SOFTWAREOCTROOI VS. AUTEURSRECHT MOETEN WE AMERIKA VOLGEN?

Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de octrooieerbaarheid van software.

Naam: Joeri Lans ASR: 494066 Product: Masterthesis Rechtsgeleerdheid met het accent op het privaatrecht Scriptiebegeleider: Prof Mr. W.A. Hoying Tweede lezer: Mr. J.M.H.P. van Neer

“Considering the exclusive right to invention as given not of natural right, but for the benefit of society, I know well the difficulty of drawing a line between the things which are worth to the public the embarrassment of an exclusive patent, and those which are not.” – Thomas Jefferson 1

1 The founders constitution, Volume 3, Article 1, Section 8, Clause 8, Document 12

- 2 -

INHOUDSOPGAVE

Inleiding ______6

I. Welke software valt er onder de huidige wetgeving onder het begrip software “als zodanig” als genoemd in art. 2 lid 3 ROW en art. 52 lid 3 EOV? ______8

1.1 Basiseisen octrooirecht. ______8 1.2 Betekenis van de begrippen uitvinding en software “als zodanig”.______8 1.2.2 Technische software? Contribution approach. ______9 1.2.3 Any hardware approach______10 1.3 Wat valt er nu precies onder een technische uitvinding? ______10

II. De wenselijkheid van zuivere bescherming (waarom is bescherming door het auteursrecht en de beperkte bescherming door het octrooirecht onvoldoende) ___ 15

2.1 Geschiedenis van het auteursrecht ______15 2.1.2. Geschiedenis van het Octrooirecht______15 2.2. Werking auteursrecht______16 2.3. Verschil tussen het auteursrecht met het octrooirecht. ______16 2.4. Argumenten waarom software niet binnen het auteursrecht valt______17 2.4.1 Software en het auteursrecht?______17 2.4.2. Auteursrecht werkt innovatieremmend ______18 2.4.3. Onduidelijkheid binnen het octrooirecht ______19

III. Wat zijn de nadelen van zuivere bescherming? A. Volgens de Open Source beweging? B. Volgens de Nederlandse Adviescommissie ______20

3.1 Begrippen Open Source software______20 3.2.1 Nieuw & Uitvinderswerkzaamheid moeilijk vast te stellen. ______21 3.2.2. Bedrijven kunnen gebruik maken van octrooien op standaarden, waardoor open source software moeilijk wordt om te programmeren. ______21 3.2.3. De volledige openstelling van het octrooirecht m.b.t. computerprogramma’s belemmert de innovatie. ______22 3.3.1. Nadelen volgens de Nederlandse Adviescommissie ______23

- 3 -

3.3.2. Octrooi op manieren van zakendoen ______23

IV. Hoe is de regeling in Amerika en hoe is daar met de in hoofdstuk III beschreven nadelen omgegaan ______24

4.1. Geschiedenis softwareoctrooi in Amerika ______24 4.2. Eisen softwareoctrooi Amerika ______25 4.3. Zijn de nadelen die in hoofdstuk 3 gevonden zijn opgelost in Amerika? ______27 4.3.1. De eisen nieuw en uitvinderswerkzaamheid. ______27 4.3.2. Belemmert het softwareoctrooi de innovatie?______29 4.3.3. Octrooien op standaarden – Patent thicket? ______32 4.3.4. Dominante marktpositie? ______32 4.4. FRAND voorwaarden ______33 4.5. Source code bij beschrijving van de uitvinding? ______36

IV. Een bevredigende regeling voor Europa? Hoe zou zo’n regeling eruit moeten zien ______39

5.1. Geschiedenis van het technologie criterium ______39 5.2. Het voorstel van mr. Ir. R. B. Bakels ______40 5.3. Een volledige openstelling verwezenlijken? ______42

VI. Conclusie en aanbevelingen ______44

VI. Literatuurlijst ______46

- 4 -

VERKLARENDE WOORDENLIJST EN AFKORTINGEN

AIA - American Invents Act CAFC - Court of Appeals for the Federal Circuit EOB - Europees Octrooi Bureau EOV - Europees octrooiverdrag ETSI - Europees Telecommunicatie en Standaardisatie Instituut ROW - Rijksoctrooiwet 1995 R&D - Research and development SEP - Essential Patent USC - United States Codes USPTO - United States Patent and Trademark Office Vandale - Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal WTO - World Trade Organization

- 5 -

INLEIDING

Stelt u zich eens voor. U heeft een softwarebedrijf. U wilt nieuwe software produceren en besteedt veel tijd en geld in onderzoek naar wat er precies op de markt nodig is aan software. Op een gegeven moment krijgt u een ingeving en u ontwikkelt nieuwe software. Deze software zorgt ervoor dat de bestandsgrootte van een computerbestand kleiner wordt om op te slaan. Vervolgens kan met dezelfde software het bestand worden uitgepakt waardoor het bestand weer beschikbaar wordt. Het is hierdoor een handig programma om bestanden op te slaan en te versturen via internet. Een week na publicatie staan er op internet vijf andere programma’s die ook bestanden tijdelijk kleiner kunnen maken. Deze programma’s gebruiken niet dezelfde broncode, maar hebben wel precies dezelfde functie, namelijk dat de bestandsgrootte tijdelijk kan worden verkleind. Uw droom valt in duigen. Doordat deze concurrenten een nieuwe broncode hebben geschreven is dat geen inbreuk op het intellectuele eigendomsrecht van uw product. Dit is een voorbeeld waar je als bedrijf mee te maken kunt krijgen en waar je niets tegen kunt doen.

Een ander voorbeeld. U heeft een webshop waar u artikelen verkoopt. Uw grootste concurrent gebruikt een methode van zakendoen die erg goed werkt. U wilt ook op deze manier zakendoen, maar u wordt tegen gehouden omdat het octrooi dat uw concurrent heeft op deze manier van zakendoen. Dit voorbeeld representeert de andere kant van het softwareoctrooi. Een bekend voorbeeld van een methode van zakendoen waarvoor in Amerika een octrooi is afgegeven is het “one- click”-octrooi van Amazon. 2

Zoals blijkt uit deze inleiding is het onderwerp voor deze scriptie het octrooirecht op software. In het huidige stelsel wordt voornamelijk het auteursrecht gebruikt om het intellectuele eigendomsrecht op software te beschermen. Deze scriptie gaat in op de vraag of het auteursrecht wel de beste manier is om de software te beschermen. De centrale vraag die ik beantwoord in de thesis luidt: Is ruimere bescherming van software door middel van octrooien wenselijk en zo ja, hoe kunnen de gesignaleerde nadelen van deze bescherming worden ondervangen?

2 United States Patent 28-09-1999, nr. 5960411.

- 6 -

Om in Europa een octrooi op software te krijgen moet de software vanzelfsprekend aan de eisen van een regulier octrooi voldoen. Het moet dus een uitvinding zijn, de uitvinding moet nieuw zijn, deze nieuwheid moet berusten op inventiviteit van de uitvinder en het moet industriële toepasbaarheid hebben. 3 In art. 2 van de Rijksoctrooiwet 1995 (hierna ROW) en art. 52 van het Europees octrooiverdrag (hierna EOV) staat dat computerprogramma’s als zodanig worden uitgesloten van octrooieerbaarheid. Dit betekent echter niet dat er in Europa of Nederland geen octrooi te verkrijgen is op software. Hiervoor zijn twee extra vereisten. De uitvinding moet meer omvatten dan software als zodanig en daarnaast moet de software een technisch effect hebben.

In hoofdstuk 1 wordt dieper hierop ingegaan en wordt bekeken hoe het softwareoctrooi op dit moment geregeld is in Europa. In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de wenselijkheid van het softwareoctrooi. Wat zijn nu eigenlijk de voordelen van het softwareoctrooi en wat zijn de nadelen als er gebruik gemaakt wordt van het auteursrecht? In hoofdstuk 3 worden de nadelen van het softwareoctrooi bekeken. De nadelen worden bekeken op basis van de argumenten die de Open-Source beweging geeft. Daarnaast wordt er in dit hoofdstuk ingegaan op de nadelen die de Nederlandse Adviescommissie 4 heeft gegeven bij het advies voor het afwijzen van de Europese richtlijn 5. In hoofdstuk 4 wordt bekeken hoe het softwareoctrooi in Amerika is vormgegeven en hoe de nadelen die beschreven staan in hoofdstuk 3 worden ondervangen. In hoofdstuk 5 wordt bekeken of het softwareoctrooi gebruikt kan worden in Europa en hoe dit juridisch eruit zal moeten zien.

3 H. Struik, 2010, p 327. 4 Kamerstukken II 2004/05, 21501-30 nr. 105. 5 (Voorstel voor een) Richtlijn voor octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM 2002,92.

- 7 -

I. WELKE SOFTWARE VALT ER ONDER DE HUIDIGE WETGEVING ONDER HET BEGRIP SOFTWARE “ALS ZODANIG” ALS GENOEMD IN ART. 2 LID 3 ROW EN ART. 52 LID 3 EOV?

Software wordt in Europa in beginsel beschermd op grond van art. 10 van het TRIPS- verdrag en de Berner Conventie dat in elk land weer is geïmplementeerd in de auteurswetten. Als iemand software schrijft dan rust op de broncode van de software het auteursrecht. Het octrooirecht op software wordt via art. 52 lid 3 EOV uitgesloten voor software “als zodanig”. In eerste instantie lijkt daarmee de kous af, maar het betekent echter helemaal niet dat het octrooirecht op software per definitie is uitgesloten. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de wijze waarop software is beschermd door het octrooirecht en vervolgens wordt bekeken wat er onder het begrip “software als zodanig” wordt verstaan.

1.1 Basiseisen octrooirecht. In het EOV en de ROW zijn er vier basiseisen waaraan de uitvinding moet voldoen wil de uitvinder een octrooi kunnen krijgen. Het moet een uitvinding zijn die nieuw, inventief en toepasbaar is. 6 Daarnaast zijn er nog bijzondere uitsluitingsgronden zoals art. 52 lid 3 EOV. Hierin staat dat software als zodanig is uitgesloten van octrooieerbaarheid. Op de basiseisen nieuw, inventief en toepasbaar zal niet uitgebreid worden ingaan, omdat verondersteld wordt dat u met deze basisbegrippen al bekend bent. Het begrip uitvinding heeft wel enige toelichting nodig omdat hierdoor een octrooi op software mogelijk is.

1.2 Betekenis van de begrippen uitvinding en software “als zodanig”. In 1998 werd het arrest gewezen dat kan worden gezien als de eerste doorbraak voor het softwareoctrooi. In het arrest Computer program product/IBM 7 gaf de Grote Kamer van Beroep van het Europees Octrooi Bureau (hierna EOB) aan dat het in het Europees Octrooiverdrag gaat om een technische uitvinding. Het woord uitvinding staat niet nader uitgelegd in het EOV. Zo werd het in verschillende lidstaten anders uitgelegd. In Nederland wordt het begrip in de MvT 8 uitgelegd als een weten, een kunnen en een vooruitgang op het gebied van de aanwending van natuurkrachten. In bijvoorbeeld het Verenigd koninkrijk werd het uitgelegd als een materiaal dat chemisch of mechanisch nut heeft. 9 Het EOB geeft in

6 Art. 52 Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien 7 Technical Board of Appeal 1 juli 1998, T 1173/97 8 Mr. P.A.C.E. van der Kooij en Mr. S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, hoofdstuk 2.2 p. 22. 9 E. Arezzo, Biotechnology and Software Patent Law, Edward Elgar Publishing Limited 2011, blz. 65.

- 8 - deze uitspraak over het begrip uitvinding aan dat het in artikel 27 en 29 van het EOV gaat om een technisch proces. Hieruit haalt het EOB dat het dus blijkbaar moet gaan om een technische uitvinding. Daarnaast maakt het een vergelijking met het TRIPS verdrag, dat niet direct van toepassing is, maar wat wel een goede indicatie geeft. In het TRIPS verdrag worden computerprogramma’s ook niet uitgesloten van octrooieerbaarheid. Daarin staat dat octrooibescherming mogelijk is op technische uitvindingen in alle gebieden van wetenschap. 10 Via deze weg heeft het EOB aangegeven dat het om een technische uitvinding moet gaan. Daarop verder redenerend geeft het EOB aan dat art. 52 lid 2 een niet uitputtende lijst is van uitvindingen die worden gezien als niet-technisch. 11 Een computerprogramma als zodanig wordt dus gezien als een computerprogramma dat niet technisch is. Dit betekent dat computerprogramma’s die wel technisch zijn, wel octrooieerbaar zijn. Met deze uitspraak is het eenvoudiger om te ontsnappen aan de uitsluitingsclausule van art. 52 EOV. Het had dan ook grote gevolgen voor de software industrie. Deze uitspraak is later bevestigd door andere uitspraken van het EOB. 12

In deze uitspraak staat echter wel dat het moet gaan om een computerprogramma dat, als het via een computer wordt geladen, een verder technisch effect moet teweegbrengen dat verder gaat dan de normale fysieke interactie tussen een computer en een computerprogramma. De software moet immers wel technisch zijn. Dit verder technisch effect wordt overigens niet als zodanig getoetst omdat deze eis verwarrend is voor de aanvrager en de beoordelaar en omdat het sterk lijkt op het vereiste dat een uitvinding technisch moet zijn. 13

1.2.2 Technische software? Contribution approach. De vervolgvraag is duidelijk. Wanneer is software technisch? Hoe wordt dit beoordeeld? Tot de Auction Method/Hitachi uitspraak 14 werd hiervoor de contribution approach gebruikt. 15 Deze benadering werd gebruikt om te kijken hoe een uitvinding geclassificeerd moet worden. Bij de contribution approach keek het EOB naar de functie van de software. Is de functie van de software technisch, dan is het mogelijk om een octrooi voor de software aan te vragen. Het EOB kijkt dus naar het technische effect van de uitvinding en of dit effect nieuw is. Doordat bij de contribution approach wordt gekeken naar het gevolg van de uitvinding wordt

10 Art. 27 lid 1 TRIPS verdrag 11 Technical Boards of Appeal 1 juli 1998, T 1173/97 blz. 5. 12 Zie ook Technical Boards of Appeal 15 november 2006, T 154/04 en Technical Board of Appeal 8 september 2000, T931/95. 13 EOB, Appendix 6 Examination of "business method" applications, http://ladoc.ffii.fr/appendix6.pdf 14 Technical Board of Appeal 21 april 2004, T 258/03. 15 EOB richtlijnen C-IV, 2.2.

- 9 - er in dit vroege stadium, dus bij het beoordelen of het een technische uitvinding is, ook al gekeken of de uitvinding nieuw is en toepasbaar op het gebied van de nijverheid. 16

De contribution approach is in het Pension benefits arrest (T931/95) 17 afgewezen. In dit arrest geeft de Grote Kamer van Beroep aan dat een technische uitvinding zijn technische karakter niet verliest als het wordt gebruikt voor niet-technische doeleinden. Duidelijk mag zijn dat dit een geheel nieuwe weg is in de manier waarop men kijkt naar technische uitvindingen. In plaats van te kijken naar wat het technische effect is, wordt gekeken naar de uitvinding zelf. Dit wordt ook wel de “any hardware approach” genoemd.

1.2.3 Any hardware approach De any hardware approach kwam voor het eerst naar voren in de Duitse uitspraak Sprachanalyseeinrichtung 18 . In deze uitspraak ging het over een taalanalyse programma. De Duitse rechtbank had de octrooiaanvraag afgewezen op basis van de contribution approach. Het gaf aan dat het effect van de uitvinding niet technisch was. In hoger beroep gaf het hof aan dat de rechtbank verward was door de technische eisen te verwarren met de eisen van de nieuwheid. Elk industrieel produceerbaar en commercieel toepasbaar apparaat dat als het werkt energie kost is een technisch apparaat. Hiermee ontwijkt het de uitsluitingsgrond. Het is dan namelijk technisch. Pas daarna moet gekeken worden naar de nieuwheid van de uitvinding en naar de toepasbaarheid.

