti-Avoidance Rules”, 54 SMU L. Rev. 83 Turhan, S., Vergi Teorisi (2. Bası, İstanbul 1977). (2001). Türk, İ., Kamu Maliyesi (Ankara 1992). Geier, Deborah A., “Some Thoughts on the Incidence of Foreign Taxes”, 20 Tax Notes Int’l 1991 (2000).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 185 İ

ABD Vergi Hukukunda Özün Şekle Üstünlüğü İlkesi / AKÇAOĞLU HAKEML

Yargı Kararları

ABD Yüksek Mahkemesi: Rice’s Toyota World, Inc. v. C.I.R., 752 F.2d 89 (1985). Frank Lyon Co. v. U.S., 435 U.S. 561 (1978). Western Marlyland. Ry. v. C.I.R., 33 F.2d 695 (1929). Bartels v. Birmingham, 332 U.S. 126 (1947). Sekizinci Bölge İstinaf Mahkemesi: Gregory v. Helvering, 293 U.S. 465 (1935). IES Indus. Inc. v. U.S., 253 F.3d 350 (2001). Weiss v. Stern, 265 U.S. 242 (1924). Shriver v. C.I.R., 899 F.2d 724 (1990). U.S. v. Phellis, 257 U.S. 156 (1921). Dokuzuncu Bölge İstinaf Mahkemesi Kararları: Lynch v. Turrish, 247 U.S. 221 (1918). Sochin v. C.I.R., 843 F.2d 351 (1998). Southern Pacific Co. v. Lowe, 247 U.S. 330 (1918). Vergi Mahkemesi Kararları: Gulf Oil Corporation v. Lewellyn, 248 U.S. 71 (1918). Framatome Connectors USA Holdings Inc. and Subsi- diaries, et al. v. C.I.R., 118 T.C. 3 (2002). İkinci Bölge İstinaf Mahkemesi: Penrod v. Commissioner, 88 T.C. 1415 (1987). Television Industries Inc. v. C.I.R , 284 F.2d 322 (1960). Rice’s Toyota World, Inc. v. C.I.R., 81 T.C. 184 (1983). U.S. v. Morris & Essex R. Co , 135 F.2d 711 (1943). Estate of Rogers v. Commissioner, 29 T.C.M. (CCH) 869 Üçüncü Bölge İstinaf Mahkemesi: (1970). C.I.R. v. Danielson, 378 F.2d 771 (1967). Danielson v. C.I.R., 44 T.C. 549 (1965). Dördüncü Bölge İstinaf Mahkemesi:

186 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEMLİ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi*

Av. Şamil DEMİR**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Ankara Barosu; LL. M. (Başkent).

HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

ÖZ

Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan “1136 sayılı Avukatlık Kanunu Değişiklik Önerisi Çalışma Metni”, 21.03.2012 tarihinde görüşe açılmıştır. Metinde Avukatlık Kanunu’nda köklü değişiklikler önerilmiştir. Bu çalışmada yürürlükteki Av. K. 35/A maddesinin, Değişiklik Önerisi Çalışma metninde korunan kısmı ile maddeye eklenmesi düşünülen iki yeni fıkranın değerlendirmesi yapılacaktır. Anahtar Kelimeler: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Uzlaşma, Arabuluculuk, Sulh, Avukatlık.

Evaluation of Article 35/A Concerning Conciliation of the Draft Attorneyship Act Working Text

ABSTRACT

Turkish Union of Bar Associations prepared a draft amendment in the name of the 1136 numbered Code of Lawyers’. The discussions related to this topic was opened on March 21, 2012. The sudy focuses on analysing the 35/A Article as well as the two new draft paragraphs of the same article of the aforementioned code. Keywords: Alternative Dispute Resolution, Conciliation, Mediation, Compromise, Advocacy.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 189 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

GİRİŞ

ürkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu, Avukatlık Kanunu m. 110’un verdiği yetkiye dayanarak 13.01.2010 tarih ve 51 sayılı kararı ile “1136 sayılı Avukatlık Kanununda yapılması düşünülen değişikliklerin Tbelirlenerek değişiklik metninin hazırlanması için” bir çalışma grubu oluş- turmuştur[1]. Yapılan çalışmalar sonunda görüşe açılan Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metni şüphesiz avukatlık mesleği açısından önemli yenilikler içermektedir. Bu çalışma kapsamında, Av. K. m. 35/A’da düzenlenen ve doktrinde uygulamasında sorunlar olduğu kabul edilen avukatların “uzlaşma sağlama” yetkisi tekrar gündeme gelmiştir. Fakat ne yazık ki görüşe açılan metinle maddenin uygulamasını engelleyen sorunları ortadan kaldıracak bir yenilik ortaya konulamamıştır. Av. K. m. 35/A’ya yasalaşması muhtemel Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nda (HUAKT) düzenlenen arabuluculuk kurumuna rakip bir “uzlaştırmacı-avukatlık” statüsü getirilerek avukatların iyi düzenlenmediği için atıl kalmış mevcut yetkilerine bir yenisinin eklenmesi düşünülmektedir. Bu çalışmada, görüşe açılan Çalışma Metninin uzlaşma sağlamaya ilişkin 35/A maddesinin kabul görmesi halinde işleyip işlemeyeceğine dair bir benzetim (simulation) yapılacaktır.

A. Maddenin Yürürlükteki Hali ile Çalışma Metniyle Korunan Kısmına İlişkin Değerlendirmeler

I. Uzlaşma Sağlamaya Başvurulabilecek Zaman Dilimi Yürürlükteki Av. K. m. 35/A’da düzenlenen avukatların uzlaşma sağlama yetkisi, zaman bakımından sınırlandırılmıştır. Düzenlemeye göre avukatlar, önüne gelen iş ve davayla ilgili olarak, iş sahibinin talimatını alarak, uyuşmazlık adliyeye intikal etmeden önce ya da dava açıldıktan sonra, fakat tahkikata ilişkin duruşma başlamadan önce karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilir. Avukatlar, tahkikata ilişkin ilk duruşmadan sonra uzlaşma teklif edemezler[2]. Yürürlükteki Av. K. 35/A’da avukatların uzlaşma sağlama yetkilerini kulla- nabilecekleri son zamanı ifade etmek için, “duruşma başlamadan önce” ifadesi kullanılmıştır. Fakat “duruşmaların başlaması”, aşina olduğumuz bir medeni

[1] Avukatlık Kanunu Tasarısı Değişiklik Önerisi Çalışma Metni için bkz. http://www. barobirlik.org.tr/Detay.aspx?ID=12465&Tip=Duyuru (Son erişim tarihi: 23.03.2012) [2] Demir, Şamil: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, Ankara 2011 (Demir – Uzlaşma Sağlama) s. 88.

190 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

yargılama hukuku terimi değildir. Doktrindeki görüşlere göre duruşmaların başlamasından, tahkikata tâbi davalarda tahkikat başlamadan önceki dönemi anlamak gerekir[3]. Kanımca sözü edilen ifadeyi “ilk duruşmadan önce” şeklinde yorumlamak doğru olacaktır[4]. HMK m. 137 ve devamı maddeleri ile medeni yargılamada yeni bir aşama olan “ön inceleme” düzenlenmiştir. Karşılıklı dilekçelerin verilmesi, mahkemenin dava şartlarını ve ilk itirazları incelemesi, uyuşmazlık konularının netleşmesi, delillerin sunulması ve toplanması, tarafların sulhe teşvik edilmesi gibi işlemler artık ön inceleme aşamasında yapılacak ve bu işlemler tamamlandıktan sonra tahkikata geçilebilecektir[5]. Bu yeniliğin uzlaşma sağlama yetkisi üzerinde de etkileri bulunmaktadır. Artık dava açıldıktan sonra ön inceleme aşamasında yapılması gereken işlemler tamamlanmadan, Av. K. m. 35/A anlamında sözü edilen duruşmalara başlanamayacaktır. Hâkim, ön inceleme aşamasında dilekçe- lerin karşılıklı verilmesinden sonra tarafları, sulhe teşvik etmek ve bu mümkün olmazsa uyuşmazlık konularını tespit etmek için ön inceleme duruşmasına çağırmakla yükümlüdür (HMK m. 139). Kanımca ön inceleme duruşmasının Av. K. m. 35/A anlamında “ilk duruşma” olarak kabul edilmesi mümkün değil- dir[6]. Uzlaşma sağlamaya başvurulabilecek son zamanı ifade eden duruşmalar, HMK m. 147, II uyarınca mahkeme tarafından gönderilecek davetiyede belirtilen gün ve saatte başlayacak olan duruşmalardır[7]. HMK m. 137 ve devamında düzenlenen ön inceleme aşaması, ilk duruşmaya kadar tamamlanması gereken işlemleri açıklığa kavuşturmaktadır. Hâkim ön inceleme duruşmasında tarafları sulhe teşvik ederek bunu tutanağa geçirmek zorundadır (HMK 137, I). Uzlaşma davetinin kabul edilmesi hâlinde müzakerelerin ne kadar süreceği, duruşmalar- dan (HMK m. 147, II) önce başlamış uzlaşma sürecinin duruşmalardan sonra da devam edip etmeyeceği, müzakerelerin mahkeme tarafından bekletici sorun

[3] Ulukapı, Ömer: Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 4667 Sayılı Kanunla Getirilen ‘İlam Niteliğinde Belge’ Üzerine Bir İnceleme (Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 447‐460) s. 456-457, Özbay, İbrahim: Avukatlık Hukukunda Uzlaştırma ve Uzlaştırma Tutanağının İlam Niteliği (EÜHFD 2004/3‐4, s. 387‐418) s. 407; Özbek, Mustafa Serdar: Uzlaşma (Ankara Barosu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi Paneli, Hukuk Merceği, C. XI, Ankara 2010, s. 379‐408) (Özbek – Uzlaşma) s. 389. [4] Yılmaz, Ejder: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara 2005, s. 843‐856) (Yılmaz – Uzlaşma Sağlama). s. 848; Özbek – Uzlaşma s. 389; Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2009 (Özbek – ADR) s. 737. [5] Pekcanıtez, Hakan: Genel Olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı (HPD 2006/8, s. 69‐78) s. 75-76. [6] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 89. [7] Pekcanıtez /Atalay /Özekes’e göre; “Yeni sisteme göre ilk duruşma, ön inceleme ilk duruşması olmalıdır” (Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011 s. 368).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 191 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

olarak kabul edilip edilmeyeceği Av. K. m. 35/A’da düzenlenmemiştir[8]. Fakat hâkim ön inceleme aşamasında tarafların başlattığı uzlaşma sürecine dâhil olabilir, hatta uzlaşma sağlayabilmeleri için taraflara bir defaya mahsus ek süre verebilir (HMK m. 140, II). Ön inceleme aşaması, dava açıldıktan sonra ilk duruşmaya kadar geçen süre artık uzlaşma teklifi götürmek için kullanılabilecek pasif bir zaman dilimi olmaktan öte bir anlam kazanmıştır[9]. Diğer yandan uzlaşma sürecinin işleyişini belirsizliklerden kurtarmak için uzlaşma teklifine belirli bir sürede cevap verilmezse, teklifin reddedilmiş sayılacağına ilişkin bir düzenlemeye ihtiyaç vardır[10]. Bu süre HUAKT m. 13, I’deki gibi otuz gün olarak belirlenebilir[11].

II. Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Süreler Avukatlar uzlaşma sağlama yetkilerini kullanmak istediklerinde, uzlaşma görüş- melerine başlamış olmanın, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere bir etkisi yoktur. Ne Av. K.’nda ne de Av. K. Yönetmeliğinde görüşmelerin başlamasının zamanaşımı ve hak düşürücü süreleri durduracağına ilişkin bir düzenleme vardır. Zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin taraflar için sorun olduğu uyuş- mazlıklarda, sadece bu sürelerin baskısı nedeniyle taraflar, uzlaşma sağlama yoluna gitmekten kaçınabilirler[12]. Hâlbuki tarafların birbirlerini uzlaşmaya davet ettikleri tarihten itibaren geçecek sürenin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı düzenlenmiş olsaydı, tarafların uzlaşma sağlamayı tercih edilmesi kolaylaşırdı[13]. Diğer yandan tarafların bir anlaşmaya varamaması hâlinde sürelerin tekrar hangi tarihten itibaren hesaba katılacağının da düzenlemesi gerekmektedir. Zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasına etki edecek bir düzenleme, maddi hukuka ilişkin sonuçlar doğuracağından, yönetmelikle değil kanunla yapılmalıdır. Böylelikle BK m. 132 (TBK m. 153)’de sayılan zamanaşımını durduran hallere özel kanunla bir yenisi eklenmiş olur[14].

[8] Demir, Şamil: Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesinin Uygulanması Sorunu ve Çözüm Önerileri (THD 2008/2, s. 193‐203) (Demir – 35/A) s. 200; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 352. [9] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 91. [10] Bulur, Alper: Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları Çerçevesinde İrdelenmesi ve Bir Çözüm Önerisi (TBBD 2010/89, s. 197‐241) s. 234. [11] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 352 [12] Özbek – ADR s. 750; Sungurtekin – Özkan, Meral: Avukatlık Kanununun 35/A Maddesi Çerçevesinde Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi (MİHDER, 2005/2, s. 353‐369) (Sungurtekin – Özkan – Uzlaşma Sağlama) s. 358. [13] Demir – 35/A s. 194; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 351. [14] Özbek – Uzlaşma s. 391; Özbek – ADR s. 750.

192 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

Taraflar görüşmelere devam etmek istemelerine rağmen, müzakere konusu hukuki işlem ve ilişki nedeniyle zamanaşımı süresi dolmak üzere olabilir. Bu durumda taraflar, BK m. 127 ve TTK m. 6’nın kapsamına girmeyen konularda zamanaşımı sürelerinin uzatılması, durması ve kesilmesi anlamına gelecek sözleş- meler yapabilirler, zamanaşımı süresi dolduktan sonra bu def’iyi ileri sürmekten feragat edebilirler[15]. Fakat Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metni’nde tarafları süreleri düzenleyerek ek sözleşme yapmak zorunda bırakmayacak bir düzenleme önerisine ne yazık ki yer verilmemiştir.

III. Avukatın Uzlaşma Sağlama Sırasında Yerine Getireceği Görevin Ne Olduğu Konusundaki Belirsizlik 1. Uzlaşma Sağlamada Avukatlara Yüklenen Arabuluculuk Rolü Uzlaşma sağlamanın uygulanmasını engelleyen etkenlerden birisi de konu hakkındaki kavram kargaşasıdır. Uzlaşma sağlama, özelikle arabuluculuk ve sulh kurumlarıyla sıklıkla karıştırılmaktadır. Bunun sonucu olarak sürece katılanların yetkileri, sorumlulukları ve uyuşmazlığın çözümlenebileceği zaman dilimi açısından belirsizlikler yaşanmakta, çözüm yolunun niteliği ve kapsamı, onu ifade eden kavramlardaki belirsizlik nedeniyle tam olarak anlaşılamamak- tadır[16]. Doktrindeki görüşlere göre uzlaşma sağlama, diğer yetkileriyle birlikte değerlendirildiğinde, avukatların uyuşmazlıkların çözümünde bir aracı olmaktan çıkarılıp bizzat çözümü sağlamakla yetkilendirildiği bir yöntemdir[17]. Av. K. m. 35/A’da düzenlendiği şekliyle uzlaşma sağlamanın, tarafların uyuş- mazlığı karşılıklı görüşmelerle çözümlemeye çalıştıkları bir “müzakere” yöntemi olduğu konusunda tereddüt yoktur[18]. Avukatın uzlaşma sağlama sürecindeki rolünü belirsizliğe sokan esas problem uzlaşma sağlamanın uygulanmasına ilişkin Kanunun belirlediği çerçeveyi aşan Av. K. Yön.’nin 16. maddesinden kay- naklanmaktadır. Av. K. Yön. m. 16’da avukatlar, müzakereleri bir arabulucu gibi yönetmekle görevlendirilmişlerdir. Yönetmeliğin, Kanuna aykırı olduğunu göz ardı eden bazı yazarlar avukatların uzlaşma sağlamadaki işlevinin arabuluculuk olduğunu savunmuşlardır. Bu görüşlere göre; Av. K. Yön. m. 16’da sayılan ve

[15] Ayrıntılı değerlendirme için bkz. Demir – Uzlaşma Sağlama § 6. G. [16] Atalay, İbrahim Orkun: Türk Hukukunda Alternatif Çözüm Yolu Olarak Avukatlık Kanunu 35/A Maddesi Anlamında Uzlaşma, (Legal Hukuk Dergisi 2004/8, s. 2207‐2223) s. 2222. [17] Ildır, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara 2003 s. 140; Özbek, Mustafa Serdar: Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesine Göre Arabuluculuk (ABD 2001/3, s. 113‐139) (Özbek – Arabuluculuk) s. 129; Atalay s. 2213. [18] Özbek – ADR s. 734; Güner, Semih: Avukatlık Hukuku, Ankara 2009 s. 135; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 116.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 193 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

tarafsız üçüncü kişi niteliğindeki arabulucuya mahsus yükümlülükler, uzlaşma sağlama yetkisinin uygulamasıyla örtüşmektedir. “Yine avukatlar, her ne kadar müzakerelere taraf vekili olarak katılsalar da kendilerine verilmiş bulunan kurumsal bir görevi yerine getirdiklerini unutmadan, tarafların uzlaşmasına eylemsel ve hukuki olarak uygun ortam yaratmaya çalışmalıdır”[19]. Açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere doktrinde uzlaşma sağlama sırasında avukatın yerine getireceği işlevin arabulucu ve uzlaştırmacıya benzetilmesi sıkça rastlanan bir durumdur. Kanımca bahsi geçen görüşleri savunmak “taraf avukatlarına” esas görevleri olan taraf vekilliği ile çelişen birçok işlev yüklemek anlamına gelecektir[20]. Yönetme- likte avukatların arabuluculuk yaptığı düşünülerek kaleme alınan yükümlülükler, avukatın esas işlevi olan taraf vekilliğine ve meslek kurallarına uygun değildir. Meslek kurallarına uyarak görevini sadakatle yürütmesi gereken[21] avukatlara, hakem, hâkim, arabulucu gibi tarafsız üçüncü kişilerin işlevi yüklenmemelidir[22]. Bir müzakere sırasında avukatın müvekkilini temsil etmek ve onun menfaatlerini savunma görevini yaparken bir yandan yansız kalması, olanaksızdır. Bu açıdan meslek kurallarında düzenlenen özdeşleşme yasağı[23] ile Yönetmelikle avukata yüklenmeye çalışılan yansızlık birbirine karıştırılmamalıdır[24]. Kanunda öngörülmemesine karşın arabulucunun olmadığı bir arabuluculuk süreci Yönetmelikle düzenlenmeye çalışılmış, taraf avukatları birlikte hareket ederek arabuluculuk yapmakla görevlendirilmiştir. Ne var ki bu işlevi yerine getirebilecek tarafsız bir üçüncü kişi olmadığından arabulucunun ifa etmesi gereken yükümlülükler, tarafların avukatlarına yüklenmiştir. Fakat bu durumun yarattığı çelişki avukatlar tarafından fark edilerek uzlaşma sağlama yetkilerini kullanmaktan kaçınmalarına neden olmuştur. Çünkü “avukatın davranışının yasalara uygun olması, onun mesleğini sadakatle icra yükümlülüğünün ihlaline mazeret sayılamaz”[25]. Kısacası, avukatlar Yönetmelik m. 16’ya uygun davranır- larsa meslek kuralları ihlal etmiş olacaklardır[26]. Avukatın rolünün bahsedilen nedenlerle yeniden ele alınması gerektiğini daha önce savunmuştuk. Fakat bu çalışmanın konusu olan TBB’nin hazırladığı Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metni’nde, Av. K. m. 35/A’da düzenlenmeyip Kanuna aykırı olarak Yönetmelikte düzenlenen arabuluculuk işlevi, ileride değinileceği gibi yeni bir fıkra ile bu kez

[19] Özbek – ADR s. 734; Özbek – Arabuluculuk s. 129, 133; Güner s. 136; Sungurtekin – Özkan– Uzlaşma Sağlama s. 357- 365. [20] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 131. [21] Avukatlık Meslek Kuralları m. 3. [22] Aksi görüşler için bkz. Ildır s. 140-143; Sungurtekin – Özkan – Uzlaşma Sağlama s. 361; Özbek – Arabuluculuk s. 113, 129; Özbay s. 402. [23] Avukatlık Meslek Kuralları m. 6. [24] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 132. [25] Erem, Faruk: Meslek Kuralları (Şerh), Ankara 2009 s. 61. [26] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 133.

194 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

avukatların tarafsız üçüncü kişi olarak uyuşmazlığın çözümüne dâhil edilmesi suretiyle Kanuna taşınmıştır.

2. Uzlaşma Sağlamada Avukatların Taraf Temsili İşlevi Kanımca avukatların uzlaşma sağlama işlevindeki belirsizlikler ancak meslek kuralları çerçevesinde giderilebilir. Bu anlamda nazara alınması gereken en önemli mesleki yükümlülük Avukatlık Meslek Kuralları m. 6’da düzenlenen“özdeşleşme” yasağıdır. Özdeşleşme yasağıyla amaçlanan avukatların iş sahiplerinin ruh haline bürünmesini engelleyerek avukatların taraf vekilliği işlevini vurgulamaktır[27]. Bireyler avukatlara hukuku iyi bilmeleri yanında “bağımsız temsilciler” olmaları nedeniyle ihtiyaç duyarlar. Hukuki bir uyuşmazlık yaşayan insanların uzlaşma gibi dostane bir süreçte avukata ihtiyaç duyması iki nedene dayanır. İlki avukatların kişi ve kurumları temsil etmekteki beceri ve tecrübeleridir. Bu nedenle müzakereler sonunda en elverişli anlaşmayı imzalamak için bir avukatla temsil edilmek akıllıca olacaktır. İkincisi ise avukatların iş sahibinden bağım- sız ve işle özdeşleşmemiş kişiler olmaları nedeniyle sert pazarlık yapılmasının ilişkilere zarar vermesini önleyecek olmasıdır[28]. Avukatların uzlaşma sağlama sürecindeki işlevi, çözüm üretmeye etkin olarak katılmayı ve bir yandan da ilgili tarafın temsili gibi bir görevi yürüt- meyi gerektirdiğinden karma bir roldür[29]. Kanımca bu rol; avukatın meslek kurallarıyla belirlenmiş bağımsızlık ve özdeşleşme yasağına ilişkin yükümlü- lükleri ile bir vekil olmanın çizdiği sınırlar içerisinde icra edilebilecek bir tür kolaylaştırıcılıktır ( facilitation). Avukatlar bu kapsamda iş sahiplerinin ihtiyaç ve beklentilerine cevap veren, uygulanabilir anlaşmalar geliştirmelidirler[30]. Av. K. m. 35/A kapsamında yapılan görüşmelerde avukatların müvekkilleri adına oluşabilecek riskleri ve müvekkillerinin borçlanacakları edimleri belirlemeleri[31] ve buna uygun stratejiler belirlemeleri gerekir[32].

IV. Uzlaşma Sağlama Yoluyla Çözülebilecek Uyuşmazlıklar Uzlaşma sağlama yoluyla çözülebilecek uyuşmazlıklar, kanun koyucu tarafın- dan “tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konular” olarak genel bir çerçevede belirlenmiştir. Bu şekilde sayma yönteminin yaratabileceği

[27] Eğer iş sahibiyle avukat arasında aynı zamanda bir işçi – işveren ilişkisi varsa avukatın, etkin ve bağımsız müdahale şansı azalacaktır. [28] Luecke, Richard: Müzakere (Çev. Meral Çıyan Şenerdi), İstanbul 2008 s. 148. [29] Atalay s. 2216. [30] Mnookin, Robert H. / PeppetA, Scott R. / Tulumello, Andrew S.: Beyond Winning Negotiating to Create Value in Deals and Disputes, London 2000 s. 143. [31] Mnookin / Peppet / Tulumello s. 144. [32] Ayrıntılı bilgi için bkz. Demir – Uzlaşma Sağlama s. 134.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 195 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

sorunların önüne geçilmek istenmiş, Kanunun değişen mevzuat karşısında güncelliğini koruması amaçlanmıştır. Doktrinde kanun koyucunun belirlediği kapsama ilişkin herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır[33]. Buna karşın Yargıtay’ın, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri bazı konularda, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından birisi olan tahkim hakkındaki daraltıcı yorumu, aynı kapsamdaki uyuşmazlıklara uygulanabilecek uzlaşma sağlama açısından tereddütlere yol açmıştır. Vardıkları anlaşmanın Yargıtay nezdinde geçerli olmasını isteyen taraflar, kapsamdaki belirsizlik nedeniyle uzlaşma sağlamaya başvurmaktan kaçınabilirler. Açıklanan nedenle, Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metni’nde bazı uyuşmazlık türle- rinin örnekleme yöntemiyle sayılması yararlı olur[34]. Bu sayede kapsama ilişkin tartışmalar büyük ölçüde sona erdirilerek uygulamanın önündeki engellerden birisi ortadan kaldırılmış olur[35]. Tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri bazı konularda uzlaşma sağlama Türk vatandaşları arasında olduğu gibi yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda da uygulanabilmeli, bunun önünü açacak düzenleme yapılmalıdır[36].

V. Uzlaşma Tutanağının Düzenlenmesindeki Şekilcilik Sözleşmelerin şekle tâbi olması sağladığı güvence nedeniyle faydalıdır[37]. Fakat bir sözleşme için sıkı şekil şatları belirlenmesi sözleşmenin yapılmasını güçleştirir ve zaman kayıplarına yol açar[38]. Av. K. Yön. m. 17’de, bahsedilen sakıncalara yol açan ve Kanunla belirlenmiş unsurları aşan emredici şekil şartları getiril- miştir. İmzalanan bir tutanakta Yönetmelik’te belirlenen unsurlardan biri ya da birkaçının eksik olması – bu unsurlar aynı zamanda geçerlilik şartı olduğun- dan – tutanağın ilâm niteliğini zedeleyecektir. Bu nedenle uzlaşma tutanağının unsurları sadeleştirilmelidir[39].

VI. Tutanağın İspat Gücündeki Eksiklik Hukuk yargılamasında bir ispat vasıtası olarak uzlaşma tutanağının niteliği adi senettir. Bu nedenle tutanak üzerinde bulunan imzaların inkâr edilmesi halinde güçten düşürülmesi oldukça kolaydır. Bu durumun ortadan kaldırılması ve aynı

[33] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 355-356. [34] Örneğin işçi – işveren, kiracı – kiralayan arasındaki uyuşmazlıklar, örnekleme yöntemiyle sayılabilir. [35] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 356. [36] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 356. [37] Bkz. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2010, s. 237-239 [38] Eren s. 239 [39] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 357-358.

196 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

zamanda ilâmlı icraya dayanak olabilecek uzlaşma tutanağının ispat vasıtası olarak gücünün artırılması için “resmi senet hükmünde” olacağının düzenlenmesi gerekmektedir. Böylece uzlaşma tutanağı hak ettiği şekilde imtiyazlı bir ispat gücüne kavuşabilir. Bunun sonucu olarak taraflar, ayrıca tutanağın sıhhatini ispatla uğraşmaz. Uzlaşma tutanağının resmi senet gibi hüküm ifade edeceğinin düzenlenmesi, sahteliği ispat edilinceye kadar HMK m. 204 uyarınca kesin delil olmasını sağlar ve tutanağa karşı ancak HMK m. 208 vd. maddeleri uyarınca sahtelik iddiasında bulunulmasına cevaz verir[40].

VII. Gizlilik ve Kullanılamayacak Delil ve Beyanların Düzenlenişi Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına hâkim olan en önemli ilkelerden birisi olan gizlilik, Av. K. m. 35/A’da düzenlenmemiştir. Bu eksiklik, açılması muhtemel bir davada kullanılması mümkün olmayan delil ve beyanlar olarak Av. K. Yön. m. 16’da giderilmeye çalışılmıştır. “Müzakerelerin gizliliği” ile “beyan ve delillerin kullanılamaması” gibi konuların Kanun’un çerçevesini aştığı için geçerliliği tartışmalı bir Yönetmelikte değil, uygulama imkânını artırmak için Av. K. m. 35/A’da düzenlenmesi gerekir[41]. Av. K. Yön. m. 16 ile gizliliği korumakla yükümlü olanlar taraflar ve avukat- ları olarak belirlenmiştir. Bu ise sayılanlar dışındaki kişiler açısından bir boşluğa neden olmuştur. Örneğin gizliliğin bilirkişi, tanık, tercüman tarafından ihlal edilmesi gibi ihtimaller göz ardı edilmiştir. Gizliliğin ihlalinin “haksız fiil ” olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle hukuka aykırı bir fiil olarak düzenlenmesi gerekir (BK m. 41; TBK m. 49)[42]. Söz konusu sakıncaların giderilebilmesi için gizlilikle yükümlü olanları “müzakerelere katılanlar” olarak belirlemek doğru olacaktır[43]. Açıklanan nedenlerle tarafların, avukatlarının ve müzakereye katılan üçüncü şahısların, bir hukuk davasında veya tahkim yoluna başvurulduğunda, müzakereler sırasında ileri sürülen beyan veya belgelerle ilgili olarak tanıklık yapamayacağı, Avukatlık Kanunu’nda açıkça düzenlenmelidir (Bkz. HUAKT m. 5)”[44]. Uzlaşma sağlamada ileri sürülen beyan ve belgelerin kullanılamaması için HUAKT m. 5.’te olduğu gibi, hangi beyan veya belgelerin bir hukuk davası veya tahkimde delil olarak ileri sürülemeyeceği belirlenmelidir. Bu yapılırken

[40] Özbek – ADR s. 750; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, C. I‐II, İstanbul 2000 s. 627 vd.; Demir-Uzlaşma Sağlama s. 358. [41] Demir – 35/A s. 202; Özbek – ADR s. 750; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 358-359. [42] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 359. [43] HUAKT’nın 5. maddesinde gizlilik ve bununla yükümlü olanlar: “Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz” şeklinde ifade edilmiştir. [44] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 359.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 197 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

uzlaşma sağlamada ileri sürülen delillerin sadece müzakerelerde ileri sürüldüğü için hukuk yargılamasında kabul edilmeyecek deliller haline gelmeyeceği de düzenlenmelidir. Ayrıca taraflar müzakerelerdeki gizliliğin aksini kararlaştırabil- meli, görüşülen konuların gizli olup olmayacağı konusunda taraflara seçimlik hak tanınmalıdır”[45].

B. Çalışma Metniyle Eklenen İkinci ve Üçüncü Fıkra Önerisinin Değerlendirmesi

I. Uzlaşma Sağlamaya Başvurulabilecek Zaman Avukatların uzlaşma sağlama yetkisine “duruşma başlamadan önce” şeklinde bir zaman sınırlaması getirilmesi doğru olmamıştır. Amaçlanan, tarafların uzlaşmaları olduğuna göre, avukatların uzlaşma sağlama yetkilerini her aşamada kullanmalarına olanak tanımak gerekir[46]. Bu bakımdan Çalışma Metninde, uzlaşma sağlamanın ilk duruşmaya kadar uygulanabileceğine dair sınırlamanın kaldırılması yerindedir[47]. Çalışma Metni m. 35/A, I’e göre taraflar herhangi bir zaman sınırlaması olmaksızın aralarındaki uyuşmazlığı, uyuşmazlığın her aşamasından “uzlaşma sağlama” yoluyla çözüme kavuşturabilecektir. Uyuşmazlık bir davaya konu edilmiş olsa bile taraflar müzakere ederek üzerinde anlaştıkları uzlaşma tutanağını mahkemeye sunarak mahkeme içi sulhe dönüştürme seçe- neğine sahiptirler (HMK m. 315)[48]. Çalışma Metni m. 35/A, II’ye göre hâkim ön inceleme aşamasında tarafları sulhe teşvik ettiği ve bu hususta süre verdiği safhada taraflar bir uzlaştırmacı- avukat üzerinde anlaşarak atanması için mahkemeye başvurabilirler. Ön inceleme aşamasından sonra hâkimin tarafları sulhe teşvik zorunluluğu bulunmadığından taraflar kendi iradeleriyle “mahkeme içi uzlaşma”[49] (m. 35/A, II) veya sulh (HMK m. 313 vd.) yoluna başvurabilirler[50]. Taraflar hüküm kesinleşinceye kadar mahkeme içi sulh olabilecekleri halde (HMK m. 314) Çalışma Metni m. 35/A, II’nin kendine has yapısı, uzlaşma sürecinin ancak nihai karar verilene kadar işletilebil- mesine cevaz vermektedir. Çünkü m. 35/A, II ile uzlaştırmacı – avukat ataması mahkemenin vereceği bir ara karara bağlanmıştır. Mahkeme nihai kararını verip

[45] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 360. [46] Yılmaz – Uzlaşma Sağlama s. 848-849; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 92. [47] Demir, Şamil: Avukatlık ve Arabuluculuk, http://independent.academia.edu/SamilDemir/ Papers/1588095/Avukatlik_ve_Arabuluculuk (Son erişim tarihi: 09.05.2012) s. 7. [48] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 92-93. [49] Av. K. çalışma metni m. 35/A, I’de düzenlenen yöntemi “mahkeme dışı sulh”ten ayırmak için “mahkeme dışı uzlaşma” ifadesi kullanılacaktır. [50] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 91.

198 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

dosyadan elini çektikten sonra uzlaştırmacı – avukat ataması yapamaz. Taraflar nihai karar verildikten sonra mahkeme içi uzlaşma yoluna değil, müzakere (m. 35/A, I, mahkeme dışı uzlaşma) ya da sulh yoluna başvurabileceklerdir. Açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere Çalışma Metni m. 35/A, I’e uyuşmazlığın dava dâhil her aşamasında başvurulabileceği halde m. 35/A, II’ye sadece yargılama sırasında başvurulabilir. Bu açıdan tarafların, uyuşmazlığı doğrudan müzakere etmek (m. 35/A, I) ya da hâkimden belirledikleri uzlaştırmacı – avukatın atan- masını talep etmek suretiyle arabuluculuk yoluna başvurmak (m. 35/A, II) konusunda seçimlik hakkı vardır.

II. Çalışma Metnine Göre Yargılama Sırasındaki Uzlaşma Sağlama ile Sulh Yöntemlerinin Karşılaştırması Çalışma Metni m. 35/A, I’de düzenlenmek istenen yöntem uygulama bulabileceği zaman açısından, mahkeme dışı sulh ile paralellik arz etmektedir. Mahkeme dışı uzlaşma, uyuşmazlığın her aşamasında, hatta mahkemenin uyuşmazlığa ilişkin verdiği nihai karar kesinleştikten sonra dahi uygulama bulabileceğinden mahkeme dışı sulh ile benzer niteliktedir[51]. Fakat mahkeme dışı uzlaşma yazılı şekle tâbi olduğundan, belirli bir şekle tâbi olmayan mahkeme dışı sulhten ayrılmaktadır. Öte yandan Çalışma Metni m. 35/A, II ile düzenlenmek istenen uyuşmaz- lık çözüm yolunun niteliği m. 35/A, I’de düzenlenen müzakere yönteminden tamamen farklıdır. Çalışma Metni m. 35/A, II’de tarafsız üçüncü kişi olan uzlaştırmacı-avukatın katılımıyla yürütülecek “arabuluculuk” yöntemi düzen- lenmektedir. Çalışma Metni m. 35/A, II’deki arabuluculuk yöntemin uygulanabilmesi için öncelikle taraflar arasındaki uyuşmazlığın bir davaya konu edilmesi ve davanın derdest olması gerekmektedir. Çalışma Metni m. 35/A, II’de ifade bulan arabuluculuk yöntemi, yargılama sırasında ön inceleme aşamasından itibaren, nihai karar verilinceye kadar yürütülebileceğinden mahkeme içi sulh niteliğindedir. Fakat bu yöntem mahkeme içi sulhten, sürece tarafsız üçüncü kişi olarak hâkim tarafından atanacak uzlaştırmacı-avukatın katılımı nedeniyle ayrılır.

[51] Bkz. Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku, İstanbul 2001 C. IV s. 3750, 3801‐3802; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 153, 165.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 199 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

III. Çalışma Metniyle Getirilmek İstenen İkili Uyuşmazlık Çözüm Yönteminin Sakıncaları 1. Yeni Bir Arabuluculuk Türüne İhtiyaç Olup Olmadığı Uzlaşma sağlama doktrinde yeni bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak avukatların katılımıyla ve fakat tarafsız bir üçüncü kişi olmaksızın yerine geti- rilebilen özel şekle tâbi bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak kabul edilmektedir. Çalışma Metninin ikinci fıkrasında ifade edilen yöntem ise doktrinde uzlaşma veya arabuluculuk olarak tanımlanan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katı- lımıyla gerçekleşen alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna karşılık gelmektedir[52]. Avukatlar arasındaki genel kanı, Av. K. m. 35/A’nın yürürlükteki halinin bir tür arabuluculuk olduğu, avukatların arabuluculuk gibi bir mesleğe ihtiyaç duyulmaksızın taraflar arasında arabuluculuk yapabilecekleri yönündedir[53]. Arabuluculuk kurumunun yeterince anlaşılmamasından kaynaklanan bu durum, Av. K. Yönetmeliği’ne de yansımış, avukatların uyuşmazlık çözüm yolundaki rolü, arabuluculara mahsus bazı yükümlülükler esas alınarak düzenlenmiştir. Çalışma Metninde de bu anlayışın bir devamı olarak, yargılama sırasında gerçekleştirile- cek uzlaşmanın, usul olarak tarafların yargılama öncesinde karşılıklı müzakere ettiği uzlaşma sağlama (m. 35/A, I) ile aynı olduğu düşüncesiyle, tarafsız üçüncü kişi olarak görev yapacak “uzlaştırıcı – avukat” statüsü getirilmek istenmektedir (m. 35/A, II). Hâlbuki avukatın işlevi birinci fıkrada taraf vekilliği /müzakere- ciliği iken ikinci fıkrada arabuluculuktur. Müzakere ve arabuluculuğun, süreci yönetenlerin işlevleri yönünden benzer yöntemlermiş gibi aynı madde ve başlık altında düzenlenmesi doğru değildir. Bu durum uygulamadaki geçmişten gelen karışıklığı artırmaktan başka işe yaramayacaktır[54]. HUAK Tasarısında dört yıllık lisans mezunu olan ve arabuluculuk eğitimi alarak sınavlarda başarılı olan herkesin arabulucu olabileceği öngörülmek- teydi (HUAKT m. 20). Fakat basına yansıyan haberlere göre, TBMM Adalet Komisyonu tasarıda değişikliğe giderek, sadece hukuk fakültesi mezunlarının

[52] Ildır s. 88 vd., 141; Özbek ‐ Arabuluculuk s. 123; Tanrıver, Süha: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk (TBBD 2006/64, s. 151‐177) s. 165, 166; Özbek – ADR s. 491‐492, 498, 500, 512; Özbay s. 390- 391; Kekeç, Elif K.: Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler, Ankara 2011 s. 23, 25; Özekes, Muhammet: Uyuşmazlık Çözüm Yolları İçinde Arabuluculuk ve Bir Çözüm Önerisi (HPD 2006/7 s. 40‐45), s. 43; Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarına Genel Bakış (Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Armağan, C. I, İstanbul 2004, s. 261‐292) s. 272; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 16-21. [53] Bkz. İstanbul Barosu basın açıklaması: http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail. asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=5637 (Son erişim tarihi: 20.05.2012) [54] Demir – Avukatlık s. 6.

200 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

arabulucu olabileceğini kabul etti[55]. Adalet Komisyonu kararının, TBMM Genel Kurulunda da kabul görmesi halinde sadece hukukçular arabuluculuk yapabilecektir. Dolayısıyla Avukatlık Kanunu çalışmalarında, hukukçu olma- yanların arabuluculuk yapmasına bir tepki olarak kaleme alınan ve HUAK tasarısıyla getirilmek istenenden daha cazip bir arabuluculuk türünün avukatlar tarafından icra edilmesini amaçlayan öneriye gerek kalmayacaktır[56]. HAUKT sadece hukukçuların arabuluculuk yapmasına imkân verecek şekilde yasalaşırsa arabuluculuk, avukatların mesleklerini icra ederken sundukları hizmetin çeşit- liliğini artırmaya yarayacağından, avukatların faaliyet alanlarında bir daralmaya neden olmayacaktır.

2. Uzlaşma Sağlama Başlığı Altında İki Ayrı Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolunun Getirilmesi Çalışma Metni m. 35/A, II ile avukatlara arabuluculuk yapma yetkisi verilmek istenmektedir[57]. Ancak avukatlara verilmek istenen arabuluculuk yetkisi aynı maddede daha önce düzenlenen ve küçük bir değişiklikle korunan “uzlaşma sağlama” yetkisiyle gerek yöntem ve gerek terminoloji olarak benzeşmemektedir. Av. K. m. 35/A’da düzenlenen uzlaşma sağlama, bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak kabul görmüştür ve taraflarının avukatlarının yardımıyla, tarafsız herhangi bir üçüncü kişinin katılımı olmaksızın karşılıklı olarak müzakere ettikleri bir yöntem olarak tasarlanmıştır. Fakat Çalışma Metni m. 35/A, II ile uzlaşma sağlamanın kapsamı genişletilmiş maddede ilk fıkradan tamamen farklı yeni bir yöntem düzenlenmektedir. Getirilmek istenen çözüm yolu, bir ADR yöntemi olarak arabuluculuktan farkları olup olmadığı tartışmalı olan “uzlaşma” ve CMK m. 253-254’te düzenlenen uzlaşma yöntemini yürütecek kişiler için belirlenen sıfat olan “uzlaştırmacı” gibi terimler birlikte kullanılarak ciddi bir kavram kargaşası içerisinde kaleme alınmıştır. Müzakere (m. 35/A, I) ve arabuluculuk (m. 35/A, II) yöntemleri aynı yöntemlermiş gibi aynı maddede ve tek başlık altında kaleme alınmış, farklı alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve çözüm usulü getirilmesine rağmen ikisi için ortak şekli şartlar benimsenmiştir. Getirilmek istenen arabuluculuk yoluyla avukatlardan, müzakere yetenek- lerine ek olarak hukuk fakültesinde ve avukatlık stajında eğitimini almadıkları arabuluculuk becerileri sergilemeleri istenmektedir[58]. Mesleğinde hep taraf vekilliği yapmış avukatlardan, nasıl yapacakları hakkında bilgi sahibi olmadıkları

[55] CNN Türk “TBMM Komisyonu’nda “arabuluculuk” görüşüldü” haberi: http://www.cnnturk. com/2012/turkiye/04/25/tbmm.komisyonunda.arabuluculuk.gorusuldu/658679.0/index. html (Son erişim tarihi: 05.05.2012). [56] Demir – Avukatlık s. 6. [57] Demir – Avukatlık s. 6. [58] Aynı yönde, Atalay s. 2222.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 201 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

halde m. 35/A, I’de taraf müzakerecisi olmaları, m. 35/A, II’de ise tarafsız üçüncü kişi olarak görev yapmaları beklenmektedir. Hâlbuki bu işlevler birbirinden tamamen farklı olup her biri ayrıca eğitim almayı gerektirmektedir. Ülkemizde henüz hukukçulara müzakere ve arabuluculuk eğitimi verebilecek kapsamda hukuk eğitimi, avukatlık stajı ve meslek içi eğitim programı bulunmamak- tadır[59]. Çalışma Metni kaleme alınırken avukatların arabuluculuğa mahsus yöntemleri nasıl uygulayacağına, müzakere yeteneklerini ne şekilde edineceğine ve uygulayacağına[60] ilişkin hiçbir öneri getirilmemiştir[61]. Kanun koyucuda, avukatlara arabuluculuk yapma yetkisi tanıma iradesi gelişirse bunun, TBMM gündemindeki HUAKT kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Av. K.’nda, HUAKT kapsamında düzenlenen arabuluculuk mesleğine rakip olacak, avukatlara özel bir arabuluculuk türü düzenlenmesi doğru değildir. Çünkü arabuluculuk; uygulanışı, arabuluculara yüklenen mesleki yükümlülükler, iş sahiplerine karşı takınılması gereken tutum açısından avukatlıktan tamamen farklı bir meslektir. Arabuluculuğa has yükümlülüklerin düzenlenmesinde Av. K. yetersiz kalacaktır. Avukatlara arabuluculuk yapma yetkisi verilmek isteniyorsa bu HUAKT kapsamında avukatların arabuluculuk yapmasına olanak verilerek yapılmalıdır. Avukatlara, avukatlık mevzuatıyla arabuluculuk yetkileri tanımak, yürürlükteki kanunların çelişmesine, farklı eğitim ve yeterlilik standartlarının oluşmasına sebep olacak ve uygulamada birliğinin sağlanması zorlaşacaktır[62].

IV. Uzlaştırmacı – Avukatın (Arabulucunun) Mahkeme Tarafından Atan- masının Sürece Etkisi Çalışma Metni m. 35/A, II’de, yargılama sırasında taraflardan birinin istemi ve diğer tarafın kabulü halinde, tarafların mutabık kalacağı bir avukatın, hâkim tarafından uzlaştırmacı olarak atanabilmesi ve bu suretle de uzlaşma sürecinin işletilebilmesi önerilmektedir. Buna göre derdest bir dava sırasında taraflardan biri diğer tarafa uzlaşma teklif edebilecek[63], teklifin kabulü halinde tarafların üzerinde anlaştıkları baroya kayıtlı bir avukat mahkeme tarafından uzlaştır- macı (arabulucu) olarak atanacak ve uzlaşma sürecini yürütecektir. Mahkeme- nin 35/A, II uyarınca uzlaştırmacı-avukat atayabilmesi için dava konusunun

[59] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 353. [60] Avukatların müzakereler sırasındaki yükümlülükleri, müzakerelerdeki davranış kuralları Amerikan Barolar Birliği Model Davranış Kuralları dikkate alınarak birer meslek kuralı olarak düzenlenmelidir (Demir – Uzlaşma Sağlama s. 142, 246). [61] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 353. [62] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 354. [63] Uyuşmazlık çözüm yolunun Av. K. kapsamında uzlaşma olarak nitelenebilmesi için uzlaşma teklifinin mahkeme huzurunda mı yoksa celse arasında mı yapılacağı konusunda bir açıklık yoktur. Teklifin kabul edilebileceği ya da reddedilmiş sayılacağı bir sürenin belirlenmesi gerekir.

202 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri ve kamu düzenine ilişkin olmayan bir konuda olması gerekir. Taraflar ön inceleme aşamasında ve tahkikatta davanın bölünebilen ve üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri kısmı için de uzlaşma sağlama yoluna gidebilir ve mahkemeden uzlaştırmacı avukat atanmasını isteyebilirler. Uzlaştırmacı – avukatın mahkeme tarafından atanması önerisi, yargılama sırasında uzlaşma sağlama kapsamında gerçekleştirilecek arabuluculuk için HMK m. 313 ve devamında düzenlenen mahkeme içi sulhe ilişkin hükümlerin uygulan- masını zorlaştıracaktır. Hâkim sulhe teşvik yükümlülüğü kapsamında uzlaşmak isteyen taraflara ancak bir defaya mahsus yeni bir ön inceleme duruşması günü verebilir (HMK m. 140, II). Tarafların kendilerine verilen bu süre içerisinde bir avukat üzerinde anlaşmaları, üzerinde anlaştıkları avukatı mahkemeye bildirmeleri, uzlaştırmacı-avukatın mahkeme tarafından atanması – ücretinin mahkeme veznesine ödenmesi – ve nihayet tarafların uzlaştırmacı – avukatın yardımıyla bir anlaşmaya vararak bunu mahkemeye bildirmesi gibi işlemleri tamamla- yabilmelerinin mümkün olmadığı kanısındayım. Fakat taraflar ön inceleme duruşmasına çağrı davetiyesinde bulunan ihtara uymak suretiyle, duruşmaya uzlaşma sağlama için gerekli hazırlığı yaparak (örneğin, uzlaştırmacı-avukat üzerinde anlaşarak) gelirlerse (HMK m. 139) süreç kısalacaktır. Öte yandan tahkikatta gerçekleşecek uzlaşma teklifleri için ön inceleme aşamasındakine benzer bir sınırlama bulunmamaktadır. Tahkikat aşamasında hâkim taraflara bir uzlaştırıcı avukat üzerinde anlaşmak ve uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak üzere -usul ekonomisini gözeterek- gerektiğinde birden fazla süre verebilir[64]. Çalışma Metni m. 35/A, II’de getirilmesi önerilen arabuluculuk, her ne kadar ihtiyari arabuluculuk olarak kaleme alınmış olsa da uzlaştırmacı-avukatın (arabulucunun) hâkim tarafından “atanması” usulünün benimsenmiş olması, akıllara alternatif uyuşmazlık çözüm yolları içinde tamamen farklı bir anlayış olan “mahkeme bağlantılı arabuluculuk – ADR” kurumunu getirmektedir[65]. Fakat mahkeme bağlantılı arabuluculukta (ADR’de) arabuluculuğun genellikle mahkemenin dâhil olduğu bir program çerçevesinde yürütülmesi, uyuşmazlığın arabuluculuğa yönlendirilmesinin gönüllü veya zorunlu olabilmesi, taraflara arabuluculuk dışında çözüm yollarının da önerilebilmesi, arabulucuların çoğun- lukla mahkeme listesine kayıtlı arabulucular arasından mahkeme tarafından atanması gibi uygulamalar[66] dikkate alındığında, Çalışma Metniyle önerilen usulün mahkeme bağlantılı arabuluculuktan farklı olduğu anlaşılmaktadır.

[64] HUAKT m. 15,V’e göre: “…tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde, yargılama mahkemece üç aya kadar ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç ay daha uzatılabilir.” [65] Demir – Avukatlık s. 6. [66] Bkz. Özbek – ADR s. 260 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 203 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

Kanımca tarafsız üçüncü kişi olan uzlaştırmacı – avukatın atanmasının mahkemenin ara kararıyla yapılması önerisinin sebebi, uzlaştırmacı – avukatın ücrete ilişkin haklarının bilirkişilere benzer şekilde davaya bakan mahkeme aracılığıyla güvenceye alınmak istenmesidir. Fakat bu yapılırken tarafların ihti- yarı ile belirlenmiş uzlaştırıcı – avukatın sadece uyuşmazlığın taraflarına karşı değil; adli mercilerce verilen bir görev icra edeceğinden, mahkemeye karşı da sorumlu olacağı unutulmamalıdır. Diğer yandan avukatı himaye etmeye yönelik bu tercih, istenmediği halde yargılama sırasındaki uzlaşmaya ancak hüküm açıklanıncaya kadar başvurulabilmesine yol açacaktır. Uzlaştırmacı – avukatın atanması görevini mahkemeye vermek, mahkemenin atama yapmak için bir ara karar vermesini gerektireceğinden, sürecin – mahkeme içi sulhte olduğu gibi nihai karar kesinleşinceye kadar değil –, mahkeme duruşmalara son verip hükmü açıklayıncaya kadar başlatılabilmesine neden olacaktır. Çünkü mahkeme, hükmü açıklayarak dosyadan elini çektikten sonra uzlaştırmacı – avukat ataması yapamaz. Bu nedenle mahkeme için sulhte olduğu gibi (HMK m. 314) hüküm kesinleşinceye kadar arabuluculuk (m. 35/A, II) yoluna gidilebilmesi isteniyorsa uzlaştırmacı-avukatı mahkemenin ataması usulü yerine, tarafların üzerinde anlaştıkları uzlaştırmacı – avukatı nihai karar verilmeden önce mahkemeye bildirme usulü; nihai karar verildikten sonra temyiz incelemesi sırasında ise sadece varılan anlaşmayı mahkemeye bildirmesi usulü benimsenebilir[67]. Atama yerine bildirimin tercih edilmesi, uzlaştırmacı – avukatın tarafların mutabakatı ile seçilmesine ilişkin öneri ile de uyumlu olacaktır. Mahkemenin yargılama sırasında Çalışma Metni m. 35/A, II’ye göre yapılmak istenen arabuluculuğu dikkate alması için bildirimle birlikte uzlaştırmacı – avukatın ücretinin taraflarca mahkeme veznesine yatırılması şartı getirilebilir. Fakat nihai karardan sonra temyiz incelemesi sırasında mahkemeyi ücret yönünden sürece dâhil etmek mümkün görünmemektedir. Öte yandan uzlaştırmacı – avukata ödenecek ücretin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesiyle belirlenmesi gerekecektir. Kanımca taraflar, Çalışma Metni m. 35/A, II uyarınca arabuluculuğa baş- vurmak isteyip de bir uzlaştırmacı-avukat üzerinde anlaşamamaları halinde uzlaştırmacı-avukatın mahkeme tarafından atanması usulü benimsenmelidir. Bu durumda da mahkemenin atamayı nasıl ve hangi ölçütlere göre yapacağı sorunu ortaya çıkacaktır. Bu sorun, Avukatlık Kanunu’na, mahkemelerin yargı çevresindeki barodan uzlaştırıcı – avukat tayin edilmesini isteyebileceğine, baro yönetim kurulunun da mahkemeler tarafından görevlendirilmesi istenen uzlaştı- rıcı-avukatları atamakla görevli olacağına ilişkin hükümler eklenerek giderilebilir.

[67] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 153-154.

204 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

V. Avukatla Temsil Zorunluluğu Çalışma Metni m. 35/A, I’de – küçük bir değişiklik haricinde – korunan uzlaşma sağlama yöntemi, avukatla temsil zorunluluğuna açık bir örnek oluşturmakta- dır[68]. Buna karşın m. 35/A, II’de önerilen arabuluculuk yöntemi için taraflara avukatla temsil zorunluluğu getirilmemiş, sadece taraflarının bir uzlaştırmacı- avukat üzerinde anlaşacakları kaleme alınmıştır. Uzlaştırıcı – avukat arabuluculuk görevini ifa edecek taraflardan bağımsız üçüncü bir kişi olacağından, uzlaştırmacının aynı zamanda avukat olmasının önerilmesi avukatla temsil zorunluluğu getirildiği anlamına gelmez. HMK m. 71 uyarınca, tarafların bir davada kendilerini avukatla temsil ettirme zorunluluğu yoktur[69]. Bu nedenle yargılama sırasında m. 35/A, II kapsamında yapılacak uzlaşma teklifi için, taraf- ların kendilerini avukatla temsil ettirmemesi sorun olarak görülmeyebilir. Ancak Avukatlık Kanunu’nda düzenlenecek bir uyuşmazlık çözüm yolunu kendisini avukatla temsil ettirmeyen bir tarafın normal şartlar altında bilmesi mümkün değildir. Özellikle ön inceleme aşamasında hâkim, tarafları sulhe teşvik ederken, tarafları kendilerine verilen sulh imkânını nasıl değerlendirebilecekleri konusunda bilgilendirse bile bunun tarafların uzlaşma sağlamayı tercih etmelerinde yeterince etkili olmayacağı kanaatindeyim. Hal böyle olunca maktu harç ve harç iadesi gibi önerilerle avantajlı hale getirilmeye çalışılan uzlaşma sağlama yöntemi, kaleme alındığı şekliyle ancak taraflardan en az birinin avukatla temsil edildiği davalarda, arabuluculuğa (m. 35/A, II) başvurmayı akılcı bulan bir avukatın diğer tarafa yapacağı teklifle işlerlik kazanabilecektir.

VI. Yargılama Sırasında Sağlanan Uzlaşmanın Şekli Yukarıda açıklandığı gibi Çalışma Metni m. 35/A, I’de düzenlenen alternatif uyuşmazlık çözüm yolu ile m. 35/A, II’de kaleme alınan alternatif uyuşmazlık çözüm yolu aynı değildir. Dolayısıyla uzlaşma sağlamayı uyuşmazlık hakkında derdest bir dava olup olmamasına göre iki aşamada düzenlemeyi öneren metin- deki çözüm yollarının birbirinden tamamen farklı olması, birinci fıkradaki şekle ilişkin şartların, ikinci fıkrada yargılama sırasında gerçekleşecek uzlaşma için de uyulması gereken kurallar olarak kabulünü güçleştirmektedir. Çünkü derdest bir davaya konu olmayan uyuşmazlığın çözüme kavuşması için gereken usulî ve şekli şartlarla, bir davaya konu uyuşmazlığın mahkeme nezaretinde çözüme kavuşması için belirlenebilecek usulî ve şekli şartlar aynı olamaz. Çalışma Metni m. 35/A, II’de yargılama sırasında tarafsız üçüncü kişi olan uzlaştırmacı-avukatın katılımıyla gerçekleşecek uzlaşma sağlamanın ne

[68] Özbek – ADR s. 743‐744; Sungurtekin – Özkan – Uzlaşma Sağlama s. 360; Sungurtekin – Özkan, Meral: Avukatlık Hukuku, İzmir 2009 s. 150; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 100-102. [69] Kuru – Usul C. II s. 1226, 1231; Demir – Uzlaşma Sağlama s. 100-102.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 205 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

şekilde tamamlanacağı belirlenmemiştir. Çalışma Metni m. 35/A, II kapsa- mında gerçekleşecek olan uyuşmazlık çözüm faaliyeti, gerek ön inceleme aşamasında hâkimin teşviki, gerek tahkikat aşamasında tarafların girişimi ile gerçekleşebilecek mahkeme içi sulhle “kural olarak” aynı nitelikte oldu- ğundan; mahkeme içi sulhte şekli düzenleyen HMK m. 154, III, ç bendinin, mahkeme içi uzlaşma için de uygulanması mümkündür. Dolayısıyla Çalışma Metni m. 35/A, II’de uyuşmazlığın mahkeme nezdinde sonlandırılmasında, “mahkemenin uyacağı şekil” açısından ayrı bir düzenlemeye gerek olmadığı kanaatindeyim. Fakat uyuşmazlığın Çalışma Metni m. 35/A, II’ye göre sonlan- dırıldığının mahkeme tarafından belirlenebilmesi için tarafların, mahkemeye uyuşmazlığın m. 35/A, II’e göre çözüme kavuştuğunu gösteren, icra edilebilir eda hükümleri içeren, tarafların ve uzlaştırmacı – avukatın imzalarını taşıyan bir uzlaşma tutanağı (sulhname) sunmaları ve mahkemeden buna göre karar verilmesini talep etmeleri gerekir (HMK m. 315). Açıklanan nedenlerle, Çalışma Metni m. 35/A, II uyarınca uzlaştırıcı – avukat yardımıyla çözüme kavuşturulan uyuşmazlıklar için mahkemeye sunulmak üzere m. 35/A, I’de belirtilen şekli şartlara[70] ek olarak uzlaştırmacı – avukatın da imzasını taşıyan asgari bir uzlaşma tutanağı şekli belirlenmeli ve Çalışma Metnine eklenmelidir.

VII. Mahkemenin Varılan Anlaşmayı İncelemesi Mahkeme gerek ön inceleme aşamasında gerek tahkikatta, m. 35/A, II’ye göre varılan anlaşmayı inceleyecektir. Mahkeme yapacağı incelemede, öncelikle uyuşmazlığın hangi uyuşmazlık çözüm yoluyla sonlandırıldığını tespit edecektir. Bunun için mahkeme, sunulan tutanakta, mahkeme tarafından atanan uzlaştırmacı avukat ve tarafların imzalarını kontrol etmelidir. Eğer taraflar, mahkemeden atanmasını istedikleri uzlaştırmacı-avukatın yokluğunda müza- kere etmiş ve anlaşmaya varmışlarsa, varılan anlaşmaya m. 35/A, II ve harca ilişkin m. 35/A, III önerisi uygulamayacak, mahkeme davayı sonlandırırken sadece mahkeme içi sulhe ilişkin HMK m. 313 vd. hükümlerini nazara alacak- tır. Tarafların m. 35/A, III uyarınca harç avantajından yararlanabilmeleri için mahkemeye imzalı bir uzlaşma tutanağı sunmaları gerekir. Bu mahkemenin, uzlaşma sağlamanın varlığını tespit etmesi için gereklidir. Diğer bir ifadeyle, tarafların uzlaştıklarını mahkemeye sözlü olarak beyan etmeleri ve tutanağı imzalamaları (HMK m. 154, III, ç) davanın m. 35/A, II ve III’e göre sona ermesi için yeterli değildir. Mahkeme şekle ilişkin incelemesinden sonra varılan anlaşmanın esasını incelemeli, tarafların üzerinde anlaştıkları hususların icra edilebilir eda hükmü

[70] “…Uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ve müvekkilleri tarafından imza altına alınır…”

206 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

içerip içermediğini denetlemeli ve sunulan tutanağı huzurda bulunanlara oku- yarak müzakerelerin ve tutanak sonucunun iradelerine uygun olup olmadığını sorduktan sonra, bu hususları tutanağa geçirerek taraflara imzalatmalıdır (HMK m. 154, III, ç). Tarafların mahkeme nezaretinde başvuracakları uzlaşmanın konusunu, görülmekte olan davanın konusu oluşturacaktır. Fakat dava dışı bir hak ve menfaatin uzlaşmaya dâhil edilmesi mümkündür. Bu husus HMK m. 313, III’te, “Dava konusunun dışında kalan hususlar da sulhun kapsamına dahil edilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Uzlaştırmacı avukatın yönettiği müzakereler sonunda şarta bağlı uzlaşma sağlanması mümkündür. Fakat uzlaşmanın şarta bağlı sağlanması halinde (HMK m. 313, IV) şart hükme yazılamaz. HMK m. 313, IV gerekçesine göre; şarta bağlı sulh olunabilmesi, mahkeme tarafından şarta bağlı bir hüküm verilebileceği anlamına gelmez. Çünkü sulh, mahkemenin bir hükmüne gerek kalmaksızın davayı sona erdiren usulî bir sözleşmedir. Bu durumda mahkemenin şarta bağlı sulh ya da uzlaşma sebebiyle, karar verilmesine yer olmadığını tespit ederek yargılamayı sona erdirmesi gerekecektir. Mahkeme, sunulan tutanak içeriğinin dava konusunu çözüme kavuşturmadığına, edimlerin kanuna ve ahlâka aykırı ya da icra edilebilir olmadığına kanaat getirirse tutanağı dikkate almayarak yargılamaya devam etmelidir.

VIII. Yargılama Sırasındaki Uzlaşma Sağlamanın Niteliği 1. Usul İşlemi Olarak Niteliği Dava açılmadan önce Çalışma Metni m. 35/A, I gereğince yapılacak uzlaşma sağlama, tarafların avukatlarının katılımıyla karşılıklı olarak müzakere ettikleri bir süreçtir. Çalışma Metninde kaleme alındığı şekliyle, bir uyuşmazlıkla ilgili henüz dava açılmadan önce yapılan görüşmelerin, yargılama hukukuna etkisi yoktur. Bununla birlikte, Çalışma Metni m. 35/A, II’ye göre yargılama sırasında başvurulabilecek arabuluculuk faaliyeti, başarılı olması halinde sulh, kabul ve feragat gibi özel kanunla yargılamayı sonra erdiren bir usul işlemi gibi kaleme alınmıştır. Fakat HMK’nın sulhe ilişkin hükümleri, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları sonucunda mahkemeye sunulan her türlü anlaşmayı hükme esas alarak yargılamayı sona erdirecek şekilde tasarlandığından, sulh kapsamında ele alınabilecek uzlaşma sağlamadan ve diğer ADR yollarından, müstakil olarak yargılamayı sona erdiren birer usul işlemi olarak bahsetmeye gerek yoktur. Mahkemenin uzlaşma sağlamadaki görevi, ön inceleme aşamasındaki sulhe teşvik yükümlülüğü kapsamında taraflara anlaşmaları için yeni bir ön inceleme duruşması günü vermek gibi herhangi bir uyuşmazlık çözüm yolunu işaret etmeyen pasif bir işlem değildir. Mahkeme tarafların talebi üzerine uzlaş- tırmacı-avukat atayarak aktif bir şekilde arabuluculuk (m. 35/A, II) sürecine

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 207 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

dâhil olmaktadır. Bu nedenle, Çalışma Metni m. 35/A, II ile getirilmesi öne- rilen yöntem, mahkeme içi sulhten farklıdır. Bu yönüyle uzlaşma sağlamanın, usul hukukundaki örtüştüğü kurumlarla etkileşiminin iyi değerlendirilmesi ve uygun şekilde konumlandırılması gerekmektedir. Neticede m. 35/A, II uyarınca gerçekleştirilen faaliyetin adı ne olursa olsun başarılı olması halinde dava HMK m. 315’in sağladığı seçeneklere göre sonuçlanacaktır. Bu da uzlaşma m. 35/A, II’de hüküm bulunmayan hallerde sulh hükümlerinin uygulanmasını zorunlu kıldığından, gerek Av. K. ve gerekse muhtemel Yönetmelik düzenleme- lerinin sulh hükümleriyle çelişmeyecek şekilde ele alınmasını gerektirmektedir.

2. Varılan Anlaşmanın İlâmlı İcraya Dayanak Belge Niteliği Çalışma Metni m. 35/A, I’de, yapılacak müzakereler sonunda imzalanacak uzlaşma tutanağının ilâmlı icraya dayanak belge niteliğinde olduğu açıkça düzenlenmiştir. Fakat m. 35/A, II’de önerildiği şekliyle derdest bir davada başvurulacak arabuluculuğun sonunda varılan anlaşmanın ilâm niteliği taşı- yacağı belirtilmemiştir. Kanımca bu durum varılan anlaşmanın mahkemeye sunulduktan sonra mahkeme kararına dönüştürüleceği varsayımından kay- naklanmaktadır. Fakat mahkeme önünde gerçekleşen sulhlerin dâhi şekle ilişkin şartlar tamamlandıktan sonra (HMK m. 154, III, ç), İİK m. 38 ile ilâm niteliğinde olduğunu düzenleme ihtiyacı hisseden kanun koyucunun, benzer bir durumda aksini vazetmesi düşünülemez. Çünkü kural olarak mahkeme içi sulhün bir mahkeme kararına dönüşmesine gerek yoktur (HMK m. 315). Taraflar anlaştıkları hususları mahkeme huzurunda tutanağa geçirip imzaladıkları anda ya da mahkeme kendisine sunulan sulhname kapsamını tutanağa geçirdiği ve taraflara imzalattığı anda sulh gerçekleşmiş ve (sulhname) ilâm niteliği kazanmış olur[71]. Fakat uygulamada Yargıtay’ın da benimsediği şekliyle mahkeme huzu- rundaki sulhler, mahkeme kararına dönüştürülüp kesinleştikten sonra doğrudan ilâm olarak icra edilmektedir[72]. İşte 35/A’ya eklenmek istenen ikinci fıkrada da uygulamadan kaynaklanan böyle bir varsayımın yapıldığı anlaşılmaktadır. Kanımca yanlış gelişen uygulama, kanuni düzenlemeyle usul kuralı haline getiril- memelidir. Çünkü HMK m. 315 gerekçesine göre, mahkeme içi sulh, mahkeme tarafından “hüküm verilmesine gerek kalmadan” davayı sona erdiren usuli bir işlemdir. Mahkeme huzurunda gerçekleşen sulhlerin ilâm niteliği m. 35/A, II ile getirilmek istenen arabuluculuk sonucu varılan anlaşmaları da kapsayacak niteliktedir. Önerinin kabul görmesi halinde, bahsedilen karışıklıklara mahal vermemek ve yargılamayı sona erdirirken varılan anlaşmaya ilâm niteliği kazan- dırmak için sulh hükümlerine gönderme yapılması yerinde olacaktır.

[71] Tanrıver, Süha: İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, Ankara 1996, s. 96-98. [72] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 161-162.

208 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

IX. Harca İlişkin Düzenleme Önerisinin Kabul Görme Olasılığı ve Uzlaşma Sağlamanın Uygulamasına Etkisi Çalışma Metni m. 35/A, III’te yargılamanın uzlaşmayla sona ermesi halinde sadece maktu harç alınması, peşin alınan harç belirlenecek maktu harçtan fazlaysa maktu harcı geçen tutarın iade edilmesi önerilmektedir. Kanımca avukatlara Avukatlık Kanunu ile arabuluculuk yapma yetkisi verme fikri ile birlikte gelişen harca ilişkin öneri, HUAKT nedeniyle gündeme gelmiştir. Bu şekilde, avukatlar tarafından yapılacak arabuluculuk, HUAKT kapsamındaki arabuluculuktan daha cazip hale getirilmek istenmekte[73]; avukatların, sahip olmaları gereken yetenekler ve sorun çözme becerileri ile değil, avukatlık mevzuatının sağladığı olanaklarla rekabette öne geçmesi amaçlanmaktadır. HMK gibi sulhe teşvik zorunluluğu konusunda ciddi yenilikler getiren ve esas olarak sulh kurumunun gelişmesini amaçlayan bir kanunda ve HUAKT gibi metinlerde dahi çözümü özendirme niyetine rağmen bu denli harç avantajı sağlama iradesi yoktur[74]. HUAKT m. 18, III’de ifade bulan maktu harç, HUAKT uyarınca yapılan arabuluculuk sonunda imzalanan belgeye ilâm niteliği kazandırmak için yapı- lacak olan icra edilebilirlik incelemesi için getirilmiştir. Mahkeme bu belgeyi dosya üzerinden ve çekişmesiz yargı işi olarak inceleyecektir. Fakat Çalışma Metni m. 35/A, III’ün uygulanabilmesi için taraflar arasında derdest bir dava olması gerekir. Davanın sonuçlanması üzerine ödenecek harca ilişkin öneri ile mahkemenin arabuluculuk sözleşmesi üzerinde yapacağı icra edilebilirlik incelemesinin bir benzerliği, dava çeşidi ve konusuna bakılmaksızın davayı maktu harçla sona erdirmenin de makul bir emsali yoktur. Kanımca sulh hükümlerine göre sonuçlanacak “yargılama sırasındaki” uzlaşma sağlama için maktu harç alınması önerisi, yaratacağı harç kaybı nedeniyle kabul görmeyecektir. Harçlar Kanunu m. 22’de sulh ile sona eren davalar için geçerli olan düzenleme, uyuşmazlığın benzer şekilde sona ermesini sağlayan uzlaşma sağlama açısından da dengeli bir düzenlemedir. Öte yandan m. 35/A, I’e göre çözüme kavuşturulan ve sulh hükümlerine göre (HMK m. 315) davayı sona erdirecek uzlaşma sağlama için benzer bir öneride bulunulmaması – gerekli olmamakla birlikte – çelişkilidir. Çalışma Metninde yargılama harçları taraflar için bir uzlaşma sağlama engeli olmaktan çıkarılmak istenmiş olsa da tarafları özendirmek için harç düzenlemesi tek başına yeterli değildir. Tarafların yargılama giderlerinde anlaşmış olmaları halinde herhangi bir sorun olmamakla birlikte yargılama giderleri ve maktu harcın kime yükleneceği konusunda anlaşamamaları halinde nasıl bir yol izle- neceği belli değildir. Ödenmesi öngörülen maktu harç, yargılama giderleri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m. 15’te düzenlenen uzlaşma sağlama ücretinin,

[73] Demir – Avukatlık s. 6. [74] Bkz. Harçlar Kanunu m. 22.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 209 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

hangi tarafa yükleneceği açıklığa kavuşturulmalıdır. Çalışma Metnine göre fazla harcın iadesinden sonra ödenmiş sayılan maktu harçtan davacı sorumludur. Harç avantajı, yerine uzlaşma sağlamayı avukatlık ücretleri yönünden cazip hale getirmenin daha olumlu neticeler doğuracağı kanaatindeyim. Böylece hâlihazırda sulh ile sonuçlanacak uyuşmazlıklarda, düzenleme önerisinin getirdiği olanağın harçtan kaçınma yöntemi olarak kullanılma olasılığı da ortadan kalkmış olur.

X. Uzlaştırmacı-Avukat Olabilmek İçin Eğitim Gerekmemesi Çalışma Metni m. 35/A, II’de avukatlara özgü bir arabuluculuk türü düzen- lenmesine rağmen, avukatların kendilerine verilmek istenen bu işlevi yerine getirebilmek için ne gibi niteliklere sahip olması gerektiği, bu görevi yerine getirebilmek için bir eğitim gerekip gerekmediği üzerinde durulmamıştır. Böy- lece avukatlardan sahip olmadıkları ya da hâlihazırda sahip oldukları varsayılan bir takım yetenekler sergilemesi beklenmektedir. Hâlbuki HUAKT nedeniyle gündemde olan arabuluculuk ve CMK[75] kapsamında uygulanan uzlaştırmacılık faaliyetini yürütmek için eğitim almak zorunlu tutulmuştur. HUAKT’na göre arabulucuların hukuk fakültesinden mezun olmaları, mesleklerinde beş yıllık deneyim sahibi olmaları, arabuluculuk eğitimi almaları ve Adalet Bakanlığı tarafından açılacak yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmaları gerekmektedir (HUAKT m. 20). Buna karşın avukatlar hukuk fakültesinden mezun olduktan sonra bir yıllık avukatlık stajından sonra avukatlık yapmaya başlamaktadırlar. Arabuluculuk eğitimi, tamamı adaylara arabuluculuk becerileri kazandırmaya yönelik en az yüz elli saatlik bir eğitimken (HUAKT m. 22)[76]; avukatlık stajı kapsamında stajyer avukatlara ADR yollarına ilişkin çok az bilgi verilmektedir. Arabulucuların aldıkları eğitimden sonra Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak yazılı ve uygulamalı sınavı geçmeleri gerekirken, avukatların uzlaşma sağlama bir yana dursun, mesleklerini icra edebilmek için gereken donanıma sahip olup olmadıkları herhangi bir sınavla ölçülmemektedir. Avukatlara gereken yetenekler kazandırmadan uzlaşma sağlama yetkisi verilmesi, uyuşmazlık çözümü konusunda geniş kapsamlı eğitim almış ve yeterlilikleri sınavla ölçülmüş ara- buluculardan rekabette geride kalmalarına neden olacaktır[77], [78].”

[75] Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre uzlaştırmacı olacak avukatların bu görevi yerine getirebilmeleri için Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik m. 30 uyarınca eğitim almaları gerekmektedir. Uygulamadaki bu örnek de dikkate alındığında avukatların uzlaşma sağlama konusunda eğitim almasının zorunlu olmaması büyük bir eksikliktir. [76] Bkz. Özekes – Arabuluculuk s. 45. [77] Kuru’ya göre avukatların arabuluculuk eğitimi almasına gerek yoktur. Çünkü avukatlık, arabuluculuktan daha kolay bir iş değildir (Kuru – Arabuluculuk s. 245). [78] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 57.

210 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

Tüm bunlara rağmen HUAKT kapsamında arabuluculuk eğitimi, hukuk fakültesi olan üniversiteler, Adalet Akademisi ve Türkiye Barolar Birliği tara- fından verilmeye başlandığında, ister istemez hukuk bilimi ile ADR yollarının temel aldığı diğer disiplinler arasında yakınlaşma olacak, hukukçular zamanla uyuşmazlık kavramına, insanlar arasındaki sorunların esas nedenlerine ve çözüm seçeneklerine daha geniş açıdan bakabileceklerdir.

SONUÇ

BB tarafından görüşe açılan Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metni ile Av. K. m. 35/A’da düzenlenen avukatın uzlaşma sağlama yetkisinde değişiklikler önerilmektedir. Çalışma metninde önerilen maddeyle avu- Tkatların katılımıyla gerçekleştirilen müzakere yönteminin isleyişindeki sorunlar ve yapısal eksiklikler giderilmemiştir. Bununla birlikte maddeye iki yeni fıkra eklenerek, maddenin esas konusu olan müzakere yöntemi ile uyumlu olmayan avukatlara mahsus bir tür arabuluculuk kurumu önerilmektedir. Kısa bir öneri yapmak uğruna, müzakere ve arabuluculuk gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yol- larının barındırması gereken ilkeler göz ardı edilmiştir. Hâlbuki Çalışma Metni m. 35/A,II’de bir cümle ile kaleme alınmaya çalışılan arabuluculuk, HUAKT’nda otuz yedi maddelik bir metin olarak gündeme gelmiştir. Öte yandan yargılama sırasındaki uzlaşma sağlama için önerilen usul, hukuk yargılamasına hâkim olan ilkelerden usul ekonomisine de uygun değildir (HMK m. 30). Çalışma Metninde, yürürlükteki Av. K. m. 35/A’nın işlerlik kazanması için doktrinde ifade edilen görüşler[79] dikkate alınmadan, uygulanma ihtimali zayıf değişiklikler önerilmektedir. Kullanılmadıktan sonra avukatların yetkilerini görünüşte artırmanın fiili bir yararı yoktur. Çalışma metninin ilgili maddesi, gelecekte nelere yol açabileceği hesaplanmadan kaleme alınmıştır. Öneri kabul görürse, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır. Avukatları mesleki çalışma- larında dava takip etmekten başka, gerektiğinde bir masa etrafında uyuşmazlık çözme imkânlarıyla donatan uzlaşma sağlama yetkisi, hak ettiği şekilde yeniden kaleme alınmalıdır.

[79] Demir – Uzlaşma Sağlama s. 362 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 211 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

KISATMALAR

ABD : Ankara Barosu Dergisi ADR : Alternative dispute resolution (Alternatif uyuşmazlık çözümü) Av. K. : Avukatlık Kanunu BK. : Borçlar Kanunu Bkz. : Bakınız C. : Cilt CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu Çev. : Çeviren EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HUAKT : Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu HPD : Hukuki Perspektifler Dergisi İİK : İcra ve İflas Kanunu m. : Madde MİHDER : Legal Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi s. : sayfa TBB : Türkiye Barolar Birliği TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TBK. : Türk Borçlar Kanunu TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi THD. : Terazi Hukuk Dergisi TTK. : Türk Ticaret Kanunu Yön. : Yönetmelik vd. : ve devamı

212 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

KAYNAKÇA

Atalay, İbrahim Orkun: Türk Hukukunda Alternatif Mnookin, Robert H. / PeppetA, Scott R. / Tulumello, Çözüm Yolu Olarak Avukatlık Kanunu 35/A Maddesi Andrew S.: Beyond Winning Negotiating to Create Anlamında Uzlaşma, (Legal Hukuk Dergisi 2004/8, Value in Deals and Disputes, London 2000. s. 2207‐2223). Özbay, İbrahim: Avukatlık Hukukunda Uzlaştırma ve Avukatlık Kanunu Tasarısı Değişiklik Önerisi Çalışma Uzlaştırma Tutanağının İlam Niteliği (EÜHFD 2004/3‐4, Metni: http://www.barobirlik.org.tr/Detay. s. 387‐418). aspx?ID=12465&Tip=Duyuru (Son erişim tarihi: Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, 23.03.2012) Ankara 2009 (Özbek-ADR). Bulur, Alper: Avukatlık Kanunu m. 35/A’nın Alternatif Özbek, Mustafa Serdar: Avukatlık Kanunu’nun 35/A Uyuşmazlık Çözüm Yolları Çerçevesinde İrdelenmesi Maddesine Göre Arabuluculuk (ABD 2001/3, s. ve Bir Çözüm Önerisi (TBBD 2010/89, s. 197‐241). 113‐139) (Özbek ‐ Arabuluculuk). Demir, Şamil: Avukatlık Kanunu’nun 35/A Maddesinin Özbek, Mustafa Serdar: Uzlaşma (Ankara Barosu Alter- Uygulanması Sorunu ve Çözüm Önerileri (THD 2008/2, natif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi Paneli, Hukuk Mer- s. 193‐203) (Demir ‐ 35/A). ceği, C. XI, Ankara 2010, s. 379-408) (Özbek-Uzlaşma). Demir, Şamil: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi, Özbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Ankara 2011 (Demir – Uzlaşma Sağlama). Yollarına Genel Bakış (Prof. Dr. Erden Kuntalp’e Arma- Demir, Şamil: Avukatlık ve Arabuluculuk, http://inde- ğan, C. I İstanbul 2004, s. 261‐292) (Özbek-Genel pendent.academia.edu/SamilDemir/Papers/1588095/ Bakış). Avukatlik_ve_Arabuluculuk (Son erişim tarihi: Özekes, Muhammet: Uyuşmazlık Çözüm Yolları İçinde 09.05.2012) (Demir-Avukatlık). Arabuluculuk ve Bir Çözüm Önerisi (HPD 2006/7, s. Erem, Faruk: Meslek Kuralları (Şerh), Ankara 2009. 40‐45) (Özekes-Arabuluculuk). Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muham- 2010. met: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011 (Pekcanıtez/ Atalay/Özekes). Güner, Semih: Avukatlık Hukuku, Ankara 2009. Pekcanıtez, Hakan: Genel Olarak Hukuk Muhakemeleri Ildır, Gülgün: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Kanunu Tasarısı (HPD 2006/8, s. 69‐78) (Pekcanıtez Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara 2003. – HMK). Kekeç, Elif K.: Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözü- Sungurtekin‐Özkan, Meral: Avukatlık Hukuku, İzmir münde Temel Aşamalar ve Taktikler, Ankara 2011 2009 (Sungurtekin Özkan‐Avukatlık Hukuku). (Kekeç-Taktikler). Sungurtekin‐Özkan, Meral: Avukatlık Kanununun 35/A Kuru, Baki: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Maddesi Çerçevesinde Avukatın Uzlaşma Sağlama Kanunu Tasarısı Hakkında Görüş ve Öneriler (MİHDER Yetkisi (MİHDER, 2005/2, s. 353‐369) (Sungurtekin‐ 2010/2, s.237‐246) (Kuru-Arabuluculuk). Özkan‐ Uzlaşma Sağlama). Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku, C. I, II, III, IV, V, VI., Tanrıver, Süha: Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında İstanbul 2001 (Kuru-Usul). Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabu- Luecke, Richard: Müzakere (Çev. Meral Çıyan Şenerdi), luculuk (TBBD 2006/64, s. 151‐177) (Tanrıver ‐ Hukuk İstanbul 2008. Uyuşmazlıkları). Tanrıver, Süha: İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, Ankara 1996 (Tanrıver–İlamlı İcra).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 213 İ

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR HAKEML

Ulukapı, Ömer: Avukatlık Kanununda Değişiklik Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, C. I‐II, Yapılmasına Dair 4667 Sayılı Kanunla Getirilen ‘İlam İstanbul 2000 (Üstündağ-Usul). Niteliğinde Belge’ Üzerine Bir İnceleme (Prof. Dr. Yılmaz, Ejder: Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi (75. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 447‐460) Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara (Ulukapı‐Avukatlık). 2005, s. 843-856) (Yılmaz-Uzlaşma Sağlama).

214 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Avukatlık Kanunu Tasarısı Çalışma Metninin Uzlaşma Sağlamaya

İlişkin 35/A Maddesinin Değerlendirilmesi / DEMİR İ

EK-1 KARŞILAŞTIRMA CETVELİ

Uzlaşma sağlama Madde 35/A – (Eklenmiş Madde RGT: 10.05.2001 RG No: 24398 Kanun No: 4667/23) Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başla- madan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkil- leriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38’nci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.

Uzlaşma Sağlama Madde 35/A – Avukatlar kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara ilişkin olmak kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Uzlaşma sağla- nırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ve müvekkilleri tarafından imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 38’nci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir. Yargılama sırasında, taraflardan birinin istemi ve diğer tarafın da kabulü halinde tarafların mutabık kalacağı bir avukat, hâkim tarafından uzlaştırmacı olarak atanmak suretiyle de uzlaşma süreci işletilebilir. Bu surette uzlaşma ile sona eren davalarda sadece maktu harç alınır. Peşin alınan dava harcı, maktu harçtan fazla ise fazlası iade edilir. Bu maddeye göre yapılacak uzlaşmaya ilişkin hususlar yönetmelikte belirlenir.”

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 215

HAKEMLİ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması Ve İşlevi*

Av. Bora KAYA**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Doktora Öğrencisi.

HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

ÖZ

Türk ekonomisinin gelişmesi ile birlikte Türk şirketleri de büyümekte; şirketlerin uluslararası ekonomik faaliyetleri artmaktadır. Buna paralel olarak, şirketleri- mizin, kuruluşlarımızın yapıları, dünyanın pek çok ülkesinde faaliyet gösteren büyük yabancı kuruluşlara gittikçe daha çok benzemektedir. Ekonomik değişimin ve gelişimin doğal bir sonucu olarak tabi olunan hukuk kuralları da artmakta ve karmaşık bir hal almaktadır. Bütün bu nedenlerle Türk şirketlerinin hukuk müşavirliklerinin de, günümüzün büyük kuruluşlarındakine benzer bir yapıya kavuşturulması, işlevlerinin gözden geçirilmesi, işletme stratejilerinden de yarar- lanılarak daha verimli çalışan birimler haline getirilmesi önem arz etmektedir. Anahtar Kelimeler: Hukuk müşavirliği, hizmet birimi, yatay organizasyon, ikiz kariyer planlaması, hukuk müşaviri, uzman avukat, avukat, işletme birimi temsilcisi, önleyici hukuk hizmeti, telafi edici hukuk hizmeti, talep tahmin raporu, anahtar performans göstergesi, altı sigma.

Organization And Functions Of Today’s Prosperous Enterprises’ Legal Departments

ABSTRACT

Turkish enterprises are growing and their international economic activities are increasing in line with the recent economic development in Turkey. Parallel to that, each and every day, our enterprises’ organizations resemble more and more to the foreign prosperous enterprises’ that operate in many different countries. Nonetheless, as a natural end of the economic change and growth, legal rules applicable to the companies are increasing and getting complex. By virtue of those reasons, Turkish enterprises’ legal departments should be reorganized similar to the legal departments of the contemporary prosperous associations; their functions should be reviewed, and they should be transformed into efficiently working units by employing certain business management strategies. Keywords: Legal department, service unit, horizontal organization, dual carrier path, legal consultant, legal specialist, lawyer, client service representative, CSR, preventive legal service, restitutory legal service, demand forecast report, key performance indicators, six sigma.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 219 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

Giriş

ürkiye’nin pozitif hukuku 2001’den beri oldukça hızlı bir şekilde değiş- mektedir. Ekonomik ve ticari hayat, gittikçe daha ayrıntılı hükümlerle düzenlenmekte; şirketlerin, işletmelerin, her gün yürüttükleri olağan Tişler bile vergi, sermaye piyasası, rekabet, patent, çevre kirliliği, gümrük mevzuatı gibi, hukukçular için bile karmaşık hukuk kuralları ile çevrelenmektedir. Yeni bir hukuk kuralının kabul edilmediği ya da mevcut bir kuralın değiştirilmediği bir gün bulmak neredeyse imkânsız hale gelmiştir. Bu nedenle, şirketlerin, işletmelerin, faaliyetlerini yürütürken hukuk hizmetlerine duydukları “günlük” ihtiyaçlar, artık “anlık” ihtiyaca dönüşmüştür. Bu değişimin, ülkemize özgü, ekonomik büyümeye bağlı bir durum olduğu sanılmamalıdır. Hukuk kuralları, yabancı ülkelerde de hayatın her alanını anlaşılması daha zor hükümlerle düzenlemeye devam etmektedir. Nitekim, yurtdışında yapılan anketler 2011 yılının 3 üncü çeyreğinde, ekonomik krizin yabancı şirketlerin işlerini azalttığını; ancak, hukuk müşavirliklerinin iş yükünü, önemli oranda arttırdığını ortaya koymaktadır. Önümüzdeki üç yıl içerisinde de, bu iş yükünün istikrarlı bir şekilde artacağı beklenmektedir[1]. Yukarıda da değinildiği üzere değişim, yöneticilerin ihtiyaç duydukları “an”da hukuk hizmetlerine ulaşabilmelerini gerekli kılmaktadır. Ayrıca, şir- ketlerin stratejik iş hedeflerini, tabi oldukları hukuk kurallarına uygun şekilde belirlemeleri ve işlerini yürütürken hukuk kurallarına tam olarak uymaları, çıka- cak ihtilafların yargısal yollarla çözülmeye çalışılmasından çok daha ekonomik de bir yoldur. Bu nedenle, yönetim ekiplerine hukukçuların dâhil edilmesi, bir an önce “önleyici hukuk hizmeti” alınmaya başlanması rasyonel bir seçimdir. Gelişmiş ülkelerde[2] ‘şirkete hukukçu sokmama, ihtiyaç duyuldukça dışarıdan

[1] Richard Stock, “When Your Company Grows”, Lexpert Magazine, C. 12, S. 10, Toronto 2011, s. 20, 21 (Company Grow). [2] Uluslararası Para Fonu (IMF), Birleşmiş Milletler (UN), Ekonomik İşbirliği ve Gelişme Teşkilatı (OECD), Amerikan Merkezi Haberalma Teşkilatı (CIA) gibi pek çok kuruluşun, kendi ölçütlerine göre belirlediği “gelişmiş ülkeler” listesi bulunmaktadır. Örneğin, IMF, ülkelerin gelişmişlik düzeyini kişi başına düşen gayrisafi milli hasılaya göre belirlerken (bkz. www.imf.org [25.01.2012]), Birleşmiş Milletler ‘İnsani Gelişim Endeksi’ni kullanmaktadır. İnsan Gelişim Endeksine göre, bir ülkenin gelişmişlik düzeyi sadece kişi başına düşen milli gelire veya üretim miktarına göre değil, aynı zamanda eğitim düzeyine, sağlık hizmetlerinin gelişmişlik seviyesine göre de belirlenmektedir. Birleşmiş Milletlerin bu endekse göre yaptığı sıralamaya göre, 2011 yılı itibarı ile Norveç en gelişmiş ülkedir; Avustralya ikinci sıradadır. Amerika Birleşik Devletleri 4. sırada, Almanya 9. sıradadır. Türkiye ise 92. sırada yer almaktadır (bkz. http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2011_EN_Table1.pdf [25.01.2012]). Yazıda, ‘gelişmiş ülke’ ifadesi hem IMF’in, hem Birleşmiş Milletler’in, hem de OECD’nin gelişmiş ülkeler listelerinde yer alan ABD, Almanya gibi ülkeler için kullanılmıştır.

