MINISTERIO TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE HACIENDA DE RECURSOS CONTRACTUALES Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 960/2016 C.A. 133/2016 Resolución nº 1096/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 22 de diciembre de 2016.

VISTO el recurso interpuesto por D. M.C.E., D. J.R.P.R. y D. J.M.C., en representación de la UTE MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A (MATINSA)-ENTRENAMIENTO E INFORMACIÓN FORESTAL S.L (EIMFOR)- EUROPA AGROFORESTAL S.L (EURAL EMERGENCIAS), contra el acuerdo de adjudicación del Servicio de Intervención en Emergencias del Consorcio Provincial de del Servicio contra Incendios y Salvamento, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Consorcio Provincial de Ourense para la prestación del servicio contra incendios y salvamento, convocó, mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 14 de mayo de 2016, la licitación para la adjudicación mediante procedimiento abierto, sujeto a regulación armonizada y tramitación ordinaria, del contrato del servicio de intervención en emergencias de los parques comarcales de A Limia, , Verín y Carballiño-, con un valor estimado del mismo de 17.542.112,79 y una duración de cuatro años.

La licitación fue también publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el 20 de mayo de 2016, así como en el Boletín oficial del Estado el 28 de mayo y en el Diario Oficial Gallego el 31 de mayo.

Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP) y el Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público.

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Tercero. En el seno de dicho expediente de contratación, se realizó el acto público de apertura de las ofertas económicas, resultando, conforme al Acta de 18 de agosto de 2016, otorgados 55 puntos a la UTE MATINSA-EIMFOR-EURAL y 53,56 puntos a VEICAR.

Cuarto. Mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2016, D. M. C. E., D. J. R. P. R. y D. J. M. C., en representación de la UTE MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A (MATINSA)-ENTRENAMIENTO E INFORMACIÓN FORESTAL S.L (EIMFOR)- EUROPA AGROFORESTAL S.L (EURAL EMERGENCIAS), interponen recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de fecha 29 de septiembre de 2016 de adjudicación del contrato del servicio de intervención en emergencias de los parques comarcales de A Limia, Valdeorras, Verín y Carballiño-O Ribeiro a la empresa VEICAR, S.L.

Quinto. El presidente del Consorcio Provincial remitió al Tribunal en fecha 18 de octubre el expediente administrativo, así como el informe previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP.

Sexto. Interpuesto el recurso, con fecha 20 de octubre de 2016, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 45 y 47.4 del TRLCSP.

Séptimo. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores en fecha 20 de octubre de 2016, para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.3 del TRLCSP, habiendo presentado alegaciones la mercantil VEHÍCULOS, EQUIPAMIENTOS Y CARROCERÍAS PRIETO-PUGA S.L (VEICAR S.L) en fecha 26 de octubre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.3 del TRLCSP y en el marco del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Galicia sobre atribución de competencias de recursos contractuales, suscrito el 12 de noviembre de 2013 y publicado en el BOE de 25 de noviembre de 2013.

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Segundo. Por lo que se refiere a la legitimación de la UTE MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A (MATINSA)-ENTRENAMIENTO E INFORMACIÓN FORESTAL S.L (EIMFOR)- EUROPA AGROFORESTAL S.L (EURAL EMERGENCIAS), para interponer el presente recurso, debe entenderse que concurre en la misma el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP al haber presentado una propuesta que ha quedado en segundo lugar.

Tercero. El acto objeto de recurso es el acuerdo de 29 de septiembre de 2016 por el que se acuerda adjudicar el contrato a la empresa VEICAR, S.L. y excluir al licitador del procedimiento de contratación, por lo que de acuerdo con el artículo 40.1.a del TRLCSP en relación con el 40.2.c) del mismo cuerpo legal deben considerarse como susceptibles de recurso especial en materia de contratación.

Cuarto. Por lo que se refiere al plazo de interposición, el acuerdo de exclusión se notificó al interesado en fecha 3 de octubre de 2016, habiéndose interpuesto el recurso en fecha 13 de octubre, por lo que se encuentra dentro del plazo previsto en el artículo 44 del TRLCSP.

Quinto. En lo que respecta al fondo del asunto, la recurrente se alza frente al acuerdo de adjudicación por considerar que el órgano de contratación ha valorado incorrectamente las ofertas económicas al no aplicar de forma adecuada los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP para la valoración de las ofertas económicas mediante criterios evaluables automáticamente.

En efecto, indica que una vez realizado el acto público de apertura de las ofertas económicas, y resultando, conforme al Acta de 18 de agosto de 2016, otorgados 55 puntos a la UTE MATINSA-EIMFOR-EURAL y 53,56 puntos a VEICAR, la UTE MATINSA-EIMFOR- EURAL solicitó de la Mesa de Contratación aclaración sobre la aplicación de la fórmula prevista en la cláusula 13ª b), indicándose por la misma que “La Mesa de Contratación aplicó la citada cláusula en su literalidad, otorgando la máxima puntuación (55 puntos) a la oferta más económica (20.587.055,19 €), para a continuación puntuar de forma proporcional (regla de tres) la/s restante/s oferta/s (a 21.141.052,24 € le corresponden 53,56 puntos).

