UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MESSINA DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA DOTTORATO DI RICERCA IN SCIENZE GIURIDICHE (Curriculum Organizzazione del potere e tutela dei diritti fondamentali nella prospettiva costituzionalistica e storico-filosofica) XXXI Ciclo L'ESTERNAZIONE DEL PUBBLICO POTERE Tesi di Dottorato di: Antonio Ignazio ARENA Tutor: Chiar.mo Prof. Luigi D'ANDREA Coordinatrice del Corso di Dottorato: Chiar.ma Prof.ssa Maria Piera RIZZO ANNO ACCADEMICO 2017-2018 1 2 Indice Introduzione 5 Capitolo I – Considerazioni propedeutiche 8 1. L'idea del nesso tra comunicazione e potere 8 2. La comunicazione quale fattore determinante per l'origine della cultura umana e del diritto 10 3. Indicazioni preliminari sul metodo giuridico 12 4. Le ricerche che hanno preparato il terreno allo studio sistematico 17 dell'esternazione Capitolo II – Il concetto di esternazione del pubblico potere 24 1. Nozione di manifestazione di pensiero 24 2. Nozione di imputabilità di un comportamento ad un organo pubblico 37 3. Nozione di pubblicità come qualità del comportamento 42 4. L'atipicità 48 Capitolo III – L'opinione pubblica ed il pubblico potere 55 1. La nozione di opinione pubblica 55 2. La nascita dell'opinione pubblica 61 3. Opinione pubblica, opinioni egualmente degne, rischio di manipolazione del consenso 64 4. Opinione pubblica ed esternazione del pubblico potere 67 Capitolo IV – L'efficacia dell'esternazione 70 1. Il significato istituzionale 70 2. L'esternazione come attività 98 3. L'esternazione come potere pubblico 111 4. Chiarimenti sul concetto di esternazione 125 3 Capitolo V – La legittimità dell'esternazione 141 1. Cenni sulla nozione di legittimità 141 2. Esternazione e libera manifestazione di pensiero 143 3. La congruità al ruolo dell'esternazione 166 4. Autocomprensione del ruolo: concetto ed esempi 176 5. Relatività storica dei limiti delle esternazioni 191 6. Esternazione e imparzialità 196 7. Esternazione e organi politici 244 Conclusioni 261 Bibliografia 263 4 Introduzione La tesi che qui si presenta ha ad oggetto l'esternazione del pubblico potere. Lo studio di una simile tematica è reso oggi tanto più necessario dallo sviluppo dei mezzi di comunicazione, che negli ultimi decenni ha conosciuto una accelerazione senza precedenti, trasformando la relazione tra istituzioni e società e richiedendo una speciale attenzione per salvaguardare l'equilibrio tra i poteri pubblici e garantire la ragionevolezza del loro operato. Con la presente introduzione non si vuole, però, cominciare ad entrare nel vivo della trattazione, ma semplicemente presentare la struttura del lavoro e le ragioni che la giustificano. Nel capitolo primo si ritiene anzitutto di dovere muovere da alcune considerazioni propedeutiche sul nesso tra comunicazione, potere e diritto, nonché sul metodo giuridico e sulle ricerche che hanno preparato il terreno ad uno studio sistematico dell'esternazione. Si propone quindi una “narrazione” sintetica, con la quale si spera di fare cogliere il contesto culturale entro il quale si situa la ricerca. Ovviamente su di esso molto di più si sarebbe potuto scrivere (ma al prezzo di rendere troppo dispersivo il ragionamento), come anche molto meno (rendendo tuttavia arido il lavoro e privandolo della sua vocazione al dialogo con altri ambiti disciplinari). Il secondo capitolo è dedicato alla definizione del concetto di esternazione. L'ipotesi sulla quale ci si concentra è che sia possibile offrire della esternazione una definizione di carattere generale. Si propone, infatti, di intendere per esternazione la pubblica manifestazione di pensiero degli organi pubblici, atipica, indirizzata alla opinione pubblica e dotata di significato istituzionale. Si vuole quindi offrire una spiegazione del nucleo minimo della definizione, vale a dire delle nozioni di manifestazione di pensiero, imputabilità all'organo pubblico della manifestazione, pubblicità ed atipicità del comportamento comunicativo. Quanto alle prime due, il criterio usato è in definitiva quello dell'interesse soggiacente al comportamento: solo la considerazione di tale interesse consente di distinguere la manifestazione di pensiero, nell'insieme dei comportamenti, e la manifestazione di pensiero imputabile ad organo pubblico, nell'insieme delle manifestazioni di pensiero. Quanto alla nozione di pubblicità, essa si ricollega, a nostro avviso, alla generale “accessibilità” del comportamento, mentre per “atipicità” deve intendersi che quest'ultimo non trova una compiuta disciplina da parte del diritto scritto. Gli altri due elementi della definizione si è ritenuto, invece, meritino uno spazio autonomo nella trattazione. Pertanto della opinione pubblica, cui l'esternazione si indirizza, si scrive nel terzo capitolo. Esso è imperniato sulla