NATIONAL RESEARCH INSTITUTE OF LEGAL POLICY RESEARCH COMMUNICATIONS 97 Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tutkimustiedonantoja. Rättspolitiska forskningsinstitutet. Forskningsmeddelanden. Jyrki Tala & Auri Pakarinen (eds) CHANGING FORMS OF LEGAL AND NON-LEGAL INSTITUTIONS AND NEW CHALLENGES FOR THE LEGISLATOR – International Conference on Legislative Studies in Helsinki 2008 Helsinki 2009 CONTENTS Legisprudentia uutena lainsäädäntöteoriana, Luc J. Wintgens...................... 1 Better Regulation Programs: Some Critical Remarks, Niilo Jääskinen......29 The Proactive Law Approach: A Further Step towards Better Regulation, Kaisa Sorsa ...............................................................................................35 Self- and Co-regulation in Practice, Auri Pakarinen, Jyrki Tala and Kaisa Kyttä ...........................................................................................71 Self-Regulation of the Mass Media in the New Media Landscape: The Finnish Debate, Johanna Jääsaari..............................................................87 Toimialan itsesääntely yritysnumerotapauksessa, Jukka-Pekka Juutinen and Päivi Peltola-Ojala.............................................................................107 Vaikuttavuustutkimuksen tarpeellisuudesta ja haasteista – esimerkkinä CS-kurssin vaikutus uusintarikollisuuteen, Anssi Keinänen.....................119 Lakiuudistuksella sorrettujen auttamiseen? Esimerkkinä perheen sisäinen lähestymiskielto, Kati Rantala ....................................................143 The Effects of the Direct Implementation of EU Law by the Devolved Bodies on National Actors, Aurélien Raccah............................................165 Requirements for Consumer Information in the EU: How Do Airlines Inform Air Passengers under EC Regulation 889/2002?, Minna Ollikainen.......................................................................................177 Miten päätöksentekoon EU:ssa voi vaikuttaa? Suomen esimerkki, Anna Hyvärinen.........................................................................................197 Economic Perspective on Tax Enforcement: The Case of Finland, Ville Holopainen........................................................................................211 The Stability Programme, Budgetary Framework and Budgetary Power of Parliament, Riitta Ollila ...........................................237 The Challenge of Patent Trolls, Jarkko Vuorinen.....................................257 List of Contributors ...................................................................................275 LEGISPRUDENTIA UUTENA LAINSÄÄDÄNTÖTEORIANA1 Luc J. Wintgens Oikeusteoria on tähän mennessä keskittynyt pelkästään oikeudelliseen rat- kaisutoimintaan, ei lainsäädäntöön. Tämä johtuu erityisestä juridisesta ajat- telumallista, jonka mukaan on välttämätöntä käyttäytyä sääntöjen mukaan riippumatta siitä, mistä nämä säännöt tulevat. Tällaista (vahvaa) legalismia on kritisoitu heikon legalismin suunnasta. Heikko legalismi on myös kor- vannut vahvan legalismin. Heikko legalismi mahdollistaa niiden lainsää- dännön periaatteiden havainnoimisen, jotka ovat perustana lainsäätäjän toiminnalle. Legisprudentia on näiden periaatteiden teoriaa. Kun etsitään tasapainoa oikeuden ja politiikan välillä, etuna on se, että näin saadaan vedettyä kaksi ääripäätä oikeudellisen tutkimuksen piiriin. Oikeudellisessa ajattelussa on viime päiviin asti ollut tapana tehdä ero oi- keuden ja politiikan välille. Tässä artikkelissa väitän tämän erottelun tar- koittavan sitä, että mitään tasapainoa ei ole etsittävissä ja vielä vähemmän löydettävissä. Tästä erottelusta johtuen oikeuden luomista lainsäädännön avulla ei ole pidetty todellisena tai sopivana oikeusteoreettisena tutkimus- aiheena. (Waldron 1999b, ss. 2.) Lainsäädäntö kuuluu mitä moninaisim- paan poliittisen tieteen alojen valtakuntaan. Lain ajatellaan juontavan juurensa politiikkaan, vaikkakin sen juuret on katkaistu, ja sen ajatellaan elävän omaa elämäänsä. Oikeuden tutkimuksella on oma oikeusdogmatiikaksi kutsuttu metodinsa tai laajemmin ajateltuna oikeusteoria eri variaatioineen. Oikeusteoreetikkojen mielenkiinnon koh- teena ei ole se, miten laki syntyy lainsäädäntöprosessissa. Tässä kirjoituk- sessa kysytään, miksi näin on, ja esitetään kritiikkiä tätä asiantilaa kohtaan. Keskeinen teesi on se, että oikeus erotetaan politiikasta poliittisesta syys- tä. Erottelua käytetään epistemologisin perustein, mikä myötävaikuttaa teh- dyn poliittisen valinnan kätkeytymiseen. Tämän seurauksena sekä moraalis- 1 Kirjoitus on julkaistu aiemmin otsikolla Legisprudence as a New Theory of Legislation teoksessa Ratio Juris Vol. 19 No. 1 March 2006, 1–25. Kirjoituksen on suomentanut OTT Jussi Syrjänen. 