8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/33

DÉCISION DE LA COMMISSION du 30 octobre 2002 relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Distribution et COMP/36.321 Omega — Nintendo) [notifiée sous le numéro C(2002) 4072] (Les textes en langues anglaise, portugaise, grecque, allemande, italienne et suédoise sont les seuls faisant foi.) (Texte présentant un intérêt pour l'EEE)

(2003/675/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, auteurs de l'infraction seront mentionnés; dans l'appré- ciation juridique, il sera fait référence aux destinataires vu le traité instituant la Communauté européenne, effectifs de la présente décision. vu l'accord sur l'Espace économique européen, vu le règlement no 17 du Conseil du 6 février 1962, premier 1.1.1. Le groupe de sociétés Nintendo règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) no 1/2003 (2), et notamment son article 3 et son article 15, paragraphe 2, (2) La société de tête du groupe de sociétés Nintendo est Nintendo Corporation Ltd («NCL»), une société cotée en vu la plainte introduite le 28 novembre 1996 par Omega bourse dont le siège se trouve à Kyoto, au Japon. Les Electro BV pour infraction aux articles 81 et 82 du traité par activités de Nintendo dans l'EEE sont menées par les les sociétés Nintendo BV et Nintendo UK Ltd, dans filiales à 100 % suivantes (5): laquelle la plaignante demande à la Commission de mettre fin à cette infraction et d'infliger des amendes, vu la décision de la Commission du 25 avril 2000 d'engager la — Nintendo of GmbH («NOE»). NOE est la procédure dans cette affaire, principale filiale de Nintendo dans l'EEE. Elle coor- donnait certaines activités commerciales de Nintendo en Europe et était son distributeur exclusif en Alle- après avoir donné aux entreprises concernées la possibilité de magne, de janvier 1991 (6) au 31 décembre 1997 au faire connaître leur point de vue sur les griefs retenus par la moins, Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement no 17 et au règlement (CE) no 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les article 85 et 86 du traité — Nintendo of America Inc («NOA»). Bien que ne CE (3), distribuant pas elle-même de produits Nintendo dans l'EEE, elle assurait également la coordination vu le rapport final du conseiller-auditeur dans cette affaire (4), de certaines des pratiques commerciales de Nintendo en Europe au cours de la période en cause dans la présente décision, après avoir consulté le comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

— CONSIDÉRANT CE QUI SUIT: Nintendo Netherlands BV («NN»). NN était le distri- buteur exclusif pour les Pays-Bas, du 1er janvier 1993 (7) jusqu'au 31 décembre 1997 au moins. Cette 1. LES FAITS société a actuellement pour raison sociale «Nintendo Benelux BV»,

1.1. Les parties à la procédure — Nintendo SARL («NF»). NF était le distributeur (1) Dans la présente décision, les parties seront évoquées de exclusif pour la France, du 31 décembre 1992 (8) la façon suivante: dans la partie relative aux faits, les jusqu'au 31 décembre 1997 au moins,

(1) JO 13 du 21.2.1962, p. 204/62. (5) Voir colonne 1b), p. 132 à 136 du dossier de la Commission. (2) JO L 1 du 4.1.2003, p. 1. (6) Page 415. (3) JO L 354 du 30.12.1998, p. 18. (7) Page 2667. (4) JO C 241 du 8.10.2003. (8) Page 2216. L 255/34 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

— Nintendo España SA («NE»). NE était le distributeur Itochu Hellas EPE est donc en fin de compte une filiale exclusif pour l'Espagne, du 1er janvier 1994 (9) à 100 % d'Itochu Corporation (ci-après dénommée jusqu'au 31 décembre 1997 au moins, «Itochu»). Le siège de la société Itochu se trouve à Tokyo, au Japon. — Nintendo SPRL («NB») était le distributeur exclusif pour la Belgique et le Luxembourg, du 1er janvier 1994 jusqu'en avril 1997 (10) au moins, (10) Nortec AE (ci-après dénommée «Nortec») a été le distri- buteur exclusif de Nintendo pour la Grèce après Itochu, du 4 avril 1997 au 31 décembre 1997 au moins (16). — Nintendo UK Ltd («NUK») était le distributeur exclusif pour le Royaume-Uni et l'Irlande, de mars 1993 au 11 4 août 1995 ( ) au moins. (11) CD-Contact Data GmbH a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg, d'avril 1997 au 31 décembre 1997 au moins. Pour (3) Le terme «Nintendo» peut se référer à l'une ou à assurer la distribution des produits sur ce territoire, elle l'ensemble des sociétés du groupe Nintendo mentionnées a créé une filiale à 100 %, Contact Data Belgium NV (ci- ci-dessus. après dénommée «Contact») (17).

1.1.2. Les distributeurs Nintendo indépendants (12) Le 29 septembre 1998, Activision Inc, une société créée en vertu du droit de l'État du Delaware (États-Unis d'Amérique), a pris le contrôle de CD-Contact Data (4) Sur d'autres territoires de vente, Nintendo avait nommé GmbH en rachetant l'ensemble de ses parts. des distributeurs exclusifs indépendants.

(5) THE Games Ltd, une division commerciale de John (13) Par la suite, le 9 juin 1999, CD-Contact Data GmbH a Menzies Distribution Limited, filiale à 100 % de John créé une filiale à 100 %, CD Contact Data BV, dont le Menzies plc, est devenue en août 1995 le distributeur siège social est établi aux Pays-Bas. Toutes les parts de exclusif indépendant pour le Royaume-Uni et l'Irlande, Contact Data Belgium NV, précédemment détenues par après que NUK eut cessé d'exercer cette fonction (cette CD-Contact Data GmbH, ont alors été transférées à cette nouvelle société. CD-Contact Data GmbH continue à société est dénommée ci-après «THE»). THE est restée le 18 distributeur exclusif de Nintendo sur ce territoire exister en tant que holding ( ). jusqu'au 31 décembre 1997 au moins.

(6) Chaves Feist & Cia LDA, devenue par la suite Soc. Rep. 1.1.3. Omega Concentra LDA et, depuis septembre 2001, Concentra — Produtos para crianças SA (ci-après dénommée «Concentra»), a été le distributeur exclusif de Nintendo (14) Omega Electro BV (ci-après dénommée «Omega») est pour le , du 14 mai 1991 au 31 décembre une société qui a son siège social aux Pays-Bas et qui 1997 ( 12) au moins. opère dans le secteur de l'importation et de la vente de jeux électroniques. Le 26 novembre 1996, elle a intro- duit une plainte en vertu de l'article 3, paragraphe 2, (7) Linea GIG SpA (ci-après dénommée «Linea») a été le point b), du règlement no 17, qui concernait essentielle- distributeur exclusif de Nintendo en Italie, du 1er octobre ment la distribution de cartouches et consoles de jeux 1992 (13) au 31 décembre 1997 au moins. Nintendo et qui contenait différentes allégations, notam- ment le fait que Nintendo entravait le commerce para- llèle et pratiquait un système de prix de revente imposés (8) AB (ci-après dénommée «Bergsala») a été le aux Pays-Bas. distributeur exclusif de Nintendo pour la Suède depuis 1981 et, depuis 1986, également pour le Danemark, la Norvège, la Finlande et l'Islande (14). 1.2. Marchés de produits en cause

(9) Itochu Hellas EPE (souvent dénommée «Itochu Hellas Ltd» dans la correspondance) a été le distributeur (15) La présente affaire porte sur les consoles de jeux et les exclusif de Nintendo pour la Grèce, du 14 mai 1991 jeux vidéo ou les cartouches de jeux, qui permettent aux jusqu'à février 1997 au moins. Toutes les parts d'Itochu utilisateurs de jouer sur écran. Hellas EPE ont toujours été détenues par Itochu Corpo- ration ou par des filiales à 100 % de cette société (15). (16) Pages 2595, 1622 à 1624. (17) Pages 138 à 153. CD-Contact GmbH est détenue à 100 % par (9) Page 136. Contact Vermögensverwaltung GmbH. Cette société et Contact (10) Page 132. Belgium NV avaient les mêmes propriétaires et le même conseil (11) Pages 426, 313 et 279A. d'administration. Contact Data Belgium a été créée par CD-Contact (12) Page 244, lettre de Concentra du 17 septembre 2002. Data GmbH le 27 mars 1997 (p. 2531 à 2535 et 2618). Le fait que (13) Page 200. Contact Data Belgium BV soit une filiale à 100 % de CD-Contact (14) Voir réponse de Bergsala à la communication des griefs. Data GmbH ressort également de la communication de Contact du (15) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphe 10. 19 novembre 2001. Voir également communication d'Itochu du 26 novembre 2001. (18) Communication de Contact du 19 novembre 2001. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/35

(16) Dans la correspondance des parties, le terme «matériel» («hardware») est souvent employé comme synonyme de Nintendo Sega Sony «console de jeux». Dans la présente décision, l'expression «console de jeux» est utilisée dans tout le texte, sauf Console statique Nintendo Néant Néant dans les citations. De même, dans la correspondance des 64 octets 64 parties, le terme «logiciel» («software») est souvent utilisé comme synonyme de «cartouche de jeu». Dans la présente décision, le terme «cartouche de jeu» est utilisé dans tout le texte sauf dans les citations. 1.2.1.1. Les ordinateurs personnels et les consoles de jeux ne sont pas des (17) Au cours de la période en cause, Nintendo a produit produits substituables entre eux plusieurs types de consoles de jeux (voir tableau 1) et de cartouches de jeux destinées à être utilisées sur ces consoles, qui sont dénommées collectivement, dans les Du point de vue de la demande pages qui suivent, «les produits» (19).

(19) Tout comme les consoles de jeux, les ordinateurs personnels («PC») permettent de jouer à des jeux. Toute- 1.2.1. Les consoles de jeux fois, un PC ne peut pas être considéré comme pouvant se substituer ni à une console statique ni à une console (18) Les consoles de jeux sont des appareils électroniques portable, pour les raisons suivantes. spécialisés spécifiquement conçus pour les jeux vidéo. L'interface d'utilisation est un simple bloc ou une (20) Les PC et les consoles de jeux sont destinés à répondre commande, par exemple un «manche à balai», qui à des besoins différents des consommateurs: permet à l'utilisateur de contrôler les mouvements des personnages sur l'écran. Une distinction peut être opérée — entre les consoles de jeux spécialisées statiques et les alors que les PC sont, par définition, des installations consoles de jeux spécialisées portables. Les générations multitâches, destinées à satisfaire un vaste éventail de besoins, y compris, mais pas nécessairement, les jeux de consoles statiques en vente au cours de la période en 20 cause étaient appelées consoles 8 octets, 16 octets, vidéo ( ), les consoles de jeux sont destinées exclusi- 32 octets ou 64 octets, par ordre croissant de perfor- vement aux jeux vidéo, ou du moins sont optimisées mance. Les différentes consoles sur le marché durant la pour leur usage, notamment pour les jeunes période en cause et leur fabriquants sont indiqués dans générations, le tableau 1. — en outre, il est incontesté que les performances techniques et les caractéristiques des consoles stati- Tableau 1 ques pour les jeux sont sensiblement supérieures à celles des PC, ce qui est confirmé par des déclara- Consoles produites par les principaux fabricants de consoles de jeux au cours de la période en cause tions en ce sens des présidents de THE et Nintendo (21), Nintendo Sega Sony — de plus, contrairement aux consoles statiques, les PC Portables Game Boy Game Gear Néant n'ont qu'une durée de vie limitée en tant que plate- formes de jeux susceptibles d'être utilisées avec les jeux les plus récents, à moins d'y apporter des Console statique NES Master Néant améliorations coûteuses (22), 8 octets System — la nécessité d'apporter des améliorations à un PC en fait, en outre, un système plus complexe qu'une Console statique SNES Mega Drive Néant 16 octets console pour l'utilisation de jeux et réduit son attrait pour les consommateurs qui recherchent uniquement une plateforme de jeux. Console statique Néant Sega Sony Plays- 32 octets Saturn tation (21) En outre, le prix moyen d'un PC est cinq fois plus élevé que celui d'une console de jeux (23).

(19) Il n'est pas tenu compte du commerce des produits d'occasion. En (20) Voir le plan d'entreprise 1997/1998 de THE (p. 542). Voir égale- effet, les produits (notamment les cartouches de jeu) ont une durée ment les déclarations de M. Cean, fondateur de Titus Interactive, de vie très courte, ce qui signifie qu'elles perdent rapidement leur société de création de jeux, dans La Tribune du 9 avril 1998 (p. 4, attrait pour le consommateur (voir considérant 76). De fait, une IV/35.7.706, p. 116). enquête réalisée auprès des consommateurs au Royaume-Uni a (21) Voir le plan d'entreprise 1997/1998 de THE (p. 541 et 542). En ce montré que très peu d'entre eux avaient acheté des cartouches qui concerne les déclarations du président de Nintendo, voir d'occasion [rapport de la Monopoly and Mergers Commission, rapport annuel de Nintendo de 1995 (p. 2341). p. 196 (p. 2591)]. Par conséquent, le volume de produits d'occasion (22) Voir plan d'entreprise 1997/1998 de THE (p. 541). Voir également étant faible par rapport à celui des produits neufs, ils n'ont pas Financial Times du 2 décembre 1998, (IV/35.706, p. 115 et 116) d'incidence sur la part de marché des produits Nintendo neufs dans lequel un porte-parole de GT Interactive (un éditeur de jeux) vendus par les parties. Ce fait n'a été contesté par aucune des est publié. parties. (23) Voir plan d'entreprise 1997/1998 de THE (p. 541). L 255/36 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(22) Compte tenu de ce qui précède, il est peu probable que consoles de jeux statiques ou portables: ils appartiennent des utilisateurs recherchant un support d'utilisation de donc à des marchés différents (26). Le fait que les PC et jeux optent pour l'achat d'un PC à la suite d'une les ordinateurs portables appartiennent à un marché de augmentation faible, mais permanente, du prix des produits différent de celui des consoles de jeux statiques consoles de jeux. L'inverse est également vrai: les utilisa- et portables n'a été contesté par aucune des parties en teurs recherchant plus qu'un simple support d'utilisation cause. de jeux n'opteront vraisemblablement pas pour l'achat d'une console de jeux à la suite d'une augmentation faible, mais permanente, du prix des PC. 1.2.1.2. Les consoles de jeux statiques et les consoles de jeux portables appar- tiennent à des marchés de produits (23) Cette conclusion est corroborée par les résultats d'en- différents quêtes auprès des consommateurs. Parmi ceux qui possédaient déjà une console de jeux statique et qui envisageaient d'en acheter une autre, moins de 15 % (26) On peut opérer une distinction entre les consoles de avaient envisagé d'acheter un PC (24). jeux statiques et les consoles de jeux portables. Les arguments suivants permettent d'appuyer la conclusion selon laquelle il convient de définir des marchés en cause distincts pour les consoles portables et pour les Du point de vue de l'offre consoles statiques.

(24) Le critère pertinent pour établir s'il y a substituabilité sur le plan de l'offre consiste à déterminer si d'autres Du point de vue de la demande fournisseurs sont en mesure de commencer à fabriquer les produits en cause et à les commercialiser à court (27) Ces deux types de consoles sont destinés à répondre à terme sans avoir à supporter des coûts ou des risques des besoins différents chez les utilisateurs, notamment supplémentaires importants, en réponse à une modifica- en ce qui concerne l'exigence de portabilité. Les consoles tion légère, mais permanente, des prix relatifs. Dans la statiques sont destinées à être utilisées dans un lieu fixe, présente affaire, tout prouve qu'aucun fabricant de PC avec un poste de télévision normal. Les consoles porta- n'a jamais tenté de pénétrer sur le marché des consoles bles doivent pouvoir être utilisées n'importe où. En de jeux. Les seules percées sur ce marché ont été faites outre, elles peuvent être utilisées avec une simple par un fabricant de produits d'électronique grand public cartouche de jeu, alors que les consoles statiques doivent (Sony) et par un producteur de logiciels (Microsoft). Il être connectées à un poste de télévision. convient d'ajouter que ces percées ont concerné le seul marché des jeux statiques et que la percée de Microsoft (28) Les deux types de consoles ont des capacités techniques est intervenue après la période en cause dans la présente sensiblement différentes. Les consoles statiques offrent affaire. C'est pourquoi la substituabilité sur le plan de une meilleure résolution de l'image, un nombre plus l'offre peut être ignorée pour la définition du grand de couleurs, une puissance de calcul plus grande marché (25). (ce qui permet aux utilisateurs de jouer à des jeux plus sophistiqués) et permettent souvent à plusieurs (25) En ce qui concerne les consoles portables, les mêmes personnes de jouer. Les jeux auxquels on peut jouer sur arguments que ceux exposés ci-dessus, au les consoles portables sont beaucoup moins sophistiqués considérant 20, permettent de démontrer qu'elles ne que ceux auxquels on peut jouer sur des consoles sont substituables ni aux PC, ni aux ordinateurs porta- statiques. bles. En termes de besoins couverts, les consoles porta- bles, outre le fait qu'elles permettent de jouer à des jeux, (29) En outre, il existe des écarts de prix importants entre sont des appareils portatifs, contrairement aux PC. Elles consoles portables et consoles statiques. Le prix d'une ne sont nullement conçues pour effectuer une autre console portable est nettement inférieur à celui d'une tâche. En outre, les PC sont de 10 à 15 fois plus chers console statique. En 1997/1998, par exemple, THE avait que les consoles portables. La comparaison avec les prévu un prix au détail recommandé de 249,99 GBP, ordinateurs portables confirme la conclusion selon 79,99 livres sterling (GBP) et 39,99 GBP pour les laquelle les consoles portables ne sont pas substituables appareils N64, SNES (avec un jeu) et Game Boy Classic, aux PC. Les ordinateurs portables sont, tout comme les respectivement. Le prix au détail recommandé d'un autre PC, des appareils multitâches destinés à satisfaire un produit de la gamme Game Boy (Game Boy Pocket) était grand nombre de besoins. En outre, les ordinateurs de 49,99 GPB (27). La console statique la plus populaire portables sont, pour un même niveau de performances, de Nintendo à l'époque, la N64, était donc au moins beaucoup plus chers que les PC. Cela est essentiellement cinq fois plus chère que la console portable de ce même dû au coût de certains composants, notamment l'écran fabricant. LCD et le processeur à fonction d'économie d'énergie. En outre, les ordinateurs portables impliquent l'utilisa- (30) Il est par conséquent peu probable qu'un nombre tion de composants miniaturisés, qui sont en général important d'utilisateurs actuels ou futurs de l'un ou plus chers. En conclusion, les PC et les ordinateurs l'autre type de consoles de jeux passe à l'autre type en portables ne constituent pas un substitut pour les cas d'augmentation légère, mais permanente, du prix de l'une d'entre elles.

(24) Enquête de consommation réalisée par Sega et mentionnée dans le rapport MMC, à la page 58 (p. 2591). (26) Également confirmé par THE, à la page 542, où elle déclare ceci: (25) Voir la communication de la Commission sur la définition du «La position des consoles en tant que choix des joueurs est marché en cause aux fins du droit communautaire de la concur- garantie». rence (JO C 372 du 9.12.1997, p. 5), point 23. (27) Page 573. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/37

Du point de vue de l'offre une console donnée, il ne pourra choisir que les cartou- ches compatibles avec cette console.

(31) La concurrence entre fournisseurs de consoles statiques est caractérisée par le fait que tous les trois ou quatre ans, une nouvelle génération de consoles, caractérisée (37) De ce fait, il est peu probable que en cas d'une par une technologie plus avancée, est lancée sur le augmentation légère, mais permanente, du prix d'une marché. Dès qu'une nouvelle génération de consoles cartouche donnée, une personne qui utilise une console statiques arrive sur le marché, les ventes de consoles de jeux donnée achète une cartouche compatible avec moins avancées baissent (28). Ce phénomène n'a pas été une console différente. Dans ce cas, en effet, l'utilisateur constaté en ce qui concerne les consoles portables (29). devrait non seulement supporter le coût de la nouvelle Au cours de la période en cause dans la présente affaire, cartouche, mais il devrait également acheter une et aussi après, seule Nintendo a lancé un nouveau nouvelle console sur laquelle il pourrait utiliser cette produit, mais il ne s'agissait que d'une nouvelle version cartouche. Or, il est évident que le nombre de cartou- de sa console portable existante. Les innovations se sont ches de jeux qu'il faudrait acheter pour rentabiliser le principalement limitées à une réduction de la taille de passage à une autre console est de loin supérieur au l'appareil et à une augmentation du nombre des nombre moyen de cartouches détenu par l'utilisateur couleurs dans lesquelles il était disponible. moyen de consoles de jeux. Le coût du passage à une autre cartouche pourrait être moins important s'il y avait interopérabilité entre les consoles, mais le fait est (32) Contrairement à ce qui a été le cas pour les consoles qu'il n'y a pas d'interopérabilité ni entre les consoles de statiques, aucun nouveau producteur n'est arrivé sur le différentes marques ni entre les différentes générations marché des consoles portables, que ce soit au cours de de consoles fabriquées par Nintendo (31). la période en cause dans la présente affaire ou depuis lors jusqu'à présent.

(33) Plus important encore, le seul concurrent de Nintendo, (38) En conclusion, les éléments disponibles montrent qu'il Sega, avait cessé d'être un concurrent viable dès 1995 existe, pour les cartouches de jeux, des marchés distincts (voir tableau 4 et considérant 75). Depuis lors, aucun pour chaque console et chaque fabricant. Toutefois, il nouveau produit n'a été introduit sur le marché par une n'est pas nécessaire de définir ces marchés de façon société autre que Nintendo. précise, dans la mesure où Nintendo a admis a) les faits et les conclusions juridiques exposés par la Commission dans la communication des griefs et b) que les restric- (34) Les consoles statiques et les consoles portables n'étant tions de concurrence identifiées par la Commission dans pas des produits substituables entre eux, elles appartien- la communication des griefs ont eu un effet sensible sur la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du nent donc à des marchés de produits différents. Le fait 32 que les consoles de jeux statiques et portables appar- traité ( ). tiennent à des marchés différents n'a pas été contesté par les parties.

1.2.3. Arguments de Nintendo relatifs à la définition du 1.2.2. Les jeux marché de produits

(35) L'achat d'une console de jeux ne permet pas à lui seul à un utilisateur de commencer à jouer à des jeux. Le logiciel qui permet d'utiliser la fonction de jeu est (39) Bien qu'elle n'ait pas contesté les faits relatés dans la contenu dans une cartouche, qui permet d'utiliser des communication des griefs, Nintendo a fait valoir que les jeux directement sur des consoles. Ces cartouches de marchés de produits en cause devraient être définis de jeux sont distribuées et vendues aux utilisateurs finals. façon plus large. Elle affirme que la concurrence inter- vient au niveau des «systèmes» (c'est-à-dire la console et les cartouches considérées comme un tout). C'est pour- quoi le marché de produits en cause devrait être défini (36) Les spécifications techniques du support et du logiciel comme comprenant l'ensemble des consoles et des diffèrent selon les marques, mais également selon les cartouches compatibles. types de consoles produits par un même fabricant. C'est pourquoi une cartouche contenant un jeu destiné à une console spécifique ne peut pas être utilisé sur une autre (31) Les cartouches de jeux destinées à être utilisées sur les consoles console (30) et une fois que le consommateur a choisi d'une génération donnée peuvent parfois être utilisées sur une console différente de la même marque à l'aide d'un adaptateur approprié. C'est ainsi qu'un adaptateur appelé «Super Game Boy» (28) Voir par exemple Screen Digest, juillet 1998, p. 159 (p. 2577). permettait d'utiliser les cartouches Game Boy sur une console SNES (29) Rapport annuel 1999 de Nintendo. (rapport annuel Nintendo pour 1995, p. 15) (p. 2341). Il n'existe (30) Cela n'empêche pas que le même jeu soit disponible pour diffé- pas d'adaptateur pour les consoles de marques différentes ni même rentes consoles. Ces jeux doivent cependant être vendus sur des pour la plupart des consoles d'une même marque. supports différents, dont chacun est compatible avec une console (32) Voir réponse de Nintendo à la communication des griefs, points 2.1 de jeux donnée et incompatible avec toutes les autres. à 2.3. L 255/38 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(40) L'argument de Nintendo est double. Tout d'abord, elle deux produits. Bien que cet effet puisse tout à fait être affirme qu'un constructeur ne sera pas incité à pris en considération par les entreprises lorsqu'elles augmenter le prix de ses consoles, non seulement en définissent leurs politiques de prix pour leurs produits, raison de la baisse probable des ventes de consoles, mais il n'est pas pertinent aux fins de la définition du marché également en raison de la baisse des ventes des cartou- de produits. ches de jeux compatibles avec ces consoles, les deux produits étant complémentaires (33). La définition du marché de produits en cause pour les consoles impli- quant que l'élasticité des prix entre les consoles de (45) La Commission estime que pour analyser correctement la demande dans le domaine des cartouches de jeux et fabricants différents doit être considérable, toute baisse son interaction avec la demande relative aux consoles, il des ventes de cartouches consécutive à une augmenta- convient d'opérer une distinction entre les propriétaires tion des prix des consoles serait importante. La perte de existants de consoles de jeux, d'une part, et les profits serait plus élevée encore, en raison de l'impor- nouveaux acheteurs de consoles et les consommateurs tance des marges sur les cartouches. qui envisagent de remplacer une console obsolète, (41) Ensuite, Nintendo affirme que, puisqu'une augmentation d'autre part. du prix des consoles favorise la demande de consoles concurrentes, et donc aussi de cartouches compatibles avec celles-ci, les consoles et les cartouches compatibles (46) Ainsi qu'il a été dit au considérant 37, les propriétaires avec elles partagent le même marché. Nintendo fait existants d'une console devraient supporter des coûts également valoir que la Commission a admis que toute très importants s'ils décidaient de passer à des cartou- modification du prix des cartouches influait sur la ches de jeux différentes, et ils sont donc généralement demande de consoles (34). «captifs» pour une période d'au moins trois à quatre ans, c'est-à-dire en général jusqu'à ce que la console qui (42) La Commission note tout d'abord que dans la présente précède devienne obsolète. Pour eux, la compétition affaire, la définition du marché ne présente pas une intervient au moment où ils décident quelle console ils importance capitale pour la détermination de l'infrac- vont acheter. Leur réaction à une augmentation légère, tion. Ensuite, Nintendo a utilisé le test de substituabilité et permanente, du prix des cartouches compatibles avec de façon incorrecte. Le test utilisé pour déterminer si un leur console serait limitée, puisque l'achat d'une produit appartient à un marché distinct consiste à cartouche incompatible n'a de sens que s'il est vérifier si les utilisateurs passeront à des produits de accompagné par l'achat de la console sur laquelle ce substitution immédiatement disponibles en cas d'une nouveau jeu peut être utilisé. augmentation légère, mais permanente, du prix de ce produit. Toutefois, pour déterminer si les cartouches de jeux compatibles avec une console donnée appartiennent au même marché que des cartouches compatibles avec (47) Ce qui se passe dans la pratique, c'est que, selon NOE, des consoles différentes, Nintendo a utilisé un test basé «lorsqu'un client a acheté le matériel, quelle que soit la sur une augmentation hypothétique du prix des raison de cet achat, il achètera [...] le logiciel de toute consoles, et non des cartouches de jeux. façon» (35). Nintendo reconnaît donc qu'elle n'escompte pas que les utilisateurs existants d'une console changent (43) En outre, en ce qui concerne le premier argument de de console. Nintendo, la Commission note que Nintendo admet que les consoles et les cartouches de jeux constituent des produits complémentaires. La Commission estime que le (48) Pour les consommateurs qui ne possèdent pas encore de premier argument de Nintendo implique uniquement console, ou qui possèdent une console devenue obsolète que les consoles statiques appartiennent à un marché et envisagent d'en acheter une nouvelle, les prix des de produits unique, une opinion qu'elle partage. Si cartouches de jeux peuvent constituer l'une des variables l'argument de Nintendo est valable, alors la conclusion utilisées par les fabricants de consoles pour concourir que l'on peut en tirer est sans doute simplement que la sur ce marché. Toutefois, il n'existe, dans le dossier, puissance de marché des fabricants de consoles n'est aucune preuve attestant que les prix des jeux constituent sans doute pas très importante. un facteur plus important ou moins important que (44) En ce qui concerne le second argument, la Commission d'autres éléments, tels que le prix de la console elle- estime que Nintendo opère une confusion entre la même, ses capacités techniques, le délai entre deux notion de substituabilité des produits entre eux, qui est générations, l'interopérabilité entre des générations pertinente pour la définition du marché de produits, et successives de consoles produites par le même fabricant, 36 celle de complémentarité. La notion de complémentarité la disponibilité et le type de jeux ( ) (*) et la date à de deux produits n'est pas pertinente pour la définition laquelle les nouveaux jeux sont lancés sur le marché. du marché de produits, dans la mesure où elle signifie, par définition, que la demande pour les deux produits (35) «When a customer has bought the hardware — for whatever reason est caractérisée par une corrélation positive, ce qui — he will buy […] the software anyhow» [langue originale], signifie que l'augmentation du prix de l'un de ces p. 1527 et 1528. produits entraînera une baisse de la demande pour les (36) Page 566. Voir également un article de la Frankfurter Zeitung du 2 février 1999, basé sur une interview de […]*, de NOE, dans laquelle il attribue le succès relatif de la Playstation de Sony avant (33) C'est-à-dire le nombre de cartouches de jeux pour les consoles de tout au nombre de jeux disponibles pour cette console (p. 2590). jeux supplémentaires qu'il aurait vendues s'il n'avait pas augmenté le (*) Des parties de ce texte ont été omises afin de garantir qu'aucune prix de ses consoles. information confidentielle ne soit communiquée. Ces parties sont (34) Annexe A à la réponse de Nintendo à la communication des griefs, indiquées par des points de suspension entre crochets, suivis d'un paragraphe 5. astérisque. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/39

(49) Nintendo n'a effectué aucun calcul précis des élasticités Nintendo a admis, premièrement, les faits et les conclu- des prix. Toutefois, les éléments de preuve disponibles sions juridiques exposés par la Commission dans la semblent indiquer que la demande est relativement peu communication des griefs et, deuxièmement, que les élastique, tant pour les consoles que pour les cartouches restrictions de concurrence identifiées par la Commis- de jeux (37). Les faibles élasticités des prix pour les sion dans la communication des griefs ont eu un effet cartouches et les consoles de jeux montrent que les sensible sur la concurrence au sens de l'article 81, consommateurs ne considèrent pas le prix comme le paragraphe 1, du traité (39). facteur le plus important lorsqu'ils prennent leurs déci- sions d'achat.

1.3. Étendue géographique des marchés (50) De fait, bien que les cartouches jugées compatibles avec la console N64 aient été vendues à des prix légèrement plus élevés que, par exemple, les jeux compatibles avec la Playstation de Sony, la N64 n'en a pas moins connu, après son lancement, le taux de vente le plus rapide du 1.3.1. Compatibilité technique secteur (38), ce qui indique que le niveau de prix relati- vement plus élevé des cartouches de jeux compatibles avec la console N64 n'a eu que peu, voire pas du tout, d'influence sur le désir des consommateurs d'acheter leur console N64. (53) Le fait que les consoles statiques s'utilisent en combi- naison avec un poste de télévision signifie qu'elles sont susceptibles de devoir être adaptées à des normes télé- visuelles différentes. La norme PAL est utilisée dans tous les pays de l'EEE, à l'exception de la France, qui utilise la (51) Si les utilisateurs existants d'une console de jeux ne norme SECAM. Selon Nintendo (40), les consoles stati- passent pas à des produits de substitution en réaction à ques conçues pour fonctionner avec la norme SECAM une augmentation légère, mais permanente, du prix des ne fonctionnent pas correctement dans un pays PAL (et cartouches, et si une telle augmentation n'incite pas, ou inversement). L'existence de systèmes de télévision diffé- pas suffisamment, les consommateurs qui ne possèdent rents représente donc une barrière technique au pas encore de console, ou ceux qui désirent remplacer commerce de consoles. Aussi une distinction doit-elle une console obsolète, à en acheter une autre, il faut en être faite entre la France et le reste de l'EEE en ce qui conclure que, contrairement à ce qu'affirme Nintendo à concerne le marché géographique des consoles statiques. propos du fait que la concurrence intervient au niveau de «systèmes», les cartouches de jeux compatibles avec une console donnée appartiennent à un marché différent de celles compatibles avec une autre console. (54) Dans la zone PAL, il semble que les consoles N64 puissent fonctionner partout dans l'EEE moyennant quel- ques modifications techniques (41). Pour ce qui est des autres consoles statiques produites par Nintendo, il (52) Quoi qu'il en soit, le fait de savoir si la concurrence apparaît qu'elles aussi peuvent être utilisées dans toute intervient entre les systèmes ou si le prix des jeux a une la zone PAL moyennant tout au plus quelques modifi- influence décisive sur la décision d'achat d'une nouvelle cations mineures (42). Par conséquent, du moins du point console peut rester en suspens, dans la mesure où de vue de la compatibilité, il n'est pas nécessaire de procéder à une subdivision supplémentaire du marché géographique au sein de la zone PAL de l'EEE. (37) L'élasticité des prix de la demande mesure l'évolution de la demande d'un produit donné en fonction de la modification du prix. Plus l'élasticité des prix de la demande est faible, moins la (39) Voir réponse de Nintendo à la communication des griefs, points 2.1 demande des consommateurs évolue en réponse à une modification à 2.3 et annexe A. du prix, et inversement. Lorsque cette élasticité est inférieure à un, (40) Communication de Nintendo du 1er septembre 1998, p. 24 la réaction des consommateurs est si faible qu'un opérateur (p. 2329). augmentant ses prix continue à voir ses recettes nettes croître, car (41) Voir télécopies adressées par Nortec à NOE (p. 1559), par Bergsala à le déclin des recettes lié à la baisse du nombre d'unités vendu est NOE (p. 1574) et par Linea à NOE (p. 1579 et 1580). Il ressort de compensé par l'augmentation de celles dérivées de l'application d'un cette correspondance que les consoles NOE importées du Royaume- prix supérieur aux unités vendues. Uni ont tout au plus besoin d'un câble péritélévision différent, d'une Le fait que l'élasticité des prix pour les consoles soit inférieure à fiche d'alimentation différente et d'un simple manuel d'instructions un apparaît dans les pages 1527 et 1558. Là, NOE estime que rédigé dans la langue locale. Cette opération entraîne des coûts porter le prix de la console N64 de […]*. Toujours selon NOE, un insignifiants si on les compare à la valeur de la console. De même, tel mouvement accroîtrait le bénéfice brut de NF. Si les consom- il n'existe aucune barrière aux exportations vers le Royaume-Uni mateurs ne sont pas sensibles au prix lorsqu'ils achètent une (p. 775). console, ils seront au moins aussi insensibles au prix des produits (42) Voir l'arrêt rendu par le tribunal de commerce de Bruxelles le complémentaires qu'ils achèteront éventuellement par la suite. 27 septembre 1995 dans l'affaire Nintendo Belgium-Horelec qui Il apparaît à la page 1527 que l'élasticité des prix des cartouches portait sur des jeux importés en parallèle du Royaume-Uni. Il de jeux est inférieure à un, puisqu'une augmentation des prix des ressort de cet arrêt que les modifications techniques nécessaires cartouches compatibles avec la console N64 entraînerait une pour adapter les consoles destinées au Royaume-Uni aux normes augmentation de la marge brute de NF, ce qui est logique si l'on télévisuelles belges sont à la fois réalisables et légales. L'arrêt, considère que la demande de cartouches n'est pas élastique. compte tenu de sa date, ne peut concerner que les consoles NES (38) Rapport annuel Nintendo pour 1997, p. 2249. et/ou SNES (p. 2220 à 2228). L 255/40 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(55) Comme il n'y a pas d'interaction directe entre les également commercialisées partout dans cette zone (47). cartouches de jeux et l'écran de télévision (tous deux De nouveaux produits sont souvent lancés le même jour étant connectés par l'intermédiaire de la console de dans l'ensemble de l'EEE (48). Les parts de marché de jeux), il n'existe pas de problème similaire de compati- Nintendo, Sony et Sega étaient largement identiques bilité technique pour les cartouches de jeux. En effet, les pour les différentes zones de l'EEE et l'arrivée de Sony jeux compatibles avec les consoles SNES fonctionnent sur le marché des consoles statiques a eu pratiquement indépendamment de la norme pour laquelle les consoles le même impact sur les parts de marché des parties ont été conçues (43). Les cartouches de jeu compatibles dans l'ensemble de l'EEE (49). Par conséquent, en ce qui avec les consoles N64 ont été exportées de la Belgique concerne l'offre, il n'existe aucune différence substantielle vers la France dans le cadre d'échanges parallèles (44)et entre les pays de l'EEE. celles compatibles avec la console NES, d'Espagne vers la France (45). En Espagne et en Belgique, c'est la norme (59) En outre, les frais de transports ou d'autres barrières PAL qui est utilisée, alors qu'en France, c'est la norme commerciales ne constituent pas un obstacle sérieux aux SECAM. Les cartouches de jeux pour consoles statiques échanges de produits considérés, puisque les cartouches ayant fonctionné indépendamment du fait que les et les consoles de jeux ont souvent fait l'objet d'un consoles sur lesquelles elles ont été utilisées aient été commerce parallèle entre différents États membres. S'il conçues pour la norme SECAM ou la norme PAL, on y avait des obstacles, ils seraient encore moins élevés peut en conclure qu'il n'y a pas d'entraves techniques au pour les cartouches et les consoles portables que pour commerce de ces produits. les consoles statiques, car il s'agit de produits très peu volumineux et lourds, ne semblant en outre pas devoir être adaptés à des conditions locales.

(60) Il convient en outre de noter que l'existence, dans (56) Enfin, les consoles portables sont techniquement identi- certains pays, de sociétés ayant activement vendu à des ques partout dans le monde, de même que les cartou- détaillants des produits ayant fait l'objet d'un commerce ches de jeux commercialisées pour être utilisées avec parallèle confirme bien que ce type de commerce et la elles. revente à des consommateurs finals de produits vendus ainsi étaient des activités dotées d'un potentiel commer- cial, qui n'exigeaient pas de modification des caractéris- tiques techniques des produits ou de leur conditionne- ment (50). De même, l'existence d'intermédiaires parallèles 1.3.2. Autres considérations pertinentes aux fins de la défini- a accru la transparence du commerce parallèle ainsi que tion du marché géographique sa rentabilité aux yeux des acheteurs potentiels (51), ce qui réduit encore les entraves susceptibles d'empêcher les concessionnaires de s'adresser à des fournisseurs situés dans des zones différentes. (57) Dans le cadre de son action globale visant à résoudre le (61) Néanmoins, les écarts de prix étaient substantiels entre problème du commerce parallèle, NOE a jugé nécessaire les pays de l'EEE. Nintendo n'a finalement jamais aligné de «viser des prix se situant dans un écart de 10 % pour ses prix dans des limites qui auraient pu empêcher le les échanges en Europe, compte tenu des meilleures commerce parallèle, mais a choisi à la place de conditions» (46), ce qui signifie que, afin d'empêcher des restreindre ce commerce. Compte tenu de ce qui détaillants établis dans un territoire de s'adresser à des précède, ces écarts de prix ne permettent pas de penser fournisseurs situés dans un autre, les écarts de prix ne qu'il existe des marchés géographiques distincts, et souli- devraient pas être supérieurs à 10 %. Cela signifie que gnent simplement le fait que les infractions ont eu pour les fournisseurs situés dans d'autres zones constituent effet de cloisonner le marché unique. une solution de remplacement réelle pour la fourniture des produits en cause. Ce fait permet à lui seul de conclure qu'il existe un marché s'étendant à l'ensemble (47) Selon une enquête commandée par le MMC (voir p. 216 et 217 du de l'EEE pour des produits identiques d'un point de vue rapport) (p. 2591)) sur les prix au Royaume-Uni, en Allemagne et technique, ce qui est corroboré par le fait que les en France, les lots de consoles et les cartouches examinés sont conditions de la demande dans l'EEE sont très homo- largement distribués dans les chaînes de vente au détail des pays gènes. susmentionnés et se trouvent généralement en stock. Les docu- ments versés au dossier permettent parfois aussi une comparaison entre les produits disponibles dans différents pays (voir p. 1272, 1306 et 1307, et 1327 à 1333). Ces comparaisons montrent que toutes les consoles et au moins la plupart des cartouches sont (58) Pour confirmer ce qui vient d'être dit, on peut égale- disponibles auprès du distributeur local officiel ainsi qu'auprès ment relever que la composition de l'offre de produits d'opérateurs parallèles, ce qui indique que les offres de produits sont très semblables d'un pays EEE à l'autre. sur chacun des marchés de produits en cause est très (48) Pages 1010 et 1229. similaire partout dans l'EEE, du fait que les consoles de (49) Voir tableaux 2, 3 et 4, après les considérants 73, 74 et 75. jeux spécialisées de Nintendo, Sega et Sony sont vendues (50) Pages 1120 et 1126. Voir ici aussi les télécopies envoyées par dans chaque pays de l'EEE et que la grande majorité des Nortec à NOE (p. 1559), par Bergsala à NOE (p. 1574) et par Linea cartouches de jeux disponibles pour ces consoles sont à NOE (p. 1579 et 1580) concernant le besoin limité et le coût insignifiant d'une adaptation des produits aux conditions locales du marché. (43) Voir communication de Nintendo du 5 octobre 1998 (p. 2493). (51) À titre d'exemple, il apparaît que les opérateurs parallèles propo- (44) Voir p. 1229, 1566 et 1575. saient le service consistant à adapter les produits issus du (45) Voir p. 1255. commerce parallèle aux conditions de vente locales, comme la (46) «shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe fourniture des câbles de péritélévision et les adaptateurs nécessaires, after max. terms» [langue originale] p. 1010. lorsque le produit importé en parallèle était une console statique. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/41

1.3.3. Droits de propriété intellectuelle (66) Par conséquent, si les échanges dans l'EEE peuvent impliquer certains coûts, ceux-ci ne sont pas de nature à justifier l'existence de marchés géographiques distincts (62) La Commission a examiné la possibilité que les marchés dans la présente affaire. géographiques s'étendent au-delà de l'EEE. Toutefois, ce n'est pas le cas, dans la mesure où Nintendo a pour politique de poursuivre activement les intermédiaires qui (67) L'existence d'un marché géographique distinct pour le procèdent à l'importation parallèle de consoles ou de Portugal est également contredite par le fait que, contrai- cartouches de jeux à partir de pays situés hors de l'EEE, rement à ce qu'affirme Concentra, il y a eu des au motif que ce comportement violerait les droits de 52 moments où le commerce parallèle de consoles et de propriété intellectuelle qu'elle détient dans l'EEE ( ). cartouches de jeux au Portugal était très important, et pas moindre que dans d'autres territoires (56).

1.3.4. L'étendue géographique des marchés selon Concentra (68) En conclusion, il faut distinguer deux marchés géogra- phiques pour les consoles statiques: la France, d'une (63) D'après Concentra, il conviendrait de considérer le part, et le reste de l'EEE, d'autre part. Le marché 53 Portugal comme un marché distinct ( ). Elle ne conteste géographique des consoles portables s'étend à l'ensemble pas l'analyse de la Commission exposée ci-dessus en ce de l'EEE. L'ensemble du marché géographique des qui concerne l'étendue géographique du marché en cartouches de jeux compatibles avec les différentes cause ni les faits sur lesquels repose cette analyse. Elle consoles Nintendo s'étend également à l'EEE. fait valoir que sa situation n'est différente que parce que la législation portugaise prévoit le droit, pour les consommateurs d'obtenir les informations en portugais et l'obligation, pour les sociétés opérant au Portugal, de 1.4. L'état de la concurrence sur les marchés en fournir des informations dans cette langue (54). cause

(64) Toutefois, l'absence de commerce parallèle ne signifie pas nécessairement qu'il existe des marchés nationaux 1.4.1. Les marchés des consoles de jeux distincts. Un tel phénomène peut parfaitement se produire dans une zone où les conditions de concur- rence sont suffisamment homogènes pour qu'elle (69) Pendant la période en cause dans la présente affaire, il constitue un marché géographique unique. n'y a eu qu'un nombre limité de fournisseurs importants de consoles de jeux, à savoir Nintendo, Sony et Sega. (65) Si la commercialisation de consoles à l'intérieur de l'EEE Tous sont des sociétés ayant leur siège social au Japon. peut requérir diverses opérations, celles-ci se limitent à D'autres plateformes de jeux, par exemple les 3DO, l'une ou à la totalité des opérations suivantes: changer la Commodore CD32, Philips CD-i et Atari Jaguar, ne fiche d'alimentation de la console statique, ajouter un constituaient pas des concurrents importants sur le 57 câble péritélévision pour connecter la console de jeux à marché ( ). un poste de télévision du type de celui utilisé dans le pays de destination et fournir un simple manuel d'ins- tructions dans la langue locale. Le dossier de la (70) Au cours de l'exercice qui a pris fin au 31 mars 1997, Commission contient plusieurs documents émanant des Nintendo a réalisé un chiffre d'affaires mondial de parties (55) qui évaluent les coûts de ces opérations. Ces 417,6 milliards de yens japonais (58), Sony un chiffre faits n'ont pas été contestés par Concentra, qui n'a pas d'affaires de 419 milliards de yens dans le segment des non plus fourni de faits supplémentaires. Ces documents jeux (59), et la division «Électronique grand public» de montrent clairement que ces coûts sont insignifiants par Sega un chiffre d'affaires de 114,5 milliards de yens rapport à la valeur de la console et que, manifestement, japonais (60). Ces chiffres représentent 2 990 millions ils n'ont pas empêché le commerce parallèle. d'euros, 3 001 millions d'euros et 820 millions d'euros respectivement.

