Derecho y Sociedad 7 Eduardo Calero Jaramillo CULTURA, ARTE Y LIBERTAD EN EL CONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO Quito, 2020 Derecho y Sociedad Claudia Storini, editora general Cultura, arte y libertad en el constitucionalismo ecuatoriano Eduardo Calero Jaramillo Primera edición: ISBN Corporación de Estudios y Publicaciones: 978-9942-10-533-2 ISBN Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador: 978-9978-19-983-1 Derechos de autor: 058327 Depósito legal: 006585 Impreso en Ecuador, marzo de 2020 Producción editorial: Jefatura de Publicaciones, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador Annamari de Piérola, jefa de Publicaciones; Shirma Guzmán, asistente editorial; Patricia Mirabá, secretaria Diseño y revisión de texto: Corporación de Estudios y Publicaciones Diseño de portada y logotipo de la serie: Corporación de Estudios y Publicaciones © Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador Toledo N22-80 Apartado postal: 17-12-569 • Quito, Ecuador Teléfonos: (593 2) 322 8085, 299 3600 • Fax: (593 2) 322 8426 www.uasb.edu.ec • [email protected] © Corporación de Estudios y Publicaciones Cristóbal de Acuña E2-02 y Juan Agama Apartado postal: 1721000186 • Quito, Ecuador Teléfonos: (593 2) 222 1711, 223 2693, 223 2694 • Fax: (593 2) 222 6256 www.cep.org.ec • [email protected] La versión original del texto que aparece en este libro fue sometida a un proceso de revisión por pares, conforme a las normas de publicación de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, y de esta editorial. El texto original de este ensayo fue realizado para la obtención del título de doctor en el Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Índice Abreviaturas 13 Prólogo 17 Introducción 21 Capítulo 1 CONFIGURACIÓN TEÓRICA DE LA LIBERTAD DE CREACIÓN Y EXPRESIÓN ARTÍSTICA 25 Fundamentos etimológicos sobre libertad de creación y expresión artística 27 Evolución histórica de la libertad de creación y expresión artística 30 Nociones teóricas y de contexto sobre libertad de creación y expresión artística 52 Configuración de la libertad de creación y expresión artística 59 Necesidad de proteger la libertad de creación y expresión artística 60 a) Por tratarse de una expresión de la dignidad humana 60 b) Por su naturaleza ontológica 62 c) Por ser una dimensión de la libertad humana 64 El acto artístico creativo 65 Objeto y contenido de la libertad de creación y expresión artística 68 El bien jurídico tutelado en la libertad de creación y expresión artística 74 La libertad como aspecto esencial de la actividad artística 77 Vinculación entre libertad de creación y expresión artística y la sociedad democrática 77 Principio de no relativización de la libertad de creación y expresión artística 79 Titulares obligados de la libertad de creación y expresión artística 80 6 EDUARDO CALERO JARAMILLO Condiciones mínimas para el ejercicio de la libertad de creación y expresión artística 89 Entorno normativo de la libertad de creación y expresión artística 89 Abolición de mecanismos de censura previa para la libertad de creación y expresión artística 90 Políticas públicas 91 La protección de artistas y creadores 92 Participación de los artistas y creadores en la vida pública 93 Límites y restricciones a la libertad de creación y expresión artística 94 La libertad de creación y expresión artística como derecho humano 101 La libertad de creación y expresión artística en el Sistema de Naciones Unidas para los Derechos Humanos 103 La libertad de creación y expresión artística en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos 106 La libertad de creación y expresión artística como parte de los derechos económicos sociales y culturales 107 La libertad de creación y expresión artística y los derechos culturales 108 Carta Cultural Iberoamericana 109 Declaración de la Diversidad Cultural 111 Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de expresiones culturales 113 Declaración de Friburgo sobre Derechos Culturales 115 La libertad de creación y expresión artística como parte del derecho a participar en la vida cultural de la comunidad 118 La libertad de creación y expresión artística como parte de las libertades culturales 119 La libertad de creación y expresión artística como bien jurídico tutelado por la propiedad intelectual 120 La libertad de creación y expresión artística como parte de la libertad de expresión general 122 La libertad de creación y expresión artística como derecho autónomo y complejo 127 CULTURA, ARTE Y LIBERTAD EN EL CONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO 7 Capítulo 2 LA LIBERTAD DE CREACIÓN Y EXPRESIÓN ARTÍSTICA EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO 135 El reconocimiento de la libertad de creación y expresión artística como derecho constitucional 138 Definición de la libertad de creación