220 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

hukuk hizmeti satın alma’ yaklaşımının 1970’lerde terk edildiği belirtilmektedir[3]. Bu gelişmeler, dünyadaki değişime paralel olarak, hukukçuların şirketlerin yönetimindeki rolünün ülkemizde de yeniden ele alınması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte hemen belirtilmelidir ki, sadece hukukçuların şirketin organizasyonu içerisinde doğru bir yere konumlandırılmaları, şirketin daha nitelikli bir hukuk hizmeti almasını sağlamayacaktır. Dünya genelinde, rekabet gücü çok yüksek olan büyük holdinglerin üretim ve dağıtım tesislerinin çoğu zaman holding veya şirket merkezinden farklı yerlerde, hatta farklı ülkelerde kuruldukları görülmektedir[4]. Ülkemizde de, birden fazla ülkede, birden fazla hukuk sistemine tabi olarak faaliyet gösteren holdinglerin, şirketlerin sayısı gün geçtikte artmaktadır. Dolayısıyla, hukuk müşavirliklerinin, şirketin merkezi yönetim teşkilatında doğru bir yere konumlandırılması kadar, çağdaş yönetim metotlarını kullanan, şirketin dağınık yapılanmasına uyum sağlayan, düşük maliyetli, hızlı, verimli ve etkin hizmet sunan bir yapıya kavuşturulmaları da önemlidir. Bu yazı, çağdaş hukuk müşavirliğinin şirket yönetiminde nerede konum- landırılması gerektiğini, müşavirliğin organizasyon yapısını, personel seçimine ilişkin konuları, müşavirlik içerisinde işlerin paylaşılmasında ve ele alınmasında takip edilmesi gereken prensipleri, hukuk müşavirliğinin fonksiyonlarını ve hukuk müşavirliğinde verimliliğin nasıl sağlanabileceğini ele almaktadır.

I. Hukuk Müşavirliğinin Statüsü Hukuk müşavirliği bir “hizmet birimi”dir. Hukuk hizmetleri de, temel olarak, bir holdingin veya şirketin gayri maddi malvarlığı değerleri arasında kabul edilebilir[5]. Hukuk müşavirliği, çok genel bir ifadeyle, holdingin ve holdinge bağlı şirketlerin tüm yöneticilerine, çalışanlarına ve üretim, hizmet birimlerine hukuki danışmanlık ve rehberlik hizmetleri sağlar; holdingin ve bağlı şirketlerin yöneticilerinin, holdinge veya şirketlere uygulanabilecek olan yasal düzenleme- lerin farkında ve bilincinde olmalarını sağlamakla mükelleftir. Aynı zamanda holdingin veya bağlı şirketlerin taraf olduğu davaları yürütmek ve yönetmek de

[3] Carol Basri, Irving Kagan, Corporate Legal Departments, C. I, B. 3, New York 2011, s. 1-4. [4] Richard Stock, “The Global Legal Department”, Canadian Corporate Counsel Association (CCCA) Magazine, C. 3, S. 2, Toronto 2009, s. 10, 11 (Global). [5] Richard Stock, “Human Resources in the Legal Department”, CCCA Magazine, C. 5, S. 3, Toronto 2011, s. 9-13 (Human Resources).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 221 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

hukuk müşavirliğinin sorumluluğundadır[6]. Hukuk müşavirlikleri, holdingin veya şirketin organizasyonu içerisindeki faaliyetlerin neredeyse bütün yönlerine dâhil olurlar[7]. Holdinglerin veya şirketlerin büyümesi için yaratıcılık, girişimcilik ve finansman gerektiği; sayılan unsurlarla sağlanacak büyümenin, aralarında hukukçuların da bulunduğu yönetim takımlarına ihtiyaç göstereceği; hukuk- çuların, işleri gereği üretim ve hizmet birimlerine yakın çalıştıkları; bu nedenle organizasyonun büyümesine yardımcı olabilecek bir pozisyona sahip oldukları ifade edilmekte[8]; buna paralel olarak günümüzün yöneticilerinin de, hukuk müşavirlerinin grubun tam üyesi olmasını istedikleri; ancak, aynı zamanda onların hızlı, uygulanabilir ve düşük maliyetli hizmet sunmasını bekledikleri aktarılmaktadır[9]. Başta Amerika Birleşik Devletleri’ndekiler olmak üzere, dünyadaki çeşitli emsallere bakıldığında hukuk müşavirliğinin en üst düzey yöneticisinin, genellikle doğrudan holding yönetim kurulu başkanına bilgi verdiği ve ona karşı sorumlu olduğu görülmektedir. Çoğu örnekte, hukuk müşavirliğinin en üst yöneticisinin holdingin veya şirketin yönetim organlarında görev aldığı; yöne- tim organlarının genel sekreterliğinin hukuk müşavirliklerince üstlenildiği; bazı avukatların yönetim kurulu ve icra komitesi gibi yönetim komitelerinin toplantılarına iştirak ettikleri bildirilmektedir[10]. Hukuk müşavirliği yöneticisinin yönetim organlarında görevli olmadığı az sayıda örnekte de, hukuk müşavirinin tüm yönetim kurulu toplantılarına iştirak ettiği; önemli politika belirleyici yönetim komitelerinde görevlendirildiği; müşavire, üst yönetim tarafından holdingin ve bağlı şirketlerin genel politikaları ve geleceğe yönelik planları belirlenirken sıklıkla başvurulduğu görülmektedir[11]. Bu nedenle, çağdaş hukuk müşavirliğinin yöneticilerinin, hizmet ettikleri “iş”i (holdingin veya şirketlerin faaliyetlerini) diğer yöneticilerle aynı seviyede hatta onlardan daha iyi bilmeleri, holdingin veya şirketin yönetimine aktif olarak katılabilecek bilgiye sahip olmaları gerekmektedir[12].

[6] National Industrial Conference Board, “Corporate Legal Departments”, Conference Board Reports, New York 1950, s. 4. [7] Stock, Human Resources, s. 9. [8] Stock, Company Grow, s. 20. [9] Basri, Kagan, s. 1-5. [10] Basri, Kagan, s. 2-3; Susan M. Diehl, “How to Run Your in-House Legal Department Like a Profit Center”, International In-House Counsel Journal, C. 1, S. 3, Cambridge 2008, s. 361-365. [11] Stock, Company Grow, s. 20; National Industrial Conference Board, s. 4, 6. [12] Diehl, s. 361.

222 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

II. Hukuk Müşavirliğinin Organizasyonu Çağdaş hukuk müşavirliklerinin yüksek performansla çalışabilmeleri ve holding ya da şirketle bütünleşebilmeleri için, organizasyon yapılarını, işletme birimlerine ne şekilde hizmet sunduklarını, müşavirlik kültürü oluşturup oluşturamadıkla- rını, müşavirlik içerisindeki liderlik ve yönetim konularını, dışarıdan ne zaman, hangi kapsamda hukuk hizmeti alınması gerektiğini, müşavirlik personeline verilebilecek ödülleri ve motivasyon sağlayıcı diğer faktörleri, müşavirlik işlerinin yürütülmesinde kullanılan sistemleri, süreçleri ve teknolojik imkanları gözden geçirmeleri gerekmektedir[13]. Sayılan hususların hepsi birbiri ile bağlantılıdır ve önemlidir; ancak ilk önce organizasyon yapısı ele alınmalıdır. Hukuk müşavirliğinin büyüklüğü holdingin veya şirketin büyüklüğüne göre değil; karşılaşılan hukuki sorunların çeşitliliğine göre belirlenmelidir. Hukuk müşavirliği holdingin veya şirketin merkezi yönetim teşkilatının ayrıl- maz bir parçasıdır[14]; ancak holdingin veya şirketin, merkez dışında yerinde hizmet alması gereken üretim birimleri de varsa, hukuk müşavirliğinin merkez teşkilatı ve taşra teşkilatı şeklinde yapılanabildiği, taşrada da hizmet sunabildiği görülmektedir. Bununla birlikte, ideal olan, hukuk müşavirliğinin, holdingin ve bağlı ortaklıklarının tüm hukuki faaliyetleri üzerinde, tutarlılığı ve istikrarı sağlayabilmesi, maliyetleri kontrol altında tutabilmesi için merkezi bir otoriteye sahip olmasıdır[15],[16]. Hukuk müşavirliğinin başı, kısmen hukukçu kısmen yöneticidir. Holdingin veya şirketin işleri ile birlikte müşavirlik de büyüdükçe, müşavirin yönetim görevleri daha ağır basar. Böyle durumlarda müşavirlik yöneticisinin daha ziyade sermaye piyasası problemleri, rekabet hukuku sorunları, kamu idareleri ile ilişkiler gibi yüksek hassasiyete sahip şirket meselelerine şahsen dâhil olması tavsiye edilmektedir[17].

[13] Daniel J. DiLucchio, “Aligning Your Law Department for Peak Performance: Organizational Structure”, Report to Legal Management, C. 31, S. 11, Pennsylvania 2004, s. 2-10. [14] Çoğu hukuk müşavirliği merkezi olarak yapılanmıştır. Eğer grubun güçlü bir merkezi yönetimi varsa, hukuk müşavirliğinin de merkezi şekilde yapılanması beklenir (Basri, Kagan, s. 2-11). [15] Basri, Kagan, s. 2-5. [16] Bu vesile ile, hukukî işlerin sıklıkla, kredilerin alınması, teminatların verilmesi, iştiraklerle ilişkiler, insan kaynaklarının yönetimi gibi işlerden sorumlu birimlerin görevleri ile çakıştığı da kabul edilmelidir. Böyle durumlarda, o birimlerin işlerini düzenleyen prosedürlerde, holding politikalarının uygulanması ve sair yasal konulara uyumun sağlanması için, yapılacak işlerin hukuk müşavirliğine danışılması veya hukuk müşavirliği ile koordine edilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemeler bulunması gerektiği belirtilmektedir (Basri, Kagan, s. 2-5). [17] Basri, Kagan, s. 2-5.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 223 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

Genel olarak hukuk müşavirliği yöneticisinin görevleri, üst yönetime hukuki danışmanlık yapmak, müşavirliğin idari işlerini yönetmek, giderleri kontrol etmek, bütün holdingin ve bağlı ortaklıkların hukuki meselelerini koordine etmek ve varsa müşavirliğin taşra birimlerinin faaliyetlerini kontrol etmek ve denetlemek, hukuk müşavirliğinin işleyişe ilişkin kurallarını ve politikalarını uygulamaktır. Hukuk müşavirliği yöneticisinin holdingin makro politikalarının oluştu- rulmasına katkı sağlaması beklenmektedir. Bu nedenle, müşavirin, müşavirlik üzerindeki kontrolünü kaybetmeden, sahip olduğu yetkilerin önemli bir kısmını delege etmesi önerilmektedir. Buna karşılık, müşavirlikte çalışan avukatların ve müşavirliğin daha alt kademelerdeki yöneticilerinin de, aynı zamanda, hukuki ya da diğer konularda, verdikleri kararları uygulamadan önce, ne zaman müşa- virlik yöneticisine danışmaları gerektiğini çok iyi öğrenmiş olmaları gerektiği belirtilmektedir. Tekraren de olsa ifade etmek gerekirse, işleyiş nasıl olursa olsun, hukuk müşavirliği yöneticisinin, hukuk müşavirliğinin çalışmaları ve önemli hukuki meseleler hakkında raporunu doğrudan holdingin veya şirketin yönetim kuruluna ve/veya icradan sorumlu yönetim kurulu üyesine (CEO’suna[18]) vermesi gerektiği söylenmektedir[19]. Üretim birimlerinin bulunduğu yerlerdeki alt hukuk müşavirliklerinin yöneticileri ise, ilgili şirketin hedefleri, iş akışı önceliklerinin belirlenmesi gibi genel idari konularda, üretim biriminin (bağlı ortaklığın) yöneticisine; başında bulunduğu alt müşavirliğin işleyişi, mesleki sorunlar, bütçe, dışarıdan bir avu- katın yardımının alınıp alınmayacağının belirlenmesi gibi hususlar bakımından ise, doğrudan hukuk müşavirine bağlı ve ona karşı sorumlu olmalıdır[20]. Örnek olarak, farklı ülkelerde, 45’in üzerinde üretim tesisi bulunan büyük bir holdingin, her üretim tesisinde avukatlarının bulunduğu; ancak, tüm avukatların merkezi hukuk müşavirliği tarafından işe alındığı, denetlendiği, değerlendirildiği, cezalandırıldığı veya ödüllendirildiği aktarılmaktadır[21].

A. Personel Hukuk müşavirliklerinde çalışacak avukatların çoğunluğunun özel hukuk ala- nında belirli bir süre deneyimi olan, özellikle dava ve duruşma tecrübesi bulunan avukatlardan seçilmesi gerektiği; zira, okulda alınan eğitimin gerçek hayatta bir süre tecrübe edilmesinin hukuk mantığının gelişmesi için önemli olduğu

[18] Chief Executive Officer teriminin kısaltmasıdır. [19] Basri, Kagan, s. 2-2, 2-3. [20] Basri, Kagan, s. 2-11; DiLucchio, s. 2; Stock, Global, s. 11; National Industrial Conference Board, s. 5. [21] Basri, Kagan, s. 2-12.

224 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

öne sürülmektedir[22]. Bununla birlikte, departman içerisinde belirli sayıda genç avukata da ihtiyaç bulunacağı açıktır; bu nedenle, hukuk fakültelerinden başarılı genç hukukçuların işe alınması, müşavirlik içerisinde yetiştirilmesi de personel yönetimi açısından önemlidir[23]. Günümüzde, çoğu hukuk müşavirliğinin organizasyonu “yatay”dır[24]. Dola- yısıyla, hukuk müşavirliğinde çalışan avukatların müşavirlik içerisinde “yukarı” terfi etme imkânları kısıtlıdır. Böyle olunca, avukatlar, mesleklerinde ilerleyebil- mek için hukuk müşavirlikleri dışında bir kariyer planlaması yapmak zorunda olduklarını düşünürler. Bu da verimliliği azaltır. Bu nedenle, müşavirlikte çalışan avukatların holding içerisinde veya holdinge bağlı şirketlerde bulunan uygun işletme birimlerine atanmalarının mümkün olduğu bir atama yöntemi benimsenmeli; atama yapılabilecek pozisyonlar görmeleri ve değerlendirmeleri için belirli dönemlerde avukatlara bildirilmelidir[25]. Bu yöntem, kaynaklarda “ikiz kariyer planlaması” olarak adlandırılmaktadır[26]. Buna göre, avukatlara, bağlı ortaklıklarda yöneticilik görevleri verilmesi; ancak öncelikle, meslek içi eğitimlerle ve kurslarla onlara işletme bilgisi kazandırılması önerilmektedir[27]. Bütün bunların yanı sıra, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki güncel eğilimin, hukuk müşavirliğinin özel bir “hukuk şirketi” gibi yapılandırılması olduğu da belirtilmelidir. Buna göre, müşavirlikte, sadece “ortaklar” ve “avukatlar” kadroları bulunmaktadır. Bu sistemi kabul eden, 55 avukatlı bir hukuk müşavirliğinde bütçeyi görüşen, müşavirliğin ana politikalarını belirleyen 11 kişilik bir yönetim komitesi yer almaktadır. Bu 11 kişinin altısı diğer avukatlarca seçilmekte, beşi holding yönetimince atanmaktadır. Seçilen üyeler iki yıl görev yapmaktadır. Hukuk müşavirliği, aynen bir hukuk şirketi gibi, avukatlarını doğrudan hukuk fakültelerinden temin etmektedir ve yine tıpkı avukatlık şirketleri gibi, personeli için, “beş ya da yedi yıl içerisinde yüksel veya ayrıl” prensibini uygulamaktadır. Yükselen “ortak”lara ücret artışı sağlanmakta ve bunlar şirketin bonus planlarına dâhil edilmektedir[28].

B. İş Paylaşımı Hukuk müşavirliklerinde işlerin paylaşımı üç yönteme göre yapılabilir. Birinci yöntemde, merkez ve taşra teşkilatı şeklinde yapılanan hukuk müşavirliğinin hem merkez hem de taşra teşkilatları kendi içlerinde, hukuk müşavirliğinden

[22] National Industrial Conference Board, s. 5. [23] National Industrial Conference Board, s. 5. [24] Basri/Kagan, s. 1-6; 2-9. [25] DiLucchio, s. 3. [26] Dual-carrier path. [27] Basri/Kagan, s. 1-6, 1-7. [28] Daha fazla bilgi için bkz. Basri, Kagan, s. 2-6 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 225 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

hizmet bekleyen üretim ve hizmet birimlerine göre bir görev paylaşımı yapar ve her bir üretim/hizmet biriminden sorumlu olan bir ya da iki avukat (yâda birkaç birimden sorumlu tek avukat) tayin edilir[29]. Birimler hukuki sorunlarını doğrudan doğruya bu avukatlara aktarırlar. Birimlerden sorumlu avukatlar, sorunu ya kendileri çözerler ya da hukuk müşavirliği içerisinde o sorun hak- kında daha bilgili olduğunu düşündükleri avukatla irtibata geçerler. Sorun başka bir avukat tarafından çözülmüş olsa da, gerek işin başlangıcında gerekse neticelendirilmesinde, ilgili birimler hep kendilerinden sorumlu olan birim avukatları ile muhatap olurlar. Bu tür bir organizasyon, avukata, sorumlu olduğu üretim/hizmet biriminin tüm faaliyetlerini bilme, personelini yakından tanıma, genel hedeflerini ve politikalarını öğrenme imkânı sağlar. Birimin personelini ve faaliyetlerini uzun süreli bir ilişki neticesinde ayrıntılı olarak öğrenen avukat da her aşamada birime yapıcı tavsiyelerde bulunabilme imkânına sahip olur. İkinci yöntem işlerin, avukatlara, işin niteliğine göre dağıtılmasıdır. Bu yöntemde, örneğin tüm rekabet hukuku meseleleri bir ya da iki avukata verilir. Başka bir avukat taşınmazlarla ilgili sorunlarla uğraşır; diğeri şirketin alacaklarını takip eder. Bu tür bir organizasyon, başka hiçbir şekilde mümkün olamayacak bir uzmanlaşma sağlar ama geniş hukuk müşavirliklerinde avukatların şirket personelinden uzaklaşmasına, şirkete yabancılaşmasına sebep olabilir. Bazı holdinglerin ise, bu iki yöntemi birleştiren üçüncü bir yöntem kullan- dıkları bilinmektedir. Buna göre, hukuk müşavirliği içerisinde rekabet hukuku, sermaye piyasası mevzuatı, vergi hukuku gibi belirli alanlarda uzmanlaşan avukatların yanı sıra üretim ve hizmet birimlerinden sorumlu olan avukatlar da vardır[30]. Bütün bunların yanı sıra, hukuk müşavirliklerinde, müşavire, uzman avukata veya birim avukatlarına mevzuat araştırması yapmak, hukuki metin- lerin taslaklarını yazmak, iddiaları araştırmak gibi tamamlayıcı hizmetler sunan daha tecrübesiz avukatlar veya avukat olmayan çalışanlar da görev yapar. Bunlar, hukuk müşaviri, uzman avukat veya birim avukatları tarafından görevlendirilebilmelidir[31].

C. İşlerin Ele Alınışı Hukuk müşavirliklerinde çalışan avukatlar önlerine gelen işlerin tamamını holdingin veya şirketin genel politikaları ve faaliyet planları çerçevesinde ele almak zorundadır. Bu nedenle, holdingin ve bağlı şirketlerin yönetim planlaması

[29] DiLucchio bunlara “Client Service Representative” (CSR) demektedir (bkz. s. 3). [30] DiLucchio, s. 3. [31] National Industrial Conference Board, s. 6.

226 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

yapılırken hukuk müşavirliğinin her aşamada sürece dâhil edilmesi gerekir[32]. Bu suretle holdingin hedeflerinden haberdar olan avukatlar, sırf belirli bir davayı kazanmayı değil, holdingin/şirketin kârlılığını, sürekliliğini sağlamayı hedeflerler ve önlerine gelen meseleleri, hukukun yanı sıra, holdingin veya şirketin genel hedefleri ve kurumsal iletişim politikaları açısından da ciddi bir şekilde değerlendirebilirler. Avukatların holding ya da şirket hakkında geniş kapsamlı ve çok yönlü bilgilerinin olması, hizmet sundukları üretim, hizmet birimlerinde çalışanların kişisel özelliklerini iyi tahlil etmiş olmaları, hizmet ettikleri birimlerin çalışan- larına yakın bulunmaları, şirketin genel politikaları ve faaliyetleri hakkındaki bilgilerinin sürekli güncel kalması “önleyici hukuk hizmeti” sunabilmeleri için de vazgeçilmezdir[33]. Hukuk müşavirliğinin hedeflerinin, holdingin yahut şirketin genel hedefleri ve politikaları ile örtüşebilmesi için müşavirliğin yıllık faaliyet planını yazıya dökebilecek sadeleştirmesi; faaliyet planında yer alan ilk beş önceliğinin hizmet sunduğu birimlerinin hedefleri ile örtüşmesi; zaman, personel gibi hukuk müşavirliği kaynaklarının en az yarısının önemli yatırımların, projelerin tamamlanmasına veya belirlenmiş olan makro hedeflerin gerçekleştirilmesine ayrılmış olması gerekmektedir[34]. Yapılan araştırmalar, hukuk müşavirliklerinin nadiren bir çalışma protoko- lüne sahip olduklarını ve yine nadiren yeni stratejik işlerin gerçekleştirilmesine idari yönden de destek verebildiklerini göstermektedir[35]. Oysa, hukuk müşa- virlikleri, holdingin ya da şirketin iş planlarını çalışmak, kaynaklarını, hizmet sundukları birimlerin ihtiyaçlarına uyumlu hale getirmek, yeni yetenekler, bilgiler edinmek ve nihayet belirli dönemlerde faaliyetlerinin sonuçlarını değer- lendirmek için hiçbir zaman meşgul olmamalıdırlar. Zira, hukuk hizmetlerine olan talebin yükselmesi ile birlikte, bu yetenekler, stratejik olarak holding bünyesine dâhil olmuş bir hukuk müşavirliği ile sadece operasyonel destek sunan bir hukuk müşavirliği arasındaki farkı belirleyecektir[36].

[32] Basri/Kagan, s. 1-5. [33] Basri/Kagan, s. 1-5; National Industrial Conference Board, s. 6. Hukuk müşavirliğinin verimliliğini arttırabilmesi için özellikle, yasalara uyum ve risk yönetimi gibi “önleyici hukuk hizmetleri”ne yoğunlaşması gerekir (Basri, Kagan, s. 2-8). [34] Stock, Global, s. 10. [35] Stock, Global, s. 11. [36] Stock, Company Grow, s. 21.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 227 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

III. Hukuk Müşavirliğinin Fonksiyonları Genel olarak, bir holdingin yahut şirketin yönetiminin avukatlardan beklentisi, holdingin veya bağlı şirketlerin, tabi oldukları yasal mevzuata uygun davranıp davranmadığını her açıdan denetlemeleridir. Tecrübeli yöneticiler, hukuk müşavirlerinin, holdingi veya şirketlerini yasal sınırlar içerisinde tutarken, bu sınırların aşılmamasını sağlayacak, durumun kontrol edilmesine imkân verecek mekanizmaları düzenlemesini, beklenmedik bir cezaya maruz kalınmaması için holding ve bağlı ortaklıklar arasındaki her türlü iletişimi de yönetmesini beklemektedirler[37]. Ortalama bir hukuk müşavirliğinin işleri aşağıda özetlenmeye çalışılmıştır. Yalnız bu konuya geçmeden önce, fonksiyonları açısından ele alındığında iki tür hukuk müşavirliğinden bahsedilebileceğini belirtmek; günümüzde, basit sözleşmelerin hazırlanması, bazı alacakların tahsil edilmesi gibi göreceli olarak daha kolay işlerle uğraşan, önemli bütün hukuki işleri dışarıdaki avukatlara gördüren hukuk müşavirliklerine nazaran, holdingin veya şirketin bütün hukuki işlerini yürüten hukuk müşavirliklerinin tercih edildiğini aktarmak gerekir[38]. Hukuk müşavirliğinin işlerinin niteliği, holdingin veya şirketin işlerinin türüne ve kapsamına göre belirlenir. Çoğunlukla, hukuk müşavirliğinde çalı- şan avukatların belirli bir alanda uzmanlaşmalarından ziyade, holdingin ya da şirketin işlerinin gerekli kıldığı alanlarda genel bilgilere sahip olmaları tercih edilmektedir. Özellik arz eden bazı davalar ile davanın görüleceği yerle ilgili özel bir durumun söz konusu olduğu durumlarda davaların dışarıdan avukatlara da yönlendirilebildiği; ancak bu halde dahi, davanın kontrolünün hukuk müşavir- liğinde kalmasının tavsiye edildiği belirtilmelidir. Yabancı örneklerde, özellikle iş hukuku, istihdam, finansman, vergi hukuku gibi konulardaki hukuki meselelerin holdingin hukuk müşavirliği tarafından takip edildiği görülmektedir[39].

A. Çalışanlara Verilen Danışmanlık Hizmetleri Hukuk müşavirliğinde çalışan avukatların, şirket çalışanlarının hukuki sorunları ile ayrıntılı bir şekilde ilgilenmeleri doğru değildir. Bununla birlikte, hukuk müşavirliğinin, çalışanlara genel bir danışmanlık hizmeti verebileceği de kabul edilmektedir. Bu danışmanlık hizmeti iki şekilde sunulabilir : Müşavirlik avukatı ya sadece çalışanın hukuki sorununun bir avukatlık hizmeti almasını gerektirip gerektirmediğini belirleyip, gerektiriyorsa ona birkaç tane avukat ismi sunmakla

[37] Basri/Kagan, s. 1-6. [38] National Industrial Conference Board, s. 7. [39] National Industrial Conference Board, s. 7.

228 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

yetinir; ya da bir avukat yardımı gerektirmekle birlikte, nispeten basit olan hukuki sorunların çözümünde çalışana bizzat yardımcı olur[40].

B. İdari Görevler ve Sorumluluklar Pek çok holdingde veya şirkette, hukuk müşavirliğinde çalışan avukatların, sorumlu oldukları üretim veya hizmet birimine sadece danışmanlık hizmeti vermediği; aynı zamanda verdiği görüşün uygulanmasında da görev aldığı, böylelikle avukatların şirketin idaresinde genel bir rol üstlenmiş oldukları aktarılmaktadır[41].

C. Ortalama Bir Hukuk Müşavirliğinin İşleri Amerika Birleşik Devletleri’nde bazı holdinglerin ve şirketlerin hukuk müşavir- liklerinin katılımı ile yapılan bir anket çalışması neticesinde ortalama büyük- lükteki bir hukuk müşavirliğinin şu işlerle uğraştığı belirlenmiştir[42]: a. Planlama ve Politika (holdingin bütünsel politikalarının hukukî yön- lerini üst düzey yöneticiler ile tartışmak; iştirakler ve bağlı ortaklıklarla genel ilişkileri planlamak ve yönetmek; yeniden yapılanma ve konsoli- dasyon ihtiyacı olduğunda öncelikle halledilmesi gerekli meseleleri tespit etmek, planlamak ve süreci yönetmek; başka şirketlerin devralınması sürecini yönetmek ve koordine etmek), b. Finansal İşler (sermaye piyasası araçlarının ihracı, itfası vb. süreçlerde, ulusal veya yerel vergilerle ilgili sorunların çözümünde görev almak), c. İdari Yardım (şirket ana sözleşmesini veya diğer şirket mevzuatını üst yönetim için yorumlamak; genel kurulları yapmak, imtiyazlı paylar genel kurullarını yapmak, kar dağıtımını takip etmek gibi ortaklar ile ilgili hususları yönetmek; holdingin veya iştiraklerinin sahip olduğu liman izni, elektrik üretim izni, maden arama izni vb. izinleri takip etmek, yenilemek, alınmamış izinleri almak; holdingin yönetim kurulu sekreterliğine, kararların ve toplantı tutanaklarının yazılmasında yar- dımcı olmak vb.), d. Üretim (patentler, markalar, fikri mülkiyet hakları ve ticari sırlar ile ilgili görevler: Bunları tescil, sözleşme yapmak gibi yollarla korumak; diğer şirketlerin markaları, patentleri, diğer fikri mülkiyet hakları ile ihtilaflı bir durumun oluşmasından kaçınılmasını sağlamak -bu görev, diğer

[40] National Industrial Conference Board, s. 7. [41] National Industrial Conference Board, s. 7. [42] National Industrial Conference Board, s. 8.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 229 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

şirketlerin patent, marka ve sair fikri mülkiyet haklarının kapsamını yorumlama, bunların kullanılabilmeleri için gerekli sözleşmeleri hazır- lama faaliyetlerini de içerir-; üretim faaliyetlerini düzenleyen mevzuat ile ilgili görevler: Çevresel etki (hava kirliliği, su kirliliği) sorunlarını takip etmek; üretimin sınırlanmasına sebep olabilecek ulusal ya da yerel hukukî sorunları çözmek; hammadde, yarı mamul veya mamul madde alımı sözleşmeleri ile üretim ve yatırım sözleşmelerini hazırlamak; üretim faaliyetleri ile ilgili olarak üçüncü kişilere karşı olan borçlar ve üçüncü kişilerden olan alacaklar, haklar konusunda sorulan soruları yanıtlamak), e. Satışlar (sözleşmelerin pazarlık aşamasında yardım etmek, bunları hazır- lamak ve yorumlamak, muhtemel veya mevcut ürün sorumluluğu ile ilgili sorunları analiz etmek, reklamdan veya garanti vermiş olmaktan kaynaklanabilecek yükümlülüklerden kaçınılmasını sağlamak, satışlarla ilgili mevzuatı izlemek, reklamların ve tanıtımların yol açabileceği hukukî sorunları çözmek ve tekrarlanmamasını sağlayacak tedbirleri almak, marka ve diğer fikri mülkiyet haklarını korumak, ihracatlarla ile ilgili olarak yerel ihracat ile ihracatın yapıldığı ülkedeki ithalat mevzuatına uyumu sağlamak), f. Çalışanlar ile İlgili İşler (ücretleri, çalışma saatlerini ve çalışma koşul- larını düzenleyen mevzuatı takip etmek; çalışanların borçları ile ilgili ücretlerin haczine benzer hukukî sorunları takip etmek gibi genel görevler; şirketin çalışanlara yapacağı teşvik, destek ödemesi vb. uygulamalarda yasal altyapıyı hazırlamak ve uygulamayı yönetmek; İş Kanunu, kıdem tazminatı, sigorta düzenlemeleri, işsizlik ödeneği, çalışma modelleri gibi istihdam ile ilgili konularda mevzuatı takip etmek; sendika-bağlı şirket (iştirak) ilişkilerinde şirketi temsil edecek örgütlenmeyi oluşturmak; toplu sözleşme görüşmelerini yürütmek; gerektiğinde toplu sözleşmeyi yorumlamak; grev sürecinin hukukî boyutunu yönetmek; rakip sendikaların faaliyetlerini takip etmek; tahkim sürecini yürütmek; çalışanlara basit hukukî problemlerinde danışmanlık yapmak), g. Hükümet ile İlişkiler (holdingin işleri ile ilgili mevzuatın değiştirilmesi doğrultusunda yapılan çalışmaları izlemek; mümkün olduğu takdirde, bu mevzuatla ilgili olarak, meclis görüşmelerini takip etmek; taslakların/ tekliflerin hazırlanması çalışmalarına iştirak etmek; holdingin Devlet ile imzalayacağı sözleşmelerin pazarlığına katılmak),

230 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

h. Talepler ve Davalar (holdinge gelen şikâyetleri ve talepleri araştırmak ve bunlara ilişkin açıklamaları hazırlamak, holdingin taraf veya muhatap olduğu davaları yürütmek, bazı davalarla ilgili olarak hukuk müşavirliği dışından görevlendirilecek avukatı belirlemek ve denetlemek), i. Taşınmazlar (taşınmazların satın alınması işlemlerini yürütmek, pazar- lıkların yapılmasına yardım etmek, hak sahipliği durumunu araştırmak, ilgili belgelerin taslaklarını hazırlamak ve taşınmaz mülkiyetinin devri ile ilgili detay işleri yürütmek, kiralamalarla ilgili benzer işleri yapmak), j. İletişim (merkezi ve yerel kamu kurum ve kuruluşları ile ilişkileri yönetmek ve yürütmek, holdingin faaliyetlerini ilgilendiren konularda kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilerini ve bunların belirledikleri oran ve limitleri analiz etmek, ihracat ve ithalat vergilerine ilişkin ulusal ve yabancı mevzuatı analiz etmek, deniz ticareti ile ilgili problemlerle ilgilenmek).

IV. Hukuk Müşavirliğinin Verimliliği Hukuk müşavirliğinde çalışacak olan avukatların, holdingin veya şirketin işle- yişine daha etkin olarak katkı sağlayabilmeleri için yıllık iş planının detaylarını bilmeleri gerekir. Ayrıca hukuk müşavirliğinin yöneticisinin, müşavirlikte çalışan tüm personelin, şirketin ihtiyaç duyacağı hukuki hizmetin niteliğini, zaman- lamasını ve miktarını anlamalarını sağlaması da önemlidir. Bunların yanı sıra hukuk müşavirinin, avukatların yapacakları işleri; başta avukatlar olmak üzere tüm müşavirlik personelinin finansal analiz, pazarlık teknikleri, proje yönetimi konularında alacakları eğitimleri vb. hususları içeren detaylı bir yıllık faaliyet planı hazırlaması gerekmektedir. Nihayet, sene sonunda performansın, şirketin iş planına yapılan katkının daha iyi anlaşılabilmesi için hukuki terimler yerine, mümkün olduğunca hizmet verilen birimlerin kullandığı işletmesel kavramların kullanıldığı değerlendirme raporları hazırlanması önerilmektedir[43]. Holdinglerin yahut şirketlerin üretim ve hizmet birimleri genellikle holdingin veya şirketin yıllık iş planlarında kendileri ile ilgili olan kısımları hazırlarlar. Çoğu hukuk müşavirliği de az ya da çok bu planların neler getirdiğini bilirler; fakat bu bilgiyi, tahminen ihtiyaç duyulan hukuki hizmetin türü, çözülmesi gereken hukuki sorunlar, kaç saatlik çalışma gerektireceği, yerel bir avukattan yardım alınmasının gerekip gerekmeyeceği gibi bilgilere dönüştürmezler. Oysa, sadece hukuki hedeflerin konulması, belirli avukatların, belirli birimlerle, işti- raklerle ilgili çalışmak üzere görevlendirilmesi yeterli değildir. Öncelikle bir

[43] Stock, Company Grow, s. 21.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 231 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

talep tahmin raporu hazırlanmalıdır[44]. Ticari işleyiş içerisinde istenecek hukuki destek, özellik arz eden projeler ve sözleşmeler, iş hukuku ve istihdam ile ilgili sorunlar, davalar, şirket içi düzenlemeler ve şirketi ilgilendiren mevzuata uyum çalışmaları, danışmanlık hizmetleri, olağan işler için ayrılması gereken saatler gibi hukuk müşavirliğini ilgilendiren her iş bu tahmin içerisinde yer almalıdır[45]. Hukuk müşavirliğinin stratejisi olarak da adlandırılabilecek bu “talep tahmini”nin, yıllık olarak, holding merkezinden veya şirketlerden uzakta bir yerde, holdingin tüm hukukçularının bir araya geldiği bir toplantıda oluştu- rulması tavsiye edilmektedir[46]. Hukukçular bu toplantılara, ilişkilendirildikleri işletme birimleriyle ve diğer ilgilerle görüşerek yakın gelecekte karşılaşılabilecek “önemli” konuları belirleyip, bunlar üzerinde çalışarak gelmelidirler. Toplantıda, bu sorunlar ele alınmalı, hukuk müşavirliği olarak, ne gibi adımların atılacağı belirlenmelidir. Konuların bir takım olarak birlikte ele alınması ve tartışılması ile, tüm takım doğal olarak kendini bunlara adapte edecek ve bu sorunların önemine inanacaktır. Yapılmasına karar verilen her işin bir “sahibi” olmalıdır. Bu kişi veya kişiler, o işle ilgili iletişimin sağlanmasından, işin takibinden ve zamanında tamamlanmasından sorumlu olacaktır. Aynı toplantıda, hukuk müşavirliği- nin çalışmalarının mümkün olduğunca istatistiksel ve matematiksel olarak da raporlanması, ortaya konulması önerilmektedir[47]. Güncel ekonomik sıkıntıların hukuk müşavirliklerinin iş yükünü gelecekte daha da çok arttıracağı belirtilmekte; müşavirliklerin, önümüzdeki üç yılı yönetebilmeleri için, bir an önce iş akışlarını ve iş yükünü yeniden yapı- landırmaları, holding ya da şirket içerisindeki süreçleri ve üniteleri iyi analiz ederek, hukuk müşavirliğinin işlerinin azaltılması için bunların nasıl kaldıraç olarak kullanılabileceğini belirlemeleri gerektiği ifade edilmektedir[48]. Ayrıca, holdingin veya şirketin üretim ve hizmet birimlerinin hukuk müşavirliğini ne zaman aramaları gerektiğini, ne zaman aramaları gerekmediğini açıklayan pro- tokoller hazırlanması; işletme birimlerinin çalışanlarının karşılaştıkları sorunları aktarmak için istedikleri zaman hukuk müşavirliğine gelmelerinin önlenmesi; başka bir deyişle hukuk müşavirliği için “açık kapı” prensibinin uygulanmaması; bunun yerine, müşavirlik çalışanlarının önceden kararlaştırılmış bir program dâhilinde ilgili birimlere ziyaretler yapmalarının sağlanması; telefon ve eposta ile

[44] DiLucchio, s. 3; Richard Stock, “Building Leverage Strategically”, Lexpert Magazine, C. 11, S. 4, Toronto 2011, Toronto 2010, s. 18-21 (Leverage). Diehl, buna “fonksiyonel iş planı” demektedir (bkz. s. 362). [45] Richard Stock, “Of Clouds and Silver Linings”, Lexpert Magazine, C. 10, S. 8, Toronto 2009, s. 30, 31 (Of Clouds); Stock, Leverage, s. 18. [46] Diehl, s. 363. [47] Diehl, s. 363. [48] Diehl, s. 362; Stock, Of Clouds, s. 30.

232 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

talepte bulunulması uygulamasının daha katı bir şekilde ele alınması; holding veya şirket için stratejik önemi haiz bir gündemi olmadıkça toplantılarda çok daha az vakit harcanması önerilmektedir. Keza, bir kez stratejiler belirlendikten sonra, düzenli toplantılar ile uygulamanın takip edilmesi; takip toplantılarında, ulaşılması beklenen hedeflerin ve önemli güncel meselelerin ele alınması tavsiye edilmektedir[49]. Hukuk müşavirlikleri, daha verimli çalışabilmek için, “anahtar performans göstergeleri (key performance indicators – KPIs)” de kullanmalıdır[50]. İlk KPI, hizmet sunumu ile ilgilidir ve “güvenilirlik ile vaktindelik” niteliklerini ölçmeye yöneliktir. Bu KPI, hukuk müşavirliğinden hizmet alan işletme birimlerinde yıllık olarak yapılacak anketlerle kullanılır. İkinci KPI seti, etkililiği ölçer. İşletme birimlerinden, hukuk müşavirliğinin, hedefledikleri sonuçlara ulaşmalarında yardımcı olup olmadığını değerlendirmeleri, müşavirliğin sunmuş olduğu hizmetlere not vermeleri istenir[51]. Özel projeler söz konusu olduğunda yahut istisnai davalarda CEO ya da başka bir yönetici, hukuk müşavirine, müşavirliğin sonuca katkısını değerlendirmesinde yardımcı olur. Üçüncü KPI seti, verimliliği ölçmek için kullanılır. Bu set, hukuk müşavirinin, özellik arz eden projeler, davalar ve sair hukuk hizmetleri için holdingin veya şirketin dışarıya ödediği parayı yönetme ve planlama kabiliyetini ölçmek için kullanılır[52].

[49] Stock, Of Clouds, s. 30. [50] Başka bir yaklaşıma göre ise, çağdaş iş yönetimlerinde olduğu gibi, hukuk müşavirliklerinin idaresinde de, “Altı Sigma” stratejisi kullanılmalıdır (Basri, Kagan, s. 2-7, 2-8). Çok kısa bir şekilde izah etmek gerekirse “Altı Sigma”, Amerika Birleşik Devletleri’nde 1986 yılında Motorola şirketi tarafından, üretim sürecindeki hataları azaltmak için geliştirilmiş bir iş yönetim stratejisidir. Daha sonra bu strateji pek çok şirket tarafından tüm iş yönetim süreçlerinde kullanılmaya başlanmıştır (General Electric’in bu stratejiyi 1995’te kullanmaya başladığı, ilk beş yıl içerisinde 10 milyar dolar fayda elde ettiği belirtilmektedir). Altı Sigma stratejisinde kullanılan iki temel metot vardır: DMAIC ve DMADV (bunlar sırasıyla “du-mey-ik” ve “du-med-vi” olarak okunur). DMAIC, mevcut bir iş sürecinin geliştirilmesine yönelik projelerde kullanılırken, DMADV, yeni bir ürün ya da iş süreci oluşturmaya yönelik projelerde kullanılır. DMAIC, şu beş aşamayı ifade eder: (1) sorunu tanımla (define), (2) mevcut sürecin kilit noktalarını tespit et, ölç, değerlendir, ilgili bilgileri topla (measure), (3) sebep-sonuç ilişkilerini araştır, topladığın verileri analiz et, süreç içerisindeki tüm iletişim kanallarını öğren, sorunun ana kaynağını araştır (analyze), (4) mevcut sistemi geliştir ya da optimal duruma getir (improve), (5) işleyişi sürekli olarak kontrol altında tut (control). DMADV ise, (1) sürecin oluşturulmasındaki hedefleri ortaya koy (define), (2) kalite için kritik olan nitelikleri, kapasiteyi ve riskleri belirle ve ölç (measure), (3) en iyi yapılandırmayı seçebilmek veya oluşturabilmek için alternatifleri analiz et (analyze), (4) ayrıntıları dizayn et, çalışmayı optimal hale getir, gerekirse simülasyonlar hazırla (design) ve (5) oluşturulan süreci, pilot uygulamalar ile test et (verify) demektir (Altı Sigma hakkında daha çok bilgi için bkz. Geoffrey Tennant, Six Sigma: SPC and TQM in Manufacturing and Services, Gower 2000; D. H. Stamatis, Six Sigma Fundamentals : A Complete Guide to the System, Methods and Tools, New York 2004). [51] Basri, Kagan, s. 2-9. [52] Stock, Of Clouds, s. 30.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 233 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

Hukuk müşavirliğinin verimliliğini arttıracak diğer bir önlem, en çok hizmet alan işletme birimlerine, bir kıdemli ve bir kıdemsiz avukat yerine iki kıdemli avukat atanmasıdır. Ayrıca, holdingin ve bağlı şirketlerin tamamında hukuk müşavirlikleri arasında bir hukuk intraneti kurulması, dava dilekçesi vb. belgelerin hazırlan- masında, sorunların ele alınmasında, dava dosyalarının tutulmasında, davaların takip edilmesinde standart şablonların kullanılması verimlilik açısından önem- lidir[53]. Bu standartların oluşturulmasında, grubun tüm hukukçularının takım olarak birlikte çalışmaları gerekeceğinden, böyle bir girişimin hukuk müşavirliği kültürünün yerleştirilmesine, takım çalışması ve koordinasyon becerilerinin gelişmesine de yardımcı olacağı ifade edilmektedir[54]. Hukuk müşavirliğinin verimli çalışmasını sağlamak elbette önemlidir ve gereklidir; ancak yeterli değildir. Verimliliğinin sürdürülebilmesi de gerekir. Bunun için, müşavirlik içerisinde finansal kavramları, işletme terimlerini bilen, yöneticilik vasfına sahip, tüm grup için bir hukuk stratejisi belirleye- bilen ve bunun uygulanmasını sağlayabilen çekirdek bir ekip oluşturulması önerilmektedir[55].

V. Sonuç İşletmelerin günlük faaliyetlerinin ayrıntılı hukuk kuralları ile düzenlenmesi ticari faaliyetlerin yürütülmesinde hukuk hizmetlerine eskisi gibi aylık, haftalık ya da günlük olarak değil, her an ihtiyaç duyulmasına sebep olmuştur. Diğer taraftan, stratejik iş planlarının yapılmasında, işlerin yürütülmesinde hukuk kurallarına tam olarak uyulması, çıkabilecek bir ihtilafın yargısal yollarla çözülmeye çalışılmasından çok daha ekonomiktir. Başka bir söyleyişle, “önleyici hukuk hizmeti”, “telafi edici hukuk hizmeti”nden daha ucuzdur. Önleyici hukuk hizmetlerinden yararlanılabilmesi için, hukukçuların, yönetim ekiplerine dâhil edilmesi gerekmektedir. Bu vesile ile, ‘şirket yöneti- minde hukukçulara yer vermeme’ yaklaşımının gelişmiş ülkelerde 1970’lerde terk edilmiş olduğunun da hatırlatılmasında fayda vardır. Hukuk müşavirliği bir hizmet birimidir; şirketin yöneticilerine, işletme birimlerine hukuki danışmanlık sağlar; şirketin ticari, idari ya da sosyal tüm faaliyetlerinin hukuk kuralları içerisinde yürütülmesini temin eder.

[53] Basri, Kagan, s. 2-9. [54] DiLucchio, s. 10. [55] Diehl, s. 362.

234 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

Hukuk müşavirliğinin en üst yöneticisi doğrudan holding yönetim kurulu başkanına bağlı olmalı, yönetim organlarında yer almalıdır. Buna karşılık hukuk müşavirinin de yönetime aktif olarak katılabilecek bilgilere sahip olması gerekir. Hukuk müşavirliğinin organizasyonu ve büyüklüğü karşılaşılacak hukuki sorunların çeşitliliğine göre belirlenmelidir. Müşavirlik, işletme birimlerinin yerlerine göre, merkez ve taşra teşkilatı şeklinde yapılandırılabilir; ancak, her halükarda tüm üniteler tek bir merkezi otoriteye tabi olmalıdır. Hukuk müşavirliği personelinin çoğunluğu özel hukuk alnında belirli bir süre deneyimi olan avukatlardan seçilmelidir. Müşavirlik yapısı “yatay” olacağından, avukatların motivasyonlarını yüksek tutabilmek için “ikiz kariyer planlaması” yapılmalı, onların holding içerisindeki veya bağlı ortaklıklardaki uygun yönetici pozisyonlarına atanmalarına imkân veren bir atama politikası benimsenmelidir. Hukuk müşavirliğinde işler, üretim ve hizmet birimlerinin avukatlarca paylaşılması yoluyla dağıtılabileceği gibi, işin niteliğine göre de tevzii edilebilir. Bazı hukuk müşavirlikleri iki yöntemi birleştirmektedir. Müşavirlik avukatları önlerine gelen işleri sadece hukuki açıdan değil, holdingin genel politikaları ve faaliyet planları çerçevesinde de ele almak, işlet- menin karlılığını ve sürekliliğini sağlayacak çözümler üretmek zorundadırlar. Günümüzde, basit sözleşmelerin hazırlanması, bazı alacakların tahsil edilmesi, birkaç davanın takibi gibi nispeten kolay işlerle uğraşan hukuk müşavirlik- leri değil; holdingin bütün hukuki işlerini yürüten, tedarik, üretim, pazarlama ve satış fonksiyonlarına entegre olabilen hukuk müşavirlikleri tercih edilmektedir. Hukuk müşavirliğinin verimli çalışabilmesi için holdingin yıllık iş planı göz önüne alınarak yıllık faaliyet ve kaynak planlaması yapılmalı, talep tahminleri oluşturulmalıdır. Holdingin veya bağlı ortaklıkların işletme birimleri ve iş süreçleri “kaldıraç” olarak kullanılabilmelidir. Hukuk müşavirliği için “açık kapı” uygulaması ortadan kaldırılmalı, personelin ne zaman hukuk müşavirliği ile irtibata geçmesi gerektiğini belirten el kitapçıkları, broşürler hazırlanmalıdır. Müşavirlik işleri, standart hale getirilmiş dilekçelerle, yazılarla, bilgisayar prog- ramları ile yürütülmelidir. Verimliliğin sağlanması, korunması ve arttırılması için “anahtar performans göstergeleri” kullanılmalı; gerekiyorsa “Altı Sigma” stratejisi uygulanmalıdır. Amerika Birleşik Devletleri’nde 17 Ağustos 2011-27 Eylül 2011 tarihleri arasında, çoğunluğu “Fortune 500” listesinde yer alan şirketlerin hukuk müşa- virliklerinin katılımı ile dördüncüsü yapılan “Hukuk Müşavirlikleri Anketi”ne

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 235 İ

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA HAKEML

göre de, çağdaş hukuk müşavirliklerinin en önemli güncel sorunlarından birisinin, sunulan hizmetlerin geliştirilmesi ve tasarruf olduğu unutulmamalıdır[56]. Nihayet, yeni hukuk müşavirliklerinin, çağdaş holding yönetimlerinin beklentilerini karşılayabilmeleri için finansal kavramları, işletme terimlerini bilen hukukçulardan oluşması gerekmektedir. Ekonomik sınırların ortadan kalkması, iktisadi hayatın her alanında olduğu gibi, hukuk hizmetlerinin sunulmasında da ülkelere özgü uygulamaları bertaraf etmektedir. Hizmet alanlar, gelişmiş ülkelerin hizmet standartlarının ortak yönlerini “evrensel standartlar” olarak kabul etmekte ve pazarının dışa açıklık seviyesine göre sırayla, diğer ülkelerin tedarikçilerinin de bu şartlara uymalarını istemektedirler. Ülkemizdeki avukatlık meslek örgütlerince son dönemde yürü- tülen avukatlık mevzuatının değiştirilmesi ile ilgili çalışmalar sıranın Türkiye’ye geldiğinin açık göstergesidir. Aslında bu durum Türk ekonomisinin her geçen gün dışarıya daha çok açılmasının da doğal bir sonucudur. Bu bağlamda, hukuk müşavirliklerinin yapılarını ve çalışma prensiplerini uluslararası standartlara uyumlu hale getirmeleri kaçınılmazdır.

[56] Findings from the 4th Annual Law Department Operations Survey, Inside Counsel Magazine, Aralık 2011.

236 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Günümüzün Büyük Kuruluşlarında Hukuk Müşavirliğinin Yapılanması ve İşlevi / KAYA İ

KAYNAKÇA

Basri, Carol; Kagan, Irving: Corporate Legal Depart- Stock, Richard: The Global Legal Department”, Cana- ments, C. I, B. 3, New York 2011. dian Corporate Counsel Association (CCCA) Magazine, C. 3, S. 2, Toronto 2009, s. 10, 11 (Global). Diehl, Susan M.: “How To Run Your In-House Legal Department Like a Profit Center”, International Stock, Richard: “Human Resources in the Legal Depart- In-House Counsel Journal, C. 1, S. 3, Cambridge 2008, ment”, CCCA Magazine, C. 5, S. 3, Toronto 2011, s. 9-13 s. 361-365. (Human Resources). DiLucchio, Daniel J.: “Aligning Your Law Department for Stock, Richard: “Building Leverage Strategically”, Lex- Peak Performance: Organizational Structure”, Report to pert Magazine, C. 11, S. 4, Toronto 2011, Toronto 2010, Legal Management, C. 31, S. 11, Pennsylvania 2004, s. 18-21 (Leverage). s. 2-10. Stock, Richard: “Of Clouds and Silver Linings”, Lex- Findings from the 4th Annual Law Department Opera- pert Magazine, C. 10, S. 8, Toronto 2009, s. 30, 31 tions Survey: Inside Counsel Magazine, December (Of Clouds). 2011. Stock, Richard: “When Your Company Grows”, Lexpert National Industrial Conference Board: “Corporate Legal Magazine, C. 12, S. 10, Toronto 2011, s. 20, 21 (Com- Departments”, Conference Board Reports, New York pany Grow). 1950. Tennant, Geoffrey: Six Sigma : SPC and TQM in Manu- Stamatis, D. H.: Six Sigma Fundamentals : A Complete facturing and Services, Gower 2000. Guide to the System, Methods and Tools, New York 2004.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 237

HAKEMLİ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi Ve Cezai Yaptırımlarla K arşılaştırılması*

Arş. Gör. Burcu ERDİNÇ**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Ufuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

ÖZ

İdare hukuku ve ceza hukukunu ilgilendiren “idari yaptırım” kavramı, bu çalışma- nın temelini oluşturmaktadır. Çalışmada ağırlık kavramsal çerçeveye verilmiş olsa da, yaptırımların idari ve cezai oluşları da inceleme konusu dâhilindedir. İdarece, hukuka aykırı davranışlar sonucu bireylere uygulanan yaptırımların niteliği, cezai yaptırımlarla karşılaştırılmadan tam olarak anlaşılamaz. “İdari yaptırım” ve “cezai yaptırım” ayrımını yapabilmek için öncelikle idari yaptırımları işlem-yaptırım ska- lasında tahlil etmek gerekir. Bu değerlendirmelerin sonucunda sui generis yapısıyla karşılaştığımız idari yaptırımların cezai yaptırımlardan farkı ortaya çıkmaktadır. Anahtar kelimeler: Müeyyide, İdari Yaptırım, İdari İşlem, Suç Ve Ceza, Kabahat

The Conceptual Framework Of Administrative Sanctions And Their Comparison With Penal Sanctions

ABSTRACT

“Administrative sanction” that is about administrative law and penal law compose this study’s base. Although conceptual framework come up predominantly in expres- sion, specieses of administrative and penal sanction are also object of this study. We can’t understand administrative sanction’s qualification which is applied in the wake of unlawful behaviour without penal sanction comparison. For showing the difference between administrative and penal sanction, first of all, we should analyse administrative sanction in the scala of “act and sanction”. As a result of this article, the difference of administrative sanction from penal sanction appear with its “sui generis” structure. Keywords: Sanction, Administrative Sanction, Administrative Act, Crime And Punishment, Fault

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 241 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

Giriş

elişen ve değişen dünya düzenine ayak uydurma zorunluluğu -daha çok gerekliliği- kendisini her alanda göstermektedir. Sosyallik içgü- düsünün etkisiyle[1] topluluk halinde yaşayan insanların, bir arada Gyaşayabilmelerine ilişkin kurallar getiren ve bu kurallara uyulmaması halinde çeşitli müeyyideler öngören hukuk düzeni de bu alanlardan biridir. Ve bu düzen içerisinde pek çok müeyyide yer almaktadır. Bunlardan birini teşkil eden “idari yaptırımlar” idari düzenin etkin ve düzgün işleyişini sağlama amacıyla öngörülmüşlerdir. Müeyyideler, hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak ve bunlara uyul- masını zorlamak için yasalara konulan hükümler olmaları nedeniyle genel olarak hukukun esası biçiminde anlaşılmaktadır. Bunun neticesi olarak vatandaşlar, hukuku daha çok ceza hukuku olarak algılamaktadır.[2] Bu algı geçmişten süre- gelen bir kabulü yansıtmaktadır. Müeyyide dendiğinde ilk akla gelen, devlet adına bağımsız mahkemelerin kişilere uyguladığı, ceza hukuku alanındaki cezalar olmaktadır. Ancak hukuk alanındaki müeyyideler sadece ceza hukuku alanındaki yaptırımlardan ibaret değildir. Örneğin idari yaptırımlar da hukuk alanındaki müeyyidelerin bir türüdür. İdari yaptırımlar, genel anlamda, idari düzeni ihlal edenlere karşı idarenin hükmedip uyguladığı yaptırımları ifade etmektedir. Araya herhangi bir yargı kararı girmeden uygulanan bu yaptırımlar, bir idari işlem teşkil etmekle beraber, bildiğimiz idari işlemlerden farklıdırlar. Çünkü bu işlemler caydırıcılık ve cezalandırıcılık özelliklerine sahiptir. İdarenin irade açıklaması sonucu ortaya çıkan idari işlemler, genel olarak devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin yerine getirmekle yükümlü oldukları idari işlevleri bağlamında yaptığı işlemlerdir.[3] İdari işlem olma özelliği, idari yaptırımların idare hukuku alanına ait olduğunun en temel göstergesidir. Ancak idari yaptırımların bir türü olan kabahatlerin 2005 öncesindeki ceza mevzuatında yer alması ve ‘suç’ olarak nitelendirilmesi, idare hukukçularından ziyade ceza hukukçularının bu konu üzerine eğilmesine neden olmuştur. Bu doğrultuda temel olarak iki farklı bakış açısıyla değerlendirilmiş ve nitelikleri bakımından çeşitli görüşler[4] ortaya

[1] Adnan GÜRİZ, Hukuk Başlangıcı, s. 1. [2] Ibid, s. 211. [3] Lütfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, s. 384 vd. [4] İdari yaptırımlar konusu ya idare hukukunun veya ceza hukukunun konusu sayılmakta ya da ayrı bir alan olarak -İdari Ceza Hukuku, Düzene Aykırılıklar Hukuku gibi- ifade edilmektedir. Söz konusu değerlendirmeler için bkz. Guido ZANOBINI, “İdari Ceza Hukukunda Kıstas Meselesi”, s. 301 vd.; İl Han ÖZAY, İdari Yaptırımlar, s. 144 vd.; Fatih Selami MAHMUTOĞLU, Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi Ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, s. 53 vd.; Feyyaz

242 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

atılmıştır. İdare hukuku ya da ceza hukuku alanında değerlendirenlerin yanı sıra ayrı bir idari ceza hukukunun varlığını savunanlar da olmuştur. Örneğin, GÖLCÜKLÜ’ye göre; “…idari ceza hukuku bir kısım idari faaliyetlerin -icabında müeyyide zoruyla- yürütülmesini sağlayan, idare tarafından izhar edilen iradelere riayetsizlik halinde ceza olarak müeyyide tatbikini konu alan hukuk dalıdır.” [5] İdari yaptırımlar ve cezai yaptırımlar arasında yapılan karşılaştırmalarda ya niteliksel ya da niceliksel bir ayrım olduğu savunulmaktadır.[6] Niteliksel bir ayrım olduğunu savunanlara göre, bu iki yaptırım zaten kendine özgü özelliklere sahip olmaları nedeniyle birbirinden tamamen farklıdır. Ancak niceliksel fark- lılığın var olduğunu savunanlara göre, sadece içerdikleri hukuka aykırılıkların daha ağır ya da daha hafif olmasından kaynaklanan bir farklılık vardır.[7] Nitelik bakımından herhangi bir farklılık taşımadıklarını savunanlarca her iki yaptırım da cezai yaptırım (ceza) olarak değerlendirilmektedir. Kanaatimizce doğru olmayan niceliksel ayrım, doktrinde daha çok taraftar bulan ayrımdır. 2005 tarihli Kabahatler Kanun’nun Genel Gerekçesi’nde de “… esasen hukuka aykırı olan ve haksızlık ifade eden fiiller arasında suç veya kabahat olarak bir ayrım yapılması, bir nitelik farkı oluşturmamaktadır. Söz konusu tasnif haksızlıklar arasındaki nicelik farkına dayanmaktadır.”[8] denmektedir. Niceliksel ayrıma göre yaptırımların her ikisi de özünde aynı şeydir; ancak ‘suç’ ve ‘idari ihlal’ oluşturan fiillerin niceliksel farklılığı -yani ağırlığı-, yaptırımları da idari ve cezai olarak farklı alanlara itmiştir. Başlangıç noktamız olan yaptırım kavramı; “Topluluk halinde yaşayan insanların, yine kendileri tarafından kabul edilen uyulması zorunlu düzen kural- larına aykırı davranılması halinde, toplumun bu ihlale karşı gösterdiği tepki” olarak tanımlanmaktadır.[9] Hukuk alanında yapılan yaptırım tanımları genel

GÖLCÜKLÜ, “İdari Ceza Hukuku ve Anlamı; İdarenin Cezai Müeyyide Tatbiki”, s. 117 vd.; Kayıhan İÇEL, “İdari Ceza Hukuku ve Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi”, s. 117. [5] GÖLCÜKLÜ, s. 118. Aynı yönde görüş için bkz. İÇEL, s. 117. [6] “…hukuksal yarar, hukuka aykırılık, eylemin maddi konusu, kusurluluk, fail açısından sağlıklı bir çözüme kavuşabilmek imkânı bizce de mümkün değildir. Bu nedenle suç ve idari suçlar arasındaki farkın niceliksel olduğunu kabul etmek kanımızca doğru olacaktır.” Fatih Selami MAHMUTOĞLU, “Suç-Kabahat Ayrımı_İdari Ceza Hukukunun Temelleri”, s. 42; “… nitelikleri açısından farklı olan idari yaptırımlar…” ÖZAY, s. 29; Niteliksel ve niceliksel ayrımlara ilişkin görüşler için bkz. MAHMUTOĞLU, age, s. 56 vd. [7] Ali ULUSOY, “Erkler Ayrılığı Ve Yürütme-Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanunu’nun Değerlendirilmesi”; Ramazan ÇAĞLAYAN, İdari Yaptırımlar Hukuku, s. 1 vd.; MAHMUTOĞLU, agm, s. 32 vd. [8] Erdener YURTCAN, Kabahatler Kanunu ve Yorumu, s. 64. [9] Zeki HAFIZOĞULLARI, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, s. 142.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 243 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

olarak bu temeldedir.[10] Biz bu çalışmada kavramın idare hukuku alanındaki yansımalarına ağırlık vereceğiz.

BÖLÜM I

Kavramsal Açıklamalar Ve Gelişim Süreci

A) YAPTIRIM VE MÜEYYİDE KAVRAMLARI ÜZERİNE Toplumsal yaşamın gerektirdiği düzenin sağlanmasında etkili olan bir takım kurallar vardır: Din, örf-adet, ahlak, görgü kuralları gibi. Bu kurallar insan dav- ranışları üzerindeki etkisiyle toplum düzeninin oluşmasını sağlar. Ancak hukuk kuralları kadar etkili değildirler. Toplumsal yaşamın düzenli ve güvenli seyri için birtakım kurallara uymanın gerekliliği ve etkililikleri bakımından bu kuralların hukuk kuralları olacağı açıktır. Bunun nedenini sorguladığımızda tartışmasız karşımıza yanıt olarak “yaptırım”[11] kavramı çıkacaktır. Hukuk eğitiminin daha en başında öğrenilen, hukuk kurallarının bir emir yanında bir müeyyideye sahip olduğu hususu bu noktada açıklayıcıdır: Toplum yaşamını düzenleyen hukuk kurallarının etkililiği, içerdikleri müeyyidelerle sağlanmaktadır. Yaptırım kavramı Roma Hukuku’nda ceza ve zorlama kavramlarını içe- ren ‘sanctio’ kelimesiyle ifade edilmiştir.[12] Yaptırım dendiğinde bir cezadan ve bir kurala uymaya zorlamadan bahsedildiği, kavramın temelinde yer alan anlamda saklıdır. Her ne kadar yaptırım ve müeyyide kavramları eşanlamlı olarak kullanıyorsa da biz burada müeyyide kavramını hukuk alanına özgü olarak kullanıyoruz. Bu bize idare hukuku alanında yaptırımı terimsel olarak kullanma imkânı sağlamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, idari müeyyideler ya da idari yaptırımlar olarak bunları ifade etmek herhangi bir soruna neden olmayacaktır. Son dönemlerde idari yaptırımların daha çok kullanılması nedeniyle tercih edilmesinde bir sakınca görülmemiştir.

[10] Bu tanım bazında yaptırım kavramından kastımız genel anlamda hukukun öngördüğü yaptırımlar yani müeyyidelerdir. Çalışmamızda yaptırım ve müeyyide kavramlarını eşanlamlı değil; müeyyideyi tüm hukuk alanı için bir üst başlık yaptırımı ise türleri belirtirken kullanmayı tercih ettik. Bkz. Dipnot 8. [11] Burada kullandığımız “yaptırım” kavramı toplum düzenini korumaya yönelik tüm yaptırımları kapsamaktadır. (Örf-adet, ahlak, din ve hukuk yaptırımları) Ancak çalışmada kullanılan “müeyyide” kavramı, İl Han Özay’ın belirttiği gibi yaptırım olarak genel bir anlamda değil; ‘hukuk kurallarına özgü yaptırımlar’ olarak kullanılmaktadır. Bkz. ÖZAY, s. 20 vd. [12] GÜRİZ, s. 43.

244 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

Müeyyidelerin ceza hukuku alanında olanlarının yargı organlarınca ve ceza muhakemesi usulleri izlenerek verilmesi gerekmektedir. Ancak müeyyide uygulama gücünü elinde bulunduran örgütlü üstün otorite olan devlet, Hobbes’un deyimiyle Leviathan, yargı organı aracılığı dışında başka şekillerde de müeyyide uygulayabilmektedir. Her hukuk dalı kendine özgü müeyyidelere sahiptir. Bireyler arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen özel hukukun müeyyideleri ile taraflarından biri devlet olan kamu hukukunun müeyyideleri birbirinden farklıdır. Özel hukukta var olan taraflar arasındaki eşitlik, kamu hukukunda var olmadığından müeyyidelerin farklı olması doğaldır. Özel hukukta tazminat, cebri icra, hükümsüzlük gibi müeyyideler yer alırken kamu hukukunda her bir alt dalına göre daha farklı müeyyidelerle karşılaşılmaktadır: Ceza hukukunda hapis cezası, anayasa hukukunda iptal müeyyidesi, idare hukukunda idari para cezası, uluslararası hukukta misilleme gibi.[13] Görüldüğü üzere idari yaptırımlar, kamu hukuku alanındaki müeyyide- lerdendir. Bunlar diğer kamu hukuku müeyyidelerinden farklı, kendine özgü bir yapıdadır ve yine kendine özgü usullerle uygulanır. Müeyyidelerin idare hukuku alanındaki yansıması olan bu yaptırımlar idari makamlarca, idari işlem biçiminde uygulanmakta ve idari işlemlerin icrailik, tek yanlılık gibi özelliklerini de taşımaktadırlar.

B) SUÇ – CEZA – KABAHAT İdari yaptırımların açıklanması ve idari yaptırımlarla ceza hukuku alanındaki müeyyidelerin karşılaştırılmasında yararlanacağımız bazı temel kavramlar var- dır: Suç, ceza ve kabahatler. Bu kavramları önceden tanımak, kullanılacakları noktalar bakımından faydalı olacaktır. Bunlardan ziyade “idari suç” ve “idari ceza” kavramlarına da ilerleyen başlıklarda yer verilecektir. Ceza hukuku alanından tanıdığımız terimler olan “suç” ve “ceza” konumuz açısından önemsenmeye değerdir. Cezalar bir yaptırım türü olmaları nedeniyle, suçlar ise karşılığında ceza uygulanan fiiller olmalarının yanı sıra taşıdıkları hukuka aykırılık özellikleri nedeniyle idari yaptırımlarla yakından ilişkilidirler. Çünkü suçlar gibi idari yaptırım uygulanmasını gerektiren kabahatler de hukuka aykırılık içerirler. Ayrıca kimi yazarlarca idari yaptırımlar alanında idari suç, idari ceza, idari ceza hukuku[14] gibi terimler kullanılıyor olması da suç ve ceza olgularını önemini arttırmaktadır.

[13] ÇAĞLAYAN, s. 10 vd. [14] Örneğin; MAHMUTOĞLU ve GÖLCÜKLÜ bahsi geçen eserlerinde bu kavramları kullanmaktadır.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 245 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

I. Suç Suç, ceza kanunu tarafından öngörülen emir veya yasağın ihlali; hukuk düze- ninin ceza tehdidi ile yasakladığı bir fiildir.[15] Dolayısıyla suç dendiğinde ceza kanunlarında tanımlanmış ve işlenmesi halinde bir cezaya bağlanmış fiiller akla gelmektedir. Ceza hukuku alanında yerleşmiş olan suç kavramı, tanımından da anlaşılacağı gibi hukuka aykırı bir içerik[16] taşımaktadır. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nda suç konusunda ikili bir ayrım benimsenmişti: Cürümler ve kabahatler. Bu iki suç grubu arasındaki ayrımın niteliksel olduğunu savunanlar olmasına rağmen kabul gören görüş sadece niceliksel bir farklılık bulunduğu yönünde olmuştur.[17] Buna göre kabahatler cürümlere göre daha hafif nitelikteki suçlardı. 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda bu ayrımın terk edilmesi ile kabahatler Ceza Kanunu içerisinden çıkmış ve karşılığında idari yaptırım öngörülen haksızlıklar olarak ayrı bir kanunda yerini almıştır. Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde; “Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.” denmektedir. Yani eskiden bir suç türü olan kabahatler artık bir suç türü değil, bir “haksızlık” olarak tanımlan- maktadır. Suçun bir hukuka aykırılık, bir haksızlık olduğu göz ardı edilemez. Ancak her haksızlığı suç olarak nitelendiremeyiz. Suç olmayan bir eylem de hukuk düzeninde ayrıca bir haksızlığa neden olabilir.[18] Bu doğrultuda kimi haksızlıkların suç teşkil etmemeleri nedeniyle ceza kanunu dışında bir yaptırımla karşılaşması anlamlıdır. İdari yaptırımlar konusunda suç kavramıyla olan münasebetimiz kabahatler üzerindendir. Kabahatler, özellikle suçun biçimsel anlayışı[19] gereği artık birer suç ifade etmemektedirler. Ancak önceden suçun bir türü olmaları, idari yaptı- rımlar alanında bir suçun var olup olmadığı; dolayısıyla ceza hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı soru(n)larını gündeme getirmektedir.

II. Ceza Bir emri ihlal eden kimseye çektirilen acıyı ifade eden ceza, ceza hukuku anlamında, kanun tarafından öngörülen ve adli makamlar tarafından ceza

[15] Nevzat TOROSLU, Ceza Hukuku Genel Kısım, s. 87. [16] Toroslu, hukuka aykırılığın suçun bir unsuru değil; suçun özü, içkin doğası olduğunu belirtiyor. Bkz. TOROSLU, s. 99. [17] Ibid, s. 97 vd. [18] Aktaran MAHMUTOĞLU (BINDING,), agm, s. 33. [19] Suçun tanımlanmasında iki temel yaklaşım vardır: “Suçun biçimsel anlayışı” ve “suçun öze ilişkin anlayışı”. Suçun biçimsel anlayışına göre; ceza kanunlarında suç olarak belirtilmemiş fiilleri suç olarak nitelendiremeyiz. Ceza kanunlarında suç olarak nitelendiren fiiller açısından ise suç olmadıklarını ileri süremeyiz. Bkz. TOROSLU, s. 36 vd.

246 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

muhakemesi adı verilen işlemler bütününe göre kanunun bir emrini ihlal eden kişiye verilen acıdır.[20] Tıpkı suç gibi ceza açısından da kanunilik ilkesinin öne- mini vurgulamak gerekir. 5237 sayılı kanunun 2.maddesinde belirtildiği üzere, kanunda öngörülmeyen bir fiil için kimseye ceza verilemez ve yazılı cezalardan başka cezalara hükmolunamaz. Ceza Kanunu anlamında suç ve cezadan bahsedebilmek için bunların muhakkak Kanun’da düzenlenmiş olması gerekir. Bu zorunluluk hukuki belirliliği ve güvenliği sağlamaya yöneliktir. Ceza hukuku anlamındaki cezanın usulüne ilişkin en önemli nokta, devletin yargı organınca verilmesidir. Bu husus idari yaptırımlarla usul yönünden farklılıklarını göstermektedir. İdari yaptırımlara yargı organlarınca değil, idari makamlarca karar verilmekte ve yaptırımlar bu organlarca uygulanmaktadırlar. Bu husus, niceliksel ayrımı kabul edenlere, arada sadece usul yönünden fark olduğunu; aslında özünde aynı şeyi ifade ettiklerini; her iki yaptırımında niteliksel olarak aynı olduğunu ifade etmektedir. Ancak sadece usul yönünden bir farklılık olduğunu söylemek doğru değildir. Bu yaptırımlar arasındaki farklılık tamamen nitelikseldir. Farklı iki hukuk dalına ait yaptırımları niceliksel olarak ayrıma tabi tutmak işin doğasına aykırıdır. İdare hukuku ve ceza hukuku birbirinden farklı iki hukuk dalıysa bunların içerdiği yaptırımlar, ister amaçları ister usulleri nedeniyle olsun, nitelik olarak farklı olmak durumundadır. Kabahatlerin suç olmaktan çıkarılmasının, onların niteliklerini değiştirme- diğini kabul etmek, yapılan düzenlemeleri anlamsız kılmaktadır. Şayet niteliklerinin değişmediği kabul edilecekse, kabahatlerin Ceza Kanunu’nda kalması daha yerinde olurdu. Farklı çözümler bu çerçevede aranabilirdi. Örneğin, idari yaptırım gerektiren uyuşmazlıkların, ceza mahkemeleri bünyesinde belirlenecek yetkili mahkemelerce çözümlenmesi benimsenebilirdi. Böylece nitelikleri aynı olur; bu karmaşa doğmamış olurdu. Dikkat etmek gerekir ki, bu şekilde uygulanacak yaptırımlara idari yaptırım demek mümkün olmazdı. Yargı kararı neticesinde bir yaptırım uygulanıyor olurdu. Ancak mevcut durumda, idari makamlarca yapılan bir idari işlem sonucu idari yaptırımlar uygulanmaktadır. İdari yaptırımların taşıdıkları idari niteliklerini yok sayarak, cezai müeyyidelerle aralarında sadece niceliksel bir farklılık olduğunu ileri sürmek kanaatimizce doğru değildir.

III. Kabahat Eskiden cürümlere oranla daha hafif bir haksızlık içerdiğinden ‘cüce cürümler’ olarak nitelendirilen kabahatler, Kabahatler Kanunu’nda, “kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık” olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla bu mevzuat değişikliğinden sonra kabahatten bahsedildiğinde bir

[20] Ibid, s. 357 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 247 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

suç türünü algılayamayız. Suçun biçimsel anlayışı çerçevesinde açıkladığımız üzere ceza kanunu içerisinde yer almayan bir fiili -artık idare hukuku alanına geçmiş ve idari işlem olarak bir yaptırım gerektiren kabahatleri- suç olarak nitelendiremeyiz. Kabahat, suçun bir türü değil; kendi başına anlamlı, idari düzeni ihlal eden bir haksızlık türüdür. Kabahatler Kanunu’nun gerekçesinde haksızlıklar (suç ve kabahatler) arasında doktrindeki baskın görüş gibi niceliksel bir fark olduğu belirtilmiştir. Ancak devamında “idari nitelikteki yaptırımlar” ifadesi kullanılarak kendi içeri- sinde karşıtlık oluşturulmuştur.[21] Şayet niteliksel bir fark yoksa ‘idari nitelikte’ gibi bir vurgulamaya gerek yoktur. İdari nitelikte vurgusu, idari yaptırımın Ceza Kanunu’nda suçların karşılığı olarak öngörülen cezalardan farklılığını belirtmiyor, şeklinde bir ifade mümkün müdür? Evet, idari yaptırımlar cezai- lik de barındırmaktadır fakat sadece bu nedenle cezai yaptırımlarla aralarında niceliksel bir ayrım olduğunu savunmak haklı bir görüş oluşturmamaktadır. Kabahatlerin artık idare hukuku alanında olması dolayısıyla nitelik bakı- mından suçlardan ayrıldığı kabulüyle belirtmeliyiz ki; kabahatler idari düzeni ihlal eden fiiller olup karşılığında idari yaptırımlara başvurulmaktadır. Söz konusu iki yaptırım türünün sadece “haksızlık içermeleri bakımından” ortak bir noktaları vardır.

C) “İDARİ” KELİMESİYLE TAMLANAN “YAPTIRIM” KAVRAMI I. Tanımlar Çerçevesinde İdari yaptırımlara, bu bölümde dil ve anlatım yönünden açıklayıcı bir başlık seçilmesinin nedeni, kavramları öne çıkarma çabamızın bir sonucudur. Yaptırı- mın idari olması, sahip olduğu idarilik niteliğini göstermekte ve bu idari nitelik, yaptırımlara idare hukukuna ait birtakım özellikler -icrailik gibi- kazandırmak- tadır. “İdari” vasfı, öncesinde tanımladığımız yaptırım kavramıyla birleşip, genel hukuk müeyyidelerinin bir türü olarak belirtebileceğimiz bir yaptırım türü oluşturmaktadır. “İdari yaptırım nedir?” sorusuna verilecek cevap, özelliklerini belirleyeceği gibi diğer yaptırımlardan ayırt edilmesini de sağlayacaktır. Öncelikle idari yaptırımın mevzuatta nasıl yer aldığına bakmak gerekir. Kabahatler Kanunu’nun 16. maddesinde; “Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir.” ifadesi yer almaktadır. İdari yaptırımların kabahatler karşılığında uygulanacağı; türlerinin idari para cezası ve idari tedbirler olduğu belirtilmiştir. Yapılan bu tanımlama bize idari yaptırımın ne olduğunu tam olarak açıklamamaktadır.

[21] YURTCAN, s. 64 vd.

248 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

Doktrine baktığımızda, genel olarak aynı hususlara değinilse de idari yap- tırımların çeşitli ve ayrıntılı tanımlarına rastlamaktayız: “Yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya, bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu cezalardır.” [22] “İdari nitelikteki yaptırımlar, idareye ait yetkilerin nasıl kullanılacağını sosyal düzeni bozucu davranışların neler olduğunu ve bunları önleyici ne gibi yaptırım ve tedbirlerin uygulanabileceğini gösteren düzene aykırılıklar ile ilgili yaptırım kurallarıdır.”[23] “İdari yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan, yasaların açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak ve idare hukuku ilkelerini dikkate alarak idari işlemlerle uyguladığı cezalardır.”[24] İdari yaptırımlar üzerine yazılmış eserlerden belirttiğimiz bu tanımlar, mahkeme kararlarında da genel olarak aynı çerçevede yer almaktadır. İdari yaptırımı oluşturan unsurlar genel olarak aynıdır. Anayasa Mahkemesi öğretiye atıf yaparak idari yaptırımları şu şekilde tanımlamıştır: “Öğretide de kabul edildiği gibi idarenin bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak idare hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlarla, verdiği cezalara idari yaptırım denmektedir.”[25] Uyuşmazlık Mahkemesi ise, idari yaptırımları tanımlamada “…kanunun öngördüğü bir cezanın idarenin bir organı eliyle uygulanabilmesi” ni yeterli görmektedir.[26] Buna göre, şayet yaptırımı uygulayan idareyse artık idari bir müeyyideden bahsedilecektir. • Yapılan bu tanımlamalarda göze çarpan bazı ortak ölçütler vardır. Bunları maddeler halinde belirleyecek olursak; • Herhangi bir yargı kararı araya girmeden karar verilmesi, • İdari işlem olmaları, • Uygulanmalarında idare hukukuna ilişkin ilkelerin dikkate alınması, • Yasaların ilgili idareye konusunda açıkça yaptırım uygulama yetkisi vermeleridir.

[22] ÖZAY, s. 35. [23] MAHMUTOĞLU, age, s. 53 vd. [24] Mustafa KARABULUT, “İdari Yaptırımların Hukuki Niteliği ve AYM’nin Kabahatler Kanunu Hakkındaki Kararı”, s. 64. [25] Aktaran Mustafa KARABULUT (AYM Kararları), İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, s. 11. [26] Yücel OĞURLU, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Koruma, s. 34.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 249 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

II. İdari İşlemin Özellikleri Çerçevesinde İdari yaptırımdan bahsedebilmek için yetkisini kanundan almış bir idarenin idari bir işlem vasıtasıyla, idari düzeni ihlal eden kişiye uyguladığı bir yaptırı- mın bulunması gerekir. Şayet yaptırım kararını veren ve uygulayan, kanunca yetkilendirilmiş bir idare değilse, idari bir yaptırımdan söz edemeyiz. Taşıdığı idari niteliği gereği bu tür yaptırımların bir idare tarafından karara bağlanmış olması gerekir. Bu idarenin de kanunun açıkça yaptırım uygulaya- bileceğini belirttiği bir idare olması gerekir. Örneğin; 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 15.maddesinin b bendinde; “Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek” öngörüldüğü için idari teşkilatlanmada mahalli idarelerden biri olan belediyeler yaptırım uygulayabilmektedir. Kanunilik ilkesinin bu bağlamda tıpkı ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlar alanında da katı bir şekilde uygulandığını söylemek mümkündür. Kanunun yetkilendirmediği bir idarenin yaptırım uygulaması, söz konusu işle- min iptalini gerektirir. Bu ilke, ayrıca inceleneceği üzere hangi fiillerin kabahat oluşturduğu ve karşılığında hangi yaptırımların uygulanacağı bakımından da geçerlidir. İdarenin, Anayasa ve kanunlarca verilmemiş bir yetkiyi kullanama- yacağı idare hukukunun temel ilkelerindendir. Yaptırımı idari bir makam uygulayacağından araya bir yargı kararı girme- yecektir. Ceza hukukundaki cezalandırma usulüne baktığımızda uygulanacak yaptırıma yani verilecek cezaya mahkemelerin karar verdiğini ve verilen kararın infaza görevli mercilerce uygulandığını görürüz. Ancak idari yaptırımlarda böyle bir aşama yer almaz. Çünkü yaptırıma karar verecek ve onu uygulayacak olan idaredir ve bunu idari işlevi yerine getirmek adına tesis edeceği bir idari işlemle gerçekleştirecektir. İdarenin sahip olduğu geniş tasarruf ve faaliyet alanında; kamu ihtiyaçlarını karşılama, kamu düzeni ve güvenliğini sağlama, kamu sağlığını koruma gibi amaçlar yer almaktadır. İdarenin bu tür görevlerini yerine getirebilmesi için, kararlarına uyulmasını zorlayıcı yaptırımlar uygulayabilmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla bunları gerçekleştirme adına idareye bir takım yaptırımlar uygulama yetkisi tanınmıştır. Bilindiği üzere idarenin işlemleri, icrai nitelikleri gereği ilgilinin kabulüne gerek olmaksızın sonuç doğurmaktadır. Bir idari işlemin varlık şartlarını tamamlayarak meydana gelmesi icra edilmesi için yeterlidir. Bir idari işlem olan idari yaptırımlar açısından da tabiî ki bu icrai nitelik söz konusudur. Yaptırım kararı idarece alındığı anda uygulanabilirdir. Sahip olduğu işlevini idari işlem ve eylemlerle gerçekleştiren idare, kamu düzeninin bozulmasına engel olma veyahut kamu düzenini sağlama

250 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

işlevini gerçekleştirme amacıyla adına idari yaptırım dediğimiz “caydırıcı ve cezalandırıcı”[27] nitelikte işlemler yapmaktadır. Bu işlemler tamamen idarenin takdirine bağlıdır ve kamu düzenini koruma, sağlama adınadır. İdari usuller çerçevesinde idare, işlem ve eylemlerinin etkililiğini sağlayabilmek amacıyla söz konusu yaptırımlara başvurmaktadır. İdari yaptırımların cezalandırıcı ve caydırıcı işlemler olmaları, onları diğer idari işlemlerden ayıran özellikleridir. İdari yaptırımlarla ilgili olarak Alman öğretisinin yaptığı tanıma göre; “İdari yaptırımlar, suç olmayan idari ihlallerin yaptırımı olarak kanun ya da kanun hükmündeki düzenlemelerle konulan yasakların ya da disiplini bozan davranışları içeren hükümlerin ihlalini cezalandıran ve ceza yaptırımı olmayan yaptırımlardır.”[28] Yapılan bu tanımda bizdeki tanımlardan farklı ve yerinde olan, idari yaptırımların “suç olmayan idari ihlaller” karşılığında uygulanacak olmalarının ve nitelik olarak “ceza yaptırımı olmadıklarının” açıkça belirtilmiş olmasıdır. İdari yaptırımları, “idari makamlarca, yasaların verdiği yetkiye dayanarak idari düzene aykırı davranışlar karşısında uygulanan, cezalandırıcı ve caydırıcı nitelik taşıyan idari işlemler” olarak ifade etmek mümkündür. Yapılan tanım- lamalar genel olarak aynı unsurları içermektedir. Ancak dikkat edilecek olursa kullanılan kelimeler bakımından vurgularda bazı farklılıklar vardır. İdari yaptı- rımlar bakımından ceza vurgusu yapmakla idari işlem vurgusu yapmak farklıdır. Yaptırımların cezalandırıcı niteliği elbette açıktır. Ancak bunları bir ceza değil de cezalandırıcı idari işlem olarak ifade etmek kanaatimizce daha doğrudur. Çünkü idari işlem olmaları, niteliklerinin idariliğini açıklamak bakımından önemlidir. Ceza olarak nitelemek, idari yaptırımların, ceza hukuku alanındaki ceza yaptırımları ile aynı görülmesine neden olmaktadır. Hâlbuki idari yaptı- rımlar idare hukuku alanında yer alan, uygulanmalarında idari usullerin geçerli olduğu yaptırımlardır.

D) ANAYASAL AÇIDAN İDARİ YAPTIRIMLAR Devlet adını verdiğimiz örgütlü yapıda bir arada yaşamanın gerçekleştirilebil- mesi; en başta anayasa olmak üzere hukuk kurallarına uymakla sağlanacaktır. Hukuk düzeni içerisinde en üstün norm anayasadır ve tüm yasalar, normlar hiyerarşisinde kendilerinden üstte yer alan norma uygun olmak zorunda olduk- ları gibi, bu en üstün norma da uygun olmak zorundadırlar. Anayasaya aykırı olan düzenlemeler iptal müeyyidesiyle karşılaşacaktır. Devlet yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını farklı organları eliyle yerine getirmektedir. Kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereği olan bu durum, üç

[27] KARABULUT, age, s. 3. [28] OĞURLU, s. 34.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 251 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

ayrı fonksiyonu üstlenen organların hepsinin anayasaya uygun davranmasını gerekli kılar. Anayasa md.6’ya göre: “Türk milleti, egemenliğini, anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.” Devlet, egemenliğinin bir yansıması olan idari yaptırım uygulama yetkisini ve görevini gerçekleşti- rirken, her ne kadar Anayasa’da idari yaptırımlara ilişkin açık bir hüküm yer almasa da anayasaya uygun davranmalıdır. Anayasaya uygunluk hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Hukukumuzda idari yaptırımların anayasal temellerini, hukukun genel ilkeleri ve dolaylı olarak idari yaptırımları ilgilendiren anayasal hükümlerden çıkarmaktayız.[29] Anayasamızın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti ilkesi”nin bir gereği olan idarenin yargısal denetimi, idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin denetimini[30] kapsadığına göre idari işlem niteliğindeki idari yaptırım kararlarının da bu ilkeye uygun verilmesi gerekir. İdare, yaptırımları konusunda Anayasa ve diğer normlara uygun hareket edilmelidir. İnsan haklarına saygılı, adil bir hukuk düzeni sağlamaya yönelik olmalıdır, idari yaptırımlar. Ayrıca bu ilke doğrultusunda yaptırımlar, hukukun genel ilkelerine de uygun olmalıdırlar. Anayasa Mahkemesi içtihatlarında hukukun genel ilkeleri arasında belirtilmiş olan “suç ve cezada oranlılık” ilkesinin[31] idare hukukuna uyarlanarak, idari yaptırımlar açısından uygulanması gerekliliği de hukuk devleti ilkesinin bir uzantısıdır. Bunu elbette “haksızlık ve idari yaptırımda oranlılık” olarak algılamak gerekir. Anayasa md.125/7’de belirtilen; “idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemesi” yükümlülüğü de aynı şekilde hukuk devleti ilkesinin gereğidir. İdare, idari yaptırımlarından dolayı kişileri bir zarara uğratırsa bunu karşılamakla yükümlüdür. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin idari yaptırımlar bakımından uygulanması, ortada bir suç veya ceza olduğundan değil; hukukun genel ilkeleri gereğidir. İlgili maddede belirtildiği gibi “idare, kişi hürriyetini kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz” (md.38/11). Maddenin 6. fıkrasındaki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin de idari yaptırımlar bakımından geçerli olduğu açıktır. Bu maddede belirtilen bir diğer ilke “kanunilik” ilkesidir. Bu ilkenin, idari yaptırımlar açısından genel kanun niteliği taşıyan Kabahatler Kanunu’nda açıkça düzenlendiğini görüyo- ruz. Şayet düzenlenmeseydi bu maddeye atfen yaptırımların neler olduğunun

[29] Oğuz SANCAKTAR, “İdari Cezaların Yaptırımlar Teorisindeki Yeri Ve Türk Hukukundaki Anayasal Temelleri”, s. 60 vd. [30] Anayasamızın 125. maddesine göre; “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” Ancak bunun birtakım istisnaları da mevcuttur: Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler, Yüksek Askeri Şura’nın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma kararları gibi. [31] SANCAKTAR, s. 72.