De Grote Kamer van Beroep heeft deze aanpak overgenomen in de uitspraak Pension Benefits Systems Partnership 19 en geeft daarmee dus aan dat het de contribution approach laat gaan.

1.3 Wat valt er nu precies onder het begrip technisch? Op deze vraag is geen eenvoudig antwoord te vinden 20 . De uitvinding moet een technisch effect veroorzaken of er moeten technische overwegingen nodig zijn om de uitvinding uit te voeren. In de richtlijnen van het EOB staat dat in elke aanvraag voor een octrooi moet staan welk technisch probleem door middel van de beschreven uitvinding wordt opgelost. 21 Als er geen technisch probleem kan worden herkend in de octrooiaanvraag dan wordt het als niet- technisch beschouwd.

16 Technical Board of Appeal 8 september 2000, T 931/95. 17 Technical Board of Appeal 8 september 2000, T 931/95. 18 Bundesgerichtshof, 11 mei 2000, Case No X ZB 15/98. 19 Technical Board of Appeal 8 september 2000, T931/95. 20 David Bainbridge, Introduction to computer law, p.291. 21 EOB richtlijnen 4.5.

- 10 -

Als het gaat om een uitvinding die zowel technische als niet-technische onderdelen bevat kunnen alleen de technische onderdelen worden meegenomen in de verdere beoordeling of de aanvraag nieuw, toepasbaar is, dan wel berust op de uitvinderswerkzaamheid.22

Bij het beoordelen of er sprake is van een technisch probleem moet eerst gekeken worden naar de leden 2 en 3 van art. 52 EOV. Vanzelfsprekend zijn alle uitvindingen die uitsluitend vallen binnen deze gebieden niet-technisch. Als de uitvinding wel binnen een van deze categorieën valt, maar een effect teweegbrengt dat verder gaat dan de normale fysieke interactie tussen een computer en een computerprogramma, dan kan dit wel octrooieerbaar zijn. 23 Wim Maas en Bram van Oeffelt geven in hun artikel 24 aan dat het bij het technisch karakter gaat om softwarematige oplossingen die een verbetering van prestatie of efficiëntie realiseert. De verbetering van prestatie of efficiëntie moet dan wel erg ruim worden opgevat. Onder het begrip technisch effect valt namelijk ook het besparen van geheugen 25 , het verbeteren van de veiligheid van de computer 26 en het verbeteren van de user-interface 27 . Echter, ondanks dat deze ruim opgevatte beschrijving van het woord technisch wel een goed inzicht geeft, is het niet afdoende om het begrip volledig te omvatten. Zo valt een meetmethode onder omstandigheden ook onder het begrip technisch. 28

Om te proberen duidelijker te maken hoe het EOB beoordeelt of een octrooiaanvraag technisch is zal enige jurisprudentie worden besproken.

Boards of appeal 12 april 2011, T 1769/10 In deze zaak ging het om een nieuw systeem voor kansspelen, waarbij meerdere servers werden gebruikt waardoor het mogelijk was om sneller een spel te vinden, terwijl de identiteit van spelers veiliger werd bewaard en het makkelijker werd om toezicht te houden op de spelers. De problem-solution-approach werd gebruikt om te kijken of er sprake was van een technische uitvinding. In deze zaak bevatte de aanvraag zowel technische als niet- technische aspecten. Het niet-technische effect bestond uit het feit dat het ging om een systeem voor kansspelen dat als zodanig is uitgesloten voor een octrooi in art. 52 lid 2 EOV. De technische oplossing van het probleem dat het EOB heeft erkend bij deze aanvraag was de manier waarop spelers sneller hun spel konden vinden, waarbij tegelijkertijd hun

22 Technical Board of Appeal 26 september 2002 T 641/00. 23 Technical Boards of Appeal 1 juli 1998, T 1173/97 (Computer program product/IBM). 24 Wim Maas en Bram van Oeffelt, Octrooi aanvragen of vertrouwen op het Auteursrecht?, http://www.ie- forum.nl/backoffice/uploads/file/IEForum/Artikelen/WM%20BO%20artikel%20software%20AG.pdf 25 Dai Rees, Director of the European Patent Office, Software patents – Epo practice: History and state of play, http://www.ps.uni-saarland.de/~tmueller/reestran.pdf . 26 Technical Boards of Appeal 8 april 2010, T 1568/05 en Technical Boards of Appeal 12 april 2011, T 1769/10 (waarbij het ging om veiligheid van privacygegevens) 27 Dai Rees, Director of the European Patent Office, Software patents – Epo practice: History and state of play, http://www.ps.uni-saarland.de/~tmueller/reestran.pdf . 28 Technical Boards of Appeal 22 maart 2006, T 619/02

- 11 - privacygevoelige gegevens goed werden beschermd. Dit is een technisch probleem en de aanvraag lost dit probleem op. Het is duidelijk een vooruitgang in de efficiëntie van het systeem. Hierdoor is er sprake van een technische uitvinding en werd een octrooi hierop toegewezen.

Technical Boards of Appeal 21 april 2004, T 258/03 (Auction method/Hitachi). De tweede zaak die wordt besproken is Auction method/Hitachi 29 . In deze zaak ging het over een veilingmethode via het internet. De cliënt voert vooraf voor elk product twee bedragen in. Het eerste bedrag is de prijs waarvoor de cliënt het product wil kopen en het tweede bedrag is een maximumprijs. Hierna hoeven de deelnemers de veiling niet meer te volgen, doordat automatisch de aanbodprijs wordt verlaagd totdat het door een van de deelnemers als eerste ingevulde bedrag wordt bereikt. Op dat moment wordt gekeken naar de maximumboden van de andere deelnemers. De prijs gaat langzaam omhoog totdat de deelnemer met het hoogste maximum bod het product krijgt. De veilingmethode die tot dusverre al bestond was een methode waarbij via internet deelnemers het aanbiedingsbedrag zagen teruglopen en moesten drukken op een knop om te bieden op het product. Wie het eerste zijn bod doet zal dan het product krijgen. Het nieuwe van deze uitvinding is dus dat de gehele veiling wordt geautomatiseerd. De aanvrager zag hierin het technische probleem dat er tot voordien vertraging werd opgelopen in het verspreiden van informatie tussen de bieders en de server. Dit probleem zou door deze vernieuwing worden opgelost. The Boards of Appeal gaven hierover echter aan dat de oplossing die wordt geboden door deze uitvinding geen technisch karakter heeft. De uitvinding heeft namelijk betrekking op de regels van de veiling. Dit is daarmee niet een technische oplossing voor het vertragingsprobleem, maar uitsluitend een oplossing gebaseerd op het veranderen van de veilingmethode. Het aanpassen van een veilingmethode is een aanpassing in een methode van zakendoen en is daarmee niet- technisch.

Boards of Appeal 18 oktober 2005, T 0049/04 (Text processer/Walker). Het laatste arrest dat ik zal bespreken is Text processer/Walker 30 . De reden waarom dit arrest wordt besproken is omdat het in dit arrest een stuk moeilijker is om te beoordelen of de uitvinding een technisch karakter heeft. In de twee voorgaande zaken was het, ondanks dat de uitvinding bestond uit zowel technische als niet-technische aspecten, relatief eenvoudig om dit te duiden. In deze zaak zal dit lastiger zijn.

De octrooiaanvraag ging om een methode om de presentatie van een tekst te verbeteren. Het probleem is dat de meeste mensen het lezen van een stuk tekst op papier makkelijker

29 Technical Boards of Appeal 21 april 2004, T 258/03 (Auction method/Hitachi). 30 Technical Boards of Appeal 18 oktober 2005, T 0049/04 (Text processer/Walker)

- 12 - vinden dan het lezen op een computerscherm. De belangrijkste reden hiervoor is dat de tekst op papier een lagere resolutie en contrast heeft dan de tekst op het computerscherm. Dit probleem wordt opgelost doordat de tekst in andere regels wordt ingedeeld en anders wordt weergegeven. Het lezen van een tekst valt in principe onder art 52 lid 2 sub c EOV, methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid.

In deze uitspraak besprak de rechtbank twee andere rechtszaken over dit onderwerp. De eerste besproken uitspraak 31 gaat over een methode waardoor producten visueel werden vergeleken met elkaar. Dit gebeurde door een foto te laten zien met een diagram met de gebreken van het product. De geïnteresseerden kunnen op deze manier goed de gebreken van het product zien en de voordelen. In deze zaak gaf de rechtbank aan dat dit geen technisch karakter had. Het ontwerpen van een diagram wordt, ondanks dat het wel voordelen had voor de geïnteresseerde, gezien als niet-technisch.

De tweede zaak 32 die de rechtbank besprak ging over een systeem waarbij beelden efficiënter konden worden teruggevonden door meerdere foto’s in een kleinere resolutie te tonen. Ondanks dat er nog wel een mentale stap nodig was (het selecteren van de goede beelden) is dit een technische oplossing voor een probleem. Dat er een mentale stap nodig was maakte nog niet dat de uitvinding geen technisch karakter had.

De rechtbank koos in Text processer/Walker voor de laatstgenoemde benadering van de twee besproken uitspraken. Het gaf aan dat een methode om de tekst te analyseren en in stukken te verdelen een technisch probleem oplost. Het probleem dat genoemd werd was dat de leesbaarheid van een tekst wordt vereenvoudigd.

Uit deze laatst besproken zaak blijkt dat, ondanks dat er wel indicaties zijn, het moeilijk is om te beoordelen of een uitvinding een technisch karakter heeft. Uiteindelijk zorgde de uitvinding in Text processer/Walker wel voor een vooruitgang in de efficiëntie, maar dit zou ook gezegd kunnen worden van Searching image data/Canon. 33

31 Technical Boards of Appeal 10 mei 2005, T 125/04 (Assessment system/Comparative Visual Assessments) 32 Technical Boards of Appeal 16 oktober 2003, T 0643/00 (Searching image data/Canon) 33 Bakels, Van software tot erger: op zoek naar de grenzen van het octrooirecht, IER 2003, 4. http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/IER_RBB.PDF , zie ook in dit verband David Bainbridge, Introduction to computer law, p.295

- 13 -

Een raadsheer van het Engelse gerecht geeft hierover aan 34 :

“I am not claiming that it is wrong to decide cases with reference to the word 'technical'. It happens all the time. What I am saying is that it is not a panacea. It is a useful servant but a dangerous master.”

Waarmee de rechter mijns inziens aangeeft dat het een moeilijk hanteerbaar begrip. Met een goede motivatie kun je meerdere richtingen uit.

34 Technical Board of Appeal, 21 juli 2005, CH 2005 APP 0009.

- 14 -

II. DE WENSELIJKHEID VAN ZUIVERE BESCHERMING (WAAROM IS BESCHERMING DOOR HET AUTEURSRECHT EN DE BEPERKTE BESCHERMING DOOR HET OCTROOIRECHT ONVOLDOENDE)

Van oudsher is het auteursrecht het recht op de creatieve schepping van de artiest. Het auteursrecht rust op geschriften, afbeeldingen en muziekstukken. Software is eigenlijk van een ander kaliber. Waar geschriften, afbeeldingen en muziekstukken kunstzinnig zijn is dit niet te zeggen van software. 35 Hoort software dan wel onder het auteursrecht? In dit hoofdstuk wordt eerst de geschiedenis van het auteursrecht en het octrooirecht beschreven. Vervolgens wordt uitgelegd wat de juridische eisen zijn wil de software onder het auteursrecht vallen. Als laatste zal worden ingegaan welke nadelen er zijn als software uitsluitend zou rusten op het auteursrecht.

2.1 Geschiedenis van het auteursrecht Met de uitvinding van de boekdrukkunst ontstond er in de 15 e eeuw behoefte van schrijvers om hun werken te beschermen. De overheid heeft hierop privileges verleend (toen ook wel octrooien genoemd). Drukkers kregen hierdoor het alleenrecht om voor een bepaalde periode werken te verveelvoudigen. De handhavingsmiddelen bestonden toen uit schadevergoedingen en het opleggen van boetes. Net na de Franse revolutie veranderde het auteursrecht. De bescherming ging zich meer richten op de belangen van de auteur in plaats van op de belangen van de drukker. Er werden persoonlijkheidsrechten gemaakt. Daarnaast vloeide het exclusieve auteursrecht rechtstreeks uit het makerschap. Voor die tijd was de mogelijkheid om een werk te exploiteren het criterium waarop men het auteursrecht kon krijgen. 36 Op 7 mei 1928 zijn op Europees niveau het auteursrecht met persoonlijkheidsrechten opgenomen in de Berner Conventie. 37 Op 14 mei 1991 is de softwarerichtlijn 38 tot stand gekomen. Computerprogramma’s waren vanaf die datum auteursrechtelijk beschermd.

2.1.2 Geschiedenis octrooirecht Het octrooirecht begon, net als het auteursrecht, rond 1500 met het geven van privileges op

35 P.G. van der Putt, Distributie van software, Den Haag, Sdu Uitgevers 2006, hoofdstuk 5 blz. 39. 36 J.F. Haeck, Idee en programmaformule in het auteursrecht, Kluwer 1998, blz. 22. 37 P.A.C.E. Van der Kooij en S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom 5e druk, Kluwer 2007, blz. 22 38 Richtlijn 1991/250/EEG van de Raad, 14 mei 1991, Betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's .

- 15 - het terrein van de techniek. Hierdoor werden monopolies verkregen op de uitvindingen. In Nederland kwam de eerste octrooiwet in 1817 tot stand. In 1869 werd deze wet afgeschaft omdat de politiek tegen handelsbeperkingen was. Nadat in 1883 het Unieverdrag van Parijs tot stand was gekomen kwam al snel een nieuwe octrooiwet in 1910. Vervolgens was er veel ontwikkeling op het gebied van het internationale intellectuele eigendomsrecht. In 1963 kwam het Verdrag van Straatsburg, in 1970 het Internationale Samenwerkingsverdrag en in 1973 werd het verdrag inzake de verlening van Europese Octrooien in het leven geroepen. Dit laatste verdrag is nog steeds van toepassing. 39 Op 1 juli 1998 heeft het EOB beslist dat softwareoctrooien wel zijn toegestaan als ze technisch zijn. Dit is op 13 december 2007 aangepast in het EOV.40

2.2. Werking auteursrecht Software valt binnen het auteursrecht via art. 4 van het WTC-verdrag 41 jo art. 2 Berner Conventie. Iemand krijgt het auteursrecht via de creatie van het werk. Het werk zelf moet een persoonlijke stempel van de maker dragen en een eigen en oorspronkelijk karakter hebben. Er zijn hiervoor geen andere eisen. 42 De persoonlijke stempel en het oorspronkelijk karakter houden in dat het werk het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Het is moeilijk om greep te krijgen op deze begrippen, maar een voorbeeld verduidelijkt dit. De Hoge Raad heeft op 4 januari 1991 beslist dat een woordenboek geen persoonlijke stempel of eigen oorspronkelijk karakter heeft. Dit is namelijk uitsluitend een verzameling feitelijke gegevens en dat heeft geen oorspronkelijk karakter en persoonlijke stempel. Aan deze twee eisen voldoet een werk over het algemeen snel en het wordt dan ook marginaal getoetst door de Hoge Raad 43 . Het is dus eenvoudig om het auteursrecht te verkrijgen. Daarnaast geldt er voor het auteursrecht een lange verjaringstermijn. Het auteursrecht verjaart 50 jaar na de dood van de auteur. 44

2.3. Verschil tussen het auteursrecht met het octrooirecht Waar er bij het auteursrecht geen strenge eisen zijn is dat anders bij het octrooirecht. In het octrooirecht worden de eisen streng getoetst. In het octrooirecht worden deze eisen getoetst bij de aanvraag die moet wordt ingediend. Bij het auteursrecht hoeft er geen aanvraag te worden ingediend. Het tot stand komen van het recht geschiedt bij het auteursrecht van

39 P.A.C.E. Van der Kooij en S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom 5 e druk, Kluwer 2007, blz. 22 40 Zie hiervoor EOV 1973, http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/archive/epc-1973.html 41 Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht. 42 Art 5 lid 2 Berner Conventie en richtlijn 91/250/EG (softwarerichtlijn 1991) 43 P.A.C.E. Van der Kooij 2007, blz. 84 44 Art. 7 Berner Conventie

- 16 - rechtswege. Het is dus moeilijker om een octrooirecht te krijgen. Hier staat ook wat tegenover. 45 Hier wordt later op ingegaan.

