Openbaar Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 2910-864 Betreft zaak: Interpay Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot gedeeltelijke gegrondverklaring van de bezwaren, gericht tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 28 april 2004, nummer 2910/486. I Verloop van de procedure 1. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) heeft op 28 april 2004 een sanctiebeschikking (hierna: bestreden besluit) als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw) genomen. 2. In het bestreden besluit heeft de d-g NMa vastgesteld dat de aandeelhouders van Interpay Nederland B.V. (hierna: Interpay), te weten: ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: Rabobank), ING Bank N.V. (hierna: ING), Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis), SNS Bank N.V. (hierna: SNS), F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot), Friesland Bank N.V. (hierna: Friesland Bank) en N.V. Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG,)1 artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden door hun samenwerking binnen Interpay Nederland B.V. uit te strekken tot de verkoop van netwerkdiensten voor Pintransacties, waarmee zij in de periode van 1 januari 1998 tot 1 maart 2004 de mededinging op de markt voor netwerkdiensten voor Pintransacties hebben uitgeschakeld. 3. Voor deze overtreding heeft de d-g NMa aan ABN AMRO een boete opgelegd van EUR 3.900.000,--, aan Rabobank een boete van EUR 3.900.000,--, aan ING een boete van EUR 3.900.000,--, aan Fortis een boete van EUR 1.900.000,--, aan SNS een boete van EUR 1.900.000,--, aan Van Lanschot een boete van EUR 500.000,--, aan Friesland Bank een boete van EUR 500.000,-- en aan BNG een boete van EUR 500.000,--. 1 De aandeelhouders van Interpay worden hierna ook wel gezamenlijk aangeduid als: de aandeelhoudende banken. Pagina 1 van 22 Openbaar Openbaar 4. Tevens heeft de d-g NMa in het bestreden besluit vastgesteld dat Interpay en Interpay BeaNet B.V. (hierna ook: BeaNet) artikel 24, eerste lid, Mw hebben overtreden door excessieve tarieven te hanteren voor de levering van netwerkdiensten voor Pintransacties in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. 5. Voor deze overtreding heeft de d-g NMa aan Interpay een boete opgelegd van EUR 30.183.000,--. 6. Tegen het bestreden besluit hebben de aandeelhoudende banken en Interpay (hierna ook: partijen) tijdig bezwaar aangetekend. 7. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 92, eerste lid, Mw heeft de d-g NMa de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie). 8. Op 10 november 2004 zijn partijen en de d-g NMa naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt dat op 17 februari 2005 aan partijen en de d-g NMa is toegestuurd. 9. Op 13 april 2005 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: Advies) aan de d-g NMa. Dit Advies neemt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna ook: Raad)2 gedeeltelijk over. In het besluit wordt gemotiveerd aangegeven van welke onderdelen van het Advies wordt afgeweken. De onderdelen van het Advies die de Raad overneemt maken deel uit van dit besluit.3 Het Advies is aangehecht. II. Beoordeling van de bezwaren tegen de vaststelling van de overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw 10. Partijen hebben onder overlegging van diverse economische onderzoeksrapporten bezwaar aangetekend tegen de vaststelling dat Interpay artikel 24, eerste lid, Mw heeft overtreden. Deze rapporten gaan zowel in op de vraag of Interpay een economische machtspositie heeft als op de vraag of Interpay zich schuldig maakt aan misbruik daarvan. 2 Met de op 1 juli 2005 in werking getreden wijziging van de Mededingingswet (Staatsblad 2005, nr. 172) is de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit het bestuursorgaan dat bevoegd is een nieuw besluit te nemen. 3 Zie hierna onder Hoofdstuk V. Pagina 2 van 22 Openbaar Openbaar 11. De Raad overweegt dienaangaande als volgt. Bij brief van 25 oktober 2004 heeft de NMa de voorzitter van de Adviescommissie meegedeeld dat de bezwaren en de economische onderzoeksrapporten van partijen de d-g NMa hebben doen besluiten nader economisch onderzoek te (laten) verrichten. Deze onderzoeken, aldus deze brief, acht de d-g NMa noodzakelijk om zorgvuldig te kunnen reageren op een aantal van de bezwaren van partijen, met name ten aanzien van de afbakening van de relevante markt en de beoordeling van de tarieven van Interpay in het licht van artikel 24 Mw. Een afschrift van deze brief is verstuurd naar partijen. 