Ponencias Del Congreso Internacional De Arbitraje 2007

PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2007

Volumen 5 Biblioteca de Arbitraje

Arbitraje

Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007 Primera Parte

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje llevado a cabo en septiembre del 2007 ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

Agosto 2008 Tiraje: 500 ejemplares

Diseño de Cubierta: Iván Larco Diagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los autores.

ISSN: 1996-8620

Impreso en el Perú - Printed in Peru PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

OBRA COLECTIVA (DOS TOMOS)

MARIO CASTILLO FREYRE (DIRECTOR)

VOLÚMENES 5 Y 6 BIBLIOTECA DE ARBITRAJE

2008

ÍNDICE

Páginas

Índice 9

Palabras liminares Mario Castillo Freyre Director de la Biblioteca de Arbitraje 15

Ponencias

Día 1 – Lunes 3 de septiembre de 2007 17

Guillermo Lohmann Luca de Tena 19 Independencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras

Roque J. Caivano 31 Retos del arbitraje frente a la administración de justicia

Lourdes Flores Nano 65 Obstáculos al desarrollo del arbitraje en el Perú

Ricardo Vásquez Kunze 89 Arbitraje y el mito de la «posmodernidad»

César Landa Arroyo 103 El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Ernesto Díaz-Bastien 139 La ejecutabilidad del laudo extranjero

Día 2 – Martes 4 de septiembre de 2007 155

Nelson Vallejo-Gómez 157 El arbitraje, paradigma de organización innovador. Por una cultura del interés solidario

Jorge Vega Soyer 165 Concepto de obligación y su importancia en la extensión del contenido de la cláusula arbitral

Luis Moisset de Espanés 173 Arbitraje y prescripción

Felipe Osterling Parodi 195 La necesidad de unificar las normas sobre arbitraje en América Latina como consecuencia de la globalización

Oswaldo Hundskopf Exebio 219 Conflictos intersocietarios sometidos a Arbitraje, con la participación de inversionistas extranjeros

Jorge Luis Collantes González 247 Arbitraje, globalización económica y heterogeneidad política internacional

Día 3 – Miércoles 5 de septiembre de 2007 279

Derik Latorre Boza 281 El arbitraje en la contratación pública

Luciano Barchi Velaochaga 295 Arbitraje en los servicios públicos: Especial referencia a los servicios públicos de telecomunicaciones Alexander Campos Medina 353 El Arbitraje y su impacto en el desarrollo de la infraestructura pública en el Perú

Nicolás Zambrana-Tévar 401 Determinación del Derecho aplicable en el arbitraje de inversiones

Domingo Bello Janeiro 493 Principios del contrato de arbitraje. El arbitraje internacional

Mario Castillo Freyre 625 El deber de declaración

Enrique Ferrando Gamarra 637 ¿Debe el árbitro participar en el procedimiento destinado a enjuiciar al laudo?

Rómulo Morales Hervias 645 Imparcialidad y recusación del árbitro

Volumen 6

Día 4 – Jueves 6 de septiembre de 2007 13

Marianella Ledesma Narváez 15 ¿El laudo pone fin al procedimiento arbitral?

Verónica Rosas Berastain 43 Un laudo inhibitorio

Laura Castro Zapata 55 El Convenio Arbitral vs. el Acta de Instalación (o en qué ocasiones puede modificarse lo pactado en el convenio arbitral) Juan José Pérez-Rosas Pons 75 Enemigos íntimos: Código Procesal Civil vs. Ley General de Arbitraje, a propósito del debido proceso

Lorenzo Zolezzi Ibárcena 93 El arbitraje y su aparente colisión con algunos principios y derechos de la función jurisdiccional

Ana María Arrarte Arisnabarreta 115 Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: La anulación de laudo y el proceso de amparo

Fernando Vidal Ramírez 153 El convenio arbitral y las normas de procedimiento

Víctor Madrid Horna 167 Las medidas cautelares en la LGA: Breves apuntes sobre su disponibilidad

Marco Antonio Velilla Moreno 188 El debido proceso en el arbitraje comercial colombiano

Día 5 – Viernes 7 de septiembre de 2007 277

Rita Sabroso Minaya 279 La nulidad del convenio arbitral como causal de anulación del laudo arbitral

Enrique A. Palacios Pareja 297 La motivación de los laudos y el recurso de anulación Manuel Villa-García Noriega 317 Cecilia Catacora Torres Gisella Domecq Garcés El control constitucional jurisdiccional: ¿Es la etapa que sigue al recurso de anulación de un laudo en un proceso arbitral?

Alfredo Bullard González 361 El arbitraje nacional en el Proyecto de Reforma de la Ley General de Arbitraje

Gonzalo García Calderón Moreyra 389 Enriquecimiento sin causa en el arbitraje según la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Franz Kundmüller Caminiti 405 El futuro del arbitraje en el Perú

Bertrand Derains 439 El futuro del arbitraje en el mundo

PALABRAS LIMINARES

En septiembre del 2007, el Centro de Análisis y Resolución de Con- flictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Embajada de Francia en el Perú y el Estudio Mario Castillo Freyre, organizaron y realizaron en Lima, el Congreso Internacional de Arbitraje 2007.

Este evento académico fue un rotundo éxito, superando incluso todas las expectativas previstas por los organizadores. Y lo fue por tres razones. La primera, por la masiva asistencia sostenida de alumnos, profesionales e intelectuales, durante los cinco días que duró el Con- greso. La segunda razón del éxito estuvo en la calidad de los cincuenta ponentes nacionales y extranjeros que dieron cuenta de una variedad temática insospechada en el quehacer arbitral. Y, finalmente, porque las dos primeras razones confirman la tercera, a saber, el enorme inte- rés que el arbitraje, como medio alternativo de solución de controversias jurídicas, viene teniendo en el Perú.

Así pues, estas circunstancias determinaron la publicación de las ponencias del Congreso. De este modo, y siguiendo el esfuerzo acadé- mico y editorial que nuestro Estudio viene realizando con la Bibliote- ca de Arbitraje desde el año 2006, los organizadores del Congreso decidieron unirse nuevamente para publicar en esta colección los volú- menes 5, 6 y 7 de la Biblioteca de Arbitraje, conteniendo la gran mayo- ría de ponencias del Congreso, ordenadas temáticamente.

Por lo tanto, debemos agradecer al Centro de Análisis y Solución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y a la Emba- jada de Francia en el Perú, muy especialmente, al doctor César Guzmán- Barrón Sobrevilla, Director del Centro, a la doctora Silvia Rodríguez Vásquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro; y al señor Nelson Vallejo-Gómez, Agregado de Cooperación Universitaria y Con- sejero Cultural Adjunto de la Embajada de Francia en el Perú, sin cuya participación no hubiera sido posible la organización del Congreso ni la publicación de los volúmenes 5 y 6 de la Biblioteca de Arbitraje.

Finalmente, sólo nos queda añadir el enorme placer que para nosotros significa presentar a la comunidad jurídica esta obra que confirma la importancia del arbitraje, reiterando lo dicho en el título del primer 1 volumen de esta Biblioteca, en el sentido de que el arbitraje constituye la verdadera reforma de la Justicia.

Lima, julio del 2008

Mario Castillo Freyre

1 CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. «Arbitraje. El Juicio Privado: la verdadera reforma de la Justicia». En Biblioteca de Arbitraje. Lima y Pamplona: Palestra Editores-Cátedra Garrigues-Universidad de Navarra y Estudio Mario Castillo Freyre, 2006. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 17

DÍA 1 - LUNES 3 DE SEPTIEMBRE DE 2007 18 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 19

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS ÁRBITROS EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE. LA SUBJETIVIDAD TRAS LAS PALABRAS

Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena 20 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 21

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS ÁRBITROS EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE. LA SUBJETIVIDAD TRAS LAS PALABRASD

Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena**

Tanto se ha dicho y escrito sobre el tema de independencia e imparcialidad de los árbitros, que para hoy se me ha encomendado que cuando los organizadores me apremiaron para que pusiera en blanco y negro y les entregara de antemano las cuartillas de lo que esta tarde habría de decir, me sobrevino el desasosiego que a muchos nos suele ocurrir cuando las ideas revolotean a nuestro alrededor como en un enjambre, todavía esquivas o ingrávidas, como que se negaran a que las atrape- mos y dominemos, dándoles forma en el texto.

En realidad podría limitarme a leer en voz alta el primer párrafo del artículo 18 de la Ley General de Arbitraje y con ello dar por concluida mi intervención. Habría dicho todo lo que es menester decir y no me habría apartado un ápice de la verdad ni de la exactitud.

Pero eso sería ofensa mía para con ustedes, porque sin duda no se les escapa que las palabras de la norma están preñadas de significado y que tras la fría literalidad textual se ocultan nociones que podrían pa-

* Conferencia pronunciada el 3 de septiembre de 2007 en el Congreso de Arbitraje organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ** Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. Socio de Rodrigo, Elías & Medrano - Abogados. 22 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T. sar desapercibidas si no nos esforzamos por sacarlas a la luz. Yo tengo inmenso respeto y hasta temor por las palabras —o sea, por su capacidad portadora de significados—, pues con la explicación de su sentido puede suceder lo que nuestro gran intelectual del Virreinato, Espinoza Medrano el Lunarejo, decía: «No bastan plumas para el vuelo, pues aunque de ellas se hacen alas, también plumeros». Andaba en esas preocupaciones sobre cómo explicarles el significado de independencia e imparcialidad —y así hablarles a ustedes de alas y vuelo, mas no de plumeros—, cuando de improviso me vino a la memoria un suceso personal.

Hace ya muchos más años de los que yo quisiera, corriendo 1970, en mi entrañable Facultad de Letras de La Católica, había un curso opcional, extracurricular, que se llamaba Apreciación Estética, o algo así. Lo dirigía el recordado Onorio Ferrero, hombre de una vastísima cultura humanista, pero sobre todo dueño de una gran sabiduría. Pero, no sólo de esa sabiduría de eruditos conocimientos, sino de esa afable y natural que dota de una especialísima capacidad perceptiva y sensibilidad intelectual y humana; es decir, la aptitud de que algo llame nuestra atención. En ese curso bajo su dirección, especialistas de diferentes áreas nos adoctrinaban a un minúsculo grupo de estudiantes a apreciar las distintas manifestaciones artísticas, fueran plásticas, fueran musicales, fueran literarias. Y cuando digo apreciar, empleo la ex- presión en su genuino significado de reconocer; descubrir; estimar (dar estima); advertir el valor y técnica o detalle de las cosas objeto de nuestro circunstancial examen en el día pertinente. Pues bien, una tarde se trataba de entender y apreciar no recuerdo qué composición musical para violín. Luego de escuchada la obra en un viejo y opaco tocadiscos de brazo y aguja que nos prestaba el Decanato, el expositor de turno (de seguro alguien del Conservatorio o de la Orquesta Sinfónica Na- cional) nos refirió algo del compositor; de la obra en sí misma; de cuándo y en qué circunstancias fue compuesta; de sus matices y de sus sonoridades; hizo repetir una y otra vez algunos de los fragmen- tos más bellos y logrados; dijo que el intérprete era un gran violinista, hombre dedicadísimo y concentrado a su arte; nos contó algo de su vida. Y, para concluir, agregó que el instrumento empleado era un COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 23 inestimable violín de la fábrica de Stradivarius. Y entonces, sorpresivamente, ante el espanto de todos, que habíamos estado casi absortos deleitándonos, a uno de los asistentes se le escapó lo siguiente:

—«¿Con un Stradivarius?: Así cualquiera».

El estupefacto silencio de los concurrentes fue atronador. Pero, Onorio Ferrero, con la bondad y tolerancia que le daba precisamente el carisma de su sabiduría, inmediatamente le contestó con suave indulgencia:

—«Sí, con un violín Stradivarius, pero es que hay que saber tocarlo».

Cuento esto porque las leyes son como un instrumento musical. No sólo hay que tenerlo; hay que saber tocarlo. Quiero decir, descubrir lo que tiene; saber sacarle sus delicadezas, sus tonalidades, sus profun- didades, todo lo que da de sí.

Y eso, amigos, no está en la parte externa de las cosas, como tampoco está en la parte externa de la literatura legal, en la que las expresiones, a veces, no describen toda su potencialidad. Quien se compre un Código Civil, no por hacerlo será abogado; como quien posea un Stradivarius no sólo por tenerlo será un eximio violinista. Porque tras las cosas o dentro de ellas, en sus honduras, en sus recovecos, en sus esquinas o recodos, hay una suerte de aura o espíritu que nos suelen pasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saber ponerlos de manifiesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay —detén- ganse unos segundos en mis palabras— entre la presencia viva, la fo- tografía y la imagen fotográfica del ser querido que ya no está con nosotros. Aun viendo la fotografía, aun recordándolo vívidamente, ¡cuánto daríamos por tener a ese ser por unos segundos con nosotros!

Y es que lo vivo, y por tanto las vivencias, es lo que toca nuestras fibras. Es lo que hace que descubramos o apartemos la cobertura que impide conocer sus esencias en toda su riqueza. Las normas legales 24 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T. son, frecuentemente, como opacas fotografías que no nos permiten acceder a la magia, placer y encanto de encontrar y entender la esencia viva y radical de las cosas desprovistas de lo superfluo y prescindible.

Digo todo lo dicho porque el primer párrafo del artículo 18 de la Ley General de Arbitraje no pasa de ser un buen violín o acaso una buena fotografía. Por eso hay que descubrirlo; hay que insuflarle vida.

En efecto, el citado párrafo solamente nos enseña lo objetivo, la apariencia externa, el rostro de las cosas, pero no su alma, no lo subjetivo. La imparcialidad, la discreción, la independencia que ese párrafo reclama de los árbitros son atributos de personas, son maneras de comportamiento, son conductas que se reclaman a sujetos que, porque lo son, están inevitable y consustancialmente dotados de subjetividad. A esa subjetividad es a donde quiero ir, porque a diferencia de las ciencias exactas de los números, carentes (a mi juicio) de gracia y encanto, el Derecho es un encaje o bordado de normas sobre relaciones intersubjetivas. Quiero con ello decir que el Derecho tiene espíritu y que tiene un no sé qué de instinto para percibir nuestras imperfecciones. De aquí que lo que estatuye el precepto legal del artículo 18 de la Ley General de Arbitraje es como un vigoroso campanazo a la conciencia o conducta subjetiva de los árbitros que ellos deben hacer objetiva; anuncia un deber ser para poner a prueba y llevar a sus límites la superación de las flaquezas humanas.

Yo no sé si la sensibilidad, las espontáneas e irracionales simpatías o antipatías, la atracción o rechazo que a veces inexplicablemente se siente por algo o alguien, los personalísimos criterios de aproximación a la verdad, pueden o no ser calificados como flaquezas y acaso haya elegido mal esta palabra. Lo que quiero expresar es que, como no somos de hielo sino seres humanos con naturales complejidades, prejuicios o ideas preconcebidas, el Derecho sabe que estamos expuestos a dejarnos llevar, incluso involuntariamente, por nuestras particularidades que de suyo son parciales, y que encarnan toda una carga vital o intelectual que ocasionalmente pueden influir perniciosamente en la formación de juicio y en la solución del caso que se nos presente como COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 25 árbitros. ¡Cuánto acierto tenía Blas Pascal al afirmar que el corazón tiene razones que la razón no entiende! Porque con más o menos intensidad o prevalencia, decía también Pascal, hay personas con esprit de géométrie y personas con esprit de finesse, sin que ningún espíritu pueda anular del todo al otro. Y es que nuestra razón, nuestro intelec- to, no pueden —casi nunca pueden— ser totalmente ajenos o sordos al palpitar de nuestros corazones cuando nos impulsan por alguna parte. Cuando, por ejemplo, una intuición o presentimiento se nos aparecen como voz interna y en silencio nos dicen: «atento con esto»; «ten cuidado con aquello»; «medita bien lo que fulano te está diciendo, que sus argumentos vienen envueltos en fino papel de regalo, pero el regalo nada vale». La cuestión consiste en estar apercibidos para perca- tarse de ello. Y con frecuencia sobrellevarlo cuando le tomamos anti- patía al caso o a una de las partes o a sus abogados.

Se suele recurrir a las regulaciones internacionales de derechos humanos para muchas cosas. No es impertinente que hoy yo lo haga también para el tema que nos ocupa. Palabras más o palabras menos, cualquiera de esas regulaciones relevantes estatuye que toda persona tiene derecho de ser oída y de defenderse con las debidas garantías ante un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos. Estas regulaciones nos parecen nuevas, es decir, recientes en la historia de la humanidad. ¿Pero, acaso podemos dudar de que la justicia imparcial siempre ha sido, con la alimentación y la libertad, uno de los más caros anhelos del ser humano? Más allá del Código de Hammurabi de hace 3700 años nada se sabe, según creo, de estatutos legales. Pero, no importa; sólo traigo al señor Hammurabi a colación para destacar que se refiere a los jueces como los ancianos (o sea, los menos jóvenes), sin duda porque los consideraba desprovistos de muchas tentaciones o prejuicios que pueden afectar no a la inteligencia ni al conocimiento, pero sí la imparcialidad de los más jóvenes, que por ley de vida son más proclives a la radicalidad, a los extremos, al apasio- namiento. Téngase en cuenta, en todo caso, que los antropólogos nos dicen que un anciano de hace tres milenios, no solía superar la barrera de los 40 años. [Dicho sea de paso y fuera de programa, pero sólo a título de curiosidad por lo actual que a veces nos gustaría que fueran 26 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T. las cosas, no es ocioso que les informe que Hammurabi dispuso pena de muerte para el constructor de una casa que se desplomara causando la muerte de sus habitantes]. Y es que los mayores o, en general, quienes sin tener más años vitales han pasado por más experiencias, tienden a saber superar o tolerar las discrepancias o los desafectos de las contiendas sin guardar por ello inquina ni rencor. No quiero con esto decir, por supuesto, que el mejor árbitro sea el más viejo. Dios me libre de pensarlo. Y además no pretendo defender mis prematuras canas ni obtener provecho de ellas. Lo que quiero decir es que la imparcialidad está muy vinculada al don de la ecuanimidad, en el sentido de estar inmune a vehemencias, intemperancias y ataduras de relaciones sociales. Porque yo me pregunto: ¿qué árbitro que no tenga el corazón de piedra no ha sentido cierta desazón cuando su conciencia le conven- ce de que la parte por quien más simpatía natural siente no tiene la razón y le angustia tener que decírselo?

Y ya más cerca de nosotros que Hammurabi, hace 800 años, Alfon- so X El Sabio, en la Primera de sus Partidas, es decir, casi al pórtico de su monumental legislación, calificaba a los jueces y a los árbitros como personas que debían ser omes buenos e probos. Los viri boni de los textos romanos. A mí me basta saber la probidad de un árbitro para dar por sentada su imparcialidad.

Podemos, entonces, preguntarnos: ¿por qué tanto afán legal por repetir e insistir en independencia e imparcialidad que desde hace milenios deben ser criterios consabidos, casi consustanciales a lo que exige nuestra naturaleza humana?

La repetición no es vana. Y no es vana porque tras el enunciado se imponen las permanentes ansias humanas de querer superar nuestra también humana imperfección de juicio mental, que suele quedar desdibujado, afectado o nublado por nuestra inenajenable subjetividad. Lo que, entonces, hace el artículo 18 de la Ley General de Arbitra- je es simple y llanamente llamar la atención sobre nuestra débil naturaleza donde a la razón vienen aunados los sentimientos. El Juez, el árbitro, es un ser humano y, por ende, no está inmune a espontáneos COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 27 afectos, es sanamente influenciable, tiene inclinaciones, apegos, creen- cias y, en fin, tiene valores que a veces preceden o preexisten al caso sometido a su juzgamiento. Lo que nos pide, entonces la norma, es un doble sacrificio, consistente en vencer y ser impermeables a tendencias que podrían inclinar nuestros ánimos y nuestros criterios, deján- donos llevar por los dictados de los traviesos e insumisos sentimientos, no por la razón pura desprovista de influencias de otra índole.

Doble sacrificio que se expresa en dos vertientes. La primera, dice la norma, es no «representar los intereses de ninguna de las partes [ejer- ciendo] con estricta imparcialidad». Imparcialidad que el Diccionario académico nos define como Falta de designio anticipado o de preven- ción en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. Tan claro como eso: Neutralidad, ecuanimidad, integridad intelectual, honestidad, honradez. Está claro que el árbitro, por tanto, no es vocero ni portavoz ni abogado oculto o abierto de la parte que lo designa.

El problema no está ahí, en lo objetivo. Lo que es más difícil es lo subjetivo, esto es, refrenar impulsos de simpatías o antipatías, y —acaso más difícil aún— abrir humildemente nuestra mente a que los argumentos de las partes puedan convencer y derrotar conceptos que creíamos tener afincados, porque el provechoso quehacer intelectual significa sentir perturbación e inquietud por las buenas ideas ajenas, que si vienen dichas con claridad y concisión, mejor. Yo recuerdo y aún tomo como lección la experiencia que tuve con un abogado al que, aun habiendo pasado muchos años, todavía no puedo ahorrar los calificativos de frívolo y pendenciero, cargoso y atosigante, que con argumentos desordenados, pegajosos y achatados trataba de convencer al Tribunal. Leer sus escritos era un suplicio, porque además pare- cía tener muy inculcada la virtud del ahorro y para no gastar en papel en exceso, la letra que empleaba era diminuta. Pero a nuestro disgusto teníamos que leerlo, y con no poco esfuerzo y sí mucho desgano sobre ejercitar con él nuestras entendederas, pues a pesar suyo nos parecía intuir que su cliente tenía la razón, como en efecto se la dimos, aunque tentaciones no nos faltaban de negársela por culpa de su irritante abo- 28 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T. gado. En definitiva, lo que nos dice la ley al disponer la imparcialidad —en grado de estricta— es que hay que dispensar a las partes, sus representantes, asesores o abogados, un tratamiento rigurosamente igual, no sólo procedimental sino de estudio y atención a sus tesis, con actitud y opinión inocuos o anodinos en el buen sentido; y acerca del conflicto una actitud no obstruida por el desapego, pretextos de tiempo o falta de responsabilidad. Es decir, de sana apertura mental poniendo nuestro propio pensamiento al servicio del conflicto y éste al servicio de nuestro pensamiento. Porque no se trata, como decía Ma- chado en Juan de Mairena, solamente «[…] de poner [nuestro] pensamiento de acuerdo consigo mismo [...] sino [de ponerlo] en contacto con todo lo demás».

Aparejado al deber de imparcialidad y como para atornillarlo apre- tadamente, consigna el artículo 18 el deber de discreción. Es palabra ésta, la de discreción, que —permítanme ustedes que lo diga con una pizca de satisfacción— inserté con plena percepción de su significado en el artículo 16 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.° 25935, que precede a la actual, que ha reproducido la palabra. Discreción es seduc- tor vocablo, porque denota tanto lo positivo como lo negativo. Lo positivo, porque significa prudencia y sensatez para formar juicio y tacto para hablar o decir; lo negativo porque describe reserva, secreto y cir- cunspección, o sea, recato, acierto y cuidado para no hablar o no decir lo que no se debe.

Si la imparcialidad volitiva e intelectual, aunada a la discreción, ya es noble actitud y comportamiento que objetivamente la ley impone a la inevitable subjetividad de los árbitros, en los tiempos que corren el otro postulado del artículo 18 no les atañe exclusivamente. Me refiero a la independencia, como ausencia de dependencia. La independencia o antónimo de falta de dependencia no está puesta en la ley solamente para que los árbitros la ejerzan defendiendo su soberanía funcional; quiero decir, no es solamente un deber, sino también un derecho. De- recho que tienen que defender ante cualquiera de las partes que entur- bie el proceso arbitral recurriendo a procesos judiciales paralelos y estorbantes (cuando no verdaderas agresiones), sino también defen- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 29 der ante terceros que procuren, como dice la norma, menoscabar el ejercicio de la función arbitral.

Como habrán podido advertir, o al menos eso es lo que he pretendido en estos escasos minutos, los enunciados de imparcialidad (como ausencia de inclinación a una parte); la discreción (en su acepción de prudencia, recato y reserva); la independencia (como negación de dependencia funcional y freno a injerencias indebidas), tienen significados que apelan a lo más íntimo de la subjetiva rectitud y entereza como que son pertenecientes a los modos que deben gobernar el pensar y sentir de los buenos árbitros. Los que hemos ejercido función arbitral bien sabemos cuán delicado y a veces hasta espinoso es transitar entre los afectos o desafectos y el deber de aquilatar razones y pronunciar la decisión para la cual se nos ha llamado. Pero, para esos omes buenos e probos a quienes les duela el laudo que su conciencia les dicta, pero saben que tienen que hacerlo así y no de otra manera, para esos árbitros que acaso puedan tener múltiples sentimientos a los que en el arbitraje se sobreponen, precisamente para ellos viene como anillo al dedo el motivo que Goethe afirmaba para librar a Fausto: «A quien siempre aspira y se afana/a ése lo podemos salvar».

A la indulgencia de ustedes dejo perdonar el tono sobremanera afectivo y hasta personalista de mi exposición. Pero, confío en que sabrán excusarlo si les digo que buena parte de mis palabras están empañadas por la emoción, porque antes de pronunciarlas las he escrito pensando en una persona cuya caballerosidad, templanza de ánimo jurídico no exenta ni de ternura ni de severidad cuando hacía falta, e hidalguía y señorío, deben ser guía y faro de quienes apreciamos la función arbitral. Me refiero a quien hace unas semanas nos ha dejado para siempre: A Manuel de la Puente y Lavalle, a quien desde este lugar dedico un emotivo y póstumo recuerdo.

GRACIAS. 30 JUAN GUILLERMO LOHMANN L. DE T. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 31

«RETOS DEL ARBITRAJE FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA»

Roque J. Caivano 32 ROQUE J. CAIVANO COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 33

«RETOS DEL ARBITRAJE FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA»

Roque J. Caivano*

Sumario: 1. El arbitraje y su interacción con el sistema judicial.— 1.1. La naturaleza jurisdiccional de la función que detentan los árbitros.— 1.2. El efecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el Poder Judicial.— 2. Integración del acuerdo arbitral - Constitución del tribunal arbitral.— 2.1. El esquema clásico.— 2.2. El esquema moderno.— 3. Cooperación y auxilio.— 3.1. Justificación.— 3.2. ¿Hacia una mayor autonomía?— 4. Control judicial.— 4.1. Razón de ser y oportunidad del control judicial.— 4.2. El control judicial post-laudo.— 4.3. Justificación y medida del control judicial.— 4.4. La responsabilidad en la determinación del adecuado control judicial.— 5. Reflexiones finales, a modo de colofón.

1. EL ARBITRAJE Y SU INTERACCIÓN CON EL SISTEMA JUDICIAL

1.1. La naturaleza jurisdiccional de la función que detentan los árbi- tros El arbitraje es una forma de «justicia privada».1 Lo que pretende sig- nificarse a través de esa expresión —que no tiene connotaciones polí- ticas o ideológicas— es que se trata de una actividad jurisdiccional ejercida por particulares que no integran los órganos del Poder Judi-

* Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argen- tina. 1 «El arbitraje es una justicia; privada, es cierto, pero una justicia al fin y al cabo: Ésta proviene de la voluntad de las partes de confiar a un tercero el poder de juzgar; el árbitro se ve investido de la jurisdictio en toda su plenitud». OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje, traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio Man- tilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin. Bogotá: Ed. Legis, 2006, p. 57. 34 ROQUE J. CAIVANO cial de un Estado. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje es hoy incuestionable,2 ya que en el desempeño de la misión que toca a los árbitros se encuentran las características propias de aquélla: al fin y al cabo, la jurisdicción no es sino la función de administrar justicia.3

Esta función presenta un doble carácter: privado, en tanto se propone también satisfacer intereses particulares de aquéllos que están directamente involucrados en la situación de conflicto;4 público, en cuanto procura la actuación del Derecho cuando la norma no ha sido observada y, en última instancia, el mantenimiento de la paz social.5 La juris- dicción arbitral atiende ambos aspectos: por un lado, permite a los interesados obtener una declaración de certeza sobre el alcance de sus derechos y hace posible su realización efectiva; por el otro, proporcio- na una solución eficaz a los conflictos mediante un método que res- guarda las garantías constitucionales al debido proceso, contribuyendo de ese modo a mantener la armónica convivencia en el seno de la sociedad.

En el primer aspecto, no puede negarse a las partes el derecho de satisfacer los intereses particulares a través de métodos distintos del litigio judicial. Ello ocurre, por ejemplo, cuando las partes emprenden

2 Así también se mencionaba hace casi un siglo. «El carácter jurisdiccional de los árbitros no puede desconocerse entre nosotros, donde está consagrado por textos legales. La Ley n.° 23, Título 4, partida 3 los llama ‹jueces›; el Código de Procedi- miento Civil repite el concepto (artículo 767) y permite la ejecución de la sentencia arbitral en los mismos términos de la emanada de los jueces ordinarios (artí- culo 535)». JOFRÉ, Tomás. «El juicio arbitral». En Revista de la Facultad de Dere- cho y Ciencias Sociales de la UBA, 1923, tomo II, pp. 545 y ss. 3 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sala Político Administrativa, 18/07/ 2000, Sentencia n.° 01670. 4 LASCANO, David. Jurisdicción y competencia. Buenos Aires: Ed. Guillermo Kraft, 1941, p. 12. 5 A punto tal que se ha llegado a decir que «la función de los árbitros es pública o de Estado, y la institución de los árbitros mismos es uno de los casos en que a un particular se le reconoce la facultad de ejercitar funciones públicas, o en general, servicios públicos». ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. México: Ed. Porrúa, 1944, p. 89. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 35 negociaciones —en forma directa o asistidos por un mediador— con la intención de poner fin al conflicto a través de un acuerdo mutuamente satisfactorio, o cuando los someten a decisión de árbitros. En los casos que afectan intereses particulares, rige el llamado «principio de reserva», consagrado en muchas constituciones, que ratifica la libertad de cada persona de resolver sus conflictos y autocomponer sus intereses del modo que crean conveniente: tales acciones pertenecen a la esfera privada de los individuos y, como tales, quedan exentas de la autoridad de los magistrados.6

En el segundo de los aspectos señalados, aun cuando se reconoce un interés público en que existan órganos con funciones jurisdiccionales que permitan solucionar pacíficamente los conflictos, no hay razón para que la intervención del Poder Judicial resulte ineludible.7 Los ór- ganos judiciales, creados para proporcionar remedio a situaciones de conflicto que pongan en peligro la paz social, no son los únicos que pueden lograr ese propósito. La paz social también se preserva si esos conflictos son resueltos por tribunales arbitrales sin intervención del Poder Judicial. En otras palabras, si bien es cierto que a la sociedad en su conjunto le interesa solucionar pacíficamente los conflictos, evitar el uso de la violencia y garantizar una convivencia armónica entre sus integrantes —y por ello le incumbe al Estado proporcionar los medios para lograr esos objetivos— es igualmente cierto que esos objetivos pueden lograrse también a través del arbitraje.

En otras palabras, aunque exista un interés público implícito en la noción de jurisdicción, ésta no es —ni puede ser— una función exclusiva del Estado.8 Éste no puede suprimir —ni conviene que

6 Arg. artículo 19, Constitución Nacional argentina. 7 «En nuestra Constitución Nacional no se ha establecido que la única forma de garantizar el debido proceso del artículo 18 sea mediante un proceso judicial». MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero. «Aspectos procesales del arbitraje comercial internacional». En Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 7 de septiembre de 2004. 8 Con relación al derecho brasileño se ha señalado que la garantía constitucional del acceso a la justicia no significa que las personas estén obligadas a recurrir a 36 ROQUE J. CAIVANO suprima— el derecho de quienes, en la órbita de sus derechos disponibles, procuran una solución al conflicto por vías diferentes del sistema judicial, siempre que la resolución sea pacífica y no vulnere esenciales principios de convivencia, condiciones que cumple perfectamente el arbitraje.9 Ello así, es obvio que existe una zona de libertad que permite a los particulares prestar un consentimiento válido para componer cierta clase de conflictos mediante un acuerdo directo o, en las mismas condiciones, sustraerlos de la esfera del Poder Judicial para someterlos a decisión de otros particulares.10 En la medida que sólo afecte intereses y derechos disponibles, la decisión de las partes de renunciar a ser juzgados por los órganos judiciales provistos por el Estado no puede producir agravio a la comunidad ni al orden jurídico, en tanto satisface tanto los intereses particulares involucrados en la controversia, cuan- to los públicos en obtener una solución pacífica a los conflictos.

Este doble carácter de la jurisdicción arbitral ha sido señalado por el Tribunal Constitucional del Perú. El Tribunal ha interpretado que los árbitros no actúan en el ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público cons-

los tribunales judiciales cada vez que sus derechos son controvertidos, pues la constitución garantiza el derecho de accionar ante ellos, mas no lo impone; no es un deber sino una facultad inherente a la propia personalidad. Dictamen del Pro- curador General de la República, Geraldo Brindeiro, 17/03/1997, Parecer n.° 8062, citado por BARRAL, Welter. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: Ed. OAB/ SC, 2000, p. 47. 9 El derecho de los particulares a pactar el arbitraje tiene, sujeto a una razonable reglamentación, protección constitucional. En algunos países (Honduras, Costa Rica, El Salvador, Ecuador y Perú) este derecho está expresamente plasmado en la Constitución. En otros (Colombia y Venezuela), si bien no de manera tan ter- minante, se establece una política general de promoción del arbitraje. En la Ar- gentina, es posible afirmar ese derecho en la sistemática interpretación del texto constitucional. 10 «Aun reconociendo que el Poder Judicial tiene el monopolio de la fuerza jurídica, ello no excluye que la mayor parte de las soluciones alternativas se busquen precisamente por cauces y por caminos en los que no hay que utilizar la fuerza». RAMOS MÉNDEZ, Francisco. «Medidas alternativas a la resolución de conflictos por vía judicial en el ámbito civil patrimonial». En Revista Justicia, n.º 4, 1994, p. 808. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 37 titucional, dado que la facultad de los árbitros para resolver un conflic- to de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2, inciso 24, literal a), de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en la propia Constitución. Más adelante, el Tribunal puso de manifiesto que «la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusu- las contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales». Y, en relación con la exclusividad de la ju- risdicción arbitral, expresó: «El Tribunal considera y reitera la protec- ción de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de ‹no interferencia› referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede abocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros —incluida[s las] autoridades administrativas y/o judiciales— destinada a abocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes».11

El arbitraje, en suma, lejos de vulnerar los objetivos finales que persigue el Estado a través de la jurisdicción pública (el mantenimien- to de la paz social), contribuye a cimentarlos. No sólo porque, aunque proveniente de un juez privado, la sentencia arbitral pone fin al conflicto, sino también porque una mayor utilización del arbitraje permi- tiría descongestionar los despachos judiciales, con beneficio para todos los justiciables.12

11 Tribunal Constitucional de Perú, 28/02/2006, Expediente n.° 6167-2005-PHC/ TC. 12 El tema ha sido extensamente tratado en CAIVANO, Roque J. «El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual». En Revista La Ley 38 ROQUE J. CAIVANO Lo dicho hasta aquí implica, en definitiva, dos cosas: (a) Que los árbitros cumplen funciones esencialmente jurisdiccionales, a pesar de las diferencias que existen con la jurisdicción judicial; y (b) Que por más jurisdiccionales que sean sus funciones, los árbitros son particulares, que no hacen parte de la estructura del Estado ni son funcionarios públicos.

1.2. El efecto del acuerdo arbitral y la jurisdicción que retiene el Poder Judicial

El acuerdo o convenio arbitral desplaza a los árbitros las funciones jurisdiccionales que la Constitución atribuye al Poder Judicial.13 Pac- tado el arbitraje, ninguna de las partes puede, unilateralmente, dejarlo sin efecto, pues han asumido una obligación genérica de resolver los conflictos por ese medio, lo que implica al mismo tiempo la obligación de abstenerse de acudir a la vía judicial.14 El acuerdo arbitral produce, en consecuencia, dos efectos: un primer efecto, «negativo», consistente en excluir la intervención de los tribunales del Estado para resolver aquellos conflictos que fueron sometidos a arbitraje; y un segundo, «positivo», consistente en investir a los árbitros de poderes jurisdiccionales, que les permitirán decidir con efecto de cosa juzgada las cuestiones que les sean efectivamente sometidas.15

1994-A-868. Asimismo, puede verse CAIVANO, Roque J. «Un desafío (y una necesidad) para los abogados: los medios alternativos de resolución de disputas». En Revista Thémis, n.° 31, Lima, julio 1995. 13 CARBONNEAU, Thomas E. «The exercise of contract freedom in the making of arbitration agreements». En Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, octubre 2003, pp. 1189 y ss. 14 El acuerdo arbitral es un contrato bilateral en el que las partes son, al mismo tiempo, acreedoras y deudoras de dos obligaciones principales: una de «no hacer», consistente en no someter los conflictos a los tribunales estatales, y otra de «hacer», consistente en someter la controversia presente o futura a la solución mediante arbitraje. SILVA ROMERO, Eduardo (Dir.). El contrato de arbitraje. Bogo- tá: Ed. Legis y Universidad del Rosario, 2005, pp. 525 y 695. 15 FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD y Berthold GOLDMAN. Traité de l’arbitrage commercial international. Paris: Ed. Litec , 1996, pp. 395 y ss. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 39 Sin embargo, ese desplazamiento no implica una exclusión total de los jueces estatales. Aun pactado el arbitraje, el Poder Judicial «retiene» una cierta jurisdicción. Ello implica que, en un caso sometido a arbitraje, árbitros y jueces «cooperan». No sin reconocer que, en la práctica, los límites entre estas dos jurisdicciones no siempre se aprecian con nitidez, en forma esquemática —y genérica— es posible identificar tres funciones principales que la ley atribuye a los jueces en casos sometidos a arbitraje: funciones de integración, funciones de cooperación y funciones de control.

2. INTEGRACIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL-CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

2.1. El esquema clásico

Tradicionalmente, el Poder Judicial cumplía un rol insustituible en la integración del acuerdo arbitral cuando éste no era completo o conte- nía vacíos o lagunas y, particularmente, en la constitución del tribunal arbitral. Esta función se cumplía, históricamente, a través de la exigencia legal de celebrar, con posterioridad al nacimiento de controversias concretas, el compromiso arbitral.16 Si las partes no acordaban el contenido del compromiso arbitral, nacía en cabeza de las partes una acción judicial a fin de que el magistrado resolviera los aspectos operativos del arbitraje. Este sistema —más atenuado que en sus orígenes— todavía persiste en las legislaciones argentina (artículo 742 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y brasileña (artículo 7, Ley de

16 «La misión del compromiso es complementar la disposición más genérica contenida en la cláusula compromisoria de remitir a árbitros las eventuales disputas, al concretarlas en determinados puntos específicos. Versa, por lo tanto, sobre controversias ya existentes y no meramente eventuales como las que eran materia de la cláusula compromisoria. Es el acto jurídico a través del cual las partes definen —entre otras cosas— los puntos litigiosos que los árbitros habrán de resolver». CAIVANO, Roque J. Arbitraje. Buenos Aires: Ed. Ad-Hoc, 2ª edición, 2000, p. 137. 40 ROQUE J. CAIVANO Arbitraje).17 En este esquema, es únicamente el juez quien puede proveer a la designación de los árbitros, decidir sobre su remoción, recusación o sustitución, y determinar los puntos concretos que se someterán a decisión de los árbitros.

Aun en las legislaciones que han eliminado el requisito del compromiso arbitral, cuando se trata de arbitrajes ad-hoc,18 quedan a cargo del tribunal judicial una serie de atribuciones relacionadas con la constitución del tribunal arbitral. A modo de ejemplo, la Ley General de Arbitraje de Perú establece, como principio general, el de la libertad de las partes para pactar el procedimiento para el nombramiento de los árbitros (artículo 21) y, explícitamente, dispone que serán designados por las partes o por un tercero, quien puede ser persona natural o jurí- dica, incluida una institución arbitral (artículo 20). Pero, en defecto de acuerdo de las partes o de los árbitros —o si el tercero encargado de hacerlo no lo hace— los árbitros habrán de ser designados judicialmente (artículos 22 y 23).

2.2. El esquema moderno

Las legislaciones más modernas, empero, en línea con la tendencia a evitar intervenciones judiciales evitables, prevén formas no-judiciales de solucionar estas lagunas.

La figura del compromiso arbitral, acuerdo expreso de voluntades referido a conflictos ya existentes —usualmente tendiente a complementar la estipulación más genérica contenida en la cláusula compro-

17 Sobre el derecho argentino, ver CAIVANO, Roque J. «El compromiso arbitral: una institución inconveniente». En Revista La Ley 1997-F-1177. Sobre el Derecho brasileño, LEE, João Bosco: Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUR. Curitiba: Ed. Juruá, 2002, pp. 83 y ss. 18 En arbitrajes institucionales, el sometimiento al reglamento y las funciones que usualmente cumple la entidad que administra el arbitraje, cubren satisfactoriamente estas cuestiones, sin necesidad de provocar la intervención de los tribunales judiciales. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 41 misoria— está en vías de extinción en el derecho comparado.19 Ya para principios del siglo pasado, el Protocolo relativo a cláusulas de arbitraje adoptado en Ginebra en 1923 inició el camino hacia la autosuficien- cia de la cláusula arbitral, haciendo innecesaria su ratificación ulterior.20 Este principio fue luego plasmado en la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros de 1958 y universalizado mediante su incorporación a la Ley Modelo de Arbi- traje Comercial de UNCITRAL de 1985. A la luz de este modelo de ley —que fue la base de todas las reformas legislativas de los últimos 30 años—21 un acuerdo arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente, y puede estar referido a controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídi- ca contractual o no contractual (artículo 7.1). La validez del acuerdo arbitral no depende ya de su inclusión o no en un contrato, ni tampoco del momento en que se firma: será válido siempre que cumpla los requisitos formales y sustantivos que la norma exige.22

19 El origen «moderno» de esta figura se remonta al fallo de la Corte de Casación francesa del 10 de julio de 1843, en el que declaró que sólo podía pactarse el arbitraje para conflictos existentes y que la cláusula compromisoria no satisfacía el requisito establecido por el legislador, por lo que carecía de todo efecto. Cour de Cassation, Sala Civil, 10/07/1843, in re L’alliance c. Prunier, Revue de l’arbitrage, 1992, p. 399. Sobre la evolución posterior del derecho francés, ver MOREAU, Bertrand y Louis DEGOS. «La clause compromissoire réhabilitée: Chro- nique d’une réforme annoncée». En Gazette du Palais, 14 de junio de 2001. 20 GARRO, Alejandro M. «Enforcement of arbitration agreements and jurisdiction of arbitral tribunals in Latin America». En Journal of International Arbitration, vol. 1, n.° 4, 1989. 21 CONEJERO ROOS, Cristián. «Análisis comparativo de la influencia de la Ley Mode- lo de la CNUDMI en Latinoamérica». En Revista Internacional de Arbitraje, n.° 4. Bogotá: Ed. Legis, enero-junio de 2006, pp. 13 y ss. 22 «[P]unto clave en el normal desarrollo de la operación arbitral es la atribución de eficacia directa tanto sustantiva como procesal al convenio, comprensivo a su vez de las dos modalidades señaladas [cláusula compromisoria y compromiso arbitral]. La específica virtualidad del arbitraje exige también una eficacia específica del convenio arbitral; no como simple contrato; menos como precontrato o pacto de contrahendo. De aquí que progresivamente se haya abierto camino en el dere- 42 ROQUE J. CAIVANO De otro lado, algunas legislaciones se han preocupado por evitar —aun en arbitrajes ad-hoc— la necesidad del recurso al tribunal judicial para la designación o recusación de los árbitros. Así, la Ley ecuato- riana dispone que, tratándose de arbitrajes independientes, las partes designarán a los árbitros que deban integrar el tribunal y, a falta de acuerdo, los designados por ellas nombrarán a los que faltaren; pero ante la eventualidad de que éstos no se pusieran de acuerdo en el nombramiento, «cualquiera de las partes podrá pedir la designación de és- tos al director del Centro de Arbitraje más cercano al domicilio del actor» (artículo 16). Para efectos de la recusación, la Ley peruana de arbitraje establece que, en tribunales arbitrales colegiados, la recusa- ción será resuelta por el tribunal arbitral, sin el voto del recusado (ar- tículo 31).

De manera más novedosa, algunas legislaciones incorporan reglas pensadas para evitar no sólo el recurso a los tribunales judiciales, sino las prácticas dilatorias de alguna de las partes en la constitución del tribunal arbitral. En arbitrajes ad-hoc, la regla más usual es otorgar a cada una de las partes el derecho a designar un árbitro y conceder a los árbitros así designados la facultad de nombrar al tercero. Cuando la solución supletoria es el recurso a los tribunales, como sucede en la mayoría de las normas legales, muchas veces una de las partes, como parte de su estrategia dilatoria, omite designar al árbitro que tendría derecho a nominar. De este modo, la imposibilidad de integrar el tribunal en forma privada obliga a acudir al juez para que designe a los árbitros faltantes. Una interesante respuesta para evitar que la falta de designación de una de las partes se convierta en un factor de demoras en la iniciación del proceso, es la contemplada en la Ley inglesa de arbitraje de 1996. La norma establece que, en el arbitraje integrado por

cho positivo del arbitraje, tanto interno como internacional, la identificación de cláusula compromisoria y compromiso, como simples modalidades de la noción genérica o unitaria de convenio o pacto arbitral. Son numerosos hoy en día los ordenamientos internos que borran la distinción entre compromiso y cláusula compromisoria entronizando el concepto unitario de convenio arbitral». CHI- LLÓN MEDINA, José María y José Fernando MERINO MERCHAN. Tratado de Arbitraje privado interno e internacional. Madrid: Ed. Civitas, 2ª edición, 1991, p. 591. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 43 tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán el tercero (artículo 15), pero luego dispone que si una de las partes se rehúsa a u omite designar árbitro en el plazo especifi- cado en la ley, podrá ser intimado a hacerlo en un plazo suplementario, bajo apercibimiento de que el arbitraje se desarrolle con el árbitro que haya designado la otra parte, actuando como árbitro único. De modo similar, la Ley panameña de arbitraje, luego del principio general —que en el arbitraje integrado por tres árbitros cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán el tercero— dispone que «tratándose de arbitraje ad-hoc, si una de las partes incumple la designación en el plazo establecido, el arbitraje se desarrollará con el árbitro que haya sido designado por una de las partes» (artículo 15.7).

3. COOPERACIÓN Y AUXILIO

3.1. Justificación

La función de cooperación del Poder Judicial es justificada en razón de la falta de imperium de los árbitros. De este modo, cuando exista resistencia al cumplimiento espontáneo o voluntario de una conducta impuesta por los árbitros, deberá requerirse la asistencia del juez a fin de obtener su ejecución forzada. Esta necesaria intervención judicial se materializa especialmente en dos situaciones: cuando deban ejecutarse forzadamente decisiones arbitrales (medidas cautelares o el laudo) o cuando deban practicarse pruebas que no puedan obtenerse voluntariamente.

En estos casos, la mayoría de las leyes establece el deber de los jueces de prestar el auxilio a los árbitros. En el derecho argentino, ello surge del artículo 753 del CPCCN, que dispone que «los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral».23 La

23 Esta disposición, históricamente interpretada como una prohibición al dictado de medidas cautelares por parte de los árbitros, es hoy objeto de una acepción más 44 ROQUE J. CAIVANO Ley Peruana es más concreta y específica: La obligación de los jueces de ejecutar decisiones arbitrales está contemplada en los artícu- los 81 y 84, en términos que no dejan dudas sobre su carácter imperativo; la de cooperar en la actuación de las pruebas está prevista en el artículo 40, que —inclusive— le impone un plazo perentorio para dar cumplimiento a la solicitud. De modo similar, la Ley brasileña de arbitraje (artículo 22) faculta a los árbitros a producir cualquier tipo de prueba y, ante alguna resistencia para poder obtenerla en forma voluntaria, a solicitar la colaboración del órgano judicial. El artículo 36 de la Ley boliviana determina que, al pedir el auxilio judicial, el tribunal arbitral oficiará a la autoridad judicial competente acompa- ñando una copia auténtica del convenio arbitral y de la resolución que dispone la medida cuya ejecución se pretende. La Ley inglesa, con más amplitud, permite a las partes servirse de los mecanismos de los procesos judiciales para asegurar la comparecencia de un testigo ante el tribunal arbitral (artículo 43.1).

3.2. ¿Hacia una mayor autonomía?

Como muestra de la mayor autonomía que se pretende para el arbitraje, algunas leyes han avanzado un paso más, dotando a los árbitros de un cierto poder de imperium. El ejemplo más elocuente en este sentido es la Ley de arbitraje de Ecuador, que dispone que «Para la ejecución de las medidas cautelares, los árbitros, siempre que las partes así lo estipularen en el convenio arbitral, solicitarán el auxilio de los funcionarios públicos, judiciales, policiales y administrativos que sean necesarios, sin tener que recurrir a Juez ordinario alguno del lugar donde se encuentren los bienes o donde sea necesario adoptar las

amplia. En nuestra opinión, la necesidad de auxilio judicial sólo se produce cuando existe resistencia al cumplimiento voluntario de la medida cautelar y, por tanto, cuando existe necesidad de ejercer compulsión. CAIVANO, Roque J. «Medi- das cautelares en el arbitraje». En Rev. JA 1998-IV-47. En un sentido más restrictivo —aunque admitiendo que pueden dictarlas— otro autor opina que «en ningún caso los árbitros puedan ejecutar sus propias resoluciones cautelares». PEYRANO, Jorge W. «Medidas cautelares en los procesos arbitrales». En Rev. JA 2004-III-898. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 45 medidas» (artículo 9, párrafo 3). También puede mencionarse la le- gislación belga, que autoriza a los árbitros a disponer la aplicación de astreintes a las partes (Código Judicial, artículo 1709 bis), y la legislación peruana, que faculta a los árbitros para imponer multas a la parte que no cumpla sus mandatos (artículo 9 in fine).

4. CONTROL JUDICIAL

4.1. Razón de ser y oportunidad del control judicial

La función de control de los jueces sobre las decisiones arbitrales —quizás la más polémica— tiene sentido y se justifica por las limitaciones que tiene la jurisdicción creada por las partes en cabeza de los árbitros. Por un lado, es sabido que la jurisdicción arbitral sólo puede alcanzar a las cuestiones que las partes sometieron a su decisión, siempre que ellas sean relativas a derechos patrimoniales disponibles. Los órganos judiciales, en consecuencia, retienen jurisdicción sobre aquellas cuestiones que no han sido sometidas a los árbitros o que, habién- dose sometido a ellos, no son arbitrables en razón de su carácter no disponible. Por el otro, porque la validez del laudo que los árbitros dicten, está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos inex- cusables, cuya violación apareja su nulidad. En definitiva, los árbitros deben ejercer su jurisdicción dentro de los límites que la ley o las partes le han impuesto. Y, para verificar que los cumplan, se establecen diferentes medios de control judicial.

Las vías procesales a través de las cuales el Poder Judicial ejerce ese control son variadas. Algunas son previas o contemporáneas y se presentan como vías para definir la existencia o el alcance de la jurisdic- ción arbitral; otras son ex-post y operan como recursos o medios de impugnación o reconocimiento de las decisiones de los árbitros.

Es claramente perceptible, en el derecho comparado, una marcada tendencia a concentrar el control judicial a posteriori, sobre lo decidido por los árbitros, de modo de evitar interferencias previas o contem- 46 ROQUE J. CAIVANO poráneas al proceso arbitral. Ello se logra, principalmente, a través de dos fórmulas que operan de manera coordinada: (a) El reconocimiento legal de los principios conocidos como kompetenz-kompetenz y de la «separabilidad del acuerdo arbitral»; y (b) La obligación que se impone a los jueces de declararse incompetentes —a pedido de parte— cuando se promoviere una acción judicial relativa a una materia reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral, salvo que la materia fuese manifiestamente no arbitrable o el acuerdo arbitral fuese manifiestamente nulo.

De ese modo, se faculta a los árbitros a decidir, en primera instancia, sobre los límites de su propia competencia, aun cuando la validez del contrato que contiene la cláusula arbitral hubiese sido cuestionada. Al mismo tiempo, en lo que se conoce como el efecto negativo de los principios enunciados,24 se impone a los tribunales judiciales una prohibición de entender en litigios relativos a la existencia, validez o alcance del acuerdo arbitral. Con ello, vale aclarar, no se otorga al árbitro una jurisdicción «exclusiva» sobre la arbitrabilidad y el alcance del acuerdo arbitral, sino una jurisdicción «pri- maria», luego revisable judicialmente.25

La Ley Peruana es un ejemplo de esta tendencia: el artículo 14 declara que la inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial del contrato que contenga el convenio arbitral no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste; el artículo 39 faculta a los árbitros a decidir acerca de su com-

24 GAILLARD, Emmanuele. «The negative effect of competence-competence». En Mealey’s International Arbitration Report, vol. 17, n.° 1, enero 2002, p. 27. 25 BROCHES, Aron. Commentary on the UNCITRAL Model Law, International Handbook on Commercial Arbitration, supl. 11, enero de 1990. Por esta razón, algunos autores critican el término utilizado para definir el principio, ya que no es cierto que los árbitros tengan el derecho a decidir de manera definitiva sobre su jurisdicción. SAMUEL, Adams. Jurisdictional problems in international commercial arbitration: A study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, US and West German Law. Publicaciones del Instituto Suizo de Dere- cho Comparado. Zurich: Ed. Shulthess Polygraphischer Verlag, 1999, p. 182. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 47 petencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral; y el artículo 16 obliga a los jueces a admitir la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable.