Bij het auteursrecht kan de maker optreden tegen openbaarmaking en verveelvoudiging van het werk 46 . Met verveelvoudiging bedoelt de wetgever het kopiëren, nadrukken of het vervaardigen van het werk. Wil hier sprake van zijn dan moet de verveelvoudiging van het werk bewust of onbewust ontleend zijn aan het auteursrechtelijk beschermde werk. Als de werken erg op elkaar lijken dan rust de bewijslast bij de beweerde inbreukmaker. Onder openbaarmaking wordt verstaan het openbaar maken van het werk aan het publiek. 47

Duidelijk is dat auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot ideeën, maar alleen tot de expressie van die ideeën. 48 Het octrooirecht strekt zich wel uit tot de ideeën van de uitvinding. Let wel, dit idee kan niet een uitsluitend abstract idee zijn, maar moet een meer uitgewerkt idee zijn om voor octrooiering in aanmerking te komen. Bij het octrooirecht kan de octrooigerechtigde zich beschermen tegen het vervaardigen, gebruiken, in het verkeer brengen, verder te verkopen, te verhuren, af te leveren, anderszins te verhandelen en het in voorraad te hebben van het product. Het gaat dan om hetgeen in de octrooiaanvraag is beschreven. Zelfs als het product van de derde niet binnen de letterlijke betekenis van het octrooi valt kan het zijn dat de octrooihouder beschermd wordt. Het belang van de octrooihouder moet dan worden afgewogen tegen het belang dat derden hebben.49 De beschermingsomvang van het octrooirecht gaat dus een stuk verder dan dat van het auteursrecht.

2.4. Argumenten waarom software niet binnen het auteursrecht valt. 2.4.1 Software en het auteursrecht? Het eerste argument dat besproken wordt is dat van de adviescommissie 50 . De commissie geeft aan dat software en computerprogramma’s tot de techniek behoren. Als naar de taalkundige betekenis van techniek wordt gekeken vinden we het volgende gevonden in de Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (hierna Van Dale).

45 P.A.C.E. Van der Kooij 2007, blz. 29 en blz. 82 46 Art. 10 en 11 Berner Conventie 47 P.A.C.E. Van der Kooij 2007, blz. 88 48 Zie m.b.t. dit onderwerp ook wel The Chancery Division, 30 juli 2004, EWHC 1725 (Ch), (Navitaire Inc v. easyjet Airline Co.) In deze uitspraak gaat het over de vraag of het auteursrecht ook de functie van een uitvinding bevat. 49 C.H. Gielen en D.W.F. Verkade, Tekst & commentaar intellectuele eigendom, Kluwer 2009, art. 53 ROW. 50 Kamerstukken II 2004/05, 21501-30 nr. 105.

- 17 -

“tech·niek (de; v) 1(meervoud: technieken) het geheel van de bewerkingen of verrichtingen, nodig om in een bep. tak van kunst, industrie enz. iets tot stand te brengen: de techniek van het weven; computertechniek, installatietechniek, verkooptechniek.” 51

Het begrip software valt binnen de taalkundige betekenis van de Van Dale onder het woord techniek. In de Van Dale wordt het woord computertechniek als voorbeeld genoemd. Daarmee is er taalkundig gezien veel voor te zeggen dat software onder het begrip techniek valt. Daarnaast past software gevoelsmatig ook niet binnen het auteursrecht. Zoals Pamela Samuelson 52 aangeeft is software binnen het auteursrecht “ A square peg in a round hole”. Het auteursrecht rust op boeken, films en gedichten die allemaal kunstzinnig zijn en daar past software eigenlijk niet zo goed bij.

2.4.2. Auteursrecht werkt innovatieremmend Voorstanders van het softwareoctrooi geven aan dat het softwareoctrooi de innovatie bevordert. Het ontwikkelen van software is duur. Het is bij het auteursrecht te eenvoudig om de werking die de nieuwe software heeft na te maken. Het nieuwe programma heeft dan dezelfde functie, maar is op een andere manier geprogrammeerd. Waar het auteursrecht dit niet beschermt, wordt dit onder het octrooirecht wel beschermd. 53

Daarnaast hoeft men bij het auteursrecht het werk niet openbaar te maken. Men kan ervoor kiezen om de software alleen in het eigen bedrijf te gebruiken en het geheim te houden. Het auteursrecht zal wel rusten op de software, omdat openbaarmaking hiervoor geen vereiste is. Bij het octrooirecht is het openbaar maken wel vereist. Daardoor hebben andere softwareontwikkelaars de mogelijkheid om op hierop door te bouwen. Op deze manier bevordert een softwareoctrooi de innovatie. 54

51 Van Dale groot woordenboek der Nederlandse taal 52 Brad Sherman and Leanne Wiseman, Copyright and the challenge of the new, Kluwer 2012, blz. 271. 53 Bakels, Van software tot erger: op zoek naar de grenzen van het octrooirecht, IER 2003, 4. http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/IER_RBB.PDF 54 Bakels, Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding?, http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/softwareoctrooien.pdf

- 18 -

2.4.3. Onduidelijkheid binnen het octrooirecht Zoals ook uit de vorige deelvraag blijkt is het heel moeilijk om het begrip technische uitvinding uit te leggen. Het begrip wordt nergens genoemd en uitgelegd. In de voorgestelde richtlijn van 24 mei 2004 staat in de veelgestelde vragen van deze richtlijn dat het niet mogelijk is om dit begrip juridisch uit te leggen. 55 Dit blijkt ook uit het feit dat verschillende instanties in diverse landen deze voorwaarde anders uitleggen. 56 De voorgestelde richtlijn van 17 april 2004 57 zou dit probleem moeten oplossen. De richtlijn is niet echter tot stand gekomen, waardoor dit probleem blijft bestaan. Het gevolg is dat er onzekerheid is over wanneer een softwareontwikkelaar een octrooi kan aanvragen op zijn/haar uitvinding. Deze situatie is vanzelfsprekend erg onwenselijk.

55 Proposal for a Directive on the patentability of computer-implemented inventions - frequently asked questions, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-02-32_en.htm?locale=fr 56 Toelichting bij COM(2002)92 - Octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, http://www.europa-nu.nl/9353000/1/j4nvhdfdk3hydzq_j9vvikqpopjt8zm/vianklhtvdxx 57 Zie vorige voetnoot

- 19 -

III. WAT ZIJN DE NADELEN VAN ZUIVERE BESCHERMING? A. VOLGENS DE OPEN SOURCE BEWEGING? B. VOLGENS DE NEDERLANDSE ADVIESCOMMISSIE

In het vorige hoofdstuk is beschreven wat de voordelen zijn van een zuivere bescherming op software door het octrooirecht. Duidelijk is geworden dat software gevoelsmatig niet past binnen het auteursrecht, dat de huidige regelgeving ingewikkeld is en dat een octrooi op software mogelijk de innovatie bevordert. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat de nadelen zijn van bescherming op software via het octrooirecht. De nadelen worden bekeken vanuit de gezichtspunten die de open source beweging naar voren brengt. Daarna wordt ingegaan op de argumenten die de Nederlandse adviescommissie geeft in haar advies 58 .

3.1 Begrippen Open Source software Als eerste zullen enige begrippen moeten worden uitgelegd om vervolgens dieper in te gaan op de argumenten van de open source beweging. Software bestaat uit een broncode en een machinecode. De broncode is de code in een programmeertaal zodat een programmeur de software kan aanpassen. Denk hierbij aan programmeertalen als Java of C#. De machinecode is de machinetaal waarin instructies geschreven staan die een processor kan uitvoeren. Dit kan je zien als een reeks met nullen en enen die de computer leest. De machinecode is voor een programmeur enorm moeilijk om zelf om te zetten in een broncode. Bij open source software wordt de broncode samen met de software openbaar gemaakt. Programmeurs kunnen dan eenvoudig deze software aanpassen en verbeteren. Dit is anders bij closed software. Bij closed software is geen broncode beschikbaar. Wel is de machinecode beschikbaar, maar daarmee kunnen programmeurs niets. Voorbeelden van closed software zijn Windows, Flash Player en iTunes.

Degene die de software ontwikkelt verkrijgt het auteursrecht. Dit was in hoofdstuk 2 al aan de orde gekomen. Deze auteursgerechtigde kan dan via licenties anderen machtigen om zijn software te gebruiken. Als iemand de software verbetert dan is degene die het verbetert ook auteursgerechtigde op dat deel dat hij heeft ontwikkeld. In open source software staan er in deze licenties bepaalde voorwaarden. Er bestaan enorm veel van dit soort voorwaarden in licenties. Er bestaat hierbij een verschil tussen licenties op basis waarvan degene die het programma wijzigt de source code openbaar moet houden (zoals General Public Licence) en

58 Kamerstukken II 2004/05 , 21501-30 nr. 105.

- 20 - licenties waarbij dit niet een vereiste is (bijvoorbeeld Lesser General Public Licence, Berkeley Software Distribution en Apache). 59

Nu de basisbegrippen duidelijk zijn kunnen de nadelen die de open source beweging noemt nader worden bekeken.

3.2.1 Nieuw & Uitvinderswerkzaamheid is moeilijk vast te stellen. Met name de open source beweging heeft zich ingezet tegen de softwareoctrooien. 60 De beweging vreest vooral dat softwareoctrooien het belangeloos en vrij uitwisselen van de broncode om softwareontwikkeling te stimuleren tegengaan. De open source beweging geeft hiervoor de volgende argumenten.

Het eerste nadeel van een zuivere bescherming via het octrooirecht volgens de open source beweging is dat het moeilijk is om vast te stellen dat de software nieuw is en dat de software op uitvinderswerkzaamheid berust. 61

Software is een relatief nieuwe tak van industrie, waardoor er weinig gegevens beschikbaar zijn over wat de huidige uitvindingen zijn in de software industrie. 62 Dat er weinig gegevens beschikbaar zijn heeft ook invloed op het tweede criterium; de uitvinderswerkzaamheid. De onderzoekers moeten bij dit criterium nagaan of de uitvinding voor een vakman voor de hand ligt. Om dit te kunnen beoordelen moeten er voldoende gegevens beschikbaar zijn. 63

3.2.2. Bedrijven kunnen gebruik maken van octrooien op standaarden, waardoor open source software moeilijk wordt om te programmeren. Een software standaard is een soort standaard of protocol dat meerdere softwareontwikkelaars gebruiken om ervoor te zorgen dat programma’s ook met elkaar informatie kunnen uitwisselen. Zo moet bijvoorbeeld een e-mail van Microsoft Outlook ook leesbaar zijn met Yahoo Mail. 64

De open source softwaregemeenschap kreeg voor het eerst met dit probleem te maken in 1984. 65 Het LZW (Lempel Ziv Welch) algoritme waarop een octrooi rustte werd gebruikt in de

59 GNU General Public License, http://www.gnu.org/licenses/gpl.html , GNU Lesser General Public License, http://www.gnu.org/copyleft/lesser.html , BSD License Definition, http://www.linfo.org/bsdlicense.html, The Apache Software Foundation, http://www.apache.org/licenses/ . 60 E. Valgaeren, Open source-code en octrooien – van copyleft naar patentleft, Computerrecht 2004,37. 61 David S. Evans and Anne Layne-Farrar, Software patents and open source: the battle over intellectual property rights, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=533442. 62 E. Valgaeren, Open source-code en octrooien – van copyleft naar patentleft, Computerrecht 2004,37. 63 Arnoud Engelfriet, Octrooi op software, http://www.iusmentis.com/octrooien/software/. 64 Jason V. Morgan, Open Source Software and Software Patents, http://flosshub.org/sites/flosshub.org/files/morgan.pdf. 65 Zie vorige voetnoot.

- 21 -

GIF standaard. De GIF standaard is een manier waarop een afbeelding wordt opgeslagen. 66 De GIF standaard werd door vele programmeurs gebruikt totdat de eigenaar van het octrooi Unisys haar rechten opeiste. Unisys wilde dat iedereen die geen licentie op het LZW algoritme had stopte met het gebruik van de GIF standaard. 67

In het geval van het LZW algoritme ging het om een zogenoemd verborgen octrooi. Een bedrijf doet in het geheim een octrooiaanvraag op een bestand dat al snel uitgroeit tot de standaard. Wanneer het bestand de standaard is geworden blijkt op dat bestand een octrooi te zijn afgegeven. Het bedrijf dat het octrooi hierop heeft kan dan veel geld vragen voor het gebruik van het octrooi. Uiteindelijk heeft een ander bedrijf, CompuServe, gebruik gemaakt van een andere standaard dan het LZW algoritme waardoor de GIF standaard weer kon worden gebruikt zonder inbreuk te maken op het LZW octrooi. 68

3.2.3. De volledige openstelling van het octrooirecht m.b.t. computerprogramma’s belemmert de innovatie. Zowel in Europa als in Amerika is de softwarebranche enorm in ontwikkeling. In Amerika was de softwaresector al voordat het softwareoctrooi in 1994 werd toegestaan innovatief. 69 Er zijn volgens de open source beweging geen octrooien nodig om de innovatie te bevorderen.

Men bouwt bij software steeds door op vorige software of algoritmen. Een nieuwe software bestaat vaak uit allerlei kleine stukjes software. Een softwarebedrijf zal de oude stukjes software combineren en zelf een algoritme toevoegen waardoor nieuwe software ontstaat. Als dan voor elk stukje oude software licentiekosten moet worden betaald wordt het moeilijker om nieuwe software te ontwikkelen. Dit wordt ook wel aangeduid als een patent thicket. (zie hiervoor paragraaf 4.3.3)

Daarnaast zorgt de openstelling van octrooien voor software ervoor dat er meer belemmeringen komen op de software-innovatie. Volgens de open source gemeenschap zou het weghalen van alle belemmeringen het beste zijn voor iedereen. De open source gemeenschap vergelijkt het softwareoctrooi dan ook met de farmaceutische industrie. Als er geen octrooien zijn op de medicijnen zouden er meer mensen kunnen worden gered.