(52) La plainte d'Omega résultait d'actions en justice engagées à son encontre par Nintendo à cet effet (p. 3). NF menaçait tous ses (56) Pages 1427 et 1428 et 1441 et 1442. clients de poursuivre activement en justice tous les détaillants qui (57) La Commission a demandé à Nintendo de lui fournir des données importeraient illégalement des produits en parallèle (à partir de sur les chiffres d'affaires réalisés dans l'EEE pour les consoles de jeux territoires ne se trouvant pas dans l'EEE) sans l'approbation de spécialisées, pour Nintendo elle-même, Sony, Sega et tout autre Nintendo. NF a agi sur la base d'instructions explicites de NCL fournisseur de tels produits. Nintendo n'a pas fourni de chiffres (p. 1221 et 1222). NB est aussi allé en justice pour empêcher pour les autres fournisseurs de consoles de jeux spécialisés, et n'en a Horelec de continuer à importer des produits des États-Unis même mentionné aucun (p. 2250 à 2268). Voir également CTW, (p. 1303). «A modern map of Europe», dans la communication de Nintendo (53) Voir réponse de Concentra à la communication des griefs, du 1er septembre 1998 (p. 2289). paragraphes 20 à 24. (58) Rapport annuel de Nintendo pour 1997. Nintendo réalise plus de (54) Loi no 2496 du 31 juillet 1996, décret-loi no 238/86 du 19 août 90 % de ses ventes et de ses revenus dans le même segment (voir 1986 (modifié par le décret-loi no 42/88 du 6 février 1988). rapport annuel 1997, p. 58) (p. 2249). Son chiffre d'affaires global (55) Voir paragraphe 25 et note 17 de bas de page de la communication peut donc être comparé au chiffre d'affaires de Sega et de Sony dans des griefs, basés sur des faits mentionnés aux pages 1559, 1574, le même segment. 1579, 1580 et 2220 à 2228. La page 1559 concerne la situation en (59) Voir extrait du site Internet de Sony, cité dans la communication de Grèce qui est comparable à celle du Portugal en termes de taille de Nintendo du 1er septembre 1998 (p. 2276). marché et de situation. (60) Voir Agence France Presse, 22 mai 1998 (p. 2334). L 255/42 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(71) En 1994, Nintendo détenait des parts de marché élevées TABLEAU 2 pour tous les types de consoles alors commercialisés en France ainsi que dans les autres pays de l'EEE (voir Parts de marché en pourcentage détenues par Nintendo et Sega en 1994 par type de console statique et par pays tableaux 2 et 4 ci-dessous). En effet, avant septembre 1995, Sega et Nintendo couvraient près de UK D E F 100 % des ventes de consoles de jeux dans l'EEE (61). Fin septembre 1995, Sony a pénétré sur le(s) marché(s) de Consoles statiques Nintendo 35 55 67 73 l'EEE des consoles de jeux avec sa console Sony Playsta- 8 octets (NES) tion 32 octets et a conquis une part de marché impor- tante. Sega a lancé à son tour une console 32 octets (Saturn), qui a rencontré moins de succès. La réponse de Consoles statiques Sega 8 octets 65 45 33 27 Nintendo à ces défis, la console N64, n'a pas été (Master System) commercialisée dans l'EEE avant mars 1997. Toutefois, selon les rapports annuels de Nintendo pour 1995 et 1996, la société est restée le principal fabricant de Consoles statiques Nintendo 37 69 37 53 produits de vidéos à domicile au monde (62). En 1997, 16 octets (SNES) le chiffre d'affaires global réalisé par Nintendo au niveau mondial n'était que légèrement inférieur à celui de la division «Jeux» de Sony. Consoles statiques Sega 63 31 63 47 16 octets (Mega drive)

67 (72) D'après Datamonitor (63), les ventes de consoles statiques Source: GFK, Nielsen ( ). réalisées par Sony en Europe en 1997 aux prix de détail, se sont élevées à 673 millions de dollars des États-Unis (USD), soit 530 millions d'euros. Aux prix de gros, le chiffre d'affaires réalisé par Nintendo dans l'EEE avec les (74) Selon les chiffres de Screen Digest, la part de marché de consoles était d'environ […]* d'euros, pour l'exercice qui 64 Nintendo en 1997, si elle est mesurée en volume et pour s'est clôturé fin mars 1998 ( ). Le chiffre d'affaires les seules consoles statiques avancées, en excluant la réalisé en Europe par Sega avec les seules consoles n'est console 16 octets SNES, s'établissait à 31 % sur le pas connu. Il est cependant communément admis que marché français des consoles de jeux statiques spéciali- Sega vend sensiblement moins de consoles que Sony et sées et à 37 % sur le marché des consoles de jeux Nintendo. En fait, le chiffre d'affaires européen de Sega statiques spécialisées de l'ensemble des autres pays de pour les consoles et les jeux, pour l'exercice 1996/1997, 65 l'EEE (voir tableau 3). Itochu a confirmé qu'en Grèce, la était de 173 millions de GBP (250 millions d'euros) ( ); situation de Nintendo dans le secteur des consoles était le chiffre d'affaires réalisé par Sega dans l'EEE avec les la même que dans les autres pays de l'EEE (68). En seules consoles était donc inférieur à celui de Nintendo. conséquence, même s'il est possible que l'importance de Par conséquent, la part de Nintendo sur le(s) marché(s) Nintendo en tant que fournisseur de consoles de jeux EEE des consoles de jeux était encore d'au moins … 66 statiques spécialisées ait diminué depuis l'arrivée de Sony [ ]* % en 1997 ( ). sur ce marché, force est de conclure que Nintendo est restée un opérateur significatif tant en France que dans les autres pays de l'EEE.

1.4.1.1. Le mar ché d e s co nsol es d e j e ux statiques TABLEAU 3 Parts de marché en volume concernant les ventes de consoles statiques avancées (32 et 64 octets) en 1997 (69) (73) Il ressort du tableau 2 que Nintendo détenait des parts Eur. de marché substantielles pour tous les types de consoles B, L, Gr, D Irl I Scan. E, P UK (sauf F de jeux statiques en 1994, tant sur le marché français NL Au que sur celui des autres pays de l'EEE (à l'exception du F) Royaume-Uni). N64 38 48 31 32 43 28 66 32 37 31

(61) Selon l'étude de Durlacher & Co intitulée «A survey of the video and computer games industry», p. 36, 4 % des ventes mondiales de consoles en 1994 étaient imputables à des sociétés autres que Sega (67) Voir affaire 35.587, volume VIII, p. 2143 à 2169. et Nintendo (p. 2378). (68) Voir réponse d'Itochu à la communication des griefs, (62) Voir p. 1 et 24 du rapport annuel de Nintendo pour 1995 et p. 8 paragraphe 19. du rapport annuel de Nintendo pour 1996 (p. 2341 et 2248). (69) Voir pages 2575 et 2576. En 1997, les ventes de consoles statiques (63) CTW du 22 septembre 1997, «Datamonitor's five year review», 16 octets moins sophistiquées ne représentaient plus une part communication de Nintendo du 1er septembre 1998, p. 3 (p. 2253). importante des ventes de consoles statiques. Il ressort du tableau (64) Communication de Nintendo du 1er septembre 1998, p. 16 contenu dans l'article de CTW intitulé «UK market soars to £890m» (p. 2266). (page 2293) que la part de Nintendo sur le marché britannique des (65) Communication de Nintendo du 1er septembre 1998, p. 4 consoles sophistiquées est seulement de 31,7 %. Ce chiffre est très (p. 2254). proche de celui mentionné pour le Royaume-Uni au tableau 2, mais (66) «Au moins», car si les chiffres d'affaires de Sony et de Sega étaient tiré d'une source différente, ce qui renforce la crédibilité des chiffres mesurés en fonction des prix marchands et si seules les ventes de présentés dans ce tableau. Le même tableau montre que les ventes consoles étaient prises en considération pour Sega, la part de de consoles 16 octets constituaient environ 6 % des ventes de marché de Nintendo serait nécessairement plus élevée. consoles spécialisées au Royaume-Uni. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/43

1.4.2. Le marché des cartouches de jeux Eur. B, L, Gr, D Irl I Scan. E, P UK (sauf F NL Au F)

Saturn 3 1 2 3 2 4 2 7 4 3 (76) Pour chaque console, il existe une vaste gamme de cartouches de jeux. En effet, le nombre des jeux dispo- nibles constitue l'un des principaux facteurs du succès d'une console donnée. Les cartouches sont développées/ Playsta- 60 51 66 65 55 68 32 62 59 66 commercialisées soit par le fabricant de consoles lui- tion même, soit par des tiers, généralement dans le cadre de licences accordées par le fabricant. Les éditeurs de jeux Source: À partir des chiffres fournis par Screen Digest. En raison des tiers peuvent commercialiser leurs cartouches par des arrondis, la somme des colonnes ne s'élève pas toujours à 100. canaux indépendants de ceux de Nintendo (74).

(77) Les cartouches sont vendues pour être utilisées sur les 1.4.1.2. Le marché des consoles de jeux por ta- consoles installées. D'après le rapport annuel de bles Nintendo pour 1997, le nombre de consoles Game-Boy installées dans le monde fin avril 1997 était de 55 millions d'unités, et le nombre de cartouches de jeux compatibles de 235 millions d'unités. Les chiffres correspondants pour les consoles SNES et les cartouches (75) En 1994, Nintendo détenait (voir tableau 4) une part compatibles avec celles-ci étaient de 46 millions et importante du marché des consoles portables dans l'EEE. 75 Depuis cette date, sa part a diminué considérablement. 359 millions d'unités respectivement ( ). En 1995, Nintendo Game Boy représentait respective- ment […]* %, […]* % et […]* % du marché des consoles portables en Allemagne, en Espagne et en France (70). Au Royaume-Uni, selon le plan d'entreprise (78) La concurrence sur les marchés des cartouches de jeux de THE pour l'exercice 1997/1998, «la disparition du porte surtout sur la présence de caractères populaires Game Gear [a permis] au Game Boy de dominer le (comme «Mario» chez Nintendo), la qualité des images, marché du portable avec une part de […]* %» (71). Par le caractère unique du jeu en son genre (76) ainsi que son conséquent, on peut aussi conclure que Nintendo est de prix relatif par rapport aux autres jeux disponibles pour loin le fournisseur le plus important sur le marché de la console donnée. La demande pour un jeu particulier a l'EEE des consoles de jeux spécialisées portables. Itochu le plus souvent une durée de vie assez courte, de l'ordre a à nouveau confirmé que la position concurrentielle de de trois à douze mois seulement. Même s'il se peut que Nintendo sur le marché grec des consoles portables était de nombreux jeux soient compatibles avec une console similaire à celle qu'elle détenait dans les autres pays de donnée, les ventes se portent souvent à un moment x l'EEE (72). sur une gamme très restreinte de cartouches récemment sorties. D'après THE (77), […]* % des ventes se font sur les dix jeux les plus populaires du moment. Seuls les jeux qui rencontrent le plus de succès sont susceptibles TABLEAU 4 de rester sur le marché plusieurs années. Lorsque la Parts de marché en pourcentage détenues par Nintendo et demande relative à un jeu donné s'essouffle, les stocks Sega en 1994 par console portable et par pays restants sont cédés à plus bas prix, ce qui crée une structure duale avec, d'une part, des jeux de premier UK D E F choix et, d'autre part, des jeux de second choix. Les prix de détail recommandés pour les jeux de second choix Consoles portables Nintendo 73 87 63 73 sont environ deux fois moins élevés que ceux des (Game Boy) articles de premier choix (78).

Consoles portables Sega (Game 27 13 37 27 Gear) (79) Il n'est pas possible de donner les parts de marché exactes des produits Nintendo sur chacun des marchés Source: GFK, Nielsen (73). des cartouches compatibles avec les consoles de la

(74) C'est ainsi qu'Omega et Itochu ont distribué des cartouches d'édi- teurs tiers (p. 2 et réponse d'Itochu à la communication des griefs, (70) Pages 2449 et 2450. paragraphe 20). (71) «The demise of the Game Gear leaves Game Boy dominating the (75) Page 2249. portable market with a share of 99,7 %» [langue originale], p. 531. (76) Page 567. (72) Voir réponse d'Itochu à la communication des griefs, (77) Pages 532 et 554, où il est affirmé que […]* % des ventes sont paragraphe 19. réalisées avec […]* % des titres. (73) Voir affaire 35.587, volume VIII, p. 2143 à 2169. (78) Pages 575 et 576. L 255/44 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

société année après année (79). L'importance de Nintendo à savoir celui des cartouches de jeux compatibles avec la en tant qu'éditeur de jeux est cependant reflétée par le SNES, est nécessairement supérieure à la part détenue fait que Charttrack place la société en deuxième position sur un marché plus large. Deuxièmement, les chiffres sur la liste des vingt principaux éditeurs au Royaume- relatifs à l'ensemble du marché s'appuient sur les prix au Uni en 1997 (80). La part de marché de Nintendo s'éta- détail alors que la «part de Nintendo» est calculée sur la blit à 18,5 % si l'on prend pour point de référence les base du chiffre d'affaires réalisé par Nintendo aux prix ventes combinées de cartouches de jeux fonctionnant marchands; il n'est pas tenu compte des marges des avec tous les types de consoles spécialisées, soit un détaillants et des distributeurs indépendants. chiffre d'affaires sensiblement supérieur à celui réalisé sur les marchés en cause des jeux compatibles avec les consoles fabriquées par Nintendo (81). Les parts de marché détenues par Nintendo sur les marchés en cause (82) D'après Gallup, au Royaume-Uni, la part détenue en des jeux compatibles avec ses consoles doivent donc être volume par Nintendo sur le marché des cartouches de beaucoup plus élevées puisque la société produit unique- jeux compatibles avec la SNES était de 43,0 % au cours ment des cartouches compatibles avec ses propres du trimestre s'achevant le 31 décembre 1994. Au cours consoles. En Allemagne, la part de marché de Nintendo, de la même période, les concurrents les plus importants mesurée sur la base de l'ensemble des supports de jeux de Nintendo sur ce marché étaient Virgin, Acclaim, utilisables avec des consoles spécialisées, s'élève à Ocean et Sony, avec des parts de marché respectives de 82 54 % ( ). 9,5, 9,1, 7,9 et 4,2 %. La part de marché de Nintendo au cours du trimestre qui a pris fin au 31 mars 1995 était de 29,4 %. Au cours de cette même période, les parts de marché de Virgin, Acclaim, Ocean et Sony 84 (80) Les faits présentés aux sections 1.4.2.1 à 1.4.2.3 illus- étaient respectivement de 11,4, 9,5, 8,5 et 8,9 % ( ). trent aussi l'importance de Nintendo en tant qu'éditeur Les parts de marché de Nintendo au Royaume-Uni sont 85 de jeux. Ils montrent que Nintendo est le principal restés plutôt stables au cours de la période en cause ( ). fournisseur sur chacun des marchés des cartouches de jeux compatibles avec ses consoles SNES, N64 et Game Boy. 1.4.2.2. Le marché des car touches de jeux compatibles avec la console N64

1.4.2.1. Le marché des cartouches de jeux compatibles avec la console SNES (83) Au Royaume-Uni, les ventes de cartouches compatibles avec la N64 de Nintendo se sont élevées à 63 millions de GBP (soit 91 millions d'euros) aux prix de détail en 1997 ( 86). Le chiffre d'affaires réalisé sur ce marché en (81) Si l'on se fonde sur les ventes totales en Europe des 1997 par Nintendo aux prix marchands était de […]* cartouches utilisables avec des consoles spécialisées de d'euros pour l'année financière qui s'est achevée en 16 octets, la part de marché de Nintendo semble s'éta- mars 1998 (87), soit pour la société une part d'au moins blir en 1995 et en 1996 à […]* % et à […]* % […]* % sur le marché britannique des cartouches respectivement (83). Ces chiffres sous-estiment toutefois compatibles avec la N64 (88). Pour le second semestre encore la part détenue par Nintendo sur le marché en de 1998, 17 éditeurs tiers devaient proposer un total de cause des cartouches de jeux compatibles avec les 33 jeux compatibles avec la N64, s'ajoutant à ceux consoles SNES à l'intérieur de l'EEE. Premièrement, commercialisés par Nintendo. Les plus importants Nintendo produit uniquement des cartouches de jeux d'entre eux étaient Acclaim et Infogrames, avec respecti- compatibles avec ses consoles SNES, alors que ces pour- vement cinq et six jeux (89). Ces chiffres concernent centages portent sur l'ensemble du marché des cartou- uniquement le marché britannique. Toutefois, nul ne ches compatibles avec la SNES et du marché des cartou- conteste que la part sur le marché EEE des cartouches ches compatibles avec la console de 16 octets de Sega. N64 ne peut pas être inférieure. La part de Nintendo sur le marché en cause en l'espèce,

(84) Affaire IV/35.587, p. 305 et 321. À l'époque, Sony n'avait pas (79) La Commission a demandé à Nintendo de lui fournir des chiffres à encore commercialisé sa propre console, mais opérait en tant cette fin (p. 2249), mais cette dernière a été dans l'impossibilité de qu'éditeur de jeux. Il convient de ne pas accorder trop d'importance le faire (p. 2260 à 2266). aux écarts entre les parts de marché trimestrielles. Les ventes de (80) CTW du 9 février 1998, page 8 de la communication de Nintendo cartouches sont très irrégulières et peuvent varier sensiblement à à la Commission datée du 1er septembre 1998 (p. 2258). court terme, selon qu'un jeu à succès sort ou non durant un (81) Car le chiffre inclut aussi les jeux compatibles avec les consoles trimestre donné (voir aussi considérant 76). Toutefois, les parts de spécialisées de Sega et de Sony, qui ne font pas partie des marchés marché restent plutôt stables à plus long terme. en cause. (85) Page 881. (82) Page 2590. (86) CTW, «Record year right on track», communication de Nintendo du (83) Ces chiffres sont calculés en utilisant, pour les années en question, 1er septembre 1998 (p. 2296). les chiffres relatifs aux consoles spécialisées de 16 octets contenus (87) Tableau 18 de la communication de Nintendo du 1er septembre au tableau 2 de la communication de Nintendo du 1er septembre 1998 (p. 2265). 1998 (p. 6) et le chiffre d'affaires réalisé par Nintendo dans l'EEE (88) Là encore «au moins», car les chiffres de ventes de Nintendo sont avec les jeux fonctionnant avec la SNES tel qu'il apparaît aux exprimés en prix marchands alors que le dénominateur est exprimé tableaux 16 et 18 de la même communication (p. 14 et 15) en prix au détail. (p. 2256, 2264 et 2265). (89) Screen Digest, juillet 1998 (p. 2574A). 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/45

1.4.2.3. Le marché des cartouches de jeux transmise à la Commission dès que possible. Dans un compatibles avec la console Game Boy complément de réponse à la demande du 26 juin 1995 fondée sur l'article 11, des copies des accords de distri- bution formels conclus avec les distributeurs grecs et portugais ont été envoyées à la Commission le (84) D'après Gallup, au Royaume-Uni, la part détenue en 26 septembre 1995 (94). Le 9 octobre 1995 (95), la volume par Nintendo sur le marché des cartouches de Commission a envoyé une demande de renseignements jeux compatibles avec la Game Boy était de 57,0 % au concernant certaines conditions de ces accords. Le cours du trimestre s'achevant le 31 décembre 1994 et de 20 novembre 1995 (96), Nintendo a informé la Commis- 53,6 % au cours du trimestre qui a pris fin au 31 mars sion qu'elle était en train de revoir ses accords de 1995. Ses principaux concurrents sur ce marché étaient distribution et qu'elle lui transmettrait des propositions Ocean et Acclaim, avec des parts moyennes de 8 et de spécifiques pour chaque modification. 6,3 % respectivement au cours de ces deux tri- mestres (90).

97 1.5. La procédure (88) Ultérieurement, le 19 janvier 1996 ( ), une réunion s'est tenue entre la Commission et des représentants de Nintendo. La Commission a demandé que lui soit décrite la politique de distribution de Nintendo. Cette (85) En mars 1995, la Commission a engagé une enquête dernière a indiqué que les accords étaient en cours de relative au secteur des jeux vidéo (affaire IV/35.587, PO révision et que la version finale de l'accord serait trans- Video Games). À la suite de ses conclusions prélimi- mise à la Commission dès qu'elle serait achevée. naires, elle a engagé, en septembre 1995, une enquête Nintendo a fait savoir que cette version deviendrait le complémentaire portant spécifiquement sur le système modèle d'accord utilisé pour tous les distributeurs. Elle a de distribution de Nintendo (affaire IV/35.706 PO assuré la Commission que la nouvelle version de l'ac- Nintendo Distribution). L'affaire IV/36.321 Omega — cord de distribution mettrait fin à toutes les préoccupa- Nintendo a été ouverte à la suite d'une plainte formelle tions concernant les obligations des distributeurs. déposée par Omega Electro BV en novembre 1996 sur la base de l'article 3, paragraphe 2, point b), du règle- ment no 17.

(89) Le 19 avril 1996 (98), Nintendo a présenté la nouvelle version de l'accord destiné aux distributeurs indépen- 1.5.1. Contacts entre Nintendo et la Commission au cours de dants, comme il avait été convenu au cours de la l'enquête réunion du 19 janvier 1996. Une réunion a eu lieu le 24 avril 1996 (99) entre la Commission et des représen- tants de Nintendo. Lors de cette réunion, la Commission a demandé des éclaircissements sur plusieurs points, (86) En juin 1995 (91), la Commission a envoyé une demande notamment les conditions relatives au «détaillant agréé» de renseignements à Nintendo au titre de l'article 11 du et le statut des anciens accords. Nintendo a informé la règlement no 17 en invitant cette dernière à fournir Commission que l'accord conclu avec le distributeur entre autres des informations sur ses distributeurs et italien était arrivé à expiration et que les autres restaient filiales à l'intérieur de l'EEE ainsi qu'une copie des en vigueur. Nintendo a aussi expliqué à cette occasion accords de distribution formels conclus avec ces entre- qu'un «détaillant agréé» était libre de vendre à prises en France, en Allemagne, en Italie et au Royaume- quiconque. Elle a confirmé que le nouvel accord s'ap- Uni. Dans sa réponse du 31 juillet 1995 (92), NOE a pliquait à l'EEE dans son ensemble. indiqué le nom des principaux distributeurs et des principales filiales de Nintendo dans l'EEE et a envoyé copie de l'accord de distribution formel conclu avec le distributeur italien, Linea. NOE a précisé qu'aucun accord n'existait pour les autres territoires mentionnés, les entreprises actives sur ces marchés étant des filiales à (90) La version révisée de l'accord destiné à tous les distribu- 100 % de Nintendo. teurs de l'EEE a été envoyée à la Commission le 27 novembre 1996 (100). Cet accord comprenait les éléments dont il avait été question lors de la réunion du 24 avril 1996. Des accords basés sur cette version de (87) Le 19 septembre 1995, la Commission a aussi demandé l'accord-type ont finalement pris effet au début de 1997. copie des conditions générales de vente de NOE (93). On lui a répondu que ces conditions étaient en cours de révision et qu'une copie de la nouvelle version serait (94) Affaire 35.587, vol XI, p. 2926. (95) Affaire 35.706, p. 1 à 3. (96) Affaire 35.706, p. 12. (90) Cas no IV/35.587, p. 305 et 321. (97) Affaire 35.706, p. 13 et 14. (91) Affaire 35.587, vol X, p. 2737. (98) Affaire 35.706, p. 20. (92) Affaire 35.587, vol X, p. 2747. (99) Affaire 35.706, p. 37. (93) Affaire 35.587, vol XI, p. 2908. (100) Affaire 35.706, p. 95 à 109. L 255/46 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(91) Suite à la plainte déposée par Omega à la fin de (95) Suite à son aveu, Nintendo a aussi pris ce qui semble 1996 (101), la Commission a étendu son enquête. Le constituer des mesures crédibles visant à garantir à 7 mars 1997 (102), Nintendo a été invitée, au titre de l'avenir le respect du droit communautaire: organisation, l'article 11 du règlement no 17, à présenter les accords le 25 février 1998, de présentations destinées à l'enca- de distribution conclus avec des distributeurs exclusifs drement supérieur, organisation de trois séminaires, dont indépendants, ainsi que les conditions générales de vente deux ont vu la participation non seulement des filiales et les accords de distribution la liant avec ses acheteurs Nintendo sises dans l'EEE mais aussi des distributeurs dans les pays où les filiales de Nintendo ont été distri- indépendants de Nintendo ou encore l'envoi d'instruc- buteurs exclusifs pendant la période 1994-1996. tions aux filiales sises dans l'EEE. Nintendo continuera à organiser de telles présentations (113).

(92) Dans sa réponse du 16 mai 1997 (103), Nintendo a admis que certains de ses accords de distribution et certaines de ses conditions générales contenaient des restrictions au commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE. Les accords 1.5.2. Correspondance entre THE et la Commission au cours qui n'étaient pas arrivés à expiration à cette date ont été de l'enquête et l'aveu de la première modifiés de façon à mettre fin à ces restrictions. Plus particulièrement, le 15 mai 1997 (104), NOA a demandé à NE de supprimer de ses conditions générales de vente la disposition qui interdisait les ventes hors du territoire attribué. En outre, le 15 mai 1997, NOA a aussi écrit à ses filiales situées dans l'EEE pour leur rappeler les (96) La Commission a envoyé une demande formelle de exigences du droit communautaire concernant le renseignements à THE le 7 mars 1997 après avoir reçu commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE (105). des informations selon lesquelles des détaillants auraient été empêchés d'acheter dans d'autres États membres (114). Dans sa réponse du 25 avril 1997, THE affirmait qu'au- cune restriction n'était imposée aux détaillants en (93) Comme indiqué ci-dessus (106), dans sa plainte du matière de commerce parallèle et qu'elle n'avait jamais 26 novembre 1996, Omega accusait Nintendo d'avoir refusé de vendre des produits Nintendo à aucun détail- appliqué une politique de prix de vente imposés aux lant au motif que les produits seraient exportés (115). Pays-Bas (107). Dans sa réponse à la plainte d'Omega, en date du 11 avril 1997, Nintendo affirmait que «Nintendo n'appliqu[ait] pas de prix de vente au détail recom- mandés» (108). Dans une lettre adressée par la Commis- sion à NOE le 22 octobre 1997, l'institution commu- (97) Par la suite, la Commission a une nouvelle fois été nautaire suggérait qu'une lettre circulaire soit envoyée informée que le commerce parallèle était entravé, aux distributeurs néerlandais de Nintendo afin de bien notamment à partir du Royaume-Uni. Aussi a-t-elle leur faire comprendre qu'ils étaient libres de fixer leur envoyé une nouvelle demande de renseignements à prix de revente (109). Nintendo a accepté d'envoyer une THE, reçue le 10 octobre 1997 (116). Le 1er décembre telle lettre le 30 octobre 1997 (110). 1997, THE a répondu (117) à cette demande. Sa réponse montrait qu'elle-même, Nintendo et certaines autres parties entravaient illégalement le commerce parallèle. (94) Le 13 janvier 1998, THE a spontanément fourni d'autres Le 23 décembre 1997, Nintendo a écrit à la Commission 118 qu'elle avait pris conscience d'«un problème grave lié au éléments de preuve ( ). commerce parallèle à l'intérieur de la Communauté» (111). Elle a exprimé son souhait de coopérer volontairement avec la Commission, de l'informer de la façon dont elle avait géré certains aspects de sa politique de distribution en Europe et de lui fournir un compte rendu écrit sur (98) Ensuite, THE a adopté plusieurs mesures pour éviter à les points pertinents. Nintendo a transmis des centaines l'avenir toute violation du droit de la concurrence du de documents à la Commission, dans les communica- type couvert par la présente décision, à savoir la forma- tions reçues les 21 janvier, 1er avril et 15 mai 1998 (112). lisation d'un programme de respect du droit de la concurrence, y compris des rapports sur le respect de la législation, des présentations destinées aux directeurs (101) Pages 1 à 66. (102) Pages 88 à 90. généraux et à l'ensemble des directeurs financiers de (103) Pages 105 à 108. toutes les filiales John Menzies, des visites de site et (104) Pages 116 et 118. l'application d'instructions permanentes pour la révision (105) Pages 110 à 113. des accords et pratiques susceptibles de poser des (106) Voir considérant 14 ci-dessus. problèmes sous l'angle du droit de la concurrence. (107) Pages 10 à 12. (108) «Nintendo does not enforce its recommended retail prices» [langue originale], p. 639. Les informations fournies dans cette lettre (113) Voir communication de Nintendo du 9 août 2001 et sa réponse à correspondaient à des instructions explicites de NOE (p. 656). la communication des griefs, paragraphe 4.4. (109)Page757. (114)Page437. (110) Pages 758 et 759 et 760 à 764. (115) Pages 446 et 447. (111) «a serious issue in relation to parallel trade within the Community» (116) Page 804. [langue originale], p. 1638 à 1641. (117) Pages 807 et suiv. (112) Pages 998, 1236 et 1668. (118) Pages 956 à 987. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/47

1.5.3. Contacts entre la Commission et d'autres distributeurs 1.6.1. Les événements relatifs à Nintendo UK Ltd au cours de la procédure

(103) De mars 1993 au moins (120) jusqu'en août 1995 (121), le distributeur officiel de Nintendo pour le Royaume-Uni et l'Irlande était NUK. (99) La Commission n'a pas eu de contact avec des distribu- teurs autres que Nintendo et THE avant la notification de la communication des griefs, à l'exception d'une correspondance relative à la confidentialité des docu- (104) Les prix marchands au Royaume-Uni étaient bas ments versés dans les dossiers de la Commission et les comparés aux prix allemands et des produits étaient concernant. Dans ces lettres envoyées à Soc. Rep. exportés en parallèle à des détaillants allemands à des Concentra LDA (devenue Concentra — Produtos para prix inférieurs à ceux offerts par NOE (122). L'existence crianças SA), à Linea GIG SpA, à Nortec AE, à Bergsala d'un important commerce parallèle vers l'Allemagne et AB, à Itochu Hellas EPE et à CD-Contact Data GmbH, il d'autres pays EEE en 1994 et en 1995 est aussi un était également indiqué que la Commission envisageait indicateur d'écarts de prix (123). l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de ces sociétés (ainsi qu'à l'encontre de Nintendo et de THE) (119). (105) Dans plusieurs lettres envoyées en avril et mai 1995, NOE a demandé à […]* (124)[…]* de donner des instructions à toutes les filiales Nintendo pour les raisons suivantes: «Les importations parallèles deviennent véritablement un problème majeur [...]. Il faut que, de votre côté, vous preniez les décisions suivantes: [...] B. Il 1.5.4. La procédure administrative faudrait donner une instruction stricte à toutes les filiales [...] pour qu'elles éliminent sans équivoque les clients dont elles savent qu'ils exportent des produits vers d'autres pays ou dont elles pensent qu'ils pourraient le faire [...]. Le Royaume-Uni [...] n'accorde pas à la question l'attention voulue […]. Nous devons immédia- (100) Le 25 avril 2000, la Commission a envoyé une commu- tement mettre fin à ces activités d'exportations parallèles nication des griefs à Nintendo Corporation Ltd (avec par tous les moyens possibles» [...] «Cher […]*, je copie à Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc souhaiterais que vous donniez des instructions […]à (avec copie à THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra LDA … — toutes les filiales [ ] dans le but de mettre fin aux (devenue Concentra Produtos para crianças SA), exportations parallèles et de contrôler immédiatement Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corpo- les gros chiffres avec tous les clients» (125). ration (avec copie à Itochu Hellas EPE), et CD-Contact Data GmbH (avec copie à CD-Contact Data Belgium). (120) Voir page 426. (121) Pages 313 et 297A. (122) NOE était la filiale Nintendo chargée de la distribution des produits en Allemagne. Page 1000, point A.4, d'où il découle que le lot HW (Game Boy plus un jeu) a été offert à des détaillants allemands à un prix de […]* par des opérateurs parallèles et à un prix de […]*. (101) Aucune des parties n'a demandé d'audition formelle Voir aussi p. 1023, où NOE affirme: «Cela signifie un écart de prix conformément au règlement (CE) nº 2842/98 et, par de […]* % entre les produits au Royaume-Uni et l'offre la plus conséquent, aucune audition formelle n'a été organisée. basse de NOE». «This means a price difference between UK merchandise and lowest offer from NOE of 27,3 %» [langue originale]. Quelques clients importants de NOE vendaient au détail des Game Boy Games provenant du commerce parallèle à un prix inférieur de moitié au prix pratiqué par NOE. L'existence d'écarts de prix est aussi confirmée par le fait que, selon une lettre adressée le 11 avril 1996 par THE à NOE (p. 975 à 979 et 1135 à 1147), les 1.6. Les événements au Royaume-Uni et en Irlande différences de prix entre le Royaume-Uni et l'EEE existaient déjà depuis un certain temps en 1996. (123) Pages 1441 à 1443. Il semble que ce tableau s'appuyait sur les réponses fournies par les distributeurs de Nintendo. Voir aussi une lettre adressée le 22 mai 1995 par NOA à NUK (p. 1676). (124) Voir lettres du 11 avril 1995 (p. 1000 à 1008), du 19 avril 1995 (p. 1009 à 1019) et du 4 mai 1995 (p. 1022 à 1024). (102) Le comportement de Nintendo et de ses distributeurs (125) «Grey imports are becoming a real major problem [...] The indépendants sera décrit en détail. Nous commencerons following decisions are needed from your side: […] B. There par le Royaume-Uni et l'Irlande. Les faits sont indiqués should be a strict instruction to all subsidiaries […] — to clearly pour chaque territoire séparément et, le cas échéant, eliminate customers who are known or are likely to export pour les différentes parties qui ont opéré sur ce terri- products to other countries. […] The UK [...] is not giving that toire à différents moments. subject the necessary attention […] we have to stop this grey export activities with all measurements possible immediately» «[...] Dear […]*, I would appreciate if you could give instructions (119) Pages 2679 à 2682 (Itochu), 2683 à 2686 (Concentra), 2690 à […] to all subsidiaries […] with the target to stop any further 2692 (Bergsala), 2687 à 2692 (Contact), 2700 à 2703 (Linea) et grey exports and control bigger numbers immediately with all 2725 A-D (Nortec). customers» [langue originale], voir p. 1000 à 1002. L 255/48 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(106) Les instructions que NOE souhaitait ont été précisées Quant à votre [c-à-d NOA] suggestion/plan nous dans une lettre de NOE à NOA du 19 avril 1995 (126). devrions fixer une cible [...] Parmi les mesures proposées dans cette lettre, c'est-à-dire ne pas approvisionner les clients qui exportaient, racheter les lots importés en parallèle aux détaillants et coordonner les prix marchands, celles qui ont rencontré le plus grand succès étaient celles destinées à juguler le II. Politique de tarification commerce parallèle à sa source; celles-ci constituaient une pratique commerciale courante dans tout l'EEE. Plus précisément, les instructions demandées étaient les suivantes: 1) Viser des prix se situant dans un écart de 10 % pour «I. Ordre strict à toutes les filiales de prendre toutes les les échanges dans l'Europe compte tenu des meil- mesures pour mettre fin aux exportations parallèles. leures conditions […]

Cela signifie:

1) Ne pas approvisionner les clients et surtout les distributeurs qui ne sont pas fiables à 100 %. 2) Produits actuellement offerts, nous devrions essayer de rapprocher les écarts supérieurs à 10 % au moins 2) Contrôler les commandes des clients ordinaires avant à un max. de 15 % lorsque inévitable en raison envoi pour s'assurer que les quantités sont conformes d'engagements déjà pris. au potentiel du client.

II. Droit pour les filiales d'acheter les produits importés en parallèle et de les renvoyer dans les pays de 3) Comparaison de prix pour tous les principaux fourniture en Europe au prix d'achat à payer à produits. […] l'importateur et/ou au client pour autant que la quantité minimale dépasse respectivement 500 et 1 000 pièces.

III. Échanges d'informations entre les filiales sur: Tout cela ne fonctionnera que si une société/personne ramasse la balle et assure la coordination.»(sic). — le prix le plus bas pour le produit et les quantités disponibles à prix réduits

— les nouveaux articles qu'il est prévu de vendre à prix réduits aux clients ordinaires [...] (107) Le 22 mai 1995, peu après que le plan a été conçu, NOA a affirmé dans une lettre adressée à NUK qu'«à D. Coordination des prix et des quantités disponibles en l'occasion de nos réunions avec d'autres distributeurs Europe européens, nous avons appris que le problème du marché parallèle avait sensiblement gagné en importance (126) Voir p. 1009 à 1012. « au cours de cette année et empêchait quasiment nos I. Strict order to all subsidiaries to take all measurements to stop distributeurs et filiales de vendre leurs produits sur leurs grey exports. marchés respectifs» (127). Il ressort de cette citation que le This means: «problème» du commerce parallèle a été discuté non 1. Do not supply customers and especially distributors who are seulement à l'intérieur du groupe Nintendo, mais aussi not 100 % safe and clean. avec les distributeurs indépendants de Nintendo à 2. Check out regular customer orders before shipment to make l'époque. En particulier, lors d'une réunion qui a eu lieu sure quantities are in line with costomers potential. II. Right to subsidiaries to buy out grey imports and send back to lors de l'exposition E3 une semaine avant le 22 mai supplying countries in Europe at purchasing price to be paid 1995, Bergsala a discuté avec NOA des difficultés qu'elle to importer/customer provided min. quantity exceeds 500 connaissait en raison des grandes quantités de produits respectively 1 000 pieces. exportés vers la Suède en parallèle par un opérateur du III. Advance info between subsidiaries on: Royaume-Uni du nom de […]*. En conséquence, NOA a — product lowest price and quantities available at reduced prices demandé à NUK par la même lettre du 20 mai 1995 — new items planned for sale at reduced prices to regular déjà citée de «déterminer si Nintendo vend ses produits customers. [...] à[…]* ou à un client en relation commerciale avec D. Price and availability co-ordination on Europe cette société» (128). As per your [i.e. NOA's] suggestion/plan we should target [...] II. Pricing 1. Shoot for prices within 10 % difference to trade within Europe (127) «During our meetings with other European distributors, we learned after max. terms […] that the grey market problem has increased significantly over this 2. Product in actual line we should try to narrow differences past year and made it almost impossible for our distributors and beyond 10 % at least to max. 15 % where unavoidable due to subsidiaries to sell their inventories in their respective markets» current commitments. [langue originale], voir p. 1676. 3. Price comparison to the made for all key products.[…] (128) «(...) determine whether Nintendo sell its products to […]* or to a All this however will only work, if one company/person carries customer who does business with them» [langue originale], the ball and co-ordinate»[langue originale], voir p. 1009 à 1012. p. 1676. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/49

1.6.2. Les événements relatifs à THE Nintendo ayant obligé THE à prendre des mesures pour empêcher toute exportation à partir de son territoire (voir plus en détail ci-après aux considérants 162 à 169). (108) Le 4 août 1995, THE (129) a acheté à Nintendo les droits de distribution exclusive pour l'Irlande et le Royaume- Uni. THE est restée le distributeur exclusif de Nintendo pour ce territoire au moins jusqu'au 31 décembre 1997. Nintendo est restée présente au Royaume-Uni par l'in- 1.6.2.2. La politique commerciale de THE termédiaire de sa filiale à 100 %, Nintendo Services Ltd, Games concernant les clients agréés qui ne possédait toutefois aucune responsabilité directe pour la distribution des produits au Royaume-Uni.

(112) Dans sa lettre du 1er décembre 1997, THE a fourni à la Commission une copie de la politique commerciale de THE 1.6.2.1. Les accords de distribution formels Games concernant les clients agréés, qui contient notam- entre Nintendo et THE ment les principes suivants (132):

(109) Jusqu'au 1er janvier 1998, il y a eu trois accords succes- 130 sifs entre THE et Nintendo ( ). Aux termes de ces 1) «THE Games vendra ses produits exclusivement à des accords, THE s'était engagée à acheter les produits sociétés qui les commercialiseront directement auprès exclusivement auprès de Nintendo et Nintendo, à ne des consommateurs finals (à savoir les détaillants, les vendre les produits qu'à THE à l'intérieur du Royaume- sociétés de vente par correspondance et les magasins Uni et de l'Irlande. Étaient couvertes les consoles fabri- catalogues)» […]; quées par Nintendo ainsi que les cartouches de jeux produites par Nintendo pour ces consoles.

er 2) «THE Games transmettra toute demande émanant (110) Jusqu'au 1 janvier 1997, les accords contenaient des d'un détaillant situé hors du Royaume-Uni ou de dispositions stipulant que THE ne pouvait vendre qu'à l'Irlande au distributeur local, mais ne refusera pas certaines catégories de clients, en particulier aux détail- de procéder à la livraison si le détaillant fait d'autres lants spécialisés dans la vente de détail aux consomma- 131 demandes». La raison invoquée pour justifier cette teurs ( ). Le commerce parallèle était strictement politique est que «la pratique consistant à vendre des restreint par ces dispositions, car la revente des produits produits britanniques à un détaillant situé à l'exté- par les clients de THE à d'autres opérateurs, y compris rieur du Royaume-Uni ou de l'Irlande n'est pas ceux établis hors du Royaume-Uni, était interdite. désirable […]»; Comme il sera montré plus bas, cette disposition a en pratique été appliquée afin d'empêcher que les clients de THE ne procèdent à des exportations parallèles.

3) «THE Games ne vendra pas les produits à d'autres grossistes ou sous-distributeurs». Cette pratique est (111) Les divers accords de distribution formels qui ont suivi justifiée comme suit: «Si nous [THE] devions livrer entre THE et Nintendo ont tous ostensiblement donné à des produits Nintendo à des grossistes, ces derniers, THE le droit d'exporter les produits vers tout pays situé par définition, les vendraient soit à des détaillants hors de son territoire, même s'il était interdit à THE de britanniques, soit à des détaillants situés à l'extérieur chercher activement à vendre à l'exportation. Les faits de notre territoire […]» (c'est nous qui mettons en montrent que de facto ce droit n'avait aucun sens, évidence). Dans le motif avancé pour justifier le troisième principe de sa politique commerciale, THE (129)Page297A. reconnaît que les ventes aux grossistes et aux sous- (130) Jusqu'au 1er janvier 1998, THE a conclu trois accords successifs distributeurs entraîneraient aussi une violation des avec Nintendo: le premier pour la période allant du 4 août 1995 premier et deuxième principes. au 31 décembre 1995, le deuxième pour la période comprise entre le 1er janvier 1996 et le 31 décembre 1996 et le troisième pour la période allant du 1er janvier 1997 jusqu'au 31 décembre 1998. (132) «1. THE Games are only prepared to sell products to companies (131) Clause 3.2 (p. 299 et 454): Nintendo «désigne le distributeur who will directly market the product to the end-consumer (i.e. comme son distributeur exclusif indépendant agréé pour la vente retailers, mail order companies and catalogue stores): […]; 2. THE des produits visés aux détaillants agréés de son territoire» et clause Games will refer any approach from a retailer outside of the UK 2.2 (p. 298b et 453): «On entend par “détaillants agréés” des and initially to the local distributor, but will not refuse to personnes qui sont spécialisées dans la vente au détail des produits supply if the retailer makes further requests. [La raison invoquée visés aux consommateurs, sont compétentes, disposent des struc- pour justifier cette politique est que] The practise of UK product tures de vente appropriées pour les produits visés et emploient un being sold to a retailer in a territory outside the UK and Ireland is personnel qualifié pour cela». Ces dispositions lues conjointement not a desirable practise […]; 3. THE Games will not sell product to signifient que seules les ventes à des détaillants sont autorisées, other wholesalers or sub distributors. [Cette pratique est justifiée comme il ressort aussi de la clause 4.3 (p. 299a et 456): «Le comme suit] If we [THE] were to supply Nintendo product to distributeur vend en gros les produits visés à des détaillants qui wholesalers they would by definition, either sell these to UK disposent des structures de vente appropriées pour lesdits produits retailers or to retailers from outside our territory […]». [langue et emploient un personnel qualifié pour cela». Voir aussi p. 814. originale], voir p. 861 à 863. L 255/50 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(113) THE reconnaît que sa politique entravait le commerce plus intéressantes. Les prix promotionnels de THE ont parallèle (133). Selon elle, la raison d'être de cette poli- été annoncés entre autres dans l'édition du 19 février tique ressort de ses échanges avec […]* et […]*, dont il 1996 d'une revue spécialisée du nom de CTW sous le est question aux considérants 114, 135 et 158. La titre «The Big Deal». THE a justifié ses réductions de prix correspondance de THE avec […]* étant datée du en invoquant la compétitivité du marché britannique de 14 août 1995, la politique de THE doit avoir été la vente au détail, la position insatisfaisante qu'elle élaborée avant cette date (134). occupait sur les linéaires et son intention d'allonger le cycle de vie des produits SNES et Game Boy (137).