4.2. El control judicial post-laudo

Las vías procesales por las cuales puede ejercerse el control judicial post-laudo son, básicamente tres: Una primera, disponible, es el recurso de apelación, que otorga a los jueces una autoridad revisora amplia, que incluye el fondo o los méritos del laudo. Una segunda, usualmente indisponible, es la impugnación por nulidad, que permite a los jueces revisar únicamente la validez del laudo, controlando si se dan en el caso algunas de las situaciones que, taxativamente, la ley consagra como causales de nulidad. En este caso, el control judicial no puede extenderse al fondo o a los méritos del laudo, limitán- dose su jurisdicción a decidir sobre la validez o nulidad del laudo. Una tercera, inevitable, es el trámite del exequátur, a través del cual los jueces nacionales controlan ciertos aspectos de los laudos extranjeros cuya ejecución se pretende en el país.

En relación con el recurso de apelación, algunas leyes lo admiten si no hubiese sido renunciado (Código Procesal Civil y Comercial argentino, artículo 758; Nuevo Código Procesal Civil francés, artí- culo 1482). Otras lo admiten a condición de que hubiese sido expresamente pactado (Código Judicial belga, artículo 1703.2; Ley Perua- na, artículo 60, para arbitrajes domésticos). Sin perjuicio de ello, se observa una clara tendencia hacia su eliminación lisa y llana, partiendo de la base que el acuerdo arbitral implica una intención de las partes de evitar el proceso judicial y someterse al juzgamiento de árbitros en instancia única. Son, pues, mayoría las leyes que prevén que el laudo será inapelable y sólo sujeto a recurso o acción de nulidad (Código Procesal Civil austríaco, artículo 611.1; Código Proce- sal Civil alemán, artículo 1059.1; Ley de Arbitraje de Bolivia, artícu- lo 62; Ley de Arbitraje Internacional chilena, artículo 34.1; Ley de Arbitraje española, artículo 40; Ley Peruana de Arbitraje, artículo 48 ROQUE J. CAIVANO 123 [para arbitrajes internacionales]; Código General del Proceso uruguayo, artículo 499; entre muchísimos otros).

El recurso de nulidad (que en algunas legislaciones —como la argentina para arbitrajes de equidad o como la española— no es un recurso sino una acción),26 es generalmente impuesto como irre- nunciable. Se pretende con ello que exista una instancia judicial de control inderogable, de modo de satisfacer la exigencia de garantizar el acceso a la justicia, que muchos países contemplan como principio de rango constitucional. En relación con ello, debe señalarse que existen normas que, bajo ciertas condiciones, admiten su renuncia total o parcial: las legislaciones belga (Código Judicial, artícu- lo 1717.4), suiza (Ley Federal de Derecho Internacional Privado, artículo 192.1), tunecina (Código del Arbitraje, artículo 78.6), peruana (Ley General de Arbitraje, artículo 126) y sueca (Ley de Arbitra- je, artículo 51), autorizan a las partes, mediante pacto expreso, a renunciar al recurso de nulidad o a algunas de las causales legales, siempre que el arbitraje sea internacional y ninguna de las partes sea nacional de o residente en esos países. Asimismo, en el sistema de arbitraje del CIADI, el recurso de nulidad —único admisible contra un laudo— no es resuelto por un tribunal judicial sino por un tribunal arbitral (diferente del primero), específicamente constituido para ese fin (Convención de Washington de 1965, artículo 52).

De modo que el recurso de apelación ha pasado a ser una rara avis, pues mayoritariamente las leyes de arbitraje establecen la inapelabili- dad de los laudos, asumiendo que el sometimiento voluntario de las partes a árbitros libremente elegidos por ellas supone el compromiso de acatar la decisión que aquellos dicten. Y, más aun, algunas normas avanzan todavía un paso más en la autonomía del arbitraje y admiten la relativa disponibilidad del recurso de nulidad, sea permitiendo su renuncia bajo ciertas condiciones, sea estableciendo una instancia de revisión no-judicial para resolver los planteos de nulidad.

26 CAIVANO, Roque J. «Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad». En Rev. JA 1994-I-845. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 49 Con independencia de estos dos recursos, existe, en el ámbito internacional, una vía de control judicial adicional: el que realizan los jueces del lugar donde el laudo se intenta hacer valer o ejecutar, a través del exequátur. Este examen tiene como propósito principal controlar los requisitos de autenticidad del documento que lo contiene, verificar su autoridad de cosa juzgada, comprobar que se hayan respetado las garantías del debido proceso y, finalmente, determinar si esa decisión vulnera o no el orden público interno. En función de esto último, si bien el control no se extiende a posibles errores en la aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos por parte del tribunal arbitral, en alguna medida implica inmiscuirse en el fondo de lo decidido por los árbitros, aunque más no sea a efectos de verificar su compatibilidad con los principios y valores del sistema jurídico del lugar de eje- cución.27

4.3. Justificación y medida del control judicial

La función de control judicial respecto del arbitraje resulta, en térmi- nos generales, un lógico corolario de su naturaleza jurisdiccional: si bien el Estado admite que particulares ajenos a su estructura detenten esta función —que tiene innegables connotaciones públicas— lo hace a condición de que sus propios órganos tengan la facultad de verificar, cuanto menos, la regularidad de los procedimientos y legalidad de las decisiones arbitrales. La existencia y necesidad del control judicial son incontestables: no sería lógico que el Estado comprometa la coopera- ción y el auxilio de los tribunales judiciales para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales, que ponga el imperium propio de sus órganos al servicio de los árbitros, sin reservarse la atribución de revisar que lo decidido por aquéllos reúna las condiciones mínimas indispensables para merecer esa protección legal.28

27 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima: Ed. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, 2007, pp. 421 y ss. Ver, asimismo, MOTULSKY, Henry. «L’exécution des sentences arbitrales étrangères». En Annales de la Faculté de Droit de l’Université de Liège, 1964, pp. 141 y ss. 28 FOUCHARD, Philippe, Emmanuel GAILLARD, y Berthold GOLDMAN. Traité de l’arbitrage commercial international. París: Ed. Litec, 1996, p. 899; CREMADES, 50 ROQUE J. CAIVANO Además de su justificación teórica y legal, hay razones prácticas que dan sustento a la función de control del Poder Judicial sobre el arbitraje. La total autonomía del arbitraje es, al menos en el estado actual de cosas, una utopía, cuya conveniencia puede inclusive ponerse razonablemente en duda. Una adecuada dosis de control judicial —con especial acento en su condición de adecuada— no sólo es justificada, sino hasta conveniente para el arbitraje. Dicho de otro modo, la existencia de ese control —enfatizando una vez más su «justa medida»— opera en beneficio del sistema arbitral antes que en su perjuicio y es útil para rodear al arbitraje de mayor seguridad y evitar posibles abusos o desviaciones de parte de los árbitros. Es claro, sin embargo, que ese control no puede derivar en una multiplicación de incidencias judiciales que prive al arbitraje de sus principales ventajas: celeridad y economía. Si bien el arbitraje requiere un cierto grado de autonomía, que lo ponga a cubierto de intervenciones judiciales invasivas, no puede escapar —ni conviene que escape— de una razonable revisión que prevenga o solucione eventuales arbitrariedades en que puedan incurrir los árbitros. En términos generales, los países que aspiran a ser sede de arbitrajes internacionales deben lograr un adecuado balance entre el deseo del vencedor, de obtener un laudo final y ejecutable, y el del perdedor, de acceder a una instancia de revisión que lo ponga a cubierto de violaciones a sus garantías.29

El control judicial es, pues, inevitable y justificado:30 lo que, en todo caso, puede ser materia de análisis y discusión es la oportunidad, ex- tensión y alcance de esas facultades.

Bernardo M. «El arbitraje en la doctrina constitucional española». En Revista Internacional de Arbitraje, n.° 6. Bogotá: Ed. Legis, enero-junio de 2007, pp. 13 y ss.; REISMAN, W. Michael. Systems of control in international adjudication and arbitration. Breakdown and Repair. Durham: Ed. Duke University Press, 1992, p. 139. 29 PARK, William W. «Duty and Discretion in International Arbitration». En Ame- rican Journal of International Law, vol. 93, 1999, pp. 805 y ss. 30 SANDERS, Pieter. Quo vadis arbitration? Sixty years of arbitration practice. La Haya: Ed. Kluwer, 1999, p. 19. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 51 En este sentido, la solución más adecuada es la que se ha impuesto en el Derecho comparado: limitar —o permitir que las partes limiten— el control a cuestiones esenciales y concentrarlo en el control final de la validez del laudo, librando a los árbitros de interferencias durante el juicio arbitral. No se trata, en principio, de eliminar el control, sino de circunscribirlo a ciertos aspectos fundamentales, evitando que se convierta en una segunda instancia, y diferirlo para un momento posterior, evitando que el proceso arbitral se vea obstaculizado, demorado u obstruido con incidencias judiciales.

En nuestra opinión, en resumen, las atribuciones judiciales de control sobre el arbitraje —en su justa medida— son legítimas, justificadas y hasta convenientes. Legítimas, porque surgen —y en la medida que surjan— de la ley. Justificadas, porque no sería lógico que el Esta- do comprometa la cooperación y el auxilio de los tribunales judiciales para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales, es decir, que ponga su imperium al servicio de los árbitros, sin reservarse la atribución de revisar que lo decidido por aquéllos reúna las condiciones indispensables para merecer esa protección legal. Convenientes, porque un adecuado control judicial rodea al arbitraje de mayor seguridad y evita posibles abusos o desviaciones de parte de los árbitros.

Sin embargo, tanto su legitimidad, como su justificación y conveniencia desaparecen cuando son ejercidas en forma excesiva, cuando más que un apropiado control, la intervención judicial se convierte en una intromisión indebida en la esfera de atribuciones propias de los árbitros. Nuestra insistencia en subrayar la importancia de la «justa medida» del control judicial se explica porque es el verdadero punto de debate sobre la materia y porque pocos temas han despertado tantas y tan variadas opiniones. Admitimos la dificultad que se presenta para trazar una línea precisa que delimite hasta dónde debe llevarse la deseable autonomía del arbitraje y cuál debe ser el campo de la no menos deseable supervisión judicial. En términos generales, es posible establecer algunas pautas para ello: en tanto desarrollan una actividad líci- ta, reconocida y autorizada por normas o principios constitucionales, debe darse a los árbitros la posibilidad de desenvolverse en una atmós- 52 ROQUE J. CAIVANO fera de libertad e independencia; pero como esa actividad en algún punto se vincula con las funciones naturales del Estado, sus órganos deben tener igualmente la posibilidad de supervisar el cumplimiento de mí- nimas condiciones de legalidad.

4.4. La responsabilidad en la determinación del adecuado control judicial

Sentado que alguna dosis de control judicial es inevitable y justificada, y que esa dosis debe ser «adecuada», queda por abordar una última cuestión: ¿A quién le corresponde determinar la medida y los medios a través de los cuales ese control es ejercido?

En una primera instancia quien define qué atribuciones se reservan al Poder Judicial, cuándo y cómo ellas deben ser ejercidas, es el legislador. En este punto, es dable exigir al Poder Legislativo que esa defini- ción sea clara y equilibrada. Clara, para evitar equívocos que se traducen luego en interminables debates y en decisiones contradictorias de los tribunales; equilibrada, para que «control» no sea sinónimo ni de «abstención», ni de «abuso» judicial. Pero, ante la imposibilidad de abarcar, desde la ley, todas las situaciones que en la práctica pueden presentarse, en una segunda instancia son los propios jueces —en su carácter de intérpretes finales de la Constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia— quienes establecen, en cada caso concreto que se les presente, el exacto punto en que el control debe ser ejercido. A los jueces debe exigírseles que su interpretación sea realizada sin preconceptos, comprendiendo el verdadero significado del arbitraje y de la decisión de las partes de referir el juzgamiento de sus controversias a juicio de árbitros.

La orientación bajo la cual debería resolverse —en la ley— este aparente dilema, ha sido explicada por Grigera Naón en los siguientes términos: «Las normas de fuente estatal destinadas a regular el arbitraje deben aliviar en la mayor medida de lo posible las trabas o interferencias que puedan perjudicar sus ventajas esenciales: celeridad, simplicidad, confidencialidad y acceso a una justicia mejor adaptada a las COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 53 necesidades del comercio. En este orden de ideas, desde que el arbitraje es justicia privada reconocida y tolerada por la comunidad organizada a través de su derecho positivo, lógico es entender que las interferencias de éste en el arbitraje deben limitarse a lo mínimo indispensable para tutelar intereses fundamentales».31

Por nuestra parte, hemos señalado: «Una ley de arbitraje debe ser el marco que establezca las condiciones bajo las cuales el Estado admite la instauración de una justicia administrada por particulares, y reconoce a sus decisiones el valor de la cosa juzgada, asimilándolas a las sentencias judiciales. Debe pensarse, en consecuencia, cuáles son los casos en los que se permite la exclusión de la justicia ordinaria, y cuá- les son los requisitos mínimos sin los cuales el arbitraje carecerá de validez —los que, por tanto, resultarán indisponibles— pero abste- niéndose de imponer casuísticamente soluciones instrumentales imperativas. En todo lo que no se vea afectado por el orden público, conviene dejar libertad a las partes para que acuerden la forma concreta de implementación de la vía arbitral dentro de la amplitud que permite la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de prever normas supletorias para subsanar las lagunas o la falta de acuerdo expreso [...]. Debe tam- bién ser objeto de cuidadoso tratamiento la vinculación entre el arbitraje y la justicia ordinaria. Vista la necesaria interrelación existente entre ambos, producto de la falta de imperium de los árbitros y del control judicial que puede caber sobre la actividad de estos últimos, una ley de arbitraje deberá tener la aristotélica virtud de transitar por el justo medio. Tan peligrosa es una ley que otorgue excesivas facultades a los árbitros, como aquélla que prevea numerosos supuestos de intervención judicial. En un caso, podría darse el efecto de poner en riesgo la seguridad jurídica, y en el otro se perjudicaría sin remedio la celeridad, economía y sencillez del arbitraje por la vía de la multiplica- ción de incidencias judiciales [...]. Así como propugnamos el establecimiento de límites a la actividad de los árbitros, las normas deberían también enmarcar la actuación de los jueces a quienes se somete alguna cuestión referida al arbitraje. Esto incluye, como primera medida,

31 GRIGERA NAÓN, Horacio A. «La autonomía del acuerdo arbitral». En Rev. La Ley 1989-D-1107. 54 ROQUE J. CAIVANO la recepción expresa y categórica del principio de cooperación y auxilio judicial —en forma más amplia que la que surge de la última parte del artículo 753— y las limitaciones que sufre la jurisdicción de los jueces en los casos legítimamente sometidos a arbitraje. De- ben evitarse en lo posible innecesarias interferencias a la tarea de los árbitros, y en los casos en que la actuación judicial sea inevitable, prever reglas especiales que permitan —y obliguen— al juez resolver la cuestión sin dilaciones».32

Ésta es la tendencia de la legislación comparada, que procura ampliar todo lo que sea posible la autonomía arbitral, sin que por ello el Estado resigne legítimas atribuciones de supervisión.33 Para ello, en general se siguen dos líneas de acción. Por un lado, se busca evitar toda intervención judicial evitable, especialmente aquéllas que podrían producirse en la etapa previa a la constitución del tribunal arbitral o durante el curso del proceso arbitral.34 Por el otro, se sienta el principio general de que las intervenciones judiciales se limitarán a los supuestos expresamente establecidos en la ley, y se determinan cuáles son esos supuestos.

Esta última línea es claramente perceptible en la Ley Modelo de UNCITRAL. En el artículo 5 se dispone que «en los asuntos que se

32 CAIVANO, Roque J. «Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje». En Rev. La Ley 1994-A-994. 33 «Como lo prueban recientes modificaciones de las leyes de arbitraje, existe una tendencia a limitar la intervención judicial en el arbitraje comercial internacional. Al parecer, esta tendencia se justifica porque las partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la decisión de excluir la competencia judicial y, en particular, en los casos comerciales, prefieren la conveniencia práctica y la irrevocabilidad a prolongadas batallas judiciales». Nota explicativa de la Secreta- ría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, parágrafo 14. 34 Como se vio, éste es el objetivo explícito que se persigue con la eliminación del requisito del compromiso arbitral (que evita una acción judicial para «constituir» el tribunal arbitral) y con la consagración legal de los principios de la «competencia de la competencia» y de la separabilidad del acuerdo arbitral, que trataremos más adelante (que evitan un control judicial prematuro sobre la existencia o alcance de la jurisdicción arbitral). COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 55 rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga». En los artículos 11.3, 11.4, 13.3, 14. 16.3 y 34.2, se otorgan a los jueces facultades de intervención para la designación, recusación o sustitución de árbitros en arbitrajes ad- hoc, para revisar la decisión del tribunal arbitral sobre su propia competencia o la validez del laudo.35 El sentido de estas normas ha sido explicado por la propia Comisión: «[L]a Ley Modelo prevé la inter- vención de los tribunales en los siguientes casos. Un primer grupo comprende el nombramiento, la recusación y terminación del manda- to de los árbitros (artículos 11, 13 y 14), la competencia del tribunal arbitral (artículo l6) y la nulidad del laudo arbitral (artículo 34). Estos casos se enumeran en el artículo 6 como funciones que deben encomendarse, con el fin de lograr la centralización, especialización y ace- leración, a un tribunal judicial especialmente designado o, en lo que respecta a los artículos 11, 13 y 14, posiblemente a otra autoridad (por ejemplo, institución arbitral, Cámara de Comercio). Un segundo grupo comprende la asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas (artículo 27), el reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida su compatibilidad con las medidas cautelares provisionales ordenadas por un tribunal judicial (artículos 8 y 9) y el reconocimiento y ejecu- ción de los laudos arbitrales (artículos 35 y 36). Fuera de los casos previstos en esos dos grupos ‹en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal›. Ello se declara en el innovador artículo 5, que no se pronuncia sobre cuál es la función adecuada de los tribunales judiciales, pero asegura al lector y al usuario que encontrará en esta Ley todos los casos de posible intervención del tribunal, excepto en los asuntos que no se rijan por ella (por ejemplo, acumulación de las actuaciones arbitrales, relación contractual entre árbitros y partes o instituciones arbitrales, o fijación de costas y honorarios, incluidos depósitos). Sobre todo, los lectores y usuarios extranjeros, que constituyen la mayoría de los posibles usuarios y que pue-

35 Con todo, la intervención judicial para la designación, recusación o sustitución de los árbitros sólo opera cuando se trata de arbitraje ad-hoc o cuando las partes no han pactado un mecanismo diferente para ello, como usualmente sucede en arbitrajes institucionales, que otorgan esas atribuciones a la propia entidad que administra el arbitraje. 56 ROQUE J. CAIVANO den considerarse como los destinatarios fundamentales de cualquier ley especial sobre arbitraje comercial internacional, valorarán el hecho de no tener que indagar fuera de esta Ley».36

En otras palabras, se trata de limitar el recurso a la justicia, como forma de respetar la común intención de las partes y lograr un míni- mo de seguridad jurídica y previsibilidad en la solución de los conflictos a través del arbitraje. Esta solución, lejos de debilitar el rol del Po- der Judicial lo refuerza, al ponerlo como guardián de esos valores.37

Como se señaló, más allá de sentar principios generales, una norma de rango legal jamás podrá dar respuesta a la variedad de situaciones que usualmente se presentan. La determinación final del alcance del control judicial, finalmente, queda en manos de los propios jueces, quienes deben interpretar los límites de su propia jurisdicción.

Esta interpretación debe hacerse, como primera medida, respetando escrupulosamente las normas y los principios legales vigentes, dejando de lado preconceptos, mitos, recelos o concepciones ideológicas que nada tienen que ver con el tema en análisis.38

36 Nota explicativa de la Secretaría de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Ley Mo- delo sobre Arbitraje Comercial Internacional, parágrafos 15 y 16. 37 «El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder invasor, el poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las garantías, que tiene por misión hacer efectivas y amparar». CSJN, 8/08/1872, in re Estado Nacional c. Ocampo, Manuel. En Rev. Fallos 12: 134. 38 Para lograr una cabal comprensión del arbitraje como justicia alternativa y complementaria respecto del proceso judicial «habrá que amortiguar y discernir los mitos y cargas ideológicas que presionan sobre el tema, pero sin descartar, al mismo tiempo, la consideración de las dificultades reales que esta empresa conlleva [...] [y] esclarecer los términos de una relación fluida de cooperación recí- proca entre el tribunal judicial y el órgano arbitral, a partir del reconocimiento de que esta última jurisdicción es tan válida, plena y eficaz como la del Estado». MORELLO, Augusto M. «Arbitraje: ideologías, dificultades, realidades (Algunas cuestiones del arbitraje interno e internacional». En Estudios de Derecho Proce- sal, Libro Homenaje XXV Aniversario, Colegio de Abogados de San Isidro, 1991, p. 299. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 57 La hostilidad o el recelo de los jueces hacia el arbitraje —que, aunque común durante el siglo XIX, ha ido cambiando hacia una mayor comprensión del respeto que merece la autonomía de la voluntad de las partes—,39 carece de justificación. Por más que al pactar el arbitraje las partes quieran evitar la intervención de los jueces para la so- lución de un caso concreto, en términos generales el arbitraje no plantea una confrontación con la tarea judicial, no busca competir con, ni reemplazar al Poder Judicial,40 ni —mucho menos— menoscabar su labor. La idea es, simplemente, complementar la función que tiene el Poder Judicial en la búsqueda de algunos de los propósitos que inspiran la propia organización del Estado, cuales son los de afianzar la justicia y promover el bienestar general. Poder Judicial y arbitraje no son términos antagónicos. Deben conciliarse de manera de contribuir cooperativamente a solucionar las necesidades de la gente. El arbitraje debe convivir con la Justicia. Y para que esa convivencia sea armónica, habrá de establecerse una relación de complementación entre ambos sistemas: Árbitros y jueces deben saber mantenerse dentro de sus respectivos límites, evitando invadir la jurisdicción de los otros.

El arbitraje no implica la «privatización de la justicia». En primer lugar, porque la institucionalización y el ofrecimiento de mecanismos alternativos a la decisión judicial, forman parte de las obligaciones del Estado para con la sociedad y están incluidas dentro de los servicios de administración de justicia del país.41 Por otro lado, porque no puede

39 Debe anotarse que esta actitud de los tribunales —perceptible en muchos países durante el siglo XIX— ha cambiado notoriamente en las últimas décadas. Se advierte hoy que la desconfianza o la hostilidad judicial hacia el arbitraje se ha ido transformando en una mayor comprensión del respeto que merece la auto- nomía de la voluntad de las partes. LEW, Julian D.M., Loukas A. MISTELIS y Stefan M. KRÖLL. Comparative international commercial arbitration. La Haya: Ed. Kluwer, 2003, p. 356. 40 Árbitros y jueces no compiten sino que se complementan, «asociándose» en un sistema de justicia. HOLTZMANN, Howard M. «L’arbitrage et les tribunaux: des associés dans un système de justice international». En Revue de l’arbitrage, 1978, pp. 253 y ss. 41 ÁLVAREZ, Gladys Stella. «Resolución alternativa de conflictos-Estado actual en el panorama Latinoamericano». En ElDial.com, 31 de octubre de 1999. 58 ROQUE J. CAIVANO hablarse de privatización cuando las partes voluntariamente deciden solucionar un diferendo sobre sus derechos disponibles por un medio que soslaya el proceso judicial, toda vez que «no puede privatizarse lo que ya es ínsitamente privado».42 En todo caso, más que una privati- zación, es una descentralización de la justicia.43

Es evidente que el arbitraje no compite con la justicia, ni podrá restar protagonismo al Poder Judicial. Se trata de funciones diferentes, por más similitudes que haya entre ellas. Los jueces ejercen jurisdic- ción en nombre del Estado, administran —y administrarán siempre— la justicia pública. Es por ello que están dotados de la facultad de hacer cumplir forzadamente sus decisiones, tienen la potestad de imponer coactivamente una conducta, atribución de la que carecen los árbitros. Adicionalmente, existe una amplia gama de conflictos en los que la jurisdicción se atribuye con exclusividad a los jueces, quedando excluidas de la posibilidad de someterse a arbitraje. Aun en los ámbitos en que se admite la prórroga de jurisdicción a favor de árbitros, el rol del Poder Judicial es igualmente insustituible.44

Jueces y árbitros tienen la responsabilidad de lograr que la coexistencia del arbitraje con el Poder Judicial sea armónica. Los árbitros deben comprender y aceptar las limitaciones que impone a su jurisdic- ción el origen convencional y la falta de imperium. Los jueces, por su lado, deben comprender y aceptar sin recelos que su jurisdicción se ve cercenada por la voluntad de las partes, en casos que legítimamente fueron sustraídos de su competencia y prestar sin reticencias su auxilio cuando se recurre a ellos para ejecutar una medida que requiera de

42 ANAYA, Jaime L. «Control judicial del arbitraje». En Rev. La Ley 2004-B-312. 43 FERNÁNDEZ LEMOINE, María Rosa y María Roxelana SELIM. «El arbitraje de consumo en la experiencia argentina». En Revista La Ley 2002-A-1191. 44 «[E]l arbitraje sólo es posible si las autoridades jurisdiccionales desean que éste funcione. La ley regula la intervención jurisdiccional en determinadas fases del iter arbitral. En la medida en que estas vinculaciones puedan atenuarse creando los mecanismos que hagan menos dependiente al arbitraje del sistema judicial, se cumplirán las metas que se requiere para el desarrollo de esta institución». MON- TOYA ALBERTI, Ulises. «El futuro del arbitraje comercial. Visión General». En Re- vista Cathedra, año III, n.º 4. Lima, mayo de 1999, pp. 40 y 41. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 59 la coertio que ellos retienen.45 Esa necesidad de apoyo y control judicial, esa dependencia funcional del arbitraje, no debe traducirse sin embargo en una posición de supremacía que dé carta blanca a los jueces para avasallar la jurisdicción arbitral. Es preciso, pues, que cada uno se mantenga dentro de los límites que le son propios: los árbitros, no avanzando sobre las materias reservadas al Poder Judicial; los jueces, aceptando que no todas las decisiones de los árbitros son revisables.46

5. REFLEXIONES FINALES, A MODO DE COLOFÓN

El arbitraje es una justicia privada, pero «coexistencial»,47 esto es, que actúa a la par del sistema judicial. La relación entre ambas no debe ser de «competencia» sino de «complementación», relación que «implica la existencia de roles complementarios y sugiere tanto cierta similitud en el desempeño de tales roles como una colaboración que reemplace la competencia o inclusive la rivalidad que pudo haber existido en al- gún momento».48 La necesidad de que esa convivencia sea armónica se justifica, en otras palabras, porque ambos cooperan en la búsqueda de un

45 «Siempre que los tribunales ordinarios deben intervenir en el juicio arbitral para suplir la falta de imperio de los árbitros, su única misión es la de ejecutar el acto de imperio de que los compromisarios son incapaces. Ellos no tienen responsabilidad en las resoluciones arbitrales y sólo les corresponde adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento». AYLWIN AZÓCAR, Patricio. El juicio arbitral. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, 2005, p. 411. 46 La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, hace 150 años, hizo notar que la decisión de los árbitros, salvo supuestos de excepción, no está ni debe estar sujeta a revisión judicial pues, de lo contrario, se sustituirían los jueces elegidos por las partes y el laudo, en lugar de ser el final, sería el comienzo de un pleito. US Supreme Court, 1854, in re Burchell v. Marsh, 58 U.S. 344, 349. 47 BERIZONCE, Roberto Omar. «Los medios alternativos de solución de conflictos: bases para su implementación». En Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, tomo XXXII. 48 PARODI, Víctor Gustavo. «El caso ‹Yacyretá› (o cómo retroceder ochenta años). Análisis y comentarios». En Revista de Derecho Comparado. Buenos Aires: Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, n.° 11, p. 187 y ss. El autor explica, con cita de Goldman, Redfern & Hunter y Lord Mustill, que la relación entre tribunales judiciales y arbitrales debería asimilarse al vínculo existente entre dos socios pues, aunque 60 ROQUE J. CAIVANO

objetivo común: realizar la justicia,49 y solucionar los conflictos de manera pacífica para lograr la anhelada paz social.

Ilustrativamente se ha explicado esta interrelación entre la justicia estatal y la arbitral: «El arbitraje no compite con la justicia del Estado, ya que su desarrollo pleno tiene lugar precisamente en aquellos países donde sus legislaciones ofrecen eficaz colaboración a los tribunales arbitrales. De manera que el mito del enfrentamiento entre ambas jus- ticias no es tal. Cada cual, en su ámbito, debe cumplir el rol que el Derecho le ha asignado. La justicia del Estado y la justicia arbitral no se encuentran en situación de conflicto. El éxito, es decir, el logro de la paz social como meta indiscutible de ambas vías, se logra tan sólo mediante el delicado equilibrio de su complementariedad, de su interdependencia. De manera que ambas formas o modalidades para lograr poner fin a las disputas se necesitan, se precisan mutuamente».50 Lo esencial es lograr la convivencia armónica entre las soluciones judiciales y las soluciones extrajudiciales: «no se trata de buscar huidas del Poder Judicial, cuanto de mecanismos complementarios e incluso en ciertos casos integrados en el mismo sistema judicial, con el fin de buscar la solución integral más acorde a la materia, conflicto, sujetos, tiempo, etcétera».51

no se trate de una sociedad entre iguales —sustancialmente debido a la falta de imperium de los árbitros—, árbitros y jueces deberían tener un rol diferente a ejercer en distintos momentos, en forma similar a lo que ocurre con una carrera de «relevos». Así, antes de constituirse el tribunal arbitral, corresponderá a los jueces velar por el cumplimiento del acuerdo arbitral; una vez en funciones los árbitros, les tocará continuar la carrera hasta el dictado del laudo; finalmente, una vez cumplido el cometido principal de los árbitros, corresponde un nuevo relevo a los tribunales judiciales para hacer cumplir el laudo arbitral ante la eventual reticencia o desconocimiento de la parte vencida en el arbitraje. 49 VÉSCOVI, Enrique. «Nuevas tendencias y realidades en el proceso civil». En Re- vista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, 1994, p. 465. 50 FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y Hebe M. LEONARDI DE HERBÓN. El arbitraje. Bue- nos Aires: Ed. Abeledo-Perrot, 1998, p. 59. 51 BARONA VILAR, Silvia. «Binomio, arbitraje y Poder Judicial en el siglo XXI: entre la pasión y el pensamiento». En Revista Boliviana de Derecho, n.° 2. Santa Cruz, julio 2006, p. 149. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 61 Esa coexistencia entre árbitros y jueces requiere que exista una de- finición, tan precisa como se pueda, acerca de los límites de cada uno y que se brinde al arbitraje un entorno general de autonomía, sin perjuicio de la subsistencia de controles judiciales que, como vimos, en su justa medida, son plenamente justificados. Para ello, es conveniente reflexionar sobre la extensión de la intervención judicial, evitando aquellas que no son estrictamente indispensables para garantizar la supre- macía de los principios y derechos constitucionales.

En ese sentido, las funciones judiciales de integración del acuerdo arbitral son claramente evitables y bien pueden ser eliminadas sin agravio a la seguridad jurídica. Los vacíos o lagunas que el acuerdo arbitral pueda contener, pueden perfectamente ser suplidos por medios diferentes de una sentencia judicial, como de hecho sucede en los arbitrajes institucionales. Tampoco se requiere inexorablemente de la inter- vención judicial para constituir el tribunal arbitral o para resolver acerca de la recusación o sustitución de los árbitros.

Las funciones de cooperación o auxilio son inevitables, en la medida que no se reconozca a los árbitros facultades de imperium. Mucho se ha avanzado en esta materia, al admitirse —ya sin dudas— la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y la atribución de los árbitros de dictar medidas cautelares. Pero no parece que, en el estado actual de cosas, sea oportuno reclamar del Estado su aquiescencia para que los árbitros detenten funciones ejecutorias, pues ello importaría tanto como la ab- dicación del monopolio de la fuerza pública. Aclarado —como está en la mayoría de las modernas legislaciones— el reparto de competencias entre jueces y árbitros en materia de medidas cautelares, no resulta descabellado que el Estado reserve para sus jueces el rol de ejecutor de las decisiones arbitrales.

Donde se plantean mayores dudas, es en orden a la función de control. Con todo, creemos que su justificación es evidente: nadie puede razonablemente pretender que los órganos judiciales de un Estado reconozcan efectos a —o, más aun, que presten su imperium para ejecutar— un laudo, sin que tengan, paralelamente, la facultad de ejercer 62 ROQUE J. CAIVANO un cierto control sobre él. Esta función judicial es, a nuestro juicio, la «contrapartida» de reconocer a los laudos arbitrales el carácter de una sentencia judicial. En efecto, la eficacia de cosa juzgada de su decisión y la habilitación de los procedimientos de apremio para obtener su cumplimiento forzado, están condicionadas a que el laudo cumpla ciertos requisitos: básicamente, que surja del consentimiento válido de las partes, que se refiera a cuestiones disponibles, que sea ejercida con respeto a las garantías del debido proceso, que no haya traspasado los límites que se le impone, que no vulnere el orden público, etcétera. Precisamente, para verificar si tales requisitos se cumplen, existe una instancia de revisión judicial, generalmente prevista como irrenuncia- ble, que se traduce en recursos o acciones de nulidad a través de las cuales se pueden impugnar las decisiones de los árbitros en procura de una declaración que las invalide.

Éste, que es el estado general de situación en el derecho comparado, cumple con los postulados básicos: conforme la mayoría de las leyes modernas de arbitraje, el control judicial es acotado y ex post. Sin embargo, aunque claro en la teoría, la práctica muestra que esos lími- tes son más difusos de lo que aparentan. Algunas veces por ambigüe- dades de la ley, otras por desconocimiento o por algún resabio de hostilidad judicial hacia el arbitraje, de tanto en tanto se conocen decisiones que muestran la necesidad de acentuar la tarea docente sobre estos aspectos.

De allí que uno de los principales desafíos que, en relación con la administración de justicia, se plantea al arbitraje, es lograr un adecuado equilibrio a la hora de definir su recíproca interacción.

El arbitraje no puede prescindir absolutamente del sistema judicial. Por razones no sólo teóricas sino prácticas, árbitros y jueces deben necesariamente «convivir», ya que cada uno tiene «una porción de la jurisdicción» relativa a un caso. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia argentina, «una necesaria coordinación entre la función jurisdiccional del Estado y la jurisdicción arbitral permite lograr la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, respetando la COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 63 voluntad de las partes para la solución de las controversias con suje- ción al orden jurídico que la Constitución Nacional y sus normas derivadas establecen».52

Es preciso, pues, que se comprenda que la arbitral es una justicia que actúa no «en contra de» sino «a la par con» la judicial, en la bús- queda de un objetivo común: como señala Bruno Oppetit, por vías diferentes, ambos persiguen un ideal de justicia y pacificación, procu- rando una solución a las controversias que nacen en el seno de una comunidad y contribuyendo de ese modo a la paz social.53 Ello, en otras palabras, pone de relieve la necesidad de supervisar la transparencia de los procedimientos arbitrales, pero evitando una intrusiva actitud de los jueces, lo que hace necesario mantener un adecuado equilibrio entre «control» y «abuso jurisdiccional».

El mayor reto que el arbitraje moderno plantea, pues, es hallar un «justo medio», no ya entre la ambición excesiva y la completa indife- rencia respecto de la gloria —como planteaba Aristóteles en su «Ética a Nicómaco»— sino entre la interferencia judicial asfixiante y la auto- nomía arbitral absoluta. Responsabilidad que cabe —a cada uno dentro de su esfera de acción— a legisladores, árbitros y jueces.

52 CSJN, 11/07/1996, in re S.A. Energomachexport c. Establecimientos Mirón S.A., Revista Fallos 319, 1287, publicada, asimismo, en Revista JA 1997-A-6, con nuestra nota «Un nuevo respaldo de la corte al arbitraje». 53 OPPETIT, Bruno. Op. cit., p. 45. 64 ROQUE J. CAIVANO COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 65

OBSTÁCULOS AL DESARROLLO DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ

Lourdes Flores Nano 66 LOURDES FLORES NANO COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 67

OBSTÁCULOS AL DESARROLLO DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ

Lourdes Flores Nano*

Sumario: 1. Introducción y planteamiento del problema.— 2. La razón de ser del arbitraje.— 3. Restricciones legales a la intervención judicial.— 4. Tribu- nal Constitucional.— 5. Corte Suprema de Justicia de la República.— 6. Cor- te Superior de Lima.— 7. Una mirada hacia adelante y algunas consideraciones para proteger al arbitraje y evitar indebidas intervenciones judiciales.

1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Los organizadores del evento y en especial, el destacado jurista y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, doctor Mario Castillo Freyre, me han pedido referirme a los obstáculos en el desarrollo del arbitraje en el Perú.

Suelen señalarse como obstáculos la falta de expansión popular del arbitraje, concentrado como ésta, básicamente en litigios de carácter empresarial; el limitado número de instituciones que ofrecen servicios arbitrales, lo que, sin embargo, está en proceso de crecimiento; el cír- culo cerrado de árbitros, tema al que se refieren con frecuencia colegas de profesión y los costos del arbitraje. Todos esos son factores que son propios de una institución que evoluciona en nuestro mundo jurídico. Por eso los enuncio, pero no los desarrollo.

* Abogada en ejercicio. Rectora de la Universidad San Ignacio de Loyola. Presiden- ta del Partido Popular Cristiano. 68 LOURDES FLORES NANO El aspecto que sí me parece digno de análisis es el referido al desarrollo de una auténtica cultura arbitral, especialmente de parte de quienes optan por recurrir al arbitraje como solución a una determinada controversia. Aprecio, sin contar con estadística que sustente esta afirmación, que no hemos asumido aún suficientemente la relevancia de recurrir al arbitraje como opción frente a la solución del conflicto por el Poder Judicial y que existe todavía en el medio un fuerte ánimo litigioso, precisamente para cuestionar procesos y laudos arbitrales o para retardar la ejecución de estos últimos. Como he indicado, no cuento con referencias numéricas que me permitan indicar cuán extendido está el problema. He conocido profesionalmente algunos de esos casos y he seguido en razón de los casos conocidos, las referencias que medios de comunicación o publicaciones especializadas realizan de algunos importantes litigios en que lo pactado y lo laudado ceden paso a complejísimos y multiplicados procesos judiciales en el ámbito civil (ahora comercial), constitucional y hasta penal que de convertirse en la regla de la conducta de las partes en un arbitraje convertirían a éste en un inútil mecanismo y lo desprestigiarían irremediablemente. Esas conductas reflejan que no hemos adquirido aún una auténtica cultura arbitral. En honor a la verdad, y así cierro esta parte introductoria, debo destacar la actitud asumida mayoritariamente por la judicatura (tanto la ordinaria como la constitucional) que, como indicaré, viene en mi concepto blindando el arbitraje y sentando importantes criterios restrictivos en el inicio de procesos paralelos y aun de innecesarias anulaciones de laudos.

La presente exposición desarrollará, pues, esa amenaza al desarrollo del arbitraje: El indebido e innecesario impulso de recurrir al Poder Judicial para interferir la marcha o la ejecución de los arbitrajes.

2. LA RAZÓN DE SER DEL ARBITRAJE

Gran parte de las definiciones que sobre el arbitraje existen, han incidido en la opción que supone frente al mecanismo ordinario de recurrir a la solución judicial a los conflictos. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 69 Así, por ejemplo:

Sostienen Castillo y Vásquez: «Ninguna definición que no parta de la premisa de que el arbitraje es una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción estatal, es una definición completa».1

Los aludidos autores citan a otros destacados autores peruanos de obras sobre arbitraje, todos los cuales coinciden en esta nota caracte- rística del arbitraje: La sustracción del conflicto del ámbito resolutivo del Poder Judicial.

Lohmann2 define el arbitraje como «la institución que regula el acuerdo de voluntades por el que dos o más partes deciden someter a uno o más terceros que aceptan el encargo, la solución de cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual debe- rá expedirse con arreglo a ciertas formalidades». Nótese sin embargo, que para este autor, el arbitraje supone una renuncia temporal a no recurrir al Poder Judicial sin que previamente se haya agotado la vía arbitral.

En cambio, Cantuarias y Aramburú3 inciden en el arbitraje como «un medio privado de solución de controversias, mediante la inter- vención y decisión de terceros también privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptando de antemano su decisión».

1 CASTILLO FREYRE Mario y Ricardo VÁSQUEZ KUNZE. Arbitraje. El Juicio Privado: La Verdadera Reforma de la Justicia. Lima: Palestra–Cátedra Garriguez-Estudio Mario Castillo Freyre, 2007, p. 37. 2 La cita la hemos tomado del trabajo de Castillo y Vásquez Kunze arriba citado, pero proviene de LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo: «El Arbitraje». En Biblioteca «Para Leer el Código Civil». Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987, vol. V, p. 39. 3 CANTUARIAS SALAVERRY Fernando y Manuel ARAMBURÚ IZAGA. «El Arbitraje en el Perú: Desarrollo Actual y Perspectivas Futuras». Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1994, p. 39. 70 LOURDES FLORES NANO Siendo un elemento indiscutible el convenio en virtud del cual las partes deciden que su controversia la resolverán uno o más sujetos privados (y no los órganos del Poder Judicial), la ley y la jurisprudencia han reconocido el origen contractual del arbitraje. Al hacerlo, han destacado el incuestionable ejercicio de la libertad individual para someterse a una solución heterocompositiva del conflicto ajena al Poder Judicial. Pero igualmente, han relevado el carácter trascendente del laudo arbitral y su reconocimiento como jurisdicción constitucional y legalmente reconocida.

En efecto, la Ley General de Arbitraje indica en su artículo 1:

«Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición , así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse […]». (El subrayado es nuestro).

Complementa dicha norma el artículo 4 al establecer:

«Salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdicción arbitral».

Finalmente, en defensa de una posible derivación del conflicto al Poder Judicial, existiendo un previo convenio arbitral, la propia ley regula en su artículo 16 la excepción de convenio arbitral.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada al resolver el Habeas Corpus Preventivo iniciado por el doctor Fernando Cantuarias Salaverry,4 quien venía siendo procesado por el ejercicio de su función arbitral, sentó algunas muy importantes tesis:

4 La STC dictada en el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC, publicada con fecha 9 de marzo de 2006, se ha convertido en un caso líder para el análisis de la jurisprudencia constitucional sobre la materia. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 71 Fundamento 10: «De allí que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sus- titutorio sino como una alternativa que complementa al sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de controversias. Y que constituye una necesidad básicamente para la so- lución de conflictos patrimoniales de libre disposición, y sobre todo para la resolución de las controversias que se generan en la contrata- ción internacional».

Fundamento 11: «Es justamente la naturaleza propia de la jurisdic- ción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional […]».

Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusu- las contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender su carácter privado; ya que de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales».

La suscripción de un convenio arbitral tiene por eso un efecto positivo, la puesta en marcha de un proceso libremente definido por las partes —el arbitraje— y uno negativo: La renuncia o cuando menos la postergación de la intervención del Poder Judicial. Pero, no sólo me limitaría a hablar de postergación, sino de la aceptación de una eventual intervención, pero restrictiva y para fines muy específicos.

La amenaza que esta presentación sugiere y que me parece sumamente importante controlar es el desborde de una tentación judiciali- zadora del arbitraje. Es decir, la superación de los limites que voluntariamente las partes han establecido al suscribir un convenio arbitral y 72 LOURDES FLORES NANO peor aún, el desconocimiento del resultado de ese libre sometimiento al cuestionar indebidamente el laudo, cuando no amenazadoramente el proceso y más gravemente aun, a los árbitros.

Convengo con Ana María Arrarte que: «Cuando las partes pactan un arbitraje, el ánimo que las inspira es esencialmente conciliador, suele ocurrir que el convenio se prevé en el contrato, esto es, en el inicio de la relación entre ellas, momento en el que no sólo existe un clima de armonía y de intereses comunes, sino que, además, prima el propósito de evitar cualquier tipo de confrontación, en síntesis, el arbitraje se pacta en la lógica de las voluntades concluyentes. Sin embargo, cuando resulta necesario recurrir a dicho mecanismo de solución de controversias, esto es, poner en práctica el convenio arbitral pactado, el panorama es sustancialmente distinto, ahora existen intereses encontrados, opuestos y probablemente medie hasta desconfianza entre ellas. Por lo indicado, no resulta extraño que alguna de las partes se niegue a someterse al arbitraje, pese a haberlo pactado libremente, o que ha- biéndose sometido a él, posteriormente, no esté dispuesta a ejecutar el laudo arbitral en tanto no lo beneficie. Agrega la autora: «Ahora bien, es en supuestos como éstos donde aparece, lo que en nuestra opinión, puede ser la principal falencia del arbitraje y donde se hace palmaria la necesidad de vincular la actividad arbitral con la judicial».5

La cita que antecede enfatiza con acierto dónde está la raíz del problema que analizamos: En las partes que celebran un convenio arbitral; en quienes pactan en unas circunstancias el arbitraje y más tarde lo desconocen. Porque, como a continuación demostraré, la ley ha establecido importantes llaves o restricciones a la intervención judicial y la jurisprudencia con acertado criterio viene respetándolas. Pueden haber errores y excesos en los tribunales arbitrales, qué duda cabe, siendo una obra humana, pero, es mi hipótesis que todavía no está suficientemente arrai- gada una verdadera cultura de respeto a lo pactado y en el tema que nos ocupa, al mecanismo convenido para resolver un eventual conflicto. Una

5 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Relación entre el Arbitraje y el Proceso Judicial». Texto bajado del Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa de Diálogos con la Jurisprudencia. Voz: Nulidad de arbitraje. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 73 vez más, aparece uno de los graves dramas de nuestra cultura nacional: La falta de respeto a la palabra empeñada, con las tremendas consecuencias en la falta de confianza que como nación inspiramos.

Paso a continuación a enunciar las restricciones legales y los acer- tados criterios que en respeto a las mismas ha desarrollado nuestra jurisprudencia en distintos niveles.

3. RESTRICCIONES LEGALES A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

Son circunstancias muy específicas las previstas en la ley para una eventual intervención judicial. Siguiendo a Arrarte en el trabajo antes citado,6 la aludida intervención puede ser: * Subsidiaria: a. Las dificultades en la instalación del Tribunal Arbitral, incluido el supuesto de recusación de arbitro único cuando el arbitraje no es institucional o no está previsto un mecanismo de nominación (artí- culos 23 y 31). b. La obtención y/o ejecución de medidas cautelares previas a la insta- lación del Tribunal Arbitral (artículo 79).

* Complementaria: a. La obtención y/o actuación de pruebas (artículo 40). b. La ejecución de una medida cautelar que requiere ejecución forzosa (artículo 81). c. La ejecución del laudo cuando hay resistencia a su cumplimiento (artículo 83).

* De revisión a. La impugnación del laudo a través de un recurso de apelación si se ha pactado que la instancia revisora sea judicial o a través del recurso de anulación (artículos 60 y 61).

6 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Op. cit. Hemos eliminado, sin embargo, la denominada intervención de colaboración porque nos parece subsumida en la categoría intervención complementaria. 74 LOURDES FLORES NANO Pero, en adición a ello, es decir, a una intervención muy circunscrita a determinados episodios, nuestra Ley General de Arbitraje recoge en el artículo 39 el denominado principio kompetenz-kompetenz (competencia de la competencia), que constituye un importante soporte a la autonomía del proceso arbitral y a la autoridad del o de los árbitros.

Dicha norma prescribe:

«Los árbitros están facultados a decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los árbitros, sin embargo, podrán considerar estos temas de oficio. Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada».

La incorporación legislativa del principio kompetenz-kompetenz constituye un verdadero refuerzo a la competencia arbitral, pues pone en manos del propio Tribunal Arbitral dirimir cualquier controversia o cuestionamiento a su competencia. Es verdad que, para la parte que hubiera formulado un inicial cuestionamiento a dicha competencia o a la validez del convenio arbitral, en mérito al cual se instaura el proceso queda expedita la vía del cuestionamiento judicial, luego de expedido el laudo y a través del proceso de anulación del laudo que contempla el numeral 73, inciso 1 de la propia Ley General de Arbitraje.

Dice con razón, Cardauso, citado por Claudia Quispe Gonzáles en su trabajo El debido proceso en sede arbitral:7 «Y es que la trascendencia de la autonomía del convenio arbitral sin el reconocimiento del principio de competencia sobre la competencia sería muy escasa, pues bastaría que una de las partes, yendo contra sus propios actos, impug-

7 QUISPE GONZALES, Claudia. «El debido proceso en sede arbitral», trabajo bajado del Disco Compacto, 93 tomos. Colección Completa Diálogos con la Jurispru- dencia. Lima: Gaceta Jurídica. Voz: Nulidad de arbitraje. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 75 ne de cualquier forma la validez del convenio arbitral para que un litigio tenga que reconducirse a la jurisdicción ordinaria».

Por ello, la Exposición de Motivos de la Ley General de Arbitraje Española califica al principio competencia de la competencia como «la regla capital para el arbitraje» y se concibe como una herramienta fundamental para evitar «la fuga del arbitraje» y su virtual ineficacia.

«Nuestra ley ha previsto, pues, acertadamente una intervención judicial bastante restrictiva y circunscrita a hipótesis muy claramente definidas».

Veamos ahora cómo ha sido el comportamiento de la judicatura frente a esas limitaciones legales. Este análisis resulta importante, porque hubiéramos podido imaginar una resistencia de la judicatura en defensa de sus fueros tradicionales o ciertos prejuicios ante una op- ción que se percibe como una «privatización de la justicia».8

Revisando algunas importantes sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, por la Corte Suprema de Justicia de la República y por Salas de la Corte Superior de Lima, encontramos una tendencia positiva a favor de la defensa y custodia del arbitraje. Es verdad que en algunos de los casos más sonados, esas decisiones son el corolario de un vía crucis trazado por otro magistrado y, desde luego, por litigantes que desnaturalizan la normada intervención judicial.

En otros casos, se han desarrollado algunos conceptos que sólo el tiempo y la práctica podrán permitir analizar, como son la concepción que la intervención judicial está habilitada ex post facto para corregir quebrantamientos al orden constitucional, vulneraciones al debido proceso, a la tutela efectiva y, en general, afectaciones a los derechos fundamentales.

8 Es muy interesante por ejemplo, revisar el trabajo del Profesor Argentino Julio Cesar Rivera denominado «Arbitraje y Poder Judicial. Los Prejuicios de los Jue- ces respecto del Arbitraje». En Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá, julio- diciembre 2006, tomo V. 76 LOURDES FLORES NANO Mi personal balance a estas alturas del desarrollo y aplicación del arbitraje en nuestro país, es que la respuesta judicial en sus más altas esferas ha sido prudente.

Pasemos a analizar la respuesta de los órganos estatales que administran justicia ante requerimientos para su intervención.

4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional ha venido en diversos procesos constitucionales (de amparo e incluso habeas corpus) aprovechando las controversias sometidas a su decisión para sentar algunas tesis:

1. En el proceso arbitral deben respetarse los derechos fundamentales. Por lo tanto, aunque de manera residual, ha decretado la posibilidad de recurrir a procesos constitucionales.

a) Si bien dentro de las causales de anulación del laudo, contenidas en el artículo 73 de la Ley n.° 26572 no se encuentran compren- didas las garantías constitucionales debido a la presunción de constitucionalidad de dicha norma, ello no representa una limi- tación ni debe afectar el ejercicio de la acción de amparo. Sin embargo, ellas no proceden contra resoluciones arbitrales emanadas de proceso regular. Sólo tienen amparo las vulneraciones a un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantiva que pueda tener implicancias procesales. (Sentencia dictada en el Expediente n.° 189-99-AA/TC).

b) «[…] en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegia- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 77 do, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución». (Sentencia dictada en el Expediente n.° 1567-2006-PA/TC).

c) «La cuestión de si el derecho a ser juzgado por un juez imparcial también puede titulizarse en el procedimiento arbitral ha sido resuelta afirmativamente por este Tribunal». (Sentencia dictada en el Expediente n.° 6149-2006-PA/TC acumulado al 6662-2006- PA/TC).

Sin embargo, ha defendido la plena aplicación del principio competencia de la competencia:

d) «Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente rei- terar la plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz previsto en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje —Ley n.° 26572—, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros, para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluidas las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.

Lo expuesto no impide que, posteriormente, se cuestione la actua- ción arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional». (Sentencia dictada en el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC).

e) «Que al haberse sometido la parte accionante al proceso arbitral impugnado en autos, es al interior de dicho proceso en el que se debe cuestionar justamente la competencia del Tribunal; de otro 78 LOURDES FLORES NANO lado, al haberse emitido el Laudo Arbitral de fojas 680, dicha resolución podría ser impugnada en sede jurisdiccional, conforme a las reglas previstas en la Ley 26572 , Ley General de Arbi- traje, y en particular a las previstas en los artículos 63 y siguientes , y conforme a las causales previstas en el artículo 73 de dicha norma, principalmente cuando se trata de cuestionar si la materia objeto de controversia, puede ser objeto de arbitraje». (Sen- tencia dictada en el Expediente n.° 3255-2003-AA/TC).

2. De otro lado, ha establecido muy claramente el carácter residual del amparo y en general de los procesos constitucionales indicando que el proceso de anulación del laudo constituye la vía idónea para cuestionar un laudo.

«Que, si bien el recurso de anulación establecido en el artículo 74 de la Ley General de Arbitraje n.° 26572 no constituye, stricto sensu, un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral de Derecho, no puede negarse en el presente caso, y particularmente, en vista de lo dispuesto en los incisos 2 y 6 del artículo 73 de la citada norma, que su pretensión es idéntica a la perseguida mediante esta acción de amparo […], por lo que mal puede habilitarse la presente vía procesal constitucional cuando en la vía judicial ordinaria existe un proceso pendiente de solución que, como tal, puede lograr el mismo propósito perseguido por la entidad recurrente». (Sentencia dictada en el Expediente n.° 928-2001-AA/TC).

3. Más aún, ha precisado que sólo con el proceso de anulación del laudo arbitral se agota la instancia para la iniciación de un proceso constitucional de amparo.

«Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya resolución les ha sido encomendada, y para rechazar ilegítimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulten lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de algunas de las COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 79 partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podrá interponer un proceso constitucional, siempre que de manera previa a la interposición de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje —Ley n.° 26572— prevé para impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo».

