Legaliteit en legitimiteit: de grondslagen van het recht Paul Cliteur en Afshin Ellian Legaliteit en legitimiteit de grondslagen van het recht Leiden University Press Omslagontwerp: Geert de Koning Omslagillustratie: Jean-Léon Gérôme (1824-1904), L’Éminence Grise (1873). Olieverf op canvas, 68,6 x 101 cm, Museum of Fine Arts, Boston Vormgeving: CO2 Premedia ISBN 978 90 8728 242 4 e-ISBN 978 94 0060 239 7 (e-PDF) e-ISBN 978 94 0060 240 3 (e-PUB) NUR 820 © Paul Cliteur en Afshin Ellian / Leiden University Press, 2016 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enig andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Er is naar gestreefd alle copyrights van de in deze uitgave opgenomen illustraties te achterhalen. Aan hen die desondanks menen alsnog rechten te kunnen doen gelden, wordt geadviseerd contact op te nemen met de uitgever. Inhoud Voorwoord ix 1 Legaliteit en legitimiteit in natuurrechtsleer en rechtspositivisme 1 2 De democratische rechtsstaat als legitiem staatsmodel 47 3 De scheiding van kerk en staat 103 4 De universaliteit van waarden en beginselen 153 5 De klassieke grondslagen van het moderne recht 217 Verantwoording 261 Register 263 v LEGALITEIT EN LEGITIMITEIT Hoofdstuk 1 Legaliteit en legitimiteit in natuurrechtsleer en rechtspositivisme 1 1. Vijf kenmerken van natuurrecht 5 2. Plato 8 3. Teleologie 11 4. De mens als redelijk wezen 12 5. Metafysische beginselen 13 6. Absolute gelding 14 7. Kritische toets 15 8. Bezwaren 16 9. ‘Sein’ en ‘Sollen’ 19 10. ‘Leerformeln’ 20 11. Gevoelens 21 12. Beoordeling van de bezwaren 22 13. Lon Fuller 22 14. Natuurrecht, een vorm van moraal? 23 15. Rechter en dirigent 24 16. Ubi societas, ibi ius 26 17. Nogmaals: lege formules? 26 18. Alternatief natuurrecht 27 19. Perelman en Hayek 28 20. Hayek over spontane ordening 30 21. Traditie 32 22. Een toets voor het recht? 34 23. Gustav Radbruch 36 24. H.L.A. Hart 37 25. Hart-Fuller-discussie 39 26. Een synthese 39 27. Lex iniusta non est lex? 42 Hoofdstuk 2 De democratische rechtsstaat als legitiem staatsmodel 47 1. Postmodernisme 49 2. Democratische rechtsstaat 53 3. Democratie 55 4. Rechtsstaat 57 5. Vijf beginselen van de rechtsstaat 62 6. Het ACP 77 vi INHOUD 7. Humanisme 80 8. Humanisme en rechtsstaat 83 9. Spanning tussen verschansing en democratie 85 10. Paine en Burke 86 11. Rechterlijke toetsing 89 12. Contradicties binnen het ACP 91 13. Twee consequenties 93 14. Nogmaals de eindthese 99 Hoofdstuk 3 De scheiding van kerk en staat 103 1. Bisschop Nazir-Ali 104 2. Nazir-Ali onder kritiek 107 3. Th eoterrorisme en de agnostische staat 111 4. De atheïstische staat 114 5. De theocratische staat 118 6. Saoedi-Arabië als theocratische staat 121 7. Vervolgingen en executies 124 8. Wrede straff en 128 9. Pinechas en Mozes 129 10. Wie zijn wij nog? 132 11. Staatsreligies 134 12. De multiculturalistische staat 138 13. De agnostische staat 144 14. Westers? 