252 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

kanunla belirlenmesi gerektiği sonucunu çıkarabilirdik. Ayrıca Anayasa’nın 123. maddesinde, “idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği” belirtilmektedir. Buradan çıkarılacak sonuç, idari yaptırımların kanuni bir dayanağının olmasının anayasal bir gereklilik olduğu yönündedir. Anayasa md.6’da yer alan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” ifadesi gereği uygulanacak idari yap- tırımlar -yürütme organı içerisinde yer alan makamlarca uygulanacağından- kaynağını anayasadan almalıdır. Bu ifade, açıkça anayasada idari yaptırımların düzenlenmesini değil; düzenleme yapmaya yetkili makamların anayasaya dayalı bir yetkiye sahip olmalarını ve yaptırımların içerik olarak anayasaya uygun olmasını gerektirir.[32] 1982 Anayasası’yla yürütme bir görev olmaktan çıkarı- lıp ”yetki ve görev” haline getirilmiştir (madde 8). Yürütmenin yetki ve görev olması, düzenleme yetkisinin dayanağıdır. Düzenleme yetkisi kapsamındaki idari yaptırımlar, yürütme açısından hem bir yetki hem de bir görevdir. Madde 7’ye göre, yasama yetkisine ilişkin hususlar başka bir organa devredilemez. Ancak yürütmenin daha hızlı işlemesi nedeniyle sık sık farklı düzenlemeler gerektiren alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra yürütmeye yetki verilmesi mümkündür. Bu durum yasama yetkisinin devri anlamına gelmez. Yasamanın çizdiği çerçevede yürütme düzenlemeler yapmakta ve bunlar doğrultusunda yaptırımlar uygulayabilmektedir. Hak arama özgürlüğünün bir uzantısı olan[33]; hem anayasada hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan “adil yargılanma hakkı” da idari yaptırımlarla ilgili bir anayasa kuralıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, karşısına gelen olaylarda iç hukukun nitelendirmesinden ziyade kendi nitelendirmesine göre ortada bir suç olduğu ve karşılığında uygulananın (ceza hukukuna ait) bir cezai yaptırım olduğu sonucuna varırsa Sözleşme’nin 6. maddesini uygulamaktadır.[34] Bu durumda uygulanan yaptırım iç hukukta idari yaptırım olarak nitelendirilse dahi yargılamaya konu olabilmekte ve bu hak devreye girmektedir. Ayrıca bir yaptırım kararının alınmasında ve uygulanmasında adil yargılanma hakkının gereklerinden olan savunma hakkı tanınması, kararın gerekçesinin olması, hukuki başvuru yollarının belirtilmesi gibi hususlar adil bir sürecin işlemesi bakımından gereklidir. İdari yaptırım türlerinden disiplin cezaları için savunma hakkı md.129/2’de; kararı verenin mahkeme olması halinde (Kabahatler Kanunu md.24) gerekçeli olması md.141/3’te düzenlenmiştir. Bunlar dışında eşitlik, kazanılmış haklara saygı, insan onurunun korunması, ayrımcılık yasağı, hukuki güvenlik, nesnellik ve tarafsızlık, vergilendirmede

[32] Ibid, s. 73 vd. [33] Ibid, s. 84 vd. [34] Wolfram CREMER, Çev. Serdar NART, “AİHM Kararlarında İdari Ceza Hukuku”, s. 177 vd.; http://www.ihop.org.tr/dosya/coe/adil_yargilanma.pdf, Erişim Tarihi: 27.12.2010.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 253 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

adalet gibi ilkeler de idari yaptırımlar açısından göz önünde bulundurulması gereken ilkelerdir.[35] İdari yaptırımların anayasaya aykırılığı söz konusu ola- mayacağından, bu yaptırımlar açısından değerlendirilebilecek tüm kurallar anayasal sınırını oluşturacaktır. Bu sınırlara riayet edilerek yetkili makamlarca idari yaptırımlar uygulanmalıdır.

E) SUÇ OLMAKTAN ÇIKARMA EĞİLİMİ I. Suç Olmaktan Çıkarma Suç olmaktan çıkarma üç farklı türü olan bir olgu olarak nitelendirilmektedir. “Suç durumundan çıkarma”, “ceza durumundan çıkarma” ve “kovuşturmadan ayırma” şeklinde sınıflandırılmaktadır. Suç durumundan çıkarma (decrimina- lisation), ceza kanunları çerçevesinde bulunan ve cezai müeyyideye bağlanmış fiillerin bu kapsamdan çıkarılmasını ifade etmektedir. Suç durumundan çıkarma bazen ceza hukuku bağlamında suç olmaktan çıkarılan fiilin başka bir hukuk alanına sokulmaması şeklindeyken, bazen de ceza hukukundan çıkarılıp başka hukuk düzenlerine yerleştirilmesiyle gerçekleşmektedir. Ceza durumundan çıkarma (depenalisation) ise ceza sistemi içerisindeki hafif cezalandırmaya yönelik nicelik değişimlerini ifade etmektedir. [36] Buna karşılık; bir suç ve cezanın ceza mahkemelerince bakılan bir suç ve mahkemelerce verilen bir ceza olmaktan çıkarılıp, idari suç ve ceza haline getirilmesi depenalizasyon olarak ifade edilmektedir. Bir suç ve cezanın tamamen suç ve ceza olmaktan çıkarılması ise dekriminalizasyon olarak belirtilmektedir.[37] Kabul ettiğimiz görüşe göre, ceza hukuku alanından çıkarılarak karşılığında idari yaptırım öngörülen ihlaller haline getirilen davranışlar bakımından dekriminalizasyon söz konusudur. Bu şekilde suç durumundan çıkarılmışlardır.[38] Bu davranışlar bakımından artık suç değil, idari bir ihlal söz konusudur. Bu eğilimin nedenini ‘suçlulukla mücadele’ ve ‘insan hakları’ diye belirte- biliriz. Çünkü bazı hafif nitelikteki ihlallerin ağır iş yükü bulunan mahkemelerde yapılan yargılamalar sonucu uzun sürede sonuçlanması, verilen cezaların caydırıcılık gücünü zayıflatmaktadır. Bu durum suçlulukla mücadeleye zarar verir. Oysaki idarece uygulanacak parasal ya da diğer idari yaptırımlar daha iyi bir sonuca ulaştırmaktadır. Kabahatlerin ceza kanunlarında yer alması kişi özgürlüklerinin ancak zorunlu hallerde kısıtlanabileceği, cezanın toplumsal düzeni korumada son çare olması gerektiği yönündeki kurallarla da

[35] SANCAKTAR, s. 104. [36] Köksal BAYRAKTAR, “Ceza Hukukunda Suç Olmaktan Çıkarma Akımı”, s. 198 vd. [37] Bkz. Ali ULUSOY, “İdari Ceza Hukukunun İşlevi ve Hukuk Düzeni İçerisindeki Yeri”, dipnot 2. [38] ULUSOY, 5326 sayılı kanunu “en önemli depenalizasyon örneği” olarak nitelendirmektedir. Bkz. Ibid, s. 45.

254 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

bağdaşmamaktadır.[39] Dolayısıyla bu gibi gerekçelerin etkisiyle kabahatlerin suç olmaktan çıkarılarak idarenin yaptırım uygulama yetkisine sahip olduğu haksızlıklar olarak nitelendirilmesi gündeme gelmiştir.

II. Gelişim Süreci Hukuk devleti olmanın, olmazsa olmazlarından biri elbette “kuvvetler ayrılığı ilkesi” dir. Çünkü ancak bu şekilde hukuki güvenlik ve adalet sağlanabilir. Bu ilkenin henüz ortaya çıkmadığı, dolayısıyla bağımsız yargı organlarının bulun- madığı dönemlerde bütün cezaların hükümdarca verildiğini görüyoruz. Bütün kuvvetleri elinde bulunduran hükümdar açısından uyguladığı müeyyidelerin cezai ya da idari olması gibi bir ayrımdan söz edilemezdi. Kuvvetler ayrılığı- nın bulunduğu bir sisteme göre düşündüğümüzde organik anlamda yürütme erkini temsil eden hükümdarın uyguladığı bütün müeyyideleri idari nitelikte değerlendirmek yanlış olmayacaktır.[40] Modern devletin gelişimi, devletin genişleyen sorumluluk alanı, demokratik düzeni sağlama ve adil olma gibi düşüncelerle ortaya çıkan kuvvetler ayrılığı prensibi, devletin fonksiyonlarına göre organlara ayrılmasını ifade etmektedir. Yargı işlevini yargı organı, yürütme işlevini yürütme organı, yasama işlevini ise yasama organı yerine getirmelidir. Bu doğrultuda ceza verme yetkisi hükümdar- dan alınıp bağımsız ve tarafsız yargı organlarına verilmiştir. Bu gelişme Fransız ihtilali sonrasına denk düşmektedir. Ancak devamında yargılama sürecindeki uzamalar ve yargılamanın sonuca çabuk ulaştırmayan bir yol olması üzerine ağır bir ihlal oluşturmayan davranışların pratik bir şekilde karara bağlanmasını gerekli kılmıştır.[41] Bunun sonucunda II. Dünya Savaşı sonrası süreçte artık bir takım davranışların suç olmaktan çıkarılması gündeme gelmiştir. İdari yaptırımların ise özellikle bu süreçten sonra tartışılmaya başlandığı söylenebilir. II. Dünya Savaşı sonrasına baktığımızda yargı erkine bırakılan cezalan- dırma yetkisinin bazı hafif ihlaller bakımından yürütme organına devrinin ilk olarak Almanya’da ortaya çıktığını görüyoruz. Zaten genel ceza hukuku ve idari ceza hukuku ayrımı da ilk olarak 18. yüzyılda Almanya’da ortaya çıkmıştır. 20. yüzyılın başlarında idari cezalar daha aktüel hale gelmekle ve daha geniş alanda uygulanmakla birlikte savaşın patlak vermesiyle devletin egemenlik hakkı kısıtlanmıştır. İdarenin ceza verme yetkisi reddedilerek, mahkemelerin ihtilafları çözmesi kuralına geri dönülmüştür. 1952 tarihli Düzene Aykırılıklar Kanunu ile bazı kabahatler idari kabahat haline getirilmiştir. 1974 tarihli Ceza

[39] MAHMUTOĞLU, agm, s. 30. [40] OĞURLU, s. 23. [41] ULUSOY, “İdari Ceza Hukukunun İşlevi…”, s. 44.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 255 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

Kanunu ile ise kabahatlerin tümü suç olmaktan çıkarılarak ayrı bir hukuksal rejime tabi tutulmuştur.[42] Almanya’nın ardından Fransa, İtalya gibi Batı Avrupa ülkelerinde de hafif nitelikte görülen suçlar suç olmaktan çıkarılarak idari yaptırım haline dönüş- türülmüştür.[43] Bizde ise, 5237 sayılı Ceza Kanunu ile kabahatler suç olmaktan çıkarılmış ve Kabahatler Kanunu adında ayrı bir kanunla düzenlenmiştir. 765 sayılı Ceza Kanunu döneminde var olan cürüm ve kabahatler şeklindeki suç ayrımına 5237 sayılı Kanun döneminde yer verilmemiştir. Kanun’da yer alan artık sadece suç kavramıdır. Eskiden kabahatler suçun bir türüydü. Ancak bu düzenlemelerle kabahatler suç olmaktan çıkarılmış, karşılığında idari yaptırım uygulanacak haksızlıklar olarak tanımlanmıştır. Kabahatler Kanunu’na ve bununla ilgili yazılan eserlere bakıldığında biçimsel olarak kabahatlerin suç olmaktan çıkarıldığı görülse dahi, tam olarak özünde suç kavramından ayrılmadığı açıktır. Dolayısıyla 2005 yılından beri ‘en azından biçimsel olarak’ kabahatlerin suç olmaktan çıkarıldığı söylenebilir. Belirtmek gerekir ki, kabahatleri bir suç, karşılığında uygulanması gerekeni ise bir ceza olarak algılayıp bunları ceza hukukunun bir alt dalı olarak kabul eden düşün- celer, yapılan düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

F) BAĞIMSIZ BİR ALAN OLARAK “İDARİ CEZA HUKUKU”NDAN SÖZ EDİLEBİLİR Mİ? Bilindiği üzere kamu hukuku kamunun menfaatleriyle; özel hukuk ise eşit taraflar arasındaki özel menfaatlerle ilgilidir. İdari yaptırımların devletin bir erki vasıtasıyla uygulanması ve kamusal düzene aykırı davranışlar sonucunda ortaya çıkıyor olması nedeniyle kamu hukuku içerisinde yer alacağı açık olmakla beraber, kamu hukuku içerisinde hangi alt ayrımda yer alacağı sonuca varılamamış bir tartışma konusudur.[44] Ceza hukukçuları genelde bu alanı ceza hukuku içerisinde değerlendirmektedirler. Ancak çok açıktır ki, idari işlem sıfatına haiz olmakla bu yaptırımlar idare hukuku içerisine girmiştir. Bu konu idare hukukundan farklı bir alan oluşturmakta mıdır sorusuna evet yanıtı vermek çok doğru gözükmemektedir. Çünkü idare hukuku içerisinde yer alan bir işlem türü olduğu açıktır. Ancak kimi yazarlar bu konunun idare hukukundan bağımsız bir alan oluşturduğunu savunmaktadırlar. Bunlardan ziyade bir de adına ‘idari ceza hukuku’ denen bu alanın ceza hukukunun bir alt dalı olduğu da savunulmaktadır.

[42] MAHMUTOĞLU, age, s. 14 vd. [43] OĞURLU, s. 23 vd. [44] Tartışmalar için ZANOBINI, s. 301 vd.

256 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

Görüldüğü üzere bu noktada sorun, hem idare hukukundan hem de ceza hukukundan beslenen bu alanın yeni bir hukuk dalı oluşturup oluşturmayacağı üzerinedir.

I. İdari Ceza Hukuku İdari ceza hukuku kavramı idari yaptırımların ortaya çıkışıyla beraber tartışılmaya başlanmıştır. Kabahatlerin 2005 öncesinde ceza kanunu içerisinde, sonrasında ayrı bir kanun içerisinde yer alması, karşılığında uygulanacak olan idari yap- tırımların ceza hukukunun mu yoksa idare hukukunun mu konusu olduğu noktasında tartışmalara yol açmıştır. Ancak bazı yazarlar, bunların aslında ceza hukukunun ya da idare hukukunun değil; farklı bir alanın konusu olduğunu savunmaktadırlar.[45] Bu alana da “idari ceza hukuku” adını vermektedirler. İdari yaptırımların hem ceza hukuku hem de idare hukuku karakteri taşıdıkları ve “idari ceza hukuku” adlı yeni bir alan yarattıkları kabul edilmektedir. İdari yaptırımların cezai niteliklerinin onları idare hukuku alanı dışına; yargı kararı olmaksızın verilmelerinin ise ceza hukuku alanı dışına çıkardığı savunulabilir. Ancak hukukun hiçbir alanının birbirinden tamamen kopuk olması düşünülemeyeceğinden farklı bir alan oluşturma çabası gereksizdir. Hukukun her alt ayrımı muhakkak ki birbiriyle bağlantılıdır. En basitinden müeyyide, hukuka aykırılık karşısında uygulanacak zorlayıcı yaptırımları ifade etmektedir. Borçlar hukukunda tazminat, ceza hukukunda hapis cezası, idare hukukunda para cezası şekline bürünmesi özünün aynı olduğu gerçeğini değiş- tirmez. Ayrımları doğuran kendine özgü birtakım özelliklerin yoğunluğudur. İdari ceza hukuku şeklinde bir alanı kabul etmeyi gerektirecek, kendine özgü bir yapının varlığından söz edilemez. İdarenin bu alandaki etkinliği, konunun idare hukuku içerisinde yer alması gerektiğinin göstergesidir. İdari işlem olarak hayat bulan yaptırımları idare hukuku dışında bir alana sokmak idare hukukunun yapısına uygun düşmeyecektir. İdari ceza hukuku bağımsız bir alan değildir.[46] Bugünkü anlamıyla idari yaptırımların ilk olarak gündeme geldiği Almanya’da iki farklı adlandırma yer almaktadır: Verwaltungstrafrecht ve Ordnungswidrikeirecht. İlki “İdari Ceza Hukuku”, ikincisi “Düzene Aykırılıklar Hukuku” olarak Türkçeye çevrilmektedir. “İdari Ceza Hukuku”, idari yaptırımları konu edinen bir hukuk dalıdır. “Düzene Aykırılıklar Hukuku” ise idari ihlaller karşılığında uygulanacak idari yaptırımları konu edinen, ancak idari yaptırım

[45] Bağımsız bir idari ceza hukukunun varlığını savunan yazarlara MAHMUTOĞLU ve GÖLCÜKLÜ örnek olarak verilebilir. [46] ZANOBINI, s. 317 vd.; Nur Centel, Kabahatler Kanunu’nun kabulüyle Türk kanunyocusunun idari yaptırım hukuku diyebileceğimiz bağımsız bir hukuk dalının temellerini attığını savunmaktadır. Bkz. Nur CENTEL, “İdari Yaptırım Usulü”, s. 679.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 257 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

sisteminin tümünü kapsamayan bir hukuk dalı olarak tanımlanmaktadır.[47] 1952’den bu yana bu konuda bağımsız bir kanun ve bir alan söz konusudur. Ancak Türkiye açısından baktığımızda; mevcut genel kanun daha çok yenidir ve tam olarak amacına uygun hazırlanmamıştır. Mevcut düzenlemeler hala bu konuyu adli yargı içerisinde mi idari yargı içerisinde mi şeklinde tartışırken ayrı bir hukuk dalı oluşturması düşünülemez; idare hukuku içerisinde kalması daha doğrudur. “İdari faaliyetlerin icabında müeyyide zoruyla yürütülmesini sağlayan, idare tarafından izhar edilen iradelere riayetsizlik halinde ceza olarak müeyyide tatbikini konu alan hukuk dalıdır.”[48] “Toplumsal düzeni korumak ve bu amaçla düzeni bozucu davranışları önle- mek için devletlerin idarelerine verdikleri yetkilerin nasıl kullanılacağını, sosyal düzeni bozucu davranışların neler olduğunu ve bunlara ne gibi yaptırımların uygulanabileceğini gösteren bir hukuk dalıdır.”[49] Yukarıda yer verdiğimiz idari ceza hukuku tanımlamalarında idari bir faaliyet sonucu, idare tarafından uygulanan bir yaptırım sistemi olduğu vurgulanmıştır. İdarenin sahip olduğu yaptırım uygulama yetkisi, idarenin işlemlerinin etkin- liğini sağlamak yanında toplumsal düzeni koruma ve sağlama amacı da taşır. İdari ceza hukukunu idare hukukundan bağımsız değerlendirmek yerine idare hukuku içerisinde, düzeni sağlamaya yönelik yaptırım uygulamaları olarak değerlendirmek isabetli olacaktır.

II. İdari Suç Kavramı İdari ceza hukukunda bahis konusu olan suç “idari suç”[50] olarak tanımlanmış- tır. Viyana 14. Uluslararası Ceza Kongresi kararlarında idari yaptırımlar ve bu alandaki ihlalleri ifade ederken kullanılan kavram ve terimlerin suç ve cezalardan ayırt edici ve kendine özgü olması gerektiği belirtilmiştir.[51] Kullanılacak kavramlar başta suç ve ceza kavramlarından sıyrılıp sadece idari yaptırımları ifade eden kavramlar olmalıdır. Suç kavramı açısından baktığımızda idari suç kavramı ile idari yaptırımlara özgülenmiş bir terim elde edilmiyor. Bu alana özgü olarak kullanılacak kavramlar idari yaptırımların niteliklerine uygun olma- lıdır. Burada amaç, kavramları suç ve cezalardan ayırmaksa idari suç terimini kullanmak doğru değildir. İdari suçu sadece ceza hukuku alanındaki suçlardan daha hafif nitelikte tanımlamak da amaca uygun olmayacaktır.

[47] OĞURLU, s. 29 vd. [48] GÖLCÜKLÜ, s. 118. [49] Aktaran OĞURLU (İÇEL), s. 29. [50] GÖLCÜKLÜ, s. 118. [51] Aktaran OĞURLU (Viyana 14. Uluslararası Ceza Kongresi), s. 30.

258 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

Ortada bir suç varsa karşılığında idari yaptırım değil, cezai yaptırım uygu- lanır. İdari suç teriminde -her ne kadar başına idari sıfatı getirilse de- vurgu suç kavramındadır. Oysaki idari yaptırımlar açısından bir suç söz konusu değildir. Sadece toplum düzenini suçlar kadar sarsmayan, hafif nitelikli birtakım idari ihlaller vardır. Şayet söz konusu olan suç olsaydı bunları ayrı bir kanunla düzenlemeye, ayrı bir usul öngörmeye gerek kalmazdı. İdari suç terimini kullanan yazarlar bunların suçlarla arasındaki ayrımı ortaya koyan teorileri incelemektedirler. Suç ve idari suçun nicelik olarak farklılığı olduğunu belirtenler olduğu gibi kuvvetli olmasa da nitelik olarak farklılıkları olduğunu savunanlar da olmuştur. [52] Ancak idari suç, idari ceza gibi ibareler idari yaptırımların idarilik niteliklerine uymadıkları gibi, kabahatlerin suç olmaktan çıkarılması çabasına da zarar vermektedir. Bu nedenlerle bu terimler kullanılmamalıdır. Oğurlu’nun da belirttiği gibi idari suç yerine idari ihlal, idari ceza yerine idari yaptırım terimlerini kullanmak daha doğru olacaktır.[53]

BÖLÜM II

İdari Yaptırımlar

A) KAYNAĞI, AMACI VE TÜRLERİ NELERDİR? I. İdari Yaptırımların Kaynağı ve Amacı Kavramsal açıklamalarını tamamladığımız idari yaptırımların değinilmesi gereken bazı kimliksel yönleri vardır. Yaptırım alanındaki yerine ilişkin tar- tışmalardan sonra hukuk düzenimizin bir parçası olan bu yaptırımları, sahip oldukları nitelikleriyle tanımak gerekir. Tüm yaptırımlar gibi idari yaptırımların da kaynağını devlet egemenliğinden aldığını daha önceki bölümde belirtmiştik. Devlet, sahip olduğu egemenlik gücüne dayanarak toplumun huzur ve refahını sağlayabilmek için müeyyidelere başvurmaktadır. Huzur ve refahı bozan suçun varlığı yaptırımların sebebidir.[54] Toplumda suçun oluşturduğu hukuka aykırılığı gidermek için; amaç ister ıslah, ister ödetme, isterse koruma olsun egemenlik hakkına dayanarak, devlet tarafından müeyyideler uygulanabilecektir. Elbette yaptırımlara tek sebep suç değildir. Suçun yanında birtakım hukuka aykırı davranışların da yaptırımların sebebini teşkil ettiğini belirtmek gerekir.

[52] Tartışmalar için bkz. MAHMUTOĞLU, age, s. 56 vd. [53] Aynı yönde görüş için bkz. ÇAĞLAYAN, s. 21. [54] Aktaran OĞURLU (ACHENBACH), s. 36.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 259 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

Devlet egemenliği dışında idarenin yaptırım uygulama yetkisinin kaynağını teşkil eden bir diğer husus, yasallık ilkesidir. İdarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenlenmesi gerektiği, Anayasa md.123/1’de belirtilmiştir. İdari yaptırımların sınırını belirleyen bu ilke, yaptırımlara anayasal dayanak; bir diğer deyişle hukuki kaynak oluşturmaktadır.[55] Genel olarak yaptırım uygulama yetkisi, devletin bağımsız yargı organ- larına verilmiştir. Ancak toplumsal düzeni korumaktan ziyade idari düzenin işleyişinin bozulmasını engelleme ve bozulan düzenin tamiri yönünde birtakım yaptırımlar uygulama yetkisi, yürütme fonksiyonu içerisinde yer alan makam- lara verilmiştir. Yürütme fonksiyonuna bu yetkinin verilmesinin nedeni, yargı organlarının ağır işleyişinin yaptırımların amacını anlamsız kılması tehlikesidir. Ceza yaptırımlarına başvurmanın son çare olması gerekliliği de göz ardı edilmemesi gereken bir nedendir. Kamu hukuku alanında karşımıza en çok çıkan müeyyide türü kuşkusuz ceza yaptırımlarıdır. Bunların amacı toplum düzenini koruma ve sağlamadır. Bir başka müeyyide türü olan idari yaptırımların amacı ise idari düzeni sağlama ve korumadır. Tabii ki idari bir ihlal gerçekleştiğinde, cezalandırma ve bu sayede caydırıcı olma amaçları da taşımaktadır. Bir ihlal gerçekleştiğinde uygulanan idari yaptırım neticesinde, ihlali gerçekleştireni ıslah gerçekleşebilir; ancak temel amacın bu olmadığı unutulmamalıdır. Temel amaç ihlal edilen kamu düzenini yeniden sağlama; oluşan zararı mümkün olduğu ölçüde giderebilmedir. Bir diğer amaç ise; idareye yaptırım uygulama yetkisi tanınmasına da neden olan, mahkemelerin yükünü azaltma ve yaptırımların en kısa sürede uygulanarak etkinliklerinin arttırılmasını sağlamadır. Etkin bir yaptırım sistemi olmak, idari yaptırımların amaçlarındandır. İdarenin hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görmesi için de idari yaptırımlar gereklidir.[56] İdarenin hizmetlerinin gereği gibi görülmesi, idari yaptırım uygulanırken amaçlananlardandır. İdari yaptırımlar kişilere görev ve yükümlülüklerini hatırlatma amacı taşırlar.[57] İdari yaptırımların genel amaçları bu olmakla birlikte birtakım özel amaçlarından da söz edilebilir. Belirli alanlara özgü olarak, idarelere idari yap- tırım uygulama yetkisi, özel amaçlarla tanınmaktadır: Çevre Kanunu’nda yer alan; bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin korunmasını sağlama amacı gibi (ÇK md.1). Sonuç olarak, devletin egemenlik hakkına dayanarak uyguladığı idari yaptırımların amacı, kamu düzenini sağlamak ve idari faaliyetlerin etkinli- ğini gerçekleştirmektir. Aynı zamanda kişi hak ve özgürlüklerini korumak da

[55] Ibid, s. 36. [56] KARABULUT, age, s. 11. [57] OĞURLU, s. 38.

260 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

amaçları arasındadır. Çünkü sonuçta kişi hak ve özgürlükleri korumak da kamu düzeniyle ilgilidir.

II. İdari Yaptırımların Türleri 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 16. maddesinde: “(1)Kabahatler karşılı- ğında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. (2)İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir.” denilmektedir.[58] Buna göre, idari yaptırımlar idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer idari tedbirlerden ibarettir. İdari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi dışında kalan, yaptırım uygulamaya yetkili kılınmış idari mercilerce uygulanan çok çeşitli yaptırımlar vardır. Trafik cezaları, bir meslek ve sanatın yerine getirilmesinin yasaklanması, işyerinin kapatılması, yapı izninin verilmemesi, inşaatın durdurulması, radyo ve televizyon yayının durdurulması, bağımsız idari otoritelerin kendi kanunlarında yer alan birtakım yaptırımları bunlardan bazılarıdır. Klasik ve alışılmış yaptırımlardan ziyade çağdaş yaşamın gerekleri sonucu ortaya çıkan çok çeşitli yaptırımlarla da karşılaşılmaktadır.[59] Yaptırımları bir başka açıdan gruplandırmakta mümkündür: “Bireysel yaptırımlar” ve “mali yaptırımlar”.[60] Kişinin belirli bir hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bireysel idari yaptırımlara; yabancıların sınır dışı edilmesi, işyeri kapatma, pasaport vermeme örnek verilebilir. Hukuka aykırı davranışları nedeniyle, bireylerin malvarlıkları üzerinde etkisi olan, onların sahip oldukları bazı malvarlıksal değerlerden yararlanmalarının yasaklanmasını ifade eden mali yaptırımları ise para cezaları, el koyma, mülkiyetin kamuya geçirilmesi, aylıktan kesme ve yıkım kararları oluşturmaktadır.[61] Yapılan bir başka ayrıma göre; idari yaptırımlar; idari cezalar, kolluk tedbirleri ve idari cebri icradan oluşmaktadır. Bir alt ayrım olarak idari cezalar ise disiplin cezaları, kabahatler karşılığı verilen idari cezalar, regülatif idari cezalar ve atipik idari cezalar olarak ayrılmıştır.[62] İdari yaptırımlara ilişkin görüldüğü gibi çeşitli gruplandırmalar mevcuttur. Ancak konumuzun dışına çıkmamak adına detaylı bir inceleme yapmadan, sadece belirtmekle yetiniyoruz.

[58] Söz konusu kanun, 2. maddesinde kabahatleri, karşılığında idari yaptırım uygulanması öngörülen haksızlık olarak tanımlamıştır. [59] ÖZAY, s. 45. [60] Yasin ASLAN, “İdari Yaptırımlar”, s. 177 vd.; Vahap DARENDELİ, Adli Yargı Yerlerinde Görülen İdari Uyuşmazlık Ve Davalar, s. 126 vd. [61] ÇAĞLAYAN, s. 48 vd.; DARENDELİ, s. 126 vd. [62] Ayrıntılı bilgi için bkz. ULUSOY, “Erkler Ayrılığı ve Yürütme-Yargı İlişkileri Bağlamında Kabahatler Kanunun Değerlendirilmesi”, http://www.danistay.gov.tr/ Erişim Tarihi: 03.01.2011.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 261 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

B) İDARİ İŞLEM OLMASI ÜZERİNE İdare yetkilerini kullanırken ilk olarak hukuk alanında değişiklik ve yenilik yaratan irade açıklamalarında bulunur. İdari organ ve makamların idare alanın- daki bu irade açıklamalarına ‘idari işlemler’ denir.[63] İdari işlemler idari işleve ilişkindirler. Ayrıca uygulandıkları bireylerin iradelerinden bağımsız ve hatta iradelerine karşıt olsalar bile, tek yanlı olarak sonuç doğururlar. İdari yaptırımlar penceresinden baktığımızda yaptırım uygulanabilmesi için idarenin bu yönde bir irade açıklamasına ihtiyaç vardır. İdarenin bir irade açıklamasını gerektir- diğinden idari yaptırımların bir idari işlem olduğu açıktır. Peki, yaptırımların idari işlem teorisinde yeri nedir? İdari işlem türlerinden biri içerisine girmekte midir? Yoksa ayrı bir türü müdür? Bir görüşe göre; idari yaptırımlar yükümlendirici idari işlemlerdir.[64] Yönel- dikleri kişiler üzerindeki etkileri bakımından idari işlemler “yükümlendirici idari işlemler” ve “yararlandırıcı idari işlemler” olarak ayrılırlar. Yükümlendirici işlemler, ilgili kişiden belli bir davranışta bulunmayı, bulunmamayı veya belli bir davranışa göz yummayı isteyen işlemlerdir.[65] Bu tanımı, idari yaptırımların da karşıladığı doğrudur. Ancak idari yaptırımların idari işlem olarak tek ve belirleyici özelliği bu değildir. Diğer idari işlemlerden onları ayıran husus, cezalandırıcı ve caydırıcı olması olduğuna göre, eğer bir sınıflandırma yapılacaksa bu özellikleri dikkate alınarak yapılmalıdır. İdari yaptırımları, yükümlendirici idari işlem kalıbına soktuğumuzda, yapılan tanımlama eksik kalan bir tanımlama olacaktır. Muhatapları üzerinde doğurdukları etkiye göre yapılacak bir sınıflandırmada yer almaları gayet anlaşılırdır. Nihayetinde idari yaptırımlar yöneldikleri kişiler üzerinde sonuç yaratmaktadır. Bahsi geçen ayrımın “yaralandırıcı-yükümlendi- rici-cezalandırıcı (ödetici) idari işlemler” şeklinde genişletilip, idari yaptırımların cezalandırıcı idari işlem türünü oluşturması düşünülebilir. İdari yaptırımların diğer idari işlemlerden ayrılan yönü, cezalandırıcı ve caydırıcı olmalarıdır.[66] Diğer idari işlemlerde cezalandırıcılık ya da idari düzene aykırılıktan caydırıcılık gibi bir amaç yoktur. Doktrinde idari yaptırımlarla diğer idari işlemleri birbirinden ayırmada genellikle kullanılan ölçütün, cezalandırma amacının bulunup bulunmadığı olduğu öne sürülmüştür. Ancak bu ölçüt yeterli değildir. İdarenin hangi amaçla bir işlem tesis ettiğini anlamak kolay olmayacağı gibi, idari işlev içerisinde kişileri cezalandırma ya da ıslah etme amacı da yoktur.[67] Amaçlanan; ihlal edilen kamu düzenini yeniden sağlamak ya da ihlal edilmesini engellemektir.

[63] DURAN, s. 384 vd. [64] ULUSOY, “İdari Ceza Hukukunun İşlevi…”, s. 48 vd. [65] Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, s. 122. [66] KARABULUT, age, s. 3. [67] ULUSOY, “İdari Ceza Hukukunun İşlevi…”, s. 46 vd.

262 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

İdari yaptırımların idari işlem niteliği, onların adli cezalardan ayrıldığı[68] ve tamamen idari yargı kapsamında olması gerektiğinin en açık göstergesidir.

C) ÖZELLİKLERİ Cezai yaptırımlarla karşılaştırıldığı bölüme geçmeden önce idari yaptırımların ne gibi özelliklere sahip olduğunu toplu bir şekilde belirtmek yerinde olacak- tır. İdari makamlarca, yasaların verdiği yetkiye dayanarak idari düzene aykırı davranışlar karşısında uygulanan, cezalandırıcı ve caydırıcı nitelik taşıyan, idari işlemlere ‘idari yaptırım’ demekteyiz. İdari yaptırımların uygulanma usullerini de düşündüğümüzde aşağıdaki temel özelliklere haiz olduklarını söyleyebiliriz: İdari makamlarca re’sen; yani araya bir yargı kararı girmeden uygulanırlar. • Uygulanmalarında yargısal usuller değil, idare hukukuna özgü usuller geçerlidir. • İdari bir işlem biçiminde doğarlar. • İdari işlemler arasında, cezalandırıcı ve caydırıcı olmaları noktasında farklılaşırlar. • İdari yaptırımlar belirli bir şahsa yöneliktirler.[69] • Yasallık ilkesi çerçevesinde idareye verilen yaptırım uygulama yetkisi, yaptırımların uygulanma dayanağıdır. • Belirlilik ve hukuki güvenlik ilkeleri gereği türlerinin önceden hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olması gerekir. • İdari düzene aykırılık oluşturan, suç derecesindeki fiillerden daha hafif nitelikte bir ihlal içeren ve bu nedenle de suç oluşturmayan davranışların karşılığıdırlar. • İdarenin, korumakla yükümlü olduğu kamu düzeni ve güvenini, kamu sağlığını ve ulusal servetleri, gereği gibi koruyabilmesinin aracıdırlar.[70] • İdare, uygulama safhasında yargılama hukuku tabirleriyle ifade edecek olursak hem davacı hem de hâkim konumundadır.[71] • İdarece uygulandıkları, uygulanırken idare hukuku usulleri ve genel hukuk ilkeleri esas alındığından; ayrıca idari düzeni korumayı ve sağlamayı amaç- ladıklarından cezai değil idari nitelik taşırlar.

[68] KARABULUT, agm, s. 65. [69] GÖLCÜKLÜ, s. 136. [70] ASLAN, s. 181. [71] GÖLCÜKLÜ, s. 136.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 263 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

Belirtmek gerekir ki, bu özelliklerden bir kısmı ceza yaptırımları açısından da geçerli olmaktadır. Ancak yaptırımların idari niteliği göz ardı edilmeden değerlendirildiğinde söz konusu ortak özellikler, idari yaptırımlar açısından anlamlanacaktır.

BÖLÜM III

Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması Çalışmamızın temel konularından ikincisi; idari yaptırımların ceza yaptı- rımlarından farklılığıdır. İki yaptırım türü arasında, savunulan baskın görüş gibi niceliksel bir farklılık olduğunu düşünmediğimizden, idari yaptırımların niteliklerini açıklamaya çalıştığımız önceki bölümler, aslında farklılıklarını göstermektedir. Hal böyle olmakla beraber, söz konusu farklılıkları ayrı bir başlık halinde inceleyip, daha sistematik bir şekilde ifade etmeyi gerekli gördük. Öncelikli olarak ceza yaptırımlarının niteliklerinin ne olduğu, hangi tanımlayıcı özelliklere sahip oldukları konusu üzerinde duracağız.

A) CEZA YAPTIRIMI KAVRAMI Ceza yaptırımının ne olduğuna ilişkin yapılan açıklamalar cezanın amacıyla doğrudan bağlantılıdır. Cezanın amacının kefaret olduğunu kabul edenler cezayı, yapılanın bedelinden ibaret bir yaptırım; ıslah olduğunu kabul edenler suçluyu iyileştiren, topluma yeniden kazandıran bir yaptırım; korkutma olarak görenler ise, kişiyi suç işlemekten alıkoyan bir yaptırım olarak tanımlarlar. Ceza yaptırımı açısından öncelikli olarak dikkat edilmesi gereken, onu diğer kamusal yaptırımlardan ayıran iki temel özelliğidir. Bu özellikler, “bağımsız yargı organlarınca” ve “ceza muhakemesi kurallarına göre” verilmesidir. Bu özellikleri çerçevesinde yapılan bir tanıma göre, “ceza, kanun tarafından öngörülen ve adli makamlar tarafından ceza muhakemesi adı verilen işlemler bütününe göre kanunun bir emrini ihlal eden kişiye verilen acıdan ibarettir.”[72] Bir başka tanıma göre, “suç işleyen kimsenin ıslahını sağlamak için Devletin kanunla tespit ve hükümle tatbik ettiği tedbirlerdir.”[73] “Topluma büyük ölçüde zarar veren fiiller karşılığı olarak Devletin kanun ile yarattığı ve izlediği diğer amaçlar yanında, özellikle suçu işleyeni bazı yoksunluklara tabi kılmak ve böylece toplumun işlenen fiili tas- vip etmeme duygusunu belirtmek üzere bir yargı kararı ve sorumluluk derecesi ile orantılı olarak uygulanan korkutucu bir müeyyidedir.”[74] şeklindeki tanımda ise

[72] TOROSLU, s. 358. [73] Aktaran İÇEL (EREM), Yaptırım Teorisi, s. 4. [74] Aktaran İÇEL (DÖNMEZER-ERMAN), age, s. 3.

264 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

korkutucu olması ve topluma verdiği zarara vurgu yapılmıştır. Yapılan tanımlar genel olarak ödetme, karşılık, iyileştirme, acı, kötülük kavramlarını içermektedir. Suçun hukuki sonucu olarak tanımlanan ceza bakımından ‘kanunilik ilkesi’ (Anayasa md.38; TCK md.2/1) temel ilkelerdendir. ‘Cezaların bireyselliği’ (Anayasa md.38; TCK md.20/1) de en az kanuniliği kadar önemlidir. Suç ile orantılı olması gerekir (TCK md.3/1). Ayrıca cezalar insan onuruyla bağdaşan, failin kişiliğine uydurulabilir yani bölünebilir ve adli hataların tamirine imkân verir nitelikte olmalıdır. Bu özellikler genel hukuk ilkeleri biçimindedir ve idari yaptırımlar bakımından da göz önünde bulundurulur. Ancak ceza yaptırımları alanındaki önemi büyüktür. Dolayısıyla ceza yaptırımlarının en belirgin nitelikleri; kişisel ve suçla orantılı olması, bir yargılama sonucu devlet tarafından ve kanuna dayalı olarak verilmesi olarak belirtilebilir.[75] Ceza yaptırımlarının türlerine baktığımızda “hapis cezası” ve “adli para cezası” karşımıza çıkmaktadır. Yargılama makamları, kanundaki düzenlenme- sine göre ya hapis cezasına ya da adli para cezasına hükmetmektedirler. Bunun yanında suçta kullanılan aletlerin müsaderesi de bir ceza yaptırımıdır. Sonuç olarak ceza yaptırımları, kanunda suç olarak düzenlenmiş eylemler karşılığında düzenlenen ve yine kanunda öngörülmüş yaptırımlar olup, bir yargılama süreci sonunda devlet eliyle uygulanan; hukukun genel ilkeleri sayılan bireysellik, orantılılık, kanunilik gibi birtakım ilkeleri içeren; toplumun huzur ve refahını korumak ve sağlamak için, hem yapılan eylemin bedelini ödetme hem de faili ıslah ederek topluma kazandırmayı amaç edinen yaptırımlardır.

B) İDARİ YAPTIRIMLAR İLE CEZAİ YAPTIRIMLAR ARASINDAKİ FARKLILIKLAR İdari yaptırımlarla cezai yaptırımlar arasındaki farklılıkları amaçları, türleri, yetkili organları, usulleri, hukuki nitelikleri ve sonuçları açısından ortaya koya- biliriz. İdari yaptırımlar, bu inceleme de gösterecektir ki cezai yaptırımlardan nitelikleri bakımından farklılaşmaktadırlar. Bazı yazarlarca[76] cezai yaptırımlarla idari yaptırımlar arasındaki asıl farkın organik ayrım olduğu görüşü ileri sürülmüştür. İdari yaptırımlara ilişkin karar- ların idare tarafından verilmesi ve uygulanması, niteliklerinin farklılığı bakı- mından elbet önemlidir. Ancak asıl olanın organik açıdan farklılık olduğundan bahsetmek, söz konusu yaptırımların farklılık arz eden amaçlarını, niteliklerini

[75] ÖZAY, s. 29 vd. [76] KARABULUT, age, s. 16; Yücel OĞURLU, “İdari Yaptırımlara Genel Bir Bakış ve İdari yaptırım-Ceza Yaptırımı Ayrımı”, s. 165; Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 11.07.1988 tarihli, E.1988/1 K:1988/1 sayılı aynı yönde bir kararı için bkz. Aktaran KARABULUT, age, s. 16.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 265 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

ve sonuçlarını tamamen göz ardı etmek biçiminde olmamalıdır. Yaptırımların farklılığı yukarıda bahsi geçen ölçütlerin tümüne göre ortaya konmalıdır.

I. Türleri Bakımından Değerlendirilmeleri İdari yaptırımlar, cezalandırmaktan ziyade caydırıcılığı ön planda olan yaptırım türleri içermektedirler. Ceza hukukundaki hukuka aykırı fiillerden daha hafif nitelikte hukuka aykırılık içeren fiiller söz konusu olduğundan, bunların karşı- lığında uygulanacak yaptırım türleri tabiatıyla nitelik olarak farklılaşmaktadır. Ceza yaptırımlarından hapis cezaları, kişilere bir ödetme ve ıslah amacıyla uygulanmaktadır. Ancak idari bir para cezası ya da sürücü belgesinin alınması gibi yaptırımlar daha ağır ihlalleri önlemeye yönelik yaptırımlardır. İdari yaptırımlar idari işlem olarak doğdukları halde, ceza yaptırımları mahkeme kararı neticesinde doğarlar. İdari işlem olmaları, idari yaptırımların mahkeme kararlarının sahip olduğu özelliklerden ayrı özelliklere sahip olmalarını gerektirmektedir. Bu nedenle örneğin para cezaları açısından her ikisi de para cezası olsa da adli ve idari olarak farklıdırlar. Farklı makamlarca, farklı usuller izlenerek doğarlar. İcrailikleri açısından da farklıdırlar. Bu ayrıma ilişkin en belirleyici husus; hürriyeti bağlayıcı nitelikte cezai yaptırımlar söz konusu olduğu halde, idari makamlarca hürriyeti bağlayıcı yap- tırım uygulanamamasıdır.[77] Anayasa’nın 38.maddesine göre -silahlı kuvvetlerin iç düzenine ilişkin istisnalar hariç olmak üzere- idare, hürriyetin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyideler uygulayamaz.[78]

II. Amaçları Bakımından Değerlendirilmeleri Genel olarak değerlendirildiğinde her iki yaptırım türünün amacının, sosyal düzeni koruma ve sağlama olduğu söylenebilir. İdari veya cezai yaptırım, sosyal düzene ilişkin amaçları farklılaştırmaz. Ancak biraz daha ayrıntılı baktığımızda amaçlarının farklılaştığı noktalar olduğunu görürüz. İdareye yaptırım yetkisi verilmesinin amacı, idarenin işlevlerini etkin bir şekilde yerine getirmesini sağlamaktır. Yaptırım tehdidi, idare açısından idari ihlallerin oluşmasını önlemeye yöneliktir. Ceza yaptırımları ise bir ihlal gerçek- leştikten sonra bunun cezalandırılmasına yöneliktir. Temel amaç caydırıcılıktan ziyade cezalandırmadır. Oysa idari yaptırımlarda kamu düzenin ihlali halinde ortaya çıkan kamu yararındaki eksilmenin, zararın giderilmesi amacı vardır.

[77] OĞURLU, agm, s. 161 vd. [78] Disiplin mahkemeleri, Anayasa Mahkemesince – karşı oylara rağmen – disiplin kurulu niteliğinde kabul edilmişlerdir. Alınan kararlar ve uygulanan yaptırımlar bu doğrultuda idari niteliklidir. Bkz. Aktaran OĞURLU, agm, s. 163.

266 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

Cezai yaptırımlar açısından böyle bir amaçtan söz edilemez. Ceza yaptırımla- rında amaç; ödetme, acı verme ve ıslaha yöneliktir.[79] Ceza yaptırımlarının içerdiği ıslah yani iyileştirme amacı, idari yaptırımlar açısından söz konusu değildir. İdare ihlali gerçekleştirenin ıslahıyla değil, meydana getirdiği aykırılığın giderilmesiyle ilgilenir. Ayrıca idari ihlallerin çeşitliliği yaptırımların daha özellikli amaçlar taşımasına da yol açmıştır. Örneğin, Çevre Kanunu’nda düzenlenen yaptırımların amacı özel olarak çevreyi korumaya yöneliktir; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Kanunu’ndaki düzenlemelerin amacı ise, yayın kuruluşlarının kanuna aykırı olmayan yayınlar yapmasını sağlamaktır.

III. Yetkili Organ ve Uygulanacak Usul Bakımından Değerlendirilmeleri Ceza yaptırımları bir yargılama sonucunda mahkemelerce alınan kararlar iken, idari yaptırımlar idari makamlarca alınan ve uygulanan kararlardır. Ceza yaptı- rımları gibi bir dava sonucu doğmazlar ve bir yargılamayı gerektirmezler. İdari işlemlerin, idari makamlarca yapılması nedeniyle yaptırımlar da doğal olarak idari makamların yetkisinde olacaktır. İdari yaptırımlar idare tarafından doğrudan uygulanabilirdirler. Bu durum, idari kararların sahip olduğu re’sen icrailiğin bir sonucudur. Yargı organlarının devreye girmesi ihtiyacı yoktur. Ceza yaptırımları açısından ise muhakkak yargı makamlarınca alınmış bir karara ihtiyaç vardır. Suç teşkil eden fiiller karşılığında faillere ceza verilmesi Anayasa’ya göre mahkemelerin yetkisindedir. Mahkeme- lerce bir karar alınmadan, cezai yaptırım uygulanamaz. Ceza yaptırımları ceza mahkemelerince tatbik edildiğinden ceza muhakemesine ilişkin usuller uygulanır. Uygulanan usul hem yargısal olduğundan hem de ceza muhakemesine özgü olduğundan dolayı idari yaptırımlardan farklıdır. İdari işlem olan idari yaptırımlar ceza usulünden ayrı olduğu gibi yargısal bir usule de tabi değildir. İdari işlemlerin tabi olduğu idari usullere göre yapılırlar. İdari yaptırımları uygulamaya idari makamların yetkilidir. Ancak bu esas kural olmakla birlikte, Kabahatler Kanunu’nda cumhuriyet savcısı ve mahkemelere idari yaptırım kararı verebilme yetkisi tanınmıştır. Bu düzenleme, yetkili organ bakımından idari yaptırımların niteliklerine aykırı içeriktedir. Kanunun 23. maddesinde cumhuriyet savcısının kanunda açıkça yetki verilen hallerde bu kararı vereceği; suç dolayısıyla başlatılan bir soruşturma kapsamında ise ilgili kamu kurum ve kuruluşuna gönderebileceği gibi karar verebileceği de düzenlenmiştir. Kovuşturma aşamasında ise 24. maddeye göre mahkemeler idari yaptırım kararı verecektir. Bu düzenlemeler neticesinde yargılama makamlarına idari yaptırım uygulayabilme yetkisi verilmiş olmaktadır.

[79] ÇAĞLAYAN, s. 27 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 267 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

İdari yaptırımlara ilişkin yapılan tanımlarda idari yaptırımların idari organlar tarafından ve idari usullerle uygulandıkları vurgulanmaktadır. Yetki ve usule ilişkin bu durum iki yaptırım türü açısından önemli bir ayırt edici özelliktir. Ancak yukarıda bahsettiğimiz düzenlemeler bu özelliği gölgeleyen istisnalardır.

IV. Hukuki Nitelikleri Bakımından Değerlendirilmeleri Bu ayrımdaki sorun, idari yaptırımların ceza yaptırımı niteliği taşıyıp taşımadığı noktasındadır.[80] Bunun nedeni, idari yaptırımlara suç ve cezalara ilişkin bazı ilkelerin uygulanıyor olmasıdır. Ortada adli bir ceza var mıdır? Şayet yoksa farklılaşmanın kaynağı nerededir? gibi sorulara yanıt aranması gerekmektedir. Nitelikleri bakımından yapılacak ayrım, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin iç hukukta nasıl adlandırılırsa adlandırılsın, ceza yaptırımı yanının ağır bastığına kanaat getirirse sözleşmenin adil yargılanmaya ilişkin 6.maddesini devreye sokmasından dolayı da önem taşımaktadır. İdari yaptırımlar, taşıdıkları idari işlem nitelikleri yanında kişi hak ve özgürlükleriyle olan ilişkisi, sahip olduğu cezalandırıcı yön, kişilere yüklediği yükümler nedeniyle suç ve cezalar bakımından adilliği sağlamaya yönelik birtakım ilkelere uygun olmayı gerektirmektedir. Bu ilkelere idari yaptırımlar alanında ne ölçüde yer verileceği ceza yaptırımları ile aralarındaki farklılık açısından önemsenmeye değerdir. Kişisellik ilkesi, ceza kanunumuzda düzenlenmiştir. Cezalar şahsidir; yani sadece faili üzerinde etkilidir. Bu ilke, suçun karşılığı uygulanacak yaptırımın sadece suçu işleyeni etkilemesinin yanında işlenen suç ile orantılı olması ilkesini de ihlal etmemeyi gerektirir. Kişisellik ilkesi idari yaptırımlar alanında da uygulanmaktadır. Verilen cezalar ihlali gerçekleştiren açısından etkilidir. Ancak ceza yaptırımlarındaki kadar katı uygulanan bir ilke değildir. Bu ilke idari yaptırımlar açısından ‘kendine özgü bir ilke’ olarak belirtilmektedir.[81] Danıştay bir kararında, bir otel hakkında verilen kapatma kararının otel sahibinin değişmesinden etkilenmeyeceğini karara bağlamıştır.[82] Sonuç olarak kişisellik ilkesi idari yaptırımlar açısından geçerli fakat şartlara göre ve esnek uygulanan bir ilkedir. Orantılılık ilkesi, hukuka aykırı fiil ile karşısında uygulanacak yaptırımın ölçülü olmasını ifade eder. Ne gereğinden fazla olacak ne de yetersiz kalacak bir yaptırım uygulanmalıdır. Uygulanacak yaptırımın ağırlığı, yaptırımın amacına göre etkililiğini sağlayacak biçimde belirlenmelidir. Bu ilke ceza alanında olduğu

[80] OĞURLU, agm, s. 174 vd. [81] ÇAĞLAYAN, s. 36; ÖZAY, s. 61. [82] Danıştay 8. Dairesinin E.1962/3223, K.1962/4671 sayılı ve 05/12/1962 tarihli kararı için bkz. Aktaran ÇAĞLAYAN, s. 37.

268 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

gibi idare hukuku alanında da önemlidir. Kişilerin aynı ihlali yinelememesini sağlayacak, ancak hakkaniyet ölçüsünü aşmayacak şekilde olmalıdır. Kanunilik ilkesi, hem Ceza Kanunu’nda hem de Kabahatler Kanunu’nda yer almış bir ilkedir. TCK’nun 2.maddesine göre, kanunsuz suç ve ceza olmaz. Kişilerin nelerin suç teşkil ettiğini ve karşılığında uygulanacak yaptırımları bilmeleri açısından, bunların önceden belirlenmeleri gereklidir. Tabi, kanunilik ilkesi gereği ‘kanunla’ belirlenmesi gereklidir. Kişi hak ve özgürlüklerini kısıt- layan yaptırımların yasayla belirlenmesi gereği hukuki güvenliğin bir gereğidir. Tıpkı cezai yaptırımlar gibi idari yaptırımlar da kişi hak ve özgürlükleriyle ilgili olduğundan hangi eylemlerin ihlal teşkil edeceği ve karşılığında ne gibi bir yaptırım uygulanacağı ‘kanunla’ belirlenmelidir. Yaptırımların keyfi olarak belirlenmemesi, hukukta düzen ve istikrarı koruyarak hukuk devleti ilkesinin sağlanmasına uygun düşecektir. İdari yaptırımlar alanında kanunilik ilkesi en az ceza alanındaki kadar önemlidir. Çünkü burada söz konusu yaptırımlar idare tarafından uygulanmaktadır. İdare kendisine kanunla verilmeyen hiçbir yetkiyi kullanamaz. Sadece kanunun çizdiği sınırlar içerisinde idare kararlar alabilir. Kabahatler Kanunu’nun kanunilik ilkesi başlıklı 4. maddesine göre; hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunlarla belirlenebileceği gibi, kanun çer- çevesinde idareye verilen yetkiyle yapılan genel ve düzenleyici işlemlerle de belirlenebilir. Yani kabahatte, idari ihlalde, kanunilik mutlak değildir. Ancak ikinci fıkrada yaptırımların türünün, süresinin, miktarının ancak kanunla belirlenebileceği ifade edilerek kanunilik ilkesi mutlak olarak kabul edilmiştir. Ne bis in idem ilkesi, aynı eylemden kaynaklı birden fazla cezaya hükme- dilemeyeceği anlamındadır. Ceza hukukunda geçerli bir ilke olmasına rağmen idari yaptırımlar açısından geçerli değildir. Buna göre ceza hukukunda suç sayılan bir idari ihlal gerçekleştiğinde hem ceza yaptırımı hem de idari yaptırım uygulanabilir. Bunun gerekçesi idari yaptırımlarla cezai yaptırımların farklı alanları düzenlemesi ve yapılan bir eylemle toplumun hem genel çıkarına hem de birtakım özel çıkarlarına zarar verilmesidir.[83] Ayrıca kişiye aynı eyleminden ötürü birden fazla idari yaptırım da uygulanabilir. Çünkü idari yaptırımlar değişik alanlarda çeşitli özel amaçlara sahiptir. Bu ilkenin idari yaptırımlar alanında da geçerli olması gerektiğini savunanlar[84], bir ihlal varsa buna bir kez yaptırım uygulanabileceğini, yaptırım

[83] OĞURLU, agm, s. 189 vd. [84] “ …aynı kişiye biri idari biri yargısal iki ayrı yaptırım uygulanabileceği gibi birden çok idari yaptırım da uygulanabilir. Hâlbuki ceza hukukçuları bu konuda farklı görüştedirler. Doktrinde bazı yazarlar idari yaptırımla birlikte ceza yaptırımı uygulanmasının bu ilkeye aykırı olduğunu düşünmekte ve kabul edilemez bulmaktadırlar. Bir ihlale karşı yalnızca bir yaptırım uygulanması gerektiğini düşünmektedirler.” Aktaran OĞURLU (YARSUVAT, KUNTER), agm, s. 190.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 269 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

türlerinin farklılığının önemli olmadığını ifade etmektedir. Yargıtay’ın her iki görüşü destekleyen kararları mevcuttur.[85] Kanaatimizce bir eylem hem cezai hem de idari yaptırımı gerektirebilir. Bu durumda her iki yaptırım da uygu- lanmalıdır. Hatta farklı amaçlar güdüldüğünden birden fazla idari yaptırıma da hükmedilebilir.

V. Sonuçları Bakımından Değerlendirilmeleri Cezai yaptırımlar ile idari yaptırımlar iki ayrı alana ait yaptırımlar oldukların- dan, ceza yaptırımları alanında başvurulan kurumlara idari yaptırımlar alanında başvurulmamaktadır. Ceza yaptırımları infaz kurumlarınca infaz edilirken, idari yaptırımlar idarece infaz edilirler. İdari yaptırımlar, ceza yaptırımları gibi adli sicile kaydedilmezler. Başka bir cezaya çevrilemezler, ertelenmezler. İdari yaptırımlar tekerrüre esas teşkil etmezler. Ancak belirtmek gerekir ki kanunca öngörülürse tekerrür söz konusu olabilir. Cezaları ortadan kaldıran af ve benzeri kurumlar idari yaptırımlar alanında yoktur.[86] Kabahatler Kanunu’nun 13. maddesinde -kanunda bulunan hükümler saklı kalmak kaydıyla- teşebbüsün kabahatte cezalandırılmayacağı düzenlenmiştir. Oysaki Türk Ceza Kanunu’nda teşebbüs kurumu düzenlenmiştir. Aynı şekilde Ceza Kanunu’nda içtima hükümleri varken Kabahatler Kanunu’nun 15. maddesinde, bir fiil hem suç hem de kabahat olarak düzenlenmişse, sadece suçtan dolayı ceza verileceği belirtilmiştir. Yani bir idari yaptırım ne cezai ne de idari bir başka yaptırımla birleşebilir. Ceza Kanunu’nun 20. maddesine göre, tüzel kişiler hakkında ceza yaptı- rımı uygulanamaz (güvenlik tedbirleri saklı tutulmuştur). Ancak Kabahatler Kanunu’nun 8. maddesine göre tüzel kişi hakkında idari yaptırım uygulanabilir. Ceza yaptırımlarında geçerli bir ilke olan ne bis in idem kuralı, idari yaptırımlar açısından geçerli değildir. Tek bir davranıştan kaynaklı olarak birden fazla idari yaptırıma hükmedilebilir. Ceza yaptırımları açısından düzenlenen hata, sorumluluk yaşı, iştirak gibi bazı hususlar, idari yaptırım öngörülen kabahatler bakımından da düzenlenmiş- tir. Kabahatler bakımından getirilen söz konusu düzenlemeler, cezalara nazaran birtakım farklılıklar içermektedir. Kabahatler Kanunu’nun 10. maddesinde; “Türk Ceza Kanununun hata hallerine ilişkin hükümleri, ancak kasten işlenen kabahatler bakımından uygulanır.” denilerek, hata konusunda Ceza Kanunu hükümlerinin geçerli olduğu belirtilmektedir. Burada farklılık oluşturan husus, hata hükümlerinin, ancak kasten işlenen kabahatlerde uygulanacak olmasıdır. Ceza hukukunda, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklı tutulmuştur.

[85] OĞURLU, agm, s. 191. [86] ÇAĞLAYAN, s. 32 vd.; OĞURLU, agm, s. 172 vd.

270 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

Maddenin gerekçesinde, “Ceza Kanununun hata hallerine ilişkin hükümlerinin ancak kasten işlenen kabahatler açısından ya da kabahatin kasten işlenmesi haliyle ilgili olarak uygulanabileceği” belirtilmiştir.[87] Sorumluluğa ilişkin maddeye[88] baktığımızda, kabahatlere ilişkin sorum- luluğun on beş yaşını doldurmuş kişiler bakımından mümkün olduğunu görüyoruz. Ceza Kanunu ise, on iki yaşını doldurmuş olmayı esas almaktadır. YURTCAN’ın belirttiği gibi[89], fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanların ceza sorumluluğu, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde ortadan kalkmaktadır. Oysa kabahatlerde on beş yaşın altında olunması halinde mutlak sorumsuzluk söz konusudur. Kabahatler Kanunu’nun iştirake ilişkin maddesinde[90] Ceza Kanunu’ndan farklı olarak tek tip fail sistemi kabul edilmiştir.[91] Ceza Kanunu’ndaki gibi fail yanında azmettiren veya yardım eden yoktur. Kabahate iştirak eden herkes faildir. Bunun dışında, ceza hukukunda var olan özgü suçlarda ancak özel faillik niteliği taşıyanların fail olabileceği hususu kabahatler açısından kabul görmemiştir. Özel faillik niteliği taşımasalar dahi, kabahate iştirak edenler fail olarak idari para cezasıyla karşılaşacaktır. Görüldüğü üzere, ceza hukukunda yer alan kimi kurumlar Kabahatler Kanunu’nda yer almakla birlikte bazı farklılıklara sahiptir.

[87] YURTCAN, s. 14. [88] Kabahatler Kanunu Madde 11 (Sorumluluk): (1) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmamış çocuk hakkında idarî para cezası uygulanamaz. (2) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişi hakkında idarî para cezası uygulanmaz. [89] “Hatta 12-15 yaş grubu için, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hali ceza sorumluluğunu kaldıran bir neden olarak görülmüşken, kabahatlerde 15 yaşın altında mutlak sorumsuzluk söz konusudur.” Bkz. YURTCAN, s. 15. [90] Kabahatler Kanunu Madde 14 (İştirak): (1) Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idarî para cezası verilir. (2) Özel faillik niteliğinin arandığı durumlarda, kabahate iştirak eden ve bu niteliği taşımayan kişi hakkında da fail olarak idarî para cezası verilir. (3) Kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Kabahatin işlenişine iştirak eden kişi hakkında, diğerlerinin sorumlu olup olmadığı göz önünde bulundurulmaksızın idarî para cezası verilir. (4) Kanunda özel faillik niteliğini taşıyan kişi açısından suç, diğer kişiler açısından kabahat olarak tanımlanan fiilin, bu niteliği taşıyan ve taşımayan kişiler tarafından ortaklaşa işlenmesi halinde suça iştirake ilişkin hükümler uygulanır. [91] YURTCAN, s. 22.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 271 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

Sonuç

dari yaptırımlar, içerdikleri müeyyide unsuru nedeniyle toplumsal düzeni sağlamada en etkili kurallar olan hukuk kurallarının bir türüdür. Bunlar, devlet örgütü içerisinde yer alan idari makamlarca uygulanırlar. İdarenin İişlevini yerine getirmek üzere yaptığı idari işlemlerin bir türü olarak hukuk düzeninde varlık gösteren bu yaptırımlar, cezalandırıcı ve caydırıcı nitelikleriyle diğer idari işlemlerden farklılaşırlar. Kamu düzenini ihlal eden hukuka aykırı bir fiilin meydana gelmesi halinde idari yaptırımlar devreye girer. Fakat hukuka aykırı bu fiile karşı kanununda idari yaptırım öngörülmüş olması gerekir. Çünkü suç ve cezalarda olduğu gibi, bu alanda da kanunilik ilkesi temel ilkelerdendir. Kabahatler Kanunu’nun ifadesine göre; karşılığında idari yaptırımlar uygulanacak kabahat nevinden fiillerin -hangi fiillerin kabahat oluşturacağı bakımından çok katı olmamakla birlikte- ve karşılığındaki yaptırımların ‘kanunla’ belirlenmesi gerekir. İdari yaptırımların bir ceza olup olmadığı noktasındaki tartışma ceza hukukunun bu alanla ilgilenmesine yol açmıştır. Kabahatlerin eskiden bir suç olarak ceza kanunu içerisinde yer alması, ceza hukuku ilgisinin bir diğer nedenidir. İdari yaptırımlar bir cezalandırıcılık unsuru içermektedir. Ancak ceza hukukundaki gibi bir amaca hizmet etmemektedir. İçerdiği cezalandırıcılık, yapılan eylemin kamu alanında oluşturduğu zararı ödetmeye, sarsılan kamu düzenini yeniden sağlamaya yöneliktir. Bazı hukukçular[92] idari yaptırımlar ile cezai yaptırımların sadece ağırlıkları yönünden farklılaştıklarını, özlerinde bir farklılık taşımadıklarını savunmak- tadırlar. Fakat yaptıkları değerlendirmenin yanlışlığı, idarece uygulanan bazı yaptırımların kişiler bakımından cezai yaptırımlardan daha ağır sonuçlar doğu- rabilmelerinde kendini göstermektedir. Enerji piyasasındaki idari para cezaları, faaliyet durdurma, lisans iptali gibi yaptırımları buna örnek gösterebiliriz. Kanaatimizce bu sebeple idari yaptırımların daha hafif yaptırımlar oldukları, gerçeklikten uzak bir değerlendirmedir. İdari yaptırımlar ceza yaptırımlarından öncelikle bağımsız yargı organlarınca değil idare tarafından uygulanmaları; yani organik farklılıklarıyla ayrılırlar. Bu organik farklılığın nedeni, idari yaptırımların sahip oldukları idarilik vasfıdır. İdari yaptırımlar, birer idari işlemdir ve idarece uygulanır. İdari yaptırımlar, ceza yaptırımları ile nitelik olarak aynı olsaydı, daha hafif olmaları devletin farklı erklerince karara bağlanmalarını gerektirmezdi. Mahkemelerin iş yükü, daha

[92] “…suç ve idari suçlar arasındaki farkın niceliksel olduğunu kabul etmek kanımızca doğru olacaktır.” MAHMUTOĞLU, “Suç-Kabahat Ayrımı_İdari Ceza Hukukunun Temelleri”, s. 42; Niceliksel ayrımı esas alan teoriler için bkz. MAHMUTOĞLU, age, s. 76-79.

272 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

hızlı karar alma gibi gerekçelerle bunun olabileceği savunusu yerinde değildir. Çünkü hukuk devletinin çok temel bir ilkesine, erkler ayrılığına, aykırıdır. Amaçlarından türlerine, uygulanan usullerinden sonuçlarına kadar her yönden farklı olan bu yaptırımları nitelik olarak aynı saymak kavramların özüne ters düşmektedir. Bir tarafta idarece, idari usullere göre uygulanan idari yaptırımlar; diğer tarafta yargı organlarınca ceza muhakemesi usulünce uygulanan cezai yaptırımlar. Yaptırımların sadece niceliksel farklılıklarını savunmak, onları sahip oldukları anlamlardan uzaklaştırmaktır. İdari yaptırımlara neden olan davranışları idari suç olarak değerlendirmemek gerekir. Suç kavramı ceza hukukunda çok nettir. Şayet Ceza Kanunu bir fiili suç olarak düzenlemişse bu suçtur. Bu durumda ceza kanununun suç olarak düzenlemediği bir fiili ‘suç’ vurgusuyla ifade etmek doğru değildir. ‘İdari suç’ kullanımı bu nedenle tercih edilmemelidir. Suç, ceza hukuku alanında özellikli bir kavramsa -ceza da aynı şekilde- idare hukuku alanında yer alan yaptırımlar bakımından bunları kullanmamak gerekir. İdari bir ihlal oluştuğunda uygulanacak yaptırımların idari yaptırım olarak ifade edilmesi doğrudur. Suç ve cezaya ilişkin algılarımızı değiştirmek kolay olmadığından bu kavramları idari yaptırımlar alanında kullanmak doğru değerlendirmeler yapmamıza engel olabilecektir. Suç, toplumsal düzenin ağır bir ihlalini; ceza, başvurulması gereken son çareyi ifade etmekte ise, söz konusu kavramların bu nitelikleri içermeyen idari yaptırımlar alanında kullanılmaları doğru değildir. Kabahatler Kanunu’na baktığımızda daha en başından sorunlu bir düzen- leme olarak doğduğunu görüyoruz. İdari yaptırımlara özgü düzenlemeler getirme amacında olan bu Kanun, ceza hukukuna özgü kurumlara yer vererek çözülmesi gereken sorun yumakları oluşturmuştur. Örneğin idarece karar verilen bir alanda cumhuriyet savcısına, mahkemeye yetki vermek hangi amaçla açık- lanabilir? Amaç suç politikası çerçevesinde bir takım hafif nitelikli ihlalleri ceza kanunları anlamında suç olmaktan çıkarmak idiyse, ceza yargılaması safhasının öznelerini yetkili kılmak neden? İdari yaptırımlara ilişkin anayasamızda açık bir düzenleme olmasa bile, muhakkak ki bunların anayasal dayanakları mevcuttur. Çünkü anayasadan alınmayan bir yetki idarece kullanılamaz. İdarenin yaptırım uygulama yetkisini anayasadan aldığı sonucuna, “İdare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” gibi dolaylı düzenlemelerden ulaşıyoruz. İdarenin işlevini yerine getirmesi için idari işlem ve eylemler yaptığı ve bunların bütünlüğü anayasal bir esastır. İdare işlevini yerine getirirken, bunu sağlayacak çeşitli işlemler yapacaktır. İdari yaptırımlar, bu idari işlemlerden biri olması dolayısıyla açıktır ki kaynağını anayasadan almaktadır. Belirttiğimiz gibi idari yaptırımlar birer idari işlemdir. İdarenin bir işlemi olmaları, idare hukuku içerisindeki yerlerini bize göstermektedir. Birer idari işlem

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 273 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

olmaları, idari yaptırımların ceza hukukunun bir alt dalı olduğu ya da bağımsız bir hukuk dalı olduğu gibi tartışmalara engel olamamıştır. İdari yaptırımlar, idari işlem olarak uygulandığına göre, idare hukuku dışında değerlendirilmelerinin dayanağı olamaz. İdare hukukunun uygulamasını oluşturan bir işlemi bu alan dışında değerlendirmek yersizdir. İdari yaptırımları idare hukuku içerisinde değerlendirmek ve mevcut sorun- ları idare hukuku ilkelerine göre çözmek gerekir. Hukukun hiçbir alt dalı tek başına düşünülemez, her alan elbette birbiriyle bağlantılıdır. Gerektiğinde bir diğerinden yardım alır. Dolayısıyla idari yaptırımların da ceza hukukundan yararlanması olağandır. Bu durum idari yaptırımları ceza hukukunun konusu yapmaz. Çünkü belirleyici özellikleri bakımından idare hukukunun baskınlığı ortadadır. Biçimsel olarak ceza kanunundan ayrı düzenlenmeye çalışılan kabahatleri sadece biçimsel olarak değil, nitelik itibariyle de cezalardan ayırabilmek gerekir. Aksi halde idari yaptırımlar, ceza hukuku ile idare hukuku arasında kalan bir alan olacaktır.

274 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ İ

KAYNAKÇA

KİTAPLAR

ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari Yaptırımlar Hukuku, Asil Cezaları-Açıklamalı Kabahatler Kanunu, Seçkin Yayı- Yayın Dağıtım, 1.baskı, Ankara 2006. nevi, Ankara 2005. DARENDELİ, Vahap, Adli Yargı Yerlerinde Görülen İdari MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, Kabahatleri Suç Olmak- Uyuşmazlıklar ve Davalar, Yetkin Yayınları, Ankara tan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda 2004. Yaptırım Rejimi, Kazancı Hukuk Yayınları No:143, İstan- bul 1995. DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1982. OĞURLU, Yücel, İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Koruma, Seçkin Yayınevi, Ankara 2000. GÜÇLÜ, Yaşar, İdari Para Cezaları Ve Diğer İdari Yaptı- rımlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008. ÖZAY, İl Han, İdari Yaptırımlar, İstanbul Üniversitesi Yayın No:3326, İstanbul 1985. GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, 9.baskı, Ankara 2004. SOYASLAN, Doğan, Yürütme Organının Suç Ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları No:77, Ankara GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, Siyasal Kitabevi, 1990. 10.baskı, Ankara 2005. TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Normu, Ankara 1996. Yayınevi, Ankara 2005. İÇEL, Kayıhan, Yaptırım Teorisi 3.Kitap, Beta Yayınları, YURTCAN, Erdener, Kabahatler Kanunu ve Yorumu, İstanbul 2000. Beta Yayınları, İstanbul 2005. KARABULUT, Mustafa, İdari Yaptırımların Hukuki ZANOBİNİ, Guido, İdari Müeyyideler, Sevinç Matbaası, Rejimi, Turhan Kitabevi, Ankara 2008. Ankara 1964. KARAGÜLMEZ, Ali, Suç Olmaktan Çıkarma-İdari Para

MAKALELER

ASLAN, M.Yasin, “İdari Yaptırımlar”, Türkiye Barolar İÇEL, Kayıhan, “İdari Ceza Hukuku ve Kabahatleri Suç Birliği Dergisi, Sayı 85, 2009, syf.173-188. Olmaktan Çıkarma Eğilimi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 50, Sayı 1-4, İstanbul 1984, BAYRAKTAR, Köksal, “Suç Olmaktan Çıkarma Akımı”, syf.117-131. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, cilt 50, sayı 1-4, İstanbul 1984, syf.197-212. KARABULUT, Mustafa, “İdari Yaptırımların Hukuki Nite- liği ve AYM’nin Kabahatler Kanunu Hakkındaki Kararı”, CREMER, Wolfram, Çev. Serdar NART, “AİHM Karar- Terazi Hukuk Dergisi, Sayı 3, Kasım 2006, syf.63-68. larında İdari Ceza Hukuku”, İdari Ceza Hukuku Sem- pozyumu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, syf.173-184. MAHMUTOĞLU, Fatih Selami, “Suç-Kabahat Ayrımı— İdari Ceza Hukukunun Temelleri”, İdari Ceza Hukuku GÖLCÜKLÜ, Feyyaz, “İdari Ceza Hukuku ve Anlamı; İda- Sempozyumu, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, syf.27-42. renin Cezai Müeyyide Tatbiki”, http://www.politicsyf. ankara.edu.tr/dergi/pdf/18/2/7_Feyyaz_GOLCUKLU. OĞURLU, Yücel, “İdari Yaptırımlara Genel Bir Bakış Ve pdf İdari Yaptırım-Ceza Yaptırımı Ayrımı”, Erzincan Hukuk

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 275 İ

İdari Yaptırımların Kavramsal Çerçevesi ve Cezai Yaptırımlarla Karşılaştırılması / ERDİNÇ HAKEML

Fakültesi Dergisi, Cilt 3, Sayı 1, 1999, syf.143-194. 2008 Yılı İdari Yargı Sempozyumu, http://www.danistay.gov.tr/ SANCAKTAR, Oğuz, “İdari Cezaların Yaptırımlar Teorisin- deki Yeri Ve Türk Hukukundaki Anayasal Temelleri”, İdari ULUSOY, Ali, “İdari Ceza Hukukunun İşlevi ve Hukuk Ceza Hukuku Sempozyumu, Seçkin Yayınevi, Ankara Düzeni İçindeki Yeri”, İdari Ceza Hukuku Sempozyumu, 2009, syf.59-109. Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, syf.43-55. SÖYLER, Yasin, “Kabahatler Kanununa İlişkin Ana- ZAFER, Hamide, “İdari Yaptırım Usulü”, Av. Dr. Şükrü yasa Mahkemesi Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, Alpaslan Armağanı, İstanbul 2007, syf.667-680. http://www.yasader.org/web/yasama_dergisi/2009/ ZANOBİNİ, Guido, “İdari Ceza Hukukunda Kıstas Mese- sayi12/136-167.pdf lesi”, Çev. Dr. Yılmaz GÜNAL, http://www.politicsyf. ULUSOY, Ali, “Erkler Ayrılığı ve Yürütme-Yargı İlişkileri ankara.edu.tr/dergi/pdf/18/3/14_Guido_Zanobini. Bağlamında Kabahatler Kanunun Değerlendirilmesi”, pdf

E-KAYNAKLAR

www.danistay.gov.tr www.mevzuat.basbakanlik.gov.tr

276 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEMLİ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başk anlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği*

Av. Bilgen KÜKNER**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi, Gazi Üniversitesi Hukuk Müşavirliği.

HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

ÖZ

1982 Anayasası’nda 2007 yılında yapılan, siyasal tarihimize” 367 olayı” olarak geçen Cumhurbaşkanı seçimi sürecinden çıkış olarak gündeme gelen Anayasa değişikliği ile ülkemiz açısından yepyeni bir siyasal sistem, tartışılmadan yaşan- ması zorunlu hale gelmiştir. Yapılan değişiklik hükümet sisteminin aktörlerin- den Cumhurbaşkanının, 1982 Anayasası’nın yürürlüğünden itibaren tartışılan yetkilerine dokunmadan sadece seçilme yöntemini değiştirmektedir. Oluşan bu yeni sistem ile yürütme organının sorumsuz kanadı Cumhurbaşkanı, artık halk tarafından seçilecektir. Dünya’da pek de örneği olmayan bu sistemin anlaşılması bu az örneklerin incelenmesi ile mümkündür. 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası ile Cumhurbaşkanını halkın seçeceği belirlenen Bulgaristan hükümet sisteminin işleyişini Türkiye açısından örnek olarak incelemeyi amaçlayan çalışmada, hükü- met sistemlerini irdelerken sistemin işlemesini sağlayan aktörler ve bu aktörlerin arasındaki ilişkiler ile yeri geldikçe sistemin işlemesini sağlayan “yaşayan anayasa” unsurlarına da değinmeye çalışılacaktır. Anahtar Sözcükler: Hükümet Sistemleri, Cumhurbaşkanı, Parlamenter Sistem, Yarı-Başkanlık Sistemi, Başkanlı Parlamenter Sistem.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 279 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

The Option of Parlimentary with “President”System and Its Applicability in Turkey

ABSTRACT

2007, there has been a significant change in 1982 Constitution regarding the procedure to appoint the president of Turkey. This significant change, known as “367 Event”, made it crucial to conduct a discussion about our country’s political system. According to this amendment, as an actor in the government system, the president’s duties and powers will not be changed but elegation method will be changed. With this newly established system, the unaccountable branch of the government, who is the president will be elected by the public vote. In contemporary world, it is not possible to say that electing the president by public vote is a common practice. Thus, it will be possible to understand this system by examining these rare examples. This study, is pursuing to examine Bulgaria’s governmental system as an example for Turkey. While examining the governmental systems, actors of this system and their relationships to each other will be regarded. Also, “The Constitution within real life” phenomenon will be mentioned as far as it is necessary. Keywords: Goverment Systems, President, Parliamentary System, Semi-Presidan- talism System, Parlimentary with “President” System.

280 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

Giriş

ükümet sistemleri ile ilgili çalışmalar ve tartışmalar başlangıçta parlamenter ve başkanlık sistemleri üzerinden ilerliyordu.[1] Bu sistemlerden ilki yumuşak kuvvetler ayrılığı ile işlerken- ki bu sistem ile yasama Hyürütmeye karşı güvensizlik oyuyla hükümeti düşürme silahını elinde tutarken; yürütme de yasamaya karşı parlamentoyu fesih yetkisi gücünü elinde tutmak- tadır- diğeri yasama ile yürütmenin birbirlerinin varlıklarına son verebilme hukuki mekanizmalarına sahip olmadıklarından kuvvetlerin sert ayrıldığı bir sistem oluşturuyordu.[2]

[1] Hükümet sistemleri için bkz. TURHAN, Mehmet, Hükûmet Sistemleri, Gündoğan Yayınları, 2. B., Ankara 1993, s. 3-14; ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 11. B., Ankara 2011, s. 123-124; TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 13. B., İstanbul 2009, s. 386-432; TUNAYA, Tarık Zafer, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, 5. B., İstanbul 1982, s. 388-413; GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş, Ekin Kitabevi Yayınları, 4. B., Bursa 2004, s. 82-110; YAZICI, Serap, Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemleri Türkiye İçin Bir Değerlendirme, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2002, s. 24-98; HEKİMOĞLU, Mehmet Merdan, Anayasa Hukukunda Karşılaştırmalı “Demokratik Hükümet Sistemleri” ve Türkiye, Detay Yayıncılık, Ankara 2009, s.5-25. [2] Sartori’ye göre, devlet başkanının, a) halkoyundan çıktığı b)önceden belirlenmiş görev süresi içinde parlamentonun oyuyla görevden uzaklaştıramadığı ve c) atadığı hükümetlere başkanlık ettiği veya onları başka şekillerde yönlendirdiği ve bu üç şartın hepsi yerine geldiğinde takdirde, başkanlık sistemidir. SARTORİ, Giovanni, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği, Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine Bir İnceleme, (çev: Ergun Özbudun), Yetkin Yayınları, Ankara 1997, s. 115. Shugart ve Carey’e göre ise başkanlık sisteminde yürütmenin başı halk tarafından seçilir, yasama ve yürütmenin görev süreleri sabittir ve birbirlerinin güvenine tabi değildir, hükümet komposizyonunu seçilmiş yürütme gücü oluşturur ve son olarak başkan anayasanın tanıdığı kanun yapma yetkisine sahiptir. SHUGART, S. Matthew; CAREY, John M., Presidents and Assemblies: Constitutional Design and Electoral Dynamics, Cambridge University Press, Cambridge 1992, s. 18-22. Linz ise başkanlık sistemini, yürütme gücünü kontrol eden başkan ile yasama yetkisini kullanan kongrenin halk tarafından seçilerek her iki organın da farklı meşruiyetlere dayanması ve başkan ve kongrenin sabit bir görev seçilmesi olmak üzere iki kriterle tanımlamaktadır. LİNZ, Juan, “Presidential or Parliamentary Democracy: Does It Make A Dıfference?”, The Failure of Presidental Democracy Comparative Perspectives Volume 1, eds. Juan linz and Artura Valenzuela, The Johns Hopkins University Pres, Baltimore and London 1994, s. 6. Bu tanımlar değerlendirildiğinde, başkanın ve yasamanın belirli görev süreleri için halk tarafından ayrı seçimlerle seçildiği, birbirlerinin varlıklarına son verebilecek hukuki mekanizmalardan yoksun olduğu ve sistemin başkan merkezli işlediği sistem başkanlık sistemi olarak tanımlanabilmektedir. Başkanlık sistemi açısından bir diğer ayırıcı nokta ise yürütmenin tek kişiden oluşmasıdır. ULUŞAHİN, Nur, Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık Sistemi, Yetkin Yayınevi, Ankara 1999, s. 30. Devlet başkanlığı müessesi ve bu müessesenin yarattığı hükümet sistemi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. GÖZLER, Kemal, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku İncelemesi, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2001; bu kitaba http://www.anayasa.gen.tr/devletbaskanlari- 2-s-1-117.pdf adresinden de ulaşılabilmektedir.(erişim tarihi: 15.05.2012)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 281 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

Ancak 1958 tarihli Fransız Anayasası’nda 1962 yılında yapılan değişiklikle, cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesinin kabul edilmesiyle birlikte[3] yeni bir hükümet sistemi modeli ortaya çıkmış[4] ve bu sistemin tartışmaları, araştırmacılar tarafından bazen yarı başkanlık sistemi kategorisine sokulan yeni hükümet sistemlerine de kaynaklık etmiştir.[5]

[3] Fransa’daki sistemin yarı başkanlık sistemi olarak kabul edilmesinin nedeni sadece devlet başkanının halk tarafından seçilmesi elbette ki değildir. Bu yeni sistem, Fransız devlet başkanına saf bir parlamenter sistemin devlet başkanından daha fazla yetki verdiği gibi, en başta Milli Meclisi fesih yetkisi ve kabine hakkında güvensizlik önergesi verme yetkisi gelmek üzere devlet başkanının saf başkanlık sistemindeki kuvvetler ayrılığı ile asla bağdaşmayacak ayrıcalıklarla da donatmıştır. ULUŞAHİN, Nur: Saf Hükümet Sistemleri Karşısında İki Başlı Yürütme Yapılanması, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s. 29. [4] Bu sistem ilk kez Weimar Cumhuriyeti zamanında uygulanmışsa da araştırmacılar, Fransa’da yarı başkanlık sisteminin uygulanmaya başladığı 5. Cumhuriyet’in istikrarı yaratmadaki başarısı ile bu sistemi ayrıntıyla incelemeye başlamışlardır. YAZICI(2002), s. 91. O’Neil yarı başkanlık sistemini, yürütme yetkisinin hükümetin başı olan bir başbakan ve devletin başı olan bir başkan arasında paylaşıldığı ve başkanın büyük yetkilere sahip olduğu sistem olarak tanımlamaktadır. Bu tanım uyarınca halk tarafından seçilen zayıf bir başkana sahip olan İzlanda, İrlanda yarı başkanlık sayılmazken, halk tarafından seçilmediği halde güçlü devlet başkanların yer aldığı Arnavutluk yarı başkanlık sistemi içerisinde sayılmıştır. ELGIE, Robert, “The Politics of Semi-Presidantalism”, Robert Elgie (ed.), Semi-Presidantalism in Europe, Oxford 1999, s. 4. Sartori’ye göre ise yarı başkanlık sistemi şu özellikleri taşımalıdır: a) Devlet Başkanı, doğrudan veya dolaylı olarak, belli bir görev süresi için halk tarafından seçilir ve yürütme yetkisini bir başbakanla paylaşır. b) Başkan parlamentodan bağımsızdır ancak tek başına hükümet etme yetkisi yoktur, dolayısıyla iradesinin hükümet kanalıyla açıklanması ve işlem görmesi gerekir. c) Başbakan ve kabinesi parlamentonun güvenoyuna veya güvensizlik oyuna tabidir ve her iki durumda da bir parlamento çoğunluğunun desteğine muhtaçtır. d) Yarı başkanlık sisteminin ikili otorite yapısı yürütme organı içinde farklı dengelere ve değişken üstünlüklere cevaz verir; şu kesin şartla ki yürütmenin yapıcı birimlerinden her birinin “özerklik potansiyeli” devam etsin. Bütün bu tanımdan sonra ayrıca Sartori yarı başkanlık sisteminin tanımının, başkanlık sisteminin tanımından daha az kesin ve karmaşık olduğunu kabul etmektedir. SARTORİ(1997), s. 174-177. Shugart ve Carey ise yarı başkanlık sistemi için iki unsur aramaktadır: İlk unsur başkanın halk tarafından seçilmesidir, ancak bu başkanın yürütmenin asli organı olması şart değildir. Bu başkan varlığını başbakanla birlikte sürdürmek zorundadır. İkinci ve sistemin asli durumunu belirleyen ise başkanın parlamentoyu fesih gibi güçlü siyasi yetkilerinin olmasıdır. SHUGART; CAREY(1992), s. 23-24. Yarı-başkanlık sisteminin tarihçesi ve kuramsal geçmişi hakkında geniş bilgi için bkz. ULUŞAHİN, Nur, “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıflandırılmasında Farklı Bir Yaklaşım: “Yarı-Başkanlıktan İki Başlı Yürütme Yapılanmasına”; AÜHFD, 2003, C. 52, S. 2, s. 199-230. [5] Siyaset bilimi ve anayasa hukuku araştırmacılarının ilgisini çeken önemli sorunlardan birisi de bu hükümet sistemlerinden hangisinin demokrasiyi gerçekleştirme aşamasında daha başarılı olduğu olmuştur. Yapılan bu araştırmalar farklı kriterlerden hareketle sonuçta aynı noktada birleşmiş sayılabilirler: Her sistemin başarısızlığa uğradığı örnekler bulunmaktadır. Bu da demokrasinin yaşama şansının, hükümet sisteminin türünden çok, anayasa kuralları, siyasi parti sistemi ve seçim sistemi gibi diğer kurumlarla ilişkili ve her ülkenin içinde bulunduğu faktörlere-ki bunlar iktisadi, sosyal, siyasi, tarihsel ve kültürel faktörlerdir- bağlı olarak değişebileceğidir. YAZICI (2002), s. 3. Demokratik sistemlerin etkinliğinin ve istikrarının bağlı olduğu unsurlar ve 21 ülkedeki yönetim biçimleri için bkz.