1.6.2.3. Les mesures prises par THE à l'encontre (116) Les prix de THE étaient sensiblement inférieurs à ceux d'[…]* pratiqués dans d'autres pays de l'EEE tels que l'Alle- magne (138), l'Italie (139), les Pays-Bas (140), la Grèce (141), la France (142) et l'Espagne (143). L'écart de prix avec l'Alle- magne variait de 20 à 31 % pour les consoles de jeux spécialisées et de 4 à 65 % pour les cartouches de (114) L'une des premières mesures prises par THE après jeux (144). Les prix de gros pratiqués par les importateurs l'acquisition des droits de distribution pour les produits parallèles pour les consoles SNES étaient inférieurs de en cause a concerné une société du nom d'[…]*. Cette 18 % à ceux pratiqués par Linea. Les écarts au niveau dernière était un grossiste britannique de produits des prix de gros allaient de 3 à 30 % pour les jeux Nintendo et faisait partie de la chaîne de vente au détail compatibles avec la console SNES et de 13 à 39 % pour […]*. Outre qu'elle approvisionnait les magasins […]*, les cartouches compatibles avec la Game Boy (145). Les […]* faisait aussi fonction de grossiste indépendant. prix à la consommation au Royaume-Uni étaient infé- Dans une lettre datée du 14 août 1995, THE écrit ce rieurs à ceux pratiqués aux Pays-Bas de 7 à 66 % pour qui suit à […]*: «THE Games a été nommé distributeur les jeux SNES, de 26 % pour le lot constitué d'une exclusif des produits de premier choix de Nintendo au console Game Boy et d'une cartouche et d'environ Royaume-Uni pour les “détaillants agréés” (c'est-à-dire les 35 % pour le lot comprenant la même console et deux détaillants remplissant les conditions requises). Les jeux compatibles (146). Les opérateurs parallèles britanni- conditions liées à cette nomination nous empêchent ques proposaient les consoles Game Boy aux détaillants d'approvisionner d'autres distributeurs intermédiaires. espagnols à un prix inférieur de 18 % au prix de gros Par conséquent, même si nous sommes très heureux de pratiqué par NE (147). Le prix marchand du lot compre- fournir à […]* des produits Nintendo pour les points de nant une Game Boy et un jeu compatible était même vente au détail […]*, nous ne sommes pas en mesure de inférieur de 35 % au prix le plus bas pratiqué par NE à le faire à d'autres titres» (135). Il ressort d'une lettre ses clients (148). Les écarts au niveau des prix de détail adressée par […]* à THE le 25 août 1995 que celle-ci étaient de 46 % pour les cartouches Game Boy et avait fait comprendre à la première qu'elle «ne souhaitait variaient de 10 à 39 % pour les cartouches SNES (149). plus qu'[…]* distribue les produits auprès de ses clients Bergsala a estimé que globalement, les produits importés à l'exception de […]*» (136). en parallèle se vendaient au détail à des prix inférieurs de 10 à 30 % aux prix qu'elle appliquait elle-même à ses détaillants (150). Selon NOE (151), les importations para- llèles en provenance du Royaume-Uni étaient également importantes au Danemark, en Norvège et en Finlande. 1.6.2.4. La détérioration des relations commer- ciales entre THE et Nintendo (137) Voir p. 881, lettre adressée par THE à […]* de NOA le 22 février 1996. (138) Lettre adressée par NOE à THE le 4 avril 1996 (p. 963) et lettre adressée par NOE à NOA le 1er janvier 1996 (p. 1119). (115) En février 1996, THE a lancé une campagne promotion- (139) Pages1097,1104et1105et1124et1125. nelle dans le cadre de laquelle elle offrait les produits à (140) Pages 1049 et 1050 et 1051. des prix sensiblement plus bas que d'autres distributeurs (141) Pages 1387 à 1389. Nintendo. Les exportations parallèles à partir du (142) Pages 1255, 1257 et 1258. Il est possible de déduire de la p. 1257 Royaume-Uni sont par conséquent devenues encore que des exportateurs parallèles offraient les produits à des clients de NF à des prix inférieurs à ceux pratiqués par NF. (143) Lettre du 22 février 1996, p. 1040, 1042 et 1156 et 1157. (133) Voir à la p. 8 de la réponse de John Menzies à la communication (144) Pages 1106 et 1123. Les prix des consoles concernent les produits des griefs ainsi que le principe commercial en question (p. 861 à Game Boy. NOE a exprimé les écarts de prix en termes de prix à la 863). consommation. Il s'agit là d'une façon indirecte de mesurer les (134) Page 864, confirmé dans la réponse de John Menzies à la commu- écarts au niveau des prix marchands. Toutefois, NOE aussi a utilisé nication des griefs, paragraphe 2.2. ces chiffres pour tirer des conclusions concernant les prix (135) «THE Games has been appointed the exclusive distributor of marchands de THE (p. 1098). Nintendo first party product in the UK to “Authorised Dealers” (145) Voir p. 1104 et 1105 et 1124 et 1125. (i.e. qualifying Retailers). The terms of this appointment preclude (146) Voir p. 1050 à 1051. Ces comparaisons portent sur le PDR prévu us from supplying other intermediate distributors. Therefore, par NN à compter d'avril 1996 et le PDR de THE en février 1996. although we are more than happy to supply Entertainment UK Les écarts de prix qui peuvent être calculés si le PDR de NN en with Nintendo product on behalf of […]*'s retail outlets, we are février était appliqué seraient sensiblement supérieurs. unable to supply […]* with Nintendo product on any other basis» (147) Voir p. 1040. [langue originale], p. 864. (148) Voir p. 1042. (136) «[THE] was no longer happy for […]* to act as distributor of this (149) Voir p. 1157. product to any of our customers except […]*» [langue originale], (150) Voir p. 1425. p. 869. (151) Voir p. 1097, lettre adressée par NOE à NOA le 1er avril 1996. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/51

On peut conclure que les prix étaient plus élevés aussi à THE, en lui expliquant que «ces commandes resteront dans ces pays qui ont été la cible d'importations para- suspendues tant que […]* n'aura pas déterminé si des llèles qu'au Royaume-Uni (152). Ces écarts de prix ont marchandises en provenance du Royaume-Uni se sont semble-t-il existé pendant très longtemps (153). Le niveau retrouvées dans un quelconque autre pays euro- plus bas des prix au Royaume-Uni rendait attrayant le péen» (158). À cette période au moins, NOA semblait commerce parallèle de produits Nintendo à partir de ce estimer que son accord écrit avec THE impliquait l'obli- pays vers les autres pays de l'EEE. gation pour cette dernière d'empêcher les exportations à partir de son territoire, ce que NOA a également reconnu devant la Commission (159). (117) Dans une lettre du distributeur grec de Nintendo, Itochu, adressée le 22 février 1996 à NOE, Itochu estimait que les prix appliqués par THE aux détaillants britanniques étaient en fait inférieurs au prix qui lui étaient appliqués par Nintendo pour ses livraisons et (120) Cette mesure de Nintendo a eu une incidence considé- que, de ce fait, «n'importe quel détaillant grec peut rable sur les activités de THE. Les cinq commandes acheter des produits au Royaume-Uni et [entrer en suspendues portaient sur […]* consoles et […]* cartou- concurrence] avec le distributeur local Nintendo, et ce ches de jeux, pour un montant total d'achat d'environ avec la bénédiction de Nintendo» (154). […]* de GBP (160). Ces volumes représentaient respecti- vement quelque […]* % des volumes de ventes que prévoyait de réaliser THE pour l'année 1996-1997 (161). (118) Deux jours après le lancement de la campagne «The Big … Un autre achat que THE s'apprêtait à faire, pour un Deal», le 21 février 1996, [ ]* de NOA est intervenu montant d'environ […]* de GBP, a lui aussi été affecté. directement. THE a assuré NOA qu'il «n'[était] pas de 155 Selon THE, ces commandes étaient indispensables pour [son] intention d'approvisionner l'Europe» ( ). De répondre à la demande de la clientèle, qui était supé- même, THE a donné des assurances à ses collègues rieure au stock dont elle disposait. Une rupture de stock d'autres pays de l'EEE: «Je peux vous communiquer les risquait de détériorer les relations de la société avec des informations suivantes sur les prix que nous offrons aux clients importants et influents. En fait, THE craignait à détaillants du Royaume-Uni, et uniquement pour les l'époque de perdre son accord de distribution (162). ventes au Royaume-Uni» (c'est nous qui soulignons) et «nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour empêcher que les produits n'arrivent en Europe» (156).

(121) Comme il fallait s'y attendre, THE a écrit le 5 mars … 1.6.2.5. Le boycott de THE par Nintendo 1996 à [ ]* de NOA, pour lui dire que «cela ne se reproduira pas, […] car nous avons pris toutes les précautions possibles pour nous assurer qu'aucun (119) THE n'a pas réussi à convaincre Nintendo et, le produit ne se retrouve dans un pays situé à l'extérieur 27 février 1996, […]* NOA et […]* de NCL, a donné de notre territoire» (163). les instructions suivantes à […]*, de Nintendo Services Ltd: «NCL est très préoccupée par le fait que THE Games Limited commercialise actuellement de façon agressive le matériel et les logiciels Super NES et Game Boy, et ce en contradiction avec plusieurs dispositions de son accord (122) Afin de vérifier si THE prenait réellement des mesures, de distribution. [...] Nous vous prions de n'accepter NOA a effectué une enquête auprès de ses distributeurs aucune commande de produits provenant de THE tant européens. Une fois les résultats de cette enquête que les résultats des actions de marketing menées connus, une rencontre a eu lieu le 20 mars 1996 entre […]* de NOA, en particulier […]*, des représentants de actuellement par THE n'auront pas été évalués et que la … question n'aura pas été résolue à la satisfaction de NOE, entre autres [ ]*, et THE. Les mesures prises par NCL» (157). […]* a ensuite communiqué ces instructions THE ont apparemment donné (au départ) satisfaction à Nintendo. En conséquence, la suspension des commandes d'achat de THE par Nintendo a été levée. (152) En Grèce, les prix marchands étaient en effet sensiblement plus Le boycott décidé par Nintendo a duré du 26 février élevés qu'au Royaume-Uni. Voir p. 1272 à 1273. 1996 au 21 mars 1996 (164). (153) Voir lettre adressée par THE à NOE le 11 avril 1996, p. 975 à 979et1135à1147. (154) «Any Greek retailer can purchase from the UK and “compete” with (158) «(...) these orders would be put on hold until such times as he […]* Nintendo local distributor; all these with the blessings of Nintendo» fully understood whether any stock from the UK had found its way [langue originale]. Voir p. 1272-1273. into any other European country» [langue originale], lettre adressée (155) «It is not our intention to supply Europe» [langue originale], voir par THE à […]* de NOA, le 5 mars 1996, p. 883 et 884. Voir p. 881, lettre adressée par THE à […]* de NOA le 22 février 1996. aussi lettre adressée par NOA à THE le 7 mars 1996, p. 1750. (156) «I can give you the following information about prices that we are (159) Voir p. 1640. offering to retailers in the UK, and for UK sale only» et «we will try (160) Lettre adressée par THE à NOA le 8 mars 1996, pp. 886 et 887. at all costs, to prevent product arriving in Europe» [langue origi- (161) Comparaison avec les prévisions de ventes de fin d'année nale], voir p. 1062 et 1063, lettre adressée par THE à NB le (avril 1996 à mai 1997) contenues dans le plan d'entreprise de 26 février 1996, transmise à NN puis par NN à NF. THE présenté à Nintendo (p. 539). (157) «NCL is very concerned that THE Games Limited is currently (162) Page 816 ainsi que réponse de THE aux points 4.1 et 4.2 de la aggressively marketing Super NES and Game Boy hardware and communication des griefs. software contrary to various terms of its Distributorship Agree- (163) «It will not happen again, […] c. we have taken every possible ment. […] Please do not accept any orders for product from THE precaution to ensure that no product whatsoever reaches any until the results of THE's current marketing efforts are evaluated country out-with our authorised territory» [langue originale], and the issue is resolved to NCL's satisfaction». [langue originale], p. 883 et 884. voir p. 1275. (164) Pages 1293, 1750, 1759 et 1762. L 255/52 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

1.6.2.6. Les autres pressions exercées sur THE […]* de NOA: «Exportations parallèles à partir du Royaume-Uni — contrôle non effectif de THE — demande de THE d'acquérir les droits d'exporter en Afrique du Sud (voire vers d'autres pays).[...] J'ai vérifié (123) Avec l'achat des droits de distribution pour le Royaume- la situation dans l'intervalle dans quasiment tous les Uni et l'Irlande, THE a aussi acquis le droit d'«approvi- pays européens et suis parvenu aux conclusions sionner […]* aux fins de la distribution en Afrique du suivantes: A. Les exportations parallèles constituent une Sud jusqu'à ce qu'un distributeur NCL soit désigné pour pratique généralisée et s'appuient en particulier sur les ce pays» (165). Aucun distributeur NCL n'a été nommé nouvelles offres spéciales de THE telles que celles conte- pour l'Afrique du Sud avant avril 1996. THE a essayé nues dans le numéro no 3 de CTW du 19 février 1996, … … d'acquérir ces droits à titre permanent et de les étendre ci-joint. [ ] D. Recommandation impérieuse: [ ] 6. Ils à d'autres pays africains. ne devraient assurément pas être autorisés à exporter dans quelque pays que ce soit [...]» (169). NOE était d'avis que le comportement de THE devait entraîner des conséquences à court terme et a prié NOA de prendre des mesures immédiates. (124) Peu après la fin du boycott de THE, le 21 mars 1996, NOE a vérifié si le niveau des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni avait diminué. Le 1er avril 1996, NOE a envoyé un questionnaire identique aux «distribu- teurs et filiales Nintendo» [concernant] «les offres effec- (126) Apparemment, THE a compris que pour acquérir les tives de commerce parallèle, notamment à partir du droits de distribution pour l'Afrique (du Sud), il lui Royaume-Uni et des États-Unis», [afin d'] «améliorer la fallait dissiper les craintes de NOE. Le 11 avril 1996, coordination des activités de Nintendo» (166). Le question- THE a écrit à cette dernière: «nous souhaitons acquérir naire demandait des informations sur «les offres faites les droits de distribution de Nintendo pour l'Afrique. sur vos marchés qui sont très différentes de vos propres [...]. J'avais l'intention de présenter une demande offres en ce qui concerne: A. le produit, […] en parti- formelle de licence de distribution à […]*. J'ai cependant culier les produits tels que ceux indiqués dans le rapport décidé de ne pas déposer cette demande avant que nous CTW ci-joint; B. les prix — comparaison de prix: nous soyons rencontrés [...]» (170). 1) avec votre propre prix marchand; 2) avec les prix de vente au détail» (167). Le rapport CTW mentionné ainsi que les publicités de THE annexées à ce questionnaire décrivent en détail les réductions de prix offertes aux détaillants britanniques sur certains produits Nintendo et 1.6.2.7. Les craintes de Nintendo et les réac- citent clairement THE comme étant le distributeur direc- tions de THE tement responsable de cette politique de prix. Le ques- tionnaire établissait ainsi un lien sans équivoque entre l'existence de prix plus bas au Royaume-Uni et les exportations parallèles du Royaume-Uni vers d'autres (127) Les craintes de Nintendo portaient sur divers aspects du territoires de l'EEE et indiquait que c'était THE qui était comportement commercial de THE, entre autres sur la le distributeur responsable de cet état de fait. Les politique de tarification de cette dernière et l'absence de réponses étaient exigées pour le jour même. Outre les contrôle sur les clients exportateurs. Des plaintes ont été filiales de Nintendo, ont également répondu Linea, présentées à ce sujet dans une lettre de NOE à THE Concentra, et Itochu, distributeurs indépendants de 171 168 datée du 4 avril 1996 ( ) et dans une lettre de NOE à Nintendo ( ). Linea a ajouté à sa réponse copie d'une er 172 … NOA datée du 1 avril 1996 ( ). La première offre faite par [ ]* à l'un de ses clients. commence comme suit: «Comme nous l'avons convenu, nous souhaitons tous les deux coopérer afin de maxi- miser notre bénéfice mutuel et dans l'intérêt de l'en- semble du marché européen de Nintendo» (173), ce qui (125) Cette enquête a eu des conséquences directes. Dans une lettre datée du 1er avril 1996, NOE a écrit ce qui suit à (169) «Grey Exports from the UK — non-effective Control by THE — requested Rights by THE to export to (and maybe (165) «Supply to […]* for the purposes of distribution in South Africa other Countries).[...] I have checked out the situation in the only until such time as an NCL distributor has been appointed in meantime with almost every European country and came to the such country» [langue originale], voir p. 300, pour la période following results: A. Grey exports are happening in general and comprise entre l'acquisition des droits de distribution en especially based on the special new offers from THE as per août 1995 et le 1er janvier 1996, et p. 320, pour la période enclosed CTW report of issue no. 3 from February 19, 1996. […] suivante. D. Strong recommendation: […] 6. They definitely should not get (166) «[Questionnaire adressé aux] Nintendo Distributors and subsidia- clearance to export to any country [...]» [langue originale], p. 1097 ries» [concernant] «Actual Grey Market Offers, especially from the à 1109, en particulier p. 1100 et 1109. UK and USA» [visant à] «to improve co-ordination of Nintendo's (170) «We are keen to acquire the Nintendo distribution rights in Africa. business» [langue originale], p. 1296 à 1302. [...]. I was planning to put a formal request and application for the (167) «(...) offers which are in your markets which are very different from distributorship license through to […]*. However, I have decided to your own offers with respect to: A. Product [with] […] special leave this submission until after you and I have met [...]» [langue attention to products as per CTW report enclosed. B. Prices — originale], p. 975 à 979 et 1135 à 1147. price comparison: 1. With your own price to trade 2. Retail prices (171) Pages 963 et 1119. in comparison» [langue originale], p. 1296 à 1302. (172) Pages 1097 à 1109. (168) Pages 1326 à 1333 (Linea, télécopie du 1er avril 1996), p. 1386 (173) «As we agreed we both want to cooperate to maximize out mutual (Concentra, télécopie du 1er avril 1996) et p. 1387 à 1389 (Itochu, benefit and in the interest of the total European Market place for télécopie du 2 avril 1996). Nintendo» [langue originale], p. 963 et 1119. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/53

signifie que THE et NOE s'étaient entendues pour l'instant» (181). Cependant, THE n'a pas augmenté ses résoudre leur conflit et que NOE représentait les intérêts prix (182). du marché européen tout entier. Que NOE ait représenté les intérêts d'autres parties peut aussi être déduit du fait 1.6.2.9. Le contrôle exercé par THE sur les que cette lettre du 4 avril 1996 contenait un exportations de ses clients graphique (174) illustrant les flux de commerce parallèle qui existaient selon NOE ainsi que les nom et lieu (130) En ce qui concerne la critique concernant sa politique d'établissement de nombreux opérateurs parallèles. Ces tarifaire, THE a répondu comme suit dans une lettre derniers étaient établis en Belgique, aux Pays-Bas, au adressée à NOE le 11 avril 1996: «Je comprends très Royaume-Uni, en Allemagne, en Suède, en Italie, en bien les difficultés que cet écart de prix crée pour les France, en Autriche et en Suisse. THE devait donc savoir autres pays européens du continent où le marché peut à que NOE cherchait à faire cesser les importations para- l'évidence supporter des prix bien plus élevés qu'au llèles non seulement sur son propre territoire (l'Alle- Royaume-Uni. [...] Je suis persuadé que nous pouvons, magne), mais pour tout l'EEE, y compris pour les par une étroite collaboration, mieux contrôler la situ- territoires relevant d'autres distributeurs indépendants ation relative aux importations parallèles et trouver une exclusifs. méthode bien plus efficace de circonscrire nos produits et nos prix au seul territoire britannique, réduisant ainsi l'incidence de cet écart en Europe continentale» (183). THE s'engageait clairement à collaborer étroitement avec NOE pour contrôler les exportations à partir de son territoire. (128) Dans la même lettre, NOE utilisait des informations «Je (THE) suis déterminé à ce que nous fassions tout le qu'elle avait recueillies au moyen du questionnaire possible pour éliminer/limiter les exportations parallèles envoyé le 1er avril 1996 aux filiales et distributeurs vers l'Europe continentale à partir du Royaume-Uni indépendants de l'EEE afin de contrer les critiques de […]» (184). THE. Étaient incluses les informations fournies par Linea er 175 dans sa réponse à NOE du 1 avril 1996 ( ). (181) «THE must control their market and their customers — what they obviously do not at the time being» [langue originale], voir lettre adressée par NOE à NOA le 1er avril 1996, p. 1098. (182) Annexe A de la réponse de John Menzies à la communication des griefs. (183) «I fully understand the difficulty that this differential pricing creates 1.6.2.8. Le compor tement de THE en matière de for other mainland European countries where the market can fixation des prix clearly stand a much higher price than that which the market can stand here in the UK. [...] I am sure that we can, by working closely together, better control the situation on grey imports and find a much better way of isolating our products and our prices to within the shores of the UK, thus reducing the impact that this differential pricing has upon mainland Europe» [langue originale], (129) En ce qui concerne la politique tarifaire de THE, NOE voir p. 975 à 979 et 1135 à 1147. 184 s'est plainte auprès de […]* de NOA dans une lettre ( ) «I (THE) am determined that we will do everything we can to er 176 stamp out/limit grey imports into mainland Europe from the UK. datée du 1 avril 1996 ( ) que THE appliquait «des prix … 177 [ ]» [langue originale], p. 1136. On trouve des affirmations plus bas que tous les autres» ( ) et que «les prix peu similaires dans d'autres lettres. Une lettre adressée par THE à NOE élevés pratiqués au Royaume-Uni et dans le cadre des le 19 avril 1996 se lit comme suit: «Vous pouvez être assurés que exportations parallèles réduisent les marges […] dans nous avons pris ce que j'estime être toutes les mesures nécessaires d'autres pays» (178). En outre, les prix peu élevés de THE pour remonter la filière des importations parallèles du Royaume- auraient eu pour conséquence de «saper la coordination Uni vers l'Europe continentale». «You can rest assured in the fact européenne: — en matière de produits, — en matière de that we have taken what I believe to be all the necessary actions to prix» (179). Selon NOE: «Il ne saurait être admis […] qu'ils stem the supply of grey imports from the UK into mainland […] mettent le marché européen tout entier en danger Europe». [langue originale], voir p. 1410. Une lettre envoyée par THE à NOA le 25 mai 1996 se lit comme suit: «Nous [THE] du fait que des produits réapparaissent dans d'autres devons soutenir la concurrence sur les prix pour maintenir la part pays du continent à des prix que personne ne peut de marché de la marque Nintendo et de ce fait les importations comprendre ou se permettre» (180). NOE a aussi insisté parallèles du Royaume-Uni vers l'Europe continentale restent une sur le fait que: «THE doit contrôler son marché et ses option attrayante. Nous avons toutefois fait jusqu'à ce jour tout le clients — ce qui n'est de toute évidence pas le cas pour possible pour mettre fin à cette pratique. [...]»«we (THE) have to compete on price to sustain the Nintendo brand market share and as a consequence grey importing into continental Europe from the (174) Pages 967 et 1126. UK is an attractive one. However, we have taken all the action so (175) Comparer les pages 1331 et 1332 et les pages 1124 et 1125. Voir far that we possible can to put a stop to this practice. […]» [langue aussi p. 1119, où NOE affirme avoir utilisé des informations originale], voir p. 890. Une télécopie adressée par THE à […]* le fournies par Linea. 28 juin 1996 se lit comme suit: «Laissez-moi vous assurer que (176) Pages 1097 à 1110. nous faisons de notre mieux pour confiner nos produits à notre (177) «(...) lower prices released than everybody else» [langue originale], territoire et toute aide que nous pourrons obtenir auprès de nos p. 1098. partenaires et collègues européens serait particulièrement la bien- (178) «Low prices in UK and for grey exports force reduction of margins venue. Je suis persuadé que nous pouvons travailler de concert en […] in other countries» [langue originale], p. 1107. ce sens et réduire, par nos efforts, le niveau des importations (179) «(...) undermining European co-ordination: — product, — price» parallèles». «Let me assure you that we are doing everything we [langue originale], p. 1108. possibly can to confine our product to our territory and any help (180) «It cannot be allowed […] that they […] put the whole European we can get from our European partners/colleagues would be very market in jeopardy due to products floating out to other European much appreciated. I am sure we can work together in regard to countries at prices nobody else can understand or afford» [langue this matter and between us, minimise the level of grey import». originale], p. 1099. [langue originale], voir p. 1198. L 255/54 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(131) Dans sa lettre du 1er avril 1996 (185), NOE a énuméré à (133) Ces mesures correspondaient à une politique com- THE une série de demandes spécifiques concernant des merciale systématique. Il ressort de la correspondance livraisons à certains opérateurs connus du commerce échangée ultérieurement que THE a pratiqué activement parallèle. Dans sa réponse à NOE du 11 avril 1996, cette politique tout au long de 1996. Dans une télécopie THE a indiqué les mesures qu'elle avait déjà prises pour datée du 20 janvier 1997, THE fait savoir à NN: «Au contrôler la situation, notamment les actions décidées à cours des douze derniers mois, nous nous sommes l'encontre de quatre de ses clients ([…]*, […]*, […]* et activement efforcés de ne livrer que les détaillants […]*), et a promis de produire un rapport d'étape lors britanniques “de bonne foi” (191). Nous avons aussi passé d'une réunion qui devait être organisée sous peu entre en revue toutes les commandes de nos détaillants afin NOE et THE (186). À la demande de NOE, THE a aussi de vérifier si les quantités sont appropriées au regard du examiné si la société elle-même ou ses clients avaient pu nombre de points de vente au détail qu'ils ex- approvisionner […]*, […]* et […]*, trois opérateurs ploitent» (192). connus du commerce parallèle. THE a assuré à NOE (187) n'avoir jamais approvisionné ces opérateurs. Elle a émis l'hypothèse que ces trois sociétés avaient été … … … … achalandées par [ ]*, [ ]*, [ ]* ou [ ]* et que, (134) La Commission est en possession de la correspondance comme elle avait pris des mesures à leur encontre, le échangée entre THE et […]*, […]* et […]*, trois des problème avait déjà été résolu. Par conséquent, le 11 avril sociétés auxquelles THE fait référence au 1996, THE a entamé une large collaboration avec NOE considérant 132 (193). Cette correspondance confirme afin de renforcer la lutte contre les exportations para- que THE a, en effet, pris des mesures à l'encontre des llèles à partir de son territoire. sociétés concernées soit pendant, soit juste après le boycott décidé par Nintendo. Plus particulièrement, on 1.6.2.10. Les mesures prises par THE à l'en- peut tirer les conclusions suivantes des deux exemples contre des clients exportateurs présentés plus bas, qui concernent […]* et […]*: i) THE a activement essayé de repérer les exportateurs parallèles, (132) Les mesures prises par THE à l'encontre des clients ii) pour ce faire, elle a comparé les commandes passées exportateurs ont été bien résumées par la société dans par un client donné et le volume potentiel de ses ventes … une lettre adressée à [ ]* (NOA), le 24 mai 1996: «Je au détail au Royaume-Uni, iii) THE a invoqué son peux vous assurer que depuis janvier/février de cette accord avec Nintendo pour justifier les mesures à l'en- année, THE s'est beaucoup employée à mettre fin aux contre de certains clients exportateurs, iv) l'obligation exportations parallèles à partir du Royaume-Uni vers le imposée aux clients de vendre exclusivement au stade du marché de l'Europe continentale. À cet égard, notre commerce de détail au Royaume-Uni était dans les faits principale action a consisté soit à ne plus livrer du tout assimilable à une interdiction d'exportation; et v) cette certains détaillants douteux, soit à contrôler et/ou interdiction a été mise en œuvre par un boycott à réduire véritablement les livraisons qui leur étaient faites l'approvisionnement. afin de circonscrire les produits au marché britannique. Nous avons cessé de vendre à ceux qui ne peuvent pas prouver qu'ils exercent de bonne foi une activité de vente au détail et/ou par correspondance au Royaume- … 194 Uni. […] Nous avons réduit notre volume d'affaires avec (135) La correspondance échangée entre THE et [ ]* ( ), les sociétés suivantes: […]*, […]* (188), […]*, […]* et une exportateur parallèle, montre aussi que THE a exercé poignée d'autres. J'ai la preuve que ces sociétés ont des contrôles efficaces à l'encontre des exportateurs parallèles en 1996 et en 1997 (195). À titre d'exemple, le écoulé des produits en Europe continentale par l'inter- … médiaire de sociétés telles que […]* et […]* et nous 30 avril 1996, [ ]* écrit ce qui suit à THE: «vous vous avons de ce fait clôturé leurs comptes» (189). Au cours de dites préoccupés par le fait que des produits aient été cette période, THE a également cessé ses relations avec vendus et que SEGA of America [entendre NOA, vu le une société du nom de […]* «dont nous suspections contexte de la lettre] s'en était pris très durement à qu'elle vendait hors du Royaume-Uni» (190). vous. Pour votre information, tout produit que nous vous achetons est vendu au Royaume-Uni» (sic) (196). Des incidents similaires ont eu lieu en 1997 (voir (185) Pages 963 et 1119. considérant 158). (186) Page 1136. (187) Pages 976 et 1136. (188) Il doit s'agir de […]*. (191) Il ressort du contexte de cette lettre et d'autres courriers que les (189) «I can tell you that a significant amount of activity has been détaillants «de bonne foi» sont ceux qui vendent leurs marchandises undertaken by THE since January/February this year with a view uniquement à des consommateurs finals, et non à des opérateurs to stopping the grey exporting of products from the UK into the établis à l'étranger. Voir, par exemple, aussi les pages 1150 et 1151, continental European market. Our major activities in this regard la page 1114 ainsi que les pages 1112 et 918. have been to either shut off supplies completely or to really (192) «We have over the last twelve months actively sought to ensure control/restrict the supply of product into the UK market place, that we only supply “bona fide” UK retailers. We also review all to certain questionable retailers. We are no longer selling to orders from our retailers to check that the quantities are appro- anyone who cannot prove that they operate a bona fide UK retail/ priate in regard to the number of retail outlets that they operate» mail order business. […] The companies involved and in which we [langue originale], p. 1510. have curtailed our business are: […]*, […]*, […]* and […]* along (193) Pages 773, 1112 et 1114. with a handful of others. I have proved that these companies have (194) Par exemple p. 908. been supplying products into continental Europe via such compa- (195) Pages 913 et 917. nies as […]* and […]*, and as result of this we have closed their (196) «You mentioned that your concern was that stock was being sold accounts» [langue originale], p. 1150 et 1151. and that SEGA of America [meant was NOA, in view of context of (190) «(...) whom we suspected of shipping outside the UK» [langue letter] had come down on you quit hard. For your information any originale], phrase tirée des documents fournis par THE à NOE le stock purchased from you will be sold by us in the UK» [langue 25 juin 1996. Page 1170. originale], p. 906. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/55

[…]* au Royaume-Uni. [...][…]* dispose de trois points de … vente au détail et les commandes qu'elle nous a passées (136) Les événements relatifs à [ ]* sont résumés par THE représentent des quantités qui laissent supposer que tous dans une lettre adressée à […]* de NOA, le 4 avril 197 les produits ne sont pas destinés à ces points de vente. 1996 ( ). […] THE Games se réjouirait de livrer […]* s'il pouvait «1. […]* a passé d'importantes commandes pour être établi que tous les produits sont destinés à être certains produits, dans des quantités qui semblaient vendus au détail. [...] Je suis sûr que vous [...] compren- excessives pour ses trois points de vente au détail. drez que nous devons respecter notre accord de distri- bution. J'espère que votre client pourra nous donner des 2. Ces commandes ont été revues à la baisse pour assurances à ce propos et que nous pourrons reprendre atteindre des niveaux proportionnés aux trois points notre relation commerciale» (c'est nous qui soulignons). de vente au détail. Il ressort de la réponse des avocats de […]* du 19 avril 201 3. […]* s'est entretenu avec […]* (de THE) de notre 1996 ( ) que la société était prête à prendre un enga- gement en ce sens. En fin de compte, le 23 avril 1996, réduction de la commande et ce dernier lui a fait … comprendre qu'elle était la conséquence de ses acti- THE a demandé à [ ]* de prendre l'engagement 202 vités à l'exportation. […] écrit ( ) que les produits seraient exclusivement proposés aux clients dans des points de vente à 5. […]* (de THE) […] a finalement obtenu la preuve convenir avec THE et ne seraient pas vendus à […]* ni que […]* était lié à […]*, qui exportait le à toute autre personne dont […]* savait ou avait des produit (198). raisons de penser qu'elle achetait les produits pour les … revendre. […]* a dû s'engager à ne pas acheter de 6. [ ]* a été informé qu'il ne pouvait passer de … commandes que pour des quantités proportionnées produits à [ ]* à l'avenir. Ces engagements ont été à ses activités de vente au détail, puisqu'il ne nous est pris et THE a repris ses livraisons au plus tard le 203 possible d'approvisionner que les détaillants de bonne 28 juin 1996 ( ). foi. 7. […]* a passé des commandes journalières d'un montant égal au maximum prévu et, après l'avoir … appris, nous avons cessé toute relation commerciale [ ]* avec lui […]» (199). (137) Afin de justifier son boycott, THE a invoqué l'accord de distribution formel la liant à Nintendo. Dans une lettre (138) Le 26 mars 1996, […]* a écrit à THE pour lui expliquer … 200 adressée le 28 mars 1996 aux avocats de [ ]* ( ), THE qu'en raison des «ennuis récents que vous [THE] avez s'explique comme suit: «THE Games est liée à Nintendo connus avec certains clients, à savoir les sociétés dont par un accord de distribution. Nous ne sommes auto- vous savez qu'elles exportent vers l'Europe […][…]* risés à approvisionner que des détaillants de bonne foi garantit à THE Games qu'aucune marchandise ne sera vendue en gros sur le continent [...] J'ai bon espoir que (197) Page 1132. nous puissions encore une fois renouer nos relations (198)[…]* détient une participation de 50 % dans […]* (p. 918). commerciales avec effet immédiat [...]» (204) (c'est nous (199)«1.[…]* placed large orders for certain products, quantities of qui soulignons). which seemed excessive for his three retail outlets. 2. These orders were reduced to appropriate levels for his three retail outlets 3. […]* spoke to […]* (of THE) regarding our reduction in his order, and […]* intimated that this was due to his export (139) Une nouvelle fois, THE a cependant invoqué son accord activities. […] de distribution formel afin de justifier les mesures prises. 5. […]* (of THE) […] finally gained evidence that […]* was THE a ainsi expliqué à […]* le 1er avril 1996: «Notre linked to […]* who were exporting product. … accord de distribution avec Nintendo est extrêmement 6. [ ]* was told that he could only place orders to levels clair et précis en ceci que nous ne pouvons vendre nos appropriate for his retail activities since we are only able to supply to bona fide retailers. produits qu'à des chaînes de vente au détail et à des 7. […]* placed daily orders up to his maximum order level and magasins de jeux électroniques indépendants de bonne upon identification of this we ceased trading with foi sur le marché britannique. Nous pouvons en outre him.[…]»[langue originale], p. 1132 et 1133. Ces événements livrer des sociétés de vente par correspondance recon- sont confirmés par la correspondance échangée entre THE et nues, ainsi que des sociétés de vente par catalogue [...]. des représentants de […]*. Pages 918 à 924. (200) «THE Games have a distributorship agreement with Nintendo. However, we are only allowed to supply bonafide retailers in the (201) Pages 920 et 921. UK. [...] Whilst […]* has 3 retail outlets the level of orders that we (202) Voir lettre envoyée le 23 avril 1996 par THE aux représentants have received suggests that all products are not going through légaux de […]*, p. 923 et 924. these outlets. […] THE Games would be delighted to supply […]* (203) Le fait que ces engagements signés aient été contractés ressort if we can be satisfied that all product is for retail purposes. I am d'une lettre adressée par les représentants légaux de […]* à THE le sure that you appreciate that we must comply with out distributor 17 juillet 1996 (p. 926) ainsi que d'une lettre envoyée par THE à agreement. I hope that your client can satisfy us of this fact and […]* le 28 juin 1996 (p. 925) Il est possible de déduire des mêmes that we can re-establish our trading relationship» [langue lettres que les approvisionnements ont repris à une date antérieure originale],p. 1112 et 918. Cette lettre est une réponse à une lettre au 28 juin 1996. du 14 mars 1996 envoyée par les représentants légaux de […]*. (204) «The recent troubles that you [THE] have experienced with certain Les mesures prises par THE à l'encontre de cette société ont donc accounts, i.e. those companies who you know export into Europe débuté au cours du boycott de THE par Nintendo. THE a utilisé les […][…]* will guarantee THE Games that no stock shall be mêmes arguments dans sa lettre du 23 avril 1996 aux représen- wholesaled across Europe [...] I trust we can once again start to tants légaux de […]* p. 923. trade with immediate effect [...]» [langue originale], p. 1115 et 1116. L 255/56 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

Nous n'avons pas le droit de vendre nos produits à des (141) Nintendo a fourni à la Commission un tableau synop- grossistes ou à des distributeurs sur le marché britan- tique intitulé: «Volume des importations parallèles» (208), nique. […] J'ai lu avec intérêt le contenu de la lettre que qui s'appuie apparemment sur les réponses données au vous m'avez adressée et je vous prie de me communi- questionnaire de NOE. Il ressort de ce tableau et des quer une information complète sur votre chaîne de réponses au questionnaire que dans presque tous les magasins de vente au détail et vos sociétés de vente pays et pour tous les produits de la gamme Nintendo par correspondance que vous souhaiteriez que nous de l'époque, les consoles SNES et Game Boy ainsi que approvisionnions.» (205) les cartouches de jeux compatibles (209), les importations parallèles ont sensiblement diminué au cours de 1996 (210). THE, dans sa réponse à la communication des griefs, a communiqué des statistiques montrant qu'en effet, ses ventes à des opérateurs parallèles, telles qu'identifiées par la Commission, avaient fléchi sensible- 1.6.2.11. Les effets des mesures de THE sur le ment à compter de mars 1996 (211). marché

(142) Ce fait a aussi été reconnu par NOE dans une lettre (140) Le 29 mai 1996, NOE a une nouvelle fois écrit à «tous adressée à THE le 20 juin 1996: «Je souhaiterais vous les distributeurs et filiales de Nintendo de l'EEE» ce qui féliciter pour la réduction spectaculaire des exportations suit «Objet: les volumes des importations parallèles dans parallèles, que tout le monde en Europe a remarquée et votre pays [...]. Nous avons besoin de toute urgence — appréciée.» (212) Plus tard, le 26 juin 1996, NOE a écrit pour examen par la direction générale — d'informations ce qui suit à THE: «Merci pour votre coopération loyale sur les mouvements (“parallèles”) entre pays, échappant et pour avoir tenu votre parole concernant le contrôle au contrôle et à l'influence de Nintendo» (206). Dans cette des exportations parallèles — comme tout le monde lettre, les filiales et les distributeurs indépendants étaient s'accorde à le dire en Europe, cela fait finalement de invités à fournir des chiffres détaillés sur le volume du vous un membre de la famille» (213). commerce parallèle pour les années 1994, 1995 et 1996, ainsi que les articles concernés tout en spécifiant le volume et les pays d'origine séparément pour chaque produit de même que les écarts de prix au niveau de la vente au détail entre les produits relevant du commerce 1.6.2.12. La collaboration de THE parallèle et les mêmes produits vendus par les distribu- teurs. Était joint à cette même lettre de NOE du 29 mai 1996 un questionnaire type détaillé demandant aussi des informations sur le volume des importations parallèles, les produits concernés et le pays d'origine, les prix de (143) Il était devenu clair pour THE que «ce que nous devons vente au détail des produits importés en parallèle ainsi tous faire maintenant est continuer à surveiller la situ- que les écarts de prix entre les importations parallèles et ation et […] informer nos partenaires européens, tant les produits proposés par la filiale ou le distributeur sur les filiales que les distributeurs, des mesures que nous le territoire en question pour la période allant de 1994 à avons prises, et leur demander de m'informer directe- 1996. Toutes les filiales de Nintendo ainsi que les ment s'ils découvrent à l'avenir des importations distributeurs indépendants Linea, Bergsala, Concentra et parallèles qui selon eux pourraient provenir du Itochu ont répondu à ce questionnaire type (207). Royaume-Uni» (214).

(205) «Our Nintendo distributorship agreement is extremely clear and (208) «Volume of Grey Imports» [langue originale], voir p. 1441 à 1443. very precise in that we are only allowed to sell our products to (209) La console N64 n'avait pas encore été introduite en 1996. multiple retailers and bona fide independent computer games (210) Par exemple, le nombre de consoles Game Boy et de cartouches shops within the UK market. In addition, we are able to supply compatibles importées en parallèle aux Pays-Bas est tombé de […]* product to known mail order companies, and catalogue retailers à[…]* unités et de […]* à […]* unités respectivement. Le nombre [...]. We do not have the right to sell our products to either de consoles SNES et de cartouches compatibles importées en wholesalers or distributors within the UK market place […]. I parallèle en Italie est tombé de […]* à […]* unités et de […]* à read the contents of your letter to me with interest and perhaps […]* unités respectivement. you would let me have full details of your multiple retailstores (211) Voir paragraphe 3.1 et annexe D de la réponse de John Menzies à group and mail order companies that you would like to supply la communication des griefs. with our product» [langue originale], p. 1114. (212) «I would like to compliment you for dramatically reducing parallel (206) «All EEA-based Nintendo Distributors and Subsidiaries [on the] exports what everybody around Europe has realized and compli- Subject: Volumes of “Grey” imports into your country […]We ments» [langue originale], p. 1456. urgently need — for top management review — info on inter- (213) «Thanks for your fine cooperation and keeping your promise on country trans-shipments (“grey”) outside Nintendo's control and the grey market exports control — which like everybody feels influence» [langue originale], p. 1431 à 1434 (et aussi 1152 à around Europe — makes you finally a member of the family» 1154). Il apparaît à la page 1434 que tous les distributeurs (filiales [langue originale], p. 1195. et distributeurs indépendants), à l'exception de THE, avaient reçu le (214) «What we must all do now is to continue to monitor the situation questionnaire. and […] communicate to our other European partners, both (207) Voir p. 1420 à 1422 (Linea), 1423 à 1425 (Bergsala), 1426 (NF), subsidiaries and distributors, of the action we have taken, and to 1427 à 1428 (Concentra), 1435 à 1437 (NB), 1155 à 1157 (NE), ask them to communicate with me directly if they find any grey 1429 à 1430 (Itochu) et 1158 à 1160 (NN). Il découle des tableaux imports believed to have come from the UK in the future» [langue des 30 et 31 mai 1996 (p. 1438 à 1440 et 1441 à 1444) que NOE originale], p. 1410, lettre adressée par THE à NOE le 19 avril 1996. recevait aussi des informations concernant le Royaume-Uni, mais Voir aussi lettre de THE à NOE concernant CD-Contact Data la source n'a pas pu être établie. GmbH, en date du 14 août 1996 (p. 1496). 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/57

Le boycott de […]* pouvez me donner d'autres informations, il est possible que nous remontions la filière pour voir si nous avons approvisionné des détaillants douteux qui auraient … (144) Comme il a déjà été expliqué aux considérants 136 et conclu un marché avec [ ]*. [...] afin que nous puis- 137 plus haut, […]*, directeur de […]* et de […]*, avait sions poursuivre nos efforts en vue de régler ce 220 pris l'engagement écrit de veiller à ce que tous les problème» ( ). produits fournis par THE soient revendus au Royaume- Uni. Toutefois, le 27 juin 1996, THE a été informée que (146) Une autre lettre, envoyée par THE à Linea le 3 décembre […]* avait fait de la publicité pour des produits hors du 1996, dit ceci: «Nous ne livrons assurément aucune des Royaume-Uni (215). Le jour suivant, THE a pris des trois sociétés mentionnées dans votre lettre; les livrai- mesures fermes. La société a informé par écrit […]* du sons se font donc par un autre biais. Si vous pouviez fait qu'il n'avait pas respecté l'engagement pris par […]*, identifier cette source, cela serait très utile; nous conti- son compte avec THE serait clôturé avec effet immé- nuerons, parallèlement, notre enquête de notre côté. [...] diat (216). THE a expliqué que «toutes les marchandises Je suis désolé que vous ayez des problèmes en raison livrées à […]* étaient destinées exclusivement aux maga- des importations parallèles, d'autant que nous nous sins de vente au détail au Royaume-Uni. Cette dernière efforçons de mettre fin à ce phénomène; tout ce que publicité […] en Europe continentale est une violation vous pourrez faire pour nous aider dans cette lutte sera de cet accord». THE a mené une enquête minutieuse sur bienvenu» (221). Cette collaboration s'est poursuivie en la question, comme le montre sa réponse à une télé- 1997 ( 222). copie de […]* datée du 27 juin 1996: «Nous soupçon- nons qu'ils […]* ont reçu les marchandises d'une société du nom de […]*. [...] Nous entendons maintenant faire NN et […]* une enquête plus approfondie sur […]*, mais — si nos soupçons sont fondés — nous cesserons de leur vendre (147) Apparemment, il a continué à y avoir des offres de le produit [...]» (217). Dans la même lettre, on lit: «Si vous commerce parallèle en provenance du Royaume-Uni. tombez sur des produits importés en parallèle dont vous NOE a soupçonné de tels agissements une société pensez qu'ils proviennent du Royaume-Uni, je vous prie britannique du nom de […]*. THE a rassuré comme d'en acheter plusieurs exemplaires et de recueillir tous suit […]* (de NOE) le 20 novembre 1996: «Nous ne les renseignements possibles pour nous permettre de traitons pas avec […]*» [mais] «ayant beaucoup travaillé remonter jusqu'à la source initiale d'approvisionnement à essayer d'éliminer les importations parallèles en prove- de […]*» (218). nance du Royaume-Uni, je souhaiterais vraiment savoir où cette société se procure les marchandises. Ne pour- rions-nous faire en sorte que quelqu'un achète des produits et voir s'il n'est pas possible de remonter la La collaboration de THE avec Linea filière […]?» (223).