«El segundo recurso previsto en el artículo 60 de la Ley General de Arbitraje es el de anulación […]. Agotado este proceso judicial, quien se sienta afectado en su derecho podrá recurrir al proceso de amparo». (Sentencia dictada en el Expediente n.° 1567-2006-PA/TC)

4. A su vez, ha protegido la intangibilidad del proceso arbitral, estableciendo que el control judicial sólo puede ser ejercido ex post facto.

«El control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación de laudos previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir, que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado Código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la inter- posición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo». (Sentencia dictada en el Expediente n.° 6167-2005-HC/TC).

5. Incluso, en un caso en que ha advertido la existencia de una laguna normativa para resolver el problema de la recusación de todos los miembros del Tribunal Arbitral, declarando que dicha laguna debe ser cubierta por la judicatura, precisa que ello debe ocurrir dentro del proceso de anulación de laudo.

«Con independencia de los motivos que pudiesen existir para formular una recusación tan grave como la dirigida contra todos los 80 LOURDES FLORES NANO miembros de un Tribunal Arbitral pluripersonal, los problemas de orden estrictamente constitucional se encuentran relacionados con el procedimiento que se pueda aplicar para resolver una solicitud con un contenido semejante, desde diversas perspectivas. […]

La inexistencia de una regla pertinente en el artículo 31 de la Ley General de Arbitraje para afrontar problema de dicha magnitud, no puede entenderse como una derogación del contenido constitucionalmente declarado del derecho a un tribunal arbitral imparcial. […]

El Tribunal aprecia, en consecuencia, una laguna normativa que debe cubrir a través de la jurisprudencia, en todo caso hasta que se emita una norma legal que contemple el supuesto aludido […].

En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia emitida por este Tri- bunal y a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje , y con el propósito de administrar justicia aun cuando se este frente a un vacío o deficiencia de la ley, sin que ello signifique actuar contra constitucione o contra legem, este Colegiado dispone que la Sala ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de anulación resuelva , como cuestión previa al análisis de la validez del laudo, si la interpretación del artículo 31 de la Ley General de Arbitraje realizada por el Tribunal Arbitral […] vulnera el derecho a un juez imparcial. […]».

(Sentencia dictada en el Expediente n.° 6149-2006-AA).

5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

La Corte Suprema también ha sentado algunos criterios jurisprudenciales dignos de resaltar:

1. Existiendo un cuestionamiento a la validez de un convenio arbitral y una excepción de convenio arbitral, corresponde al juzgador pronunciarse previamente sobre la validez del convenio arbitral (Casa- ción n.° 1085-2001-Lima). COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 81 2. El no haber apreciado los medios probatorios de una de las partes no justifica la nulidad del laudo arbitral. El recurso de anulación procede únicamente por causas que afecten la validez formal del laudo y no errores de fondo.

«Que conforme lo determina el artículo sesentiuno de la Ley Ge- neral de Arbitraje acotada, el recurso de anulación sólo puede sustentarse en las causales taxativamente establecidas en el artículo setentitrés de la Ley acotada, cuyo objeto es revisar su validez, sin entrar al fondo de la controversia, estando prohibida la revisión del fondo de la controversia.

Que, en el caso de autos, la Sala de mérito, no obstante acotar la indicada prohibición en la resolución impugnada, analiza el convenio arbitral en referencia, pues considera que no se ha acreditado el incumplimiento de las obligaciones […] por no haberse tenido a la vista todos los contratos de cesión de posición contractual de todos los terceros adquirentes, cuando lo que correspondería era establecer si se le había perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa de la demandante, al sustentarse su recurso de anulación en la causal prevista en el inciso dos del artículo setentitrés de la Ley número veintiséis mil quinientos setentidós». (Casación n.° 3590-2002).

3. Ante una cuestión inhibitoria tramitada por un Juez Mixto de San Miguel, respecto de un asunto que se ventilaba ante un Tribunal Arbitral, la Sala Civil Transitoria sostuvo:

«Que, en el presente caso, la empresa XXX plantea la inhibitoria de competencia materia de pronunciamiento mediante escrito de fojas mil trece, la que ha sido tramitada como tal, conforme se desprende de los actuados remitidos a esta Suprema Sala; sin embargo, es necesario precisar que el objeto de la presente incidencia no versa sobre un tema atinente a la competencia sino a la jurisdicción, cuyo cuestionamiento no sólo no cuenta con un mecanismo legal previs- to para tal fin, sino que además, la jurisdicción arbitral goza de au- 82 LOURDES FLORES NANO tonomía constitucional, por lo que el mandato del Juez Mixto de San Marcos, excede el ámbito de su jurisdicción».

4. Finalmente, mediante Circular de la Sala Plena se dijo: «El arbitraje se desarrolla conforme a sus propias reglas […]. Conviene a la ele- vada finalidad de la jurisdicción arbitral que la intervención de los órganos jurisdiccionales en asuntos relativos a arbitrajes se produzca en los casos taxativamente prescritos […] a efectos de evitar colisiones innecesarias».

6. CORTE SUPERIOR DE LIMA

Las resoluciones que presentamos parecerían recoger un criterio de mayor injerencia de la justicia ordinaria en la revisión de laudos arbitrales. Sin embargo, aunque los enunciados y razonamiento afirman esa mayor potestad de control, las decisiones finales, recogen de manera acertada los criterios restrictivos que la ley impone.

Así, por ejemplo:

«1º) Se afirma que el proceso arbitral está sujeto a un control de legalidad de parte del Poder Judicial, que incluso puede ejercerse de oficio. Sin embargo, se desestima una pretensión sustentada en la ale- gada nulidad de un convenio arbitral por no haberse efectuado ese cuestionamiento en el proceso arbitral mismo».

«Que el arbitraje no goza de independencia o autonomía comple- tas; está sometido a reglas de actuación que determinan la legalidad y validez de sus decisiones. El Estado no quiere, ni mucho menos desea que el arbitraje constituya un desborde descontrolado. El Estado, pues, impone el deber al Poder Judicial, mediante la facultad de anulación de laudos arbitrales, de ejercer el control de la legalidad institucional vul- nerada. La facultad del Poder Judicial no es sólo de control de los arbitrajes, sino tiene la obligación de fiscalizarlos inclusive de oficio, conforme señala el artículo 73 de la Ley de Arbitraje, teniendo la responsabilidad de verificar que todo arbitraje se desarrolle con apego a los COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 83 parámetros para los cuales ha sido permitido, con sujeción a la legalidad. El Poder Judicial debe evitar que bajo pretexto de su limitado ca- rácter jurisdiccional se violente la legalidad o se exceda de las atribuciones conferidas por las partes o lesione el derecho al debido proceso, al derecho de defensa o cualquier otro principio y derecho de la fun- ción jurisdiccional plasmado en nuestra Constitución Política.

Que, sin embargo, los parámetros también están dados por la propia norma legal, esto es, la Ley n.° 26572 que señala, en su artículo 73, las causales de nulidad enumeradas taxativamente en la norma, las mismas que si bien son expresas, admiten motivos que nos remiten a otras causales de nulidad, como por ejemplo, las formalidades o principios esenciales establecidos en la Ley de Arbitraje, que nos remiten a los principios y derechos de la función jurisdiccional consagrados en la Constitución Política del Estado.

[...] La oposición total o parcial del arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales […]».

«[…] Que en el presente caso, según se aprecia de la resolución n.° 12-a, que obra de fojas ciento setenta y tres a ciento setenta y siete del expediente arbitral, el Árbitro Único de conciencia declaro no ha lugar a la oposición al proceso arbitral presentada respecto de la supuesta nulidad del proceso arbitral, sustentándola en que los procesos arbitrales iniciados sobre la base de convenios arbitrales contenidos a su vez en Convenios de Otorgamiento de Beneficios Complementarios, cuyo texto era idéntico al suscrito entre el Banco y el señor XXX, en ningún momento el Banco lo cuestionó, habiendo aceptado la jurisdic- ción arbitral sin ningún reparo, razón por la cual se desestimó la mencionada oposición al proceso arbitral». (Resolución de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima de fecha 12 de febrero de 2002, dictada en el Expediente n.° 549).

«2º) Se sostiene que las consecuencias de la anulación de un laudo están contempladas en la ley, razón por la cual no cabe acumular otras 84 LOURDES FLORES NANO pretensiones que no sean las de costas y costos que son consustanciales a todo proceso de condena».

«Que, de acuerdo a lo preceptuado por los incisos dos y tres del artículo setenta y ocho de la Ley General de Arbitraje, en caso de que el laudo sea anulado, las consecuencias serán, en el primer caso (inciso segundo del artículo setenta y tres) que el Poder Judicial remitirá la causa a los árbitros para que estos reinicien el arbitraje en el estado en que se cometió la violación y en el segundo caso (inciso tercero del citado artículo) quedará expedito el derecho de las partes para proceder a una nueva designación de los árbitros.

Que como se puede observar de las pretensiones solicitadas en la demanda de fojas cuarenta y seis, en concordancia con los dispositivos legales glosados, no es posible acumular en el presente proceso las pretensiones contenidas en el petitorio […] pues la anulación de laudo no faculta al órgano jurisdiccional al nombramiento de nuevos árbitros por no estar contemplada esta consecuencia en la ley de la materia; así como tampoco procede acumular a la nulidad del laudo, la pretensión de indemnización por daños y perjuicios por ser distintas las vías procedimentales». (Sentencia de fecha 9 de diciembre de 1999, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Expediente n.° 878).

«3º) Tal vez, la mayor apertura a nuevas situaciones susceptibles de trasladarse al ámbito jurisdiccional proviene del desarrollo de los criterios sentados por el Tribunal Constitucional. En efecto, la Sala Co- mercial de la Corte Superior de Lima, que en este momento es el órga- no competente para resolver los procesos de anulación de laudo ha sostenido que las afectaciones al debido proceso son directamente de- ducibles y no están necesariamente subsumidas en la causal de viola- ción al derecho de defensa contemplada en el inciso 2 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje». (Sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, Expediente n.° 1153-2006).

Como se ha indicado con anterioridad, éste ha sido el criterio del Tribunal Constitucional al sostener que los procesos de anulación, en adición al número clausus contemplado en el numeral 73, también COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 85 pueden analizar eventuales violaciones al debido proceso o la tutela efectiva que nuestra Constitución consagra como derechos fundamentales.

7. UNA MIRADA HACIA ADELANTE Y ALGUNAS CONSIDERACIONES PARA PROTEGER AL ARBITRAJE Y EVITAR INDEBIDAS INTERVENCIONES JUDICIALES

En esta etapa final de la exposición, debo indicar que considero que el tratamiento brindado por nuestra Ley General de Arbitraje a la inter- vención judicial es razonable. En algún momento consideré, como al- gún sector minoritario de la doctrina, que habría que proscribir toda forma de revisión de laudos, defendiendo así, a rajatabla, la institución a la que se accede por acto voluntario de las partes.9

Sin embargo, sin llegar a tal extremo, estimo que podrían introdu- cirse algunas mejoras legislativas e insistirse en algunas decisiones judiciales que eviten las acciones judiciales innecesarias y, particularmente, las que tienen ánimo dilatorio o evasivo frente a una decisión que para su ejecución requiere auxilio judicial.

• Soy partidaria de la eliminación del recurso de apelación ante el Poder Judicial. Si las partes convienen una doble instancia, la revi- sión de fondo de una decisión arbitral no debería salir del ámbito arbitral.

• Resultan acertadas algunas modificaciones que propone el Proyec- to Modificatorio de la Ley de Arbitraje, tales como: a) La prohibición de toda intervención judicial o administrativa en el curso del proceso arbitral, «sujeta a responsabilidades» y «sin que obligue a las partes ni a los árbitros» (artículo 4).

9 Entre quienes sostienen la inconveniencia de toda forma de revisión judicial está Almagro Nosete, quien sostiene que la admisión de acciones de nulidad contra el laudo firme supone una discriminación injustificada frente a la sentencia y contraria, además, al espíritu legal que claramente equipara el valor del laudo firme y el de la sentencia judicial. 86 LOURDES FLORES NANO b) El carácter definitivo e inimpugnable de la resolución que declara fundada la excepción de convenio arbitral (artículo 16). c) El papel preponderante que se asigna a las Cámaras de Comercio en el nombramiento de árbitros por falta de acuerdo y en la solución a la recusación de la totalidad de miembros del Tribunal arbitral (ar- tículos 23 y 31). d) La regulación más detallada del principio kompetenz-kompetenz, con precisiones sobre la forma de resolver excepciones u objeciones presentadas en la demanda, contestación o eventual reconvención (artículo 39). e) La precisión de que en ningún caso el recurso de anulación puede suponer un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (si- tuación ya normada), el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestos por el tribunal arbitral (artículo 61). f) La inclusión como requisito de admisibilidad del recurso de anula- ción aquél que las partes hubieran pactado o que esté previsto en el reglamento arbitral aplicable (artículo 72).10 g) Las mayores precisiones respecto de las causales de anulación e in- dicación precisa que no procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante corrección, aclara- ción, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cum- plió con solicitarlo (artículo 73). h) La mejor redacción respecto de las consecuencias de la anulación del laudo arbitral. Se incluye además, una habilitación para que de común acuerdo, las partes puedan pactar que, en instancia única la Sala que anuló el laudo pueda resolver la controversia de fondo (artículo 78).

10 Están proliferando los convenios arbitrales que exigen el pago de una suma de dinero como caución al momento de interponerse el recurso. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 87 i) La afirmación que el recurso de anulación no suspende la ejecución del laudo (artículo 83). j) El establecimiento de una garantía de cumplimiento para el supuesto que se solicite la suspensión de la ejecución del laudo arbitral por la interposición de un recurso de anulación (artículo 83).

• Estimo que en el ámbito judicial, y particularmente en las recientemente creadas, Salas de Comercio, que constituyen la primera instancia en materia de recursos de anulación, deberían establecerse algunos criterios operativos muy definidos: a) Rigor en la calificación inicial de los recursos, rechazando in limine los recursos que no se ajusten a las prescripciones legales. Bien po- dría pensarse en estos nuevos órganos especializados en plantillas que obliguen a la parte que interpone el recurso a exponer de modo inequívoco la causal en que se sustenta, de manera que la califica- ción del recurso y su procedencia o improcedencia puedan ser rápi- damente determinadas. b) Aplicación de multas severas de apreciarse ánimo dilatorio o entor- pecedor, especialmente en la ejecución de laudos arbitrales. c) Simplificación de la tramitación de la excepción de convenio arbitral, permitiendo que su interposición sustentada en el documento que contiene el convenio arbitral suspenda el proceso judicial y pueda ser resuelta absuelto que sea el traslado sin necesidad de esperar la audiencia.11

Los comentados, sin embargo, son mecanismos procesales, herramientas legales para procurar evitar la interferencia frente al arbitraje y defender la justicia arbitral. Volvemos, sin embargo, sobre nuestra

11 Recogemos la propuesta que formula el doctor Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena en su trabajo «Interferencia Judicial de los Arbitrajes». En Revista Pe- ruana de Arbitraje, tomo I, p. 270. 88 LOURDES FLORES NANO tesis inicial. Si queremos que el arbitraje no pierda prestigio, si queremos que se desarrolle con más vigor y se expanda en nuestra sociedad, debemos asumir una genuina cultura arbitral que, como ya hemos indicado, se sustenta en el respeto a lo pactado.

Escribió Gabriel García Márquez con la brillantez que le caracteriza, aunque predominando en esta ocasión el realismo y no la imagina- ción: «En cada uno de nosotros cohabitan de la manera más arbitraria, la justicia y la impunidad; somos fanáticos del legalismo, pero llevamos bien despierto en el alma un leguleyo de mano maestra para burlar las leyes sin violarlas, o para violarlas sin castigo». Ese leguleyo es el principal obstáculo que puede, si no lo controlamos, impedir que desarrolle el arbitraje en la dimensión que el Perú del siglo XXI demanda.

Lima, 3 de septiembre de 2007. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 89

ARBITRAJE Y EL MITO DE LA «POSMODERNIDAD» EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Ricardo Vásquez Kunze 90 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 91

ARBITRAJE Y EL MITO DE LA «POSMODERNIDAD» EL OCASO DE LOS PARADIGMAS TRADICIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA*

Ricardo Vásquez Kunze**

Sumario: 1. Los modernos viejos tiempos: Uniformidad, centralización e inexorabilidad.— 2. Vieja modernidad y nueva modernidad: Paradigmas de la justicia.— 2.1. «La justicia emana del pueblo».— 2.2. El poder jurisdiccional del individuo.— 3. Absolutismo de la igualdad ante la justicia de la ley.— 3.1. Arbitraje: La justicia no es igual para todos.— 4. El culto del juez natural: Un juez impuesto.— 4.1. Libertad: Que me juzgue el que yo elijo.— 5. Dos visiones del debido proceso: Previsibilidad de la ley y voluntad de las partes.— 5.1. Justicia: Adiós a la soberanía del Estado.— 6. No hay justicia pública sin instancia plural.— 6.1. Instancia arbitral: Una pluralidad innecesaria.— 7. Con- clusión. Modernidad y justicia: Cambian los medios, los fines no.

Hace quince años, hace diez, hace tan sólo cinco años quizás, un evento como el Congreso Internacional de Arbitraje 2007 al que he sido, sin duda, injustamente invitado, dadas las calidades superlativas

* Esta ponencia ha sido concebida como un ensayo. Por lo tanto, no contiene ninguna nota a pie de página como suelen exigir los trabajos académicos. Creo que luego de tener en mi haber la coautoría de cuatro libros, tres de ellos de Derecho pletóricos de citas y notas a pie de página, entre los cuales uno de arbitraje, esto me otorga el derecho a ensayar sin más algunas ideas apelando a la credibilidad de mis trabajos anteriores. Por lo demás, esto constituye también una rebeldía contra la tiranía de la «citatitis» y la «notatitis» que muchas veces no hacen más que ocultar la superficialidad de los «trabajos académicos». ** Ricardo Vásquez Kunze es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ejerce la profesión como socio del Estudio Mario Castillo Freyre. Es autor, con Mario Castillo Freyre, de Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma de la Justicia (Biblioteca de Arbitraje 2006). 92 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE de los otros cuarenta y nueve expositores nacionales y extranjeros que nos honran con su presencia, hubiera sido imposible en el Perú. Me atrevo a decir que hubiera sido también, dos décadas atrás, poco probable en el mundo. Cinco días, cincuenta temas y cincuenta expositores debatiendo, discutiendo y proponiendo ideas sobre el arbitraje a un auditorio pleno, no sólo en número sino sobre todo en interés, hubiera sido una alucinación cuando, en 1985, yo ingresé a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ni siquiera, de más está decirlo, había el más mínimo interés en un curso, aunque sea electivo, sobre arbitraje. Simplemente ese curso no existía. El arbitraje, pues, no estaba en el horizonte ni en el destino del Derecho.

Pero hoy, 3 de septiembre de 2007, nos encontramos todos aquí esperando la palabra autorizada de cuarenta y nueve expositores, entre extranjeros y nacionales, sobre, precisamente, aquel tema que hace veinte años no tenía curso, ni horizonte ni destino. ¿Qué ha pasado, pues, para que aquello que en la década de los ochenta del siglo XX no existía más que subrepticiamente legislado en el Código de Procedi- mientos Civiles de 1912 ó en el Código Civil de 1984, y que, en la realidad de la vida no existía para nada, hoy, en la primera década del siglo XXI, esté en la cresta de la ola convocándonos a todos nosotros a pensar y a hablar de arbitraje, es decir, a pensar y a hablar de una administración de justicia privada, muy distinta, como veremos, a la administración de justicia pública del Estado?

Es obvio que el mundo ha cambiado profundamente desde hace veinte años. Es obvio también que aquel fenómeno histórico conocido como globalización ha impuesto al mundo nuevas formas de pensar y de actuar en todos los campos sociales, entre ellos el Derecho. Pero, digamos, yo no estoy aquí, ante este selecto auditorio de expositores y oyentes, para cansarlos hablando de lo obvio y, por lo tanto, recurrir al fácil expediente de explicar el auge del arbitraje con las verdades de Perogrullo, esto es, que su desarrollo e importancia son consecuencia de, o la caída del Muro de Berlín; o del fin de la Historia; o de lo inevitable del liberalismo; o del fenómeno de la globalización. Me temo que eso sería estafarlos. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 93 Porque, la verdad sea dicha, todo lo anterior es consecuencia de un fenómeno aún más profundo y que pocas veces se toca en nuestro círculo de abogados. De tal modo que, si yo les tuviera que explicar aquí por qué el arbitraje, como administración privada de justicia, nos convoca a todos a pensar y a hablar de él en contraposición a la justicia pública del Estado, tendría que decirles que ello es porque el arbitraje es la administración de justicia por excelencia de lo que parece ser una nueva etapa en la Historia Universal y en la historia de las ideas. Una era que, a falta de mejor nombre, los filósofos han bautizado como «posmodernidad».

Confieso que me es muy difícil hablar de posmodernidad porque ese nombre, elegido por los filósofos para referirse a una visión distinta de la del progreso de la modernidad, no existe conceptualmente hablando sino en referencia, exclusiva y únicamente, a la modernidad. En otras palabras, la posmodernidad es un concepto sin sustancia o, si se quiere, su única sustancia es la modernidad que pretende haber su- perado, lo que no parece ser muy cierto en la medida de que ni siquiera ha podido independizarse conceptualmente de su nombre. Es pues, a mi modo de ver, un mito.

1. LOS MODERNOS VIEJOS TIEMPOS: UNIFORMIDAD, CENTRALIZACIÓN E INEXORABILIDAD

Sea como fuere y a falta de mejor nombre, lo que sí es un hecho cierto es que el progreso, encarnado durante los últimos doscientos años en la uniformidad engendrada por la igualdad, en la centralización hija de la soberanía y, finalmente, en la inexorabilidad de ciertos paradigmas de lo moderno, no calzan con lo que hoy nosotros y nuestros hijos estamos viviendo y concibiendo como progreso.

En efecto, hace doscientos años se consumó políticamente, con la Revolución Francesa, el ideal de la modernidad. Ser moderno entonces, es decir, estar con los ideales de progreso, significaba, en primer lugar y entre otras muchas cosas, uniformizar. Uniformizar reglas, 94 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE normas, procedimientos, costumbres, educación, pesos, medidas, en fin, uniformizar la sociedad obedecía al ideal de racionalidad de la época.

Así, era más racional, por ejemplo, que un país moderno, o mejor dicho, un Estado moderno tuviera como sustrato una nación, o sea, un pueblo racial y culturalmente uniforme. También era moderno, entonces, que para ese pueblo uniforme, liberado por la guillotina de las oprobiosas diferencias estamentales del Antiguo Régimen, rigiera un solo estatuto jurídico, un solo código que uniformizara todas las leyes civiles, otro que uniformizara todas las leyes penales, una sola admi- nistración de justicia, la de Estado-Nación, que encarnara el ideal de igualdad de todos esos ciudadanos uniformizados ante la ley. Eso era entonces modernidad.

La centralización del poder y sus instituciones también correspon- dían con el ideal de progreso de la modernidad. Pues, como se com- prenderá, uniformizados todos los ciudadanos, iguales todos ante la ley, la centralización de los poderes públicos cae por su propio peso. De ahí que los fueros de tal o cual región queden abolidos como símbolos caducos de épocas pretéritas y se alcen en su lugar, majestuosas, las instituciones centralizadas del Estado-Nación. Y es que hace doscientos años, descentralización era una mala palabra, descentralización era sinónimo de atraso e injusticia, pues constituía una concesión inaceptable a las múltiples tradiciones regionales, entonces consideradas ene- migas de la modernidad y el progreso. Un orden jurídico moderno y una administración de justicia progresista no podían ser otros que un orden jurídico y una administración de justicia centralizados. Así, por lo pronto, lo exigía la novel soberanía del Estado-Nación.

Finalmente, la inexorabilidad de una cosmovisión del mundo, la moderna, pasaba por sacralizar la uniformidad y la centralización como formas culminantes del progreso humano, formas que encarnaban en el Estado-Nación que, como diría Hegel, era a su vez la forma más perfecta de la realización del espíritu humano porque era la que mejor había permitido hacer posible el progreso. De ahí que, reflejado en el Derecho, sólo la administración de justicia del Estado-Nación era la COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 95 justicia por excelencia en tanto representaba lo mejor de ese espíritu humano.

2. VIEJA MODERNIDAD Y NUEVA MODERNIDAD: PARADIGMAS DE LA JUSTI- CIA

¿Cómo era pues la justicia progresista de la modernidad de la Revolu- ción Francesa encarnada en el Estado-Nación? ¿Qué paradigmas in- formaban su administración? Preguntas ociosas, sin duda, si no fuera porque, pese a que nos hemos formado como abogados al amparo de los paradigmas por los que preguntamos, y por lo tanto los conocemos bien, es útil recordarlos hoy para contraponerlos a unos nuevos paradigmas que, precisamente, son los que nos convocan hoy a debatir ideas nuevas en este Congreso Internacional de Arbitraje 2007.

2.1. «La justicia emana del pueblo»

El primer paradigma y sin duda el más importante de la administra- ción de justicia de la modernidad es aquél de que «la justicia emana del pueblo». No de los individuos particulares, no de los señores feudales ni de la persona del rey, sino del pueblo. La justicia pública, entonces, se constituye en sinónimo del progreso humano. En antídoto contra el abuso de las lettres de cachet, esas esquelas perversas por medio de las cuales el rey, sin juicio de por medio, mandaba a alguien hasta nuevo aviso a «hospedarse» en una de sus fortalezas; la Bastilla la más emblemática y conocida entre ellas. Como la administración de justicia correspondía al soberano y con la Revolución Francesa el pueblo lo era, entonces era el pueblo, o sea, el público, el que la administraba a través de sus tribunales. Porque, como se comprenderá, era muy difícil que en la realidad de los hechos el pueblo, comprendido por millones de ciudadanos, administrara justicia alguna. Así pues, primero al pueblo soberano y, posteriormente, al Estado soberano le competía única y exclusivamente la función jurisdiccional. Se centralizaba así esta fun- ción antes descentralizada en la individualidad de los señores feudales, del rey y de algunos otros altos dignatarios del Antiguo Régimen. Jus- 96 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE ticia pública y centralizada era entonces el paradigma de una adminis- tración de justicia moderna y eficaz.

2.2. EL PODER JURISDICCIONAL DEL INDIVIDUO

¿Sigue vigente este paradigma como emblema de la modernidad y el progreso de la administración de justicia? Ésa es la gran pregunta. Y la respuesta es no. Lo sabemos todos los que nos encontramos aquí, en este Congreso de Arbitraje. Y lo sabemos porque, precisamente, este Congreso no sería posible si este paradigma no estuviera en crisis en todo el mundo. Es más, si este paradigma no fuese hoy sinónimo de atraso y anquilosamiento de la administración de justicia del Estado.

Porque, en efecto, la realidad nos muestra que la justicia del Estado, aquélla que emana del pueblo soberano, hace mucho que no es considerada por ese «pueblo soberano» como emblema de una justicia moderna. Todo lo contrario; representa hoy en día la caducidad de una función que es lenta, onerosa y, en muchos casos, inepta, corrupta e inmoral. Por eso el arbitraje está hoy en la cresta de la ola y nos convoca a reflexionar sobre él en este foro.

Porque el arbitraje no emana de ningún pueblo, más allá de las pi- ruetas conceptuales que puedan hacer algunos para salvar este principio. El pueblo, como ente colectivo, nada tiene que ver en la adminis- tración de la justicia arbitral. En el arbitraje, todo lo contrario a la administración de justicia pública, el poder de administrar justicia emana por regla general de los individuos. Son éstos los que autoriza- dos ciertamente por la ley, acuerdan mediante un contrato privado, someter sus pendencias a un tercero llamado árbitro. Todos los demás, o sea el pueblo en general, quedan excluidos de este proceso jurisdiccional que culminará con un laudo que no es otra cosa que una sentencia privada. Y cuando se trata de un arbitraje forzoso, pues es la ley la que obliga a los particulares a sustraerse a la administración de justicia de ese mismo Estado que produce la ley, porque ese mismo Estado no tiene ya fe en su propia administración de justicia. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 97 Así pues, el paradigma de la justicia pública y la publicidad de los procesos como estandarte de la modernidad ha cedido la posta al paradigma de una justicia privada en todo el sentido de la palabra. Ahí se encuentra hoy la modernidad en la percepción general.

3. ABSOLUTISMO DE LA IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA DE LA LEY

Otro de los paradigmas de la modernidad de la Revolución Francesa es el carácter absoluto de la igualdad ante la ley. Contra el Antiguo Régi- men que representaba el privilegio legal de una clase sobre otra, se alzó durante los últimos doscientos años la modernidad entendida como igualdad ante la ley, o lo que es lo mismo, igualdad ante la justicia. Pues, si como sostenían los ilustrados del siglo XVIII todos nacemos libres e iguales en derechos, pues lógicamente se sigue que todos somos iguales ante la ley y ante la justicia.

3.1. Arbitraje: La justicia no es igual para todos

Pero el hecho cierto es que doscientos años después ese absolutismo de la igualdad ante la ley está en crisis. En primer lugar, porque si la administración de justicia centralizada del Estado-Nación lo está en todo el mundo, también lo está ese principio. Pero, en segundo lugar y fundamentalmente, porque el mismo Estado-Nación ha quebrado el principio absoluto de la igualdad ante la ley y la justicia, permitiendo que los individuos sometidos a su imperio sean libres de sustraerse, en determinadas circunstancias, a la jurisdicción pública del Estado- Nación.

Tal es el caso, precisamente, del arbitraje. Los individuos o ciudadanos de un Estado, incluido ese mismo Estado, tomado como simple particular, dependiendo de las materias justiciables de que se trate y que, para más señas, son todas aquéllas sobre las que esos individuos pueden disponer libremente, pueden darle la espalda a los Palacios de Justicia. Eso significa que la administración de justicia no sea igual para todos. Que se rompan aquellos paradigmas modernos de unifor- 98 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE midad y centralismo encarnados en la función exclusiva y excluyente de la jurisdicción del Estado-Nación. Así pues, el absolutismo de la igualdad ante la ley se convierte en relativo y ese relativismo de la igualdad ante la ley y la justicia es hoy, con el arbitraje, el enfoque concebido como el moderno y progresista de la administración de justicia. Porque, en los hechos, el arbitraje, como juicio privado, funciona mucho mejor que la justicia pública del Estado.

4. EL CULTO DEL JUEZ NATURAL: UN JUEZ IMPUESTO

Modernidad en el sentido de la Revolución Francesa significaba tam- bién un culto al juez natural. Es decir, al juez de turno de los Palacios de Justicia de los Estados-Nación. Es decir, al magistrado rentado por el Estado-Nación. Es decir, al administrador de justicia que los litigantes no pueden elegir libremente sino que son elegidos, para guardar los principios de igualdad, centralismo y uniformidad, por el Estado-Na- ción. Lo moderno era entonces la antítesis de las prerrogativas regias a administrar justicia que, aunque ya cada vez más en desuso en 1789, los nobles invocaban para que el rey los juzgue en vez de que lo haga la justicia ordinaria de los parlamentos. Tal era el principio de que los pares debían ser juzgados por sus pares.

4.1. Libertad: Que me juzgue el que yo elijo

Contra esto se alzó la modernidad del principio del juez natural. Un principio que doscientos años después ha envejecido tanto que hoy, en los propios pasillos de los Palacios de Justicia, los jueces ad-hoc son legión. Y la antítesis absoluta de este principio es la libertad, absoluta también, que las partes de un arbitraje tienen para elegir o mandar elegir a quienes oficiarán de árbitros de su causa dentro de los márge- nes de la ley. Las ventajas de estos árbitros son obvias. Las partes pueden elegir al árbitro más idóneo, al más capaz para su caso concreto, al que saben que por haberlo elegido ellos con conocimiento de causa, tendrá mayores probabilidades de hacer justicia que un juez impuesto por el Estado cuya idoneidad y capacidad no conocen. Y aquí también COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 99 hoy, roto el centralismo y la uniformidad del administrador de justicia, la libertad que encarna el arbitraje en la elección del juzgador por las partes es lo progresista y moderno de nuestro tiempo.

5. DOS VISIONES DEL DEBIDO PROCESO: PREVISIBILIDAD DE LA LEY Y VO- LUNTAD DE LAS PARTES

Otro de los paradigmas de la modernidad del Siglo de las Luces es el del procedimiento previamente establecido por la ley. En vez de la arbitrariedad, real o supuesta, de la justicia del Antiguo Régimen, la modernidad quiso que un solo procedimiento, unificado, centralizado y previsible para todos por igual, o sea, universal, iluminara la admi- nistración de justicia del Estado-Nación. Pues, si la justicia es igual para todos, el procedimiento por el que se llega a ella también. Y esto sólo es posible si el Estado «soberano», en nombre del «pueblo soberano», lo impone a todos sus súbditos por igual. Pero, cuando ese Estado permite que sus súbditos hagan sus propias reglas procesales, porque las establecidas previamente por la ley no funcionan en los tribunales de justicia públicos, entonces este paradigma centralizado, unificado y universal queda hecho trizas. Su martillo ha sido el arbitraje. Pues aquí, son las partes las que establecen de común acuerdo el procedimiento por el que debe caminar su juicio privado, sea que ellas mismas lo establezcan en el acta de instalación del tribunal arbitral, sea que ellas deleguen en los árbitros el establecimiento de ese procedimiento, sea que ellas se acojan a un procedimiento estándar de algún centro de arbitraje nacional o internacional. Sólo cuando las partes, en este caso soberanas casi absolutas de su juicio privado, no establecen nada, entonces, supletoriamente, entra a tallar el procedimiento de la ley de la materia.

5.1. Justicia: Adiós a la soberanía del Estado

Pero el asunto va incluso mucho más allá de la libertad de elección del procedimiento arbitral. Pues las partes no sólo son soberanas para establecerlo para su caso concreto, sino que además, son soberanas para 100 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE establecer la ley sustantiva que tendrá que aplicarse a su arbitraje que, incluso como la así llamada nueva lex mercatoria, no necesariamente tiene que ser la ley sustantiva de un Estado-Nación. Con ello, no sólo el monopolio de la justicia, sino el monopolio mismo de la soberanía del Estado-Nación, queda liquidado. Y vuelvo a repetir una vez más: Hoy, doscientos años después de la modernidad de la Revolución Fran- cesa, esto es lo moderno y progresista.

6. NO HAY JUSTICIA PÚBLICA SIN INSTANCIA PLURAL

El último de los paradigmas de la justicia pública que me parece interesante resaltar en contraposición al arbitraje, es el de la pluralidad de instancias. Es un axioma de la administración de justicia de la modernidad que no hay justicia si no hay posibilidad de reclamar un error, una arbitrariedad o una inmoralidad ante una instancia superior. Este axioma parte de un hecho muy simple: el error, la arbitrariedad o la inmoralidad son las de un hombre, el juez, que las partes no han elegido y que, por tanto, no necesariamente conocen. En consecuencia, es justo y necesario que tengan la posibilidad de recurrir a otra instancia —cuyos miembros tampoco han elegido ni conocen— para que se co- rrija ya sea el error, la arbitrariedad o la inmoralidad de un juez que afecta a una de las partes.

6.1. Instancia arbitral: Una pluralidad innecesaria

Pero con el arbitraje este axioma pierde todo su sentido. Pues en el juicio privado son las partes las que tienen la potestad de elegir a su juzgador. Es decir, de elegir en principio a quien conocen. Al árbitro más competente, al más sabio y al más honesto. Pues, en principio, nadie elige a un truhán o a un incompetente para que le administre justicia. De ahí que, en principio también, en el arbitraje la pluralidad de instancias sea un principio relativo. En efecto, en nuestra legisla- ción arbitral sólo hay apelación, es decir, sólo se revisa el fondo del asunto, si las partes así lo han establecido previamente en el acta de instalación del tribunal arbitral que funda el proceso. Y la experiencia COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 101 arbitral dice que esto no se produce casi nunca. En otras palabras, que las partes que contratan un arbitraje como medio de solución de controversias, no tienen vocación apelatoria. Se conforman con el laudo de instancia única. Y la idea es que no les interesa repetir en el arbitraje el calvario de las calendas griegas de la justicia del Estado.

Alguien podría mencionar entonces que es en el Poder Judicial donde las partes de un arbitraje acuden para anular un laudo por causales taxativas en la ley de la materia y que son, en general, infracciones al debido proceso. Sí, ello es cierto. Y tal hecho ocurre, aunque no con frecuencia. Pero aquí no sólo no se está hablando de revisar el fondo del laudo, sino que es absolutamente discutible que el Poder Judicial, o sea, la jurisdicción estatal, sea una instancia superior en el proceso arbitral. El punto es que no es otra instancia del proceso arbitral porque las instancias sólo pueden concebirse en una misma jurisdicción y no en diferentes jurisdicciones. El recurso de anulación de un laudo es otro proceso totalmente distinto y en diferente jurisdicción al proceso arbitral. Por eso no es una instancia superior ni hay en ese sentido pluralidad de instancias en el arbitraje.

Así pues, la modernidad y el progreso de nuestros días le dan la espalda al otrora revolucionario paradigma de la pluralidad de instancias en la administración de justicia, que sólo puede concebirse en el arbitraje. La instancia única es hoy por hoy lo moderno y progresista.

7. CONCLUSIÓN. MODERNIDAD Y JUSTICIA: CAMBIAN LOS MEDIOS, LOS FINES NO

Concluyo con lo siguiente. He reiterado, durante toda mi exposición, de forma expresa y voluntaria, el hecho de que los paradigmas que animan al arbitraje en tanto administración de justicia privada son paradigmas modernos y progresistas. Así los entiendo yo y así la ma- yoría ajena a esa palabreja «posmodernidad». Quiero recalcar esto porque el sentido del progreso que la modernidad trae consigo de la mano de la razón, no son ajenos al arbitraje. Todo lo contrario. Nadie puede 102 RICARDO VÁSQUEZ KUNZE concebir al arbitraje como un retorno al Antiguo Régimen y a su ad- ministración de justicia. Nadie, salvo un demente, puede afirmar que el oprobioso pasado de una justicia de la exclusión, si a eso se le puede llamar justicia, se cuela a través de los procesos y los laudos arbitrales. Soy un firme convencido de que si la democratización de la justicia era uno de los fines de la modernidad encarnada en la Revolución France- sa, esta democratización se está produciendo hoy con el arbitraje. No existe nada más democrático y, por lo tanto, nada más moderno y progresista que el poder jurisdiccional esté en manos de los ciudadanos particularmente entendidos. Que la justicia se base en el consenso de un contrato entre las partes es admitir la mayoría de edad de una sociedad. ¿Y no era acaso ése el anhelo de la modernidad, de la Ilustra- ción y de la Revolución Francesa?

Que los paradigmas de la modernidad y el progreso hayan evolu- cionado, no significa otra cosa que la confirmación de que el progreso no tiene límites y que no hay vuelta de retorno a ningún pasado. Que quede bien claro: son los «paradigmas» de la justicia de la modernidad los que no eran inexorables. Pero el fin de la justicia moderna, es decir, su progreso entendido en el contexto de la democratización de la sociedad y de construir la mayoría de edad del género humano que la modernidad encarna como fin último, eso no ha cambiado. Por eso me complace que Francia esté aquí presente, organizando con la Uni- versidad Católica del Padre Dinthilac, su fundador, y el Estudio Mario Castillo Freyre, este Congreso donde, la modernidad y el progreso de la Gran Revolución se discuten y se renuevan hoy en el arbitraje.

Lima, 3 de septiembre de 2007 COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 103

EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

César Landa Arroyo 104 CÉSAR LANDA ARROYO COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 105

EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

César Landa Arroyo*

Sumario: 1. Presentación.— 2. La institución del arbitraje en el Estado Cons- titucional de Derecho.— 2.1. Bases constitucionales del arbitraje.— 2.2. Na- turaleza y límites constitucionales del principio de autonomía de la voluntad privada.— 2.3. La constitucionalización del arbitraje.— 2.3.1. El debate sobre la naturaleza jurídica del arbitraje. 2.3.1.1. La teoría contractualista.— 2.3.1.2. La teoría jurisdiccionalista.— 2.3.1.3. La teoría mixta o ecléctica.— 2.3.1.4. La teoría autónoma del arbitraje.— 2.3.1.5. La teoría negocial-procesal del arbitraje.— 2.3.2. La opción del constituyente.— 2.3.3. El arbitraje: ¿Una ju- risdicción de excepción?— 2.3.4. Doble dimensión del proceso arbitral.— 2.3.5. Principio de no interferencia.— 2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz.— 2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral.— 2.4.1. Control difuso en sede arbitral.— 2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional.— 3. Amparo contra resoluciones arbitrales.— 3.1. Presupuestos de procedibilidad.— 3.2. Amparo contra laudos arbitrales.— 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados.— 4. Proceso arbitral y derecho fundamental al debido proceso.— 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral.— 5. Conclusión.

1. PRESENTACIÓN

En los actuales Estados constitucionales democráticos, la Constitución establece los principios fundamentales para la estabilidad jurídica y la gobernabilidad democrática, regulando tanto el Derecho público como

* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artículo son personales. 106 CÉSAR LANDA ARROYO el Derecho privado. Esta premisa se desprende de la noción de Consti- tución entendida no sólo como una norma política, sino también como norma jurídica suprema, manifestación del ordenamiento jurídico, pues en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho.

Ello sólo es posible a partir de reconocer que «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1 de la Constitución) constituye el soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestro país, tanto del modelo político, como del modelo económico y social.

En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la Constitución y del respeto por los derechos fundamentales de la persona, a riesgo de que sea declarado inconstitucional; puesto que no se trata de un fin en sí mismo, sino de un medio o un instrumento para la resolución pacífica de controversias que versen sobre materias de ca- rácter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Magna.

No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han incrementado notablemente en el Perú, ya sea por la desconfianza que existe en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficiencia, se ajustan a las necesidades económicas de las partes. Incluso el Estado peruano le ha conferido una significativa importancia disponiendo su obligatoriedad para la resolución de controversias derivadas de la ejecución de los contratos celebrados en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este mecanismo de resolución de controversias, es pertinente abordar el arbitraje desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar dicha institución con los mandatos, valores y principios de un Estado constitucional y democrático de Derecho. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 107

2. LA INSTITUCIÓN DEL ARBITRAJE EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

2.1. Bases constitucionales del arbitraje

En nuestro país, la institución del arbitraje ha sido reconocida constitucionalmente como una jurisdicción de excepción, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979 (artículo 233, inciso 1). Esta disposi- ción constitucional se ha reproducido, a su vez, en el artículo 139, inciso 1 de la Constitución vigente, y ha sido materia de recientes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, el mismo que —en tanto supremo intérprete de la Constitución—1 ha visto la necesidad de definir los contornos constitucionales y los principios aplicables a la jurisdicción arbitral, a fin de armonizar y optimizar su relación con los demás órganos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejercicio legítimo de las atribuciones que les han sido constitucionalmente conferidas.

Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institución del arbitraje haya sido concebida como una excepción a los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional plantea una interrogante respecto de la fuente de la legitimación de los árbitros para resolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su conocimiento.

En abstracto, siendo el Perú un Estado constitucional y democráti- co de Derecho, esta legitimación proviene de la voluntad general, plas- mada por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que, en el marco de una determinada controversia, es el principio de auto- nomía de la voluntad de los privados, el elemento que legitima la in- tervención de los árbitros en la resolución del conflicto. Sobre este último principio trataremos a continuación.

1 Lo cual deriva del texto del artículo 202 de la Constitución y ha sido señalado expresamente por el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional — Ley n.° 28301—. 108 CÉSAR LANDA ARROYO 2.2. Naturaleza y límites constitucionales del principio de autonomía de la voluntad privada

La autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singular importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las partes de someter voluntariamente sus controversias de carácter disponible, a la decisión de un tercero —árbitro o tribunal arbitral— distin- to al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la suscripción del convenio arbitral, definido por la Ley General de Arbitraje —Ley n.° 26572— como «el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial» (artículo 9). Asimismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el artícu- lo 2, inciso 24, literal a. de la Constitución, que establece que «nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe».

En ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad alude a la capacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus intereses y relaciones, de conformidad con su libre albedrío. Al respecto, advertimos que esta concepción difiere notablemente de la que imperó en el marco del Derecho del siglo XIX (concepción clásica), en que la autonomía de la voluntad evocaba la hegemonía de un principio incuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, precisamente, en la libertad y voluntad autónoma del individuo. Se habla- ba, así, del ‹dogma› de la autonomía de la voluntad.2

Sin embargo, en la actualidad, este principio no es más un fin en sí mismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser incompatible con los valores y principios de un Estado constitucional y democrático de Derecho, si se considera que dos elementos consustanciales de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitu-

2 Cfr. VENEGAS GRAU, María. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 43. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 109 ción y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, admite límites derivados de la fuerza normativa de la Constitución y de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares —o lo que el Dere- cho alemán denomina el Drittwirkung der Grundrechte—; puesto que no cabe duda de que, en la actualidad, «[...] se acepta, en general, que las normas iusfundamentales influyen en la relación ciudadano/ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto 3 horizontal».

En consecuencia, en un Estado constitucional y democrático de Derecho, la autonomía de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institución del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Constitución y las leyes; y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales.

2.3. La constitucionalización del arbitraje

2.3.1. El debate sobre la naturaleza jurídica del arbitraje

Uno de los aspectos más controvertidos del arbitraje, a nivel doctrina- rio, gira en torno a la naturaleza jurídica de la institución. Ciertamen- te, existen clásicas teorías al respecto, algunas de las cuales repasare- mos, brevemente, a continuación:

2.3.1.1. La teoría contractualista: Los seguidores de esta corriente sostienen que el arbitraje se encuentra dentro del ámbito del derecho contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fundamento el principio de pacta sunt servanda.

2.3.1.2. La teoría jurisdiccionalista: Para los partidarios de esta teoría, la facultad de los árbitros de resolver controversias de carácter disponible no proviene de las partes, sino del ius imperium del

3 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de Estu- dios Constitucionales, 1997, pp. 510-511. 110 CÉSAR LANDA ARROYO Estado, que les confiere tal atribución y dota al laudo arbitral de la fuerza vinculante de un fallo judicial.

2.3.1.3. La teoría mixta o ecléctica: Sus seguidores sostienen que el arbitraje cuenta con una naturaleza jurídica propia, que con- juga las características de la teoría contractualista y de la teo- ría jurisdiccionalista, armonizándolas en una suerte de ‹juris- dicción convencional›.4

2.3.1.4. La teoría autónoma del arbitraje: Esta teoría analiza la insti- tución a partir de su uso y propósito. En ese sentido: «[...] antes de entrar a analizar la naturaleza jurídica del Arbitraje, se preocupa principalmente en postular las características que debe tener para que funcione eficientemente [...]».5

2.3.1.5. La teoría negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por Lorca Navarrete, esta teoría postula que la naturaleza jurídica del arbitraje es de ‹procedibilidad negocial›; concibiendo al convenio arbitral como un negocio jurídico impropio, toda vez que:

«El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresión de la inequívoca voluntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurídico; pero no con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un ámbito funcional, tan alejado del contractualismo, como el procesal».6

2.3.2. La opción del constituyente

El debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje no se suele plantear en el derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo, modernamente, al menos cinco países de América Latina han hecho

4 Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBURÚ. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, 1994, pp. 44-45. 5 Ibid, p. 48. 6 LORCA NAVARRETE, Antonio María. «Algunas propuestas acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje». En Advocatus, n.° 7, Lima, 2002, pp. 73-74. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 111 expresa referencia a la institución de arbitraje en sus respectivos textos constitucionales: Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay y Perú.7

En nuestro país, la inclusión del arbitraje en el texto constitucional fue debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el jurista Aramburú Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, como jurisdicción independiente, en el texto constitucional, bajo la premisa de que ello favorecería la inversión extranjera en el Perú.8 Así, esta propuesta fue acogida por la Constitución de 1979, en los siguientes términos:

Artículo 233 de la Constitución de 1979.- «Son garantías de la administra- ción de justicia: 1.- La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecer jurisdicción alguna independiente, con excep- ción de la arbitral y la militar. [...]».

Por su parte, el artículo 139, inciso 1 de la Constitución de 1993 ha mantenido la institución del arbitraje, mediante una fórmula similar a la del texto constitucional de 1979:

Artículo 139 de la Constitución de 1993.- «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con ex- cepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación».

2.3.3. El arbitraje: ¿Una jurisdicción de excepción?

Si bien, la Constitución consagra los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistema

7 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p. 19. 8 Cfr. KUNDMÜLLER CAMINITI, Franz. «Apuntes sobre el arbitraje». En Advocatus, n.° 4, Lima, 2001, pp. 121-130. 112 CÉSAR LANDA ARROYO jurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicial sea el único encargado de ejercer dicha función, puesto que ello impli- caría negar el carácter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, de la jurisdicción especializada del fuero militar y, por extensión, del arbitraje.

En ese sentido, y conforme se desprende del texto expreso del artí- culo 139, inciso 1 de la Constitución, el arbitraje constituye una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional; puesto que, en efecto, «No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar».

Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:

«El artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una juris- dicción privada». (Fj. 7 de la sentencia).

En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional de la jurisdicción arbitral sobre la base de un anterior pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en que se señaló lo siguiente:

«El ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: • Conflicto entre las partes. • Interés social en la composición del conflicto. • Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. 9 • Aplicación de la ley o integración del derecho».

Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no están ausentes en el proceso arbitral, legitiman constitucionalmente esta jurisdicción de

9 Sentencia recaída en el expediente n.° 0023-2003-AI/TC. fs. 13. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 113 carácter privado10 y sustentan la obligación de los «jueces arbitrales» o árbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criterios jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Pro- cesal Constitucional, respectivamente.

2.3.4. Doble dimensión del proceso arbitral

Adicionalmente, es importante señalar que el Tribunal Constitucional ha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensión:

«[...] aunque [el proceso arbitral] es fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia». (fs. 11 de la sentencia).

Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonomía de la voluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institución del arbitraje se refiere y la dimensión subjetiva del arbitraje se orienta, precisamente, a tutelar el interés que tienen las partes en la resolu- ción del conflicto.

Este interés subyace, incluso, en aquellos supuestos en los que la voluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmente en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso del arbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje para solucionar, por ejemplo, las diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos y legatarios;11 o el arbitraje estatutario, en que la

10 Expresión acuñada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentando: «Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado. [...]». (El subrayado ha sido agregado). 11 Artículo 13 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Testamentario.- «Surte efecto como convenio arbitral, la estipulación testamentaria que dispone 114 CÉSAR LANDA ARROYO estipulación arbitral está contenida en los estatutos de una persona jurídica, con el objeto de establecer el arbitraje como mecanismo para la resolución de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros, socios o asociados, entre otros supuestos.12

Por su parte, la dimensión objetiva del arbitraje no hace sino reconocer que, si bien esta institución ha sido constitucionalmente reconocida como jurisdicción independiente, las facultades conferidas a los árbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden ser ejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.

En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artículo 51 de la Carta Magna que establece que: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [...] «alcanza también —y no podría ser de otro modo— a los árbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitución de manera directa; y no sólo a través de la ley. De modo tal que la legitimidad de sus actos no viene determinada únicamente por el respeto a las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimien- to de las normas legales vigentes —más aún, si éstas podrían en un caso concreto resultar inconstitucionales— sino, antes bien, por su respeto a la Constitución.

arbitraje para solucionar las diferencias que pueden surgir entre herederos no forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o para las controversias que surjan relativas a la valoración, administración o partición de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas». 12 Artículo 12 de la Ley General de Arbitraje.- Arbitraje Estatutario.- «Constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre estos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 115 2.3.5. Principio de no interferencia

En cuanto al principio constitucional de prohibición de avocamiento indebido, cuyo enunciado es «ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones» (artículo 139, inciso 2 de la Constitución), el Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.13

En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constituye una jurisdicción independiente, el Tribunal Constitucional ha seña- lado lo siguiente:

«El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplica- ción a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de ‹no interferencia› referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones [...]».14

Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los ár- bitros tendrán plena y absoluta competencia para conocer y resolver controversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de ca- rácter disponible;15 y no así cuando se hayan sometido a arbitraje

13 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 1091- 2002-HC/TC, fs. 1. 14 Sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, fs. 12. 15 Artículo 1 de la Ley General de Arbitraje.- Disposición General.- «Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables 116 CÉSAR LANDA ARROYO materias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso, prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronunciarse sobre su competencia; salvo que exista algún tipo de amenaza o vulneración a los derechos de la persona, en cuyo caso, en última instancia el Tribunal Constitucional resolverá de oficio su falta de competencia o atribuciones, como estipula el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional16 (Ley n.° 28301).

Así, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar Valdez (STC n.° 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emitió un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controversia había sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n.° 009-97-SA. Ello respondió a que, en el caso concreto, el Tribunal ad- virtió que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho de carácter indisponible:

«En atención a lo señalado y a que, en el presente caso, se reclama el reconocimiento de un derecho de carácter indisponible, como lo es el derecho a la pensión, la excepción de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conforme a lo establecido por el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, n.° 26572, por cuanto se invoca la conculcación de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado por la Constitución Política del Perú y es interpretado en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional».17

2.3.6. Principio de kompetenz-kompetenz

Este principio, recogido en los artículos 39 y 44 la Ley General de

sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición [...]». (El subrayado ha sido agregado). 16 Artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.- Atribución exclusiva.- En ningún caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitu- ción y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. 17 Sentencia recaída en el expediente n.° 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Salazar, fs. 2. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 117

Arbitraje,18 alude a la facultad que tienen los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral (relativas a derechos de carácter disponible por las partes) e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.19

Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la materia, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Interna- cional, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el De- recho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en in- glés), en cuyo artículo 16 establece también que el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.20

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de reconocer que dicho principio reviste una innegable importancia práctica en la medida que impide que la controversia sea traslada-

18 Artículo 39 de la Ley General de Arbitraje.- Facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia.- «Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. [...]». Artículo 44 de la Ley General de Arbitraje.- Competencia.- «Los árbitros son competentes para conocer y resolver todas las cuestiones subsidiarias, accesorias o incidentales que se promuevan durante el proceso, inclusive las relativas a la validez o eficacia del convenio, como aquéllas cuya sustanciación en sede arbitral hayan sido consentidas por las partes en el proceso». 19 Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz también está reconocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artículo 3 de su Ley Orgánica señala que «En ningún caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones». 20 Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Página web de la Comi- sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), visitada en octubre del 2006. 118 CÉSAR LANDA ARROYO da a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbitraje pactado.