12. De onderwerpen van onderzoek naar aanleiding van de bezwaren van partijen zijn veelomvattend en het onderzoek daarnaar neemt veel tijd in beslag. De onderwerpen van onderzoek hebben onder meer betrekking op de vraag of partijen in bezwaar een juist beeld hebben geschetst van het Pingedrag van consumenten bij tariefstijgingen, op de vraag of de door partijen in bezwaar overgelegde econometrische analyse van transactiedata correct is, op de vraag welke methode4 het meest geschikt is om het gerealiseerde rendement vast te stellen, op de vraag welke oorzaken ten grondslag liggen aan de verschillen tussen de door verschillende economische onderzoeksbureaus van partijen en de d-g NMa berekende waarden van de ROIC’s,5 op de vraag of de door partijen in bezwaar overgelegde berekening van rendementen6 correct zijn en op de vraag hoeveel besparingen het product Pinnen heeft opgeleverd. Ten aanzien van bedoelde onderzoeken geldt dat de Raad deze vooral noodzakelijk acht om de bewaren van partijen gemotiveerd te kunnen weerleggen. De Raad acht de betrokken bezwaren voorshands niet van dien aard dat zij hem ertoe zouden nopen om in het kader van de heroverwegingen tot een ander oordeel te komen. Dit ligt genuanceerder ten aanzien van het laatstgenoemde onderwerp. Dit onderwerp vindt zijn grondslag in het bezwaar van partijen dat bij het bepalen van het tijdstip waarop de investeringen zijn terugverdiend in het bestreden besluit ten onrechte zou zijn uitgegaan van het tijdstip waarop de investeringen boekhoudkundig zijn terugverdiend met als gevolg dat de investeringen pas in 1999 zouden zijn terugverdiend, zodat niet aan alle voorwaarden zou zijn voldaan die door de NMa aan het begrip misbruik worden gesteld. 13. Ten aanzien van laatstgenoemd bezwaar overweegt de Raad als volgt. Partijen stellen dat dient te worden uitgegaan van het tijdstip waarop niet alleen de investeringen boekhoudkundig zijn terugverdiend, maar daarop tevens een redelijk rendement is behaald. Als van eerstbedoeld tijdstip wordt uitgegaan dan kan, aldus partijen, van een 4 Partijen hebben in bezwaar gewezen op de IRR (Internal Rate of Return)-methode terwijl in het bestreden besluit de ROIC (Return On Invested Capital)-methode is gehanteerd. 5 Zie noot 4. 6 Het betreft hier de ROIC en de IRR. Pagina 3 van 22 Openbaar Openbaar overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw geen sprake meer zijn. 14. Met betrekking tot zijn oordeel over de terugverdientijd in het bestreden besluit, stelt de Raad vast dat de d-g NMa destijds voor de bepaling van de terugverdientijd is uitgegaan van het boekhoudkundig ‘break even point’, waarbij geen rekening is gehouden met het door partijen geponeerde uitgangspunt dat op gedane investeringen een redelijk rendement behaald moet kunnen worden. De Raad komt in het kader van zijn heroverweging tot de conclusie dat het uitgangspunt van partijen juist is. Dit betekent echter niet dat daaraan de consequenties dienen te worden verbonden zoals partijen voorstaan, reeds omdat in het bestreden besluit evenmin rekening is gehouden met de gerealiseerde besparingen als gevolg van het Pinnen. Zo is aanzienlijk bespaard op de kosten voor het contante betalingsverkeer als gevolg van de jaarlijks verdere afname van het aantal contante betalingen. 15. Het is dus mogelijk dat, met inachtneming van de stelling van partijen dat rekening moet worden gehouden met een redelijk rendement, de investeringen, gelet op de gerealiseerde besparingen, nog steeds, zoals in het bestreden besluit aangenomen, vóór 1998 zijn terugverdiend. Er is nader economisch onderzoek noodzakelijk om dit aan te tonen, althans inzichtelijk te maken hoeveel besparingen het product Pinnen heeft opgeleverd. Een dergelijk onderzoek zal niet onmogelijk maar wel complex zijn. Bovendien is met een dergelijk onderzoek zeer veel tijd gemoeid. Ook zal een dergelijk onderzoek een groot beslag leggen op de mankracht en de middelen, niet alleen bij de NMa maar ook bij partijen die aan een dergelijk onderzoek moeten meewerken. 16. Bij zijn afweging of hij het hiervoor genoemde onderzoek zal gaan doen en of hij het onderzoek naar de hiervoor in randnummer 12 genoemde onderwerpen voortzet, hecht de Raad waarde aan de volgende, eerst gedurende deze bezwaarprocedure gebleken, nieuwe omstandigheden. 17. Op 17 november 2005 hebben de Nederlandse Vereniging van Banken, Interpay, Beanet, ABN AMRO, ING, Van Lanschot, Fortis, BNG, Rabobank, SNS, Friesland Bank, de Raad Nederlandse Detailhandel, de Nationale Winkelraad van de Koninklijke Vereniging MKB- Nederland, het Platform Detailhandel Nederland, het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante Bedrijf “Horeca Nederland”, de Vereniging Nederlandse Petroleum Industrie, de BOVAG, de Nederlandse Organisatie voor Energiebranche “NOVE”, de Belangenvereniging Tankstations en de Vereniging Retail Partners Nederland, het Convenant Betalingsverkeer 2005 (hierna: het Convenant) getekend. Pagina 4 van 22 Openbaar Openbaar 18. Dit Convenant dient er, voor zover hier van belang, onder meer toe om een einde te maken aan de bestaande geschillen tussen Interpay/de aandeelhoudende banken en de toonbankinstellingen over de hoogte van de door Interpay in rekening gebrachte vergoedingen voor Pintransacties. De toonbankinstellingen hebben collectief schadeclaims ingediend bij de aandeelhoudende banken en Interpay om de geleden schade als gevolg van de excessieve tarieven voor netwerkdiensten voor Pintransacties vergoed te krijgen.