(148) NOE a suivi cette suggestion et a demandé à NN (145) Le 10 juillet 1996, à la suite d'une enquête effectuée par Linea sur les importations parallèles en Italie et qui d'acheter des produits issus du commerce parallèle. Dans une lettre adressée à THE le 6 décembre 1996, demandait «des mesures rapides pour mettre fin à ce … phénomène» (219), THE a répondu: «Nous n'avons aucune NN écrit: «Concernant la discussion avec [ ]*(de NOE) trace de relations commerciales avec […]*, mais si vous à propos du commerce parallèle, vous avez demandé quelques exemples. Nous nous sommes donc rendus dans plusieurs magasins de jeux et avons trouvé des (215) Voir p. 1197. Cela est sous-entendu dans une lettre de THE du Super Metroid ainsi qu'un guide Giant Players. [...] Nous 28 juin 1996. Cette lettre contient aussi un compte rendu détaillé sommes aussi tombés sur des Winter Gold [...], [je] vous des mesures prises par THE à l'encontre de […]*, ainsi que des assurances concernant l'intention de la société de prendre toutes les actions nécessaires pour circonscrire la vente de ses produits au (220) «We have no record of ever having dealt with […]*, but if you can marché britannique. give me further details we may be able to trace it back to see (216) «Any stock supplied to […]* was only for retail stores in the whether we supplied any dubious dealers who may have done a . This latestadvertisement […] in Continental deal with […]*. [...] in order that we can continue in our diligent Europe is a breach of that agreement» [langue originale], p. 925. efforts to overcome this problem» [langue originale], p. 1471 et Les informations sur la base desquelles THE a agi ont été commu- 1472. niquées par le distributeur suisse de Nintendo et concernaient donc (221) «We are certainly not supplying any of the three people mentioned des exportations à destination d'un pays non-membre de l'EEE. in your letter, so it must be coming from some alternative route. If Toutefois, étant donné les conséquences tirées par THE de ces you can do anything at your end to place this source then that informations, le fait qu'elles portaient sur des exportations vers would be most useful, in the meantime we will continue with our un territoire extérieur à l'EEE est sans pertinence. investigations at this end. [...] I am sorry that you are having (217) «We suspect they […]* may have received some stock from a trouble with grey imports, particularly as we are working very company called […]*. [...] We are currently looking to undertake hard over here to stop this from happening, so anything more you further investigations into […]* but if our suspicions are can do to help us in our endeavours would be appreciated» [langue confirmed, we will stop supplying them with product also [...]» originale], p. 1505. [langue originale], p. 1197 et 1198. (222) Voir lettre de NOE à THE concernant Linea datée du 7 novembre (218) «If you come across any grey import product which you suspect 1997, p. 1591. has come from the U.K., then I would ask you to purchase (223) «We are not dealing with […]*» [but] […] «having done so much samples, together with any details you can gather so that we can work in trying to eliminate grey imports from the UK I very much trace the ultimate source of supply to […]*» [langue originale], want now to try to find out where he is getting this stock. Can we p. 1197 et 1198. try and arrange for someone to purchase some stock and see if we (219) «(...) prompt actions to stop this phenomenon» [langue originale], can trace it back […]?» [langue originale], p. 1504. Voir aussi p. 1201 et 1202. page 819. L 255/58 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

informerai de nos prochaines découvertes.» (224)Dans une de référence 02 06 01 97. Espérons que cette référence lettre du 10 décembre 1996, NN fournit d'autres infor- vous aidera à retrouver le client concerné» (229). mations à THE concernant des offres de produits importés en parallèle du Royaume-Uni, offres qui avaient été faites à deux de ses principaux clients, à savoir […]* et […]* (225). (151) Selon la réponse de THE à la demande de renseigne- ments de la Commission, aucune mesure n'a été prise à l'encontre d'un quelconque client suite à l'introduction du système d'identification. Ce dernier a été mis en place le 2 janvier 1997 (230) et a été abandonné en avril 1997 (231).

(149) Il semble que ces actions aient été jugées insuffisantes et que des mesures plus sophistiquées aient été demandées. Le 10 décembre 1996, NN écrit ainsi à THE: «votre (152) NOE reconnaît les efforts constants déployés par THE contribution serait appréciée, car travailler de concert dans une lettre qu'elle a adressée à Linea le 6 novembre sur ces questions pourrait permettre d'éviter des 1997: «— depuis janvier de cette année — presque problèmes.» (226) Peu après, dans une télécopie datée du aucune offre de marchandise ne provenait du Royaume- 20 janvier 1997, THE précisait ce qui suit à NN: «Nous Uni, ce qui, je l'espère, se vérifiera finalement aussi pour marquons maintenant individuellement la pellicule de la N64» (232). À l'évidence, NOE s'attendait à ce que cette sécurité qui couvre les boîtes vendues à certains de nos collaboration se poursuive et à ce que THE règle tous les clients afin d'essayer de déterminer si ceux-ci sont à problèmes liés au commerce parallèle encore en suspens. l'origine de votre problème. [...] Veuillez m'envoyer tout nouvel emballage douteux. Une fois que nous saurons qui est à l'origine du problème, il nous sera possible de prendre toutes les mesures nécessaires. [...] Soyez assurés que nous faisons de notre mieux pour vous aider en la matière et laissez-moi vous redire que nous n'entendons La reprise du commerce parallèle pour les produits N64 approvisionner nos clients que pour leurs activités de vente au détail au Royaume-Uni» (227).

(153) La possibilité que des produits soient exportés en para- llèle du Royaume-Uni a de nouveau été évoquée le 22 octobre 1997 du fait de la politique de prix adoptée par THE pour les produits N64 (consoles et cartou- ches) (233). Le même jour, NOE a informé l'ensemble des distributeurs et sociétés affiliées en Europe que: «THE — (150) En février 1997, THE a une nouvelle fois travaillé en notre distributeur pour le Royaume-Uni — diminuera étroite collaboration avec NN pour empêcher […]* ses prix au détail recommandés» [et que] «le Royaume- d'obtenir des produits Nintendo (228). En mars 1997, NN Uni est un cas isolé — aucune modification des prix a demandé à THE de mener une enquête et a transmis n'est prévue ni même envisagée pour l'Europe continen- des informations s'appuyant sur le système d'identifica- tale» (234). NOE a justifié cette mesure par le fait qu'au tion présenté ci-dessus afin d'aider THE. Le 26 mars Royaume-Uni, le prix des N64 était «trop élevé» par 1997, elle écrit ainsi à THE: «Une visite rapide de rapport à celui de la Play Station de Sony ou d'autres quelques grandes villes dans le but de dresser l'état des produits de la même société venant de faire l'objet d'une lieux concernant la N64 a été l'occasion de découvrir amélioration (235). Le prix au détail recommandé pour la d'importantes quantités de produits THE […] À l'une console N64 est tombé de […]* GBP (environ […]* des adresses, les produits se trouvaient encore dans euros à l'époque) à […]* GBP (environ […]* euros), l'emballage d'origine et nous avons pu lire le numéro soit une baisse d'environ 33 %.

(224) «Regarding the discussion with […]* (from NOE) concerning (229) «A quick tour through some major cities to appreciate N64 parallel trade you requested some examples. Therefore we have presentation lead to finding substantial quantities of THE material checked some game shops and found Super Metroid including […] At one address, the products were still in the original Giant Players guide. [...] we also found Winter Gold [...], [I] will packaging and we found reference number 02 06 01 97. Hopefully keep you informed of further finding» [langue originale], p. 1506. this reference gives you a clue who is the customer concerned» (225) Page 1509. [langue originale], p. 1218. (226) «Your input will be appreciated as working “in concierto” on these (230) Page 1218. matters may avoid problems» [langue originale], p. 1509. (231) Page 819. (227) «We are now individually marking the security film that covers the (232)«— since January of this year — hardly any offers of merchandise boxes for a number of customers in order to try and identify if any were coming out of the UK which I do hope will also finally be of these are the source of your problem. [...] please send any new the case with N64 hardware» [langue originale], p. 1582. offending packages to me. Once we know the source of the (233) Voir, par exemple, p. 1588, 1589, 1607 et 1619. problem, we can take any necessary action. [...] Please be assured (234) «THE — our UK distributor — will reduce recommended retail that we are doing all that we can to assist you in this matter and prices» [and] «UK is an isolated situation — definitely no price let me reiterate we only wish to supply customers for UK retailing changes planned or even considered for continental Europe» activities» [langue originale], p. 1510. [langue originale], p. 1556, 1557 et 1558. (228)Page1511. (235) Pages 1557 et 1558. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/59

(154) À la suite de cela, les importateurs parallèles en Grèce, (157) Nortec a aussi transmis à NOE des informations détail- en Italie, au Danemark, en Norvège et au Portugal (236) lées sur des produits importés en parallèle en Grèce, a ont proposé aux détaillants locaux des prix inférieurs à réalisé un achat témoin pour déterminer l'origine du ceux que les distributeurs exclusifs locaux obtenaient de commerce parallèle (247) et a demandé l'assistance de Nintendo. La seule explication rationnelle de telles diffé- NOE (248). Il apparaît que NOE a ensuite transmis ces rences est que Nintendo facturait des prix sensiblement informations à THE avec l'instruction de s'occuper de plus faibles à THE qu'à ses autres distributeurs indépen- ces cas d'exportations parallèles à partir de son terri- dants (237). À l'évidence, l'existence d'écarts de prix toire. Une télécopie du 3 novembre 1997, adressée à importants entre le Royaume-Uni et d'autres pays de NOE par le distributeur grec, dit ceci: «1. Je dois l'EEE allait accroître l'attrait du commerce parallèle et/ou admettre que votre instruction à “THE” de ne pas faire qu'il serait plus difficile de continuer à lutter approvisionner de client susceptible d'exporter à “[…]*, efficacement contre les exportateurs parallèles. l'importateur grec parallèle” a produit son effet et a assoupli les choses pour un temps. […] On leur a dit de patienter jusqu'à ce que les choses se calment» (249). La lettre cite aussi quatre sociétés britanniques qui s'apprêtaient à faire des livraisons à Dionic. «La situation est critique; nous vous prions en conséquence de bien (155) Les distributeurs exclusifs pour la Grèce (238), l'Italie (239), vouloir la suivre de près et de nous conseiller sur la la Norvège (240), la Suède (241) et le Danemark (242) ont façon d'y faire face» (250). NOE a également demandé et tous fait part à NOE, dans les deux semaines qui ont obtenu des preuves auprès du sous-distributeur norvé- suivi, des problèmes qu'avaient causés sur leurs marchés gien de Bergsala, qui s'était aussi engagé à réaliser un les baisses de prix au Royaume-Uni, qui ont entraîné achat témoin (251). une augmentation des importations parallèles en prove- nance de ce pays, avec l'espoir que Nintendo réglerait ces problèmes. Il semble que NOE pensait pouvoir … — compter sur la poursuite de la collaboration avec THE. (158) Le 24 juin 1997, THE a écrit à [ ]* à propos de la 252 243 «structure de rabais de la Nintendo 64» ( ) — qu'elle Aussi a-t-elle écrit ( ), en réponse à la plainte de … Linea (244), qu'il n'y avait pas eu de commerce parallèle était disposée à approvisionner [ ]* uniquement pour en provenance du Royaume-Uni cette année-là et que, ses activités de vente par correspondance, conformément selon elle, les choses n'étaient pas appelées à changer. à sa politique de ne livrer que les détaillants de bonne foi et les sociétés de vente directe par correspondance et de ne pas traiter avec des distributeurs secondaires (voir aussi considérants 112 et 113 ci-dessus). THE a demandé des informations sur le chiffre d'affaires que […]* enten- dait tirer de ses activités de vente par correspondance. Peu avant le 8 juillet 1997, THE semble avoir réduit (156) NOE a demandé à Linea d'établir clairement la preuve sensiblement ses livraisons à […]* (253). Dans une lettre que des produits exportés du Royaume-Uni en parallèle … 254 s'étaient retrouvés sur le marché italien et d'apporter des adressée à [ ]* le 7 novembre 1997 ( ), THE a répété 245 ne pas souhaiter approvisionner de distributeurs et a précisions quant à la source ( ). Preuve lui en a été … donnée puisque, dans une télécopie qu'elle a adressée à exigé de [ ]* qu'elle s'engage par écrit à réserver toutes THE le 7 novembre 1997, NOE affirme ce qui suit: les marchandises livrées à Console Plus, sa structure de vente par correspondance. THE s'est réservée le droit de «Veuillez trouver ci-joint un fax de notre distributeur … italien, Linea GIG, en date du 7 novembre 1997, avec cesser ses livraisons si [ ]* n'était pas en mesure de la copie d'une publicité pour votre information et pour rassurer sur ce point. “action”»(246). Se trouvait jointe une offre de produits Nintendo faite par […]* aux clients de Linea, que cette dernière avait envoyée à NOE le même jour. (159) Malgré l'affirmation contraire de Nortec (considérant 157) et les incidents relatifs à […]*, THE a (236) Pages 1580 (Italie), p. 1560, 961 et 1169 (Grèce), p. 1597 nié avoir pris des mesures pour lutter contre les expor- (Norvège), p. 1601 (Portugal), p. 1576 (Danemark). tations parallèles lorsqu'il est apparu en octobre 1997 (237) L'opinion selon laquelle, au moins en 1997, les importations que des consoles N64 avaient fait l'objet de telles parallèles étaient le résultat de la propre politique de prix de exportations (255). Nintendo était partagée par Nortec (p. 1600 et 1622), le sous- distributeur norvégien de Bergsala, Unsaco (p. 1603) et NE (NE espérant qu'une modification de la politique de prix de Nintendo (247) Page 1604. empêcherait les importations grises en provenance de la Commu- (248) Pages 1568 et 1569. nauté) (p. 1516). (249) «1. I must admit that your instructions to “THE” not to supply any (238) Pages 1559 à 1561 (23 octobre 1997) et 1568 à 1569 (26 octobre customer who would export to “[…]*, the Greek Parallel importer” 1997). has worked and has delayed things for a while. […] They were told (239) Pages 1578 (3 novembre 1997), 1582 (3 novembre 1997) et 1579 to wait for a while until things will settle down» [langue originale], (3 novembre 1997). p. 1577. (240) Pages 1567 (24 octobre 1997) et 1583 (6 novembre 1997). (250) «The situation is crucial, so kindly keep a close eye on it and advise (241) Page 1574 (27 octobre 1997). us how to cope with it» [langue originale], p. 1577. (242) Page 1576 (28 octobre 1997). (251) Page 1583. (243) Page 1582. (252) «Nintendo 64 Discount structure» [langue originale], p. 913. (244) Page 1579. (253) Page 914 et réponse de THE à la communication des griefs, (245) Pages 1578 et 1582. annexe D. (246) «Please find enclosed fax dated November 7, 1997 from our Italian (254) Page 917. distributor, Linea GIG, with copy of advertisement for your infor- (255) Voir réponse de THE à la communication des griefs, annexe A, mation and “action”» [langue originale], p. 1591. commentaires relatifs aux paragraphes 124 et 125. L 255/60 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

1.6.2.13. Les importations parallèles au a posteriori, [était] nécessaire pour veiller à la compati- Royaume-Uni bilité entre accords écrits et pratiques à l'œuvre sur le marché» (259). (160) Après le boycott de Nintendo, THE a commencé à collaborer et à contrôler les exportations issues de son territoire (voir considérant 130). Elle voyait aussi des (164) En effet, cela n'aurait eu aucun sens pour Nintendo avantages pour elle-même dans cette collaboration. Dans d'obliger THE à exercer un contrôle strict sur ses clients une lettre envoyée à NOE le 11 avril 1996, elle écrit, pour les empêcher d'exporter, si THE avait elle-même tout en donnant des informations à NOE sur des était autorisée à le faire, même passivement. Ce que produits importés en parallèle au Royaume-Uni, qu'en Nintendo craignait, c'était l'exportation même de «travaillant en collaboration étroite à l'avenir, nous produits du Royaume-Uni vers d'autres pays de l'EEE, pourrons empêcher [avec NOE] que nos deux marchés non pas que THE cherchât activement à acquérir des soient affectés par des importations parallèles» (256)(c'est clients à l'étranger. À plusieurs reprises, THE a dû … nous qui soulignons). Dans une lettre adressée à [ ]* le donner à Nintendo et à différents distributeurs l'assu- … 5 juin 1996, THE s'exprime ainsi «[ ] nous avons rance qu'elle n'avait pas vendu à des sociétés situées appris ces derniers jours que l'un de nos principaux hors de son territoire (260). La question n'a jamais été de détaillants s'était vu offrir de façon illicite des Killer savoir si ces exportations étaient le résultat de ventes … Instinct utilisables sur la SNES au prix de [ ]* GBP passives à l'exportation. […] Nous sommes sûrs qu'il s'agit de la bonne version britannique. Ces marchandises étaient offertes par […]*, qui proposait en outre une variété de produits SNES et … Game Boy français et portugais. […] J'espère que ces (165) Par conséquent, lorsque [ ]*, importateur parallèle situé renseignements vous aideront dans vos enquêtes» (257). en Belgique, a contacté THE pour des livraisons, cette Apparemment, THE a estimé que NOE pourrait l'aider dernière lui a répondu ne pas être autorisée à vendre les produits à des sociétés se trouvant hors de son terri- en la matière et mettre fin à ces importations, comme 261 … … elle l'avait fait pour les distributeurs d'autres territoires toire ( ). [ ]* a alors proposé de passer par [ ]*, quand il s'agissait de produits originaires du opérateur britannique, qui achèterait les produits pour Royaume-Uni. son compte. Plusieurs commandes importantes ont été réalisées de cette façon. THE savait que la proposition avait été mise en œuvre, comme en témoigne le fait que (161) Selon THE, ces lettres ont été écrites pour détourner le 28 février 1996, soit un jour seulement après le certaines critiques qui lui étaient adressées et aucune début du boycott orchestré par Nintendo à son mesure n'était attendue (258). encontre, […]* ait été informée par THE que celle-ci ne pouvait pas exporter de produits vers des pays de la 262 … 1.6.2.14. Les ventes passives de THE à CEE ( ). Lorsque [ ]* a essayé de commander à l'exportation nouveau des produits, THE a subordonné leur livraison à la fourniture, par […]*, d'une preuve de leur destina- tion (263). Cela prouve que THE devait savoir qu'elle (162) Les divers accords de distribution formels successifs conclus entre THE et Nintendo donnaient clairement à n'était pas autorisée à réagir positivement à des la première le droit d'exporter les produits vers tout demandes non sollicitées de sociétés implantées en dehors de son territoire, car si cela n'avait pas été le pays situé hors de son territoire, même si la société … n'était pas autorisée à chercher activement à vendre à cas, l'arrangement conclu entre THE et [ ]* aurait été l'exportation. inexplicable.

(163) Cependant, en réalité, la relation établie entre THE et Nintendo s'appuyait sur l'hypothèse que THE n'exercerait (166) Dans ce contexte, il convient aussi de noter que, pas son supposé droit d'approvisionner des sociétés jusqu'au 31 décembre 1996, THE a dû, conformément situées hors de son territoire en réponse à des demandes aux dispositions de son accord, présenter à Nintendo d'exportation non sollicitées, comme Nintendo l'a «une liste actualisée de ses clients» dans le cadre de son expressément reconnu. D'après Nintendo, au cours du plan semestriel de commercialisation. Ce type d'informa- conflit qui l'a opposée à THE au début de 1996, elle tion pouvait servir à contrôler si THE exportait. Dans sa s'était concentrée sur la distinction entre les ventes réponse à une lettre fondée sur l'article 11 du règlement actives et les ventes passives, tout en admettant que ces no 17, THE affirme que cette obligation de présenter considérations «ne se voyaient pas accorder le suivi qui, «une liste actualisée des clients» n'a pas été mise en œuvre puisque la société n'a jamais communiqué de telle liste ni été invitée à le faire (264). (256) «(...) by working close together in the future, [with NOE] we can limit both our market places being damaged by grey imports» [langue originale], p. 1398 et 1137. Vu le contexte de cette phrase, (259) «(...) were not accorded the follow-up that, in hind sight, [were] il est clair que THE entendait que NOE empêcherait les importa- necessary to ensure compatibility between our written agreements tions parallèles au Royaume-Uni. and practices in the market» [langue originale], p. 1640. (257)«[…] we have learnt over the past few days that one of our key (260) Voir, par exemple, les pages 1119 à 1122, 1135 à 1139, 1504, 1471 retailers has been illicitely offered supply of Killer Instinct on SNES à 1472, et 1505. at a price of […]* […] we are assured that the stock available is (261) Page 743. the correct UK version. This was offered by […]* who in addition (262) Page 773. offered a variety of French and Portuguese SNES and Game Boy (263) Page 743. products. […] I hope these points provide some assistance with (264) Lettre du 25 avril 1997, p. 444. Nintendo, dans une lettre du your investigations» [langue originale], p. 1444. 30 octobre 1995, a affirmé que tel est aussi le cas pour les autres (258) Voir réponse de THE à la communication des griefs, annexe A, distributeurs indépendants qui avaient des clauses similaires dans point 126. leurs accords (voir plus bas). 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/61

(167) Même s'il se peut qu'à proprement parler THE n'ait d'Irlande. En fait, THE a mis fin à ces annonces aussitôt jamais transmis de liste dans le cadre de son plan qu'elle a pris connaissance des critiques de semestriel de commercialisation, les relations qui Nintendo (274). Elle n'a pas réalisé d'exportations à la existaient entre les deux sociétés faisaient que Nintendo suite de cette campagne publicitaire dans CTW, mais a pouvait exiger à tout moment de THE qu'elle lui dise si renvoyé les demandes à la filiale Nintendo ou au distri- elle approvisionnait certains clients spécifiques, à l'inté- buteur exclusif indépendant du territoire où le client rieur ou à l'extérieur du Royaume-Uni (265). De la fin potentiel se trouvait (275). février à mars 1996, alors que Nintendo exerçait des pressions sur THE, cette dernière — selon Nintendo — ne contrôlant pas les exportations à partir de son 1.7. Les événements en Espagne territoire, NOE a prétendu que des produits britanniques étaient exportés en parallèle en s'appuyant précisément sur des informations obtenues de THE sur les ventes à ses clients (266). THE a été confrontée à ces informations 1.7.1. Nintendo España, barrières aux exportations parallèles et invitée à justifier sa conduite (267). à partir de l'Espagne

(170) À compter du 1er janvier 1994 au moins (276) et jusqu'au 31 décembre 1997, Nintendo España SA («NE»), filiale à 100 % de Nintendo, a été le distributeur exclusif de (168) Les considérations qui précèdent ne sont contredites que Nintendo en Espagne pour la SNES, la Game Boy et, dès par le fait que THE a fourni à la Commission une liste leur lancement, les produits N64. de dix sociétés, établies hors de son territoire mais dans l'EEE, auxquelles elle avait vendu des produits au cours (171) Les conditions générales de vente conclues entre NE et er de la période comprise entre le 1 janvier 1996 et le ses clients (277), qui faisaient intégralement partie des 268 30 novembre 1997 ( ). Neuf d'entre elles sont des relations contractuelles entre les parties, prévoyaient filiales de Nintendo ou des distributeurs exclusifs l'obligation pour les clients de vendre les produits 269 nommés par cette dernière ( ). La dixième société, Nintendo exclusivement en Espagne (278). Nintendo n'a … œ [ ]*, est une société s ur de THE, active en Suisse et pas contesté que ces conditions ont existé de 270 en Autriche ( ). Les ventes à ces sociétés ne peuvent janvier 1993 à avril 1997. pas être considérées comme des exportations passives normales. En effet, l'exemple de […]* montre que les exportations passives n'étaient pas autorisées puisque (172) Une note interne de NE, du 14 novembre 1995, Nintendo a reproché à THE d'avoir approvisionné cette contient des instructions spécifiques (279) concernant les société (271) et lui a interdit de continuer à le faire (272). clients exportateurs. Il découle de cette note que NE Aucune autre société située hors du territoire de THE n'a avait instauré des mesures visant à renforcer son inter- reçu de produits de THE. diction d'exportation en particulier pour empêcher la poursuite des exportations vers l'Italie. «En tout état de cause, et pour éviter que les importateurs italiens ne puissent obtenir [des produits SN et SMAS] par le biais d'autres clients, il est interdit par la présente de facturer à quelque client que ce soit, sauf une grande surface, des (169) Selon THE, lors du boycott et des événements posté- quantités supérieures à 100 unités de cette configura- rieurs en 1996, la société a été accusée de chercher tion, sans ton autorisation signée. Je te prie, chaque fois activement à vendre à l'exportation, du fait que la que le service de facturation te transmettra une demande campagne promotionnelle «The Big Deal» avait paru de SN+SMAS pour autorisation, de t'assurer autant que dans la revue professionnelle CTW, qui est également possible que les produits en question sont destinés au lue à l'extérieur du Royaume-Uni. Si cette annonce avait marché national» (280). constitué une tentative de la part de THE de vendre activement à l'exportation (273), THE aurait remédié à la situation après avoir veillé à ce que la campagne n'at- (274) Page 882. teigne pas les opérateurs situés hors du Royaume-Uni et (275) Voir p. 1752 et 817, cinq sociétés ont réalisé des enquêtes (voir p. 1752). En l'absence de restrictions non exemptées, THE aurait pu approvisionner ces sociétés sur la base du règlement (CEE) (265) Pages 301 et 458. no 1983/83 de la Commission (JO L 173 du 30.6.1983, p. 1). (266) Pages 1097 à 1100. L'affirmation de NOE s'appuyait sur la part L'interdiction des ventes actives ne porte que sur l'acquisition de importante des ventes aux «autres clients» — pour reprendre la clients. classification de THE -, dont NOE soupçonnait qu'elles incluaient (276) Page 136. des ventes à des opérateurs parallèles. (277) Voir article 1er des conditions générales de vente. (267) Page 1762. (278) Pages 107 et 108. Les conditions générales de vente se lisaient (268) Page 829. comme suit: «Los clientes pueden vender los productos de (269) Comparez la page 829 avec les pages 132 à 136. Voir aussi la Nintendo, solo en el territorio español» (p. 420A). page 817. La société «Chaves Portugal» est classée par THE comme (279) Pour des instructions similaires, voir p. 1251. n'étant pas un distributeur exclusif de Nintendo, alors qu'elle l'est (280) «En cualquier caso, y para evitar que los importadores italianos se (voir p. 136). […]* travaille pour Unsaco, le sous-distributeur de puedan surtir [SN + SMAS Products] a través de otros clientes, por Bergsala pour la Norvège, voir p. 1696. la presente se prohíbe la facturación a cualquier cliente, que no sea (270) Voir factures du 9 janvier 1996 (2x) et du 23 février 1996, p. 830, una gran superficie, de cantidades superiores a 100 uds. de esta 831 et 832. configuración, sin la autorización firmada por tu parte de dicho (271)Page891. pedido. Tu ruego que cada vez que te pase el departamento de (272) Page 820. facturación un pedido de SN+SMAS para tu autorización, tengas la (273) Page 810. THE nie cette affirmation au motif que l'annonce ne seguridad razonable de que dicho producto sea para consumo s'adressait pas aux détaillants non britanniques. nacional» [langue originale], p. 1028. L 255/62 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(173) Cette même note interne nous fait comprendre que NE plus particulièrement avec certains clients, complètement avait instauré ces mesures parce que, sur la base d'ana- disproportionnées. C. Vous vous indignez à juste titre lyses portant sur les achats de ses clients, elle soupçon- des importations parallèles qui, de temps à autres, nait certains d'entre eux d'exporter des produits. NE viennent de l'étranger et vous vous attendez à recevoir avait apparemment porté une telle accusation à l'en- du soutien. Il est évident que vous devez le même contre de deux de ses clients, mais ces derniers avaient soutien aux autres pays. Puis-je vous demander de nié. Toutefois,«une analyse détaillée des ventes de cette contrôler une nouvelle fois la question attentivement et configuration à nos clients nous amène irrémédiable- de prendre les précautions nécessaires pour éviter ce ment à conclure que, selon toute vraisemblance, l'un genre de problèmes flagrants?» (284). ou les deux de ces clients sont à l'origine de ces exportations. Par conséquent, il reste interdit de vendre des SN+SMAS à […]* et […]*, sauf autorisation (176) Dans une lettre du 15 mai 1997, NOA a demandé à NE expresse et signée par moi-même» (281). Le personnel de de supprimer de ses conditions générales l'obligation NE est en outre invité à accorder une attention particu- faite aux clients de vendre les produits uniquement en lière à deux autres clients que NE, là encore sur la base Espagne et d'envoyer copie des modifications à tous les d'une analyse de leurs achats, soupçonnait de procéder à clients ayant reçu les anciennes conditions (285). Le des exportations. 15 mai 1997, NOA a aussi donné des instructions à NN, à NF, à NOE et à NE (286), en leur indiquant que le droit communautaire ne permettait pas aux fournisseurs d'obliger leurs clients à revendre les produits unique- ment dans une zone géographique donnée.

(174) Une télécopie non datée envoyée à NE par […]*, l'un des quatre clients soupçonnés par NE de procéder à des (177) Néanmoins, on peut lire ce qui suit dans une lettre exportations, dit ceci: «Note d'éclaircissement: conformé- adressée par NOE à NE le 3 juillet 1997 concernant les ment à notre conversation d'hier, je vous informe que exportations de N64 d'Espagne vers la France: «Nous les consoles vidéo que je vous commande par la avons reçu hier copie de la facture ci-jointe indiquant les présente sont destinées à être vendues ici en Espagne. articles, les prix et les quantités des livraisons vers la [...] J'espère que cet éclaircissement vous rassure pleine- France — comme […]* (de NF) l'affirme. Pouvez-vous ment quant à l'usage que je compte faire de ces mener une enquête et nous dire 1. qui est cette entre- consoles» (282). En marge, un commentaire a été ajouté prise, 2. s'il s'agit d'un de vos clients, 3. quelles sont ses à la main: «Je ne crois pas qu'ils n'aient pas l'intention activités, 4. à qui elle vend et 5. si les informations d'exporter au moins une partie des produits. Envoyer provenant de France sont correctes» (287). La facture uniquement 500 unités, en disant au client que nous jointe provenait d'une société du nom de […]*. attendons de la marchandise» (283). Cette lettre confirme que NE a demandé à ses clients de lui garantir que les produits fournis ne seraient pas exportés. En cas de (178) Il semble que NE ait agi sur la base des instructions et doute, NE ne vendait pas les quantités demandées. des informations qu'elle avait reçues de NOE. Le 7 juillet 1997, NE a écrit à […]*: «Exportations de produits, [...] Je m'adresse à toi, car nous avons découvert que […]* vendait des produits de Nintendo España SA à des distributeurs de jeux vidéo en France. Comme tu le sais, les produits que te livre Nintendo España SA sont (175) Dans une note du 10 juin 1996, NOE a invité NE à destinés exclusivement à être vendus sur le marché renforcer ses contrôles pour les raisons suivantes: national et le fait d'exporter ces produits en France ou «Comme je vous l'ai déjà dit à plusieurs reprises, il existe dans tout autre pays n'est pas une pratique que nous de fortes raisons de penser que l'un ou plusieurs de vos clients procèdent à des exportations parallèles — en (284) «As I mentioned already to you several times before, there are particulier en ce qui concerne la console Super … pretty clear indications that one or several of your customers are Nintendo. [ ] Indices clairs: A. Le rapport logiciel/ involved in grey exports — especially Super Nintendo hardware. matériel est déséquilibré pour ces clients. B. Vos […] Clear indication: A. Software/hardware ratio is out of balance commandes de logiciels et de consoles Super Nintendo with these customers. B. Your orders between Super Nintendo — surtout ces derniers temps — sont globalement, et software and hardware — especially in the last time — are in total and with specific customers completely out of line. C. You make — rightfully so — a lot of noises on grey imports which from to (281) «Un detallado análisis de las ventas de esta configuración a nues- time come from the outside and expect respective support. tros clientes nos lleva irremediablemente a la conclusión que, con Obviously you must give the same support to other countries in un alto grado de probabilidad, los responsables de esta exportación the same way. May I kindly ask you to have this subject again son uno ó ambos de estos clientes. En consecuencia, queda checked out thoroughly and take the necessary precautions and prohibida la venta a […]* de SN+SMAS, salvo autorización expresa control instruments to avoid these obvious problems» [langue y firmada por mi» [langue originale], p. 1028. originale], p. 1161. (282) «Nota Aclaratoria: Según la conversación mantenida con Vd. en el (285) Pages 116 et 118. día de ayer, pongo en su conocimiento que las Vídeo Consolas que (286) Voir pages 110, 118, 119 et 120. les estoy pidiendo en la presente, son para venderlas aquí en (287) «Received yesterday an invoice copy as per enclosure showing España. [...] Confío que con esta aclaración, quede totalmente items, prices and quantities having been shipped — as […]* (of satisfecho en lo que al destino que voy a dar a las consolas se NF) claims — into France. Could you investigate and inform refiere» [langue originale], p. 1027. 1. who that company is, 2. whether it is your customer, 3. what (283) «No me creo que no vengan a exportar, por lo menos una parte. kind of business they have, 4. to whom they sell and, 5. whether Servir únicamente 500, diciendo al cliente que estamos a la espera the indication from France is correct» [langue originale], p. 1224 et de recibir mas stock» [langue originale], p. 1027. 1225. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/63

acceptons. Je te prie de ne plus réaliser d'opérations avec NE a transmis à NOE des informations concernant le des clients qui ne se trouvent pas sur le territoire commerce parallèle, et ce afin de protéger les intérêts du national; sans cela, nous serions obligés de prendre des groupe Nintendo, car les produits importés en parallèle mesures que ton entreprise ne nous semble en aucun et les prix auxquels ils étaient vendus «DÉTRUISENT cas mériter» (288). COMPLÈTEMENT LE MARCHÉ ESPAGNOL» (294). À un certain moment, NE a estimé à 220,6 millions de (179) Le 29 octobre 1997, NE a aussi donné des informations pesetas espagnoles (ESP) (environ 1,4 million d'euros à à NF afin de lui permettre de repérer les exportations 289 l'époque) le risque financier maximal que lui faisait parallèles réalisées d'Espagne vers la France ( ). Appa- courir le commerce parallèle (295). NE, évoquant le remment, NF avait découvert des produits importés en commerce parallèle en provenance du Royaume-Uni, a parallèle sur son territoire et a enquêté sur l'origine de déclaré: «Nous ne pouvons absolument pas permettre ce ces produits. Les informations fournies par NE auraient genre de choses» (296). permis à NF d'établir si l'Espagne était le point d'origine des produits importés en parallèle vers la France.

1.7.2. NE, importations parallèles en Espagne 1.8. Les événements aux Pays-Bas (180) Au moins durant la période comprise entre janvier 1996 et avril 1997, NE a fourni régulièrement à NOE des informations concernant l'incidence et l'origine du 1.8.1. NN, exportations parallèles à partir des Pays-Bas commerce parallèle (290). Plus particulièrement, le 17 janvier 1996, NE écrit à NOE à propos d'une société du nom de […]*, pour l'informer de ce qui suit: «Nous avons découvert (et acheté) des Killer Instinct (SNES) et (182) La Commission n'a pas connaissance de restrictions des Yoshi's Island (SNES) provenant de Bergsala (Suède), contenues dans les accords écrits formels entre NN et dans des magasins situés partout dans le pays. Nous ses clients ayant empêché les clients de NN d'exporter 297 pensons que ces produits ont été importés et vendus par hors des Pays-Bas ( ). Toutefois, une lettre envoyée par […]*. Pourriez-vous s'il vous plaît demander à Bergsala NN à NF le 13 février 1996 dit ceci: «Concernant les de contrôler la situation?» (291). L'affaire a été prise au exportations, veuillez noter qu'elles ne constituent pas sérieux, puisque, le 26 janvier 1996, Bergsala a répondu un problème grave. Nos clients disposent en général de comme suit à NOE «Objet: votre télécopie d'aujourd'hui petits stocks et se concentrent sur la vente au 298 concernant l'Espagne […][…]*: nous avons reçu des détail» ( ). Il ressort de cette lettre que la pratique suivie télécopies de cette société nous offrant plusieurs logi- par NN avait au moins pour effet d'empêcher ses clients ciels, mais ne sommes pas en affaires avec eux» (292). de procéder à des exportations parallèles. (181) Il ressort de ce qui précède, et en particulier d'une lettre 293 adressée le 10 juin 1996 par NOE à NE ( ), que NE (183) L'existence d'une telle pratique en ce sens peut aussi se demandait régulièrement à NOE de prendre des mesures déduire d'une remarque faite par […]* à propos d'évé- pour empêcher les importations parallèles provenant des nements qui ont eu lieu lors de la période comprise territoires d'autres distributeurs exclusifs. D'autres lettres entre 1992 et 1995. […]* était un client de NN que en la possession de la Commission confirment aussi que cette dernière soupçonnait de revendre des produits à Omega, opérateur parallèle: «À plusieurs reprises, … (288) «Exportación de producto [..] Me dirijo a ti, ya que hemos Nintendo a accusé [ ]* de revendre des produits à detectado que […]* ha estado enviando producto de Nintendo Omega. Selon Nintendo, cela ressortirait des statistiques. España s.a. a algun distribuidor de videojuegos en Francia. Como À plusieurs reprises, Nintendo a retardé et bloqué des tu ya sabes, el producto que Nintendo España s.a. te suministra, es livraisons. À plusieurs reprises, elle a exigé une inspec- exclusivamente para vender en el mercado nacional y el hecho de tion d'[…]*» (299). Cette observation montre que NN exportar este producto a Francia o a cualquier otro pais, no es una approvisionnait ce client à la condition que les produits practica que nosotros aprobemos en ningun caso. Te ruego dejes ne soient pas revendus à des exportateurs parallèles. Il de efectuar cualquier tipo de operación con clientes que no pertenecen al territorio nacional, o nos veremos en la obligación en ressort aussi que NN veillait au respect de cette de tomar medidas que en ningun caso creemos que tu empresa se condition au moyen de suspensions et de restrictions merezca» [langue originale], p. 1226. de livraison et qu'elle a utilisé, à plusieurs reprises au (289) Page 1230. moins entre 1992 et 1995, une méthode statistique (290) Voir lettres indiquées entre parenthèses aux pages 1040 et 1041 pour déceler de potentiels opérateurs parallèles. (17 janvier 1996), 1042 (non datée), 1044 et 1045 (22 janvier 1996), 1155 (30 mai 1996), 1161 et 1162 (10 juin 1996), 1266 (28 janvier 1996), 1280 et 1281 (28 février 1996), 1336 et 1337 (294) «(...) COMPLETELY DESTROYS THE SPANISH MARKET» [langue (1er avril 1996), 1492 (5 septembre 1996), 1498 (21 octobre 1996), originale], p. 1042. 1515 et 1516 (1er avril 1997) et 1554 (21 octobre 1997). Les (295) Page 1045. citations et exemples sont tirés des pages 1042, 1044 et 1281. (296) «We absolutely can not allow this kind of thing» [langue originale], (291) «We have detected (and bought) Killer Instinct (SNES) and Yoshi's p. 1281. Island (SNES) originating from Bergsala (), in stores located (297) La relation contractuelle formelle entre NN et ses clients est throughout the country. We believe that this product is being constituée des conditions générales de ventes (p. 417 et 418). imported and sold by […]*. Could you please talk to Bergsala and (298) «Regarding export please note that this represents no serious ask them to control the situation» [langue originale], p. 1041. […]* problem. Our customers will as usual keep small stocks and will est un opérateur parallèle établi en Suède (p. 1126). concentrate on retailing» [langue originale], p. 1049. (292) «Ref your fax of today about […][…]*: We have received (299) «Meerdere malen heeft Nintendo opmerkingen gemaakt dat […]* faxes from this company offering us various software but we have doorleverde aan Omega. Dit was statistisch te zien, volgens done no business whatsoever with them» [langue originale], Nintendo. Verschillende keren heeft Nintendo de levering opge- p. 1267. schort, alsmede geblokkeerd. Meerdere malen heeft men inzage (293) Page 1161. gevorderd in de administratie van […]*» [langue originale], p. 632. L 255/64 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(184) De surcroît, si des produits susceptibles de provenir des qu'elle l'assure d'avoir pris les actions adéquates pour Pays-Bas étaient découverts dans un autre territoire, NN empêcher les exportations (voir aussi plus bas était invitée à contribuer à remonter la filière jusqu'à la considérant 195). société exportatrice et à prendre des mesures appro- priées. Il est ainsi indiqué dans une instruction donnée par NOE à NN le 28 octobre 1994 concernant la vente de produits importés en parallèle en Allemagne: «Je souhaiterais que vous vérifiiez attentivement si certains de vos clients, et lesquels, sont susceptibles de se cacher 1.9.2. NF, exportations à partir de la France derrière cette offre et d'intervenir immédiatement pour mettre fin aux livraisons si c'est encore possible» (300).

1.8.2. NN, importations parallèles aux Pays-Bas

(185) À de nombreuses occasions au cours de la période (188) En septembre 1997 (304), Contact a indiqué que des comprise entre octobre 1994 et décembre 1996, NN a consoles venant de France étaient offertes à ses clients fourni des informations concernant des importations à un prix inférieur à celui qu'elle avait versé à Nintendo parallèles sur son territoire à NOE, à NOA et à des pour son propre approvisionnement, ce qui signifie que distributeurs indépendants afin d'aider le distributeur des écarts de prix importants existaient entre la France exclusif du territoire d'origine à mettre fin au commerce et la Belgique. Malgré ces différences, il ne semble pas parallèle qui entraînait une érosion des prix aux Pays-Bas que des exportations parallèles aient eu lieu à grande et menaçait les relations de NN avec ses clients, comme échelle à partir de la France, exception faite de cet en témoignent plusieurs lettres en la possession de la incident, du fait de l'existence de barrières techniques Commission (301). aux échanges liées à l'utilisation de normes télévisuelles différentes. Adapter des consoles statiques SECAM à la 1.9. Les événements en France norme PAL est trop difficile ou trop onéreux.

1.9.1. NF, les importations parallèles en France

(186) Nintendo France SARL («NF») a été le distributeur exclusif pour la France du 31 décembre 1992 (302)au (189) Toutefois, les barrières techniques aux échanges existent 31 décembre 1997 au moins. uniquement pour les consoles statiques, pas pour les (187) Au moins pendant la période comprise entre consoles portables ni pour les cartouches de jeux. Les octobre 1994 et octobre 1997, NF a recueilli des infor- exportations parallèles à partir de la France vers d'autres mations sur l'incidence et l'origine des importations pays de l'EEE étaient néanmoins entravées également. parallèles et les a communiquées à NOE, comme en Dans une note adressée à NOE le 24 octobre 1997, NF témoignent plusieurs lettres en la possession de la déclare: «vu nos conditions de vente, il n'y a pas de Commission (303). À titre d'exemple, sur la base des risque d'exportations à partir de la France» (305). Dans ses informations concernant les exportations parallèles réali- accords avec les détaillants et les grossistes, NF utilise un sées par la société espagnole […]*, recueillies par NF et mécanisme de rabais rétroactifs qui sont fonction du transmises via NOE avec les instructions appropriées, NE chiffre d'affaires réalisé avec elle par les différents clients a pris des mesures à l'encontre de cette société (voir sur les seules cartouches pendant la période contrac- considérants 177 et 178). NF a aussi invité NOE à tuelle (306). En conséquence, la plus grande partie des vérifier si des clients de Contact exportaient des cartou- recettes brutes globales d'un détaillant sur la vente de ches de jeux N64 de Belgique ou du Luxembourg vers la produits Nintendo n'est réalisée qu'après la période des France. NOE a ensuite cherché à obtenir de Contact ventes (307). Il était donc inévitable que les conditions de vente de NF empêchent les exportations parallèles, car les clients exportateurs auraient connu des problèmes de (300) Page 998. La réponse de NB à NOE concernant la même lettre liquidité. Les exportateurs auraient obtenu de NF un montre clairement que les produits en question provenaient du rabais de fin d'année tout en devant offrir sur le champ Royaume-Uni. NB a donc à l'époque évoqué l'affaire avec NUK. des escomptes de caisse aux sociétés étrangères afin (301) Voir p. 998 (28 octobre 1994), 1020 et 1021 (27 avril 1995), 1049 (13 février 1996), 1050 et 1051 (21 février 1996), 1058 et d'être compétitifs. Le rabais rétroactif était accordé sur 1059 (26 février 1996), 1061 (26 février 1996), 1078 (18 mars les achats de cartouches uniquement et portait donc sur 1996), 1088 (27 mars 1996), 1158 (30 mai 1996), 1216 une catégorie de produits où le commerce parallèle à (28 octobre 1996), 1218 (26 mars 1997), 1220 (25 avril 1996), partir de la France n'était pas entravé par des barrières 1334 (1er avril 1996), 1412 (23 mai 1996), 1445 (5 juin 1996), techniques aux échanges. 1500 (28 octobre 1996), 1506 (6 décembre 1996) et 1509 (10 décembre 1996). On peut déduire que NN craignait une érosion des prix par exemple des pages 1021, 1049, 1051 et (304) Voir lettre adressée par Contact à NOE le 4 septembre 1997 1058. Les relations avec les clients sont mentionnées aux (p. 1536 à 1538). pages 1051 et 1058. (305) «Considering our sales terms there is no risk of export from (302)Page2216. France» [langue originale], p. 1566. (303) Voir p. 998 (28 octobre 1994), 1031 (27 décembre 1995), 1049 (306) Page 1228. (13 février 1996), 1052 (23 février 1996), 1060 (26 février 1996), (307) Avant 1998, ces rabais rétroactifs étaient payés par NF à la fin de 1219 (14 avril 1997), 1221 (29 avril 1997), 1224 et 1225 (3 juillet chaque année contractuelle et à partir de 1998, en partie rétro- 1997), 1227 à 1229 (24 octobre 1997), 1255 (non datée), 1257 activement chaque semestre et en partie à la fin de chaque année (29 décembre 1995), 1258 (8 janvier 1996) et 1259 (9 janvier contractuelle. Voir les versions 1995 et 1996 de ces accords-types 1996). NF a aussi contrôlé par des moyens statistiques si ses clients (p. 361 à 413) ainsi que la page 2234 pour la version 1997 et la avaient des produits importés en parallèle (voir plus bas). page 1546 pour la version 1998. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/65

1.10. Les événements en Belgique et au Luxembourg (193) De fait, au cours de la période comprise entre octobre 1994 et novembre 1996, NB a échangé des lettres avec NOE à plusieurs reprises sur l'incidence et l'origine du commerce parallèle, apparemment avec l'idée que ce «problème» serait réglé, comme en témoi- 1.10.1. NB, barrières contractuelles aux exportations à partir gnent diverses lettres détenues par la Commission (315). de la Belgique et du Luxembourg

(190) Du 1er janvier 1994 à avril 1997 au moins, Nintendo of 1.10.3. Contact, exportations parallèles à partir de la Belgium (NB) disposait des droits de distribution exclu- Belgique et du Luxembourg sive sur les produits Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg (308).