66 GIF, http://www.techterms.com/definition/gif. 67 Jason V. Morgan, “Open Source Software and Software Patents”, http://flosshub.org/sites/flosshub.org/files/morgan.pdf 68 Greg Roelofs, History of the Portable Network Graphics (PNG) Format, http://www.libpng.org/pub/png/pnghist.html 69 David S. Evans and Anne Layne-Ferrar, Software patents and open source: the battle over intellectual property rights, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=533442

- 22 -

Hierbij wordt opgemerkt dat verschillende onderzoeken naar de innovatie van het softwareoctrooi tot verschillende resultaten. Zo blijkt uit een onderzoek naar Japanse octrooien dat de effectiviteit omhoog gaat en blijkt uit een Amerikaans onderzoek dat octrooien de innovatie remmen. Een eenduidig antwoord op deze vraag is op dit moment dus niet te geven. 70

3.3.1. Nadelen volgens de Nederlandse adviescommissie De Nederlandse adviescommissie heeft in haar advies aan de Nederlandse regering over de richtlijn voor octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen ook aangegeven wat de nadelen zijn van een softwareoctrooi. In haar advies noemt de adviescommissie naast de drie bovenstaande argumenten dat er ook octrooien kunnen worden verleend op methoden van zakendoen en dat triviale octrooien kunnen worden misbruikt waardoor het een afschrikwekkend effect kan hebben op veel software-ontwerpers.

3.3.2. Octrooi op manieren van zakendoen Een manier van zakendoen is niet gedefinieerd in Europa. In Amerika wordt het beschreven als een manier waarop gegevens worden verwerkt op het financiële vlak, in het gebied van management en op het gebied van kosten-baten analyses. 71 Een voorbeeld van een bekend manier van zakendoen is het “One-click” octrooi van Amazon. 72 Het ging hierbij om een octrooi waarbij met één muisclick iets gekocht kon worden op internet. Deze website gebruikt hierbij de gegevens die de cliënt eerder heeft ingevuld. In Europa is een octrooi op een manier van zakendoen in beginsel niet mogelijk. Een manier van zakendoen wordt gezien als een niet-technisch octrooi en valt onder art. 52 lid 2 sub c EOV. 73 Dit betekent echter dat als de manier van zakendoen technisch is, het alsnog octrooieerbaar is. Zo werd in een andere uitspraak 74 een computersysteem dat verschillende typen management hanteert, waaronder financieel- en inventarismanagement, wel als octrooieerbaar aangemerkt. In dit geval was de aanvraag wel technisch, omdat het computersysteem technische overwegingen bevatte. In Europa kan een methode van zakendoen dus wel geoctrooieerd worden als de uitvinding een technisch karakter heeft.

70 Zie hiervoor Motohashi Kazuyuki, Software Patent and its Impact on Software Innovation in Japan, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/09e038.pdf , James Bessen and Eric Maskin, Sequential innovation, patents and imitation, http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf , James Bessen and Robert M. Hunt, An empirical look at software patents, http://www.researchoninnovation.org/swpat.pdf 71 John J. Love and Wynn W. Coggins, Successfully Preparing and Prosecuting a Business Method Patent Application, http://www.uspto.gov/patents/resources/methods/index.jsp. 72 United States Patent 28-09-1999, nr. 5960411. 73 Zie hiervoor ook Technical Board of Appeal 8 september 2000, T931/95 (PBS Partnership/Controlling pension benefits system) 74 Technical Board of Appeal 8 september 2000, T931/95 (PBS Partnership/Controlling pension benefits system)

- 23 -

IV. HOE IS DE REGELING IN AMERIKA EN HOE IS DAAR MET DE IN HOOFDSTUK III BESCHREVEN NADELEN OMGEGAAN

In Amerika kent het softwareoctrooi niet de technische eis die we in Europa kennen. Hoe gaat Amerika met het softwareoctrooi om? In dit hoofdstuk wordt in paragraaf 1 beschreven hoe het softwareoctrooi tot ontwikkeling is gekomen. Paragraaf 2 gaat in op de eisen die de Amerikaanse wet stelt aan een octrooi in vergelijking met Europa. In paragraaf 3 wordt beschreven hoe in Amerika wordt omgegaan met de nadelen die we in hoofdstuk 3 zijn tegengekomen. Als laatste beschrijft paragraaf 4 de manier waarop Amerika omgaat met de eisen uit art. 35 § United States Codes (hierna USC) 112 m.b.t. het beschikbaar stellen van de source code. In deze paragraaf wordt ook een afweging gemaakt wat de voor- en nadelen zijn van het beschikbaar stellen van de source code bij de octrooiaanvraag.

4.1. Geschiedenis softwareoctrooi in Amerika Eind jaren ’60 begin jaren ‘70 was er in Amerika voor het eerst verwarring over het softwareoctrooi. Het Amerikaanse octrooibureau (hierna: USPTO) had octrooiaanvragen voor softwareoctrooien afgewezen die vervolgens door de rechtbank werden toegewezen. Het octrooibureau had deze aanvragen afgewezen omdat de uitvindingen in deze aanvragen geen technische vooruitgang bevatten. De Supreme Court oordeelde in Gottschalk v. Benson 75 dat de rechtbanken de aanvragen toch moesten afwijzen. Hierin kwam verandering met de uitspraak Diamond v. Diehr 76 . In deze uitspraak ging het om een formule die gebruikt werd in een computer om rubber te bewerken. De Supreme Court heeft in deze uitspraak uitgemaakt dat het hierbij niet alleen ging om een mathematische formule, maar ook om een octrooieerbaar proces dat wordt uitgevoerd door een computer. Na deze uitspraak werd het mogelijk om software te octrooieren, maar alleen als de software voor een fysiek proces werd gebruikt.

Pas in de uitspraak State Street Bank v. Signature Financial Group 77 nam de rechtbank aan dat een octrooi ook toegelaten moest worden als de formule die in het octrooi stond concreet, nuttig en tastbaar was. Bij dit criterium hoefde er geen sprake meer te zijn van een fysiek proces, waardoor een octrooi op alleen software ook mogelijk werd. Hierop heeft het

75 Supreme Court 20 november 1971, 409 U.S. 63, Gottschalk v. Benson 76 Supreme Court 3 maart 1981, 450 U.S. 175. Diamond v. Diehr 77 Supreme Court 23 juli 1998, 149 f.d3 1368, State Street Bank v. Signature Financial Group.

- 24 -

USPTO haar richtlijnen aangepast. 78 Hierna heeft het USPTO nog één keer getracht om een methode van zakendoen (zonder het gebruik van een computer) tegen te houden door de aanvraag af te wijzen met als motivering dat de uitvinding niet tot de “technical art” 79 behoorde. Technical art komt naar voren in section 8 clause 8, waarbij het gaat om octrooiering op useful arts. In jurisprudentie komt naar voren dat met deze useful arts technical art is bedoeld. Met deze afwijzing door de rechtbank werd er korte metten gemaakt met de denkwijze van het USPTO. 80

In de uitspraak in re Bilski 81 werd door het Amerikaanse hof, the Court of Appeals for the Federal Circuit (hierna CAFC) gebruik gemaakt van de machine-or-transformation test die in eerdere jurisprudentie 82 naar voren komt. Hiermee wijkt het af van de uitspraak State Street Bank v. Signature Financial Group 83 doordat het niet meer bekijkt of de uitvinding een proces is in de zin van 35 USC §101. Bij de machine-or-transformation test is octrooiering mogelijk als het proces gebonden is tot aan machine, of als het proces een materiaal verandert. Het Supreme Court heeft hierna over de zaak Bilski besloten dat de machine-or-transformation test niet de enige test is die gedaan kan worden. Hiermee geeft het Supreme Court aan dat de machine-or-transformation test wel een goede indicatie geeft, maar dat andere testen ook mogelijk zijn. Overigens werd in de Bilski zaak wel besloten dat de aanvraag een abstract idee was en dat het daardoor geen octrooi kon krijgen. Dit doet niet af aan de waarde van dit arrest. Het USPTO heeft in reactie op de in re Bilski uitspraak haar richtlijnen wederom aangepast en zij heeft de woorden “technological arts” uit de richtlijnen verwijderd. Een octrooi op software en een methode van zakendoen werd mogelijk in Amerika, mits het niet abstract is. Om te zien of een uitvinding abstract is wordt nog steeds vaak de machine-or- transformation test gebruikt. Echter, doordat de Supreme Court aangeeft dat dit niet de enige toets is die gebruikt kan worden blijft het moeilijk om te bepalen of de uitvinding abstract is of niet.

4.2. Eisen softwareoctrooi Amerika. De eisen die de Amerikaanse octrooiwet stelt lijken, afgezien van het afwezig zijn van de eis dat een uitvinding technisch moet zijn, sterk op de eisen in Europa. Art 35 USC §101: “whoever invents or discovers any new and useful process, machine,

78 Court of Appeals for the Federal Circuit, 9 juli 2012, no. 2011-1301 CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty Ltd 79 De technical art komt naar voren uit section 8, clause 8 waarbij het gaat om octrooiering op useful arts. 80 Court of Appeals for the Federal Circuit, 30 oktober 2008, 545. F.3d 943, 88. (In re Bilski) 81 Court of Appeals for the Federal Circuit, 30 oktober 2008, 545. F.3d 943, 88. (In re Bilski) 82 Zie bijvoorbeeld Supreme Court 3 maart 1981, 450 U.S. 175, 184 (Diamond v. Diehr), Supreme Court 22 juni 1978, 437 U.S. 584, 588 n.9 (Parker v. Flook) en Supreme Court 20 november 1972, 409 U.S. 63, 68, (Gottschalk v. Benson). 83 Supreme Court 23 juli 1998, 149 f.d3 1368, State Street Bank v. Signature Financial Group.

- 25 - manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor subject to the conditions and requirements of this title.”

Als je dit artikel leest, lijkt het alsof een octrooi alleen kan worden toegelaten in een van deze vier categorieën, maar uit Amerikaanse jurisprudentie blijkt dat deze lijst niet limitatief is doordat tweemaal het woord “any” wordt gebruikt. 84 In jurisprudentie komt wel naar voren dat voor natuurlijke fenomenen, natuurlijke wetten en abstracte ideeën geen octrooi kan worden verkregen 85 . De eisen om voor een octrooi in aanmerking te komen zijn bijna hetzelfde als de Europese eisen. Een uitvinding moet nieuw zijn, berusten op uitvinderswerkzaamheid en het moet nuttig zijn.

Een verschil met de Europese eisen is dat Amerika een “best mode” eis heeft. Dit houdt in dat het in de aanvraag moet gaan om de beste manier om de uitvinding vorm te geven. 86 Als de uitvinder na de aanvraag een betere vormgeving heeft voor de uitvinding verliest hij het octrooi. Een voorbeeld verduidelijkt dit. In de uitspraak Glaxo INC. v. Novopharm LTD heeft Glaxo een octrooi aangevraagd voor het crystaliseren van hydrochlorine. 87 Dit wordt gebruikt als medicijn voor bepaalde zweren. Een kleine tijd later hadden andere onderzoekers onder Glaxo een manier ontdekt waardoor de oplossing eenvoudiger in capsules kon worden opgelost. Glaxo gebruikte deze laatstgenoemde uitvinding om medicijnen te fabriceren. Op een gegeven moment begon Novopharm het in de octrooi genoemde medicijn te produceren. Glaxo klaagde Novopharm aan omdat het produceren van het medicijn inbreuk maakte op haar octrooi. In deze zaak verdedigde Novopharm zich door aan te geven dat Glaxo een beter medicijn in productie had dan waarvoor het octrooi was afgegeven. Het CAFC stelde in deze zaak Novopharm in het ongelijk, omdat op het moment dat het octrooi was afgegeven de methode die Glaxo gebruikte wel de beste was. Dit neemt niet weg dat dit wel illustreert hoe de “best mode” eis wordt toegepast in Amerika.

Een ander verschil met het Europese octrooi is te zien bij de reikwijdte van de bescherming. In de zaak Ebay INC v. MercExchange 88 ging het weliswaar om een methode van zakendoen, maar dit geldt ook voor computersoftware. Het betrof hier een octrooi dat MercExchange in bezit heeft. Ebay INC gebruikte in haar website dit octrooi en werd in 2003 in Virginia veroordeeld tot het betalen van een bedrag van 10,5 miljoen dollar voor het gebruikmaken van het octrooi. In deze rechtszaak wilde MercExchange dat Ebay een verbod

84 The technology criterion in Patent law, Reinier B. Bakels, Wolf Legal Publishers, 2012 85 Zie hiervoor bijvoorbeeld Supreme Court, 28 juni 2010, 130 S. ct. 3218. (Bilski v. Kappos) 86 Janice M. Mueller, An Introduction to Patent Law Second Edition, Aspen 2006. 87 CAFC 21 juni 1995, 52 F.3d 1043, Glaxo Inc V. Novopharm ltd. 88 Supreme Court 15 mei 2006, 200 U. S. 321, 337 (Ebay inc. v. MercExchange).

- 26 - opgelegd kreeg om het octrooi te gebruiken. Het Supreme Court gebruikte vier eisen om te beoordelen of een verbod kon worden opgelegd.

1. Is er sprake van schade voor de eiser als het verbod er niet kwam? 2. Is er een adequate oplossing geregeld door het recht? 3. Is het geven van het verbod in het algemeen belang? 4. Is het geven van het verbod in deze situatie redelijk?

In deze zaak werd besloten dat een permanent verbod op het gebruiken van de software die onder het octrooi beschermd was niet in redelijkheid kon worden gevraagd. Wel geeft het Supreme Court aan dat het hier gaat om een bijzonder geval. In latere uitspraken blijkt ook dat het Supreme Court alleen in bijzondere gevallen niet overgaat tot een permanent verbod op het gebruik van het octrooi. Als een octrooi wordt verheven tot een standaard heeft de houder van het octrooi wel recht op een schadevergoeding. Dit is anders in het Europese recht waar hier nog geen jurisprudentie over is. In het Europese recht kan de eigenaar van het octrooi wel via de rechter een andere partij verbieden om gebruik te maken van de software die door het octrooi wordt beschermd. 89

4.3. Zijn de nadelen die in hoofdstuk 3 gevonden zijn opgelost in Amerika? 4.3.1. De eisen nieuw en uitvinderswerkzaamheid. In Amerika is open source software nog steeds erg belangrijk. Ook nu het softwareoctrooi is ingevoerd in Amerika blijft deze manier van software ontwikkelen bestaan. Het eerste nadeel dat is geconstateerd in het vorige hoofdstuk is dat het moeilijk is om na te gaan of een uitvinding nieuw is en berust op uitvinderswerkzaamheid. Dit probleem doet zich nog steeds voor in Amerika. Het is voor beoordelaars van het USPTO moeilijk om te zien of een uitvinding nieuw is, omdat software niet goed gedocumenteerd is. Op veel software is geen octrooi gevraagd. Het is daardoor voor een beoordelaar moeilijk om alle relevante informatie te verkrijgen. Daar komt nog bij dat beoordelaars van het USPTO vaak onder een enorme tijdsdruk staan mede doordat er zoveel aanvragen zijn voor octrooien. 90 Doordat er zoveel octrooien worden aangevraagd en er een druk staat op de beoordelaars worden er ook bredere octrooien afgegeven. Er worden hierdoor veel “bad patents” (dat zijn octrooien die niet nieuw zijn of niet berusten op uitvinderswerkzaamheid) toegestaan. 91 Mede om deze reden is er een nieuwe wet in

89 Art. 64 EOV. 90 D.S. Evans and A. Layne-Ferrar Software patents and open source: the battle over intellectual property rights, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=533442. 91 John R. Allison and Ronald J. Mann, The disputed quality of software patents, 85 Wash. U. L. Rev. 297.