2 ten että poliittisten arvojen sfääri jäsennetään ”neutraalilta” pohjalta, mikä estää rationaalisen lainsäädäntöteorian yksityiskohtaisemman kehittelyn.2 I Yhteiskuntasopimus ja modernin filosofian kolme ydinkohtaa Legisprudentian yksityiskohtainen kehittäminen lainsäädännön rationaaliseksi teoriaksi alkaa modernin ajan poliittisen tilan organisoimisen reflektiolla. Po- liittisen tilan organisoimisen perusmalli on yhteiskuntasopimus ja subjektien tahdonilmaukset. Solmimalla yhteiskuntasopimus luodaan suvereeni. Suve- reenin syntyhetkestä lähtien sillä on valta päättää käytännön järjen alaan kuu- luvista asioista. Hän päättää mitä tehdään ja miten toimitaan. Suvereenin muodostuminen perustuu vapauden ajatukseen. Tämä ajatus ilmaisee kolme keskeistä ydinkohtaa modernin filosofian projektissa: Epis- temologinen ydin, joka johtaa filosofian epistemologisoitumiseen. Poliitti- nen ydin, joka johtaa valtion muodostumiseen ja moraalinen ydin, joka pääasiassa keskittyy yksilön vapauteen. Sekä Hobbesin että Rousseaun peruslähtökohtana on rajoittamaton va- paus. Hobbesilla luonnon lain (ius naturale) mukaan jokainen voi toimia vapaasti. Kaikilla on oikeus kaikkeen. Luonnonlait kuitenkin määräävät joitakin velvollisuuksia, jotka eivät toimi luonnontilassa. Tämä johtuu Hobbesin nominalistisesta epistemologiasta. Tämän epistemologian mu- kaan käsitteillä ei ole ontologisia ulottuvuuksia, vaan ne ovat riippuvaisia yksilöiden tekemistä määritelmistä. Koska jokainen todennäköisesti mää- rittelee nämä käsitteet omien mieltymystensä mukaisesti, luonnonlait eivät toimi. Lyhyesti sanottuna ne ovat olemassa, vaikkakin ne ovat semanttises- ti tyhjiä. Vain suvereeni voi määritellä niiden sisällön sitovalla tavalla. Niin kauan kuin näin ei tapahdu, vallitsee kaikkien sota kaikkia vastaan. Samankaltainen, vaikkakin hieman eroava teesi löytyy Rousseaulta. Hänen mukaansa ihminen syntyy vapaaksi ja kaikkialla hän on kahlittuna. Rousseaun teoria on etupäässä talousteoriaa. Sekä Rousseuan että Hobbe- 2 Tässä suhteessa olen eri mieltä Jeremy Waldronin kanssa, joka väittää, että: ”We paint legislation up in these lurid shades [deal-making, horse-trading, long-rolling, etc.] in order to lend credibility to the idea of judicial review” (Waldron 1999a, 2). Vaikkakin tämä väite saattaa pitää paikkansa Amerikkalaisessa oikeussysteemissä, missä tunnetaan tuomioistuinten oikeus kontrolloida lakien perustuslainmukaisuutta, joskin sitä paljon kritisoidaan, se on kuitenkin paikkansa pitämätön civil law -kulttuureissa, missä tällaista instituutiota ei ole lainkaan ollut kuin vasta äskettäin (esim. Belgiassa) tai sitä ei ole lai- sinkaan (esim. Alankomaissa). Tästä näkökulmasta syyt lainsäädäntöteorian mielenkiin- nottomuudelle ja sen puuttumiselle, on etsittävä muualta. Tala & Pakarinen (eds): Changing Forms of Legal and Non-Legal Institutions and New Challenges for the Legislator. OPTL:n tutkimustiedonantoja 97, 2009 3 sin ajattelun mukaan yhteiskuntasopimus on sodan vaaroilta suojautumisen välttämätön edellytys. Tästä seuraa, että vapautta tarkastellaan pääasiassa poliittisena teemana. Vapaus realisoituu poliittisessa tilassa yksilösubjektien tahdon tuloksena. Yksilönvapaus moraalisena kysymyksenä on vasta sekundäärinen asia. Vapaus poliittisena muunnelmana tai lain sallima vapaus ohittavat yksilö- vapauden ja yksilöiden mahdollisuuden olla poliittisessa tilassa vuorovai- kutuksessa keskenään omien näkemyksiensä mukaan. Kun Hobbes, sen paremmin kuin Rousseaukaan eivät usko sosiaalisen tilan itsesääntelyyn, siihen lisätään päälle poliittisen tilan organisointi. Niin kauan kuin suve- reeni ei sääntele jotakin asiaa, yksilöt voivat sen suhteen toimia niin kuin haluavat. Seurauksena ehdottomasta asemastaan suvereeni voi kuitenkin puuttua peliin silloin kun katsoo sen aiheelliseksi. Vapauden poliittisten ja moraalisten komponenttien lisäksi näyttää siltä, että yhteiskuntasopimusta koskevassa teoriassa keskeisenä elementtinä on kolmas puheena ollut filosofian ydin eli epistemologinen näkökulma. Toisin kuin Descartes sekä Hobbes että Rousseau käsittelevät vapautta ongelmana. Kun Descartesin mielestä moraali kehittyy rationaalisena sys- teeminä, niin Hobbes ja Rousseau eivät pidä sitä mahdollisena. He ovat tavallaan realistisempia kuin edeltäjänsä. Kuitenkin he yhtyvät hänen pe- rusnäkemykseensä, mikä tarkoittaa yleisellä tasolla filosofian ja erityisesti käytännön filosofian epistemologisoitumista. Filosofinen totuus on Descartesille käytännön filosofian varmuuden turvaamista. Ideat, jotka ovat yhtä selkeitä, kirkkaita ja erityislaatuisia kuin cogito, voidaan loogisesti liittää siihen ja toisiinsa. Tämän vuoksi todelli- suus voidaan kuvata rationaalisella tavalla. Toisaalta, se mikä ei ole koetel- tavissa loogisesti tai empiirisesti, ei ole rationaalista (Perelman ja Ol- brechts-Tyteca 1976,