En este punto, cabe mencionar que algún sector de la doctrina ha anotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional hiciera expresa referencia al principio de «separabilidad» del convenio arbitral; ello debido a la relación que existe entre este principio y el principio de kompetenz-kompetenz.21

En virtud del principio de «separabilidad» del convenio arbitral, recogido en el artículo 14 de la Ley General de Arbitraje,22 es preciso distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurídico que lo contiene; en consecuencia:

«Puede el primero ser perfectamente válido, aunque el segundo no lo sea, pues la validez del convenio arbitral no depende del contrato principal. Definir esto le corresponde al propio tribunal arbitral en pleno ejercicio de la facultad de determinar su propia competencia, que, como tribunal de carácter voluntario, la ley le reconoce».23

Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidido por los árbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante los recursos previstos en la Ley General de Arbitraje, una vez que haya concluido el proceso arbitral.

Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en señalar que, luego de agotados los recursos previstos en la Ley General de

21 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú__. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p. 43. 22 Artículo 14 de la Ley General de Arbitraje.- Separabilidad del convenio arbitral.- «La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia, los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral. [...]». 23 Ibid., p. 43. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 119 Arbitraje, resulta factible interponer una demanda de amparo por in- fracción a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumplimiento, por parte de los árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria establecidos de conformidad con los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdicción arbitral no está exenta de control constitucional, como regla ex-post, por parte del Tribunal Constitucional.

Sobre este último punto volveremos a continuación, cuando anali- cemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales.

2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral

Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de jurisdicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurídico constitucional, ha llevado a plantear legítimamente algunas interrogantes acerca de la constitucionalización del arbitraje, que se pasa a desarrollar.

2.4.1. Control difuso en sede arbitral

El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordenamiento jurídico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguardar la plena vigencia del principio de supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales, superando así la concep- ción de la pretendida soberanía parlamentaria que consideraba a la ley y a los códigos como las máximas normas del ordenamiento jurídico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales se cuenta el contenido en el artículo 138 in fine de la Constitución de 1993 que consagra la potestad de la judicial review o control difuso de la Constitución: «En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera […]».

Si bien el citado artículo reconoce de manera expresa que los jueces tienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que di- 120 CÉSAR LANDA ARROYO cha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que, como es evidente, no sólo éstas se encuentran vinculadas por el principio de supremacía jurídica de la Constitución consagrado en el artícu- lo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: «La Consti- tución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente». Adicionalmente, se debe tener en consideración que ni el Estado ni los particulares se encuentran legitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas, lo que podría ocurrir como consecuencia de la aplicación de determinadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitución (artículo 1 de la Constitución).

Estas consideraciones evidencian que una interpretación literal del artículo 138 de la Constitución resulta insuficiente para garantizar plenamente el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esenciales en un sistema político que se precie de ser democrático.

Por ello, tras la publicación de la sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribu- nal Constitucional se pronuncia sobre el carácter jurisdiccional del arbitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los árbitros apliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.24

Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector de la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dicha posibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por el Tribunal, se ha interpretado que: «[...] los árbitros no podrían cumplir

24 Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Cons- titucional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control difuso en la jurisdicción arbitral». En: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.° 91, 2006, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Revista Peruana de Arbi- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 121 con la Constitución sin tener la facultad de inaplicar una ley contraria a ella».25 En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de los árbitros de aplicar el control difuso, constituye no sólo una facultad, sino también un deber, cuyo incumplimiento habilita la intervención de la justicia constitucional.26

En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, los árbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma de inferior jerarquía, tendrán el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sean contrarias a la Constitución.

Esta interpretación es compatible con el precedente sentado por el Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,27 en que se re- conoció —bajo determinados presupuestos—, la potestad de aplicar el control difuso de constitucionalidad a todo tribunal u órgano colegiado administrativo que imparta «justicia administrativa» con carácter nacional, que esté adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por finalidad declarar los derechos fundamentales de los administrados.28 De esta manera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar la

traje, Lima, n.° 2, 2006, p. 38; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitu- cional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral ‹in toto›». En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007, pp. 39-42. 25 RIVAROLA REISZ, J. Domingo. «Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitu- cional: ‹Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje›». En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 2, 2006, p.579. 26 Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. «El control difuso en la jurisdicción arbitral». En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, n.° 91, 2006, p.24. 27 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente n.° 3741-2004-AA/TC. Caso Salazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribunales administrativos y órganos colegiados de la administración que imparten «justicia administrativa». 28 Resolución de aclaración de la sentencia recaída en el expediente n.° 3741-2004- AA/TC, fundamento 4. 122 CÉSAR LANDA ARROYO adecuación de las normas administrativas a las normas legales, puesto que también tienen el poder-deber de proteger los derechos fundamentales de los administrados y la primacía jurídica de la Constitu- ción.

2.4.2. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional

Una cuestión que parece haber quedado zanjada con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el de si los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emitidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, vinculan tam- bién a los árbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro en señalar que:

«Resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Tí- tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitu- cional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio- nal» (fs. 8 de la sentencia aludida).

En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, creemos pertinente señalar que éstos han sido incorporados en nuestro sistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (artículo VII del Título Preliminar); y es la expresión reforzada del clásico principio del stare decisis al dotar de predictibilidad y seguridad jurídica a nuestro sistema constitucional, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco de la tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todo ámbito de los poderes públicos o privados en un caso similar. Así, el Tribunal Constitucional, «[...] a través del precedente constitucional, COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 123 ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto».29

Por su parte, el artículo VI del Título Preliminar del Código Proce- sal Constitucional es la expresión del clásico principio del stare decisis al establecer mutatis mutandi, frente a un caso judicial o arbitral, el deber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardián e intér- prete de la Constitución y de los derechos fundamentales, a través de su jurisprudencia. Pero también es posible señalar que, en virtud de este artículo VI, la jurisprudencia —o mejor dicho la doctrina jurisprudencial— del Tribunal Constitucional cumple una función pedagógica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y lími- tes de los principios y valores constitucionales, y de los derechos fundamentales son establecidos a través de sus resoluciones y sentencias, con una finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurídi- cos como a los ciudadanos, en general, contribuyendo así al cumplimiento de lo dispuesto en la Sexta Disposición Final del Código Proce- sal Constitucional.30

3. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ARBITRALES

El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en la Constitución de 1979 y mantenido en la Constitución de 1993, es un

29 Ibid, fs. 43. 30 «En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educación; a la Asam- blea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Mi- nisterio de Justicia queda encargado de la labor de publicación y difusión de la Constitución y textos básicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, periódicamente, una versión fidedigna de todas las constituciones históricas del Perú y de la vigente Constitución. Adicionalmente editará y patrocinará estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislación Constitucional». 124 CÉSAR LANDA ARROYO proceso autónomo que tiene por finalidad la protección de derechos fundamentales —distintos a la libertad personal o derechos conexos a ella, a la información pública, a la autodeterminación informativa y al derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos— frente a violaciones actuales o amenazas ciertas y de inminente realización.31

Así, el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que el proceso constitucional de amparo:

«[...] procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución [...]. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimien- to regular».

De acuerdo a lo expresado en este artículo, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos de los árbitros, pues ha previsto la procedencia del amparo contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera los derechos tutelados por este proceso constitucional.

Del mismo modo, el extremo del artículo en que se establece que no procede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular es aplicable, por extensión, al arbitraje puesto que la labor que realiza el árbitro o tribunal arbitral para la resolución de una determinada controversia, es manifestación del ejercicio de la función jurisdiccional que —de manera excepcional— les

31 Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no son tutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitucionales específicos para su tutela. En efecto, el proceso de hábeas corpus procede en tutela del derecho a la libertad persona y derechos conexos (artículo 200, inciso 1 de la Constitución), el proceso de hábeas data procede en tutela de los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa (artículo 200, inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso de cumplimiento (artículo 200, inciso 6 de la Constitución). COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 125 ha atribuido la Constitución. Al respecto, es importante precisar que la intangibilidad de las resoluciones judiciales y —por extensión— de las resoluciones arbitrales, está condicionada a que se trate de un proceso «regular»; en caso contrario, queda habilitada la vía del proceso de amparo.32

Por su parte, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional regula la procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales en los siguientes términos:

Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales «El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó con- sentir la resolución que dice afectarlo. [...]».

En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolu- ción arbitral en sede constitucional, a través del proceso de amparo; siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad establecidos por el Código Procesal Constitucional y los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional, tanto en la sentencia recaída en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos a continuación.

3.1. Presupuestos de procedibilidad

Los presupuestos de procedibilidad para la tramitación de un proceso constitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artí- culos 2, 3, 4, 5 y 45 del Código Procesal Constitucional y son aplicables —en cuanto sea pertinente— al proceso de amparo contra resoluciones arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido de

32 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 3179- 2004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales, el cual estará compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen de suficiencia. 126 CÉSAR LANDA ARROYO manera especial en el momento en el cual quedaría habilitada la vía del amparo, a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechos fundamentales con el reconocimiento de los principios de no interferencia y kompetenz-kompetenz de la jurisdicción arbitral (ver puntos 2.3.5 y 2.3.6, supra).

En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precisó que el control constitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotados los mecanismos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar las decisiones de los árbitros, señalando que, en caso contrario, la demanda devendría en improcedente, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del Código Procesal Constitucional, que establece que: «No proceden los procesos constitucionales cuando: 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de habeas corpus».33

3.2. Amparo contra laudos arbitrales

Por su parte, en la sentencia recaída en el expediente n.° 1567-2006- PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frente a laudos arbitrales, para lo cual se recurre al capítulo quinto del texto

33 Fundamento 14 de la sentencia recaída en el expediente n.° 6167-2005-PHC/ TC. (Caso Cantuarias Salaverry). «14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbi- traje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de ape- lación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 127 de la Ley General de Arbitraje, titulado «Recursos», en cuyo artículo 59 establece: «Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artículos 60 y 61. El laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo a las normas contenidas en el Capítulo Sexto de esta Sección». Los recursos a los que hace referencia el citado artículo de la Ley General de Arbitra- je son los recursos de apelación y anulación de laudo arbitral.

El primero de ellos procede ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando haya sido pactado en el convenio arbitral o esté previsto en el reglamento arbitral de la institución a la que las partes sometieron su controversia. A efectos de determinar el momento en el cual resulta pertinente interponer una demanda de amparo en este supuesto, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

«Si el recurso de apelación fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no cabe la interposición del recurso de anulación, puesto que [ambos recursos] no son compatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estará habilitado para recurrir al juez constitucional. De otro lado, si el recurso de apelación fue interpuesto ante una segunda instancia arbitral, deberá interponerse el recurso de anulación de laudo arbitral, previsto en el artículo 61 de la Ley General de Arbitraje, ante el Poder Judicial». (fs. 17 de la sentencia recaída en el expediente n.° 1567-2006- PA/TC, Caso Algamarca).

El segundo recurso al que alude el artículo 59 de la Ley General de Arbitraje es el recurso de anulación de laudo arbitral, el mismo que sólo procede contra laudos arbitrales dictados en una sola instancia o contra laudos arbitrales de segunda instancia. Una vez resuelto el recurso de anulación de laudo arbitral, será posible recurrir al juez constitucional vía proceso de amparo.

No obstante, cuando se trate de un laudo arbitral de segunda instancia emitido por el Poder Judicial es preciso tener en cuenta la incompatibilidad prescrita en el artículo 70 de la Ley General de Arbi- traje: «Los recursos de apelación y de anulación ante el Poder Judicial son incompatibles entre sí y no pueden ser acumulados ni formulados 128 CÉSAR LANDA ARROYO alternativamente, subsidiaria o sucesivamente. Invocado uno de ellos, es improcedente el otro». En consecuencia, cuando el recurso de apelación de laudo arbitral haya sido interpuesto ante el Poder Judicial, una vez resuelta dicha apelación, quedará expedita la vía del proceso de amparo.

3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados

En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocados en una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proceso arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

«Será posible cuestionar la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente». (fs. 28 de la sentencia recaída en el expediente 1567- 2006-PA/TC, Caso Algamarca).

En tal medida, será posible interponer un proceso constitucional de amparo cuando el proceso arbitral se haya realizado incumpliendo los principios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que sean aplicables en la jurisdicción arbitral. Sobre este punto, consideramos que las resoluciones emitidas por los árbitros son revisables en sede constitucional no sólo cuando se haya vulnerado el debido proceso adjetivo o formal, sino también, cuando el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo.

De otro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un control constitucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones arbitrales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obstante, en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pronunciamiento reciente sobre el tema. En efecto, en la sentencia re- caída en el expediente n.° 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca) dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde: COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 129

«[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo. [...] El canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legítima- mente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia». (fs. 23)

Si bien —como hemos señalado— este criterio ha sido desarrollado en el marco de un proceso de amparo incoado contra una resolución judicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si una resolución arbitral es regular o irregular, el juez constitucional veri- fique si ésta se encuentra en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. Tarea que debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; vale decir, siguiendo los exámenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia.34

34 El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sentencia —y bajo el cual realizará el control constitucional de las resoluciones judiciales— se compone de los siguientes exámenes: «(a) Examen de razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesi- vo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen de suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado». (STC Expediente n.° 3179-2004-AA/TC, fs. 23). 130 CÉSAR LANDA ARROYO

4. PROCESO ARBITRAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo órga- no, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respe- to y protección del debido proceso, vinculan a los árbitros y tribunales arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantías serán aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institución, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado».

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha señalado, en torno al debido proceso que:

«Se trata de un derecho, por así decirlo, ‹continente›. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos 35 que en él puedan encontrarse comprendidos».

Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenido amplio, será posible que algunas de sus manifestaciones no sean susceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares carac- terísticas que reviste esta jurisdicción de excepción. En consecuencia, será de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desde una perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura compuesta por tres elementos diferenciados:

35 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 7289- 2005-PHC. fs. 5. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 131 «Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites pro- porcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionales garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramu- ros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales».36

En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucionalmente no existiría un proceso arbitral; el contenido no esencial es- tará conformado por instituciones que no le son propias, como el derecho a la pluralidad de instancias y otras aquellas que por su propia naturaleza no sean exigibles. Por último, el contenido adicional está referido a aquellos derechos de configuración legal que son exclusivos del proceso arbitral y no forman parte de los anteriores.

4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral

A continuación abordaremos, de manera enunciativa, algunas manifestaciones del derecho al debido proceso que, consideramos, forma- rían parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral: a) Derecho de acceso a la jurisdicción arbitral: Este derecho parte de reconocer el principio de autonomía de la voluntad de los privados, en virtud del cual, los particulares están facultados para suscribir un convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversias de la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdicción arbitral, siempre que éstas versen sobre materias de carácter disponible por las partes.

36 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Ciencias Jurídicas/Mc Graw Hill, 1996, p. 41. 132 CÉSAR LANDA ARROYO Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde el momento mismo de su suscripción, impidiendo que las materias sometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que las partes hubieran decidido renunciar expresa o tácitamente al arbitraje.37 b) Derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o tribunal arbitral imparcial: El que los árbitros no representen los intereses de ninguna de las partes, aún cuando hayan sido designados por alguna de ellas, constituye una de las mínimas garantías que debe ser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidad de debido. Esta exigencia se hace efectiva a través del instituto de la recu- 38 sación y del deber de informar que se le atribuye a los árbitros:39

s Así, en el proceso signado con los expedientes n.° 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual una de las materias controvertidas de relevancia constitucional se relacionó pre-

37 Artículo 15 de la Ley General de Arbitraje.- Renuncia al arbitraje.- «Las partes pueden renunciar al arbitraje mediante convenio expreso. Se entiende que existe renuncia tácita cuando se hubiera interpuesto demanda por una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso». 38 Artículo 28 de la Ley General de Arbitraje.- Causales de recusación.- «Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causas siguientes: 1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el artículo 25 o en el convenio arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad conforme al artículo 26. 2. Cuando estén incursos en alguna causal de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes. 3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia». 39 Artículo 29 de la Ley General de Arbitraje.- Obligación de informar y dispensa.- «La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro debe- rá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación, y el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas, bajo pena de responder por los daños y perjuicios que ocasionen por su omisión. [...]». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 133 cisamente con el instituto de la recusación, el mismo —que a juicio de dicho Colegiado— presenta un vacío normativo,40 habida cuenta que la ley no contempla el trámite que debe seguir una recusación formulada contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad-hoc.41

Por este motivo, y a efectos de evitar posibles vulneraciones al derecho al juez imparcial, el derecho el Tribunal Constitucional reco- mendó al Congreso de la República que dicte una norma que permita cubrir definitivamente la laguna advertida en la Ley General de Arbitraje, referida al trámite que deberá seguir la recusación del tribunal arbitral en pleno.42 c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de este derecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condiciones entre las partes. Ello, en función del derecho fundamental a la

40 En efecto, el artículo 31 de la Ley General de Arbitraje —Ley n.º 26572— que regula el procedimiento de recusación, no contempla este supuesto: Artículo 31 de la Ley General de Arbitraje.- Procedimiento de recusación.- «Iniciado el proceso arbitral, la parte que formula recusación debe hacerlo inmediatamente después de conocida la causa que la motiva, justificando debidamente las razones en que se basa y siempre que no haya vencido el plazo probatorio. [...] Si el arbitraje fuera colegiado, la institución organizadora del arbitraje, cuando correspondiera, o el tribunal arbitral, resolverá la recusación por mayoría absoluta sin el voto del recusado. En caso de empate resuelve el presidente, salvo que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. [...]». 41 En el referido proceso la parte demandante alegó que, a efectos de resolver una recusación interpuesta contra todos los integrantes de un tribunal arbitral ad- hoc (supuesto no contemplado por la norma), los árbitros siguieron un trámite que vulneraba su derecho al juez imparcial. A su vez, el Tribunal Constitucional señaló que, a la luz de la jurisprudencia constitucional emitida en materia de arbitraje y de lo dispuesto en el artículo 73, inciso 2 de la Ley General de Arbitra- je, la Sala Civil ante la cual se hubiera interpuesto el correspondiente recurso de anulación de laudo arbitral, debía resolver, como cuestión previa al análisis de la validez del laudo, si el trámite de recusación seguido por el tribunal arbitral ad- hoc vulneraba el derecho al juez imparcial del accionante. 42 Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. «Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral ‹in toto›». En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, n.° 4, 2007, pp.39-42. 134 CÉSAR LANDA ARROYO

igualdad ante la ley consagrado en el artículo 2° inciso 2 de la Cons- titución. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretado que:

«Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las partes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en orden a la defensa de sus respectivos intereses, y, en ese mismo sentido hay que trasladarlo al arbitraje».43

Inclusive el texto de la propia Ley General de Arbitraje, alude al principio de igualdad entre las partes, estableciendo que: «Durante el proceso arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos». (artículos 33 y 107 de la Ley General de Arbitraje). d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artículo 139, inciso 14 de la Constitución, referido al derecho de toda persona de tomar inmediato conocimiento de la acusación policial, fiscal o judicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en el caso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proceso arbitral, de conformidad con los artículos 33 y 107 de la Ley General de Arbitraje, a los que hemos hecho referencia en el pá- rrafo anterior. e) Derecho a probar: Se trata de un derecho básico de los justiciables que los facultad a producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa:

«Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que éstos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que

43 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona: José María Bosch, 2000, p. 76. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 135

estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia».44

En el caso particular del arbitraje, los árbitros tienen facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (artículo 37 de la Ley General de Arbitraje). Esta facultad debe ser ejercida de conformidad con el derecho a probar de las partes y, en caso los árbitros resuelvan prescindir de algún medio probatorio que no hubiera sido actuado en el proceso, su de- cisión deberá ser motivada. f) Derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales: El derecho a obtener una resolución motivada es uno de los principios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional. Sobre este derecho el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

«La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia , asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado 45 ejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...]».

En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motiva- ción de las resoluciones forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral puesto que asegura que la actua- ción de los árbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformidad con la Constitución y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales de las partes en conflicto.

44 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 6712-2005- PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15. 45 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente n.° 8125-2005- PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11. 136 CÉSAR LANDA ARROYO g) Derecho a la ejecución de laudos arbitrales: Este derecho busca garantizar que lo decidido por el árbitro o tribunal arbitral tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones.

Atendiendo al hecho que el laudo no podrá ser ejecutado por el propio árbitro o tribunal arbitral, será preciso equiparar la eficacia del laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicación el artículo 139, inciso 2 de la Constitución, cuando señala que: «Nin- guna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecución».

En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento para las partes; y, en caso de incumplimiento, se podrá demandar su ejecución ante el Juez Civil del lugar de la sede del arbitraje, sin que sea posible para el juez admitir otra oposición que la que se sustente en la existencia de un recurso de apelación o de anulación de laudo arbitral en trámite. Asimismo, «el Juez, bajo responsabilidad, sin trámite alguno, declarará improcedente de plano cualquier otra oposición, basada en razones distintas al cumplimiento». (Artículo 84 de la Ley General de Arbitraje). h) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Se trata de un derecho fundamental que deriva del artículo 139º inciso 3 de la Consti- tución, así como de tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte, como la Convención Americana (artículo 8º inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tenga un límite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las controversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciando de contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso verdaderamente efectivo.

Sobre el plazo para la emisión del laudo, advertimos que la propia Ley General de Arbitraje ha previsto una causal de nulidad relativa a este tema: COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 137

«El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: 5) Que se ha expedido el laudo fuera del plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los árbitros antes de ser notificada con el laudo». (Artículo 73, inciso 5).

Sin embargo, consideramos que no en todos los casos el incumplimiento del plazo pactado por las partes constituye una vulneración a este derecho fundamental; puesto que podría ocurrir que las partes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para la culminación del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad del asunto en discusión. En este supuesto, si los árbitros han procedido con diligencia y celeridad, sería irrazonable y desproporcionado atri- buirles la vulneración de este derecho fundamental, aun cuando hubieran excedido el plazo convenido; situación que debe ser anali- zada en cada caso concreto.

5. CONCLUSIÓN

Luego de haber analizado, brevemente, la institución del arbitraje y tomando en consideración que el número de procesos arbitrales que se han llevado a cabo en nuestro país se ha ido incrementando en los últimos años, consideramos de suma importancia que se tenga presente que, siendo el Perú un Estado constitucional y democrático de Derecho, dicha institución no podrá desarrollarse al margen de la Cons- titución y las leyes; así como del respeto a la plena vigencia de los derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional, a través de sus sentencias, ha reconocido al arbitraje como una jurisdicción de excepción, dotándolo de una especial protección en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución, evitando así que la controversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por alguna de las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo, ha reconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenz que faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para de- 138 CÉSAR LANDA ARROYO cidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.

No obstante, el Tribunal Constitucional también ha sido claro en señalar que ello no impide que se efectúe un control constitucional de las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral como con el respeto a los derechos fundamentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado.

Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende al ámbito de la jurisdicción arbitral; y consideramos que su contenido esencial estaría compuesto, de manera enunciativa, por los siguientes derechos: derecho de acceso a la jurisdicción arbitral, derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a la igualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a probar, derecho a la adecuada motivación de las resoluciones arbitrales y derecho a la ejecución de laudos arbitrales.

Lima, agosto del 2007. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 139

LA EJECUTABILIDAD DEL LAUDO EXTRANJERO

Ernesto Díaz-Bastien 140 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 141

LA EJECUTABILIDAD DEL LAUDO EXTRANJERO

Ernesto Díaz-Bastien*

Sumario: 1. Introducción.— 1.1 Concepto: Laudo nacional, laudo internacional, laudo extranjero.— 2. Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. El marco general.— 3. El exequátur.— 4. Algunas consideraciones sobre la ejecu- ción de los laudos CIADI.— 5. Ejecución de laudos e inmunidad de los Estados.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Concepto: Laudo nacional, laudo internacional, laudo extranjero

Para aproximarnos al objeto de este trabajo, parece necesario, metodológicamente hablando, definir conceptualmente el objeto principal del mismo: El laudo extranjero.

El laudo arbitral extranjero es aquél dictado en un Estado distinto de aquél (o aquéllos) en que tal laudo pretende reconocerse y ejecutarse o, sólo, reconocerse. La primera conclusión, pues, que debemos extraer de lo dicho es que laudo extranjero no es igual o sinónimo de laudo internacional.

Conviene detenernos aquí un momento. Hay sistemas legales, llamados monistas, cuya legislación interna no distingue, o sólo hace

* Abogado. Socio fundador de Díaz-Bastien & Truan, Abogados, Madrid-España, [email protected]. 142 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN menores distinciones, en su legislación interna, entre un procedimiento arbitral nacional y otro internacional. A este último grupo pertenece, desde la entrada en vigor de la actual Ley de Arbitraje de España (Ley n.° 60, de 23 de diciembre de 2003). Efectivamente, España, siguiendo la Ley Modelo UNCITRAL, adoptó un sistema arbitral monista; único o sustancialmente igual para los arbitrajes nacionales y los internacionales. Por seguir con el ejemplo español, tampoco distingue la Ley entre arbitrajes comerciales o de otro tipo (aunque existan, desde luego, normas aplicables en el ordenamiento jurídico español a los arbitrajes de consumo y otros arbitrajes especiales). Además de España, este sistema monista es también el caso de otros países como Holanda, Alemania, Reino Unido, Austria, Italia y otros muchos.

Frente a estos sistemas monistas, existen los llamados sistemas «dualistas», que son aquéllos que contienen en su ordenamiento jurí- dico interno una distinta regulación, según se trate de un arbitraje «nacional» o «internacional», éste es el caso de Francia o Suiza, por ejemplo.

Ahora bien, como queda dicho, el arbitraje regulado por la Ley interna de un Estado (sea nacional o sea internacional), no tiene, dentro de tal estado, nunca, la consideración de arbitraje extranjero, sea o no internacional. El laudo extranjero es siempre, pues, el dictado en otro Estado; el lugar de emisión del laudo es aquí determinante.

2. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS. EL MARCO GENERAL

Para definir el régimen aplicable al reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros, habrá que determinar primero si en el país en el que el reconocimiento/ejecución se pretende, es de aplicación algún Convenio Bilateral o Multilateral en la materia. En ausencia de ambos, será aplicable directamente la ley del foro.

Debemos mencionar aquí que el principal instrumento legal internacional de carácter multilateral y normativa de referencia y amplia COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 143 vigencia internacional es el Convenio de Nueva York de 1958. Como se ha dicho reiteradamente, este instrumento legal está, justamente, considerado como el texto fundamental del derecho internacional del arbitraje.

El citado Convenio regula el reconocimiento y ejecución de laudos dictados en Estados distintos de aquél donde se pretende su reconocimiento y ejecución, o de laudos que, por la razón que fuese, no fueran considerados nacionales en el Estado de que se trate o no se les aplicase la ley del foro.

En determinadas condiciones y en relación con determinados laudos arbitrales, el Convenio de Nueva York puede no ser aplicable, aun estando en vigor en el Estado de que se trate. Esto puede ocurrir por dos causas distintas y previstas en el propio Convenio. La una es que los Estados parte pueden limitar la aplicación del Convenio a los laudos dictados en otro Estado, siempre y cuando ese Estado también forme parte del Tratado. Ésta es la conocida como reserva de reciprocidad. La otra es que los Estados parte pueden limitar la aplicación de lo previsto en el Convenio sólo a laudos dictados para resolver controversias «consideradas comerciales por su Derecho Interno». Ésta es la llamada reserva de comercialidad.

Entre los países en que sigue vigente la reserva de reciprocidad, debemos citar, por su peso en el Comercio Internacional, a Francia, Reino Unido, Países Bajos, Estados Unidos de América, China, Japón y la República de Corea. Dentro del área latinoamericana, Argentina, Ecuador y la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la reserva de comercialidad, sigue vigente, entre otros, en Estados Unidos de América, China, India, República de Corea, Ar- gentina, Ecuador, República Bolivariana de Venezuela, etc.

Por lo que respecta al Reino de España, el Convenio de Nueva York está en vigor desde 1977 sin que España se haya acogido a ninguna de las dos reservas comentadas. Éste es también el caso, entiendo, de la 144 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN República del Perú, en que entró en vigor el Convenio en 1988, sin que Perú se acogiese tampoco a ninguna de las dos reservas.

La ley española de arbitraje, ya citada, de 23 de diciembre de 2003, que como quedó dicho, es de carácter monista y tiene su principal, por no decir única fuente de inspiración, en la Ley Modelo, establece en el párrafo 2 de su artículo 46:

«2. El exequátur de los laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciarán según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros».

Esta referencia que hace la ley española a la aplicación, en su caso, de otros convenios más favorables aún para la concesión del exequá- tur, no es una creación del legislador español. Está expresamente prevista en el Convenio de Nueva York (artículo VII-1) que consagra una reserva de aplicación de disposiciones más favorables para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Esta regla es conocida como regla de efectividad máxima. En concreto, en España, ha sido reiteradamente aplicada por los Tribunales españoles para hacer prevalecer las disposiciones del Convenio sobre normas contenidas en Tratados Bilaterales más restrictivas que las de aquél, a la hora de conceder el exequátur de un laudo extranjero.

Por lo demás, esta reglada de la efectividad máxima, ha llevado, incluso, a algunas jurisdicciones, como la francesa en concreto, a acceder, dentro de su territorio, al exequátur de un laudo extranjero, a pesar de haber sido anulado en el Estado de origen del mismo. Este tipo de decisiones, ampliamente controvertidas, han sido criticadas por algunos juristas por ser fuente de anarquía internacional, pero, también, defendidas por otros pues, se dice, que el que un país anule un laudo es un acto jurídico privado y no debe dar origen necesariamente a que otro país no pueda conocerlo. O, también, que habrá que atender a las razones jurídicas de la anulación para poder determinar si éstas pue- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 145 den ser admisibles desde una perspectiva de Derecho Internacional, esto es, desde una perspectiva de reglas y principios generalmente aceptados en la Comunidad Internacional. En fin, la cuestión es compleja, y aunque no parece éste el momento de extendernos más sobre ello, sí me parecía, al menos conveniente, dejarlo apuntado.

Existen otros Convenios Multilaterales, en materia de reconocimien- to y ejecución de laudos extranjeros, que debemos mencionar aquí: el Convenio Europeo de 1961 o el Convenio de Panamá de 1975. Natu- ralmente debemos destacar también el Convenio de Washington de 1965, sobre Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Esta- dos y nacionales de otros Estados.

¿Qué ocurre en caso de concurrencia de Tratados Internacionales? La determinación de las normas aplicables se debe hacer siguiendo los principios generales de relación entre Tratados Internacionales (para ello habrá de estarse a las propias normas de relación de los convenios concurrentes y, subsidiariamente, a las reglas del Convenio de Viena sobre derecho de los Tratados). Así, por ejemplo, el Convenio de Gine- bra de 1961 expresamente se considera a sí mismo como complementario del de Nueva York y, por esta razón, debe entenderse que el de Ginebra (sólo entre los Estados signatarios del mismo) modifica las normas o reglas del Convenio de Nueva York.

3. EL EXEQUÁTUR

El Convenio de Nueva York no distingue entre reconocimiento y eje- cución del laudo, pero no impide que los Estados lo hagan. De otra parte, esto es importante resaltarlo, no establece o regula un determinado procedimiento para el reconocimiento o ejecución del laudo, sino que deja esta regulación a la legislación interna de cada Estado. En relación con esta cuestión, en la práctica, se dan tres sistemas diferentes adoptados, según el caso, por los distintos Estados. O bien el legislador nacional establece una regulación específica para el reconocimien- to o ejecución de los laudos amparados por el Convenio; o bien el le- 146 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN gislador se remite al procedimiento previsto para la ejecución de sentencias judiciales extranjeras (ésta es, precisamente, la solución dada por el legislador español) o bien, finalmente, la legislación interna determina aplicable las mismas normas que a los laudos arbitrales nacionales.

Con el término exequátur venimos, precisamente, a designar el procedimiento legal de homologación previa del laudo extranjero, para que éste despliegue sus efectos en un determinado Estado, distinto de aquél en que se dictó.

Podemos decir que hay dos modelos teóricos para determinar los efectos que un laudo extranjero puede desplegar en el foro: El modelo o sistema que llamamos de equiparación y el modelo o sistema que llamamos de extensión. Según el primero (equiparación) el laudo extranjero se equipara al nacional, de tal forma que despliega en el Esta- do del foro los mismos o iguales efectos que hubiera desplegado un laudo nacional; a nadie se le ocultará que ello puede llevar a que un mismo laudo puede desplegar, en este caso, distinto o distintos efectos según su lugar de ejecución. Téngase en cuenta que un laudo puede precisar para que despliegue todos sus efectos, no sólo ser ejecutado en uno, sino en varios Estados diferentes.

A diferencia de lo anterior, según el modelo o sistema de extensión el laudo despliega en el Estado del foro los mismos efectos que desple- garía en el Estado en que se dictó, extiende sus efectos al foro en que su ejecución se pretende. Este último sistema es el seguido en España, y otros muchos países. Con ello se evita que la ejecución pueda ir más allá del fallo de los árbitros.

El Convenio de Nueva York no impone o regula un modelo o reglas para el reconocimiento/ejecución del laudo extranjero, ni tampoco un modelo sobre los efectos del mismo (equiparación o extensión); queda a la competencia de cada Estado.

El artículo III del reiterado Convenio de Nueva York, establece: «Cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 147 sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes». Así vemos que el Convenio no establece unas normas o reglas procesales (en sentido formal), pero sí lo hace en sentido material, como ahora veremos.

De otra parte, debe consignarse aquí que el Convenio de Nueva York no ofrece ninguna definición de laudo o sentencia arbitral. Así, habrá que estar al concepto de laudo arbitral de la legislación del Esta- do de origen; el sistema de reconocimiento/ejecución no puede modificar o mejorar la naturaleza de la decisión adoptada en el Estado de origen.

Son reconocibles y ejecutables tanto el laudo final que pone fin a la controversia, como también los laudos parciales que resuelven aspectos concretos de la misma.

De otro lado, son también reconocibles las medidas cautelares; aunque el Convenio de Nueva York no obliga formalmente a su reconocimiento. El procedimiento para ello, y su propia eficacia (la efectividad en el extranjero de la medida cautelar) dependerá de la legislación interna de cada Estado y de las vías procesales que ofrezca.

El artículo IV del Convenio establece los requisitos que debe cumplir el solicitante del reconocimiento/ejecución del laudo y el V los motivos de oposición válidos que excluyen la posibilidad de tal reconocimiento/ejecución, o, en otras palabras, la denegación del exequátur.

El Convenio, con el objeto de que el procedimiento de reconocimiento/ejecución sea lo más simple posible, impone en el citado artí- culo IV unas condiciones formales mínimas para su solicitud. El interesado deberá aportar, junto con su solicitud originaria del procedimiento de exequátur, tanto el laudo arbitral (debidamente autenticado) como el convenio arbitral, debidamente traducidos, si estuvieren en lengua extranjera, y legalizados. 148 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN Es conveniente anotar aquí que el solicitante no tiene que establecer o probar la validez del convenio arbitral, ni adjuntar declaración de ejecutabilidad expedida por el Estado donde fue emitido el laudo; sólo se exige que el laudo sea obligatorio para las partes.

De otra parte, la modificación de la Ley Modelo UNCITRAL de 2006, ha suprimido la condición de adjuntar una copia del convenio arbitral. Con lo cual, a medida de que tal modificación venga siendo recibida por los ordenamientos estatales, tal condición irá desapare- ciendo. De hecho, en España y otros países, la exigencia formar de acreditar el convenio arbitral está ya suavizada por la Jurisprudencia que viene a reconocer con amplitud cualquier medio probatorio sólido que acredite la voluntad de las partes de someter la controversia a arbitraje.

Cumplidos los requisitos dichos por el solicitante, el exequátur ha- brá de ser concedido en el sistema del Convenio de Nueva York, salvo: a) Que prospere alguno de los motivos de oposición reconocidos a la parte ejecutada, siempre que ésta los alegue y los pruebe:

- Incapacidad de alguna de las partes. - Nulidad del convenio arbitral. - Irregularidad en la constitución del tribunal arbitral. -Violación del derecho de defensa (falta de un proceso debido). - La relación de los árbitros con las partes o extralimitación de la misión conferida al árbitro. - Que el laudo no sea obligatorio o que haya sido anulado o suspendido por un Tribunal del Estado en que fue dictado (según el sistema de recurso de anulabilidad propio de tal Estado, que la mayoría de los Estados tienen). b) Existen (artículo V-2) otros dos motivos de denegación del exequá- tur que pueden ser declarados de oficio por el Tribunal sin necesidad de su alegación o prueba por la parte frente a la que pretende hacerse valer el laudo. Se trata de la no arbitrabilidad de la materia COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 149 objeto de controversia (según la ley del foro) o de la contravención del orden público. El concepto de arbitrabilidad de la controversia viene a equipararse a disponibilidad; la controversia será arbitrable cuando su objeto sea de libre disposición para las partes.

Por lo que respecta al concepto de «orden público»: Éste es instituto de indudable complejidad en la práctica. El Convenio de Nueva York deja en libertad a los Estados para definir y delimitar qué contraviene o no su orden público nacional. Ello ha llevado a determinados particularismos nacionales, perturbadores de la internacionalización del arbitraje, y en determinados casos, a verdaderos intentos de revisar el fondo de la controversia sometida a arbitraje a través de entendi- mientos excesivos o expansivos del concepto de orden público nacional. A este respecto y en lo que a España se refiere, el concepto actual de orden público (de conformidad con diversas resoluciones judiciales) podría definirse como «el conjunto de principios jurídicos públi- cos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados». (Sentencias del Tribunal Constitucio- nal de 11 de febrero de 1987; 20 de junio de 1988 y 23 de febrero de 1989 y otras de diversos órganos jurisdiccionales que aplican la citada doctrina).

A este respecto, debemos decir que la Convención Europea sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra de 1961, excluye los motivos de oposición a la ejecutabilidad del laudo por inarbitrabilidad de la controversia o por contravención del orden público, como causa de oposición al exequátur, cuando estas alegaciones sean la causa o motivo por los que el Tribunal donde el laudo se dictó haya rechazado su nulidad, en el supuesto de que el recurso jurisdiccional de anulabilidad (que como sabemos casi todas las legislaciones reconocen) se haya intentado y rechazado. Sólo podrán utilizarse como defensas frente al exequátur, las otras contempladas en el Convenio de Nueva York como defensas de la parte ejecutada. 150 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN

4. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS CIADI

Estamos aquí ante laudos dictados en arbitraje de Derecho Internacio- nal Público. El artículo 54-1 del Convenio CIADI establece que los Estados reconocen el carácter obligatorio del laudo y tienen el deber de asignar las obligaciones impuestas por el mismo, como si se tratase de una Sentencia definitiva y firme dictada por un tribunal del Estado en cuestión. Así pues, por expresa imposición de la Convención de Washington, los laudos CIADI están excluidos de cualquier clase de recurso y son inmediatamente ejecutables con el sólo requisito de una copia del laudo debidamente certificada por el Secretario General del CIADI.

Ahora bien, y con ello adelantamos el enunciado de lo que a conti- nuación diremos, el siguiente artículo, el 55 del Convenio CIADI, establece que la aceptación de la jurisdicción del laudo no puede ser interpretada como una derogación o renuncia de la legislación vigente en cualquier Estado contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero.

5. EJECUCIÓN DE LAUDOS E INMUNIDAD DE LOS ESTADOS

Cuando un Estado haya sido parte del arbitraje y el resultado del laudo sea contrario a sus intereses, o condenatorio del Estado, pueden encontrarse obstáculos o, al menos dificultades, para su ejecución, derivados de las inmunidades de ejecución que el Derecho Internacional les reconoce.

Tanto la Ley Modelo UNCITRAL como las legislaciones nacionales que la recojan (así la española en su artículo 2-2) establecen que «cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 151 Sin embargo, obsérvese que tal norma se refiere a un supuesto distinto del que estamos tratando aquí. Una cosa es que el Estado o cor- poración de Derecho Pública deba someterse al arbitraje pactado en el convenio arbitral y otra, a la que aquí nos referiremos, que es que la ejecución del laudo se encuentre con dificultades derivadas de las inmunidades que el propio Derecho Internacional reconoce a los Estados.

La inmunidad de los Estados se fundamenta en el reconocimiento de la igualdad soberana entre éstos y se manifiesta de dos maneras: La inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución. La primera de las mencionadas, la inmunidad de jurisdicción, ha ido recibiendo con el tiempo un tratamiento más flexible, sin embargo, la inmunidad de ejecución ha sido y es, más estricta.

En términos generales, podemos decir que la inmunidad de ejecu- ción se traduce en la inembargabilidad de los Bienes del Estado.

La regulación en materia de inmunidad de los Estados resulta del derecho internacional consuetudinario y de determinados Tratados Internacionales en la materia: Convención de Viena de 18 de abril de 1961, sobre relaciones diplomáticas; Convención Europea sobre la materia de 1972; la Convención interamericana de 1983 (que no ha entrado aún en vigor) y la Convención de Naciones Unidad de 17 de enero de 2005, a la que luego nos referiremos más concretamente.

Hay un principio o criterio que podemos afirmar que se halla ya suficientemente consolidado y aceptado en la legislación, en la prácti- ca y en la jurisprudencia internacional: La inmunidad de ejecución opera sobre los bienes del Estado que son o están afectos al ejercicio de su soberanía, y no opera sobre los bienes del Estado extranjero destinados a un uso comercial o utilizados para tal fin.

El Instituto de Derecho Internacional elaboró una resolución a principios de los años noventa que contenía un listado de bienes exentos de medidas de ejecución: Los destinados a fines militares, los bienes de los bancos centrales, los constitutivos del patrimonio cultural y otros. 152 ERNESTO DÍAZ-BASTIEN La mayoría de los estados tomaron en su jurisprudencia dicha lista como ejemplo, pero no en todos los países la práctica es la misma; así, en los Estados Unidos se exige una relación o conexión entre los bienes objeto de ejecución forzosa y la actividad comercial objeto de la controversia resuelta por el laudo. En España (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2001), se hace la misma distinción entre bienes inembargables por estar afectos al iure imperii o embargables si se trata de bienes afectos al iure gestionis, sin embargo no es preciso (a diferencia de lo que hemos visto en el Derecho norteamericano) que tales bienes, objeto de ejecución, estén vinculados a la materia o controversia que fue objeto de arbitraje.

En cuanto a cuentas bancarias de las misiones diplomáticas, la solu- ción más extendidamente aceptada es la de que están protegidas por la inmunidad diplomática y, por tanto, se entienden adscritas a los fines del servicio diplomático y, por tal razón, inembargables.

La carga de la prueba sobre el carácter comercial de los bienes obje- to de ejecución y, por tanto, no inmunes, con muchos matices, en tér- minos generales podemos decir que corresponde a quien pretende la ejecución sobre tales bienes.

Por razón de los diferentes tratamientos internacionales sobre el tema de la inmunidad de ejecución, se adoptó por Naciones Unidas la Convención de 2005. Tal Convención no ha entrado en vigor. A partir del 17 de enero de 2005 se abrió un plazo de dos años para la firma de tal instrumento por los estados, el cual entrará en vigor a los 30 días de la trigésima ratificación.

Según los datos de que dispongo al momento de redactar esta ponencia, hasta la fecha, 28 Estados lo han firmado y sólo 4 ratificado. De tal Convención me permito destacar:

- Que consagra el principio general según el cual los Estados gozan y sus bienes gozan de inmunidad de jurisdicción frente a los tribunales de otro Estado. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 153 - La suscripción por el Estado de una cláusula arbitral implica la renuncia a su inmunidad de jurisdicción, pero sólo en cuanto a la validez, la interpretación o la aplicación del convenio arbitral, en cuanto al propio procedimiento arbitral y en cuanto a las vías de recurso contra el laudo. Ello salvo pacto en contrario.

- Es precisa la renuncia explícita de un Estado para que sean ejecutables bienes de su propiedad no comerciales o no afectos a la satisfacción del crédito objeto de la controversia.

Con lo anterior, he pretendido dar sólo una visión global del tema a que se refiere esta ponencia, espero haberlo conseguido. Sea o no así, en todo caso, muchas gracias por su atención.

DÍA 2 - MARTES 4 DE SEPTIEMBRE DE 2007

EL ARITRAJE, PARADIGMA DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO

Nelson Vallejo-Gómez 158 NELSON VALLEJO-GÓMEZ COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 159

EL ARBITRAJE, PARADIGMA DE ORGANIZACIÓN INNOVADOR POR UNA CULTURA DEL INTERÉS SOLIDARIO

Nelson Vallejo-Gómez*

Contribuyendo al debate de ideas fundamentales en la sociedad civil peruana, el Congreso Internacional de Arbitraje 2007 que auspicia la Cooperación Universitaria Francesa, en aplicación de su plan de trabajo conjunto con la Pontificia Universidad Católica del Perú, surge por feliz iniciativa de dos brillantes profesionales. Me refiero a Mario Cas- tillo Freyre y a Ricardo Vásquez Kunze, autores del primer volumen de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio MCF, traducido al francés, en donde profundizan, con un título ambicioso, la inmensidad del sujeto: El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia.

Especialistas nacionales e internacionales estudiarán en dicho Con- greso, desde la experiencia profesional, la práctica institucional y la filosofía del derecho en particular, la entrada arbitral del hacer justicia, como paradigma de organización innovador, al tan natural y complejo tema de la reforma judicial, en beneficio de la cohesión social, del bienestar individual y de la concordia ciudadana.

Obvia decir que no es tanto la justicia o lo justo como tal lo que busca reformar la propuesta de un sistema arbitral moderno y capaz de resolver con óptica y equidad conflictos propios de la democracia

* Agregado de Cooperación Universitaria y Consejero Cultural. Adjunto de la Em- bajada de Francia en el Perú. Magíster en Filosofía por la Sorbona París IV. Doc- tor Honoris Causa por la Universidad Nacional de Tumbes. 160 NELSON VALLEJO-GÓMEZ participativa de la era planetaria, sino su manejo administrativo en tanto organización estatal del hacer justicia, en donde reina desengaño y desesperanza, en donde la justicia se pervierte, un simulacro, aliena- da por la burocracia de rutina, en conflicto paradigmático entre la loca subjetividad y la estúpida objetividad. Carlos Lanz me recuerda que, en uno de sus primeros escritos, Crítica a la Filosofía del Derecho, el joven Marx ya señalaba que la burocracia consistía en tratar el «ser real como un ser ideal», substituyendo lo empírico por su representa- ción (mueca, simulacro, caricatura), donde la realidad se sustantiva como voluntad de poder manejarla a su manera y se autonomiza en el tecnicismo de la lógica formal.

Esta inversión de la lógica sujeto-predicado (donde el Estado subs- tituye la sociedad civil, el funcionario se divorcia del usuario público, el dirigente gremial o el político electo se politiza, se burocratiza y vuelve burgués) no se reduce solamente a unas premisas lógicas, a una simple división laboral de poder estatal, sino que posee un trauma pa- radigmático concreto. ¿Cuál? That is the question. No nos perdamos el Congreso ni sus metas.

En sus análisis relativos a la «arqueología del poder», Michel Foucault alertaba también sobre esa raíz histórico-social de la buro- cratizada administración de justicia, previniendo que es ingenuo simplificar el tema complejo de la reforma judicial en un simple enfrentamiento entre, por un lado, el problema de organización (lo técnico- financiero, la contabilidad administrativa del Palacio de Justicia y sus dependencias locales y regionales), y por el otro, el tópico recurrente del mea culpa católico burgués en cuanto a la falta de honestidad y al poco compromiso social de agentes públicos, con grado o sin grado, encargados del quehacer cotidiano de la justicia.

Cabe remarcar que es muy probable y pertinente resaltar la positividad del procesar administrativo para el surgimiento de lo justo concretamente, técnica y arte sin los cuales la justicia se queda en puro arquetipo. Por ello, se espera que lo justo realmente emerja en el quehacer, o manejo administrativo en sentido noble, de la justicia. Admi- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 161 nistrar justicia, prerrogativa estatal en cuanto al orden público o al monopolio de la «violencia reglamentada», es ya fomentarla y, en esa tarea de noches y días, cultivar lo justo, civilizar la barbarie, regular dignamente las pasiones, los excesos y defectos del monstruo herido de inmortalidad que habita en la condición humana. O, más humilde y simple, el niñito llorón y egoísta que llevamos dentro y que cree inge- nuamente que su manito suprime, tapa y toma la inmensidad del sol.

Podríamos sentenciar el tema del administrar justicia con el dicho: Dime cómo administras la justicia y te diré si eres justo y, sobre todo, si hay justicia realmente; es decir, si el tercio se incluye con rostro digno (temática de la exclusión del racismo y otras alienaciones mentales y enfermedades de la administración de la justicia).

Los expertos considerarían, por lo mismo, que entre las razones de la llamada «crisis judicial» encontramos la caducidad del aparato estatal que la administra. Sujeto delicado en demasía pues los peligrosos detractores del Estado son, en mayoría, los que no han ejercido, con mística, responsabilidades en el manejo digno y concreto de la cosa pública.

Sin embargo, cabe alertar sobre la necesaria diferencia entre la simple caducidad material, ineluctable a toda entidad orgánica o asimilada al funcionamiento orgánico, como lo es el «órgano judicial», y la caducidad cultural. La demagogia administrativa, es decir la burocracia, marchita el espíritu de la justicia, los principios y valores que la sustentan.

Está claro que no basta reformar únicamente de manera técnico- financiera, metódica o cuantitativa, un dispositivo orgánico administrativo, sino que se requiere también aportar estratégicamente una propuesta cualitativa. Pues, además de lo reglamentado, está en juego lo regulado, el comportamiento ético y, ante todo, el sentido de la responsabilidad pública, cara al rostro del usuario en su dignidad. Es, por consiguiente, no sólo menester organizar medios para la eficacia de los mismos, sino también reformar fines para la eficiencia y articulación de los juicios, de las cosas y de las personas. 162 JORGE VEGA SOYER Para reformar fines se requiere educación y cambio de mentalidad, ya que se busca un salto cualitativo, la interfecundación entre la justicia estatal y la arbitral.

Para reformar fines se requiere, ante todo, enfrentar arquetipos y paradigmas, no solamente desde lo afuera sino desde lo adentro, ahí donde se anudan autoridad, justicia, gobierno.

Ingenuo e irresponsable sería dejar en caldo de cultivo invisible el iluso teorema del liberalismo en cuanto a la reforma judicial, dado que se aplicaría in peto la menospreciable ecuación: la ley, para el pueblo (los pobres), el arbitraje, para los negocios (los ricos). Dicho en otras palabras: La ley para mis enemigos, el consenso para mis amigos; pues el consenso también tiene su negatividad, su coima, su interés propio. Pero, entonces, ya no lleva el noble sentido de «con sensatez», con razón, con entendimiento mutuo. Un arbitraje noble debe cuidarse del consensualismo con guantes de seda y cuello blanco.

En el claro oscuro de un tema buscando reconocimiento, fuera del comercio privado, hay río revuelto. Hay quienes podrían creer que los tribunales de justicia, propios al Estado-Nación, republicano y demo- crático, podrían convertirse en nuevas «bastillas financieras». El pueblo tiene y tendrá siempre tanta necesidad, tanta sed de justicia, como necesidad de educación. Ahí reside pues una «mina de oro» para los hambrientos de privatizaciones. El arbitraje noble y de calidad debe pues cuidarse del eslogan retórico: «rápido, barato, eficaz».

¿Cómo articular entonces, para beneficio de la sociedad y de la tran- quilidad ciudadana, la interdependencia entre la justicia estatal y la arbitral? ¿Cómo establecer un diálogo solidario de intereses para resolver conflictos con mentalidad de beneficio mutuo? ¿Cómo tomar lo mejor del arbitraje y ponerlo así al servicio de la constante y necesaria reforma de la administración judicial, es decir, de la formación continua, la evaluación, evolución y modernización del sistema estatal de justicia? COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 163 A estos y otros importantes interrogantes no dejará sin duda de responder abiertamente y sin exclusión el Congreso Internacional de Arbitraje 2007.

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN Y SU IMPORTANCIA EN LA EXTENSIÓN DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ARBITRAL

Jorge Vega Soyer 166 JORGE VEGA SOYER COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 167

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN Y SU IMPORTANCIA EN LA EXTENSIÓN DEL CONTENIDO DE LA CLÁUSULA ARBITRAL

Jorge Vega Soyer*

Imaginemos la siguiente situación: Un contratista concluye la obra encargada por su comitente, consistente en la construcción de un complejo sistema de generación eléctrica para su fábrica. Conforme a lo establecido en el contrato de obra (el cual contiene una cláusula arbitral para la eventual resolución de conflictos derivados de la inejecu- ción de las obligaciones originadas en el contrato), la obra es entregada por el contratista bajo la forma y plazo convenidos, por lo que ambas partes suscriben la correspondiente acta de entrega, en virtud de la cual el comitente, luego de efectuar las verificaciones técnicas del caso, declara su plena conformidad con la obra.

Con ello, la obligación del contratista, consistente en hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato de obra, prevista por el inciso 1 del artículo 1774 del Código Civil, se tiene por cumplida y, consecuentemente, extinguida.

Sin embargo, al momento de retirarse del lugar de entrega de la obra, el contratista, actuando de manera total y absolutamente negligente, sube a su vehículo y, manejándolo a toda velocidad, destruye el transformador, valuado en varios cientos de miles de dólares, que cons-

* Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Estudio Barreda Moller Abogados. 168 JORGE VEGA SOYER tituye la pieza principal del sistema de generación eléctrica objeto del contrato de obra.