- 27 -

Amerika gekomen 92 . Deze wet zorgt ervoor dat een derde partij binnen een jaar nadat het octrooi door het USPTO is afgegeven een procedure kan volgen om het octrooi alsnog te vernietigen. Opvallend is dat in een andere procedure 93 bescherming wordt geboden tegen een octrooi dat niet technisch is. In deze procedure kan iemand die gedaagd wordt doordat degene inbreuk zou maken op een octrooi, een oppositieprocedure beginnen. Daarnaast wordt in de nieuwe wet het nieuwheidsvereiste uitgebreid. Waar eerst bij het nieuwheidsvereiste werd gekeken naar alle kennis binnen Amerika en naar octrooien uit het buitenland wordt bij de American Invents Act gekeken naar alle kennis uit het buitenland. Hierdoor wordt het moeilijker om een octrooi aan te vragen. Hierbij moet opgemerkt worden dat in het EOV al een verdergaande oppositieprocedure 94 staat en dat het nieuwheidsvereiste gelijk is aan dat van de American Invents Act.

Tegenstanders van het softwareoctrooi geven ook aan dat deze “bad patents” ervoor zorgen dat er “patent trolls” zijn ontstaan. Een “patent troll” is een organisatie die octrooien koopt en vervolgens bedrijven aanklaagt zonder zelf software te ontwikkelen. 95 Op deze manier behalen zij winst en kunnen zij voortbestaan. Er zijn drie redenen waarom patent trolls schadelijk zijn voor de Amerikaanse softwaremarkt. Ten eerste is de eis dat iemand die bedreven is in het programmeren de software na moet kunnen maken vereenvoudigd door de rechtbanken. 96 De tweede reden waarom patent trolls schadelijk kunnen zijn hangt samen met de eerste. De eis dat het octrooi beschreven moet zijn houdt niet in dat ook de source code moet worden beschreven. Op deze manier kan een bedrijf zonder de software te hebben geschreven een octrooi aanvragen. Als laatste reden geven critici van het softwareoctrooi aan dat de kwaliteit van het softwareoctrooi te laag is. Er worden simpelweg te veel bad patents afgegeven. Een patent troll kan, als bad patents niet vermeden worden, deze octrooien misbruiken doordat de scope van deze octrooien te breed is. Veel software zal dan in strijd zijn met het octrooi van de patent troll.

Als er geen sprake is van bovenstaande redenen dan is een patent troll een organisatie die de intellectuele eigendom van uitvinders beschermt. Deze organisaties zijn dan niet onwenselijk 97 . Het is dus wel essentieel om bad patents te vermijden. Duidelijk is dat Amerika door de invoering van de nieuwe wet probeert om dit probleem aan te pakken.

92 American Invents Act (AIA) 16 september 2011, deze wet werd van kracht op 15 maart 2013. 93 American Invents Act (AIA) 16 september 2011, deze wet werd van kracht op 15 maart 2013. 94 Zie hiervoor art. 54 en 105 EOV. 95 Caroline Coker Coursey, Battling the Patent Troll: Tips for Defending Patent Infringement Claims by Non-Manufacturing Patentees, American Journal of Trial Advocacy, Vol. 33, Issue 2 (Fall 2009), pp. 237- 250. 96 Dan L. Burk & Mark A. Lemley, Is Patent Law Technology-Specific?, Berkeley Tech. 155, 62-64. 97 Ronald J. Mann, Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry?, Texas Law Review, Vol. 83, p. 961, 2005.

- 28 -

Een andere manier waarop het patent troll probleem kan worden opgelost is door het verlagen van de beschermingsduur van het softwareoctrooi. Door de beschermingsduur met drie jaar te verlagen zouden veel rechtszaken waarin patent trolls betrokken zijn worden vermeden. Dit komt doordat veel patent trolls pas actief zijn in de laatste drie jaren voordat het octrooi verloopt. 98

4.3.2. Belemmert het softwareoctrooi de innovatie? Doordat er veel bad patents afgegeven worden door het USPTO wordt de innovatie (volgens tegenstanders) belemmerd. 99

De voormalige directeur van het USPTO David Kappos denkt niet dat de innovatie belemmerd wordt door de komst van het softwareoctrooi. Hij geeft aan dat het octrooisysteem van Amerika goed werkt. In Amerika is het ontwikkelen van software enorm belangrijk. Er zijn 40 miljoen banen in de softwarebranche, het genereert meer dan 5 triljoen dollar aan de economie. Deze context is wel belangrijk als je de rechtszaken, die miljoenen kosten, wilt kunnen begrijpen. Dit is meteen ook een verklaring voor het feit dat er bad patents worden afgegeven. Er zijn op dit moment te veel octrooiaanvragen voor het USPTO. Dat er in Amerika de afgelopen jaren vele rechtszaken zijn geweest op het gebied van het softwareoctrooi betekent volgens David Kappos juist dat het systeem werkt. 100

Zoals al eerder is aangegeven zijn er verschillende onderzoeken gedaan naar de vraag of het softwareoctrooi de innovatie belemmert. 101 Twee recente en veel geciteerde onderzoeken zullen kort worden besproken.

Het eerste onderzoek is dat van Ronald J. Mann. 102 De methodologie van dit onderzoek is zowel empirisch als analytisch. De basis van dit onderzoek wordt gevormd door 60

98 Brian J. Love, Timing is everything: could shortening the patent term decimate trolls without haring innovators? http://www.law.depaul.edu/centers_institutes/ciplit/ipsc2011/pdf/Papers/LoveB_Paper.pdf 99 Robert E. Thomas, Vanquishing Copyright Pirates and Patent Trolls: The Divergent Evolution of Copyright and Patent Laws, http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=5819&context=expresso 100 David Kappos, An Examination of software patents, http://www.uspto.gov/news/speeches/2012/kappos_CAP.jsp 101 Zie Ronald J. Mann, Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry?, Texas Law Review, Vol. 83, p. 961, 2005, Motohashi Kazuyuki, Software Patent and its Impact on Software Innovation in Japan, http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/09e038.pdf , James Bessen and Eric Maskin, Sequential innovation, patents and imitation, James Bessen and Robert M. Hunt, An empirical look at software patents, http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf , FRB of Philadelphia Working Paper No. 03-17, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=461701 , James Bessen and Robert M. Hunt, An empirical look at software patents, http://www.researchoninnovation.org/swpat.pdf 102 Ronald J. Mann, Do patents Facilitate Financing in the Software Industry?, Texas Law Review volume 83 Number 4 2005, http://ssrn.com/abstract=510103 .

- 29 - interviews die de schrijver zelf heeft afgenomen. Vooraf geeft de schrijver al aan dat het erg moeilijk is om aan te tonen welk effect octrooien op de innovatie hebben. Dit is moeilijk, omdat er veel economische effecten een rol spelen bij een octrooi. Het is moeilijk deze effecten te onderscheiden van de economische effecten die ontstaan door de innovatie. In het later te bespreken onderzoek van J. Bessen en R.M. Hunt wordt dit probleem ook geconstateerd.

Het onderzoek van Ronald J. Mann is vooral gericht op kleine en beginnende ondernemingen, omdat volgens hem de grootste innovatieve ideeën van kleine of beginnende ondernemingen afkomstig zijn. In dit onderzoek geeft Ronald J. Mann aan dat octrooibescherming in de startfase van de onderneming niet veel toegevoegde waarde heeft. Investeerders vinden het niet erg belangrijk of een beginnend bedrijf een octrooi heeft. Eerder wordt er gekeken naar de ervaring en naar het management van de startende onderneming. Hiernaast heeft een beginnende onderneming weinig aan het octrooi doordat het niet de liquide middelen heeft om het octrooi te gebruiken om concurrentie tegen te gaan. Een van de geïnterviewden gaf hierover aan: ‘Every dollar we spend on [patenting] is a dollar we can’t spend on a software engineer.’ 103 Zelfs als een onderneming licentie-inkomsten verkrijgt hoeft dit niet voordelig te zijn. Hiervoor zijn namelijk geen softwareontwikkelaars nodig, maar accountants. Om op de markt te kunnen concurreren moet een bedrijf toch innoveren. Dit betekent echter niet dat er helemaal geen octrooiaanvragen gedaan moeten worden. Hierbij vergelijkt een interviewer dit met een schip dat achtervolgd wordt en dat zijn drinkwater uitgooit om sneller te zijn. Uiteindelijk zal het bedrijf dan niet succesvol zijn. Het is duidelijk dat beginnende ondernemers in de startende fase van een onderneming weinig baat hebben bij een octrooi, maar dit wel aanvragen voor het moment dat er wel liquide middelen zijn en het octrooi kan worden ingezet tegen inbreukmakers.

In de latere fase, als de onderneming meer inkomsten krijgt, is er een grotere rol weggelegd voor een octrooi. Ook in dit stadium is het niet verstandig om vele rechtszaken aan te spannen op grond van een octrooi. De beginnende onderneming gebruikt het octrooi eerder defensief. Het zorgt ervoor dat de onderneming ruimte heeft om haar product te ontwikkelen. Het octrooi kan dan wel worden ingezet, door concurrenten die het product proberen na te maken aan te spreken. Het octrooi heeft ook indirecte positieve effecten op de onderneming. Zo kan een onderneming via cross-licencing goedkoop licenties verkrijgen van een andere

103 Ronald J. Mann, Do patents Facilitate Financing in the Software Industry?, Texas Law Review volume 83 Number 4 2005, http://ssrn.com/abstract=510103 , p. 982.

- 30 - onderneming. Het octrooi heeft ook een informatief effect. Het octrooi dwingt ontwikkelaars om hun kennis uit te schrijven en te registreren. Dit is van belang omdat deze kennis doorgegeven kan worden. Om een octrooi te verkrijgen moet er beschreven staan hoe een vakman de uitvinding kan namaken. Hierdoor kan elke medewerker van de organisatie begrijpen welke technische overwegingen een uitvinding bevat. Een octrooi is voor deze gevorderde startende onderneming dus erg belangrijk.

De schrijver van dit artikel geeft wel aan dat dit alleen geldt voor commerciële software bedrijven. Voor open source softwarebedrijven is dit niet van toepassing. Voor deze bedrijven heeft een octrooi weinig toegevoegde waarde. De komst van het softwareoctrooi is voor deze bedrijven eerder een bedreiging, doordat de leden die open source software gebruiken vaak zelf geen octrooi hierop hebben. Zij kunnen zich dan ook niet verdedigen als het tot een rechtszaak komt.

Het nadeel van dit onderzoek is dat het empirisch niet sterk is onderbouwd. De resultaten rusten op een zestigtal interviews die naar mijn idee geen een grote empirische waarde hebben.

Een andere richting geeft het onderzoek van James Bessen en Robert M. Hunt. 104 In dit onderzoek wordt eerst via een algoritme de softwareoctrooien onderscheiden van andere octrooien. Vervolgens worden de softwareoctrooien van het algoritme vergeleken met softwareoctrooien die handmatig geclassificeerd zijn als softwareoctrooi. Bij de vergelijkingen werd een foutfactor geconstateerd van 16%. Deze octrooien zijn vergeleken met uitgaven aan research & development (hierna R&D) van bedrijven. Deze bedrijven komen uit het databestand van het NBER (National Bureau of Economic Research) samen met de grootste 25 ondernemingen waarbij er gekeken is naar de omzet, het CHI onderzoek en de grootste 100 ondernemingen naar R&D uitgaven 105 . De veronderstelling hierbij is dat als octrooien effectief zijn dan zal dat moeten leiden tot een verhoging in de kosten van R&D die uiteindelijk leiden tot een hogere winst voor de onderneming. Doordat uitvindingen beter beschermd kunnen worden zullen bedrijven meer profijt hebben van R&D.

Uit dit onderzoek blijkt dat beginnende bedrijven minder software octrooien aanvragen dan al bestaande bedrijven. Bessen en Hunt concluderen hieruit dat nieuwe bedrijven niet dezelfde voordelen hebben aan het softwareoctrooi als bestaande bedrijven. Bessen en Hunt geven aan dat de resultaten moeilijk te vergelijken zijn met de normale innovatietheorie, omdat er

104 James Bessen and Robert M. Hunt, An empirical look at software patents, FRB of Philadelphia Working Paper No. 03-17, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=461701 . 105 In de statistieken werden in totaal 4792 dochterondernemingen, 2043 ondernemingen gebruikt die werden vergeleken met 130650 octrooien. James Bessen and Robert Hunt 2004, p. 8 and 13.

- 31 - veel juridische wijzigingen zijn geweest. Het onderzoek eindigt met de suggestie dat als juridische wijzigingen hebben geleid tot meer octrooiering, het waarschijnlijk is dat de innovatie wordt belemmerd.

Dit onderzoek is wel goed statistisch onderbouwd maar is uitgevoerd in een erg vroeg stadium van het softwareoctrooi (1976 tot 1999). Daarnaast worden veel grote ondernemingen bekeken in plaats van startende ondernemingen.

Duidelijk is dat er niet genoeg empirische gegevens beschikbaar zijn om te kunnen concluderen welke invloed de softwareoctrooien hebben op de innovatie. 106

4.3.3. Octrooien op standaarden – patent thicket? Het laatste te bespreken probleem is dat bedrijven octrooien die verleend zijn op standaarden kunnen misbruiken. In Amerika is dit niet een groot probleem. Er zijn in Amerika veel open standards beschikbaar. 107 In Amerika hangt dit probleem samen met het probleem dat vaak aangeduid wordt met een patent thicket. Een patent thicket houdt in dat een softwareontwikkelaar veel licenties moet betalen, voordat hij zijn product op de markt kan brengen. 108 Dit probleem wordt voornamelijk opgelost door gebruik te maken van een cross licence of van een patent pool. Een cross licence is een overeenkomst waarbij twee bedrijven die op elkaar aanvullende octrooien hebben elkaar een licentie geven van hun eigen octrooi. 109 Een patent pool is een bundel octrooien waar een bedrijf gebruik van kan maken door een licentie te betalen. Cournot, een Franse wiskundige gaf aan dat, wanneer bedrijven octrooien hebben die elkaar aanvullen, het niet in het belang van de octrooihouders is om meer te vragen voor een licentie. Dit is goed uit te leggen met het voorbeeld dat hij daarbij gaf. 110

Stel de vraag naar messing (een metaal dat bestaat uit zink en koper) is hoog. U heeft zelf een koperfabriek en u werkt samen met een zinkfabriek om de messing te maken. Als u uw prijzen van het zink fors verhoogt, zal de koperfabriek waarmee u samenwerkt minder winst draaien. De koperfabriek zal hierop haar kosten ook moeten verhogen, waardoor de kosten van messing zodanig hoog worden dat de vraag zal dalen. Beide bedrijven zullen hierop

107 Zie bijvoorbeeld hiervoor Open Standards Requirement for Software, http://opensource.org/osr of GNU coding standards, http://www.gnu.org/prep/standards/ 108 Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools and Standard setting, http://www.nber.org/chapters/c10778.pdf 109 Klauw M. Schmidt, Standards, Innovation, Incentives, and the Formation of Patent Pools, http://www.sfbtr15.de/uploads/media/342.pdf 110 Zie de vorige voetnoot.

- 32 - verlies maken. Dit voorbeeld illustreert hoe een patent pool werkt. Softwarebedrijven hebben er belang bij om concurrenten toe te laten tot het octrooi. De concurrenten kunnen dan producten maken die een aanvulling zijn op de geoctrooieerde software.