(194) En mars 1997, NB a fait l'objet d'une liquidation. En (191) Selon Nintendo, NB imposait à certains détaillants des avril 1997, CD-Contact Data GmbH a été nommée en obligations ayant pour effet que les produits ne qualité de distributeur exclusif indépendant des produits pouvaient être vendus par ces détaillants qu'à des Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg et a conclu consommateurs finals (309). Nintendo n'a pas nié que ces un accord de distribution avec Nintendo à cet effet (316). obligations aient été imposées et mises en application de CD-Contact Data GmbH s'est vu confier, du moins en janvier 1994 à avril 1997. Dans une lettre envoyée le partie, la tâche de fournir les produits à Contact Data 28 octobre 1994 à NN, à NB et à NF à propos de la Belgium NV. vente de produits importés en parallèle en Allemagne, NOE s'exprime comme suit: «Je souhaiterais que vous vérifiez attentivement si certains de vos clients, et lesquels, sont susceptibles de se cacher derrière cette offre et que vous interveniez immédiatement pour (195) Il était clair pour Contact qu'elle devait veiller à ce que mettre fin à la livraison de la marchandise si c'est ses clients ne procèdent pas à des exportations para- encore possible» (310). Il ressort de sa réponse à NOE llèles. Suite à des suggestions de NF (317), NOE a datée du 31 octobre 1994 (311) que NB a réalisé une demandé à Contact si l'un de ses clients, […]*, aurait enquête sur la question (312). pu vendre des cartouches à des clients de NF. Contact répond comme suit à NOE le 28 octobre 1997: «1. […]* a reçu jusqu'à présent en différentes livraisons 960 pièces de Lylat . C'est juste assez pour approvisionner ses quelque 100 clients se trouvant dans la partie franco- 1.10.2. NB, importations parallèles en Belgique et au phone de la Belgique. 2. Comme, au démarrage de Luxembourg Contact Data Belgium, BEM a livré des consoles en France, nous sommes très prudents avec ce client et ne lui livrerons jamais de grandes quantités.[...] Comme nous l'avons discuté la semaine dernière avec vous, (192) Pareillement, NB a demandé à NOE de lui apporter un nous sommes très prudents dans nos livraisons, car soutien identique dans une lettre datée du 24 juin 1996: nous ne voulons aucune exportation […]» (318). «Nos clients au Luxembourg se plaignent de l'annonce ci-jointe portant sur des Game Boy parallèles (emballage allemand) […]. Les marchandises proviennent de la chaîne […]*. […]. Pourriez-vous enquêter plus en détail sur cette affaire […]?» (313). Dans sa réponse du 24 juin (196) Le texte de l'accord de l'accord de distribution conclu 1996, NOE informe NB (314) des résultats de ses investi- entre Contact et Nintendo permettait à la première gations. d'exporter passivement (319). Toutefois, Contact a assuré Nintendo ne vouloir aucune exportation, ce qui incluait aussi les exportations passives (320). (308) Page 132. (309) Les accords types pour les détaillants se lisent comme suit: «De produkten van Nintendo Belgium zijn uitsluitend bestemd voor (315) Voir p. 998 (28 octobre 1994), 1245 (2 février 1996), 1303 verkoop aan particulieren» (p. 355) et «Les produits Nintendo sont (1er avril 1996), 1435 (30 mai 1996), 1460 (24 juin 1996), 1462 uniquement destinés à la vente aux particuliers» (p. 351). (24 juin 1996), 1482 (24 juillet 1996) et 1501 (6 novembre 1996). (310) «I would appreciate if you could thoroughly check out whether and (316) Pages 138 à 153. which of your customers might be behind this offer and interfere (317) Pages 1229 et 1566, en particulier les notes ajoutées à la main à la immediately to stop delivery of the merchandise if still possible» page 1564. Voir aussi considérant 131. [langue originale], p. 998. (318)«1.[…]*'s received untill now in different deliveries 960 pieces of (311) Page 1245. Lylat Wars. This is just enough to deliver his approximatively (312) NB n'a pas pris de mesures, car il est ressorti de son enquête que 100 customers in the French part of Belgium. 2. Following the les produits avaient été importés du Royaume-Uni, et non pas de fact that in the start of Contact Data Belgium, he delivered some Belgique. NB a ensuite évoqué la question avec NUK. Hardware in France, we are very cautious with this customer and (313) «Our customers in Luxemburg are complaining about the enclosed would never deliver him this big quantities.[...] As we discussed last advertisement of Grey Game Boy (German packaging) […]. The week with you, we are very cautious in our deliveries as we do not goods are coming from the […]* chain. […]. Could you please want to have any export […]» [langue originale], p. 1575. investigate this matter further […]?» [langue originale], p. 1460. (319) Page 141, point 4.6. (314) Page 1462. (320) Page 1575. L 255/66 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

1.10.4. Contact, importations parallèles en Belgique (199) Selon Nintendo, les conditions générales de vente conclues entre NOE et ses clients contenaient l'obliga- (197) De septembre 1997 à décembre 1997, Contact a eu un tion suivante: «Territoire contractuel […] Les clients ne échange de correspondance avec NOE sur les importa- peuvent vendre les produits Nintendo qu'en République tions parallèles dans son territoire dans l'espoir que ce fédérale d'Allemagne» (329). Selon Nintendo, cet article «problème» serait réglé (321). signifie que «les conditions générales de vente conclues entre NOE et ses clients, en vigueur jusqu'en août 1995, — Le 3 novembre 1997, Contact écrit ce qui suit à contenaient l'obligation pour les clients de NOE de ne NOE: «L'offre suivante se trouve maintenant sur le pas livrer de produits Nintendo hors d'Allemagne» (330). marché belge: 1 420 pièces de N64 HW à […]* avec Ces conditions générales de vente ont été en vigueur de un manuel allemand.» (322). janvier 1991 à août 1995 et, en vertu de leur article 1er, — À une autre occasion, Contact, dans une lettre du faisaient partie de tous les accords conclus entre les 4 décembre 1997 (323), a informé NOE que des parties. Il a été veillé au respect de cette obligation au produits Nintendo importés en parallèle d'Alle- moyen, entre autres, de l'analyse des commandes des magne (324) étaient vendus par le détaillant luxem- clients, comme il ressort d'une lettre adressée par NOE à bourgeois […]*. NOE a répondu rapidement et, le NOA le 11 avril 1995, où l'on peut lire ce qui suit: même jour, demandé à Contact un complément «nous pouvons contrôler nos clients suffisamment bien d'informations sur les marchandises importées en pour que toute commande trop élevée d'un quelconque 325 produit — compte tenu du profil du client — soit parallèle ( ). Dans cette même lettre, NOE a 331 demandé à Contact si elle avait constaté des impor- localisée et que les livraisons soient suspendues» ( ). tations parallèles de France vers le Luxembourg en général, et de la part de […]* (un détaillant luxem- bourgeois) en particulier. (200) Du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1997 au moins, … 332 — De même, Contact s'est plainte auprès de NOE que NOE est aussi passé par un agent, du nom de [ ]* ( ), des produits aient été importés en parallèle de pour distribuer les produits pour son compte. Les France. Contact a explicitement demandé de l'aide à exportations parallèles réalisées par l'entremise de cet agent étaient elles aussi contrôlées. Bienengraeber a été NOE: «[...] Nos clients sont en train d'annuler leurs … commandes pour la console N64 parce qu'ils contacté par une société du nom de «[ ]*» établie à Aix-la-Chapelle (Allemagne) pour des livraisons. Le peuvent apparemment les obtenir à de meilleurs … prix en France. Sur les 8 000 commandes en attente rapport relatif à une conversation entre [ ]* et la société le 14 mars 1997 dit ceci: «Il est ressorti de la que nous avions, 6 000 ont été annulées. Cela devra … incontestablement être notre principale priorité lors conversation avec [ ]* que les produits sont destinés à de nos discussions à Monaco. Il faut absolument agir des pays étrangers. J'ai par conséquent refusé la 333 immédiatement dans ce domaine» (326). Cette question transaction» ( ). a ensuite été évoquée lors d'une conférence télépho- nique avec NF (327) le 5 septembre 1997, c'est-à-dire le jour suivant. 1.11.2. NOE, importations parallèles en Allemagne — Contact s'est également mise en rapport avec NF le 12 novembre 1997, à propos de cartouches de jeux qu'elle soupçonnait être importées parallèlement (328). (201) NOE a activement contribué à lutter contre les importa- tions parallèles en Allemagne lorsqu'il y en a eu. À titre 1.11. Les événements en Allemagne d'exemple, par lettres du 28 octobre 1994, NOE a envoyé à NF, à NB et à NN (334) une offre faite à 1.11.1. NOE, exportations parallèles à partir de l'Allemagne plusieurs de ses clients et leur a demandé de chercher lesquels de leurs clients étaient susceptibles de se trouver (198) Nintendo of Europe GmbH (NOE) était une filiale de derrière cette proposition et d'intervenir immédiatement Nintendo disposant des droits de distribution exclusive de façon à mettre fin à la livraison des produits en pour les produits en Allemagne. question (voir aussi considérants 184 et 191).

(321) Pages 1536 (4 septembre 1997), 1575 (28 octobre 1997), 1581 (329) «Vertragsgebiet […] Die Kunden dürfen Nintendo-Produkte nur in (3 novembre 1997), 1595 (12 novembre 1997), 1605 (4 décembre der Bundesrepublik Deutschland an Endverbraucher verkaufen» 1997) et 1608 (4 décembre 1997). [langue originale], p. 415. (322) «The following proposal is now on the Belgian market: 1 420 pieces (330) «The general terms and conditions of sale between NOE and its of N64 HW at […]* with German manual. […] The person customers, which were in place until August 1995, contained an offering the goods is a guy named Mr Bertels (he has a very strong obligation on NOE's customers not to supply Nintendo products German accent)» [langue originale], p. 1581. outside » [langue originale], p. 107. (323) Pages 1605, 1606 et 1607. (331) «We can control our customers well enough that any bigger (324)Page1610. number that would show up for any product — which is not (325) Page 1608. within the normal framework of the customer — could be (326)«[…] Our customers are cancelling their orders for the N64 localized and shipments stopped» [langue originale], p. 1001 et console because they apparently can get them cheaper in France. 1002. From the 8 000 backorders we received, 6 000 have been (332) Voir communication de Nintendo du 1er septembre 1998, p. 22 cancelled. This is definitely the main priority for our discussion in (p. 2302). Monaco. Immediate action in this context is no doubt mandatory» (333) «Die Kontaktaufnahme mit […]* ergab, daß die Ware fürs Ausland [langue originale]. Pages 1536 à 1538. vorgesehen ist. Ich habe daraufhin die Angelegenheit abgelehnt.» (327) Pages 1539 à 1542. [langue originale], p. 1512, 1513 et 1514. (328) Page 1595. (334) Page 998. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/67

(202) NOE a aussi largement contribué à ce que NUK prenne «4.3. […] Le distributeur ne peut pas vendre les les mesures appropriées pour stopper les exportations produits visés à une personne qui n'est pas un détaillant parallèles originaires du Royaume-Uni. En avril/ agréé ni à toute personne dont il a des raisons de mai 1995, elle a pris l'initiative d'élaborer un plan penser qu'elle a l'intention d'exporter ou exportera détaillé visant à mettre fin au commerce parallèle, qui a lesdits produits vers un pays situé hors de la Commu- en fin de compte abouti aux instructions données à nauté européenne ou vendra ou livrera lesdits produits à NUK de déterminer la source d'approvisionnement de toute personne autre qu'un acheteur au détail acquérant […]*. À compter d'avril/mai 1995, NOE a joué un rôle lesdits produits dans le cadre de son activité sans cesse plus important et actif dans la coordination normale» (340). des efforts déployés jour après jour par Nintendo pour arrêter le commerce parallèle et qui ont abouti au «2.2. […] On entend par “détaillants agréés” exclusi- boycott de THE et aux mesures destinées à contrôler le vement les personnes qui sont spécialisées dans la vente respect des mesures prises pour stopper le commerce au détail de produits de consommation à des consom- parallèle, tant à partir du Royaume-Uni que des autres mateurs et qui ont été autorisées par Nintendo à vendre pays. Le rôle de NOE est décrit de façon plus détaillée les produits visés. [...] Au moins une fois par an au aux considérants 228 et 238. cours de la durée du contrat de distribution, Nintendo et le distributeur conviennent mutuellement d'une liste de détaillants agréés dans le territoire» (341). (203) Les efforts déployés par NOE pour mettre fin au commerce parallèle dans l'EEE avaient aussi pour objectif La clause 4.5 obligeait Itochu à fournir deux fois par an plus limité de stopper les exportations parallèles vers à Nintendo une liste actualisée des clients (342). son territoire, l'Allemagne. Par conséquent, les mesures de NOE visant à empêcher le commerce parallèle dans «8.2. […] Nintendo […] aura le droit, à tout moment l'EEE doivent être considérées comme des actions desti- pendant la période de validité du contrat de distribution, nées à mettre fin aux exportations parallèles vers son d'examiner les livres, les registres et la correspondance propre territoire (voir aussi considérant 127). quand elle le jugera approprié» (343).

(205) L'interprétation que fait la Commission de ses disposi- 1.12. Les événements en Grèce tions, qui n'a pas été contestée par Itochu dans sa réponse à la communication des griefs, est que cette dernière pouvait vendre uniquement à des détaillants établis en Grèce et approuvés par Nintendo, ce qui 1.12.1. Itochu et les exportations parallèles à partir de la excluait les ventes passives à des sociétés sises ailleurs Grèce dans l'EEE en réponse à des demandes non sollicitées. En outre, Itochu n'était explicitement pas autorisée à (204) Du 14 mai 1991 au moins (335) au 28 février 1997 (336), revendre les produits à des clients autres que ceux qui Itochu Hellas EPE, filiale à 100 % d'un groupe de étaient spécialisés dans la revente des produits au détail sociétés dont la société de tête est une société japonaise aux consommateurs et à quiconque s'apprêtait à les dont le nom commercial est Itochu Shoji KK (337) (ci- revendre ou avait l'intention de les revendre à une après désignées collectivement «Itochu»), était le distribu- personne autre qu'un détaillant. Par conséquent, les teur exclusif indépendant des produits Nintendo en exportations parallèles à l'intérieur de l'EEE par des Grèce. L'accord de distribution en vigueur pendant la clients d'Itochu étaient strictement limitées, puisque période considérée contenait les dispositions suivantes: Itochu ne pouvait pas revendre à des clients qui expor- teraient les produits pour les vendre à d'autres détail- lants, y compris des détaillants établis hors de Grèce. Les «3.2. […] Nintendo désigne le distributeur comme exportations par des clients d'Itochu vers des pays qui son distributeur indépendant et agréé exclusif pour la étaient des pays de l'EEE, mais pas des États membres de vente des produits visés aux détaillants agréés de son la Communauté européenne, étaient strictement territoire […] et comme son distributeur agréé pour interdites. l'achat des produits visés à Nintendo en vue de leur importation en Grèce et de leur distribution et vente 340 … 338 ( ) «4.3. [ ] Distributor shall not sell any Covered Products to any dans ce pays» ( ). person who is not an Authorised Dealer, nor shall Distributor sell any Covered Products to any person if Distributor has reason to believe that such person intends to or will export such Covered «3.3. […] Le distributeur ne peut pas vendre les Products to any country outside of the European Community or produits visés par l'intermédiaire de sous-distribu- sell or transfer such Covered Products to anyone other than a retail teurs» (339). customer purchasing such products in the ordinary course of business» [langue originale], p. 159. (341) «2.2. […] The term “Authorised Dealers” shall mean and be limited (335)Page157. to those persons which specialize in selling consumer products at (336) Page 154. retail to consumers and which have been authorized by Nintendo (337) Pages 2501 à 2502 et 2506. to deal in the Covered Products, [...] At least annually during the (338) «3.2. […] Nintendo appoints Distributor as its exclusive indepen- term, of Distributor's distributorship Nintendo and Distributor dent and authorised distributor for the sale of covered products to shall mutually agree on a list of Authorized Dealers in the Authorised Dealers in the territory […] and authorised Distributor Territory» [langue originale], p. 156. to purchase Covered Products from Nintendo for importation into (342) Page 160. and for distribution and sale therein» [langue originale], (343) «8.2. […] Nintendo […] shall have the right at any time during the p. 157. term of the distributorship to make such examination of such (339) «3.3. […] Distributor may not sell the Covered Products through books, records, and correspondence as Nintendo may deem appro- sub-distributors.» [langue originale], p. 157. priate» [langue originale], p. 171. L 255/68 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

1.12.2. Itochu, importations parallèles en Grèce des consoles N64 en octobre 1997, les importations parallèles originaires du Royaume-Uni devenant alors une menace sérieuse contre ses intérêts. Nortec a (206) Itochu a fourni à NOE ou à NOA des informations effectué des achats de contrôle (351) et s'est employée à concernant l'incidence et l'origine du commerce parallèle remonter jusqu'à la source d'approvisionnement des 344 dans l'espoir que NOE réglerait ce problème ( ). Selon opérateurs parallèles dans l'espoir que NOE réglerait le Itochu, cela était indispensable «au maintien des activités problème. Dans plusieurs lettres envoyées à NOE, Nortec 345 Nintendo en Grèce» ( ) et «à la protection de notre souligne que les importations parallèles «détruisent 346 marché» ( ). À une occasion au moins, cela a eu pour complètement ce que nous avons essayé de cons- conséquence que le distributeur du territoire d'origine, truire» (352) et «mettent en péril nos efforts visant à en l'occurrence THE, a mis fin à ses livraisons à un contrôler et à nettoyer le marché local» (353). Les impor- opérateur parallèle. Le 8 mars 1996, THE informe par … tations parallèles «seront un désastre pour les produits écrit [ ]* (de NOA) de ce qui suit: «Comme vous le Nintendo en Grèce […]. Je vous prie de bien saisir la savez, le distributeur grec m'a contacté par télécopie au … situation et de nous assister dans les efforts que nous sujet d'un problème [ ] Nous avons découvert qu'à faisons dans ce pays» (354).«Cette situation nous tue l'origine de ce problème se trouvait un vieux client de […]» (355). Nortec souligne que «la réaction immédiate NUK/THE Games. Je ne pense pas que ce problème [de NOE] [...] est absolument indispensable à notre devrait se reproduire puisque sa dernière commande n'a survie» (356). pas été honorée. Je l'ai notifié à […]*(d'Itochu) et nous sommes convenus qu'il me tiendrait directement et en permanence informé de la situation» (347). Le jour suivant (348), THE indiquait à Itochu n'avoir jamais approvisionné […]*, société qui exportait des produits en parallèle du Royaume-Uni vers la Grèce, et décrivait en détail les efforts qu'elle avait déployés pour trouver la (209) À une occasion au moins, ce comportement a eu pour source d'approvisionnement de […]*. résultat que THE, sur instruction de NOE, a mis fin à ses livraisons à l'un de ses clients qui réalisait des exportations parallèles. Nortec était au courant de la chose. Le 3 novembre 1997, Nortec a écrit à NOE 1.12.3. Nortec, importations parallèles en Grèce concernant «les importations parallèles de N64 à partir du Royaume-Uni […]. Je dois admettre que vos instruc- tions à THE de ne pas livrer les clients qui entendent (207) Nortec AE («Nortec») a été créée en avril 1997 et a … commencé à être le distributeur exclusif de Nintendo vendre des marchandises à l'exportation à [ ]*, l'impor- pour la Grèce en septembre 1997, après avoir conclu un tateur parallèle ont produit leur effet et ont retardé les choses pour un temps […] La société qui s'apprêtait à accord en ce sens avec Nintendo. Nortec est restée le … … distributeur exclusif de Nintendo au moins jusqu'au fournir des produits à [ ]* a pour nom [ ]*. Il est 1er janvier 1998 (349). impossible pour nous d'en obtenir la preuve écrite, mais nous avons grassement payé l'homme qui nous a donné l'information, et je le crois. Toutefois, […]* négocie avec (208) D'octobre 1997 à janvier 1998, Nortec a fourni à NOE d'autres sources britanniques à présent […]Jevousprie des informations concernant l'incidence et l'origine des de le vérifier» (357). Ce passage montre les efforts importations parallèles dans son territoire, a continué à déployés par Nortec pour obtenir des informations sur surveiller tous les cas d'importations parallèles et a l'origine des importations parallèles. Dans une lettre du régulièrement informé NOE des dernières évolutions sur 5 janvier 1998, Nortec a enfin pu dire à NOE que son territoire (350). Tel a été son comportement du moins maintenant que «les migraines des importateurs para- après la réduction sensible opérée par THE sur les prix llèles ont été éliminées, [...], 1998 sera une grande année pour la N64 en Grèce» (358).

(344) Pages 1066 (6 mars 1996), 1272 (22 février 1996), 1387 (2 avril 1996), 1290 (1er avril 1996), 1429 (30 mai 1996), 1674 (2 août (351) Page 1604. 1993), 1675 (27 mars 1993) et 1749 (7 mars 1996). (352) «[...] completely destroy what we tried to build» [langue originale], (345) «(...) for the survival of Nintendo business in Greece» [langue p. 1561. originale], p. 1066. (353) «[...] jeopardises our efforts to control and clean the local market» (346) «to protect our market» [langue originale], p. 1675. [langue originale], p. 1560. (347) «As you are aware, the distributor in Greece contacted me by fax (354) «[...] will be a disaster for Nintendo Products in Greece […]. I urge about an issue […] We have traced the source of this problem to a you to realise this situation and assist our efforts in this country» long established NUK/THE Games customer. I do not believe that [langue originale], p. 1569. this problem should reoccur since his recent order has not been (355) «This situation is killing us […]» [langue originale], p. 1596. fulfilled. I have notified this to […]*(from Itochu) and we have (356) «[...] immediate reaction […] is absolutely indispensable for us to agreed that he will keep me directly in touch with the situation on survive» [langue originale], p. 1600. an ongoing basis» [langue originale], p. 886. (357) «N64 parallel import from UK […] I must admit that your (348) Page 1749. instructions to THE not to supply any customer who would export (349) Pages 2595, 2610 et 1622 à 1624, réponse de Nortec à la to […]*, the parallel importer has worked and has delayed things communication des griefs, paragraphe 1. for a while […] The company which was about to supply products (350) Pages 1559 (23 octobre 1997), 1560 (23 octobre 1997), 1561 to […]* is […]*. It is impossible for us to get a written proof for (23 octobre 1997), 1568 et 1569 (26 octobre 1997), 1577 this, but the man who gave us the information was well paid by (3 novembre 1997), 1587 (7 novembre 1997), 1596 (17 novembre us, so I believe him. Nevertheless […]* is negotiating with other 1997), 1600 (20 novembre 1997), 1604 (3 décembre 1997), 1612 UK sources at present […] Kindly check it out» [langue originale], (11 décembre 1997), 1614 (16 décembre 1997), 1622 (5 janvier p. 1577. 1998) et 1789 (7 novembre 1997). Pour apprécier les efforts (358) «having solved the headaches of the parallel importers, […], 1998 déployés par Nortec pour repérer les exportateurs parallèles, voir will be a bright year for N64 in Greece» [langue originale], en particulier la page 1577. p. 1622. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/69

1.13. Les événements au Portugal — le 21 novembre 1997, Concentra a signalé à NOE des offres faites à ses clients par […]*, en déclarant ceci: «Nous sommes malheureusement sûrs que 1.13.1. Concentra, exportations parallèles à partir du Portugal certains détaillants ne résisteront pas à cette possibi- lité d'augmenter leur marge sur la N64 [et a (210) Du 14 mai 1991 (359) jusqu'à la fin de 1997 au moins, demandé à NOE de l'aider dans la mesure où] nous Chaves Feist & Cia LDA, devenue ensuite Sociedade de espérons que Nintendo trouvera une solution à cette Representacoes Concentra LDA et, depuis situation, dans un avenir très proche» (366). septembre 2001, Concentra — Produtos Para Crianças SA (360) («Concentra»), a été le distributeur exclusif des produits Nintendo au Portugal. 1.14. Les événements en Italie

(211) L'accord de distribution formel conclu entre Nintendo et Concentra en vigueur du 14 mai 1991 au 28 février 1997 ( 361) contenait les mêmes dispositions que celui 1.14.1. Linea, exportations parallèles à partir de l'Italie liant Nintendo à Itochu, décrit aux considérants 204 et 205 (362). Par conséquent, pour les mêmes raisons et er 367 dans la même mesure que celui entre Nintendo et (214) Du 1 octobre 1992 ( ) à la fin de 1997, Linea GIG Itochu, l'accord entre Concentra et Nintendo restreignait SpA («Linea») a été le distributeur exclusif des produits la possibilité pour Concentra de vendre passivement à Nintendo en Italie. l'exportation et pour ses clients d'exporter en parallèle à partir du Portugal. (215) Au cours de la période allant du 1er octobre 1992 jusqu'au 29 février 1996 (368), l'accord de distribution (212) Il n'y a aucune preuve que Concentra ait elle-même contenait des dispositions identiques à celles des accords empêché ou essayé d'empêcher activement les tiers conclus avec Itochu et Concentra, à ceci près que Linea établis au Portugal d'exporter en parallèle à partir de ce était autorisée à vendre par le biais de certains sous- pays. distributeurs agréés (369). «On entend par “distributeurs agréés” exclusivement les personnes, les sociétés ou les autres entités qui sont spécialisées dans la vente en gros 1.13.2. Concentra, importations parallèles au Portugal de produits de consommation et qui ont été agréés par Nintendo pour la revente des produits visés à des (213) Il n'existe aucune preuve indiquant que Concentra ait détaillants agréés» (370). En outre, il est stipulé ce qui empêché ou essayé d'empêcher ses clients d'effectuer des suit au point «3.3 Sous-distributeurs. Le distributeur importations parallèles. Toutefois, il existe des preuves entend vendre une partie des produits visés par le biais indiquant que Concentra a notifié à NOE les importa- de sous-distributeurs, mais ne peut le faire qu'avec tions parallèles au Portugal et lui a demandé son aide à l'accord écrit formel de Nintendo pour chacun de ces cet égard. De fait: sous-distributeurs. Cette permission relève totalement du pouvoir d'appréciation de Nintendo et toute approbation — dans une lettre à NOA du 4 janvier 1996, par peut être révoquée par Nintendo à tout moment et pour laquelle elle répondait à un questionnaire du […]* tout motif sans préavis» (371). Avant leur désignation, les de NOA, Concentra indiquait également qu'il y avait sous-distributeurs devaient s'engager à respecter les toujours «[...] des produits importés parallèlement qui mêmes obligations que Linea concernant entre autres représentaient une part de marché importante les ventes autorisées et les détaillants agréés (372). Linea (environ […]* %) et qui venaient essentiellement de et les sous-distributeurs que Linea était autorisée à pays de la Communauté européenne [...]» (363), approvisionner ne pouvaient vendre qu'à des clients eux aussi agréés avec le concours de Nintendo, lesquels, — Concentra a également répondu au questionnaire à leur tour, ne pouvaient revendre les produits qu'à des envoyé par NOE et qui a déjà été mentionné aux consommateurs. considérants 124 et 140. Le 1er avril 1996, en réponse au premier questionnaire de NOE, Concentra a répondu que, à ce moment-là, elle n'était pas (366) «Unfortunately we are sure that some retailers will not resist to this affectée par des importations parallèles en prove- opportunity of making additional margin on N64 [and asked NOE nance du Royaume-Uni (364). Toutefois, cette situation for help as] We hope Nintendo can find a solution for this situation, in the very near future» [langue originale], p. 1601. doit ensuite avoir changé, car dans sa réponse du (367) Page 200. 30 mai 1996 au deuxième questionnaire de NOE, (368) Page 196. elle précise que, 1996, il y a eu des importations (369) Page 200. parallèles en provenance du Royaume-Uni, d'Espagne (370) «The term “Authorised Distributors” shall mean and be limited to et des Pays-Bas (365), those persons, companies or other entities which specialize in selling consumer products at the wholesale level and which have been authorized by Nintendo to resell the Covered Products to (359)Page244. Authorised Dealer» [langue originale], p. 199. (360) Page 136. Lettre de Concentra du 17 septembre 2002. (371) «3.3 Sub-distributors. Distributor intends to sell part of the (361)Page241. Covered Products through sub-distributors but may do so only if (362) Pages 243, 244 et 245. Nintendo has given prior written approval for each and every of (363)«[…] an important market share of parallel products (around such sub-distributors. Such granting of an approval is in Ninten- […]* %) coming mainly form European Community Countries do's full discretion and any approval may be revoked by Nintendo […]» [langue originale], p. 1746. at any time and any reason without notice» [langue originale], (364) Page 1386. p. 200, 201 et 202. (365) Page 1428. (372) Pages 240 et 201. L 255/70 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(216) Linea a indiqué (373) n'avoir jamais pris véritablement de Nous comptons sur des actions immédiates de votre mesures pour empêcher le commerce parallèle à partir part pour stopper ce phénomène qui entrave sensible- de l'Italie car, du fait que les prix étaient élevés dans ce ment le développement normal de nos activités. Nous pays, la demande d'exportations parallèles à partir de ce espérons fermement que vous prendrez dans les meil- territoire était nulle ou faible. leurs délais les mesures clés pour y mettre fin» (375).

(219) Dans sa réponse du 10 juillet 1996, THE assure à Linea 1.14.2. Linea, importations parallèles en Italie n'avoir elle-même jamais traité avec cette entreprise: «mais s'il vous est possible de me donner de plus (217) Linea a fourni à NOE et, occasionnellement, à THE des amples informations nous pourrions remonter la filière informations sur l'incidence et l'origine des importations pour voir si nous avons approvisionné des détaillants parallèles sur son territoire avec l'idée que leur destina- douteux susceptibles d'avoir été en transaction avec taire réglerait ce problème, qui lui faisait perdre des […]*» (376). Linea affirme n'avoir fourni ni à THE ni à commandes et aussi la face vis-à-vis de ses clients (374). aucune autre partie des informations complémentaires de nature à permettre d'identifier l'origine des exporta- tions (377). Des événements similaires se sont produits en (218) Plus particulièrement, le 8 juillet 1996, Linea a écrit à décembre 1996 (378). NOE, à NB, à NE et à THE pour leur donner des informations concernant un importateur parallèle italien. Dans sa lettre, elle indique ce qui suit: (220) C'est aussi sur la base des informations reçues de Linea sur les exportations de consoles N64 et de cartouches en provenance du Royaume-Uni que NOE a, le «Nous avons eu la preuve qu'[…]*, l'un des importateurs 7 novembre 1997, donné l'instruction à THE de prendre parallèles bien connus de Nintendo en Italie, obtenait ses des mesures (voir considérant 156). produits des fournisseurs/pays suivants:

(221) Linea reconnaît que, de cette façon, elle a cherché à 1) Allemagne protéger l'Italie des importations parallèles, mais affirme que ces tentatives n'ont pas été couronnées de succès […]* […] puisque les produits sont de toute façon arrivés dans ce pays (379).

2) Royaume-Uni 1.15. Les événements au Danemark, en Norvège, en […]* […] Suède, en Finlande et en Islande

[…]* […] 1.15.1. Bergsala, exportations parallèles […]* […] (222) Bergsala a été nommée distributeur exclusif de Nintendo […]* […] pour la Suède en 1981 et pour le Danemark, la Norvège, la Finlande et l'Islande en 1986 (380). Il n'exis- tait aucun accord écrit entre Bergsala et Nintendo […]* […] jusqu'en mai 1997 (381). Pour la distribution des produits dans son territoire, Bergsala passe en Finlande par une filiale, Bergsala Fun Oy, et au Danemark et en Norvège, […]* […] par des sous-distributeurs indépendants, à savoir respec- tivement Electronic Fun I/S et Unsaco AS (382). 3) Belgique (375) «We got prooves that […]*, one of the well known parallel […]* […] importers of Nintendo in , sourced products from the following suppliers/countries: 1) Germany — […]* […] 2) U.K. — […]* […][…]* […][…]* […][…]* […][…]* […][…]* […] 4) Espagne 3) Belgium — […]* […] 4) Spain — […]* […][…]* […] We rely on your prompt actions to stop this phenomenon which is massively impeding the regular spreading of our business. We […]* […] strongly hope you undertake as soon as posible the significant step to interrupt it» [langue originale], p. 1201. (376) «(...) but if you can give me further details we may be able to trace […]* […] it back to see whether we supplied any dubious dealers who may have done a deal with […]*» [langue orignale], page 1471. (377) Réponse de Linea à la communication des griefs, point 4.1. (373) Voir réponse de Linea à la communication des griefs, point 4.1. (378) Page 1505. (374) Pages 1201 (8 juillet 1996), 1326 à 1333 (1er avril 1996), 1420 à (379) Réponse de Linea à la communication des griefs, Point 4.2. 1422 (29 mai 1996), 1471 (10 juillet 1996), 1505 (3 décembre (380) Voir réponse de Bergsala à la communication des griefs. 1996), 1578 (3 novembre 1997), 1579 et 1580 (3 novembre (381) Page 2300. 1997), 1582 (6 novembre 1997) et 1592 (7 novembre 1997). (382) Voir réponse de Bergsala à la communication des griefs. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/71

(223) Bergsala a aussi coopéré avec Nintendo afin de contrôler (226) Par la suite, de janvier 1996 à novembre 1997, Berg- le commerce parallèle. NCL écrit ce qui suit à Bergsala sala (388) et ses sous-distributeurs indépendants Unsaco dans une lettre datée du 25 janvier 1996: «Nous avons AS (389) et Electronic Fun I/S (390) respectivement ont reçu une lettre de notre filiale en Espagne, dans laquelle fourni des informations à NOE sur l'incidence et l'ori- celle-ci se plaint d'avoir trouvé des Killer Instinct (SNES) gine du commerce parallèle vers le territoire de Bergsala, et des Yoshi's Island (SNES) qui viennent de chez vous. à savoir la Suède, le Danemark, la Norvège, la Finlande Notre filiale estime que ces produits sont importés et et l'Islande. vendus par […]* (383). Vous est-il possible de contrôler la situation? Veuillez nous communiquer vos commentaires 384 sur la question» ( ). Dans sa réponse datée du 25 janvier (227) Bergsala a transmis ces informations dans l'espoir que … 385 1996, Bergsala nie avoir traité avec [ ]* ( ). NOE prendrait les mesures appropriées pour empêcher les importations parallèles sur son territoire. À titre d'exemple, dans une lettre du 8 octobre 1996, Bergsala écrit ce qui suit à NOE:«Nous sommes confrontés à des (224) Dans une lettre adressée le 30 avril 1997 à […]* (NOE) importations parallèles en provenance de l'Angleterre! La et intitulée: «Exportations parallèles de consoles N64 de société concernée s'appelle […]* et je vous enverrai un Scandinavie en Grèce», Bergsala donne à NOE les assu- fax à vous aussi. Pouvons-nous faire quelque chose pour rances suivantes: «J'ai procédé à des vérifications avec mettre fin à ce problème?» (391). nos agents dans chaque pays et tous m'ont juré n'avoir rien vendu en Grèce ou à l'extérieur du territoire. [...] Je peux naturellement me porter garant pour Bergsala en Suède. Si vous trouvez des informations supplémen- 1.16. Le rôle de meneur de Nintendo taires, par exemple concernant les quais de chargement, veuillez me le faire savoir et soyez assurés de pouvoir compter sur ma pleine coopération pour tenir l'Europe à (228) Les mesures prises pour contrôler le commerce parallèle l'abri des marchandises issues du commerce para- œ llèle» (386). Il ressort de cet extrait que Bergsala veillait à étaient coordonnées et mises en uvre par le groupe empêcher les exportations non seulement à partir de la Nintendo (constitué de NCL et de ses filiales à 100 %, Suède, partie de son territoire dans laquelle elle était NOE, NOA, NF, NE, NN et, jusqu'à certaines dates, NB directement chargée de distribuer les produits, mais aussi et NUK (voir aussi considérant 2) dont les membres ont à partir d'autres pays dudit territoire. Toutefois, il été traités distinctement uniquement pour la description n'existe pas de preuve directe pour montrer que Bergsala des faits. a concrètement entravé les exportations de Suède ou, directement ou indirectement en donnant des instruc- tions à ses sous-distributeurs, d'autres pays relevant de (229) Étant à la fois le fabricant des produits et leur distribu- son territoire. teur en France, aux Pays-Bas, en Allemagne, en Espagne, au Royaume-Uni (jusqu'en août 1995) ainsi qu'en Belgique et au Luxembourg (jusqu'en avril 1997), le groupe se trouvait dans une position exceptionnelle. Il pouvait en effet contrôler l'existence d'échanges para- 1.15.2. Bergsala, importations parallèles llèles, mettre en œuvre les mesures requises pour les empêcher et directement bénéficier de l'application de ces mesures.

(225) En réponse directe à une plainte adressée par Bergsala à NOA, selon laquelle les importations parallèles mena- çaient le marché et les relations de la première avec les 1.16.1. Contrôle détaillants, NOA a donné à NUK en mai 1995 l'instruc- tion de mener une enquête pour savoir si elle-même ou l'un de ses clients avaient approvisionné […]*, laquelle, à son tour, avait approvisionné des clients de Bergsala en 1.16.1.1. Méthodes utilisées pour contrôler le Suède (387). commerce parallèle

(383)[…]* est un opérateur parallèle établi en Suède (page 1126). (384) «We received a letter from our subsidiary in Spain, in which they (230) Nintendo a appliqué des procédures destinées à are complaining that they have detected Killer Instinct (SNES) and contrôler le commerce parallèle à l'intérieur du groupe Yoshi's Island (SNES) originating from you. They believe that these Nintendo. products are being imported and sold by […]*. Is it possible for you to control this situation? Please let us have your comments about this matter» [langue originale], page 1264. Cette lettre a été (388) Pages 1264 (25 janvier 1996), 1266 (25 janvier 1996), 1423 envoyée par NE à NOE, qui l'a transmise à NCL (page 1266). (30 mai 1996), 1497 (8 octobre 1996), 1517 et 1518 (30 avril (385) Page 1265. 1997), 1574 (27 octobre 1997), 1576 (28 octobre 1997) et 1795 (386) «I have checked with our agents in every country and all of them (17 novembre 1997). can swear that they have sold nothing to Greece or outside the (389) Pages 1567 (24 octobre 1997), 1583 (6 novembre 1997), 1597 territory. [...] Of course I can guarantee for Bergsala in Sweden. If (17 novembre 1997) et 1603 (28 novembre 1997). you find some more info like some shipping docks please let me (390) Page 1576 (28 octobre 1997). know and I will of course fully cooperate with you to keep Europe (391) «We are facing a problem whit gray import from England! THE clean from parallel goods» [langue originale], page 1518. company is SVG and I'l fax there fax to you to. Is there any thing (387)Page1676. we can do to prevent this problem?» [langue originale], page 1497. L 255/72 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(231) Les mesures comprenaient des méthodes statistiques. Ces effet, NF a demandé à NOE de vérifier les ratios de dernières s'appuyaient sur l'observation qu'un opérateur Contact en ce qui concerne les achats de certaines revendant les produits exclusivement à des consomma- cartouches de jeux afin de voir si cette société ou l'un teurs finals achète un assortiment de marchandises satis- de ses clients exportait les produits de Belgique vers la faisant certains ratios. La plupart du temps, il n'était pas France (398). NOE a aussi eu recours à ces méthodes afin intéressant de recourir au commerce parallèle pour toute de contrôler d'autres filiales Nintendo, comme le montre la gamme des produits de Nintendo. Si un opérateur l'exemple de NE (considérant 175). revendait des produits à un opérateur parallèle ou vendait lui-même des produits importés en parallèle, il était possible de remonter la filière jusqu'à lui, du fait que dans ce cas, le rapport entre les produits achetés par (234) Outre ces mesures statistiques, Nintendo a recueilli à l'opérateur en question ne serait plus le même que dans plusieurs reprises des informations concernant les d'autres opérations. Le rapport entre les ventes de importations parallèles auprès de toutes les filiales et de consoles et les ventes de cartouches («ratio matériel/ tous les distributeurs indépendants de l'EEE, de façon logiciels» dans la correspondance) était contrôlé systéma- systématique et de sa propre initiative. Par exemple: tiquement.

— er (232) Le plan global proposé par NOE et discuté avec NOA au le 1 avril 1996, NOE a envoyé un questionnaire à 392 l'ensemble des distributeurs et des filiales de début de 1995 ( ) envisageait déjà une surveillance des … ventes réalisées par les clients afin de déceler les opéra- Nintendo de l'EEE. Le questionnaire portait sur «[ ] nos efforts visant à améliorer la coordination des teurs parallèles (considérants 105 et 106). Les dispositifs 399 de surveillance suivants ont par exemple été mis en activités de Nintendo» ( ) et concernait le commerce œuvre: parallèle et les prix. Sur la base des informations reçues, NOE a accusé THE de ne pas contrôler les exportations parallèles de ses clients, ce qui a porté — NE a instauré des procédures administratives (393) préjudice à la tentative de THE d'étendre ses droits pour repérer des opérateurs qu'elle soupçonnait de d'exportation à l'Afrique tout entière pratiquer le commerce parallèle sur la base de la (considérants 124 à 126), composition de leurs achats,

— en 1997, NOE a donné l'instruction à NE de — le 29 mai 1996 (400), NOE a une nouvelle fois envoyé renforcer ses contrôles (394) en utilisant davantage les un questionnaire complet à l'ensemble des distribu- ratios matériel/logiciels, teurs et des filiales de l'EEE «pour examen par la direction générale» (401)en demandant des informa- tions sur le commerce parallèle en direction de leurs — NOE a elle-même eu recours à ces procédures pour territoires. C'est sur la base des réponses données à repérer d'éventuels opérateurs parallèles sur son terri- ce questionnaire que NOE a conclu que THE avait toire. NOE a surveillé le volume d'achat de ses pris les mesures appropriées à l'encontre de ses clients et suspendait la livraison si une commande clients exportateurs (considérants 140 et 141). dépassait la quantité normale (395),

— NN a recouru aux méthodes statistiques à plusieurs occasions au cours de la période 1992-1995 pour En outre: déceler le client qui vendait des produits à Omega (396), — au début de 1995, NOA a abordé la question des — NF s'est appuyée sur une analyse du rapport entre exportations parallèles en provenance du Royaume- les achats de consoles et les achats de cartouches Uni avec ses distributeurs européens avant de donner pour déceler les importateurs parallèles sur son des instructions à NUK (402) (considérant 107), propre territoire afin de prendre des mesures à leur encontre, comme le montre sa note du 13 octobre 397 1997 ( ). — au cours du boycott de THE, NOA a réalisé une enquête sur ses distributeurs en Europe pour voir si (233) Nintendo a aussi utilisé des méthodes statistiques simi- THE avait pris des mesures effectives pour mettre fin laires pour déterminer si des distributeurs indépendants aux exportations parallèles en provenance du ou leurs clients exportaient des produits en parallèle. En Royaume-Uni (considérant 122). NOA n'était pas disposée à suspendre le boycott de THE orchestré par Nintendo avant que les résultats ne soient (392) Pages 1009 à 1012. connus (403), (393) Pages 1028 et 1251. (394) Page 1161. (395) Pages 1001 et 1002. (398) Pages 1229 et 1566. (396) Page 632. (399)«[…] our effort to improve coordination of Nintendo's business» (397) «certain shops must import given their ratios. Recall them that the [langue originale], pages 1296 à 1302. co-operation agreements will be broken if this is the case» [langue (400) Pages 1431 à 1434 et 1152 à 1154. originale], page 1544. Il ressort de cette lettre que NF signifiait le (401) «for top management review» [langue originale], page 1431. rapport entre les ventes de consoles de jeux et les ventes de (402) Page 1676. cartouches de jeux compatibles. (403) Page 1750. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/73

— à la fin de 1997, lorsque le commerce parallèle est de mesures visant à supprimer toute incidence des réapparu et que des distributeurs s'en sont plaints, échanges parallèles qui avaient eu lieu. Il est utile de plusieurs d'entre eux ont fait la preuve, une nouvelle rappeler ici les faits qui suivent: fois à la demande de NOE, que les produits importés en parallèle dans leurs territoires venaient du Royaume-Uni (404) (considérants 155 à 157). — en mai 1995, NOA est intervenue au nom de (235) À de nombreuses autres occasions, les filiales et les Bergsala, en particulier, pour mettre fin aux exporta- distributeurs indépendants de Nintendo ont d'eux- tions parallèles du Royaume-Uni vers la Suède mêmes envoyé des informations à NOE sur des impor- (considérant 107) (405), tations parallèles dans leurs territoires. Même si ces informations étaient à l'occasion également communi- quées à NOA et à NCL, NOE était de toute évidence — en juin 1996, THE s'est adressée à NOE pour qu'il perçue par les autres filiales et distributeurs indépen- soit mis fin aux importations parallèles sur son dants comme l'entité chargée de coordonner les efforts territoire (considérant 160) (406), destinés à empêcher le commerce parallèle. En témoigne le fait que, dans sa grande majorité, la correspondance — susmentionnée échangée entre NOE et les autres — filiales et les distributeurs indépendants de Nintendo à c'est NOE qui, en novembre/décembre 1996, a propos du commerce parallèle — ne portait pas sur les donné à NN l'instruction de procéder à des achats exportations à destination de l'Allemagne ou les impor- témoins afin de remonter la filière des marchandises tations à partir de ce pays, mais sur le commerce importées en parallèle aux Pays-Bas parallèle à destination ou en provenance d'autres terri- (considérants 147 à 148), toires.