282 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

1970 yılında Duverger’in siyasal kurumlar ve anayasa hukuku üzerine yazdığı kitapta ilk defa “yarı başkanlık sistemi” olarak terminolojiye katılan bu sistem esas olarak, devlet başkanının genel oyla halk tarafından seçildiği ve bu başkanın normal parlamenter sistemdeki devlet başkanının yetkilerini oldukça aşan şekilde yetkilere sahip olduğu[6] ve bunun da sistemi rasyonellikten uzaklaştırdığı, parlamenter yönetim ile başkanlık yönetiminin bazı unsurlarını bünyesinde birleştiren melez bir hükümet sistemi yapısıdır[7] Bu sistemi rasyonellikten uzaklaştıran asıl etken ise parlamenter sistemdeki gibi parlamentonun oyuyla görevden alınabilen bir hükümetin de bulunmasıdır. İşte yarı başkanlık sistemlerinde kaynağını farklı meşruiyetlerden alan yürütme gücünün iki başlılığı doğal olarak, devlet başkanı ile programıyla parlamentoya karşı sorumlu olan başbakanın özellikle farklı siyasi eğilimleri temsil etmeleri durumunda[8] gerilimli bir siyasi yapının doğmasına yol açmaktadır.[9] Yani sistem, halk tarafından seçilen yasama organı ile yine halk tarafından seçilen devlet başkanının görüş benzerliğine veya aykırılığına göre farklı işlemektedir.[10] Hatta yarı başkanlık sisteminin uygulandığı en iyi örnek olan Fransa’da sistemin bu krizini çözmek

LIJPHART, Arend: Çağdaş Demokrasiler Yirmibir Ülkede Çoğunlukçu ve Oydaşmacı Yönetim Örüntüleri, (çev: Ergun Özbudun, Ersin Onulduran), Yetkin Yayınları, Ankara 1996. [6] Bu noktada, devlet başkanının kullanacağı anayasal yetkileri tek başına kullanıp kullanmadığı önem arz etmektedir. GÖZLER(2001), s. 265-267. [7] YAZICI(2002), s. 92. [8] Aynı siyasi eğilimlere sahip olsalar bile devlet başkanının ya da başbakanın kişiliği nedeniyle çatışma yaşanabildiği görülmüştür. SKACH, Cindy, “The Newest Seperation of Powers: Semipresidentalism”, International Journal of Constitutional Law, Vol. , No.1 , 2007, s. 97. [9] Yarı başkanlık sitemini uygulayan ülkelerde, devlet başkanı ile parlamento çoğunluğunun aynı siyasi görüşe sahip olduğu durumlarda sistemin devlet başkanının etkin bir rolde bulunduğu başkanlık sistemi gibi işlerken, bu iki siyasi aktörün farklı siyasi eğilimlere sahip olduğu durumlarda ise sistemin parlamenter sistem gibi işlediğini ve bu nedenle yarı başkanlık sistemini bu iki ana sistem arasında gidip gelen bir sistem olarak tanımlayanlar bulunmaktadır. ÖZBUDUN, Ergun, Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı, Bilgi Yayınevi, Ankara 1993, s. 138-139. Böylesi bir çatışma durumunda devlet başkanı parlamento ve onun desteğine dayanan hükümetle ortaya çıkan çatışmayı sona erdirmek için meclisi feshedebilir. Ancak seçmenlerin parlamento çoğunluğunu desteklediği durumlarda başkanın yapabileceği iki şey vardır: Ya bu çoğunluğun gücünü kabul edecek ya da istifa edecektir. YAZICI(2002), s. 99. [10] YAZICI(2002), s.92-93. Yarı başkanlık hükümet sisteminin etkin ve istikrarlı bir işleyişe sahip olmasının siyasi aktörlerin aynı siyasi görüşe sahip olmasına bağlı olması zorunluluğunun zorluğu, sistemin en iyi örneği Fransa’da bu sistemin doğuşunun ülkenin istikrarsız parlamenter sisteme çözüm getirmek için olduğu bilgisiyle tezat oluştursa da bu sistemin doğuşunun tarihsel olarak Fransa’yı siyasal krizden çıkarmak üzere görevlendirilen General De Gaulle’nin kişiliğine bağlandığı unutulmamalıdır. YÜCEL, Bülent, “Yarı- Başkanlık Sisteminin Hükümet Modeli Üzerine Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa Modeli ve Komünizm Sonrası Polonya”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/280/2551.pdf , 2003, s.345. (erişim tarihi: 18.05.2012)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 283 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

için 2000 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile Cumhurbaşkanı ile milletvekili seçimlerinin farklı dönemlerde yapılmasından vazgeçilerek, her iki seçimin de beş yılda bir yapılarak Cumhurbaşkanı’nın ve meclis çoğunluğunun aynı siyasi görüşe sahip kişilerden oluşması sağlanmaya çalışılmıştır. Yarı başkanlık sisteminin de hükümet tasnifi araştırmalarına katılmasına rağmen bu tasniflerin karşımıza çıkan tüm örnekleri karşılamadığını düşü- nenler de vardır.[11] Yarı başkanlık sisteminin çeşitli versiyonlarının görüldüğü ülkelerin sistemleri ile birlikte Shugart ve Carey’in hükümet sistemi tasnifi, devlet başkanının yetkilerinin derecesine göre, sırasıyla: “saf parlamenter sistem” (pure parliamentary system), “başkanlı parlamenter sistem” (parlimentary with “president” system), “başbakan-başkanlık sistemi” (premier-presidential system), “saf başkanlık sistemi” (pure presidential system), “başkan-parlamenter sistem” (president-parliamentary system) olmak üzere sınıflandırmaktadır.[12] Gönenç’in bundan esinlenerek, sistemleri demokratik anayasal aktörler arasındaki ilişkiler ve devlet başkanının yetkileri kriterleri açısından inceleyerek yaptığı tasnifte ise hükümet sistemleri; parlamenter sistem, başkanlı parlamenter sistem, baş- kanlık sistemi, yarı başkanlık sistemi ve süper başkanlık sistemi olarak beşe ayrılmaktadır.[13] Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nin 1991’de dağılması ile birlikte bu ülkenin boyunduruğundan çıkan ülkeler hızlı bir anayasal değişim yaşamış ve bu ülkelerin özellikleri yeni sistemlerin doğmasına da kaynaklık etmiştir. Bu ülkelerden, tasnifte başkanlı parlamenter sistem örneklerinden biri olarak ince- leyeceğimiz Bulgaristan hükümet sistemi, 1991 tarihli Bulgaristan Cumhuriyet Anayasası ile saf parlamenter sistemden ayrı olarak devlet başkanının halkın genel oyuyla seçildiği; ancak yarı başkanlık sistemine nazaran devlet başkanının

[11] ONAR, Erdal, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık Sitemine Geçmesi Düşünülmeli midir?”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, Ankara, Türkiye Barolara Birliği Yayın No: 12, Ankara 2001, s. 366. [12] SHUGART, Matthew S. , “Of Presidents and Parliaments”, East European Constitutional Review, Volume 2, No.1, 1993, s. 30-32. Bu sistemlerden başbakan-başkanlık sistemi ile başkan-parlamenter sistem olarak adlandırılan sistemler çoğu yazar tarafından yarı başkanlık sistemi başlığı altında incelenmektedir. Shugart ve Carey’e göre bu iki sistemi ayıran nokta başbakan- başkanlık sisteminde başkanların kabine üyelerini azil yetkisi bulunmazken, başkan-parlamenter sistemde devlet başkanları bu yetkiye sahiptir. SHUGART; CAREY (1992), s. 20-27. [13] GÖNENÇ, Levent, “Hükümet Sistemi Tartışmalarında “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği”,http://www.yasayananayasa.ankara.edu.tr/belgeler/makaleler/baskanli_ parlamenter_sistem pdf (erişim tarihi: 10.02.2012) Aynı makale için bkz. Güncel Hukuk Dergisi, Ağustos 2007, S.44, s. 39-43. Bu konuda ayrıca bkz. GÖNENÇ, Levent, Prospects for Constitutionalism in Post-Communist Countries, Kluwer Law International, The Hague, London, New York, 2002, s. 327-329.

284 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

daha az yetkilere sahip olduğu bir sistem olarak tanımlanabilir.[14] Örneğin; bu sistemde yarı başkanlık sistemindeki gibi devlet başkanının hiçbir şarta bağlı olmadan yani kendi inisiyatifiyle kullanabileceği parlamentoyu fesih yetkisi yoktur. Yasama, atama ve olağanüstü hal yetkileri ise oldukça kısıtlıdır.[15] Bu sistem, 1982 Anayasası’nda Cumhurbaşkanı’nın seçilmesini düzenleyen 102. maddede 31.05.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunla cumhurbaşkanının genel oyla halk tarafından seçilmesini öngören değişiklikle[16] ülkemiz açısından da incelemeye değer bir örnek olarak karşımıza çıkmaktadır.[17] Yapılan değişiklikle birlikte bugün itibariyle sistemi klasik bir parlamenter sistem gibi tanımlayama- yacağımız gibi, bu sisteme Cumhurbaşkanı’nın sitemin işleyişindeki yetkileri düşünüldüğünde yarı başkanlık sistemi dememiz de mümkün görünmemektedir.

[14] Devlet başkanının halkın oyuyla seçilmesinin parlamenter sistemin özüne zarar vermeyeceğine ilişkin düşünceler ile bunun parlamenter sistemin mantığına aykırı olduğuna ilişkin düşünceler için bkz. ONAR(2001), s. 367. [15] GÖNENÇ (2007), s. 40-41. Ancak kısıtlı yetkilere sahip Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından seçilmesinin sistem içerisinde sadece Cumhurbaşkanı’na karizmatik özellik sağlayacağı, farkın ancak bununla sınırlı olacağı düşüncesine de katılmanın mümkün olmadığı kanaatindeyim. Kuramsal olarak böyle öngörülmesi pratik hayatta seçimle gelen Cumhurbaşkanı’nın yetkilerini kullanmasında farklılık yaratabilmektedir. Nitekim sadece Bulgaristan örneği bile bunu gösterebilmektedir. Aksi görüş için bkz. YAŞIN KILIÇ, Gözde, “Hükümet Sistemi Tartışmaları ve Demokrasi”, http://www.tuicakademi.org/index. php/yazarlar1/90-gozde-kilic-yasin-tum-yazilari/1192-hukumet-sistemi-tartismalari-ve- demokrasi. (24.05.2012) [16] Ancak burada belirtilmesi gereken önemli husus Anayasa değişikliğine gidilen süreç ve bu süreç sonucunda 1982 Anayasası’nın kabul ettiği parlamenter sistemin esaslı noktalarında bir değişikliğe gitmeden sadece Cumhurbaşkanı’nın seçilme yönteminin değiştirilmesinin Türk siyasal hayatında yapılan hükümet sistemi tartışmalarının bir sonucu olmadığıdır. Yapılan değişiklik ile getirilen sistem, hükümet sistemi tasarımı olmaktan çok “367 kararı” ile gelişen konjonktüre verilen siyasi bir tepki niteliğindedir. GÖNENÇ, Levent, “Türkiye’de Mevcut Hükümet Sistemi Tartışmalarına Kısa Bir Bakış ve Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği”, Türkiye Ekonomi Politikaları Araştırma Vakfı”, Nisan2011,http://www.tepav.org.tr/upload/files/13031389625.Turkiyede_Hukumet_ Sistemi_Tartismalarina_Kisa_Bir_Bakis_ve_Mevcut_Hukumet_Sisteminin_Niteligi.pdf , s.2. (erişim tarihi: 13.03.2012) Bunun yanında bu değişikliğin hala gündemdeki yerini koruyan başkanlık sistemine geçiş için bir basamak olduğunu düşünmek de mümkündür. YILDIRIM, Asım, “Başkanlık Sistemi ve Rasyonelleştirilmiş Parlamentarizm Önerisi”, http:// www.sde.org.tr/tr/haberler/1263/baskanlik-sistemi-ve-rasyonellestirilmis-parlamentarizm- onerisi.aspx. (erişim tarihi: 23.05.2012) [17] Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi tercihi, 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yana Cumhurbaşkanın yetkilerinin saf parlamenter sistemdeki “tarafsız ve sorumsuz” Cumhurbaşkanı’ndan ayrılarak “bürokratik vesayet makamı” niteliğiyle yetkili fakat sorumsuz olması nedeniyle sistem tıkanıklığına yol açtığı tartışmaları açısından yeni bir boyut niteliğindedir. HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, “Yeni Anayasada Türkiye’nin Hükümet Sistemi”, SDE Analiz, Murat Yılmaz, Yusuf Tekin (ed.) Stratejik Düşünce Enstitüsü, Eylül 2011, s. 15-17. http://www.sde.org.tr/userfiles/file/Turkiyenin%20Hukumet%20Sistemi. pdf(erişim tarihi: 23.05.2012)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 285 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

Bulgaristan hükümet sisteminin işleyişini Türkiye açısından örnek olarak incelemeyi amaçlayan bu çalışmada, hükümet sistemlerini irdelerken öncelikle sistemin işlemesini sağlayan aktörlerin ve bu aktörlerin arasındaki ilişkilerin belirlenmesi gerekliliğinden hareketle Bulgaristan örneğini iki ölçüt açından değerlendirmekle birlikte, yeri geldikçe sistemin işlemesini sağlayan “yaşayan anayasa” unsurlarına da değinmeye çalışılacaktır. Çünkü anayasaların resmi şekilleri bize ışık tutsa da, bunun ötesinde anayasaların nasıl işlediği de önem arz etmektedir.

I. Bulgaristan’da 1991 Bulgaristan Cumhuriyet Anayasası’na Kaynaklık Eden Tarihi Süreç Hükümet sistemleri açısından her demokratik anayasada bulunan üç aktörü Bulgaristan’ın hükümet sistemi içinde de değerlendirmek gereklidir. Bu üç aktör: Halk, yasama organı ve yürütme organı.[18] Belki de bu üç aktör ara- sında sistemin ana yapısını değiştiren yürütme organının iki kanatlı mı yoksa iki başlı mı oluşudur. Yürütme organlarının anayasalarda – ki bunlar hükümet ya da başbakan ve bakanlar kurulu ile devlet başkanıdır – iki kanatlı ya da iki başlı olarak yer alması aslında siyasal arenada yaşananlar ile oldukça ilgilidir.[19] Bulgaristan bağımsızlığını kazandığı tarihten bu yana, dört anayasal metinle devletin işleyişini düzenlemiştir: 1. 1879 tarihli Tornova Anayasası (Bu anayasa monarşik temelli bir anayasadır.) 2. 1947 tarihli Dimitrov Anayasası 3. 1971 tarihli Zhivkov Anayasası (Bu iki anayasa sosyalist karakterlidir.) 4. 1991 tarihli Bulgaristan Cumhuriyeti Anayasası[20] Bulgaristan açısından önemli bir dönüşümü yansıtan 1971 tarihli sosyalist karakterli Anayasa’dan 1991 tarihli serbest piyasa ekonomisi tercihini yansıtan Anayasa’ya geçiş oldukça sancılı bir dönemden sonra gerçekleşmiştir. Soğuk Savaş döneminde “Varşova Paktı” üyesi olan Bulgaristan Sovyet Sosyalist Cumhuri- yetleri Birliği’nin dağılmasından sonra hem yaşamsal hem de teorik açıdan yeni bir döneme girmiştir. Bugün yürürlükte olan 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası

[18] GÖNENÇ(2007), s. 39. [19] ULUŞAHİN(2007), s. 19-22. [20] Bu anayasa da yürürlüğe girdiği Temmuz 1991 tarihinden bu yana 2003, 2005, 2006’da iki kez ve 2007 yıllarında olmak üzere toplam 5 kez değişikliğe uğramıştır. 2001 tarihli Bulgaristan Anayasası Bulgaristan Parlamentosunun http://www.parliament. bg/?page=const&lng=en adresinden temin edilmiştir.(erişim tarihi: 10.05.2012)

286 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

açısından önemli olan, ondan önceki anayasal metin olan 1971 tarihli Zhivkov Anayasası’ndan farklı olan özellikleri ve bu özelliklerin yeni anayasada yapılan tercihleri nasıl etkilediğine ilişkin tarihsel gerçekliklerdir.[21] Hem Bulgaristan Komunist Partisi’nin (BKP) liderlik görevini hem de Bulgaristan’ın sosyalist toplum içerisindeki yerini teyit eden 1971 Anayasası’na göre Bulgaristan, işçi sınıfının önderliğinde sosyalist bir devletti. 1971 yılında kabul edilen bu sosyalist karakterli Anayasa ile yasama ve yürütme yetkilerine sahip yeni bir organ olarak Devlet Konseyi kuruldu. Bu konseye devlet başkanı başkanlık ediyordu. Devlet konseyi aynı zamanda ülke idaresi üzerinde de bazı denetim işlevlerini üstlenecekti. Devlet konseyi bu işlevini, diğer Doğu Avrupa ülkelerinde de olduğu üzere parti organları aracılığıyla gerçekleştirecekti.[22] 1971 tarihli Bulgaristan Anayasası’nın ilk başkanı Jivkovştina (1965-1981) içte zaman zaman Bulgar tarihini ve kültürünü geliştirici faaliyetler gerçekleştirse de dışta Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’ne olan bağlılığını sürekli vurgulayan bir politika izledi. Jivkovştina’nın ölümünden sonra çözülme sürecine giren Bulgaristan Komünist Partisi, parti içinde gerçekleşen liderlik değişimi ile birlikte ve Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nin de dağılmasının etkisiyle Bulgaristan’da yeni bir anayasal sürecin öncüsü olmak zorunda kalmıştır.[23] Ülkede oluşan yeni örgütlerden Demokratik Güçler Birliği (DGB) BKP’yi kendisine toplum ve devlet içerisinde liderlik rolünü atfeden 1971 Anayasası’nın birinci maddesinin iptali için yoğun propaganda yaparak halkı örgütledi. BKP bu duruma kayıtsız kalamayınca muhalefetle anlaşabilmek için diğer komünist rejimlerin mirasçıları gibi yuvarlak masa toplantısı düzenlemiştir.[24] Yarısını DGB’nin yarısını BKP’nin oluşturduğu yuvarlak masa toplan- tılarının ana konusu, totalitarizmin tasfiyesi konusunda işbirliğine hazır bu güçlerin bunun nasıl yapılacağı konusunda ortak bir fikre ulaşması oldu. Özellikle totalitarizmin Bulgaristan’da uygulayıcısı konumunda olan BKP’nin hem anayasal egemenliğine son verilmeliydi hem de son kırk yıldan fazla bir süredir kontrol ettiği siyasi ve toplumsal kurumlardan nasıl ayrıştırılacağına karar

[21] Bulgaristan’da başkanlı parlamenter sistemin oluşumuna etki eden siyasal olaylar için ayrıca bkz. ÖZSOY, Şule, Başkanlı Parlamenter Sistem, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2010, s.196-198. [22] CRAMPTON, R.J., Bulgaristan Tarihi, (çev: Nuray Ekici), Jeopolitika Yayınları, Tarih Serisi I, İstanbul 2007, s. 178 vd. [23] Bulgaristan yeni anayasal sürece çabuk girilmesi ve toplumsal dinamikleri tam gözlemeden yapılan anayasanın avantajları ve dezavantajları açısından da örnek teşkil etmektedir. ZIELONKA, Jan, “Democratic Consolidation in Eastern Europe”, ed. Laurance Whitehead, Oxford Studies In Demoocratization, Oxford University Press, 2001, s. 187. [24] Bu ülkelere örnek Polonya, Çekoslovakya ve Macaristan verilebilir. YÜCEL, Bülent, “Komünizm SonrasıOrtaveDoğuAvrupaÜlkelerindekiAnayasacılıkHareketleri”,http://www. law.ankara.edu.tr/dergi/AUHFD-60-03/AUHFD-60-03-yucel.pdf, 2011, s.635. (erişim tarihi:21.05.2012)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 287 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

verilmeliydi.[25] Toplumdaki bu iki güç, hemen tüm baskıcı rejimlerin ortak noktasının sınırsız yürütme gücü olduğunu ve bu nedenle otoriter liderliğin önünü kesmek amacıyla önlemler alınması gerektiğini düşünüyordu.[26] Belki de bu yüzden güçlü bir devlet başkanı projesi bu dönemde mevcut değildi.[27] Ancak uzun süren toplantılar sonuç vermeyince Bulgar siyasi sisteminin yeniden oluşturulması için Bulgaristan Millet Meclisi’nin oluşumuna karar verildi. Böylece üzerinde anlaşılan bir diğer husus ise; var olan hiçbir politik kurumun anayasa oluşturma süreci açısından yeterince elverişli olmadığı olmuştur.[28] Yapılan seçimlerden sonra hemen anayasa yapım sürecine geçilmesi beklense de 10 ve 17 Haziran 1990 ‘da seçilen Bulgaristan Millet Meclisi ülkede yaşanan karışıklıklar nedeni ile yeni Bulgaristan Cumhuriyet Anayasası 12 Temmuz 1991’de kabul edildi.[29] Bulgaristan bu yeni anayasa ile güçler ayrılığına dayanan demokratik bir hukuk devleti olarak tanımlandı.[30] Devletin başı, doğrudan halk tarafından, beş yıllığına ancak iki kere seçilebilecek Cumhurbaşkanı olmuştur. Ayrıca Anayasa’ya sürgündeki eski Kral Simeon’un cumhurbaşkanı olmasını engellemek için Cumhurbaşkanı olabilme şartlarına ülkede en az beş yıl ikamet etmek şartı eklenmiştir.[31] Bu yeni Anayasa ile getirilen diğer önemli yenilik ise Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasıdır. Yeni anayasa komünistlerin çıkardığı 1971 tarihli Anayasa’dan oldukça farklıdır. Tüm kurumsal yapı görünür şekilde değiştirilmiştir. Özellikle devlet başkanının halkoyuyla seçilmesi, sistemi farklı bir boyuta taşımıştır. Bu etkiyi en çok halk tarafından seçilmiş bir devlet başkanı ya da cumhurbaşkanının, parlamenter sitemin işleyişini etkileyebilecek ve başkalaştırabilecek yetkilerinde görmek mümkündür.[32]

[25] Bu süreçten etkilenen BKP yönetimi parti teşkilatlanmasında yeni bir sürece girerek adını Bulgaristan Sosyalist Partisi (BSP)olarak da değiştirmiştir. ZIELONKA (2001), s. 189. [26] ULUŞAHİN (2007), s. 125. [27] GANEV,Venelin I, “Bulgaria”, ed. Robert Elgie, Comperative Europen Politics Semi- Presidentalism in Europe, GreatBritain, OxfordUniversityPress, 1999, s.126. [28] ZIELONKA, (2001), s. 188. [29] Onaylanmasına dair bazı ilginç hikâyeler göz önüne serilmesine rağmen anayasa halk oyuyla kabul edilmemiştir. Öncelikle referandum yapılması kararlaştırıldı. Buradaki amaç monarşi konusunda halkın görüşünün alınmaması durumunda anayasanın meşru sayılacağına ilişkin ithamların sona erdirilmesiydi. Günümüzde net olarak anlaşılamayan sebeplerle bu referandum iptal edildi ve 1991 tarihli Bulgaristan Cumhuriyet Anayasası yürürlüğe girdi. ZIELONKA (2001), s. 189. [30] CRAMPTON (2007), s. 202. [31] Bu kural nedeniyle devlet başkanı unvanına sahip olamayan eski kral 2. Simeon başbakanlık görevini 2001-2005 yılları arasında sürdürmüştür. http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/93769. asp. (erişim tarihi: 20.05.2012) [32] Halkın oylarıyla seçilen cumhurbaşkanının bağımsız bir siyasi iktidar alanına sahip olmaması, doğrudan demokrasinin yarattığı meşruiyetin doğasına aykırı olduğundan bu durumun parlamenter sistemin işleyişini etkileyeceği ortadadır. ÖZSOY (2010), s. 68-80.

288 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

II. 1991 Tarihli Bulgaristan Cumhuriyet Anayasası ve “Başkanlı Parlamenter Sistem” Uygulaması 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası’nı değerlendirirken başta da belirttiğimiz üzere sistemin karakterini üç aktörünün arasındaki ilişkiler ve bu aktörlerin yetkileri oldukça önemlidir. Başkanlı parlamenter sistem başlığı altında değerlendirebi- leceğimiz Bulgaristan’da da halk, hem devlet başkanını hem de parlamentoyu seçmektedir. Hükümet parlamentonun içinden çıkan bir çoğunluğun yansı- masıdır ve parlamentoya karşı sorumludur. Bu sistemde Devlet Başkanının ne parlamentoyu fesih ne de hükümeti azil yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca Devlet Başkanının yasama, atama ve olağanüstü hal yetkileri bakımından yetkileri parlamenter sisteme göre biraz daha fazla olmasına karşın sembolik olmanın ötesine de geçememektedir. Bulgaristan hükümet sistemini yarı başkanlık sistemi kategorisine sokanlar[33] başkanın yetkilerinin sembolikliği değerlendirilmesi konusunda kanımca büyük bir hataya düşmektedirler. Bulgaristan Cumhuriyeti’nde devlet başkanının halk tarafından seçilme meselesi Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği dağıldıktan ve Berlin Duvarı’nın yıkılmasıyla bu dönemi takip eden günlerde ortaya çıkmıştır. Sosyalist blokun çöküşüyle birlikte blok ülkelerinde başlayan yeni sistem arayışlarında liberal demokratik hukuk devleti ilkelerine göre yeniden biçimlenmeye çalışan Bulgaristan’da siyasal rejimin ne olacağı sorusu önem kazanmıştır. Eski düzenden yeni düzene (hem siyasal, hem ekonomik, hem sosyal alanda) geçerken, hangi siyasal kurumların ve modellerin bu değişikliklere yön verebileceği tartışması yeni anayasa ile getirilecek Anayasa modelini de elbette etkilemiştir.[34] Bulga- ristan anayasal çalışmalarında da diğer Doğu Avrupa siyasi uygulamalarında izlenen yol izlenmiştir: Elde hiçbir şey olmadan hareket edilmiş ve olgunluğa ulaşılmıştır.[35] Cumhurbaşkanının siyasal sistem içerisindeki rolünün sorgulanması, rejimin bir taşı olarak yeniden kurgulanması ve buna bağlı olarak yetkilendirilmesi hususu sistem arayışları içerisinde önemli bir yer tutmuştur.[36] Sistemin par-

[33] GANEV (1999), s. 124 vd. WILSON, Frank L., “The Study of Political Institutons”, ed. Howard J. Wıarda, New Directions in Comparative Politics Third Edition, Westview Pres, A Member of the Perseus Boks Group, Coloroda 2002, s. 200. [34] BATUM, Süheyl, “ Siyasal Rejimler ve Türkiye’deki Arayışlar”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, Ankara, Türkiye Barolar Birliği Yayın No: 12, Ankara 2001, s. 352. [35] ZIELONKA (2001), s. 193. [36] Aslında 1991 tarihli Bulgaristan Cumhuriyet Anayasası ile sisteme getirilen en önemli yenilik Anayasa Mahkemesi’nin kurulmasıdır. Bu durum Bulgaristan demokrasisinin de başarısı olarak görülür. Ancak hükümet sistemi tasniflerinde yargı organı yürütme ve yasamadan tamamen ayrı düşünüldüğünden Anayasa Mahkemesi’nin sistem içerisindeki

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 289 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

lamenter sistem olarak özellikle vurgulanmasını ise halk tarafından 5 yıllığına doğrudan seçilen cumhurbaşkanın görevleri hakkındaki şüphelerin uzaklaştı- rılması amacında aramak daha doğru olacaktır.[37] Todor Jivkov’un Cumhurbaşkanı olduğu bir dönemde başlayan bu değişim süreci ile birlikte 1990 yılında, ülkenin İkinci Dünya Savaşı’ndan bu yana ilk çok partili seçimleri gerçekleşmiştir. Sosyalist Parti’nin kazandığı bu seçimlerden sonra ülke kısa süren bir istikrarsızlık dönemi yaşamış; ancak daha sonra bir Büyük Ulusal Meclis toplanarak 1991 tarihli Anayasa yapılmıştır. Anayasa’nın kabulünden sonra 1991 yılında ülkenin ilk demokratik parlamento seçimleri, 1992 yılında Cumhurbaşkanı seçimlerinin yapılmasıyla ülke demokratik seferine devam etmiştir. Şimdi sistemin aktörlerinin yetkilerini 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası açısından değerlendirirsek; 1991 tarihli Bulgaristan Anayasasında Ulusal Meclis başlığı altında düzen- lenen yasama organı sistem açısından en belirleyici organ olarak gözükmektedir. 1991 tarihli Anayasa’nın 62 ve 91 maddelerinde düzenlenen Ulusal Meclis Anayasa’nın açıkça düzenlediği üzere yasama yetkisini kullanır ve 240 üyeden oluşmaktadır. (m.63) %4 ülke barajlı D’hont seçim sistemiyle seçilen üyeler dört yıllık bir dönem için seçilmektedir. (m.64) Meclis anayasayla ve kendi kurallarıyla işler ve oluşur. (m.73) Meclis, sürekli bir organdır ve işlemlerini yerine getirirken bağımsızdır. (m.74) Yeni seçilen meclis seçimden sonraki bir ay içerisinde Devlet Başkanı tarafından ilk toplantıya çağrılır. Devlet başkanı yapmazsa üyelerden beşte biri tarafından gerçekleştirilir. (m.75) Bu kuralda da görüleceği üzere Meclisin göreve başlamasına devlet başkanının ilk toplantıya çağırmama yoluyla engel oluşturduğu durumlarda klasik parlamenter sistemin özelliği olarak alternatif bir yol izlenerek yasama faaliyetlerinin başlamasının yolu açılmıştır. Meclis ve Meclisin çalışmalarına yardımcı olan komiteler, gereken durumlarda bakanlara çalışmalarına katılmalarını ve sorularına cevap vermelerini emredebilirler. (m.83/2) Ulusal Meclisin 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası’nın 84. maddesinde 17 bent halinde düzenlenen yetkileri arasında sistemin aktörleri arasındaki işleyişi etkileyen yetkileri ise şunlardır: • Devlet Başkanı seçiminin takvimini belirlemek, (m.84/4)

işlevi bu çalışmanın konusu dışındadır. Bu konu hakkında bilgi için bkz. ZIELONKA (2001), s. 194-199. [37] GANEV(1999), s. 124.

290 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

• Başbakanı seçmek ve görevinden düşürmek, başbakanın teklifi üzerine kabinede önemli değişiklikler yapmak, (m.84/6) • Başbakanın sunduğu Bakanlar Kurulu listesini görüşüp değiştirerek veya olduğu gibi kabul etmek ya da reddetmek, (m.84/7) • Merkez Bankasının ve kanunla belirlenen diğer kurumların başkanlarını seçmek veya görevinden almak, (m.84/8) • Savaş kararı almaya ve barış antlaşmaları yapmaya karar vermek, (m.84/10) • Ülke genelinde sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilan etmek (m.84/12) • Yüksek Hakimler Kurulu’nun talebiyle, Temyiz Mahkemesi, Üst Derece İdare Mahkemesi ve Başsavcı hakkında kanunlara ve anayasaya uygun hareket edip etmedikleri hakkında yargılama yapmak ve yıllık raporlarını kabul etmek (m.84/16) Ayrıca Meclis Bakanlar Kurulu’na yönelik güvensizlik belirmesi durumunda, Meclis üye tamsayısının beşte biri güven oylaması yapılmasını Meclis Başkanlığı’na başvuruda bulunarak isteyebilir. Bakanlar Kurulu’nun güvensizlik oyuyla görevinden düşürebilmesi için de Meclis üye tamsayısının yarısın- dan bir fazlasının oyu gerekir. (m.89/1) Başbakana ve bakanlara yönelik bir güvensizlik oyu sonucunda Başbakan hükümetinin istifasını derhal sunmak zorundadır. (m.89/2) Meclisin, 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası’nın 84. maddesinde sayılmış bu yetkilerinin dışında, Anayasa’nın çeşitli maddelerinde belirtilmiş yetkileri de bulunmaktadır: Meclis üyeleri Bakanlar Kurulu’na ve bireysel olarak bakanlara yönelik soru sorabilirler. (m.90/1) Gensoru talebi üye tamsayısının beşte biri tarafından yapılırsa bu bir meclis görüşmesi sonucu karara bağlanmak zorundadır. (m.90/2) Bulgaristan’da gensoru yoluyla hükümetin denetlenmesi yolu oldukça sık kullanılan bir yoldur. Örneğin 19.02.2009 tarihi itibariyle muhalefet partileri Başbakan Sergey Stanişev liderliğindeki koalisyon hükümeti hakkında toplam 7 kez gensoru önergesi vermiştir. Yüksek Yargı Kurulu’nun 25 üyesinden 11 üyesini Ulusal Meclis seçmek- tedir. (m.130/3) Yüksek Yargı Kurulu bünyesindeki teftiş kurulunun başmü- fettişi beş yıllığına, müfettişler dört yıllığına Ulusal Meclisin üçte iki oyuyla seçilirler. (m.132/a) Anayasa Mahkemesinin 12 üyesinden dördü Ulusal Meclis tarafından seçilir. (m.147/1) ayrıca Meclisin en az beşte biri sayısındaki üyenin Anayasa Mahkemesini harekete geçirebilmesi mümkündür. (m.150) Bulgaristan sisteminde ulusal meclisin dışında Büyük Ulusal Meclis vardır ki bu meclis anayasa yapma kuvvetine ve yetkisine sahiptir. Ulusal Meclis ancak

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 291 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

Büyük Ulusal Meclis tarafından izin verilen Anayasa maddelerini değiştirebilir. (m.154) Anayasa değişikliğinin kabulü için yapılacak her üç oylamada meclis üye tamsayısının dörtte üçünün oyu aranmaktadır. (m.155) Büyük Ulusal Meclisin toplanması ulusal meclis üye tamsayısının üçte ikisinin oyuyla müm- kündür. Burada farklı ve ayrıksı olan düzenleme ise Ulusal Meclisten Büyük Ulusal Meclisin çağrılması kararı geçtikten sonra, bu tarihten üç ay sonraya denk gelecek şekilde Devlet Başkanı seçim takvimi anayasal zorunluluk olarak başlar. (m.160) Yani yeni yapılmış bir Anayasa, devlet başkanı seçim sürecini başlatarak devlet başkanının meşruluğunu yeni anayasaya bağlamaktadır. Ulusal Meclisin Anayasada oldukça ayrıntılı düzenlenen geniş yetkilerine bakıldığında sistemin asli organı olduğu ve Anayasa’nın 1. maddesinde düzenlendiği üzere bir parlamenter sistemin özelliklerini taşıdığında kuşku yoktur. Ancak bu parlamenter sistemin klasik bir parlamenter sistemden ne kadar farklı olduğunu anlamak için diğer aktörlerin yetkilerine ve özellikle de devlet başkanının hiçbir koşula bağlı olmaksızın, bir icra organı niteliğindeki yetkilerine de bakmak gereklidir. Çünkü klasik parlamenter sistemde sistemin asli organı adından da anlaşılacağı üzere parlamento yani yasama organıdır ve yürütme organının her iki kanadına vücut veren de bu organdır. Sistemin tüm kuvvetlerine halk tek seçimle vücut verir; bu seçim de parlamento seçimidir.[38] Oysa Bulgaristan devlet başkanını halk ayrı bir seçimle belirlemektedir. Devlet başkanının halk tarafından seçilmesinin sistemin işleyişini nasıl etkilediğini anlamak içinse öncelikle devlet başkanının anayasal yetkilerine bakmak gereklidir. 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası’nın 92-104. maddeleri arasında düzen- lenen devlet başkanı Anayasa’da şu şekilde düzenlenmiştir: Başkan devletin başıdır. Devlet Başkanı ulusun birliğini sağlar ve uluslar arası ilişkilerde devleti temsil eder. (m.92/1) burada devlet başkanının temsil yetkisinin uluslar arası ilişkiler ile sınırlandırıldığını görüyoruz. Kanunda belirlenen şekliyle devlet başkanı beş yıllığına doğrudan seç- menler tarafından seçilir. (m.93/1) Başkan seçilebilmek için seçmenler oylarını kullanmış olsunlar ya da olmasınlar oy kullanma hakkına sahip tüm seçmenler oy kullanmışçasına kullanılan oyla seçmen sayısının yarısından fazla olmalı- dır. (m.93/3) Eğer hiçbir başkan bu çoğunluğu ilk seçimde sağlayamazsa ikinci turda en yüksek oy alan iki aday arasında seçime gidilir. Oyların çoğunu alan kişi de başkan seçilir. (m.93/4) Devlet başkanının meşruiyetini sağlayan seçim görüldüğü üzere farklı ve ayrı bir usulle gerçekleştirilmektedir.[39]

[38] ULUŞAHİN, Nur, “ Türkiye’de Mevcut Hükümet Sisteminin Niteliği ve Rejimin Başkanlık Sistemine Kaymasının Getireceği Tehdit ve Tehlikeler”, Hukuk ve İktisat Araştırmaları Dergisi, C.3, No:1, 2011, s.33, http://www.sobiad.org/eJOURNALS/dergi_HIA/ arsiv/2011/04nur_ulusahin.pdf. (erişim tarihi: 10.05.2012) [39] ÖZSOY (2010), s. 120.

292 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

Devlet Başkanı işlemlerinde bir Başkan Yardımcısı tarafından destekle- nir (m.92/2) ve başkan yardımcısı da aynı anda ve usulle seçilir. (m.94) Her ikisi de Millet Meclisi’nin üyesi olamayacağı gibi herhangi bir siyasi partinin liderliği görevini de sürdüremezler. (m.95/2) Bu hüküm devlet başkanına tarafsızlık misyonunun verildiğini göstermesine karşın ayrı bir seçimle göreve gelen ve bu seçimi kazanmak için işin doğasına uygun olarak propaganda yapan başkan adayının seçildikten sonra siyasi aktör gömleğini çıkararak tarafsız davranması hem teorik hem de pratik açıdan sorunludur.[40] Başkan ve başkan yardımcısı göreve başlamadan önce Meclis önünde yemin ederler. (m. 96) Eğer başkan yardımcısı başkanın görevlerini yapmakta yetersiz kalırsa iki ay içinde yeni başkan ve başkan yardımcısı seçilir ve bu süre zarfında Başkanın görevleri Meclis Başkanı tarafından yerine getirilir. (m. 97/4) Başkanla beraber aynı seçimle bir başkan yardımcısının seçilmesi, genellikle parlamenter sistem- lerde devlet başkanının görevi sürdüremediği durumlarda meclis başkanının vekalet etmesi durumundan farklı bir durumdur.[41] Bu şekilde Bulgaristan’da devlet başkanının görevi sürdüremediği durumlarda onunla aynı seçim meş- ruiyetine sahip devlet başkanı yardımcısının göreve gelmesi olumlu bir nokta olarak değerlendirilebilir. Aksi durumda yani meclis başkanının devlet başkanına vekaleti durumunda, devlet başkanı ile meclis çoğunluğunun farklı siyasi eği- limlere sahip olduğu zamanlarda yürütmenin her iki kanadının aynı çoğunlukla yönetilmesine yol açar ki bu durum, devlet başkanını ayrı bir seçimle seçen halk iradesinin yok sayılması anlamına gelecektir. Devlet başkanının görevleri 98. maddede 13 bent halinde sayılmıştır. Başkanın sistem içindeki yerinin değerlendirilmesi açısından önemli sayabile- ceğimiz yetkileri şunlardır: • Meclisin ve mahalli idarelerin seçim takvimlerini Meclisin bu yöndeki kararına uygun oluşturmak. (m.98/1) Bu hükümde görüleceği üzere Dev- let Başkanının seçim takvimini Meclis kendi inisiyatifiyle belirlerken; Cumhurbaşkanı, Meclisin seçim takvimini Meclisin bu yöndeki kararına uygun oluşturmakla yükümlüdür. Yani Cumhurbaşkanının bu yetkisi sınırlandırılmıştır.

[40] GÖNENÇ(2011), s. 6. [41] Başkanla birlikte başkan yardımcısının seçilmesi saf başkanlık sistemine özgü bir kurumdur. Genellikle aday listesini dengelemek için siyasi nedenlerle seçilirler. Başkanların ölümü, istifası veya başka bir sebeple ayrılmaları durumunda başkan yardımcıları başkan olurlar. ÖZER, Atilla, Başkanlık Hükümeti Sistemi ve Bu Sistemin Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, 2. B, Ankara 1998, s. 38.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 293 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

• Kanunda belirtildiği şekilde uluslararası antlaşmaları imzalamak (m.98/2) Kanunla verilen yetkiler dâhilinde diğer devlet görevlilerini atamak veya görevden almak. (m.98/6) Bu hükümde de Cumhurbaşkanın uluslararası antlaşmalar ve bazı kamu görevlilerinin atanmasında yetkisinin kanunun belirttiği şekille sınırlı olduğu, yasama organının Devlet Başkanının bu yetkisini sınırlandırabileceğini gösterilmektedir. • Bakanlar Kurulu’nun isteği üzerine yerel idari birimlerin yönetim alanları- nın sınırlarını ve merkezlerini belirlemek. (m.98/4) Bakanlar Kurulu’nun isteği üzerine Bulgaristan’ın başka ülkelerdeki veya uluslararası örgütlerdeki diplomatik ve daimi misyon temsilcilerinin temsilcilerini atamak veya geri çağırmak. (m.98/5) Devlet başkanının bu yetkileri de Bakanlar Kurulu’nun isteği üzerine harekete geçebileceğinden sınırlı bir yetkidir. • Bulgar vatandaşlığını kurmak, yeniden vermek veya Bulgar vatandaşlığından çıkarmak. (m.98/8) Devlet başkanının bu yetkisi sınırlandırılmamıştır. Anayasa’nın 98. maddesine bakıldığında Devlet başkanına verilen yetkilerin son yetkiyi istisna kabul edersek kurucu ve inşai nitelikte olmadığını görmekteyiz. O zaman Bulgaristan hükümet sisteminde devlet başkanına biçilen rolün klasik parlamenter sistemdekinden ayrı bir seçimle başa gelmesinin dışında sembolik olmaktan öte bir anlam taşımadığını söylemek zor değildir. Buna çok daha önemli bir örnek ise Anayasa’nın 99. maddesinde düzenlenmiştir: Başbakanın hükümeti kurma görevini alması, Meclisteki gruplarla yapılan görüşmelerin neticesinde genel seçimler sonucunda mecliste en çok sandalyeye sahip olan parti başkanının cumhurbaşkanınca bu görevi yerine getirmek üzere atanmasıyla gerçekleşir. Başbakan 7 gün içerisinde hükümeti kurmak zorundadır. Bu sürede hükümet kurulmazsa Devlet Başkanı bu görevi mecliste en çok sandalyeye sahip ikinci parti başkanına verecektir. O da 7 gün içerisinde hükümeti kurma konusunda başarısız olursa, Devlet Başkanı bu görevi diğer azınlıktaki parti başkanlarından dilediğine verecektir. Eğer yapılan görüşmeler başarısız geçerse ve hükümetin oluşturulması konusunda bir anlaşmaya varılamazsa, Devlet Başkanı bir geçici hükümet kuracaktır, Meclis feshedecek ve yeni seçim sürecini başlatacaktır. Bu prosedür Bakanlar Kurulu’nun kurulması aşamasında da yaşanacaktır. Bu şartlar altında Devlet Başkanının Meclisi feshedemeyeceği tek durum, kendi görev süresinin bitimine üç ay kalmış olmasıdır. Bu sürenin sonuna kadar geçici hükümet kurulmak zorundadır. Bu ayrıntılı anayasal düzenlemeye bakıldığında Devlet Başkanının bu yetkisinin oldukça sınırlandırıldığını görmekteyiz. Bu sınırlamalar, seçimden sonra

294 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

başbakanın belirlenmesinden önce Meclisteki gruplarla görüşme yapması-ki belki maddenin devam eden düzenlemesinde görüşmenin pek mahiyeti olmadığı anlaşılsa dahi devlet başkanının bu yetkiyi ilk elden kullanamayacak olmasının anayasada açıkça belirtilmesi açısından dahi önemlidir-anayasada devlet baş- kanının bu yetkiyi sırayla kimlere verebileceğini açıkça düzenlemesi ve görev süresinin bitimine üç ay kala Meclisi feshetme yolunun Anayasa tarafından yasaklanmasıdır. Devlet başkanının fesih yetkisi ve hükümet kurma etkisi de bu şekilde sembolik niteliğe büründürülmüştür. Üstelik başkanın, başbakanı ve bakanları görevden alma yetkisi de mevcut değildir. Görevlendirilen kişinin kabineyi oluşturmak bakımından serbest olduğu da açıktır. Bu noktada devlet başkanının yapabileceği tek şey bu durumu ağırdan almak olabilir; çünkü kendisini zaman olarak sınırlayan bir hüküm bulunmamaktadır.[42] Ayrıca Devlet başkanı önüne gelen kanunları Meclise geri gönderebilirse de Meclis kanunu üye tamsayısının yarısından fazlasının oyuyla tekrar kabul ederse Devlet Başkanı bunu 7 gün içerisinde Resmi Gazetede yayımlamak zorundadır. (m.101) Bu hükümden de Cumhurbaşkanına tanınan yetkinin mutlak değil, zorlaştırıcı veto niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda devlet başkanının çoğunluk ya da çoğunluk koalisyonlarına karşı yapabileceği bir şey yoktur.[43] Bulgaristan sisteminde devlet başkanı yasa yapma sürecinin ayrıcalıklarından da yoksundur; örneğin kararname yetkisi bulunmamaktadır. Devlet başkanı halka yönlendirebilirse de referandum çağrısında bulunamaz.[44] Devlet Başkanının Anayasa’nın diğer maddelerinde gösterilen atama yetkilerine örnek ise şunlar verilebilir: Temyiz Mahkemesi’nin başkanı, Üst derece idare Mahkemesi’nin başkanı ve başsavcı yedi yıllık süre için Yüksek Yargı Kurulu’nun raporu doğrultusunda Devlet Başkanı tarafından sadece bir seferliğine atanırlar ve aynı prosedürle görevden alınırlar. (m.129/2) Anayasa Mahkemesi’nin 12 üyesinden 4’ünü Anayasa’da belirtilen şartları taşıyanlar arasından Devlet Başkanınca atanır. (m.147/1) Devlet başkanı kendisine tanınan yetkiler doğrultusunda mesajlar verip, kararnameler yapabilirse de bu kararnamelerin Başbakan veya ilgili bakan tara- fından imzalanması zorunludur. (m.102) Bu hükümden de devlet başkanının kararname yapma yetkisinin karşı imza kuralı ile sınırlandırıldığını görmekteyiz. Bu karşı imza kuralının istisnaları ise aynı maddede şu şekilde belirtilmiştir:

[42] GANEV (1999), s. 128. [43] GANEV (1999), s. 128. [44] GANEV (1999), s. 128.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 295 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

• geçici hükümetin atanması, • göreve başlamak üzere başbakanın atanması, • Ulusal meclisin feshi, kanunun tekrar görüşülmek üzere Meclise geri gönderilmesi, • Başkanlık tarafından oluşturulan kurumların çalışmaya başlaması ve onların kadrosunun atanması, • Seçim veya referandum takviminin belirlenmesi, • Kanunların yayımlanması. Ayrıca bu maddede sayılmasa da Devlet Başkanının Anayasa Mahke- mesine başvurma yetkisinin de karşı imza kuralına tabi olmadığının kabulü gerekmektedir. (m.150/1) Bütün bu sınırlı yetkilerden sonra devlet başkanının düzenleme muhtari- yetinin üst düzey askeri rütbedeki kişileri atayıp görevden alma yetkisine sahip olmasında görmekteyiz. (m.100/2) Bunun dışında danışma nitelikli Milli Güven- lik Kurulu’na da başkanlık etmektedir. Devlet başkanının savaş veya olağanüstü hal ilan etme yetkisi ise Ulusal Meclisin toplanamayacak durumları ile sınırlı olup bu kararın devamlılığı daha sonra Mecliste değerlendirilecektir. (m.100/5) Bulgaristan Anayasası’na baktığımızda Bulgaristan Devlet Başkanlığı’nın oldukça zayıf düzenlendiği görülmektedir. Devletin başı olarak adlandırılan devlet başkanı, icrai karar verme mekanizmalarından yoksun bırakılmış ve devlet başkanına sosyal-ekonomik politika üzerinde etkin bir rol verilmemiştir.[45] 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası’nın 105-116 maddelerinde düzenlenen Bakanlar Kurulu’nun yetkilerine baktığımızda ise hükümet sisteminin işleyişini etkileyen hükümler şunlardır: Bakanlar Kurulu iç ve dış siyasetin uygulanmasında devletin başıdır. (m.105) Devlet başkanını düzenleyen hükümleri anlatırken Devlet başkanının ulusun birliğini sağladığını ve uluslararası ilişkilerinde devleti temsil edeceğini belirt- miştim. Bu hükmü Bakanlar Kurulunun iç ve dış siyasetin uygulanmasında sorumlu olduğu bu hükümle birlikte değerlendirdiğimizde Cumhurbaşkanını temsil yetkisinin hükümetin politikası ile sınırlı olduğunu görmekteyiz. Oysa Cumhurbaşkanının bu yetkisini düzenleyen maddede bu sınırlama yer alma- maktadır. Böyle olunca meşruiyetlerini farklı seçimlerden alan yürütmenin bu iki kanadı arasında sorun çıkması öngörülebilir. Nitekim 2006 yılında Bulga- ristan Avrupa Birliği üyesi olacakken AB üyelik sözleşmesini kimin imzalayacağı sorun olmuştur. Bakanlar Kurulu bunun bir hükümet politikası olmasından hareketle kendilerinin imzalaması gerektiğini ileri sürmüşse de Cumhurbaşkanı

[45] GANEV (1999), s. 129.

296 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

temsil yetkisinin kendisinde olduğunu vurgulamıştır. Bu sorun siyasal arenada belgenin cumhurbaşkanı, başbakan ve Dışişleri bakanı ile birlikte imzalanmasıyla aşılmıştır. Bu seçimle gelen Cumhurbaşkanı’nın yaşadığı bir temsil krizidir. Bakanlar Kurulu bütçenin kullanılmasından, devlet gelirlerinin ayarlanma- sından ve kanunen yetkilendirildiği zaman uluslararası anlaşmaları saptamakla yetkilidir. Bakanlar Kurulu bir bakanın kanuna aykırı olarak yaptığı işlemleri iptal etmekle de yükümlüdür. (m.106) Kanuna uygun olarak ve kanunların uygulaması içerisinde Bakanlar Kurulu emirler, kararlar ve kararnameler ortaya koyabilirler. (m.114) Bakanlar Kurulu da Anayasa Mahkemesini harekete geçirebilir. (m.150/1) Bakanlar Kurulu ayrıca Meclise karşı sorumludur. Bakanlar Kurulu her zaman genel siyasetiyle, hükümet programıyla ve belirli bir konuyla ilgili olarak Meclisin güvenoyuna başvurabilir. Bununla ilgili karar toplantı yeter sayısına dikkat etmek şartıyla, oturuma katılanların yarısından fazlasının oyuyla müm- kündür. Eğer hükümet güvenoyu alamazsa istifasını sunar. (m.112) Bütün bu anayasal yetki sıralamalarına bakıldığında; parlamentonun yasa yapma sürecindeki etkinliğini koruduğunu, yürütme organlarından hükümetin karar verme aşamasında birincil organ olduğu görülmektedir.[46] Yaşayan anayasa niteliğindeki siyasal gerçekliğe baktığımızda Bulgaristan Parlamenter Cumhuriyeti’nin Cumhurbaşkanı halk tarafından seçilmesine karşın daha çok parlamenter sistem gibi işlediğini görmekteyiz; ancak bunun daha çok seçilen kişiler ile ilgili olduğunu da belirtmekte yarar vardır. Cum- hurbaşkanlarının bugüne kadar anayasal yetkilerini aşacak hareketlerde pek bulunmadıklarını ya da bulunamadıklarını söylemekle beraber buna ilişkin örnekler de elbette mevcuttur: Bunlardan en önemlisi Ekim 1991’de yeni anayasanın uygulanmasından sonraki süreçte yaşanmıştır. Bu anayasa dönemindeki ilk genel seçimde 240 san- dalyelik parlamentonun 110 sandalyesini Demokratik Güçler Birliği (DGB)[47], 106’sını Bulgar Sosyalist Parti (BSP)[48] ve kalan 24 sandalyeyi de Türklerin partisi Hak ve Özgürlük Hareketi(MRF)[49] kazanmıştır. DGB ve BSP tek başına hükümet kurma yeterliliğine sahip olmadığından hükümetin kaderini azınlık partisi MRF belirleyecek konuma geldi. MRF, UDF’yi desteklemeye karar vermiş ve UDF genel başkanı Philip Dimitrov başbakan olmuştur. 1992 Ocak ayında da bu sefer devlet başkanlığı seçimi yapıldı. Zhelev, komunist rakibi Velko Vulkonova karşı yarışı kazandı. İlk başta, ikisi de aynı siyasi eğilime sahip devlet başkanı ile parlamentonun güçlerini birleştirebileceği

[46] GANEV (1999), s. 124. [47] Union of Democratic Forces (UDF) [48] Bulgarian Socialist Party (BSP) [49] Movement for Rights and Freedoms (MRF)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 297 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

düşünülse de yaşananlar bundan farklı bir sürece işaret etti. Devlet başkanı Zhelev’in eski partisi UDF ile arası açıldı ve kabineden reform yetersizliğinden dolayı olan memnuniyetsizliği konusunda sesini yükseltmeye başladı. Başba- kan Dimitrov ise devlet başkanını partisinden uzaklaşmak ve kendi üyelerine ihanetle suçladı. Bunun üzerine Zhelev devlet başkanlığı konutunda basın toplantısı düzenleyerek, tüm toplantı boyunca UDF’yi ülkedeki herkese karşı savaş ilan etmekle suçladı. Aylar sonra, Bulgar Milli İstihbarat Servisi başkanı ve aynı zaman da devlet başkanı Zhelev’in yakın arkadaşı Brigo Asparukhow, UDF hükümetinin bazı üyeleriyle eski Yugoslavya’ya karşı Makedonya’ya yasa dışı gizli silah göndermeler arasında bağlantı olduğunu açığa çıkardı. Başbakan Dimitrov bunu reddetti ve güven oylamasına gitti ve hükümeti düştü. İşte bundan sonra olayın gelişimine devlet başkanı Zhelev ile Türk azın- lık partisi MRF’nin lideri arasında siyasi pazarlık damgasını vurdu.1991 Anayasası’nın yukarıda da belirttiğimiz 99. maddesiyle uyumlu olarak Zhelev hükümet kurma görevini önce UDF’ye daha sonra BSP’ye verdi. Ancak her iki parti de hükümet kuramayınca sıra MRF’ye geldi ve MRF başbakan adayı olarak Zhelev’in kişisel ekonomi danışmanı Ljuben Berov’u gösterdi. BSP de bu başbakan adayını destekleyince, Berov yönetimindeki kabine kurulmuş oldu. Bu şekilde bir azınlık partisi olan MRF hükümet kuran parti konumuna yükseldi. Başbakan Berov bu süreçten sonra devlet başkanıyla çok yakın ilişkiler içinde olacağını söylerken, devlet başkanı Zhelev de devlet başkanlığının değişiklik için gereken gerçek kurumsal dayanak olduğunu belirtmekten kaçınmıyordu.[50] Sembolik yetkilere sahip bir devlet başkanının olduğu bir sistemde görül- mesi zor bu olayın yanı sıra günümüze yakın tarihlerde de devlet başkanının sembolik yetkilerini aştığı durumlarla karşılaşılmaktadır: Bulgaristan devlet başkanı Georgi Parvanov 06.04.2008 tarihli basın açık- lamasında şaibeli olaylarla gündeme gelen İçişleri Bakanı’nı eleştirmiştir.[51] Devlet başkanının 11.09.2008 tarihinde yapılan basın açıklamasında ise savunma yasasında başkomutanlık yetkilerini büyük ölçüde azaltacak değişiklik tasarısını eleştirdiğini görmekteyiz.[52] Bu yeni tedbir uyarınca genelkurmay bundan böyle cumhurbaşkanlığı komutasından çıkıp savunma bakanlığının emrine girecekti. Ayrıca Cumhurbaşkanı aynı açıklamada başta yüksek harcamalara yol açan bütçe planlaması olmak üzere ekonomik politikası yüzünden çatmıştır. Bu olaylarda devlet başkanının yürütmenin diğer kanadını ve üyesini basın önünde eleştirebilmesi, onun kendisini yürütmenin diğer kanadından bağımsız

[50] GANEV (1999), s. 129-131. [51] http://www.setimes.com/cocoon/setimes/xhtml/tr/newsbriefs/setimes/ newsbriefs/2008/04/07/nb-09. (erişim tarihi: 15.05.2012) [52] http://www.setimes.com/cocoon/setimes/mobile/tr/features/setimes/ newsbriefs/2008/09/12/nb-08. (erişim tarihi: 15.05.2012)

298 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

ve yetkili olduğunu göstermektedir. Üstelik yetkilerinin kısılmasına da klasik parlamenter sistemlerdeki gibi de sessiz kalmadığı gözlerden kaçmamalıdır. Cumhurbaşkanı 02.04.2009 tarihli basın açıklamasında ise Ulusal Mec- lisi Avrupa Parlamentosu üyelerinin seçimi hakkındaki kuralları üzerinde bir an önce karar vermeye çağırmıştır. Ayrıca Meclis bu süreci başlatmazsa her ne kadar referandum yetkisi yoksa da imza kampanyası başlatabileceğini de sözlerine ekledi.[53] Burada devlet başkanının meclisin işleyişine karıştığı ve büyük olasılıkla ayrı bir seçimle başa gelmesinin verdiği güvenle meclis halkı kışkırtmakla tehdit ettiği görülmektedir. Ayrıca 2010 yılında Bulgaristan gündemi uzun süre Cumhurbaşkanı Hükü- met çekişmesine sahne olmuştur. Bulgaristan’da, anayasaya aykırı davranışlarda bulunmakla suçlanan ve görevinin erken sona erdirilmesine ilişkin girişim parlamentoda kabul edilmeyen Cumhurbaşkanı Georgi Pırvanov, kendisine yönelik tüm suçlamaları reddetmiş ve kendisine karşı girişilen eylemlerin parlamentodan destek görmediğini, buna karşılık kendisine destek verenler tarafından düzenlenen imza kampanyasında 185 bin oy toplandığını belirterek seçimle gelen meşruiyetine vurgu yapmıştır. Pırvanov, düzenlediği basın toplantısında, hükümet ve Başbakan Boyko Borisov ile görüş ayrılıklarının sürdüğünü ifade ederek, “Hükümet krizle mücadelede başarısız. Halk gelecek konusunda öğüt bekliyor. Bütçe muhtemelen gözden geçirilecek” ifadeleriyle klasik parlamenter sistemin işleyişindeki “tarafsız ve sorumsuz” Cumhurbaşkanı kimliğine aykırı olarak hükümet karşısında muhalefet görevi üstlenmiştir.[54] Bütün bu ayrıksı; ama oluşabilecek sorunları gösteren örneklere karşın Bulgaristan’da yürütme görevi, klasik parlamenter sistemdeki gibi Başbakan ve Bakanlar Kurulu tarafından gerçekleştirilmektedir. Yürütme siyasi arenada farklı seçim meşruiyetleri ile oluşmuş iki baştan oluşsa da hükümet baskın bir işleyiş göstermektedir. Ancak kanımca devlet başkanını halk tarafından seçilmesi bu sistemi klasik parlamenter sistemden ayıracak ve farklı bir kategori oluşturacak önemli bir kriter olmakla beraber, devlet başkanının karakteri sistemin işleyişini derinden etkileyebilecek niteliktedir.

[53] http://www.setimes.com/cocoon/setimes/xhtml/tr/features/setimes/ newsbriefs/2008/07/01/nb-08. (erişim tarihi: 15.05.2012) [54] http://www.avim.org.tr/bultentekli.php?haberid=18622 (erişim tarihi: 25.05.2012)

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 299 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

Sonuç ve Başkanlı Parlamenter Sistemin Türkiye Açısından Uygulanabilirliği

ukarıda gösterilen örnek olaylar şunu göstermektedir ki; Anayasalar ne kadar açık olursa olsun ve sistem içindeki siyasi aktörlerin yetkilerini ne kadar kayıtlarsa kayıtlasın siyasi gerçeklikte hiç tasavvur edilememiş olaylarY gerçekleşebilir. Nitekim 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası, devlet baş- kanının yetkilerini o kadar ayrıntılı düzenlemesine karşın devlet başkanının muhalefet partisi ile işbirliği yapmasının önüne geçememiştir. Doğrudan halk tarafından ayrı bir seçimle seçilen devlet başkanı, bu seçim sürecinde kazanabilmek adına halka uygulayacağı ve izleyeceği politikalardan bahsederken[55], 1991 tarihli Bulgaristan Anayasası devlet başkanına, bunu gerçekleştirebilecek anayasal yetkiler vermemektedir. Bu da devlet başkanının yetkilerini zorlayarak, hatta kimi zaman yetkilerini aşarak sistemin diğer aktör- leriyle irtibata geçerek politikalarını gerçekleştirmeye çalıştığı örneklere neden olabilmekte ve bu durum sistemin kilitlenmesine de yol açabilmektedir. Bu haliyle sistemin, sorunlarını kendi hukuki mekanizmalarıyla çözebilme yeteneği olmadığından rasyonel bir sistem olduğu söylenemez. Yapılması gereken; devlet başkanına politikalarını uygulatabilmek olanağı sağlanarak, yasa tasarısı sunma yetkisi tanınması olabilir.[56] Üstelik bu yetki kuvvetler ayrılığı prensibine de aykırılık teşkil etmeyecektir. Bu şekilde halkın seçimiyle gelen devlet başkanının prestiji de korunmuş olacaktır. Bunun yanında devlet başkanına siyasal açılardan önemli konularda, ki bu konular Anayasa’da açıkça belirtilebilir., örneğin belirli bir çoğunluğu sağlayamayan Anayasa değişikliklerinde, doğrudan referanduma gitme yetkisi tanınabilir. 1982 Anayasası’nda Cumhurbaşkanı’nın seçilmesini düzenleyen 102. maddede 31.05.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunla cumhurbaşkanının genel oyla halk tarafından seçilmesini öngören değişiklikle birlikte, Türkiye de önümüzdeki cumhurbaşkanlığı seçimiyle birlikte, başkanlı parlamenter sistem örneği olarak incelenebilecektir.[57]

[55] Örneğin devlet başkanı Pırvanov’un seçimde zafer kazanmasında, Bulgaristan’ın NATO ve AB üyeliğinyönelikçabalarınınetkiliolduğuvurgulanmıştır.http://www.anadolufederasyonu. de/index.php/avrupa_haber+M54386a76ea3/.(erişimtarihi:21.05.2012) [56] Halkın seçtiği cumhurbaşkanına, işin mantığı gereği daha fazla yetki verilmesi gereklidir. Ancak o zaman da “hükümetin yetkileri nerede bitiyor, Cumhurbaşkanının yetkileri nerede başlıyor” sorusunun cevabının anayasada açıkça yer alması gereklidir. YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Açılış Konuşması”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, Ankara, Türkiye Barolara Birliği Yayın No: 12, Ankara 2001, s. 335. [57] Yapılan bu Anayasa değişikliği ile yaratılan çifte meşruiyetli Türk hükümet sisteminin değişerek, parlamenter sistemden ayrıldığı söylenebilmekle birlikte yapılan bu değişiklik Türk siyasal yaşamında hükümet sistemi tartışmalarını sonlandırmamaya yetmemiştir. Yapılması

300 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

Hükümet sistemi değişikliği Türkiye’nin gündemini uzun bir süreden beri meşgul etmekte ve sistem krizinin çözümü olarak görülmektedir.[58] Oysaki tek başına hükümet sistemi değişikliği, sistemi daha demokratik yapmaya yetecek güçte değildir. Başkanın da yasama organının da halk tarafından seçilmesi ile meşruluklarını aynı kaynaktan alan bu iki organın politika tercihlerinin farklı olması durumunda ne yapılacağı, özellikle ülkemiz gibi uzlaşma kültürünün zayıf olduğu yerlerde sistem krizlerinin nasıl aşılacağı üzerinde düşünülmesi gereken bir problemdir. Üstelik 1982 Anayasası’nın 104/I maddesine göre; “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir.” Bu hükümle Cumhurbaşkanı’na sistem içerisinde denge görevi verildiği açıktır.[59] Ayrı bir çoğunluğa dayalı olarak seçilen ve seçim sırasında siyasallaşan Cumhurbaşkanı’nın bu denge görevini yürütmesinin sistemin sigortası olması beklenen Anayasa’dan çok kişiliğine bağlı hale gelmesi sistemin işleyişini şans faktörüne bırakmaktadır. Kanımca Türkiye’deki sistem krizi, hükümet sistemi ile değil, sistemdeki veto aktörlerinin rolü ile ilgilidir.[60] Türkiye’deki hükümet sistemi değişikliği- nin, bu konuda yapılan uzun tartışmalara karşın sisteme bir tepki niteliğinde gerçekleştirilmesi ve sonuçlarının düşünülmemesi ileride bu konuda yeni sorunların doğmasına neden olacak niteliktedir. Ayrıca 1982 Anayasası’nda birkaç istisna dışında Cumhurbaşkanına tanınan sembolik yetkiler düşünüldüğünde, onun doğrudan halkoyuyla seçilmesinin sisteme nasıl bir fayda sağlayacağı da cevaplanması gereken bir sorudur.[61] Türk

gündemden düşmeyen yeni Anayasa ile sistemin yarı başkanlık sistemine ya da başkanlık sistemine dönüştürülmesi tartışılmakta ve bu tartışmalar sistemi başkanlı parlamenter sistem yapan Anayasa değişikliğinin üzerinde düşünülmeden gerçekleştirildiğini ve bu yeni sistemin rasyonel bir yapı olmadığının anlaşıldığını göstermektedir. ULUŞAHİN (2011), s. 31. [58] Cumhurbaşkanı Özal ve Demirel döneminde bu tartışmalar bizzat kendileri tarafından dile getirilmiştir. ONAR (2001), s. 373-374. [59] TANÖR, Bülent; YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, YKY, İstanbul 2002, s. 319. [60] Veto aktörlerinin sistemin işleyişini nasıl etkilediğine için bkz. TSEBELIS, George: Veto Players: How Political Institutions Work, Princeton University Press, Princeton 2002. Kitabın bir kısmı http://books.google.com/books/p/princeton?id=UoX3WH8AsnoC&pri ntsec=frontcover&hl=en&source=gbs_ViewAPI#PPP1,M1. adresinden okunabilmektedir. (24.05.2012) [61] ONAR (2001), s. 387. Aslında saf parlamenter sistemin işleyişinde Cumhurbaşkanı seçimi sistem için değerli olmakla birlikte olağan olduğundan, 11. Cumhurbaşkanı’nın seçiminde yaşanan siyasal gerilimler ve bu gerilimler sonucu yapılan Anayasa değişikliğinin sistem için yararı hakkında pek de düşünülmediğini ortaya koymaktadır. ULUŞAHİN (2011), s. 33-35.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 301 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

parlamenter demokrasisinde Cumhurbaşkanın tarafsız konumu ile günümüz partiler demokrasisinde seçilebilmek için siyaset yapan ve siyasi partilerle işbirliği içine giren Cumhurbaşkanı’nın nasıl uyumlaştırılacağı, bunun yeni bir krizin ateşleyicisi olup olmayacağı önemli bir sorundur.[62] Sadece cumhurbaşkanının seçimi maddesinin değişmesi ile tüm sistem sorunlarının çözüleceğinin beklen- mesi sorunun ne kadar basit algılandığının da ayrı bir göstergesidir. Bu noktada yapılması gereken, Türkiye Cumhuriyeti tarihinde kurumsal- laşmış bir yapıya kavuştuğunu düşündüğümüz parlamenter sistemin tıkanan noktalarda rasyonelleştirilmesi olmalıdır.[63] Ayrıca Cumhurbaşkanın parlamenter sistemle bağdaşmayan yetkileri, sistemi kilitlemeyecek noktalara çekilebileceği gibi[64] bu konu Anayasa’da netliğe kavuşturulmalıdır.

[62] GÖNENÇ (2011), s. 6. Cumhurbaşkanları 1982 Anayasası’nın ilk halinde olduğu gibi yasama organı tarafından seçildiğinde bile siyasi hayatta önemli roller üstlenmişler, müdahalelerde bulunmuşlardır. Bu nedenle ülkemiz açısından Cumhurbaşkanı’nın seçim yönteminin değişmesinin teorik açıdan bir anlamı olmadığı kabul edilse dahi, bunun pratik açıdan etkisinin olacağı mutlaktır. YAVUZ, Bülent, “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğurduğu Tereddütler ve Çözüm Yolları”, GÜHFD Dergisi, C. 12, S. 1-2, 2008, s. 1192. Aynı makale için bkz. http://www.hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/12_45.pdf (erişim tarihi: 23.05.2012) [63] Örneğin Alman ve İspanyol Anayasalarında bulunan kurucu güvensizlik oyu rasyonel parlamentarizmin emsal kurallarındandır. ONAR (2001), s. 388. [64] ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 6. B., Yetkin Yayınları, Ankara 2000, s. 309-318, 329-340; GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 3. B., Savaş Yayınevi, Ankara 1998, s. 273-278.

302 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem”

Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği/KÜKNER İ

KAYNAKÇA

BATUM, Süheyl, “ Siyasal Rejimler ve Türkiye’deki Ara- Tekin (ed) Stratejik Düşünce Enstitüsü,Eylül2011,http:// yışlar”, Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 www.sde.org.tr/userfiles/file/Turkiyenin%20Huku- Ocak 2001, Ankara, Türkiye Barolara Birliği Yayın No: met%20Sistemi.pdf (erişim tarihi: 23.05.2012) 12, Ankara 2001. HEKİMOĞLU, Mehmet Merdan, Anayasa Hukukunda CRAMPTON, R.J., Bulgaristan Tarihi, (çev: Nuray Ekici), Karşılaştırmalı “Demokratik Hükümet Sistemleri” ve Jeopolitika Yayınları, Tarih Serisi I, İstanbul 2007. Türkiye, Detay Yayıncılık, Ankara 2009. GANEV,Venelin I, “Bulgaria”, ed. Robert Elgie, Compe- LIJPHART, Arend: Çağdaş Demokrasiler Yirmibir Ülkede rative Europen Politics Semi-Presidentalism in Europe, Çoğunlukçu ve Oydaşmacı Yönetim Örüntüleri, (çev: Great Britain, Oxford University Press, 1999. Ergun Özbudun, Ersin Onulduran), Yetkin Yayınları 1996. ELGIE, Robert, “The Politics of Semi-Presidantalism”, Robert Elgie (ed.), Semi-Presidantalism in Europe, LİNZ, Juan, “Presidential or Parliamentary Democracy: Oxford 1999. Does It Make A Dıfference?”, The Failure of Presidental Democracy Comparative Perspectives Volume 1, eds. GÖNENÇ, Levent: Pospects for Constitutionalism in Juan linz and Artura Valenzuela, The Johns Hopkins Post-Communist Countries, Kluwer Law International, University Press, Baltimore and London 1994. The Hague, London, Newyork, 2002. ONAR, Erdal, “Türkiye’nin Başkanlık veya Yarı-Başkanlık GÖNENÇ, Levent, “Hükümet Sistemi Tartışmalarında Sitemine Geçmesi Düşünülmeli midir?”, Uluslararası “Başkanlı ParlamenterSistem”Seçeneği”,http://www. Anayasa Hukuku Kurultayı, 9-13 Ocak 2001, Ankara, yasayananayasa.ankara.edu.tr/belgeler/makaleler/ Türkiye Barolara Birliği Yayın No: 12, Ankara 2001. baskanli_parlamenter_sistem pdf (erişim tarihi: 10.02.2012) Aynı makale için bkz. Güncel Hukuk Der- ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayın- gisi, Ağustos 2007. ları, 11. B., Ankara 2011. GÖNENÇ, Levent, “Türkiye’de Mevcut Hükümet Sis- ÖZBUDUN, Ergun: Demokrasiye Geçiş Sürecinde Ana- temi Tartışmalarına Kısa Bir Bakış ve Mevcut Hükü- yasa Yapımı, Bilgi Yayınevi, Ankara 1993. met Sisteminin Niteliği”, Türkiye Ekonomi Politikalar ÖZER, Atilla: Başkanlık Hükümeti Sistemi ve Bu Siste- ıAraştırmaVakfı”,Nisan2011,http://www.tepav.org. min Türkiye Açısından Uygulanabilirliği, 2. B, Ankara tr/upload/files/13031389625.Turkiyede_Hukumet_ 1998. Sistemi_Tartismalarina_Kisa_Bir_Bakis_ve_Mev- cut_Hukumet_Sisteminin_Niteligi.pdf .(erişim tarihi: ÖZSOY, Şule, Başkanlı Parlamenter Sistem, Oniki Levha 13.03.2012) Yayınları, İstanbul 2010. GÖZLER, Kemal, Anayasa Hukukuna Giriş, Ekin Kitabevi SARTORİ, Giovanni, Karşılaştırmalı Anayasa Mühen- Yayınları, 4. B., Bursa 2004. disliği, Yapılar, Özendiriciler ve Sonuçlar Üzerine Bir İnceleme, (çev: Ergun Özbudun), Yetkin Yayınları, GÖZLER, Kemal, Devlet Başkanları: Bir Karşılaştır- Ankara 1997. malı Anayasa Hukuku İncelemesi, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2001; http://www.anayasa.gen. SHUGART, Matthew S. , “Of Presidents and Parlia- tr/devletbaskanlari-2-s-1-117.pdf (erişim tarihi: ments”, East European Constitutional Review,Volume 15.05.2012) 2, No.1, 1993. GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 3. B., Savaş Yayınevi, SHUGART, S. Matthew; CAREY, John M.: Presidents and Ankara 1998. Assemblies: Constitutional Design and Electoral Dyna- mics, Cambridge University Press,Cambridge 1992. HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, “Yeni Anayasada Türkiye’nin Hükümet Sistemi”, SDE Analiz, Murat Yılmaz, Yusuf

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 303 İ

Hükümet Sistemi Seçeneklerinden “Başkanlı Parlamenter Sistem” Seçeneği ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği / KÜKNER HAKEML

SKACH, Cindy, “The Newest Seperation of Powers: hukuk.gazi.edu.tr/editor/dergi/12_45.pdf (erişim SEmipresidentalism”, International Journal of Cons- tarihi: 23.05.2012) titutional Law, Vol. , No.1 , 2007. YAZICI, Serap, Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemleri TANÖR, Bülent; YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, 1982 Anayasa- Türkiye İçin Bir Değerlendirme, İstanbul Bilgi Üniver- sına Göre Türk Anayasa Hukuku, YKY, İstanbul 2002. sitesi Yayınları, İstanbul 2002. TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 13. YILDIRIM, Asım, “Başkanlık Sistemi ve Rasyonel- B., İstanbul 2009. leştirilmiş Parlamentarizm Önerisi”, http://www. sde.org.tr/tr/haberler/1263/baskanlik-sistemi-ve- TSEBELIS, George, Veto Players: How Political Instituti- rasyonellestirilmis-parlamentarizm-onerisi.aspx. ons Work, Princeton University Press, Princeton 2002. (erişim tarihi: 23.05.2012) TUNAYA, Tarık Zafer, Siyasal Kurumlar ve Anayasa YÜCEL, Bülent, “Yarı-Başkanlık Sisteminin Hükümet Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim ve Ekin Yayınları, Modeli Üzerine Karşılaştırmalı Bir Çalışma: Fransa 5. B., İstanbul 1982. Modeli ve Komünizm Sonrası Polonya”, 2003, http:// TURHAN, Mehmet, Hükûmet Sistemleri, Gündoğan dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/280/2551.pdf .(eri- Yayınları, 2. B., Ankara 1993. şim tarihi: 18.05.2012) ULUŞAHİN, Nur, Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık YÜCEL, Bülent, “Komünizm Sonrası Orta ve Doğu Sistemi, Yetkin Yayınevi, Ankara 1999. Avrupa Ülkelerinde AnayasacılıkHareketleri”, 2011,http://www.law.ankara.edu.tr/dergi/AUHFD-60- ULUŞAHİN, Nur, “Demokratik Siyasal Rejimlerin Sınıf- 03/AUHFD-60-03-yucel.pdf. (erişim tarihi: 21.05.2012) landırılmasında Farklı Bir Yaklaşım: “Yarı-Başkanlıktan İki Başlı Yürütme Yapılanmasına”, AÜHFD, 2003, C. 52, YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Açılış Konuşması”, Uluslararası S. 2. Anayasa Hukuku Kurultayı,9-13 Ocak 2001, Ankara, Türkiye Barolara Birliği Yayın No: 12, Ankara 2001. ULUŞAHİN, Nur, Saf Hükümet Sistemleri Karşısında İki Başlı Yürütme Yapılanması, Yetkin Yayınları, Ankara ZIELONKA, Jan, “Democratic Consolidation in Eastern 2007. Europe”, ed. Laurance Whitehead, Oxford Studies In Demoocratization ,Oxford University Press, 2001. ULUŞAHİN, Nur, “ Türkiye’de Mevcut Hükümet Sistemi- nin Niteliği ve Rejimin Başkanlık Sistemine Kaymasının http://mustafaakdogan.net/yazi_ayrinti.aspx?g=31 Getireceği Tehdit ve Tehlikeler”, HukukveİktisatAraştır http://www.parliament.bg/?page=const&lng=en malarDergisi,C.3,No:1,2011,http://www.sobiad.org/ eJOURNALS/dergi_HIA/arsiv/2011/04nur_ulusahin. http://arsiv.ntvmsnbc.com/news/93769.asp pdf. (erişim tarihi: 10.05.2012) http://www.setimes.com/cocoon/setimes/xhtml/tr/ WILSON, Frank L. , “ The Study of Political Institutons”, newsbriefs/setimes/newsbriefs/2008/04/07/nb-09 ed. Howard J. Wıarda, New Directions in Comparative http://www.setimes.com/cocoon/setimes/mobile/ Politics Third Edition, Westview Pres, A Member of the tr/features/setimes/newsbriefs/2008/09/12/nb-08 Perseus Boks Group, Coloroda 2002. http://www.setimes.com/cocoon/setimes/xhtml/ YAŞIN KILIÇ, Gözde, “Hükümet Sistemi Tartışmaları ve tr/features/setimes/newsbriefs/2008/07/01/nb-08 Demokrasi”, http://www.tuicakademi.org/index.php/ yazarlar1/90-gozde-kilic-yasin-tum-yazilari/1192- http://www.anadolufederasyonu.de/index.php/ hukumet-sistemi-tartismalari-ve-demokrasi. (erişim avrupa_haber+M54386a76ea3/ tarihi: 24.05.2012) http://www.avim.org.tr/bultentekli. YAVUZ, Bülent, “2007 Anayasa Değişikliğinin Doğur- php?haberid=18622 duğu Tereddütler ve Çözüm Yolları”, GÜHFD Dergisi, C.12, S. 1-2, 2008. Aynı makale için bkz. http://www.

304 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEMLİ

K arşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme*

Arş. Gör. İsa BAŞBÜYÜK**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

HAKEML

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK İ

ÖZ

Karşılıksız çek düzenleyenlere hapis cezası uygulamasına son verilmesine rağmen, bu konuda halen ciddi tartışmaların olduğu muhakkaktır. Nitekim, söz konusu düzenlemelerin borçludan çek kabul eden alacaklılara zarar vereceği, ceza tehdidi olmadığı için karşılıksız çıkan çeklerin tahsil edilebilmesi için hukuk dışı yollara başvurulacağı ve ticari düzenin bozulacağı yönündeki özellikle uygulamadan gelen eleştiriler, karşılıksız çekte hapis cezasının gerekliliğine işaret etmeye devam etmektedir. Bizde bu çalışmamızda karşılıksız çekte hapis cezasının kaldırılmasını gerekli kılan nedenleri ele alırken, bunun aksini dile getiren ve karşılıksız çekte hapis cezasını hala bir gereklilik olarak gören düşüncenin yerindeliğini, uygulamadan kaynaklanan bir takım problemleri de göz önünde bulundurmak suretiyle tartışma konusu yapacağız. Anahtar Kelimeler: Karşılıksız Çek Düzenlemek, Karşılıksız Çekte Hapis Ceza- sının Kaldırılması, Çek ve Ceza Hukuku, Karşılıksız Çek Keşidesi Suç Olmalı mı?

Evolution Of Bad Chaques Decriminalized

ABSTRACT

Although drawing bad cheques has been decriminalized; there are still very serious ungoing debates about the issue. There are still opinions in favor of prison sentence for bad cheque drawers. The legal ground of this opinion is based on the harm given to the econmic life by bad cheques. Defenders of this opinion claim that bad cheques give a serious harm to creditors and economic life. As a result of this creditors try illegal ways to get their claims. In this article we will try to discuss the reasons of decriminalization of bad cheque drawing; appropriateness of view points claiming the necessity of prison sentence for these acts by considering the problems arising from legal practice. Keywords: Drawing Bad Cheques, Revoke the Penalty of The Imprisonment fort he Bad Cheque, Cheques and Ciriminal Law, Should Drawing the Bad Cheque be a Crime

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 307 İ

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK HAKEML

I. Sorunun Ortaya Konulması Yargıtay’daki iş yükünün azaltılmasına çare arandığı dönemde, 5941 sayılı Çek Kanunu’nda değişiklik yapan 6273 sayılı Kanun yayımlanarak[1] karşılıksız çek düzenleyenlere hapis cezası uygulamasına son verildi. Bundan böyle çeklerin kar- şılıksız çıkması halinde borçlu kişiler hapis cezası tehdidiyle karşılaşmayacaklar. Bu durum, karşılıksız çıkan çekler nedeniyle ceza tehdidiyle karşı karşıya olanları sevindirmekle birlikte, toplumun önemli bir kısmında da endişe yaratmıştır. Özellikle çek alacaklıları bu yasayla birlikte mağdur edildiklerini, karşılıksız çek düzenleyenlerin korunduğunu, karşılıksız çıkan çeklerin tahsilâtında hukuk dışı yolara yönelmenin artacağı düşünmektedir. Karşılıksız çekte hapis cezası öngörülmesinin çekle ödeme kabul eden ala- caklılar bakımından bir güvence oluşturduğuna şüphe yoktur. Fakat amacımız bağcıyı dövmekten ziyade üzümü yemekse, bu konudaki tartışmayı mutlu sona erdirebilmek için çek alacağının güvenceli hale getirilmesinde ceza hukuku koru- masına gerçekten ihtiyacımız olup olmadığı; yani uzun süredir çek sisteminde güvence işlevi gören cezai yaptırımın ortadan kaldırılmasıyla birlikte doğan boşluğun başkaca tedbirler almak suretiyle doldurulup doldurulamayacağı ele alınmalıdır. Yok, amacımız bağcıyı dövmek yani alacağı tahsil etmek ise, elbette ki en etkili tahsil aracı kişileri hürriyeti bağlayıcı cezayla karşı karşıya bırakan tedbirlerdir. Borçların tahsilinde, savcı, polis, jandarma, cezaevleri gibi devletin bozulan kamu düzeninin tesisinde fonksiyon üstlenen kişi veya kurumları kullanmak isteyen bu son düşüncenin haklılığı ise ceza hukukunu da aşar ölçüde “modern devlet” tartışmasının konusunu oluşturacağını düşünüyoruz. Bilindiği üzere, karşılıksız çekin ceza hukuku korumasının kapsamına alınmasına yönelik lehte-aleyhte çeşitli tartışmalar süregelmiştir[2]: Bir görüşe göre, ceza hukuku bireysel yarardan ziyade, toplum yararını tehdit eden fiillerin yaptırıma bağlanmasında fonksiyon üstlenmelidir. Nitekim ceza hukuku yaptırımları, toplum düzeninin korunmasında önleyici ve usandırıcı bir özelliğe sahiptir. Elbette ki, bireyin yararı ile toplum yararı aynı düzlemde kesişen, bu yönüyle birbirlerinden ayrılamayan yararlardır; fakat bu durum Anayasal ilkeler karşısında ceza hukukunun her müdahalesini haklı kılmaz[3]. Karşı görüşe göre

[1] 03.02.2012 tarih ve 28193 sayılı Resmi Gazete. [2] Bu konuda her iki yöndeki görüşler için bkz. Şen, Ersan, Yeni Çek Kanunu’nda Karşılıksız Çek Suçu, Ankara 2010, s. 14. [3] Bu hususta bkz. Bkz. Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul 2001, s.478. Tümerkan, Somay, Dolandırıcılık Suçu (Karşılıksız Çek Keşidesi Fiilleri), İstanbul 1987, s.94; Kötüniyet ve hile unsuru olmadığı müddetçe, karşılıksız çek keşide edilmesinde ceza hukuku kurallarının uygulanmasından ziyade özel hukuka ilişkin yaptırımlarla yetinilmesi gerektiği konusunda bkz. Soyer - Güleç, Sesim, Borç İçin Hapis Yasağı ve Karşılıksız Çek Suçu, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 66. Özbek, Veli Özer, Karşılıksızdır İşlemi

308 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK İ

ise, karşılıksız çek suçunda bireysel yarar korunuyormuş gibi gözükse de, bu suçla iktisadi istikrarla birlikte toplum düzeninin korunması da amaçlanmak- tadır. Bu bakımdan çek suçları ile sözleşmesel ilişkiye dayanan bir borcun tahsil edilememesi dolayısıyla yaptırım öngörülmesi birbirlerinden ayrı hususlardır[4]. Öncelikle karşılıksız çıkan çekler bakımından cezai korumadan yararla- nılması gerektiği konusunda azımsanamayacak bir kamuoyu algısı mevcuttur. Alacaklı kişilerin bunu talep etmesi birer savunma refleksi olarak algılanabilir ise de, hukukçuların karşılıksız çek keşide edilmesinde hürriyeti bağlayıcı bir ceza yaptırımının gerekliliğini gündeme getirmesi ele alınması gereken bir husustur. Bunun için karşılıksız çek suçuna son verilmesini haklı kılan nedenleri ifade ederken, aynı zamanda bu konuda hürriyeti bağlayıcı hapis cezasının gerekliliğine vurgu yapan düşünceyi haksız kılan nedenler üzerinde de durmak gerekecektir. Ancak bu şekilde tartışmanın sağlıklı bir zeminde yapılmasını sağlayabilir ve karşılıksız çekte hapis cezasını tekrar dillendirmekten ziyade, başkaca bir çözüm yolunun bulunması konusunda mutabık kalabiliriz.

II. Karşılıksız Çekin Suç Kapsamından Çıkarılmasını Haklı Kılan Nedenler

A. Çekin Amacından Saptırılması Çeki ceza hukuku korumasına iten şey, aslında onun niteliği ve ticari yaşamda üstlendiği fonksiyonun özel öneminden başka bir şey değildir[5]. Bu nedenle öncelikle çekin tanımı ve tanımından hareketle çekin ticari yaşamda nasıl bir fonksiyon sütlenmesi gerektiğini ortaya koymak gerekecektir. Çek, yazılı ve soyut havale niteliği taşıyan, kanunda öngörülen sıkı şekil şartlarına bağlı bir ödeme aracıdır[6]. Burada dikkat edilmesi gereken husus,

Yapılmasına Sebebiyer Verme Suçu ve Çek Düzenleme ve Çek Hesabı Açma Yasağı, CHD, Aralık 2010, S. 14, s. 11; Şen, s. 15,91. [4] Söz konusu suç tiplerinin Anayasa’ya aykırılık teşkil etmediği konusunda bkz. Feyzioğlu, Metin, Sözleşmeden Kaynaklanan Yükümlülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması, (www.feyzioglu.av.tr/yayin/sozlesmeden-kaynaklanan-yukumluluk-ve-hapis-cezasi. html#_ftn19, erişim: 03.03.2012); Özgenç, İzzet, Çek Kanunu, Ankara 2010, s. 80; Soydal, Osman, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve Yeni Çek Kanunu Işığında Karşılıksız Çek Keşide Etme Suçu, Turhan Kitapevi, 2010, s. 122. [5] Karşılıksız çek suçunda korunan hukuki değer hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Soyer- Güleç, s. 143-147. [6] Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 18. Bası, İstanbul 2007, s. 251. Domaniç, Hayri, Karşılıksız Çek, İstanbul 1983, s. 2. Çekin ödeme aracı olması kanun hükmüne dayanmamaktadır, zaten gerek de yoktur. Ödeme aracı olma çekin ekonomik işlevidir. Bkz. İnan, Nurkut, Çek Rizikolarından Doğan Sorumluluk, Ankara 1981, s. 3

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 309 İ

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK HAKEML

çekin ödeme aracı olarak kullanılacak olmasıdır. Bu yönüyle çek nakit para taşıma ve saklama rizikolarından kurtarmakta, bankalara çok sayıda mevduatın yatırılmasını sağlamaktadır[7]. Çekin keşide edilebilmesi için, muhatap bankada keşidecinin emrine tahsis edilmiş bir karşılığın bulunması şarttır. Karşılık, muhatap bankada çeki ödemeye yetecek kadar miktardaki paranın çekle çalışan hesapta mevcut olmasını ifade eder[8]. Fakat bankada karşılığı bulunmadan da, çek yaprağına sahip olan kişiler istediği şekilde çek keşide edebilmektedir. Bunun önünde ne kanuni ne de fiili bir engel bulunmaktadır. İşte bu durum, çekin amaç dışı kullanımına sebebiyet vermiştir. Nitekim uygulamada, birer ödeme aracı olarak kullanılması gereken çekler “kredi aracı” olarak kullanılmakla kalmamış; aynı zamanda doğmuş yahut ileride doğması muhtemel bir borcu garanti altına almak için “teminat” görevi de üstlenmiştir[9]. Çekin görüldüğünde ödeneceği kuralının, piyasanın şartları itibariyle uygulamada vadeli çek kullanımının önüne geçemediği dikkate alındığında: • Birer ödeme aracı olan çeklerin vadesi gelen borcu ötelemek için araç olarak kullanılması (kredi aracı), • Parayı hemen vermek yerine büyük firmaların küçük esnaflara vadeli çek vererek, çekin eldeki parayı değerlendirmek için bir araç haline getirilmesi, • Borçlarını güvence altına almak isteyen alacaklıların, mevcut borca karşılık çek düzenleyip vermesi konusunda borçlulara baskı yapması ve borcun çekle güvence altına alınması[10] (teminat aracı), şeklindeki uygulamalar, çekin tanımını ve amacını aşan bir fonksiyon üstlendiğini açıkça ortaya koymaktadır[11].

[7] Çekin yararları için bkz. Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Ankara 1997, s. 1035; Poroy/Tekinalp, s. 252; Pulaşlı, Hasan, Kıymetli Evrak Hukuku, 8. Bası, Ankara 2007, s. 172. [8] Burada karşılık kaynağını hesaptaki nakit paradan alabileceği gibi, bir kredi sözleşmesinden de alabilir. Bkz. Poroy / Tekinalp, s. 263. [9] Ülkemizde özellikle ileri tarihli çek kullanımın yaygınlaştığı, bu nedenle çekin tıpkı bono ve poliçe gibi birer kredi aracı olarak kullanıldığı, hatta bu durumun bir borç için teminat sağlama maksadına da hizmet ettiği ve ülkemize özgü sorunların büyük bir kısmının bu fiili durumdan kaynaklandığı konusunda bkz. Kendigelen, Abuzer, Çek Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2007, s. 16-17. [10] Burada özellikle uygulamada yaşanan sıkıntı, haciz tehdidi altında olan borçlulara, alacaklılar tarafından ileri tarihli çek düzenlemesi halince hacizden kurtulacağı yönünde baskı uygulayarak, alacaklıların mevcut borçlarını ceza hukuku normlarıyla korunan çek ile güvence altına almaya yönelik girişimleridir. [11] Yargıtay’ın, “çek normal olarak bir ödeme aracı olduğu için, bu olayda bir kredi aracı olduğunu ispatlamak ödünç verene düşer.” şeklindeki kararı, çekin fonksiyonunun keşideci ile lehtar arasındaki temel borç ilişkisine dayandırma eğilimi gösterdiği için yerinde değildir. (Kararın

310 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK İ

Görüldüğü üzere, karşılığı olmadan çek düzenleme konusunda bir fren mekanizması öngörülmediği gibi, piyasada çeklerin ileri tarihli düzenlenerek kullanılmasının da yaygın bir hal alması karşısında, karşılıksız çek keşide etmeye davetiye çıkarıldığı, yani uygun ortamın yaratıldığı açıkça ortadadır. O halde şu soruyu sormak gerekir: Olması gereken çek uygulamasından hareketle, ama- cından saptırılmış mevcut çek uygulamasında cezai hükümlerin gerekliliğinden bahsetmek gerçekten doğru bir yaklaşım mıdır?