Como consecuencia de ello, y ante la negativa del contratista de hacerse cargo de los daños y perjuicios generados al comitente, éste, ampa- rándose en la cláusula arbitral contenida en el contrato de obra, decide demandar, por la vía arbitral, al contratista por inejecución de obligaciones.

No obstante ello, el contratista se opone al arbitraje, amparándose en un argumento muy sencillo y conocido: De acuerdo con la cláusula arbitral contenida en el contrato de obra, y conforme al artículo 9 de la Ley General de Arbitraje, el convenio arbitral sólo alcanza a aquellas controversias surgidas entre las partes respecto de una relación jurí- dica derivada de un contrato.

Así las cosas, y desde la perspectiva del contratista, siendo claro que el hecho generador del daño, es decir, la destrucción del transformador, se produjo fuera de los alcances del contrato de obra, pues su obliga- ción ya se había extinguido al haber sido cumplida, el comitente no debería demandarlo por inejecución de obligaciones, sino, en todo caso, por responsabilidad extracontractual. En todo caso, el comitente debe- ría demandarlo en la vía judicial, y no en la arbitral, ya que, como queda dicho, la cláusula arbitral sólo alcanza a la relación jurídica derivada de un contrato, y, según lo señalado, el daño causado no guarda- ría vinculación con el contrato de obra.

Frente a esta complicada situación, ¿cómo debería actuar el Tribu- nal Arbitral? ¿Debería amparar o no la oposición al arbitraje de parte del contratista demandado? Y lo que es más importante, ¿en base a qué fundamentos jurídicos se sustentaría la decisión del Tribunal Ar- bitral?

Pues, he aquí que una adecuada definición del concepto de obliga- ción, lo cual, muchas veces, y, desde nuestro punto de vista, en forma injusta, se califica como una abstracción inútil y propia de quienes COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 169 están alejados de la «función práctica» del Derecho, se torna, precisamente, en algo «muy práctico».

En efecto, establecer si la destrucción del transformador por parte del contratista implicó o no la inejecución de una obligación a su cargo, será la clave para determinar si la oposición al arbitraje tiene o no amparo legal.

Como quiera que la cláusula arbitral sólo abarcará aquello que haya sido efecto del contrato, es fundamental establecer hasta dónde llegan los alcances del contrato.

Como todos sabemos, uno de los principales efectos de los contratos, aunque, en nuestra opinión, no el único, lo constituye la obliga- ción. Entendiéndose por obligación a una relación intersubjetiva concreta o de satisfacción, que vincula al titular de la situación de goce con el que coopera para que se produzca la satisfacción de un interés, mediante la conexión de dos situaciones jurídicas, una de ventaja activa, denominada «derecho subjetivo», la cual es ocupada por el acreedor, y otra de desventaja activa, denominada «deber jurídico», la cual es ocupada por el deudor.

La satisfacción de dicho interés del acreedor se logra a través de una conducta que realiza el deudor, denominada «prestación», la cual puede consistir en la entrega de un bien, u obligación con prestación de dar, en la realización de un servicio, u obligación con prestación de hacer, o, si cabe el término, en la «realización» de una abstención, u obligación con prestación de no hacer.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, una vez cumplida la pres- tación, la obligación desarrolla su finalidad y queda extinguida.

Así las cosas, en el ejemplo propuesto, toda vez que el contratista había cumplido con su prestación de hacer, en la medida que había entregado la obra, en la forma y plazo pactados, y que, consecuentemente, la obligación ya se había extinguido, no sería posible que la 170 JORGE VEGA SOYER cláusula arbitral alcanzara a una controversia surgida entre las partes respecto de una relación jurídica derivada de un contrato, tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley General de Arbitraje.

Sin embargo, ¿esto es así? ¿Puede considerarse que de la obligación únicamente se genera un deber de prestación y que su sólo cumplimiento determine su extinción? Consideramos que no.

En efecto, a través de una creación, más o menos reciente, de la primera mitad del siglo XX, la doctrina alemana generó la tesis sobre la violación de los deberes de protección, la cual dista del concepto clásico de obligación.

De acuerdo con la estructura clásica de obligación, ésta se encontraba constituida por sujetos, objeto y vínculo. La estructura moderna de obligación mantiene a los sujetos y al objeto; pero reemplaza al víncu- lo por la responsabilidad patrimonial, considerada sólo como un remedio y no como parte de la relación obligatoria. Asimismo, se incorpora el concepto de interés, necesidad o utilidad.

Tal como nos lo explica el profesor Freddy Escobar, en su trabajo El Derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura, el concepto de «necesidad» representa todo aquello que exige la vida humana, todo estado de insatisfacción en el que un sujeto se encuentra y del cual tiende a salir; siendo el «bien» cualquier entidad capaz de eliminar un estado de insatisfacción; y el «interés», todo estado de tensión que se presenta entre el sujeto que quiere satisfacer una necesidad y el bien idóneo para ello.

Así las cosas, en la obligación existe una relación entre un acreedor y un deudor a dos niveles. El primero, que denominaremos nivel de «deber de prestación», que relaciona un interés creditorio y un interés debitorio. El segundo, que denominaremos nivel de «deber de protec- ción» donde encontramos el interés de no afectar el patrimonio ni la integridad psicofísica en ocasión de la ejecución de la prestación. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 171 Tal como señala Ugo Majello, citado por el profesor Gastón Fer- nández, en su trabajo El deber accesorio de diligencia en las relaciones obligatorias, el deber de protección consiste en el «[…] deber genérico de protección, puesto a tutela de la esfera patrimonial del acreedor para el caso en que el deudor, en el cumplimiento de la obligación, haya ocasionado con su propio comportamiento ocasiones de daños a los bienes o a la persona del acreedor, independientemente del hecho que la prestación haya o no sufrido perjuicio […]».

En base a esta moderna concepción de la obligación, la cual involucra no sólo un «deber de prestación», sino también un «deber de pro- tección», resulta perfectamente posible que las controversias surgidas en base a la afectación del interés respecto del patrimonio y la integridad psicofísica, en ocasión de la ejecución de la prestación, al margen de que ésta haya o no sufrido perjuicio, se encuentren dentro de los alcances de la cláusula arbitral.

En otras palabras, y volviendo al ejemplo planteado al inicio, este enfoque de la obligación le permitiría al Tribunal Arbitral fundamentar jurídicamente el rechazo a la oposición al arbitraje de parte del contratista demandado, ya que su obligación no se limita única y exclusivamente a un «deber de prestación», consistente en hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato, sino que también involucra a un «deber de protección», consistente en no afectar el patrimonio del comitente en ocasión de la ejecución de la prestación, independientemente del hecho que la prestación haya o no sufrido perjuicio, como es el caso de haber destruido el transformador, mediante una conducta total y absolutamente negligente, pese a que, como queda dicho, la obra ya había sido entregada en la forma y plazos convenidos.

No queremos concluir esta breve exposición sin advertir que no podemos perder de vista que este desarrollo conceptual, sobre la viola- ción de los deberes de protección, se trata de una creación de la doctrina alemana, que responde a una necesidad del Derecho alemán, derivada de un régimen de responsabilidad extracontractual bajo presupuestos taxativos, lo cual justifica la creación de esta figura. Desde 172 JORGE VEGA SOYER luego que esto no existe en nuestro medio, en la medida que contamos con las cláusulas normativas generales de responsabilidad extracontractual, contenidas en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil.

No obstante ello, consideramos que cabe afirmar que la teoría de la violación de los deberes de protección puede encontrar un campo interesante y fértil de aplicación, no a nivel de la responsabilidad extracontractual, como ocurre en el Derecho alemán; pero sí en el ámbito de las cláusulas arbitrales, en situaciones como la descrita, en las que ciertas conductas de la parte que incumple podrían considerarse injustamente fuera del alcance del arbitraje, en la medida que, en rigor, no se consideran una inejecución de obligaciones.

Es por ello que consideramos de gran importancia el contar con un adecuado concepto de obligación, a los efectos de establecer con claridad la extensión del contenido de la cláusula arbitral. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 173

ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN

Luis Moisset de Espanés 174 LUIS MOISSET DE ESPANÉS COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 175

ARBITRAJE Y PRESCRIPCIÓN

Luis Moisset de Espanés*

Sumario: 1. Introducción.— 1.1. Agradecimiento.— 1.2. Elección del tema.— 2. Cláusula arbitral vs. cláusulas abusivas.— 2.1. Inexistencia de cláusula arbitral. Convenio posterior.— 2.2. Agregado de cláusula arbitral a un contrato de adhesión.— 2.3. Cláusula arbitral predispuesta.— 3. Prescripción y arbitraje.— 3.1. Ejercicio de la prescripción como excepción.— 3.2. Ejercicio de la prescripción como acción.— 3.3. Momento en que debe oponerse la prescrip- ción.— 4. Interrupción de la prescripción por arbitraje.— 5. La interrupción por arbitraje en el Derecho peruano.— 5.1. Casos en que el arbitraje se frustra.— 5.2. Nulidad del laudo.— 6. Ejecutoría del laudo.— 7. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Agradecimiento

En primer lugar debo expresar mi agradecimiento a los organizadores de este Congreso, la Pontificia Universidad Católica y el Estudio Cas- tillo Freyre, que han tenido la gentileza de invitarme a participar, sin tener en cuenta mis limitaciones, y con ello me han obligado a estudiar e investigar para ver si podía brindar con mi exposición algún aporte que resultase útil.

1.2. Elección del tema

En un primer momento el doctor Mario Castillo Freyre me sugirió un tema de gran atractivo: «La cláusula arbitral vs. las cláusulas abusi-

* Presidente de la Academia de Derecho de Córdoba, Argentina. 176 LUIS MOISSET DE ESPANÉS vas», que tiene gran amplitud y riqueza y presenta numerosas facetas para su análisis, pero luego al parecer se apiadó de mí y tomando en cuenta mis limitaciones, con mucha delicadeza me expresó que podía elegir con total libertad el tema que yo desease. Finalmente, he decidido centrar mi ponencia en el estudio del funcionamiento de la pres- cripción en los arbitrajes, pero como llegué a esa decisión luego de un análisis de las relaciones que pueden existir entre las cláusulas abusivas y el arbitraje, procuraré ilustrar sobre el camino recorrido, pues en él se han jalonado distintas etapas que pueden servir más adelante para el estudio profundizado de esos problemas.

2. CLÁUSULA ARBITRAL VS. CLÁUSULAS ABUSIVAS

Generalmente las cláusulas abusivas se presentan dentro de las condiciones generales que solemos encontrar en los contratos predispuestos, propios de la contratación masiva, donde una de las partes debe aceptar sin mayor discusión las estipulaciones incluidas por el predisponente, que se encuentra en una situación de privilegio, que suele aprovechar para obtener ventajas a su favor.

Ya en un Congreso de Derecho Privado que se celebró en Lima en 1 1988, en una de las ponencias que remití expresaba que «esta modalidad contractual no es en sí misma condenable, y resulta casi indispensable para el aprovechamiento y comercialización de bienes que son de consumo masivo»,2 pero acotaba que en algunos casos «se convierte en instrumento de explotación que es utilizado por quien tiene el monopolio de esos bienes, para imponer condiciones abusivas o leo- ninas».3

1 El Congreso tenía como objetivo central el estudio de las «Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano», los trabajos aportados se publicaron en un tomo, con el título de «Derecho Privado», por Cultural Cuzco Editores, Lima, 1990. 2 Ver obra citada en nota anterior, p. 511. 3 Libro y lugar citados en nota anterior. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 177 ¿Cómo puede incidir la existencia de estas cláusulas en una controversia sometida a arbitraje? Los caminos que pueden conducir a esto son varios que procuraremos sistematizar brevemente.

2.1. Inexistencia de cláusula arbitral. Convenio posterior

En primer lugar, podemos encontrarnos con contratos en los cuales no se ha incluido una cláusula que prevea someter las controversias a arbitraje, pero ante el reclamo de la parte que adhirió a las condiciones generales, por considerar que algunas de las cláusulas son abusivas, el predisponente ofrezca someter el problema a un arbitraje, en lugar de dilucidarlo ante la justicia ordinaria.

Es menester recordar que las legislaciones modernas, tomando como modelo previsiones contenidas en el BGB, consagran de manera expresa la regla de la «buena fe», como principio que debe regir todas las etapas de una relación contractual. En el Código Civil peruano de 1984 encontramos el artículo 1362 que nos dice que «los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes».4

A nuestro criterio, esta actitud del predisponente que, frente a los reclamos del otro contratante, ofrece someter el problema a juicio de árbitros, puede entenderse como una muestra de la buena fe que inspira su obrar, que no procura aprovechar la literalidad de la cláusula considerada abusiva, sino que admite se pronuncie un árbitro sobre los verdaderos alcances de la cláusula cuestionada.

2.2. Agregado de cláusula arbitral a un contrato de adhesión

Puede suceder, aunque no es frecuente que ello suceda, que frente a un contrato con cláusulas predispuestas la otra parte tenga peso suficien-

4 En el Código Civil argentino la Ley n.° 17.711, en 1968, dio nueva redacción al primer párrafo del artículo 1198 que actualmente expresa: «Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. [...]». 178 LUIS MOISSET DE ESPANÉS te como para reclamar se agregue una cláusula de arbitraje que no existe en el resto de los negocios de ese tipo. También aquí la acepta- ción del predisponente podría interpretarse como demostración de que procede de buena fe, y acepta agregar a ese contrato por adhesión a condiciones generales, una cláusula arbitral para dirimir las posibles controversias que puedan surgir si se llega a considerar que algunas de las otras cláusulas predispuestas tienen carácter abusivo.

Este caso tiene alguna semejanza con el que hemos contemplado anteriormente, pero se diferencia porque en el primero no había cláu- sula arbitral al tiempo de celebrarse el contrato y se llega al arbitraje por un convenio posterior, y aquí ya las partes —de común acuerdo— estipulan someter las controversias a arbitraje. Se trata de una previ- sión concertada en ese contrato, y no en el resto de los que celebra el predisponente, como fruto de una negociación que normalmente no suele darse en la contratación masiva.

2.3. Cláusula arbitral predispuesta

Aquí el predisponente está sometiendo a sus contratantes a la exigencia de recurrir a arbitraje en lugar de someterse a la justicia ordinaria.

Esta situación es netamente diferente de las que hemos enunciado en los puntos anteriores, y es mirada con disfavor por el legislador. A guisa de ejemplo citaremos lo que disponen algunos Códigos al legis- lar sobre los contratos de adhesión a condiciones generales. Vemos así que el artículo 1398 del Código Civil peruano de 1984, al referirse a cláusulas que carecen de validez si se las incluye en un contrato de adhesión, por estimar que pueden resultar abusivas, mencionaba especialmente en su parte final «fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje».5 Aunque posteriormente en una ley de refor-

5 Artículo 1398 (Código Civil de Perú de 1984).- «En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo: de COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 179 mas al Código Procesal Civil, se modificaron numerosos artículos del Código Civil, entre ellos el mencionado artículo 1398,6 no se ha alte- rado el espíritu que inspiraba a esa norma en virtud de la cual no se consideran válidas las cláusulas que el predisponente incluya en contratos de adhesión que tengan como finalidad abusiva limitar o menoscabar los derechos de la otra parte.7

Un camino similar sigue el Código Civil de Costa Rica, cuyo artí- culo 1923 (según la Ley n.º 6015 de diciembre de 1976), en el inciso 2 expresa que «a solicitud de las partes los tribunales declararán la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas contractuales [...]», y en el apartado e) del mencionado inciso se menciona a «las que excluyen o restringen el derecho del comprador o adherente a recurrir a los tribunales comunes», lo que lleva a concluir que la cláusula predispuesta que somete las controversias a arbitraje es considerada abusiva.

A su vez en el Código Civil de Paraguay se dispone que si en los contratos de adhesión se incluyen «cláusulas restrictivas de carácter leonino, la parte adherente podrá ser dispensada de cumplirla» (artí- culo 691), y aunque no se hace alusión especial a la cláusula arbitral, se menciona entre las posiblemente abusivas a las que limiten «la utili- zación de procedimientos judiciales de los cuales el adherente podría hacer uso» (inciso h).

prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato, y de fijar cláusulas compromisorias y sometimiento a arbitraje». 6 Debo agradecer al doctor Mario Castillo Freyre que me señaló la existencia de esa modificación del texto originario del artículo 1398. 7 Artículo 1398 (Código Civil de Perú —texto actual—).- «En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato». 180 LUIS MOISSET DE ESPANÉS Estas prevenciones del legislador se refieren no al arbitraje en su conjunto, sino a que «se fuerce» su empleo por medio de una cláusula predispuesta, que obligue al contratante a someterse, cláusula que puede resultarle onerosa o llevarlo a discutir la controversia ante un tribunal arbitral cuya localización territorial o especialización dificultan gravemente la defensa de sus derechos.

En cambio, cuando la cláusula arbitral es libremente pactada y resulta del común acuerdo entre las partes el orden jurídico la acepta sin inconvenientes.

Por ello, la Ley General de Arbitraje peruana n.º 25.572, matizando lo que dispone el artículo 1398 del Código Civil, que hemos mencionado más arriba, admite actualmente la previsión de convenios arbitrales incluidos en «cláusulas generales de contratación o contratos de adhesión», cuando hayan sido conocidos o conocibles, usando la diligencia ordinaria (artículo 11, Ley General de Arbitraje), y en cuatro incisos desarrolla hipótesis en las cuales debe considerarse que esas cláusulas que imponen el convenio arbitral son «conocibles». Pero, el predisponente no puede exigir a la contraparte se someta al convenio si se establece que no era conocido o conocible, «salvo que lo acepte expresamente y por escrito» (parte final, artículo 11, Ley General de Arbitraje).

Se trata de un serio esfuerzo de la Ley de Arbitraje por lograr la extensión de estos convenios a la contratación predispuesta, pero —a nuestro criterio— el mero conocimiento o posibilidad de conocer la existencia de esa cláusula no es suficiente para privarla de característi- cas abusivas, si las tuviera y la justicia ordinaria podrá declarar su invalidez cuando en razón de su contenido esa cláusula menoscabara el derecho de «defensa», que es un derecho con jerarquía constitucional. Y decimos que el conocimiento de la inclusión de la cláusula no es suficiente, si quien contrata con el «predisponente», no está en condiciones de objetar la inclusión de la cláusula aunque advierta que es abusiva, lo que lamentablemente sucede con frecuencia en la contrata- ción masiva por adhesión. Si tal cosa sucediera y la cláusula que impo- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 181 ne el arbitraje tuviese carácter abusivo, el juez deberá invalidarla, aunque su inclusión hubiese sido conocida por la parte.

3. PRESCRIPCIÓN Y ARBITRAJE

El análisis efectuado de las posibles cláusulas abusivas, nos llevó in- sensiblemente a contemplar la posibilidad de que en un contrato por adhesión a condiciones generales se hubiesen incluido cláusulas que modificasen los alcances que el derecho común establece para la pres- cripción de las acciones.

En nuestro Curso de Obligaciones recordamos que «la prescripción obedece a un fundamento de orden público, e interés social»;8 esto trae como consecuencia que los plazos de prescripción sean «indisponibles», de modo tal que no puede imponerse al acreedor un plazo más breve, ni al deudor mantenerlo sujeto por un plazo mayor o más extenso. En conclusión, las cláusulas predispuestas no pueden contener dispositivos por los que se alteren los plazos, solución que consagra el Código Civil peruano en su artículo 1980,9 lo que no impide renunciar a una prescripción ya ganada, y cumplir con la obligación, aunque ya no sea exigible.10 Esta norma concuerda con el artículo 3965 del Código Civil argentino, que dispone: «Todo el que puede enajenar puede remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo». A esto debemos agregar que la Ley General del Arbitraje del Perú, en un apartado final que contiene disposiciones complementarias y transitorias, hace referencia expresa al problema, disponiendo en la Cláusula Séptima, punto 5 que: «Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripción»,

8 Ver nuestro Curso de Obligaciones», Buenos Aires, Zavalía, 2004, 3ª edición, tomo 3, p. 168. 9 Artículo 1980 (Código Civil de Perú).- «El derecho de prescripción es irrenun- ciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción». 10 Artículo 1981 (Código Civil de Perú).- «Puede renunciarse expresa o tácitamen- te a la prescripción ya ganada. [...]». 182 LUIS MOISSET DE ESPANÉS y esto que no puede hacerse en el convenio de arbitraje, a fortiori tampoco podrá hacerse por la vía de inserción en las cláusulas predispuestas de un contrato de adhesión.

Tras estas primeras observaciones debemos preguntarnos: ¿Puede y debe el tribunal arbitral resolver los problemas suscitados por la prescripción de las obligaciones que se pretenden someter a arbitraje? Obviamente la respuesta positiva se impone, pero se nos presentan aquí dos alternativas: a) El que, frente a la actitud del acreedor que pretende reclamar por vía arbitral el cumplimiento de una obligación, la otra parte alegue la prescripción como excepción; y b) que el deudor procure de manera directa obtener que el tribunal arbitral declare pres- criptas las obligaciones que surgían del contrato.

3.1. Ejercicio de la prescripción como excepción

El planteo de la prescripción como excepción, frente al reclamo del presunto acreedor, suele ser el camino transitado con mayor frecuencia, a punto tal que algunos cuerpos legales, como el Código Civil argentino, definen la prescripción liberatoria como «excepción para repeler una acción».11 En materia de arbitraje el deudor podrá, en el momento en que se solicite someter la controversia al tribunal, oponer al reclamo de la otra parte la excepción de prescripción.

3.2. Ejercicio de la prescripción como acción

¿Puede una de las partes, a quien la otra reclama privadamente el cumplimiento de alguna de las obligaciones surgidas del contrato, y ella piensa que ya no es más exigible, solicitar se constituya el tribunal arbitral para que se expida sobre la supervivencia o prescripción de esa obligación?

11 Artículo 3949 (Código civil argentino).- «La prescripción liberatoria es una ex- cepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 183 A nuestro criterio no hay ningún impedimento en que se convoque a arbitraje para resolver este punto, que es sustancial para las partes, ya que si la acción para exigir el cumplimiento se ha extinguido por prescripción, resulta obvio que debe permitirse al «deudor» que ponga en movimiento una actividad destinada a proclamar la extinción de ese crédito.

3.3. Momento en que debe oponerse la prescripción

En general, es de resorte de las leyes procesales determinar el momen- to en que pueden oponerse las excepciones, y suelen fijarse ciertas limitaciones, para evitar que los procesos se prolonguen indebidamente, pero en materia de prescripción algunos códigos civiles, siguiendo el modelo del Código Napoleón, suelen avanzar sobre el derecho procesal, admitiendo que la prescripción se oponga en cualquier estado del juicio, en razón del fundamento de orden público que inspira a la institución.12

Artículo 1497 (Código Civil de Bolivia de 1975).- «Oportunidad de la pres- cripción.- La prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia, si está probada».

Era la posición seguida por el Código peruano de 1936, en su artí- culo 1153, norma que —como señala Vidal Ramírez— ha sido excluida del Código actualmente vigente por considerar que la excepción de 13 prescripción debe regirse por las normas del Código Procesal Civil.

La solución que admite interponer la prescripción en cualquier estado de la causa ha sido a veces resistida por la doctrina, y en Argenti-

12 Es la solución adoptada por el Código Civil francés en el artículo 2224, y ha servido de modelo a otros códigos europeos e incluso de América, como el artícu- lo 1497 del Código Boliviano de 1975. Artículo 2224 (Código Civil francés).- «La prescription peut être opposé en tout état de cause, même devant la cour d’appel, [...]». 13 Ver VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta Jurídica, 1996, p. 92. 184 LUIS MOISSET DE ESPANÉS na se ha llegado en 1968 a modificar la norma del Código Civil que admitía tal posibilidad y limitar las facultades para interponer la pres- cripción a la «contestación de la demanda», o a la «primera presenta- ción en el juicio» de quien intenta valerse de la prescripción.14

Si se proyecta esta última posición doctrinaria a la materia que tra- tamos, se debería limitar la posibilidad de esgrimir la prescripción al momento en que se traba el arbitraje, es decir cuando las partes unidas por un contrato que contiene una cláusula arbitral, aceptan que el problema sea resuelto por los árbitros.

Es la posición que postulamos, por varias razones; en primer lugar, si en el momento inicial no se afirma que la obligación estaba prescripta, se estaría reconociendo que puede todavía ser reclamada, y ello configuraría una renuncia tácita a la prescripción ganada. El principio de «buena fe», reconocido hoy de manera expresa por casi todos los ordenamientos legales, exige a ambas partes un comportamiento conforme a ese principio y quien admite primero el arbitraje, e intenta luego sostener que la obligación estaba prescripta, está asumiendo una actitud francamente violatoria de los mandatos de la buena fe. La apli- cación de este principio, que debe presidir toda la relación contractual, nos inclina a sostener que quien desea sustentar que la obligación reclamada está prescripta, debe interponer esta defensa en el momento en que se inicia el juicio arbitral, y no en una etapa posterior.

Debe recordarse siempre que el proceso judicial es consecuencia de una «demanda» del acreedor, y el deudor —aunque se somete a ese

14 Ver nuestros trabajos sobre las reformas que la Ley n.° 17.711 introdujo al artí- culo 3962 del Código Civil argentino, que originariamente adoptaba una posi- ción similar al Código Civil francés. Esos trabajos se titulan «La oportunidad para hacer valer la prescripción y el derecho transitorio»; «La oportunidad procesal para plantear la prescripción (aclarando una opinión que se me atribuye)»; «Reflexiones sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción»; «Otra vez sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción» y «Reflexiones sobre las reseñas de jurisprudencia y la oportunidad para oponer la prescripción», que se encuentran en nuestro libro titulado Prescripción. Córdoba: Advocatus, 2006, 2ª edición, pp. 147-185. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 185 juicio— no por ello está aceptando la existencia de la deuda; mientras que el proceso arbitral resulta de la voluntad conjunta de las partes, que aceptan discutir los alcances de las relaciones obligatorias que los unen, razón por la cual si el deudor estima que se encontraban pres- criptas, debe manifestarlo en el momento mismo en que se pone en marcha el arbitraje.

4. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR ARBITRAJE

La mayoría de los Códigos Civiles, siguiendo el modelo del Código francés, no hacen referencia al arbitraje como acto interruptivo de la prescripción, limitándose a mencionar la demanda (judicial), como acto emanado del acreedor, y el reconocimiento, por parte del deudor.

Encontramos una excepción en el Código Civil argentino, que dedica su artículo 3988 al sometimiento de la controversia a juicio de árbi- tros.15 Esta norma no tiene una nota del codificador argentino que indique cuáles fueron las fuentes que la inspiraron, pero Segovia, el más agudo de los exégetas del Código, señala que esta causal debe funcio- nar «sean árbitros de derecho o arbitradores, porque ellos sustituyen a los tribunales de la ley»,16 y encuentra sus antecedentes en la doctrina francesa, especialmente Troplong,17 y Aubry y Rau,18 que nosotros hemos buscado para corroborar esta afirmación. Troplong se ocupa del tema en el segundo de los tomos que su obra dedica a la prescripción, encontramos allí un párrafo dedicado al efecto interruptivo de los arbitrajes en la que expresa:

15 Artículo 3988 (Código civil argentino).- «El compromiso hecho en escritura pú- blica, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción». 16 Ver SEGOVIA, Lisandro. «Código Civil de la República Argentina - Su explicación y Crítica bajo la forma de notas». Buenos Aires: Ed. La Facultad, 1933. Su comentario se encuentra en la nota 92 a la Sección Tercera del Libro Cuarto, tomo II, p. 753. 17 Segovia menciona los números 561 y 594 de la obra de Troplong. 18 Respecto a Aubry, alude a una nota 37 que, entendemos nosotros, está colocada en el § 215, en el que se trata estos problemas de la prescripción. 186 LUIS MOISSET DE ESPANÉS «Nos limitaremos a decir que una instancia ante árbitros es una instancia judicial y contiene una verdadera demanda. Es la opinión de D’Argentrée y de Cujas. Remonta a Baldo y a Bartolo, y encuentra sólido respaldo en la § 51. Código, de receptis y en la Novela 95. Se la comprende con facilidad puesto que los árbitros substituyen al juez por elección de las partes y los efectos del compromiso no serían tota- les si la acción llevada frente a aquéllos que han sido llamados a cono- cerla no conservara los derechos del demandante».19

Más adelante se pregunta si un compromiso de someter el problema a árbitros, interrumpe la prescripción cuando no ha sido seguido de actuaciones posteriores,20 cuestión que fue resuelta afirmativamente por la Corte Real en 1826, pero no se manifiesta conforme con esta solución y luego de discutirla extensamente, llega a la conclusión de que el mero compromiso arbitral no tiene efectos interruptivos, si las partes no ponen efectivamente en marcha un proceso arbitral,21 posi- ción que consideramos acertada y sobre la que volveremos luego.

Aubry y Rau son más escuetos. En el § 215, destinado a la interrup- ción de la prescripción, dedican el punto f) al arbitraje sosteniendo:

«En fin, la fuerza de las cosas conduce a reconocer que el compromiso es interruptivo de la prescripción e impide que pueda cumplirse durante la du- ración, convencional o legal, de la misión de los árbitros. Pero está sobreen- tendido que el efecto interruptivo desaparece, si el compromiso cae en perención».22

Y en la nota 37, dedicada a este párrafo, cita en su apoyo las opiniones de Troplong y Vazeille, y fallos de Grenoble, Limoges y Toulouse.

19 Ver TROPLONG, Le droit civil expliqué, De la prescripción. París, 1858, tomo 2, n.° 561, p. 82. 20 Autor y obra citada en nota anterior, n.º 594, p. 112. 21 Recomendamos leer íntegramente el n.º 594 mencionado en la nota anterior. 22 AUBRY, C. y C. RAU. Cours de Droit Civil Français. París, 1869, 4ª edición, tomo 2, p. 354. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 187 La solución adoptada por el Código Civil argentino se encuentra en esta línea de pensamiento, en especial, en el sentido de que la inte- rrupción de la prescripción no nace de un mero «convenio arbitral», sino del hecho de que real y efectivamente ese compromiso sujete la controversia al pronunciamiento de los árbitros.

En nuestro Curso de Obligaciones al referirnos a los actos interruptivos de la prescripción nos hemos limitado a clasificarlos tomando en consideración la persona de quien emana esa actividad y distin- guimos tres categorías: 1) actos emanados del acreedor (demanda); 2) actos emanados del deudor (reconocimiento); y 3) actos emanados de ambos sujetos a la vez (sujeción a juicio de árbitros) sin extendernos en más consideraciones,23 pero parece llegado el momento de reflexionar que esa actividad conjunta no es un «mero reconocimiento del deudor», ni tiene las mismas dimensiones y característica de una demanda judicial, ya que —por ejemplo— no se admitirá que el simple «desistimiento» de una de las partes ponga fin al proceso arbitral. El arbitraje no se traba porque una de las partes lo solicite, sino que para producir el efecto de desplazar a la justicia ordinaria, a la voluntad de uno debe sumarse el asentimiento del otro, y la actitud del deudor tampoco es asimilable a la generalidad de los «reconocimientos», pues podrá prestar su asentimiento para que la controversia la sustancien árbitros pero, al mismo tiempo, manifestar su firme convicción de que no existe ninguna obligación que lo ligue con la otra parte. Estas peculiaridades hacen la interrupción de la prescripción emanada del hecho que se sujete la controversia a la resolución de árbitros, tenga algunas características que la diferencian de la interrupción por demanda, y también del reconocimiento.

5. LA INTERRUPCIÓN POR ARBITRAJE EN EL DERECHO PERUANO

El Código Civil peruano de 1984 no menciona el sometimiento de la controversia a arbitraje entre los actos interruptivos, por lo que debe considerarse un acierto que la Ley General de Arbitraje, en el título

23 Ver nuestro Curso ya citado, tomo III, p. 200. 188 LUIS MOISSET DE ESPANÉS dedicado a disposiciones complementarias y transitorias le haya dedicado la cláusula séptima.24

Aunque al analizar esa cláusula advertiremos algunas imprecisio- nes que sería menester superar en su aplicación práctica.

Resulta un acierto que desde el primer momento el legislador advierta que la interrupción no se produce por el hecho de incluir en el contrato cláusulas que prevean someter a arbitraje las controversias que puedan plantearse en el futuro, sino el hecho de que real y efectivamente una controversia se sujete a arbitraje, como surge de la doctrina que hemos mencionado y de la norma vigente en el Derecho argentino. Advertir esto conduce ineludiblemente a procurar determinar el momento en que la interrupción se produce, pues una pre- tensión de arbitraje tardía tendría como consecuencia que el presunto deudor adujese como excepción la prescripción ya cumplida, tal como hemos señalado más arriba.

24 Séptima.- «Interrupción de la prescripción.- Para los efectos del Arbitraje, rigen en materia de prescripción las siguientes reglas: 1. Se interrumpe el plazo de prescripción respecto a las pretensiones materia de decisión arbitral, desde que: a) Se produce el asentimiento a que se refiere el artículo 11. b) Se formula la pretensión ante él o los árbitros designados en el convenio arbitral o, se requiere a la otra parte le nombramiento de él o los árbitros, o se notifica a la otra parte la iniciación del arbitraje de conformidad con el Reglamento de la Institución Arbitral encargada de la Administración del Arbitraje, siempre que posteriormente se corra traslado a la otra parte de la solicitud de quien ha promovido el arbitraje. 2. Queda sin efecto la interrupción cuando se declara haber lugar a la anulación del laudo arbitral. 3. La prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que lo resuelto en el laudo es exigible. 4. Cuando las reglas de arbitraje aceptadas por las partes o el convenio arbitral dispongan la realización previa al arbitraje de un proceso conciliatorio, la ini- ciación de tal proceso interrumpirá el plazo de prescripción, siempre y cuando se concilie o, en su defecto se inicie posteriormente el arbitraje. 5. Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripción». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 189 En este punto el legislador peruano comienza con una remisión que sustancialmente es correcta, cuando al comenzar a contemplar las distintas posibilidades que pueden presentarse, en el inciso 1-a, se refiere a la necesidad de que frente al pedido de arbitraje, por una de las partes, se produzca el asentimiento de la otra que acepta someterse al juicio arbitral. En efecto, como hemos dicho más arriba, el arbitraje resulta de un acto en el que han participado ambas partes: acreedor y deudor, es decir, que es la consecuencia de un acuerdo y por ello, si no hay un convenio arbitral previo, y una de las partes toma la iniciativa de solicitar un arbitraje, el proceso recién comenzará cuando la otra preste su asentimiento de la manera prevista en la Ley de Arbitraje, pero esa remisión es incorrecta en la forma que se menciona, ya que envía al artículo 11 de la ley, cuando debió hacerlo a la parte final del artículo 10.25

A continuación, en el inciso 1-b de la Disposición Séptima contempla la hipótesis en que ha existido convenio arbitral previo y para que haya interrupción de la prescripción exige que una de las partes —que ya aceptaron la posibilidad de arbitraje para problemas controvertidos— reclame se constituya el tribunal arbitral y su pedido sea notificado a la otra.26

En este punto toma un camino similar al adoptado por el Código peruano en su artículo 1996, inciso 3, que requiere «citación con la demanda», es decir, no se conforma con la presentación ante la justicia de un escrito en que se reclame el cumplimiento de una obligación, sino que ello debe complementarse con la citación al demandado.27

25 El profesor Mario Castillo Freyre, en correspondencia electrónica que hemos intercambiado el 31 de agosto de 2007, expresa su coincidencia con esta observa- ción, manifestando: «En relación a la referencia que hace la Séptima Disposición Complementaria de la Ley General de Arbitraje, en el inciso 1.a., coincido con usted en que la remisión estaría equivocada, pues lo correcto hubiese sido haberse referido al artículo 10 de la Ley y no al 11». 26 Ver el texto en la nota anterior. 27 Artículo 1996 (Código Civil de Perú).- «Se interrumpe la prescripción por: [...] 190 LUIS MOISSET DE ESPANÉS

5.1. Casos en que el arbitraje se frustra

¿Qué sucede con la prescripción en las hipótesis en que, luego de comenzado el proceso arbitral, queda frustrado, porque vencen plazos para el pronunciamiento, o las partes desisten de continuarlo? Nos referimos aquí a hipótesis similares a las contenidas en el artículo 1997 del Código Civil peruano,28 o el 3987 del Código Civil argentino.29 Por razones de tiempo y espacio no podemos ahora extendernos sobre estos puntos. Nos limitaremos a exponer escuetamente nuestra opi- nión, señalando que no en todos los casos pueden traspolarse al arbitraje las soluciones dadas por el Código Civil para la demanda judicial.

En primer lugar, si el pedido de arbitraje no se notificó, es evidente que no puede en ningún caso producir efecto interruptivo; en segundo lugar, y con relación al desistimiento deberá tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley General de Arbitraje, que sólo lo admite si es anterior a la notificación del laudo y lo realizan ambas partes «de común acuerdo», aspecto en el cual como el arbitraje —lo hemos dicho ya— difiere de la demanda en la necesidad de la concurrencia de la voluntad de ambas partes, el desistimiento no podrá ser unilateral, sino que requerirá también el acuerdo de partes.30 Por supuesto que si media desistimiento la interrupción de la prescripción se tendrá por no sucedida.

3) Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente». 28 Queda sin efecto la prescripción cuando: 1. Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 2996, inciso 3. 2. El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha notificado al deudor, o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excep- ción con la que ha opuesto la compensación. 3. El proceso fenece por abandono». 29 Artículo 3987 (Código Civil argentino).- «La interrupción de la prescripción cau- sada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Códi- go de Procedimientos o si el demandado es absuelto definitivamente». 30 Artículo 43 (Ley General de Arbitraje de Perú).- «Desistimiento y suspensión voluntaria.- En cualquier momento antes de la notificación del laudo, de común COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 191 Con respecto a estas hipótesis sostiene correctamente Fernando Vidal Ramírez que «si el proceso judicial o arbitral no culmina por resolu- ción ejecutoriada la interrupción del decurso prescriptorio deviene ineficaz»31 aunque —como veremos en el punto siguiente— extiende esta opinión a la «nulidad del laudo», que analizaremos a continua- ción.

5.2. Nulidad del laudo

Una de las disposiciones de la Cláusula Séptima que puede conducir a una interpretación disvaliosa, es su inciso 2, cuando dispone:

«Queda sin efecto la interrupción cuando se declara haber lugar a la anula- ción del laudo arbitral».

Hemos dicho que un destacado jurista peruano, Fernando Vidal Ramírez, por quien sentimos particular afecto y respeto, asimila los efectos previstos en el inciso 2 al de los casos contemplados en el artí- culo 1997 del Código Civil, que hemos referido en el apartado anterior, lo que de ninguna manera es aceptable.

El texto de la norma que comentamos se limita a decir que la nulidad «deja sin efecto la interrupción», pero en ningún momento sostiene que se tendrá por no sucedida la interrupción que ya se produjo mientras la controversia estuvo sometida a arbitraje. Esa cesación de efectos tiene proyección hacia el futuro, es decir: «la prescripción comienza a correr mientras las partes no tomen alguno de los caminos que señala la propia ley de arbitraje para las diferentes hipótesis de nulidad del laudo en los distintos incisos del artículo 78 de la Ley Ge-

acuerdo y comunicándolo a los árbitros, las partes pueden desistirse del arbitraje. Pueden también suspender el proceso por el plazo que de común acuerdo establezcan. En caso de desistimiento, todos los gastos del arbitraje y las retribuciones de los árbitros son asumidos por las partes en iguales proporciones, salvo pacto en contrario». 31 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta Jurí- dica, 1996, p. 127. 192 LUIS MOISSET DE ESPANÉS neral de Arbitraje, cuando regula las consecuencias de la anulación, disponiendo que la controversia retorne a competencia del Poder Judi- cial (inciso 1), o que vuelva a los árbitros para que reinicien el arbitraje (inciso 2), o que se designen nuevos árbitros (inciso 3), o que se dicte nuevo laudo con las mayorías requeridas (inciso 4), o que se restablez- ca la competencia del Poder Judicial (incisos 5, 6 y 7), y en ninguno de estos casos podrá tenerse por no sucedida la interrupción anterior al pronunciamiento de la nulidad, porque si así fuera y el plazo de pres- cripción se hubiese completado durante la tramitación del proceso arbitral, se cometería la flagrante injusticia de privar a la parte de sus derechos y la también flagrante contradicción de que le quedaría ve- dado continuar con el camino que fija la ley en el propio artículo 78.

¿Qué interpretación debe darse entonces al cuestionado inciso segundo de la Cláusula Séptima? Sólo queda una interpretación congruente. La interrupción de la prescripción cesó con la declaración de nulidad del laudo; comenzó a correr un nuevo plazo que debe contarse a partir del momento en que la nulidad fue notificada, y el interesado podrá seguir cualquiera de los caminos que fija la ley en el artículo 78, antes de que su acción prescriba.

En realidad la solución no nos satisface; hubiera sido más correcto que la ley, además de establecer las alternativas que deberán seguir las partes cuando se declara la nulidad del laudo, fijase un plazo breve de caducidad para que ejercitase sus derechos continuando por la vía que correspondiese.

6. EJECUTORIA DEL LAUDO

Para concluir con esta ponencia debemos decir que pronunciado y notificado el laudo cesa también la interrupción que se había obtenido durante el proceso, y las partes gozan de acción para obtener la ejecutoria del laudo, acción que estará sometida al plazo de prescripción de toda ejecutoria. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 193

7. CONCLUSIÓN

Al finalizar este trabajo debemos confesar que lo hacemos con sentimientos encontrados de satisfacción e insatisfacción:

1) Satisfacción por haber indagado en un terreno que ha sido escasa- mente cultivado por la doctrina.

2) Insatisfacción, por la sensación de haber quedado a mitad de camino y sin lograr completar el estudio de todas las facetas que el problema ofrece. 194 LUIS MOISSET DE ESPANÉS COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 195

LA NECESIDAD DE UNIFICAR LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA COMO CONSECUENCIA DE LA GLOBALIZACIÓN

Felipe Osterling Parodi

LA NECESIDAD DE UNIFICAR LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA COMO CONSECUENCIA DE LA GLOBALIZACIÓN

Felipe Osterling Parodi*

Sumario: 1. Problemas.— 1.1. La Ley del Lugar del Arbitraje.— 2. Proble- mas.— 2.1. La Ley General del Arbitraje.— 2.2. El reconocimiento y la ejecu- ción del laudo arbitral.— 3. Las acciones de la Comunidad Internacional para uniformizar las normas sobre arbitraje.— 3.1. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.— 3.1.1. Tratados Multilaterales de Ámbito Latinoamericano.— 3.1.2. Tratados Multilaterales: La Conven- ción de Nueva York.— 3.2. En lo que se refiere al arbitraje en general.— 3.2.1. La Ley Modelo UNCITRAL.— 3.2.2. La Convención de Panamá.— 3.3. Otros instrumentos internacionales (arbitraje en materia de inversión).— 3.3.1. El CIADI.— 3.3.2. Conclusiones.

1. PROBLEMAS

1.1. La Ley del Lugar del Arbitraje

Las ventajas y beneficios que brinda el arbitraje como mecanismo de solución de controversias alternativo al órgano jurisdiccional estatal, constituye un tema ampliamente difundido por la doctrina. Sin embargo, en el caso del arbitraje internacional, dichas ventajas y beneficios adquieren especial relevancia, teniendo en cuenta la evolución del comercio y la amplitud de relaciones jurídicas que vinculan a personas

* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Osterling. 198 FELIPE OSTERLING PARODI y empresas de distintos países y que requieren de un mecanismo sóli- do y efectivo para la solución de los conflictos que pudieran suscitarse en la interpretación o ejecución de sus acuerdos.

La caída de la casi totalidad de sistemas comunistas y la liberaliza- ción moderada de las economías de otros regímenes con la misma ideo- logía, ha traído consigo, en la actualidad, la vigencia mundial del principio del libre mercado. Este principio se ha visto consolidado con la ampliación de mercados a los cuales anteriormente el inversionista carecía de acceso o lo tenía limitado, como sucedió con los países de Europa Oriental y algunos asiáticos.

A ello debe agregarse el cambio de la política económica de los paí- ses de América Latina, la cual, salvo excepciones, resultaba eminentemente proteccionista a favor del inversionista nacional e intervencionista en determinadas actividades productivas a través de la participa- ción estatal. Dicha situación hoy ha variado, estableciéndose en la generalidad de los casos políticos destinados a la promoción de la inver- sión extranjera, mediante la igualdad de trato con relación a la inver- sión nacional y la reducción de la participación estatal en las actividades productivas a través de la privatización de sus empresas.

Por otro lado, el continuo flujo de bienes y servicios de un país a otro ha generado, además, que las economías nacionales no puedan ser tratadas o evaluadas aisladamente. No existe en la actualidad país que pueda considerarse independiente económicamente, ya que el tráfico de dichos bienes y servicios origina una importante dependencia e in- tegración económica de un país frente a otro.

La economía se ha globalizado; los mercados se han integrado; nin- gún país en la actualidad depende de sí mismo; y las decisiones que alguna nación adopte en su política económica o eventuales crisis que pudieran ocurrir en su desarrollo, afectarán, en mayor o menor grado, a aquellos países que mantienen vínculos comerciales importantes con dicha nación. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 199 Esta situación de dependencia económica ha originado que determinados países tiendan a la cooperación internacional y a la asociación comercial. La Comunidad Económica Europea (CEE); el Tratado de Li- bre Comercio suscrito por Canadá, Estados Unidos y México (NAF- TA); MERCOSUR y el Grupo Andino, entre otros, son consecuencia de la necesidad que exige a las naciones asociarse y cooperar entre ellas para adoptar medidas uniformes destinadas al desarrollo de sus economías y eventual subsistencia en períodos de crisis.

Por otra parte, constituyó un hecho importante en la globalización de las actividades económicas y comerciales de ámbito mundial, la cul- minación el 15 de diciembre de 1993 de las negociaciones globales de la Ronda de Uruguay, cuyo documento final fue suscrito por 117 paí- ses miembros con la denominación de Acuerdo General sobre Arance- les de Aduanas y Comercio (GATT) en la ciudad de Marrakesh el 15 de abril de 1994. Dicho documento crea la Organización Mundial del Comercio (OMC) y prevé el arbitraje como el mecanismo alternativo de mayor idoneidad y eficiencia para la solución de controversias entre partes.

Ahora bien, ¿cuál es la necesidad de uniformizar las normas sobre arbitraje en América Latina a la luz de esta realidad económica global? La respuesta es evidente. Si tenemos en cuenta que la globalización de la economía ha generado no sólo que el tráfico de bienes y servicios se incremente considerablemente, sino también que las relaciones entre personas naturales y jurídicas de distintas naciones pasen de la tradicional compraventa internacional a operaciones tan complejas como las financiaciones internacionales y la aparición de instrumentos comerciales y financieros que involucran operaciones altamente especializadas, deberá dotarse a dichas operaciones de mecanismos eficientes y rápidos para la solución de eventuales diferencias. Dada la magnitud de recursos involucrados en este tipo de operaciones, constitui- ría un riesgo grave para el inversionista comprometer su capital sin la seguridad de contar con un sistema que le brinde la mayor seguridad para la solución de disputas con la otra parte. 200 FELIPE OSTERLING PARODI La existencia de distintos ordenamientos jurídicos internos, con va- riados requisitos para la validez y eficacia del arbitraje, genera inconvenientes de tal magnitud que pueden derivar en la inoperatividad del arbitraje internacional, pues constituye un hecho innegable que las naciones legislan con el objeto de regular su realidad interna, y el arbitraje internacional excede largamente ese ámbito.

El jurista Bernardo María Cremades, en su artículo Naturaleza y Ventajas del Arbitraje, menciona dos razones por las cuales el arbitraje resulta ventajoso para la solución de conflictos en el ámbito internacional. El primero, la lentitud del órgano jurisdiccional, situación que en el ámbito internacional adquiere particular gravedad si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos las partes involucradas residen en países distintos. La notificación de las diligencias judiciales, la actuación de las pruebas y la ejecución de la sentencia en un país extranjero, convierten al órgano jurisdiccional en un ente excesivamente lento; lo cual no ocurriría si las partes deciden acudir a una organización internacional de arbitrajes, cuyos procedimientos se encuentran establecidos y previstos para evitar precisamente dichas dificultades. Otro aspecto mencionado por Cremades como ventaja del arbitraje internacional es la neutralidad que caracteriza al tribunal arbitral. El problema puede observarse claramente cuando una de las partes es una empresa u organismo de derecho público, que puede poner en duda la neutralidad del juez nacional, si se encuentran en juego intereses de su propio país. Sin embargo, la neutralidad también debe existir en controversias que involucran a partes de derecho privado, en las que cada una desea que la controversia sea solucionada por un ór- gano ajeno a la nacionalidad de la otra parte. En estos casos, el sometimiento al arbitraje constituye un mecanismo que evita los problemas indicados.

Pero la existencia de normas internas en los países de Latinoaméri- ca destinadas a la promoción del arbitraje, no resulta suficiente para que dicho mecanismo de solución de controversias sea efectivo e idó- neo en las relaciones internacionales. Muchos arbitrajes internacionales se han tornado en ineficaces cuando al momento de la ejecución del COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 201 laudo en un país determinado, éste, en razón de sus normas internas, no admite tal ejecutabilidad.

2. PROBLEMAS

2.1. La Ley del Lugar del Arbitraje

Un primer problema ha sido tratado por Craig, Park y Paulsson en publicación del año 1990 de la Cámara de Comercio Internacional de París. Él se refiere a la relevancia del lugar en el que se desarrollará el arbitraje, cuya legislación interna puede determinar, mediante normas imperativas o de orden público, la validez y eficacia del convenio arbitral; las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje; la calidad y forma de designación de los árbitros; el procedimiento arbitral, entre otros. Resulta evidente que la existencia de legislaciones internas que varían de país a país lo único que generará son complicaciones a aquellas personas que deseen someter sus eventuales diferencias a arbitraje, quienes se verán obligadas a examinar detenidamente, al tiempo de concertar el pacto de arbitraje o al suscitarse la controversia, cada le- gislación interna, que usualmente desconocen, a fin de verificar la posibilidad de un arbitraje eficaz y válido.

Debemos destacar en este aspecto la limitación de que las distintas legislaciones internas imponen el arbitraje, bajo la excusa del orden público. En mayor o menor grado, las legislaciones han tratado este tema en forma confusa y oscura, lo cual ha permitido que eventualmente la esfera del asunto que interesa al orden público pueda extenderse a límites que el propio legislador nacional jamás quiso regular.

Por otro lado, también es cierto que no sólo las normas de carácter imperativo o de orden público pueden restringir inadecuadamente un arbitraje. Así, podemos referirnos a las normas dispositivas que admiten el pacto en contrario, pero respecto de las cuales las partes desconocen sus consecuencias, por la simple razón de ser ajenas al país en el que se llevará a cabo el arbitraje. 202 FELIPE OSTERLING PARODI

2.2. El reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral

Otro problema de amplio debate en la doctrina —tratado antes en forma esquemática— que ha generado serios inconvenientes para la efectividad del arbitraje internacional, es el relativo al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dictados en el extranjero.

En primer lugar, aquella parte que requiere el reconocimiento y ejecución del laudo expedido por el tribunal arbitral puede tener dificultades iniciales en el país del lugar del arbitraje, toda vez que la parte perdedora podría acudir al Poder Judicial de dicho país, ya sea vía recurso de apelación (si ello ha sido previsto por las partes o la legisla- ción interna lo permite) o a través del recurso de anulación.

Por lo demás, la parte en el arbitraje puede requerir el reconocimiento y ejecución del laudo en un país distinto al del lugar del arbitraje; y podría ocurrir que en ese país distinto, ya sea por criterios de nacionalidad, domicilio u otros, dicho arbitraje pueda ser considerado doméstico y exija que se preserven sus normas imperativas para evitar dar el pase a su ejecución.

También podría suceder que en ese país existan disposiciones que equiparen el laudo arbitral con la sentencia judicial y exija que se cumplan los mismos requisitos para ambos casos. El inconveniente no sólo se refiere a la existencia de la legislación interna que determine requisitos muy diversos para el reconocimiento y ejecución de una sentencia judicial extranjera —que se aplicaría al laudo—, sino también al principio generalizado de reciprocidad como exigencia para el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras.

En efecto, las legislaciones internas generalmente requieren para el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras, que éstas provengan —salvo la existencia de tratados- de un país en el que se reconozcan y ejecuten las sentencias judiciales del país en el que se pretende aplicar la sentencia. A ello se denomina «reciprocidad» y se sustenta en el hecho de que no resultaría digno que un país reconozca COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 203 las sentencias expedidas en un país extranjero, cuando esta nación no reconoce las resoluciones definitivas expedidas por el Poder Judicial del primer país.

Como bien indican los doctores Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Aramburú Yzaga, en su libro El Arbitraje en el Perú: Desa- rrollo Actual y Perspectivas Futuras, el único efecto práctico de la apli- cación de dicho principio, es que el particular que sometió la controversia a arbitraje será finalmente el perjudicado.

El problema de la falta de uniformidad de las legislaciones internas con relación al arbitraje internacional, ha llevado a distintas organizaciones internacionales a buscar diversos medios y mecanismos que tiendan a unificar las disposiciones relativas al arbitraje internacional.