(236) NCL était bien informée sur les détails du système — suite à une plainte de NOE (407), THE a instauré un destiné à restreindre le commerce parallèle. En système d'identification pour déceler le ou les expor- janvier 1996, en réponse à une plainte de NF concer- tateurs parallèles qui avaient été actifs de nant les importations parallèles de Scandinavie en novembre 1996 à mars 1997 (considérants 149 à Espagne, NOE a transmis la plainte à NCL qui, à son 151), tour, a vérifié que Bergsala n'était pas à l'origine de ces importations (considérant 223). — œ NOE est intervenue pour le compte de NF et a 1.16.2. Mise en uvre donné à NE l'instruction de contrôler ses clients qui (237) Le rôle de coordination joué par Nintendo ne se limitait vendaient des produits en France (considérants 177, pas à recueillir des informations concernant le 178 et 187), commerce parallèle, mais s'étendait à la mise en œuvre

— après avoir reçu des informations de NF, NOE a (404) Le 3 novembre 1997, NOE demande ce qui suit à Linea (page 1578): «[...] Est-il possible que vos fassiez une recherche sur interrogé Contact sur d'éventuelles exportations de l'importateur italien et l'exportateur britannique de ces Belgique vers la France (considérants 187 et 195), produits?»«[…] Is it possible that you research about the importer of Italy and exporter of UK of these products»? [lange originale]. Une lettre envoyée trois jours plus tard se lit ainsi (page 1582) — «nous aurons besoin que vous nous communiquiez: A. les nom et lorsque des importations parallèles sont réapparues adresse des principaux “importateurs parallèles” dans le passé, vers la fin de 1997, c'est NOE qui a demandé à THE B. idem pour les sociétés susceptibles d'offrir des N64 en prove- de prendre des mesures sur la base des informations nance du Royaume-Uni, C. les quantités, prix et dates de livraison reçues de NOE concernant l'Italie (considérant 156), des commandes sur le marché en ce qui concerne la situation présente ou future, D. toute indication concernant la source nous serait bien sûr précieuse.»«we would need from you: A. names and — addresses of main “grey importers” in the past, B. same for en septembre 1997, NOE a évoqué avec NF la companies who might be offering N64 from UK, C. quantities, situation relative aux exportations parallèles de price and delivery dates of offers in the market place right now or France vers la Belgique à la suite d'une plainte de in the future, D. any indication of the source of course would be Contact (considérant 197), perfect» [langue originale]. Une télécopie adressée le 6 novembre 1997 par […] à NOE (page 1583) se lit comme suit: «Comme promis, je vous donne toutes les informations que j'ai concernant les importations parallèles en provenance du Royaume-Uni». «As — NOE a donné à THE des instructions concernant les promised I give you all the information I have regarding the exportations parallèles vers la Grèce parallel — import from the UK» [langue originale]. Dans une lettre (considérant 209) (408). adressée par Nortec à NOE le 20 novembre 1997 (page 1600), on lit entre autres: «Comme je l'ai promis à […]*, je vous envoie par courrier aujourd'hui tous les éléments de preuve que nous avons (405) Page 1676. recueillis auprès de divers exportateurs concernant la console N64 (406) Page 1444. […]». «As I have promised to […]*, I am sending you by courier (407)Page1218. today, all evidence we have from various exporters regarding N64 (408) Afin d'apprécier le rôle de NOE, les pages suivantes peuvent aussi hardware […]» [langue originale]. Nortec a aussi envoyé des être utiles: 996, 1000, 1022, 1071, 1081, 1085, 1097, 1112, 1119, informations détaillées sur l'origine du commerce parallèle dans 1132, 1135, 1152, 1158, 1163, 1188, 1203, 1209, 1216, 1220, son territoire dans une lettre du 7 novembre 1997, pages 1587 et 1247, 1249, 1296, 1390, 1396, 1409, 1444, 1455, 1504, 1506, 1592, ainsi que dans une lettre du 17 novembre 1997, page 1596. 1511, 1526, 1529, 1539 et 1556. L 255/74 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

1.16.3. Respect des distributeurs indépendants, des grossistes et des détaillants ayant commercialisé les produits en cause, a eu des effets sensibles sur la concurrence et les échanges (238) Lorsque NOE concluait que des mesures étaient requises entre les États membres. Par conséquent, conformément pour assurer le maintien d'un tel respect, elle ne prenait à l'article 56, paragraphe 1, point c), et paragraphe 3, de pas ces mesures indépendamment, mais devait se l'accord EEE, c'est la Commission qui est compétente en tourner vers d'autres sociétés Nintendo, en particulier l'espèce pour appliquer l'article 81, paragraphe 1, du NOA et NCL. En effet: traité et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

— si NOE a élaboré, en avril/mai 1995, le plan global concernant le commerce parallèle, elle a discuté de 2.2. Article 81, paragraphe 1, du traité CE et ce plan au moins à trois reprises avec […]* et article 53, paragraphe 1, de l'accord sur demandé à ce dernier les instructions nécessaires à l'Espace économique européen (accord EEE) sa mise en œuvre. […]* était […]* de NOA et […]* de NCL. NOA a alors donné des instructions à NUK sur la base de ce plan (considérants 105 et 106), 2.2.1. Article 81, paragraphe 1, du traité et article 53, — lorsque, au début de 1996, le conflit entre Nintendo paragraphe 1, de l'accord EEE et THE s'est fait jour, NOE a été la première à critiquer le comportement commercial de THE. Toutefois, c'est […]* qui a ensuite veillé au respect (242) En vertu de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de des mesures en lançant le boycott à l'encontre de THE l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, sont interdits (considérant 119) (409); tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associa- tions et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles — d'affecter le commerce entre États membres ou entre les c'est NCL qui a évalué l'incidence de l'annonce de parties à l'accord EEE et qui ont pour objet ou pour 410 … THE parue dans CTW ( ). [ ]* a participé en effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la personne à la réunion du 20 mars 1996 qui s'est concurrence, respectivement à l'intérieur du marché tenue entre THE et Nintendo et qui a permis de commun ou du territoire couvert par l'accord EEE. mettre fin à leur conflit (considérant 122). Le […]* de NCL n'a publié les instructions mettant fin à la suspension des livraisons à THE qu'après la décision prise par […]* en ce sens à l'issue de sa réunion 2.2.2. Entreprises avec THE (411).

(243) L'article 81, paragraphe 1, du traité (412) s'applique aux 2. APPRÉCIATION JURIDIQUE accords, décisions d'associations et pratiques concertées entre entreprises. Le terme «entreprise» n'est pas défini dans le traité. Selon le Tribunal de première instance des Communautés européennes, «l'article 81, paragraphe 1, 2.1. Compétence du traité s'adresse à des entités économiques consistant chacune en une organisation unitaire d'éléments person- nels, matériels et immatériels poursuivant de façon (239) Les accords et pratiques concertées concernaient dans durable un but économique déterminé, organisation l'ensemble des États membres, ainsi que la Norvège et pouvant concourir à la commission d'une infraction l'Islande, deux pays pour lesquels Bergsala était le distri- visée par cette disposition» (413). buteur indépendant exclusif.

(240) L'article 81 du traité est applicable dans la mesure où les (244) Aux fins de l'article 81, paragraphe 1, du traité, les pratiques affectaient la concurrence et les échanges entre entreprises, au sens de cette même disposition, identi- États membres. En ce qui concerne leurs effets sur la fiées dans le cadre de la présente affaire, sont les concurrence en Norvège et en Islande et leurs effets sur suivantes: les échanges entre la Communauté et ces pays d'un côté, et entre ces deux pays de l'autre, c'est l'article 53 de l'accord EEE qui s'applique. — Nintendo Corporation Ltd, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America Inc, Nintendo Nether- lands BV (aujourd'hui dénommée Nintendo Benelux (241) La politique de distribution de Nintendo Corporation BV), Nintendo France SARL, Nintendo España SA, Ltd/Nintendo of Europe GmbH, telle qu'elle a été appli- Nintendo Belgium SPRL et Nintendo UK Ltd, quée dans le cadre de pratiques impliquant Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH ainsi que (412) Afin d'éviter des répétitions inutiles, toute référence à l'article 81 du traité doit aussi s'entendre comme une référence à l'article 53 (409)Page1275. de l'accord EEE. (410) Page 1750. (413) Affaire T-352/94, Mo Och Domsjö AB contre Commission, Rec. (411) Page 1760. 1998, p. II-1989, point 87. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/75

— John Menzies plc et THE Games Ltd, commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée» (415). — Concentra — Produtos para crianças SA, (249) Selon une jurisprudence constante, une décision de la — Linea GIG SpA, part d'une entreprise qui constitue un comportement unilatéral échappe à l'interdiction de l'article 81, paragraphe 1, du traité (416). — Nortec AE,

(250) Toutefois, la Cour a précisé que, dans certaines circons- — Bergsala AB, tances, des mesures adoptées ou imposées de façon unilatérale par un fabricant dans le cadre des relations — Itochu Hellas EPE et Itochu Corporation, et contractuelles que l'entreprise entretient avec ses distri- buteurs peuvent être considérées comme constituant un accord au sens de l'article 81, paragraphe 1, du — CD-Contact Data GmbH et Contact Data Belgium traité (417). NV.

(251) À cet égard, le Tribunal de première instance a indiqué, Les clients de ces entreprises, détaillants et grossistes dans l'affaire Adalat (point 71) qu'il convenait de «distin- sont également des entreprises au sens de l'article 81, guer les hypothèses où une entreprise a adopté une paragraphe 1, du traité. mesure véritablement unilatérale et donc sans la partici- pation expresse ou tacite d'une autre entreprise de celles où le caractère unilatéral est uniquement apparent. Si les (245) Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice premières ne relèvent pas de l'article 85, paragraphe 1, des Communautés européennes (414), l'article 1er, du traité, les secondes doivent être considérées comme paragraphe 1, du traité ne s'applique pas aux relations révélant un accord entre entreprises et peuvent rentrer, à l'intérieur d'une seule entité économique ou entreprise, dès lors, dans le champ d'application de cet article. Tel par exemple une société mère et les filiales qui en est le cas, notamment, des pratiques et mesures restric- dépendent. Dans la présente affaire, l'article 81, tives de la concurrence qui, adoptées apparemment de paragraphe 1, ne s'applique pas aux relations entre façon unilatérale par le fabricant dans le cadre de ses Nintendo Corporation Ltd, la société mère, et ses filiales relations contractuelles avec ses revendeurs, reçoivent à 100 % (Nintendo España SA, Nintendo Netherlands toutefois l'acquiescement tacite de ces derniers». BV, Nintendo France SARL, Nintendo of Europe GmbH, Nintendo of America Inc et, à un certain stade, 418 Nintendo UK Ltd (considérant 103) et Nintendo Belgium (252) L'article 81, paragraphe 1, du traité ( )«distingue la “ ” “ SPRL (considérant 190). Cela vaut également pour les notion de pratique concertée de celle d' accords entre ” “ ” relations entre CD-Contact Data GmbH et Contact Data entreprises ou de décisions d'associations d'entreprises ; Belgium NV, les relations entre Itochu Corporation et sa c'est dans le dessein d'appréhender sous les interdictions filiale à 100 % (en dernier ressort) Itochu Hellas EPE, de cet article une forme de coordination entre entre- ainsi que pour les relations entre John Menzies plc et sa prises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation filiale à 100 % THE Games Ltd. d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence» (419).

2.2.3. Accords et/ou pratiques concertées (415) Affaire 41/69, ACF Chemiefarma contre Commission, Rec. 1970, p. 661, point 112 et affaires jointes 209/78 à 215/78 et 218/78, (246) L'article 81, paragraphe 1, du traité interdit les accords, Van Landewyck et autres contre Commission, Rec. 1980, p. 3125, les décisions d'associations et les pratiques concertées. point 86; arrêts du Tribunal de première instance dans l'affaire T-7/ 89, Hercules Chemicals contre Commission, Rec. 1991, p. II-1711, point 256, et dans l'affaire T-41/96 (26 octobre 2000), Bayer AG contre Commission (Adalat), point 67. (247) On peut considérer qu'il y a accord lorsque les parties (416) Affaire 107/82, AEG contre Commission, Rec. 1983, p. 3151, s'entendent sur un plan commun qui limite ou qui est point 38; affaires jointes 25/84 et 26/84, Ford et Ford Europe susceptible de limiter leur comportement commercial contre Commission, Rec. 1985, p. 2725, point 21; affaire T-43/92, respectif en déterminant les lignes de leur action ou Dunlop Slazenger contre Commission, Rec. 1994, p. II-441, abstention réciproque sur le marché. L'accord ne doit point 56. pas nécessairement être établi de façon formelle ou par (417) Affaires jointes 32/78, 36/78 à 82/78, BMW Belgium et autres écrit, et aucune sanction contractuelle ou mesure de contre Commission, Rec. 1979, point 2435, points 28 à 30; AEG, point 38; Ford et Ford Europe, point 21; affaire 75/84, Metro contrainte n'est requise. L'accord peut être exprès ou contre Commission («Metro II»), Rec. 1986, p. 3021, points 72 et ressortir implicitement du comportement des parties. 73; affaire C-277/87, Sandoz contre Commission, Rec. 1990, p. I- 45, points 7 à 12; affaire C-70/93, BMW contre ALD, Rec. 1995, p. I-3439, points 16 et 17; affaire Adalat, point 72. (248) Il ressort d'une jurisprudence constante que «pour qu'il y (418) La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première ait accord au sens de l'article 81, du traité, il suffit que instance relative à l'interprétation de l'article 81 du traité CE les entreprises en cause aient exprimé leur volonté s'applique également à l'article 53 de l'accord EEE. Les références à l'article 81 du traité CE s'appliquent donc également à l'article 53 de l'accord EEE. (414) Voir arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-73/95 P, Viho (419) Arrêt dans l'affaire 48/69, ICI contre Commission, Rec. 1972, contre Commission, Rec. 1996, p. I-5457. p. 619, point 64. L 255/76 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(253) Les critères de coordination et de coopération définis plusieurs formes distinctes d'infractions ce qui constitue dans la jurisprudence communautaire, loin d'exiger l'éla- manifestement une entreprise commune continue ayant boration d'un véritable plan, doivent être compris à la un seul et même objectif global. Une telle entreprise lumière de la conception inhérente aux dispositions du commune peut donc constituer à la fois un accord et traité relatives à la concurrence, selon laquelle tout une pratique concertée (423). opérateur économique doit déterminer de manière auto- nome la politique qu'il entend suivre sur le marché commun. S'il est exact que cette exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des entreprises de s'adapter intelli- gemment au comportement constaté ou à escompter de (257) Dans l'affaire Limburgse Vinyl Maatschappij, point 696, leurs concurrents, elle s'oppose cependant rigoureuse- le Tribunal de première instance a déclaré que «dans le ment à toute prise de contact directe ou indirecte entre cadre d'une infraction complexe, qui a impliqué elles, ayant pour objet ou pour effet soit d'influencer le plusieurs producteurs pendant plusieurs années poursui- comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou vant un objectif de régulation en commun du marché, potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent la ligne de on ne saurait exiger de la Commission qu'elle qualifie conduite qu'elles ont décidé ou qu'elles envisagent de précisément l'infraction, pour chaque entreprise et à tenir elles-mêmes sur le marché (420). chaque instant donné, d'accord ou de pratique concertée, dès lors que, en toute hypothèse, l'une et l'autre de ces formes d'infraction sont visées à l'article [81] du traité». (254) Un comportement peut donc tomber sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, du traité en tant que «pratique concertée» même si les parties ne s'entendent pas expli- citement sur un plan commun définissant leur action (258) Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire C-49/92 P, sur le marché, mais adoptent ou se rallient sciemment à Commission contre Anic (424), la Cour de justice a des mécanismes collusoires qui facilitent la coordination 421 confirmé cet arrêt du Tribunal de première instance et de leur comportement commercial ( ). souligné qu'il découle des termes de l'article 81, paragraphe 1, du traité que cet accord peut consister non seulement en un acte isolé, mais également en une série d'actes ou bien encore en un comportement (255) Bien que la notion de pratique concertée, comme cela continu. résulte des termes mêmes de l'article 81, paragraphe 1, du traité, implique, outre la concertation entre les entre- prises, un comportement sur le marché faisant suite à cette concertation et un lien de cause à effet entre ces deux éléments, il y a lieu de présumer, sous réserve de (259) Un accord complexe peut à bon droit être considéré la preuve du contraire qu'il incombe aux opérateurs comme une seule infraction continue se poursuivant intéressés d'apporter, que les entreprises participant à la pendant toute la durée de son existence. Le terme concertation et qui demeurent actives sur le marché «accord» peut être appliqué à bon droit non seulement tiennent compte des informations échangées avec leurs à toute forme de plan global ou aux conditions expres- concurrents pour déterminer leur comportement sur ce sément convenues, mais également à la mise en œuvre marché. Il en sera d'autant plus ainsi lorsque la concer- de ce qui a été convenu sur la base des mêmes méca- tation a lieu sur une base régulière au cours d'une nismes et dans le but de poursuivre le même objectif longue période (422). commun. L'accord peut parfaitement varier dans le temps ou ses mécanismes peuvent être adaptés ou renforcés pour tenir compte de faits nouveaux.

(256) Il n'est pas nécessaire, notamment dans le cas d'une infraction complexe de longue durée, que la Commis- sion doive qualifier cette infraction exclusivement (260) Même si un accord constitue une entreprise menée en comme relevant de l'une ou l'autre forme de comporte- commun, chaque participant peut y jouer un rôle qui lui ment illicite. Les notions d'accord et de pratique est propre. Un ou plusieurs d'entre eux peuvent exercer concertée sont fluides et peuvent se chevaucher. Il peut le rôle dominant de «meneur(s)». Il peut y avoir des même être tout à fait irréaliste d'opérer une telle distinc- conflits et des rivalités internes. Certains membres tion, dans la mesure où une infraction peut présenter peuvent même aller jusqu'à tricher. Le degré de préci- simultanément les caractéristiques de l'une et l'autre sion et la portée des accords peuvent varier dans le forme de comportement illicite, alors que considérées temps et selon les participants, ils peuvent s'étendre isolément, certaines de ses manifestations pourraient être progressivement pour couvrir plusieurs marchés ou leurs décrites précisément comme relevant de l'une plutôt que mécanismes peuvent être adaptés ou renforcés. Cepen- de l'autre. Il serait de fait artificiel de subdiviser en dant, aucun de ces éléments n'empêche cet arrangement de constituer un accord ou une pratique concertée aux (420) Affaires jointes 40-48/73, etc., Suiker Unie et autres contre fins de l'application de l'article 81, paragraphe 1, du Commission, Rec. 1975, p. 1663. traité, lorsque les parties s'entendent en vue d'un objectif (421) Voir arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-7/89, unique, commun et continu. Hercules Chemicals contre Commission, Rec. 1991, p. II-1711, point 256. (422) Arrêt dans l'affaire C-199/92P, Hüls contre Commission, Rec. 1991, (423) Voir arrêt Hercules, point 264. p. I-4287, points 158-166. (424) Rec. 1999, p. I-4125, point 81. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/77

2.2.4. Nature de l'infraction alléguée dans la présente affaire à d'autres détaillants, y compris ceux établis en dehors du Royaume-Uni, était interdite (considérants 110, 114, 137 et 139) (425).

(261) L'infraction alléguée consiste en une combinaison d'ac- cords et de pratiques concertées, qui ont été utilisés pendant une période considérable pour parvenir à un (266) En outre, alors que les accords de distribution formels objectif commun: la restriction du commerce parallèle. permettaient manifestement à John Menzies plc elle- Ensemble, ces agissements ont constitué une infraction même de fournir en dehors de son territoire (notam- unique et continue comprenant trois catégories d'ac- ment à des sociétés implantées dans l'EEE), en réponse à cords et/ou pratiques concertées qui sont exposées ci- des demandes non sollicitées de vente à l'exportation après. (considérant 111), la société était en réalité dans l'impos- sibilité de réaliser des exportations passives (considérants 162 à 169).

2.2.4.1. Les accords et/ou pratiques concer tées entre Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH et ses distri- (267) En effet, l'infraction comportait aussi l'impossibilité pour buteurs indépendants les distributeurs de vendre eux-mêmes les produits en cause à des sociétés implantées à l'étranger, même lorsque les termes des contrats de distribution formels conclus entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of (262) Il y a eu des accords entre Nintendo Corporation Ltd/ Europe GmbH et les distributeurs exclusifs prévoyaient Nintendo of Europe GmbH et John Menzies plc qu'ils en avaient le droit. (considérants 109-111), Concentra-Produtos para crianças SA (considérant 211), Linea GIG SpA (considérant 215), Nortec AE (considérant 207), Bergsala AB (considérant 222), Itochu Corporation (268) Lorsque, début 1995, le commerce parallèle en prove- (considérant 204) et CD-Contact Data GmbH nance du Royaume-Uni a sensiblement augmenté, le (considérant 194). En vertu de tous les accords de contrôle du commerce parallèle est devenu une priorité distribution signés avec l'ensemble de ces distributeurs, pour les parties. Pour réagir à cette situation, Nintendo Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a conçu un mis en place un réseau de distribution exclusif sur les plan détaillé de mise en œuvre de l'infraction, dont territoires contractuels. faisait partie l'application active des restrictions au commerce parallèle (considérants 104 à 106). La conception de ce plan par Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH n'a pas modifié l'objectif de (263) Chaque distributeur exclusif (qu'il s'agisse d'une filiale restriction du commerce parallèle mais a simplement Nintendo ou d'un distributeur indépendant) était censé permis une application plus stricte et un renforcement empêcher les exportations parallèles — directes ou indi- des mesures de restriction déjà en place. C'est pourquoi, rectes ( ses clients) — à partir de son territoire. via comme les événements qui ont eu lieu en 1995 s'inscri- vent dans le cadre de la même infraction unique et continue qui existait déjà, l'argument d'Itochu Corpora- tion (426) selon lequel l'infraction n'aurait commencé (264) Ces restrictions ont tout d'abord été intégrées dans des qu'en 1995 doit être repoussé. accords de distribution formels. Les accords, conclus entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et Concentra — Produtos para crianças SA (en vigueur de mai 1991 à février 1997, considérant 210), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et (269) Le plan détaillé conçu par Nintendo Corporation Ltd/ Linea GIG SpA (en vigueur d'octobre 1992 à Nintendo of Europe GmbH afin de lutter contre le février 1997, considérant 215) et Nintendo Corporation commerce parallèle a été discuté avec les distributeurs Ltd/Nintendo of Europe GmbH et Itochu Corporation indépendants (de l'époque) de Nintendo Corporation (en vigueur de mai 1991 à février 1997, Ltd/Nintendo of Europe GmbH. Ce n'est que pour considérants 204 et 205), restreignaient expressément Bergsala AB qu'il a été possible d'établir à coup sûr la la possibilité, pour les parties et leurs clients, d'exporter participation de la société à ces discussions, en l'occur- parallèlement les produits. rence lors d'une réunion qui a eu lieu vers le 15 mai 1995. À la suite de cette réunion, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a donné instruction à NUK, sa filiale au Royaume-Uni, de cesser toute (265) Les deux accords de distribution officiels conclus entre livraison à un exportateur parallèle (considérants 105 et John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo 107). of Europe GmbH, qui ont été en vigueur du 4 août 1995 au 1er janvier 1997, imposaient à John Menzies plc (425) À cet égard, l'accord signé avec John Menzies était similaire à ceux de n'approvisionner que les détaillants qui vendaient les signés avec Concentra, Itochu et Linea. Comparer les produits aux consommateurs finals. Cela restreignait considérants 110, 114, 137, 138 (John Menzies) avec les fortement le commerce parallèle, dans la mesure où la considérants 204 et 205 (Itochu), 211 (Concentra) et 215 (Linea). revente des produits par les clients de John Menzies plc (426) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphe 33. L 255/78 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(270) En avril 1996, John Menzies plc et Nintendo Corpora- (273) Lorsque Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH ont convenu d'in- GmbH a mis sur pied le plan détaillé de lutte contre le tensifier et d'étendre leur collaboration en vue d'empê- commerce parallèle, un système de coopération pratique cher la poursuite des exportations parallèles à partir du et d'échange d'informations sur le commerce parallèle a Royaume-Uni. Cette collaboration renforçait les disposi- également été mis en place entre Nintendo Corporation tions déjà en place pour restreindre les exportations Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc, parallèles, qui étaient inscrites dans l'accord de distribu- Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG tion formel conclu entre John Menzies plc et Nintendo SpA, Bergsala AB, Itochu Corporation et, par la suite, Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH Nortec AE et CD-Contact Data GmbH. Ce système est (considérant 265). Ces mesures ont abouti à un renfor- venu compléter les dispositions de restriction des expor- cement substantiel de la lutte contre le commerce para- tations parallèles déjà incluses dans les accords de distri- llèle (considérants 118, 121, 127-131 et 143). bution formels (considérants 264 et 265). Le système complémentaire de collaboration et d'échange d'informa- (271) Empêcher les exportations parallèles à partir du terri- tions était pleinement opérationnel lorsque Nintendo of toire de John Menzies plc constituait un élément essen- Europe GmbH a réalisé sa première enquête systéma- tiel des relations entre Nintendo Corporation Ltd/ tique par questionnaire sur l'incidence du commerce Nintendo of Europe GmbH et John Menzies plc, ainsi parallèle dans l'EEE, le 1er avril 1996 (considérant 234). que le prouvent très clairement les conséquences du non-respect des dispositions mises en place. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a en effet pas hésité à faire usage de sa puissance en tant que fournisseur pour obliger ses distributeurs indépendants à (274) Les échanges d'informations et la coopération pratique appliquer le plan (de façon continue), le cas échéant en impliquaient que si des importations parallèles se pratiquant des refus de livraison (considérants 119-126). produisaient dans un territoire donné, le distributeur responsable de ce territoire en informerait Nintendo (272) Lorsque les accords de distribution formels destinés à Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (ou, à l'oc- empêcher le commerce parallèle qui avaient été conclus casion, directement le distributeur responsable du terri- entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe toire d'origine). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of GmbH, d'une part, et John Menzies plc, Linea GIG SpA Europe GmbH transmettrait alors l'information au distri- et Concentra — Produtos para crianças SA, d'autre part, buteur responsable du territoire dont les exportations ont été remplacés par différents accords de distribution parallèles étaient censées provenir, qui enquêterait afin formels ne contenant pas de restrictions du commerce de déterminer si l'un de ses clients était à l'origine de parallèle (considérants 109 et 110, 214 et 215, 210 et ces exportations parallèles. Souvent, les informations 211), l'infraction n'en a pas moins persisté, appuyée sur nécessaires étaient réunies grâce à une étroite coopéra- l'opinion partagée selon laquelle les distributeurs exclu- tion entre distributeurs, à l'aide de diverses méthodes, sifs devaient empêcher tout commerce parallèle à partir par exemple des achats tests, des systèmes d'étiquetage de leurs territoires. Ceux-ci n'ont pas modifié leurs particuliers, des méthodes statistiques, des questionnaires pratiques et la collaboration effective ainsi que les spéciaux et des enquêtes parmi les distributeurs. échanges d'informations destinés à restreindre les expor- tations parallèles ont continué comme avant. En effet, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (427), John Menzies plc (428), Bergsala AB (429), — 430 Concentra Produtos para crianças SA ( ) et Linea (275) Tout distributeur ayant indiqué l'existence d'importations 431 GIG SpA ( ) [c'est-à-dire l'ensemble des parties pour parallèles sur son territoire était en droit d'attendre que 432 lesquelles ce point est pertinent ( )] ont toutes admis des mesures appropriées soient prises pour y mettre fin. que leur participation à l'infraction a duré jusqu'à la fin Un distributeur découvrant que des exportations para- de décembre 1997 et ont ainsi reconnu qu'elles avaient llèles avaient lieu à partir de son territoire prendrait des poursuivi l'infraction après l'expiration des accords de mesures appropriées pour les empêcher. Un vaste éven- distribution formels restreignant les exportations para- tail de mesures était utilisé pour mettre fin aux exporta- llèles auxquels elles étaient parties. tions parallèles: interdiction d'exporter, imposition de conditions générales de vente, accords de distribution (427) Réponse de Nintendo à la communication des griefs, formels, «engagements» informels, interruption des livrai- paragraphe 6.2. sons, restrictions et menaces à cette même fin. (428) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, lettre d'accompagnement, point 4 et paragraphe 9.2. (429) Réponse de Bergsala à la communication des griefs, paragraphe 1.3, en liaison avec le paragraphe 358 de la communi- cation des griefs. (276) Grâce à ce système, l'ensemble des parties en cause ont (430) Réponse de Concentra à la communication des griefs, paragraphe 3, en liaison avec le paragraphe 358 de la communica- collaboré pour repérer les sources d'exportations para- tion des griefs. llèles et en ont fait part à Nintendo Corporation Ltd/ (431) Voir réponse de Linea à la communication des griefs, Nintendo of Europe GmbH ou directement au distribu- paragraphe 2, en liaison avec le paragraphe 358 de la communica- teur sur le territoire duquel le commerce parallèle était tion des griefs. soupçonné avoir lieu (433). (432) Il n'est pas pertinent pour Itochu (qui a cessé d'être distributeur exclusif de Nintendo à l'expiration de son accord de distribution formel) ni pour Nortec et Contact (leur participation à l'infraction (433) Considérants 107, 124, 127, 131, 140, 142, 143, 145 et 146, 147 à ayant commencé après février 1997, date à laquelle le dernier 150, 155 à 157, 160, 180 et 181, 184, 185, 187, 191, 192, 193, 195, accord de distribution formel restreignant le commerce parallèle 197, 200, 201, 206, 208 et 209, 213, 217 à 221, 223, 224, 225 à est venu à expiration). 227. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/79

(277) La coopération pratique et les échanges d'informations (281) Les distributeurs nouvellement nommés étaient simple- ont grandement facilité le repérage des sources de ment intégrés au plan déjà en place. C'est ce qui s'est commerce parallèle, faisant ainsi du plan un outil effi- passé pour John Menzies plc, CD-Contact Data GmbH cace pour le restreindre. C'est le rôle joué par les et Nortec AE, qui n'ont été nommés distributeurs qu'en enquêtes et les questionnaires pour vérifier le respect août 1995, avril 1997 et avril 1997, respectivement. À des règles par John Menzies plc qui montre le mieux à cet égard, John Menzies plc (436) et Nortec AE (437) n'ont quel point la coopération pratique et les échanges d'in- pas contesté avoir convenu d'un accord/pratique formations ont servi à repérer le commerce et les concertée avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of opérateurs parallèles (considérants 122, 124, 140, 234). Europe GmbH, aux termes duquel elles devaient empê- cher tout commerce parallèle à partir de leurs territoires respectifs (considérants 110, 207 à 209). CD-Contact Data GmbH n'a pas non plus contesté qu'elle avait convenu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of (278) Les accords de distribution formels initiaux ont égale- Europe GmbH d'un accord/pratique concertée ayant ment permis de mettre en place un mécanisme permet- pour objet de restreindre le commerce parallèle à partir tant à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe de son territoire, c'est-à-dire la Belgique et le Luxem- GmbH de contrôler le respect des dispositions restrei- bourg (considérant 195). gnant le commerce parallèle. Jusqu'en février 1997, les accords de distribution formels conclus entre Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et Linea (282) Les interdictions d'exporter n'ont été mises en œuvre GIG SpA (considérant 215), Itochu Corporation que dans les territoires à bas prix et jamais dans les (considérants 204 et 205) et Concentra — Produtos territoires où les prix étaient élevés. Toutefois, même si para crianças SA (considérant 211) stipulaient que les certains distributeurs n'ont pas eu à prendre de mesure distributeurs devaient convenir avec Nintendo Corpora- pour empêcher les exportations à partir de leurs terri- tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH de la liste des toires, ils ont néanmoins participé au bon fonctionne- clients qui pouvaient être livrés sur leur territoire. ment de l'infraction, dans la mesure où ils ont réguliè- Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG rement averti Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of SpA et Itochu Corporation ont été contractuellement Europe GmbH que des importations parallèles avaient tenues de soumettre une liste de leurs clients du lieu dans leurs territoires respectifs (considérants 274 à moment à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of 276). Europe GmbH, à intervalles réguliers. Cela a également été le cas pour John Menzies plc, jusqu'au 31 décembre 1996 (considérants 166 et 167). Même si ces disposi- tions contractuelles n'étaient pas appliquées dans la 2.2.4.2. Accords et/ou pratiques concer tées pratique, ainsi que John Menzies plc (considérant 167) entre John Menzies plc et ses clients et Itochu Corporation (434) l'ont fait valoir, cela ne respectifs modifie en rien la conclusion selon laquelle John Menzies et Itochu Corporation ont participé à un accord ayant pour objet de restreindre la concurrence. En outre, pour qu'il y ait accord et/ou pratique concertée, il n'est (283) John Menzies plc a exigé de certains de ses clients qu'ils pas nécessaire qu'ils aient été mis en œuvre ou qu'ils s'engagent par écrit à ne revendre les produits fournis aient été suivis d'effets (435). par John Menzies plc qu'à des consommateurs finals au Royaume-Uni et à respecter différentes autres conditions, notamment à ne pas exporter les produits, à ne pas les revendre à des exportateurs et/ou à ne les revendre qu'à des consommateurs finals (considérants 114, 132 à 139, 143, 158). (279) La coopération pratique et les échanges d'informations entre distributeurs mis en place pour repérer le commerce et les opérateurs parallèles ont également permis de vérifier plus facilement que tous les partici- (284) Les relations entre John Menzies plc et ses clients pants respectaient le plan, c'est-à-dire prenaient des doivent être considérées dans le contexte des accords mesures effectives pour restreindre le commerce parallèle et/ou pratiques concertées convenus par Nintendo à partir de leurs territoires. Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, d'une part, et Itochu Corporation, Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG SpA, Bergsala AB, John Menzies, Nortec AE et CD-Contact Data GmbH, d'autre part, en tant que parties intégrantes du même plan global destiné à restreindre le commerce parallèle. En imposant des (280) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a interdictions d'exporter ou des conditions ayant un effet également réalisé des enquêtes spéciales et utilisé des équivalent à ses clients, John Menzies plc a appliqué ces méthodes statistiques pour contrôler le respect des accords et/ou pratiques concertées. dispositions en cause, y compris au sein du groupe Nintendo lui-même (considérants 230 à 235). (436) Lettre accompagnant la réponse de John Menzies à la communica- tion des griefs, en liaison avec les paragraphes 81 et 268 de la (434) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, note de bas de communication des griefs. page no 12. (437) Réponse de Nortec à la communication des griefs, paragraphe 3, (435) Affaire C-49/92, Commission contre Anic Partecipazioni, Rec. en liaison avec les paragraphes 81 et 189-190 de la communica- 1999, p. I-4125, point 122. tion des griefs. L 255/80 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

2.2.4.3. Accords et/ou pratiques concer tées participation à ladite infraction, lorsqu'il est établi que entre Nintendo Corporation Ltd/ l'entreprise en question connaît les comportements Nintendo of Europe GmbH et ses infractionnels des autres participants, ou qu'elle peut clientsdedétailetdegros raisonnablement les prévoir et qu'elle est prête à en accepter le risque».

(285) (288) Pour Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe En Allemagne (de janvier 1991 à août 1995, 439 considérants 199 et 200), en Belgique (de janvier 1994 GmbH ( ), Itochu Corporation (considérant 206), Linea à avril 1997, considérant 191) et en Espagne (de GIG SpA (considérants 145 et 146, 217), Nortec AE janvier 1993 à avril 1997, considérants 171 à 179), (considérants 208 et 209) et John Menzies plc Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a (considérant 160), il existe des preuves directes attestant imposé des interdictions d'exporter explicites ou des qu'à chaque fois qu'une de ces sociétés a transmis des conditions équivalentes à ses clients, détaillants et gros- informations sur les importations parallèles sur son sistes, par le biais d'accords de distribution formels ou territoire, elle savait que ces informations seraient ou de conditions générales de vente. En Allemagne et en avaient déjà été utilisées par d'autres distributeurs pour Espagne, après la suppression de l'interdiction d'exporter empêcher les exportations parallèles à partir de leur imposée à leurs clients de leurs conditions générales de territoire. vente écrites, Nintendo of Europe GmbH and Nintendo (289) La restriction d'exportations parallèles ne constitue une España SA ont continué à subordonner leurs livraisons mesure rationnelle que si le distributeur sait ou du au fait que leurs clients n'exportent pas les produits. moins peut s'attendre à ce que, au cas où il y aurait Aux Pays-Bas (considérants 182 et 183), Nintendo des importations parallèles sur son territoire, les autres Netherlands BV a tenté de subordonner ses livraisons distributeurs agiraient de même et protégeraient à leur au fait que ses clients ne revendent pas les produits à tour son territoire (440). des opérateurs parallèles. Les clients du groupe Nintendo ont ainsi été empêchés d'exporter les produits ou de les (290) Bergsala AB (considérants 223 et 224), CD-Contact Data revendre à des exportateurs parallèles. En outre, les GmbH (considérants 195), John Menzies plc filiales Nintendo opérant en tant que distributeurs exclu- (considérants 131, 132, 133, 134, 143 à 150, 156) et sifs ont à de nombreuses reprises fourni des informa- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH tions destinées à faire cesser les importations parallèles (considérants 172 à 179, 184, 191, 199 et 200) savaient, sur leurs territoires respectifs (considérants 107, 124, dès lors qu'elles recevaient des informations indiquant 140, 175 à 177, 179, 180 et 181, 184, 185, 187, 192, que leur territoire était la source d'exportations para- 193). llèles, qu'elles étaient tenues de les repérer et de prendre des mesures appropriées. Il est donc raisonnable d'af- firmer que, en s'engageant à signaler l'existence d'impor- (286) En imposant des interdictions d'exporter ou des condi- tations parallèles sur leur territoire, elles escomptaient tions équivalentes, ou en tentant de le faire, Nintendo que d'autres distributeurs attacheraient les mêmes consé- Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a donné quences à ces mêmes informations, sans pouvoir en être effet à l'infraction à laquelle elle a participé avec Bergsala sûres. Elles prenaient néanmoins ce risque. Bergsala AB AB, Itochu Corporation, Nortec AE, Linea GIG SpA, (considérants 225-227), CD-Contact Data GmbH Concentra — Produtos para crianças SA, John Menzies (considérant 197), John Menzies plc (considérant 160) plc et CD-Contact Data GmbH. Toute exportation vers et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH les territoires des autres participants ont été empêchées. (considérants 127, 128, 131, 147 à 150, 156, 157, 175, Par les mêmes moyens, le commerce parallèle entre les 177, 178, 180, 184, 187, 191, 195, 206, 209, 223, 224) territoires attribués aux différentes filiales de Nintendo signalèrent toutes des cas de commerce parallèle à Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a été d'autres parties. empêché. (291) De même, John Menzies plc (considérants 109 à 111), Concentra — Produtos para crianças SA (considérants 211 et 213), Itochu Corporation 2.2.5. Les parties connaissaient le comportement illicite des (considérants 204 et 205) et Linea GIG SpA autres participants (considérant 215) avaient convenu de conclure un accord de distribution formel en vertu duquel le commerce parallèle à partir de leurs territoires devait (287) Ainsi que le Tribunal de première instance l'a déclaré être restreint. Par conséquent, lorsqu'elles faisaient état dans son récent arrêt dans l'affaire Sigma contre de cas de commerce parallèle sur leurs territoires, elles Commission (438): «Selon la jurisprudence, une entreprise pouvaient prévoir que ces informations seraient utilisées ayant participé à une infraction multiforme aux règles pour faire cesser ce commerce parallèle, sans pouvoir en de la concurrence par des comportements qui lui sont être sûres. Elles prenaient toutefois ce risque. propres, qui relèvent des notions d'accord et de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel au sens de (439) Voir par exemple les cas cités au considérant 237, le conflit entre l'article 85, paragraphe 1, du traité et qui visent à John Menzies et Nintendo, sa résolution ainsi que la coopération contribuer à la réalisation de l'infraction dans son qui s'est mise en place ensuite (considérants 130 et 131, 147 à 150, ensemble, peut être également responsable des compor- 155 à 158), les contacts de Nintendo avec Contact tements mis en œuvre par d'autres entreprises dans le (considérants 195, 197) et avec Bergsala (considérants 223 et 224). cadre de la même infraction pour toute la période de sa (440) L'existence d'un intérêt mutuel entre distributeurs a même été reconnu par John Menzies (considérants 160-161), en dépit du fait que, compte tenu du faible niveau des prix marchands au (438) Affaire T-28/99, Sigma contre Commission, arrêt du 20 mars Royaume-Uni, elle n'était guère susceptible de bénéficier de l'infrac- 2002, non encore publié au Recueil, point 40. Anic, point 203. tion à court terme. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/81

(292) Au début de 1995, lorsque Nintendo Corporation Ltd/ 2.2.6. Arguments des parties sur l'existence d'accords et sur la Nintendo of Europe GmbH a conçu le plan détaillé portée de l'infraction destiné à mettre fin au commerce parallèle, il y avait un problème de commerce parallèle avec Bergsala AB (considérants 107 et 225). Il est donc raisonnable d'es- timer que Bergsala AB avait connaissance de l'infrac- John Menzies plc tion (441). De fait, Bergsala AB savait que sa coopération avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH avait pour objet d'éviter tout commerce parallèle (297) John Menzies plc a reconnu que son comportement en Europe (considérants 222 à 224). avait constitué une infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité, de février 1996 jusqu'à la fin de 1997. En ce qui concerne la période antérieure à (293) En dépit du fait que, en raison de sa position centrale, février 1996, John Menzies plc fait valoir que les elle était tenue de faire preuve d'une vigilance particu- éléments de sa politique commerciale qui entravaient le lière afin d'éviter des pratiques contraires aux règles de commerce parallèle (il était fait référence à la «politique concurrence (442), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of commerciale de THE Games concernant les clients Europe GmbH a joué un rôle crucial dans la commis- agréés», voir considérants 112 et 113) ne constituaient sion de l'infraction. Elle a coordonné les efforts de lutte pas une partie intégrante d'un accord destiné à contre le commerce parallèle, contrôlé le respect des restreindre le commerce parallèle, mais un comporte- dispositions mises en place par les participants à l'in- ment unilatéral n'entrant pas dans le champ d'applica- fraction et, le cas échéant, pris des mesures disciplinaires tion de l'article 81, paragraphe 1, du traité. pour garantir le respect (constant) de ces dispositions (considérants 228 à 238). C'est aussi à cause de ce rôle de meneur que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of (298) John Menzies plc reconnaît que cette politique a entravé Europe GmbH était au courant de tous les aspects de le commerce parallèle (449). Il ne s'agit donc pas de l'infraction. déterminer si John Menzies plc a appliqué, avant février 1996, une politique de restriction des exporta- tions parallèles, mais si cette politique était purement (294) Les questionnaires que Nintendo of Europe GmbH a unilatérale, ainsi que l'affirme cette société. envoyés le 1er avril 1996 (considérants 124 et 213) et le 29 mai 1996 (considérants 140 et 213) à ses distri- buteurs indépendants constituent une preuve directe du fait que toutes les entreprises connaissaient, ou étaient (299) Le comportement de John Menzies plc avant censées connaître, le comportement illicite des autres février 1996 ne peut pas être considéré comme pure- distributeurs. ment unilatéral.

(295) Les destinataires des questionnaires savaient, ou du (300) Premièrement, il convient de noter que les différents moins auraient pu savoir, que leur comportement accords de distribution formels conclus par John contribuait à la réalisation d'un effort coordonné ayant Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of pour objet l'élimination du commerce parallèle des Europe GmbH qui ont été en vigueur du 4 août 1995 produits dans l'ensemble de l'EEE. jusqu'au 1er janvier 1997 (450), contenaient des disposi- tions stipulant que John Menzies plc ne pourrait vendre qu'à des détaillants spécialisés dans la vente aux (296) Enfin, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe consommateurs. Cette obligation contractuelle imposée GmbH (443), John Menzies plc (444), Linea GIG SpA (445), à John Menzies plc est identique au premier principe de Nortec AE (446), Bergsala AB (447) et Itochu Corpora- la «politique commerciale de THE Games concernant les tion (448) n'ont pas contesté, dans leurs réponses à la clients agréés» (considérant 112). Ces dispositions restrei- communication des griefs, que l'infraction à laquelle gnaient fortement les exportations parallèles, dans la elles ont participé constituait une infraction unique et mesure où elles interdisaient toute revente des produits continue. Toutefois, certains des arguments plus détaillés à d'autres négociants par les clients de John Menzies plc, présentés par ces entreprises, ainsi que par CD-Contact y compris à des négociants établis en dehors du Data GmbH et Concentra — Produtos para crianças SA, Royaume-Uni. Elles étaient identiques au troisième prin- sont examinés ci-après. cipe de John Menzies plc (considérants 112 et 113).