Sin embargo, considera la recurrente que se ha producido una errónea valoración de los criterios de adjudicación establecidos en el pliego, al haber aplicado la mesa de contratación

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un cálculo de forma inversamente proporcional a la oferta más económica, y no directamente proporcional, por lo que no se ajusta al tenor literal del pliego, al no asignar 0 puntos a la oferta tipo de licitación y no repartir proporcionalmente los puntos.

A lo expuesto añade que la fórmula de valoración aplicada ha propiciado que los criterios de valoración no automática sean los determinantes de la adjudicación, ya que reduce el abanico de puntuación de la oferta económica a 3 puntos, en lugar de los 55 que le asignan los pliegos, lo que conduce a una adjudicación basada casi exclusivamente en criterios subjetivos (15 puntos), lo que conduce a una absoluta discrecionalidad en el proceso.

Sexto. La Mesa de Contratación, por su parte, indica que no puede compartir el argumento de la recurrente relativo a que debería haberse aplicado una regla de proporcionalidad directa entre las bajas respectivamente presentadas por los licitadores y no la regla de proporcionalidad inversa entre las ofertas que se aplicó, y ello sobre la base de las siguientes razones:

a) En primer lugar, el pliego en ningún caso dice que deba aplicarse una regla de proporcionalidad directa (tampoco que haya de ser inversa, ciertamente). Lo único que dice el pliego es que, tras otorgar la máxima puntuación a la oferta más económica, “las restantes se puntuarán proporcionalmente respecto de ésta”. Es decir, el pliego obliga a que exista una valoración proporcional entre las ofertas, pero no establece el tipo de proporcionalidad que debe calcularse (si directa o inversa).

b) En segundo lugar – y este dato resulta clave, y es omitido en todo momento por los recurrentes- lo que sí ordena el pliego es que la comparación se realice entre las “ofertas”, sin aludir en ningún caso a las “bajas”. Es decir: el pliego obliga a calcular la proporcionalidad entre las ofertas presentadas, esto es, entre los precios ofertados, y no entre el importe de las bajas respectivas que estos precios suponen. c) Pues bien, siendo esto así, y no estableciendo el pliego ninguna regla concreta de cálculo, es obvio que dicho cálculo estará determinado por el tipo de proporcionalidad naturalmente existente entre las magnitudes a que se refiere. Si se trata de magnitudes directamente proporcionales (como es el caso de las bajas, ya que a mayor baja, mayor puntuación) la regla de cálculo será la de la proporción

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directa. En cambio, si se trata de magnitudes inversamente proporcionales (como es el caso de las ofertas, ya que a mayor precio, menor puntuación) la regla aplicable ha de ser la del cálculo de la proporción inversa, que es el que se aplicó en este caso.

d) Por consiguiente, la regla aplicada no sólo no vulnera el pliego, sino que resulta de su estricta aplicación literal, debiendo destacarse que, en ningún momento ni el ahora recurrente ni ningún otro licitador impugnó lo dispuesto en el pliego en cuanto a la valoración de las ofertas económicas.

Así pues, indica que la valoración que debe efectuarse es entre las magnitudes previstas en el pliego (las ofertas, no las bajas), indicando, a mayor abundamiento, que “la aplicación de una regla de proporción directa como la postulada podría llevar a situaciones absurdas, como el hecho de que – en caso de que toda las bajas ofertadas se limitasen a unos pocos euros – esas escasas diferencias económicas tuviesen como efecto enormes diferencias de puntuación. Con la fórmula postulada por la recurrente, por ejemplo, una baja de 10 euros multiplicaría por diez la diferencia de puntuación con respecto a una baja de solo 1 euro, pese a que la diferencia real entre ambas se reduce a sólo 9 euros, en un contrato cuyo valor estimado máximo es superior a 17 millones, lo que, en definitiva, pone de manifiesto la incorrecta interpretación – al margen de que ésta se produce en todo caso por no respetarse la literalidad del pliego – sostenida por el recurrente”.

Séptimo. La empresa adjudicataria, VEICAR, S.L, indica en su escrito de alegaciones que la solución adoptada por el órgano de contratación es plenamente respetuosa con la literalidad del PCAP, ya que al cumplir la premisa de otorgar 55 puntos a la oferta más ventajosa, cumple también la orden de puntuar la otra oferta de modo proporcional a la valoración otorgada a aquella, y no colisiona con el tercer mandato de la cláusula de otorgar cero puntos a las ofertas que se ajusten al tipo de licitación.

Añade que la pretensión del recurrente es la de efectuar una valoración en base a dos parámetros, cuando el pliego contiene un mandato de valoración proporcional a un parámetro, otorgando la máxima puntuación a la oferta más ventajosa y puntuando las restantes proporcionalmente respecto de aquella, y no respecto de aquella y otro parámetro.