3. LAS ACCIONES DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL PARA UNIFORMIZAR LAS NORMAS SOBRE ARBITRAJE

3.1. En lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros

3.1.1. Tratados Multilaterales de Ámbito Latinoamericano

En el caso del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, a nivel latinoamericano se ha tratado de uniformizar las normas relativas al tema a través de distintos tratados multilaterales, entre ellos, la Con- vención de Lima de 1878 o Tratado para establecer Reglas Uniformes en Materia de Derecho Internacional Privado; la Convención de Mon- tevideo de 1889 o Tratado de Derecho Procesal; la Convención de Ca- racas de 1911 o Tratado sobre Ejecución de Actos Extranjeros; la Con- vención de la Habana o Código Bustamante de 1928; la Convención de Montevideo de 1940 o Tratado de Derecho Procesal Internacional; el Convenio de Panamá de 1975 o Tratado sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Convención de Montevideo de 1979 o Tratado sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extran- jeros. 204 FELIPE OSTERLING PARODI Además de los problemas ocasionados por dichos convenios con re- lación a la continua equiparación entre la sentencia judicial y el arbitraje, así como en lo que se refiere a la necesidad de probar el elemento de reciprocidad para el reconocimiento y ejecución del laudo, existe un grave inconveniente: los mismos sólo resultan aplicables frente a aquellos países que los hubieran ratificado, lo cual de por sí constituye una limitación en la medida en que muchos de ellos no han sido ratificados por un número importante de países.

3.1.2. Tratados Multilaterales: La Convención de Nueva York

Si bien el Convenio relativo a la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras suscrito en Ginebra el año 1927 constituye el primer antecedente sobre un intento global de unificar las normas sobre arbitraje, la poca acogida del Convenio entre los países de la entonces Liga de las Naciones implicó su ineficacia como mecanismo destinado a la uniformidad del arbitraje en lo que se refiere al reconocimiento y eje- cución de laudos.

Es recién con la suscripción del Tratado sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nue- va York de 1958, que podemos referirnos al primer intento de relativa eficacia, propuesto a iniciativa de la Organización de las Naciones Unidas, para unificar las normas sobre arbitraje a nivel mundial.

Los doctores Cantuarias y Aramburú señalan en su obra las principales virtudes del Convenio. Éstas son:

- Regular el tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, independientemente de las normas aplicables a las sentencias judiciales.

- Eliminar la necesidad de que la parte que requiere el reconocimien- to y ejecución del laudo, demuestre ante la autoridad competente del país parte, que el laudo es final (doble exequatur). COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 205 - Establecer taxativamente las causales por las cuales puede denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo, trasladando la carga de la prueba a quien invoca alguna de las causales.

- Declarar procedente la excepción de convenio arbitral, cuando las partes han acordado someter su controversia a arbitraje y una de ellas demanda ante el Poder Judicial. Con ello se elimina el riesgo de aplicar la legislación interna de cada país en lo que se refiere a dicha excepción.

- Adoptar una definición uniforme de convenio arbitral, con lo cual se elimina la tradicional distinción entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral.

- Señalar los documentos requeridos para solicitar el reconocimiento y ejecución del laudo.

La Convención de Nueva York de 1958 se encuentra en la actualidad aprobada y ratificada por aproximadamente 100 países (el Perú ratificó el Convenio el año 1988), lo cual demuestra la amplia acogida que dicha norma ha generado a nivel mundial. Ella tiene por objeto su aplicación global a los arbitrajes de naturaleza internacional. Sin embargo, la misma Convención contiene restricciones que limitan de por sí la aplicación de sus disposiciones.

En efecto, el artículo I de la Convención, en su inciso 3), establece que «al momento de firmar o ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno».

En este sentido, la propia Convención permite dos tipos de reservas a los países que la suscriban. Éstas son: 206 FELIPE OSTERLING PARODI a) La reserva de reciprocidad, contenida en la primera parte del precepto y referida a la posibilidad de que un país, sobre la base de la reciprocidad, pueda declarar que aplicará la Convención únicamente al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dictados en el país de otro u otros Estados contratantes y no de todos.

La reserva mencionada ha sido utilizada por un considerable nú- mero de países que han ratificado la Convención, lo cual genera una importante limitación al objetivo original de constituir una norma internacional de efectos unificadores y globales. b) Reserva sobre materia comercial, contenida en la última parte del inciso, que se refiere a la posibilidad de los Estados contratantes de ratificar el Convenio bajo la reserva de que la Convención sólo será aplicable a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

La mencionada reserva constituye también una seria limitación, toda vez que será finalmente la legislación interna del país que hubiera efectuado la reserva, la que determinará las materias a las cuales les resultará aplicable la norma. No obstante, debemos precisar que la indicada reserva ha sido acogida por un número reducido de países contratantes.

La utilización de las reservas mencionadas, así como la falta de rati- ficación por algunos países suscriptores de la Convención, han generado que la indicada norma aún no permita los efectos deseados originalmente de unificar la legislación internacional sobre arbitraje.

Pero el problema va más allá, toda vez que como el mismo Conve- nio lo indica, la materia regulada es únicamente el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales. La Convención omite tratar temas de particular importancia para el arbitraje internacional, como el procedimiento pertinente para la excepción de convenio arbitral o el procedimiento para el arbitraje en general. Dicha omisión implica la necesaria aplicación de la legislación interna de cada país sobre estos temas. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 207

3.2. En lo que se refiere al arbitraje en general

3.2.1. La Ley Modelo UNCITRAL

Como consecuencia de las omisiones normativas de la Convención de Nueva York, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), en su décimo cuarto período de sesiones (1981), envía un informe al Secretario General de las Na- ciones Unidas formulando las características de una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, la misma que pretendía suplir las deficiencias de la citada Convención de Nueva York. Entre la posibilidad de modificar la Convención o de aprobar una Ley Modelo destinada a uniformizar la legislación interna de los países miembros, se pre- firió esta última alternativa. Finalmente, el 21 de junio de 1985 se aprueba la denominada Ley Modelo UNCITRAL.

La Ley Modelo UNCITRAL no es otra cosa que un documento sugerido a cada país, a fin de que el mismo sea incorporado en su legisla- ción interna. El propósito de ello es evidente: unificar las legislaciones internas de los países sobre la base de normas uniformes que determinen los conceptos y alcances del arbitraje comercial internacional. Lo- grar dicho objetivo eliminaría cualquier conflicto que potencialmente pudiera existir entre un arbitraje internacional y la legislación interna de cada país, convirtiendo a la institución arbitral en un mecanismo de solución de controversias idóneo y eficaz en las transacciones internacionales.

En la Ley Modelo UNCITRAL se tratan ampliamente diversos temas que involucran al arbitraje comercial internacional, desde el nacimiento del convenio arbitral hasta el reconocimiento y ejecución del laudo.

El Capítulo II de la Ley Modelo se ocupa de definir los alcances y las formalidades que debe cumplir un convenio arbitral de naturaleza internacional; precisa los alcances de la excepción de convenio arbitral y prevé la posibilidad de que cualquier parte solicite la adopción de 208 FELIPE OSTERLING PARODI medidas cautelares al Poder Judicial, sin perjuicio del inicio del arbitraje.

El Capítulo III regula la composición del tribunal arbitral. Siempre dejando en libertad a las partes sobre el número y procedimiento de designación de los árbitros, se prevén normas de aplicación supletoria sobre tales aspectos ante la falta de acuerdo de las partes. Asimismo, se regula el procedimiento de designación de los árbitros por el Poder Judicial; las causales de recusación de los árbitros y su procedimiento.

El Capítulo IV trata diversos temas relativos a la competencia del tribunal arbitral, consagrando la separabilidad o autonomía del convenio arbitral con relación a las demás estipulaciones del contrato, de tal forma que la nulidad de este último no acarreará la nulidad del convenio.

El Capítulo V, siempre respetando la voluntad de las partes, contiene normas supletorias a dicha voluntad en lo que se refiere propiamente al proceso arbitral; al lugar del arbitraje; al idioma; al procedimiento de interposición de la demanda y su contestación; a la naturaleza de las audiencias y actuación de las pruebas; a los supuestos de rebeldía de alguna de las partes y a sus efectos en el arbitraje, entre otros.

El Capítulo VI denominado Pronunciamiento del Laudo y Termi- nación de Actuaciones, determina la naturaleza y procedimiento de expedición del laudo arbitral y el contenido del mismo, entre otros.

El Capítulo VII regula la posibilidad de impugnación del laudo arbitral a través del recurso de anulación ante el Poder Judicial, estableciendo taxativamente las causales por las cuales procede tal recurso, así como los plazos, requisitos y formalidades que deben cumplirse.

Finalmente, el Capítulo VIII de la Ley Modelo regula el tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.

Conforme puede apreciarse, la Ley Modelo UNCITRAL trata inte- gralmente a la institución del arbitraje en el comercio internacional y COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 209 muchos países, incluido el Perú (Ley n.° 26572), han incorporado a su legislación interna las mencionadas disposiciones, distinguiendo claramente en sus ordenamientos las normas aplicables al arbitraje interno de aquéllas previstas para el arbitraje internacional.

3.2.2. La Convención de Panamá

Merece destacarse como acuerdo de naturaleza multilateral de ámbito latinoamericano, la suscripción, bajo el auspicio de la Organización de Estados Americanos (OEA), de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o Convención de Panamá del año 1975. La Convención fue ratificada por el Congreso de la República del Perú el año 1988, mediante Resolución Legislativa n.° 24924.

La citada Convención consta de 13 artículos, los que regulan los alcances del convenio arbitral (artículo 1); el respeto al procedimiento pactado por las partes para la designación de los árbitros, precisando que éstos podrán ser extranjeros o nacionales; la aplicación del procedimiento previsto por la Comisión Interamericana de Arbitraje Co- mercial, a falta de acuerdo entre las partes; así como el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales, enumerándose taxativamente aquellos casos en los cuales se podrá denegar tal reconocimiento (artí- culos 4 y 5).

A diferencia de la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá no prevé reservas sobre su aplicación, salvo en el caso de Esta- dos Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos sobre aspectos tratados en la Convención, pudiendo declararse en dichos casos que la norma se aplicará a todos los territorios o sólo a algunos de ellos.

Finalmente, se prevé la posibilidad de que los Estados Partes de- nuncien la Convención, cesando los efectos de ese instrumento al año de depositada la denuncia en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. 210 FELIPE OSTERLING PARODI

3.3. Otros instrumentos internacionales (el erbitraje en materia de inversión)

3.3.1. El CIADI

El Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados o Convenio de Washing- ton del año 1965, creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferen- cias Relativas a Inversiones (CIADI). Dicho instrumento fue iniciativa del Banco Mundial como un mecanismo de promoción a la inver- sión extranjera en países en vías de desarrollo.

Si bien la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá y la adopción por parte de la legislación interna de los países de las disposiciones contenidas en la Ley Modelo UNCITRAL, vienen constituyendo mecanismos destinados a la unificación de las normas sobre arbitraje comercial internacional, tanto en América Latina como en el mundo, también es cierto que ninguna de ellas resuelve por sí misma el problema del arbitraje internacional en las relaciones comerciales que vinculan a los particulares con un Estado. En muchas ocasiones, el particular no se encontraba dispuesto a asumir el riesgo de que eventuales controversias surgidas en sus relaciones con órganos de derecho público fueran resueltas por los tribunales judiciales del país del ente público, porque podía poner en tela de juicio dichas decisiones. Desde luego que razones similares determinaban que los órganos de derecho público no estuvieran dispuestos a que la controversia susci- tada se resolviera ante los tribunales nacionales del particular que efec- tuaba la inversión.

Para superar esos problemas el CIADI tiene por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre los Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes a procedimientos de conciliación y arbitraje (artículo 1).

En lo que se refiere a la condición de las partes, el artículo 25 del Convenio establece que la jurisdicción del CIADI se extenderá a las COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 211 diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una in- versión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de ese Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito someterse al CIADI. El consentimiento dado por las partes no podrá ser retirado unilateralmente.

El Convenio contiene además el procedimiento de designación de los árbitros, respetándose, desde luego, la voluntad de las partes (Sec- ción Segunda); las facultades y funciones del Tribunal (Sección Terce- ra); y el contenido y requisitos de forma que debe contener el laudo (Sección Cuarta).

La Sección Quinta del Convenio prevé la posibilidad de tres tipos de recursos. Éstos son: 1) de aclaración, cuando surgiera alguna diferencia entre las partes sobre los alcances y sentido del laudo que, de ser posible, deberá ser resuelta por el mismo tribunal, pues en caso contrario se constituirá uno nuevo; 2) de revisión, que procede cuando se descubre algún hecho que hubiera podido influir decisivamente en el laudo, siempre que, al tiempo de dictarse el mismo, no hubiera sido conocido por el Tribunal y por la parte que solicite la revisión, y que ello no se deba a su propia negligencia; el plazo para la interposición del recurso es de 90 días; y, 3) de anulación, por las causales taxativamente señaladas en el Convenio.

Asimismo, el Convenio regula el procedimiento de reconocimiento y ejecución de los laudos (Sección Sexta); y las causales de recusación de los árbitros (Capítulo V).

No obstante que el CIADI tenía por objeto la promoción de la in- versión en los países en vías de desarrollo, a través de la operatividad de un organismo dotado de la suficiente neutralidad para resolver controversias que involucraran a Estados e inversionistas de otros países, el Convenio no fue suscrito por ningún país latinoamericano el año 1965. 212 FELIPE OSTERLING PARODI Fernando Cantuarias Salaverry, en su artículo Necesidad de que el Perú suscriba la Convención de Washington (CIADI), indica que de acuerdo a las expresiones del Secretario General del Banco Mundial en aquel entonces, la negativa de los países latinoamericanos se origi- nó por las siguientes razones:

- La supuesta imposición del arbitraje a las controversias.

- La prohibición contenida en las Constituciones Políticas de la ma- yoría de países latinoamericanos, de someter a arbitraje aquellos contratos suscritos entre el Estado y los inversionistas extranjeros.

- La supuesta violación al principio de igualdad entre inversionistas nacionales y extranjeros.

- El hecho de que la creación de una Corte Arbitral Internacional constituía un inaceptable rechazo a los tribunales nacionales de los países latinoamericanos.

- La historia del arbitraje en Latinoamérica no había sido muy afor- tunada.

Rechazando estas razones, Cantuarias señala lo siguiente: «Cree- mos que todos y cada uno de los argumentos pueden ser fácilmente rebatidos. El CIADI no crea un sistema compulsivo de arbitraje, sino que permite su uso cuando las partes lo hayan pactado previamente. Con respecto a la prohibición constitucional de pactar el arbitraje, Broches (el Secretario General del Banco Mundial en dicho momento) encontró que solamente una Constitución —la venezolana— podía limitar su incorporación. En cuanto a la tercera objeción, es claro que lo único que se establece es un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Al cuarto argumento se le puede responder que el temor no es a los jueces sino a la intervención política. Y, por último, respecto de la quinta objeción lo único que se puede decir es que es lamentable su sola argumentación. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 213 Lo que realmente estuvo detrás de las objeciones por parte de los países de Latinoamérica a la suscripción del CIADI no es otra cosa que la aplicación de la Doctrina Calvo. Esta doctrina reconocía el derecho de los Estados Latinoamericanos a evitar toda intervención di- plomática por parte de cualquier Estado a favor de su inversionista, así como impedir la figura de la subrogación en la deuda. El mecanismo legal que se utilizó para implementar dicha doctrina fue la obli- gación por parte del inversionista de renunciar a la protección diplo- mática y asimismo reconocer la competencia exclusiva de las Cortes Jurisdiccionales del país en donde se invirtiera.

Felizmente, hoy la realidad está llevando a que la Doctrina Calvo pierda adeptos y poco a poco nuestros países están entendiendo que el pactar un arbitraje internacional bajo los auspicios de una institución tan importante como el Banco Mundial, no implica bajo ningún pun- to de vista una pérdida de soberanía [...]».

En la actualidad existen más de 100 países que han ratificado el CIADI. Sin embargo, su ratificación por parte de los Estados Latinoa- mericanos no ha sido masiva, principalmente por la equivocada posi- ción de proteger a la Doctrina Calvo. El Perú ratificó dicha Conven- ción el año 1993, mediante Resolución Legislativa n.° 26210.

3.3.2. EL MIGA

El Organismo Multilateral de Garantía en Inversiones (MIGA) fue creado el año 1985, con el objetivo de cubrir los riesgos no comerciales de inversionistas en los países en desarrollo.

Son propósitos del MIGA los siguientes:

- Reducir los riesgos no comerciales para los inversionistas que realicen actividades en países en desarrollo.

- Estabilizar y mejorar los climas de inversión en los países en desarrollo. 214 FELIPE OSTERLING PARODI - Complementar los programas regionales y de garantía de inversiones, así como las actividades de los aseguradores privados de riesgos no comerciales.

- Remover los obstáculos burocráticos y legales que impidan o des- alienten los flujos de inversión.

- Convenir acuerdos que aseguren que el país receptor tratará a las inversiones con cobertura de MIGA tan favorablemente como a las de la Agencia de Garantía de Inversiones a la que más favorezca.

- Buscar arreglos no politizados mediante la resolución de controversias vía arbitraje internacional.

El Programa de Seguros por riesgos no comerciales incluye lo siguiente:

- Cambio y transferencia de utilidades.- Debido a las modificaciones de las leyes, reglamentos y procedimientos de control cambiario que afectan la conversión de moneda nacional de libre uso o su transferencia fuera del país receptor dentro de los plazos convenidos.

- Expropiación y medidas similares.- Debido a las pérdidas resultantes de medidas atribuibles al gobierno receptor destinadas a privar de la propiedad o control de su inversión al extranjero. Comprende tanto la expropiación directa como la progresiva.

- Incumplimiento de contrato.- Debido a las pérdidas resultantes de la abrogación o incumplimiento por el gobierno receptor de un contrato.

- Guerra y disturbios civiles.- Para el caso de pérdidas resultantes de daños materiales, interrupción de actividades comerciales o acciones militares o disturbios civiles en el país receptor.

El MIGA cumple funciones de coasegurador cuando la agencia nacional fuese incapaz de cubrir los riesgos que son determinados por la COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 215 elección de un país para invertir. Asimismo, cubre funciones de rease- gurador cuando el proyecto es de gran envergadura para ser solo cubierto por los seguros nacionales o por inelegibilidad o incapacidad de la aseguradora nacional o privada.

Las controversias susceptibles de ser resueltas a través del MIGA son las siguientes:

- Las relativas a la interpretación o aplicación del Tratado entre paí- ses miembros o entre MIGA y un país miembro.

- Las que surjan entre el tenedor de una póliza de garantía o reaseguros y MIGA.

- Las derivadas de MIGA, como subrogante, y un país receptor de la inversión.

Al igual que en el caso anterior del CIADI, aún queda pendiente de ratificación por algunos países latinoamericanos el MIGA. El Perú lo ratificó el año 1991, mediante Resolución Legislativa n.° 24312.

4. CONCLUSIONES

En la presente exposición hemos explicado las razones por las cuales el fenómeno de la globalización económica ha convertido al arbitraje internacional en un mecanismo alternativo de solución de controversias que podría resultar idóneo y eficaz, teniendo en cuenta la evolución actual de las transacciones internacionales de naturaleza comercial y el aumento de las inversiones privadas en los países en desarrollo.

Sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de eficacia del arbitraje internacional, el mismo que involucra, por lo general, a más de un país en el nacimiento, desarrollo y ejecución final del laudo, resulta indispensable que existan normas uniformes que regulen dicho arbitraje y permitan garantizar la eficacia de la institución arbitral como meca- 216 FELIPE OSTERLING PARODI nismo alternativo de solución de controversias, independientemente del país en el que se desarrolle o de aquél en el que finalmente se ejecute el laudo.

4.1. Uno de los mayores obstáculos para el establecimiento de una normatividad uniforme lo constituye la diversidad de la legisla- ción interna de cada país, cuyas variaciones y particularidades exigen a las partes un examen cuidadoso de la legislación que eventualmente afectaría de una u otra forma al arbitraje, lo cual no sólo genera un aumento de costos innecesario, sino, lo que es más importante, siempre existirá el riesgo de que la incompatibilidad de la legislación interna en particular y el arbitraje resulte insal- vable y contraria a los intereses de las partes.

4.2. La comunidad internacional, tanto a nivel global como regional, ha realizado intentos para unificar los criterios y normas que de- berán regir al arbitraje internacional. La Convención de Nueva York y la Convención de Panamá, esta última a nivel regional, constituyen claros ejemplos de dichos intentos. No obstante, los objetivos que inspiraron a esos instrumentos aún no han podido ser cumplidos a cabalidad, no sólo por la falta de ratificación de los instrumentos internacionales por algunos países, sino por el hecho de que aun cuando fueran ratificados, en muchos casos dicha ratificación se efectúa con ciertas reservas que limitan la aplicación de las convenciones y tratados, manteniéndose con ello el obstácu- lo de la aplicación de la legislación interna cuando algún arbitraje se desarrolla dentro del ámbito de alguno de dichos países.

Resulta necesario entonces promover en aquellos Estados que aún no forman parte de la Convención de Nueva York y la Conven- ción de Panamá, la necesidad de ratificación de los indicados instrumentos como un paso requerido para lograr la uniformidad normativa del arbitraje internacional en América Latina.

4.3. La Ley Modelo UNCITRAL constituye otro de los intentos de la comunidad internacional de uniformizar la legislación interna de COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 217 los países a fin de que ésta sea adecuada a las necesidades actuales del comercio internacional y, como consecuencia de ello, del arbitraje internacional. En este sentido, esa Ley Modelo también debe promoverse en aquellos países que mantienen una legislación interna desfasada con la realidad del comercio moderno. Con ello, las partes contratantes en transacciones internacionales tendrán un conocimiento cierto de los alcances y efectividad final del arbitraje internacional al cual eventualmente decidan someterse.

4.4. El tema de la inversión extranjera en América Latina es de innegable relevancia para el bienestar de nuestras naciones y constituye una de las bases principales de la política económica. Evidente- mente, los países en vías de desarrollo deben buscar mecanismos que aseguren al inversionista extranjero que contará con mecanismos adecuados, eficaces y neutrales para la solución de los eventuales conflictos que pudieran surgir con el Estado receptor de la inversión.

No se justifica, entonces, la razón por la que algunos países latinoamericanos vienen evitando adherirse al CIADI y al MIGA, toda vez que es precisamente a través de dichos instrumentos que podrá garantizarse a los inversionistas extranjeros que los recursos que destinen a cada uno de nuestros países se encontrarán protegidos con la inter- vención de organismos internacionales que aseguren la neutralidad política de sus decisiones.

En este caso, los países de Latinoamérica deben comprender que la defensa de la Doctrina Calvo, nacida en otra época y en otra realidad, hoy no se justifica y, por el contrario, atenta contra el desarrollo de mecanismos alternativos de solución de controversias que promuevan las inversiones en cada uno de nuestros países.

Lima, agosto del 2007

CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS SOMETIDOS A ARBITRAJE, CON LA PARTICIPACIÓN DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Oswaldo Hundskopf Exebio

CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS SOMETIDOS A ARBITRAJE, CON LA PARTICIPACIÓN DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS

Oswaldo Hundskopf Exebio*

Sumario: 1. Introducción.— 2. Marco legal aplicable.— 3. Importancia del pacto social y de los estatutos.— 4. Domicilio social y sus implicancias.— 5. Clases de acciones y tipos de accionistas.— 6. Controversias societarias y sus modalidades de solución.— 7. El convenio arbitral societario. Análisis del ar- tículo 48 de la LGS.— 8. El arbitraje internacional y su aplicación a los conflictos intersocietarios.— 9. Reglas aplicables al arbitraje internacional.— 10. Listado de potenciales conflictos intersocietarios que se ventilarían en Arbi- trajes Internacionales cuando los accionistas-inversionistas tengan domicilio en el extranjero.

1. INTRODUCCIÓN

El título elegido para el presente artículo, nos vincula necesariamente con dos normas legales de particular importancia en nuestro país, y que son la Ley n.° 26887 ó Ley General de Sociedades, en adelante LGS, que nos ayudará a identificar los potenciales conflictos intersocietarios, y la Ley n.° 26572 ó Ley General del Arbitraje, en adelante LGA, referida a la norma regulatoria de este medio de solución de conflictos y/o controversias, determinadas o determinables, sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición.

Como una precisión inicial, es de singular importancia señalar que lo que va a ser materia del presente trabajo, no son los conflictos que

* Profesor principal y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Socio del Estudio Sparrow, Hundskopf, & Villanueva Abogados. 222 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO una Sociedad tiene cuando en la propia dinámica de sus actividades económicas que constituyen su objeto social, celebra actos, operaciones o contratos, con otras Sociedades y que en virtud a dicha relación, se generan controversias respecto a la interpretación de las cláusulas contractuales, o al cumplimiento o no de las prestaciones, entre otros temas, sino a los conflictos internos que se pueden gestar en el seno de una sociedad, ya sea por conflictos entre la Sociedad y sus propios socios, o por conflictos entre los socios entre sí, o a las controversias con los administradores, directores y gerentes, tanto actuales, como a los que desempeñaron en el pasado tales cargos.

Basado en consideraciones fundamentalmente pragmáticas, se va a focalizar el trabajo en las Sociedades Anónimas y en la relación con sus accionistas, considerando dentro de ellas las sociedades en las cuales, las acciones representativas de su capital social, pertenecen parcial o totalmente, a inversionistas extranjeros, no domiciliados en el país, y que ostentan dicho carácter, o bien desde la misma constitución de la Sociedad, o por un ingreso posterior a la misma, producto de adquisiciones de porcentajes accionarios, o por la realización de nuevos aportes en los procesos de aumento de capital que se abren a nuevos inversionistas.

2. MARCO LEGAL APLICABLE

En nuestro país, la columna vertebral del Derecho Societario en materia legislativa, es la Ley General de Sociedades n.º 26887, aprobada el 9 de diciembre de 1997, razón por la cual está próxima a cumplir diez años de su aprobación, ley que como se sabe, entró en plena vigencia a partir del 1 de enero de 1998. La finalidad de dicho marco legal, es establecer las reglas básicas aplicables a todos los tipos societarios, y regular la constitución, funcionamiento, organización, reorganización, disolución, liquidación y extinción de todos los tipos de sociedades de Derecho Privado en el Perú, regulando además, a las sociedades irre- gulares, a las sucursales y a los contratos asociativos. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 223 Respecto a su ámbito de aplicación, conforme a su artículo segundo, toda Sociedad Civil o Mercantil, debe necesariamente adoptar alguno de los siete (7) tipos regulados por la Ley, siendo dos tipos de Socieda- des Civiles y cinco de Sociedades Mercantiles.

Si bien efectivamente, las normas contenidas en la LGS tienen una naturaleza especial, ya que configuran un ordenamiento legal, amplio y completo, de orden público, dentro del cual se tienen que desenvol- ver las sociedades existentes al 1 de enero de 1998, y las que se consti- tuyeron a partir de su entrada en vigencia, o se constituirán en el futuro, consideramos que una de las principales características de este marco legal estriba en el hecho que se ha producido una suerte de flexibilización o relativización de sus normas, y en ese orden de ideas, consideramos que es posible diferenciar dentro de dicho cuerpo legal, hasta cinco tipos diferentes de normas, a saber:

1. Normas de carácter imperativo, de observancia obligatoria y que no dejan alternativa u opción para su cumplimiento. Dentro de este grupo, se encuentra la gran mayoría de las normas contenidas en la LGS, normas que establecen un mandato que debe ser necesariamente cumplido, sin que pueda expresarse voluntad diferente.

2. Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo, establecen parámetros mínimos o máximos, entre los cuales las sociedades deben optar (ver artículo 163 y 155), o deja a la voluntad de los accionistas incorporar o no en sus estatutos, instituciones especiales como es el caso del Arbitraje Privado, como la modalidad o el medio de solución de controversias en materia societaria, tal como lo permite el artículo 48 de la LGS.

3. Normas que si bien son imperativas, la misma Ley permite que a través de sus estatutos, se excluyan, no se apliquen, o en todo caso, se apliquen de manera diferente. Solamente en el caso de la Socie- dad Anónima, son 43 los casos aplicables a este grupo de normas.

4. Normas referidas a situaciones en la que la misma Ley establece que será la Junta General de Accionistas, o en su caso el Directorio, 224 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO los que establezcan el procedimiento que debe seguirse. Como ejemplo, es el caso del artículo 208 de la LGS, referido al ejercicio del derecho de preferencia en el supuesto que en un aumento de capital, luego de terminada la segunda rueda, queden acciones sin suscribir.

5. Finalmente, hay normas a través de las cuales, la ley permite que la Junta General de Accionistas adopten una determinada decisión aunque ella no esté prevista en los estatutos, y en ese sentido, por ejemplo, el quinto párrafo del artículo 101 de la LGS referido a la validez de acordar en Junta General, la prohibición temporal de transferir, gravar o afectar acciones, en cuyo caso sólo alcanza a las acciones de quienes hayan votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la Ley o de los estatutos para la modificación de este último, y el caso del segundo párrafo del artículo 199, que establece que la Junta General pueda acordar, aunque los estatutos no lo hayan previsto, la creación de diversas clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales.

En cuanto a la LGA vigente desde el 6 de enero de 1996, contiene el marco legal normativo, aplicable a la práctica del arbitraje, regulando tres tipos de arbitraje, el arbitraje nacional, el arbitraje internacional y el arbitraje extranjero, aplicándose las normas correspondientes al arbitraje nacional o al arbitraje internacional, cuando el arbitraje tenga como sede el Perú.

3. IMPORTANCIA DEL PACTO SOCIAL Y DE LOS ESTATUTOS

Como se sabe, el artículo quinto de la Ley n.° 26887, establece que la Sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el pacto social que incluye a los estatutos y que para cualquier modifi- cación de éstos, se requiere la misma formalidad, y tanto la escritura pública de constitución, como sus modificaciones, deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Público correspondiente al domicilio de la sociedad. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 225 De manera unánime, la doctrina y las legislaciones societarias reconocen al pacto social y a los estatutos, como los instrumentos fundamentales que rigen la vida de la sociedad. Joaquín Garrigues,1 precisa que la escritura pública es el acto generador de la sociedad, y el documento del negocio de constitución siendo los estatutos su complemento, el que se refiere al funcionamiento de la sociedad convir- tiéndose en la norma constitucional de ésta y que rige su vida interna con preferencia sobre las disposiciones de la ley que no tengan carác- ter coactivo.

Para Sánchez Calero2 la voluntad de los fundadores recogida en la escritura, no simplemente, amparándose en lo previsto en la ley, decide el nacimiento de una sociedad anónima, sino que además integra, por medio de un conjunto de cláusulas, contenida en la escritura y en los estatutos, el ordenamiento jurídico con el fin de individualizar el régimen de la sociedad que se quiere fundar.

Tanto el pacto social, como los estatutos, nacen de la voluntad de los socios fundadores, y si bien tienen una vocación de permanencia, pueden modificarse en el tiempo. Al respecto, para Julio Salas Sánchez,3 si bien el estatuto tiene una vocación de permanencia, de ello no debe concluirse que éste sea inmodificable durante la vida de la sociedad, siendo una razón elemental para admitir la posibilidad de su modifica- ción, que las circunstancias económicas, sociales, fiscales o de cualquier otro orden, puedan haber cambiado, generando la necesidad o conveniencia para que la sociedad se adapte a esa nueva realidad y de manera más eficiente pueda afrontarla.

1 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México: Editorial Porrúa, 1984, 7ª edición, tomo I, p. 422. 2 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid: Mac Graw Hill, Interamericana de España, 2004, vigésimo sexta edición, vol. I, p. 309. 3 SALAS SÁNCHEZ, Julio. En artículo denominado «La modificación del estatuto, el aumento de la reducción de capital en la Sociedad Anónima», que obra en el Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, primera edición tomo I, p. 648. 226 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO Siguiendo a Uría, Menéndez y García de Enterría4 en la medida que los estatutos regulan numerosos aspectos de la organización y funcionamiento social, las sociedades pueden en cualquier momento proceder a su modificación para adaptarlos a las nuevas vicisitudes del ente social y a las exigencias de su actividad económica.

Por su parte, R. Gay de Montella,5 señala que las normas estatutarias pueden clasificarse en tres grupos: a) normas jurídicas de carácter esencial para la validez del acto constitutivo y cuya ausencia sería considerada por el Registro como defecto insubsanable para su inscrip- ción, o que podrían ser objeto de nulidad si la suscripción se hubiera efectuado teniendo en cuenta el principio de que la publicidad y la inscripción no sanean los vicios constitutivos; b) normas jurídicas fa- cultativas que no son de esencia para la validez del acto constitutivo y que cobran vida y eficacia solamente en el caso de que los fundadores los hayan convenido y hecho consta en el estatuto; y, c) normas jurídi- cas que pueden introducir los usos o los contratos mercantiles.

Conforme al artículo 48 de la LGS, es potestativo para los socios, y por tanto, es una norma facultativa, incorporar desde el principio, en la escritura pública de constitución en la que está incluida el pacto social y el estatuto, un convenio arbitral obligatorio, para resolver por Arbitraje las discrepancias y controversias que se susciten, pero si fuera el caso que no se hubiera considerado desde el inicio tal op- ción, es perfectamente posible que a través de una escritura pública de modificación del pacto social o del estatuto, se incorpore dicho convenio arbitral.

En cuanto al pacto social, éste viene a ser el acto jurídico en el que consta la voluntad de los socios de constituir una sociedad y en lo que

4 URÍA, Rodrigo, Aurelio, MENÉNDEZ y Javier GARCÍA DE ENTERRÍA. En «La Sociedad Anónima: La Modificación de los Estatutos Sociales». Artículo publicado en el curso de Derecho Mercantil. Madrid: Civitas, año 1999, vol. III, p. 942. 5 GAY DE MONTELLA, R. En Tratado de Sociedades Anónimas. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1962, tercera edición, p. 120. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 227 se refiere a la Sociedad Anónima, el artículo 54 de la LGS, establece que éste contiene obligatoriamente los datos de identificación de los fundadores, la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas para constituir la sociedad, el monto del capital y las acciones en que se divide, la forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista, el nombramiento y los datos de identificación y el estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

Respecto al estatuto, éste es como el Reglamento Interno de la So- ciedad y viene a ser un conjunto de normas de cumplimiento obligatorio al cual se somete ésta y sus accionistas, constituyendo el marco dentro del cual deben desarrollarse los negocios y operaciones lícitas que constituyen su objeto social.

Para Enrique Elías,6 es un acierto de la LGS, establecer claramente la diferencia entre el pacto social y el estatuto, en razón a que el primero contiene la decisión de los fundadores acerca de la formación de la Sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primeros administradores, y el segundo, que también es parte del pacto social, contiene las reglas fundamentales de la estructura y del funcionamiento de la sociedad.

Broseta Pont,7 por su parte, no hace la diferencia entre el pacto social y el estatuto, pero sí diferencia entre la escritura pública y el estatuto, siendo cosas distintas, ya que mientras la finalidad de la escritura es contener el contrato plurilateral de sociedad, crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios, la finalidad fundamental de los estatutos, es establecer las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la sociedad. Se ha dicho por ello que, mientras la escritura es el germen de vida de la sociedad que afecta a la

6 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, la Ley General de Socieda- des del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales S.A., 1999, primera edición, tomo I, pp. 23 y 24. 7 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Madrid: Editorial Tecnos, 1983, 5ª edición, p. 205. 228 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO sociedad como contrato, los estatutos son la Carta Magna o régimen constitucional y funcional interno de la sociedad nacida y en funcionamiento, que afecta a la sociedad como corporación.

4. DOMICILIO SOCIAL Y SUS IMPLICANCIAS

Para Sánchez Calero,8 el domicilio tiene para las sociedades, como en general, para las personas jurídicas, un significado de primer orden, en cuanto cumple junto a otros elementos, una función identificadora de la persona jurídica, mediante su localización en un determinado lugar. Además, dado que la sociedad tiene su personalidad jurídica fruto de la creación del ordenamiento jurídico, necesita la concreción de domicilio, con mayor razón aún, que las personas físicas.

En opinión de R. Gay de Montilla,9 no es concebible en el terreno jurídico y comercial una sociedad de carácter internacional o apátrida, porque ningún Estado le concedería reconocimiento dentro de su territorio, y siguiendo esta consideración una sociedad ha de ostentar la determinación precisa de un domicilio, si no quiera ser considerada ilícita, ilegal o arbitraria.

Conforme al artículo 55 de la LGS, el estatuto contiene obligatoriamente entre otros temas, el domicilio social, que es el lugar donde la sociedad desarrolla algunas de sus actividades principales según su objeto social, o donde instala su administración.

La sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero, siendo importante precisar que toda sociedad tiene un único domicilio estatutario, el cual consta inscrito en el Registro Público.

Para la LGS, el domicilio social implica el señalamiento de una cir- cunscripción territorial determinada, es decir, una ciudad o provincia

8 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Op. cit., p. 257. 9 GAY DE MONTELLA, R. Op. cit., p. 60. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 229 específica, siendo la sede social a diferencia del domicilio, el lugar preciso en el que la sociedad realiza sus actividades, o instala su adminis- tración. Es por ello que si se está dentro de la misma circunscripción territorial, una variación de la sede social no implica variar el domicilio social.

Respecto a las sociedades constituidas en el Perú, éstas deben establecer domicilio en el territorio nacional, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fijen su domicilio fuera del país. Pueden sin embargo, constituirse sociedades en el Perú, que desarrollen su objeto en el extranjero, en cuyo caso fijarán su domicilio fuera del país.

En cuanto a los efectos que se derivan de la fijación del domicilio social, éstos son los siguientes:

1. Debe inscribirse la Sociedad en el Registro Público del domicilio social.

2. En el domicilio establecido, se deben hacer todas las publicaciones.

3. En el domicilio, deben sesionar los órganos sociales, salvo autoriza- ción distinta, contenida en el estatuto.

4. El domicilio determina las dependencias en las que tendrá que cumplir con obligaciones de índole fiscal o administrativo.

5. El domicilio determina la jurisdicción aplicable y la competencia de los jueces para los efectos de la iniciación de procesos judiciales y para el reconocimiento de la sede arbitral en su caso.

Finalmente en este tema, es pertinente referirnos a la precisión que hace Ricardo Beaumont,10 en el sentido que quede perfectamente claro que no se debe confundir el «domicilio» con la «dirección», ya que

10 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentario a la Ley General de Sociedades. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, 5ª edición, p. 101. 230 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO el domicilio es la zona geográfica, ciudad, provincia que sirve de lugar de instalación y ubicación de una sociedad y ordinariamente de la empresa de la que ella es titular y tiene conexión con la competencia de los jueces y el periódico donde se hacen las publicaciones, así como la fijación de la autoridad política, municipal, tributaria y otros.

5. CLASES DE ACCIONES Y TIPOS DE ACCIONISTAS

La LGS, en su artículo 88, permite que dentro de una sociedad anóni- ma puedan coexistir clases de acciones que se diferencien por los derechos que correspondan a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez, pudiendo crearse estas clases de acciones en la escritura pública de constitución o, posteriormente, por acuerdo de la junta general. Sin embargo, todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. Adviértase al respecto la diferencia con el actual artículo 105 de la Ley n.° 16123, modificada por el Decreto Legislativo n.° 311, que permitía la diferenciación de una clase con otra, ya sea en el monto del valor nominal o en el contenido de derechos. Asimismo, se ha normado dentro del mismo artículo 88 de la LGS el proceso de eliminación de cualquier clase de acciones, y la modificación de los derechos y obligaciones de las acciones de cualquier clase, exigiendo el previo cumplimien- to de los requisitos para la modificación de estatutos, la aprobación previa en junta especial de los titulares de las acciones de la clase que se elimine, o cuyos derechos y obligaciones se modifiquen, y en su caso la aprobación de quienes se vean afectados con dicha decisión, comprometiéndose con ello a la sociedad, otros accionistas o terceros.

Asimismo, la LGS permite en su artículo 88 que a través del estatu- to se establezcan supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra clase, sin que se requiera un acuerdo de junta general o de juntas especiales, precisando que sólo será necesaria la modifi- cación estatutaria si como consecuencia de la conversión desaparece una clase de acciones. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 231 En cuanto a los tipos de accionistas, en función a la titularidad de las acciones cualquiera que sea su clase, éstos se clasifican de acuerdo a los siguientes criterios: a) Por el tipo de acciones que posee, se puede diferenciar entre los accionistas gestores, que son los titulares de las acciones suscritas con derecho a voto y que, por tanto, tienen un interés especial en participar en los órganos sociales e intervenir directamente en las juntas de accionistas que se pronuncien sobre la gestión social de cada ejercicio, y los accionistas-inversionistas que son los titulares de acciones sin derecho a voto, a los cuales fundamentalmente les interesa la rentabilidad de las acciones o las ventajas patrimoniales que han recibido, en compensación a la renuncia que han hecho de sus derechos políticos. b) Respecto al porcentaje de acciones que posee, podemos diferenciar entre los accionistas mayoritarios o de control, que son los que manejan la sociedad, de los accionistas minoritarios, que por tal condición tan sólo gozan de ciertos derechos específicos, que es- tán recogidos en la LGS, dentro del contexto de una sociedad de capitales. c) Finalmente, respecto del domicilio del accionista, pueden existir accionistas, ya sea personas naturales o jurídicas, domiciliados en el país y accionistas no domiciliados, pero que por la condición de inversionistas extranjeros, deben tener registrado en la sociedad un domicilio en el exterior para los efectos de las convocatorias, informes, periódicos, o pago de dividendos, entre otros derechos.

6. CONTROVERSIAS SOCIETARIAS Y SUS MODALIDADES DE SOLUCIÓN

Conforme hemos señalado en la introducción, en esta ocasión comen- taremos únicamente las controversias internas que se pueden gestar en el seno de una sociedad, ya sea por conflictos entre la sociedad y sus accionistas, o por conflictos entre los accionistas entre sí, o a las con- 232 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO troversias con los administradores, directores y gerentes, tanto actuales como a los que desempeñaron en el pasado tales cargos.

Respecto a sus modalidades de solución, éstas pueden ser: a) Heterocompositivas, ya sea solucionables a través de procesos judiciales, siguiendo las vías que la propia LGS señala, o por Arbitraje cuando existe en el pacto social o en el estatuto, convenio arbitral. b) Autocompositiva, que sería exclusivamente la transacción que es el acuerdo de voluntades que pone término a un conflicto, discrepancia o litigio haciéndose recíproca concesionar aunque ambas partes estén en el sano convencimiento de que a cada una de ellas le asiste la razón o la ley.

La diferencia fundamental entre las modalidades heterocompositivas y la autocompositiva radica en el hecho de que en las primeras, la solución recae en un tercero, ya sea juez o árbitro, y en la segunda, son las propias partes las que se ponen de acuerdo extinguiendo el conflicto.

En cuanto a las situaciones que se identifican en la LGS y que con- llevan la iniciación de procesos judiciales y/o arbitrales en su caso, podemos señalar que a lo largo de todo el articulado de la LGS, existen algunas situaciones críticas o controversiales que, salvo que exista convenio arbitral obligatorio, se deberían solucionar a través de procesos judiciales que están puntualmente establecidos en la misma ley y que, según los casos, se tramitan en distintas vías procesales. El resumen cuantitativo es el siguiente: a) Procesos no contenciosos 4 b) Procesos de ejecución 4 c) Procesos sumarísimos 18 d) Procesos abreviados 15 e) Procesos de conocimiento 2 Total 43 casos COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 233

7. EL CONVENIO ARBITRAL SOCIETARIO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 48 DE LA LGS

El arbitraje es por naturaleza, un medio de resolución de conflictos voluntario, pues la legitimidad del árbitro o tribunal arbitral para ejercer la función jurisdiccional nace de la facultad delegada por el Estado, junto con la voluntad de las partes involucradas, de someter un conflicto de intereses a la competencia de un árbitro o tribunal arbitral determinado. En ese sentido, la voluntad es uno de los principios bási- cos de la institución del arbitraje, pues es de dicho pacto social inicial, llamado en nuestra legislación convenio arbitral, que las partes otorgan competencia a los árbitros para dirimir el conflicto. El convenio arbitral debe, necesariamente, constar por escrito, como veremos más adelante, siendo ésta su única formalidad atendible. La norma tampoco exige que sea un título independiente, por lo que es común encontrarla subsumida en los propios contratos, e incluso en estatutos de sociedades civiles y comerciales.

El convenio arbitral puede ser insertado en un estatuto desde el mismo proceso de constitución de la sociedad, formando parte del estatuto desde el principio, o bien posteriormente puede ser incluido mediante modificación del estatuto con acuerdo aprobatorio de la junta general de socios. Una vez incluido, el convenio arbitral será obligatorio para la propia sociedad para solucionar sus controversias con sus propios accionistas, o entre éstos entre sí, o para los conflictos con sus administradores, pero no se podrá utilizar este convenio arbitral para demandar a terceros. En este orden de ideas el arbitraje es la mejor solución a todo tipo de controversias internas, por sus conocidas ventajas de especialización, celeridad y flexibilidad, así como su confidencialidad. Como ya hemos mencionado anteriormente, existen diversas situaciones y casos específicos en los que la Ley General de Sociedades establece la vía procedimental para tramitar las pretensiones societarias, ya sea por la vía del proceso de conocimiento, abreviado, o por vía sumarísima, e incluso la no contenciosa.

El artículo 9 de la LGA, define el convenio arbitral como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que 234 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral, que como ya hemos mencionado, necesariamente debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad, obliga a las partes o a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle eficazmente.

Como bien señala Fernando Cantuarias11 de la definición que da la LGA se desprenden los dos únicos requisitos esenciales del convenio arbitral; 1) la decisión de las partes de pactar el arbitraje; y 2) la deter- minación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán los actuales o potenciales conflictos.

El convenio arbitral no se circunscribe únicamente a ser un compromiso entre las partes, por el cual deciden someterse al arbitraje, sino que además puede contener infinidad de cláusulas, plazos y condiciones, así como las propias reglas del proceso arbitral, la clase de arbitraje, si es nacional o internacional, de conciencia o de derecho, número de árbitros, formas de designación, renuncia expresa a la apelación o anulación, garantías y requisitos obligatorios para solicitar la anulación del laudo, facultades especiales para los árbitros, plazos específicos para laudar, o renuncia expresa a ciertos actos procesales. La LGA no establece obligaciones respecto del contenido del convenio arbitral, pero como requisito mínimo se deben señalar las partes que se someten al convenio, y su voluntad indubitable de recurrir al arbitraje. Ahora bien, en los casos en los que se opta por un arbitraje administrado, también llamado institucional, serán de aplicación los reglamentos del centro de arbitraje que se elija.

Sobre la forma del convenio arbitral, como ya se ha señalado, la ley establece que deberá ser escrito, bajo sanción de nulidad. Una excep- ción a la escrituralidad del convenio es la contemplada en el artículo 10 de la LGA, que establece que pese a la inexistencia de convenio, el arbitraje será válido cuando una parte somete la cuestión litigosa a

11 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Lima: UPC- Grijley, 2007, primera edición, pp. 115 y 116. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 235 arbitraje y la otra se apersona sin oponerse a la jurisdicción especial. Sin embargo, se entiende que se ha formalizado por escrito, no sólo por su efectiva inclusión en un documento impreso, sino cuando se desprenda dicha voluntad de un intercambio de cartas o cualquier otro medio de comunicación en que se deje constancia escrita de dicho sometimiento. Asimismo, no establece que se deba hacer por medio de escritura pública u otro documento público, bastará que esté por escri- to en documento privado. En este orden de ideas, para Cantuarias12 el artículo 10 para el arbitraje nacional, y el 98 para el arbitraje internacional, están de acuerdo con la moderna corriente legislativa que postula reducir al máximo las formalidades del convenio arbitral.

El convenio arbitral goza de principalidad y separabilidad. Estas disposiciones significan que tiene siempre el carácter de negocio jurídico principal, así esté contenido en un documento en que confluyan otros, y no sigue la suerte del contrato en que puede estar incluido, pudiendo declararse la nulidad, ineficacia, resolución o rescisión del contrato o estatuto en el que está contenido sin que se afecte en lo más mínimo la vigencia y oponibilidad del convenio, conforme a lo establecido en los artículos 14 y 106 de la LGA.

Ahora bien, la misma LGA dispone en su artículo 12 que sin perjuicio del convenio arbitral incluido en documento independiente reconocido y firmado por las partes, también constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en estatutos y normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre éstos respecto de sus derechos, las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social. En total concordancia con este dispositivo se encuentra el artículo 48 de la Ley General de Sociedades (en adelante LGS), que señala:

12 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 116. 236 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO

«No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten».

Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiese dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral.

El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de con- ciliación extrajudicial con arreglo a ley de la materia.

Enrique Elías13 comenta, respecto del citado artículo:

«[…] la norma bajo comentario destaca que el sometimiento a la jurisdicción arbitral, implica, como se sabe, una sustracción a la jurisdicción común y que, por lo tanto, los socios o personas vinculadas a la sociedad que hubiesen aceptado un convenio arbitral no pueden acudir al Poder Judicial para solucionar los conflictos sometidos a tal convenio. Resulta improcedente, en este caso, la excepción de convenio arbitral prevista en el artículo 446 del Código Procesal Civil, la que se acredita con la copia del estatuto en el cual consta la estipula- ción arbitral, pues ese es el adecuado medio probatorio para la excepción, de acuerdo al artículo 448 del mismo Código […]».

De esta forma, la citada norma refiere que, de haberse incluido un convenio arbitral en el estatuto o el pacto social, toda posible «acción judicial» comprendida en la LGS entre la sociedad, sus socios, administradores y terceros sometidos al estatuto, será ventilada en la juris- dicción de excepción; es decir, mediante arbitraje. Asimismo, si alguna de las partes involucrada en el litigio, cuestionamiento o declaración de derechos recurre a la vía judicial, le es aplicable inmediatamente la excepción de convenio arbitral contenida en el artículo 446 del Código Procesal Civil, según acertadamente comenta Enrique Elías.

13 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo: Normas Legales, 2000, p. 100. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 237 En cuanto a la denominación de este tipo de convenio que nos lleva a un arbitraje, coincidimos con Letura Rengifo,14 quien sostiene que debido a que el convenio arbitral puede encontrarse en el pacto social, en el estatuto o cualquier norma equivalente, que entendemos pro- venga de un convenio de accionistas, la denominación de arbitraje societario es preferible a la de arbitraje estatutario, por cuando ésta últi- ma podría generar la idea equivocada de que el convenio arbitral sólo puede insertarse en los estatutos de una persona jurídica.

Comentando el artículo 12 de la LGS, Vidal Ramírez15 considera que el convenio arbitral incorporado en los estatutos es un acto plurilateral que obliga a los miembros de las personas jurídicas, por cuanto al constituirse como tales, sus miembros quedan sometidos a sus disposiciones estatutarias, como también los que con posterioridad voluntariamente adquieren la membresía, por lo que el arbitraje que eventualmente pueden entablar, no queda comprendido en la categoría de arbitraje forzoso.

Por su parte, Cantaurias16 señala que el mencionado artículo 12 de la LGA es una figura excepcional, ya que la propia ley permite que el convenio arbitral no se restrinja a las controversias sugeridas respecto de una o más relaciones jurídicas determinadas, sino que pueda referirse a cualquier controversia que las personas jurídicas pueden tener con sus miembros, socios o asociados, las que surjan entre éstos respecto de sus derechos, los relativos al cumplimento de los estatutos o validez de acuerdos y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social. Entre otras palabras, el artículo 12 reconoce la validez de los convenios arbitrales estatutarios, y establece las materias máximas.

14 LETURIA RENGIFO, Jorge Eduardo. En «Apuntes acerca del Arbitraje Estatutaria». Artículo publicado en la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, n.° 56, año XVIII, Lima, 2003, p. 93. 15 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, primera edición, p. 53. 16 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 242. 238 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO Por otro lado, a primera vista parece que la norma del artículo 48 de la LGS fuera absoluta y general, pues como acción judicial puede entenderse toda opción, oportunidad u obligación que señala la LGS, en la cual se recurre a un juez. Esta interpretación extensiva, sin embargo, tiene en nuestra opinión, muchas debilidades y aspectos que en la doctrina han resaltado como poco eficientes, dando paso a una corriente más moderada y práctica. En efecto, en una primera lectura del citado artículo surgen dos interrogantes que dejan muchas dudas; la primera es si, efectivamente, todas las acciones judiciales contempladas en la LGS deben ser tramitadas por arbitraje, incluso las no contenciosas y ejecutivas. La segunda interrogante es si todas las pretensiones de terceros y acreedores contra la sociedad o contra los socios deben ser tra- mitados a través de arbitrajes, teniendo en cuenta que la norma señala que el arbitraje es aplicable a la sociedad, a los socios, administradores, exadministradores y terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral. En ambos casos consideramos que no.

Como ya mencionamos, en una primera lectura la norma societaria señala que todas las cuestiones judiciales deberán ser sometidas a arbitraje, lo cual desde luego incluiría las cuestiones contenciosas y no contenciosas que contiene la LGS a lo largo de su articulado. Nuestra interpretación es distinta, pues consideramos que un convenio arbitral incluido en un estatuto no comprende cuestiones que según la misma ley se resuelven de forma no contenciosa. Así, el citado artículo 48 en nuestra opinión, debe ser entendido en el sentido de que será sometida a arbitraje toda cuestión judicial contenciosa entre las partes legitimadas o sometidas por el estatuto. Las meras declaraciones o ejercicio de derechos no generan la obligación de recurrir a un arbitraje, por el costo y tiempo que ello implica.

Es el caso que en la LGS se establecen numerosas situaciones que, en defecto de los socios, administradores o de la misma sociedad, deben ser solicitadas o exigidas en un proceso no contencioso, por ejemplo, las contenidas en el artículo 119, en el cual se regula la convocatoria judicial de la junta obligatoria anual por el titular de una sola ac- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 239 ción, el artículo 117 sobre la facultad de las minorías a convocar judicialmente a junta, o la solicitud judicial de una copia certificada de un acta, incluida en el artículo 137. En todos estos casos la LGS ordena el proceso no contencioso, y en nuestra opinión, pese a la existencia de convenio arbitral, es facultad de la parte interesada recurrir a un árbi- tro o al Poder Judicial. La razón es de índole práctica, pues ante un proceso que tiene actividad probatoria mínima, y en el cual no hay contradicción, pues simplemente se suplanta la voluntad de un órgano societario, no se activa el convenio arbitral y puede perfectamente re- currirse al juez. A esto debemos sumarle la poca conveniencia de recurrir a un proceso arbitral, dado que el proceso de instalación es lento, teniendo que designarse árbitros, estos nombrar a su vez a un presidente, elaborar el acta de instalación y las reglas del proceso, sin mencionar el costo, que puede ser proporcionalmente superior a la tarea encomendada. Al respecto, Elías17 señala:

«Cabe destacar que aun cuando en el pacto social o en el estatuto se hubiese incorporado un convenio arbitral, las circunstancias y la finalidad que motivan algunos de los procedimientos reservados al Poder Judicial hace inviable el sometimiento a un arbitraje. Tal es el caso, por ejemplo, de la convocatoria judicial a junta de accionistas a pedido del titular de una sola acción con derecho a voto o de la expedición de una copia certificada del acta de la junta de accionistas de una sociedad anónima, entre otros».