y expresión artística en la Constitución ecuatoriana 142 Configuración de la libertad de creación y expresión artística 146 Justificación de la libertad de creación y expresión artística 147 El creciente interés por garantizar los derechos culturales 147 La evidente situación de vulnerabilidad del creador artístico ecuatoriano 148 La difícil situación que atraviesa el quehacer cultural y artístico en Ecuador 149 El cambio de la matriz productiva 149 Contenido de la libertad de creación y expresión artística 151 Titulares de la libertad de creación y expresión artística 153 Sujeto pasivo la libertad de creación y expresión artística 154 Ejercicio de la libertad de creación y expresión artística 157 El ejercicio de la libertad de creación y expresión artística como fundamento de la ciudadanía cultural 157 El ejercicio de la libertad de creación y expresión artística como fundamento de la democracia cultural participativa 161 Garantías a la libertad de creación y expresión artística 168 La libertad de creación y expresión artística y su relación con otras libertades culturales 178 Libertad de creación y expresión artística e identidad cultural 180 Libertad de creación y expresión artística y libertad estética 181 Libertad de creación y expresión artística y el derecho a difundir sus expresiones culturales en el espacio público 182 Libertad de creación y expresión artística y derechos a la comunicación e información 185 Libertad de creación y expresión artística y derechos lingüísticos 186 8 EDUARDO CALERO JARAMILLO La libertad de creación y expresión artística y el derecho a la independencia de los creadores artísticos 187 La libertad de creación y expresión artística y el derecho a acceder al arte 189 Restricciones a la libertad de creación y expresión artística 190 El respeto al derecho ajeno 191 La moral vigente frente a la libertad de creación y expresión artística 192 El orden público y la libertad de creación y expresión artística 197 El bien común 205 Formas encubiertas de censura 210 Censura del mercado 219 Autocensura 220 Tipos de autocensura 220 Elementos de la autocensura 221 La libertad de creación y expresión artística en el constitucionalismo ecuatoriano 222 La libertad de creación y expresión artística en el Estado ecuatoriano 228 La libertad de creación y expresión artística en la legislación nacional 234 La legislación cultural ecuatoriana 234 La libertad de creación y expresión artística en la Ley Orgánica de Cultura de Ecuador 236 Ley Orgánica de Comunicación 242 La libertad de creación y expresión artística y el régimen legal de derechos de autor 248 Libertad de creación y expresión artística y responsabilidad del Estado ecuatoriano 248 Capítulo 3 LA LIBERTAD DE CREACIÓN Y EXPRESIÓN ARTÍSTICA EN EL ÁMBITO DE LA CANCIÓN DE AUTOR ECUATORIANA 255 El carácter libertario de la canción de autor 256 Cuestiones metodológicas aplicables al estudio de la libertad de creación y expresión artística en la canción de autor ecuatoriana 258 La imposibilidad de plantear una definición para la canción de autor 262 CULTURA, ARTE Y LIBERTAD EN EL CONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO 9 Evolución de la canción de autor 264 El cantautor y la libertad de creación y expresión artística 269 La libertad de creación y expresión artística en la canción de autor ecuatoriana y sus tensiones con el poder 276 El acceso a medios de comunicación y su relación con el ejercicio de la libertad de creación y expresión artística en el ámbito de la canción de autor 279 Canción de autor, libertad de creación y expresión artística e industria musical 283 Libertad de creación y expresión artística, uso del espacio público y canción de autor 289 La garantía de acceso al financiamiento público y su relación con la libertad de creación y expresión artística en la esfera de la canción de autor 302 Problemas teóricos y cuestiones prácticas: Casos, dudas y perspectivas en torno a la libertad de creación artística en la canción de autor ecuatoriana 310 La falacia de las contradicciones normativas 310 Políticas públicas, libertad de creación y expresión artística y canción de autor 320 La tutela de la libertad de creación y expresión artística y la canción de autor ecuatoriana 327 Visión de futuro sobre la libertad de creación y expresión artística en la canción de autor ecuatoriana 335 Conclusiones 341 Bibliografía 353 Dedicatoria El espejo de la utopía nos proporciona una especie de teoría crítica que ninguna mera política práctica ni filosofía sistemática pueden esperar desarrollar. Hakim Bey La mayor riqueza que tiene un país es la cultura, eso lo hace más libre. Un país será más libre en cuanto sea más culto. Es difícil que exista un país culto que se haya sometido a una tiranía. Luis Eduardo Aute Abreviaturas ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para