B. Bir Suç Tipi Olarak Karşılıksız Çek Keşide Etmenin Ölçülülük İlkesine Aykırı Olması Ceza, toplumda korunmaya değer görülen yararların ihlali durumunda devletin gösterdiği tepki olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla ceza hukukunun amacı, toplumsal yaşam bakımından önem arz eden hukuksal değerleri korumak- tır[12]. Bu yönüyle diğer hukuk dallarında olduğu gibi, ceza hukuku da insanlar arasındaki ilişkinin düzenlenmesi ve bu suretle toplumsal düzenin sağlanmasında etkin bir rol üstlenmektedir. Fakat ceza hukukunu diğer hukuk dallarından ayıran en temel nokta, ceza hukukunun en ağır müdahaleyi gerektirmesidir[13]. Ceza hukukuna hâkim olan ilkeler esas dayanağını, temel hak ve özgürlük- lerin sınırlandırılmansın sınırına ilişkin anayasal ilkelerden almaktadır. Buna göre, Anayasa’nın 13. maddesi çerçevesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine, ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla, kanunla sınırlandırılabilir. Söz konusu anayasal ilkeler karşısında toplumsal düzeni sağlama amacı uğruna, devletin müdahale yetkisini sınırsız bir şekilde kullanabileceği düşünülmemelidir[14]. Bir hukuk devletinde bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edili- yorsa, söz konusu müdahaleyle varılmak istenen amaç ile araç arasında makul bir

eleştirisi için bkz İnan, s. 14) Nitekim çekle ödeme ile peşin para ile ödeme arasında bir fark yoktur. Bkz. İnan, s. 4; Pulaşlı, s. 170. [12] Nitekim ceza toplumda korunmaya değer görülen yararların ihlali durumunda devletin gösterdiği tepki olarak karşımıza çıkmaktadır. Bkz. Centel, Nur, Cezanın Amacı ve Belirlenmesi, Prof. Dr. Turhan Tufan YÜCE’ye Armağan, İzmir 2001, s. 370; Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, Ankara 2011, s. 2. Ayrıca bkz. Ünver, Yener, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, 3. Bası, Ankara 2003, s. 37 vd. [13] Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, 5. Bası, Ankara 2010, s. 34. [14] Özgenç, s. 34. Anayasa’nın 13. maddesi çerçevesinde, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine, ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabilir. Bu çerçevede “özgürlüklerin özü”, devletin cezalandırma yetkisinin sınırını oluşturmaktadır. Özbek, Veli Özer/Kanbur, M. Nihat / Doğan, Koray / Bacaksız, Pınar / Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 41.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 311 İ

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK HAKEML

dengenin, yani ölçünün gözetilmesi şarttır[15]. Bu ölçünün varlığı, seçilen aracın elverişlilik, gereklilik ve oranlılık testlerine tabi tutulması suretiyle belirlenebilir. Temel hak ve özgürlüklere ağır müdahalesi göz önünde bulundurulduğunda, ceza hukukuna kaynaklık eden suç tiplerine ilişkin düzenlemelerin de söz konusu testlere evleviyetle tabi tutulacağına kuşku bulunmamaktadır. Şu halde karşılıksız çek keşide edilmesinin önüne geçmek için hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmesinin ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir. Elverişlilik, başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını ifade eder[16]. Yaptırım gücü dikkate alındığında, ceza hukukunun, karşılıksız çek keşide edilmesizini önleme amacına hizmet etmeye elverişli bir araçlardan biri olduğu söylenebilir. Fakat bu durumun gereklilik ve oranlılık ilkeleri çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekir. Gereklilik ilkesi, elverişli birden çok araçlardan temel hak ve özgürlüklere en az müdahalede bulunan aracın seçilmesini gerektirir[17]. Bu ilkenin ceza hukukundaki görüntüsünü “CEZA HUKUKUNUN SON ÇARE OLMASI-İKİNCİLİK İLKESİ” oluşturmaktadır. Bu çerçevede özel hukuk ve idare hukuku ile yeterli korumanın sağlanabildiği durumlarda ceza hukuku korumasından yararlanmak ikincilik ilkesine aykırı olacaktır[18]. Şu halde, incelenmesi gereken nokta, çeklerin karşılıksız çıkmasını önlemek adına hürriyeti bağlayıcı ceza tedbirine başvurulmasının, ceza hukukunun son çare olması ilkesine uygun olup olmadığıdır. İfade etmek gerekir ki, çekin yaygınlaşmasını sağlayan iki temel faktör vardır: Birincisi “kolalık”, ikincisi ise “güvenlik”tir. Bu iki etken birbirlerini ters yönde etkilemektedir[19]. Dolayısıyla hem kolaylık hem de güvenliğin dengeli bir şekilde sağlanması şarttır. Çekin kullanımını oldukça kolaya indirgemek, elbette ki bir güvenlik zafiyeti yaratacaktır. Fakat bu zafiyetin, kolaylıktan yararlanma hakkına sahip olan keşidecileri doğrudan hapis cezası ile tehdit etmek suretiyle giderilmeye çalışılması yerinde değildir. Güvenlik ile kolaylık arasındaki dengenin sağlanabilmesi için, ya çekin kullanılmasındaki kolaylık- tan feragat edilmeli (aşağıda da bahsedileceği üzere garantili çek uygulaması buna örnek gösterilebilir), ya da güvenliğin başkaca tedbirlerle sağlanması

[15] Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının anayasal sınırı (Anayasa m.13) olan ölçülülük ilkesi için bkz. Özbudun, Ergün, Türk Anayasa Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2001, s. 114. [16] Metin, Yüksel, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, Seçkin Yayınları, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2002, s. 27; Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, (AÜSBF Yayınları), Ankara 1982, s. 114; Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, (Ekin Kitapevi), 5. Baskı, Bursa 2008, s. 147. [17] Sağlam, s.115; Metin, s. 30; Gözler; s.148; Oğurlu, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara, (Seçkin Yayıncılık), 2002, s. 37. [18] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 82; Hakeri, s. 4. [19] İnan, s.14.

312 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK İ

yoluna gidilmelidir. Bunlar yapılmadan, çek karşılıkları konusunda yaratılan bu güvensizlik ortamında meydana gelecek aksaklıkların önlenmesi ve hamilin haklarının korunması için ceza hukukunu devreye sokmak, değim yerindeyse keşideciyi diken üstünde tutmak doğru bir çözüm tarzı değildir. Karşılıksız çek keşide edilmesi halinde, öncelikle diğer hukuk dallarına ilişkin korumadan yararlanma yoluna gidilmesi zorunludur. Aksi durumda, doğrudan ceza hukuku korumasından yararlanılması, ikincilik-son çare olma ilkesine ters düşer[20]. Kaldı ki, son çare olarak ceza hukuku korumasından yararlanmaktan başka bir yolun olmadığı iddia edilse dahi, bu durumda verilecek cezanın da oranlı olması gerekir. Oranlılık ilkesi, TCK’nın 3. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, suç işleyen kimsenin fiilinden pişmanlık duyması ve yeniden topluma kazandırılması sürecinde, suçun ağırlığıyla oranlı bir yaptırımın belirlenmesini gerektirir[21]. Çekin bir borç ilişkisine dayandığı göz önünde bulundurulduğunda, karşılıksız çıkan meblağın temini için kişilerin hürriyeti bağlayıcı ceza tehdidine maruz bırakılmaları cezaların oranlılığıyla bağdaşmamaktadır. Görüldüğü üzere, karşılıksız çek suçunun ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı tartışması, Anayasa m.38 anlamında borç için hapis yasağına uygun olup olmadığı tartışmasının da önüne geçmektedir. Bu bakımdan, çek suçlarıyla kamusal menfaatin korunduğu gerekçesiyle, düzenlemelerin “borç için hapis yasağı”na aykırı olmadığı kabul edilse dahi, bu menfaatin korunuş şeklinin ölçülülük ilkesinin gereklilik ve oranlılık alt ilkeleriyle bağdaşmaması, her halükarda bu düzenlemelerin Anayasa’ya aykırılığını ortaya koymaktaydı.

C. Kast Unsurunun Görmezden Gelinmesi TCK’nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye göre “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Kastın, kusurluluğun bir türü mü[22] yoksa hak- sızlığın işleniş şekli olarak tipiklin sübjektif (manevi) unsuruna ait bir kavram mı[23] olduğu konusunda doktrinde fikir ayrılıkları bulunsa da, bu tartışama konumuz bakımından önem arz etmeyecektir. Nitekim suçun unsurlarındaki

[20] Bkz. Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı, s. 478; Tümerkan, s. 86, 94; Domaniç, s. 94, Soyer - Güleç, s. 66. Özbek, s.11; Şen, s.15. [21] Ölçülülük ilkesinin bir diğer alt unsuru olan oranlılık ilkesi, genel manada kullanılan araç ile ulaşılmak istenen amaç arasında ölçülü bir dengenin bulunmasını ifade eder. Bu hususta bkz. Sağlam, s.116; Metin, s. 36; Gözler, s. 148; Oğurlu, s. 38 [22] Bkz. Dönmezer, Sulhi / Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C: I, İstanbul 1997, k.no.843; Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2009, s. 317; Centel, Nur / Zafer, Hamide / Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukuku’na Giriş, 4. Bası, İstanbul 2006, s. 342. [23] Bkz. Özgenç, s. 213; Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe, s. 234; Hakeri, s.180.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 313 İ

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK HAKEML

yeri ne olursa olsun, TCK m.21’in lafzı açıktır: SUÇUN TEMEL İŞLENİŞ ŞEKLİ KASTTIR. Taksirli fiiller ancak kanunun açıkça belirttiği hallerde, istisnai olarak cezalandırılır (TCK m.22/1). Suç tipleri haksızlık teşkil eden fiillerden oluşur. Bir fiilin haksızlık teşkil edebilmesi, kural olarak, kastın varlığına bağlıdır. O halde taksirli sorumluluk öngörülmediği müddetçe, kasten hareket etmeyen kimselerin cezalandırıl- ması TCK m.21’e aykırıdır[24]. Buna göre, karşılıksız çek keşide etmeyi suç olarak düzenlesek dahi, suçun oluştuğundan söz edebilmemiz için keşidecinin kastını aramak gerekir[25]. Eğer keşidecinin kastı varsa, zaten karşılıksız çek düzenlemek hile unsuru kapsamında ele alınıp, dolandırıcılık suçu gündeme getirilebilecektir[26]. Fakat kastı yoksa kast karinesinde hareketle karşılıksız çek keşide eden herkesi cezalandırmak ceza hukukunun temel prensiplerine aykırı bir yaklaşımdı(r)[27].

D. Kötüye Kullanımların ve Mağduriyetlerin Artması Hem karşılığı olmadan yüksek miktarlarda çek keşide edilebilmesindeki kolaylık, hem de çeklerin birer kredi aracı olarak kullanılmasındaki yaygınlık dikkate alın- dığında, karşılıksız çekin suç olarak düzenlenmesi, aslında alacaklılar tarafından kötüye kullanımları da teşvik etmektedir. Örneğin, haciz tehdidi altında olan kimseye karşı, alacalıklının borç karşılığında o anki borçlunun zor durumundan istifade ederek, karşılığının olmadığını bile bile borçluya ileri tarihli çek keşide ettirmesi kötüye kullanıma en güzel ve sıkça yaşanan bir örnektir. Diğer taraftan, karşılıksız çekte hapis cezası öngörülmesi iki taraflı mağdu- riyete de yol açmaktadır. Şöyle ki, hem çekin karşılığını ödeyemeyen borçlular, bu nedenle cezaevine girdikleri yahut ülkelerinden kaçmak zorunda kaldıkları

[24] Eğer kastı kusurluluğun bir türü olarak kabul edersek, bu durumda kasten hareket etmeyen kişilerin cezalandırılması kusursuz suç ve ceza olmaz prensibine aykırı olacağı için yine sonuç değişmeyecektir. [25] Bu hususta bkz. Erem, Faruk, Çekin Kanuni Himayesi, İktisadi ve Hukuki Yönden Çek, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, 2. Basım, Ankara 1974, s.158-159; Özbek, s.18; Güleç- Soyer, s.174; Şen, s. 25. [26] Şen’e göre, kasta baştan sahip olmak, çekin karşılığının hazır bulundurulmaması fiilinin dolandırıcılık suçu olarak nitelendirilmesine yol açmaz. Nitekim bir fiilin dolandırıcılık olarak nitelendirilebilmesi için, o fiilde aldatma yeteneğine haiz hileli hareketlerin varlığı ve bu hileli hareketlerin mağduru aldatabilecek özellikte olması gerekir. Bkz. Şen, s. 25. Soyer-Güleç’e göre, muhatap bankada karşılığı olmadığını bilerek çek keşide eden kişinin hareketi dolandırıcılık suçu anlamında hileli bir davranış teşkil edeceği için, dolandırıcılık suçunun gündeme gelmesi mümkündür. Soyer-Güleç, s.181. Biz de son görüşe katılıyoruz. Nitekim, karşılığı olmadığını bile bile çek keşide ederek, karşı tarafın zararına, haksız bir yarar elde eden kimsenin fiili dolandırıcılık suç tipine uymaktadır. [27] Bu nedenle, aslında şimdiye kadar karşılıksız çek keşide edilmesinden dolayı “kast unsurunu tartışmaksızın” adli ceza veren mahkeme kararlarının Yargıtay tarafından bozulması gerekirdi.

314 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK İ

için mağdur olmakta; hem de alacağını alamayan alacaklılar, hapse giren borç- lunun çalışma şansının ve ticari yaşamının son bulması sebebiyle kısmen de olsa alacaklarını alamayacağı için mağdur olmaktadır. Kanımızca, bu durum hukuk sisteminin kurmayı amaçladığı düzene uygun düşmemektedir.

III. Karşılıksız Çekte Hapis Cezasını Gerekli Gören Düşüncenin Temelinde Yatan Kaygıların Eleştirisi

A. Genel Açıklama Aslında ekonomik bir ilişkiden dolayı insanların hapisle tazyik edilmemesi gerek- tiği konusunda hukukçuların geneli mutabık olmakla birlikte, “ama” ile başlayan cümlelerle ifade edilen bir takım nedenler, mağdurların da haklarının korunması gerektiğine işaret etmektedir. Bu kapsamda özellikle çekin kambiyo hukukuna özgü bir borç doğuran özel havale olduğu, dolayısıyla borç için hapis yasağı kapsamına girmediğini belirten Anayasa Mahkemesi kararından hareketle[28], çekin bir ödeme aracı olduğu, hapis cezasının çekin ödenmesinde zorlayıcı etkisi olduğu, bu etkinin kaldırılması halinde yerinin hukuk dışı başkaca yöntemlerle doldurulacağı algısı çekte hapis cezasını kendi içinde meşrulaştırmaktadır. Söz konusu meşrulaştırmanın yerindeliğini tartışırken, öncelikle karşılıksız çekte hapis cezası yaptırımına ihtiyaç olduğunu ortaya koyan düşüncenin altında yatan asıl amacı ve bu amaca yönelmeyi haklı kılan toplumsal nedenleri ele almak suretiyle bir değerlendirme yapmamız gerekmektedir.

B. Cezai Korumanın Talep Edilmesindeki Amaçların Değerlendirilmesi Karşılıksız çek keşide etme suçundaki cezai koruma, çek karşılığının ve faizinin ödenmesinde de etkili olduğuna göre[29], karşılıksız çek keşide etme suçunun hem karşılığı olmadan çek keşide edilmesinin önlenmesi hem de karşılıksız

[28] 3167 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa’nın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olduğu aykırı olduğu itirazını, çekin temelde sözleşmeden bağımsız bir kambiyo hukuka özgü borç doğuran bir havale olduğu gerekçesiyle reddeden Anayasa Mahkemesi’nin kararı için bkz. AYM., 12.11.2002, E:2002/165, K:2002/195. [29] “Madde 6 – (1) Karşılıksız kalan çek bedelini, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanuna göre ticarî işlerde temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tamamen ödeyen kişi hakkında; a) Soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına, b) Kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından davanın düşmesine, c) Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına, karar verilir.” Söz konusu etkin pişmanlığa ilişkin hükümler, cezai korumanın tahsil ilişkisinde de önemli rol oynamasına hizmet etmiştir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 315 İ

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK HAKEML

çıkan miktarın tahsil edilmesi aşamasında fonksiyon gösterdiğini söyleyebiliriz. Şu halde, tartışmanın sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için, karşılıksız çekin keşidesinde cezai korumanın gerçekte hangi aşama için istendiğinin ortaya konulması gerekir. Diğer bir ifadeyle, ticari düzeni bozan şey acaba çekin kar- şılıksız çıkması mı, yoksa karşılıksız çıkan çekin tahsil edilememesi mi? i. Karşılıksız Çek keşide edilmesinin önüne geçme amacı: Eğer kaygımız (yani amacımız) karşılıksız çek keşide edilmesini önlemek ise, öncelikle bunu sağlamaya yönelik başkaca tedbirlerin tartışılması gerekir. Örneğin garantili çekler, karşılık bulundurma zorunluluğu, çek defteri verilecek kişilere sınırlama getirilmesi yahut kredi kartları gibi çek dışında ödeme araçlarının piyasaya hâkim kılınması şeklinde benzeri önlemlerle, karşılıksız çek düzenlemeye elverişli ortamın ortadan kaldırılmasına yönelik çaba sarfedilebilir. Özellikle garantili çek (euro çek) üzerinde durulmalıdır. Garantili çekte, muhatap banka belirli bir miktara kadar olan çeklerin bedellerini karşılık ara- maksızın ödeme taahhüdünde bulunmaktadır[30]. Bu bakımdan, çekin üzerinde garanti edilen miktarın karşılıksız çıkması söz konusu olmayacağı için, alacaklılar garantili çekleri tercih edecek ve böyle çek alacaklılarının mağduriyeti gündeme gelmeyecektir. Bu veya benzer önlemler alınmadan, değim yerindeyse “serbest atışa açık bir ortamda” doğrudan ceza hukuku korumasından yararlanmak, toplum düzeninin sağlanması noktasında olumlu etkiden ziyade birçok kimseyi ceza tehdidi altında bırakacağı için olumsuz bir takım sonuçlar doğurur. ii. Karşılıksız Çekin Tahsilini Kolaylaştırma Amacı: Ceza hukuku dışında başkaca yollarla engellenmesi mümkün olan bir fiilin suç olarak düzenlenmesinin ceza hukukuna hakim olan ilkelere aykırı olduğu sonucuna vardığımıza göre, bu fiilden ötürü meydana gelen mağduriyetin giderilmesinde ceza hukukunun araç olarak kullanması söz konusu ilkelere evleviyetle aykırıdır. Buna göre, kaygımız çeklerin karşılıksız çıkan miktarlarının tahsil kuvvetini arttırmak suretiyle ticari düzeni sağlamak ise bu aşamada ceza hukuku hiçbir şekilde devreye girmemelidir. Her ne kadar icra tehdidinden korkmayan borçluların, borçlarını ödemede samimi olmamaları, mallarını başkalarının üzerine yapmak suretiyle icra takibinden kurtulmaya çalıştıkları fakat ceza tehdidi olunca bir şekilde borçlarını ödemeye gayret ettikleri anti-tez olarak ileri sürülebilirse de, ceza hukuku, bir icra hukuku müessesesi gibi kullanılmamalıdır. Nitekim bu gibi durumlarda salt kişisel ve somut zararların giderilmesi, bunların tazmini söz konusu olduğu için, özel hukuk yahut idare hukuku müesseselerinden yararlanılmakla yetinilmelidir[31]. Aksi durumda, ödeyemediği için kredi kartı

[30] Kendigelen, s.392; Ayrıca bkz. Öztan, Fırat, Garantili Çek (Eurocheque), Ankara 1982, s. 11 vd.; Soyer-Güleç, s.78 vd. [31] Burada aslında sosyal düzen ve müeyyide sorunu bulunmaktadır. Sosyal düzen ve disiplini bozan davranışlar için müeyyideler öngörülür. Fakat günümüzün modern toplumunda

316 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK İ

borcuna batan ile ödeyemediği için çek borcuna batan kişilerle bunların ala- caklıları arasındaki eşitsizliği nasıl giderebiliriz?

C. Karşılıksız Çek Keşide Etmenin Suç Olmasını İsteyen Düşüncenin Altında Yatan Toplumsal Nedenlerin Değerlendirilmesi Burada şüphesiz borçların tahsilinde ceza hukukunun baskı aracı olarak kulla- nılmaması gerektiği, fakat soyut bir takım ilkeler ve düşüncelerden hareketle, Türk toplumunun sosyolojik yapısını dikkate almadan yorum yapmanın yanlış olduğu; nitekim insanların borçlarını ödeme konusunda ihmalkâr davranmakla kalmayıp, vadeden evvel mallarını kaçırma eğiliminde olduğu; ceza tehdidi olmaması halinde borçlunun, borcun ödenmesinde umursamaz davrandığı gibi kendi lehine olan düzenlemeleri alacaklıya karşı silah olarak kullandığı; ceza tehdidi altında olanların ise ama borç ama başkalarına devrettiği mallardan bir şekilde para bulup getirdiği düşüncesi ileri sürülebilir. Borçlarını ödemek istemeyen bazı insanların, alacaklılarından mal kaçırma- ları, borçlarını ödememek için her türlü yola başvurdukları bilinen bir gerçektir. Diğer taraftan, borçların gereği gibi ödenmesi konusunda güven duygusunun, ticari düzenin sağlanmasındaki önemi de yadsınamaz. Bu bakımdan, ceza teh- didinin bu tür durumların önüne geçilmesi ve borçların ödenmesi konusundaki etkisi tartışmasızdır. Nitekim ceza tehdidi herkes bakımından korkutucu etki yaratan ve bu yönüyle bireylerin iradeleri üzerinde psikolojik baskı unsuru oluş- turan bir araçtır[32]. Fakat, yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, ceza hukuku sosyal yaşamın çekilebilir hale getirilmesinde[33] kullanılması gereken en son araçtır. Bu bakımdan meşru bir cezanın varlığından söz edilebilmesi için, söz konusu cezanın gerçekten gerekli olup olmadığının ortaya konulması gerekir[34]. Aksi durumda, cezanın meşruiyeti konusunda kafalarda soru işareti kalacaktır. Diğer taraftan, ceza tehdidinden korkan borçlularında, kanun dışı yollara başvurmak suretiyle borcunu ödem çabasına girmesi ve bu nedenle cezai korumanın bazen borçluları yasa dışı yollara itmesi ihtimali de göz önünde bulundurulmalıdır.

müeyyideler hukuki ve cezai olmak üzere iki kısma ayrılır. Sosyal düzeni bozan davranışlardan doğan zararlar, toplumla beraber özellikle kişiyi ilgilendiriyorsa, zarar meydana getirmiyorsa, zarar meydana getirse bile bu zarar kişinin hürriyetinin sınırlandırılmasını haklı kılacak ağırlıkta değilse, sadece hukuki müeyyidelerle yetinilmelidir. Sosyal düzen müeyyide ilişkisi konusunda bkz. Dönmezer / Erman, C: I, k.no: 6. [32] Normatif bir sistemde, ceza hukuku normunun amacı konusunda bkz. Hafızoğulları, Zeki, Ceza Normu, 1987 Ankara, s.193 vd. [33] Öztürk, Bahri / Erdem, Mustafa, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10. Bası, Ankara 2008, s. 29. [34] “Ceza hukuku meşruluğunu, cezanın meşruluğundan alır. Cezanın meşruluğu ise, cezanın toplumsal açıdan mutlaka gerekli olup olmadığı sorusuna verilecek yanıtla belirlenir. Bu nedenle her yüksek değerdeki hukuksal yararın ceza hukuku ile korunmak zorunda olduğu anlamına gelmez.” Bkz. Öztürk / Erdem, s. 30.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 317 İ

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK HAKEML

IV. Sonuç Yerine Klasik değimdir: “Bataklığı kurutmadan sineklerle mücadele edilemez.” Herhangi bir önlemin söz konusu olmadığı, karşılığı olsun veya olmasın kolayca çek keşide edilebildiği, insanların gelirlerinin fazlaca üzerindeki miktarı yazabildiği ve çekin amacının saptırılarak bir yandan kredi bir yandan da teminat aracı olarak kullanıldığı günümüz piyasasında sağlıklı bir sistem kurmak gerekir. Bunu yapmadan, işleyişi piyasanın aktörlerine bırakmak ve işleyişin aksaması halinde ise bunun altında tek başına insan unsurunu arayarak ceza hukukunu devreye sokmak, bataklığın hesabını sinekten sormaya benzer ki, bu hukuk devletine yakışır bir tutum değildir. İş yükünü azaltmak maksadıyla da olsa, TBMM’nin hukuk devletine yakışmayan bu duruma son vermesi yerinde bir davranıştır.

318 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Karşılıksız Çekte Hapis Cezasının Kaldırılması Üzerine Bir Değerlendirme / BAŞBÜYÜK İ

KAYNAKÇA

Centel, Nur, Cezanın Amacı ve Belirlenmesi, Prof. Dr. Özbek, Veli Özer, Karşılıksızdır İşlemi Yapılmasına Sebe- Turhan Tufan YÜCE’ye Armağan, İzmir 2001. biyer Verme Suçu ve Çek Düzenleme ve Çek Hesabı Açma Yasağı, CHD, Aralık 2010, S.14. Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukuku’na Giriş, 4. Bası, İstanbul 2006. Özbek, Veli Özer/Kanbur, M. Nihat/Doğan, Koray/ Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Hükümler, 2. Baskı, Ankara 2011. Baskı, Ankara 2009, (Anılış, Dönmezer, C:I). Özbudun, Ergün, Türk Anayasa Hukuku, 12. Baskı, Domaniç, Hayri, Karşılıksız Çek, İstanbul 1983. Ankara 2001. Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Özgenç, İzzet, Çek Kanunu, Ankara 2010. İstanbul 2001, (Anılış: Dönmzere, Kişiler ve Mala Karşı). Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku, 5. Bası, Ankara 2010. Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:I, İstanbul 1997. Öztan, Fırat, Garantili Çek (Eurocheque), Ankara 1982. Erem, Faruk, Çekin Kanuni Himayesi, İktisadi ve Hukuki Öztan, Fırat, Kıymetli Evrak Hukuku, 2. Bası, Ankara Yönden Çek, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, 2. Basım, 1997. Ankara 1974. Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa, Uygulamalı Ceza Feyzioğlu, Metin, Sözleşmeden Kaynaklanan Yüküm- Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10. Bası, lülükler Nedeniyle Hürriyetin Kısıtlanması, (www. Ankara 2008. feyzioglu.av.tr/yayin/sozlesmeden-kaynaklanan- Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal, Kıymetli Evrak Hukukunun yukumluluk-ve-hapis-cezasi.html#_ftn19, erişim: Esasları, 18. Bası, İstanbul 2007. 03.03.2012); Pulaşlı, Hasan, Kıymetli Evrak Hukuku, 8. Bası, Ankara Gözler, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, (Ekin 2007. Kitapevi), 5. Baskı, Bursa 2008. Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, Hafızoğulları, Zeki, Ceza Normu, Ankara 1987. (AÜSBF Yayınları), Ankara 1982. Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, Soydal, Osman, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve Yeni Ankara 2011. Çek Kanunu Işığında Karşılıksız Çek Keşide Etme Suçu, İnan, Nurkut, Çek Rizikolarından Doğan Sorumluluk, Turhan Kitapevi, 2010. Ankara 1981. Soyer-Güleç, Sesim, Borç İçin Hapis Yasağı ve Karşılıksız Kendigelen, Abuzer, Çek Hukuku, 4. Bası, İstanbul Çek Suçu, 2. Baskı, Ankara 2011. 2007. Şen, Ersan, Yeni Çek Kanunu’nda Karşılıksız Çek Suçu, Metin, Yüksel, Ölçülülük İlkesi, Karşılaştırmalı Bir Ankara 2010. Anayasa Hukuku İncelemesi, Seçkin Yayınları, (Seçkin Tümerkan, Somay, Dolandırıcılık Suçu (Karşılıksız Çek Yayıncılık), Ankara, 2002. Keşidesi Fiilleri), İstanbul 1987. Oğurlu, Yücel, Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülü- Ünver, Yener, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan lük İlkesi, Seçkin Yayınları, Ankara, (Seçkin Yayıncılık), Hukuksal Değer, 3. Bası, Ankara 2003. 2002

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 319

HAKEMLİ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi*

Arş. Gör. Uğur BULUT**

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. ** İzmir Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı..

HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

ÖZ

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından, tüketicinin, satın almak istediği ürü- nün gösterilmesi sırasında bir kolinin başına düşürülmesi sonucu uğradığı zararın tazmini amacıyla açtığı davanın Tüketici Mahkemelerinin görevinde olduğu yönünde karar verilmiştir. Uyuşmazlık, sözleşmenin kurulmasından önce ortaya çıkan, sözleşme görüşmelerinden doğan kusurlu sorumluluğa ilişkindir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 23. maddesinde “bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflarda” Tüketici Mahkemeleri görevli kabul edilmiş, Kanun’un kapsam başlıklı 2. maddesinde “tüketici işlemi” esas alınmış, tanımlar başlıklı 3. maddesinde ise tüketici işlemi “tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem” şeklinde tanımlanmıştır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı hukukî işlem esas alınarak belirlenmiş olduğundan, karara konu olay bakımından taraflar arasında böyle bir hukukî işlemin mevcut olup olmadığının araştırılması gereklidir. Her ne kadar sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa sözleşmeye ilişkin genel hükümler uygulansa da, bu aşamada taraflar arasında henüz sözleşme şeklinde ortaya çıkan bir hukuki işlem mevcut değildir. Bizatihi sözleşme görüşmelerinde bulunmakla bir hukukî işlemin meydana geldiği de kabul edilemeyeceğinden, bu konudaki uyuşmazlığın Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında bulunmadığı ve dolayısıyla Tüketici Mahkemelerinin görev alanında olmadığı kabul edilmelidir. Anahtar Kelimeler: Tüketici, Tüketici Mahkemeleri, Görev, Sözleşme Görüşmeleri, Culpa in Contrahendo.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 323 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

Review Of The Court Of Appeal’s Decision On Consumer Courts’ Jurisdiction On Culpa In Contrahendo Liability

ABSTRACT

Joint Civil Chambers of the Court of Cassation ruled that Consumer Courts have jurisdiction in the lawsuit brought by the consumer who suffered from the package that dropped on him while the product that he wants to purchase was being showed. The dispute is related to the fault-based culpa in contrahendo liability which had arisen prior to the conclusion of the contract. Article 23 of the Consumer Protection Law draws the frame of the Consumer Courts’ jurisdiction and states that these courts have jurisdiction in “any dispute arising from the execution of this Law”. “Consumer act”, which is taken as a central element by determining the scope of the Law in the Article 2, is defined as “any legal transaction between consumer and seller-supplier” in the Article 3. Since the scope of Consumer Protection Law is based on legal transaction, it is necessary to determine whether there is such a legal transaction between the parties of the dispute. Even if general provisions of contracts are applicable to culpa in contrahendo liability, a legal transaction arose as a contract is not yet appeared at this stage. The dispute arising from the contract negotiations should be excluded from the scope of Consumer Protection Law and the jurisdiction of the Consumer Courts due to the fact that sole contract negotiations cannot be regarded as a “legal transaction”. Keywords: Consumer, Consumer Courts, Jurisdiction, Conclusion of a Contract, Culpa in Contrahendo.

324 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

I. Olayın Özeti Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına[1] konu olan uyuşmazlık, davacının, davalı şirketin şubesinde alışveriş yapmak amacıyla bulunduğu esnada, yük- sek bir raftan kafasına koli düşmesi nedeniyle kafa travması geçirdiğini ileri sürerek 20.000 TL manevi tazminat talebinden kaynaklanmaktadır. Olayın, davacının satın almak istediği eşyanın kendisine gösterilmesi esnasında, davalı şirketin büyük bir mağazası niteliğinde olan şubesinde gerçekleştiği karardaki açıklamalardan anlaşılmaktadır.

II. Çözümlenmesi Gereken Hukukî Problem Uyuşmazlık, hukukî sebep ve tarafların sıfatına göre davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesine mi yoksa Tüketici Mahkemesine mi ait olduğu noktasında toplanmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsa- mında taraflardan birinin tüketici, diğerinin ise satıcı olduğu yönünde herhangi bir uyuşmazlık olmadığına göre tespit edilecek husus, hukukî sebebin ne olduğu ve bu sebebin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, diğer bir deyişle bu Kanun kapsamında düzen- lenen bir konu olup olmadığından ibarettir. Zira, Kanun’un 23. maddesinde Tüketici Mahkemelerinin görev alanının sınırı “bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilâf” şeklinde belirlenmiştir.

III. Mercilerin Çözüm Tarzı

A. Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin Kararı Dava, Kadıköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış ve karara bağlanmış; davacının 20.000 TL manevi tazminat talebine karşılık davalı, davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme, yaptığı inceleme neticesinde 2006/195 E., 2009/36 K. ve 05.02.2009 tarihli kararında davanın kısmen kabulü ile 7.500 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar vermiş[2]; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

[1] HGK, 01.12.2010, 13-593/623 (İBD 2011, C. LXXXV, S. 3, s. 146). [2] Karar metninde davalının savunma sebepleri ile ilk derece mahkemesinin talebi kısmen kabul etmesinin nedenleri açıkça yer almamıştır. Ancak zaten incelememizin yoğunlaşacağı nokta bakımından bu bilgilere de sahip olmak zarurî değildir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 325 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

B. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin Kararı İlk derece mahkemesinin davayı kısmî kabul kararının davalı tarafça temyizi üzerine dosya kendisine gelen Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 4822 sayılı Kanun ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un amaç başlıklı 1. maddesini ve kapsam başlıklı 2. maddesini belirtip, Kanun’un[3] 3. maddesinde düzenlenen mal, hizmet, satıcı ve tüketici kavramlarının tanımlarını yaptıktan sonra, sair temyiz sebeplerinin incelenmesine gerek görmeksizin, ilk derece mahkemesinin kararını şu gerekçeyle bozmuştur: “Bir hukukî işlemin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yuka- rıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukukî işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta; davacının davalıya ait mağazaya alış-veriş için gittiği ve alış-veriş yaptığı esnada yaralandığının anlaşılmasına göre, taraflar arasındaki ilişkinin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. 4077 sayılı Yasa’nın 23. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kaldığına göre davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda, kazanılmış hak söz konusu olmaz. Bu durumda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.” İlk derece mahkemesi, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin bozma kararına karşı önceki kararında direnmiş ve bu direnme kararının davalı tarafça temyizi üzerine dosya Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiştir.

C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 13. Hukuk Dairesi’nin kararında belirtilen nedenler ve yapılan ek açıklamalar doğrultusunda direnme kararının bozulması yönünde oybirliğiyle karar vermiştir. Hukuk Genel Kurulu, öncelikle ve yerinde olarak, uyuşmazlığın davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesi’ne mi yoksa Tüketici Mahkemesi’ne mi ait olduğu noktasında toplandığını tespit etmiştir. Daha sonra klasik borç kaynakları olan sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden farklı olarak ve bunların cevap veremediği bazı durumları çözüme kavuşturmak amacıyla ortaya çıktığını belirttiği sözleşme görüşmele- rinden doğan sorumluluk (culpa in contrahendo) hakkında detaylı açıklamalar yapmıştır. Son olarak, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa haksız fiil hükümlerinin değil, kıyasen sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiği

[3] Çalışmamızda, sadece “Kanun” ifadesi ile 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kastedilmekte olup, diğer kanunlar özel olarak belirtilmiştir.

326 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

görüşü doktrin ve yabancı mahkeme kararları ile desteklenmiş ve karara konu olan olayda “davacıya mağazada satın almak istediği eşyaların gösterilmesi” esnasında sözleşme görüşmelerinden doğan güven ve özen yükümlülüğünün ihlâli nedeniyle bir culpa in contrahendo sorumluluğu söz konusu olduğu sonucuna varılmıştır. Hukuk Genel Kurulu, uyuşmazlığın sözleşme hukuku kuralları uyarınca değerlendirilmesi gerektiği kanaatine vardıktan sonra, bu durumu Tüketici- nin Korunması Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirmeye geçmiştir. Kanun’un amacının tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici ve zararlarını tatmin edici önlemler almak olduğu; kapsamının mal ve hizmet piyasalarında taraflardan birinin tüketici olduğu her türlü tüketici işlemi olduğu ve tüketici işleminin de 3. maddenin (h) bendinde mal ve hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağla- yıcı[4] arasında yapılan her türlü hukukî işlemi ifade ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler çerçevesinde, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk kaynaklı olaydaki uyuşmazlığın, Kanun’un 23. maddesinde düzenlenen “bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır” şeklindeki hükmün kapsamında kaldığı, zira, sözleşme görüşmelerin- den doğan sorumluluğun tüketici hukukundaki yansımasının “tüketici işlemi” olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kalması, göreve ilişkin düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olmakla taraflarca ileri sürülmese dahi dikkate alınması gerektiği, görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak olmayacağı

[4] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından sağlayıcının Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a göre tanımı yapılmakla ve malın satın alınması yanında hizmetlerden yararlanılmasının da tüketim kapsamı içinde değerlendirileceği belirtilmiş olmakla, uyuşmazlık konusu olayda mal satımı yanında hizmet sağlamanın da bulunduğunun kabul edildiği yönünde bir izlenim uyandırılmıştır. Karardan böyle bir kanaatte olunduğu açıkça anlaşılmamakla beraber, belirtmek isteriz ki somut olay bakımından tüketicinin karşısında yer alanın sağlayıcı değil satıcı olarak değerlendirilmesi gereklidir. Zira, Kanun’da sağlayıcının tanımından belirtilen hizmet sunma durumunu tüketici tarafından talep edilecek aslî edim olarak anlamak gerekir. Aksi yönde bir kabul, nerdeyse her satıcıyı kaçınılmaz olarak aynı zamanda bir sağlayıcı olarak kabul etmeyi gerektirecek bir sonuç doğuracaktır. Kararda belirtilen “mağazada satın almak istediği eşyaların gösterilmesi” ifadesinden de anlaşılabileceği gibi, somut olayda söz konusu olan esasen bir mal satımından ibarettir. Bu nedenlerle, somut olay bakımından bir satıcı ile tüketici arasındaki işlemden bahsetmek daha yerinde olacaktır. Zaten Kanun’un 3. maddesinde sağlayıcı terimi hizmet terimine bağlanmış, hizmet ise “mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmış olmakla, mal satımının söz konusu olduğu durumları tüketici ile satıcı arasında kabul etmek gerekir. Örneğin, tamirat hizmetleri, hastanede bakım ve tedavi hizmetleri, taşıma hizmetleri vb. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun anlamında sağlayıcı, hizmet ve hizmet çeşitleri hakkında detaylı bilgi için bkz. Tiryaki, Betül: Tüketicinin Korunması Hukuku Açısından Ayıplı Hizmetten Doğan Sorumluluk, Ankara 2007, s. 44 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 327 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

ve ayrıca da yargılamanın Tüketici Mahkemelerinde görülmesinin tüketicinin daha lehine olduğu dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin direnme kararı, 13. Hukuk Dairesi’nin görüşü doğrultusunda oybirliğiyle bozulmuştur.

IV. Değerlendirme Ve Görüşümüz Tespiti gerekli hususlara paralel bir şekilde, biz de öncelikle olaydaki sorumluluk sebebinin sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk kapsamında olup olmadığı, bu sorumluluğun niteliğinin ne olduğu ve devamında, tarafların sıfatıyla ilgili olarak uyuşmazlık olmadığına göre sorumluluğun sebebine göre görevli mahkemenin belirlenmesi üzerinde açıklamalar yapacağız.

A. Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk (Culpa in Contrahendo Sorumluluğu) Sözleşme görüşmeleri esnasında kusurlu davranışlarıyla karşı tarafın zarara uğramasına sebep olan tarafın bu davranışının risklerini de taşıması gerektiği esasından hareketle, bu kişilere karşı sorumluluk yollarına başvuracak kimselere haksız fiil sorumluluğundan daha kapsamlı bir koruma sağlayacak, yeni bir sorumluluk türüne duyulan ihtiyaç neticesinde sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (culpa in contrahendo sorumluluğu) karşımıza çıkmıştır[5]. Buna göre, sözleşme görüşmelerinde taraflar arasında dürüstlük kuralına (TMK m. 2) dayalı olarak belirli bir güven ilişkisinin oluştuğu kabul edilmek suretiyle haksız fiil ile sözleşme arasında bir alanda, ancak sözleşmesel bir güven/dav- ranış sorumluluğu ortaya çıkaran, karşı tarafı veya onun koruma alanı altında bulunan kişileri zarardan koruma hususundaki özel bir özen yükümlülüğü doğmuş ve bu tür sorumluluk hâli sözleşme görüşmelerinden doğan kusurlu sorumluluk, sözleşme öncesi kusurlu sorumluluk veya Latince bir terim olan culpa in contrahendo sorumluluğu olarak adlandırılmıştır[6].

[5] Demircioğlu, Huriye Reyhan: Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk, Ankara 2009, s. 37; Kocayusufpaşaoğlu, Necip / Hatemi, Hüseyin/Serozan, Rona /Arpacı, Abdülkadir: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. III, 5. Baskı, İstanbul 2009, s. 249; Oğuzman, M. Kemal / Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, İstanbul 2010, s. 35, 322; Serozan, Rona: “Haksız Fiil ve Haksız Zenginleşme Sorumluluklarının Açıklarını Sözleşme Sorumluluğu İle Kapatma Eğilimi”, Yavuz Alangoya İçin Armağan, İstanbul 2007, s. 717; Yalman, Süleyman: Türk - İsviçre Hukukunda Sözleme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Ankara 2006, s. 37. [6] Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı ve hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 1995, s. 43; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 1083-1084; Gezder, Ümit: Türk / İsviçre Hukukunda Culpa In Contrahendo Sorumluluğu, İstanbul 2009, s. 13; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Cilt III, s. 249; Kılıçoğlu, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 2011, s. 82; Oğuzman, M. Kemal/Barlas, Nami: Medenî Hukuk, 16. Baskı, İstanbul 2010, s. 272; Reisoğlu, Safa:

328 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

B. Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluğun İhlâli 1. Genel Olarak Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumlulukta yaptırımın tazminat olduğu kabul edilmekle beraber, bu tazminatın dayandığı sebep bakımından çeşitli görüşler mevcuttur. Bu görüşlerden en önemlileri, sorumluluğun ihlâli sonucu ortaya çıkan zararın tazmininde haksız fiil hükümlerinin uygulanacağını savunan görüş[7] ile sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanacağını savunan görüştür[8]. Böyle bir sorumluluk türünün ortaya çıkmasında etkili olan sebepler arasında, böylesine bir güven ilişkisinden kaynaklı zararların tazmininde haksız fiil hükümlerinin uygulanmasının, özellikle zamanaşımı ve ispat bakımından ortaya çıkaracağı olumsuzlukların önemli etkiye sahip olması ve taraflar arasındaki güvenin sözleşme görüşmeleri esnasında ortaya çıkmış olmakla basit, tesadüfî bir haksız fiilden ziyade sözleşmesel bir güvene daha yakın olması nedeniyle haksız fiil görüşü tenkit edilmiş, burada sözleşmeye aykırılık nedeniyle sorumluluk hükümlerini kıyasen uygulamanın daha yerinde olacağı belirtilmiştir[9]. Culpa in contrahendo sorumluluğu sözleşme görüşmeleri esnasında, yani sözleşme öncesinde karşımıza çıkar. Böyle bir yükümlülük ihlâline rağmen görüşmesi yapılan sözleşme kurulmuş ve ihlâlin ağırlığı sözleşmenin geçerliliğini etkileyecek, sözleşmede düzenlenen edimlerin karşılıklı durumlarını zedeleyecek veya sorumluluğu ortaya çıkan tarafın karşısındaki taraf bakımından sözleşme yapma iradesini ortadan kaldıracak ağırlıkta olmayabilir. Bu durumda böyle bir ihlâlle karşılaşan taraf hâlen sözleşmeyi kurmak istemekte ve hatta kurmuş olmakta, ancak sözleşme görüşmelerindeki davranış yükümlülüğünün ihlâli nedeniyle karşı tarafın sorumluluğuna başvurmak istemekte olabilir[10]. Burada görüşmeleri yapılan sözleşmenin kurulmasıyla sözleşme öncesi sorumluluk sona ermez veya sözleşme ilişkisi içerisinde değerlendirilmeye başlanamaz. Bu

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, İstanbul 2011, s. 339; Serozan, Sözleşme Sorumluluğu, s. 7619; Tiryaki, s. 228; Yalman, s. 38. [7] Kılıçoğlu, s. 83. [8] Eren, s. 1086; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan /Arpacı, Cilt III, s. 256; Oğuzman / Öz, s. 324; Reisoğlu, s. 339; Tiryaki, s. 227; Yalman, s. 83. Ayrıca diğer görüşler ve bu görüşlerin detayları ile eleştirileri için bkz. Demircioğlu, s. 77 vd.; Gezder, s. 59 vd.; Oğuzman / Öz, s. 323-324; Yalman, s. 69 vd. [9] Eren, s. 1086; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan /Arpacı, Cilt III, s. 256; Yalman, s. 83. Bu tür ilişkilere bir çıkar yol olarak sözleşmesel sorumluluğu uygulamaktansa haksız fiil sorumluluğun gelişen ve değişen şartlara uyarlanarak, her türlü haksız zarar vermenin aynı hükümlere göre değerlendirilmesinden vazgeçilmesi gerektiği görüşü de mevcuttur. Bkz. Serozan, Sözleşme Sorumluluğu, s. 737 vd. [10] Benzer bir durum, aldatma veya korkutmadan dolayı sözleşmenin hükümsüzlüğünün sağlanmamış olmasına rağmen tazminat hakkının ortadan kalkmaması hâlinde de mevcuttur. Aldatma veya korkutmaya maruz kalan tarafın sözleşmeyi onaylaması, tazminat hakkından da feragat ettiği anlamına gelmez. Bkz. BK m. 31, II ve TBK m. 39, II.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 329 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

nedenle, sonradan sözleşmenin kurulmuş olması artık culpa in contrahendo sorumluluğuna başvurulamayacağı anlamına gelmez. Tekrar belirtelim ki culpa in contrahendonun kabulüne asıl sebep, sonradan sözleşmenin kurulmamış olması, karşı tarafta sözleşme kurulacakmış inancı yaratılarak güven ilişkisine aykırı hareket edilmiş olmasıdır. Ancak buna rağmen, tıpkı sözleşmenin geçerli olarak kurulmadığı durumlarda kabul edildiği gibi[11] sözleşmenin geçerli olarak meydana geldiği durumlarda da sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk hâli karşımıza çıkabilecektir. Zira, bu güven/davranış yükümlülüğü sözleşmeden doğan edim yükümlülüğünden farklı olarak, kanundan (dürüstlük kuralından) doğan davranış yükümlülüğü niteliğinde olmakta ve sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan yan yükümlülüklerden ve özellikle koruma yükümlülüklerinden farklı olarak sözleşmenin kurulmasından önceki bir zamana ait olmaktadır. Sözleşme kurulduktan ve sözleşmeden doğan borçlar ifa edildikten sonra, taraflar arasındaki güven ilişkisinin bir devamı olarak sözleşme sonrasında da culpa in contrahendoya benzer yükümlülükler karşımıza çıkabilir (culpa post contrahendum) [12]. Bu tür ihlâller de sözleşme görüşmelerinden kaynaklanan sorumluluk gibi güven ilişkisinden kaynaklı olup sözleşmeye ilişkin kuralların uygulanmasını gerektirir. Bu güven/davranış yükümlülüğünün ihlâli hâlleri sözleşmeden kaynaklanan borçların ifası esnasında da ortaya çıkabilir (culpa in solvendo) ve bu ihlâller bakımından da kuşkusuz sözleşmeye aykırılık hükümleri uygulanır. Bu durumda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararına konu olan olay bakımından da sözleşme görüşmeleri esnasında, yani sözleşmenin kurulmasın- dan önce ortaya çıkan ve sonradan sözleşmenin kurulmuş olup olmamasının önemli olmadığı bir güven/davranış sorumluluğunun varlığını kabul etmek gerekir. Hukuk Genel Kurulu tarafından da yerinde olarak ifade edildiği üzere satıcının ve satın alma isteklisinin malın gösterilmesi ve incelenmesinde öbür tarafın sağlığı ve malı için gereken özeni göstermekle yükümlü olduğu tartışmasız olup bu yükümlülüğün ihlâli neticesinde ortaya çıkan zararlardan, yükümlülüğü ihlâl eden satıcının tüketiciye karşı sorumluluğu doğmuştur.

[11] Eren, s. 1084; Gezder, s. 111; Reisoğlu, s. 339; Oğuzman / Öz, s. 35; Yalman, s. 65; “Devlet memurlarının ticaret yapması mümkün olmadığından, bu amaçla yaptığı ticari sözleşmeler ve sözleşmelerdeki cezai şart geçersiz ise de, akdin imkansız hale gelmesine memuriyetin gizlenmiş olması sebep olursa, dürüstlük kuralına uygun davranmamış olan memurun sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle doğan zararlardan sorumlu tutulması gerekir.” 13. HD, 13.11.1995, 9375/9860 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Ancak Yargıtay’ın farklı kararları da mevcuttur: “Modern Hukukda ‘Culpa ın Contrahento’ olarak nitelendirilen akit öncesi sorumluluk ancak geçerli sözleşmelerde söz konusu olur. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi sözleşme yapıldığı andan itibaren mutlak butlan ile batıl ise yok hükmünde sayılır. Bu sözleşmeye dayanılarak akit öncesi sorumluluk ileri sürülüp hak talep edilemez.” 13. HD, 30.04.2003, 176/5376 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). [12] Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan /Arpacı, Cilt III, s. 258.

330 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

2. Uygulanacak Hükümlerin Tespiti Taraflar arasındaki güven/davranış yükümlülüğü ihlâlinin sözleşme öncesinde, sözleşme esnasında veya sözleşmeden doğan borçların ifa edilmesinden sonra ortaya çıkması durumlarında sorumluluğun hep sözleşmeye aykırılık hükümle- rine göre belirlenmesi, yani zamanaşımı ve ispat yüküne ilişkin kuralların aynen bir sözleşmenin ihlâli söz konusuymuş gibi işletilmesi gerektiğini ifade ettik. Ancak buradaki sözleşme ile kastedilenin kurulmak istenen/kurulan sözleşme mi yoksa genel olarak Borçlar Kanunu’nun sözleşmeye ilişkin hükümleri mi olduğunu da tespit etmek gerekir. Esasen bu hususun tespiti, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına konu olan olayın çözümlenmesi bakımından da önem arzetmektedir. Hemen belirtelim ki sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa uygulanacak olan sözleşme hükümleri, kurulması amaçlanan sözleşme değil Borç- lar Kanunu’nda düzenlenen sözleşmeye ilişkin genel hükümlerdir[13]. Bunlar içerisinde uygulanacak hükümler ise sorumluluğun niteliğine uygun düştüğü ölçüde belirlenecek olup, özellikle zamanaşımı, ispat yükü ve yardımcı kişilerin davranışlarından sorumluluk bakımından özellikli durumlar karşımıza çıkacaktır. Buna göre, örneğin taraflar arasında görüşmeleri yapılan sözleşme bir istisna sözleşmesi ise, sonradan istisna sözleşmesinin geçerli olarak kurulmuş olması hâlinde dahi[14], sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa Borçlar Kanunu 126. maddesinin (TBK m. 147) son fıkrasındaki beş yıllık zamanaşımı değil, 125. maddedeki (TBK m. 146) on yıllık zamanaşımı süresi uygulanacaktır. Sözleşme kurulduktan sonra ve sözleşmeden doğan borçların ifası esnasında ortaya çıkan güven/davranış ihlâlleri bakımından ise, kanaatimizce, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk yoluyla genel sözleşme hükümlerinin

[13] İncelediğimiz kaynaklar içerisinde bu yönde veya başka bir yönde açık bir görüş ileri sürülmemiş, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa sözleşmelere ilişkin genel hükümlerin uygulanacağı belirtilmekle yetinilmiştir. Ancak İsviçre Hukukunda bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüş; sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa kurulmak istenen sözleşme hükümlerinin uygulanacağını savunulmuş ve bu görüş taraftarları amaç sözleşme görüşü taraftarları olarak adlandırılmıştır. Bu konudaki görüşler için bkz. Yalman, s. 73 vd. [14] Özellikle sözleşmenin kurulması hâlinde, sözleşme kurulmadan önce ortaya çıkan bir güven ihlâli bakımından dahi sözleşmenin bir yan yükümlülüğü niteliğinde olan ve sözleşmeden bağımsız bir borç ilişkisi olarak kabul edilmesi nedeniyle doğumu sözleşmenin kurulması anından daha önceki bir zamana kadar uzanan güven /davranış / koruma yükümlülükleri bakımından culpa in contrahendo sorumluluğu yerine, doğrudan taraflar arasındaki sözleşmeye de başvurulabilmelidir. Bu durumda yükümlülüklerin özünde esaslı bir değişiklik olmayacak, sadece dayanılan hukukî sebep değişecektir (Tiryaki, s. 229). Böyle bir ihlâl sözleşmenin kurulmasından önce ortaya çıkmakla beraber, sözleşmeden doğan bir borcun ihlâline de yol açıyorsa, örneğin borcun konusunun imkânsız olduğu bilinerek sözleşme yapılmışsa, doğrudan borca aykırılık hükümleri uygulanacaktır (Oğuzman / Öz, s. 324).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 331 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

uygulanması yoluna gitmeye gerek yoktur[15]. Zira, bu sorumluluğun kabu- lünde en önemli sebep sözleşmenin kurulmamış olması nedeniyle, bu süreçte ortaya çıkan güven/davranış ihlâllerini sözleşme benzeri bir kurum sayesinde çözmektir. Sözleşme kurulduktan sonra, zaten taraflar arasında kurdukları sözleşmeye ilişkin hükümler veya Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinde ifade edilen dürüstlük kuralının bir uzantısı olarak karşı tarafı zarara uğratacak davranışlardan kaçınma, güven ilkesine aykırı hareket etmeme yükümlülüğü, taraflar arasındaki sözleşmenin yan yükümlülüğü olarak da devam etmektedir[16]. Bu nedenle, bu yükümlülüğe dayanılarak aynı sonuca gidilebilecekken–özel- likle sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğun kabul amacı da dikkate alındığında[17]- artık bu noktadan sonra taraflar arasındaki uyuşmazlığa söz konusu sözleşmeye ilişkin özel hükümleri uygulamak daha yerinde olacaktır[18]. Bu durum doktrinde “culpa in contrahendonun culpa in solvendo karşısında ikincilliği (tâliliği)” olarak adlandırılmaktadır[19]. Diğer bir deyişle, sözleşmenin kurulmasıyla beraber ortaya çıkan hukukî ilişkideki yan yükümlülükler, sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğu geride bırakmakta ve bu sorumluluğun asıl işlevine dönmesini sağlamaktadır[20]. Hukuk Genel Kurulu kararına konu olan olayda söz konusu ihlâl sözleşme- nin kurulmasından önce ortaya çıkmış olduğundan, taraflar arasında kurulmak

[15] Doktrindeki bir görüşe göre, asıl olan haksız fiil veya sözleşme sorumluluğu olduğundan bunların koşullarının bulunduğu hâllerde sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk hükümlerinin işletilmemesi gerekir (Kılıçoğlu, s. 82). Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk esasen bir haksız fiil sorumluluğu olmasına rağmen, taraflar arasındaki güven ilişkisi dikkate alınarak sözleşme hükümlerinin uygulanıyor olması nedeniyle, bu görüşün sadece, sözleşme sorumluluğunun işletilebileceği durumlarda sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa başvurulamayacağına ilişkin kısmına katılıyoruz. [16] Akyol, s. 43, 50; Eren, s. 37; Kılıçoğlu, s. 27-28; Tiryakioğlu, s. 229. [17] Bu sorumluluk türünün kabulüne asıl sebep, güven ve davranış kurallarının ihlâl edildiği esnada henüz taraflar arasında bir sözleşmenin hukuken mevcut olmaması nedeniyle, zarara uğrayan tarafın başvurabileceği tek yol niteliğinde olan haksız fiil hükümlerinden daha elverişli hükümlere başvurabilmesine olanak vermektir. Bkz. yuk. II/B/1. [18] Koruyucu yan yükümlülükler, sözleşmeden doğan borcun ifası ile sadece dolaylı olarak ilgili olup, asıl fonksiyonları, alacaklının mal ve şahıs varlığı değerlerinde ifa nedeniyle uğrayabileceği zararlardan korunması amacını taşırlar. Bu yükümlülüklerin edimin ifasıyla ilgisi olmadığından, bunlar sadece karşı tarafın edim menfaati dışında kalan diğer menfaatlerinin korunmasına hizmet ederler (Akyol, s. 43; Eren, s. 38). Bu durumda, sözleşmenin kurulmasından sonra, sözleşmeden kaynaklanan borcun ifasıyla dolaylı olarak ilgili olan bu yan yükümlülükler; sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğun, sözleşmenin kurulmasından sonraki yansımasından başka bir şey değildir. Bunlar, en azından, aynı amaca hizmet etmektedirler. O zaman, sözleşmenin kurulmasından sonra artık aynı amaca hizmet eden sözleşme öncesi sorumluluğa ve bu sorumluluğun tâbi olduğu genel hükümlere başvurmaya gerek yoktur (Gezder, s. 101). [19] Demircioğlu, s. 283. [20] Yalman, s. 66.

332 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

istenen veya kurulmuş olan[21] tüketici sözleşmesi hükümleri değil, genel olarak sözleşmeye ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.

3. Sözleşme Görüşmelerinde Bulunmanın Hukukî Niteliği Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk, haksız fiil ile sözleşmeye aykırılık arasında bir yere sahip olmakta ve bu sorumluluğa uygulanacak olan hükümler bu iki farklı sorumluluk hâli arasında özel ve değişik şekillerde düzenlenmemiş bulunmaktadır. Bu noktada haksız fiil ile sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanacağı görüşlerinin yanında kendine özgü bir sorumluluk hâlini kabul eden görüşler de mevcuttur[22]. Türk hukuk doktrinde baskın olarak kabul edilen görüşün, taraflar arasındaki görüşmelerin başlamasıyla ortaya çıkan yüksek güven ve özen ilişkisi nedeniyle sözleşmeye aykırılık hükümlerinin uygulanacağı olduğunu belirtmiştik[23]. Ancak bu kabul sözleşme görüşmelerinde bulunmak ile taraflar arasında nasıl bir ilişkinin ortaya çıktığını net olarak ortaya koyma- maktadır. Örneğin, görüşmeler esnasında herhangi bir güven, davranış veya özen yükümlülüğü ihlâl edilmemiş ve bu nedenle sözleşmeye aykırılık hüküm- lerinin uygulanması da söz konusu olmamış olabilir. Buna rağmen, sözleşmenin kurulmasından önce ortaya çıkan ve tarafların sözleşmeyi kurmaya hazırlandığı bu müzakere aşamasında nasıl bir ilişki içerisinde olduklarının hukuken tespit edilmesi gereklidir. Kanaatimizce, sözleşme görüşmelerine başlamakla taraflar arasında bir hukukî işlemin meydana geldiği kabul edilemez[24]. En basit hâliyle, hukukî sonuç doğurmaya yönelik irade beyanı şeklinde tanımlanabilecek[25] hukukî işlemlerde söz konusu irade beyanı açık veya örtülü olabilir. Bu yöndeki bir örtülü irade sahibinin içsel olarak işlem iradesine sahip olduğu sonucuna, irade sahibinin doğrudan doğruya davranışlarıyla değil, diğer durum ve şartların göz önünde

[21] Karar metninden sonradan sözleşmenin kurulmuş olup olmadığı anlaşılamamakla beraber, bu hususun herhangi bir önemi yoktur. Zira, daha önce belirttiğimiz üzere görüşmesi yapılan sözleşmenin sonradan kurulmuş olup olmamasının sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğa etkisi yoktur. [22] Bu görüşler için bkz. Eren, s. 1087; Demircioğlu, s. 77 vd.; Oğuzman / Öz, s. 323-324. [23] Bkz. yuk. dn. 8. [24] Demircioğlu, s. 88; Koller, Band I, § 27 N 3 (Naklen Gezder, s. 42, dn. 102). Karşı görüşte Eren, s. 1086. [25] Akıntürk, Turgut: Borçlar Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2010, s. 19; Bilge, Necip: Hukuk Başlangıcı, 28. Baskı, Ankara 2010, s. 263; Eren, s. 111; Kılıçoğlu, s. 40; Kocayusufpaşaoğlu, Necip / Hatemi, Hüseyin / Serozan, Rona /Arpacı, Abdülkadir: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. I, 4. Baskı, İstanbul 2008, s. 84; Oğuzman / Barlas, s. 164; Oğuzman / Öz, s. 33; Özekes, Muhammet: Temel Hukuk Bilgisi, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 180; Reisoğlu, s. 48; Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, 10. Baskı, Ankara 2011, s. 556.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 333 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

bulundurulması yoluyla dolaylı olarak ulaşılır[26]. Böyle bir sonuca varılamayan hâllerde hukukî işlemin var olduğundan da söz edilemez. Bu durumda, sözleşme öncesi görüşmelerde tarafların beyan ettikleri iradeler, aralarında dürüstlük, güven ve davranış yükümlülüklerini içeren bir ilişki kurmaya yönelik olmayıp sözleşme görüşmelerine başlamakla sınırlıdır[27]. Bu gibi hâllerde tarafların iradesinin sadece görüşme yapmaya ve fakat görüşmesini yaptıkları sözleşmeyi kurmaya, o sözleşmeyle ilgili olarak icap ve icaba davette bulunmaya yönelik olmadığı[28], daha basit bir ifade ile sadece bir pazarlık sürecinin söz konusu olduğu kabul edilmelidir. Tarafların bu tür davranışlarına, onların asıl ulaş- mak istedikleri sonuç bu olmasa da hukuk tarafından icap, icaba davet, güven ilişkisinin ortaya çıkması gibi sonuçların bağlanmış olması, sadece hukukî işlem benzeri bir irade açıklamasının varlığı sonucunu doğurabilir[29]. Diğer yandan, sözleşme görüşmelerine başlayan taraflar arasında özel bir hukukî ilişkinin kurulduğunu da gözden kaçırmamak gerekir. Culpa in contrahendo sorumluluğuna sebep olan bu özel ilişki veya bağlantı “sözleşme görüşmeleri ilişkisi” şeklinde adlandırılmaktadır[30]. Böyle bir ilişkinin varlığına rağmen, tekrar etmek gerekir ki bizatihi sözleşme görüşmelerine başlamakla tarafların hukukî işlem yaptıkları söylenemez.

C. Tüketici Mahkemelerinin Görev Alanı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun özel bir Kanun olup, amaç başlıklı 1. maddesinde de belirtildiği gibi “tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkar- larını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden

[26] Bilge, s. 263; Demircioğlu, s. 88; Hatemi / Gökyayla, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 36; Kılıçoğlu, s. 41; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan /Arpacı, Cilt I, s. 144; Oğuzman / Barlas, s. 182-183; Oğuzman / Öz, s. 47. [27] Sözleşme görüşmelerine başlamak yönündeki bir irade beyanı, kural olarak, sadece bir icaba davet olarak kabul edilebilir (Oğuzman / Öz, s. 46). İcaba davet ise hukukî işlem sayılmaz. [28] Demircioğlu, s. 88. [29] Benzer bir durum alacaklının çoğunlukla sadece borçluyu ifaya zorlamak amacıyla ihbarname göndermesi hâlinde de karşımıza çıkmakta ve hukuk, ihbarnameyi gönderenin iradesi bu yönde olmasa dahi, bu işleme temerrüd olan hukukî bir sonucu bağlayarak ihbarname gönderme işlemini, bir hukukî işlem benzeri olarak kabul etmemizi gerektirmektedir (Hatemi / Gökyayla, s. 32; Kılıçoğlu, s. 39; Kocayusufpaşaoğlu / Hatemi / Serozan /Arpacı, Cilt I, s. 84; Oğuzman / Barlas, s. 164; Özekes, s. 181; Yılmaz, s. 556). Hukukî işlem benzeri irade açıklamalarına, hukukî işlemlere ilişkin kurallar ancak niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanabilir (Oğuzman / Barlas, s. 165; Özekes, s. 181). Bkz. BK m. 101/2 ve TBK m. 117/2. [30] Demircioğlu, s. 183; Gezder, s. 40; Yalman, s. 83.

334 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

korunmasını sağlayıcı önlemleri almak” amacıyla[31] sadece bazı sözleşme türleri bakımından belirli konuları düzenlemiştir. Kanun kapsamında düzenlenmeyen hususlarda genel hükümler uygulanmaya devam edilecektir. 23. maddede Tüketici Mahkemelerinin[32] görev alanı “bu Kanunun uygu- lanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflar” şeklinde yoruma açık bir şekilde düzenlenmiştir[33]. Bu ifade sadece Kanun’un özel olarak düzenlediği sözleşme türleri bakımından Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu şeklinde yorumlanabileceği gibi, özellikle Kanun’un amaç ve kapsamından hareketle Kanun’da özel olarak hiç anılmamış sözleşmeleri ve hatta daha daha geniş bir şekilde tüm hukukî işlemleri kapsayacak şekilde de yorumlanabilir. Zira, Kanun’un kapsamı “1 inci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piya- salarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemi” olarak belirlenmiş; tüketici işlemi de “mal veya hizmet piyasalarında tüketici

[31] Tüketicinin korunması ihtiyacının nedenleri ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki genel durum için bkz. Gemalmaz, Mehmet Semih: “Tüketicinin Korunması”, İBD 1983, C. LVII, S. 7-8-9, s. 329 vd.; Poroy, Reha: “Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları”, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 514 vd. [32] Tüketici Mahkemelerine neden ihtiyaç duyulduğu ve Tüketici Mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkileri ile bu mahkemelerde uygulanan yargılama usûlü hakkında genel bilgi için bkz. Pekcanıtez, Hakan: “Tüketici Mahkemeleri”, İBD 1996, C. LXX, S. 4-5-6, s. 145 vd.; Ulukapı, Ömer: “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları (Tüketici Mahkemeleri)”, SÜHFD 1996, Şakir Berki’ye Armağan, C. V, S. 1-2, s. 86 vd. [33] Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygulanabilmesi için her şeyden önce Kanun’da tanımlandığı anlamıyla bir tüketici ve karşısında satıcı veya sağlayıcı bulunmalı ve mal veya hizmetin özel amaçlarla edinilmesi söz konusu olmalıdır. Ancak bu açıklamalar incelememizin boyutunu aştığından, biz sadece tüketici işleminin hukukî niteliğini belirlemek üzerinde duracağız. Diğer şartlarla ilgili detaylı bilgi için bkz. Aslan, İ. Yılmaz: Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2006, s. 29 vd. Ayrıca Kanun’un 22. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca değeri belli bir miktarın altında olan uyuşmazlıklar bakımından zorunlu olarak Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvurulacak, bu Heyetin kararlarına karşı ise Tüketici Mahkemeleri’ne itiraz yoluyla başvurulabilecektir. Bu miktar 18.12.2010 tarih ve 27789 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan “4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 22 inci ve Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri Yönetmeliği’nin 5 inci Maddelerinde Yer Alan Parasal Sınırların Artırılmasına İlişkin Tebliğ” ile 1.031,87 TL olarak tespit edilmiştir. Uyuşmazlığın bu sınırın üstünde kalıp kalmadığı hakem heyetine veya Tüketici Mahkemesine başvurulduğu ana göre belirlenecektir. Diğer bir deyişle, uyuşmazlık konusu mal veya hizmetin alındığı tarihte doğrudan Tüketici Mahkemelerine dava açma imkânı mevcutken, sonradan sınırın artırılması sonucu uyuşmazlık tarihinde zorunlu olarak hakem heyetine başvurulması gerekebilir. Karş. Pekcanıtez, s. 145-146.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 335 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem”[34] şeklinde tanım- lanmıştır[35]. Bu durumda, tüketici[36] ile satıcı - sağlayıcı arasındaki her türlü

[34] Kapsam başlıklı 2. maddede tüketici işleminin diğer tarafı dikkate alınmamış, bir tarafın tüketici olması yeterli görülmüşken, tüketici işlemi satıcı - sağlayıcı ile tüketici arasında yapılan her türlü hukukî işlem olarak belirlenmiştir. Bu durumda, tüketi işleminin bir tarafı zaten her zaman tüketici olacağından 2. maddede tüketicinin taraflardan birini oluşturması gerektiğinin tekrarlanması gereksiz olmuştur. [35] Kanun’un kapsamı ilk hâlinden itibaren hukukî işlem ile belirlenmiştir. 08.03.1995 tarihli ve 22221 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Kanun’da kapsam başlıklı 2. maddede hukukî işlem esas alınmıştır. Ancak 14.03.2003 tarihli ve 25048 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan 4822 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesi ile Kanun’un 2. maddesinin ilk hâlindeki hukukî işlem ifadesi tüketici işlemi olarak değiştirilmiş, aynı Kanun’un 3. maddesi ile de 3. maddedeki tanımlara tüketici işleminin tanımı eklenmiştir. Bu değişiklik, tüketicinin taraf olduğu her hukukî işlemin değil, sadece satıcı/sağlayıcı ile tüketici arasındaki hukukî işlemlerin Kanun kapsamında yer aldığını açıkça belirtmek amaçlı olup, sonuç olarak daha önce hukukî işlem olarak çizilen sınırı yine hukukî işlem merkezli olarak belirlemiştir. Kanun öntasarı hâlindeyken kapsam başlıklı 2. maddesi hukukî işlemi değil alım-satımları esas alan bir düzenlemeye sahipti ve bu durum doktrinde eleştirilmiş, hukukî işlemden de geniş bir kavram olan hukukî ilişkilerin esas alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bkz. Yavuz, Cevdet: “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Öntasarısı Üzerine Düşünceler”, MÜHAD 1992-1993, C. VII, S. 1-3, s. 262-263. [36] Kanun’un 3. maddesinin e bendine göre “bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi” tüketicidir. Kişinin, tüketici olarak nitelendirilebilmesi için mal veya hizmeti edinmiş, kullanmış veya onlardan yararlanmış olması şart değildir; mal veya hizmeti edinme, kullanma ve onlardan yararlanma amacıyla harekete geçtiği andan itibaren tüketici olarak kabul edilmesi gerekir. Örneğin, bir tanıdığının mağazasına sadece sohbet etmek amacıyla giden kişi mağaza sahibi ile arasındaki ilişki bakımından tüketici olarak kabul edilemeyecekken, genel anlamda tüketicidir. Zira, her kişi esasen genel olarak bir tüketicidir. Ancak, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygulama alanı bulabilmesi için en azından bir mal veya hizmeti (ticarî veya meslekî olmayan amaçlarla) edinme veya kullanma niyetiyle hareket edilmesi gerekir. Bu belirlemede önemli olan, tüketici olarak nitelendirilmesi söz konusu olan kişinin amacıdır (Aslan, Dersler, s. 32; Aslan, İ. Yılmaz: Tüketici Hukuku, 3. Baskı, Bursa 2006, s. 4; Atasoy, Ömer Adil / Taşkın, Mustafa /Acar, Hakan: Tüketiciyi Koruma Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2000, s. 8; Aydoğdu, Murat: 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Kapıdan Satışlar, İzmir 1998, s. 76; Deryal, Yahya: Tüketici Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 65; Doğan, Vahit: “Tüketici Akitlerine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, SÜHFD 1996, Şakir Berki’ye Armağan, C. V, S. 1-2, s. 157; İlhan, Cengiz: Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Şerh, Ankara 2006, s. 19; Ozanoğlu, Hasan Seçkin: “Mukayeseli Hukuk ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama Alanı”, M. Kemal Oğuzman’a Armağan, İstanbul 2000, s. 685 vd.; Ozanoğlu, Hasan Seçkin: “Tüketici Sözleşmeleri Kavramı (Tüketici’nin Korunması Hakkında Kanun’un Maddi Anlamda Uygulanma Alanı)”, AÜHFD 2001, C. L, S. 1, s. 60, 65). Aynı amaç mal veya hizmeti edinme, kullanma ve onlardan yararlanma bakımından da aranmalıdır. Diğer bir deyişle, mal veya hizmetin edinilmiş veya onlardan yararlanılmış olması değil, bu amaçla hareket edilmiş olması yeterli kabul edilmelidir. Aksi bir durum Kanun’un ruhuna aykırı olacaktır. Kanun’a göre tüketici kavramının içeriğinin belirlenmesinde ayrıntılı bilgi için bkz. Ozanoğlu, Uygulama Alanı, s. 664 vd.

336 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

hukukî işlem[37], bu Kanun’da düzenlenen bir sözleşme türü olmasa[38] ve hatta sözleşme olarak ortaya çıkmış bir hukukî işlem olmasa[39] dahi tüketici işlemi olarak nitelendirilebilecek ve böylece Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilerek, bu işlemlerden kaynaklanan davalar[40] Tüketici Mahkemelerinin görev alanında kabul edilebilecektir[41]. Ortada bir hukukî işlem

[37] “Tüketici ile satıcı/sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukukî işlem” ifadesi ilk bakışta taraflardan birinin tüketici diğerinin ise satıcı veya sağlayıcı olduğu hukukî işlemleri, diğer bir deyişle iki taraflı hukukî işlemleri ve bu anlamda sadece sözleşmeleri işaret ediyor şeklinde anlaşılmaya müsaittir. Ancak bizatihi satıcı/sağlayıcı tarafından tek taraflı olarak yapılan ve belirli bir tüketiciyi veya genel olarak tüketicileri hedef alan, onları etkileyen hukukî işlemleri de Kanun’un amacını da dikkate alarak bu kapsamda değerlendirmek gerekir (Baykan, Renan: Tüketici Hukuku Mevzuata İlişkin Yorum-Eleştiri-Öneri, İstanbul 2004, s. 207, dn. 187; Ozanoğlu, Tüketici Sözleşmeleri, s. 77). [38] Nitekim önceden beri Yargıtay’ın, 06.03.2004 tarih ve 4822 sayılı Kanunla eklenmeden önce Kanun’da açıkça zikredilmeyen seyahat sözleşmeleri ile devre tatil sözleşmelerini ve ders verme sözleşmelerini hizmet veya kapıdan satış sözleşmesi kapsamında değerlendirdiği kökleşmiş bir uygulama mevcuttur. Bu kararlar ve değerlendirmeleri için bkz. Ozanoğlu, Hasan Seçkin: “Yargıtay Uygulamasında TKHK’nun Uygulanma Alanı Bakımından İsimsiz Sözleşmeler”, ABD 2000, S. 3, s. 58 vd. Diğer yandan Yargıtay otopark hizmeti sunan kişiler ile tüketiciler arasındaki sözleşmeleri vedia sözleşmesi niteliğinde kabul etmiş, bu sözleşme türünün de Kanun’da düzenlenmemiş olması nedeniyle Tüketici Mahkemeleri’nin bu davada görevli olmadığına karar vermiştir. Bkz. 13. HD, 25.10.2010, 6607/13905 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). [39] Ozanoğlu, Tüketici Sözleşmeleri, s. 77. Aynı şekilde doktrinde Tüketici Sözleşmeleri Hukuku’nun, Tüketicinin Korunması Hukuku’nun sadece bir alt dalını oluşturduğu ifade edilmiştir. Bkz. Demir, Mehmet: “4822 Sayılı Kanun İle Tüketici Sözleşmeleri Alanında Getirilen Yenilikler”, BATİDER 2003, C. XXII, S. 1, s. 208. [40] Tüketici Mahkemelerinde açılacak davada talep konusunun da özel olarak bu Kanun’da düzenlenmiş olması gerekmez. Belirlediğimiz kapsam dahilinde kalan işlemlerden kaynaklı her uyuşmazlığı Tüketici Mahkemeleri çözmeye görevli olup, 30. maddedeki “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” hükmünden hareketle genel hükümleri uygulayarak karar verebilecektir. Örneğin, Tüketici Mahkemeleri, görev alanına giren konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu 389 vd. maddelerine göre ihtiyatî tedbir kararı vermeye de görevlidir (Ulukapı, s. 94). [41] Aydoğdu, s. 8; Erdoğan, İhsan: “Satıcının, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Karşısında Ayıba Karşı Tekeffül Borcu”, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi 1996, S. 2, s. 12. Karşı görüşte İlhan, s. 9. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un sadece tüketici ile satıcı- sağlayıcı arasında kurulan bir sözleşmeyi esas almadığı, gerek sözleşmenin kurulmasından önce gerekse sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkabilecek bazı sorunları da düzenlemiş olması diğer bir gerekçe olarak gösterilebilir. Kanun’un 15. maddesinde satış sonrası hizmetler, 16. maddesinde ise ticarî reklam ve ilanlar başlığı altında tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı ve istismar edici reklamlardan kaçınılması, dürüst ve doğru reklam ve ilân yapılması gerektiği hükme bağlanmıştır (Bkz. Atasoy / Taşkın /Acar, s. 117 vd.). Bu durumda, Kanun’un amacı sadece tüketicinin taraf olduğu sözleşmelerden kaynaklı hukukî ilişkileri düzenlemek olarak sınırlandırılamaz veya hukukî işlem ile sözleşmelerin kastedilmek istendiği gibi bir yorumla Kanun’un kapsamı daraltılamaz. Kanun’un genel kapsamı, daha önce açıklandığı üzere hukukî işlem ile belirlenmiştir ve 15. ve 16. maddede olduğu gibi hukukî işlem olarak nitelendirilemeyecek bazı durumlar da özel olarak Kanun kapsamına alınmıştır. Nitekim bu tür durumlarda da tüketicinin korunması ihtiyacı

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 337 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

yoksa, örneğin sadece bir haksız fiil ilişkisi varsa, Tüketici Mahkemeleri görevli olmayacaktır[42]. Diğer yandan doktrinde[43] ve Yargı kararlarında[44], Tüketicinin

Kanun yürürlüğe girmeden önce dahi dile getirilmiştir. Bkz. Gemalmaz, s. 330; Poroy, s. 522. Kamuya karşı yapılan bu tür reklam ve ilânlarda belirtilen özelliklere sahip olmayan mal tesliminin ayıplı ifa olarak değerlendirileceği açıktır (Atamer, Yeşim: “Tüketici Satım Sözleşmelerine İlişkin TKHK m. 4 – Eleştiriler ve Revizyon Teklifleri”, BATİDER 2007, C. XXIV, S. 1, s. 84). Ancak bu durum sadece sözleşmesel ilişki kurulduktan sonra tüketiciye koruma sağlayacak olup, bu tür bildirimlerin Kanun’un amacı ve yukarıdaki maddeler ışığında sözleşmeden ayrı olarak, sözleşmenin geçerli olarak kurulmuş olması şartına bağlı olmaksızın değerlendirilmesi gerekir. Diğer yandan, Kanun’da özel olarak sadece bazı sözleşme türlerine ilişkin düzenlemeler getirilmiş olmasının tüketicinin etkin bir şekilde korunmasını engelleyen bir mevzuat boşluğuna neden olduğu da doktrinde dile getirilmiştir. Bkz. Atasoy / Taşkın /Acar, s. 20. [42] Aslan, Tüketici, s. 10; Tutumlu, Mehmet Akif: Tüketici Mahkemelerinin Görev ve Yetki Sınırları, Ankara 2006, s. 162. “Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığından ve uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişki, “haksız fiil”den kaynaklandığından, eldeki davaya genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde bakılması gerekir.” HGK, 17.02.2010, 4-61/84 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); “Elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi gereğince mülkiyet hakkına dayalı olarak açıldığına göre, 4077 sayılı Yasa hükümleri bu davada uygulanamaz.” 1. HD, 10.03.2008, 559/2922 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); “4077 Sayılı Yasa taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi esas almaktadır. Dava konusu olay ise kaçak su kullanımından kaynaklanan haksız eyleme ilişkindir. Bu nevi davalarda ise tüketici mahkemeleri değil, genel mahkemeler görevlidir. Açıklanan hususlar nazara alınmadan yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi isabetsizdir.” 7. HD, 14.06.2005, 1987/1956 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Belirtmek gerekir ki Yargıtay 7. HD kararında hukukî işlemin değil hukukî ilişkinin esas alınmış olması yerinde olmamıştır. Zira, Kanun hukukî işlemi esas almaktadır ve haksız fiil ilişkisi de taraflar arasında borç ilişkisi doğuran bir hukukî ilişkidir. Kanun hukukî ilişkiyi esas almakta ise pek tabiî haksız fiil ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlıklar da Tüketici Mahkemelerinin görevinde olabilecektir ki böyle bir sonucu ne Yargıtay kabul etmek niyetindedir ne de biz Kanun’un buna imkân verdiğini düşünüyoruz. [43] Akıncı, Şahin: Ayıplı Mal ve Hizmetlere Karşı Tüketicinin Korunması, Konya 1998, s. 20 vd.; Aslan, Dersler, s. 38; Atasoy/Taşkın/Acar, s. 20; Doğan, s. 154 vd.; Kadıoğlu, Kâmil: Gerekçeli-Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 2. Baskı, Ankara 2005, s. 3; Tiryaki, s. 34; Tutumlu, s. 91, 162; Zevkliler, Aydın/Aydoğdu, Murat: Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2004, s. 72. Hatta bazı yazarlar burada esasen sözleşmenin kastedildiğini ve bu ifadenin sözleşme olarak anlaşılması ve bir yasama tasarrufu ile sözleşme olarak değiştirilmesi gerektiğini ifade etmektedirler. Bkz. Deryal, s. 64; Zevkliler/Aydoğdu, s. 72-73. [44] “Bir hukuki işlemin 4077 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin geçerli hukuki işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı haricen düzenlenen ve resmi şekilde yapılmayan devre mülk sözleşmesine dayanmaktadır. Ancak mülkiyetin devrini içeren devre mülk sözleşmesi resmi şekilde yapılmadığından geçersizdir. Geçersiz sözleşmeye dayanılarak açılan davanın Tüketici mahkemesinde değil genel mahkemede görülmesi gerekmektedir. Hal böyle olunca mahkemece işin esasına girilerek taraf delilleri istenip toplanarak hasıl olacak sonuca uygun hüküm kurulması gerekir.” 13. HD, 01.03.2010, 12472/2396 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Kanaatimizce, bu karara konu olan olayda da sözleşme geçersiz olarak kabul edilmesine rağmen, görevli mahkemenin tayininde sözleşme değil, geçerli bir hukukî işlemin varlığının araştırılması gerekirdi. Sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle

338 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı ve böylece Tüketici Mahkemelerinin görev alanı belirlenirken, genel olarak, sözleşme kavramı ele alınmış ve tüketici işlemi sözleşmeye indirgenerek kabul edilmiştir. Hatta doktrinde eleştirilmesine rağmen[45], Yargıtay tarafından istisna sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmaz- lıklar dahi Tüketici Mahkemelerinin görev alanında kabul edilmemiştir[46]. Bu durumda tespiti gerekli husus, Tüketici Mahkemelerinin görev alanı- nın belirlenmesinde tüketici işlemi ve bu anlamda hukukî işlem kriterinin mi yoksa tüketici sözleşmesi kriterinin mi kabul edilmesi gerektiğidir[47]. Hemen belirtelim ki özel görevli mahkeme olan Tüketici Mahkemelerinin görevini düzenleyen 23. maddenin, görevin kamu düzenine ilişkin bir usûlî mesele olması da dikkate alınarak daha açık ve bu tür tartışmalara meydan vermeyecek

uyuşmazlığın Tüketici Mahkemeleri görevinde kabul edilmemesini Kanun’un amacı ve kapsamıyla bağdaştırmak kolay olmayacaktır. [45] Aslan, Dersler, s. 43; Atamer, s. 101. [46] “... davalı firmanın güneş enerjisi kurma işini üstlenmesi, bir tarafın vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini üstlenmesi olup, eser sözleşmesinin unsurlarını taşımaktadır. Satım sözleşmesinden ayıran en önemli yan satımdaki montaj işleminin imalatı içermemesine karşın, güneş enerjisi sisteminin kurulmasının aynı zamanda imali de bünyesinde barındırıyor olmasıdır. Ayrıca satım da sözleşme anında satılan alınan şey mevcut ve kullanılabilir iken, eser sözleşmesinde sözleşme anında eser ortada olmayıp, sözleşmeden sonra imali söz konusudur. Güneş enerjisi sistemi sadece montajı yapılarak işleyecek halde satışa sunulmuş değildir. İşler hale gelebilmesi ve amacını gerçekleştirmesi imalatı gerektirmekte, sistemi oluşturan parçaların ve ayrı ayrı işleve sahip bölümlerin bir araya getirilmesi ve imali ile oluşmaktadır. Açıklanan bu nitelikleri ile taraflar arasında eser sözleşmesi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Mahkemenin aksine kabul tarzı yerinde değildir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan eldeki davada 4077 sayılı Yasanın uygulanması söz konusu olmadığından, olayın çözümünün genel hükümler çerçevesinde yapılması gerekir.” HGK, 26.02.2003, 15-127/102 (Kazancı İçtihat Bilgi Sistemi); “4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3/e maddesinde, tüketici “bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre Yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Başka bir deyişle, Yasada dair kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri olağan tüketim işleri kapsamına alınmıştır. Aksinin düşünülmesi halinde üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi Yasa kapsamında kaldığının ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların da “Yasa’nın amacına rağmen” Tüketici Mahkemelerinde bakılması gerekeceğinin kabulü icap eder. Bundan dolayı somut olayda olduğu gibi istisna (eser) sözleşmelerinden doğan ilişkilerde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun Hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir.” 15. HD, 27.12.2005, 7349/7115 (Kazancı İçtihat Bilgi Sistemi). Yargıtayın bu görüşü içtihat hâlini almış, daha yeni tarihli kararlarda da aynen benimsenmiştir. Bkz. HGK, 10.11.2010, 15-560/589 (Kazancı İçtihat Bilgi Sistemi). [47] Bu konuda tatmin edici nitelikte bir tartışma Kanun’un Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilmesi sürecinde de yaşanmamıştır. Bkz. 19. dönem 4. yasama yılı 20.12.1994 tarihli 63. birleşim, 11.01.1995 tarihli 66. birleşim, 12.01.1995 tarihli 67. birleşim, 19.01.1995 tarihli 70. birleşim ve 23.02.1995 tarihli 79. birleşim (www.tbmm.gov.tr).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 339 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

şekilde düzenlenmesi daha yerinde olurdu[48]. Ancak böyle bir kabul olan hukuk çerçevesinde hukukî ve mantıklı bir sonuca varmak gerekliliğini göz ardı etmemize sebep olamaz. Kanaatimizce, Kanun’da tüketici işleminin temel alınmasına ve tüketici işleminin de hukukî işleme dayandırılmasına rağmen, bu kapsamda hukukî işlem türlerinden sadece biri olan sözleşmelerin yer alacağı sonucu çıkarılmama- lıdır[49]. Bunun devamı olarak Tüketici Mahkemelerinin de sadece Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’u uygulayacağı ve bu nedenle sadece bu Kanun’da düzenlenen sözleşme türleri ile ilgili uyuşmazlıkların Tüketici Mahkemelerinin önüne getirilebileceği yönünde bir görüş de kabul edilmemelidir[50]. Örneğin, bir tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında olmasına rağmen, sadece kira sözleşmesine ilişkin özel düzenlemelerin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da yer almamasından hareketle bu konudaki uyuşmazlıkların Tüketici Mahkemele- rinin görevine girmediğini kabul etmenin yerinde olmadığı kanaatindeyiz[51]. Kanun’un kapsam başlıklı 2. maddesinde tüketici işlemi, tanımlar başlıklı 3. maddesinde ise tüketici işlemi bakımından satıcı-sağlayıcı arasındaki her türlü

[48] Kanun hükümlerinin genel olarak değerlendirmesi ve eleştirisi için bkz. Serozan, Rona: “Tüketiciyi Koruma Kanunu Değişikliğinin Artıları ve Eksileri”, İÜHFM 2003, C. LXI, S. 1-2, s. 339 vd. [49] Örneğin, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesindeki “Üzerinde “numunedir” veya “satılık değildir” ibaresi bulunmayan bir malın; ticarî bir kuruluşun vitrininde, rafında veya açıkça görülebilir herhangi bir yerinde teşhir edilmesi halinde satıcı bu malların satışından kaçınamaz” biçimindeki düzenleme olmasaydı ve bir mal fiyatı gösterilerek ticarî bir kuruluşun vitrininde sergilenseydi, bu sergileme kural olarak icap kabul edildiğinden (BK m. 7; TBK m. 8) ve icap da bir tür hukukî işlem olduğundan, böyle bir icaba rağmen malın satımından kaçınılmış olması Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kabul edilebilecekti. Ancak Kanun’un kapsamının sözleşmeye indirgenmesi hâlinde icaptan kaçınılması sebebiyle sözleşme kurulmamış olacağından görevli mahkemeyi genel hükümlere göre belirlemek gerekecekti. Bu nedenle, 5. madde aslında icap niteliğinde olmayan ve bu yüzden esasen bir hukukî işlem niteliğinde dahi olmayan bir durumu Kanun’un kapsamında kabul etmişken, açık bir şekilde hukukî işlem olarak ifade edilen kapsamı, sadece sözleşmeler olarak kabul etmek yönündeki görüşlere katılamıyoruz. [50] Benzer görüşler için bkz. Akıncı, s. 23; Aslan, Dersler, s. 42; Aslan, Tüketici, s. 14; Tutumlu, s. 131. Karşı görüşte Baykan, s. 379; İlhan, s. 309. Aslan, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da düzenlenmeyen konularda da tüketici işleminin ortaya çıkabileceğini kabul etmekle beraber, bu Kanun’da özel olarak düzenlenmeyen konulardan kaynaklanan uyuşmazlıkların, aynı Kanun’un “bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümler uygulanır” şeklindeki 30. maddesinden hareketle genel mahkemelerin görevinde olması gerektiği görüşündedir (Aslan, Tüketici, s. 640). Biz bu görüşe katılamıyoruz. Kanaatimizce, 30. madde Tüketici Mahkemelerinin sadece Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’u değil, bu Kanun’da özel olarak düzenlenmemiş konularda ilgili diğer kanun hükümlerini uygulayacağına ilişkin olup, bir tüketici işlemi olarak Kanun kapsamında kalan ve ancak özel olarak düzenlenmeyen hususları Tüketici Mahkemelerinin görevi dışına çıkarmamaktadır. [51] Karşı görüşte Aydoğdu, s. 9.