En cuanto al segundo aspecto, derivado del artículo 48 de la LGS, esto es quién o quiénes deben, en caso de controversia, someterse al convenio estatutario y resolver las diferencias mediante un arbitraje, es claro que para los conflictos entre la sociedad y sus socios, entre éstos y sus administradores o entre los administradores (actuales o anteriores) y la sociedad, es plenamente aplicable —y exigible— el convenio arbitral. El problema radica en el segundo enunciado, que establece que también será aplicable el convenio para terceros que al contratar con la sociedad se hayan sometido a éste. ¿Quiénes son estos terceros?

La misma norma nos da una respuesta, pues la principal contrata-

17 ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 100. 240 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO ción en la cual un tercero se haya sometido a la cláusula arbitral de forma automática es cuando se incorpora como socio, y en la hipótesis de que después transfiera sus acciones, o ejerza el derecho de separa- ción, podrían surgir controversias derivadas de este hecho, o del perío- do en el cual fue accionista. En estos casos, el socio ya no es tal, pasa a la condición de tercero; sin embargo, se encuentra sometido al arbitraje estatutario, Elías Laroza señala:18

«Cuando un nuevo socio se incorpora a la sociedad, se somete a las estipulaciones del estatuto, y en consecuencia, queda automáticamente adherido al convenio arbitral. Por lo tanto, las discrepancias o conflictos que se generen como consecuencia de la relación que éste mantenga con la sociedad y los demás socios, así como los actos que realice estando sujeto a las estipulaciones del estatuto y al convenio arbitral, se resuelven mediante arbitraje, aun cuando el socio hubiese dejado de serlo».

Otro de los supuestos de terceros sometidos al arbitraje estatutario se da cuando en un contrato de asociación en participación se involucra a la sociedad como asociante y a una o más personas jurídi- cas o naturales, como asociados. En estos casos, la resolución de controversias entre las partes se puede llevar a cabo mediante arbitraje, para lo cual es legalmente posible pactar como medio aplicable el convenio arbitral societario establecido en el estatuto de la sociedad asociante.

Finalmente, para concluir con este punto del convenio arbitral societario, corresponde analizar y por qué no criticar, el texto del artículo 48 de la LGS siendo nuestra opinión que debió partir de una expresa referencia al artículo 12 de la LGA, que es en realidad su sustento legal, y la norma que lo califica como una figura de excepción, ya que a diferencia de los convenios arbitrales bilaterales en los cuales primero se identifican a las partes, y luego se especifican las relaciones jurí- dicas respecto de las cuales se arbitrará las controversias, ya que de lo contrario son nulos, en los convenios arbitrales societarios la situación es diferente y especial, por las siguientes razones:

18 ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 102 COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 241 a) No es posible identificar a las partes de una potencial controversia, ya que tanto los accionistas, como los administradores y los terceros adherentes pueden cambiar en el tiempo. b) Asimismo, tampoco es posible especificar las controversias intersocietarias, en razón a que el artículo 12 de la LGA en el cual se establecen las materias máximas, resulta ser muy amplio, toda vez que incluye a las controversias que surjan respecto de los derechos de los accionistas, las relativas al cumplimiento de los estatutos y a la validez de los acuerdos y las demás controversias que versen sobre materia relacionadas con las correspondientes actividades, fin u objeto social.

De otro lado, hay que tener en cuenta que el artículo 48 no es una norma imperativa, razón por la cual la inclusión del arbitraje en el pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionistas es potesta- tiva.

Tampoco nos señala el artículo 48, que el arbitraje sea de derecho, por tanto, para que así sea, que es lo recomendable y lógico, el pacto social, el estatuto y, en su caso, el convenio de accionistas tendrá que así establecerlo. De lo contrario, aplicándose el artículo 3 de la LGA, se entenderá que es de conciencia.

Finalmente, el artículo 48 deja en libertad a los socios fundadores estipular en el pacto social, en el estatuto o en el convenio que el arbitraje sea institucional o ad-hoc, siendo más conveniente a nuestro modo de ver el primero de ellos.

8. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU APLICACIÓN A LOS CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS

Es pertinente recordar que cuando en la primera parte nos referimos al marco legal de la LGA éste regula tres tipos de arbitraje, el arbitraje nacional, el arbitraje internacional y el arbitraje extranjero. Siguiendo 242 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO en este tema a Gonzalo García-Calderón,19 a diferencia del arbitraje nacional, en donde todos los elementos de una relación jurídica tales como el domicilio de las partes y de los árbitros, el lugar del arbitraje, la ley aplicable y el fondo del asunto están vinculados a un Estado en particular, en el arbitraje internacional algún o algunos de los elementos, materiales o adjetivos de litigio tienen relación con un país distin- to de aquél al que están conectados los demás.

El artículo 91 de la LGA establece con precisión que un arbitraje será internacional si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en estados diferentes y también si el lugar del arbitraje o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha, esta situado fuera del estatuto en el que las partes tienen sus domicilios. Para García-Calderón,20 nuestra legislación precisa que es el domicilio, el factor de conexión, para considerar un arbitraje como de naturaleza internacional.

En consideración a lo anteriormente expuesto, si la sociedad tiene su domicilio social en el Perú, y tiene accionistas que desde la consti- tución o por su ingreso posterior, domicilian en el extranjero, conforme al artículo 91 de la LGA, el arbitraje será internacional, pero con sujeción al marco legal establecido en la Sección Segunda de la LGA. También lo será, por el hecho que el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica, será en el Perú.

En ese orden de ideas, la territorialidad del arbitraje está determinada por el domicilio de la sociedad en cuyo pacto social o estatuto se ha incluido el convenio arbitral.

19 GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. El Arbitraje Internacional. Lima: CECO- SAMI, 2004, p. 41. 20 GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. Op. cit., p. 53. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 243 Si la sociedad desarrolla su objeto social en el Perú, o si aquí tiene instalada su administración, será considerada para todos los efectos, domiciliada en el país.

9. REGLAS APLICABLES AL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Conforme al artículo 90 de la LGS, considerando que el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio de la República, no se aplicará las siguientes reglas:

Artículo 92.- «Sobre arbitraje del estado en temas financieros». Artículos 127 y 129.- «Reconocimiento y ejecución de laudos emitidos en el extranjero». Artículo 128.- «Ejecución de laudos extranjeros aplicando tratados internacionales». Artículos 130 y 131.- «Procedimiento de reconocimiento de laudos emitidos en el extranjero».

En cuanto a las reglas procesales básicas del arbitraje internacional, éstas son las siguientes:

•Trato equitativo a ambas partes, con igualdad y plena oportunidad para que hagan valer sus derechos. • Plena libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el Tribunal. •Facultad del Tribunal para decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas. • Las partes podrán escoger libremente el idioma que haya de utilizarse. •Facultad de determinar el contenido y plazos de la demanda y la contestación. • El Tribunal decidirá si ha de celebrarse audiencia de pruebas o de informes orales. • Salvo pacto en contrario de las partes, el Tribunal podrá nombrar peritos. • El laudo deberá constar por escrito. Tratándose de arbitraje colegiado, bastaría que sea firmado por la mayoría entendiéndose 244 OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO que el árbitro que no firma, se adhiere a lo decidido por la ma- yoría. • Si el Laudo Arbitral Internacional ha sido dictado dentro del territorio, sólo procede recurso de anulación, por alguna de las causales establecidas en el artículo 123 de la LGA.

10. LISTADO DE POTENCIALES CONFLICTOS INTERSOCIETARIOS QUE SE VEN- TILARÍAN EN ARBITRAJES INTERNACIONALES CUANDO LOS ACCIONIS- TAS-INVERSIONISTAS TENGAN DOMICILIO EN EL EXTRANJERO

Entre los temas generales podemos considerar los siguientes:

• Problemas propios de control de la sociedad, con sus accionistas mayoritarios y/o minoritarios o entre éstos entre sí. • Los que surjan respecto a los derechos de los accionistas frente a la sociedad. • Conflictos relativos al cumplimiento de los estatutos o validez de los acuerdos societarios. • Conflictos relativos a las actividades económicas, fin u objeto social.

Entre los temas específicos, podríamos considerar los siguientes:

• Sobre otorgamiento de escrituras públicas. • Sobre la obligación de los accionistas por los aportes. • Pretensión de nulidad del pacto social o de la escritura de constitu- ción. • Cobranza a los accionistas morosos de los dividendos pasivos. • Ejecución de garantías. • Convocatoria a solicitud de los accionistas. • Impugnación de acuerdos de juntas de accionistas. • Derecho de oposición a la reducción de capital y a la fusión y esci- sión. • Declaración judicial de la quiebra de la sociedad. • Nulidad de la fusión y escisión después de inscrita. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 245 • Las pretensiones sociales e individuales de responsabilidad de los directores y gerentes. • Pretensiones indemnizatorias en las que la sociedad, algunos de sus órganos o el accionista, sean sujetos activos o pasivos. • Pretensiones de los obligacionistas, sobre nulidad de emisión o de acuerdos, pago de intereses o de reembolso. • Nulidad de acuerdos societarios, en general.

Respecto de los temas específicos, la lista que se ha hecho es meramente enunciativa y no taxativa, ya que los procesos podrían ser de diversa índole y naturaleza.

Finalmente, a manera de resumen, podemos reafirmar que aun cuando las sociedades tengan su domicilio en el país, si fuere el caso que alguno de sus accionistas esté domiciliado en el extranjero, las controversias que eventualmente pudieran suscitarse con la sociedad, se su- jetarán a la ley peruana, pero se tramitarán según la normatividad de los arbitrajes internacionales contenida en la sección segunda de la Ley n.° 26572 ó LGA, y deberían ser arbitrajes de derecho, para lo cual habría que hacer esa precisión en el convenio arbitral incorporado en el pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionista debidamente registrado y reconocido por la sociedad.

Lima, 27 de agosto de 2007

ARBITRAJE, GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Y HETEROGENEIDAD POLÍTICA INTERNACIONAL

Jorge Luis Collantes González

ARBITRAJE, GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Y HETEROGENEIDAD POLÍTICA INTERNACIONAL CONFERENCIA CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2007

Jorge Luis Collantes González*

Sumario: 1. Introducción.— 2. El fenómeno de la globalización en la sociedad internacional.— 3. Aproximación a la figura arbitral desde las Cámaras de Comercio.— 4. La universalidad e internacionalización de la institución arbitral: El arbitraje en y desde las distintas tradiciones jurídicas de la humanidad.— 4.1. El arbitraje en la tradición hebrea y el Derecho del Estado de Is- rael.— 4.2. El arbitraje y el Derecho Islámico.— 4.3. El arbitraje en la tradi- ción continental.— 4.4. El arbitraje en el Common Law.— 4.5. El arbitraje y la tradición jurídica escandinava.—4.6. El arbitraje y los países del extremo oriente: El caso de China.— 4.7. El arbitraje y los países africanos.— 5. La institucionalización internacional del arbitraje.— 6. El arbitraje y los procesos de integración: El caso de la Unión Europea.— 7. Incidencia del proceso de liberalización del sector público en la expansión del sistema arbitral entre países de distintas tradiciones jurídicas y culturales.— 8. Reflexiones finales.— 9. Referencias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

Tanto los diferentes sistemas jurídicos como las distintas tradiciones de los pueblos han mantenido y mantienen presente instituciones de solución de conflictos, entre ellas soluciones extrajudiciales como el arbitraje, sobre todo en lo que a asuntos mercantiles se refiere.

* Licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Cataluña. Director del Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio. Miembro del Ilustre Cole- gio de Abogados de Barcelona. 250 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ El arbitraje comercial internacional en una sociedad internacional políticamente heterogénea como la nuestra —y en tiempos de la glo- balización— es cada vez más reclamado. Pues por la velocidad de los intercambios comerciales de nuestros días es muy difícil que el mercado y sus actores se adapten a la lenta, burocrática y a veces complicada justicia de los Estados para resolver sus controversias. Los Estados no pueden desmentir esta realidad con una ley. Por el contrario, en líneas generales los Estados no sólo asumen el arbitraje asegurándole cobertura legal bajo Derecho positivo, sino que también son los mismos Estados los que apartan los posibles conflictos entre ellos y terceros de la propia jurisdicción estatal cuando de celebración de contratos públi- 1 cos se trata para someterlos a la vía arbitral.

Resulta, pues, ocioso desarrollar lo importante que es el factor tiempo en la vida de las pequeñas y medianas empresas, así como en la de las grandes compañías, en los negocios y en el mercado y explicar detalla- damente por qué el arbitraje empieza a cobrar protagonismo.

El protagonismo del arbitraje es consecuencia de su expansión entre las distintas disciplinas jurídicas2 y de su aceptación en el ámbito del comercio, la empresa,3 la sociedad civil y el Estado.

Es notorio que países que han abierto y/o mantienen sus puertas abiertas al mercado global han encontrado en la previsión del arbitraje a un aliado en la atracción de inversiones. El arbitraje se ha expandido

1 En relación a la evolución de los contratos públicos y su asimilación en el Dere- cho de las Inversiones Internacionales. Vid. LEBEN, Ch. La théorie du contrat d’état et l’évolution du Droit international des investissements. Recueil de los Cursos de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, vol. 302, 2003, pp. 197-386; BULLARD GONZÁLEZ, A. «Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos». En Revista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 155 y ss. 2 Vid. COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis. (Director). El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Lima: Palestra-Universitat Abat Oliba CEU-Estudio Mario Castillo Freyre, 2007. 3 Vid. VERDERA Y TUELLS. «Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. X, 1994, pp. 137 y ss. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 251 y su práctica es más frecuente.4 Asimismo, en países tan distantes, tanto en lo cultural como en sus tradiciones jurídicas, el arbitraje comercial internacional presenta igualmente un protagonismo creciente, situación impulsada por las Cámaras de Comercio y que, a su vez, está amparada en una legislación que hace del arbitraje un mecanismo de justicia alternativa no sólo legal, sino también operativa y eficaz5 en una comunidad internacional plurilegislada entre normas de Dere- cho Interno y de Derecho Internacional.

En conexión con lo dicho, es también interesante en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC), el sistema de solución de controversias permite que se pueda recurrir a un arbitraje privado en lugar de emplear el mecanismo de grupos especiales que está previsto en el sistema de solución de diferencias de la OMC.6

En la expansión del arbitraje que presenciamos tampoco podemos obviar las discusiones doctrinales que el arbitraje ha traído respecto del monopolio de la administración de justicia en el seno de los Estados.7 Pero, una visión imparcial de la institución que nos ocupa no puede dejar de lado a los mecanismos de solución de controversias son anterior a la misma aparición del Estado como modelo de organización política

4 Por citar un ejemplo, en país con una transición a la democracia citada como ejemplar y con un desarrollo que le coloca dentro de las primeras economías del mundo como España, el arbitraje ha experimentado también un notable ascenso, tanto en la práctica diaria como en lo que a impulso académico se refiere. Para una buena exposición al respecto, vid. CAINZOS, J. «¿Por qué España? Razones para elegir España como sede de arbitrajes internacionales». En Revista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 377 y ss. 5 Vid. POUDRET, J.F. y S. BESSON. Droit compare de l’arbitrage international. Bruse- las: Bruyland, 2002, pp. 1 y ss. La obra aboga por la necesidad de armonizar las relaciones entre jurisdicciones estatales en materia de arbitraje internacional. 6 Vid. LÓPEZ BARRERO, E. «El arbitraje en el marco de la Organización Mundial de Comercio». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en las distintas… Op. cit. 7 Al respecto, vid. ESCALER BASCOMPTE, R. «El arbitraje y su legitimidad constitucional». En COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). El arbitraje en las distintas… Op. cit. 252 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ y al Poder Judicial que entraña en sus componentes. En esta línea, estaríamos frente a una negación o una aceptación de una cultura jurídica universal que hunde sus raíces en la historia de las civilizaciones, la que se ha ido desarrollando para estar presente en los distintos sectores de Derecho Público y de Derecho Privado otrora impensables, como en lo laboral y lo sindical, lo familiar y lo suceso- rio, lo administrativo, lo ambiental, lo tributario e, incluso, en las con- 8 troversias suscitadas en el ámbito de la contratación pública. Esta si- tuación ha impulsado un vertiginoso desarrollo del arbitraje comercial internacional y de una jurisprudencia que nutre las fuentes jurisprudenciales del Derecho Internacional Económico y de las Inversio- nes Internacionales.9

En este panorama, los conflictos que las transacciones económicas, las inversiones internacionales y el flujo comercial traen consigo, aparecen en la realidad social como claras negaciones de las tesis de Ma- quiavelo y Hobbes del Estado omnipotente, capaz y único legitimado para resolver, regular y controlarlo todo, de cuyas manos nada debe escapar. Irónicamente con estas tesis, ocurre que cuando el comercio, las inversiones y los negocios salen de las fronteras nacionales y cuando los Estados contratan con particulares y se someten a un proceso arbitral en el que se tratarán de tú a tú, el Estado no es tan omnipotente.

2. EL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN EN LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

La sociedad internacional es desigual, asimétrica y compleja.10 El fe- nómeno de la globalización ha puesto en relieve este rasgo heterogé-

8 Vid. CAIVANO, R. «Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje». En Revista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 107 y ss., SANTISTEVAN DE NORIEGA. «Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú». En Re- vista Peruana de Arbitraje n.º 2, pp. 15 y ss. 9 Sobre el arbitraje en el Derecho Internacional Económico, vid. CARLEVARIS, A. «L’arbitrage interne, international et transnacional». En DAILLER, LA PRADELLE y GHÉRARI. Droit de l‘economie internationale. París: Pedone, 2004, pp. 981 y ss. 10 DÍAZ BARRADO. «La sociedad internacional en busca de un orden constitucional». En Anuario Argentino de Derecho Internacional, vol. VI, 1994-1995. p. 13. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 253 neo. Desde hace ya buen tiempo se reconoce que, cada vez más rica y diversa, la sociedad civil internacional escapa a las iniciativas y regulaciones estatales, mientras el movimiento mundial de los negocios y de la cultura se hacen más intensos11 y, en lo que a materia jurídica se refiere, muchos ámbitos empiezan a regularse por normas supranacionales, bien sea por la celebración de tratados internacionales o bien sea como consecuencia de la instalación de sistemas legales regionales, como es el Derecho comunitario en el ámbito de la Unión Europea (UE), de la Unión Andina o del MERCOSUR, dando por descontadas las situaciones particulares que conoce el Derecho Internacional Pri- vado y que —como consecuencia del fenómeno de la globalización— cada vez dejan de ser tan particulares para ser cada vez más cotidianas.

En torno al fenómeno de la globalización, ésta presenta algunos rasgos característicos que pueden esquematizarse en:12

1. Un cambio en los modelos de producción, en el sentido de que se observa un dislocamiento de la actividad económica que facilita los traslados de una parte de las operaciones de trabajo de un país a otro.

2. El desarrollo de los mercados de capitales establecidos más allá de las naciones. Un flujo libre de inversiones se produce sin tener en cuenta las fronteras.

3. Una creciente expansión de las multinacionales, cuyo poder negocial y de mercado se ve reforzado en una economía a escala planetaria.

4. El fuerte crecimiento de los acuerdos comerciales regionales (NAF- TA, MERCOSUR, Comunidad Andina, Unión Europea).

5. Un ajuste estructural que engloba privatización y disminución del papel del Estado.

11 PLANTEY, A. Tratado de Derecho Diplomático. Madrid: Ed. Trivium, 1992. 12 ARNAUD, J. y M.J. FARIÑAS DULCE. Sistemas jurídicos: Elementos para un análisis sociológico del Derecho. Madrid: BOE-Universidad Carlos III, 1996, pp. 272-273. 254 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ 6. Una hegemonía de los conceptos neoliberales en materia de relaciones económicas.

7. Una tendencia generalizada en el mundo a la democratización, la protección de los derechos humanos, así como un renovado interés por el Estado de Derecho.

8. La aparición de actores supranacionales y transnacionales promo- tores de la democracia y la protección de los derechos humanos: Las ONGs y comisiones y tribunales internacionales.

En sintonía con lo expuesto, importa subrayar que asistimos a una extensión geográfica sin precedentes del fenómeno de globalización o mundialización e interdependencia, la cual ha incidido en países que han tenido o tienen una organización económica y social distinta, como es el caso de China, pero que no han podido desentenderse del funcionamiento de la economía mundial.13 En este sentido, podría decirse que el auge de figuras extrajudiciales como el arbitraje es una de las consecuencias de la globalización.14

Interesantemente, hay rasgos de transnacionalización que difícilmen- te podrían pasar inadvertidas en el contexto de la globalización de la

13 En este sentido, CARRILLO SALCEDO, J. «Permanencias y cambios en el Derecho Internacional». En Cursos Euromediterráneos Bancaixa de Derecho Internacio- nal, vol. III, 1999, p. 245. 14 En este sentido, HERMIDA DEL LLANO, C. «El arbitraje y otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho Comunitario». En El arbitraje en las distintas… COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis (Director). Op. cit. Comparte esta autora, junto con Gonzalo QUIROGA, que el Convenio de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras es el verdadero detonante de la globalización del arbitraje internacional, señalando que con este Tratado empieza la globalización en la institución arbitral por lo cual se le considera como el auténtico promotor y precursor de la mundialización en el marco del arbitraje internacional. Asimismo, también la globalización ha incidido en otras áreas del Derecho como el Derecho Internacional Privado, vid. BASEDOW, J. «The Effects of Globalization on Private International Law». En BASEDOW, J. y T. KONO, Legal Aspects of Globalization. The Hague/London/Boston: Kluwer Law International, 2000, pp. 11 y ss. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 255 economía, en las fuentes jurídicas y en las normas aplicables a la solu- ción de controversias mediante arbitraje. En esta línea conviene mantener presente la idea de trasnacionalización del Derecho. En efecto, la concepción de un Derecho Transnacional está presente. Esta concepción fue acuñada por JESSUP, quien en su libro Trasnacional Law señaló:

En lugar del término «Derecho Internacional», yo utilizaré la expresión «De- recho Transnacional» para incluir normas que regulan acciones o situaciones que trascienden las fronteras nacionales. Tanto el Derecho Internacional Pri- vado quedan así integrados, al igual que otras reglas que no cuadran plenamente en estas categorías típicas».15

En conexión con ello, como bien apunta Juste Ruíz, esta idea totali- zadora trata de superar los límites entre público y lo privado, que son cada día más confusos, tanto en la teoría como en la práctica16 y que, a la vez, incide en materias presentes en los distintos sectores jurídicos diferenciados y tradiciones jurídicas de la humanidad, como el arbitraje en los tiempos de la globalización, cuyas materias arbitrables son no sólo de puro Derecho Privado (entre particulares), sino que muchas tales provienen de Derecho Público como ocurre con las controversias derivadas de la contratación pública.

3. APROXIMACIÓN A LA FIGURA ARBITRAL DESDE LAS CÁMARAS DE COMERCIO

El concepto y personalidad jurídica y las actividades de las cámaras de comercio están supeditadas a lo que las legislaciones nacionales establezcan, por lo que podrán variar de un Estado a otro.

Funcionalmente, de una Cámara de Comercio puede decirse que es una organización corporativa encargada de promover, proteger, perfeccionar y desarrollar la actividad comercial.

15 JESSUP, Ph. Trasnational Law. New Haven: Yale University Press, 1956, p. 2. Tra- ducción al español extraída de JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Derecho Inter- nacional Público, pp. 76-77. 16 JUSTE RUÍZ, J. y M. CASTILLO DAUDÍ. Idem, p. 77. 256 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ Las Cámaras de Comercio existen, como corporación, en los distintos países, independientemente del régimen político o sistema constitucional que pueda haber en cada Estado. En el contexto del comercio internacional, estas cámaras, originalmente locales y nacionales, co- mienzan a quedar cortas: el mercado y los intercambios no siempre son locales, ni regionales, ni nacionales. De allí entonces que en 1919 por iniciativa de las cámaras nacionales de comercio, industria y nave- gación se constituyera en París la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la cual tiene por objeto el estudio, análisis, intercambio y crea- ción de los medios tendentes a simplificar, normalizar y facilitar el comercio, la banca, los seguros y las finanzas17 . Esto puede explicar que sean estas propias organizaciones las que tomen iniciativas ante los inconvenientes que plantean los litigios en jurisdicciones estatales. Y estos entes lo hacen ofreciendo figuras extrajudiciales a conflictos, como la conciliación, la mediación y el arbitraje.

4. LA UNIVERSALIDAD E INTERNACIONALIZACIÓN DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL: EL ARBITRAJE EN Y DESDE LAS DISTINTAS TRADICIONES JURÍDICAS DE LA HU- MANIDAD

La institución arbitral hunde sus raíces en la antigüedad, fue desarrollada por el Derecho Romano,18 ha sido asumida por distintas y tradiciones jurídicas, está presente en los sistemas jurídicos de la humanidad y se ha proyectado transnacionalmente. En este sentido, no resulta extraño que no sólo las Cámaras de Comercio sino los Estados se hayan pronunciado y dado pasos respecto del arbitraje comercial internacional.

En el marco de las Naciones Unidas es verificable la vocación universal del arbitraje a través del Reglamento de Arbitraje de UNCI- TRAL, el que fue aprobado y su uso recomendado por la Asamblea General mediante la Resolución n.° 31/98 para el Arreglo de Con-

17 http://www.iccwbo.org 18 Vid. CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes del arbitraje». En Biblioteca de Arbitraje, n.° 2, p. 19. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 257 troversias que surjan en las Relaciones Comerciales Internacionales del 15 de diciembre de 1976 y de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada el 21 de junio de 1985.

Bajo una perspectiva técnica, el Reglamento de Arbitraje de UNCI- TRAL carece de valor vinculante para las partes e instancias arbitrales en el sentido legislativo propio de las normas estatales o de los tratados internacionales. Lo mismo puede decirse de la Ley Modelo. No obstante, las instituciones arbitrales suelen vincularse o remitirse unilateralmente a éstos, mediante cláusulas tipo, lo cual no es de extrañar en el contexto de una sociedad internacional políticamente heterogé- nea, si se tiene presente que el Preámbulo de la Resolución n.° 31/98, señala que la Asamblea General de Naciones Unidas está: convencida de que el establecimiento de normas de arbitraje especial que sean aceptables para países con distintos sistemas jurídicos, sociales y económicos contribuiría señaladamente al desarrollo de relaciones económicas internacionales armoniosas.

4.1. El arbitraje en la tradición hebrea y el Derecho del Estado de Israel

En Israel, la legislación en materia arbitral fue introducida en 1926, en tiempos en que su territorio se encontraba bajo dominio británico, siendo esta normativa un fiel reflejo de la ley inglesa de arbitraje de 1889. No obstante, fue en 1968 cuando apareció una ley propia sobre la materia (Arbitration Law of 1968), la cual fue modificada en 1974 debido a la necesidad de sintonizar los convenios internacionales y dar cabida así a la apertura legislativa estatal a la institución arbitral en el ámbito internacional.19

No obstante la aceptación del arbitraje en el Derecho del Estado de Israel que hemos descrito, convendría señalar que la doctrina20 recono-

19 Para una visión más amplia, vid. OTTOLENGHI, S. The Law of Arbitration in Israel. La Haya: Kluwer Law International, 2001. 20 CASTILLO FREYRE, M. «Orígenes…». Op. cit., p. 18. 258 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ ce que en la historia del pueblo hebreo habría tenido lugar una de las primeras propuestas de arbitraje. Ello sería en la circunstancia en la que una vez hubo una controversia entre Jacob y Labán relativa a la sustracción de unos objetos y, entonces, a fin de probar su inocencia, Jacob propuso que se pusiera su equipaje «a la vista de mis hermanos y de los tuyos, y que ellos sean los jueces sobre nosotros».

En lo que a la actividad comercial del país se refiere, una institución importante es la Federación Israelí de Cámaras de Comercio. En 1990, la Federación Israelí de Cámaras de Comercio creó el Instituto Israelí de Arbitraje Comercial, entidad sin ánimo de lucro y aprobada por el Ministerio de Justicia. La designación de los árbitros en el marco de la Federación Israelí de Cámaras de Comercio recae en el Presidente del Instituto Israelí de Arbitraje Comercial.

4.2. El arbitraje y el Derecho Islámico

El arbitraje aparece bajo Derecho Islámico como una institución admitida entre las cuatro fuentes de la Sharia (Derecho Islámico). En este sentido, el arbitraje es aceptado por las Escuelas de Derecho Islámico y por su sistema de fuentes; a saber, el Corán; la Sunna, entendida como los actos y pronunciaciones del profeta; la Idjma o el consenso de opi- nión; y las Qiyas o razonamiento analógico.

Resume la doctrina21 que bajo la Escuela Hanafi se acentúa la naturaleza contractual de arbitraje sosteniendo que un árbitro actúa como gente de la Parte que lo había designado.

La Escuela Hanafi acentúa la conexión que hay entre el arbitraje y la conciliación, entendiendo que un laudo arbitral está más cerca a la conciliación que a una sentencia de la justicia ordinaria toda vez que tiene una fuerza menor que la decisión tomada por un tribunal. Sin

21 AL QURASHI, Z. «Arbitration Under the Islamic Sharia». En Transnational Dis- pute Management, vol. I, Issue n.° 1, February 2004 http://www.transnational- dispute-management.com/samples/welcome.html COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 259 embargo, bajo esta escuela las disputas contarían con la calidad de cosa juzgada, por lo que no pueden ser vueltas a plantear, ya que el laudo es de obligado cumplimiento, siendo el acuerdo arbitral vinculante para las partes como cualquier otro contrato.

Otra Escuela de Derecho Islámico, la Escuela Shafi, entiende que el arbitraje es una práctica legal, independientemente de que exista o no un juez en el lugar en que se produce la controversia. Pero, entiende que el status de los árbitros es de menor rango que el de los jueces, ya que las decisiones de los árbitros son revocables.

Otra Escuela, la Escuela Hanbali, entiende que una decisión arbitral y una resolución judicial tienen la misma naturaleza obligatoria, por lo que el árbitro ha de ser una persona cualificada, mientras que de la Escuela Maliki importa subrayar la enorme confianza que la institu- ción arbitral suscita.

4.3. El arbitraje en la tradición continental

En nuestra tradición jurídica el tercero imparcial llamado a dirimir los conflictos se remonta al paterfamilias, habida cuenta de su posición en la organización social romana. La doctrina reconoce el Título VIII del Libro IV del Digesto como un punto bastante importante habida cuenta del De receptis, qui arbitrium receperunt, ut sententiam dicant,22 lle- gándose a decir que la construcción del arbitraje en el Derecho Roma- no estaría en los procedimientos legis acciones y en el Formulario, en cuanto en ambos las partes fijan el objeto del litigio y la persona del juez. Ante esto no debería perderse de vista la figura del pretor, en cuanto a que si el árbitro no dictaba sentencia, el pretor imponía su autoridad para que se cumpla el cometido aceptado.23 Además, la in- tensificación de Justiniano en materia de eficacia del laudo fue muy importante. Con Justiniano, no sólo se reforzó el laudo arbitral me-

22 MERINO MERCHÁN, J. y J. CHILLÓN MEDINA. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Thomson-Civitas, 2006. p. 111. 23 Idem, p. 112. 260 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ diante el establecimiento de una pena, sino que se reforzó el laudo con medidas indirectas, como la santidad del juramento y luego con la con- firmación legal de una confirmación tácita por el silencio durante el plazo de diez días.24 Asimismo, es casi seguro para la doctrina que con Justiniano surja la perturbadora diferencia entre «arbitrador» o «arbi- trio de un tercero» en sentido técnico, esto es, árbitros ex compromiso y el boni viri arbitrium.25

Por su parte, el Derecho eclesiástico también jugó un papel importante en el arbitraje, ya que al ser un ordenamiento tan arraigado en el medioevo y en la Edad Moderna, no es de olvidar la figura del Obispo del lugar ante los conflictos aparecidos entre fieles.

En lo que a ordenamiento constitucional del arbitraje importa, cabe recordar que la Constitución Española de 1812 fue bastante enfática al reconocer en su artículo 280 que «no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes». Si bien el término podría hacer creer en un nacionalismo exacerbado más que en la idea de una apertura comercial internacional, más cierto es que ello podría constituir un claro ejemplo de la influencia de ideas liberales de los revolucionarios fran- ceses, en cuanto que el término cerrado de «ningún español» habría que interpretarse en el contexto del estado de la técnica legislativa de la época.

No obstante, el Derecho constitucional también juega un papel para los negadores del arbitraje, y fiel reflejo de ello no sólo son las sentencias de tribunales constitucionales, sino también el espíritu del legislador, como lo demuestra la redacción del artículo 110 de la Constitu- ción de Honduras de 1982, en el que se señala que: «Ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus bienes, puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción o ar- bitramento».

24 Idem. 25 Idem. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 261

4.4. El arbitraje en el Common Law

De todos es conocido el enorme calado que tiene el arbitraje en el mundo anglosajón y, consecuentemente, su incidencia en el día a día. En la Gran Bretaña, el arbitraje encontró un terreno bastante bien propicio, debido a la especialización de los usos y costumbres que eran más conocidos por los propios mercaderes que por la justicia Real. De hecho que en los países de tradición Common Law se sintonizó la Ley Mo- delo de UNCITRAL más rápidamente.

En relación a la tradición continental, no hay grandes diferencias que permitan hablar de instituciones distintas, sino ciertas particularidades de cada sistema que confluyen en una misma institución.26

Respecto del arbitraje en la tradición del Common Law, importa abordar la peculiar figura del Mini-trial. El Mini-trial es muy utilizado en el mundo anglosajón, el cual se da mediante la celebración de un acuerdo o convenio arbitral atípico hecho por directivos y ejecutivos de las partes en un contrato. Se ha dicho que es algo semejante a los pactos privados entre accionistas porque tiene carácter facultativo, tiene la fuerza que las partes le han otorgado y tiende a ser una circunstancia previa al empleo del arbitraje que tiende a evitar la confrontación.

4.5. El arbitraje y la tradición jurídica escandinava

El Derecho de los países escandinavos asimiló la tradición continental y el Common Law, y en éste coexisten ambas tradiciones jurídicas.

Importa reseñar sobre el arbitraje en los países escandinavos, que desde 1894 hubo una institución permanente de arbitraje en Dina- marca27 y que en 1887 fue adoptada en Suecia la primera Ley de Ar- bitraje.

26 Vid. MULLERAT BALMAÑA, R.M. «El arbitraje internacional. Confluencia de las tradiciones jurídicas: Common Law y Civil Law». Revista Vasca de Derecho Proce- sal y Arbitraje, vol. 19, n.º 1, 2007, pp. 31 y ss. 27 En la actualidad existe el Instituto Danés de Arbitraje http://www.denarbitra.dk 262 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ En 1917 se estableció el Instituto de Arbitraje de la Cámara del Comercio de Estocolmo como una institución independiente, pero dentro de esta Cámara del Comercio. Interesantemente, en los años setenta de la anterior centuria, y en plena guerra fría, el Instituto de Arbi- traje fue reconocido por los Estados Unidos y la entonces Unión So- viética como un centro neutro para la solución de controversias comerciales.

Asimismo, dentro de los hechos más importantes en el desarrollo del arbitraje en Suecia,28 cabe subrayar que ya en 1359 habían apareci- do las primeras previsiones acerca del arbitraje en la legislación y que en 1669 se dieron las primeras regulaciones sobre la ejecución de los laudos arbitrales. 1929 fue un año intenso para el desarrollo del arbitraje en Suecia: Suecia ratificó el Protocolo de Ginebra de 1923 y la Con- vención de Ginebra de 1927 y ese mismo año se dio una nueva Ley de Arbitraje derogándose la Ley de Arbitraje de 1887, al tiempo que se aprobó la Ley sobre Acuerdos y Ejecución de Arbitrajes Extranjeros.

La evolución del Derecho arbitral sueco nunca perdió de vista la internacionalidad del arbitraje. En este sentido, en 1972 Suecia ratificó la Convención de Nueva York de 1958 y en 1976 el Instituto de Arbi- traje adoptó reglas nuevas, tendentes a sintonizar el arbitraje internacional, tendencia que apuntó también la revisión de las Reglas del Ins- tituto en 1988, y en 1999 se aprobó una nueva Ley de Arbitraje en sustitución de la de 1929.

Recientemente, el Instituto adoptó nuevas Reglas de Arbitraje, las cuales están en vigor desde el 1 de enero de 2007, no habiendo cambios fundamentales respecto de las Reglas anteriores (que eran de 1999 y consideradas aún modernas), puesto que la revisión tenía como finalidad crear reglas de arbitraje realmente internacionales, que sean fácilmente comprensibles y que sintonicen las exigencias de arbitraje internacional comercial contemporáneo.

28 http://www.sccinstitute.com/uk/About/The_history_of_arbitration_in_Sweden/ COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 263

4.6. El arbitraje y los países del extremo oriente: El caso de China

En la República Popular China, las insensatamente llamadas «traicio- nes revisionistas» de Den Xiao Pin trajeron como consecuencia la apertura del país al mercado mundial. China es un país con grandes inversiones extranjeras en su territorio y a la vez es un Estado políticamen- te distinto a los países occidentales.

Sin embargo, en la cultura China el arbitraje no es una novedad, y hay quienes reconocen que la idea de una justicia alternativa hunde sus raíces en las enseñanzas de Confucio29 las que se han ido proyec- tando a través del tiempo. Institucionalmente, es de destacar que, bajo los auspicios del Consejo Chino para la Promoción del Comercio In- ternacional, en 1956 se fundó la Comisión China de Arbitraje para Asuntos Económicos y Comerciales Internacionales (China Interna- tional Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC)) y que en 1959 se creó la Comisión China de Arbitraje Marítimo (China Maritime Arbitration Commission (CMAC)).30

De CIETAC se dice que es un organismo independiente e imparcial, el cual resuelve por medio de arbitraje, controversias aparecidas en el marco de transacciones económicas y comerciales de naturaleza contractual y extracontractual, tiene su sede principal en Pekín y cuenta con otras sedes en Shenzen (Sub-Comisión de Shenzen) y en Shang- hai (Sub-Comisión de Shanghai), lugares donde la inversión extranjera ha ido en crecimiento últimamente. Es un organismo legalmente habilitado para arbitrajes referidos al comercio y los negocios internacionales y, en lo que a corpus iuris se refiere, su actual Reglamento —en vigor desde el 1 de mayo de 2005—31 es reconocido como un texto que denota un amplio esfuerzo por adaptar la institución arbi-

29 Honradez, decoro, sabiduría y fidelidad (estamos aludiendo a las cualidades del árbitro). 30 Sobre el arbitraje en China, vid, HU, L. «An Introduction to Commercial Arbi- tration in China». En Dispute Resolution Journal, mayo-julio 2003. 31 http://www.cietac.org.cn/rules/Spanish.pdf 264 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ tral en China a los tiempos que corren en el mercado mundial, sinto- nizando muchas de las recomendaciones de la UNCITRAL.

El Reglamento de CIETAC regula unitariamente el arbitraje interno y el arbitraje internacional, acogiendo el sistema monista. En este sentido, el artículo 9 de este texto señala que CIETAC puede conocer de controversias internacionales o referentes a asuntos extranjeros, controversias relacionadas con la Región Administrativa Especial de Hong Kong, con la Región Administrativa Especial de Macao o con la Región de Taiwán, y también disputas de índole doméstico. Pues, toma como referente que lo que es bueno para el arbitraje internacional lo es también para el arbitraje interno y, a tenor del mismo, CIETAC si lo estima oportuno puede crear centros de arbitraje para asuntos comerciales específicos e incluso, a tal efecto, puede emitir reglas de arbitraje.

Por otro lado, es de destacar que el 31 de agosto de 1994 se promul- gó la Ley de Arbitraje y entró en vigor el 1 de septiembre de 1995. Desde entonces quedó unificado el sistema arbitral en todo el país y en China se han adoptado las prácticas consuetudinarias de universalidad internacional y también se han reconocido principios básicos del arbitraje como principio de voluntariedad, el principio de independencia del árbitro y el principio de legalidad.

No obstante lo expuesto, hay que señalar que existen diferencias en la regulación nacional del arbitraje respecto de materias arbitrables. Así pues, hay asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje bajo Dere- cho chino. En este sentido, la Ley de Arbitraje de 1994 convierte a asuntos administrativos, matrimoniales y de sucesiones en materias inarbitrables.

4.7. El arbitraje y los países africanos

Es conocido que la ley de los Estados es consecuencia del recorrido histórico de los pueblos. En el caso africano es muy difícil hablar de un Derecho africano en paralelo al sistema de tradición continental que se comparte en los países europeos. Pues, en el Derecho de estos países COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 265 existen y coexisten distintas fuentes y tradiciones, como ejemplo, bas- te decir que en algunos lugares se mantienen normas impuestas por el Derecho napoleónico junto a tradiciones propias matizadas por la presencia colonial de otros tiempos. Igualmente, es bastante conocido que los sistemas políticos que hay en los Estados africanos son también diversos, llegándose a superar recientemente regímenes que estaban vigentes hasta hace menos de veinte años y que al día de hoy se consideran un crimen de Derecho Internacional como el apartheid.

En lo que a arbitraje se refiere32 es importante mantener presente que en los últimos años las instituciones de arbitraje de los países africanos intentan persuadir a los inversionistas de que en sus países cuentan con mecanismos fiables de solución de controversias y que les pueden ser menos costosos que acudir a los tribunales del hemisferio norte. En esta línea de preocupación por el funcionamiento y aceptación del arbitraje, es también importante reseñar que la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA), creada mediante el Tratado de Port Louis de 1993, mantiene entre sus objetivos la creación de un sistema regional de arbitraje.33

Tal como se refleja en el Preámbulo del Tratado de Port Louis, los Estados tienen voluntad para promover el arbitraje en la solución de controversias contractuales y, precisamente, en el ámbito de esta orga- nización internacional se ha creado la Common Court of Justice and Arbitration (CCJA). En esta línea, el 11 de marzo de 1999, fueron adoptados el Uniform Act on Arbitration y las Reglas de Arbitraje de la CCJA. The Uniform Act on Arbitration regula el arbitraje habitual o estándar, comprendiendo el arbitraje ad-hoc e institucional, tal cual se realiza en Cámaras del Comercio de los Estados Parte de la OHADA,

32 Vid. ASOUZU, A. International Commercial Arbitration and African States: Prac- tice, Participation and Institutional Development. Cambridge University Press, 2001. 33 Vid. DOUAJNI, G. «The Recognition and Enforcement of Arbitral Awards in OHA- DA Member States». En Journal of International Arbitration, n.º 20, 2003, pp. 205-210; y «Recent Developments in OHADA Arbitration». En Journal of In- ternational Arbitration, n.° 23, 2006, pp. 363 y ss. 266 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ mientras que las Reglas de Arbitraje de la CCJA regulan el arbitraje administrado por la CCJA.

5. LA INSTITUCIONALIZACIÓN INTERNACIONAL DEL ARBITRAJE

La institucionalización del arbitraje en el seno de corporaciones de actividad con implicaciones transfronterizas da cuenta de tres aspectos acentuados. En primer lugar, del papel activo de las cámaras de comercio que hemos ya mencionado en la solución extrajudicial de controversias en la medida en que estas promueven el arbitraje. En segundo lugar, la implantación de sistemas arbitrales propios, como el creado por el Sistema de Washington respecto del arbitraje e inversiones internacionales. Y, en tercer lugar, la multiplicación de jurisdicciones ar- bitrales34 sobre la base de la confianza de los justiciables en el arbitraje respecto de la justicia de los Estados. Estos aspectos no han hecho que el arbitraje ad-hoc caiga en desuso, y buen ejemplo de ello no sólo son prácticas mercantiles en remotos lugares sino también la forma de buscar soluciones a controversias derivadas de momentos muy difíciles y po- líticamente tensos como los seguidos a la crisis de la Embajada de los Estados Unidos en Irán en 1979, circunstancias que dieron lugar a la creación del Tribunal de Reclamaciones entre Estados Unidos e Irán.35

Importa mantener también presente entre las arbitraje institucio- nalizados a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Interna- cional, la cual fue creada en 1922. El marco jurídico de su actuación arbitral lo tenemos en los Estatutos de la Corte, el Reglamento Inte- rior, el Reglamento de Conciliación Facultativa, y el Reglamento de Arbitraje. Este último es la base jurídica sobre donde se desarrollan los procesos sometidos a la Corte.

34 Para una visión panorámica de las jurisdicciones arbitrales internacionales, vid. PARRA, C. «El arbitraje a la luz de las jurisdicciones internacionales: los tribunales arbitrales internacionales», El arbitraje en las distintas áreas... En COLLANTES GONZALEZ, Jorge Luis (Director) Op. cit. 35 . COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 267 Como es conocido, la Corte no es un tribunal arbitral strictu sensu, sino es quien nombra y controla la actividad de los árbitros y/o de los Presidentes de los tribunales arbitrales designados para cada asunto que le sean sometidos.

El lugar de asunto donde se desarrollará el proceso no necesariamente es siempre París, sino que puede desarrollarse según la voluntad de las partes, es decir en cualquier o país. Si las partes no logran ponerse de acuerdo, entonces la Corte decide teniendo en considera- ción una equidad geográfica entre las partes de la controversia y el territorio de un tercer Estado.

Una lista exhaustiva de las entidades arbitrales que ofrecen la posibilidad de recurrir escaparía del objeto de este trabajo, por lo que bas- taría citar a Chicago International Dispute Resolution (CIDRA), Hong Kong International Arbitration Center (HKIAC), Coffee Trade Asso- ciation, London Corn Trade Association, International Law Associa- tion, Singapure International Arbitration Center, St. Petersburg In- ternational Commercial Arbitration Court, el Institute for Transna- tional Arbitration (ITA), el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), o el CIADI.

6. EL ARBITRAJE Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN: EL CASO DE LA UNIÓN EUROPEA36

La UE está formada por Estados que comparten valores y principios comunes, como son el Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos. Tras cruentas guerras y conflagraciones, se puede entender que Europa decidió la unidad económica y no la lucha fratricida y, en este sentido, para lo que a nuestro tema importa, resulta necesario

36 Para una visión amplia, que aborda jurisprudencia, vid. HERMIDA DEL LLANO. «El arbitraje y otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho Comunitario». Op. cit. 268 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ remontarnos al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea celebrado en Roma, el 25 de marzo de 1957, cuyo artículo 220 señalaba en su día que:

Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales:

«[...] la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales».

Interesantemente en materia de comercio internacional, no existe en el seno de la UE una normativa de efecto multilateral sobre arbitraje comercial internacional. Y ello a pesar de la consolidación de un espacio único. Pero, esto no debe sorprender por dos razones. Por un lado, porque casi todos los Estados Parte de la UE son parte del Conve- nio de Nueva York de 1958 y, por otro lado, por el hecho de que la legislación doméstica de los Estados sintonicen la Ley Modelo de

UNCITRAL.37 A entender de la doctrina en ausencia de esta normativa multilateral que pudiera facilitar la extraterritorialidad, se explicarían en la dificultad se superar los logros del Convenio de Nueva York de 1958.38

Al respecto, es necesario aclarar que tales circunstancias no han motivado un abandono del impulso de la práctica arbitral por parte de las autoridades comunitarias, sino que este impulso se ha enfocado a sectores mercantiles diferenciados, como ocurre con el consumerismo. En este sentido, se ha creado la Red para la Solución Extrajudicial de

Litigios de Consumo (Red EJE),39 mediante la cual se establece una red de órganos nacionales de solución extrajudicial de los litigios en aras

37 Vid. PERALES VISCASILLAS, P. «Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales: La Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL y Convenio de Nueva York». En Anua- rio Euro-Peruano de Derecho del Comercio, n.º 1, 2004, pp. 13 y ss. 38 CALVO CARAVACA, A. y L. FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. El arbitraje comercial internacional. Madrid: Tecnos, 1989, p. 13. 39 http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l32043.htm COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 269 de una solución rápida y eficaz para de problemas transfronterizos en materia de consumo mediante la utilización de las nuevas tecnologías, especialmente Internet.40

7. INCIDENCIA DEL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO EN LA EXPANSIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL ENTRE PAÍSES DE DISTINTAS TRADICIONES JURÍDICAS Y CULTURALES

La globalización ha incidido en la regulación de la contratación pública de los Estados, sentando a su vez una serie de principios.

En el ámbito universal puede decirse que los principios de una con- tratación pública basadas en la libre competencia y sin discrimina- ción de nacionalidad han tomado universalidad.

De todos es sabido que la liberalización llegó incluso a los sectores más reacios y tradicionalmente protegidos como la energía, el agua, el transporte y las telecomunicaciones, lo cual ha supuesto una verdadera —en términos de JIMENO— «revolución jurídica». No obstante, no sería sorprendente que la liberalización e internacionalización de los contratos públicos vaya aparejada de una preocupación (incluso desconfianza) por parte de quienes pretenden contratar con Estados en el sentido de que cualquier controversia que suscitase sería la propia jurisdicción estatal quien deba resolverla. Visto desde esta perspectiva, el Estado pasaría a ser juez y parte.

40 Vid. La Comunicación de la Comisión de 30 de marzo de 1998, sobre la Solución Extrajudicial de Conflictos en Materia de Consumo [COM (1998) 198 Final, no publicada en el Diario Oficial] y la Recomendación 98/257/CE de la Comisión de 30 de marzo de 1998, relativa a los Principios Aplicables a los Órganos Respon- sables de la Solución Extrajudicial de los Litigios en Materia de Consumo [COM (1998) 198 final - Diario Oficial Ley n.º 115 de 17.4.1998] y PÉREZ MILLA, J. «Sis- temas ADR y protección de los consumidores de servicios financieros en la Unión Europea: FIN-NET». En Temas Actuales de Derecho Comercial. COLLANTES GON- ZÁLEZ, Jorge Luis (Coordinador). Trujillo: Normas Legales, 2004, pp. 529 y ss. 270 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ El equilibrio de poderes parece ser despreocupador ante lo expues- to. Pero uno de los rasgos del mosaico estatal de la sociedad internacional es que por más que sea notoria la tendencia a la democratiza- ción, no todos los Estados presentan el equilibrio de poderes necesario que a la vez inspire confianza en los negocios.

Frente a este panorama, el Convenio de Washington del 18 de marzo de 1965 sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados apareció como un medio arbitral idóneo. Es sabido que el Convenio crea y organiza el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias (CIADI), por lo que podremos decir que la contratación pública internacional tendría una jurisdic- ción arbitral institucionalizada ajena al Estado soberano donde se pueden remitir controversias y sin que ello implique una incompatibilidad entre soberanía y formas extrajudiciales de solución de controversias.41

El concepto de inversión extranjera a los efectos aquí planteados queda reducido a la que realice un nacional de un Estado parte del convenio en otro Estado parte del mismo, siendo la jurisdicción arbitral únicamente competente para conocer diferencias de índole jurídi- ca (artículo 25.1) de esta inversión, no habiendo un concepto convencional (o de Derecho positivo) que defina la inversión.

En cuanto a cómo se entenderá el término «nacional de otro Esta- do» y a quienes se identificará bajo aquel término, deben entenderse por nacional de otro Estado a toda persona física inversora que tenga la nacionalidad de un Estado (y que sea parte del convenio) distinto a la del Estado Parte en la controversia a arbitrar, excluyéndose como tal a quien tenga la nacionalidad del Estado Parte en la diferencia (artí-

41 A decir verdad, el concepto tradicional de soberanía ha sido ya erosionado y esto se refleja en materia de derechos humanos (Vid. CARRILLO SALCEDO. La soberanía de los Estados y los Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporá- neo. Madrid: Tecnos, 2001) y otros sectores como la economía en los cuales la interdependencia es innegable, llegándose al punto de la supresión de monedas nacionales e instauración de moneda única. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 271 culo 25.2.a.); y a toda persona jurídica que tenga la nacionalidad de un Estado Parte del convenio distinta a la del Estado Parte en la controversia a arbitrar, y a las personas jurídicas que las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter a efectos del convenio por estar sometidas a control extranjero (artículo 25.2.b.).

Pero más allá de estas referencias sobre el CIADI y del cual existe una amplia bibliografía,42 lo que importa subrayar entre los Estados adheridos al sistema del CIADI es que los hay de distintos sistemas constitucionales, políticos y económicos, resaltando el hecho de la ad- hesión de Estados poco después de acceder a su independencia, como ocurrió con Croacia,43 Bosnia-Herzegovina,44 Uzbekistán45 o Eslovenia;46 con micro Estados soberanos como Fiji47 o la Micriosesia;48 o con Esta- dos de sistemas distintos bajo la óptica del Derecho Constitucional 49 Comparado como podría darse entre China, Estados Unidos,50 Turk- menistán,51 Suecia,52 Perú53 y Kuwait,54 por citar algunos sistemas constitucionales comparados.