(441) Anic, points 95 et 96. (449) Voir réponse de John Menzies à la communication des griefs, p. 8, (442) Arrêt du Tribunal dans les affaires jointes 100 à 103/80, SA ainsi que sa déclaration sur sa politique commerciale (p. 861 à Musique Diffusion Française contre Commission, Rec. 1983, 863). p. 1825, point 75. (450) Jusqu'au 1er janvier 1998, il y a eu trois accords successifs entre (443) Réponse de Nintendo à la communication des griefs, John Menzies et Nintendo, dont les deux premiers, qui ont été en paragraphes 2.1 et 2.2. vigueur respectivement, du 4 août 1995 au 31 décembre 1995 et (444) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, lettre du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1996 contenaient des dispo- d'accompagnement, point 4, p. 2, et paragraphe 4.4. sitions mentionnées dans les présentes. (À la suite d'une faute de (445) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphes 2 et frappe, le premier avait été affecté d'une date erronée à la note de 4.2. bas de page 88 de la communication des griefs. Toutefois, il est (446) Réponse de Nortec à la communication des griefs, paragraphes 2 clairement indiqué que c'est sur la base de cet accord que la et 3. Commission avait affirmé que John Menzies avait participé au (447) Réponse de Bergsala à la communication des griefs, plan à compter d'août 1995 [voir paragraphe 358, point b)]. Les paragraphes 1.2 et 4.1. dates correctes figurent au paragraphe 259 de la communication (448) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, section C. des griefs. L 255/82 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(301) Par conséquent, la politique de restriction des exporta- de THE Games concernant les clients agréés» avait été tions parallèles de John Menzies plc n'a pas été planifiée imposée de façon unilatérale (454). et adoptée unilatéralement, mais elle constituait la mise en œuvre de dispositions contractuelles entravant les exportations parallèles. Ces dispositions étaient parties intégrantes d'accords de distribution formels qui consti- (305) En dépit de l'affirmation de John Menzies plc selon tuaient des accords au sens de l'article 81, paragraphe 1, laquelle son accord de distribution formel avec Nintendo du traité. L'existence d'un «concours de volontés» entre Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a pris John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo effet que le 15 septembre 1996, c'est la date du 4 août of Europe GmbH découle de la signature par John qui est retenue comme la date de signature de l'accord, Menzies plc de l'accord de distribution formel qu'elle dans la mesure où cette date est clairement mentionnée, avait conclu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of dans le premier accord de distribution formel restrei- Europe GmbH le 4 août 1995 (451). gnant la concurrence conclu entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, tant comme la date de signature que comme la date de prise d'effet de cet accord (455). (302) Deuxièmement, la correspondance du 14 août 1995 (considérant 114) entre […]* et John Menzies plc mentionne expressément que le refus de cette dernière de livrer des produits en gros était une conséquence (306) John Menzies plc fait également valoir qu'il n'est pas directe de l'accord de distribution formel qui liait John opportun de caractériser ses relations avec des distribu- Menzies plc à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of teurs indépendants comme constituant un accord et/ou Europe GmbH. Cette même lettre montre que John une pratique concertée aux fins de l'application de Menzies plc interprétait le terme «détaillants agréés» (un l'article 81, paragraphe 1, du traité, qui serait indépen- terme utilisé dans l'accord de distribution formel conclu dant des accords et/ou pratiques concertées mis en entre John Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/ œuvre avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Nintendo of Europe GmbH) comme signifiant qu'elle ne Europe GmbH. Selon elle, s'il y avait eu un accord ou pouvait approvisionner que des détaillants, et non des une pratique concertée susceptible d'être considéré indé- grossistes. On peut donc établir un lien direct de cause à pendamment de l'accord conclu avec Nintendo Corpora- effet entre les dispositions restreignant les exportations tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH, il faudrait se parallèles qui figuraient dans l'accord conclu par John demander pourquoi c'est à Nintendo Corporation Ltd/ Menzies plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Nintendo of Europe GmbH, plutôt que directement à Europe GmbH, «la politique commerciale de THE Games John Menzies plc que les distributeurs indépendants concernant les clients agréés», et le comportement de adressèrent leurs préoccupations à propos du commerce John Menzies plc vis-à-vis de ses clients (452). parallèle en provenance du Royaume-Uni. Au fond, John Menzies plc soutient qu'elle a conclu un accord unique- ment avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. (303) Troisièmement, l'affirmation de John Menzies plc selon laquelle, avant février 1996, la «politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés» qui restrei- gnait le commerce parallèle avait été imposée de façon (307) John Menzies plc n'a pas contesté avoir participé à une unilatérale, est contredite par les événements relatifs à seule infraction continue. […]* (considérant 165). Même avant le boycott de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, en février 1996, John Menzies plc avait refusé de traiter directement avec […]*, mais s'était déclarée disposée à le (308) Pour établir qu'une partie a participé à une infraction faire via un intermédiaire établi au Royaume-Uni, en plus importante, il suffit d'établir qu'elle savait, ou aurait l'occurrence […]*. De fait, l'implication de John Menzies dû savoir, que cette infraction avait une portée plus plc dans les ventes à l'exportation n'était pas transpa- vaste. Il n'est pas nécessaire de prouver que l'entreprise rente, et par conséquent moins visible pour Nintendo a conclu un accord avec tous les participants à l'infrac- Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. tion. John Menzies plc savait, ou aurait pu savoir, que l'infraction s'étendait à l'ensemble de l'EEE, ainsi qu'il ressort des documents suivants:

(304) Par conséquent, il convient de rejeter les affirmations de John Menzies plc (453) selon lesquelles ses relations avec […]* n'avaient aucun lien avec une politique de restric- — lettre de John Menzies plc à Nintendo of America tion du commerce parallèle et «la politique commerciale Inc du 21 février 1996, qui parlait de l'«Europe» (considérant 118),

(451) Voir pages 297A, 313 et aussi 298A. (452) La correspondance entre John Menzies et […]* et John Menzies et (454) Dans la mesure où elle n'avait pas été élaborée de façon unilatérale, […]*, qui a été échangée après février 1996 montre également qu'il «la politique commerciale de THE Games concernant les clients existe un lien de cause à effet direct entre l'accord conclu par John agréés» n'a aucun point commun, contrairement à ce qu'affirme Menzies et son comportement envers ses clients (considérants 137, John Menzies (réponse de John Menzies à la communication des 138 et 144). griefs, section 1) avec le comportement de Bandai UK dont John (453) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, section 2 Menzies s'était plainte précédemment auprès de MMC. et annexe A, référence au paragraphe 83. (455) Voir pages 297A, 313 et 298A. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/83

— lettre de Nintendo of Europe GmbH du 1er avril (311) Itochu Corporation (458)etNortecAE(459) ont fait valoir 1996, qui mentionnait les opérateurs parallèles dans que la correspondance dans laquelle elles faisaient part à l'ensemble de l'EEE (considérant 127), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH de l'existence d'un commerce parallèle n'avait pas pour — objet de restreindre ce commerce, mais d'obtenir un réponse de John Menzies plc du 4 avril 1996, dans meilleur prix d'achat de Nintendo Corporation Ltd/ laquelle elle se déclarait disposée à collaborer dans Nintendo of Europe GmbH. l'intérêt de «l'ensemble du marché européen» (considérant 127),

(312) Il est déjà établi que ces trois entreprises connaissaient, — lettre de John Menzies plc du 11 avril 1996, dans ou auraient raisonnablement pu connaître, l'infraction laquelle elle reconnaît l'impact que le commerce globale. Elles ne font donc qu'expliquer les raisons pour parallèle aurait sur le continent européen et expri- lesquelles elles l'ont commise, ce qui est, bien sûr, non mait son intention de faire cesser les exportations pertinent aux fins de l'application de l'article 81, parallèles vers le continent (considérant 130), paragraphe 1, du traité.

— lettre de John Menzies plc du 24 mai 1996, dans laquelle il est à nouveau fait référence au marché de l'Europe continentale (considérant 132), CD-Contact Data GmbH

— lettre de Nintendo of Europe GmbH à John Menzies 460 plc, dans laquelle cette dernière se voit complimentée (313) CD-Contact Data GmbH ( ) a également fait valoir pour ses efforts en vue de faire cesser le commerce qu'elle avait tenté d'obtenir un meilleur prix d'achat de parallèle, de la part de «tout le monde en Europe» Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. (considérant 142), Les considérations déjà exprimées au considérant 312 sont donc également valables dans le cas présent.

— lettre de John Menzies plc à Nintendo of Europe GmbH du 19 avril 1996, dans laquelle il est fait référence à leurs autres partenaires européens, c'est-à- (314) CD-Contact Data GmbH a également nié avoir conclu dire à la fois les autres filiales du groupe Nintendo et avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe les distributeurs indépendants (considérant 143). GmbH un accord visant à empêcher les exportations à partir de son territoire.

Linea GIG SpA (315) CD-Contact Data GmbH estime que, compte tenu de l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance dans l'affaire Adalat, aucun accord relevant de l'article 81, (309) Linea GIG SpA a affirmé n'avoir jamais pris de mesures directes de contrôle de l'incidence du commerce para- paragraphe 1, n'a jamais été conclu entre CD-Contact llèle sur son territoire (456). Or, cet argument n'est pas Data GmbH et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of recevable, dans la mesure où Linea GIG SpA a réguliè- Europe GmbH. rement communiqué des informations à NOE et à John Menzies plc sur les importations parallèles en Italie (considérants 124, 128, 145, 146, 155, 156 et 217 à (316) Dans l'arrêt Adalat, le Tribunal de première instance a 221). examiné les conditions qui devaient être remplies pour qu'il y ait accord au sens de l'article 81 du traité lorsqu'il n'existe aucune preuve matérielle directe de la — conclusion d'un accord (Adalat, point 71). Toutefois, en Concentra Produtos para crianças SA, l'espèce, CD-Contact Data GmbH a explicitement accepté Itochu Corporation et Nortec AE de répondre aux attentes de Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH, ainsi qu'il ressort de la lettre de CD-Contact Data GmbH à NOE du 28 octobre (310) Concentra — Produtos para crianças SA (457) a reconnu 1997. que son accord de distribution formel avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH était contraire à l'article 81, paragraphe 1, du traité. Toutefois, elle nie avoir eu l'intention de restreindre les importa- (317) Cette lettre montre que CD-Contact Data GmbH et tions parallèles sur son territoire par la communication Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH d'informations sur celles-ci à Nintendo Corporation Ltd/ étaient parvenues à un «concours de volontés» sur le fait Nintendo of Europe GmbH. Ainsi que nous l'avons qu'il ne devait pas y avoir d'exportations à partir du indiqué aux considérants 291 et 294, il existe des territoire de CD-Contact Data GmbH et que celle-ci preuves directes et indirectes montrant que cette société surveillerait les livraisons aux clients, tels […]*, qui a participé à une infraction unique et continue. pourraient être soupçonnés d'exporter (considérant 195).

(456) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphe 3. (458) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphe 30. (457) Réponse de Concentra à la communication des griefs, (459) Réponse de Nortec à la communication des griefs, paragraphe 3. paragraphe 4. (460) Réponse de Contact à la communication des griefs, paragraphe 30. L 255/84 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(318) À l'appui de son argument selon lequel il n'y avait pas marché commun et qu'il n'établit aucune distinction accord au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité, entre ces accords, selon qu'ils sont passés entre opéra- CD-Contact Data GmbH a fait valoir qu'elle n'avait teurs concurrents au même stade de la production ou aucun intérêt à conclure un accord de restriction de entre opérateurs non concurrents situés à des stades commerce parallèle à partir de son territoire. Or, cet différents de la production (466). argument n'est pas recevable, parce qu'en acceptant d'agir ainsi, CD-Contact Data GmbH garantissait que les autres parties continueraient à entraver le commerce (325) CD-Contact Data GmbH fait également valoir qu'il existe parallèle, empêchant ainsi des importations parallèles une différence importante entre infractions horizontales sur son propre territoire. et verticales. Dans un accord anticoncurrentiel hori- zontal, toutes les parties bénéficient normalement de (319) CD-Contact Data GmbH a fourni d'autres preuves indi- l'accord, même — ou peut-être tout particulièrement quant qu'elle n'avait pas adhéré à l'accord de restriction — les entreprises qui n'agissent en fin de compte pas du commerce parallèle (461). D'après CD-Contact Data conformément à l'accord anticoncurrentiel et décident, GmbH, elle a exporté des produits elle-même et/ou les par exemple, de s'entendre sur les prix pour vendre à un a vendus à des sociétés dont elle savait qu'elles les prix inférieur à celui convenu. En revanche, selon CD- exporteraient. Contact Data GmbH, les parties à une infraction verti- cale n'ont aucune possibilité de «tricher». (320) Il ressort d'une jurisprudence constante qu'il est superflu de prendre en considération les effets concrets d'un accord dès lors que celui-ci a pour objet d'empêcher, de (326) Toutefois, le fait que CD-Contact Data GmbH ait, dans restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à 462 la pratique, laissé certaines exportations parallèles se l'intérieur du marché commun ( ). produire montre uniquement qu'elle a elle-même «triché». Une entreprise qui, en dépit d'une concertation (321) CD-Contact Data GmbH a néanmoins admis que les avec d'autres parties, poursuit une politique indépen- arrêts rendus par le Tribunal de première instance dans 463 dante sur le marché, peut simplement tenter d'utiliser les affaires T-7/89, Hercules contre Commission ( ), et l'accord à son profit (467). T-9/89, Hüls contre Commission (464), impliquent qu'une partie à un accord contraire à l'article 81 du traité ne cesse pas d'être partie à cet accord simplement parce (327) CD-Contact Data GmbH affirme également que l'arrêt que son comportement ultérieur effectif n'a pas été à du Tribunal de première instance dans l'affaire T-9/89, tous égards conforme à l'accord anticoncurrentiel. De Hüls contre Commission (468), notamment ses même, CD-Contact Data GmbH admet qu'il ressort de points 125 à 127, confirme que des entreprises peuvent cette jurisprudence qu'une simple réserve interne ne se disculper simplement en donnant une explication suffit pas à démontrer qu'une entreprise qui participe à plausible du fait que leur présence à une réunion au un accord horizontal anticoncurrentiel n'était pas partie cours de laquelle des accords anticoncurrentiels ont été à cet accord (465). conclus n'avait pas d'objet anticoncurrentiel. CD-Contact Data GmbH avance l'argument que le fait pour elle de (322) CD-Contact Data GmbH fait valoir que la Commission n'avoir aucun intérêt commercial à restreindre le ne peut pas s'appuyer sur la jurisprudence mentionnée commerce parallèle et d'avoir permis des exportations ci-dessus dans la présente affaire, dans la mesure où les parallèles à partir de son territoire démontre en soit affaires en cause dans ces arrêts concernent des accords l'absence de «volonté» de sa part de participer à l'accord horizontaux, alors que la présente affaire porte sur un anticoncurrentiel, et constitue à cet égard une preuve accord vertical. permettant de la disculper. (323) Lorsqu'elle analyse le concept d'«accord», la juridiction communautaire n'opère pas de distinction entre accord horizontal et accord vertical. Au point 67 de l'arrêt (328) Or, également dans l'arrêt Hüls, le Tribunal de première Adalat, une affaire qui portait sur le concept d'accord instance a expressément repoussé, aux points 126-127, dans le contexte de relations verticales, le Tribunal de l'argument selon lequel le comportement effectif sur le marché pourrait constituer une preuve à décharge. Dans première instance s'est appuyé sur une définition iden- 469 tique du concept d'accord et sur la même jurisprudence l'arrêt Sarrio ( ), le Tribunal de première instance a que celle citée dans les présentes par la Commission. déclaré qu'«à supposer même que le comportement sur le marché d'une telle entreprise n'ait pas été conforme (324) Il ressort d'une jurisprudence constante que l'article 81, au comportement convenu, cela n'affecte en rien sa paragraphe 1, se réfère de façon générale à tous les responsabilité du chef d'une violation de l'article 85, accords qui faussent la concurrence à l'intérieur du paragraphe 1, du traité». C'est pourquoi CD-Contact Data GmbH ne peut pas s'appuyer sur le fait qu'elle a en réalité laissé des exportations parallèles se produire (461) Réponse de Contact à la communication des griefs, paragraphe 12 pour se disculper. et annexes 1 et 2, et communication de Contact du 6 novembre 2000 «question 1» et «question 2» et annexes 1 à 4. (462) Arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-148/89, (466) Arrêt du Tribunal de première instance dans les affaires jointes 56 Tréfilunion SA contre Commission, Rec. 1995, p. II-1063, et 58-64, Consten et Grundig contre Commission, Rec. 1966, point 79, cité dans l'arrêt du Tribunal de première instance dans édition française p. 556. l'affaire T-308/94, Cascades SA contre Commission, Rec. 1998, (467) Arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-230/94, p. II-925, point 106. Cascades contre Commission, Rec. 2002, p. II-813; point 230. (463) Rec. 1991, p. II-1711. (468) Rec. 1992, p. II-499. (464) Rec. 1992, p. II-499. (469) Arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire T-334/94, (465) Communication de Contact du 6 novembre 2000, «question 5». Sarrió SA contre Commission, Rec. 1998, p. II-1439. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/85

(329) CD-Contact Data GmbH fait enfin valoir que, du fait l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE sont qu'elle était économiquement dépendante de Nintendo applicables. Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (470), elle n'avait pas d'autre choix que de donner à celle-ci l'im- pression qu'elle n'exporterait pas et ne vendrait pas de (333) En tout état de cause, les éléments suivants montrent produits susceptibles d'être exportés. Au cours de la que la restriction a eu un effet sensible sur la période en cause, les produits Nintendo représentaient concurrence: plus de 50 % du chiffre d'affaires de CD-Contact Data GmbH. — la mise en œuvre active de l'infraction dans l'en- semble du territoire de la Communauté et de l'EEE. Il existe de nombreux exemples attestant que les expor- (330) CD-Contact Data GmbH n'a soumis aucune preuve tations parallèles à partir d'un territoire donné ont concrète attestant que Nintendo Corporation Ltd/ été entravées (considérants 114, 132 à 142, 144, 157, Nintendo of Europe GmbH avait effectivement fait pres- 158, 165, 172, 174, 178, 183, 191, 199, 200, 206 et sion sur elle pour qu'elle respecte ses instructions 209); concernant les exportations parallèles. En tout état de cause, même si CD-Contact Data GmbH était en mesure — de prouver que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of les arrangements pratiques mis en place par Europe GmbH avait exercé des pressions effectives, elle Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe ne pourrait pas s'appuyer sur ce fait pour justifier son GmbH et tous ses distributeurs indépendants afin de infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité. En effet, repérer les exportations ou exportateurs parallèles au lieu de participer au comportement anticoncurrentiel, (considérants 107, 124, 127, 131, 140, 142, 143, elle aurait toujours pu se plaindre auprès des autorités 144 à 146, 147 à 150, 155 à 157, 160, 180, 181, compétentes des pressions dont elle faisait l'objet et 184, 185, 187, 191, 192, 193, 195, 197, 200, 201, introduire une plainte auprès de la Commission confor- 206, 208, 209, 213, 217 à 221, 223, 224, 225 à mément à l'article 3 du règlement no 17 ( 471). C'est 227), renforcés par les contrôles continus, à caractère pourquoi les arguments de CD-Contact Data GmbH permanent, introduits par John Menzies plc doivent être repoussés. (considérants 133 et 149) et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considérants 230 et 232), afin de contrôler si leurs clients exportaient les produits en cause, 2.2.7. Restriction de la concurrence — la valeur élevée des ventes des produits en cause et la place importante occupée par Nintendo Corpora- (331) L'infraction avait pour objet de restreindre toutes les tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH au sein de ces ventes passives, qu'elles aient été réalisées à la suite de échanges. demandes non sollicitées émanant de sociétés implantées dans l'EEE en dehors du territoire exclusif ou qu'elles aient été la conséquence d'exportations effectuées par les grossistes/détaillants établis dans un tel territoire (472). En 2.2.8. Effets sur les échanges entre États membres et entre opposition avec la politique de la Commission en parties contractantes à l'accord EEE matière de distribution exclusive, qui veut que les ventes passives soient toujours autorisées, la protection territo- (334) L'infraction a eu des effets sur les échanges entre les riale accordée aux distributeurs exclusifs a été portée à États membres et entre les parties contractantes à l'ac- un stade de protection territoriale absolue, et ce sur cord EEE. chaque territoire, à travers l'élimination de toute concur- rence à laquelle les distributeurs de produits sur ce territoire auraient pu être confrontés. À la suite de cela, (335) L'article 81, paragraphe 1, du traité vise les accords qui, la concurrence intramarque a été fortement restreinte et comme celui en cause dans la présente affaire, sont le marché unique a été cloisonné. susceptibles d'entraver la réalisation d'un marché unique entre les États membres, soit en cloisonnant les marchés nationaux soit en affectant la structure de la concur- (332) Compte tenu de ce qui précède, la Commission est rence à l'intérieur du marché commun. De même, parvenue à la conclusion que les accords et/ou pratiques l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE vise les concertées qui constituaient l'infraction sont assimilables, accords susceptibles d'entraver la réalisation d'un Espace ensemble, à une restriction de la concurrence au sens de économique européen homogène. l'article 81, paragraphe 1, du traité, et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. Comme ils ont eu pour objet de restreindre la concurrence, il n'est pas néces- (336) L'infraction avait, de par sa nature même, pour objet de saire d'examiner leurs effets réels sur la concurrence cloisonner le marché intérieur, parce qu'elle limitait les pour établir que l'article 81, paragraphe 1, du traité et ventes transfrontalières des produits en cause. C'est pourquoi elle a eu des effets sur les échanges entre États membres (473). (470) Réponse de Contact à la communication des griefs, paragraphes 16, 17, 29 et 35. (471) Voir arrêts Hüls, point 128, et Tréfilunion, point 58. (473) Voir arrêt de la Cour de justice dans les affaires jointes C-89/85, C- (472) Toutefois, dans la mesure où ce comportement concernait une 104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85, filiale Nintendo ne fournissant pas des clients établis sur le terri- Ahlström et autres contre Commission («Pâte de bois»), Rec. 1993, toire dont une autre filiale Nintendo était responsable, il ne tombe p. I-1307, point 176, ou arrêt de la Cour de justice dans l'affaire pas sous le coup de l'article 81, paragraphe 1 (voir arrêt VIHO). 19/77, Miller contre Commission, Rec. 1978, p. 131. L 255/86 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

2.2.9. Inapplicabilité du règlement (CEE) no 1983/83 chés de profiter des avantages du marché unique et des différences de prix entre États membres. Enfin, il n'était pas non plus indispensable, dans le cadre d'un système de distribution basé sur des territoires exclusifs, d'im- (337) Chaque filiale EEE du groupe Nintendo et chaque distri- poser une protection territoriale absolue. buteur indépendant Nintendo se voyait attribuer un territoire exclusif. Il est généralement admis que les 2.2.11. Durée de l'infraction accords de distribution exclusive peuvent contribuer au progrès technique et économique en améliorant la distri- bution des produits. C'est pourquoi les systèmes de (342) Par lettre du 23 décembre 1997, Nintendo Corporation distribution exclusive applicables au cours de la période Ltd/Nintendo of Europe GmbH a informé la Commis- en cause auraient, en principe, pu bénéficier de l'exemp- sion qu'elle était disposée à collaborer avec elle dans le tion par catégorie prévue par le règlement (CEE) cadre de la procédure en cours (considérant 94). La no 1983/83, modifié en dernier lieu par le règlement simple expression d'une intention de collaborer est (CE) no 1582/97 (474), qui était alors en vigueur. insuffisante pour que l'on puisse conclure que l'infrac- tion a cessé.

(343) L'une des principales raisons pour lesquelles il y a eu commerce parallèle des produits en cause dans l'EEE est (338) Toutefois, il ressort d'une jurisprudence constante de la la politique de concurrence par les prix pratiquée par Cour de justice, qui commence avec l'arrêt du 13 juillet Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH 1966 dans les affaires jointes 56 et 58-64, Grundig- 476 Consten (475), qu'il n'est pas indispensable, pour qu'un dans le seul Royaume-Uni ( ), où les produits étaient confrontés à une concurrence beaucoup plus importante système de distribution exclusive produise des effets 477 bénéfiques, de renforcer l'exclusivité octroyée en vertu que dans les autres pays de l'EEE ( ). Nintendo Corpo- des accords de distribution au point de créer une ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH facturait des prix beaucoup plus faibles pour les livraisons à John Menzies protection territoriale absolue, c'est-à-dire d'interdire plc que pour celles à d'autres distributeurs exclusifs, ce complètement aux distributeurs toute vente en dehors du territoire qui leur a été attribué ou toute vente à des qui a entraîné des exportations parallèles du Royaume- clients souhaitant exporter. Dans de telles circonstances, Uni vers d'autres territoires EEE (considérants 117, 129, les territoires sont hermétiquement isolés, rendant 130, 154 et 155). Toutefois, le 5 janvier 1998 au plus tard (478), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe impossible toute interpénétration des marchés nationaux GmbH a aligné ses prix pour les livraisons aux distribu- et anéantissant l'intégration économique. teurs exclusifs dans l'EEE, éliminant ainsi l'une des principales causes de commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE.

(339) Les accords faisant l'objet de la présente procédure (344) La Commission en conclut donc que Nintendo Corpora- constituent cependant, de par leur objet, une restriction tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH a mis fin à l'infrac- de concurrence et ne peuvent donc pas être couverts o tion en janvier 1998. Cela ne signifie pas que les autres par le règlement (CEE) n 1983/83. parties à l'infraction y ait mis fin au même moment.

2.2.11.1. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH 2.2.10. Aucune exemption individuelle en vertu de l'article 81, paragraphe 3, du traité n'est possible (345) En janvier 1991, NOE a adopté des conditions générales de vente qui restreignaient les exportations parallèles à partir de l'Allemagne (considérant 199). Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a pas (340) Conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité, la contesté avoir enfreint l'article 81, paragraphe 1, du Commission peut, sous certaines conditions, accorder traité, de janvier 1991 à la fin de décembre 1997 (479). une exemption individuelle de l'interdiction mentionnée à l'article 81, paragraphe 1, du traité. (476) Nintendo a tout d'abord affirmé que les prix auxquels les produits étaient livrés du Japon aux filiales et aux distributeurs indépendants en Europe étaient les mêmes. Nintendo attribuait les écarts de prix et le commerce parallèle qui s'est développé à des conditions (non (341) Aucune exemption de ce type n'a été demandée dans la définies) propres au marché local et aux fluctuations des taux de présente affaire, puisque l'accord n'a pas été notifié. De change en Europe (p. 1640 et 1641). Toutefois, Nintendo n'a pas toute façon, il n'aurait pas pu faire l'objet d'une exemp- contesté la façon dont la Commission a réfuté cet argument dans la communication des griefs (paragraphes 324 à 337). tion. La protection territoriale exclusive constitue une (477) Pages 881 et 882 (lettre de John Menzies à NOA du 22 février restriction caractérisée qui n'améliore en rien la distribu- 1996), 890 (lettre de John Menzies à NOA du 24 mai 1996). tion des produits. De même, les consommateurs n'ont Pages 975 à 979 et 1135 à 1147. Voir également le plan d'entre- retiré aucun avantage des accords en cause. Bien au prise de John Menzies (p. 1163 à 1187) tel qu'il a été présenté à contraire, la protection territoriale exclusive les a empê- NOE, et qui contient plusieurs références à une forte concurrence par les prix au Royaume-Uni. (478) Page 1622. (474) JO L 214 du 6.8.1997, p. 27. (479) Réponse de Nintendo à la communication des griefs, (475) Rec. 1966, p. 429. paragraphe 6.2. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/87

2.2.11.2. John Menzies plc 2.2.11.8. CD-Contact Data GmbH

(346) John Menzies plc a reconnu que son comportement a constitué une infraction à l'article 81, paragraphe 1, du (352) CD-Contact Data GmbH a participé à l'infraction du traité de février 1996 à la fin de décembre 1997 (480). En 28 octobre à la fin de décembre 1997 ce qui concerne la période 4 août 1995-février 1996, la (considérants 194 à 197). Commission a prouvé que John Menzies plc avait parti- cipé à l'infraction.

2.2.11.3. Concentra — Produtos para crianças SA 2.3. Destinataires de la décision

(347) Concentra — Produtos para crianças SA a reconnu (481) que sa participation à l'infraction s'est étendue du 14 mai 1991 (considérant 211) à la fin de (353) Il convient d'établir à quelles personnes morales, au sein décembre 1997 (considérant 213). de chacune des entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité citées au considérant 244, la présente décision doit être adressée. En ce qui concerne Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG 2.2.11.4. Linea GIG SpA SpA, Nortec AE et Bergsala AB, ce sont ces sociétés qui doivent en être les destinataires dans la mesure où elles constituent chacune une «entreprise» aux fins de (348) Linea GIG SpA a reconnu (482) que sa participation à l'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité. En l'infraction avait duré du 1er octobre 1992 à la fin de ce qui concerne les autres entreprises citées au décembre 1997. considérant 244, il convient d'opérer un choix entre les différentes personnes morales constituant ces entreprises.

2.2.11.5. Nor tec AE

(354) En ce qui concerne l'attribution de la responsabilité au (349) Nortec AE a participé à l'infraction du 23 octobre 1997 sein d'une entreprise constituée de plusieurs personnes à la fin de décembre 1997 (considérants 207 à 209). morales, la Cour de justice a établi ce qui suit: «le fait pour vue finale d'avoir une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère, notam- 2.2.11.6. Bergsala AB ment lorsque la filiale ne détermine pas de façon auto- nome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par (350) Bergsala AB a participé à l'infraction du 15 mai 1995 à la société mère» (485). décembre 1997 (considérants 105 à 107, 225 et 269).

2.2.11.7. Itochu Corporation (355) Dans le cas des filiales à 100 %, la décision est adressée à la société mère, étant donné que celle-ci exerce une influence décisive sur la politique commerciale d'une (351) L'accord formel restreignant la concurrence parallèle filiale (486). conclu entre Itochu Corporation et Nintendo Corpora- tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH (considérants 204 et 205) a pris effet au 14 mai 1991 (483). Toutefois, elle a fait valoir qu'elle n'avait signé cet accord que le 16 décembre 1991 (484) et que, par conséquent, il n'y a (356) Nintendo Corporation Ltd, John Menzies plc et CD- pas eu d'accord en vigueur pendant la plus grande partie Contact Data GmbH n'ont pas contesté qu'elles étaient de l'année 1991. Comme il n'existe aucune preuve en mesure d'exercer une influence décisive sur leurs corroborant la participation d'Itochu Corporation avant filiales à 100 % Nintendo of Europe GmbH, Nintendo décembre 1991, la Commission a établi que sa partici- Netherlands BV Nintendo France SARL, Nintendo pation avait duré du 16 décembre 1991 au 28 février España SA, Nintendo Belgium SPRL, Nintendo UK Ltd 1997, lorsque son contrat de distribution a pris fin et Nintendo of America Inc, pour la première, THE (considérant 204). Games Ltd pour la seconde et Contact Data Belgium NV pour la troisième.

(480) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, paragraphe 4. (485) Arrêt de la Cour de justice dans l'affaire C-286/98 P, Stora (481) Réponse de Concentra à la communication des griefs, Kopparbergs Bergslags AB contre Commission, Rec. 2000, p. I- paragraphe 3. 9925, point 26. (482) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphes 2 et 5. (486) Arrêt dans l'affaire AEG, point 50; arrêt dans l'affaire Stora, (483)Page157. points 22 à 30; voir également les conclusions de l'avocat général (484)Page181. Mischo dans l'affaire Stora, point 48. L 255/88 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(357) Nintendo of Europe GmbH a répondu à la communica- investissant dans un fan club Nintendo et en mettant en tion des griefs en son nom propre ainsi qu'au nom de place des actions de promotion dans le commerce de Nintendo Corporation, Nintendo of America Inc, détail, une activité distincte de l'activité principale du Nintendo France SARL, Nintendo Benelux BV (ancienne- groupe de sociétés Itochu (488). ment Nintendo Netherlands BV) et Nintendo España SA La communication des griefs avait été uniquement adressée à Nintendo Corporation Ltd, avec simple copie (361) Tout d'abord, la réponse à la communication des griefs à Nintendo of Europe GmbH. Nintendo Corporation a été donnée au nom d'Itochu Corporation et d'Itochu Ltd/Nintendo of Europe GmbH n'a pas contesté le fait Hellas EPE. Ensuite, au cours de la procédure, c'est que la Commission puisse adresser la présente décision à Itochu Corporation qui a été le seul interlocuteur de la Nintendo Corporation Ltd. Toutefois, elle lui a demandé Commission (Stora, points 27 à 29). Enfin, le fait de l'adresser non pas à cette dernière, mais à Nintendo qu'Itochu Hellas EPE ait signé l'accord de distribution of Europe GmbH. Une autre solution qu'elle estime avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe possible est d'adresser la décision à Nintendo of Europe GmbH, qu'Itochu Europe plc contrôlait «uniquement» GmbH et éventuellement à d'autres filiales du groupe les activités de commercialisation et les résultats finan- Nintendo dans l'EEE, à Nintendo of America Inc ainsi ciers d'Itochu Hellas EPE sans intervenir dans sa gestion qu'à Nintendo Corporation Ltd. Elle prétend que cela quotidienne, qu'Itochu Hellas employait un certain refléterait mieux les responsabilités respectives des diffé- nombre de salariés, ne constitue pas en soi une preuve rentes sociétés au sein du groupe Nintendo. du comportement autonome d'Itochu Hellas EPE sur le marché. Par conséquent, il convient d'adresser la présente décision à Itochu Corporation.

(358) Étant donné que Nintendo of Europe GmbH a répondu à la communication des griefs adressée à Nintendo 2.4. Mesures correctrices Corporation Ltd, également au nom de cette dernière, la Commission estime que tant Nintendo Corporation Ltd que Nintendo of Europe GmbH avaient la possibilité 2.4.1. Article 3, paragraphe 1, du règlement no 17 et de faire connaître leur opinion sur les faits et l'apprécia- article 3, paragraphe 1, de l'acte EEE no 362 R 17 tion juridique figurant dans la communication des griefs, ce qui n'est pas le cas pour les autres filiales Nintendo. C'est pourquoi la présente décision doit être adressée à (362) Conformément à l'article 3, paragraphe 1, du règlement Nintendo Corporation Ltd et à Nintendo of Europe no 17/62 and à l'article 3, paragraphe 1, de l'acte EEE GmbH. no R 17, la Commission peut, si une infraction a été constatée, obliger les entreprises intéressées à y mettre fin.

(359) En ce qui concerne CD-Contact Data GmbH, bien (363) Ainsi qu'il est indiqué au considérant 343, Nintendo qu'Activision Inc ait acquis le contrôle de cette société Corporation/Nintendo Europe GmbH a mis fin à l'in- en 1998, elle a toujours été, pendant toute la durée de fraction en janvier 1998. l'infraction, et reste encore à ce jour, une personne morale identifiable de façon distincte (487). Il y a donc lieu d'adresser la présente décision à CD-Contact Data (364) Toutefois, cette infraction touchait également les clients GmbH. de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et les clients des distributeurs indépendants Nintendo, auxquels différentes restrictions entravant les importations et exportations parallèles étaient imposées. Bien que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe (360) La réponse à la communication des griefs a été fournie GmbH et ses distributeurs aient cessé d'appliquer ces par Itochu Corporation, au nom d'Itochu Corporation et restrictions, on ne peut exclure que certains clients, non d'Itochu Hellas EPE. Dans sa réponse, Itochu Corpora- informés de la cessation de ces agissements, s'estiment tion affirme que la Commission ne peut pas lui imputer toujours soumis à des restrictions sur les exportations et le comportement d'Itochu Hellas EPE, dans la mesure où importations parallèles des produits considérés. celle-ci agissait de façon autonome. Afin de corroborer cette affirmation, Itochu fait valoir que: 1) Itochu Corpo- ration n'était qu'indirectement la société mère d'Itochu (365) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, Hellas EPE; 2) la société mère directe d'Itochu Hellas John Menzies plc et Bergsala AB ont envoyé des lettres à EPE, Itochu Europe plc, ne contrôlait que ses activités et tous leurs clients pour les informer par écrit de leur ses résultats financiers, mais n'intervenait pas dans sa droit à exporter et importer parallèlement les produits gestion quotidienne; 3) c'est Itochu Hellas EPE qui a Nintendo et à acheter et revendre des produits ayant fait signé l'accord de distribution avec Nintendo Corporation l'objet d'un commerce parallèle. Seules Concentra — Ltd/Nintendo of Europe GmbH; 4) Itochu Hellas EPE Produtos para crianças SA et Nortec AE ne l'ont pas employait de façon autonome un nombre relativement fait. important d'employés locaux, et 5) Itochu Hellas EPE a créé un réseau spécialisé dans la vente du produit en (488) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphes 23-24, ainsi que communication d'Itochu du (487) Voir communication de Contact du 16 novembre 2001. 26 novembre 2001. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/89

2.4.2. Article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 et 2.4.2.2. Montant de base des amendes article 15, paragraphe 2, de l'acte EEE no 362 R 17

(372) Le montant de base de l'amende est déterminé en fonction de la gravité et de la durée de l'infraction. 2.4.2.1. Généralités

(366) Conformément à l'article 15, paragraphe 2, du règle- Gravité ment 17/62) et à l'article 15, paragraphe 2, de l'acte EEE no 362 R 17, la Commission peut imposer des amendes de 1 000 euros au moins et d'un million d'euros au (373) Pour déterminer la gravité de l'infraction, la Commission plus, ce dernier montant pouvant être porté à 10 % du tient compte de la nature de l'infraction, de ses effets chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social réels sur le marché (lorsque ceux-ci peuvent être précédent par chacune des entreprises ayant participé à mesurés), ainsi que de la taille du marché géographique. l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négli- gence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. Nature de l'infraction

(367) Lorsqu'elle détermine le montant de l'amende, la (374) Il ressort des faits que l'infraction avait pour objet de Commission doit tenir compte de la gravité et de la renforcer la protection territoriale accordée aux distribu- durée de l'infraction. teurs pour en faire une protection territoriale absolue et d'éliminer, sur chaque territoire, toute concurrence qui pourrait être faite au distributeur des produits sur ce (368) Le rôle joué par chaque entreprise partie à l'infraction territoire. Elle avait également pour objet de cloisonner doit être déterminé individuellement et le montant de artificiellement le marché unique, mettant ainsi en péril l'amende doit notamment tenir compte d'éventuelles l'un des principes fondamentaux du traité (491). Les circonstances aggravantes ou atténuantes. restrictions de ce type constituent, de par leur nature même, des infractions très graves à l'article 81, paragraphe 1, du traité et à l'article 53, paragraphe 1, (369) Il y a lieu d'infliger une amende non seulement à de l'accord EEE. Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, mais également aux distributeurs indépendants Nintendo — John Menzies plc, Concentra Produtos para crianças (375) Les faits décrits dans la présente affaire constituent une SA, Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu infraction unique, continue et délibérée à l'article 81, Corporation et CD-Contact Data GmbH. paragraphe 1, du traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE.

(370) CD-Contact Data GmbH estime que, en ce qui la concerne, la Commission ne devrait pas lui infliger (376) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, d'amende, car elle n'a pas collaboré activement avec Linea GIG SpA, Itochu Corporation, Concentra — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, Produtos para crianças SA, CD-Contact Data GmbH et dont elle dépendait économiquement. Contact s'appuie Nortec AE (492) ont enfreint l'article 81, paragraphe 1, du pour cela sur des décisions antérieures de la Commis- traité et l'article 53 de l'accord EEE de propos délibéré. sion (489), dans lesquelles la Commission n'a pas, selon elle, imposé d'amende à des entreprises dans des circonstances similaires. (377) John Menzies plc a fait valoir que, en participant au projet commun, elle avait simplement enfreint l'article 81 du traité par négligence, dans la mesure où (371) Toutefois, la Commission dispose de pouvoirs discrétion- elle n'avait pas conscience de la nature illégale de son naires étendus pour déterminer les montants des comportement. Toutefois, la Cour de justice a estimé amendes, y compris le pouvoir de ne pas infliger (notamment dans son arrêt dans l'affaire Miller) qu'il d'amende du tout ou seulement une amende symbolique n'était pas nécessaire qu'une entreprise ait conscience ou encore, inversement, d'augmenter le niveau général 490 d'enfreindre l'article 81 du traité pour qu'une infraction des amendes ( ). Par conséquent, comme il existe suffi- soit considérée comme ayant été commise de propos samment de preuves permettant de considérer que CD- délibéré. Il suffit que l'entreprise ait eu conscience que le Contact Data GmbH s'est rendue responsable de l'infrac- comportement mis en cause avait pour objet de tion à l'article 81, paragraphe 1, du traité, il y a lieu restreindre la concurrence. Étant donné qu'il a été d'infliger une amende à cette société. démontré que John Menzies plc était consciente que son comportement avait pour objet de restreindre la (489) En particulier, Tipp-ex [décision de la Commission 87/406/CEE concurrence (considérants 118, 130, 131, 145, 146, 147 dans les affaires IV-31.192 et IV/31.507 (JO L 222 du 10.8.1987, à 149 et 206), elle a enfreint l'article 81 du traité de p. 1)], Tretorn et autres [décision de la Commission 94/987/CE propos délibéré. dans les affaires IV/32.948 — IV/34.590 (JO L 378 du 31.12.1994, p. 45)] et Volkswagen I [décision 98/273/CE de la Commission dans l'affaire IV/35.733 (JO L 124 du 25.4.1998, p. 60)]. (491) SA Musique Diffusion Française, Rec. 1983, p. 1825; point 107. (490) SA Musique Diffusion Française, Rec. 1983, p. 1825; point 109. (492) Voir réponse de Nortec à la communication des griefs, p. 3. L 255/90 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(378) Bergsala AB (493) a argué du fait qu'elle avait confondu le atténue les effets de la restriction du commerce parallèle commerce parallèle intra-EEE légal avec le commerce des produits en cause (499). Toutefois, il n'existe dans le illicite de produits de contrefaçon et de produits non dossier aucune preuve attestant que le fait que les agréés (produits importés dans l'EEE sans l'agrément de cartouches de jeux puissent être achetées auprès d'autres Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH). fabricants que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Toutefois, le dossier contient plusieurs questionnaires Europe GmbH a permis d'atténuer les effets de envoyés par Nintendo of America Inc, ainsi que les l'infraction. réponses des filiales et distributeurs indépendants Nintendo, qui concernent les procédures légales dans lesquelles ces derniers étaient impliqués (494). Or, dans (382) L'infraction avait pour objet de restreindre le commerce ses réponses à Nintendo of America des 15 novembre parallèle dans l'EEE. Les éléments décrits dans la partie 1995 et 2 décembre 1997 (495), la filiale finlandaise de relative aux faits montrent que les parties ont pris des Bergsala AB, Bergsala OY, opère clairement une distinc- mesures pour réaliser cet objet de façon optimale. C'est tion entre commerce de produits de contrefaçon et pourquoi l'infraction a eu un effet sensible sur le commerce «gris». Par conséquent, l'affirmation de Berg- marché. sala AB selon laquelle elle aurait confondu les notions juridiques pertinentes n'est pas défendable. En tout état de cause, Bergsala AB ne peut pas affirmer qu'elle n'avait Taille du marché géographique en cause pas conscience du fait que son comportement avait pour objet de restreindre la concurrence (considérants 223, 224 et 227). C'est pourquoi la (383) L'infraction a restreint le commerce parallèle dans l'en- Commission conclut que Bergsala AB a enfreint semble de l'EEE (considérants 333 et 118, 126, 127, 130, l'article 81 du traité de propos délibéré. 132, 142 et 143).

(379) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe Conclusion en ce qui concerne la gravité de l'infraction GmbH (496) avait également fait valoir, à l'origine, qu'elle avait confondu le commerce parallèle intra-EEE légal et le commerce illicite de produits de contrefaçon et de (384) Si l'on tient compte de la nature du projet commun, de produits non agréés (produits importés dans l'EEE sans ses effets sur le marché et du fait qu'il a restreint le l'agrément de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of commerce parallèle dans tout l'EEE, il y a lieu de Europe GmbH). Toutefois, elle n'a pas contesté le conclure que les entreprises concernées ont commis contre-argument présenté par la Commission selon une infraction très grave à l'article 81, paragraphe 1, du lequel les documents figurant dans le dossier confirment traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, ce que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe qui les rend passibles d'une amende éventuelle d'au GmbH était pleinement consciente de cette distinction moins 20 millions d'euros. juridique [ce qu'elle a finalement expressément admis (497)] et que, en tout état de cause, l'élément déterminant est qu'une partie ait eu pour objectif déli- Traitement différencié béré de restreindre la concurrence et non pas qu'elle ait su quelle était la disposition spécifique qui avait été enfreinte (498). (385) Lorsqu'une infraction unique et continue concerne plusieurs entreprises, il peut se révéler nécessaire, dans (380) La présente infraction constitue, de par sa nature, une certains cas, d'appliquer des pondérations aux montants infraction très grave à l'article 81, paragraphe 1, du déterminés dans chacune des différentes catégories de traité et à l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE. gravité, afin de tenir compte du poids spécifique de chaque entreprise et, par conséquent, des effets réels de son comportement infractionnel sur la concurrence, Effets réels de l'infraction notamment lorsque les entreprises ayant commis des infractions d'un même type sont de tailles extrêmement différentes. (381) D'après Itochu Corporation, le fait que les cartouches de jeux compatibles avec les consoles de jeux Nintendo puissent être achetées non seulement auprès de (386) En l'espèce, les différences de tailles très importantes Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, entre les entreprises ayant participé à l'infraction justi- mais également auprès des éditeurs de jeux indépen- fient un traitement différencié. À cet effet, les entreprises dants, devrait être pris en considération lors de l'évalua- concernées peuvent en principe être subdivisées en trois tion des effets de l'infraction, dans la mesure où cela groupes, en fonction de l'importance relative de chacune d'entre elles par rapport à Nintendo Corporation Ltd/

493 Nintendo of Europe GmbH, en tant que distributeur des ( ) Voir réponse de Bergsala à la communication des griefs, produits concernés (et uniquement de ceux-ci) dans paragraphe 4.1.3. (494) Voir pages 1686 à 1694, 1699 à 1702, 1705 et 1706, 1714 à l'EEE, la comparaison se faisant sur la base de la part 1716, 1720 et 1721, 1727 à 1734, 1737 à 1739, 1743, 1746 et de chaque partie dans le volume total des consoles et 1806. cartouches de jeux Nintendo achetées aux fins de leur (495) Voir pages 1720 et 1806. distribution dans l'EEE en 1997, la dernière année au (496) Argument avancé dans la lettre de NOA à la Commission du cours de laquelle l'infraction a été commise. 16 avril 1998, p. 1633. (497) Pages 1638 à 1641. (498) Voir arrêt du Tribunal dans l'affaire T-66/92, Herlitz contre (499) Voir réponse d'Itochu à la communication des griefs, Commission, Rec. 1994, p. II-531, point 45. paragraphe 20. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/91

(387) L'utilisation des seuls chiffres relatifs à la distribution des avec les autres participants à l'infraction, une fois celle-ci produits fabriqués par Nintendo Corporation Ltd/ terminée. Nintendo of Europe GmbH lors de l'évaluation des différentes de tailles entre les parties est destinée à tenir (395) Il convient tout particulièrement d'assurer un effet compte du fait que certaines d'entre elles distribuaient dissuasif suffisant en ce qui concerne Nintendo Corpora- également des cartouches de jeux produites par d'autres tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH car, en dehors de sa fabricants. Toutes les parties ayant vendu à la fois des taille (qui est nettement inférieure à celle d'Itochu cartouches et des consoles, leur part de marché Corporation), il faut également tenir compte du fait moyenne pour chaque produit a été prise comme base qu'elle est le fabricant des produits ayant fait l'objet de de calcul. l'infraction (501).