340 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

hukukî işlem esas alınmıştır. Bu durumda sözleşmeden daha geniş bir kavram olarak tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasındaki her türlü hukukî işlem Kanun kapsamındadır[52]. Buradan hareketle, bu tür bir hukukî işlemden kaynaklanan her türlü uyuşmazlık da bu Kanun’un uygulama alanı içerisinde olacak ve 23. maddeye göre Tüketici Mahkemelerinin görev alanı içerisine girecektir. Bu kapsamdaki hukukî işlemlerin ayrıca Kanun’da özel olarak düzenlenmiş olması, amaç başlıklı 1. maddede belirtildiği üzere tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı özel ve ayrı önlemlere yer verilmiş olması gerekmez. Nitekim, her şeyden önce 23. maddenin ikinci fıkrasındaki, “tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü resim ve harçtan muaftır” şeklindeki düzenleme, tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasındaki her türlü hukukî işlem bakımından Kanun’un 1. maddesindeki amaç doğrultusunda tüketici lehine özel düzenleme teşkil etmektedir. Diğer bir deyişle, özel olarak zikredilmeyen hukukî işlemler bakımından, esasen 1. maddedeki amacı gerçekleştirmek için genel bir özel düzenleme mevcuttur. Bundan kastımız, tüm tüketici işlemlerine ilişkin olarak tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davaları kapsayacak şekilde genel olan ve fakat sadece tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasındaki hukukî işlem kaynaklı davalar bakımından öngörülerek özel olan bir düzenlemenin mevcudiyetidir. Böyle bir sonucun, Tüketici Mahkemelerinin görev alanını çok fazla geniş- leteceği için sakıncalı olduğu ileri sürülebilir[53]. Ancak söz konusu hükümlerin lâfzından, amacından ve gerekçelerinden[54] aksi bir yönde sonuç çıkarmak, kanaatimizce, mümkün değildir. Tüketicilerin korunmaya ihtiyaç duyduğu hissedilmiş ve bu amaç doğrultusunda özel bir kanun çıkarılmış, tüketicinin korunmasını amaçlayan bu Kanun’un kapsamı da hukukî işlem ile çizilmişse,

[52] Bkz. yuk. dn. 37. [53] “…ticarî işlemler hariç, sözleşmeler hukuku kapsamına giren işlemlerin, hemen hemen tamamına yakınının bir tüketici işlemi olarak ele alınması ve tüketici mahkemelerinin görev alanı içerisinde düşünülmesi gerekir” (İlhan, s. 309). Biz bu görüşe katılamıyoruz. Zira, tüketici işleminin söz konusu olabilmesi için bir tarafın tüketici olması yetmemekte, ayrıca işlemin diğer tarafının da ticarî veya meslekî amaçlarla mal veya hizmet sunan gerçek veya tüzel kişi olması gerekmektedir. Bu durumda, taraflardan birinin tüketici olarak kabul edilemediği ticarî amaçlarla yapılan işlemler yanında, bir tarafın meslekî veya ticarî faaliyeti nedeniyle mal veya hizmet sunumunun söz konusu olmadığı işlemler de Kanun kapsamında değerlendirilemeyecektir (Erdoğan, s. 12). [54] 23. maddenin gerekçesi şu şekildedir: “Satıcılarla tüketiciler arasında çıkan uyuşmazlıkların yaygınlığı ile çözümünün uzmanlık gerektirmesi dikkate alınarak ‘Tüketici Mahkemeleri’nin kurulması öngörülmüştür.” (Kadıoğlu, s. 596). Gerekçeden de Tüketici Mahkemelerinin görev alanının sadece Kanun’da açıkça düzenlenen sözleşmelerle sınırlı olduğuna dair herhangi bir ifade yer almadığına göre buradaki “uyuşmazlık” ifadesini Kanun’un amaç ve kapsamı da dikkate alınarak geniş bir şekilde anlamak gerektiğini düşünüyoruz.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 341 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

Kanun’da sadece bazı “sözleşmeler”in zikredilmesinden hareketle kanun koyucunun tüketiciyi sadece bu sözleşmeler bakımından korunmaya lâyık gördüğü, diğer hukukî işlemler bakımından böyle bir ihtiyacın hissedilmediği gibi bir varsayım kabul edilmemelidir. Zaten kanun koyucunun muhtemel tüm söz- leşmeleri ve hukukî işlemleri ayrı ayrı zikretmesi beklenemez. Ancak tüketici işlemi veya hukukî işlem yerine daha dar kapsamlı olarak sözleşme ve tüketici sözleşmesi ifadeleri kullanılmış olsaydı, Kanun’un kapsamını sözleşmeler ile belirlemek mümkün olmasına rağmen, yine de kanaatimizce Kanun’da açıkça düzenlenmeyen sözleşmeler bakımından da Tüketici Mahkemelerinin görevli olması gerekirdi. Son olarak tekrar belirtmek isteriz ki vardığımız bu sonuç her ne kadar Tüketici Mahkemelerinin görevini aşırı genişletebilecek nitelikte olsa da “bu Kanun’un uygulanmasından doğan ihtilâflar” yerine daha açık bir kriter ile özel mahkemelerin görev alanı belirlenmedikçe, benzer sorunlar diğer özel görevli mahkemeler bakımından da karşımıza çıkabilecektir.

SONUÇ

ukarıda ayrıntılı bir şekilde Tüketici Mahkemelerinin görev alanının incelenmesi, değerlendirdiğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına ilişkin açıklamalarımızın daha kolay anlaşılmasına yardımcı olacaktır. YKarara konu olan olayda, tüketici ile satıcı arasında gerçekleşen sözleşme görüşmeleri esnasında ortaya çıkan culpa in contrahendo sorumluluğu söz konusudur[55]. Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk şeklinde ifade edilen bu tür sorumluluk hâli, esasen haksız fiil sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerekmesine rağmen, taraflar arasındaki güven ve davranış yükümlülükleri nedeniyle sözleşmeden kaynaklanan sorumluluk kurallarına göre çözümlenmesinin hakkaniyete daha uygun olacağı kabul edilmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki, bu süreçte taraflar arasında bir sözleşme meydana geldiği kabul edilmemekte, sadece sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğa

[55] “Davacı, alışveriş için gittiği davalıya ait mağazanın zemin kaplamasının kaygan olması nedeniyle düşüp ayağını kırdığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Somut olayda davacı, davalıya ait alışveriş merkezinde bulunduğu sırada hizmet kusuru nedeniyle uğradığı zararın tazminini talep etmiştir. Taraflar arasındaki ilişki 4077 SK kapsamındadır. Anılan kanundan kaynaklanan uyumazlıkların çözümünde ise tüketici mahkemeleri görevlidir.” 13. HD, 14.03.2006, 17206/3552 (Cengiz, Emrah: Tüketicinin Korunması, İstanbul 2007, s. 66). Yargıtay benzer bir kararında sözleşme öncesi kusuru hizmet kusuru gibi değerlendirmiştir. Ancak daha önce belirttiğimiz gibi Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’daki hizmet terimini sözleşmenin aslî unsuru olarak anlamak, bir mal satımı söz konusu ise artık hizmetten söz etmemek gerekir. Bkz. yuk. dn. 4.

342 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

ilişkin hükümler kıyasen uygulanmaktadır. Bu nedenle, taraflar arasında henüz bir sözleşme meydana gelmediği tartışmasızdır. Taraflar arasında bir hukukî işlem de mevcut değildir. Zira, bizatihi söz- leşme görüşmelerinde bulunmak hukukî işlem olarak nitelendirilemez[56]. Kaldı ki sözleşme görüşmelerinde bulunma esnasında hukukî işlem ortaya çıkabilecekse de[57], Tüketici Mahkemesinin görevli olabilmesi için taraflar ara- sındaki uyuşmazlığın da bu hukukî işlemden kaynaklanması gerekir. Örneğin, satıcının fiyatını göstererek teşhir ettiği malın satımından kaçınması sonucu ortaya çıkan uyuşmazlık, satıcının icabın gereğini yerine getirmemesi, yani satıcı tarafından yapılan bir hukukî işlem kaynaklı olacak ve Tüketici Mahkemeleri bu uyuşmazlıkta görevli olacaktır. Tüketicinin satın almak istediği ürünün gösterilmesi sırasında bir kolinin başına düşürülmesine ilişkin somut olayda ise, böyle bir icabın varlığı kabul edilse dahi, uyuşmazlık icaba ilişkin olmayıp, sözleşme görüşmelerinden kaynaklanan sorumluluğa ilişkindir. Bu sorumlu- luğun niteliği ise esasen, ortada bir sözleşme mevcut olmadığı için haksız fiil olmakla beraber, taraflar arasındaki güven ilişkisi nedeniyle sözleşmeye ilişkin sorumluluk kuralları kıyasen uygulanarak çözümlenmektedir. Sözleşmeye ilişkin sorumluluk kurallarının uygulanması, ortada bir sözleşmenin mevcut olduğunun da kabul edildiği anlamına gelmediği gibi, bu sorumluluk türünde kurulmak istenen sözleşme değil sözleşmeye ilişkin genel hükümler uygulanmaktadır. Bu da esasen bu süreçte zarara uğrayan tarafa kusurun ispatı, zamanaşımı ve karşı tarafın kurtuluş kanıtı getirmesini engellemek bakımından kolaylıklar sağla- maya ilişkin olup, usûlî konulara ilişkin değildir. Diğer bir deyişle, zamanaşımı bakımından da genel hükümler uygulanacak olup, tarafların görüştükleri özel sözleşme türüne ilişkin zamanaşımı süresi önemli değildir. Zira, daha önce de belirttiğimiz gibi sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk tamamen özel,

[56] Bkz. yuk. IV/B/3. Ancak tekrar belirtelim ki sözleşmenin kurulmasından önce, sözleşme görüşmeleri esnasında ortaya çıkan güven/davranış ihlâlleri, bir hukukî işlemden kaynaklanmamasına rağmen Kanun’da açıkça düzenlenen diğer düzenlemelere de aykırı ise, örneğin 16. maddedeki ticarî reklam ve ilânlara ilişkin kurallara da aykırılık teşkil ediyorlarsa Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kabul edilmelidir. Bu konuda bkz. Zevkliler, Aydın: “Türkiye’de Tüketici Sorunlarının Özel Bir Yasa ile Düzenlenmesi”, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul 2010, s. 9. [57] Fiyatını göstererek mal sergilenmesi kural olarak icap sayılır (BK m. 7; TBK m. 8) ve icap bir hukukî işlemdir (Eren, s. 219; Hatemi / Gökyayla, s. 33; Özekes, s. 181; Reisoğlu, s. 62. Karşı görüşte Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan /Arpacı, Cilt I, s. 194). Ayrıca Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre fiyat gösterilmese dahi üzerinde “numunedir” veya “satılık değildir” ibaresi bulunmadan teşhir edilen malların satımından kaçınılamaz. Bu durumda tüketiciler bakımından, satıcı tarafından sözleşmenin esaslı unsurlarından biri olan malın bedeli gösterilmeksizin yapılan beyanlar dahi hukukî işlem gibi sonuç doğurmaktadır. Normal şartlar altında, ancak malın bedelinin de gösterilmesi hâlinde icap ve sonuç olarak bir hukukî işlem ortaya çıkabilir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 343 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

farklı, bağımsız bir sorumluluk olup[58]; görüşmesi yapılan sözleşmeye, o sözleş- menin kurulmasına ve doğal olarak o sözleşmenin hükümlerine tâbi değildir. Sonuç olarak, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygulama alanının sadece hukukî işlem niteliğindeki işlemlerle belirlendiği ve Tüketici Mahkemelerinin görev sınırını da bu tür hukukî işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarla belirlemek gerektiği kanaatindeyiz. Sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluğun bu kapsamda değerlendirilemeyeceği ve bu sorumluluk türünün genel, bağımsız bir sorumluluk hâli olduğundan hareketle[59] ilk derece mahkemesinin kararının görev açısından yerinde olduğunu düşünüyor, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından ileri sürülen görüşlere katılamıyoruz[60].

[58] Bkz. yuk. IV/B. [59] Aslında Yargıtay bir kararında bu durumu açıkça kabul etmiştir. İlgili kararda SSK Hastanesi tarafından özel sağlık kuruluşuna sevk edilen hastanın çeşitli nedenlerle sevk edilen kuruluşlar tarafından gerekli işlemlerin yapılmaması sonucu hastanın ölümü üzerine mirasçıları tarafından maddî ve manevî tazminat davası açılmıştır. Sağlık kuruluşu ile herhangi bir sözleşme kurulmamış olduğundan dava sözleşme öncesi sorumluluğa dayandırılmış olup bu durum Yargıtay tarafından da kabul edilmiştir. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 134. maddesinde (Yürürlükteki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m. 101) ilgili Kanun’un uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından İş Mahkemeleri görevli kabul edilmiştir. Ancak Yargıtay, sözleşme öncesi sorumluluğun genel hükümlere tâbi olmasından hareketle 506 sayılı Kanun hükümlerinin değil, genel hükümlerin uygulanacağına ve bu nedenle davaya bakmaya İş Mahkemelerinin değil genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olacağına karar vermiştir: “Dava, özel hukuk alanında faaliyette bulunan her iki özel sağlık kuruluşuna karşı hizmet kusurlarına dayalı olarak açılmış tazminat isteğine ilişkin olup, uyuşmazlıkta özel hukuk hükümlerine bağlı olarak sözleşme öncesi sorumluluklarına dayandırılmaktadır. Hal böyle olunca olayda 506 sayılı yasa hükümleri değil, genel hükümler uygulanır. Davacıların murislerinin dava dışı SSK Hastanesince ilgili özel hastanelere sevk edilmesi de sonucu değiştirmez. Bu nedenle davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. Öyle ise mahkemece işin esası incelenip, sonucuna göre bir karar verilmelidir.” 13. HD, 27.09.2005, 7317/13982 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). [60] Diğer yandan belirtmek isteriz ki taraflar arasında sözleşme kurulduktan sonra, sözleşmenin ifası esnasında ortaya çıkan güven ve dürüstlük ilkelerine aykırılık, davranış kurallarının ihlâli gibi nedenlerle meydana gelen zararlar, bir hukukî işlem olan sözleşmeyle ilişkili olarak meydana geldiği için artık tüketici mahkemeleri görevli kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay’ın bu yönde kararları da vardır: “Bir hukuki işlemin 4077 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı ile davalı arasında satış sözleşmesi olduğu ve sözleşmenin ifası esnasında davacının yaralandığı iddiası ile bu dava açıldığından 4077 sayılı yasa kapsamında sözleşme ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir.” 13. HD, 14.01.2011, 4697/274 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

344 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 HAKEML

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin

Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT İ

KAYNAKLAR

AKINCI, Şahin: Ayıplı Mal ve Hizmetlere Karşı Tüketi- GEMALMAZ, Mehmet Semih: “Tüketicinin Korunması”, cinin Korunması, Konya 1998. İBD 1983, C. LVII, S. 7-8-9, s. 329-362. AKINTÜRK, Turgut: Borçlar Hukuku, 16. Baskı, İstanbul GEZDER, Ümit: Türk/İsviçre Hukukunda Culpa In Cont- 2010. rahendo Sorumluluğu, İstanbul 2009 AKYOL, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kul- HATEMİ, Hüseyin/GÖKYAYLA, Emre: Borçlar Hukuku lanılması Yasağı, İstanbul 1995. Genel Bölüm, İstanbul 2011. ASLAN, İ. Yılmaz: Tüketici Hukuku, 3. Baskı, Bursa 2006 İLHAN, Cengiz: Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (Tüketici). Şerh, Ankara 2006. ASLAN, İ. Yılmaz: Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara KADIOĞLU, Kâmil: Gerekçeli-Açıklamalı Tüketicinin 2006 (Dersler). Korunması Hakkında Kanun, 2. Baskı, Ankara 2005. ATAMER, Yeşim: “Tüketici Satım Sözleşmelerine İlişkin KILIÇOĞLU, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, TKHK m. 4 – Eleştiriler ve Revizyon Teklifleri”, BATİDER 14. Baskı, Ankara 2011. 2007, C. XXIV, S. 1, s. 81-106. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip/HATEMİ, Hüseyin/SERO- ATASOY, Ömer Adil/TAŞKIN, Mustafa/ACAR, Hakan: ZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir: Borçlar Hukuku Genel Tüketiciyi Koruma Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2000. Bölüm, C. I, 4. Baskı, İstanbul 2008 (Cilt I). AYDOĞDU, Murat: 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip/HATEMİ, Hüseyin/SERO- Hakkında Kanuna Göre Kapıdan Satışlar, İzmir 1998. ZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. III, 5. Baskı, İstanbul 2009 (Cilt III). BAYKAN, Renan: Tüketici Hukuku Mevzuata İlişkin Yorum-Eleştiri-Öneri, İstanbul 2004. OĞUZMAN, M. Kemal/BARLAS, Nami: Medenî Hukuk, 16. Baskı, İstanbul 2010. BİLGE, Necip: Hukuk Başlangıcı, 28. Baskı, Ankara 2010. OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, M. Turgut: Borçlar Hukuku CENGİZ, Emrah: Tüketicinin Korunması, İstanbul 2007. Genel Hükümler, 8. Baskı, İstanbul 2010. DEMİR, Mehmet: “4822 Sayılı Kanun İle Tüketici Söz- OZANOĞLU, Hasan Seçkin: “Mukayeseli Hukuk ve Tüke- leşmeleri Alanında Getirilen Yenilikler”, BATİDER 2003, ticinin Korunması Hakkında Kanun Açısından Tüketiciyi C. XXII, S. 1, s. 203-236. Koruyan Düzenlemelerin Kişi Bakımından Uygulama DEMİRCİOĞLU, Huriye Reyhan: Sözleşme Görüşme- Alanı”, M. Kemal Oğuzman’a Armağan, İstanbul 2000, lerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk, s. 663-692 (Uygulama Alanı). Ankara 2009. OZANOĞLU, Hasan Seçkin: “Tüketici Sözleşmeleri Kav- DERYAL, Yahya: Tüketici Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, ramı (Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Maddi Ankara 2008. Anlamda Uygulanma Alanı)”, AÜHFD 2001, C. L, S. 1, s. 55-90 (Tüketici Sözleşmeleri). DOĞAN, Vahit: “Tüketici Akitlerine Uygulanacak Huku- kun Tespiti”, SÜHFD 1996, Şakir Berki’ye Armağan, C. OZANOĞLU, Hasan Seçkin: “Yargıtay Uygulamasında V, S. 1-2, s. 153-179. TKHK’nun Uygulanma Alanı Bakımından İsimsiz Sözleş- meler”, ABD 2000, S. 3, s. 53-69 (İsimsiz Sözleşmeler). ERDOĞAN, İhsan: “Satıcının, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Karşısında Ayıba Karşı Tekeffül Borcu”, ÖZEKES, Muhammet: Temel Hukuk Bilgisi, 2. Baskı, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi 1996, S. 2, s. 12-18. Ankara 2011. EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. PEKCANITEZ, Hakan: “Tüketici Mahkemeleri”, İBD 1996, Baskı, İstanbul 2010. C. LXX, S. 4-5-6, s. 141-162.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 345 İ

Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumlulukta Tüketici Mahkemelerinin Görevine İlişkin Bir Yargıtay Kararı İncelemesi / BULUT HAKEML

POROY, Reha: “Tüketicinin Korunmasına İlişkin Bazı Özel Hukuk Sorunları”, Halil Arslanlı’nın Anısına Armağan, İstanbul 1978, s. 513-550. REİSOĞLU, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, İstanbul 2011. SEROZAN, Rona: “Haksız Fiil ve Haksız Zenginleşme Sorumluluklarının Açıklarını Sözleşme Sorumluluğu İle Kapatma Eğilimi”, Yavuz Alango’ya İçin Armağan, İstanbul 2007, s. 715-741 (Sözleşme Sorumluluğu). SEROZAN, Rona: “Tüketiciyi Koruma Kanunu Değişik- liğinin Artıları ve Eksileri”, İÜHFM 2003, C. LXI, S. 1-2, s. 339-356 (Değişiklik). TUTUMLU, Mehmet Akif: Tüketici Mahkemelerinin Görev ve Yetki Sınırları, Ankara 2006. ULUKAPI, Ömer: “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları (Tüketici Mahkemeleri)”, SÜHFD 1996, Şakir Berki’ye Armağan, C. V, S. 1-2, s. 77-101. YALMAN, Süleyman: Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Ankara 2006. YAVUZ, Cevdet: “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Öntasarısı Üzerine Düşünceler”, MÜHAD 1992- 1993, C. VII, S. 1-3, s. 259-271. YILMAZ, Ejder: Hukuk Sözlüğü, 10. Baskı, Ankara 2011. ZEVKLİLER, Aydın: “Türkiye’de Tüketici Sorunlarının Özel Bir Yasa ile Düzenlenmesi”, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul 2010. ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat: Tüketicinin Korun- ması Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2004.

346 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Makaleler

Articles

12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür?

Prof. Dr. Ersan ŞEN*

* İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.

12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

Giriş

alışmamızda, önce Geçici m.15’in 12 Eylül 1980 dönemi ile ilgili kişiler bakımından yargı dokunulmazlığı oluşup oluşmadığı tartışılacaktır. Ç Sonrasında bir an için yargılamanın mümkün olması halinde, yargılama yetkisinin hangi mahkemeye ait olacağı ile ilgili bilgi verilecek ve devamında da Anayasa ile kurulan düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan bahsedilecektir. Çalışma kapsamında, 12 Eylül 1980’e gelinen süreçte askeri müdahaleyi yapan, kimine göre “ihtilal” ve kimine göre “darbe” yapıp sonucuna ulaşarak, demokratik yaşamı kesintiye uğratanların, tüm bunlar sırasında 1961 Anayasası ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 35. maddesine[1] göre yetkili olup olmadıkları, askerlerin yanında o dönem yasama, yürütme ve yargı erklerinde görev alanların sorumlulukları ile fiillerinde hukuka uygunluğun bulunup bulunmadığı tartışılmayacaktır. Çünkü demokratik hayatı kesintiye uğratan fiil, hangi sebep ve gerekçe ile icra edilmiş olursa olsun prensip olarak hukuka uygunluk taşımaz. Ayrıca, Ülkeyi ve Cumhuriyeti koruyup kollama sorumluluğu her Türkiye Cumhuriyeti vatandaşına aittir. Eğer Ülke için birlik, beraberlik ve bütünlük ile Anayasayla kurulan düzenin devamında ciddi sorunlarla karşılaşılırsa, bu sorunlar olağan veya olağanüstü şartları tanımlayan yürürlükteki hukukun kuralları çerçevesinde, meşru yol ve yöntemler kullanmak suretiyle yasama, yürütme ve idare ile yargı erkleri tarafından aşılmalıdır. Bu noktada sorunun aşılamaması, kasti veya taksire dayalı kusurlarla çözüme kavuşturulmaması, yetkilerin kötüye kullanılması sebebiyle Ülke ve rejimin tehditle karşı karşıya bırakılması durumlarında bile, demokratik yönetimin kendi kural ve işleyişi ile sorunu çözüme kavuşturmak gerekir. Esas itibariyle, çalışmamızda bunu tartışacak değiliz. Çalışmamızda, daha çok 12 Eylül 1980’nin yargılanmasının mümkün olup olmadığı üzerinde durulacaktır.

I. Geçici m.15’in Dokunulmazlık Etkisi 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 24. maddesinin 12.09.2010 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, Anayasanın Geçici 15. maddesi ortadan kalkmıştır[2]. Geçici

[1] 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Hizmet Kanunu’nun 35. maddesine göre, “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır”. [2] Geçici m.15’in “geçici” olarak nitelendirilmesinin yegane sebebi, mutlak dokunulmazlığın üç yıllık bir süreci kapsamasından kaynaklanmaktadır.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 351 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

m.15[3], Ülkemizin olağanüstü dönemi olarak nitelendirilen 1980 ila 1983 yılları ile ilgili bazı kişi ve fiillere kati ve tam bir yargı dokunulmazlığı ve sorumsuzluğu öngördüğünden, özellikle hukuk devleti ilkesine, hak arama hürriyetine, eşitlik ilkesine ve sorumluluk esaslarına aykırı olması sebebiyle sürekli eleştirilmekte ve yürürlükten kaldırılması gündeme gelmekte idi. Bu yönleri ile Geçici m.15’i kaldırmaya yönelik düzenlemenin isabetli olduğunu söylemek isteriz. Ancak iddia edilenin aksine, bu değişiklik hukuki sonuç doğurmaya yeterli ve elve- rişli değildir. Buradaki mesele, belirli sürenin bitimi ile gündeme gelen dava zamanaşımı değil, 1980 ile 1983 yılları arasında tasarruflarda bulunan kişilere tanınan yargı bağışıklığı/dokunulmazlığı ve ceza normlarının failin aleyhine geriye yürümeyeceğine dayanmaktadır. Ceza Hukukunun evrensel ilkesi gereği, kanunlar failin aleyhine geçmişe yürümez. Dolayısıyla, Anayasa ile dokunul- mazlık getirilen hükmün sonradan kaldırılmış olması geçmişe etki etmeyecektir. Bugüne kadar 1982 Anayasası’nın yürürlükte olduğu ve Geçici 15. maddenin de yürürlükte kaldığı, dolayısıyla 1980 ile 1983 yılları arasında (12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Başkanlık Divanı’nın oluşturulduğu 07.12.1983 tarihine kadar geçen süre içerisinde) tasarruf ve faaliyette bulunanlara ilişkin yargı dokunulmazlığı getirildiği dikkate alındığında, şimdi bu hükmün ortadan kaldırıldığı, ceza normlarının failin aleyhine geçmişe uygulanabileceğini, suç zamanaşımının işlemeyeceğini ve hatta suç zamanaşımının Geçici 15. maddenin iptali ile işlemeye başlayacağını söylemek, hukuki dayanaktan yoksun olmanın yanında, abesle iştigal etmek anlamına gelir. Hukuki açıdan işleyen bir sürenin varlığı halinde zamanaşımının olacağını ileri sürmek, Geçici m.15 tarafından öngörülen “mutlak dokunulmazlık” yönünden hatalıdır. Çünkü buradaki meselenin suç zamanaşımı ile ilgisi bulunmamaktadır. Geçici m.15’in yürürlükten kaldırılması ile zamanaşımının işleyeceğini iddia etmek doğru değildir. Burada, geçici dokunulmazlıkta olduğu gibi dokunulmazlık kalkıncaya kadar duran ve sonrasında işlemeye başlayan bir zamanaşımı bulunmamaktadır.

[3] 1982 Anayasası’nın Geçici 15. maddesine göre, “12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanun’la görev ifa eden Danışma Meclisi’nin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz. Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır”.

352 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

Geçici m.15, kapsamına aldığı kişiler yönünden mutlak dokunulmazlık öngörerek, konuyu zamanaşımının dışına taşımıştır. Bunun Anayasada yer alan diğer bir örneği, m.83/1’de milletvekilleri için düzenlenen mutlak dokunul- mazlık gösterilebilir. Bir an için Geçici m.15’in kaldırılmasıyla yargı yolunun açılmasına müsaade edilecek olursa, aynı mantıkla Anayasa m.83/1’de yer alan mutlak dokunulmazlık kaldırılmak suretiyle de milletvekillerinin geçmiş yasama tasarruflarından dolayı sorumlulukları gündeme gelebilecek ve milletvekilleri aleyhine yargı yolu açılabilecektir. Esas itibariyle, sağlanan dokunulmazlık yönünden Geçici m.15 ile 83/1’in herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Her ikisinde de belirli görevleri ifa edenler için mutlak dokunulmazlık öngörülmüş ve bu kişilere karşı o dönemle ilgili yargı yolunun kapalı olması kabul edilmiştir. Herkesin tüm fiillerinin yargı denetimine açık olması gerektiği tartışmasız- dır. Ancak bazı durumlarda, bir takım nedenlerle bu yolun kapalı tutulduğu görülmektedir. Elbette bazı kişiler ve/veya iş ve işlemler için yargı yolunun kapalı tutulması eleştirilebilir. Ancak bu eleştiri, mutlak dokunulmazlıkla ilgili öngörülen hukuki gerçeği ortadan kaldırmayacaktır. Zamanaşımı, o dönemde işlenip de yürürlükteki mevzuata aykırı olan fiillere ilişkin iddialar hakkında elbette gündeme alınabilir. Bir kamu görevlisi, insan öldürmüşse, yaralamışsa veya işkence suçunu işlemişse, bu durumda Geçici m.15 kapsamına giren mutlak dokunulmazlıktan bahsedilemeyecek, elbette zamanaşımı süreleri çerçevesinde o kamu görevlisinin sorumluluğu gündeme gelecektir. Bu noktada, 1980 ile 1983 yılları arasında insanlığa karşı suç işlendiği iddiasıyla ceza sorumluluğunun doğduğunu da iddia etmek mümkün değildir. Çünkü 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 77. maddesinde tanımlanan insanlığa karşı suçların, fail aleyhine geriye doğru uygulanabilmesi mümkün değildir. Gerek Anayasa m.38 ve gerekse TCK m.7, suç ve cezaların fail aleyhine geriye etkili olmasını engellemektedir. Bu evrensel prensibi görmezden gelmek de mümkün değildir. Geçici m.15’in kaldırılmasının yargı yolunu açacağına dair düşüncelerin hukuki tutarlılığı ve dayanağı bulunmamaktadır. Anayasanın baskı altında hazırlanıp kabul edildiğini ve bugüne kadar da Geçici m.15’in zorla yürürlükte tutulduğunu iddia etmek, Anayasanın diğer maddelerinin bugüne kadarki uygulama ve sonuçlarını tanımamak anlamına geleceği gibi, hukuk zemininde bu düşüncenin savunulabilmesi de mümkün değildir. Bu tür düşünceler, hukuk, yargı ve adalet açısından sürekli eleştirilen 1960’lı yıllarda savunulmak suretiyle yasal düzenlemelere konu edilmiş, ceza normlarının fail aleyhine geriye yürüyebileceğine dair 15 sayılı Geçici Kanun kabul edilip, 11.07.1960 tarihinde yürürlüğe konulmuş, yine bu tarihten önce Haziran 1960’da yürürlüğe giren 1 sayılı Geçici Kanun ve 3 sayılı Geçici

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 353 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

Kanunla, olağanüstü mahkeme sıfatıyla “tabii mahkeme ve hakim güvencesi” esasına tümü ile aykırı Yüksek Adalet Divanı kurulup, yargılama usulü belir- lenmiştir. Suç teşkil ettiği iddia olunan olay tarihinden sonra kurulan bu tür mahkemeler ve ceza normlarını fail aleyhine geçmişe etkili kılmak amacıyla düzenlenen yasaların tümü hukuka aykırıdır. Tekrar aynı hataya düşülmemeli, Geçici m.15 vicdanları ne derece rahatsız ederse etsin, ceza hukukunun evrensel ilke ve esasları görmezden gelinmemelidir. Hukuk, vicdani haklılıktan önce ilke ve esasların gözetildiği, kuralların herkese eşit uygulandığı bir alandır. Anayasanın yürürlüğe girip girmeyeceğinin oylandığı 1982 yılında “kabul” oyu kullananların iradesine saygı göstermek ve Anayasanın diğer maddelerinde olduğu gibi Geçici 15. maddesinin de doğurduğu hukuki sonuçları tanımak gerekir. Halkın iradesinin aksine, şimdi o dönemin kamu görevlileri için yargı yolunu açmaya çalışmak, halkın iradesini tanımamak anlamına geleceği gibi, başka hukuki hataların da önünü açacaktır. Kanunlarda hukuka aykırı ve suç sayılan fiilleri işleyenler hakkında, yine kanunlarda gösterilen yaptırımların uygulanması gerekir. Uzun zamanın geç- mesi, sorumluların yargıdan kaçması, birtakım yol ve yöntemlerle kendilerine güvence sağlamaları, elbette hukuka aykırı davranışta bulunan ve suç işleyenlerin yargılanıp cezalandırılmalarını, dava zamanaşımı dışında engellememelidir. Ancak bu kabulle, halkın %92 civarında kullandığı olumlu oyla yaklaşık otuz yıl yürürlükte kalan Anayasanın Geçici m.15’i görmezden gelmek ve bu hükmü “yok” saymak suretiyle yargı yolunun açılacağını iddia etmek de hukuki açıdan doğru olmayacaktır. Çünkü bu noktada, ceza sorumluluğunun ve dava zamanaşımının önüne geçen yargı muafiyeti, yani mutlak dokunulmazlık ön plana çıkmaktadır.

II. Yargılama Yetkisi Bir an için Geçici m.15’in kaldırılması sonucunda ilgililer hakkında yargılama yolunun açıldığı kabul edildiğinde, soruşturma ve kovuşturmanın hangi yargı makamı tarafından yürütüleceği sorusu gündeme gelecektir. Anayasa m.148’e eklenen yedinci fıkrada, “Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.” hükmüne yer verildiğinden, komutanlarca görevde yetkinin kötüye kullanıldığı iddiasıyla soruşturmanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından “Yüce Divan Savcısı” olarak yürütülmesi ve kamu davası açılması halinde de kovuşturmanın Anayasa Mahkemesi tarafından “Yüce Divan” sıfatıyla yapılması gerekir. Bu durumda, Yüce Divan’ın yargı yetkisi kapsamına girmeyen kişiler de, dönemin Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanları ile birlikte yargılanabileceklerdir.

354 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan sayılan ve toplumda darbeye teşebbüs ile darbe suçları olarak bilinen eylemlerin ve faillerinin Yüce Divan kapsamında kabul edilebilmeleri için, öncelikle 12 Eylül 1980 tarihinde gerçekleşen fiilin Komutanların görevleriyle ilgili olduğunun kabulü gerekir. Aksi halde, bu fiil Yüce Divan’ın yargı yetkisinde görülemeyecektir. Fiilin görevle ilgili sayılması durumunda ise, ceza yargılaması kuralları kamu düzeninden olup derhal yürürlüğe gireceğinden, 12 Eylül 2010 tarihinde Anayasa m.148’e eklenen yedinci fıkra uyarınca Yüce Divan, fiilin önceki tarihli olup olmadığına bak- maksızın yargı yetkisine sahip olacaktır. Fiilin görevle ilgili sayılmaması halinde, terör suçları ile terör amacıyla işlenen suçları ve faillerini yargılamakla görevli özel yetkili ağır ceza mahkemeleri gündeme gelecektir (CMK m.250/1,c). Bu mahkemelerin sonradan kurulmasına ve devlet güvenlik mahkemelerinin yerine kurulup kurulmadığına (ki bu mahkemeler, devlet güvenlik mahkemelerinin yerine kurulmayıp, “ağır ceza mahkemesi” sıfatıyla bazı suçları yargılamakla görevli uzman mahkemeler olarak kurulmuşlardır) bakılmaksızın, 12 Eylül 1980 tarihindeki fiilin hukuki niteliği dikkate alınarak, özel yetkili savcının soruşturma yapabileceği ve dava açılması halinde de kovuşturmanın özel yetkili ağır ceza mahkemesi tarafından yürütülmesi gerektiği kabul edilmelidir. İster Yüce Divan ve isterse özel yetkili ağır ceza mahkemesi olsun, her ikisinin de geçmişte işlenen bir fiili ve faillerini yargılamasını, elbette tabii hakim ve mahkeme güvencesine aykırı görmek mümkündür. Fiilin işlendiği tarihte bulunmayan mahkeme ve hakimlerinin, sonradan yargılama yapamayacağı ileri sürülebilir. Tabii hakim ve mahkeme güvencesine uygun düşen bu anlayışı, 1982 Anayasası’nın 37. maddesinde düzenlenen kanuni hakim ve mahkeme güvencesinden hareketle bu derece katı savunabilmek mümkün değildir. Çünkü kanuni hakim ve mahkeme güvencesi, mahkemelerin olaydan önce veya sonra kurulmasını ve hakimlerin olaydan önce veya sonra atanmasını değil, mahkemelerin kanunla kurulup, hakimlerinin de kanunla atanmasını teminat altına almıştır. Ancak bu güvence, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir yargı makamı önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulmasına da izin vermez (1961 Anayasası m.32/2 ve 1982 Anayasası m.37/2). Bu nedenle Yüce Divan ve özel yetkili ağır ceza mahkemeleri, 12 Eylül 1980 tarihinde işlenen fiil ve failleri bakımından olağanüstü yargı makamları olarak kabul edilemez. Çünkü bu mahkemeler sadece, 12 Eylül 1980 tarihinden 1980 yılı sonrasında ilk toplanan Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı’nın oluşturulma anı olan 07.12.1983 tarihine kadar geçen sürede işlenen fiilleri ve faillerini yargılamak amacıyla kurulmamışlardır.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 355 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

III. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar Mülga TCK m.146’ya göre, Anayasanın tamamını veya bir kısmını değiştirmeye, başkalaştırmaya veya ortadan kaldırmaya ve Anayasa ile teşekkül eden Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni düşürmeye veya görevlerini yapmaktan alıkoymaya veya yasaklamaya, cebren teşebbüs edenler, Devletin Anayasa ve temel nizamlarını bozma suçunu işlemiş sayılırlar. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 309 ve 311. maddelerine göre, cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni ortadan kaldırmaya veya Meclisin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler, Anayasayı ihlal suçu ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne karşı suç işlemiş sayılacaklardır. Birbirine benzeyen eski ve yeni hükümlerin tümünde ortak unsur, manevi unsurla ilgili suç işlemeye dair genel kastın yeterliliği yanında, elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet kullanılması olarak gösterilebilir. Eski Kanunda, “maddi veya manevi zorlama ve zor kullanma” olarak tanımlayabileceğimiz “cebir” kavramına yer verildiği halde, yeni Kanunda “cebir ve şiddet” ibaresi tercih edilmiştir. Şiddet ise, sertlik ve kaba güç kullanılması anlamını taşımaktadır. Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı cebir ve şiddet kullanmak suretiyle müdahale fiilinin suç sayılabilmesi için, bu suçu işleme kastına sahip failin mutlaka elverişli vasıtalarla suçun icra hareketlerine başlaması, yani suçun hazırlık hareketlerinden çıkıp, icra hareketlerini işleyerek suç yolunda ilerlemesi gerekir. Bu sebeple, bu suçun işlenmesinde henüz icraya konulmayan plan ne kadar tehlike içerirse içersin, TCK m.309’da[4] tanımlanan suçun oluşması için yeterli görülemez. Failde cebir ve şiddete yönelik iradenin varlığı ve yoğunluğu, hatta henüz kısmen dahi olsa kullanıma geçmediği veya geçirmediği, TCK m.309’da tanımlanan suçu işlemeye elverişli cebir ve şiddete yönelik vasıtaların mevcudiyeti, Anayasayı cebir ve şiddetle bozmaya teşebbüs etmek suçunun gerçekleşmesi için yeterli değildir. Bu tür fiiller, belki TCK m.314’de tanımla- nan silahlı örgüt veya m.316’da tanımlanan suç için anlaşma veya yasak silah

[4] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu 309. maddesine göre, “(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu üzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar. (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur. (3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur”.

356 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

veya patlayıcı, yanıcı veya yakıcı madde bulundurmak veya taşımak suçlarının kapsamında değerlendirilebilir, fakat tüm bunların önüne geçip, elverişli vasıta- larla TCK m.309’da tanımlanan suçun unsurlarının oluşturduğunu göstermez. Bu tür suçlarla ilgili nelerin elverişli vasıta olduğunu tespit etmek gerekir. Elbette somut olayın özellikleri ve suçta kullanılan ve kullanılması amaçlanan vasıtalar değerlendirilmelidir. Ancak belirtmeliyiz ki, Anayasayı ihlale teşeb- büs, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni veya Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarının işlenmesinde kullanılan veya kullanıl- ması planlanan araçların, bu tür ağır suçları işlemeye elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. Örneğin, cebir ve şiddet kullanarak Anayasa ile öngörülen düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden failin, gerek sıfatı ve gerekse sahip olduğu insan ve silah gücü ile bu suçu işleyebilme kudretine sahip olup olmadığı tespit edilmelidir. Suçun işlenmesinde kullanılacak vasıtanın elverişli olması, fakat kullanım hatası veya eksikliğinden dolayı yetersiz kalması, o vasıtanın elveriş- sizliğini göstermeyeceği gibi, suçun oluşmasını da engellemeyecektir. Cezalandırma açısından, TCK m.309’da gösterilen unsurlarla Anayasayı ihlale teşebbüs edilmesi yeterli kabul edilse dahi, eylemin ihlalle sonuçlanması, yani suçtan beklenen neticenin gerçekleşmesi de mümkündür. Suça teşebbüs aşaması, suçun tamamlanmış halinin içinde yer aldığından, bu noktada Kanunda ayrıca tanımlama yapılmamış olması, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gerekçe gösterilerek, TCK m.309’da tanımlanan suça teşebbüste neticeye ulaşanların ceza sorumluluğunun oluşmasını engellemeyecektir. Çünkü suçun teşebbüs hali, zaten suçun tamamlanmış halinin içinde bulunduğundan, suçun tamamlanmış hali ile ilgili tanım eksikliği iddiası karşılık ve haklılık bulamayacaktır. Madde ile tanımlanan suçu, sadece somut tehlike suçu değil, bir zarar suçu olarak da kabul etmek gerekir. Bu noktada meşru sistemin, tüm hakimiyeti ve kontrolü kaybetmeksi- zin veya bir an için kaybetse bile, Anayasayı ihlal eden gücün süre ve sistem bakımından meşruiyet kazanmadan kontrolü ve yetki kullanımını tekrar elde edebilmesi önem taşıyacaktır. Aksi halde, zaman içinde haklılık ve destek elde eden, hukuki ve meşru zemini oluşturarak, “de facto” durumunu “de jure” hale dönüştüren, yani hukuka uygunluk elde eden, ulusal ve uluslararası alanlarda tanınan gücün cezalandırılabilmesi mümkün olamayacaktır. 12 Eylül 1980 sonrası parlamenter demokratik sisteme geçilmesi ile birlikte oluşan yeni siyasi ve hukuki rejim zamanla meşruiyet kazanmıştır. 1982 Anayasası’nın halen yürürlükte olması, bunun en belirgin göstergesidir. Elbette o dönemle ilgili hukuka aykırılıklar ve bireysel sorumluluklar, hukukun ilke ve esasları izin verdiği ölçüde gündeme taşınabilir, ancak maalesef aynı temenni Anayasayı ihlal bakımından ileri sürülemeyebilir. Bu nedenle esas olan, mevcut sistemi korumak ve kaybetmemektir. Bu da, demokratik hukuk

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 357 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

devletinin gereklerini yerleştirip hazmetmek suretiyle toplumda olması gereken inancı, sevgiyi ve bilinci tesis etmek ve hukuku kurallarını da beraberinde işletmekle mümkündür. TCK m.309’da tanımlanan suç teşebbüse elverişli değildir, çünkü madde tarafından zaten suça teşebbüs hali cezalandırılmıştır. Suça teşebbüsün bağımsız suç kabul edildiği bir durumda, “teşebbüs suçuna teşebbüs” adı altında ayrı bir ceza sorumluluğu olamayacağından, suçun icra hareketlerine başlanmış olması ve icra hareketleri tamamlansa bile, failin elinde olmayan sebeplerle neticenin gerçekleşmemesi “suç” olarak kabul edildiğinden ve bu suçun hazırlık hareketleri de “suça teşebbüs” olarak değerlendirilemeyeceğinden, teşebbüs suçunun yanında bir de bu suça teşebbüsten bahsedilebilmesi mümkün değildir. Suça teşebbüs, yani suçun icra hareketlerine başlanıp failin elinde olmayan sebeplerle yarıda kalması ve yine failin elinde olmayan sebeplerle suçun icra hareketleri bittiği halde neticeye ulaşılamaması halleri suç olarak tanımlandığında, kesinlikle bu tanımlama bu suçun hazırlık hareketlerinin “suça teşebbüs” olarak değerlendi- rilmesi anlamına gelmeyecektir. Suçun tamamlanması, Anayasa ile tanımlanan düzenin son bulması veya bu düzen yerine başka bir düzene geçilmesi veya mevcut düzenin işleyişinin önüne geçilmesi hallerinde, meşru güç yetki kullanımını kaybettiğinden, artık hukuka aykırı fiilin cezalandırılması da mümkün olamayacaktır. TCK m.309’un 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’ndaki karşılığı olan 146. madde[5] ile ilgili bir kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu suçtan doğan ceza sorumluluğunu genişletmek amacıyla “Suçun tamamlanmış hali düşünülemez. Suç tamamlanırsa, zaten suçlular başarılı olup amaçlarına ulaşacakları için, ortada bir suç ve suçu cezalandıracak makam olmayacaktır.” gerekçesine yer vermiştir. Karara göre, “... Bir tehlike suçu niteliğinde olan Anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs suçunda, suçun niteliğinin doğal sonucu olarak ancak amaçlanan sonucun gerçekle- şebilme tehlikesini doğurabilecek eylemlerin teşebbüs olarak kabulü mümkündür. Bu nedenle, eylemin amaçlanan neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması, elverişli

[5] Yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesine göre, “Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men’e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkum olur. 65 inci maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat ve veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur. Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş seneden on beş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur”.

358 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

vasıtalarla zorlayıcı eylemlere girişilmesi gerekir. Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan, sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler, tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. Eylemin işlenme şekli, zamanı, vahameti, etkisi birlikte değerlendirilmelidir. Suçun tamamlanması hali düşünü- lemez suç tamamlanırsa zaten, suçlular başarılı olup amaçlarına ulaşacakları için ortada bir suç ve suçu cezalandıracak makam olmayacaktır. Bu itibarla sanıkların, Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik düzene dayalı bir devlet kurma amacıyla giriştikleri silahlı şiddet hareketleri, düzeni zorlayıcı ve çökertici girişimleriyle sarsıp yıkacakları, Anayasal düzenin yerine kendi istedikleri düzeni kurmayı sağlayıcı hareketlerdir. TCK m.146/1’in uygulanabilmesi için, silahlı güçlerin tam Anaya- sal kuruluşlara yönelik toplu bir harekette bulunmaları şart değildir. Sanıkların dahil olduğu yasadışı örgütü, kendi iktidarlarının gerçekleşmesi için yaptıkları ve var olan düzeni zorlayıcı bu silahlı eylemleri cebre dayalı icrai hareket niteliğinde olduğundan, maddede yazılı suçun yasal unsurları oluşmuştur”[6]. Genel Kurul bu tartışmayı, suçun tamamlanmış halinin cezalandırılabilip cezalandırılamayacağı ile ilgili değil, faillerin ceza sorumluluğunu genişletmek ve bu suçun soyut tehlike suçu olduğunu göstermek için yapmıştır. Gerek mülga Türk Ceza Kanunu m.146 ve gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.309 ile bunlar gibi düzenlenen diğer suça teşebbüsleri suç olarak tanımlayan ceza normlarını (Eski TCK m.147, Yeni TCK m.311[7], m.312), soyut tehlike suçu düzenleyen hükümler olarak kabul eden düşünceye katılmadığımızı belirtmek isteriz. Anayasayı ihlal suçunun ağırlığı, önemi ve sonuçlarının doğurabileceği tehlikeler inkar edilmez. Ancak diğer taraftan da, Ceza Hukukunun vasıtaları kullanılıp ceza sorumluluğunun kapsamı, bireyin hazırlık hareketlerini ve düşüncelerini içine alacak şekilde de genişletilmemeli, kişi hak ve hürriyetlerinin özüne müdahale oluşturabilecek ve demokratik toplumlarda olması gereken çok sesliği kısıtlamamalıdır. Henüz somut tehlike aşamasına gelmeyen fiiller yönünden, ya önleyici kolluk mevzuatı ya da soyut tehlike olarak görülen bu tür fiillerin bazı kısımlarını suç sayan ceza normları tatbik edilmelidir (TCK

[6] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 02.04.1996, 1996/9-59 E., 1996/70 K. Karar özeti; Haydar Erol, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Cilt: 2, Ankara, 2007, s.2986-2988’den alınmıştır [7] Mülga Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinde düzenlenen Devletin Anayasa ve temel nizamlarını bozmaya teşebbüs suçunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı olan Anayasayı ihlale teşebbüs suçunu düzenleyen 309’un yanında, yasama organı ortadan kaldırmaya veya görevlerini engellemeye teşebbüs suçunu tanımlayan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu 311. maddesine göre, “(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar. (2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur”.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 359 12 Eylül 1980’nin Yargılanması Mümkün Müdür? / ŞEN

m.174, m.314, m.315, m.316, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun m.12, m.13, m.14). Sonuç olarak; 1982 Anayasa Geçici m.15 ile yargı dokunulmazlığının kabul edildiği, bu dokunulmazlığın yargı yetkisinin kullanılmasını engellediği, “hukuk devleti”, “hak arama hürriyeti” ve “eşitlik” ilkelerine aykırı olsa bile, bu engelin “kuvvetler ayrılığı” ilkesine uygun olarak Millet ve 12 Eylül 2010 tarihine kadar seçtiği temsilcileri vasıtasıyla kabul edildiğini, bu mutlak dokunulmazlık kalksa bile failin aleyhine geriye etkili olamayacağını, buradaki meselenin dava zamanaşımı ile bir ilgisinin bulunmadığını, bir an için yargılamanın mümkün olabileceği kabul edilse dahi yargılamayı yapacak olan mahkemenin “Yüce Divan” olması gerektiğini, Anayasa ile kurulan düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlenen suçlarda ise, 12 Eylül 1980 tarihinde yürürlükte olan mülga TCK m.146 ile Yeni TCK m.309 ve m.311 hükümlerinden hangisi failin lehine ise o ceza normunun uygulanmasının gerektiğini[8], bu tespitlerin dışında yapılacak uygulamaların hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olacağını belirtmek isteriz.

[8] 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, devletçi bir anlayışı izlemesi ve suç tipleri sıralamasında Devletin şahsiyetine karşı suçları öne alıp, kişi hak ve hürriyetlerine karşı işlenen suçları sonra düzenlemesi sebebiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndan farklıdır. 765 sayılı Kanun düzenlemesinde Devlet aleyhine işlenen suçlar, kişilere karşı işlenen suçlardan önce düzenlenmiş ve cezalandırma bakımından da daha ağır cezalar öngörülmüştür. Örneğin 765 sayılı Kanunun 146. maddesinin ikinci fıkrasında, fesat çıkarmaya teşebbüs edilmesi halinin dahi idam cezası (sonradan müebbet ağır hapse dönüşen ceza) ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 309 ve 311. maddelerinin ikinci fıkralarında, bu suçların işlenmesi sırasında diğer suçların işlenmesi durumunda işlenen diğer suçlardan dolayı da cezalandırılmaya gidileceği ifade edilmiştir. 765 sayılı Kanunda bu yönde bir düzenlemeye yer verilmemiş, doktrinde ve Yargıtay kararlarında, 146. maddede düzenlenen suçun işlenmesi amacıyla gerçekleştirilen kasten insan öldürme fiillerinin, bu suçun cebir unsuru içerisinde olduğu kabul edilmiştir. Bu ve benzer diğer sebeplerle somut olayda hangi kanunun daha lehe olduğunun değerlendirilmesinin yapılması zorunludur. 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca her iki Kanunun tüm maddeleri somut olaya uygulanarak iki sonuç ceza tespit edilecek ve mahkeme tarafından failin lehine olana hükmedilecektir.

360 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı

Dr. Serkan AĞAR*

* Avukat (Ankara Barosu), Kamu Hukuku Doktoru (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı).

Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

1. Giriş Ne zaman “vergi” lafı etsem, çevremde bulunanların yüzünde istemsiz bir tebessüm oluştuğunu görüyorum. Böyle durumlarda aklıma hep aşağıdaki fıkra geliyor: “Evvel zaman içinde vergileri arttıran padişah, kimsenin gıkının çıkmamasın- dan fena halde kuşkulanmış. Vergileri önce iki katına, sonra dört katına çıkarmış. Ahalide yine çıt yok. Hemen vezirini çağırmış. Durumu karşılıklı değerlendirmişler ve bir karara varmışlar. Galata köprüsünün her iki başına iri yapılı ikişer tane zenci yerleştirmişler. Zencilerin görevi, köprüden gelip geçen herkesi pataklamakmış. Ama ahaliden yine ses yok. Padişahı almış bir endişe. Bir süre sonra ahaliden bazıları sarayın önünde toplanıp, padişahla görüşmek istediklerini söylemişler. Padişah bu tepki karşısında sevinmiş ve bu kimselerin huzura alınmasını istemiş. Huzura alınan ahaliyi gören padişah sertçe sormuş; - Tebaam ne ister?! İçlerinden en yaşlısı bir adım öne çıkıp cılız bir ses tonuyla cevap vermiş; - Padişahım bağışlayın, vergi koydunuz sesimizi çıkarmadık, arttırdınız sesimizi çıkarmadık, köprüden her geçişimizde dayak yedik sesimizi çıkarmadık. Lakin bir maruzatımız var. - Çekinme söyle, demiş padişah. - Padişahım, sabah ve akşam köprüde çok kuyruk oluyor. Sabah işe, akşam da eve geç kalıyoruz. Sizden istirhamımız, şu zencilerin sayısını dörtten sekize çıkarsanız da biz de köprüden rahat rahat geçsek.” Bizde de köprü geçişleri ücretli, ama çok şükür henüz zencilerden dayak yemedik. Hatta sadece köprü geçişleri değil; sabah yüzünüzü yıkamanız, hace- tinizi görmeniz, peyniri buzdolabında saklamanız, ekmeğinize yağ sürmeniz, arabanıza binmeniz, telefonla eşinizi aramanız, hatta o telefonda eşinizle tartışıp bir sigara tellendirmeniz, akşam televizyon izlemeniz, bir de üstüne efkârlanıp bir kadeh içmeniz, kafanızı dağıtmak için sinemaya, tiyatroya, konsere gitmeniz de ücretli. Yani hepsi vergiye tâbi… Orhan Veli’nin aşağıdaki şiiri aslında vergiyle ilgili olduğunu söylesem, sanırım itiraz eden olmaz: Bedava yaşıyoruz, bedava; Hava bedava, bulut bedava; Dere tepe bedava; Yağmur çamur bedava; Otomobillerin dışı, Sinemaların kapısı, Camekanlar bedava; Peynir ekmek değil ama

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 363 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

Acı su bedava; Kelle fiyatına hürriyet, Esirlik bedava; Bedava yaşıyoruz, bedava. Toplum olarak vergilerden şikâyet etme kültürüne, daha doğrusu vergi sistemini eleştirme kültürüne sahip değiliz. Bununla beraber her fırsatta demok- rasimizle övünürüz. Oysa vergi sistemi demokratik olmayan bir ülkede gerçek bir demokrasiden söz edilemez. Gelir vergisi mükelleflerinin ancak %2’sinin denetlenebildiği, 3 yılda bir mali affın çıkarıldığı, vergi gelirlerinin dörtte üçünün dolaylı vergilere dayandığı bir ülkede demokrasiden söz edilebilir mi? Daha açık ve şeffaf bir idare için bilgi edinme hakkı kanunda düzenlendi. Hatta 12 Eylül 2010 değişiklikleriyle Anayasa’ya da girdi. Ama durumumuzun aşağıdaki fıkradan bir farkı yok: “Komşulardan biri Nasreddin Hoca’nın kapısını çalmış, çamaşır ipi istemiş. Ama Nasreddin Hoca ipi vermeye pek niyetli değilmiş: - Komşum, sen hele biraz bekle, ben bir karıma danışayım, demiş. Az bekledikten sonra geri dönmüş, komşusuna: - Benim hatun, ipe un sermiş, demiş. Komşusu bu cevaba çok şaşırmış: - Yahu Hocam, hiç ipe un serilir mi? demiş. Nasreddin Hoca; - İnsanın vermeye gönlü olmayınca elbet ipe un da serilir, demiş.” Yakın zamanda anayasal güvenceye de bağlanan bilgi edinme uygulaması ülkemizde maalesef böyle. İdarenin bilgi vermeye gönlü yok. Uygulama, idarenin ipe un serdiği sayısız örnekle dolu. Hele vergi uygulaması, bilgi edinmenin kapısından bile giremediği bir alan. Oysa vergi dairesi sizin her şeyinizi biliyor; kullandığınız arabayı, eşinize ve/veya sevgilinize aldığınız arabanın marka ve modelini, vejetaryen olup olmadığınızı, eşinizin ve/veya sevgilinizin bedenini, hangi mağazadan giyindiklerini, kızınızın kullandığı parfümü, sevgilinizle

364 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

buluşmak için hangi oteli tercih ettiğinizi, hepsini bilmiyor mu? Sadece uyur- ken vergi ödemiyoruz. Vergi hayatımızın her zerresinde. Bununla beraber vergi dairesi hayatımızla ilgili her şeyi bilebilecek bir güce sahip. Bazı mahkeme ve savcıların “özel yetkili” olmalarının tartışıldığı ülkemizde vergi dairelerinin bu “genel” yetkilerine de dikkat çekmek gerekiyor. Peki siz vergi dairesinden bilgi talep edebilir misiniz? Hayır. Neden? Çünkü vergi mahremiyeti var. İşte tuva- letteyken bile ödediğiniz, yukarıda değindiğim kadar aleni, ama bir o kadar da mahrem olan bir kavramdır “vergi”. Mahremiyet ve bilgi edinme kavramlarını bir arada kullanıyor olmamın kendisi bile başlı başına ironik bir durum. Biz avukatlar için vergi dairelerinden bilgi almak oldukça zor, hatta çoğu kez imkânsızdır. Vergi dairelerinde bu konuda ilginç uygulamalar vardır. Örne- ğin; avukatların iki yılı aşkın süreli vekâletnamelerinin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile kabul edilmediği veya vekili adına her konuda yetkiliymişçesine tebligatların avukata yapılmaya çalışıldığı, istediği bilgilerin veya örneklerinin kendisine verilmediği veya zorluk çıkartıldığı görülür.[1] Sadece avukatlar için değil, bilgi edinme çabasındaki her yurttaş için vergi mahremiyeti aşılması zor bir duvardır. Günışığında/şeffaf idare, demokratik idare ve idarede demokrasi kavram ve ilkeleri ile doğrudan ilişkilidir.[2] Antonio Marongiu’nun dediği gibi, kamu hukuku dış görüntüsü özenli ve tertemiz bir yapıya benzer. Bu yapının içi ise, hiçbir zaman uyulmamış ilkeler ve uygulanmamış kurallarla doludur.[3] Günışığı ise her zaman güzeldir. ABD Federal Yüksek Mahkeme yargıçlarından Brandeis’in dediği gibi, “Güneş mikroplara karşı en etkin öldürücü, ışık da en iyi koruyucudur.”[4] Günışığında idarenin[5] en önemli unsurlarından biri “bilgi edinme özgürlüğü”dür. Genel idari usul kanunları idarenin elindeki bilgilere ulaşabil- mek imkânının bulunmadığı yerlerde hiçbir anlam taşımaz.[6] Hukuk devleti ile idare hukuku arasında bağ o denli yoğundur ki hukuk devleti en çok idare

[1] DOĞRUSÖZ, B., Referans, 09/08/2007. [2] ÖZAY, İ. H., Günışığında Yönetim, Politik Yozlaşma ve Şeffaf Yönetim Sempozyumu, İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi İİBF Maliye Bölümü, İzmir, 14-15 Nisan 1994, Günışığında Yönetim, İstanbul, 1996, s. 1. [3] A. Marongiu’dan aktaran ÖZAY, İ. H., Devlet İdari Rejim ve Yargısal Korunma, İstanbul, 1986, s. 97. [4] Schwartz’dan aktaran GÜRAN, S., Yönetimde Açıklık, İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Y. 3, S. 1-3, Sarıca’ya Armağan, 1982, s. 105. [5] “Günışığında idare” tanımlaması, ABD’de idarenin karar alma süreci içinde yapılan bütün kurul toplantılarının ilgilenen ve dileyen herkese açık olmasını öngören 1976 tarihli “Günışığında İdare Kanunu (Government in the Sunshine Act)” isimli düzenlemeden gelmektedir. [6] ÖZAY, a.g.e., s. 2-3.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 365 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

hukuku ile özdeşleşir. Ancak Türk kamu idaresi, gizlilik ve kapalılık üzerine inşa edilmiştir. “Bilgi edinme hakkı” günümüz gelişmiş demokrasilerinde en temel vatan- daşlık haklarından biridir. Bu hakkın kullanımıyla vatandaşlar idarenin yaptığı işlemler hakkında bilgi sahibi olabilir ve böylece idarenin işlemlerini denetleye- bilir. Bilgi edinme hakkının kullanılması; idarenin işlemlerinin denetlenmesi, yönetimde şeffaflık ve açıklık ilkelerinin gerçekleşebilmesi için demokratik yönetim için bir zorunluluktur. Bilgi edinme hakkının yasada düzenlenmiş olması, çoğu zaman idarenin eski alışkanlıkları veya bazı yasal sınırlamalar nedeniyle tam anlamıyla kullanılabildiği anlamına gelmez. Bilgi edinme hakkı yönünden vergi hukukunda, hem eski alışkanlıkların devam etmesi ve hem de yasal sınırlamanın varlığı bizi “vergi mahremiyeti” kavramına götürür. Vergi hukuku alanı, bilgi edinme hakkı ile bazen “devlet sırrı”na varacak kadar önem atfedilen vergi mahremiyetinin bazen çatışmaya dönüşen mücadelesine sahne olur. Bu tebliğin başlığında da bu duruma uygun olarak Latince’de taraf belirten “versus (v.s.)” ifadesi kullanılmıştır.

2. Bilgi Edinme Hakkı İdarenin karar alma sürecinin gözlem ve katılıma açık olduğu, kamu yönetiminin elindeki bütün bilgi ve belgelere ulaşma imkânının bulunduğu ve en önemlisi, ilgililer ya da kendisini ilgili görenlerin karar alma sürecine yetkiyle donatılmış bir şekilde katılmaları bir yana, o mekanizmanın ilk adımından son aşamasına kadar izleyeceği yol ve yöntemin önceden yasalarla belirlenmiş bulunduğu bir düzen “günışığında yönetim”dir.[7] Günışığında (şeffaf ve açık) yönetim, siyasi rejimlere ve ülkelerin yönetim geleneklerine göre değişse bile, karar alma süreçlerinin önceden belli olan usul ve esaslara göre belirlenmesi; idare dışında olanların gizliliği olmayan bilgi ve belgelere kolayca ulaşabilmesi (bilgi edinme hakkı) ve vatandaşın katılımını kolaylaştıracak şekilde yönetimin “aleni”, yani açık olması unsurlarını içerir. Birtakım yasal düzenlemeler çıkarılmış olsa da, gizlilik ve kapalılık anlayışı üzerine kurgulanan Türk kamu idaresinde açıklık ve şeffaflık açısından sorunlar çözülebilmiş değildir. Kamu hizmeti sunanlar verimli, etkin, katılımcı, açık ve şeffaf hizmet sunmada yetersiz ve isteksizdir. Demokratik ilkelerin kamu yönetimine uygulanmasını ifade eden demokratik yönetim anlayışının geliştirilmesi dünyada olduğu gibi Türkiye’de de tartışılan bir konudur. 2000 yılından bu yana kamu yönetiminin demokratikleşmesi yönünde bazı gelişmeler yaşanmıştır. Demokratik yönetim anlayışının önemli

[7] ÖZAY, a.g.e., s. 6.

366 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

ilkeleri arasındaki “açıklık” ve “şeffaflık”, bu süreçte ele alınmıştır. Ancak kamu yönetiminde açıklık ve şeffaflığın sağlanması yönünde tatminkâr bir sonuca ulaşılamamıştır. Dünya ölçeğinde yıllardır tartışılmasına rağmen Türk kamu yönetimi açıklık ve şeffaflık kavramlarıyla çok yakın bir tarihte tanışmıştır. 2002 yılında Bakanlar Kurulu kararıyla “Türkiye’de Saydamlığın Arttırılması ve Kamuda Etkin Yönetimin Geliştirilmesi Eylem Planı”nın kabulünün ardından 2003 yılında çıkarılan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu[8] ile şeffaflık ve açıklık uygulamalarında önemli bir adım atılmıştır. ABD’de şeffaflık ve açıklık uygulamalarının geçmişi çok eskiye dayanır. 1966 yılında çıkarılan Bilgi Edinme Özgürlüğü Kanunu’nu (Freedom of Information Act), 1970’lerin başında Kongre’nin Watergate skandalı ve diğer gizlilik karşıtı yasalara bir cevap olarak 1976 yılında hükü- met müzakerelerini kamuoyu denetimine açan Günışığında Yönetim Kanunu (Government in the Sunshine Act) takip etmiştir.[9] Aynı yıllarda Avrupa’da da benzer gelişmeler yaşanmıştır. Örneğin 1978’de Fransa’da Bilgi İşlem, Fişler ve Özgürlükler Kanunu çıkarılmıştır.[10] ABD’de idari usul kanununun[11] 1946, bilgi edinme özgürlüğü kanununun da 1966 yılında yayımlanması dikkat çeki- cidir. SSCB eski Genel Sekreteri M. Gorbaçev, “glasnost (açıklık)” ve “prestorika (yeniden yapılanma)” adıyla yürütülen reform çalışmalarının gerekliliğini şu sözlerle ifade etmiştir: “Kamusal işlerde ve hayatın her sektöründe daha çok açıklık istiyoruz. Temel gerçek budur. Bize daha çok ışık gerekmektedir.”[12] Avrupa Birliği, şeffaflık ve açıklık uygulamalarını üyelerinin müktesebatla- rının bir parçası haline getirmeye çalışır. Kamu yönetimi alanında Kopenhag ve Madrid kriterlerinin uygulamaya geçirilebilmesi için 1999 yılında kabul edilen 27 no.lu SIGMA (Support for Improvement in Governance and Management in Central and Eastern European Countries) Raporu’nda, “Avrupa İdari Alanı” kamu yönetimi ilkeleri, güvenilirlik ve hukuk güvenliği (yasal kesinlik); açıklık ve şeffaflık; hesap verebilirlik; etkinlik ve etkililik olarak açıklanmıştır. Geniş anlamda yönetimde açıklık ve şeffaflık, halkın yönetim tarafından yürütülen iş ve işlemlerden haberdar olması, gerekli bilgi ve belgelere ulaşa- bilmesi, yönetime katılması, yapılanları denetleyebilmesi veya yanlışlıklardan hesap sorabilmesi gibi demokratik, temiz ve dürüst yönetim anlayışını ifade

[8] RG, 24/10/2003, 25269. [9] BUGARİC, B., Openness And Transparency in Public Administration: Public Law, Wisconsin International Law Journal, Vol. 22, No. 3, s. 490-491. [10] ARSLAN, N. T., Yönetimde Açıklık ve Gizlilik, Sosyal Bilimler Araştırmaları Dergisi, 2010-1, s. 191. [11] Administrative Procedure Act. [12] EKEN, M., Kamu Yönetiminde Gizlilik Geleneği ve Açıklık İhtiyacı, Amme İdaresi Dergisi, C. 27, S. 2, Haziran, 1994, s. 53.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 367 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

eder.[13] Yönetimde gizlilik, bilgi, belge ve diğer verilerin açıklanmaması anlamına gelirken; kapalılık, kamu kurum ve kuruluşlarının dıştan gelen her türlü etkilere karşı duyarsız kalması, yürütülen iş ve işlemlerin dışarıdakilerce bilinememesi, bilinenlerin de gerekçelerinin açıklanmaması gibi hususları içerir.[14] Şeffaflık ve açıklık yönetimin vatandaşa bir ikramı değil, hesap vermesini sağlayan görevidir.[15] Açıklık ve şeffaflık konusunda 1982 Anayasası’nda 12 Eylül 2010 refe- randumuyla önemli bir değişiklik yapılmış ve dilekçe hakkını düzenleyen 74. madde başlığı “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu hükümle bilgi edinme hakkına anayasal güvence getirildiği söylenebilirse de, bunun yetersiz olduğu açıktır. Yine de bu düzenlemeyle bilgi edinmenin anayasal bir hak haline gelmesi, 4982 sayılı kanundaki sınırlamaların yeniden sorgulanmasını gerektirir. Gizlilikle ilgili düzenlemelerin büyük bölümünün bilgi edinmeyi bir hak olarak tanıyan 4982 sayılı kanunda yer alması ilginçtir. Kanunun dördüncü bölümü, 15 ilâ 28. maddeleri olmak üzere toplam 13 madde (33 maddeden oluşan kanunun neredeyse üçte biri), tamamen bilgi edinme hakkının sınır- larının açıklanmasına ayrılmış, hatta bazı başlıklar oldukça ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yargı denetimi dışında kalan işlemler, devlet sır- rına ilişkin bilgi veya belgeler, ülkenin ekonomik çıkarlarına ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgeler, idari soruşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler, adli soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler, özel hayatın gizliliği, haberleşmenin gizliliği, ticari sır, fikir ve sanat eserleri, kurum içi düzenlemeler, kurum içi görüş, bilgi notu ve tavsiyeler, tavsiye ve mütalaa talepleri bu kanunun kapsamı dışındadır. Geriye ne kaldı denilebilir. Anayasal güvence altındaki bilgi edinme hakkını çeşitli nedenlerle sınırlayan bu hüküm- lerin çokluğu ve muğlaklığı; gizliliği esas, açıklık ve şeffaflığı istisna kabul eden anlayışın devam ettiğini gösterir. Doğu toplumlarında devlet algısına mistisizm egemendir. “Devletin işine akıl ermez. Devlet en iyisini bilir.” anlayışı yaygındır. Bu anlayış içinde yürütülen iktidar mücadelesi özellikle “güvenlik” anlayışıyla da birleşince yönetimin gizli- liği ve kapalılığını ortaya çıkar.[16] İdare hukukunun ilgililere açık bir biçimde uygulanması süreci maalesef halen yargıda başlayıp yargıda sonuçlanır.

[13] AKPINAR, M., Gün Işığında Yönetim Açısından Türk Kamu Yönetiminde Açıklık ve Şeffaflık Sorunu, Süleyman Demirel Üniversitesi İİBF Dergisi, 2011, C. 16, S. 2, s. 241. [14] EKEN, a.g.m., s. 56. [15] KALKAN, A., ALPASLAN, M., Şeffaflık, İletişim ve Hesap Verebilirliğin Yerel Yönetim Başarılarına Etkileri, Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi, C. 1, S. 1, 2009, S. 27. [16] ARSLAN, a.g.m., s. 175.

368 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

3. Vergi Mahremiyeti Arapça kökenli “mahremiyet” sözcüğü, dilimizde “gizlilik” anlamında kullanı- lır.[17] Vergi mahremiyeti düzenlemesi, mükelleflere ait bazı bilgilerin gizliliğinin korunmasına yönelik olarak getirilmiş olup, “vergi ile ilgili gizlilik” şeklinde ifade edilebilir.[18] Vergi ile ilgili gizlilik kavramı, vergi uygulamasında görev alan memurların görevlerini ifa ederlerken mükelleflerin şahısları, ailevi durumları, servetleri, faaliyetleri ve faaliyet alanları, gelir durumları, meslek sırları ve benzeri durumlarıyla ilgili olarak öğrendikleri bilgilerin açıklanmaması ve kendileri ile üçüncü kişilerin kullanımına sunulmamasıdır. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’ndan önce yürürlükte bulunan 5432 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun vergilendirmeyle ilgili gerekçesinde, vergi mahremiyeti şu şekilde tanımlanmıştır: “Vergi mahremiyeti, her ne suretle olursa olsun, vergi tatbikatı dolayısıyla öğrenilen ticari ve şahsi sırların mutlaka gizli kalacağını ifade eder.”[19] Türk vergi idaresinde vergi mahremiyeti, vergiyle ilgili bilgi ve belge talebinin, sanki Coca Cola’nın formülü istenmiş gibi, reddedilmesinin yasal gerek- çesidir. Bu hüküm, vergiyle ilgili her türlü bilgi ve belgeyi kapsayan “torba” bir düzenleme haline gelmiştir. Kavramdaki “mahremiyet” sözcüğü maalesef tam tersi bir uygulamaya imkân sağlamıştır. Dikkati çeken husus, bilgi edinme taleplerini reddederken vergi dairelerinin, 4982 sayılı kanunu telaffuz etmeyip, doğrudan 213 sayılı VUK’nun 5. maddesine dayanmalarıdır. 4982 sayılı kanunun vergi daireleri tarafından “fiilen” uygulanmadığı açıktır. Daha doğrusu; vergi daireleri için 4981 sayılı kanun[20] vardır, 4983 sayılı kanun[21] vardır, ancak bu ikisi arasındaki 4982 sayılı kanun “yok”tur. 4982 sayılı kanun, vergi dairelerinin kapısından giremeyen ender kanunlardan biri olarak mevzuattaki yerini halen korur. Vergi mahremiyeti ile ilgili yasal düzenlemeler, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (VUK) ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’da (AATUHK) yer almıştır.

[17] http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK. GTS.4f0975f3c30bc1.31963659, 08/01/2012. [18] ORTAÇ, F. R., Türk Vergi Hukukunda Vergi Mahremiyeti ve Yasaklar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1986, s. 1. [19] 5432 sayılı VUK Gerekçesi, TBMM Tutanak Dergisi, VII. Dönem, C. 9-1, Ankara, 1949, s. 79-89. [20] 02/10/2003 tarih ve 4981 sayılı Türkiye Cumhuriyeti ve Yemen Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair kanun, RG, 09/10/2003, 25254. [21] Kuzey Atlantik Anlaşmasına Bulgaristan Cumhuriyetinin Katılımına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun, RG, 21/10/2003, 25266.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 369 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

213 sayılı VUK’nun “Vergi mahremiyeti” başlıklı 5. maddesi aşağıdaki şekildedir: “Vergi Mahremiyeti Madde 5 – Aşağıda yazılı kimseler görevleri dolayısıyla mükellefin ve mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine, işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine müteallik olmak üzere öğrendikleri sırları veya gizli kalması lâzım gelen diğer hususları ifşa edemezler ve kendilerinin veya üçüncü şahısların nef’ine kullanamazlar; 1. Vergi muameleleri ve incelemeleri ile uğraşan memurlar; 2. (2686 sayılı kanunun 1’inci maddesiyle değişen bent) Vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay’da görevli olanlar; 3. Vergi kanunlarına göre kurulan komisyonlara iştirak edenler; 4. Vergi işlerinde kullanılan bilirkişiler. Bu yasak, yukarıda yazılı kimseler, bu görevlerinden ayrılsalar dahi devam eder. (2365 sayılı kanunun 2’nci maddesiyle değişen fıkra) Ancak, vergi güven- liğini sağlamak amacıyla Gelir Vergisi mükelleflerinin yıllık Gelir Vergisi, sermaye şirketlerinin Kurumlar Vergisi beyannamelerinde gösterdikleri matrahları (zarar dâhil) ve beyanları üzerinden tarh olunan Gelir ve Kurumlar Vergileri ile mükelleflerin ad ve unvanları, bağlı oldukları vergi dairelerince beyannamelerinin verildiği yıl içinde dairenin münasip yerlerine asılacak cetvellerle ilân olunur. Mükellefin bağlı bulunduğu teşekkül varsa, bu ilân orada da yapılır. (4369 sayılı kanunun 1’inci maddesiyle eklenen fıkra) Mükelleflerin vergi tarhına esas olan beyanları, kesinleşen vergi ve cezaları ile vadesi geçtiği halde ödenmemiş bulunan vergi ve ceza miktarları Maliye Bakanlığınca açıklanabilir. Maliye Bakanlığı bu yetkisini mahalline devredebilir (4962 sayılı kanunun 17/A-a maddesiyle değişen ibare yürürlük: 07/08/2003) Ayrıca, kamu görevlilerince yapılan adlî ve idarî soruşturmalar ile ilgili olarak talep edilen bilgi ve belgeler ile bankalara yapacakları vergi tahsiline yönelik bilgiler verilebilir. Bu bilgilerin verilmesine ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir. Sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenledikleri veya kullandıkları vergi inceleme raporuyla tespit olunanların, kanunla kurulmuş mesleki kuruluşlarına ve 3568 sayılı kanunla kurulan birlik ve meslek odalarına bildirilmesi vergi mahremiyetini ihlâl sayılmaz. Bu takdirde kendilerine bilgi verilen kişi ve kurumlar da bu maddede yazılı yasaklara uymak zorundadırlar. Maliye Bakanlığı bilgilerin açıklanmasıyla ilgili usulleri belirlemeye yetkilidir.

370 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

(2365 sayılı kanunun 2’nci maddesiyle değişen fıkra) Gelir Vergisi mükel- lefleri (4369 sayılı kanunun 81/A-1’nci maddesiyle değiştirilen ibare) (Kazancı basit usulde tespit edilenler dâhil) ile sermaye şirketleri her yıl Mayıs ayının son gününe kadar vergi tarhına esas olan kazanç tutarları ile bunlara isabet eden vergi miktarlarını gösteren (6111 sayılı kanunla değiştirilen ibare yürürlük: 25/02/2011) levhayı almak[22] zorundadırlar. İlân ve levhalara ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığınca belli edilir. (5728 sayılı kanunun 272’nci maddesiyle değişen fıkra) Açıklanan bu bilgiler ele alınarak mükelleflerin haysiyet, şeref ve haklarına tecavüz edilemez.” 6183 sayılı AATUHK’nun “Sırrın ifşası” başlıklı 107. maddesi ise şu şekildedir: “Bu kanunun tatbikinde vazifeli bulunan kimseler, bu vazifeleri dolayısıyla amme borçlusunun ve onunla ilgili kimselerin şahıslarına, mesleklerine, işlerine, muamele ve hesap durumlarına ait öğrendikleri sırlarla, gizli kalması lazım gelen diğer hususları ifşa ettikleri takdirde Türk Ceza Kanununun 239. maddesine göre cezalandırılır. Bu Kanunun 41 inci maddesine göre amme alacağını tahsil yetkisi verilen kuruluşlara, yapacakları tahsile yönelik bilgilerin ve 22/A maddesine göre borcun olmadığına dair belgeyi arama zorunluluğu getirilen kurum ve kuruluş- lara, ödeme ve işleme taraf olanlara ilişkin borç bilgilerinin verilmesi sırrın ifşaı sayılmaz; bu kurum ve kuruluşlarda vazifeli bulunan kimseler edindikleri bilgileri ifşa ettikleri takdirde birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılırlar.” 213 sayılı VUK’nun 5. maddesine göre, aşağıdaki istisnalar dışında vergi mahremiyetine uyulması esastır: üü Vergi güvenliğini sağlamak amacıyla gelir vergisi mükelleflerinin yıllık gelir vergisi, sermaye şirketlerinin kurumlar vergisi beyannamelerinde gösterdikleri matrahlar (zarar dâhil) ve beyanları üzerinden tarh olunan gelir ve kurumlar vergileri ile mükelleflerin ad ve unvanları, bağlı oldukları vergi daireleri tarafından beyannamelerin verildiği yıl içinde dairenin uygun bir yerine asılacak cetvelle ilân olunur. Mükellefin bağlı bulunduğu bir kuruluş varsa, bu ilân orada da yapılır.

[22] Gelir vergisi mükellefleri ile sermaye şirketlerinin, iş sahipleri ile mükellefler tarafından kolayca okunup görünecek şekilde merkezlerine, şubelerine ve satış mağazalarına vergi levhası asmaları zorunluluğu 6111 sayılı kanunla kaldırılmış olup, “vergi levhası alma” zorunluluğu devam etmektedir. Dolayısıyla 23/02/2011 tarihi itibariyle vergi mükelleflerinin vergi levhalarını asıp asmamak kendi bilecekleri iştir (!). Anlaşılan odur ki, kişi ve kuruluşların hangi yıl ne miktarda vergi ödediğini vatandaşın bilmesine gerek yoktur; bunu sadece vergi dairesinin bilmesi yetmektedir. Diğer yandan, levha asma kalktığı halde asmama cezası artmıştır. 2012 yılında “Vergi levhası asma mecburiyetine uymamanın cezası” 26/12/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 411 sıra numaralı VUK Genel Tebliği ile 180,00 liraya yükseltilmiştir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 371 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

213 sayılı VUK’nun 5/2 maddesinde, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla gelir vergisi mükelleflerinin yıllık gelir vergisi, sermaye şirketlerinin kurumlar vergisi beyannamelerinde gösterdikleri matrahları (zarar dâhil) ve beyanları üzerinden tarh olunan gelir ve kurumlar vergileri ile mükelleflerin ad ve unvan- larının, bağlı oldukları vergi dairelerince beyannamelerinin verildiği yıl içinde dairenin münasip yerlerine asılacak cetvellerle ilân olunacağı, mükellefin bağlı bulunduğu teşekkül varsa, bu ilânın orada da yapılacağı yazılıdır. Bu düzen- lemenin amacı 2365 sayılı kanunun gerekçesinden şu şekilde ifade edilmiştir: “Mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine, işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine müteallik olmak üzere mutlak bir vergi mahremiyeti ihdas olunmuştur. Getirilen alenilik prensibi, bu mutlak mahremiyet esasına, sadece kamu yararı düşüncesine dayanan bir istisna teşkil etmektedir.” Vergilerin ilânı konusunda uygulamada vergi daireleri sadece faaliyette bulu- nulan iller itibariyle en yüksek vergi tahakkuk ettirilen mükelleflerin isimlerini kendilerinden izin alarak açıklar. Ayrıca daha kapsamlı bir açıklama yapılmaz. Vergi dairelerinin mükellef adına tarh edilen vergilerin ilânı ve açıklamasıyla ilgili düzenlemeler, sadelikten uzak, karmaşık ve dağınıktır. Uygulama büyük ölçüde vergi dairelerinin takdir ve insafına terk edilmiştir.[23] Bu uygulama, 213 sayılı VUK’nun 5. maddesine aykırıdır. 213 sayılı VUK’nun 5. maddesi, bu madde kapsamına giren bütün mükelleflerin vergi matrahının açıklanması gerektiğini belirtir. Vergiler ilân edilirken sadece bir kısım mükelleflerin vergilerinin ilân edilmesi ve ayrıca onlardan izin alınması hatalıdır. Yasayla vergi daireleri bu işlemleri yapmak için yetkili kılınmıştır. Vergi dairelerinin bu konudaki yetkisi bağlı olup, takdir yetkisinden söz edilemez. üü Mükelleflerin vergi tarhına esas olan beyanları, kesinleşen vergi ve cezaları ile vadesi geçtiği halde ödenmemiş bulunan vergi ve ceza miktarları Maliye Bakanlığı tarafından açıklanabilir. Bu hüküm uyarınca ikmalen, re’sen veya idarece yapılan tarhiyatlar dola- yısıyla kesinleşen vergi ve cezalar ile vadesi geçtiği halde ödenmemiş vergi ve cezaların açıklanmasına ilişkin usuller 293 Sıra Numaralı VUK Genel Teb- liği[24] ile belirlenmiştir. 409 Sıra Numaralı VUK Genel Tebliği[25] ile 2011 yılındaki uygulama şu şekilde tespit edilmiştir:[26] • 2011 yılında yapılacak açıklamaların, Türkiye genelindeki vergi dairelerinde (vergi dairesinin ilân koymaya mahsus yerlerinde asılmak suretiyle) 15

[23] TAŞ, F., Vergi Hukukunda Vergi Mahremiyetinin İhlali Suçu, Ankara, 2008, s. 93. [24] RG, 27/01/2001, 24300. [25] RG, 30/06/2011, 27980. [26] Makalenin yazıldığı tarihte 2012 uygulaması henüz belirlenmediğinden okuyucuya fikir vermesi açısından zorunlu olarak 2011 uygulamasından söz edilmiştir.

372 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

Temmuz 2011 ilâ 15 Ağustos 2011 tarihleri arasında, 5 Eylül 2011 tarihinden itibaren de Gelir İdaresi Başkanlığı’nın internet sitesinde yapılması, • Açıklama kapsamına, her bir vergi dairesine 200.000,00 TL ve daha fazla borcu olan veya bu tutar ve üzerinde kesinleşen vergi ve cezası bulunan mükelleflerin alınması, • Yapılacak açıklamada, 31/12/2010 itibariyle vadesi geçtiği halde 30/06/2011 tarihi itibariyle ödenmemiş ve nev’i itibariyle 293 Sıra Numaralı VUK Genel Tebliği ile açıklama kapsamına alındığı belirtilen vergi ve cezalar ile 01/06/2010-31/05/2011 tarihleri arasında kesinleşen tarhiyatların dikkate alınması, • Açıklanacak bilgiler, açıklamanın yapılacağı yer ve diğer hususlarda 293 Sıra Numaralı VUK Genel Tebliği ile belirlenen esaslara uyulması, • Açıklama kapsamına, - 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun Geçici 3. maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Geçici 5. maddesi uyarınca Hazine Müste- şarlığı Belediye Uzlaşma Komisyonu Başkanlığı’na yaptıkları takas ve mahsuba ilişkin başvuruları kabul edilen, büyükşehir belediyeleri/belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sermayesinin %50’sinden fazlası büyükşehir belediyelerine/ belediyelere ait şirketlerin vadesi 31/12/2004 tarihi ve öncesine rastlayan, - 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun Geçici 3. maddesi kapsamında daha önce uzlaşmaya girmemiş olan büyükşehir belediyeleri ve bağlı idareleri ile üyeleri belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinden Hazine Müsteşarlığı’na borçlu olan ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 167. maddesine istinaden başvuruda bulunmuş olanlara ait vadesi 31/12/2004 tarihi ve öncesine rastlayan, - 5569 sayılı Küçük ve Orta Büyüklükteki İşletmelerin Mali Sektöre Olan Borçlarının Yeniden Yapılandırılması Hakkında Kanun’a göre taksitlendirilen ve ödeme süresi henüz sona ermemiş, - 5228 sayılı Bazı Kanunlarda ve 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararna- mede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 6. maddesi ile 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanun- larda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 2. maddesine göre taksitlendirilen,

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 373 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

- 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borç- lanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanun’un, 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la değişik Geçici 1. maddesi kapsamında ertelenen, - 6111 sayılı kanun hükümlerine göre yapılandırılan, alacaklar alınmamıştır. Eğri oturup, doğru konuşmak gerekiyor: Vergi mükelleflerine ait bazı bilgilerin kamuoyuna açıklanması, mükellefler üzerinde otokontrol sisteminin oluşmasını sağlayarak, vergi ödeme bilinci ve alışkanlığını geliştirip, kişileri vergisini zamanında ödemeye teşvik etmiyor. Bu nedenle, vergi borçluları listesinde isimleri yer alanların tümüne “vergi yüzsüzü” sıfatını yakıştırmak da doğru değil. Gerçekten, bu listede yer alanların önemli bir kısmı, faaliyetini vergi dairesine bildirerek mükellefiyet kaydı yaptırmış, gelirini beyan etmiş ve bu gelir üzerinden tarh edilen vergiyi herhangi bir nedenle kısmen veya tamamen vadesinde ödeyememiş gerçek ve tüzel kişilerdir. Kayıtdışılığın yaygın olduğu, beyannamesi verenlerin sayısının nüfusun %2’sini aştığı ülkemizde, mükellefiyet kaydı yaptırmak ve beyanname vermek gibi en başta gelen vergi ödevlerini yerine getirmek bile önemlidir. Faaliyetini vergi dairesine bildirmiş, beyannamesini vermiş bir kişiyi, vergi borcunu zamanında ödemedi diye “vergi yüzsüzü” ilân etmek yanlıştır. Bu durumun belirttiğimiz mükellef grubu üze- rinde olumsuz etkiler yaratabilmesi mümkündür. Vergi yüzsüzü ifadesi, vergi borcunu zamanında ödememiş/ödeyememiş olan mükelleflerden çok, faaliyetini ve gelirini vergi dairesine beyan etmemiş veya birkaç günlük gelirini yıllık geliri olarak beyan edip bunun üzerinden vergi ödemiş olanlar için kullanılmalıdır. Maliye Bakanlığı’na mükelleflerin beyanları, kesinleşen vergi ve cezaları ile vadesi geldiği halde ödenmemiş borçlarını açıklama yetkisini veren hüküm, 213 sayılı VUK’na 4369 sayılı kanunla eklenmiştir. 4369 sayılı kanunun gerekçesi şu şekildedir: “(…) Vergi mahremiyetine istisnai olarak getirilen bu düzenleme ile hem kamuoyunun vergi konusunda bilgilendirilmesi, hem de kamuoyu denetimi yoluyla mükelleflerin ödevlerini tam ve zamanında yapmalarının sağlanması amaç- lanmaktadır.” Bu düzenlemeyle, 213 sayılı VUK’nun 5. maddesinde öteden beri uygulanmakta olan vergilerin ilânına ait hükmün kaldırılması gerekirdi. Genel bir düzenleme yapılırken, eski hükmün de korunmuş olmasının uygulamada karışıklığa neden olduğu görülüyor. Bu hüküm, teknik yönden yasa tekniğine

374 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

uygun olmayıp, kendi içinde çelişkiler taşıyor. Örneğin; vadesinde ödenmeyen vergi ve cezaların ilân edileceği belirtilirken, vadesinde ödenen vergi ve cezaların ilân edilemeyeceği gibi bir sonuç çıkıyor. Aynı madde içinde kesinleşen vergi ve cezaların da açıklanacağına ilişkin düzenleme yapılmıştır.[27] üü Kamu görevlileri tarafından yapılan adli ve idari soruşturmalar ile ilgili olarak talep edilen bilgi ve belge ile yapacakları vergi tahsiline yönelik olarak bankalara bilgi verilebilir. Bu hükmü getiren 4369 sayılı kanunun 1. maddesi gerekçesi şu şekildedir: “Bu fıkrada yer alan ikinci hüküm, kamu görevlilerince yapılan adli ve/veya idari soruşturmalarla ilgili olarak talep edilen ve vergi mahremiyeti kapsamına giren bilgi ve belgelerin verilebilmesine olanak tanımaktadır. Vergi mahremiyetinin bir istisnası olarak yapılan bu düzenleme ile soruşturma yapanların görevlerini daha etkin olarak yapabilmeleri, kamu görevlileri için öngörülen disiplin ve adli cezaların işlerliğinin ve caydırıcılığının artırılması, daha şeffaf bir kamu yönetimi anlayışı içinde yolsuzlukların önlenmesi ve hukuk devletinin daha da yüceltilmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca, kendilerine bilgi verilen kişi ve kurumlar da vergi mahremiyeti kapsamına alınarak, bu yetkilerini kötüye kullanılmalarının önlenmesi hedeflenmektedir.”[28] Bu düzenlemeden önce de kamu adına inceleme, araştırma, soruşturma ve denetim faaliyetinde bulunan kamu görevlilerine vergi daireleri tarafından bilgi verilmesi vergi mahremiyeti kapsamında kabul edilmiyordu. Ancak bu düzenlemeyle, bu konudaki tartışmayı sona erdirmeye yönelik olmak üzere bahse konu istisna, pozitif bir dayanağa kavuşturulmuştur. 213 sayılı VUK’nun 5. maddesi, mutlak bir yasaklamayı emreder biçimde anlaşılacak olursa, bilgi ve belgenin, vergi idaresinin başında bulunan ve bunun siyasal sorumluluğunu taşıyan Maliye Bakanı’na, hatta mahkemelere verilmemesi gerekir ki, bunun kabul edilebilir bir yanı yoktur. Söz konusu bilgi ve belge yargı hizmetinin gereği gibi yürütülmesi için ne ölçüde gerekli ise yürütme ve yönetim görevinin gereği gibi yürütülmesi için de o ölçüde gereklidir. 1982 Anayasası’nın 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu belirtilir. Bu yönden idarenin bir birimindeki bilgi ve belge, kamu görevinin gereği gibi yürütülmesi için gerekli görüldüğünde öteki biriminde de kullanılabilmelidir. Bilgi ve belge gizli olsa bile bundan kaçınılamaz. 213 sayılı VUK’nun 5. maddesi, bu zorunluluğu engeller biçimde yorumlanamaz.