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Así pues, considera que “No cabe aquí defender que ambas opciones (la utilizada por la Administración y la pretendida por la UTE recurrente) respeten lo ordenado por la cláusula 13ª PCAP: la proporcionalidad a la oferta más ventajosa es una, y la proporcionalidad a dos parámetros que serían la oferta más ventajosa y la oferta que se ajusta al tipo es otra proporcionalidad diferente. El órgano de contratación podría haber optado por esta segunda, o por una comparación en la mejora económica de las ofertas respecto al tipo, pero no fue esa su decisión sino la de ordenar el cálculo proporcional exclusivamente respecto de la oferta económica más ventajosa; y eso es lo que ha efectuado”, citando al efecto la resolución de este Tribunal 96/2014, de 5 de febrero.

Octavo. Expuestas así las posturas de todas las partes, este Tribunal no puede sino compartir el razonamiento del órgano de contratación.

La cláusula 13 de los citados pliegos, que bajo la rúbrica “Criterios de adjudicación”, establece en el apartado b.1 respecto a la valoración de la oferta económica lo siguiente:

“b) Criterios evaluables de forma automática: b.1) Oferta económica Este apartado se valorará de 0 a 55 puntos.

Se otorgará la máxima puntuación a la oferta más económica y las restantes se puntuarán proporcionalmente respecto de esta.

Las ofertas que igualen el tipo de licitación se valorarán en 0 puntos. Las ofertas anormalmente bajas o temerarias conforme a lo señalado en la cláusula 14ª no se tendrán en cuenta, al excluirse de la licitación.”

Partiendo de lo expuesto, la solución al presente recurso viene dada en nuestra resolución 96/2014, de 5 de febrero (recurso 1051/2013), citada por la adjudicataria, que viene a establecer la postura de este Tribunal.

En efecto, en el apartado sexto de dicha resolución indicamos lo siguiente:

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“Sexto. Sobre la valoración de las ofertas económicas, el Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), en la cláusula novena, relativa a los criterios de adjudicación, establece:

“A. Criterios cuantificables automáticamente, se puntuarán en orden decreciente:

Precio: Se otorgarán 50 puntos al menor precio por menú ofrecido, y al resto se otorgará la puntuación proporcionalmente.”

De lo dispuesto en el pliego se deduce que la fórmula matemática a aplicar se corresponde con una regla de tres inversa, es decir, valora las ofertas en forma inversamente proporcional al precio, de forma que se otorga la máxima puntuación a la oferta más baja y al resto, se le asignan en proporción inversa con la misma.

La fórmula a utilizar es por tanto: Vi = 50 • Pmin / Pi, donde: Vi es la valoración que corresponde a la oferta i, cuyo precio es Pi

Pmin es el precio mínimo ofertado.

En cambio, la fórmula utilizada por la mesa de contratación, según se indica en el acuerdo de adjudicación, ha si do la que asigna 50 puntos a la oferta más económica y al resto en proporción directa a la baja sobre el precio máximo de licitación (50 puntos a la máxima baja y 0 puntos si no hay baja). Es decir, la fórmula de valoración utilizada ha sido: Vi = 50 • (L - Pi) / (L – Pmin), donde L es el precio base de licitación (4,65 €).

Aunque con ambas fórmulas la oferta más económica obtiene la máxima puntuación (50 puntos), es obvio que las restantes ofertas obtienen una puntuación muy diferente y más baja con la fórmula empleada por el órgano de contratación.

Puesto que el precio por menú ofertado por la recurrente fue de 4,32 €, un 8% más alto que el de la mejor oferta admitida, con la fórmula establecida en el pliego debía obtener una puntuación de 46,3 puntos, un 8% por debajo del máximo de 50 puntos otorgados a la mejor oferta.

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La interpretación que ha hecho el órgano de contratación sería correcta si el pliego hubiera estado redactado en términos similares a los siguientes: “Se valorará con 50 puntos al menor precio por menú ofrecido. Con 0 puntos si se ajusta al precio base de licitación y al resto de forma proporcional”.

Pues bien, la cláusula 13ª antes citada, si bien es cierto que no decide claramente si debe aplicarse la proporcionalidad directa o la inversa sobre la oferta económica más baja, resulta sin duda más razonable la interpretación realizada por el órgano de contratación atribuyendo la máxima puntuación (55 puntos) a la oferta económica más baja y 53,66 puntos a la siguiente, dado que la diferencia real entre ambas ofertas es también bastante reducida ((20.587.055 frente a 21.141.052, o sea sólo un 2,6%), manteniendo así una verdadera proporcionalidad entre la puntuación de ambas ofertas, amén de ser mucho más justa, evitando así que pequeñas diferencias entre ellas den lugar a enormes diferencias en su puntuación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. M.C.E., D. J.R.P.R. y D. J.M.C., en representación UTE MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A (MATINSA)- ENTRENAMIENTO E INFORMACIÓN FORESTAL S.L (EIMFOR)- EUROPA AGROFORESTAL S.L (EURAL EMERGENCIAS), contra el acuerdo de adjudicación del Servicio de Intervención en Emergencias del Consorcio Provincial de Ourense del Servicio contra Incendios y Salvamento.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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