4.3.4. Dominante marktpositie Als er misbruik gemaakt wordt van een dominante marktpositie doordat de standaarden de concurrentie volledig belemmeren om in de markt te treden, zijn wij in de sfeer van het mededingingsrecht beland. In dat geval moeten er dwanglicenties worden gegeven. Hierbij is de Microsoft zaak 111 van belang. Hierbij ging het om twee afzonderlijke gedragingen van Microsoft. Ten eerste weigerde Microsoft om toegang te verlenen tot de interoperabiliteitsgegevens, waardoor het voor concurrenten onmogelijk zou zijn om software te ontwikkelen die inter-operabel zouden zijn met de Windows Mediaplayer, een programma waarmee films en muziek kunnen worden afgespeeld. Ten tweede ging het om het op de markt brengen van het Windows besturingssysteem waarop de Windows Mediaplayer al was geïnstalleerd. Dit onderzoek beperkt zich tot de eerste gedraging van Windows, omdat de tweede gedraging niet van belang is voor dit onderzoek. In het Windows-arrest wordt gebruik gemaakt van de criteria uit het Magill 112 arrest. In het Magill arrest geeft het Hof aan dat het weigeren van een licentie in eerste instantie goed recht is van de octrooihouder. Zonder dit recht te hebben zou een octrooi immers waardeloos zijn. Doch, als aan de volgende eisen wordt voldaan wordt de weigering om een licentie af te geven gezien als misbruik en moet er een dwanglicentie worden afgegeven. De eisen zijn:

1. De weigering heeft betrekking op een product dat onmisbaar is voor een markt doordat er voor deze gegevens geen potentieel substituut bestaat.

2. De weigering belet de productie van een nieuw product dat niet door de octrooihouder wordt aangeboden en waarnaar een potentiële vraag bestaat.

3. Op de betrokken markt leidt deze weigering tot uitsluiting van iedere concurrentie.

4. De weigering is niet objectief gerechtvaardigd. 113

Bij de eerste twee eisen gaat het wel uitsluitend om een nieuw product en niet om producten die de octrooihouder al op de desbetreffende markt aanbiedt. 114

111 Hof van Justitie, 27 juni 2012, 167/08, (Microsoft). 112 Hof van Justitie 6 april 1995, NJ 1995, 492 (Magill-arrest). 113 Herman M.H. Speyart, Het Microsoft-arrest: enkele nieuwe inzichten over misbruik bij licentieweigering, IER 2008,1. 114 Hof van Justitie, 29 april 2004, C418-01, (IMS-Health).

- 33 -

Het Hof van Justitie geeft ook in haar arrest aan dat het bij het geven van een dwanglicentie gaat om het leerstuk van de onmisbare voorziening. 115 Het valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek om op dit leerstuk nog dieper in te gaan. Duidelijk mag zijn dat het ook onder omstandigheden mogelijk is om een dwanglicentie af te dwingen als een bedrijf haar standaarden misbruikt.

4.4. FRAND voorwaarden Een andere oplossing voor het probleem dat een bedrijf standaarden kan misbruiken zijn de FRAND voorwaarden. Deze voorwaarden komen van standaardiseringsorganisaties en hebben veel samenhang heeft met het vorige arrest. Standaardiseringsorgansaties zijn organisaties die ervoor zorgen dat standaarden universeel kunnen worden gebruikt. Veel leden van deze organisaties zijn op vrijwillige basis lid. Zo heeft de Europese standaardiseringsorganisatie Europees Telecommunicatie en Standaardisatie Instituut (hierna ETSI) op dit moment ruim 700 leden die gebonden zijn aan de regels van ETSI. 116 Een standaardiseringsorganisatie kan een cruciaal octrooi dat afkomstig is van een lid van de organisatie benoemen tot Standard Essential Patent (hierna SEP). Voorbeelden van SEP’s zijn de 3G-technologie, USB en HDMI. 117 Houders van cruciale octrooien mogen, op grond van deze mededeling, niemand een licentie weigeren. Een licentie moet dan op FRAND voorwaarden worden geleverd. FRAND staat hierbij voor “Fair”, “Reasonable” and “Non-Discriminatory”. 118 Dit betekent echter niet dat er geen kosten voor de licentie betaald moeten worden, maar deze kosten moeten wel redelijk zijn. Op 14 januari 2011 heeft de Europese commissie een mededeling gedaan op het gebied van samenwerkingsovereenkomsten. 119 Deze mededeling geeft uitleg over hoe de FRAND voorwaarden gebruikt moeten worden. Het gaat hierbij zowel om octrooirecht als om het mededingingsrecht van art. 102 VWEU 120 . Deze FRAND voorwaarden lijken een perfecte oplossing voor het probleem, maar leveren veel rechtszaken op.

In Duitsland werd het Orange Book Standard arrest gewezen. 121 In dit arrest bekijkt het Bundesgerichtshof of er sprake is van het misbruiken van een economische machtspositie volgens art. 102 VWEU. In deze rechtszaak sprak Philips een bedrijf aan omdat het inbreuk maakte op haar SEP octrooi. Er zijn volgens het Orange Book arrest 3 eisen waarop een

115 Hof van Justitie 26 november 1998, C-7/97, (Bronner). 116 ETSI Members, http://www.etsi.org/about/our-structure/members 117 Kristian van Tuil, Wat is FRAND? http://computerworld.nl/development/75426-wat-is-frand 118 Zie hiervoor o.a. Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. par. 287. 119 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. 120 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 121 Bundesgerichtshof 6 mei 2009, KZR 39/06 (Orange Book)

- 34 -

FRAND verdediging werkt. Ten eerste moet er sprake zijn van een dominante marktpositie. Ten tweede moet de gedaagde een onherroepelijk aanbod hebben gedaan om een licentie te verkrijgen tegen een redelijke prijs. Als laatste moet de gedaagde zich hebben gedragen alsof het aanbod door de eiser is geaccepteerd. Hierbij is het wel van belang dat de licentieprijs ook daadwerkelijk wordt betaald door de gedaagde. 122

In Nederland ging het in de zaak Philips v. SK-Kassetten 123 over de FRAND voorwaarden. In deze zaak gebruikte SK-Kassetten het octrooi van Philips zonder dat zij een aanbod had gedaan om een licentie te krijgen voor een redelijk tarief. Als Philips dit aanbod had geweigerd, dan kon SK-Kassetten daarop een rechtszaak aanspannen. Echter, door geen aanbod te doen mocht SK-Kassetten geen gebruik maken van de octrooien van Philips. In de zaak Samsung v. Apple verzocht Samsung om een verbod op het gebruik van haar octrooien door Apple. De Europese commissie heeft in deze zaak een mededeling gedaan 124 . Een houder van een SEP octrooi dat tegen een standaardisatieorganisatie heeft toegezegd FRAND licenties toe te kennen, kan niet een stakingsvordering instellen als de inbreukmaker bereid is om te onderhandelen over een FRAND licentie. Een stakingsvordering zou een onnodige druk geven op de inbreukmaker om een licentie te verkrijgen. Dit zou de onderhandelingspositie van de SEP-houder onnodig versterken. De vraag hierbij is wat er wordt verstaan onder het bereid zijn tot onderhandeling. In de zaak Huawei v. ZTE 125 is er een prejudiciële vraag gesteld over dit begrip.

In deze uitspraak wordt overwogen dat als het begrip ruim wordt genomen het niet vereist is dat de onderhandelingen zijn begonnen. Een mondelinge verklaring die geen specifieke voorwaarden bevat en alleen de bereidheid aangeeft om te onderhandelen over een licentie is dan voldoende. Een dergelijke verklaring heeft maar weinig juridische waarde. De rechter oordeelde dan ook dat hieruit niet blijkt of de betrokken licentie FRAND is. Een andere verdergaande opvatting is de opvatting waarbij wordt gekeken of de verweerder te goeder trouw is en beschermd dient te worden. Hierbij zal de inbreukmaker moeten bewijzen dat hij is begonnen met onderhandelen met vermelding van concrete voorwaarden, waaronder hij bereid is een licentie te verkrijgen. De rechter geeft over deze opvatting aan dat er eveneens twijfel kan bestaan over de ernst van de verklaring, omdat de inbreukmaker deze verklaring op elk moment kan wijzigen of intrekken. In onderhavige zaak lijkt het de rechter geschikter

122 Lawrence R. Gabuzda e.a., Standards-essential patents and injunctive relief, white paper http://www.jonesday.com/standards-essential_patents/ . 123 Rechtbank Den Haag 17 maart 2010, HA ZA 08-2522. (Philips v. SK-Kassetten). 124 European Commission Press Release 31-01-12, Commission sends Statement of Objections to Samsung on potential misuse of mobile phone standard-essential patents, http://europa.eu/rapid/press- release_IP-12-89_en.htm#PR_metaPressRelease_bottom . 125 Landgericht Düsseldorf 5 april 2013, C-170/13 (Huawei v. ZTE).

- 35 - om te eisen dat de inbreukmaker een uitgewerkt ondertekeningsklaar voorstel van een overeenkomst overlegt. Als de houder van het SEP octrooi dit niet ondertekent kan pas worden bewezen dat de houder zich niet houdt aan de FRAND voorwaarden.

Hierbij kan wordne opgemerkt dat deze FRAND voorwaarden ook in Amerika worden gehanteerd. In de zaak Apple v. Motorola 126 had Motorola een SEP octrooi. In deze zaak had Apple een aanbod van Motorola geweigerd omdat Apple dit aanbod te hoog vond. Motorola eiste een verbod op het gebruik van haar octrooi. De rechter vond dat Motorola haar FRAND voorwaarden nog niet voldoende had nageleefd. Hierom was een verbod op het gebruik niet geoorloofd. Wel was een schadevergoeding gerechtigd.

Er zijn dus meerdere oplossingen in de situatie dat een bedrijf een standaard op software misbruikt.

4.5. Source code bij beschrijving van de uitvinding? Het is opvallend dat het in Amerika niet nodig is om de source code van de uitgevonden software bij de aanvraag van het octrooi te voegen. De Amerikaanse Patent act geeft in art. 35 § USC 112 hierover aan: “The specification shall contain a written description of the invention and of the manner and process of making and using it, in such full, clear, and exact terms to enable any skilled in the art to which it pertains, or with which it is most nearly connected, to make and use the same, and shall set forth the best mode contemplated by the inventor of carrying out his invention.”

Met betrekking tot de eis dat de uitvinding voldoende beschreven moet zijn (written description) is de uitspraak Ziarno v. American National Red Cross 127 belangrijk. In deze uitspraak heeft de jury besloten dat een softwareoctrooi niet geldig was omdat de aanvraag van het octrooi niet voldeed aan het vereiste dat de uitvinding voldoende beschreven moet zijn. In deze zaak werd echter ook besloten dat het wel mogelijk is om aan deze eis te voldoen zonder dat de source code beschikbaar is. Ervaren uitvinders kunnen ook zonder dat de source code beschikbaar is de uitvinding namaken als het goed beschreven staat. Soms zijn de illustraties met de uitleg uit de octrooiaanvraag zelfs beter om de uitvinding uit te leggen dan de source code zelf. 128 In Fonar Corp. v. Gen. Elec. Co. 129 heeft het CAFC

126 District Court 2 november 2012, 11-cv-178-bbc, (Apple v. Motorola). 127 CAFC 07-01-2003, 55 Fed. Appx. 553, (Ziarno v. American National Red Cross). 128 Kenneth Canfield, The disclosure of source code in software patents, The Columbia Science and Technology Law Review Vol. VII, p. 9 129 CAFC 8-05-1997, 107 F.3d 1543, (Fonar v. General Electric)

- 36 - zelfs aangegeven dat het geven van een beschrijving van de functie van de software belangrijker was dan het geven van de source code. Daarnaast moeten degene die de software beoordeelt vele computertalen kennen om de computercode te kunnen begrijpen. 130

Bij de biomedische industrie is de eis dat de uitvinding beschreven moet zijn uitgebreider dan bij software. 131 Het verschil met de biomedische industrie wordt verklaard doordat het ontwikkelen van biomedische uitvindingen vele malen langer duurt dan bij softwareuitvindingen. 132

Ook bij de eis dat de uitvinding door een softwarespecialist na te maken moet zijn (enablement) is het mogelijk om zonder de source code vrij te geven een octrooi te krijgen. In Northern Telecom, Inc. v. Datapoint Corp. 133 waren er geen grafieken, diagrammen of source code. Toch heeft het Federal Circuit het octrooi toegewezen. Bij de beschrijving van de uitvinding (written description) laat de uitvinder zien wat hij tot dan toe weet. Dit is anders dan bij de enablement eis, waarbij de uitvinder moet aantonen dat een ander de software kan namaken. Hiervoor is alleen nodig dat de beschrijving de source code goed beschrijft. De specialist moet dan wel zelf wat experimenteren om de software te kunnen schrijven. Een octrooi is namelijk niet bedoeld als een blauwdruk.134 Ook het uitvoeren van de best mode eis is mogelijk zonder de source code beschikbaar te stellen. 135 In de uitspraak Fonor Corp. v. General Electric Co. werd ook voldaan aan de best mode eis zonder dat de source code beschikbaar werd gesteld.

Wat de source code betreft heeft Europa hetzelfde systeem als Amerika. In Europa is het ook niet nodig om de source code te geven om een octrooi op (technische) software te krijgen. Het is voldoende om de uitvinding zodanig te beschrijven dat iemand die bedreven is in het schrijven van software de uitvinding na kan maken. 136

Het geven van de source code bij de octrooiaanvraag heeft voordelen. Ten eerste bevordert het geven van de source code de innovatie doordat veel software gebaseerd is op oudere

130 Kenneth Canfield, The disclosure of source code in software patents, The Columbia Science and Technology Law Review Vol. VII, p. 9. 131 In de uitspraak FCOA 24-10-1997, 119 F.3d 1559 (Regents of the university of California v. Eli Lilly Co.), dat later werd bevestigd in CAFC 15 juli 2002, 323 F.3d 956 (Enzo Biochem, Inc. V. Gen-Probe Inc.) werd er een volledige beschrijving van het DNA vereist om voor een octrooi in aanmerking te komen. 132 NainiAmir A. Naini, Convergent Technologies and Divergent Patent Validity Doctrines: Obviousness and Disclosure Analyses in Software and Biotechnology, 86 J. Pat. & Trademark Off. Soc’y 541, 558 (July 2004). 133 CAFC 27-08-90, 908 F.2d 931, Northern Telecom, Inc. V. Datapoint Corp. 134 CAFC 27-08-90, 908 F.2d 931, Northern Telecom, Inc. V. Datapoint Corp. 135 CAFC 8-05-1997, 107 F.3d 1543, (Fonar v. General Electric). 136 EPO, Patents for software, http://www.tomkins.com/uploads/what-we-do/patents_for_software_- _european_law_and_practice.pdf blz. 12 en 13.

- 37 - software. Als de octrooitermijn is verlopen kunnen software ontwikkelaars het oude octrooi eenvoudiger gebruiken als de source code beschikbaar is. Ook zal het duidelijker zijn of iemand inbreuk maakt op een bepaald octrooi. Daarnaast bevordert het geven van de source code bij octrooien de interoperabiliteit van de software. Software ontwikkelaars kunnen de software eenvoudiger op elkaar afstemmen. 137

Belangrijk bij het openbaar maken van de source code is dat niet de volledige source code beschikbaar wordt gesteld, omdat sommige software uit een enorme hoeveelheid codes bestaat. Uitsluitend de conclusies van het octrooi moeten worden onderbouwd met stukken source code. De computertaal waarin de source code is geschreven maakt niet uit, zolang er maar experts zijn bij het octrooibureau die deze taal machtig zijn.

Volgens tegenstanders voegt de source code niets toe. De source code geeft software ontwikkelaars niet veel meer informatie dan dat blijkt uit de beschrijvingen van de conclusies. Tegenstanders geven ook aan dat software moeilijk definieerbaar is. Het is daardoor moeilijk om onderscheid te maken tussen uitvindingen die wel de source code moeten bevatten en uitvindingen waarvoor dit niet noodzakelijk is. 138

137 Kenneth Canfield, The disclosure of source code in software patents, The Columbia Science and Technology Law Review Vol. VII, p. 18. 138 Michael Libertin and Mike Mester, Source Code: A Solution to the Software Patent Problem?, http://ipinthedigitalage.com/wp-content/uploads/2009/05/paper_new.pdf.