[27] ÜREL, G., Güncel Vergi Usul Kanunu Uygulaması, Ankara, 2003, s. 68. [28] Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, Türk Vergi Kanunları Gerekçeleri, Ankara, Aralık, 2002, s. 349, http://www.gib.gov.tr/fileadmin/mevzuatek/gerekceler/6183/ tvk_4369_sayili_kanun_1.pdf, 08/01/2012.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 375 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

Kaldı ki gizli olanın, kamu idaresince bilinmiş olması, gizlinin ifşa edilmesi anlamına gelmez. Mükellefler, esasen, doğru beyanda bulunmak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmamasının yaptırımları 213 sayılı VUK’da yer almıştır. Kanun koyucu, bununla da yetinmemiş, denetim elemanları aracılığıyla beyanların incelettiril- mesi, doğru olup olmadığının araştırılması ve doğrusunun saptanması yollarını da aynı kanunda öngörmüştür. Mükellef için doğru beyan lütuf değil, yaptırıma bağlanmış bir zorunluluktur. Devlet, bu zorunluluğun sağlanması için taviz veremez. Aslında 213 sayılı VUK’nun 5. maddesiyle ifşanın yasaklanmasından amaç, mükellefin ticari ve kişisel sırlarının ortaya dökülmesini önlemek ve böylece özel hayatın ve aile hayatının gizli olduğu yolundaki anayasal kuralın gereğini yerine getirmek ve işletmenin bilimsel, teknolojik ve diğer sırlarının rakip firmalar tarafından öğrenilmesiyle haksız kazançlar yaratılmasına meydan vermemektir. Vergiye ilişkin hususların, yürüttüğü hizmet yönünden buna ihtiyaç bulunan kamu görevlisine verilmesinin mükellefe sağlanmak istendiği ileri sürülen görevini ortadan kaldıracağı düşünülemez. Bu hükümle, mükellefin vergi dairesine güvenini sağlamak amaçlanmıştır. Bildirimlerin, vergi işlemleri dışında, başka hiçbir amaçla kullanılmayacağına inanan mükellef doğru beyanda bulunmaya teşvik edilmiş olur. Aksine tutumlar, mükellefin sırlarını vergi dairesinden de saklamasına ve sonuçta vergi ziyaına neden olur. Kanunun “mahrem” olarak nitelediği bir hususun, mahremiyetin korunması kendisine emanet edilen devlet dairesince mutlaka korunması ve amacı dışında herhangi bir işleme esas alınarak sahibi aleyhine bir sonuç doğur- maması esastır. Mahrem bir hususun, üçüncü bir şahsa söylenmesi, açıklanması, bu mahremiyetin ihlâli, başka bir deyişle, sırrı ifşa anlamına gelir. Açıklamanın birden çok kişiye söylenmesi, yayımlanması gibi eylemler, ihlâlin derecesini ve sonuçta ihlâl edene uygulanacak cezanın artmasına yol açabilir. Vergi mahremiyeti; memurların görevleri nedeniyle öğrendikleri gizli belgeleri açıklayamayacaklarına ilişkin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 31. maddesindeki genel yasaklamadan ayrı ve özel bir yasağı öngörür. 213 sayılı VUK’nun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 788 sayılı Memurin Kanunu’nun 33. maddesi, “memuriyetine ait mahrem dosyalar münderecatını ifşa etmek” halini, memuriyetten ihraç cezasıyla cezalandırmıştır. Bu hükme rağmen 213 sayılı VUK’na, ayrıca, mükellef sırlarının ifşa edilemeyeceği yolunda konulan

376 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

hükmün özel bir anlamının olduğu açıktır. Her iki kanunda da mahremiyetin açıklanması yasaklanırken, “ifşa” kelimesi kullanılmıştır. Bu durumda kelimenin etimolojik olarak incelenmesi suretiyle yapılan sözel yorumun, amaçsal yorumla ulaşılan sonucu değiştirmeyeceği ortadadır.[29] 213 sayılı VUK’nun 5/5 maddesi, 4962 sayılı kanunun 13/A-a maddesiyle değiştirilerek yürürlükteki halini almıştır. Buna göre, bankalara, yapacakları vergi tahsiline yönelik bilgilerin verilmesi de vergi mahremiyetinin istisnası olarak kabul edilmiştir. Bu düzenleme, bankaların vergi tahsilâtı dolayısıyla yapacakları işlemlerin çabuklaştırılması ve bu işlemlerin hızlandırılması amacıyla kendilerine bilgi aktarılmasına vergi mahremiyetinin engel olmasını önlemek üzere getirilmiştir.[30] Tahsilât işlemleriyle sınırlı olmak üzere bankalara bilgi aktarımına imkân tanınmıştır. Bu kapsamda 6183 kanunun 107. maddesinde de aynı yönde değişiklik yapılmıştır. üü Sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenledikleri veya kullandıkları (213 sayılı VUK m. 359/a-2 ve 359/b) vergi inceleme raporuyla belirlenenler, kanunla kurulmuş mesleki kuruluşlarına ve 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu ile kurulan birlik ve meslek odalarına bildirilebi- lir. Ancak kendilerine bu şekilde bilgi verilen kişi ve kurumlar da bu maddede yazılı yasaklara uymak zorundadırlar. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir (213 sayılı VUK m. 359/a-2). Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge ise, sahte belgedir (213 sayılı VUK m. 359/b). 4369 sayılı kanunla eklenen bu fıkranın gerekçesi şu şekildedir: “Bu fık- rada yer alan üçüncü hüküm, sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenledikleri veya kullandıktan vergi inceleme raporu ile saptananların kanunla kurulmuş (örneğin Baro, Tabipler Odası, Ticaret Odası ve/veya bunların bağlı oldukları birlikler gibi) kendi mesleki kuruluşlarına ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası, Yeminli Mali Müşavirler Odası ve odaların bağlı olduğu Tür- kiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği’ne bildirilmesi, vergi mahremiyetinin bir başka istisnasını ifade etmektedir. Bu düzenleme ile serbest muhasebeci, serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirlerin müşterileriyle sözleşme imzalanması, muhasebe kayıtlarının tutulması, rapor ve mali tabloların düzenlenmesi, denetim, karşıt inceleme ve tasdik

[29] Dan. 1. D., 20/12/1984, E. 1984/291, K. 1984/294. [30] http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0636.pdf, 08/01/2012.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 377 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

gibi işlemleri sırasında mükellefler hakkında bilgi sahibi olabilmeleri, müteselsil sorumluluğu bulunan mesleklerini daha sağlıklı olarak yürütebilmeleri ve ayrıca vergi denetim ve güvenliğine daha fazla katkıda bulunabilmeleri amaçlanmaktadır. Ancak kendilerine bilgi verilen tüm meslek mensupları, odaları ve birlikleri de vergi mahremiyeti kapsamına alınmakta ve elde ettikleri bilgileri kötüye kullanmalarının önlenmesi hedeflenmektedir.”[31] Bu düzenleme, kişisel yarar-kamu yararı dengesini kişisel yarar aleyhine bozarak vergi mahremiyeti kuralının etkinliğini büyük ölçüde azaltmıştır.[32] Ceza yargılaması süreci tamamlanmadan, sadece idari bir tespite dayanılarak yapılacak bildirime ilişkin bu istisna hükmü, Anayasa’nın çeşitli maddelerinde düzenlenen hukuk devleti (m. 2), devletin temel amaç ve görevleri (m. 5), kanun önünde eşitlik (m. 10), temel hak ve hürriyetin sınırlandırılması (m. 13), özel hayatın gizliliği (m. 20), suçsuzluk karinesi (m. 38), çalışma ve sözleşme hürriyeti (m. 48) ile Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilke ve kurumlarına aykırıdır.[33] Yargılama süreci sonunda belki de beraat edecek bir mükellefin sadece vergi inceleme elemanının kanaâtine dayanılarak hazırlanan raporuyla meslek odasına bildirilerek suçlu sayılması, hukuk devletinde yer almaması gereken bir düzenlemedir.[34] 213 sayılı VUK’nun 5. maddesinde belirtilen istisnalar dışında vergi muameleleri ve incelemeleri ile uğraşan memurlar, vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştay’da görevli olanlar, vergi kanunlarına göre kurulan komisyonlara iştirak edenler ve vergi işlerinde kullanılan bilirkişiler, mükellefin ve mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine ilişkin olmak üzere öğrendikleri sırları veya gizli kalması gereken diğer hususları açıklayamazlar ve kendilerinin veya üçüncü kişilerin yararına kullanamazlar. 213 sayılı VUK’nun 362. maddesine ve 6183 sayılı 107. maddesine göre, vergi mahremiyetine uymak zorunda olan kimselerden, bu mahremiyeti ihlâl edenler, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 239. maddesine göre ceza- landırılır. 5237 sayılı TCK’nun 239. maddesi aşağıdaki şekildedir: “Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması

[31] Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, Türk Vergi Kanunları Gerekçeleri, Ankara, Aralık, 2002, s. 350, http://www.gib.gov.tr/fileadmin/mevzuatek/gerekceler/6183/ tvk_4369_sayili_kanun_1.pdf, 08/01/2012. [32] TAŞ, a.g.e., s. 111. [33] OKTAR, A., Vergi Mahremiyeti Kuralının Bir İstisnasının Bazı Anayasal İlkeler Karşısındaki Durumu, Mükellefin Dergisi, Mart, 2003, S. 123, s. 26-30. [34] SONSUZOĞLU, E., Çeşitli Yasalar Açısından Vergi Mahremiyetine İlişkin Düzenlemelerin Değerlendirilmesi, Vergi Sorunları, S. 141, s. 129.

378 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

Madde 239 – (1) Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikâyet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur. (2) Birinci fıkra hükümleri, fenni keşif ve buluşları veya sınai uygulamaya ilişkin bilgiler hakkında da uygulanır. (3) Bu sırlar, Türkiye’de oturmayan bir yabancıya veya onun memurlarına açıklandığı takdirde, faile verilecek ceza üçte biri oranında artırılır. Bu halde şikâyet koşulu aranmaz. (4) Cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamına giren bilgi veya belgeleri açıklamaya mecbur kılan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” Kanun koyucu, vergi mahremiyetine uymak zorunda olan kimseler tara- fından gerçekleştirilen “vergi mahremiyetinin ihlâli” suçunu, doğrudan 5237 sayılı TCK’nun “ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” kapsamında değerlendirerek ağır yaptırımlara tâbi tutmuştur.

4. Vergi Mahremiyeti Yönünden Bilgi Edinme Hakkı 4982 sayılı kanunda bilgi edinme hakkının elde edilebileceği kamu kurum ve kuruluşları yönünden herhangi bir sınırlamaya gidilmemiştir. Gelir İdaresi Başkanlığı, Vergi Dairesi Başkanlıkları ve Vergi Daireleri, 4982 sayılı kanun kapsamındadır. 4982 sayılı kanunda, “vergi mahremiyeti kapsamındaki bilgiler bu kanun kapsamı dışındadır.” şeklinde açık bir düzenleme yoktur. Bilgi edinme hakkının sınırları arasında vergi mahremiyetine yer verilmediğinden talep edilen bilgi, vergi mahremiyeti kapsamına girse bile, 4982 sayılı kanundaki istisnalardan olmaması kaydıyla talep eden gerçek veya tüzel kişiye verilebileceği sonucuna ulaşılabilir. Ancak vergi mahremiyeti kapsamındaki bilgilerin genellikle “ticari sır” olarak anlaşılması nedeniyle bu konudaki taleplerin 4982 sayılı kanun gerekçe gösterilerek reddedilmesi de mümkündür. “Vergi mahremiyeti”, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla getirilmiştir. Nitekim vergi mahremiyetinin ihlâli, “suç” kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 239. maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. 4982 sayılı kanunda, bu kanunun uygulanmasında ihmali, kusuru ve kastı olan memurlar ve diğer kamu görevlileri

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 379 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

hakkında, işledikleri fiillerin genel hükümler çerçevesinde ceza kovuşturması gerektirmesi hususu saklı kalmak kaydıyla tâbi oldukları mevzuatta yer alan disiplin cezalarının uygulanacağı belirtilmiştir. Bilgi edinme hakkı çerçevesinde talep edilen bilgi ve belgelerin talep eden kişiye verilmemesi halinde bu işlemi yapan memurlar için devlet memurları hakkında geçerli olan disiplin cezaları uygulanmakta iken vergi mahremiyetinin ihlâli durumunda vergi mahremiyetini ihlâl eden memurlar hakkında 5237 sayılı TCK’daki düzenleme uygulanacaktır. Eş anlatımla, bilgi edinme talebinin yerine getirilmemesi kural olarak “idari kabahat”, buna karşılık vergi mahremiyetinin ihlâli ise ceza hukuku kapsamında “suç”tur. Vergi mahremiyetinin ihlâli karşısında öngörülen ağır yaptırım, kanun koyucunun vergi mahremiyetine verdiği önemi gösterir. Bilgi edinme hakkı, demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerinin doğal bir sonucudur. Bu nedenle bilgi edinme hakkı ile birlikte vergi mahremiyetinin birbiriyle çelişmeyecek bir şekilde uygu- lanması zorunludur. Ancak bunun nasıl sağlanacağı ciddi bir sorun alanıdır. 1950 yılından beri mevzuatımızda yer alan vergi mahremiyeti düzenlemesi, 4982 sayılı kanun karşısında özel bir hüküm olarak kabul edildiğinde, 4982 sayılı kanunun hiçbir anlamı kalmayacaktır. 4982 sayılı kanunun 9. maddesine göre; istenen bilgi veya belgelerde, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler ile açıklanabilir nitelikte olanlar birlikte bulunuyor ve bunlar birbirlerinden ayrılabiliyorsa, söz konusu bilgi veya belge, gizlilik dereceli veya açıklanması yasaklanan bilgiler çıkarıldıktan sonra başvuranın bilgisine sunulur ve ayırma gerekçesi başvurana yazılı olarak bildirilir. Dolayısıyla herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin bir başka mükel- lefe ait olan ve bu nedenle vergi mahremiyeti kapsamına giren bir bilgiyi bilgi edinme hakkı kapsamında talep etmesi durumunda, talep edilen bilginin 4982 sayılı kanunun 9. maddesi gereğince vergi mahremiyeti kapsamına girdiği, bu nedenle söz konusu bilginin açıklanmasının 213 sayılı VUK ile yasaklandığı ve vergi mahremiyeti kapsamına giren bilgiler çıkarıldıktan sonra diğer bilgilerin verilmesinin mümkün olabileceği şeklinde bir yaklaşım benimsenebilir. Yine, 4982 sayılı kanunun 23. maddesine göre, kanunlarda ticari sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticari ve mali bilgiler kanun kapsamı dışındadır. 213 sayılı VUK’nun vergi mahremiyetinin ihlâli durumunda uygulanacak ceza için 5237 sayılı TCK’nun “ticari sırrın açıklanması” halinde uygulanacak cezayı öngörmesi karşısında vergi mahremiyeti kapsamına giren bir bilginin bilgi edinme hakkı kapsamında talep edilmesi halinde talep edilen bilginin “ticari sır” mahiyetinde olduğu ve bu nedenle 4982 sayılı kanun kapsamına girmediği ileri sürülebilir. 4982 sayılı kanunun 21/1 maddesinde ise, kişinin izin verdiği hâller saklı kalmak üzere, özel hayatın gizliliği kapsamında, açıklanması hâlinde

380 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

kişinin sağlık bilgileri ile özel ve aile hayatına, şeref ve haysiyetine, mesleki ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi veya belgelerin, bilgi edinme hakkı kapsamı dışında olduğu yazılıdır. Vergi mahremiyeti kapsamına giren bir bilginin 4982 sayılı kanun çerçevesinde talep edilmesi durumunda, bu bilginin özel hayatın gizliliği kapsamında açıklanması halinde kişinin mesleki ve ekonomik değerlerine haksız müdahale oluşturacak bilgi ve belgelerden olduğu ve bu nedenle 4982 sayılı kanun kapsamında dışında olduğu söylenebilir. Bu çerçevede, 4982 sayılı kanuna, “Doğrudan doğruya vergi mahremiyeti kapsamına giren bilgiler, bu kanun kapsamı dışındadır.” şeklinde bir hükmün eklenmesi doğru olacaktır. 4982 sayılı kanunun yürürlükteki 9, 21 ve 23. maddelerinde yer alan hükümler değerlendirildiğinde, vergi mahremiyeti kapsamına giren bilgilerin 4982 sayılı kanun çerçevesinde talep edilemeyeceği açıktır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 1524. maddesine göre, her sermaye şirketi, bir internet sitesi açmak zorundadır. 6102 sayılı TTK’nun 01/07/2013 tarihinde yürürlüğe girecek 1524. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“D) Elektronik işlemler ve bilgi toplumu hizmetleri I–İnternet sitesi MADDE 1524- (1) Her sermaye şirketi, bir internet sitesi açmak, şirketin internet sitesi zaten mevcutsa bu sitenin belli bir bölümünü aşağıdaki hususların yayımlanmasına özgülemek zorundadır. Yayımlanacak içeriklerin başlıcaları şunlardır: a) Şirketçe kanunen yapılması gereken ilanlar. b) Pay sahipleri ile ortakların menfaatlerini koruyabilmeleri ve haklarını bilinçli kullanabilmeleri için görmelerinin ve bilmelerinin yararlı olduğu belgeler, bilgiler, açıklamalar. c) Yönetim ve müdürler kurulu tarafından alınan; rüçhan, değiştirme, alım, önerilme, değişim oranı, ayrılma karşılığı gibi haklara ilişkin kararlar; bunlarla ilgili bedellerin nasıl belirlendiğini gösteren hesapların dökümü. d) Değerleme raporları, kurucular beyanı, payların halka arz edilmesine dair taahhütler, bunlara ait teminatlar ve garantiler; iflasın ertelenmesine veya

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 381 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

benzeri konulara ilişkin karar metinleri; şirketin kendi paylarını iktisap etmesi hakkındaki genel kurul ve yönetim kurulu kararları, bu işlemlerle ilgili açık- lamalar, bilgiler, belgeler. e) Ticaret şirketlerinin birleşmesi, bölünmesi, tür değiştirmesi hâlinde, ortakların ve menfaat sahiplerinin incelemesine sunulan bilgiler, tablolar, belgeler; sermaye arttırımı, azaltılması dâhil, esas sözleşme değişikliklerine ait belgeler, kararlar; imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu kararları, menkul kıymet çıkarılması gibi işlemler dolayısıyla hazırlanan raporlar. f) Genel kurullara ait olanlar dâhil her türlü çağrılara ait belgeler, raporlar, yönetim kurulu açıklamaları. g) Şeffaflık ilkesi ve bilgi toplumu açısından açıklanması zorunlu bilgiler. h) Bilgi alma kapsamında sorulan sorular, bunlara verilen cevaplar, diğer kanunlarda pay sahiplerinin veya ortakların aydınlatılması için öngörülen hususlar. ı) Finansal tablolar, kanunen açıklanması gerekli ara tablolar, özel amaçlarla çıkarılan bilançolar ve diğer finansal tablolar, pay ve menfaat sahipleri bakı- mından bilinmesi gerekli finansal raporlamalar, bunların dipnotları ve ekleri. i) Yönetim kurulunun yıllık raporu, kurumsal yönetim ilkelerine ne ölçüde uyulduğuna ilişkin yıllık değerlendirme açıklaması; yönetim kurulu başkan ve üyeleriyle yöneticilere ödenen her türlü paralar, temsil ve seyahat giderleri, tazminatlar, sigortalar ve benzeri ödemeler. j) Denetçi, özel denetçi, işlem denetçisi raporları. k) Yetkili kurul ve bakanlıkların konulmasını istedikleri, pay sahiplerini ve sermaye piyasasını ilgilendiren konulara ilişkin bilgiler. (2) Birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklere uyulmaması, ilgili kararların iptal edilmesinin sebebini oluşturur; Kanuna aykırılığın tüm sonuçlarının doğ- masına yol açar ve kusuru bulunan yöneticiler ile yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna neden olur. Ceza hükümleri saklıdır. (3) İnternet sitesinin bilgi toplumu hizmetlerine ayrılmış bölümü herkesin erişimine açıktır. Erişim hakkının kullanılması, ilgili olmak veya menfaati bulunmak gibi kayıtlarla sınırlandırılamayacağı gibi herhangi bir şarta da bağ- lanamaz. Bu ilkenin ihlali hâlinde herkes engelin kaldırılması davasını açabilir. (4) İnternet sitesinin bu maddenin amaçlarına özgülenmiş kısmında yayım- lanan içeriğin başına tarih ve parantez içinde “yönlendirilmiş mesaj” ibaresi

382 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

konulur. Bu ibareli mesaj ancak Kanuna ve ikinci fıkrada anılan yönetmeliğe uyulmak suretiyle değiştirilebilir. Özgülenen kısımda yer alan bir mesajın yön- lendirildiği karinedir. Sitenin, bir numara altında tescili ve ilgili diğer husular Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından bir yönetmelikle düzenlenir. (5) Bu Kanun ve ilgili diğer kanunlarda veya idari düzenlemelerde daha uzun bir süre öngörülmedikçe, şirketin internet sitesine konulan bir içerik, üzerinde bulunan tarihten itibaren en az altı ay süreyle internet sitesinde kalır; aksi hâlde konulmamış sayılır. Finansal tablolar için bu süre beş yıldır. (6) Yönlendirilmiş mesajların basılı şekilleri 82 nci madde uyarınca sakla- nır. İnternet sitesinde yer alacak bilgiler metin hâline getirilip şirket yönetimi tarafından tarih ve saati gösterilerek noterlikçe onaylı bir deftere sıra numarası altında yazılır veya yapıştırılır. Daha sonra sitede yayımlanan bilgilerde bir değişiklik yapılırsa, değişikliğe ilişkin olarak yukarıdaki işlem tekrarlanır.” Yukarıda sayılan unsurlardan birçoğu, vergi mahremiyetiyle uyumlu değildir. Bu düzenlemeyle şirketlerin hesap durumlarıyla ilgili rapor ve bilgileri internet sitesine koymaları zorunlu hale gelmektedir. Bu düzenlemeyle diğer bazı bilgiler de vergi dairesi tarafından verilemezken, ilgili kişiden açıklaması istenmektedir.[35] Diğer yandan, özellikle 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde düzenlenen “Transfer fiyatlandırması (TF) yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” konusundaki vergi incelemelerinde vergi dairelerinin veya kendi transfer fiyatlarını tespit etmek için şirketlerin veri tabanlarından yararlanmaları gerekir. Uluslararası veri tabanları, belirli bir coğrafyada mukim milyonlarca firmaya ait güncel mali ve istatistiki verileri içerir ve yoğun olarak kullanılır. Mükellefler ve vergi idareleri grup içi işlemlerin emsallere uygunluğunu ispat etmek için şirket veya grup içindeki karşılaştırılabilir fiyatlardan, veri tabanla- rındaki dış emsal araştırmalarına kadar çeşitli kaynakları kullanabilirler.[36] TF incelemelerinde birçok vergi idaresi ulusal veri tabanları başta olmak üzere özel sektör tarafından oluşturulan çeşitli veri tabanlarını kullanır ve mükellefler de TF raporlarında bu veri tabanlarından yararlanır. Veri tabanlarından emsal fiyat veya bedele değil, incelenen şirketin kâr durumunun veya sahip olduğu finansal oran veya büyüklüğün incelenen şirkete emsal olabilecek nitelikteki

[35] 6102 sayılı TTK, 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girmekle birlikte, internet sitesine ait hükümler içeren 1524. maddesi, 1 Temmuz 2013 tarihinden itibaren yürürlüğe girecektir. Yürürlük tarihinden (1 Temmuz 2013) itibaren üç ay içinde internet sitesini oluşturmayan veya “bilgi toplumu” hizmetlerini uygulamayan şirket yöneticileri, 6 aya kadar hapis ve 300 güne kadar, bilgilerin usulüne uygun şekilde konulmadığı durumlarda da 3 aya kadar hapis ve 100 güne kadar adli para cezasına çarptırılacaktır (6102 sayılı TTK m. 562/12). Şu anda web adresine sahip şirket sayısı 130 bin civarındadır. [36] EU, Joint Transfer Pricing Forum, Draft Revised Secretariat Discussion Paper on Documentation Requirements, 31/08/2004.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 383 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

firmaların mali oranları veya büyüklükleriyle karşılaştırılabilmesine imkân verecek bilgilere ulaşılır.[37] Emsal araştırmalarında ülke veri tabanları ile Pan-Avrupa veri tabanlarından hangisine öncelik verileceği konusu tartışmalıdır.[38] Ancak Türkiye’de halka açık şirket sayısının azlığı ve bu şirketler tarafından açıklanan bilgilerin yetersizliği dikkate alındığında yabancı ülkelerdeki veri tabanlarına başvurulması kaçınıl- mazdır. Türkiye’de faaliyet gösteren şirketlerin verilerinin kamuyla paylaşılacağı bir veri tabanının oluşturulması zorunludur. Uluslararası uygulamalarda Amadeus (Analyze Major Databases from European Sources), Bankscope, Isis, Orbis, Oriana, Osiris, Standart&Poor’s Compustat, Worldscope Disclosure Database, EdgarStat gibi yaygın olarak kullanılan veri tabanları vardır.[39] Özel girişim tarafından oluşturulan bu veri bankalarından firmalar veya danışmanlık şirketleri belli bir ücret karşılığında yararlanabilir. Ancak bu veri tabanlarında Türk firmalarıyla ilgili bir bilgi yoktur. Bu nedenle yurt dışı pazar imkânlarının farklılığı, coğrafi konum, hukuki nitelik gibi birçok unsurun etkisi altındaki dış emsallerin bu şekilde tamamen dışarıdan alınması uygulamada sıkıntılar yaratacaktır. Türk vergi sisteminde firmaların mali bilgilerini içeren ve ücret karşılığı bile olsa kamunun kullanımına açık bir veri tabanı bulunmadığından emsal için kaynak araştırmasına ihtiyaç vardır. Halka açık şirketlerin finansal tabloları, T. Cumhuriyet Merkez Bankası, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, meslek odaları ile gayri resmi kuruluşları bu konuda kaynak olabilir. Ancak sayılan kaynaklardan bilgi temin edilmesinin sakıncaları vardır. Vergi mahremiyetini ihlâl edeceğinden vergi idaresinin tüm mükelleflere açık bir veri tabanı oluşturması mümkün değildir. Firmalara denetlenmiş mali tablolarını açıklama zorunluluğu getiren 6102 sayılı (Yeni) TTK’nun 1524. maddesi yürürlüğe girdiğinde, emsal temini kolaylaşacak ve bilgiler daha sağlıklı veriler içerecektir. 6102 sayılı TTK’nın yürürlüğe girmesiyle şirketlerin web sayfası açmaları zorunlu olacağından fiyatların web sitelerinde yer alması TF analizlerinde emsal belirlenmesini kolaylaştıracaktır. Emsal araştırmasında vergi idaresinin, ulaşılması ve denetlenebilmesi nispeten daha kolay olması ve benzer piyasa şartları sebebiyle yerli emsallerin kullanılmasını tercih etmesi daha doğru sonuçlar verecektir. Yerli ve yabancı firmalar araştırmalarını öncelikle yerli piyasa verileri üzerinde yapar. Ancak

[37] SUMAY, S. S., Transfer Fiyatlandırması Uygulamalarında Dış Emsallerin Veri Tabanları Vasıtasıyla Tespiti, Vergide Gündem, Nisan, 2009, http://www.vergidegundem.com/files/ DisEmsallerinTespiti14_09_2009.pdf, s. 4, 03/01/2012. [38] EU, Joint Transfer Pricing Forum, Pan-European Versus Country-Specific Searches and Pan-European Versus Country Specific Databases: Not a Clear-Cut Issue, 24/02/2004. [39] Sumay, a.g.m., s. 4.

384 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

emsal bulunamaması veya bulunan emsallerin sınırlı bilgi içermesi durumunda yabancı emsallere başvurulması kaçınılmazdır. Vergi idarelerinin incelemelerde veya beyan usulü gereği mükelleflerden tedarik ederek kullandığı, ancak mükellefe açık olmayan emsaller “gizli emsal (secret comparables)” olarak nitelenir.[40] Gizli emsalin kullanılması, hakkında vergi tarhiyatı yapılan mükellefin, fiyat veya bedel farklılığını açıklayabilecek şartlara ilişkin herhangi bir bilgisinin bulunmamasıdır.[41] Gizli emsal, vergi idaresi tarafından “doğrulanamayan” bir iddia ve mükel- lefçe “bilinmeyen” bir emsal olduğundan OECD Rehberi’nde belirlenen ilke ve tavsiyelere uygun değildir.[42] Gizli emsal uygulaması, OECD Rehberi’nin 3.30 numaralı paragrafındaki ilkelere ve 4.16 numaralı paragrafındaki TF’nin emsallere uygun olarak gerçekleştirildiğini iyi niyetle ortaya koyma yüküm- lülüğüne açıkça aykırıdır.[43] Kanada, Meksika ve Japonya gibi ülkelerde vergi idareleri karşılaştırmada emsal aldıkları kontrol dışı işlemin kaynağını, işlemleri incelenen mükelleflere açıklamaz. Böylece mükellefler kendilerini bu tür gizli emsallere karşı savunma imkânından yoksun bırakılır.[44] Emsal araştırmasında firmalarla vergi idaresi eşit imkâna sahip değildir. Vergi idaresinin diğer firmaların mali tablolarına ulaşması mümkündür. Ancak bu bilgiler firmalar için kolayca erişilebilir değildir. Firmaların iyi niyetli çabalarla ulaştıkları emsaller vergi idaresi tarafından erişilebilen emsallere göre yetersiz kalabilir. Vergi idaresi bu şekilde tedarik ettiği gizli emsalleri kullanarak TF yoluyla örtülü kazanç tarhiyatı yapmamalıdır. Türk vergi mevzuatında vergi idaresinin tedarik ettiği gizli emsale göre tarhiyat yapmasını engelleyen açık bir düzenleme yoktur. Ancak böyle bir uygulamanın Anayasa’nın 73/3 maddesinde düzenlenen vergilerin kanuniliği ilkesine aykırı olacağı ve aynı zamanda 213 sayılı VUK’nun 5. maddesinde düzenlenen vergi mahremiyetinin ihlâli anla- mına geleceği açıktır.[45] Diğer yandan, ülkemizde internet yoluyla da olsa vergi hukuku alanında bilgi edinme hakkını sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılmaktadır. Örne- ğin; 408 Sayılı VUK Genel Tebliği[46] ile mükelleflerin ve ilgili diğer kişilerin vergi levhası, vergi kimlik numarası doğrulaması ve vergi levhası sorgulamasına

[40] OECD, Comparability: Public Invitation to Comment on a Series of Draft Issues Notes, CTPA/CFA, 2006, 31, 10 May 2006, para. 8, p. 24. [41] YALTI, B., Transfer Fiyatlandırmasında “Gizli Emsal”, Vergi Sorunları Dergisi, S. 251, Ağustos, 2009, s. 10. [42] A.y. [43] Confédération Fiscale Européenne, CFE Opinion Statement on Comparability Issues, European Taxation, December, 2003, p. 475. [44] ÖZ, N. S., Uluslararası Vergi Rekabeti ve Vergi Cennetleri, Ankara, Mart, 2005, s. 297. [45] AĞAR, S., Transfer Fiyatlandırması–Örtülü Kazanç Dağıtımı, Ankara, 2011, s. 149. [46] RG, 27/05/2011, 27946.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 385 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

imkân sağlanmıştır. Böylece vergi mahremiyetinin daraltıldığı söylenebilir. Mükellefler internet vergi dairesini kullanarak e-vergi levhası sorgusu yapabilir. Bireysel sorgulamalar için hizmet veren bu uygulama ile bir mükellefin vergi levhası doğrulama hizmetinden yararlanılabilir. Bu hizmetle fatura düzenleme veya diğer işlemlerinde muhataplarının vergi kimlik numarasına ihtiyaç duyan kurum ve kuruluşlar, sorgulama yapılan mükellefin vergi kimlik numarası veya TC kimlik numarası anahtar alan olmak kaydıyla sorgulanan mükellefin; vergi kimlik numarasının doğruluğunu, faal mükellef olup olmadığını ve unvanını sorgulayabilmektedir. Yine, özel/kamu kurum ve kuruluşları, kendilerine sunulan vergi levhasının onay kodu ile vergi levhasının doğruluğunu ve güncelliğini sorgulayabilirler. Bu hizmetten yararlanan özel/kamu kurum ve kuruluşlarına, sorgulama yaptıkları vergi levhası güncel değilse “Bu mükellefin yeni vergi lev- hası bulunduğu” kendilerine mesajla bildirilir. İstenmesi durumunda da güncel vergi levhası gösterilir. Vergi levhası doğrulaması yapılan mükellefin sorgulama ânı itibariyle işi terk etmiş olduğu durumlarda, bu hizmetten yararlananlara sorgulama yapılan vergi levhası ile birlikte mükellefin işi terk ettiği hususu, terk tarihi de belirtilerek sorgulama sonucunda gösterilir.

5. Maliye’nin Bakışı Maliye, vergi mahremiyetini çok sıkı bir biçimde uygulama eğiliminde olup, mükellefin kendisi dışında başka hiçbir kişi veya kuruluşa bilgi vermemektedir. Maliye’den mükellefin adresini öğrenmek bile mümkün değildir. Aşağıdaki özelgeler, Maliye’nin vergi mahremiyeti uygulamasını göstermektedir: “(…) Köyü Tarımsal Kalkınma Kooperatifi’nin denetimi sırasında Kontrolörler tarafından kooperatifin vergi borçları ile ilgili bilgi talep edildiği, ancak .... Vergi Dairesinin 20.04.2004 tarihli yazısında söz konusu bilgilerin, vergi mahremiyeti kapsamında değerlendirildiğinden. verilmesine imkan bulunmadığının belirttiği anlaşılmıştır. Söz konusu bilgiler 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 5. maddesiyle hükme bağlanan vergi mahremiyeti kapsamında olduğundan, bu bilgilerle ilgili olarak bir açıklama yapılması mümkün değildir.”[47] “Vergi mahremiyeti gereği mükellefle ilgili bilgiler sadece mükellefe verilmelidir.”[48] “(…) Anonim Şirketi’nin mükellefe ait kesinleşmiş herhangi bir cezası bulunup bulunmadığına ilişkin bilgi içeren belge istemesi, kamu görevlilerince yapılacak adli ve idari soruşturmalarla ilgili olarak talep edilen bilgi ve belgeler kapsamında

[47] Gelirler Genel Müdürlüğü, 28/08/2004, B.07.0.GEL.0.28/2803-5-933 sayılı özelge. [48] Gelirler Genel Müdürlüğü, 12/07/2004, B.07.0.GEL.0.28/2803-5/933/32709 sayılı özelge.

386 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

değerlendirilemeyeceğinden (…) Anonim Şirketi’nin, istediği belgenin verilmesi Bakanlığımızca uygun bulunmamıştır. Öte yandan; mükelleflerin rızalarına dayalı olarak, kendilerine ait bilgileri, vergi dairelerinden istemeleri ve bu bilginin yine kendilerine verilmesi durumlarında vergi mahremiyetinden söz edilemeyeceği tabiidir. Bu nedenle, mükellefin bizzat kendisinin, kesinleşmiş herhangi bir cezası bulunup bulunmadığına ilişkin belge istemesi halinde, konunun Vergi Usul Kanunu’nun 5. maddesine göre vergi mahremiyetine girmeyeceği sonucuna varılmıştır.”[49] “(…) Üniversitesi Hukuk Müşavirliği’nce adı geçen öğretim üyesinin adına kayıtlı işyerinde serbest meslek faaliyetinden dolayı mükellefiyet kaydının bulunup bulunmadığına yönelik olarak istenilen bilgilerin kamu görevlilerince yapılacak adli ve idari soruşturmalarla ilgili olarak talep edilen bilgi ve belgeler kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun vergi mahremiyetine ilişkin 5. maddesi hükmüne uyulması gerektiği hususu hatırlatılmak kaydıyla (…) Üniversitesi Hukuk Müşavirliği’nce istenilen bilgilerin yukarıdaki açıklamalar dairesinde verilmesinde herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.”[50] “Mükelleflerle ilgili olup vergi dairelerinde gizli kalması gereken hususların yukarıda belirtilen kişiler tarafından ifşa edilmemesi kanun hükmünden doğan bir zorunluluktur. Bu itibarla, Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğünce istenilen vergi inceleme raporu vergi mahremiyeti kapsamına girdiğinden söz konusu raporun verilmesi Bakanlığımızca uygun bulunmamıştır.”[51] “Bir şirketin en son adresinin ve ortaklarının ad ve soyadlarının özel bütçeli bir kuruluşa verilmesi vergi mahremiyeti kapsamına girmektedir.[52]

6. Yargının Bakışı Vergi mahremiyeti ve bilgi edinme hakkı kavramlarının yargı tarafından ne şekilde anlaşıldığı önemlidir. Örneğin; Maliye Bakanlığı’nın, bilgi talebine konu tarihlerde Bergama/Ovacık’taki altın madenini işleten Eurogold–Newmont/Nor- mandy isimli çok uluslu şirkete ait vergi bilgilerini 213 sayılı VUK’nun 5. maddesindeki “vergi mahremiyeti” düzenlemesini gerekçe göstererek açıklamaması

[49] Gelirler Genel Müdürlüğü, 08/09/2000, B.07.0.GEL.0.28/2803-5-805/41932 sayılı özelge. [50] Gelirler Genel Müdürlüğü, 04/08/2000, B.07.0.GEL.0.28/2803-5-803/37030 sayılı özelge. [51] Gelirler Genel Müdürlüğü, 29/04/1997, B.07 .0.GEL.0.28/2803-5- 746/ 16933 sayılı özelge. [52] Gelirler Genel Müdürlüğü, 01/04/1997, B.07.0.GEL.0.28/2803-5-744/13562 sayılı özelge.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 387 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

üzerine, Ankara (4). İdare Mahkemesi, vergi mahremiyetinin, istenilen gelir ve kurumlar vergisi bilgilerini açıklamaya engel teşkil etmediğine hükmetmiştir.[53] Mükellefe ait vergi işlemlerine ilişkin tarh, tahakkuk, tahsilat evrakları ve ödeme suretiyle diğer bilgi belgelerin, mükellefin vekili olan avukata verilmesi vergi mahremiyeti kapsamında değildir. Davacı vekilinin idareye yaptığı başvuru davacının işleri için ve vekil sıfatıyla yapılan bir müracaat olup bu iste- min reddi üzerine menfaati ihlâl edilen kişi vekil olmayıp, davacının kendisidir.[54] İdare hukukunun olmadığının ileri sürüldüğü ABD’de fakülte program- larında yer alan bu dersin içeriği idarenin yargısal denetimi ve başta Supreme Court olmak üzere yüksek mahkemelerin kararlarının işlendiği örnek olaylardan oluşur. Buna benzer şekilde; vergi mahremiyeti ve bilgi edinmenin, vergi idaresi ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) arasında bile uyuşmazlık konusu olabildi- ğini gösteren yakın tarihli iki mahkeme kararından söz edebiliriz. Buradan şu sonuç rahatlıkla çıkarılabilir: Devletin kurumları bile birbirine bilgi vermezken, vatandaş ne yapsın?! İlk karara konu olayda, Gölbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden vergi mükellefine ait müstahsil alımlarının aylar itibariyle 5510 sayılı kanunun 100. maddesine göre bildirilmesi istenmiş ve bu bilgilerin süresinde gönderilmedi- ğinden bahisle aynı kanunun 102/i maddesi uyarınca Ankara Sosyal Güven- lik İl Müdürlüğü Yenişehir Sosyal Güvenlik Merkezi, Gölbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne 3.300,00 TL idari para cezası kesmiştir. Uyuşmazlığı inceleyen Ankara (5). İdare Mahkemesi, aşağıdaki gerekçeyle dava konusu işlemi hukuka uygun bularak davayı reddetmiştir:[55] “Olayda, 213 sayılı VUK’nun vergi konusunda özel kanun niteliğinde oldu- ğuna şüphe bulunmamakla birlikte bu kanundan sonra yürürlüğe giren ve sosyal güvenlik konusunda genel kanun olduğu tartışmasız bulunan 5510 sayılı kanun hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup, kurumun kamu alacağı niteliğindeki müstahsil alımlarına ilişkin istenilen bilgilerin ilgililerce karşılanması gerekmektedir. 5510 sayılı kanunun 100. maddesi uyarınca bu bilgilerin Sosyal Güvenlik Kurumu ile Gelir İdaresi Başkanlığı arasında imzalanan 14/06/2007 tarihli protokol kuralları uyarınca iletilmesi ve veri akışının sağlanmasının amaçlandığı görülmektedir. Buna göre, istenilen bilginin vergi mahremiyeti kapsamında kal- dığı tartışmasız olmakla birlikte 5510 sayılı kanunun 100. maddesi gereğince ve Sosyal Güvenlik Kurumu ile Gelir İdaresi Başkanlığı arasında imzalanan protokol kurallarının 2. maddesi uyarınca bilgi istenilen şirketin beyannamelerinde yer alan ve kamu alacağına dayanak teşkil eden müstahsil alımlarına ilişkin bilgi ve

[53] http://www.memurlar.net/haber/74506. [54] Dan. 4. D., 16/03/2011, E. 2009/695, K. 2011/1094. [55] Ankara (5). İdare Mahkemesi’nin 27/01/2011 tarih ve E. 2010/874, K. 2011/76 sayılı kararı.

388 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

belgelerin verilmesi gerektiğinden bu bilgilerin verilmediğinden tesis edilen idari para cezası işleminde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.” İkinci karara konu olayda da, aynı şekilde, yine Gölbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden bu kez bir başka vergi mükellefine ait müstahsil alımlarının aylar itibariyle 5510 sayılı kanunun 100. maddesine göre bildirilmesi istenmiş ve bu bilgilerin süresinde gönderilmediğinden bahisle aynı kanunun 102/i maddesi uyarınca Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Yenişehir Sosyal Güvenlik Merkezi, Gölbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne 3.300,00 TL idari para cezası kesmiştir. Uyuşmazlığı inceleyen Ankara (14). İdare Mahkemesi, aşağıdaki gerekçeyle davayı kabul etmiş ve dava konusu işlemi hukuka aykırı bularak iptal etmiştir:[56] “5510 sayılı kanunun 100. maddesi uyarınca kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşların ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu ile yapacağı pro- tokoller çerçevesinde bilgi verileceği, münferit olarak bilgi verilmeyeceği ve istenen bilgilerin adli idari soruşturma kapsamında olmadığı, ayrıca 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 5. maddesi gereğince istenen bilgilerin vergi mahremiyeti kapsamında kaldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemle verilen idarî para cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” Vergi mahremiyeti ve bilgi edinme hakkı kavramlarıyla ilgili olarak mahkemelerin de kafasının karışık olduğu bellidir. Aynı konuda vergi mahremiyetini tamamen farklı yorumlayan mahkeme kararlarıyla karşı karşıyayız. İşin esasına baktığımızda, SGK’ya bile bilgi vermeyen vergi dairesinden vatandaşın ne şekilde bilgi talep edebileceğini varsın okuyucu düşünsün.

7. Sonuç Bilgi edinme hakkının sınırları belirlenmiş ve açıklanması hâlinde kamunun zarar görebileceği bilgi veya belgeler ile kişilerin zarar görebileceği bilgi veya belgeler, 4982 sayılı kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Mükelleflerin vergi beyanlarına ilişkin bilgi ve belgeler; kişilerin zarar görebileceği bilgi ve belgelerden mi sayılmalıdır? İçinde yaşadığımız toplum; etrafında olup biten her şeyi sorgulayan ve denetleyen bir yapıya sahip olmalıdır. Bilgi edinme hakkı bize bu yolu açabilir. Ticari sır sayılmayan ve servet düşmanlığına yol açmayacak bazı masum bilgilerin bilinmesinde hiçbir sakınca yoktur. Türk vergi sisteminin en büyük zaafı kayıt dışı ekonomi ve belge düzeninin bir türlü yerleşmemiş olmasıdır. Herkesin anayasal vergileme ilkesi olan mali güce göre vergi ödeyip ödemediği, toplumun bilgisine ve takdirine sunulmalıdır. Vergide adaletin

[56] Ankara (14). İdare Mahkemesi’nin 02/12/2010 tarih ve E. 2010/798, K. 2010/1713 sayılı kararı.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 389 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

sağlanmasına yetecek kadar vergide şeffaflık şarttır. Mükelleflerin (örneğin aylık KDV, muhtasar, yılık gelir ve kurumlar gibi) beyanname özetlerinin Gelir İdaresi Başkanlığı’nın web sitesinde yayınlanması vergi mahremiyetinin ihlâli anlamına gelmez. Kaldı ki bunun için yeni bir yasal düzenlemeye de ihtiyaç yoktur. 213 sayılı VUK’nun 5. maddesi bunun için yeterlidir. Yukarıda belirtilen düzenlemeler çerçevesinde, 4982 sayılı kanundaki “ticari sır”[57] kavramı ile bilgi güvenliği mevzuatı dikkate alınarak vergi mahremiyetiyle ilgili 213 sayılı VUK’nun 5. maddesi ve 6183 sayılı kanunun 107. maddesinin yeniden gözden geçirilmesi zorunludur. Hz. İbrahim’in içine atıldığı ateşe su taşıyan minik serçeye; “Senin taşıdı- ğın bir damlacık su ile bu kocaman ateş söner mi?” demişler. Minik serçe; “Ateşi söndüremeyeceğimi biliyorum. Önemli olan tarafımız belli olsun.” karşılığını vermiş. Anlattıklarımız da, serçenin ateşe su taşıması misalidir. Ankara Barosu mensubu bir meslektaşınız olarak inandığı uğruna ateşe su taşıyan ve devlet karşısında adaleti savunan biz avukatları simgeleyen o minik serçe gibi, benim de hukukun üstünlüğüne meylim var; dilerim ki devletin de tarafı bu olsun…

[57] Ticari Sırlar Kanunu Tasarısı m. 3: “Ticarî sır, bir ticarî işletme veya şirketin faaliyet alanı ile ilgili yalnızca belirli sayıdaki mensupları ve diğer görevlileri tarafından bilinen, elde edilebilen, rakiplerince bilinmemesi ve üçüncü kişilere ve kamuya açıklanmaması gereken işletme ve şirketin ekonomik hayattaki başarı ve verimliliği için büyük önemi bulunan; iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, imalatının teknik özellikleri, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantılarına ilişkin bilgi, belge, elektronik ortamdaki kayıt ve verilerden oluşur. Ticarî sır, bu Kanun ve diğer kanunlarda öngörülen esas ve sınırlamalara tâbi olmak kaydıyla açıklanamaz, kullanılamaz ve verilemez.”

390 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

KAYNAKÇA

AĞAR, S., Transfer Fiyatlandırması-Örtülü Kazanç Dağı- Verebilirliğin Yerel Yönetim Başarılarına Etkileri, Sosyal tımı, Ankara, 2011. ve Beşeri Bilimler Dergisi, C. 1, S. 1, 2009, S. 27. AKPINAR, M., Gün Işığında Yönetim Açısından Türk OECD, Comparability: Public Invitation to Comment Kamu Yönetiminde Açıklık ve Şeffaflık Sorunu, Süley- on a Series of Draft Issues Notes, CTPA/CFA, 2006, 31, man Demirel Üniversitesi İİBF Dergisi, 2011, C. 16, S. 10 May 2006. 2. OKTAR, A., Vergi Mahremiyeti Kuralının Bir İstisnasının ARSLAN, N. T., Yönetimde Açıklık ve Gizlilik, Sosyal Bazı Anayasal İlkeler Karşısındaki Durumu, Mükellefin Bilimler Araştırmaları Dergisi, 2010-1. Dergisi, Mart, 2003, S. 123. BUGARİC, B., Openness And Transparency in Public ORTAÇ, F. R., Türk Vergi Hukukunda Vergi Mahremiyeti Administration: Public Law, Wisconsin International ve Yasaklar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Law Journal, Vol. 22, No. 3. Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 1986. Confédération Fiscale ÖZ, N. S., Uluslararası Vergi Rekabeti ve Vergi Cennet- leri, Ankara, Mart, 2005. Européenne, CFE Opinion Statement on Comparability Issues, European Taxation, December, 2003. ÖZAY, İ. H., Devlet İdari Rejim ve Yargısal Korunma, İstanbul, 1986. DOĞRUSÖZ, B., Referans, 09/08/2007. ÖZAY, İ. H., Günışığında Yönetim, Politik Yozlaşma ve EKEN, M., Kamu Yönetiminde Gizlilik Geleneği ve Açık- Şeffaf Yönetim Sempozyumu, İzmir Dokuz Eylül lık İhtiyacı, Amme İdaresi Dergisi, C. 27, S. 2, Haziran, Üniversitesi İİBF Maliye Bölümü, İzmir, 14-15 Nisan 1994. 1994, in Günışığında Yönetim, İstanbul, 1996. EU, Joint Transfer Pricing Forum, Draft Revised Secreta- SONSUZOĞLU, E., Çeşitli Yasalar Açısından Vergi Mahre- riat Discussion Paper on Documentation Requirements, miyetine İlişkin Düzenlemelerin Değerlendirilmesi, 31/08/2004. Vergi Sorunları, S. 141. EU, Joint Transfer Pricing Forum, Pan-European Versus TAŞ, F., Vergi Hukukunda Vergi Mahremiyetinin İhlali Country-Specific Searches and Pan-European Versus Suçu, Ankara, 2008. Country Specific Databases: Not a Clear-Cut Issue, 24/02/2004. ÜREL, G., Güncel Vergi Usul Kanunu Uygulaması, Ankara, 2003. GÜRAN, S., Yönetimde Açıklık, in İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, Y. 3, S. 1-3, Sarıca’ya Armağan, 1982. YALTI, B., Transfer Fiyatlandırmasında “Gizli Emsal”, Vergi Sorunları Dergisi, S. 251, Ağustos, 2009. KALKAN, A., ALPASLAN, M., Şeffaflık, İletişim ve Hesap

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 391 Vergi Mahremiyeti VS. Bilgi Edinme Hakkı / AĞAR

ELEKTRONİK KAYNAKÇA

SUMAY, S. S., Transfer Fiyatlandırması Uygulamala- http://www.gib.gov.tr/fileadmin/mevzuatek/gerekce- rında Dış Emsallerin Veri Tabanları Vasıtasıyla Tespiti, ler/6183/tvk_4369_sayili_kanun_1.pdf, 08/01/2012. Vergide Gündem, Nisan, 2009, http://www.vergide- http://www.memurlar.net/haber/74506. gundem.com/files/DisEmsallerinTespiti14_09_2009. pdf, 03/01/2012. http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-0636.pdf, 08/01/2012. http://www.gib.gov.tr/fileadmin/mevzuatek/gerekceler/6183/tvk_4369_sayili_kanun_1.pdf, 08/01/2012. http://www.tdk.gov.tr/index. php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK. GTS.4f0975f3c30bc1.31963659, 08/01/2012.

392 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Avrupa Konseyi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Yargısal Etik Hakkında Karar*

Çev: Dr. Ahmet ULUTAŞ**

* Mahkeme Genel Kurulu tarafından 23 Haziran 2008 tarihinde kabul edilmiştir.Bkz. Resolution on Judicial Ethics,http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1F0376F2-01FE- 4971-9C54-EBC7D0DD2B77/0/Resolution_on_Judicial_Ethics.pdf;Erişim:7.3.2012. ** Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı Hukuk Müşaviri.

Avrupa Konseyi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Yargısal Etik Hakkında Karar / ULUTAŞ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yargısal ofis için kriterler öngören 21 inci maddesini gözönünde tutarak; Mahkeme İçtüzüğünün, bu kriterleri geliştiren 3, 4 ve 28’inci kurallarını gözönünde tutarak; Yukarıda zikredilen hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasına halel getirmeksizin, açıklık ve şeffaflığın yararına, bu kriterlerin altında yatan prensiplerin net bir şekilde ifade edilmesinin uygun olduğu gözönüne alınarak; Bu belgede ortaya konulan prensiplerin, insan haklarının korunması için uluslararası bir mahkeme olan AİHM’ye olan kamu güvenini artırması gerektiği gözönüne alınarak; Yargısal etik hakkındaki işbu kararı kabul eder:

I. Bağımsızlık Yargısal işlevlerini yerine getiriken, yargıçlar tüm dış otorite veya etkilerden bağımsız olacaklardır. Bağımsızlıklarına olan güveni etkileyebilecek durumlardan kaçınacaklar ve herhangi bir faaliyet veya bir dernek üyeliğinden imtina edeceklerdir.

II. Tarafsızlık Yargıçlar işlevlerini tarafsızlık içinde yerine getirecekler ve tarafsızlık görüntü- sünü de sağlayacaklardır. Menfaat çatışmalarının yanı sıra haklı olarak menfaat çatışmasına sebep olacak gibi anlaşılabilecek durumlardan da kaçınmaya dikkat edeceklerdir.

III. Dürüstlük Yargıçların davranışları, yargıçlık görevi için bir kriter olan yüksek ahlâki karakter ile tutarlı olmalıdır. Mahkemenin itibar ve mertebesini muhafaza etme görevlerini her zaman hatırda tutmalıdırlar.

IV. Özen ve Ehliyet Yargıçlar görevlerini özenle yerine getireceklerdir. Yüksek bir ehliyet seviyesini muhafaza etmek için, mesleki becerilerini geliştirmeyi sürdüreceklerdir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 395 Avrupa Konseyi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Yargısal Etik Hakkında Karar / ULUTAŞ

V. Ketumluk Yargıçlar mahkeme önündeki yargılamaya dair mahrem veya gizli bilgiye iliş- kin olarak azami ketumiyet göstereceklerdir. Müzakerelerin gizliliğine saygı göstereceklerdir.

VI. İfade Hürriyeti Yargıçlar ifade hürriyetlerini, görevlerinin saygınlığı ile bağdaşır bir tarzda kulla- nacaklardır. Makemenin otoritesini zayıflatabilecek veya tarafsızlıkları hakkında makul şüpheye yol açabilecek kamusal açıklama ve beyanlardan kaçınacaklardır.

VII. İlave Faaliyet Yargıçlar, bunun bağımsızlık, tarafsızlık ve tam zamanlı görevlerinin gerekleriyle bağdaşması dışında, herhangi bir ek faaliyet ile meşgul olamazlar. Mahkeme İçtüzüğü Kural 4’te öngörüldüğü üzere, herhangi bir ek faaliyeti Mahkeme Başkanına bildireceklerdir.

VIII. Ödüller ve Yararlar Yargıçlar bağımsızlıkları veya tarafsızlıklarından kuşkuya yol açabilecek herhangi bir hediye, ödül veya yararı kabul etmeyeceklerdir.

IX. Nişanlar ve Unvanlar Yargıçlar nişanları ve unvanları, yalnızca böyle bir kabulün bağımsızlıkları veya tarafsızlıkları hakkında makul şüpheye yol açmadığı hallerde kabul edebilirler. Mahkeme Başkanını önceden bilgilendirmeleri gereklidir.

X. Bu kararın Kapsamı Yukarıda ortaya konulan ilkeler Mahkeme üyelerine ve uygun hallerde eski yargıçlara ve geçici yargıçlara uygulanır.

Nihai Hükümler Belirli bir durumda bu ilkelerin uygulanmasında tereddüt halinde, bir yargıç Mahkeme Başkanının tavsiyesini isteyebilir. Başkan gerekli görürse büroya danışabilir. Başkan, Mahkeme Genel Kuruluna bu ilkelerin uygulanması hakkında rapor verebilir.

396 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İdare Hukuku Ve İdari Yargı Alanında Anayasa Değişikliği İle İlgili Bazı Öneriler

Arş. Gör. Ahmet Kürşat ERSÖZ*

* S. Ü. Hukuk Fak. İdare Hukuku ABD.

İdare Hukuku ve İdari Yargı Alanında Anayasa Değişikliği İle İlgili Bazı Öneriler / ERSÖZ

evcut anayasamızda idare hukukuna ilişkin olan hükümler muhtelif maddelerde düzenleme altına alınmıştır. Bu durumla alakalı olarak M önerilerimiz aşağıdaki gibidir: 1. Öncelikli olarak idari yargıdaki askeri idari yargı ve sivil idari yargı ayrımına son verilmelidir. Zira hukuk devletinin temel özelliği, idarenin, sivil veya askeri olması fark etmeksizin, yapmış olduğu her türlü işlem veya eylemlerine karşı yargı yolunun açık olmasıdır. Mevcut yargı rejimi içerisinde askeri idari yargı ile sivil idari yargının gerek işleyişinde gerekse de içtihatlarında önemli farklılıklar ortaya çıkmakta bu ise, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesine zarar vermektedir. 2. Anayasamızda idari yargı güvence altına alınmalıdır. Nitekim anayasa- mızda idari yargıyı koruyan ve güvence altına alan bir hüküm bulun- mamaktadır. Yeni anayasada idari yargının görev alanının ne olduğu, idari uyuşmazlık kavramı ile neyin kast edildiği, net bir şekilde ifade edilmelidir. Çünkü bu durum A.Y. m. 142’de belirtilen mahkemelerin kuruluş ve görevlerinin kanunla düzenlenmesi ve tabii hakim ilkesi açısından son derece elzem bir hüküm niteliğinde olacaktır. Nitekim bu konuda mevzuatımıza bakıldığında net bir karışıklık bulunmakta- dır. Örneğin, Danıştay’ı düzenleyen m. 155’te Danıştay’ın “davaları görmek” ve “idari uyuşmazlıkları çözümlemek” ifadeleri birlikte kul- lanılmaktadır. Bu kullanımdan iki kavramın aynı anda ele alındığı anlaşılmaktadır. Aynı kanunun 41. Maddesinde, kanun başlığı “idari işlere ilişkin idari uyuşmazlıklar ve görevler” denilerek, idari dava ile idari uyuşmazlık kavramları farklı anlamlarda kullanılmaktadır[1]. Anayasa Mahkemesi’nin 1961 anayasası döneminde vermiş olduğu bir kararında “ Anayasanın her türlü idari işlem ve eyleme karşı açık tuttuğu yargı yolunun(AY m. 114) idari yargı olduğunun açıklamayı gerektirme- yecek kadar açık olduğu”nu ifade etmiştir (AYM, K.T. 25.05.1976, E. 1976/1, K. 1976/28, RG 16.8.1976, sy. 15679). Anayasa mahkemesi, bu içtihadından 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile ilgili vermiş olduğu kararında vazgeçmiş, kanun koyucunun idari nitelikteki uyuşmazlık- ları adli yargı mercilerinin görevine dahil etme konusunda “mutlak bir takdir yetkisi bulunmamakla birlikte”, “kamu yararı ve haklı sebep” bulunmak koşuluyla, bu nitelikteki uyuşmazlıkların adli yargı mercilerinin görevine dahil edilmesinde anayasaya aykırı bir yön bulunmadığını ifade ederek vazgeçmiştir(AYM, 1.3.2006, E. 2005/ 108, K. 2006/ 35, RG., 22.7.2006, sy. 26236). Görüldüğü üzere gerek içtihadi anlamda

[1] Çağlayan, Ramazan, İdari Yargılama Hukuku, Ankara 2011, s. 49.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 399 İdare Hukuku ve İdari Yargı Alanında Anayasa Değişikliği İle İlgili Bazı Öneriler / ERSÖZ

gerekse de yasal anlamda idari yargının görev alanının net bir şekilde belirlenmesi elzemdir. Zira özellikle son zamanlarda yapılan en önemli değişikliklerden birisi olan HMK m. 3, TBK m. 55/II ile ve diğer özel kanunlarda yapılan düzenlemeler ile esasında idari uyuşmazlık niteli- ğinde olan pek çok sorun yasa koyucunun pragmatik düşüncelerinden dolayı adli yargının görev alanı içerisine alınmıştır. Bu durum özellikle bizim gibi idari rejim sistemini benimsemiş olan ülkeler açısından çok büyük bir olumsuzluktur. Çünkü Anayasam Mahkemesinin önceki içtihadında da ifade edildiği gibi, idari yargı, idari uyuşmazlıkları çöz- mek için teşekkül ettirilmiştir. Mevcut ve muhtemel durum Türkiye’yi bulunduğu ve tercih ettiği kara avrupası mevzuat hukuku sisteminden, adli idare veya anglo sakson sistemine götürmektedir. 3. Anayasamızda Danıştay’ı düzenleyen 155.maddede idari yargıyı güven- celeyen herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen, AYİM’i düzen- leyen 157. Maddede: “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir” denilmesi suretiyle askeri idari yargıyı güvence altına almıştır. 4. Anayasamızda idare hukukuna ilişkin bazı kavramların yer alması gereksizdir. Örneğin kamulaştırma, devletleştirme, özelleştirme, kanunsuz emir gibi esasında kanunla düzenlenmesi yeterli olan kavramların anayasada yer alması, anayasamızı çerçeve ve dinamik olmasının aksine, kazuistik ve yavaşlatıcı bir niteliğe büründürmektedir. Bu nedenlerden dolayı yukarıda saymış olduğumuz bazı kavramların anayasamız- dan çıkarılarak kanunla düzenleme altına alınmasının yeterli olacağı düşüncesindeyiz. 5. Bir diğer değişiklik önerisi de cumhurbaşkanının yürütmeye ilişkin yetkilerine yöneliktir. Anayasamızın 104/b’de cumhurbaşkanının yürüt- meye ilişkin yetkileri tek tek belirtilmiştir. Parlamenter sistemin doğa- sına aykırı olacak biçimde cumhurbaşkanının üniversite rektörlerini ataması, Yargıtay Başsavcısını, Danıştay üyelerinin bir kısmını seçmesi, genel kurmay başkanını ataması gibi yetkileri, cumhurbaşkanının tarafsızlığına ve idarenin kendi amaçlarına uygun bir şekilde faaliyet göstermesine engel olmaktadır. Bunun yerine her kurumun kendi iç işleyişine uygun olarak kendi idarecilerine ve organlarının üyelerini seçmesi kurumların kendi işleyişleri açısından daha uygun olacaktır.

400 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İdare Hukuku ve İdari Yargı Alanında Anayasa Değişikliği İle İlgili Bazı Öneriler / ERSÖZ

6. Devlet memurlarına ilişkin olarak tanınan mali ve sosyal güvenceler devam ettirilmeli. Fakat devlet memurluğunun yanı sıra uygulamada daha çok karşımıza çıkmaya başlayan sözleşmeli personel statüsünün içi doldurularak, anayasal güvence altına alınmalıdır. 7. Anayasanın 125. Maddesinde yargı denetiminden bağışık tutulan bir takım düzenlemelerle ilgili yargı yolu istisnasız bir biçimde açık tutulmalıdır. Örneğin YAŞ’la ilgili anayasamızın 125/II’de geçen: “Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç” ibaresi ile, Anayasa m. 159/ X’da düzenlenen: “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” ibareleri tamamiyle çıkarılarak, tıpkı meslekten ihraçta olduğu gibi yargı yolunun açık olması hukuk devletinin zorunluluklarındandır. Zira bu durum idare olduğu tartışmasız olan birtakım kurumların almış olduğu kararların yargısal niteliğe bürünmesi sonucunu doğurmaktadır. 8. Anayasamızın 129/V ile 40/son’da idareden kaynaklanan zararlarda husumetin devlete tevcih edileceği ifade edilmiştir. Ayrıca ilgili maddelerde idarenin tazmin etmiş olduğu zararlarla alakalı olarak idarenin ilgili kamu görevlisine rücu edeceği belirtilmiştir. Uygulamada idarenin sorumlu olmasına ilişkin pek çok yüksek mahkeme içtihadı bulunmak- tadır. Fakat idari uygulamada rücu müessesesinin işletilmesinde ciddi aksaklıklar olduğu görülmektedir. Bu nedenlerden dolayı rücu mecburi hale getirilmeli, kamu görevlilerinden zarar ekonomik durumları baz alınarak tazmin edilmelidir. Bu şekilde yapılacak olan bir anayasal düzenleme idarenin hukuka riayet etmesinde ciddi bir adım olacaktır. 9. A.Y. m. 129/son’da devlet memurların yargılanması izne tabi tutul- muştur. Devlet memurların izne bağlı olarak yargılanabilmeleri, bunun anayasal teminat altına alınmış olması, şeffaf ve sorgulanabilir yönetim anlayışına tamamıyle aykırılık arz etmektedir. Bütün kamu görevlileri, görevleriyle ilgili işlemiş oldukları suçlardan dolayı izin şartına bağ- lanmaksızın doğrudan yargılanabilir olmalıdır. Buna ilişkin olarak başta anayasal değişiklik, daha sonra da gerekli yasal düzenlemeler yapılmalıdır. 10. Aynı şekilde Danıştay’ın sıklıkla kullandığı ve anayasamızda özellikle sınırlandırma sebepleri olarak sayılan “kamu yararı ve hizmetin gerekleri”, “milli güvenlik”, “kamu düzeni”, “genel sağlık”, “genel ahlak” gibi kavramların netliğe kavuşturulması gerekmektedir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 401 İdare Hukuku ve İdari Yargı Alanında Anayasa Değişikliği İle İlgili Bazı Öneriler / ERSÖZ

11. İdarenin kurulması ve faaliyet göstermesinin temel nedeni kamu yararı düşüncesidir. Yeni yapılacak anayasada idarenin kuruluşu ve görev- lerindeki temel felsefe, bireylerin idare edilen veya yönetilen olarak değerlendirilmesi değil; kamu hizmetinden yararlanan, temel hakları anayasa tarafından güvencelenmiş bireyler olarak görülmesidir. Bu anlamda söz konusu ideallerin icrası noktasında yönetimde demokrasi ve demokratik yönetim kavramları ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla İl Han Özay’ın ifadesi idarenin “günışığı”nda olduğu, yani şeffaflığın egemen olduğu yönetim anlayışını icraya geçirecek bir takım düzen- lemeler yapılmalıdır. Bu düzenlemeler: • “idari usul” kavramının anayasada düzenlenmiş olması gerekir. İdari usul, İdarenin karar alma süreçlerinin tıpkı yargılama usullerinde olduğu gibi önceden belirli bir prosedüre bağlanması ve bu prosedürün bireyler tara- fından görülebilir olmasını, halkın idarenin karar alma süreçlerine olan katılımını, katılanlar aracılığıyla yine idarenin denetlenmesini, idarenin aldığı her türlü kararın aleni olmasını sağlar. Bu sayılan yollarla idari usul, hem demokratik yönetimi, hem hukuk devletini sağlamada önemli bir adım niteliğindedir[2]. • Aynı şekilde bilgi edinme hakkı, kişisel verilerin korunması, özel hayatın gizliliği vb konuların mevcut anayasaya paralel bir şekilde düzenlenmesi büyük önem arz etmektedir.

[2] Akyılmaz, Bahtiyar / Sezginer, Murat / Kaya, Cemil, Türk İdare Hukuku, Ankara 2009, s. 36.

402 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme

Dr. Levent BÖRÜ*

* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı.

Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme / BÖRÜ

099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 7201 sayılı Tebligat Kanunu’na “Elektronik Tebligat” kenar başlıklı 7/a maddesi eklenerek elektronik ortamda tebligat yapılabilmesine 6imkân sağlanmıştır. Bu hüküm şu şekildedir: “Tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilir. Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunludur. Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılır. Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle belirlenir”. 6099 s. K. m. 18/a’ya göre, bu hükümdeki, sermaye şirketlerine elektronik yolla tebligat yapılması zorunluluğu getiren ikinci fıkra, 19.01.2013’den itibaren; diğer fıkra hükümleri ise 19.01.2012’den itibaren uygulanır. 6099 sayılı Kanunla değiştirilen 7201 sayılı Kanunun; “Yönetmelik” kenar baslıklı 60 ıncı ve “Elektronik tebligat” kenar baslıklı 7/a maddesinde hukukî alt yapıya ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür. Anılan maddelerde, Kanunun uygulanmasını göstermek üzere yönetmelik hazırlanacağı, ayrıca elektronik tebligatın usul ve esaslarının belirleneceği bir yönetmeliğin düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Aşağıda Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na[1] ilişkin bazı değerlen- dirmelerde bulunulmuştur. Gerçekten son yıllarda teknoloji ve bilişim alanında yaşanan önemli geliş- meler ve bu gelişmeler sonucu ortaya çıkan yenilikler hayatın tüm alanına yayılmıştır. Kanunların ve buna bağlı olarak düzenlenmesi gereken ikincil mevzuatın işlevini tam anlamıyla yerine getirebilmesi için günün şartlarına ve ihtiyaçlarına cevap verebilmesi, ekonomik, sosyal ve teknolojik gelişmelerle paralellik taşıması gerekmektedir. Bu bağlamda, Türkiye’de de çeşitli düzen- lemeler yapılmış ve birçok konuda bilişim teknolojilerinin sunduğu imkânlar ve kolaylıklar uygulamaya konulmaya çalışılmıştır. Zira elektronik iletişim, normal yöntemlere göre çok daha hızlı ve az maliyetli bir iletişim yoludur[2]. Bu yöntemlerden belki de en önemlisi elektronik tebligattır. Günümüzde elektronik iletişim araçlarının ve internetin yaygın kullanımı, her alanda hızlılık

[1] Bkz www.kgm.adalet.gov.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [2] Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı Genel Gerekçe bkz www.kgm.adalet.gov.tr (erişim tarihi: 24.05.2012).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 405 Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme / BÖRÜ

ve kolaylık getirmektedir. Bu konuda en önemli sorun güvenli bir iletişimin sağlanıp sağlanamayacağıdır[3]. Tebligat, ilgili kişinin, özellikle bir davada, davanın taraflarının, tebligatı çıkartan merci tarafından yapılan işlemle ilgili olarak bilgilendirilmesi ve bunun belgelendirilmesi işlemidir[4]. Tebligat Kanunu’nun amacı, genel olarak muhatapların hukuki durumlarını etkileyecek, ilgili mercilerden gönderilen tebligatları, adi postalardan ayırarak farklı bir usule tabi tutmak ve en önemlisi tebligatın kime ve ne zaman ulaştığının belgelendirilmesi suretiyle özellikle sürelerin başlangıcını tespit etmektir. Bu anlamda özellikle kazai tebligatlar bakımından, Tebligat Kanunu hükümlerinin titizlikle uygulanması önem taşımaktadır[5]. Kazai tebligatın, muhatabın adil yargılanma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkıyla yakından ilgili olduğu açıktır[6]. Taraf usul işlemlerinin tamamlanıp sonuç doğurabilmesi bakımından genellikle tebliğ edilmiş olması şarttır[7]. Ayrıca İcra ve İflas Kanunu’nun 21. maddesine göre, icra daireleri tarafından yapılacak tebligatlarda da Tebligat Kanunu’nun uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Tebligat Kanunu’nda nerede, kime, nasıl tebligat yapılacağı ve muhatabın bulunmadığı durumlarda muhatap adına tebligatı almaya yetkili kimselerin kimler olduğu gibi konular ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Taslağın 7. maddesinin 3. bendine göre, kendilerine zorunlu olarak elektronik yolla tebligat yapılması gereken muhataplara, elektronik tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması halinde, Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılacağı belirtilmiştir. Bu hükümle yerinde olarak, elektronik tebligatın yapılamayacağı hallerde boşluk olmasının önüne geçilmiştir. Ayrıca, bu hükümle paralel olarak, Taslağın 13. maddesinin 8. bendine göre, “ölüm, cezaevine girme, askerlik hizmeti gibi sebeplerle…”, cümlesine ek olarak “ve diğer zorunlu sebeplerle” cümlesinin eklenmesi yerinde olur. Örneğin, yangın, deprem vb. hallerde olduğu gibi. Dolayısıyla bu hükmü genel olarak zorunlu sebeplere dayanılarak elektronik tebligat hizmetinden yararlanma imkânı ortadan kalkmış, ancak tebligat çıkarmaya yetkili merciler

[3] Akkan, Mine: Elektronik Ortamda Tebligat Yapılmasına İlişkin Gelişmeler, Haluk Konuralp Anısına Armağan, Ankara 2009, s. 31; Samast, Yüksel: Kayıtlı Elektronik Posta, www. ab.org.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [4] Pekcanıtez, Hakan /Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medenî Usûl Hukuku, B.12, Ankara 2011, s. 195; Muşul, Timuçin: Medenî Usûl Hukuku, B. 3, Ankara 2011, s. 199; Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medenî Usûl Hukuku, B. 22, Ankara 2011, s. 760. [5] Akkan s. 33; Muşul s. 209. [6] Pekcanıtez /Atalay / Özekes s. 195; ayrıca bkz 19. HD, 27.06.2006, 1465/7012 (MİHDER 2006/3, s. 1403-1404) [7] Pekcanıtez /Atalay / Özekes s. 195; Akkan s. 34.

406 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme / BÖRÜ

nezdindeki işlemlerinde elektronik tebligat adresini bildirmiş olan muhatap olarak anlaşılması daha yerinde olur. Taslağın 3. maddesinde elektronik postadan ne anlaşıldığı da belirlenmelidir. Çünkü, elektronik tebligat, nitelikli elektronik posta aracılığıyla yapılacaktır. Zira, Taslağın, 13. maddesinde elektronik posta hesabından söz edilmektedir. Elektronik posta, bir bilgisayardan, diğerine iletim hatları sayesinde gönderilen bir veri olarak tanımlanabilir[8]. Taslağın 3. maddesinde, kayıtlı elektronik posta tanımlanırken, “hukuki delil” tabirinin yerine sadece “delil” tabirinin kullanılması daha yerinde olabilir. Çünkü, delil kavramının zaten burada söz konusu olabileceği anlamı hukukidir. Taslağın 9. maddesinin 3. bendinde, elektronik yolla tebligatın, muhata- bın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır. Buradaki sürenin sonunun resmi tatil zamanına rastlaması halinde sürenin başlangıç tarihinin belirli bir süre daha uzayacağı düzenlenmelidir. Elektronik yolla tebligatta en önemli sorun, iletilen verilerin güvenliğinin sağlanmasıdır[9]. Tasarının 9. maddesinin 4. bendinde, hizmet sağlayıcılarının, muhatabın adresine elektronik tebligatın iletilip iletilmediğinde ve gecikme oluşmuşsa bu gecikmeye ilişkin kayıtlar da dahil tüm süreçlerin olay kayıtlarının tutulacağını, bu bilgilerin idarenin sistemi vasıtasıyla tebligatı çıkaran merciiye bildirileceğini düzenlemiştir. Hemen 5. bentte ise, olay kayıtlarının güvenli elektronik imzayla imzalanıp 30 yıl arşivlerde saklanacağı hükme bağlanmıştır. Zira normal tebligatta PTT sadece tebliğ edilen evrakın muhatabına ulaşması için gerekli organizasyonu sağlamaktadır. PTT’nin tüm işi zarfın üstündedir, içindeki evrakı açamaz ve göremez. Oysa elektronik tebligatta, biraz önce de değindiğimiz üzere, içerik elektronik ortamdır ve PTT bu içeriği saklayabilecek ve her şeyden önemlisi görebilecektir[10]. Normal elektronik posta sisteminin doğal sonucu olan bu sakıncalar, ciddi mağduriyetlere ve hukuki karmaşaya neden olabilecektir[11]. Özellikle, kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlanması bakımından ciddi tehlikeler ortaya çıkabilir. Bu sebeple, Almanya’da olduğu gibi[12] bu konuya ilişkin olarak kişisel verilerin korunmasına dair bir kanun çıkartılması; buna paralel elektronik tebliğin uygulanmasına başlanması yerinde olacaktır. Ayrıca, Kanunda ve Tasarıda söz edilen “tebligata elverişli

[8] Akkan s. 37. [9] Tanrıkulu, Cengiz: Türk ve Avusturya Hukukunda Elektronik Tebligat, TBBD 2009/85, s. 315 vd; Akkan s. 34 vd; Samast www.ab.org.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [10] Coşkunoğlu, Osman: Sakancalı Bir Yasa Tasarısı, Elektronik Tebligat bkz www.bthaber. com.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [11] Coşkunoğlu bkz www.bthaber.com.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [12] Bkz Bundesdatenschutzgesetz www.gesetze-im-internet.de (erişim tarihi: 24.05.2012).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 407 Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme / BÖRÜ

elektronik adres”’ten kasıt; yüksek güvenlikli ve sadece yetkili kişiler tarafından ulaşılabilir adresler olmalıdır; ayrıca bu adreslerin ulusal kaynaklı olması gerekir[13]. Örneğin, elektronik tebligat hizmetini almayı kabul eden bir avukatın tebliğ edilecek belgelerinin bulunduğu sunucuya yapılacak bir haksız müdahale, birçok müvekkilin kişisel verilerinin kamuoyuna yansıması sonucunu doğura- caktır[14]. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, bu problemlerin çoğu Anayasa’da yer alan, başta özel hayatın gizliliğinin korunması, ifade özgürlüğü ve en önemlisi adil yargılanma haklarını doğrudan ilgilendirmektedir[15]. Taslağın 14. maddesinin 3. bendinde, idare ve diğer hizmet sağlayıcıların, bu verilerin güvenli bir şekilde saklanmasından münhasıran sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır. Kişisel verilerin korunması ve bilgi güvenliğinin sağlan- ması bakımından, buradaki sorumluluk türü devletin kusursuz sorumluluğu olarak düzenlenmelidir. Ayrıca, elektronik posta verilerinin tahrif edilebileceği bilinmektedir. Elekt- ronik postayı gönderen kişi doğru olmakla birlikte, elektronik posta alıcısının veya üçüncü bir kişinin bu elektronik posta metninde değişiklik yapması ihtimal dahilindedir[16]. Dolayısıyla, elektronik posta ile ilgili teknik alt yapı mutlak surette oluşturulmalıdır[17]. Teknik alt yapı tam olarak oluşturulmadan, elektronik yolla tebligata başlanılmamalıdır. Diğer bir deyişle elektronik posta yoluyla tebligat, alt yapı, yani fiziki ve kanuni şartlar sağlandığı takdirde yapılmalıdır. Bu anlamda, personelin eğitimi tamamlanmalı ve adli birimler bilgisayar ve internet bağlantısına tam olarak kavuşturulmalıdır[18]. Tasarının 1. maddesinde elektronik tebligatın kimler tarafından yapılabile- ceği düzenlenmiştir. Bu hükme göre, “bu Yönetmelik, kazaî merciler, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) sayılı cetvelde yer alan genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler, (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar, (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile il özel idareleri, belediyeler, köy hükmî şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü aracılığıyla yapılacak elektronik tebligatları kapsar”. Birden çok hizmet sağlayıcıdan alınan adres bir karmaşaya yol açabilir. Çünkü, başka adres kaynaklarından temin edilen adreslere tebligatta, PTT’nin teslim aldığı tebliğ mailini bu hizmet sağlayıcılara teslim etme yükümlülüğü

[13] PTT Genel Müdürlüğü’nün Taslağa İlişkin Görüşü bkz www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [14] Tanrıkulu s. 330. [15] Tanrıkulu s. 330. [16] Akkan s. 37 [17] Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı Genel Gerekçe. [18] Akkan s. 37.

408 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme / BÖRÜ

doğacaktır[19]. Zira, maddede, bu tebligatı yapabilecek olan kurumlarında PTT aracılığıyla bu tebligatı yapabileceklerinden söz edilmiştir[20]. Bu sebeple, bu kurumlar arasındaki elektronik iletişim sağlanmalı, hatta elektronik sistemleri aynı olmalıdır. Kurumlar arasında, herhangi bir verinin güvenli saklanamaması halinde, PTT ve ilgili kurum müteselsil sorumlu kılınmalıdırlar. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6102 sayılı (yeni) Türk Ticaret Kanununun[21] 18 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır” denilmekte olup, bu madde de e-tebligata ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi, sayma yöntemiyle yapılacak bildirimler de (temerrüt, fesih ve sözleşmeden rücuya ilişkin ihbar, ihtar) sınırlandırılmıştır. Ayrıca aynı Kanununun 1525. maddesinde “Tarafla- rın açıkça anlaşmaları ve 18 inci maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak şartıyla, ihbarlar, ihtarlar, itirazlar ve benzeri beyanlar; fatura, teyit mektubu, iştirak taah- hütnamesi, toplantı çağrıları ve bu hüküm uyarınca yapılan elektronik gönderme ve elektronik saklama sözleşmesi, elektronik ortamda düzenlenebilir, yollanabilir, itiraza uğrayabilir ve kabul edilmişse hüküm ifade eder” şeklinde hükme bağ- lanmıştır. Halbuki Tebligat Kanunu’nda Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunludur. Aslında, Tebligat Kanunu’nun düzenlediği alan kazai tebligattır. Buna karşın Türk Ticaret Kanunu ise maddi hukuka ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu iki Kanunun amaçları her ne kadar birbirinden farklı olsa da, bu iki hükmün yürürlüğe girmesi ile birlikte iki kanunun kapsam ve sınırları bakımından uygulamada bir tartışma ortaya çıkabilir. Bu sebeple, belki bu iki hükmün kapsam ve sınırları daha net olarak ortaya konabilir. Tebligat Kanunu madde 7/a’ya ve Taslak madde 7’ ye göre, anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunludur. Bununla birlikte, yakın bir gelecekte zorunlu olarak elektronik posta yoluyla tebligat yapılabilecek kişiler arasında avukatlar da öngörülmektedir[22]. Taslağın 7. maddesine göre, “gerçek kişiler ve diğer tüzel kişiler elektronik tebligattan isteğe bağlı olarak yararlanır”. Kanaatimizce, ger- çek kişiler ve diğer tüzel kişiler arasında elektronik tebligatın yapılabilmesinin

[19] PTT Genel Müdürlüğü’nün Taslağa İlişkin Görüşü bkz www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [20] PTT Genel Müdürlüğü’nün Taslağa İlişkin Görüşü bkz www.barobirlik.org.tr (erişim tarihi: 24.05.2012). [21] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 13.01.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kabul edilmiş ve 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Türk Ticaret Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. [22] Akkan s. 39.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 409 Elektronik Tebligat Yönetmeliği Taslağı’na İlişkin Kısa Bir Değerlendirme / BÖRÜ

serbestçe kararlaştırılması, özellikle daha zayıf durumda olan tarafı güçlü tarafa karşı zor durumda bırakabilir. Zira, güçlü taraf, daha zayıf durumda olan kimse ile sözleşme yaparken, zayıf durumda olan kimsenin istememesine rağmen sözleşmeye elektronik tebligatı geçerli kılan maddeler koyabilir. Bu sebeple, böyle bir şartın sözleşmeye konulabilmesinin en azından tarafların el yazısıyla yazılıp imzalanması şartına bağlanması yerinde olacaktır. Sonuç olarak, elektronik posta yoluyla tebligat mutlak surette uygulanılma- sına başlanması, yargılamanın daha hızlı işleyişine ve tarafların da yargılama ile ilgili daha hızlı bilgi edinmelerine yardımcı olur. Ancak, elektronik posta yoluyla tebligat, alt yapı, yani fiziki ve kanuni şartlar sağlandığı takdirde yapılmasına başlanmalıdır. Ayrıca, elektronik yolla tebligat yapılırken, özel hayatın gizliliğine, hukuki dinlenilme ve adil yargılanma hakkına da uyulmalıdır. Kişisel verilerin korunmasına yönelik ise mutlak surette kanuni düzenlemeler yapılmalıdır.

410 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Davalarında Gerekçe Değişimi, Savunma Hakkını Sınırlar

Av. Ömer GÖREN*

* Ankara Barosu.