145 15. De Franse laïcité 147 Hoofdstuk 4 De universaliteit van waarden en beginselen 153 1. Culturele confl icten 154 2. Leven en laten leven 157 3. Vrouwelijke genitale verminking 158 4. Het confl ict nader bepaald 160 5. Gedogen uit respect 161 6. Cultuurrelativisme 163 7. Zes cultuurrelativisten 164 8. Herodotus 165 9. De sofi sten 167 vii LEGALITEIT EN LEGITIMITEIT 10. Protagoras 169 11. Montaigne 172 12. Sumner 176 13. ‘Folkways’ 178 14. Benedict 180 15. ‘Socially approved habits’ 182 16. Westermarck 184 17. Stace, Bloom en Bork 187 18. Dickens en Kipling 189 19. Zeven elementen van cultuurrelativisme 193 20. Kritiek op cultuurrelativisme 198 21. Dworkin over ‘kritische moraal’ 199 22. ‘Kritische moraal’ en culturele antropologie 202 23. Consistentie 205 24. Praktische bezwaren 207 25. Universaliteit onontbeerlijk 209 26. Hamed Abdel-Samad 214 Hoofdstuk 5 De klassieke grondslagen van het moderne recht 217 1. Het moderne wereldbeeld 219 2. Van middeleeuwen naar moderne tijd 223 3. Descartes 225 4. Strafrecht en moderniteit 228 5. Verlichting 235 6. Contractsdenkers 237 7. Hobbes 238 8. Rousseau 242 9. Mensenrechten 250 10. Nogmaals Rousseau en Hobbes 254 viii Voorwoord Het boek Legaliteit en legitimiteit: de grondslagen van het recht is deel van een groter project. Het wordt als verplichte studiestof gebruikt bij de propedeuse in de rechts- wetenschap aan de universiteit van Leiden, onderwijs dat wordt verzorgd door de afdeling Encyclopedie van de rechtswetenschap. De Encyclopedie van de rechtswe- tenschap heeft twee doelstellingen. Allereerst geeft het een eerste oriëntatie in het positieve recht. Als tweede bezint het zich op de grondslagen, uitgangspunten en de methoden en technieken van de rechtswetenschap. De oriëntatie in het positieve recht vindt plaats in het eerste semester van het stu- diejaar. Studenten krijgen dan een elementaire kennismaking met de verschillende rechtsgebieden van staatsrecht, strafrecht, privaatrecht, bestuursrecht en internatio- naal publiekrecht. Het accent ligt hier op kennisverwerving: kennis van het recht, zoals dat in de bronnen van het recht (wet, gewoonte, rechtspraak en internationale verdragen) is neergelegd. Het tweede deel van de pedagogische opdracht van het vak Encyclopedie is in zekere zin ambitieuzer. Ook hier bevat de stof een kenniscomponent, maar studenten worden ook geacht te leren nadenken over de grondslagen en uitgangspunten van het recht. Dat wil zeggen: zij dienen niet alleen te weten wat de rechter en de wetgever hebben gedacht, maar zij dienen zelf na te denken over het recht. Zij moeten zich als het ware in de rol van de wetgever plaatsen. Niet alleen wat het recht is (legali- teit) vormt hier het voorwerp van aandacht, maar ook wat het recht zou moeten zijn (legitimiteit). Aan deze problematiek is dit boek gewijd. De thema’s die in dit boek worden aangesneden zijn daarom ook wat men kan noemen ‘politiek fi losofi sch’, ‘rechtsfi losofi sch’ of ‘ethisch’. Wij weten uit ervaring dat studenten aanvankelijk wat onwennig staan tegenover deze benadering, maar dat het uiteindelijk de rechtenstudie veel intrigerender, veel ix LEGALITEIT EN LEGITIMITEIT interessanter maakt wanneer men dit ook werkelijk oppakt als de uitdaging die het zonder meer is. Niet alleen wordt daardoor de rechtswetenschap interessanter, wij denken ook dat een bezinning op de grondslagen van het recht belangrijk is op grond van op zijn minst twee andere redenen. Allereerst: alleen een encyclopedische bezinning op de rechtswetenschap garandeert het wetenschappelijk karakter van de rechtsweten- schap. Als tweede: alleen wanneer juristen hebben geleerd na te denken