(388) La part moyenne dans l'EEE de Nintendo Corporation (396) Compte tenu de ce qui précède, le montant de départ de … Ltd/Nintendo of Europe GmbH a été de [ ]* %. Elle l'amende devrait être augmenté de 3 à 69 millions doit donc figurer seule dans le premier groupe. d'euros en ce qui concerne Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH, de 1,25 à 10 millions (389) La part de John Menzies plc dans les ventes de produits d'euros en ce qui concerne John Menzies plc et de 1 à dans l'EEE a été de […]* %. Elle doit être placée seule 3 millions d'euros en ce qui concerne Itochu dans le deuxième groupe. Corporation.

— (390) La part moyenne de Concentra Produtos para Durée de l'infraction crianças SA, Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation et CD-Contact Data GmbH dans les ventes de produits dans l'EEE se situe dans une four- (397) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a chette de […]* à […]* %. Elles doivent donc toutes être participé à l'infraction de janvier 1991 à la fin de placées dans le troisième groupe. décembre 1997 (considérant 345), c'est-à-dire pendant six ans et onze mois. Le montant de départ de son amende doit donc être augmenté de 65 %. (391) Sur cette base, les montants de départ préliminaires établis sur la base de la gravité de l'infraction sont les (398) John Menzies plc a participé à l'infraction du 4 août suivants: 1995 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérants 297 à 304 et 346), c'est-à-dire pendant deux ans et quatre — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe mois. Le montant de départ de son amende doit donc GmbH: 23 millions d'euros, être augmenté de 20 % — John Menzies plc: 8 millions d'euros, (399) Concentra — Produtos para crianças SA a participé à l'infraction du 14 mai 1991 jusqu'à la fin de — — Concentra Produtos para crianças SA, Linea GIG décembre 1997 (considérant 347), c'est-à-dire pendant SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation et six ans et sept mois. Le montant de départ de son CD-Contact Data GmbH: 1 million d'euros. amende doit donc être augmenté de 65 %.

(400) Linea GIG SpA a participé à l'infraction du 1er octobre Nécessité de garantir un effet dissuasif suffisant 1992 jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 348), c'est-à-dire pendant cinq ans et trois mois. Le montant (392) Lors du calcul du montant de départ de l'amende, il de départ de son amende doit donc être augmenté de convient de tenir compte de la nécessité de fixer celle-ci 50 %. à un niveau garantissant qu'elle aura un effet dissuasif suffisant. À cet effet, il faut déterminer si le montant de (401) Nortec AE a participé à l'infraction du 23 octobre 1997 départ doit être réajusté pour l'une ou l'autre des jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 349), c'est- entreprises destinataires. à-dire pendant un peu plus de deux mois. Le montant de départ de son amende ne doit donc pas être (393) Dans la présente affaire, pour Nintendo Corporation augmenté. Ltd/Nintendo of Europe GmbH, John Menzies plc et Itochu Corporation, il est nécessaire de réajuster le (402) Bergsala AB a participé à l'infraction du 15 mai 1995 montant de départ de l'amende à la hausse, afin de jusqu'à la fin de décembre 1997 (considérant 350), c'est- tenir compte de la taille et des ressources globales de à-dire pendant deux ans et sept mois. Le montant de ces entreprises. départ de son amende doit donc être augmenté de 25 %. (394) Itochu Corporation a fait valoir que, comme elle avait entre-temps cessé de distribuer les produits en cause, il (403) Itochu Corporation a participé à l'infraction du n'y avait pas de raison d'augmenter son amende à des 16 décembre 1991 jusqu'au 28 février 1997 fins de dissuasion (500). Or, il faut garantir un effet (considérant 351), c'est-à-dire pendant cinq ans et deux dissuasif, et ce indépendamment du fait que l'entreprise mois. Le montant de départ de son amende doit donc ait ou non continué à entretenir des relations bilatérales être augmenté de 50 %.

(500) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphe 47. (501) SA Musique Diffusion Française, point 75. L 255/92 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(404) CD-Contact Data GmbH a participé à l'infraction du n'est pas nécessaire que la Commission ait expressément 28 octobre 1997 jusqu'à la fin de décembre 1997 averti les parties de l'illégalité de leur comportement (504). (considérant 352), c'est-à-dire pendant un peu plus de Le fait que le montant de base de l'amende tienne deux mois. Le montant de départ de son amende ne compte de la connaissance que les sociétés avaient du doit donc pas être augmenté. caractère illicite de leur comportement ne fait pas obstacle à une majoration de l'amende pour tenir compte du fait que les sociétés aient poursuivi l'infrac- Conclusion relative aux montants de base tion alors qu'elles avaient connaissance de l'enquête menée par la Commission (505). (405) Compte tenu de l'ensemble des facteurs relatifs à la gravité et à la durée de toutes les infractions, les montants de base à appliquer à chaque partie sont les (409) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a suivants: poursuivi son comportement illicite après avoir eu — connaissance de l'enquête de la Commission. À cet Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe égard, il convient de souligner que Nintendo Corpora- GmbH 113,85 millions d'euros, tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH a eu connaissance — John Menzies plc 12 millions d'euros, de l'enquête de la Commission sur son système de distribution au plus tard en juin 1995 (considérant 86). — Concentra — Produtos para crianças SA 1,65 million d'euros, (410) En outre, les éléments suivants montrent la détermina- — Linea GIG SpA 1,5 million d'euros, tion toute particulière de Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH à poursuivre l'infraction — Nortec AE 1 million d'euros, après avoir eu connaissance de l'enquête de la — Bergsala AB 1,25 million d'euros, Commission: — Itochu Corporation 4,5 millions d'euros, — en mars et avril 1996, Nintendo Corporation Ltd/ — CD-Contact Data GmbH 1 million d'euros. Nintendo of Europe GmbH a exercé des pressions sur John Menzies plc afin de s'assurer que celle-ci continue à participer à l'infraction (considérants 119 2.4.2.3. Circonstances aggravantes à 126). C'est pour cette raison que les exportations parallèles au départ du Royaume-Uni ont sensible- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe ment baissé après février 1996 (considérants 140 à GmbH 142),

— Rôle de meneur Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a développé le système d'échange d'informa- (406) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a tions et de coopération pratique, qui n'a été pleine- été le meneur et l'instigateur de l'infraction ment en place qu'en avril 1996, ce qui a entraîné un (considérants 228 à 238) et ne l'a pas contesté (502). renforcement sensible de la politique de contrôle Compte tenu de ce facteur aggravant, il convient d'aug- effectif du commerce parallèle et des opérateurs qui menter le montant de base de l'amende infligée à s'y livraient (considérants 273 à 280), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH de 50 %. — ainsi que Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH l'a également admis (506), il y a eu, à Poursuite de l'infraction partir du début de 1995, plus d'actions destinées à limiter le commerce parallèle en Europe qu'il y en (407) En outre, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe avait eu dans les premiers temps de l'infraction, GmbH a poursuivi l'infraction après le début de l'en- quête de la Commission, en juin 1995. — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a reconnu que ses cadres dirigeants et ses (408) La Commission est en droit de tenir compte, en tant filiales EEE connaissaient parfaitement les implica- que circonstance aggravante, de la poursuite délibérée tions, sur le plan du droit communautaire, des d'une infraction manifeste par les parties après les entraves au commerce parallèle, au moins depuis le vérifications de la Commission sur le comportement moment où la Commission a commencé son des parties à une infraction, étant donné qu'un tel enquête, en 1995 (507), comportement témoigne de la détermination particulière des participants à l'infraction de continuer celle-ci en dépit du risque de se voir infliger une sanction (503). Il (504) ABB, point 214, et arrêt du 20 mars 2002 dans l'affaire T-21/99, Dansk Rørindustricontre Commission, Rec. 2002, p. II 1681, point 153. (502) Réponse de Nintendo à la communication des griefs, (505) ABB, point 212. paragraphe 6.16. (506) Réponse de Nintendo à la communication des griefs, (503) Arrêt du du Tribunal du 20 mars 2002 dans l'affaire T-31/99, Asea paragraphe 6.4. Brown Boveri Ltd contre Commission («ABB»), Rec. 2002, p. II (507) Pages 1639 et 1640 et réponse de Nintendo à la communication 1881, point 211. des griefs, paragraphe 4.2. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/93

— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe déclaration de John Menzies plc du 25 avril 1997 GmbH affirme avoir expliqué à ses filiales euro- constitue sa réponse à cette demande (considérant 96). péennes, dans le cadre de son conflit avec John Menzies plc qui a eu lieu au début de 1996, les principes juridiques applicables aux limites frappant (414) La Commission estime que la réponse de John Menzies la protection accordée aux distributeurs exclusifs plc du 25 avril 1997 contenait des informations erro- ainsi qu'aux exportations passives et actives (508), nées qui l'ont induite en erreur sur la portée exacte de l'infraction, ce que John Menzies plc a contesté (513).

— en juin 1996, Nintendo France SARL a en effet envoyé à tous ses clients une circulaire expliquant (415) Dans sa demande de renseignements du 7 mars 1997, la en détail ce qu'elle considérait être des importations Commission demandait explicitement ce qui suit à THE: parallèles illicites (509). Cette définition n'englobait pas «Les détaillants sont-ils tenus de ne revendre les produits l'importation, à partir d'autres pays EEE, de produits qu'aux seuls consommateurs finals et/ou aux autres d'abord mis sur le marché dans ces pays, par ou détaillants agréés? Dans l'affirmative, les détaillants agréés du Royaume-Uni et d'Irlande peuvent-il également avec le consentement de Nintendo Corporation Ltd/ … Nintendo of Europe GmbH (510), vendre à des sociétés [ ] implantées en dehors du territoire de vente de THE? (514)». Cette demande d'infor- mations précisait également que ces questions étaient — en outre, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of posées à la suite d'informations reçues par la Commis- Europe GmbH a reconnu (511) que les instructions sion qui indiquaient que certains détaillants pourraient explicites qu'elle avait données, le 15 mai 1997, à avoir été empêchés d'acheter dans d'autres États ses filiales EEE pour leur rappeler les dispositions du membres (515). droit communautaire relatives au commerce parallèle intra-EEE (considérant 92) ont été ignorées par Nintendo of Europe GmbH, Nintendo France SARL (416) Dans la réponse de THE du 25 avril 1997, il était dit que «les conditions de vente de THE Games n'imposent et Nintendo España SA De fait, ces filiales Nintendo “ ” ont continué à restreindre le commerce parallèle aucune restriction aux détaillants sur ce qu'ils peuvent après le 15 mai 1997 (considérants 153 à 157 et faire avec les produits fournis par d'autres, sauf en ce 516 176 à 179). qui concerne la location» ( ). Elle cite en exemple le cas d'[…]* qu'elle a autorisée à agir en tant que sous- distributeur. Elle déclare également que «il n'existe aucun (411) Compte tenu de ce facteur aggravant, le montant de exemple de détaillants ou de sociétés de vente par base de l'amende infligée à Nintendo Corporation Ltd/ correspondance solvables auxquels THE Games ait refusé Nintendo of Europe GmbH doit être augmenté de 25 %. de livrer des produits (sauf en cas de disponibilité limitée du produit concerné) […]») (517). THE a néan- moins déclaré qu'elle ne vendait pas de produits à des sous-distributeurs, dans le cadre de ce qu'elle considérait John Menzies plc être une politique commerciale définie de façon unilaté- rale. Elle a fourni une copie du document dans lequel cette politique est définie (dénommé dans la présente «la Poursuite de l'infraction politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés» et décrit aux considérants 112 et 113) avec sa lettre du 25 avril 1997. (412) John Menzies plc a poursuivi l'infraction après le début de l'enquête de la Commission. Elle en a eu connais- (417) Contrairement à ce qui est dit dans la réponse de John sance au plus tard le 7 mars 1997, lorsque la Commis- Menzies plc du 25 avril 1997, le conflit avec […]*, en sion lui a adressé une demande officielle de renseigne- août 1995, concernait précisément le contraire, à savoir ments (considérant 96). John Menzies plc a reconnu que le fait que THE souhaitait contraindre […]* à vendre sa participation à l'infraction avait commencé avant uniquement à des détaillants (c'est-à-dire à des consom- cette date et qu'elle s'est poursuivie jusqu'en 512 mateurs finals) qui faisaient partie du même groupe de décembre 1997 ( ). C'est pourquoi le montant de base sociétés que […]* en l'occurrence le groupe […]*, mais de l'amende infligée à John Menzies plc doit être voulait l'empêcher de vendre en tant que sous-distribu- augmenté de 10 %. teur à des sociétés tierces (considérant 114).

(513) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, Refus de coopérer avec la Commission annexe A, point 214. (514) «Are Dealers restricted to reselling the products to final consumers and/or other Authorised Dealers only? If so, can the Authorised (413) Le 7 mars 1997, la Commission a envoyé à John Dealer in the UK and Ireland also sell to companies […] outside Menzies plc une demande officielle de renseignements, the sales territory of THE?» [langue originale], p. 439, question 3. conformément à l'article 11 du règlement no 17. La (515) Page 437. (516) «there are no restrictions imposed upon “dealers” by THE Games' terms and conditions for sale with respect to how that “dealer” (508) Page 1640. may deal with Products supplied other than with respect to rental», (509) Page 1464. [langueoriginale], p. 447. (510) Des conclusions similaires peuvent être tirées de la page 1546. (517) «there are no examples of credit-worthy retailers or mail order (511) Page 1640. sellers being refused supply of Product by THE Games (save in (512) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, circumstances of limited availability of product […]» [langue paragraphe 9.2 originale], p. 446. L 255/94 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

(418) En outre, contrairement à ce qu'elle affirme dans sa plus cher que les autres distributeurs, d'autre part, elle réponse du 25 avril 1997, John Menzies plc avait refusé n'a jamais participé à une réunion (contrairement à de livrer certaines sociétés au motif qu'elles avaient Bergsala AB) ayant pour objet de restreindre le exporté des produits ou avaient l'intention de le faire. commerce parallèle, et enfin elle n'a jamais pris aucune En agissant de la sorte, John Menzies plc a donc mesure directe de contrôle du commerce parallèle, de effectivement imposé des restrictions qui ont empêché fixation des prix des produits ou même d'entraves aux ses clients de vendre à des sociétés implantées en dehors exportations parallèles au départ ou à destination de de son territoire de vente (considérants 132 à 139). l'Italie.

(419) Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de conclure que le comportement de John Menzies plc doit être (426) Les arguments avancés par Linea GIG SpA doivent être considéré comme un refus de coopérer avec la Commis- repoussés, pour les raisons suivantes: sion, refus qui a duré jusqu'au moment où la société a décidé de commencer à coopérer, au début de — janvier 1998. Compte tenu de ce facteur aggravant, il l'argument de Linea GIG SpA concernant sa capacité convient d'augmenter le montant de base de l'amende à prendre des décisions autonomes est contredit par infligée à John Menzies plc de 10 %. la déclaration de Linea elle-même selon laquelle elle tentait d'empêcher toute importation parallèle vers (420) En conclusion, le montant de base de l'amende infligée l'Italie (considérants 217 à 221) à John Menzies plc doit être augmenté de 20 %. — le simple fait que Bergsala AB ait participé à une 2.4.2.4. Circonstances atténuantes réunion ayant pour objet de restreindre le commerce parallèle ne constitue pas en soi un argument permettant de conclure que Linea GIG SpA n'a joué Rôle exclusivement passif dans l'infraction qu'un rôle passif dans l'infraction. Il existe au contraire des preuves montrant qu'elle y a participé (421) Sur la base des faits exposés aux considérants 212 et de façon active (considérants 217 à 221). 213, le rôle de Concentra — Produtos para crianças SA doit être considéré comme étant exclusivement passif pour la majeure partie de la période en cause. Par (427) Itochu Corporation (521) évoque la nature verticale de conséquent, il est justifié de réduire le montant de base l'infraction et les déséquilibres qui en résultent entre la de l'amende infligée à Concentra — Produtos para position des différentes parties et celle de Nintendo crianças SA de 50 %. Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, en tant que meneur. Itochu Corporation prétend que son rôle (422) Bergsala AB, Linea GIG SpA, Itochu Corporation, CD- 518 relativement passif est attesté par les éléments suivants: Contact Data GmbH et John Menzies plc ( ) ont fait a) son accord avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo valoir qu'elles n'avaient joué qu'un rôle exclusivement of Europe GmbH sur la restriction du commerce para- passif de «suiveur» dans l'infraction. Les arguments llèle lui a été imposé comme étant une chose «à prendre avancés par ces sociétés à l'appui de leur thèse sont les ou à laisser» (le fait que les autres distributeurs indépen- suivants. dants avaient conclu des accords de distribution identi- (423) Bergsala AB a fait valoir qu'elle n'avait guère d'autre ques atteste ce fait); b) le ton «moins émotionnel» de ses possibilité que de participer à l'infraction (519) en raison communications relatives au commerce parallèle et la d'une part du rôle de meneur joué par Nintendo Corpo- fréquence moindre de ses communications, notamment ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH, d'autre part du comparativement à Nortec AE, et c) la présence inin- fait que lorsqu'elle communiquait des informations sur terrompue de produits importés parallèlement en Grèce, les importations parallèles sur son territoire, elle le qui témoigne de sa participation relativement peu active faisait en réponse à des demandes émanant du groupe à l'infraction. Nintendo et enfin du fait qu'elle était économiquement dépendante de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of (428) Itochu Corporation fait également valoir qu'elle a été Europe GmbH, elle n'avait guère d'autre possibilité que plus éloignée de l'infraction que d'autres distributeurs de participer à l'infraction. indépendants (522). Pour appuyer cette affirmation, elle mentionne le fait qu'elle a obtenu de moins bons (424) Toutefois, l'argument de Bergsala AB doit être repoussé, dans la mesure où elle a communiqué spontanément résultats en tant que distributeur des produits en cause, des informations à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo que la légalité de la restriction du commerce parallèle et of Europe GmbH à propos des importations parallèles de sa politique de marketing a fait l'objet d'un conflit interne à la société et qu'elle avait pratiqué elle-même sur son territoire, tout en demandant à celle-ci d'y des exportations et des importations parallèles. En outre, mettre fin (considérant 227). elle fait valoir qu'elle n'avait pas pour objectif de (425) Linea GIG SpA (520) affirme qu'il lui était impossible de restreindre le commerce parallèle, mais d'obtenir un prendre des décisions autonomes, dans la mesure où meilleur prix d'achat de Nintendo Corporation Ltd/ d'une part elle devait payer les produits fournis par Nintendo of Europe GmbH, qui maximisait ses profits Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH en augmentant artificiellement les prix sur un certain nombre de territoires, aux dépens des distributeurs indépendants. (518) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, paragraphe 9.4. (519) Réponse de Bergsala à la communication des griefs, (521) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphes 36 à paragraphe 4.1.1. 38 et 42. (520) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphe 3. (522) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphe 37. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/95

(429) Les arguments avancés par Itochu Corporation pour commune, une politique plus ou moins indépen- corroborer le fait que son rôle a été purement passif dante sur le marché, peut simplement tenter d'utiliser doivent être rejetés, pour les raisons suivantes: l'entente à son profit (524),

— enfin, le fait que le contrat de distribution formel d'Itochu Corporation ait été identique à celui d'autres distributeurs indépendants ne peut pas être considéré — la nature verticale de l'infraction constitue une carac- comme une preuve du fait qu'elle a eu un compor- téristique générale de celle-ci qui n'est pas pertinente tement passif différent de celui des autres distribu- pour apprécier le comportement effectif d'Itochu teurs indépendants, dans la mesure où le fait qu'un Corporation dans le cadre de l'infraction. Le compor- accord contienne des dispositions ayant pour objet tement général d'Itochu Corporation en tant que de restreindre le commerce parallèle ne révèle rien distributeur des produits en cause et l'existence d'un sur le comportement effectivement adopté pour conflit interne à la société n'influent en rien sur son atteindre cet objectif. comportement effectif dans le cadre de l'infraction,

(430) CD-Contact Data GmbH rappelle qu'elle a livré des produits à des sociétés implantées à l'étranger et à des sociétés implantées sur son territoire tout en sachant — la fréquence des communications d'Itochu Corpora- qu'ils seraient exportés. Elle mentionne également des tion relatives au commerce parallèle et la nature décisions de la Commission (525) dans lesquelles des «émotionnelle» de leur ton ne modifient en rien le sociétés qui étaient économiquement dépendantes de fait qu'Itochu Corporation a communiqué spontané- leurs fournisseurs, mais n'ont pas participé activement à ment des informations sur les importations parallèles l'infraction, n'ont pas été sanctionnées. dans son territoire, en sachant qu'elles serviraient à restreindre le commerce parallèle à partir d'autres territoires (considérant 206). Le fait que les importa- (431) Comme nous l'avons indiqué au considérant 429, les tions parallèles en Grèce aient constitué un problème exportations ne constituent pas, à elles seules, la preuve récurrent prouve seulement que la conduite illicite d'un rôle purement passif. Une entreprise qui, en dépit d'Itochu a pu ne pas produire les résultats du fait qu'elle participe à une infraction commune, suit escomptés, mais pas qu'elle n'a pas participé à l'in- une politique plus ou moins indépendante sur le fraction, marché, peut simplement tenter d'utiliser l'infraction à son profit. Comme CD-Contact Data GmbH a commu- niqué spontanément des informations sur les importa- tions parallèles dans son territoire à NOE — (considérant 197), sa participation doit être considérée il ressort clairement des documents indiqués par comme active. Itochu Corporation (523) que NOE est intervenue pour empêcher Itochu d'acheter des produits à John Menzies plc. Toutefois, la lettre datée du 1er avril (432) En ce qui concerne John Menzies plc, elle a empêché 1996 permet de penser que NOE a convaincu Itochu des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni, Corporation de ne pas acheter de produits à John dans le cadre d'une politique commerciale systématique Menzies plc simplement en lui montrant que, dans le appliquée de façon proactive, sans qu'un contrôle cas contraire, il lui serait difficile de persuader John continu ou des demandes réitérés de la part de Menzies plc de continuer à restreindre les exporta- Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH tions parallèle à partir du Royaume-Uni. C'est ou d'autres distributeurs indépendants ne soient pourquoi, en s'abstenant d'acheter des produits à nécessaires (considérant 133). Le fait que le comporte- John Menzies plc, Itochu Corporation a aidé ment de John Menzies plc n'ait pas été purement passif Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe est corroboré par le fait que, de sa propre initiative, elle GmbH à contraindre John Menzies plc à participer a renforcé son contrôle en introduisant un système à l'infraction, d'étiquetage pour repérer les opérateurs parallèles (considérant 149) et qu'elle a demandé des informations complémentaires à d'autres participants, afin d'appuyer ses efforts de restriction des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni (considérants 144, 145, 146, 147). — le fait qu'Itochu Corporation (et CD-Contact Data GmbH) aient elles-mêmes exporté ne constitue pas la preuve d'une participation exclusivement passive. (433) Par conséquent, il n'est pas justifié de réduire les Le fait qu'une entreprise, dont la participation à une amendes infligées, à l'exception de celle de Concentra infraction ayant pour objet de restreindre le — Produtos para crianças SA, en raison du rôle passif commerce parallèle est établie, ne se soit pas de cette société. comportée sur le marché d'une manière conforme à celle convenue ne constitue pas nécessairement un (524) Affaire T-308/94, Cascades SA contre Commission, Rec. 1998, élément devant être pris en compte, en tant que p. II-925, point 230. circonstance atténuante, lors de la détermination de (525) Notamment la décision 87/406/CEE de la Commission dans les l'amende à infliger. En effet, une entreprise qui pour- affaires IV/31.192 et IV/31.507, Tip-ex (JO L 222 du 10.8.1987, suit, malgré sa participation à une infraction p. 1), la décision 94/987/CE de la Commission dans les affaires IV/ 32.284 — 34.590, Tretorn e.a. (avec références spéciales au cas de Tenimport) (JO L 378 du 31.12.1994, p. 45) et la décision 98/273/ (523) Voir réponse d'Itochu à la communication des griefs, CE de la Commission dans l'affaire IV/35.733, Volkswagen (JO paragraphe 31. L 124 du 25.4.1998, p. 60). L 255/96 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

Non-application des accords ou pratiques illicites avancé à cette fin qu'elle avait cessé toute activité illicite avant que la Commission n'engage une action à son encontre (530). Toutefois, pour pouvoir bénéficier de cette (434) Concentra — Produtos para crianças SA, Linea GIG circonstance atténuante, l'entreprise devait apporter la SpA, Itochu Corporation et CD-Contact Data GmbH preuve que les mesures qu'elle avait volontairement ont fait valoir qu'elles n'avaient pas mis en œuvre les prises pour mettre fin à l'infraction étaient directement pratiques illicites. Linea GIG SpA (526) et Bergsala AB (527) liées à l'action de la Commission. Linea GIG SpA ont également argué du fait que la communication des n'ayant pas apporté les preuves requises, il n'y a aucune griefs ne fait état d'aucune action directe contre des tiers raison de réduire son amende pour ce motif. ayant pour objectif d'empêcher le commerce parallèle légal et résultant de leur propre participation à l'infraction. Compensations offertes par Nintendo Corporation Ltd/ Nintendo of Europe GmbH à des tiers (435) Il existe de très nombreuses preuves attestant que le commerce parallèle a été restreint par des parties à la même infraction que celle à laquelle les entreprises (440) Après avoir pris la décision de collaborer avec la mentionnées ci-dessus ont participé. Par conséquent, Commission, et à l'instigation de celle-ci, Nintendo ces parties ne peuvent pas affirmer que l'infraction à Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a proposé laquelle elles ont participé n'a pas été commise. Le fait des compensations financières substantielles aux tiers que le comportement d'une partie en particulier n'ait identifiés dans la communication des griefs comme pas mené de façon directe à des actions contre des tiers ayant subi un préjudice financier du fait des actions de visant à empêcher le commerce parallèle ne modifie en Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH. rien cette conclusion. Des propositions ont été faites à […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]*, […]* et […]* (531) (considérants 123, 131, 132, 136-138, 147-150, 157, (436) Linea GIG SpA (528) et Itochu Corporation (529) font 165, 209). Ces propositions ont été acceptées par toutes également valoir que des importations parallèles sur ces sociétés, à l'exception d'[…]* et de […]* (532). leurs territoires ont continué à avoir lieu. Toutefois, le seul fait que certaines parties ne soient pas parvenues à réaliser entièrement l'objectif de l'infraction ne prouve (441) Pour tenir compte de cet élément, il convient d'accorder pas que l'accord n'a pas été mis en œuvre. à Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH une réduction de 300 000 euros.

(437) Par conséquent, la Commission conclut qu'il n'est pas justifié d'accorder une réduction des amendes du fait de cette circonstance atténuante. Les distributeurs ont agi sous la pression

Cessation de l'infraction dès l'intervention de la (442) John Menzies plc (533) prétend que la Commission Commission devrait considérer comme circonstance atténuante le fait que John Menzies plc a participé à l'infraction unique- ment parce que si elle ne l'avait pas fait, cela aurait eu (438) Avant que John Menzies plc ne reconnaisse les faits le des conséquences néfastes pour elle. 1er décembre 1997, la Commission, dans sa demande de renseignements du 7 mars 1997, avait déjà interrogé cette société sur ses pratiques en matière de distribution (443) Même si Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe et d'éventuelles entraves au commerce parallèle GmbH a dû exercer des pressions réelles pour s'assurer (considérants 96 à 98). Comme il a été indiqué aux que John Menzies plc participe à l'infraction considérants 412 et suivants, John Menzies plc n'a pas (considérants 119 à 126) et même si le fait de ne pas mis fin à l'infraction après l'intervention de la Commis- appliquer la politique de restriction du commerce para- sion. C'est pourquoi il n'y a aucune raison de réduire llèle de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe son amende au motif qu'elle aurait mis fin à l'infraction GmbH aurait très certainement causé un préjudice réel dès que la Commission est intervenue. et grave à John Menzies plc (considérant 120), celle-ci aurait dû, plutôt que de commettre l'infraction, s'adresser à la Commission pour se plaindre du compor- (439) Linea GIG SpA a fait valoir que le fait que l'infraction tement de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of ait cessé alors que la procédure administrative engagée Europe GmbH. C'est pourquoi l'amende ne peut être par la Commission était en cours devait être considéré réduite pour ce motif. comme une circonstance atténuante. Elle a également

(530) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphe 5. (526) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphe 4.2. (531) Voir réponse de Nintendo à la communication des griefs, (527) Réponse de Bergsala à la communication des griefs, annexe B. paragraphe 4.1.4. (532) Communication de Nintendo du 21 décembre 2001. (528) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphe 4.2. (533) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, (529) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphe 43. paragraphe 9.4. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/97

(444) L'affirmation de Linea GIG SpA et d'Itochu Corporation (449) Il n'existe par conséquent aucune raison de réduire les selon laquelle elles ont dû accepter l'accord de distribu- amendes de ces sociétés pour ces motifs. tion formel restreignant les exportations parallèles de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH au motif «que c'était à prendre ou à laisser» ne constitue Programme de respect de la législation de Nintendo pas un motif justifiant une réduction de leurs amendes. Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et John Le fait que les conditions n'étaient pas négociables ne Menzies plc signifie pas qu'elles n'aient pas librement décidé de les accepter et qu'elles n'aient pas commis l'infraction. (450) Après avoir pris la décision de collaborer, Nintendo Aucune réduction de leurs amendes ne peut leur être Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH et John accordée. Menzies plc ont mis en place des programmes de respect de la législation, afin que leurs activités soient menées conformément à celle-ci. (445) Nortec AE fait valoir qu'elle n'avait pas d'autre possibi- lité que d'enfreindre l'article 81, paragraphe 1, si elle voulait survivre. Elle affirme que les importations para- (451) Si la Commission accueille très favorablement toutes les llèles du Royaume-Uni vers la Grèce, qui reposaient sur mesures prises par des entreprises pour mieux faire l'exploitation de la différence entre le prix d'achat élevé connaître à leur personnel les règles de concurrence en payé par Nortec AE à Nintendo Corporation Ltd/ vigueur, ces initiatives ne peuvent exonérer la Commis- Nintendo of Europe GmbH et le prix que les importa- sion de son devoir de sanctionner leur très grave infrac- teurs parallèles pouvaient obtenir au Royaume-Uni, tion aux règles de concurrence. constituaient une menace grave pour la société. Non-application de la communication sur les mesures (446) D'après Nortec AE, sa situation a été aggravée par le de clémence comportement de […]*, qui était le distributeur exclusif de la Playstation Sony et de jeux compatibles avec elle (452) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe en Grèce, et également le principal importateur parallèle GmbH (538), John Menzies plc (539), Linea GIG SpA (540), de produits Nintendo. Comme l'accord que Nortec AE Bergsala AB (541) et CD-Contact Data GmbH (542) ont avait conclu avec Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of demandé l'application de la communication de la Europe GmbH l'empêchait de distribuer des produits … Commission sur la non-imposition d'amendes ou la concurrents, alors que [ ]* pouvait apparemment le réduction de leur montant dans les affaires portant sur faire, Nortec AE se trouvait défavorisée. Comme preuve des ententes (543) («communication sur les mesures de du comportement déloyal et illicite qu'elle attribuait à clémence»). […]*, Nortec AE a remis des copies de deux ordon- nances du tribunal de première instance d'Athènes défa- (453) Le premier paragraphe de la communication sur les vorables à […]* et favorables à Nortec AE. mesures de clémence limite son application aux «ententes secrètes» entre entreprises pour fixer les prix, (447) Nortec AE aurait pu insister auprès de Nintendo Corpo- des quotas de production ou de vente, se partager les ration Ltd/Nintendo of Europe GmbH pour que celle-ci marchés ou interdire les importations ou les exporta- baisse le prix des produits ou assouplisse les conditions tions. Son application est limitée à une sous-catégorie de l'accord de distribution, mais elle a au contraire d'accords relevant de l'article 81, paragraphe 1, du traité, choisi de participer à l'infraction. Par conséquent, en l'occurrence les accords secrets et horizontaux (ce aucune réduction de l'amende de Nortec AE ne peut que sont les «ententes»). Par conséquent, la présente être accordée pour ce motif. infraction étant de nature verticale, les parties ne peuvent pas bénéficier de l'application de la communi- cation sur les mesures de clémence. Avantages financiers retirés de l'infraction Coopération effective des entreprises à la procédure en (448) Itochu Corporation (534), John Menzies plc (535) et CD- dehors du champ d'application de la communication sur Contact Data GmbH (536) ont fait valoir qu'il était les mesures de clémence possible qu'elles n'aient pas retiré de l'infraction les mêmes avantages financiers que les autres participations, (454) Une coopération effective des sociétés à la procédure voire qu'elles n'en aient retiré aucun. En principe, ni engagée par la Commission peut être considérée comme l'absence d'avantages retirés de la participation à une une circonstance atténuante en dehors du champ d'ap- infraction, ni d'éventuelles pertes économiques subies en plication de la communication sur les mesures de raison de cette participation, ne constituent des circons- clémence. À cet égard, certaines des sociétés ayant tances atténuantes. Malgré ce qu'affirme CD-Contact participé à la présente infraction ont effectivement Data GmbH, il n'existe, dans la décision 94/985/CE de coopéré avec la Commission. la Commission relative à l'affaire Far Eastern Freight Conference (537), aucun élément permettant de contredire cette conclusion. (538) Réponse de Nintendo à la communication des griefs, paragraphes 6.9-6.14. (539) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, (534) Réponse d'Itochu à la communication des griefs, paragraphe 40. paragraphe 10. (535) Réponse de John Menzies à la communication des griefs, (540) Réponse de Linea à la communication des griefs, paragraphe 2. paragraphe 5. (541) Réponse de Bergsala à la communication des griefs, paragraphe 3. (536) Réponse de Contact à la communication des griefs, paragraphe 37. (542) Réponse de Contact à la communication des griefs, paragraphe 37. (537) JO L 378 du 31.12.1994, p. 17. (543) JO C 207 du 18.7.1996, p. 4. L 255/98 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

John Menzies plc (461) Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH a demandé à la Commission de faire ce qui était en son pouvoir pour que tous les avantages qu'elle puisse retirer de sa coopération volontaire profitent également à ses (455) La déclaration de John Menzies plc du 13 janvier 1998 distributeurs indépendants. En effet, compte tenu de son a été faite spontanément. rôle d'instigateur et de meneur, elle ne souhaitait pas retirer des avantages de sa prise de contact avec la Commission aux dépens de ses distributeurs. (456) La déclaration de John Menzies plc du 13 janvier 1998 contenait la lettre du 4 avril 1996 adressée par NOE à (462) Une réduction de l'amende pour coopération pendant la John Menzies plc ainsi que la réponse de John Menzies procédure administrative n'est justifiée que si le compor- plc à NOE du 11 avril 1996 (voir considérants 127 à tement de l'entreprise en cause a permis à la Commis- 131), qui ont beaucoup contribué à l'établissement de la sion de constater l'existence d'une infraction avec moins preuve d'une coopération étendue entre John Menzies de difficulté et, le cas échéant, d'y mettre fin (545). Par plc et Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe conséquent, la Commission ne peut donner suite à la GmbH, en vue de juguler les exportations parallèles à demande de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of partir du territoire de John Menzies plc. Cette déclara- Europe GmbH. Néanmoins, rien n'empêche celle-ci de tion comprenait également des informations sur les dédommager ses distributeurs indépendants à la suite de démarches dont John Menzies plc a fait l'objet afin de la décision, si elle le souhaite. réaliser des ventes passives à l'exportation. La Commis- sion estime que la déclaration de John Menzies plc du (463) En dehors de John Menzies plc et de Nintendo Corpora- 13 janvier a été au-delà de l'obligation faite à la société tion Ltd/Nintendo of Europe GmbH, aucune autre partie de répondre aux précédentes demandes officielles de n'a fourni des preuves complémentaires dans cette renseignements et qu'elle peut donc être considérée affaire. comme constituant une collaboration effective avec la Commission dans le cadre de la procédure. (464) En résumé, les montants de base des amendes de chacune de ces entreprises doivent être réduits comme suit: (457) Compte tenu de ce qui précède, il est justifié d'accorder à John Menzies plc une réduction de son amende de — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe 40 % pour coopération effective avec la Commission. GmbH: 25 % et un supplément de 300 000 euros

— John Menzies plc: 40 % — — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH Concentra Produtos para crianças SA: 50 % — Linea GIG SpA: 0 % — (458) Après avoir reconnu les faits le 23 décembre 1997 Nortec AE: 0 % (considérant 94), Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of — Europe GmbH a spontanément communiqué à la Bergsala AB: 0 % Commission, après John Menzies plc, un grand nombre — Itochu Corporation: 0 % de documents, les 21 janvier, 1er avril et 15 mai 1998 (544). Ces documents ont contribué à établir la — CD-Contact Data GmbH: 0 % preuve de l'infraction et à améliorer la connaissance que la Commission avait des faits à partir de sa propre enquête et des documents remis par John Menzies plc. 2.4.2.5. Capacité à payer Ils lui ont également servi à établir la participation de plusieurs parties ainsi que la portée géographique de (465) Itochu Corporation a fait valoir que la Commission l'infraction. devrait tenir compte du fait qu'Itochu Hellas EPE avait subi des pertes au cours de la période pendant laquelle elle avait été distributeur des produits en cause, à (459) La Commission considère que, en communiquant ces l'exception de la période 1995-1996. documents, Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH est allée au-delà de son obligation de (466) Le fait de tenir compte de la mauvaise situation finan- répondre aux requêtes formelles pour information reçues cière d'une entreprise au moment de la détermination précédemment. Ces soumissions peuvent donc être du montant d'une amende reviendrait à procurer un considérées comme une collaboration effective à la avantage concurrentiel injustifié aux entreprises les procédure engagée par la Commission. moins bien adaptées aux conditions du marché (546). De toute façon, Itochu Corporation n'a même pas apporté la preuve que ces pertes d'Itochu Hellas EPE avaient détérioré sa situation financière. (460) C'est pourquoi, compte tenu de la coopération effective de Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH mentionnée ci-dessus, une réduction de 25 % (545) Voir arrêt dans l'affaire C-297/98 P, SCA Holding contre Commis- du montant de base de son amende est justifiée. sion, Rec. 2000, p. I-10101, point 36. (546) Arrêt dans les affaires jointes 96-102, 104, 108 et 110/82, NV IAZ International Belgium et autres contre Commission, Navewa, Rec. (544) Pages 988, 1236 et 1668. 1983, p. 3369, points 54 et 55. 8.10.2003 FR Journal officiel de l'Union européenne L 255/99

(467) Linea GIG SpA a fait valoir qu'elle a été mise en — John Menzies plc, 8,64 millions d'euros, liquidation le 8 janvier 1999 et a demandé à être placée en cessation de paiements (547), offrant de céder à ses — Concentra — Produtos para crianças SA, créanciers l'ensemble de ses actifs. La demande a été 0,825 million d'euros, acceptée, puis ratifiée le 17 novembre 1999, par le tribunal de Florence. Toutefois, le fait de tenir compte — Linea GIG SpA, 1,5 million d'euros, de la mauvaise situation financière d'une entreprise lors de la détermination d'une amende reviendrait à procurer — Nortec AE, 1 million d'euros, un avantage concurrentiel injustifié aux entreprises les moins bien adaptées aux conditions du marché. — Bergsala AB, 1,25 million d'euros,

(468) Bergsala AB déduit de la décision 85/206/CEE de la — Commission (548) que celle-ci peut décider de ne pas Itochu Corporation, 4,5 millions d'euros, imposer d'amendes dans certaines circonstances particu- — lières. Or, Bergsala AB affirme que sa situation financière CD-Contact Data GmbH, 1 million d'euros. à l'époque où elle a répondu à la communication des griefs peut justement être considérée comme une circonstance particulière justifiant de n'imposer aucune A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION: amende ou d'infliger uniquement une amende symbo- lique. Article premier (469) La Commission estime que ce n'est qu'à titre excep- tionnel que des amendes peuvent être réajustées pour tenir compte d'une réelle incapacité à payer dans un Les entreprises suivantes ont enfreint l'article 81, paragraphe 1, contexte social spécifique. du traité CE et l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE en participant, pour les périodes indiquées, à un ensemble d'ac- (470) […]* (549)(550) cords et de pratiques concertées, sur les marchés des consoles de jeux spécialisées et des cartouches de jeux compatibles avec (471) Néanmoins, Bergsala AB a continué à affirmer que, les consoles de jeux spécialisées fabriquées par Nintendo, ayant compte tenu de sa situation financière, des amendes pour objet et pour effet de restreindre les exportations para- trop importantes pourraient mettre en péril son llèles des consoles et des cartouches de jeux Nintendo: existence même (551). — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, de (472) Afin d'examiner cet argument, la Commission a janvier 1991 à la fin de décembre 1997, demandé, en septembre 2002, des informations détail- lées sur la situation financière de l'entreprise. Après — John Menzies plc, du 4 août 1995 à la fin de avoir examiné la réponse de celle-ci, la Commission est décembre 1997, parvenue à la conclusion qu'un réajustement du montant de l'amende n'était pas justifié dans le cas — Concentra — Produtos para crianças SA, du 14 mai 1991 à présent. la fin de décembre 1997,

(473) Bergsala AB n'a par conséquent pas démontré son — Linea GIG SpA, du 1er octobre 1992 à la fin de incapacité à payer, hormis dans un contexte social décembre 1997, spécifique. — Nortec AE, du 23 octobre 1997 à la fin de décembre 1997, (474) Par conséquent, aucune réduction des amendes infligées à Bergsala AB, Itochu Corporation et Linea GIG SpA ne — Bergsala AB, du 15 mai 1995 à la fin de décembre 1997, peut être justifiée pour ce motif. — Itochu Corporation, du 16 décembre 1991 au 28 février 1997, 2.4.2.6. Montants des amendes inf ligées dans la présente procédure — CD-Contact Data GmbH, du 28 octobre 1997 à la fin de décembre 1997. (475) Compte tenu de ce qui précède, les montants définitifs des amendes à infliger doivent être les suivants:

— Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe Article 2 GmbH, 149,128 millions d'euros, 1. Les entreprises dont la liste figure à l'article 1er mettent (547) Conformément aux articles 160 et suivants du décret royal no 267 fin sans délai à l'infraction visée audit article, si elles ne l'ont du 16 mars 1942. pas déjà fait. (548) IV/26.870, importations d'aluminium en provenance d'Europe de l'Est (JO L 92 du 30.3.1985, p. 1). Elles s'abstiennent de tout accord ou de toute pratique (549) Réponse de Bergsala à la communication des griefs, paragraphes 2.6, 2.7 et section 4.2, confirmée par la communica- concertée en relation avec leurs activités sur les marchés des tion de Bergsala du 17 novembre 2000. consoles de jeux spécialisées et des cartouches de jeux compa- (550) Communication de Bergsala du 10 mai 2001. tibles avec les consoles de jeux spécialisées fabriquées par (551) Communication de Bergsala du 10 mai 2001. Nintendo ayant un objet ou un effet identique ou similaire. L 255/100 FR Journal officiel de l'Union européenne 8.10.2003

2. Les sociétés Concentra — Produtos para crianças SA et Article 5 Nortec SA informent, dans un délai de trois mois à compter de la date de notification de la présente décision, tous leurs Sont destinataires de la présente décision: clients par écrit de leur droit à exporter et importer parallèle- — Nintendo Corporation Ltd, ment les produits Nintendo et à acheter et revendre des 60, Kamitakamatsu-cho produits Nintendo ayant fait l'objet d'un commerce parallèle. Higashiyama-Ku Kyoto 605, Japon — Nintendo of Europe GmbH, Article 3 Nintendo Center D-63760 Großostheim Les amendes suivantes sont infligées pour sanctionner l'infrac- — John Menzies plc, er tion commise par les entreprises visées à l'article 1 : 108 Princes Street Edinburgh EH2 3AA — Nintendo Corporation Ltd/Nintendo of Europe GmbH, United Kingdom conjointement et solidairement responsable, une amende — Concentra — Produtos para crianças SA, de 149,128 millions d'euros, Rua Prof. Henrique Barros, 9 — John Menzies plc, une amende de 8,64 millions d'euros, P-2685 Prior Velho — Linea GIG SpA, — Concentra — Produtos para crianças SA, une amende de Via Volturno, 3/12 0,825 million d'euros, I-50019 Osmannoro Sesto Fiorentino — Firenze — Linea GIG SpA, une amende de 1,5 million d'euros, — Nortec AE, — 8, Alexandroupoleos str. Nortec AE, une amende de 1 million d'euros, GR-44 51 Metamorfosi, Athens — — Bergsala AB, une amende de 1,25 million d'euros, Bergsala AB, Marios Gata 21 — Itochu Corporation, une amende de 4,5 millions d'euros S-434 37 Kungsbacka — Itochu Corporation — CD-Contact Data GmbH, une amende de 1 million d'euros. 5-1, Kita-Aoyama, 2-chome Minato-ku Tokyo 107-8077, Japon Article 4 — CD-Contact Data GmbH, Brunnfeld 2-6 Les amendes sont payées, dans un délai de trois mois à D-93133 Burglengenfeld. compter de la date de notification de la présente décision, sur le compte bancaire de la Commission européenne no 642- La présente décision forme titre exécutoire conformément à 0029000-95 (Code IBAN: BE76 6420 0290 0095; code l'article 256 du traité. SWIFT: BBVABEBB) à la Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA, Avenue des Arts 43, B-1040 Bruxelles. Fait à Bruxelles, le 30 octobre 2002. À l'expiration de ce délai, des intérêts seront automatiquement dus au taux appliqué par la Banque centrale européenne à ses Par la Commission principales opérations de refinancement au premier jour du mois au cours duquel la présente décision aura été adoptée, Mario MONTI majoré de 3,5 points de pourcentage, soit 6,78 %. Membre de la Commission