Vergi Davalarında Gerekçe Değişimi, Savunma Hakkını Sınırlar / GÖREN

enellikle idari davalarda ve bu incelememiz çerçevesinde vergi davala- rında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20. Maddesinin birinci bendine göre bu davalara bakan mahkemelerin bakmakta Goldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendilerinden yapacakları hükme bağlanmış olup bu sonuç hukuk tekniği bakımından resen araştırma ilkesi olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede uyuşmazlık konusu olayın değerlendirilmesi, yorumu niteli- ğinin tespiti ve hükme yansıtılması olaya uygulanacak hukuk ilkesinin tespiti de Mahkemenin yetki ve görevi içindedir. Bir başka anlatımla tarafların, yani mükellef ve mali idarenin vergisel olayı hukuken niteleme değerlendirme ve yorumlarına ilişkin savları Vergi Mahkemelerini bağlamayacağı gibi, tarafla- rın bilerek veya bilmeyerek üzerinde hiç durmadıkları maddi olay ve hukuki gerekçeleri araştırmak ve de dikkate almak Vergi Mahkemelerinin yargılama yetkisine girer. Görüldüğü gibi bu yetki, çok geniş bir hukuki alanı kapsar. Bu hukuki alanın taraflar bakımından, ve de özellikle savunma bakımından, Mahkemece nasıl kullanılacağına dair önce gelen bilgi ve değerlendirmesinin olmaması ise, bir hukuki sorun, bir savunma sorunu olarak hiç gündeme gelmemiştir. Konuyu biraz daha açmak gerekir ise: vergi davalarının başlangıç noktası olan, vergi incelemesinin sonuçlarını ortaya koyan vergi inceleme raporundaki tespit ve hukuki değerlendirmelere dayanılarak yapılan vergi ve ceza tarhiyat- larına karşı açılan vergi davalarında savunma tabii olarak bu rapor üzerinden yapılmakta ve dava görünürde bu çerçevede yürümektedir. Bu süreçte savunma duruşma talep etmiş ise, sözlü savunmada genelde bu çerçevede yapılmakta ve bu tek duruşma ile yargılama süreci tamamlanmaktadır. Bir diğer anlatımla savunma Mahkemenin resen araştırma yetkisini nasıl ve ne yönde kullandığı, hukuki değerlendirme ve gerekçelendirmeyi hangi ölçüler içinde ve nasıl yapacağı konusunda bilgi sahibi olamamaktadır. Bir ölçüde yargılama tekniğinin içinde sayılabilecek bu gizli alan normal kabul edilebilirse de, hükmün ve gerekçenin taraf iddia ve savunmalarının dışına taşması halinde durum ne olacaktır? Bu ince nokta hem yerel mahkeme yargılaması ve hem de temyiz aşama- larında dolaylı olarak savunma hakkını sınırlamaktadır. Konuyu örneklerle açıklayalım. • (A) ve (B) şirketleri yürürlükte olan mevzuata uygun biçimde birleşmişler- dir. Bu birleşmede (B) şirketinin bilançosundaki alacaklarda ( A) şirketinin bilançosuna intikal ettirilmiştir. Böylece (B) şirketinin bilançosundaki alacak için (A) şirketi borçlu (C) şirketi hakkında iflas yoluyla takibe başlamış ve

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 413 Vergi Davalarında Gerekçe Değişimi, Savunma Hakkını Sınırlar / GÖREN

bu tarih itibariyle de takibe konulan alacak için (VUK 323) maddesine göre karşılık ayırmıştır. İnceleme elemanı raporunda mükellef kurumun tahsil imkanı kalmamış olan bu alacağı devralmak ile muvazaalı işlem yaptığını, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olmayan (VUK 323) hasılat hesaplarına intikal ettirilmemiş bu alacak için karşılık ayrılamayacağını gerekçe göstererek resen vergi ve vergi ziyaı cezası tarhiyatı yaptırmıştır. Dayanağı bu ilan vergi ve ceza tarhiyatına mükellef itiraz etmiş ve açılan vergi davasında mahkeme (Tekirdağ Vergi Mahkemesi 01.06.2009 tarih ve 2008/1405 E. , 2009/403 K. sayılı kararı) mükellef kurum (A) nın, iflasa ilişkin takibin sonucunu beklemesine gerek olmadığı, olayda diğer başka müteselsil kefiller olduğu, TK 20. Maddesine göre basiretli davranma gereği bu takip hakkını öncelikli olarak müşterek- müteselsil kefiller hakkında kullanması gerektiği, bu işlemi yapmadan karşılık ayırmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, vergi ve ceza tarhiyatını onamıştır. • Danıştay 4. Dairesi 18.10.2010 tarih ve 2009/8095 K. sayılı kararı ile bu defa, mükellef (A) nın diğer müteselsil kefillere yönelme zorunluluğu olmadığı ancak birleşen (A) ve (B) şirketlerinin farklı alanlarda faaliyet gös- terdiği dolayısıyla alacağın davacı şirketin ticari kazancının elde edilmesiyle ilgili olmadığı, mahkeme kararının ilgili hüküm fıkrasında sonuç itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile, mahkeme kararını onamıştır. Görüldüğü gibi inceleme elemanının tarhiyata dayanak hukuki gerekçeleri ile Vergi Mahkemesinin davayı red gerekçesi çakışmamakta, Danıştay’ın temyiz nedeniyle verdiği onama kararı gerekçesi de Vergi Mahkemesinin red gerekçesiyle çakışmamaktadır. Bu hukuki sonuçların İYUK’nun yukarıda kısaca özetlenen 20. Maddesinden kaynaklandığı açıktır. Uygulamada, sonuç değişmiyor ise, gerekçenin önemli olmadığı yolundaki yerleşik anlayış egemen görünmektedir. Ancak bu uygulamanın ve yorumun mükellefin ve Avukatın savunma hakkını sınırlandığı ve çarpıttığı da bir gerçektir. Nitekim, savunmanın Mahkemenin olayı hukuki bakımdan nasıl değer- lendireceği konusunda açık ve bilinen tek verisi, vergi inceleme raporudur ve savunma bu rapordaki gerekçelere göre hazırlanır. Mahkemelerin bu gerekçelere bağlı olmamaları ise, savunma için bir bilinmeyen ve de bilinmeyecek olan hukuki değerlendirme riski alanını çok genişletir. Savunma,Mahkemenin tanım yerindeyse diğer gerekçelerinin neler olabileceği yolunda bir öngörüde bulunarak, alternatifli bir savunma yapamaz. Dolayısıyla Mahkemenin kafasından geçen gerekçeye göre de eksik bir savunma yapmış, ve böylelikle de savunma hakkını gereğince ve sınırsız biçimde yapamamış olmaktadır.

414 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Vergi Davalarında Gerekçe Değişimi, Savunma Hakkını Sınırlar / GÖREN

Diğer yandan Mahkemelerin ve Danıştay’ın yalnızca sonuca odaklı bu değerlendirmeleri Anayasanın 141. Maddesine de aykırıdır. Anayasanın 141. Maddesine göre “bütün mahkemelerin hertürlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” Bu gerekçeler dibinde taraf iradeleri ve savunmalarının da bir sentezidir, hük- mün ruhu bu gerekçedir. Bu sonucun savunma hakkı ile doğrudan bağlantısı olmasa, Anayasal teminata bağlanmasına gerekte yoktur. Mahkemeler savunma gerekçeleri ve nedenleri ile kendi kabul veya ret gerekçelerini çakıştırmak zorundadırlar, aksi halde gerekçenin bir ayağı boşta kalmış olur, ve bu ayakta savunmadır. Savunmanın yeterli ve açık bir gerekçe ile beslenmesini önleyici hertür Mahkeme kararı yine Anayasanın 36. Maddesindeki adil yargılanma hakkını engellemiş olur. Diğer yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1.maddesine göre “Avu- kat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder” hükmüne göre savunma yargılama işlevinin asli unsurudur. Mahkeme kararlarının oluşması, bu asli unsur olmadan gelişemez, yeşeremez. Dolayısıyla resen inceleme yetkisi gibi bir geniş alan, savunma alanını daraltarak, belirsiz gerekçe hakkını da kapsar ise, savunma yargılanma işlevinin asli unsuru olmaktan çıkarak, yargılamanın (süsü) haline dönüşür, çünkü artık (silahlarda eşit değildir!) Mahkemenin elinde her an istediği şekilde kullanabileceği gizli bir silah söz konusudur. Bu gizlilik, özünde Anayasanın 141. Maddesindeki (açıklık) ilkesini de zorlar. Sonuçta; Vergi Mahkemelerinde resen inceleme yetkisi, inceleme raporların- daki gerekçeleri aşarak hüküm kurma gibi bir geniş alana yayılır ise savunma hak- kının sınırlandırılması gibi, kanunun öngörmediği bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu sonuç, yargılama sürecinin kurucu unsurlarından savunmayı yok say- makla eşittir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 415

İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Ar acın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk

Av. Hüseyin ATEŞ*

* Antalya Barosu.

İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

ÖZ

İşletenin, işletilme halinde olmayan motorlu aracın verdiği zararlardan sorumlulu- ğunun doğabilmesi için, zarar ile kaza arasındaki uygun illiyet bağının varlığıyla birlikte, kazanın meydana gelmesinde, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu bulunduğu kimselere ilişkin kusurun varlığı veya araçtaki bozukluğun kazaya neden olması gerekir. Konu başlığımızın irdelenmesi işletenin hukuki sorumluluğunun türü açısından önem arz eder. Şöyle ki işletenin, işletilme (hareket) halinde olan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluğu (KTK m.85 f.1) tehlike ilkesine dayanır. İşletilme halinde olmayan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluğuysa (KTK m.85 f.3) kâh kusur sorumluluğuna kâh olağan sebep sorumluluğuna dayanır. Anahtar Kelimeler: İşletilme halinde olmayan motorlu araç, işleten, sorumluluk, tazminat, trafik kazası.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 419 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

A. Giriş Kanun koyucu; işletenin, işletilme (hareket) halinde olmayan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluğunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu m.85 f.3’te özel bir norma bağlayarak şu şekilde düzenlemiştir, “İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir.” Kanun koyucu, işletilme halinde olmayan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluğu işletenin omuzlarına yüklemiş olup, teşebbüs sahibi KTK m.85 f.3’te sorumlu şahıs olarak gösterilmemiştir.[1] İşletenin, işletilme (hareket) halinde olan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluğu (KTK m.85 f.1) tehlike ilkesine dayanır. KTK m.85 f.3 bağlamında kâh kusur sorumluluğu kâh olağan sebep sorumluluğu doğar. [2] İşletenin, işletilme halinde olmayan motorlu aracın sebep olduğu kazada, kendi kusurunun varlığı halinde, sorumluluğu kusur ilkesine dayanır. Kaza ve zarar, eylemlerinden sorumlu tutulduğu kimselerin kusurundan veya araçtaki bozukluktan ileri geliyorsa olağan sebep sorumluluğu söz konusudur. Ancak kaza, motorlu araçtaki bozukluktan ileri gelmiş ve bu bozukluk, işletenin kusurundan doğmuşsa sorumluluğu kusur esasına dayanır.[3] Zarar görenin; işletenin, işletilme halinde olan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluğuna gidebilmesi için, zararla motorlu aracın işletilmesi arasındaki uygun illiyet bağının varlığını kanıtlaması yeterlidir. İşletilme halinde olmayan motorlu aracın verdiği zararlardan dolayı zarar ile kaza arasındaki uygun illiyet bağının varlığıyla birlikte, kazanın meydana gelmesinde, işletenin veya eylemlerinden sorumlu bulunduğu kimselere ilişkin kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya neden olduğunu kanıtlaması gerekir.

B. Sorumluluğun Koşulları B.a. Zararın İşletilme Halinde Olmayan Motorlu Aracın Sebep Olduğu Trafik Kazasında Meydana Gelmesi: İşletenin, KTK m.85 f.3 hükmü gereğince sorumluluğunun doğabilmesi için zarar, işletilme (hareket) halinde olmayan motorlu araçla ve trafik kazasında meydana gelmiş olmadır.

[1] Eren, sh. 663; Çeliktaş, sh. 50; Z. Yılmaz, sh. 86. [2] Tunç, sh. 534. [3] Havutçu & Gökyayla, sh. 75-76; Gökcan & Kaymaz, sh.151.

420 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

İşletilme kavramından anlaşılması gereken; motorlu aracın, mekanik aksa- mının (ışık ve ses donanımının özellikle motorunun) çalışması ve motor gücüyle hareket etmesidir. Yani mekanik aksamı çalışmayan ve hareket etmeyen araçlar işletilme halinde değildir. Buna göre, park edilen ya da yolda durdurulan araçlar, esas itibariyle işletilme halinde değildir. Ancak bazı durumlarda, trafik akımı içinde geçici ve anlık duraksayan veya zorunlu olarak duran araçlar, o esnada hareket etmemelerine rağmen işletilme halinde sayılır. Mesela trafik lambala- rında yeşilin yanmasını bekleyen veya yolcu indirmek-bindirmek için duran veyahut da birdenbire yola fırlayan yayaya çarpmamak için aniden duran araçlar da işletilme halindedir.[4] Buna karşın boşta (rölantide) çalışan ancak hareket etmeyen araçlarla,[5] elle itilen veya atla çekilen,[6] motoru çalıştırılmaksızın kendiliğinden harekete geçen araçlar[7] işletilme halinde sayılmaz. Zarar, işletilme halinde olmayan motorlu aracın sebep olduğu trafik kaza- sında meydana gelmelidir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunun 3. maddesinde trafik kazası, kendisine şu şekilde tanım bulmuştur, “Karayolu üzerinde hareket halinde olan bir veya birden fazla aracın karıştığı ölüm, yaralanma ve zararla sonuçlanmış olan olaydır.” Buna göre, motorlu aracın tamiri esnasında doğan zararlardan sorumluluk, KTK m.85 f.3’ün kapsamı dışında kalacak, genel hükümlere (BK m.41, m.55) tabi olacaktır. Konu başlığımıza, • “Park ışığı yakılmadan yol kenarında bırakılan motorlu bir aracın arkadan veya karşıdan gelen başka bir aracın görüşünü engelleyerek trafik kazasına sebep olması,”[8] • Duran aracın kapısının açılmasıyla, yoldan geçen bir bisikletlinin düşmesi,[9] • “Bir aracın el freninin bozuk olması sebebiyle, yer çekimi kuvvetiyle harekete geçip önde duran araca çarpması”[10] örnek olarak verilebilir. Ayrıca, işletilme halinde olmayan motorlu araç, karayolu veya karayolu sayılan yerlerde zarara yol açmalıdır.[11] B.b. Kazanın İşletenin Kendisinin veya Eylemlerinden Sorumlu Bulunduğu Kimselerin Kusurundan veya Araçtaki Bozukluktan İleri Gelmiş Olması:

[4] Nomer, sh. 69-70; Z. Yılmaz, sh. 41. [5] Oğuzman & Öz, s. 607. [6] A.M.Kılıçoğlu, sh. 280. [7] Nomer, sh. 64. [8] Eren, sh. 665. [9] Tandoğan, İsviçre, sh. 208. [10] Nomer, sh. 71. [11] Oğuzman & Öz, sh. 648; Aras, sh. 560.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 421 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

İşletene, işletilme halinde olmayan motorlu aracın sebep olduğu kazadan doğan zararın çektirilebilmesi için ya kendisinin veya eylemlerinden sorumlu bulunduğu kimselerin kusuru veya araçtaki bozukluğun, kazanın oluşumunda rol alması gerekir. Buna göre:

B.b.a. İşletenin Kusuru: İşletilme halinde olmayan aracın sebep olduğu kaza, işletenin kendi kusurlu davranışından ileri gelmiş olmalıdır. Mesela, işletenin kurallara aykırı bir şekilde motorlu aracını yol kenarına park etmesi nedeniyle diğer araç sürücülerinin görüş alanını kapatarak bir kazaya yol açması halinde, işleten kusurundan dolayı zarardan sorumlu tutulacaktır. Burada işletenin sorumluluğu kusura dayanır.[12] İşleten, temyiz gücüne sahip değilse, kusurdan bahsedemeyeceğimizden sorumluluğu doğmayacaktır.[13] İşletenin kusurunun varlığı karine olarak kabul edilmediğinden, zarar gören, kazanın oluşumunda işletenin kusurunun bulunduğunu kanıtlamakla mükelleftir.

B.b.b. İşletenin Eylemlerinden Sorumlu Olduğu Kimselerin Kusuru: Kaza, işletenin eylemlerinden sorumlu bulunduğu kimselerin kusurundan meydana gelmişse, bu kimseler üçüncü kişi sayılmayacağından; işletenin, zararı tazmin yükümlülüğü doğacaktır. İşletenin, başkasının eylemlerinden doğan sorumluluğu söz konusu oldu- ğundan, buradaki sorumluluğunun türü olağan sebep sorumluluğudur. İşletenin eylemlerinden sorumlu olduğu kimseler; sürücü, aracın kullanımı kendilerine terk edilen diğer kimseler ile aile üyeleridir.[14] İşleten, zararın doğmasını önlemek gayesiyle; eylemlerinden sorumlu olduğu kişileri seçmede, talimat vermede ve gözetimde üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini veya bu yükümlülüklerini yerine getirmiş olsa dahi zararın oluşacağını ispatlayarak sorumluluğunu üzerinden atamaz. İşletenin eylemlerinden sorumlu bulunduğu kimselerin kusurunun varlığı karine olarak kabul edilmediğinden; işleten, eylemlerinden sorumlu olduğu kimselerin, kazanın oluşumunda kusurunun bulunmadığını kanıtlamakla mükellef değildir. Zarar gören, bu kimselerin kusurunun varlığını ispatlamakla yükümlüdür. “…Taraflarca çekişmesiz ve dosya kapsamı ile sabit olduğu üzere yangın, özel idarenin ücretli açık otoparkı içerisinde bulunan ve davalıya ait olan araçta

[12] Tunç, sh. 536. [13] Bolatoğlu, sh.179. [14] Havutçu & Gökyayla, sh. 78.

422 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

başlamış ve buradan da davacı tarafa kasko sigortası ile sigortalı bulunan araca sirayet ederek kasko sigortalı aracın hasarına neden olmuştur. 2918 sayılı KTK.nun 85/1 inci maddesinde bir aracın işletilmesinden doğan sorumluluk, 85/3 üncü maddesinde ise işletilme halinde olmayan motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından doğan sorumluluk düzenlenmiştir. Bozma ila- mında, 85/3 madde koşullarının somut olayda oluşup oluşmadığının tartılması gerektiği bildirilmiştir. Mahkemece, bu maddede aranan kusurun davalıya somut olayda izafe edilemeyeceği sonucuna varılarak dava reddedilmiştir. 2918 sayılı Yasanın 85/1 inci maddesinde düzenlenen sorumluluğun bir tehlike sorumluluğu olduğu doktrinde ve uygulamada duraksamaya meydan vermeyecek şekilde kabul edilmektedir. Anılan Yasa’nın 85/3 üncü maddesinde düzenlenen sorumluluğun ise bir tehlike sorumluluğu olmayıp, madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere bir kusur sorumluluğu olduğu ihtilafsızdır. Buna göre, anılan 85/3 üncü maddenin unsurları, işletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazası, işletenin, yardımcılarının kusuru ya da aracın bozukluğunun zarara neden olması şeklinde sayılabilir. İşletenin buradaki sorumluluğu, tehlike sorumluluğuna göre daha hafifletilmiş olağan sebep sorumluluğudur. (Bkz. Çetin Aşçıoğlu-Trafik Kazalarında Hukuki Sorumluluk ve Tazminat Davaları. 1989 Ankara. Sayfa 73-76.) Şu halde, somut olayda ilk halli gereken husus davalı işletenin sorumluluğunun bir tehlike sorumluluğu mu, yoksa kusur sorumluğu mu olduğu hususudur. Bu noktada üzerinde durulması gereken en önemli husus ise aracın işletilme halimde olmasından neyin anlaşılması gerektiğidir. Bu hususta bir kısım yazarlar aracın işletilme halinde olmasından anlaşılması gerekenin (ki bu görüş mekanik görüş olarak adlandırılmaktadır.) tehlikenin motorlu aracın mekanik aksamının çalışması, özellikle motor ve ışık düzeninin çalışması veya bunlar çalışmasa dahi aracın kendiliğinden de olsa (örneğin park halinde bulunan bir aracın freninin veya vitesinin boşalarak kendiliğinden hareket etmesi gibi) hareket halinde olmasını ararken, karşı görüşte olanlar ise aracın trafiğe çıkarılmasının ve karayolunda bulunmasının işletilme halinde olduğunun kabulü için yeterli bulunduğunu ve dava konusu olayda olduğu gibi karayolu sayılan yerlerde park halinde bulunan bir aracın işletenin sorumluluğunun da tehlike sorumluluğu olduğunu kabul etmektedirler. (Bu konudaki tartışmalar için Bkz. Tekinay/Akman/Burcuoğlu- Altop, Borçlar Hukuku, İst. 1985,s.710 vd, ayrıca Bkz. Çetin Aşçıoğlu, Trafik Kazalarında Hukuki Sorumluluk ve Tazminat davaları, Ank, 1989,S.37 vd). Yasa’nın 85/3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında mekanik sistemin benimsenmesi gerekir ise de, bunun her somut olayın ve özellikle sürücüsünün amacı nazara alınarak değerlendirilmesi gerekeceği de açıktır. Örneğin kırmızı ışıkta beklemek durumunda olan bir araç sürücüsünün aracı stop etmesi veya sürücünün yol kenarındaki bir yerden adres sormak, herhangi bir şey almak

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 423 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

için aracı kısa süreli hareketsiz bırakması, yani aracı terk maksadı taşımaması durumunda işletenin sorumluluğunun tehlike sorumluluğu olmadığını kabul etmek de yasa koyucunun amaçları ile bağdaşmayacaktır. Bu genel açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa dönülecek olursa araç işleteni bulunan davalının eyleminden sorumlu olduğu dava dışı sürücü A, aracı otoparka gece 01.30 sıralarında çektikten ve böylece aracı terk iradesiyle hareket ettikten sonra, bara gittiği, bar dönüşü gece 04.45 sıralarında otoparka geldiğinde aracın yanmakta olduğunu görmüş, yangın sigortalı araca sirayet etmiştir. Bu durumda aracın işletilme halinde olmadığının, dolayısıyla sorumluluğunun bir tehlike sorumluluğu değil, kusur sorumluluğu olduğunun kabulü gerekir ve bu durumda da davacı tarafın KTK.nun 85/3 üncü maddesindeki durum- ların yani olaya işleten veya eylemleriden sorumlu olduğu kişilerin kusurunun veya araçtaki bozukluğun neden olduğunu kanıtlaması gerekir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi kurulunun esas aldığı ve kimya mühendisi öğretim görevlisinden alınan değişik iş tespit bilirkişi raporunda, şase kablolarının sağ- lam olduğu, akü kablolarında erime olmadığı, aracın yangının hızlandırıcı bir madde ile yakıldığı sonucuna varılmıştır. Ne var ki, yangının araçtaki elektrik kablolarının şase yapması sonucu çıktığı ve araçta gerekli kontrol ve muayeneyi yaptırmadan araç kullandığı iddiasıyla, sürücü hakkında halkı tehlikeye maruz bırakmak suçundan açılan kamu davası sonunda, sürücü, bu suçtan bu nedenle mahkum olmuş ve karar kesinleşmiştir. Mahkemece, bu ilama gerekçede yer verilmiş ancak, bir tartışma ortaya konmamıştır. Bu durumda, mahkemece, davalının eylemlerinden sorumlu olduğu sürü- cünün kusurlu olup olmadığının tespiti bakımından işbu davada varılan sonuç ile ceza ilamında varılan sonuç arasındaki çelişki üzerinde durulmaması ve ceza ilamınca saptanan ve kesinleşen hukuki aykırılığın hukuk hakimini bağlayıcı olduğu ilkesinin somut olay bakımından tartışılmaması doğru olmamış, bu yönden eksik incelemeye dayalı hükmün, davacı yararına bozulması gerek- miştir…” (Y. 11. H.D. 11.12.2006 gün ve 2005/12177 E. 2006/13107 K)

B.b. c. Araçtaki Bozukluk: İşletenin, KTK m.85 f.3 hükmü uyarınca sorumluluğunun doğduğu diğer bir halse, araçtaki bozukluğun kazayı etkilemiş olmasıdır. İşletenin buradaki sorum- luluğunun türü olağan sebep sorumluluğudur. Ancak bu bozukluk, işletenin kusurundan doğmuşsa, sorumluluğu kusur esasına dayanır. Araçtaki bozukluk; direksiyonun veya frenin kilitlenmesi, lastiğin patla- ması ya da fırlaması, rot çıkması, far yahut sileceklerin çalışmaması türünden; imalat hatası, aracın düzenli bakım ve onarımının yapılmaması veya özen gös- terilmeden yapılması, yıpranma, kötü kullanım gibi nedenlerden kaynaklanan

424 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

bozukluklardır. Araçtaki bozukluk hangi nedenden kaynaklanırsa kaynaklansın işleten sorumluluktan kurtulamayacaktır. “Yolda duran otomobilin farlarının yanmamasının kazaya neden olması,”[15] “bir aracın el freninin bozuk olması sebebiyle, yer çekimi kuvvetiyle harekete geçip önde duran araca çarpması”[16] konu başlığımıza örnek verilebilir. İşleten; araçtaki bozukluk, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu bulun- duğu kimselerin kusurundan kaynaklanmasa da zarar görenin şahsa ve eşyaya ilişkin uğramış olduğu zararlardan sorumlu tutulur.[17] Araçtaki bozukluk, beklenmeyen hal niteliğindedir. İşleten, beklenmeyen hallerden de sorumludur. Araçtaki bozukluğa dayanarak sorumluluktan sıyrıla- mayacağı gibi hâkimden BK m.43 ve MK m.4 uyarınca tazminattan indirime gidilmesini de talep edemez. Araçtaki bozukluk, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusurundan kaynaklanıyorsa işleten zarardan sorumlu olmaz. İmalatçı, üçüncü kişi sayıl- maz; işleten, imalatçının ağır kusurundan dahi sorumlu olmalıdır.[18] Tamir- cinin kusuru, bakım ve onarımdaki dikkatsizlik ve özensizliğine dayanıyorsa, işletenin sorumluluğu doğar. Ancak tamirci, aracı kasten bozmuşsa; işleten, üçüncü kişinin eyleminden sorumlu tutulamaz. Bunun gibi, tamirci dışında üçüncü bir kişinin, aracı kasten bozması halinde de işleten, meydana gelen zarardan sorumlu tutulmamalıdır.[19] Zarar gören, imalatçı ve tamircinin BK m.41 uyarınca sorumluluğuna gidebilir.[20] Zarar görenin zararını tazmin eden işleten, yaptığı ödemeler için imalatçı ve tamirciye, genel hükümlere dayanarak rücu edebilir.[21] İşleten, kazadan kısa bir süre önce aracın trafik muayenesini[22] veya serviste bakım ve onarımını yaptırdığını ispat etmiş olsa bile sorumluluğu devam eder. Diğer iki halde olduğu gibi burada da ispat yükü zarar görenin omuzlarına yüklenmiştir. Zarar gören, kazanın araçtaki bozukluktan kaynaklandığı ispat etmelidir.[23] “KTK 85/3. maddesine göre, işletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya neden olduğunu

[15] Gürsoy, sh. 35. [16] Nomer, sh. 71. [17] Eren, sh. 666; Havutçu & Gökyayla, sh. 79; Aşçıoğlu, sh.113. [18] Tandoğan, İsviçre, sh. 213. [19] Havutçu & Gökyayla, sh. 79. [20] Nomer, sh. 71. [21] Çelik, sh.11, 22, 23. [22] Bolatoğlu, sh.187. [23] Eren, sh. 667.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 425 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

ispat etmesi gerekir. Başka bir deyişle işletilme halinde olmayan bir aracın işleteni ancak, kusurun varlığı veya araçtaki bozukluğun kazaya sebebiyet verdiği hallerde sorumlu tutulabilir. Dava konusu olayda davalı tarafından saat 20 dolaylarında evin önüne aracın park edildiği, gece yarısı saat 3’te araçta yangın çıktığı anlaşılmaktadır. Uzman bilirkişinin raporuna göre ise, yangın çıkmasında davalıya yükletilebilecek bir kusurun varlığı kabul edilmiş değildir. Davacı sigortacı ise bu hususu başka delil göstererek kanıtlayamamıştır. O halde park halindeki davalı aracının yanması ve davacı sigortalı araca yangının sirayet etmesinde davalı araç malikinin kusurlu olduğunun veya araçtaki bozukluğun buna sebep olduğu kanıtlanamadığına göre, davanın reddine karar verilmelidir.” (Y. 11. H.D. 13.05.1997 gün ve 1997/2949- 2548 E.K; Gökcan&Kaymaz, sh.155.)

C. Diğer Hususlar İşletenin, KTK m.85 f.3’e göre tazminat yükümlülüğünün doğabilmesi için ayrıca bir zarar meydana gelmeli ve bu zararla kaza arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Bu unsurların içeriği, işletilme halinde olan araçların verdiği zararlardan doğan sorumlulukta olduğu gibidir, farklı bir özellik göstermez. İşletilme halinde olmayan motorlu aracın katıldığı kazada, zarardan birden fazla kimsenin sorumluluğunun doğması halinde KTK m.88 ve m.89, zama- naşımına ilişkin KTK m.109, sorumluluğu kaldıran veya daraltan anlaşmalara yönelik KTK m.111 kendisine uygulama alanı bulur. İşletilme halinde olmayan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluk, zorunlu mali mesuliyet (trafik) sigortası kapsamı dışındadır. Netice itibariyle, zarar görenin; işletenin, işletilme halinde olmayan motorlu aracın verdiği zararlardan doğan sorumluluğuna gidebilmesi için, zarar ile kaza arasındaki uygun illiyet bağının varlığıyla birlikte, kazanın meydana gelmesinde, işletenin veya eylemlerinden sorumlu bulunduğu kimselere ilişkin kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya neden olduğunu kanıtlaması gerekir.

426 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İşletilme (Hareket) Halinde Olmayan Motorlu Aracın Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk / ATEŞ

Kaynakça

ADAL, Erhan: Trafik Kazalarında Akit–Dışı Hukuki KILIÇOĞLU, Ahmet M: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Sorumluluk, İstanbul 1963, Fakülteler Matbaası. 4. Bası, Ankara, Mart 2004, Turhan Kitabevi. ARAS, Bahattin: Karayolları Trafik Kanununa Göre İşle- NOMER, Haluk N. : 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanu- tenin Hukuki Sorumluluğu, Yargıtay Dergisi, 2008, nuna Göre Motorlu Araç İşletenin Hukuki Sorumluluğu, c.34, s.4, sh. 527 vd. İstanbul Barosu Dergisi, 1992, c.66, s. 1-2-3, sh.36 vd. AŞÇIOĞLU, Çetin: Trafik Kazalarından Doğan Hukuk OĞUZMAN, M. Kemal & Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku ve Ceza Sorumlukları, 2. Bası, Ankara 2008, Sözkesen Genel Hükümler, İstanbul 2009,Vedat Kitapçılık. Matbaacılık. ORHUNÖZ, Ergun: Uygulamada Karayolları Trafik Kanu- BOLATOĞLU, Bolat: Karayolları Trafik Kanununa Göre nuna Göre Sorumluluk Tazminat Sigorta, Ankara 1998, İşletenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1988, Kazancı Seçkin Yayınevi. Hukuk Yayınları. TANDOĞAN, Haluk: İsviçre Hukukunda Motorlu Taşıt ÇELİK, Çelik Ahmet: Motorlu Araç İşletenlerin Ve Taşı- Aracı İşletenin Sorumluluğunun Niteliği, Şartları, Bir- macıların Teknik Arıza Nedeniyle Sorumlulukları, Yargı den Fazla İşletenin Sorumluluğu ve Türk Hukuku İçin Dünyası Dergisi, s.135, Mart 2007, sh.9 vd. Öneriler, V. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası 25–28 Nisan 1973, Bildiriler Tartışmalar, (Kısaltması: İsviçre). ÇELİKTAŞ, Demet: 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanu- nunda İşletenin Hukuki Sorumluluğu, 1. Baskı, İzmir, TANDOĞAN, Haluk: Kusura Dayanmayan Sözleşme Aralık 1987, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları. Dışı Sorumluluk Hukuku, Ankara 1981, (Kısaltması: Kusura Dayanmayan). DESHENAUX, Henri & TERCİER, Fierre: Sorumluluk Hukuku, ( Çev. Salih Özdemir ), Ankara 1983. TUNÇ, Ramazan: Karayolları Trafik Kanununa Göre İşletenin Sorumluluğunun Hukuki Niteliği ve İşletene EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Tanınan Genel Kurtuluş Kanıtı ( l ), Yargıtay Dergisi, İstanbul, Ekim 2003, Beta Yayım. 1991, c.17, s.4. GÖKCAN, Hasan Tahsin & KAYMAZ, Seydi: Karayolları TUNGA, Enis: KTK 50. Maddesine Göre Araç Sahibinin Trafik Kanununa Göre Hukuki Sorumluluk, Tazminat, ( İşletenin ) Sorumluluğunun Olumlu Şartları, Yasa Sigorta, Rücu Davaları ve Trafik Suçları, Ankara 2000, Hukuk Dergisi, 1980, s.7, sh.941 vd. Seçkin Yayıncılık. YILMAZ, Zekeriya: Trafik Kazaları ve Taşımacılıktan GÜRSOY, Kemal Tahir: İsviçre Hukukunda Trafik Kaza- Doğan Hukuki Sorumluluk, Tazminat, Sigorta ve Rücu larından Doğan Hukuki Sorumluluğun Ana Hatları, Davaları, c.1, Ekim 2007, Adalet Yayınevi. Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü. Yargıtay kararları için başta Corpus İçtihat Programı HAVUTÇU, Ayşe & GÖKYAYLA, Emre: Uygulamada 2918 olmak üzere muhtelif dergi ve içtihat programlarından Sayılı Karayolları Trafik Kanununa Göre Hukuki Sorum- yararlanılmıştır. luluk, Ankara 1999, Seçkin Yayınevi. KARAYALÇIN, Yaşar: Sorumluluk ( Mesuliyet ) Sigorta- ları, Sigorta Hukuku Dergisi, 1984, c.ll, s.1-2.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 427

Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler Ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları

Arş. Gör. M. Kerem OSMANOĞLU*

* Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

1. Giriş Son 30 yıl içinde ulusal ya da uluslararası alanda ceza adalet sisteminde bir çok değişiklik olmuştur. Bu değişiklikler arasında en çok dikkat çeken, devletlerin güvenliği sağlamak için geliştirmiş oldukları sistemlerdir. Özellikle son zamanlarda artan terör olaylarında devletlerce kabul edilen görüş, terörün belirli bir alanla sınırlı olmayıp, küresel bir sorun haline gelmiş olduğudur. Bu noktadan hareketle terör örgütlerine karşı devletler arasında uluslararası alanda işbirliğine gitme yolunda bir eğilim olmuştur. Terörün uluslararası sorun haline gelmiş olması ve organize suç örgütlerinin aralarında küresel bir bağ oluşturmuş olmaları devletlerin birlikte hareket etmesini zorunlu hale getirmiştir[1]. Bu duruma verilebilecek önemli örneklerden biri 11 Eylül olaylarıdır. Gerçekleşen terör olayları devletlere bireysel olarak hareket etmek yerine, var olan sorun karşısında ortak bir cevap verilmesi gerektiğini göstermiştir. Ayrıca, zamanla suç tiplerinin belirli bir alana özgülenemeyeceği anlaşılmıştır. Bu yüzden, başka alanlarda da işbirliği yapılmıştır. Bu tip işbir- liklerine uyuşturucu kaçakçılığı, organize suçlar, cinsel amaçlı kadın ve çocuk kaçakcılığı gibi suç tipleri örnek verilebilir. Hiç şüphe yok ki devletin görevi ülkesinde yaşayan bireylerin güvenli- ğini sağlamaktır. Devletlerde gözlemlenen durum, kamu güvenliği kaygısının ceza yaptırımlarının artması noktasında etkili olduğudur. Bir çok devlet terör olaylarının önüne geçebilmek için ceza kanunu ve ceza usul kanunlarında değişiklikler yapmıştır. Bir çok ülke terörizmi önlemek amacıyla özel kanunlar kabul etmiştir. Bu yöntemler arasından gözaltı sürelerinin arttırılması, teleko- münikasyon araçlarında faydalanmanın yaygınlaştırılması, iletişimin dinlenmesi gibi uygulamalar bir çok devlet tarafından benimsenmiştir. İnsan hakları açısından değerlendirildiğinde ceza adalet sisteminde yapılan değişikliklerin insan haklarının kısıtlanmasına sebep olup olmadığı tartışma konusu olmuştur. Özellikle adil yargılanma hakkı, özel hayatın gizliliğini ihlal eden uygulamaların geliştirilmiş olması, bu konuda yapılan müdahalelerin demokratik toplum düzeni açısından kabul edilip edilmediği dile getirilen problemlerdendir. Ceza adalet sisteminde yapılan değişiklikler açısından önemli olan bir başka konu, devletlerin uluslararası ya da bölgesel insan hakları mahkemelerinin, yar- gılama yetkilerini kabul etmeleridir. Özellikle yirminci yüz yılın sonlarına doğru Yugoslavya ve Ruanda’da iki büyük insanlık trajedisi yaşanmıştır. Bu iki bölgede insanlar soykırıma, işkenceye, bir savaş aracı haline dönüşen tecavüz ve cinsel

[1] Türk Demokrasi Vakfı, Terörizm ve Organize Suçlar, 2. Baskı, Ankara 1999, s. 91.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 431 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

suçlara, tecrit gibi bir kötü muameleye maruz bırakılmışlardır[2]. Bunun sonucunda oluşan tepkilere kayıtsız kalamayan ülkeler ceza adalet sistemi açısından uluslararası alanda uygulanabilecek ceza yargılama sistemleri geliştirmişlerdir. Nitekim, 1998 yılında Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, uluslararası toplumca kabul edilmiş ve mahkeme 1 Temmuz 2002 tarihinde göreve başla- mıştır[3]. Uluslararası Ceza Mahkemesi[4], savaş suçları, insanlığa karşı işlenen suçlar, soykırım suçları ve saldırı suçlarına bakan uluslararası bir mahkeme niteliğindedir. Uluslararası insan hakları standartlarının, ulusal hukukla karşılaştığında devletlerin bir kısmı kanunlarla ya da anayasayla eşdeğer, kimi zamanda daha üstün tutmuşlardır. Bu tip yapılanmalar içinde Türkiye’nin de kabul ettiği Avrupa Konseyi bünyesindeki İnsan Hakları Mahkemesi sayılabilir. Türkiye’nin Mahkemenin yargı yetkisini tanıması ceza adalet sistemini ulusal düzeyden uluslararası alana taşımıştır. Dünyada var olan gelişmeler ışığında Türkiye’nin ceza adalet sisteminde bir takım değişiklikler gerçekleştirmiştir. Türkiye, terör ve organize suçlarla mücadele etmek amacıyla Terörle Mücadele Kanununu[5] kabul ederek teröre karşı mücadeleyi arttırmıştır. 2004 yılında Ceza Muhakemesi Kanunu[6] ile telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, gizli soruşturma tek- niklerinin geliştirilmesi gibi bir takım yenilikler kabul edilmiştir.

[2] Yusuf Aksar, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, 1. Baskı, Ankara 2003, s. 17. [3] Aksar, s. 7. [4] Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulması için ilk çalışmalar 1998 yılında Birleşmiş Milletler’in önderliğinde Roma’da toplanan bir konferansta başladı. 17 Temmuz 1998’de Uluslararası Ceza Mahkemesini kuran Roma Statüsü 7 ret oyuna karşılık, 120 kabul oyuyla ve oyçokluğu ile (21 çekimser) kabul edildi. Roma Statüsü suçları, mahkemenin nasıl çalışacağını ve devletlerin mahkeme ile işbirliği için ne yapmaları gerektiğini tanımlar. Statü gereğince, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin faaliyete geçebilmesi için 60 ülkenin onayı beklendi ve 11 Nisan 2002 tarihinde söz konusu 60 onaya ulaşıldı. 15 Temmuz 2008 tarihi itibariyle Roma Statüsü, 139 devlet tarafından imzalamış ve 107 devlet tarafından onaylanmıştır. [5] 20843 Sayılı ve 12/04/1991 tarihli Resmi Gazetede Yayınlanan 3713 Sayılı ve 12/04/1991 tarihli kanun. [6] 25673 sayılı ve 17/12/2004 tarihli Resmi Gazetede Yayınlanan 5271 sayılı ve 04/12/2004 tarihli kanun.

432 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

2. Terörizm ve etkileri

I. Kavram Terör ya da terörizm, siyasal, dinsel ve ekonomik hedeflere ulaşmak amacıyla sivillere; resmî, yerel ve genel yönetimlere yönelik baskı, yıldırma ve her türlü şiddet içeren yolun kullanımıdır. Terör uygulayan organize gruplara terör örgütü; terör uygulayan şahıslara ise terörist denir[7]. Terörizm, terörün korkutma işle- midir. Terörün politik amaç veya araç olarak korkutmak ve emri altına alarak kuvvet kullanma veya tehdit etme amacı vardır[8].

II. Terör ve organize suç ilişkisi Terör örgütleri ihtiyaç duyduğu maddi kaynaklara daha çok yasadışı faaliyetler ve dış yardımlar ile ulaşır. Bu gelir kaynakları şu şekilde özetlenebilir: uyuşturucu ticareti, insan kaçakçılığı, büyük çaplı soygunlar, silah kaçakçılığı, dış yardımlar. Terör örgütlerinin faaliyetlerini gerçekleştirmek maksadıyla başvurdukları bu metotlar terörün finansmanını oluşturmaktadır. Türkiye açısından değerlendirildiğinde PKK terör örgütünün insan kaçak- çılığı, silah kaçakçılığı ve uyuşturucu ticareti yaptığı bilinmektedir. 1992 yılında tüm dünyada yapılan 41 büyük uyuşturucu operasyonunun 23’ünde yakalanan kaçakçıların PKK bağlantılı kişiler olduğu tespit edilmiştir[9]. Güvenlik birimlerinin verilerine göre Türkiye’ye yönelik silah ve mühimmat kaçakçılığı, 2. Körfez Savaşı sonrasında artmıştır. Bu dönemde Türkiye’ye yasadışı yollardan silah sokulmaya çalışılmıştır[10]. Yasa dışı göç ve insan kaçakçılığı faaliyetleri PKK’nın önemli gelir kaynak- ları arasında sayılabilir. Örgüt Avrupa ülkelerine yasadışı yollardan gönderdiği kişilere mülteci görüntüsü vererek ve bu konuda bir çok sahte belge hazırlayarak, bu yolla giden bir çok kişiden ciddi miktarda maddi kazanç sağlamaktadır[11]. Bu açıdan değerlendirildiğinde terör örğütlerinin kendi aralarında organize bir şekilde çalışarak işbirliği yaptıklarını görmekteyiz. Elde ettikleri gelir sayesinde terör faliyetlerine devam ettikleri göz önünde bulundurulduğunda, uluslararası ve ulusal ceza sistemlerinde bir takım değişikliklere gidilerek terörün önlenmesi amaçlanmıştır.

[7] Vikipedia Sözlük. http://tr.wikipedia.org/wiki/Terör#Ter.C3.B6rle_M.C3.BCcadele_Kanunu [8] Atilla Yılmaz, Uluslararası Ceza Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, İstanbul 2001, s. 188. [9] Türk Demokrasi Vakfı, s. 30. [10] Türk Demokrasi Vakfı, s. 64. [11] Türk Demokrasi Vakfı, s. 73.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 433 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

Uluslararası alanda, devletlerarasında terörün finansmanının önüne geçmek amacıyla birçok işbirliği mevcuttur. Bu konuda terör şüphelilerinin listeleri hazırlanarak bunlara ait mal varlıklarına el konulmuştur. Finansman sağla- yan kişiler ulusal ve uluslararası alanda cezai yaptırımlara maruz kalmıştır. Bu konuda özellikle şüpheli kişinin listeye girmesi ve masum olması halinde listeden nasıl çıkacağı hususundaki eleştiriler mevcuttur[12]. Başka bir ifadeyle, her ne kadar terörizmin finansmanının önlenmesi yararlı ve gerekli olsa da, devletlerin oluşturmaya çalıştıkları güvenlik çemberinde cezada kanunilik ve kişilerin masumiyet karinesi ilkelerine de saygı göstermeleri gerekmektedir.

III. Terörle mücadelenin Türkiye’deki görünümü Ulusal mevzuatımızda terör suçları ve terörizm finansmanı suçu Terörle Müca- dele Kanunu’nda (TMK) düzenlenmiştir. TMK’nın 1. maddesi terörün tanı- mını, 2. maddesi de terör suçlusunun tanımını vermektedir[13]. TMK’nın 1. maddesinde yer alan düzenlemeye baktığımızda terör suçlarının kapsamının çok geniş olduğunu görmek mümkündür. Bu durum kimi zaman siyasi iktidarın lehine kullanılabilecek bir hal almaktadır. Terörle Mücadele Kanunu’nda yer alan düzenlemeler kapsamında bir takım düzenlemeler getirilmiştir. Bu kanununa göre soruşturmanın tehlikeye düşmesi söz konusuysa, yakalanan ya da gözaltına alınan kişilerin durumu hak- kında sadece bir yakınına haber verileceği düzenlemiştir. Şüpheli gözaltındaki ve kolluktaki ifadesinde sadece bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gözaltında bulunan şüpheliyle müdafii ilk 24 saat görüşemeyecektir. Ancak, bu sürede ifade alınmayacaktır. Müdafinin dosya içeriğini incelemesinin veya belgelerden örnek almasının, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmesi söz konusu olduğunda hakim kararıyla kısıtlanabileceği düzenlenmiştir. Soruşturma safhasında şüphelinin savunma hakkının kısıtlandığını söylemek mümkündür. Müdafinin şüpheliyle ilk 24 saat görüşememesi ve bu aşamada ifade alınmayacağının belirtilmiş olması şüphelinin kolluk görevlilerince kötü muameleye maruz kalabileceği olasılığını çağrıştırmaktadır. Şüphelinin, işkence dahil olmak üzere, her türlü insanlık dışı muameleye maruz kalmaması için bir an önce hakim karşısına çıkarılması gerekmektedir. Nitekim, Türkiye’nin

[12] Ümit Kocasakal, 18. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi, Terörizm Finansmanı, s.122. [13] Terörle Mücadele Kanunu’nun 1.maddesinde; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir” şeklinde tanımlanmaktadır.

434 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmiş ve oldukça aleyhine sonuçlanmış kararı mevcuttur. Bu bakımdan müdafinin dava dosyasına ulaşa- maması, şüpheliyle görüştürülmemesi adil yargılama hakkının[14] ihlali olarak kabul edilebilir.

3. Devletler açısından gözaltı sürelerinin varlığı

I. Uluslararası alanda gözaltı süreleri Hakim kararı bulunmaksızın şüphelinin özğürlüğünün kısıtlanması yakalama olarak adlandırılmaktadır[15]. Ulusal ve uluslararası alanda ceza adalet sisteminde meydana gelen değişiklikler göz önünde bulundurulduğunda gözaltı sürelerinin arttırıldığını tespit edebiliriz. Ülkeler terör suçları adı altında suç kategorileri oluşturarak bu tür suçlara normalden daha fazla miktarda cezalar verme yoluna gitmişlerdir. Bu durumda soruşturma safhasında gözaltına alınan kişinin terör örgütünde faaliyet yaptığı şüphesi varsa gözaltı süreleri arttırılmaktadır. ABD’de özellikle 11 Eylül sonrasında, güvenlik kaygısı sonucunda terörle mücadele anlayışında geniş çapta değikliklere gitmiştir. Olağan askeri ceza modeli

[14] Adil yargılanma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde kabul edilmiştir. İlgili madde şu şekilde düzenlenmiştir: 1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak. [15] Nur Centel/ Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, İstanbul 2005, s. 247.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 435 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

yerine, ulusal güvenliğin menfaatine dayalı olağanüstü bir model kabul ederek terörle mücadele anlayışı geliştirmiştir. Bu konuda soruşturma tekniklerini düşmanla mücadele olarak yeniden düzenlenmiştir. Gözaltı süreleri açısından terör suçları açısından belirlilik söz konusu değildir. Gözaltı sürelerinin yıllarca sürebildiğini Guantanamo’da tutulan ve suçlu oldukları kanıtlanamayan kişi- lerden anlamak mümkündür. ABD son yıllarda soruşturma tekniklerini arttırmış olup, sorgulama teknikleri daha çok istihbarata dayalı olup işkence gibi zorlayıcı yöntemleri kullanmaktan çekinmemiştir. Oysa, işkenceye maruz kalmama hakkı tüm uluslararası insan hakları andlaşmalarında kabul edilmiştir[16]. Temel hak ve hürriyetlerin istisnalarla zaman zaman sınırlanabilecekleri kabul edilmiştir. Ancak işkence yasağı tüm koşullar için geçerlidir. Uluslararası alanda soruşturma yöntemleri bakımından, devletler işkence konusunda ABD’den farklı tavır takınmışlardır. Ancak, terörle mücadele konusunda uygulanan olağan hukuk sistemi dışında özel önlemler geliştirmişlerdir. Ülkeler açısından gözaltı süreleri farklılıklar göstermektedir. Hollanda’da terö- ristlerin tedbir niteliğinde gözaltında tutulma süreleri 14 gün olup gözaltına almak için makul şüphenin bulunması yeterli olmaktadır. Ancak, olağan suçlar açısından şüphenin makul şüphenin ötesinde daha ciddi bir zemine oturtulması gerekmektedir. Fransa, terör suçları bakımından olağan gözaltında bulunma süresini 24 saaten 6 güne kadar çıkarmıştır. Ispanya’da gözaltında tutulma süresi terör suçları bakımından maksimum 5 gündür[17]. Gözaltılar açısından en çarpıcı örnek Birleşik Krallık’ta hükümetin 90 günlük gözaltı süresini talep etmesi olmuştur. Ancak, bu talep reddedilmiş ve maksimum süre 28 gün olarak tespit edilmiştir. Mevcut durumun yetersiz olduğu iddiasıyla terör suçları açısından gözaltı sürelerinin 28 günden 42 güne çıkarıl- ması gerektiği noktasında ciddi tartışmalar halen güncelliğini korumaktadır[18]. Gözaltına alınan kişilerin masum olma ihtimalleri göz önüne alındı- ğında, şüphelilerin en kısa zamanda hakimin karşısına çıkarılıp yargılamanın

[16] AİHS’nin 3. maddesi işkence yasağını düzenlemektedir. İlgili madde şu şekildedir: “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz. İşkenceyle alakalı bir çok sözleşme mevcuttur. Birleşmiş Milletler işkenceyi önleme sözleşmesinin 2. Maddesi her koşulda işkencenin yasaklandığını belirten bir maddedir. Maddenin içeriği: “1. Sözleşmeye Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde işkence olaylarını önlemek için etkili kanuni, idari, adli veya başka tedbirleri alacaktır. 2. Hiçbir istisnai durum, ne harp hali ne de bir harp tehdidi, dahili siyasi istikrarsızlık veya herhangi başka bir olağanüstü hal, işkencenin uygulanması için gerekçe gösterilemez. 3. Bir üst görevlinin veya bir kamu merciinin emri, işkencenin haklılığına gerekçe kabul edilemez.” [17] John Vervaele, 18. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi, Özel Yargılama Tedbirleri ve İnsan Haklarının Korunması, s. 251. [18] Vervaele, s. 251.

436 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

sonuçlanması ceza hukuku açısından kabul edilen prensiptir. Mevcut sürelerin demokratik toplum düzeni içersinde kabul edilemeyecek dereceden yüksek olması adil yargılanma hakkının ihlali olacaktır.

II. Türkiye açısından gözaltı süreleri Uluslararası alanda devletlerin güvenlik kaygısıyla gözaltı sürelerinin artırıl- ması, ulusal yargı sistemini de etkilemiştir. Bu yüzden mevcut gözaltı süreleri artırılmıştır. Ceza Muhakeme Kanunu’nun 91. maddesi ve 1. fıkrasına göre yakalanan şüpheli savcının emriyle gözaltına alınır. Bu süre 24 saati geçemez. Ancak, bu süre şüphelilerin çokluğu veya delillerin toplanmasındaki güçlük nedeniyle savcının emriyle 24 saatlik süreler halinde en fazla 3 defa uzatılabilir. Ancak, bazı suçlar açısından belirlenen bu sürelere istisnalar getirilmiştir. CMK’nın 250 de sayılan suçlar açısından gözaltı süreleri 48 saat olarak belir- tilmiştir. Olağanüstü hallerde şüphelilerin çokluğu veya delillerin toplanma- sındaki güçlük nedeniyle bu süre 7 güne çıkarılabilir. Ayrıca, Terörle Mücadele Kanunu’nda getirilen yeni düzenlemeyle, gözaltı süresi 48 saattir ve ilk 24 saatte şüphelinin avukatı ile görüşmesi engellenebilecektir.

4. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi I.Uluslararası alanda görünümü Teknolojik gelişmelerle birlikte iletişimin denetlenmesinde, kişilerin, bunların hareketlerinin takibinde kullanılan yöntemler ciddi şekilde değişmiştir. Teknoloji sadece bireyleri takip etmekle sınırlı kalmasının önüne geçmiştir. Telefon dinlemeleri, güvenlik kameraları, izleme cihazları tespit cihazları ve kızılötesi takip sistemleri vb. araçlar vasıtasıyla yasaların uygulanma koşulları soruşturma öncesi birçok aracın kullanılması değişmiştir[19]. Yeni teknolojik araçların kullanılması birçok devlette kabul edilmiştir. Bu çerçevede yasal düzenlemeler yapılmıştır. 1999 yılında Hollanda’da, gözlem, gizli soruşturmacı görevlendirme, telefon dinleme, sistematik ve elektronik izleme gibi özel soruşturma teknikleri, organize suçla mücadele amacıyla CMK ya dahil edilmiştir. Yakın bir tarihte yeni bir değişikle bir terör suçunun soruşturmasına karar verilmesi için, müdahale tedbirlerinin yasal olarak uygulanabilmesinde gerekli olan makul şüphe kriteri yerine terör suçuna ait emareler varlığı kriteri kabul edilmiştir. Emarelerin ne olduğu konusunda açık bir kural yoktur. Ancak, bunun terör suçunun işlenmekte olduğunu veya işleneceğini ortaya koyan vakaların veya şartların varlığı halinde emarelerin var olduğu kabul edilecektir [20]. Devletlerin güvenlik kaygısıyla

[19] Vervaele, s. 248. [20] Vervaele, s. 244.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 437 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

takındıkları tavır masumiyet ilkesiyle bağdaşmadığını söylemek yerinde ola- caktır. Terör suçları bakımından cezaların olağan suçlara nazaran arttırıldığı göz önünde bulundurulduğunda en azından makul ve kuvvetli şüphenin var olması gerekmektedir. Almanya’da 1992’den beri organize suçla mücadele alanında özel soruşturma teknikleri kabul edilmiş ve var olan tekniklerin alanı genişletilmiştir. Romanya CMK’ da yapılan yeni düzenlemelerle, bilgi ve veri toplama, telekomünikasyon yoluyla gerçekleşenlerde dahil olmak üzere görüşmelerin dinlenmesi, kaydedil- mesiyle gizli ajanların kullanılması gibi ön soruşturma tekniklerini kabul etmiştir. Hırvatistan’da kolluk kuvvetleri ve istihbarat birimleri ön soruşturmada yetkili kılınmıştır. 2006 yılından itibaren terörizm ve organize suçların engellenmesi için geniş yetkiler tanınmıştır. Bu suçların önlenmesinde getirilen yenilikler ispat standardı açısından makul şüpheye dayandırılmamıştır İtalya’da benzer şekilde suça ilişkin emarelerin varlığı yeterli görülmüş olup ciddi delillerin veya makul şüphenin olması gerekli görülmemiştir. İngiltere de polis yetkileri son zamanlarda artış göstermiştir. Polis konutlara elektronik dinleme cihazı takabilmektedir. Ayrıca, polis hiçbir kurumun iznine tabi olmaksızın DNA örneği alabilmektedir[21].

II. Türkiye’de var olan görünümü 1982 Anayasası’nı 22. maddesine göre haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yasada açıkça gösterilen hallerde hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca olması halinde diğer yetkili merciinin yazılı emriyle haberleşmenin gizliliğine sınırlama getirilebilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde amaç suçların engellenmesi olsa da yapılacak olan her türlü dinlemeler yasalara uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle telefon, faks gibi haberleşme araçlarının dinlenmesi ve konuşma, görüşmelerin kayda alınması, yasalardaki hükmün açık olmasına bağlıdır[22]. Türkiye belirtilen birçok devlet gibi, son zamanlarda cezaların önlenmesi amacıyla getirilen yeniliklerden yararlanmıştır. CMK’nın 135. maddesinin 1. fıkrası iletişimin denetlenmesini düzenlemiştir. Bu hüküm şu şekildedir: “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değer- lendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim

[21] Vervaele, s. 247. [22] Centel/ Zafer, s. 315.

438 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.” Türkiye ve yukarıda bahsedilen ülkelere bakıldığında göze çarpan durum CMK’nın 135. maddesi yapılacak denetimin soruşturma ve kovuşturmayı da kapsamasıdır. Ayrıca, suç işlendiğine dair kuvvetli emarelerin yapılacak denetimin son çare olarak görülmesi bahsedilen bazı ülkelerden farklılık gös- terilmesidir. Makul şüphenin aranması özel hayatın gizliliğine müdahaleyi nispeten azaltmaktadır. Yapılacak olan denetimin süresi ve ne kadar uzatılacağı noktası suçun vasfına göre değişmektedir. CMK’nın 135. maddesinin 3. fıkrasına göre: “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uza- tılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.” Verilecek olan tedbir kararının süresinin belirtilmiş olması kanunilik prensibi açısından olumludur. Ancak, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar açısından, hakimin yapılacak olan dinlemelerin kaç defa daha uzatabileceği konusunda belirsizliğin olması, özel hayatın gizliliğinin korunması açısından yerinde değildir. Ceza Muhakeme Kanunu dışında belirli kanunlarla, kolluk kuvvetlerine ve bazı birimlere telekomünikasyon araçlarıyla dinlenmeyi ve önleyici tedbir olarak arama ve el koymayı konut dışındaki durumlar için tanımıştır. Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’na[23] 2007 yılında yapılan değişiklikle birlikte polise geniş yetkiler tanınmıştır. Polise kişilere kimlik kontrolü yapma yetkisi getirilmiştir. Polis kişilere soru sorabilmekte ve cumhuriyet savcısının emriyle kimliklerini kanıtlayamayanları gözaltına alabilecektir[24]. Ceza Muhakeme Kanunu’nun 250. maddesinde sayılan suçların işlen- mesini engellemek için polis ve jandarmaya 2005 yılından beri telekomüni- kasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit etme, dinleme, kaydedebilme ve sinyal

[23] 2751 Sayılı ve 14/07/1934 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2559 Sayılı ve 04/07/1934 tarihli kanun [24] Uygulamada karşılaşılan ve birçok insan hakları savunucusunun itiraz ettiği durum polisin kimlik kontrolü yaparken seçtiği kişilerin sadece dış görünüşüne bakarak potansiyel suçlu araması. Bu tavır kimi zaman ayrımcı tutum sergilemektedir. Örneğin genelde ten rengi daha esmer olanlar Türkiye’nin belirli bir bölgesinden geldiği için polisin durduğu ve kimlik sordukları bu kişiler çoğunluktadır.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 439 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

bilgilerini değerlendirme yetkisi tanınmıştır[25]. Benzer şekilde Milli İstihbarat Teşkilatı Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması ve terörist faaliyetlerin önlenmesi amacıyla aynı yetkiye sahip olmuştur.

III. İletişimin denetlenmesinin insan hakları açısından görünümü Türkiye’de CMK ile getirilen ve devletin kolluk ve istihbarat birimlerine de telekomünikasyon araçlarıyla denetimin dinlenmesine olanak tanınması, ulus- lararası alanda ceza adalet sisteminde soruşturma öncesi işlemlerin artması yönündeki eğilime uyduğunu göstermektedir. Ancak, insan hakları açısından değerlendirildiğinde, devletlerin güvenlik kaygısıyla kişilerin özel hayatına müdahale etikleri tespitinde bulunabilir. Bazı ülkelerin, suçta aranması gereken makul şüphenin bile aranmadan kişilerin görüşmelerini, teknolojinin tüm verilerinden yararlanarak dinlemeleri, kayda almaları insanların kişisel haklarına ciddi bir tehdittir. Devletlerin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması noktasında yapacakları müdahalelerde orantılılık ilkesini göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. Türkiye’nin 1982 tarihli Anayasasının 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması gereken durumların Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen

[25] Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu ek madde 7 fıkra 2: “ ...4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Dairesi Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir.. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmi dört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.” Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun Ek madde 5: “Jandarma, bu Kanunun 7 nci maddesinin (a) bendine ilişkin görevleri yerine getirirken önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere, sadece kendi sorumluluk alanında 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Jandarma Genel Komutanı veya istihbarat başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi tespit edebilir, dinleyebilir, sinyal bilgilerini değerlendirebilir, kayda alabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir”

440 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

sebeplere bağlı olarak ancak konunla sınırlanabileceğin belirterek hakkın kul- lanımını güvence altına almıştır. Ancak, ilgili maddede geçen temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulamayacağı kriteri oldukça önem taşımaktadır. Bu açıdan değerlendirildiğinde temel hak ve hürriyetlerin işlevini ortadan kaldıran müdahaleler yerinde değildir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi özel hayatın ve aile hayatının korunması düzenlemiştir. İlgili madde şu şekilde düzenlenmiştir: “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgür- lüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” Sözleşme’nin 8. maddesinin 1. fıkrasında herkesin özel hayatının olduğu belirtilmiştir. Devletler tarafından yapılan dinlemeler açısından bakıldığında neyin suç unsuru olup olamayacağı konusunda kesin bir kanıya varmak oldukça zordur. Aslında, yapılan dinlemelerde dinlenilen kişinin özel görüşmeleri dahil tüm konuşmaların dinlenip kaydedilmesi hakkın özünü tamamen ortadan kaldır- maktadır. Bu bakımdan, özel hayatın gizliliği hakkı işlevsiz hale dönüşmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu yönde karar vererek hem iş, hem de özel konuşmaların dinlendiği telefon dinleme faaliyetinin bile özel hayata bir müdahale olduğu sonucuna ulaşmıştır[26]. Ayrıca, telefon dinlemeye imkan veren bir kanunun varlığı bile, bu imkanı kullanan kişilerin denetimiyle ilgili bir hüküm içermediğinde 8. maddenin ihlali anlamına gelebilir[27]. AİHM’nin Halford-Birleşik Krallık Davası kararında yapılan dinlemelerin sınırını belirtmektedir. Mahkeme, “söz konusu kanunun sadece varlığı ile bu kanunun uygulanabileceği kişiler için posta ve iletişim hizmetleri kullanıcıları arasında haberleşme özgürlüğünü kaçınılmaz olarak zarar verecek bir izleme tehdidi içerdiği ve böylelikle başvurucuların aile ve özel hayatına ve haberleşmesine saygı gösterilmesi haklarına karşı ‘kamu otoritesinin bir müdahalesi anlamına gelecektir.” bu yönde hüküm vermiştir[28].

[26] AİHM, Huving - Fransa Davası, No: 176-B, Paragraf: 25, Tarih: 24/04/1990. [27] Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Ankara 2007, s. 304. [28] AİHM, Halford-Birleşik Krallık Davası, No: 20605/92, Paragraf: 56, Tarih: 25/06/1997

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 441 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

5. Sonuç Devletler uluslararası ve ulusal alanda ceza adalet sistemi açısından hiç kuşku- suz teknolojik verilerden yararlanabilirler. Dünya üzerinde barış ve huzurun sağlanması maksadıyla devletlerarası işbirliği her açıdan desteklenmesi gereken bir olgudur. Bireylerin güvenlik kaygısı yaşamadan hayatlarını sürdürmeleri devletler tarafından sağlanması gerekmektedir. Ancak, teknolojik verilerden sadece güvenlik kaygısı gözetilerek bireylerin temel hak ve hürriyetlerine sınır- lanmalar getirilmesi kabul edilebilir bir gerekçe değildir. Devletlerin görevleri arasında bireylerin temel hak ve hürriyetlerine saygı göstermek ve bu hakları koruma altına almak vardır. Son 30 yıl içersinde, adil yargılanma hakkı, özel hayatın gizliliği hakkı, insan onuruna yakışmayan muamelelere maruz kalmama ve işkence yasağı haklarına, devletler tarafından yapılan sınırlamaların hakkın özüne dokunacak seviyelere ulaşması, insan hakları açısından kabul edilemez bir tutumdur. Devletler, ağır suçlarla ilgili mevzuatları hazırlarken insan hakları, hukukun üstünlüğü ve uluslararası insancıl hukuk kurallarına saygı göstermelidirler. Ayrıca, kişilerin suç işlediğine dair şüphenin varlığı ya da bu suçlardan hüküm giymiş olması durumunda, bunlar hangi fiilleri işlemiş olurlarsa olsunlar hukukun temel ilkelerinden mahrum edilmemelidirler. Bu kapsamda özellikle, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ve kanun önünde eşit olma hakları her zaman için göz önünde bulundurulmalıdırlar. Telekomünikasyon araçlarıyla istihbarat birimleri, polis ya da adli makamlar tarafından, özel hayatın gizliliğine müdahale eden elektronik arama ve izleme yetkilerinin kullanılmasının istisnai koşullara bağlı olmalıdır. Temel hak ve hürriyetlere yapılacak sınırlamaların demokratik toplum düzeni içinde yapılacak sınırlamalara uygun olması sağlanmalıdır. Devletlerin demokratik kriterleri gözeterek ceza adalet sisteminin işlev- selliğini artırmak noktasında işbirliği yapmalıdırlar. Bölgesel ve uluslararası alanda var olan insan haklarına ilişkin oluşumlara devletlerin katılımları teşvik edilmelidir. Ayrıca, terörle mücadele konusunda işbirliği içersinde hareket edilerek, değişen mücadele şekilleri yerine evrensel kurallar getirilmelidir. Böylece, getirilecek yeni sistemler sayesinde devletlerin insan hakları açısından ihlal boyutlara ulaşan uygulamalarının önüne geçilmiş olunacaktır.

442 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Ceza Adalet Sisteminde Yapılan Değişiklikler ve Türk Adalet Sistemindeki Yansımaları / OSMANOĞLU

KAYNAKÇA

Aksar: Yusuf Aksar, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Türk Demokrasi Vakfı: Türk Demokrasi Vakfı, Terörizm Uluslararası Ceza Usul Hukuku, 1. baskı , Ankara 2003 ve organize suçlar, 2. baskı, Ankara 1999 Centel/ Zafer: ��Nur Centel/ Hamide Zafer, Ceza Muhake- Vervaele: John Vervaele, 18. Uluslararası Ceza Hukuku mesi Hukuku, 3. baskı, İstanbul 2005 Kongresi, Özel Yargılama Tedbirleri ve İnsan Haklarının Korunması, s. 217-272 Dutertre: ��Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahke- mesi Kararlarından Örnekler, Ankara 2007 Yılmaz: Atilla Yılmaz, Uluslararası Ceza Hukuku El Kitabı, 2. baskı, İstanbul 2001 Kocasakal: Ümit Kocasakal, 18. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi, Terörizm finansmanı, s.121-143

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 443

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme

Av. Yasin TEKAKÇA*

* Ankara Barosu.

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme / TEKAKÇA

amuoyunda tam gün yasası olarak bilinen 5947 sayılı “Üniversite Ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına Ve Bazı Kanunlarda Değişik- lik Yapılmasına Dair Kanun” 30.01.2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi KGazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren; gerek sağlık hizmetlerinin uygulanması ve sağlık hizmetlerini alanlar, gerekse sağlık hizmetlerini veren başta doktor ve diş hekimleri olmak üzere sağlık personeli yönünden sorunlar ortaya çıkmış, yargı organları tarafından bir kısmı hakkında kararlar verilerek sorunlar çözümlenmeye çalışılmış ancak tam anlamıyla istenilen sonuca ulaşılamamıştır. Aslında öğretim görevlilerinin özel öğretim muayenesi, askeri tabip ve diş hekimlerinin sağlık hizmetleri tazminatı, tıbbi kötü uygulama sebebiyle mali sorumluluk sigortası gibi konularda yasada bulunan hukuka aykırılıkların hepsi ayrı bir inceleme konusu olabilecek niteliktedir. Bu yazıda öncelikle öğretim görevlileri ile kamu kurum ve kuruluşları dâhil sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların mesai saati sonrası mesleklerini serbest olarak icra etmeleri konusundaki sorun incelenmeye çalışılmıştır. 5947 sayılı kanunun genel gerekçesinde; kısmi zamanlı çalışma sisteminden tam gün çalışma sistemine geçilmesiyle kamu sağlık kuruluşunda görev yapan hekimlerin tüm mesai zamanlarını çalıştığı kuruma hasretmesi ile sağlık hizmetlerinin hakkaniyete, halkın ihtiyaç ve beklentilerine uygun, verimli, kaliteli ve etkin şekilde sunulmasına katkıda bulunulmasının amaçlandığı, uygulamalar ile vatandaşların hekimini ve sağlık kuruluşunu serbest olarak seçebilme olana- ğının tanındığı ifade edilmektedir. Ancak kanunun 1. madde gerekçesinde de belirtildiği gibi asıl amacın kamuda çalışan hekimlerin, serbest olarak çalışmaları olanağının ortadan kaldırılması olduğu anlaşılmaktadır.

1. Öğretim üyeleri yönünden değerlendirme 5947 sayılı yasanın 3. maddesi ile 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yapı- lan değişiklik ile devamlı statüde görev yapan öğretim üyelerinin “2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yüksek öğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyeceklerine” dair hükmü, üniversitelerin bilimsel ve idari özerkliğe sahip diğer kamu kurumlarından farklı olduğu öğretim üyele- rinin de konumları dikkate alınarak diğer kamu görevlileri gibi değerlendiri- lemeyeceği belirtilerek bizce de isabetli bir kararla [1] “….üniversitelerin bilim

[1] Anayasa Mahkemesinin 16.07.2010 tarih ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararı.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 447 Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme / TEKAKÇA

verilerini yaymak, ulusal alanda gelişime ve kalkınmaya destek olmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek gibi görevlerini yerine getirmesinin engellendiği, ayrıca, üniversitelerde görev yapan öğretim görevlileri, okutmanlar, öğretim yardımcıları ile akademik olarak belirli bir yetkinliğe sahip öğretim üyeleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın mesai sonrası ücretsiz de olsa resmi veya özel herhangi bir iş yapmalarının yasaklanmasının Anayasa’nın 130. Maddesine aykırı olması” sebebiyle iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından tartışmasız iki sonuca ulaşmak mümkündür. Birincisi, öğretim görevlilerinin mesai saati sonrası çalışmasının yasaklanamayacağı, ikincisi de getirilebilecek kısıtlamaların Anayasa’nın 130. maddesi esasları çerçevesinde ve öğretim görev- lilerinin akademik kariyerleri ve statülerine göre yapılabileceğidir. Buna rağmen 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının kurumlarında sadece eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunma ve döner sermayeden herhangi bir gelir elde etmeme, Gülhane Askeri Tıp Akademisi kadrosunda bulunan öğretim üyeleri ise sadece eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunma, yalnızca terörle mücadelede yaralananlar ile askerlik yükümlüsü erbaş ve erler ile askeri öğrencilere yönelik olanlar dışında hasta muayene ve tedavisi faaliyetleri kapsamında çalışmama kaydıyla Genelkurmay Başkanlığı’nın izniyle mesai saatleri dışında mesleki faaliyetlerini icra edebilme imkânı getirilmiştir.[2] Tıp eğitiminin ağırlıklı olarak uygulamaya yönelik olduğu bu bağlamda tabiplik ve uzmanlık eğitiminin bu KHK’de belirtildiği şekilde yapılamayacağı, öğretim üyelerinin hasta üzerinde teşhis ve tedaviyi yapmadan tabip ve uzman tabip yetiştiremeyeceği tartış- masızdır. Kaldı ki tıp alanında gün geçtikçe ihtisaslaşma artmakta (Örneğin göz doktorları içinde retina, şaşılık, glokom, refraktif cerrahi v.b. alanlarında ihtisaslaşma yoluna gidilmekte, diğer uzmanlık alanlarında durumun bundan farklı olmadığı da izahtan varestedir), buna bağlı olarak bir üniversitede öğretim üyeleri içinde belli konularda ihtisaslaşan personel sayısı bir elin parmaklarını geçmemekte bazen de tek olmaktadır. Bu yasal düzenleme ile tabip ve uzman tabiplerin yetiştirilmesi sorunu ortaya çıkacağı gibi ihtisas konularında hastaların tedavi hizmetini alamayacağının tespiti için uzman olmaya gerek yoktur. Bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin iptal kararında belirttiği gerekçeler ile uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir.

[2] 650 sayılı KHK, m. 40,41

448 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme / TEKAKÇA

2. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler yönünden Kamuda çalışan hekimlerin mesleklerini serbest olarak icra edebilmeleri ola- nağını sağlayan 2368 sayılı yasa 5947 sayılı yasanın 19/a maddesi ile yürür- lükten kaldırılmıştır. 5947 sayılı kanunun 7. maddesi ile 11.4.1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesinin 2. ve 3. fıkraları değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikle, tabipler, diş hekimleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların 12. madde 2. fıkrada belirtilen üç bentten yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Fakat madde metninde bulunan “…bentlerden yalnızca birindeki….” ibaresi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Kamu kurumlarında çalışan doktor, diş hekimi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların mesai sonrası mesleklerini icra edemeyeceklerine dair düzenleyici işlemin yargısal denetimini yapan Danıştay 5. Dairesi “… üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan doktorların “muayenehane açmalarının mümkün olmadığı”na ilişkin işlemin hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline, ancak, kamuda çalışan hekimlerin aynı zamanda “özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı”na ve bu talebin reddine [3] karar vermiştir. Davalı idarenin itirazı üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu; Sağlık Bakanlığı işleminin hukuka aykırı olmadığını belirterek Danıştay 5. Dairesi tarafından alınan yürütmenin durdurulması kararının kal- dırılmasına karar vermiştir.[4] Anayasa Mahkemesi iptal kararının gerekçesinde; Sağlık hizmetlerinin insanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ve bu yaşamın sürdürülmesinde hekimin statüsünün değerlendirilerek diğer kamu görevlilerinden farklı olduğunu, bazı dallarda uzman hekimin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu hekimlere ihtiyaç duyması nedeniyle hekimlerin mesleğini mesai saatleri ile sınırlı olmaksızın icra etmeleri gerektiğini, kuralda belirtildiği şekilde sınırlandırılmasının bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşıdığını belirtmiştir. Bu iptal kararının gerekçesinin, yasama, yürütme ve idare organlarının kararlarında esas alması gereken bir husus olduğu tartışmasızdır.[5] Zira yukarıda belirtilen Danıştay kararı ve Danıştay’ın iptal kararına konu edilen Sağlık Bakanlığı işleminin, Anayasa Mahkemesinin belirttiği gerekçe ile uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira Anayasa Mahkemesinin “…bentlerden yalnızca birindeki….” ibaresinin iptali kararı, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan tabip ve diş hekimlerinin mesai saati

[3] Danıştay 5. Dairesinin 6.4.2011 tarih ve E.2010/4406 K.2011/1696 sayılı kararı. [4] Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 13.1.2011 tarih ve Yd.İtiraz 2010/1116 sayılı kararı. [5] Anayasa m.153.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 449 Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme / TEKAKÇA

sonrası özel sağlık kuruluşlarında çalışma imkânını sağlama amacına yönelik- tir. Danıştay kararına konu edilen Sağlık Bakanlığı işleminin dayanağı, 5947 sayılı yasanın 7. maddesi ile 1219 sayılı yasanın değiştirilen 12. maddesinin 3. fıkrası olarak belirtilmektedir. Bu maddenin tasarı gerekçesinde; bir yandan bazı branşlar ile konsültasyon hizmetleri gibi konularda hekim kaynağının en verimli şekilde istihdamını sağlamak amacıyla birden fazla sağlık kurumunda çalışmasına izin verileceği belirtilmiş, diğer yandan da ancak aynı bent içinde olan sağlık kuruluşlarından olma şartı getirilmiştir. Bu çelişkinin bu yasal düzenleme ile giderilmesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi insanın yaşam hakkı ve bu hakkın sürdürülmesi için konumu tartışmasız olan hekimlerin mesai saati ile ilgili bir düzenleme yapılması, yasa koyucunun takdir hakkı içinde ise de, mesai saati sonrası mesleğini icra edememesi gibi bir sonuç doğuracak düzenlemenin hukuka aykırı olduğu bir gerçektir. Bu düzenleme ile kişilerin tedavisini yapacak hekimi seçmesi imkânı önemli ölçüde ortadan kaldırılmıştır. Tasarının gerekçesi incelendiğinde özetle; hasta – hekim ilişkisinin istismarının önlenmesi amacıyla yasanın bu hükümlerinin kabul edildiği belirtilmektedir. İstismarın var ise ortaya çıkarılması ve hukuki olarak gereğinin yapılması idare ve yargının görevidir. Bu kısıtlayıcı düzenlemenin kamu yararı amacına yöne- lik olduğunu söylemek de mümkün değildir. Bu durumda hastaların hekime ulaşım hakkı ortadan kaldırıldığı gibi hekimler açısından da anayasal bir hak olan mesleklerini serbest olarak icra etme hakları da ortadan kaldırılmaktadır. Farklı uzmanlık alanlarına sahip tabiplerin mesleklerini icra ederken, bu icra sırasında ihtiyaç duydukları tıbbi ekipman farklılık göstermektedir. Bir kısım uzmanlık alanına dahil olanlar hiçbir maliyeti olmayan veya maliyeti düşük ekipmana ihtiyaç duyarken diğerleri ise kişilerin kendi başlarına edine- meyecekleri ekipmanlara ihtiyaç duymakta, dolayısıyla kurumsal niteliğe sahip ve sermaye birikimi sağlamış sağlık kuruluşlarında çalışmaları mesleklerini icra etmek için neredeyse bir zorunluluk haline gelmektedir. Bu durum mesleklerini icra edecek hekimler arasında önemli bir eşitsizlik yaratmaktadır. Bunun dışında bir kısım hekimlerin mesai saati sonrası serbest olarak muayenehanelerinde çalışabileceğini kabul edip sağlık kuruluşunda serbest olarak mesleğini icra edemeyeceğini söylemek tam bir çelişkidir. Özel sağlık kuruluşları teknolojiyi takip etmekle birlikte süratle ihtiyaç duyulan malzeme ve ekipmanları temin ederek hasta ve hekimin hizmetine sunmakta kamu kuruluşlarında ise bürokratik engeller yüzünden tedarik imkanı gecikmekte ya da gerçekleşememektedir. Anayasanın 141. maddesine göre bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunlu olmasına rağmen yukarıda belirtilen Danıştay 5. Daire kararında hiç bir gerekçeye yer verilmeksizin “….ilişkin tümcesinin Anayasaya

450 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme / TEKAKÇA

aykırı olduğu iddiası yerinde görülmeyerek…” denilmek suretiyle talep reddedil- miştir. 5947 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 1219 sayılı Kanunun 12. maddesi 3. fıkrasında yapılan değişiklikteki “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir .” cümlesi yukarıda belirttiğim gerekçelerle Anayasanın 2, 10, 13, 17 ve 56. maddelerine aykırıdır. Ana muhalefet partisi tarafından Anayasa Mahkemesine müracaat esnasında bu cümlenin iptali talep edilmediğinden Anayasa Mahkemesince de inceleme yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin gerekçeleri de bağlayıcıdır[6] Bu nedenle “…bentlerden yalnızca birindeki….” ibaresinin iptal gerekçesi ince- lendiğinde; ne Danıştay kararları ne de Danıştay’ın iptal kararına konu edilen Sağlık Bakanlığı işleminin Anayasa Mahkemesinin iptal sebebine dair düşünce ve kararına uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. Danıştay’ın en azından hangi gerekçe ile Anayasa’ya aykırılık görmediğini açıklaması gerektiğini düşün- mekteyim. Bu arada 7.4.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile; muayenehaneler için aranan fiziki şartların, hizmet gereği asgari standart boyutlarını aşar şekilde belirlenmiş olmasının [7]sağlık hizmetinin serbest sunumunun koşullarını ağırlaştırarak sunumunu ağır biçimde güçleştirecek şekilde asgari standart düzenlenemeyeceği, piyasa koşullarında serbest meslek icra eden doktorların ve hastaların, erişimi dikkate alarak tercihlerini belirleyebilecekleri, çalışma hakkı ve özel girişim özgürlüğüne ağır bir müdahalede bulunulduğu, kadro dışı geçici çalışmayı bir tıp merkezi veya özel hastanede kadrolu çalışma şartına bağlama ve kadrolu çalıştıkları bu yer dışında en fazla iki özel sağlık kuruluşunda kadro dışı çalışmayı sağlama şeklinde kısıtlamanın tabiplik statüsünün tabibe 1219 sayılı yasa ile tanıdığı tabiplik icra etme hakkını engellediği, Devlet Üniversitesi tıp fakültelerinde öğretim üyesi olarak çalışan doktorların mesai dışında herhangi bir iş yapma- larını engelleyen hükümlerinin uygulanmasının, Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.[8] Danıştay 5. Daire kararını temyizen incelemekle görevli İdari Dava Daireleri Kurulunun Anayasa’ya aykırılık yönünden düşüncesi dikkate alındığında söz konusu madde ile ilgili olarak yasal düzenleme ile değişiklik yapılmadığı takdirde Anayasa Mahkemesinin yargısal denetimi yapabilmesi için yargı yerlerinden herhangi birinin Anayasa Mahkemesine başvurmasından başka hukuki bir yol bulunmamaktadır.

[6] Anayasa Mahkemesinin 12.12.1991 tarih ve E.91/72, K.91/50, 24.5.1988 tarih ve E.88/11, K.88/11 sayılı kararları. [7] Örneğin, tuvaletler için hiçbir kamu kurumunda bulunmayan standartlar konulmuştur. [8] Danıştay 10. Dairesinin 5.7.2011 tarih ve E.2011/7101 sayılı kararı.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 451 Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararları Işığında Hekimler ve Diş Hekimlerinin Mesleklerini Serbest Olarak İcra Etmesi Yönünden Tam Gün Yasası Üzerine İnceleme / TEKAKÇA

Hukuk düzenini hukuk kurallarıyla düzenleme sorumluluğu çağımızda yasama gücüne aittir. Hukuk düzenini kurma ve koruma, bir nevi toplum hekimliği ve toplum mühendisliğidir.[9] Hukukun konusu ve gayesi toplumda hukuk düzenini kurmak ve sürdürmek; kişiler arasında, kişiler ile siyasi iktida- rın örgütlenmiş şekli olan devlet arasında ortaya çıkan menfaat çatışmalarını azaltmak ve adaleti sağlamaktır.[10] Kanun hükmünde kararnamenin hukuki statüsü ile ilgili tartışma ve eleştirileri bir kenara bırakırsak kanun hükmünde kararname ile ilgili öğretim üyeleri yönünden yapılan düzenleme ve kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların hâlihazırdaki mesleklerini mesai saatleri dışında serbest olarak icra edebilme imkânları büyük ölçüde ortadan kaldırıldığı gibi hastaların hekimini seçme ve hekime erişim hakkı da büyük oranda engellenmiş olmaktadır Sonuç olarak; Anayasa Mahkemesinin 5947 sayılı yasa ile ilgili olarak kısmi iptal kararı üzerine yasama organı tarafından yeniden düzenleme yapılmasına rağmen sorunların giderilemediği; Anayasa Mahkemesi kararının gerekçeleri dikkate alınarak, başta Üniversitede görevli öğretim görevlileri olmak üzere, kamuda çalışan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların mesai saatleri sonrası mesleklerini serbest olarak icra etmelerinin kısıt- lanamayacağı, muayenehane ya da özel sağlık kuruluşlarında çalışma arasında fark yaratılamayacağı, tam gün yasasının hekimin bir tam günü yerine mesai saatleri olarak kabul edilip ancak bu zaman için idarenin tasarruf yapabileceği ve bu bağlamda 1219 sayılı yasanın 12. maddesi 3. fıkrasının yeniden düzenle- nerek gerek hastanın hekimini seçme ve ulaşma imkânının sağlanması, gerekse hekimlerin mesai saati sonrası serbest olarak çalışma imkânın sağlanmasının, Anayasa’nın sözü ve ruhuna daha uygun olduğu değerlendirilmektedir.

[9] R. Pound, “Social engineering”, KARAYALÇIN, Yaşar Hukukda öğretim-kaynaklar-metod, Ankara 5. Baskı S.121 [10] KARAYALÇIN, Yaşar Hukukda öğretim-kaynaklar-metod, Ankara 5. Baskı S.110

KAYNAKÇA

KARAYALÇIN, Yaşar Hukukta öğretim-kaynaklar-metod, Ankara 5. Baskı ALİEFENDİOĞLU, Yılmaz Anayasa Yargısı ve Türk Ana- yasa Mahkemesi, Ankara 1996

452 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İdari Yargının Geleceği

Av. Zühal Sirkecioğlu DÖNMEZ*

* Ankara Barosu.

İdari Yargının Geleceği / DÖNMEZ

lkemiz Hukuk Fakültelerinde iki Ana Bilim dalı vardır: Özel Hukuk ve Kamu Hukuku. Özel Hukuk, hukuk karşısında eşit olduğu kabul edilen gerçek ve tüzel Ükişilerin arasındaki hukuki ilişkilerle ilgilidir. Bu tür ilişkilerde anlaşmazlık olduğunda çözüm yeri de Adli Yargıdır. Kamu Hukukunda ise yöneten-yönetilen ilişkisi söz konusudur ve bu ilişkide taraflar eşit değildir. Yöneten –İdare– güçlüdür ve bu nedenle idarenin işlem ve eylemlerinin denetlenmesi gerekir. Ülkemizde Adli Yargı dışında bir de İdari Yargı vardır ve Anayasa Hukukundan kaynaklanan denetim mekaniz- malarını bir tarafa koyarsak yönetilen (vatandaş, birey), idareye karşı hakkını İdari Yargıda arar. Anayasada da İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu gösterilmiştir. Anayasada Yüksek Mahkemeler arasında yer alan Danıştay, 1868’den itibaren tek İdari Yargı organı olarak yönetilenlerin idareye karşı haklarını koruyup kollamış, 1982’de 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ile ilk derece İdare Mahkemeleri kurulmuştur. Birkaç kez İYUK’da yapılan değişiklikler ile İdari Yargının hukuki denetimine kısıtlamalar getirilmeye çalışılmışsa da, 150 yıla yaklaşan birikimi ve içtihatlarıyla halen yönetilen için en önemli hak kapısıdır. Uygulamada genellikle, başta Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Hocaları olmak üzere, Adli Yargı hakimleri İdare Hukukunu görmezden gelirler; İdari yargı gereksizdir ve tek yargı sistemi getirilmelidir. 2010 yılında yapılan son Anayasa değişikliğinde halk oyu ile kabul edilen düzenlemelerden biri de Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez -12/4.md. hükmüdür. İYUK’da zaten var olan “ İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteli- ğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler -2/2. md.- hükmü ile aynı olan değişikliğe neden gerek duyulduğu, Madde Gerekçelerinde şöyle yer almıştır: “…yargı organının idarî işlemin yerindeliğini denetlemeyeceği…” belirtilmiş olmasına rağmen, uygulamada bu hükme uymayacak şekilde yargı kararlarının verildiği görüldüğünden, bu tür uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla, fıkrada yargı yetkisinin, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı açıkça vurgulanmıştır. Bu ilkenin Anayasada yer almasının yargı pratiğimizden kaynaklandığı ve önleyici işlevi olacağı açıktır. Yerindelik denetimi, yürütme iktidarının negatif kullanımı anlamına gelir. Gerekçeden

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 455 İdari Yargının Geleceği / DÖNMEZ

de anlaşıldığı gibi, Yasama, Yargıyı yola getirmeye çalışmakta, yargının verdiği kararların iktidara engel olduğunu söylemektedir. Yerindelik aslında ‘Kamu Yararı’dır ve İdari eylem ve işlemlerin asıl amacı Kamu Yararına uygunluktur. İdare/İktidarın istediği de şudur: İdari Yargı olsun, ama yalnızca idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu, yönünden uygunluğunu denetlesin, yani Kanuna uygunluk denetimi yapsın. Yakında İYUK 2/1-a maddesinden “maksat” ifadesini kaldırırlarsa hiç şaşmam, böylece Anayasaya uygunluk sağlanmış olur! Evet iş buraya yavaş yavaş, alıştıra alıştıra getiriliyor. 12 Ocak 2011 tarihinde kabul edilip 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun’un “Ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev” başlıklı 3.maddesi şöyledir: Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır. 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır. Mecliste görüşülürken İktidar milletvekilleri tarafından verilen Önergenin Gerekçesi daha çok, davaların görev uyuşmazlığı nedeniyle uzamasına dayandırıl- mıştır (TBMM 12 Ocak 2011 Tutanakları). Gerekçede, İdari yargı diliyle “tam yargı davalarının” insan zararlarına ait bölümü, idari yargının görev alanından çıkarılmıştır. Bu davalar, idare hukuku normlarına değil, özel hukuk normlarına bağlı olacaktır. Zaten idarî yargıda da, insan zararları Borçlar Kanunu 41 ve devamı maddelerine göre hesaplanıp sonuca bağlanmaktadır, denilmektedir. Özel Hukuk Normlarına bağlı olacak bu davalarda Mahkeme Hakimi, genel olarak BK anlamında haksız fiil aramak zorunda kalacaktır. İdare Hukukunun “Hizmet Kusuru, Kusursuz Sorumluluk” kavramları ve bu hukuki kavramlar üzerine oluşmuş içtihatlar bir çırpıda silinmiştir. Adli Yargı bu tür (ölüm ya da vücut bütünlüğünü bozan fiiller) davalarda genel olarak Ceza Mahkemesi Kara- rını bekler ve Ceza Mahkemesinde kusurlu görülen/ceza alan kişileri tazminata mahkum eder. Bu nedenle olaydan sonra açılacak ceza soruşturması ve ceza davasında İdarenin kusurunun kanıtlanması önemlidir. Olaydan sonra düzen- lenen bilirkişi raporu ve savcılık iddianamesinde idarenin kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda bir tesbit yapılmasına engel yoktur, ama TCK.20/1. md.ne göre tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamayacağından bu tesbit genellikle es geçilmektedir. Bu durumda, olayın, İdarenin eylem ve işle- minden kaynaklandığını ve idarenin sorumluluğunu kim nasıl araştıracaktır? Üstelik –ne kadar özel hukuk hükümlerine göre yargılama yapılacak denilse de– sorumluluğun belirlenebilmesi için hakimin idare hukukunu bilmesi

456 Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2 İdari Yargının Geleceği / DÖNMEZ

gerekecektir. Aksi halde –benzerlerinde yaşadığımız– özel hukuk bakışıyla çok yanlış ve adil olmayan kararlar verilecektir. İdari yargı İdarenin yargısı değildir, aksine, İdare edilenin idareye karşı hakkını korumak için vardır. Bu nedenle, İdari Yargıyı tırpanlama yok etme çabalarına karşı durmak gerekir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi 457