over de ach- tergronden van het recht, kunnen zij op een bevredigende manier functioneren in de rechtspraktijk. Over dat laatste nog dit, want het is tot op zekere hoogte een contra-intuïtieve stelling. Juristen zijn in de samenleving werkzaam in allerlei functies, onder andere als beleidsadviseurs. In een democratische rechtsstaat betekent dit dat het beleid op zijn juridische consequenties en aanvaardbaarheid is, en ook steeds moet worden, getoetst. Wet is wet (of lex dura, sed lex) wordt steeds minder geaccepteerd. In de de- mocratische staat en in een democratische samenleving wordt van elke functionaris verwacht dat hij ook een kritische houding kan aannemen tegenover de regels. Dat vergt wijsheid. De jurist heeft daarom iets van de fi guur die in de Franse politieke doctrine wordt aangeduid als de ‘Éminence grise’, iemand die zich achter de scher- men op de grondslagen van het beleid bezint. In Jean-Léon Gérômes (1824-1904) gelijknamige schilderij uit 1873, dat op de voorkant van dit boek is afgebeeld, komt dat mooi tot uitdrukking. De frase ‘Éminence grise’ verwees oorspronkelijk naar François Leclerc du Tremblay (1577-1638), de rechterhand van kardinaal Richelieu (1585-1642). Richelieu regeerde, maar de ‘grijze eminentie’ studeerde en dacht na over het beleid. Hij genoot daarin groot aanzien, zoals het schilderij laat zien. Wij zijn ons ervan bewust dat het ‘grijze’ niet direct een punt van identifi catie is voor jongeren aan het begin van hun carrière, maar wij hopen dat ‘eminentie’ hen niet afschrikt. Het is, tenslotte, wellicht goed erop te wijzen dat dit boek niet een overzicht wil geven van zoveel mogelijk thema’s die te maken hebben met de grondslagen van het recht, maar dat een keuze is gemaakt voor enkele onderwerpen die de laatste tijd sterk de aandacht trekken. Het zwaartepunt ligt op een analyse van de begrippen rechts- staat, democratie mensenrechten en de scheiding van kerk en staat (of secularisme). De schrijvers van dit boek nemen ook zelf nadrukkelijk standpunten in over deze onderwerpen. Wij proberen bepaalde zaken te verdedigen met de beste argumenten die wij kunnen bedenken. En wij hopen studenten en anderen die geinteresseerd zijn in de gepresenteerde problematiek te stimuleren hetzelfde te doen. Dit boek beoogt dus ook een soort bijdrage te zijn aan wat men in de internationale literatuur noemt “Arguing about law”. x VOORWOORD Dit boek wordt niet alleen gebruikt bij het academisch onderwijs in de rechts- wetenschap, het is daar ook uit voortgekomen. Als de schrijvers treden op Paul Cliteur en Afshin Ellian, beiden als hoogleraar verbonden aan de afdeling Encyclo- pedie van de rechtswetenschap van de universiteit van Leiden, maar wij hebben ons voordeel mogen doen met de adviezen van vele eminenties uit onze afdeling, zoals Gelijn Molier, Arie-Jan Kwak, Tom Herrenberg, Janneke Vink, Mirjam van Schaik, Machteld Zee, Roy van Keulen, Claudia Bouteligier en Bastiaan Rijpkema. Wij zijn ook veel verschuldigd aan onze promovendi met wie wij vele gesprekken hebben ge- had over onderwerpen die in dit boek worden behandeld. Een aantal van hen, zoals Th ierry Baudet, David Suurland, Floris van den Berg en Margriet Krijtenburg, heb- ben wij weten te verleiden tot het schrijver van een ‘blurb’ achter op dit boek.