- 38 -

V. EEN BEVREDIGENDE REGELING VOOR EUROPA? HOE ZOU ZO’N REGELING ERUIT MOETEN ZIEN

In de vorige hoofstukken is uitgelegd hoe het Europese en het Amerikaanse octrooisysteem werkt. Er is ook gekeken naar de mogelijke nadelen van een volledige openstelling m.b.t. het softwareoctrooi en hoe Amerika met deze problemen omgaat. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat een bevredigende regeling is voor Europa en hoe deze eruit zal moeten zien. Als eerste wordt onderzocht waar het begrip “technisch karakter” dat in Europa wordt gebruikt om te beoordelen of er sprake is van een octrooi, vandaan komt. Dit wordt onderzocht om na te gaan waarom deze eis geldt in Europa. Vervolgens wordt bekeken welke oplossing R. Bakels aandraagt in zijn boek. Als laatste wordt ingegaan op wat er moet gebeuren als wij een volledige openstelling van het softwareoctrooi in Europa willen verwezenlijken.

5.1. Geschiedenis van het technologie criterium De eerste verdragen die gaan over het octrooirecht stammen uit 1883, en 1886, het verdrag van Parijs 139 en de conventie van Bern 140 . In 1886 stond in de conventie van Bern dat het voor octrooien ging om “every production in the scientific domain”. Het ging hierbij eigenlijk al om een uitvinding in het technologische gebied. In het verdrag van Parijs staat niets over deze technische eis. Ruim honderd jaar later kwam het TRIPS-verdrag 141 , dat nu 155 leden telt. In het TRIPS-verdrag staat in art. 27 dat het gaat om “all fields of technology”. Hieruit blijkt dat het TRIPS-verdrag wel een technische eis stelt aan octrooien. Het EOB is echter geen lid van de World Trade Organization (hierna WTO) en dus ook niet direct gebonden aan het TRIPS verdrag. Echter, veel lidstaten die onder het EOB vallen zijn wel lid van het WTO. Als het EOB ingaat tegen de eisen die de WTO geeft voor octrooien, dan moeten in elk geval de landen die lid zijn bij het WTO wel voldoen aan deze eisen. Het EOB neemt het WTO wel mee in haar beoordelingen. 142

139 The Paris convention for the protection of industrial property, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/pdf/trtdocs_w0020.pdf . 140 The Berne Convention for the protection of literary and artistic works, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/pdf/trtdocs/w0001.pdf . 141 Agreement on Trade Related Aspects of the Intellectual Property Rights, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf . 142 Zie Bijvoorbeeld TBA 1 juli 1998, no. T 1173/97.

- 39 -

Het TRIPS-verdrag is wel een minimumverdrag waardoor het mogelijk is om uitvindingen die niet technisch zijn toe te staan. 143 Wat ook opvallend is aan het technische aspect van het TRIPS-verdrag is dat de Amerikanen in eerste instantie het initiatief hadden genomen om het TRIPS-verdrag op te stellen 144 . Enige tijd later zagen de Amerikanen pas in dat het woord technisch een belemmering inhield voor het octrooi. Om deze reden wilden de Amerikanen de toevoeging “in all fields of technology” verwijderen uit het TRIPS-verdrag. 145 Dit is tot op heden nog steeds een punt van debat.

Historisch gezien komt de eis dat een octrooi een technisch karakter moet hebben alleen uit Duitsland. In Duitsland bestond al sinds 1969 het vereiste dat de uitvinding een technische stap vooruit moest hebben (technischer Fortschritt)146 . In Frankrijk was “caractère industriel” een eis die inhield dat een uitvinding zowel industrieel toepasbaar moest zijn als een technisch karakter moest hebben. 147 In Nederland en Engeland was het technische aspect ook geen afzonderlijke eis om in aanmerking te komen voor een octrooi. 148 Ook in het Europese verdrag van Straatsburg 149 uit 1963 wordt het technische vereiste niet meer genoemd. Het EOB heeft wel altijd het technische aspect als eis gezien, doordat zij het EOV volgen waarin staat dat een octrooi mogelijk is voor “all fields of technology”.

5.2. Het voorstel van mr. Ir. R. B. Bakels Mr. Ir. R.B. Bakels (hierna Bakels) bespreekt dit technologische criterium in zijn boek 150 . Hij geeft aan dat het begrip “technisch effect” te onduidelijk is en pleit in zijn boek voor een verticaal technologie concept. In het boek geeft Bakels aan dat hij het met Duitsland en het EOB eens is dat er wel een technologie criterium moet zijn. Volgens hem moet het begrip technisch anders worden opgevat. In plaats van een technisch product moet het volgens hem gaan over technische kennis. Het gaat er bij dit nieuwe criterium om of de technologische kennis die wordt geleverd door de uitvinder ook uit te voeren is door iemand die bekwaam is in dat vakgebied. Het gaat hierbij dus voornamelijk om de kwaliteit van de technische kennis.

143 Art. 1 Trips verdrag. 144 Peter Drahos, Global Property Rights in Information: The story of the TRIPS at the GATT, 13 prometheus 1995. P. 6-19. 145 Standing Committee on the law of Patents. Eight Session. Summary by the Chair. Geneva, 29 november 2002, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/en/scp_8/scp_8_8.pdf . 146 BGH 27 Maart 1969. Nr. X ZGH 15/79. 147 Reinier B. Bakels, The technology criterion in Patent Law, Wolf Publishers, 2012. P. 30, MvT. Octrooiwet 1910, Kamerstukken II 1904/05, 173 nr. p. 13. In de MvT is wel de eis dat de uitvinding een industrieel resultaat moet hebben. 148 Reinier B. Bakels, The technology criterion in Patent Law, Wolf Publishers, 2012. P. 45. 149 The strasbourg Convention on the Unification of certain Points of Substantive law on Patents for Invention. 150 R. B. Bakels, The Technology Criterion in Patent Law.

- 40 -

In zijn boek geeft Bakels aan dat hij wel kiest voor een technologie criterium wat hij mede baseert op het onderzoek van Kappos, Thomas en Bluestone 151 . Dit onderzoek geeft aan dat er twee redenen zijn waarom methoden van zakendoen de innovatie kunnen belemmeren. In een ander artikel van Bakels blijkt nog een derde reden waarom methoden van zakendoen niet wenselijk zijn. 152

1. Octrooien zijn niet nodig om de ontwikkeling van methoden van zakendoen te bevorderen. Methode van zakendoen worden ook ontwikkeld zonder dat hierop een octrooi kan worden verkregen. 153 Thomas Jefferson geeft in een bekende quote aan hoe hij over octrooien denkt: ” Considering the exclusive right to invention as given not of natural right, but for the benefit of society, I know well the difficulty of drawing a line between the things which are worth to the public the embarrassment of an exclusive patent, and those which are not.”. 154 Met deze zin geeft hij aan dat een octrooi niet voor elke soort kennis is bedoeld.

2. Methoden op zakendoen hebben een groot effect op de positie van concurrenten. 155 Methoden van zakendoen zijn (in Amerika) breed omschreven, waardoor het moeilijk is voor concurrenten om alternatieven te produceren. 156 Daarom belemmert dit de innovatie en wordt er een onevenredig sterke monopolie gecreëerd voor de octrooihouder. (zie in dit verband 4.3.1 over bad patents)

3. Het kennisgebied van de deskundige uit art. 56 EOV is te breed. In art 56 van het EOV staat dat, bij het beoordelen of een uitvinding berust op uitvinderswerkzaamheid, een deskundige moet beoordelen of de uitvinding niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand der techniek. Bij technische uitvindingen is dit te bepalen door iemand die deskundig is op het desbetreffende gebied. Bij sommige methoden van zakendoen, zoals bij het boekhouden, is er geen specialistische kennis nodig. 157

Een Amerikaans onderzoek geeft twijfels aan het tweede argument, doordat de conclusie van dit onderzoek is dat de methoden van zakendoen niet zo vaag en breed zijn als gedacht

151 David J. Kappos, John R. Thomas and Randall J. Bluestone, A Technological Contribution Requirement for Patentable Subject Matter: Supreme Court Precedent and Policy, Northwest Journal of Technology, volume 6 issue 2. 152 Reinier B. Bakels, Should Only Technical Inventions Be Patentable, Folowing the European Example?, Northwest Journal of Technology and Intellectual Property, Volume 7 Article 4. 153 Leo J. Raskind, The State Street Bank Decision: The Bad Business of Unlimited Patent Protection For Methods of Doing Business, Fordham intell. Prop., Media & Ent. L.J., 61, 92. 154 Supreme Court 21 februari 1966, 383 U.S. 1 (Graham V. John Deere.) 155 Zie vorige voetnoot. 156 David J. Kappos, John R. Thomas and Randall J. Bluestone, A Technological Contribution Requirement for Patentable Subject Matter: Supreme Court Precedent and Policy, Northwest Journal of Technology, volume 6 issue 2. 157 Reinier B. Bakels, Should Only Technical Inventions Be Patentable, Folowing the European Example?, Northwest Journal of Technology and Intellectual Property, Volume 7 Article 4.

- 41 - wordt. 158 In dit onderzoek zijn een grote hoeveelheid methode van zakendoen vergeleken met technische octrooien. De schrijver geeft uitdrukkelijk aan dat de conclusie niet luidt dat methoden van zakendoen goed zijn, maar dat ze in ieder geval niet zo breed zijn als beweerd wordt.

5.3. Een volledige openstelling verwezenlijken? Het is de vraag of business methods nodig zijn om de innovatie te bevorderen. De Amerikaanse praktijk bestaat te kort om hier een antwoord op te geven. Wel is duidelijk dat als er geen specialistische kennis nodig is, dan niet getoetst kan worden of de uitvinding berust op uitvinderswerkzaamheid. In zoverre ben ik het eens met Bakels dat er sprake moet zijn van een criterium waarbij de kwaliteit van de kennis moet worden getoetst. Het verticale technologie concept van Bakels is een goede richting, maar het door het woord technologie te gebruiken binnen de grenzen van het EOV valt. Toch blijft het begrip onduidelijk. Het impliceert dat het technische criterium nog steeds wordt gebruikt.

Als het begrip technisch karakter niet meer in het EOV staat heeft dit grote gevolgen. Er zullen veel octrooien worden aangevraagd. Om de kwaliteit van het octrooi te waarborgen moeten er strengere eisen komen voor de criteria uitvinderswerkzaamheid (art. 56 EOV) en nawerkbaarheid (art. 83 EOV). Binnen deze criteria past het concept van Bakels goed, afgezien van het feit dat hij wel voor een technisch criterium kiest. Er moet sprake zijn van specialistische kennis wil een uitvinding in aanmerking komen voor een octrooi. Daarnaast moet de uiteenzetting van de uitvinding strikt toegepast worden. Een deskundige moet de uitvinding kunnen uitvoeren als hij het octrooi voorhanden heeft. Bij het softwareoctrooi is het ook aan te bevelen om de source code bij het octrooi te voegen. 159 Door deze toe te voegen is het nog duidelijker wat de uitvinding doet. De reden voor deze eisen is dat het octrooi niet te onduidelijk omschreven mag zijn. Als de octrooien te onduidelijk omschreven zijn loopt de maatschappij het risico dat de innovatie wordt belemmerd door bad patents. Dit onderzoek gaat niet verder in op de andere niet-technische categorieën van art. 52 lid 2 EOV. Dit zou de reikwijdte te buiten gaan.

158 John R. Allison and Emerson H. Tillert, The Business Method Patent Myth, Berkeley Technology Law Journal, Vol 18:987. 159 In Amerika is dit op dit moment nog niet gebruikelijk zie in dit verband: Kenneth Canfield, The disclosure of source code in software patents, The Colombia Science and technology law review, http://www.stlr.org/html/volume7/canfield.pdf .

- 42 -

Voor het begrip technisch is het ook belangrijk dat de rechters zelf specialistische kennis hebben, of zich laten bijstaan door specialisten. In de overeenkomst voor een Europese rechtbank m.b.t. octrooien 160 wordt veel gewezen op deze specialistische kennis. Wat dat betreft is deze overeenkomst al een stap in de goede richting.

160 Agreement on a unified patent court, art. 8 en 15, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/A1080B83447CB9DDC1257B36005AAAB8/$ File/upc_agreement_en.pdf .

- 43 -

VI. CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN

In de voorgaande hoofdstukken is veel informatie besproken. In dit hoofdstuk wordt een en ander in perspectief geplaatst. De hoofdvraag van dit onderzoek luidt:

Is ruimere bescherming van software door middel van octrooien wenselijk en zo ja, hoe kunnen de gesignaleerde nadelen van deze bescherming worden ondervangen?

De eerste opmerking hierbij is dat een octrooi op software in Europa wel mogelijk is. Hiervoor geldt echter een technisch vereiste. Het is niet helemaal duidelijk wanneer een uitvinding voldoet aan dit technische vereiste.

In hoofdstuk 2 is uitgelegd dat software via het octrooirecht uitgebreider beschermd kan worden dan bij het auteursrecht. Daarnaast is de situatie zoals het nu is in Europa onwenselijk. Het begrip technisch is te onduidelijk wat veel rechtsonzekerheid met zich meebrengt. Een ruimere bescherming is dus wenselijk als de nadelen van het softwareoctrooi kunnen worden ondervangen.

Het eerste nadeel van het softwareoctrooi is dat het moeilijk is om na te gaan of een uitvinding nieuw is en berust op uitvinderswerkzaamheid. Dit is direct een belangrijk nadeel dat een grote invloed heeft op de innovatie. Uit hoofdstuk 4 bleek dat Amerika dit probleem nog niet ondervangen heeft. Doordat er veel octrooien zijn verleend die niet aan de eisen nieuw en uitvinderswerkzaamheid voldoen zijn patent trolls opgericht. Deze patent trolls die gebruik maken van octrooien die niet verleend hadden mogen worden zijn slecht voor de innovatie.

Uit dit onderzoek blijkt dat Amerika bezig is met het ondervangen van dit probleem. De American Invents Act (hierna AIA) dat op 16 maart 2013 van kracht is gegaan zal helpen om dit probleem op te lossen. Toch is het tot op heden Amerika nog niet gelukt om de problemen volledig op te lossen. Dit betekent echter niet dat het niet mogelijk is om een softwareoctrooi zonder problemen in te voeren. Europa heeft in het EOV een regeling die verder gaat dan de regeling van de AIA. Daarnaast blijkt uit dit onderzoek dat er meer alternatieven zijn om dit nadeel aan te pakken. Zo zou het openbaar maken van de source code een rol kunnen spelen. Duidelijk is dat niet de volledige source code openbaar moet worden gemaakt, maar een gedeelte dat van belang is om de claims te onderbouwen. Een ander alternatief is dat de beschermingstermijn voor softwareoctrooien kan worden

- 44 - verminderd om patent trolls tegen te gaan. Deze alternatieven zijn nog niet goed genoeg onderzocht om hier een eenduidige aanbeveling over te geven. Het is de vraag of de innovatie wordt bevorderd of belemmerd door de komst van het softwareoctrooi. Duidelijk is dat de onderzoeken hierop geen sluitend antwoord geven. De onderzoeken die tot nu toe gedaan zijn bevatten niet genoeg (relevante)empirische gegevens om hierover iets te kunnen concluderen. Duidelijk is wel dat het softwareoctrooi in Amerika de software-industrie niet heeft stilgelegd. Dit zegt echter nog niets over de vraag of een softwareoctrooi de innovatie bevordert.