definizione habermasiana di Öffentlichkeit, della quale si propone una lettura critica. I punti sui quali a tal riguardo ci si focalizza sono la modalità argomentativa, le origini storiche, il rischio di deriva demagogica. Si vuole mostrare come: 1) l'argomentazione nel dibattito pubblico non sia, né debba essere, “razionale”, nella accezione maggioritaria nella dottrina politica e dello Stato di area inglese e tedesca; 2) l'opinione pubblica nasca in momenti diversi nei differenti contesti; 3) il rischio di deriva demagogica sia sempre presente, mai però fatalmente necessario. Sia pure condensando in poche pagine una riflessione più ampia, si tenta così di offrire una lettura del rapporto tra istituzioni e società, cioè della forma 5 di Stato, ricalibrata sul piano del ruolo assunto dall'esternazione del pubblico potere entro la sfera pubblica. Il quarto capitolo, invece, ospita una analisi del significato istituzionale dell'esternazione. In definitiva, con tale locuzione si intende indicare l'efficacia dell'esternazione e l'idoneità della stessa ad incidere finanche sulla forma di governo (e più ampiamente, per l'appunto, sulle dinamiche istituzionali). È in questo capitolo che si affronta una vexata quaestio, e cioè se l'esternazione debba considerarsi espressione di una mera facoltà ovvero in senso proprio esercizio di potere pubblico. Si cerca di mostrare come la questione sia fondamentalmente mal posta e l'esternazione possa essere descritta allo stesso tempo prescindendo dalla sua qualificazione come pubblica funzione, vale a dire come mera attività, e come comportamento nel quale si concretizza l'esercizio del pubblico potere. Quest'ultima opzione è indispensabile, a giudizio di chi scrive, per la comprensione della forma di governo nel contesto contemporaneo. Se vogliamo che il principio della separazione dei poteri, colonna portante del costituzionalismo, rimanga fermo, dobbiamo prestare la dovuta attenzione alle modalità con le quali oggi sempre più si manifesta il potere pubblico. Lo studio della efficacia della esternazione consente inoltre di completare la spiegazione del concetto generale, quanto ai suoi elementi di struttura ricordati in precedenza. Il quinto ed ultimo capitolo ha, invece, ad oggetto la legittimità dell'esternazione. Questo significa considerare l'esternazione non semplicemente attraverso le categorie della teoria generale del diritto (costituzionale), ma alla luce della Carta costituzionale italiana “come parametro”. Vuol dire, cioè, interrogarsi sulla esternazione non quale è, ma quale dovrebbe essere (secondo l'insuperato insegnamento di Temistocle Martines). Un interrogativo impegnativo e al quale si è ritenuto di dedicare in sede di definitiva stesura uno spazio notevole. Al netto di alcune necessariamente sintetiche battute sul tema della legittimità, si evidenzia come l'esternazione del pubblico potere abbia (debba avere) limiti e finalità non ascrivibili alla libera manifestazione di pensiero del privato cittadino. Il fondamento positivo degli uni e delle altre è dato rinvenirlo nell'art. 54 Cost. e, più precisamente, nel primo comma, che suggerisce che l'esternazione sia fedele alla Repubblica, quindi ai valori costituzionali; nel secondo comma, che richiede che essa sia onorevole e disciplinata. Come si vedrà, questo significa che la ragionevolezza dell'esternazione dipende in massima parte dalla congruità al ruolo ricoperto dall'organo esternante. Ai fini della comprensione del ruolo, peraltro, lo stesso studio delle esternazioni si rivela di non secondaria importanza. Infatti il ruolo di un organo può essere meglio inteso anche tenendo conto del modo stesso in cui questi si rappresenta nella sfera pubblica e comunica con gli altri soggetti del sistema. Ciò non vuol dire che del modello costituzionale si possano offrire ricostruzioni eccessivamente rigide: i limiti delle esternazioni sono storicamente relativi ed è politicamente discutibile se siano stati valicati. Tuttavia i doveri di cui all'art. 54 Cost. non hanno una natura meramente etica, ma pienamente giuridica. Inoltre l'esigenza che l'esternazione sia congrua al ruolo (unitamente a quella che sia in linea con i valori costituzionali ed il più possibile esatta nei contenuti), per un verso, opera come elemento che consente di offrire una ricostruzione sistematica del dover essere delle esternazioni, per altro verso, implica uno speciale riguardo per le differenze che intercorrono tra i diversi organi pubblici. A questo sono dedicati i due ultimi paragrafi del capitolo. Il primo concerne gli organi di garanzia, il secondo gli organi politici. Senza anticipare il contenuto degli stessi, fin d'ora si può avvertire di come questa 6 distinzione – pur non esente da problematicità – possa e debba rimanere ferma. In sintesi, la Costituzione sembra