Het laatste te bespreken nadeel is dat standaarden kunnen worden geoctrooieerd wat concurrenten kan belemmeren. Uit dit onderzoek blijkt dat dit nadeel kan worden weggenomen door gebruik te maken van het mededingingsrecht en door gebruik te maken van cross-licensing en patent pools. De FRAND voorwaarden, die volop in ontwikkeling zijn, zullen ook helpen om dit nadeel weg te nemen. Het onderzoek geeft dan ook het inzicht dat dit nadeel opgeheven kan worden.

Het staat nog niet vast of methoden van zakendoen prikkels nodig hebben om tot innovatie te komen. Het softwareoctrooi bestaat (in Amerika) wat dat betreft een stuk langer dan de methoden van zakendoen. Het is daardoor niet verstandig om de methoden van zakendoen ook octrooieerbaar te maken. De vraag is echter hoe dit begrip vermeden kan worden. Als het technische karakter vervalt, is een octrooi ook mogelijk op methoden van zakendoen. Men zou dan kunnen pogen om een methode van zakendoen te kunnen definiëren, maar dit zal een uiterst vage definitie zijn, omdat een methode van zakendoen een erg wijd begrip is.

De auteur van dit onderzoek ziet het softwareoctrooi eerder als een mogelijkheid dan als een bedreiging. Helaas is er te weinig empirisch onderzoek aanwezig om te concluderen wat voor gevolgen het softwareoctrooi zal hebben op de innovatie. Daardoor is het moeilijk om een definitieve aanbeveling te geven. Als het softwareoctrooi, zonder de technische eis, wordt ingevoerd dan kan dat niet op korte termijn. Eerst moet de huidige stand van techniek m.b.t. de bestaande software worden gedocumenteerd. Pas als hier een goedwerkend systeem voor is, kan het softwareoctrooi worden ingevoerd. Ondanks dat er weinig onderzoek gedaan is over het beschikbaar stellen van de source code bij de aanvraag van een octrooi, ziet de auteur hier wel goede mogelijkheden voor. Het eisen van de source code bij de conclusies van de aanvraag zal namelijk de reikwijdte van het octrooi vernauwen. Dit zal de kwaliteit van de softwareoctrooien verbeteren.

Het wachten is op een empirisch onderbouwd onderzoek dat aantoont of het softwareoctrooi de innovatie zal bevorderen of zal afremmen.

- 45 -

LITERATUURLIJST

Boeken

H. Struik, P.C. Van Schelven en W.A.J. Hoorneman Softwarerecht Kluwer 2010, Blz. 327.

David Bainbridge Introduction to computer law, Financial Time Manegement 2000, Blz. 291 en blz.295.

E. Arezzo, Biotechnology and Software Patent Law Edward Elgar Publishing Limited 2011 Blz. 65.

P.A.C.E. van der Kooij en S.J.A. Mulder Hoofdzaken intellectuele eigendom Kluwer 2010 Blz. 22, 29, 82, 83 en 88.

J.F. Haeck Idee en programmaformule in het auteursrecht Kluwer 1998 Blz. 22.

P.G. van der Putt Distributie van software Sdu Uitgevers 2006 Blz. 39.

Van Dale groot woordenboek der Nederlandse taal

C.H. Gielen en D.W.F. Verkade Tekst & commentaar intellectuele eigendom Kluwer 2009 art. 53 ROW.

B. Sherman and L. Wiseman Copyright and the challenge of the new kluwer 2012 blz. 271.

R. B. Bakels The technology criterion in Patent law,

- 46 -

Wolf Legal Publishers, 2012

Janice M. Mueller An Introduction to Patent Law Second Edition Aspen 2006.

Artikelen

Auteur onbekend The Apache Software Foundation http://www.apache.org/licenses/ , geraadpleegd op 20 april 2013.

Auteur onbekend BSD License Definition http://www.linfo.org/bsdlicense.html , geraadpleegd op 20 april 2013.

Auteur onbekend GIF Standard http://www.techterms.com/definition/gif , geraadpleegd op 20 april 2013.Auteur onbekend

Auteur onbekend GNU coding standards, http://www.gnu.org/prep/standards/ , geraadpleegd op 20 april 2013.

Auteur onbekend GNU Lesser General Public License http://www.gnu.org/copyleft/lesser.html , Geraadpleegd op 20 april 2013.

Auteur onbekend GNU General Public License, http://www.gnu.org/licenses/gpl.html , geraadpleegd op 20 april 2013.

Auteur onbekend Open Standards Requirement for Software http://opensource.org/osr , geraadpleegd op 20 april 2013.

John R. Allison and Ronald J. Mann The disputed quality of software patents 85 Wash. U. L. Rev. 297.

John R. Allison and Emerson H. Tillert The Business Method Patent Myth Berkeley Technology Law Journal, Vol 18:987.

R.B. Bakels Softwareoctrooien: een vanzelfsprekendheid of een gevaarlijke ontaarding? http://www.ivir.nl/publicaties/bakels/softwareoctrooien.pdf, geraadpleegd op 20 april 2013.

R.B. Bakels Van software tot erger: op zoek naar de grenzen van het octrooirecht. IER 2003, 4.

R.B. Bakels Should Only Technical Inventions Be Patentable, Folowing the European Example?

- 47 -

Northwest Journal of Technology and Intellectual Property, Volume 7 Article 4.

J. Bessen and E. Maskin Sequential innovation, patents and imitation http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013.

J. Bessen and R. M. Hunt An empirical look at software patents, http://www.researchoninnovation.org/swpat.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013.

D.L. Burk & M.A. Lemley Is Patent Law Technology-Specific? Berkeley Tech. 155, 62-64.

K. Canfield The disclosure of source code in software patents http://www.stlr.org/html/volume7/canfield.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013.

C. C. Coursey Battling the Patent Troll: Tips for Defending Patent Infringement Claims by Non- Manufacturing Patentees American Journal of Trial Advocacy, Vol. 33, Issue 2 (Fall 2009), blz. 237-250.

P. Drahos Global Property Rights in Information: The story of the TRIPS at the GATT Prometheus 1995. Volume 13 nr. 1. Blz.. 6-19.

A. Engelfriet Octrooi op software http://www.iusmentis.com/octrooien/software/ , geraadpleegd op 20 april 2013.

D.S. Evans and A. Layne-Ferrar Software patents and open source: the battle over intellectual property rights http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=533442 , geraadpleegd op 20 april 2013.

Lawrence R. Gabuzda e.a. Standards-essential patents and injunctive relief, white paper http://www.jonesday.com/standards-essential_patents/ , geraadpleegd op 3 juni 2013.

M. Kazuyuki Software Patent and its Impact on Software Innovation in Japan http://www.rieti.go.jp/jp/publications/dp/09e038.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013.

D.J. Kappos, John R. Thomas and Randall J. Bluestone A Technological Contribution Requirement for Patentable Subject Matter: Supreme Court Precedent and Policy Northwest Journal of Technology, volume 6 issue 2.

D. Kappos An Examination of software patents http://www.uspto.gov/news/speeches/2012/kappos_CAP.jsp , geraadpleegd op 20 april 2013.

- 48 -

Brian J. Love Timing is everything: could shortening the patent term decimate trolls without haring innovators? http://www.law.depaul.edu/centers_institutes/ciplit/ipsc2011/pdf/Papers/LoveB_Paper.pdf Geraadpleegd op 3 juni 2013

J. J. Love and W. W. Coggins Successfully Preparing and Prosecuting a Business Method Patent Application http://www.uspto.gov/patents/resources/methods/index.jsp , geraadpleegd op 20 april 2013.

Mann, Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry? Texas Law Review, Vol. 83, blz.. 961, 2005.

J.V. Morgan Open Source Software and Software Patents http://flosshub.org/sites/flosshub.org/files/morgan.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013.

L.J. Raskind The State Street Bank Decision: The Bad Business of Unlimited Patent Protection For Methods of Doing Business Media & Ent. L.J., 61, 92.

Dai Rees Epo practice: History and state of play http://www.ps.uni-saarland.de/~tmueller/reestran.pdf , geraadpleegd op 13 juni 2013.

G. Roelofs History of the Portable Network Graphics (PNG) Format http://www.libpng.org/pub/png/pnghist.html , geraadpleegd op 20 april 2013.

K. M. Schmidt Standards, Innovation, Incentives, and the Formation of Patent Pools http://www.sfbtr15.de/uploads/media/342.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013.

C. Shapiro Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools and Standard setting http://www.nber.org/chapters/c10778.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013.

H.M.H. Speyart Het Microsoft-arrest: enkele nieuwe inzichten over misbruik bij licentieweigering IER 2008,1.

R. E. Thomas Vanquishing Copyright Pirates and Patent Trolls: The Divergent Evolution of Copyright and Patent Laws http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=5819&context=expresso , geraadpleegd op 20 april 2013.

M. Truyens Open Source software: een stand van zaken Compputerrecht 2011/98.

- 49 -

Kristian van Tuil Wat is FRAND? http://computerworld.nl/development/75426-wat-is-frand

E. Valgaeren Open source-code en octrooien – van copyleft naar patentleft Computerrecht 2004,37.

Europese en nationale regelgeving

Richtlijn 1991/250/EEG van de Raad, 14 mei 1991, Betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's . (Voorstel voor een) Richtlijn voor octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, COM 2002,92 Proposal for a Directive on the patentability of computer-implemented inventions - frequently asked questions, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-02-32_en.htm?locale=fr, geraadpleegd op 20 april 2013. TRIPS verdrag Art. 1 en 27 lid 1 Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien tweede deel hoofdstukken I t/m IV. Art. 5 lid 2, 7, 10 en 11 Berner Conventie The Paris convention for the protection of industrial property, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/pdf/trtdocs_w0020.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013. The Berne Convention for the protection of literary and artistic works, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/pdf/trtdocs/w0001.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013. Agreement on a unified patent court, art. 8 en 15, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/A1080B83447CB9DDC1257B36005 AAAB8/$File/upc_agreement_en.pdf . Geraadpleegd op 20 april 2013. Europees Octrooiverdrag 1973, http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/archive/epc-1973.html , geraadpleegd op 20 april 2013. The strasbourg Convention on the Unification of certain Points of Substantive law on Patents for Invention. Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten. par. 287.

United States Patent 28-09-1999, nr. 5960411. Kamerstukken II 2004/05, 21501-30 nr. 105. Memorie van toelichting Octrooiwet 1910, Kamerstukken II 1904/05, 173 nr. p. 13. EOB richtlijnen 4.5. EOB richtlijnen C-IV, 2.2 EOB, Appendix 6 Examination of "business method" applications, http://ladoc.ffii.fr/appendix6.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013. Toelichting bij COM(2002)92 - Octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen, http://www.europa-nu.nl/9353000/1/j4nvhdfdk3hydzq_j9vvikqpopjt8zm/vianklhtvdxx , geraadpleegd op 20 april 2013. American Invents Act (AIA) 16 september 2011 Agreement on Trade Related Aspects of the Intellectual Property Rights, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf , geraadpleegd op 20 april 2013. ETSI Members http://www.etsi.org/about/our-structure/members, Geraadpleegd op 3 juni 2013 Standing Committee on the law of Patents. Eight Session. Summary by the Chair. Geneva, 29 november 2002, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/en/scp_8/scp_8_8.pdf , Geraadpleegd op 20 april 2013.

- 50 -

European Commission Press Release 31-01-12, Commission sends Statement of Objections to Samsung on potential misuse of mobile phone standard-essential patents, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-89_en.htm#PR_metaPressRelease_bottom .

Jurisprudentie

Technical Board of Appeal 6 oktober 1988, T 0006/83 (IBM/Data processor network) Technical Board of Appeal 1 juli 1998, no. T 1173/97, (Computer program product/IBM). Technical Board of Appeal 8 september 2000, T931/95, (PBS Partnership/Controlling pension benefits system) Technical Board of Appeal 26 september 2002 T 641/00, (Two identities/Comvik) Technical Boards of Appeal 16 oktober 2003, T 0643/00 (Searching image data/Canon) Technical Board of Appeal 21 april 2004, T 258/03, (Auction Method/Hitachi) Technical Boards of Appeal 10 mei 2005, T 125/04 (Assessment system/Comparative Visual Assessments) Technical Boards of Appeal 18 oktober 2005, T 0049/04 (Text processer/Walker) Technical Boards of Appeal 22 maart 2006, T 619/02 Technical Board of Appeal 15 november 2006, T 154/04 (Estimating sales activity/Duns Licensing Associates) Technical Boards of Appeal 8 april 2010, T 1568/05 Technical Boards of Appeal 12 april 2011, T 1769/10 (waarbij het ging om veiligheid van privacygegevens)

District Court 2 november 2012, 11-cv-178-bbc, (Apple v. Motorola). Court of Appeals of the Federal Circuit 27-08-1990, 908 F.2d 931, (Northern Telecom, Inc. V. Datapoint Corp.) Court of Appeals of the Federal Circuit 21 juni 1995, 52 F.3d 1043, Glaxo Inc V. Novopharm ltd. Court of Appeals of the Federal Circuit 8-05-1997, 107 F.3d 1543, (Fonar v. General Electric) Court of Appeals of the Federal Circuit 24-10-1997, 119 F.3d 1559 (Regents of the university of California v. Eli Lilly) Court of Appeals of the Federal Circuit 07-01-2003, 55 Fed. Appx. 553, (Ziarno v. American National Red Cross). Court of Appeals of the Federal Circuit 15 juli 2002, 323 F.3d 956 (Enzo Biochem, Inc. V. Gen-Probe Inc.) Court of Appeals for the Federal Circuit, 30 oktober 2008, 545. F.3d 943, 88, (In re Bilski) Court of Appeals for the Federal Circuit, 9 juli 2012, no. 2011-1301 (CLS Bank Int’l v. Alice Corp. Pty Ltd) Court of Appleals of the Federal Circuit 8-05-1997, 107 F.3d 1543, (Fonar v. General Electric) Court of Appleals of the Federal Circuit 07-01-2003, 55 Fed. Appx. 553, (Ziarno v. American National Red Cross).

Supreme Court 21 februari 1966, 383 U.S. 1 (Graham V. John Deere.) Supreme Court 20 november 1972, 409 U.S. 63, 68, (Gottschalk v. Benson) Supreme Court 22 juni 1978, 437 U.S. 584, 588 n.9 (Parker v. Flook) Supreme Court 3 maart 1981, 450 U.S. 175, 184 (Diamond v. Diehr) Supreme Court 23 juli 1998, 149 f.d3 1368, State Street Bank v. Signature Financial Group. Supreme Court 15 mei 2006, 200 U. S. 321, 337 (Ebay inc. v. MercExchange) Supreme Court, 28 juni 2010, 130 S. ct. 3218. (Bilski v. Kappos)

Hof van Justitie 6 april 1995, NJ 1995, 492 (Magill-arrest). Hof van Justitie 26 november 1998, C-7/97, (Bronner).

- 51 -

Hof van Justitie, 29 april 2004, C418-01, (IMS-Health). Hof van Justitie, 27 juni 2012, 167/08, (Microsoft).

Bundesgerichtshof 27 Maart 1969, GRUR 1969, 672. (Rote Taube Arrest) Bundesgerichtshof, 11 mei 2000, Sprachanalyseeinrichtung, Case No X ZB 15/98 Bundesgerichtshof 6 mei 2009, KZR 39/06 (Orange Book)

The Chancery Division, 30 juli 2004, EWHC 1725 (Ch), (Navitaire Inc v. easyjet Airline Co.)

Rechtbank Den Haag 17 maart 2010, HA ZA 08-2522. (Philips v. SK-Kassetten).

Landgericht Düsseldorf 5 april 2013, C-170/13 (Huawei v. ZTE).

- 52 -