8. REFLEXIONES FINALES

Un recorrido a través de la institución arbitral en los distintos sistemas y tradiciones jurídicas nos permite asumir que asistimos a un

42 Vid. CLAROS ALEGRÍA. «El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)». En El arbitraje... COLLANTES GON- ZÁLEZ, Jorge Luis (Director), Op. cit. 43 Adherido el 22 de octubre de 1998. 44 Adherido el 13 de junio de 1997. 45 Adherido el 25 de agosto de 1995. 46 Adherido el 6 de abril de 1994. 47 Adherido el 10 de septiembre de 1977. 48 Adherido el 24 de julio de 1993. 49 Adherido el 6 de febrero de 1993. 50 Adherido el 14 de octubre de 1966. 51 Adherido el 26 de octubre de 1992. 52 Adherido el 28 de enero de 1967. 53 Adherido el 8 de septiembre de 1993. 54 Adherido el 4 de marzo de 1979. 272 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ tránsito hacia una cultura arbitral a escala planetaria. No obstante, el hecho de que el arbitraje haya sido y sea un instrumento utilizado en los distintos sistemas jurídicos en la humanidad podría llevarnos a decir, más bien, que presenciamos el reconocimiento de una institu- ción jurídica de la humanidad.

En todo caso, la expansión del arbitraje no está exenta de matiza- ciones o incluso reticencias, no a la institución, sino a la práctica arbitral. Así por ejemplo se ha señalado que junto a los cambios culturales en la práctica, hay también nuevos retos para el arbitraje comercial internacional, empezando por los desafíos culturales en cuanto que la internacionalidad del arbitraje da lugar no sólo a planteamien- tos éticos propios de tribunales arbitrales que a la larga también lo son 55 interculturales entre los árbitros, sino también a desafíos culturales, por lo que, como señalan Cremades y Cairns, es muy importante que los abogados arbitrales aprecien las distintas perspectivas culturales, debiendo en este sentido el árbitro moderno ser consciente del factor cultural, pero a la vez elevarse por encima de ellos y llegar a transmi- tir confianza a las partes en lo relacionado a su imparcialidad y neutra- 56 lidad.

En esta circunstancia de expansión del arbitraje arbitral, sea por tránsito o sea por reconocimiento, en el contexto de la globalización, se empieza a ver mejor a una figura jurídica que puede llegar a ser ajena a la noción de fronteras, de sistemas políticos y de injerencias derivadas de estos últimos: La institución arbitral. De esta manera, aun cuando no haya homogeneidad en las materias arbitrables (como bien podría ser el caso del Derecho de Sucesiones en algunos Estados), difícilmente podría dejarse de apreciar que los Estados y los actores de la actividad económica comercial han encontrado en el arbitraje un punto de convergencia.

55 CREMADES, B. y CAIRNS. «El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores». En Revista de la Corte Española de Arbitraje, pp. 31 y 32. 56 Idem, pp. 32 y 35. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 273 Pues, la expansión del comercio, la globalización y las transacciones que en ella discurren han enfatizado en que en el seno de nuestros sistemas jurídicos hay mecanismos que van más allá de la heterogeneidad política internacional en la que estamos inmersos para encontrar una institución de Derecho natural que se perfecciona a través de un sistema (arbitral) transnacional en fase de construcción que, como tal, desconoce la noción de frontera en la medida en que los laudos arbitrales son técnicamente ejecutables sin que ello dependa de la voluntad política de los Estados.

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DÍA 3 - MIÉRCOLES 5 DE SEPTIEMBRE DE 2007

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Derik Latorre Boza

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Derik Latorre Boza*

Sumario: 1. La importancia de la contratación pública.— 2. El arbitraje en el Perú.— 3. Materia arbitrable.— 4. Composición del Tribunal Arbitral.— 5. La intervención de terceros.— 6. Laudo arbitral.

El Derecho Administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleo de medios alternativos de solución de conflictos, realidad que se vio profundamente resquebrajada con la dación, en 1998, de la Ley n.º 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones, y su Reglamento, normas que incluyeron el arbitraje y otros medios consensuales para la solución de las controversias que se suscitaran en la ejecución de los contratos en los que el Estado es parte.

Este cambio ha significado mucho en el ámbito del Derecho Admi- nistrativo e incluso en el ámbito del Derecho Arbitral. En el primer caso, se pasó de un esquema clásico, en el cual las controversias derivadas de los contratos en los que el Estado es parte se resolvían a través de un procedimiento administrativo y luego, eventualmente, de un proceso contencioso administrativo ante el Poder Judicial. En otras palabras, en ese esquema tradicional el Estado es Juez y parte,1 lo que mantiene la típica relación imperativa del Estado con los ciudadanos.

* El autor es abogado titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y actualmente ejerce el cargo de Presidente del Tribunal de Contrataciones y Ad- quisiciones del Estado. Las opiniones vertidas en el presente artículo son estrictamente de carácter personal. 1 En un reciente artículo («Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra», publicado en la Revista Peruana de 284 DERIK LATORRE BOZA Además, la tutela judicial es reconocida, sin embargo, ella no es efectiva, pues es tardía.

A diferencia de esa tendencia, el esquema administrativo actual pri- vilegia el recurso a medios alternativos de origen privado y, en nuestro caso, la normativa actual ha optado, en general, por conciliación y arbitraje, aunque el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo n.º 039-98-PCM, ofrecía un abanico más amplio de alternativas. En todo caso, el sustento para este cambio de tendencias es la búsqueda de una gestión célere, especializada y adecuada de los conflictos y, claro, está, 2 la democratización de las relaciones Estado-ciudadanos.

1. LA IMPORTANCIA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

3 La contratación pública es un territorio soberano y de gran importancia económica, social y política, debiendo tomar en cuenta que, en la mayoría de países —si no en todos—, el Estado es el principal agente económico. Así, el promedio mundial al que asciende la contrata- ción pública es de 16% del PBI, mientras que en países en vías de desarrollo, como es el caso peruano, solamente alcanza entre 7 a 9% del PBI.

Arbitraje n.º 4), los autores, Arrarte Arisnabarreta y Paniagua Guevara, señalan que no coinciden con la causa que, según ellos, explica para mí la incorporación del arbitraje en el ámbito administrativo y que sería esta doble calidad (de juez y parte del Estado). Debo precisar que no se trata de una causa única, pues existen otras causas tan importantes, tal como, además, señala un autor que he citado en otras publicaciones y que también se cita en el trabajo mencionado (Juan Manuel Trayter). 2 TRAYTER, Juan Manuel. «El arbitraje de derecho administrativo». En Revista de la Administración Pública, n.º 143, Madrid, p. 77. 3 Debe tenerse muy en cuenta que el sistema de contratación pública está conformado por diversos regímenes, mediante los que se regulan las diversas relaciones contractuales que vinculan al Estado, uno de los cuales —uno de los más importantes— es de las denominadas «contrataciones y adquisiciones del Esta- do». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 285 No obstante, debe precisarse que el gran comprador en el Perú es el Estado (de bienes y servicios), lo que hace indudable que es el mayor agente económico. Durante el año 2006, en el SEACE se registraron procesos de selección por una suma ascendente a S/. 18,481‘439,921.00.

No por gusto, entonces, el Libro Verde «La Contratación Pública en la Unión Europea», ha señalado que una política efectiva de contrata- ción pública es fundamental para que el mercado interior alcance sus objetivos, cuales son generar crecimiento sostenido a largo plazo, crear empleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar las posibilidades ofrecidas propias de cada mercado y afrontar eficazmente la competitividad en los mercados globales y permitir que el contri- buyente y los usuarios obtengan servicios públicos de mejor calidad a menor costo. Dicho esto y tomando en cuenta la significación de este mercado respecto a la economía nacional y mundial, se aprecia la relevancia de la actividad contractual del Estado en sectores claves como la construcción, energía, transportes, telecomunicaciones e industria. Es más, la trascendencia de la contratación pública no se manifiesta úni- camente en el campo económico, sino que tiene gran relevancia tam- bién en el ámbito social, por cuanto tendrá implicancias en el logro de objetivos laborales, el desarrollo de la producción nacional, el fomento de la pequeña y mediana empresa y la atención de los sectores desfa- vorecidos.

2. EL ARBITRAJE EN EL PERÚ

4 En 1992 se promulgó el Decreto Ley n.º 25935, se aprobó la primera Ley General de Arbitraje, sin perjuicio de precisar que otros cuerpos normativos regularon desde mucho antes esta figura. Luego, en 1996, se aprobó la segunda y actual Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572 (en adelante, LGA). Sin embargo, el despegue del desarrollo arbitral —por lo menos en el ámbito doméstico— se dio, de acuerdo con la

4 Rara ironía que una norma de carácter liberal haya sido aprobada mediante un instrumento legal utilizado más bien por regímenes de facto. 286 DERIK LATORRE BOZA información proporcionada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima,5 a partir del año 1998, año en que, precisamente, entraron en vigencia, la Ley n.º 26850 y su Reglamento (Decreto Su- premo n.º 039-98-PCM).

Las normas señaladas establecieron que las controversias surgidas en la ejecución de contratos originados en Licitaciones y Concursos Públicos, se resolverían, necesariamente, a través del arbitraje, mientras que para el caso de contratos derivados de Adjudicaciones Direc- tas y Menores Cuantías, seguiría vigente el esquema del procedimien- to administrativo, con la posibilidad (facultad) de recurrir al arbitraje, según la voluntad de las partes. Este criterio de aplicación restrictiva fue modificado mediante Ley n.º 27330, la que generalizó el uso del arbitraje a todos los contratos bajo el ámbito de aplicación de la Ley n.° 26850, decisión que entiendo como la más adecuada, a pesar de las muchas críticas que está recibiendo —y que puede merecer— la regu- lación arbitral.

Entre las críticas más sustentadas está la que se centra en la existencia de casos en los que, realmente, las partes se encuentran en una situación de indefensión por las dificultades propias del acceso al arbitraje, lo que deja un universo de controversias que quedan irresueltas. Éste es un asunto que requiere urgente atención, toda vez que del nú- mero total de procesos de selección que realizan las más de 2,200 entidades que conforman el sector público, el 84,03% corresponden a menores cuantías, pero si se trata de los montos involucrados en esas contrataciones, tenemos que todos esos pequeños procesos sólo implican un 22,07% de los montos referenciales; si hacemos ese mismo análisis para el caso de Licitaciones Públicas, éstas constituyen el 0,70% del total de procesos, pero esos pocos procesos implican el 25,40% de los valores referenciales convocados.6 Si hacemos el cálculo del valor promedio de cada Menor Cuantía, éste asciende a S/. 20 675,00 y, si

5 El crecimiento a partir del año 1998 fue sostenido en cuanto, por lo menos, a número de casos arbitrales. Ver: http://200.37.9.27/ccl/ccl_arbitraje/ ccl_estadisticas.aspX. 6 Ver www.seace.gob.pe. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 287 verificamos, de acuerdo a la Tabla de Aranceles del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje de CONSUCODE, los costos mínimos (referenciales) de un arbitraje serían de S/. 4,152.00, si se trata de Árbitro Único. Muchos de esos pequeños casos quedarían en una situación de indefensión, lo que podría constituir una franca debilidad del sistema arbitral en el ámbito de la contratación pública. Por ello, sería importante que se desarrollen e implementen con carácter de urgente la con- 7 ciliación especializada y los Tribunales Arbitrales Permanentes, figuras previstas en la normativa actual.

Otra de las críticas al sistema arbitral en contratación pública es el de la aplicación obligatoria del arbitraje. Sobre este particular, creo que se ha discutido mucho y no de modo muy fértil. Sin pretender continuar ese debate, soy de la opinión que la opción legislativa tiene respaldo en la propia Ley General de Arbitraje, norma que en su artículo 11 establece que los convenios arbitrales «referidos a relaciones jurí- dicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratos por Adhesión, serán exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria». De ese modo, no se trata de una nor-

7 Trayter ha señalado que es importante hacer la diferencia entre el arbitraje administrativo y la actividad administrativa arbitral, que es «aquélla que realiza la Administración Pública cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. La diferencia entre esta téc- nica y el arbitraje de Derecho administrativo es que en la primera la Administra- ción es la que resuelve la controversia surgida entre dos particulares, mientras que en la segunda la Administración es una de las partes en conflicto y el árbitro es un tercero». Op. cit., p. 84. Debe destacarse que la denominada actividad administrativa arbitral es la que se utiliza, por ejemplo, en los casos de conflictos relacionados con temas de consumo, en los que el Estado español pone a disposi- ción de los consumidores y de las empresas correspondientes Tribunales Arbitra- les —cuyos costos sufraga el propio Estado— que tienen como tarea la de resolver las controversias que enfrenten a estas partes. La propuesta de los Tribunales Arbitrales Permanentes no sería necesariamente una copia de esta actividad, pues los costos deberían ser asumidos por las propias partes, aunque, claro está, los costos deberían ser accesibles y siempre relacionados con las cuantías en discu- sión. 288 DERIK LATORRE BOZA ma que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encontramos ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorio el que las entidades estatales incorporen en sus contratos cláusulas arbitrales e incluso en ausencia de estas cláusulas dispone que se en- tenderá incorporado el convenio tipo del Reglamento; pero no es posible sostener que se esté imponiendo el arbitraje a los privados, pues éstos tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o no en un proceso de selección con la expectativa de contratar con el Esta- do, conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normas de aplicación erga omnes, las reglas (el artículo 41 de la Ley n.° 26850 establece una suerte de cláusulas generales de contratación con el Es- tado) establecidas para la contratación pública.

Es más, de acuerdo con lo establecido en el artículo 275 del Regla- mento actualmente vigente, las partes pueden pactar con libertad su convenio arbitral, siempre que se respete lo establecido por la normativa aplicable.

3. MATERIA ARBITRABLE

Este tema tiene que ver con qué materias pueden ser objeto de arbitraje. En la doctrina se ha señalado que la materia arbitrable sólo puede estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. El ámbito de lo transa- ble abarca los objetos —bienes, derechos y acciones— sobre los cuales existe capacidad de disposición y de renuncia. Sin embargo, esta defi- nición tiene muchas limitaciones, cuando se trata de arbitrajes en los que el Estado es parte.

La LGA en su artículo 1 ha establecido que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental. Del mismo modo, ha señalado las materias que no pueden someterse a arbitraje, entre las que destaco, para el presente trabajo, las controversias que interesan al orden pú- blico y las directamente concernientes a las atribuciones o funciones COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 289 de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público. No obstante, esa regla amplia y general no cubre, necesariamente, los supuestos en los que el Estado está de por medio.

De ese modo, la propia Constitución Política del Estado, en su artí- culo 63, ha establecido que el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias […] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. En otras palabras, la definición de qué es o no arbitrable respecto al Estado depende —lo que no es si no la confirmación de un principio del Derecho Adminis- trativo— del principio de legalidad, es decir, de lo que se disponga en la Ley. Y la misma LGA, en sus artículos 2 y 92, ha regulado específica- mente las reglas de la arbitrabilidad para casos en que el Estado es parte: pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorización previa, controversias derivadas de los contratos que celebren el Esta- do peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados o no domiciliados.

En el ámbito regulado por la LCAE y su Reglamento, la materia arbitrable ha sido regulada estableciendo, el artículo 53 de la Ley, que son arbitrables las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolu- ción, inexistencia, ineficacia o invalidez. Esta norma se encuentra en perfecta armonía con lo establecido en la Constitución y en la LGA, toda vez que restringe lo arbitrable a las controversias de carácter contractual.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena preguntarse si, por acuerdo entre las partes, podría incorporarse como materia arbitrable también controversias no contractuales que, no obstante, tenga origen en la propia relación contractual, como puede ser el muy controvertido tema del «enriquecimiento sin causa»8 originado en presupuestos adicionales no pagados al contratista. Para afrontar este asunto espinoso, es

8 Es innegable que el «enriquecimiento sin causa», cuyo contenido es eminentemente patrimonial y, si nos atenemos al Derecho Privado, de libre disposición 290 DERIK LATORRE BOZA importante recordar que la LGA señala, en su artículo 9, que el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual.

Concordando esa norma con el artículo 275 del RLCAE, tenemos que las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modifi- catorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones y adquisiciones. En- tonces, un tema por definir es si la incorporación de controversias no contractuales en el Convenio Arbitral vulnera o no la normativa de contratación pública, toda vez que esa norma no lo prohíbe de manera expresa.

Para explorar la respuesta a estas interrogantes, es necesario, previamente, analizar lo que se ha establecido como materias no arbitrables. De ese modo, empiezo señalando que el artículo 41-b, 2º párrafo de la LCAE prescribe que no son susceptibles de someterse a arbitraje las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de su- pervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto. Al mismo tiempo, hay que tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (en adelante, LOSNC), concorda- do con el numeral 4 del artículo 1 LGA, norma que establece que no se aplica el arbitraje a las decisiones que emita la CGR, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, por cuanto estas serían decisiones emitidas en ejercicio de atribuciones de imperio del Estado.

Por último, los artículos 22-k y 23 de la LOSNC establecen que tampoco es aplicable el arbitraje a las controversias que versan sobre COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 291 ejecución y/o pago de los presupuestos adicionales de obra pública y de las mayores prestaciones de supervisión.

Las reglas son claras —gusten o no, correctas o no— y en vista de que el arbitraje administrativo es exclusivamente de derecho, estas disposiciones legales resultan de aplicación obligatoria.

Por otro lado, haciendo un análisis sistemático de estas normas —lo que no quita la posibilidad de efectuar las críticas que se crean convenientes— una materia no contractual, prima facie, no puede ser materia arbitrable, ni siquiera por acuerdo entre las partes, pues dicho acuerdo vulneraría las disposiciones precisas de las normas antes glo- sadas.

Por otro lado, la propia normativa de contratación pública abre el abanico de materia arbitrable señalando que el incumplimiento de pago en caso de contratos que ya cuenta con liquidación consentida o con la conformidad correspondiente, así como la responsabilidad por vicios ocultos, son arbitrables, lo que hace que el convenio arbitral no solo se aplique a controversias no propiamente contractuales (responsabilidad por vicios ocultos) sino que, además, tenga vigencia ultractiva, pues se aplicará a una discusión originada ya en una controversia cuando el contrato —y por tanto el Convenio Arbitral— ya ha concluido.

4. COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

De acuerdo a la LCAE y su Reglamento, los Tribunales Arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados. En el caso de un Tribunal Colegia- do, este será conformado por tres árbitros y es con relación a este tema que el RLCAE, en su artículo 278, ha establecido que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, con lo que se abre la posibilidad a que los Tribunales Arbitrales Cole- giados puedan estar conformados por árbitros no abogados. Recorde- mos que la LCAE ha establecido que el arbitraje es exclusivamente de derecho y que, por tanto, de acuerdo con la LGA debería ser conocido por árbitros abogados. 292 DERIK LATORRE BOZA Esta particularidad del arbitraje administrativo de la contratación pública es interesante y le da un matiz distinto al arbitraje propiamente de derecho, pero sería importante que se incluya el criterio señalado en la propia LCAE, norma de igual rango al de la LGA.

Además, hay que tomar en cuenta que la particularidad de un Tri- bunal Colegiado en el que dos de sus miembros no fueran abogados, podría dar lugar a un Laudo Arbitral (de Derecho) emitido por dos árbitros no abogados. ¿Resulta ello posible? Mi punto de vista es que sí, toda vez que para aplicar la normativa vigente no hay necesidad de ser abogado. Pero en todo caso, es un tema que también debe tenerse en cuenta.

5. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Este tema es realmente merecedor de un análisis mayor, razón por la que solamente me permito hacer algunos alcances al respecto. Los teó- ricos del arbitraje han sido reacios a aceptar cualquier tipo de inter- vención de terceros en el arbitraje, toda vez que, al ser un medio voluntario de resolución de conflictos, solo se encuentran vinculados aquellos que suscribieron el Convenio Arbitral. Sin embargo, este punto de vista se ha relativizado mucho, especialmente en el ámbito del De- recho Público Internacional, por lo cual se admite que en los arbitrajes sobre inversiones extranjeras (inversor-Estado), por ejemplo, sí pueden participar terceros no suscriptores del Convenio Arbitral,9 como es el caso de los denominados amicus curiae, o incluso en el arbitraje estrictamente privado, en el que se flexibiliza esa regla,10 cuando nos

por las partes, es una materia perfectamente arbitrable. Ésta resulta ser, en la práctica, una verdad de Perogrullo. Pero en el ámbito de la contratación pública tenemos que, por el contrario, las normas han establecido criterios bastante claros para determinar qué puede y qué no puede arbitrarse. 9 Ver FERNÁNDEZ MASIA, Enrique. ¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participación de terceros en los procedimientos arbitrales inversor-estado, en http:// dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2253657. 10 Ver TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. «El rasgado del velo societario dentro del arbitraje». En Ius et Veritas, n.º 29. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 293 encontramos ante figuras fraudulentas o abusivas del derecho que buscan únicamente evadir responsabilidades sobre la base de formalidades jurídicas; en otras palabras, en estos casos se atiende a la «verdad material» antes que a las formas.

En el caso de contrataciones y adquisiciones del Estado este es un tema que también debe abordarse con urgencia, toda vez que en los casos de arbitrajes de obras públicas, por ejemplo, con relación a los contratos de ejecución de obras, el contratista solicita sea un adicional de obra o una ampliación de plazo, sobre la base de supuestos errores en el Expediente Técnico de la Obra, cuestión que, normalmente, implica la responsabilidad del Proyectista. En estos casos, es muy frecuente que los Laudos señalen que sí, efectivamente, existieron errores en el Expediente Técnico, pero ello no fue ni comunicado ni consultado con el autor del mismo. Para ello, la Entidad perdedora en el arbitraje podrá iniciar las acciones legales que correspondan para que, en otro procedimiento, se establezca si en efecto hubo o no errores en el Proyecto y, por consiguiente, en el Expediente Técnico. En estos casos, los resultados normalmente son contradictorios, pues en un caso atribuyen todo un problema en la ejecución a errores en el expediente y en el otro niegan la existencia de tales errores.

Para tal efecto, resulta indispensable que, en los casos de arbitrajes relacionados con un contrato de ejecución obra en los que se pueda atribuir directa o indirectamente responsabilidad al proyectista por supuestos errores en el Expediente Técnico, se incorpore en el arbitraje a este, a fin de no afectar su derecho de defensa y que se logre determinar, final y unívocamente, si existen o no tales errores y, por tanto, si existe o no responsabilidad del proyectista.

6. LAUDO ARBITRAL

En materia de contratación pública, el laudo es definitivo e inapelable.

ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS: ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Luciano Barchi Velaochaga

ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS: ESPECIAL REFERENCIA A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Luciano Barchi Velaochaga*

Sumario: 1. El Contrato para la Prestación de Servicios Públicos de Teleco- municaciones: El Contrato de Abonado.— 1.1. Naturaleza del Contrato de Abonado.— 1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado.— 1.3. Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.— 1.4. Contrato de Abonado: Cláusulas Generales de Contratación y Cláusulas Adi- cionales.— 1.5. El control administrativo de las Cláusulas Generales de Con- tratación.— 1.6. Condiciones de Uso y Cláusulas Generales de Contratación.— 1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posición.— 1.8. ¿Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Contrato de Abona- do?.— 1.8.1. Las Cláusulas vejatorias o abusivas en el ordenamiento jurídico peruano.— 1.8.2. La Ley General de Arbitraje.— 2. El Contrato de Concesión para la Prestación de Servicios Públicos de Telecomunicaciones.— 2.1. El contrato de concesión como contrato-ley.— 2.2. Los contratos de concesión celebrados con TdP.— 2.3. Las funciones de OSIPTEL.— 2.4. Inconveniencia del arbitraje en los Contratos de Concesión.— 2.4.1. Atribuciones o funciones de imperio del Estado.— 2.4.2. La intervención de terceros.— 2.4.3. La confidencialidad.— 3. Conclusión.

En la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones deben tenerse en consideración las diversas relaciones jurídicas que pueden establecerse. En un primer lugar, tenemos la relación que se

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en De- recho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima. Abogado asociado del Estudio Grau Abogados. 298 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA genera entre el concedente (el Estado a través del Ministerio de Trans- portes y Comunicaciones) y el concesionario (la empresa operadora) en virtud del contrato de concesión. Una segunda relación jurídica es la que se establece entre el concesionario y los usuarios del servicio público en virtud del contrato de abonado. Una tercera relación se establece entre las diversas empresas concesionarias en virtud de los diversos contratos que pueden celebrarse; entre ellas, como por ejemplo, el contrato de interconexión.

Estas relaciones jurídicas se encuadran dentro del marco regulatorio establecido por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL.

Nos ocuparemos de la posibilidad de utilizar el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en las dos primeras relaciones jurídi- cas: en la generada en virtud del contrato de abonado y en la generada en virtud del contrato de concesión, en particular, el celebrado por el Estado Peruano con Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TdP).

1. EL CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECO- MUNICACIONES: EL CONTRATO DE ABONADO

De conformidad con las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobadas por Resolución del Consejo Directivo n.° 116-2003-CD/OSIPTEL,1 en adelante Condiciones de Uso, el Con- trato de Abonado es aquél en virtud del cual una Empresa Opera- dora2 se obliga frente al Abonado3 a prestar un determinado servi-

1 Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones entraron en vigencia el 1 de marzo de 2004. 2 De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende por Empresa Operadora: «A aquella persona natural o jurídica que cuenta con un contrato de concesión o registro correspondiente para prestar uno o más servicios públicos de telecomunicaciones». 3 De acuerdo a las Condiciones de Uso se entiende como Abonado: «A toda persona natural o jurídica que ha celebrado un contrato de prestación de servicios COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 299 cio público de telecomunicaciones a cambio de una contraprestación tarifaria.

Los servicios públicos de telecomunicaciones son aquéllos cuyo uso está a disposición del público en general a cambio de una contrapresta- ción tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores.

Los servicios de telecomunicaciones se clasifican técnicamente en servicios portadores; teleservicios o servicios finales; servicios de difu- sión y servicios de valor añadido.

1.1. Naturaleza del Contrato de Abonado

El Abonado se halla vinculado a la Empresa Operadora por un contra- to de prestación de servicio público. De este modo la relación jurídica que mantiene con la Empresa Operadora que gestiona el servicio es contractual.

La relación jurídica entre el Abonado y la Empresa Operadora ha sido objeto de controversias habiéndose sostenido dos tesis contrapuestas. Por un lado encontramos la concepción privatista que considera que la relación jurídica es de carácter privado y la publicista que considera que se trata de relaciones pertenecientes al Derecho Admi- nistrativo.

Para la Defensoría del Pueblo «la relación que se establece entre un usuario y una empresa concesionaria de un servicio público es de derecho público, dado que la prestación de este servicio deriva del ejercicio de la función administrativa, apreciándose que la relación existente entre los usuarios y las empresas concesionarias tiene la misma naturaleza jurídica de la relación que la origina», además este criterio se sustenta «en que el derecho público constituye el marco más ade-

públicos de telecomunicaciones con alguna de las empresas operadoras de dichos servicios, independientemente de la modalidad de pago contratado». 300 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA cuado para otorgar una mejor y más efectiva protección a los derechos de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de la aplicación de algunas normas y principios del derecho privado, siempre que ello no desnaturalice la esencia del servicio público y favorezca además al usuario o consumidor».4

Cassagne distingue según la Empresa Operadora sea una empresa estatal en cuyo caso considera que se trata de una relación jurídica perteneciente al Derecho Público; o si se trata de una empresa privada, en cuyo caso será una relación de Derecho Privado, si bien la regula- ción tenga carácter administrativo.5

Para Dromi: «En la relación jurídica contractual que se produce entre los usuarios o clientes y las empresas prestadoras privadas, el régimen jurídico presenta caracteres mixtos, correspondiendo la apli- cación del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho administrativo, y del marco regulatorio especial que rige por tratarse precisamente de un servicio público».6

1.2. Marco normativo de los Contratos de Abonado

Los Contratos de Abonado se encuentran sometidos al marco de las Condiciones de Uso y supletoriamente a las normas de Protección al Consumidor y del Código Civil.

4 «Informe sobre la investigación no jurisdiccional acerca del procedimiento para el cobro de energía eléctrica no facturada en su oportunidad» de fecha 22 de octubre de 1998. Este Informe dio lugar a la Resolución Defensorial n.° 023-99- DP del 1 de junio de 1999 (Respecto a la Resolución citada ver Compendio de Resoluciones Defensoriales 1997-2000, Lima, 2004, tomo I, p. 263). El Tribunal Constitucional ha reconocido que se trata de una relación entre privados aunque admite que se trata de una relación en la que no existe equilibrio entre las partes y en la que se da una eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales (STC n.° 0858-2003-AA/TC). Respecto a la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones privadas ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamen- tais e Relações Privadas. Río de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. 5 En este sentido CASSAGNE, Juan Carlos. La Intervención Administrativa. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994. 6 DROMI, Roberto. Derecho Telefónico. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1998, p. 59. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 301 Lo que se pretende a través de las normas de Protección al Consu- midor es identificar una categoría de sujetos, como señala Cintioli: «Una de las características de la normativa de la tutela del consumidor consiste en la distinción, bajo el perfil subjetivo, de las partes contratantes, no colocadas en un plano de formal paridad [...]».7

En tal sentido, podemos decir que se trata de un modelo proteccionista basado en un elemento subjetivo, a través de la referencia a las categorías del proveedor y del consumidor. Así, en palabras de Diener: «La nueva disciplina se aplica solamente a los contratos estipulados entre un sujeto que califica como consumidor y un sujeto que califica como profesional, que tienen como objeto la cesión de bienes o la pres- tación de servicios, prescindiendo de la circunstancia que se trata de un contrato individual o de un contrato Standard».8

Como se indica en la Resolución n.° 101-96-TDC de INDECOPI de fecha 18 de diciembre de 1996, «El concepto de ‹consumidor o usuario› es un control de entrada al procedimiento, una determinación de qué cate- goría es amparada por las normas de Protección al Consumidor [...]».

Por su parte, el concepto de Abonado es una determinación de qué categoría es amparada por las Condiciones de Uso que no requiere pasar por el control de entrada de la categoría de consumidor, por tan- to al Abonado se le protege en su condición de tal y no de consumidor. Es más, la categoría de Abonado puede no coincidir con la de consumi- dor9 bajo los criterios de la Resolución n.° 422-2003/TDC-INDECOPI de 3 de octubre de 2003. Así, por ejemplo, una empresa de mediana o

7 CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed orientamenti di giurisprudenza. Milano: Giuffrè, 2003, volume primo, p, 441. 8 DIENER, Maria Cristina. Il Contratto in Generale. Milano: Giuffrè, 2002, p. 269. 9 Existe bibliografía que resalta la diferencia aunque con criterios distintos así CINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. «Distinçâo entre usuario de servicio público e consumidor». En: Revista Diálogo Jurídico, n.° 13, abril/maio, Salvador, 2002. 302 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA gran envergadura, es decir aquélla que no es considerada como pequeña empresa conforme a la Ley n.° 28015, respecto a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones es Abonado, pero no califica como consumidor respecto a la prestación de otro tipo de servicios.

Adviértase que la protección del Abonado incluye, por ejemplo, el caso en el que una Empresa Operadora de servicio de telefonía fija (Empresa «A») contrata los servicios de telefonía fija a otra Empresa Operadora (Empresa «B»). La Empresa «A» es considerada Abonado y, por tanto, sujeta a un régimen proteccionista, el de las Condiciones de Uso, respecto a la Empresa «B».

De acuerdo a la Resolución n.° 422-2003/TDC-INDECOPI: «Es claro que, siendo la finalidad de la Ley de Protección al Consumidor la su- peración de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor, sería atentatorio contra dicha finalidad otorgar protección especial de la ley a quienes no se encuentran afectados por ninguna desigualdad». La protección al Abonado tiene el mismo presupuesto: La desigualdad, pero está enmarcada por una generalización: «todo Abo- nado está en situación de desigualdad».

Esto obliga a preguntarnos si el Abonado también es amparado por las normas de Protección al Consumidor, sin necesidad de analizar si califica como consumidor bajo los criterios de la Resolución n.° 422- 2003/TDC-INDECOPI la cual establece el precedente de observancia obligatoria. Si bien admitimos que es discutible, no parece razonable negar tal protección y, en tal sentido, creemos que las Condiciones de Uso debieron señalar en la Disposición Novena, no sólo que las disposiciones del Código Civil son supletorias sino también las de la Ley de Protección al Consumidor.10

10 La alternativa, que resulta siendo absurda, era transcribir los artículos de la Ley de Protección al Consumidor en las Condiciones de Uso. No obstante, debe tenerse presente que ciertas normas emitidas por OSIPTEL hacen referencia a la Ley de Protección del Consumidor, así el artículo 4 de las Condiciones de Uso, el artículo 46 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones aprobado por COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 303

De conformidad con lo señalado en la Resolución n.° 0008-2001/ TDC-INDECOPI en el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones OSIPTEL tiene competencia para conocer y resolver sobre conflictos entre particulares, incluso cuando dichos conflictos estén relacionados con la infracción a las normas del Decreto Legislativo n.° 716.

1.3. Las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomuni- caciones

Las Condiciones de Uso son el marco normativo general dentro del cual se desenvuelven las relaciones entre las Empresas Operadoras, Abonados y usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones. Tie- nen carácter imperativo, salvo los casos en los que las Condiciones de Uso permitan pacto en contrario. Como puede advertirse, constituye un marco normativo especial opuesto al marco normativo general de la contratación, en el cual las normas supletorias constituyen la regla y las normas imperativas la excepción.

Los Contratos de Abonado están dentro de lo que Díez-Picazo denomina «contratos de la economía intervenida», de lo que López San- ta María llama «contratos dirigidos»11 o dentro de lo que De la Puente y Lavalle denomina «contrato normado». Es decir, aquellos supuestos donde el Estado asume la tarea de dotar legislativamente o reglamentariamente un contenido imperativo a determinados tipos de contratos. La reglamentación puede alcanzar a las prestaciones contractuales (ejemplo, fijación de precios) y puede alcanzar también al resto del contenido normativo del contrato. La imposición de un contenido contractual predeterminado reglamentariamente obedece a razones de política social, frente a la desigualdad entre las partes.

Resolución del Consejo Directivo n.° 002-99-CD/OSIPTEL, artículo 7 del Re- glamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directi- vo n.° 060-2000-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Tarifas). 11 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial Ju- rídica de Chile, 1986, p. 123. 304 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA

1.4. Contrato de Abonado: Cláusulas Generales de Contratación y Cláusulas Adicionales

De conformidad con el artículo 11 de las Condiciones de Uso, el Con- trato de Abonado estará compuesto por las Cláusulas Generales de Contratación aprobadas por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL y por aquellas cláusulas adicionales en las que el Abonado consigne su opción respecto de cualquiera de las alternativas de adquisición, arrendamiento u otra modalidad de utilización de equipos, su mantenimiento u otras condiciones inherentes al servicio.

Puede afirmarse entonces que los Contratos de Abonado se celebran con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación y por «Cláu- sulas Adicionales» también llamadas «Cláusulas Especiales» o «Cláu- sulas Particulares».

El artículo 1392 del Código Civil dispone que: «Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellas».

Como señala Díez-Picazo «Las condiciones generales cumplen una función económica plausible, porque sólo uniformando el contenido contractual es posible una racionalización de las operaciones comerciales, que permita la contratación en masa con la consiguiente re- ducción de los costos y facilitación de las prestaciones».12

Las «Cláusulas Especiales» son aquéllas que afectan aspectos que deben ser negociados o establecidos individualmente, de acuerdo con Messineo dichas cláusulas son objeto de negociaciones normales, ya que respecto de ellas el contratante fuerte no tiene interés de imponer

12 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, vol. I, 1996, Quinta edición, p. 368. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 305 su propia voluntad.13 En el caso de los Contratos de Abonados, estas «Cláusulas Especiales» recogen ciertos aspectos en los cuales el Abo- nado tiene la posibilidad de elegir diversas opciones planteadas por la misma Empresa Operadora, en tal sentido, cada Abonado podrá optar por algo distinto, así, por ejemplo, la Empresa Operadora puede ofrecer el Plan «A» o el Plan «B».14

Estas diversas opciones que ofrece la Empresa Operadora al Abo- nado no supone una amplia libertad para éste, como señala Vega Mere: «En rigor, no siempre el predisponente da espacio a tanta libertad al adherente sobre estos aspectos; por lo general, tiene alternativas ya preelaboradas que propone a la otra parte, pero inclusive estas alternativas (dentro de una miríada de posibilidades) es, en cierta forma, cerrada. Hay, no obstante, una posibilidad de elección entre ellas».15

1.5. El control administrativo de las Cláusulas Generales de Contra- tación

De conformidad con el Código Civil las «Cláusulas Generales de Con- tratación» pueden requerir aprobación previa por la autoridad administrativa. El artículo 1394 del Código Civil establece que «el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación aprobadas por la autoridad administrativa». Como señala De la Puente «la aprobación administrativa requiere un examen detenido de las cláu-

13 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, tomo I, p. 443. 14 Las Empresas Operadoras del servicio público de distribución de radiodifusión «por cable» ofrecen el servicio a través de paquetes de canales a un «precio» determinado. El número de canales varía entre 5 y 86. Algunas Empresas Opera- doras tienen dos paquetes diferenciados preestablecidos, uno con más canales y un mayor «precio» y otro paquete con menos canales y un «precio» menor (In- forme n.° 080-GPR/2004 OSIPTEL). 15 VEGA MERE, Yuri. «El derecho del consumidor y la contratación contemporánea. Consideraciones Preliminares a favor de la construcción dogmática de los contratos de consumo». En Contratación Contemporánea. Lima: Palestra. Bogotá: Temis, 2001, tomo II, p. 549. 306 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA sulas generales, no sólo para evaluar que ellas son idóneas, por su operatividad, para el tráfico masivo de bienes y servicios, sino tam- bién para comprobar que no son lesivas de los legítimos intereses de los consumidores […]».16

De acuerdo con los artículos 65 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones,17 la prestación del servicio telefónico está sujeta a un contrato que suscribirán la Empresa Operadora y el Abona- do, de acuerdo a Cláusulas Generales de Contratación aprobadas por OSIPTEL. En virtud de esta norma, a nuestro juicio, el Poder Ejecuti- vo ha determinado que la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones debe ser contratada con arreglo a Cláusulas Generales de Contratación y que OSIPTEL es la autoridad administrativa encargada de aprobarlas. En tal sentido, se impone a las Empresas Operado- ras «la obligación de que todos los contratos que celebren lo sean a base de cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa».18

Conforme al literal m) del artículo 25 del Reglamento General del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo n.° 008-2001-PCM (Reglamen- to de OSIPTEL), establece que OSIPTEL, en ejercicio de su función normativa, puede «dictar» Cláusulas Generales de Contratación aplicables a los contratos de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Lo establecido en el Reglamento de OSIPTEL es incorrecto. OSIP- TEL no «dicta» Cláusulas Generales de Contratación sino las aprueba, así, las Empresas Operadoras antes de incorporar las Cláusulas Ge-

16 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sec- ción Primera del Libro VII del Código Civil». En Biblioteca Para leer el Código Civil. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1991, Pri- mera Parte, vol. XI, tomo III, p. 157. 17 Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo n.° 020-2007-MTC de 4 de julio de 2007). 18 Loc. cit. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 307 nerales de Contratación a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, deberían solicitar su aprobación por OSIP- TEL, de manera tal que éste pueda ejercer un control «ex ante» de las Cláusulas Generales de Contratación.

Este control «ex ante» por la autoridad administrativa supone, como señala De la Puente, la comprobación por la autoridad que las Cláusu- las Generales de Contratación redactadas unilateralmente por la Em- presa Operadora no son lesivas de los legítimos intereses de los Abo- nados.19

OSIPTEL ha hecho algo diferente. Mediante sendas Resoluciones del Consejo Directivo20 «dictó» las Cláusulas Generales de Contrata- ción de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, sin que ellas hubieran sido sometidas a su consideración por alguna Empresa Opera- dora.21 Dichas Cláusulas Generales de Contratación deben ser utiliza- das por todas las Empresas Operadoras, no son entonces cláusulas predispuestas sino impuestas por la autoridad administrativa para ser aplicadas por todas las Empresas Operadoras, con lo cual, desde nuestro punto de vista, tienen carácter normativo.

19 Se parte del supuesto que las autoridades administrativas, conocedoras de las actividades que van a ser reguladas por las cláusulas generales de contratación, están en aptitud de velar por este aspecto, así DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI, tomo III, p. 149. 20 Resolución de Consejo Directivo n.° 012-98-CD/OSIPTEL (telefonía fija), n.° 002-2000-CD/OSIPTEL (Servicios Públicos Móviles) y n.° 015-2001-CD/OSIP- TEL (Servicios Públicos de Difusión y de Servicios de Valor Añadido para acceso a Internet). 21 Al respecto se ha dicho: «En tales organismos (refiriéndose a los organismos reguladores) se puede determinar que no es la empresa prestadora del servicio la que propone las cláusulas generales de contratación que deban ser aprobadas por los organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el marco normativo sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de prestación de dichos servicios públicos» (GONZALES BARBADILLO, Elvira. «Comentario al artículo 1394 del Código Civil». En Código Civil Comentado, Contratos en General. Lima: Gaceta, 2004, tomo VII, p. 351). 308 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Al respecto, De Castro y Bravo distingue entre las Cláusulas Gene- rales de Contratación establecidas por la Administración y aquellas otras redactadas por una empresa privada y aprobadas por la Adminis- tración.22 Las Cláusulas Generales de Contratación establecidas por OSIPTEL corresponden, sin duda alguna, a las primeras. Teniendo en cuenta la facultad reglamentaria de OSIPTEL en la materia, en realidad son normas de carácter general, las cuales no se diferencian en absoluto de las normas que encontramos en las Condiciones de Uso. En tal sentido son normas con carácter imperativo que se integran al Contrato de Abonado.

Conforme al último párrafo del artículo 11 de las Condiciones de Uso «la empresa operadora deberá remitir a OSIPTEL una copia del modelo de contrato de abonado, con anterioridad a la fecha de inicio de la comercialización del servicio».

Esta norma parecería concordar con el artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, según el cual, Contrato de Abonado es uno celebrado con arreglo a Cláusulas Generales de Con- tratación aprobados por OSIPTEL, en tal sentido, parecería que las Empresas Operadoras deben remitir a la autoridad administrativa «una copia del modelo de contrato de abonado» con la finalidad, justamente, de ser sometido a la aprobación. No obstante, como ya se adelantó, OSIPTEL no lo ha entendido así, aunque esto puede generar problemas con las Empresas Operadoras que pueden haber inferido que, en la medida que OSIPTEL no ha objetado ninguna de las cláusulas, éstas han sido aprobadas por la autoridad administrativa.

Al respecto, debería entenderse que cuando la Empresa Operadora presenta a OSIPTEL las Cláusulas Generales de Contratación para su aprobación, está dando inicio a un procedimiento administrativo de evaluación previa23 por la entidad conforme al artículo 30 de la Ley n.°

22 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Madrid: Civitas, 1987, 2ª edición, p. 15. 23 Ver al respecto MORÓN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Lima: Rodhas, 1999, 2ª edición, pp. 228 y ss; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Comenta- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 309 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (no obstante, no se encuentra en el Texto Único de Procedimientos Administrati- vos-TUPA de OSIPTEL). En este contexto, de acuerdo a la Ley del Procedimiento Administrativo General, sería un procedimiento suje- to, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio negativo. Esto, a nuestro juicio, por dos razones: no puede estar sujeto a silencio positivo pues la decisión final repercute directamente frente a administrados distintos al peticionario (numeral 3 del artículo 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo General) y está sujeto a silencio negativo porque versa sobre asuntos de interés público, como lo es lo relativo a la protección del consumidor,24 (numeral 34.1.1 del artículo 34 de la Ley del Procedimiento Administrati- vo General).

Por lo expuesto, nosotros somos de la opinión que no se ha dado una aprobación por OSIPTEL de las Cláusulas Generales de Contrata- ción, sin embargo, creemos que este hecho no puede ser imputado a las Empresas Operadoras, por tanto, deberá considerarse que las Cláu- sulas Generales de Contratación que vienen utilizando dichas empresas se encuentran bajo el régimen de las Cláusulas Generales de Con- tratación no aprobadas administrativamente y, por tanto, sujetas a un control «ex post» en sede judicial. De esta manera, los Abonados no quedarían desprotegidos.

1.6. Condiciones de Uso y Cláusulas Generales de Contratación

Como hemos señalado, las Condiciones de Uso son el marco normativo general dentro del cual se desenvuelven las relaciones entre las Empresas Operadoras, Abonados y usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones.

rios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General». En Comenta- rios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley n.° 27444. Lima: ARA Editores, 2001, pp. 56 y ss. 24 Ver al respecto STC n.° 0858-2003-AA/TC; STC n.° 0008-2003-AI/TC y STC n.° 0005-2003-AI/TC. 310 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Para entender la función de las Condiciones de Uso es necesario compararla con la función de las normas del Derecho Contractual en el Código Civil y para ello recurriremos a la noción de «contrato perfecto».

El «contrato perfecto» o también llamado «contrato completo» es aquel contrato en el cual las partes han previsto todas las posibles contingencias que pueden sobrevenir durante la vigencia de la relación contractual; en otras palabras las partes han previsto todos los riesgos posibles y los han asignado. En palabras de Schäfer y Ott: «Estamos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes, antes de concluir un contrato, se han puesto de acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a su ejecución».25

Dentro de esta idea el «contrato perfecto» es el contrato ideal, pues- to que al contener una descripción de todos los riesgos y su imputa- ción, resulta inatacable. No obstante, su alto costo lo hace irreal. Efec- tivamente, el costo de la información requerida para prever cualquier eventualidad y la imputación de los riesgos sería tan alto que lo hace inviable.

En tal sentido, los contratos son normalmente «contratos incompletos o imperfectos»; es decir, contratos en los cuales las partes no requieren prever todos los riesgos ni asignarlos o casos en los cuales las contingencias son muy difíciles de prever,26 especialmente cuando se trata de contratos de larga duración.

25 SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1991, p. 261. Ver también POLINSKY, Mitchell. Introducción al Análisis Económico del Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, pp. 42 y ss. 26 Como señala Bullard «Desde un punto de vista económico no hay nada imprevisible. Todo es previsible a un costo determinado» y más adelante añade: «Para los economistas, nada es imposible de prever. Algunos eventos son más caros de prever que otros. Aquello que comúnmente es considerado imprevisible es un evento cuyo costo de previsión es tan alto que no resulta razonable considerarlo en el contrato, pues los costos de previsión superan los beneficios de dicha previ- sión» (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Hay algo imprevisible? La excesiva onero- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 311 Hay varias razones para que las partes dejen los contratos incompletos. Unas están relacionadas al esfuerzo y los costos de anticipar posibles contingencias, de negociar su solución y describirlas adecuadamente. Las partes no tenderán a especificar condiciones por la baja probabilidad que acontezcan o por su irrelevancia, porque la pérdida esperada de este tipo de exclusión será mínima, mientras que los costos de incluir los términos serán sufridos con seguridad.27

Otra razón envuelve el costo de hacer cumplir una condición contractual. Si el costo de proveer evidencia a los jueces de que una contingencia relevante o una condición ha ocurrido, es lo suficientemente alto, entonces no valdrá la pena incluir los términos contractuales.

Una tercera razón es que algunas contingencias o algunas variables no pueden ser verificadas por los jueces, si hay una asimetría de infor- mación entre las partes y los jueces —entonces— de incluir la contingencia o la variable en el contrato, una de las partes, generalmente, encontraría de su interés reclamar acerca de la contingencia o de la variable, generando problemas (así, por ejemplo, si contrato los servicios de Primus y se especifica en el contrato que éste no tendría que ejecutar la prestación si le duele el estómago, él argumentaría que tuvo dolor de estómago en caso de no ejecutar la prestación, lo cual sería muy difícil de ser verificado por los jueces).

Cooter y Ulen definen a las «lagunas» como las contingencias o sucesos que no son tomadas en cuenta por los contratantes. Estos au-

sidad y la impracticabilidad comercial». Derecho y Economía. El análisis econó- mico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, pp. 261-262). Williamson advierte que en los contratos de larga duración, ejecutados en condiciones de incertidumbre, surgen problemas de varias clases, uno «no todas las contingencias futuras para las que se requieren adaptaciones pueden preverse desde el principio», otro «las adaptaciones apropiadas no serán evidentes para muchas contingencias mientras no se materialicen las circunstancias» (WILLIAMSON, Oliver. Las instituciones económicas del capitalismo. México: Fondo de Cultura Económica, 1989, p. 78). 27 Como señalan Cooter y Ullen, «Los riesgos remotos no justifican el costo de negociar y redactar los términos de su asignación» (COOTER, Robert y Thomas ULEN. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 256). 312 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA tores consideran que las lagunas pueden ser «inadvertidas», es decir que las partes no tomen en cuenta (no prevean) inadvertidamente una determinada contingencia o pueden ser «deliberadas»; es decir, que las partes aun previendo una determinada contingencia dejan deliberadamente la «laguna», pues consideran que la posibilidad de ocurrencia es remota.

Los aspectos no previstos por las partes son suplidos por las normas del Derecho Contractual del Código Civil, en tal sentido, se dice que dichas normas son supletorias a la voluntad de las partes. Como dice Bullard: «La razón por la que existen normas supletorias es para evitar que las partes se vean compelidas a negociar y redactar todos los términos de un contrato. Ello los llevaría a tener que prever todas las posibles contingencias que podrían presentarse, con el consiguiente desperdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias, todos los contratos tendrían una extensión, por lo menos, equivalente a la que tiene la parte de contratos del Código Civil. Los costos de la negociación necesaria para lograr ello serían sustantivos».28

Las normas del Derecho Contractual del Código Civil constituyen la reconstrucción del «contrato perfecto» por el legislador. Como se- ñalan Schärf y Ott, «La tarea del ordenamiento jurídico de recons- truir una regulación contractual perfecta según la pauta del contrato perfecto nos remite de golpe al Derecho dispositivo. Éste tiene prepa- radas ‹reglamentaciones supletorias› para determinados tipos básicos de relaciones contractuales en caso de que las partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados puntos que necesiten regularse».29

28 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teo- ría del incumplimiento eficiente». En Derecho y Economía. El análisis económi- co de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003, p. 241. Al respecto Richard Craswell señala: «La mayor parte del Derecho Contractual está formado por normas supletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerar un asunto, en uno u otro sentido, en sus contratos» (CRASWELL, Richard. «Liber- tad de Contratación». En Law & Economics. El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor de Ronald Coase. Lima: UPC, 2002, p. 135). 29 SCHÄFER, Hans-Bernd y Claus OTT. Op. cit., p. 282. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 313 En tal sentido, para que cumpla la función de reducir los costos de transacción, el legislador debe brindar la solución a la que las partes habrían arribado de haber previsto el riesgo. De no ser así, obligaría a las partes a «pactar en contrario» y como indica Bullard «El ‹pacto en contrario› tiene que ser excepcional. Si el ‹pacto en contrario› fuese la regla general, entonces la realidad nos está diciendo que el legislador se equivocó a la hora de establecer la norma supletoria».30

De la misma opinión es Salinas Rivas: «Las normas contractuales deben diseñarse para actuar como normas suplementarias a la voluntad de las partes; sólo operan en caso de que las partes no pacten en contra de ellas» y luego añade «Más aún, si seguimos la teoría de los costos de transacción, fundamento conceptual del Análisis Econó- mico del Derecho y criterio determinante para la adopción de reglas legales (desde una perspectiva economicista), la norma suplementaria debiera coincidir con la norma que convencionalmente hubieran pactado las partes ex-ante (al momento de celebrar el contrato) si los costos de transacción hubieran sido lo suficientemente bajos como para permitir la negociación directa entre las partes».31

Asimismo, Patrón Salinas señala que otra función del Derecho Con- tractual es «proveer un stock de cláusulas tipo aplicables en caso de que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre un supuesto espe- cífico. Si las partes están de acuerdo con la solución brindada por el Derecho Contractual, simplemente no negociarán sobre este extremo, reduciéndose así los costos de transacción previa a la celebración de un contrato, facilitándose el proceso de intercambio».32

30 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teo- ría del incumplimiento eficiente». En Op. cit., p. 242. 31 SALINAS RIVAS, Sergio. «El Rol del Estado en la Contratación Privada: A Propósito del Principio de Protección del Deudor en el Código Civil Peruano». En ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC, 2001, p. 107. 32 PATRÓN SALINAS, Carlos. «¿Mentiras verdaderas?: Reflexiones en torno de la re- gulación del Derecho Contractual». En ¿Por qué hay que cambiar el Código Ci- vil? Lima: UPC, 2001, p. 138. 314 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA

El carácter supletorio de las normas del Derecho Contractual supone que son las partes las llamadas a autorregular sus propios intereses sin necesidad de que el Estado les indique cuándo ni en qué términos deben contratar.33

A diferencia de lo que ocurre en la contratación general, los Con- tratos de Abonado están sujetos a mayores restricciones de la libertad contractual, con el fin de tutelar a una de las partes: El Abonado. La función de las normas de las Condiciones de Uso que regulan los Con- tratos de Abonado es diferente a la función del Derecho Contractual del Código Civil, pues hay una mayor presencia de normas de carácter imperativo que tienden, precisamente, a tutelar al Abonado. Como señalan Ayres y Gertner: «Las reglas imperativas se justifican si la sociedad quiere proteger (1) a las partes del contrato, o (2) a los terceros. La primera justificación gira en torno al paternalismo; la segunda a las externalidades. Las reglas imperativas desplazan la libertad contractual. Están justificadas sólo si la libre contratación resulta so- cialmente perjudicial debido a que las partes o los terceros no pueden protegerse adecuadamente».34

En efecto, el Contrato de Abonado, como hemos visto, es un «contrato de economía dirigida» o «contrato dirigido». En tal sentido, el Estado interviene regulando imperativamente estos contratos con el fin de proteger a una de las partes por considerarla como la parte débil o vulnerable, en este caso se protege a un grupo específico de individuos, los Abonados. Como señala Jorge Mario Galdós: «De este modo el orden jurídico concurre para nivelar las desigualdades y consagrar, sobre todo en los casos dudosos, normas de protección del

33 Al respecto el artículo 1354 del Código Civil señala: «Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo». 34 AYRES, Ian y Roberto Gertner. «Cubriendo vacíos en contratos incompletos: una teoría económica sobre reglas supletorias». En Thémis, n.° 47, p. 196. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 315 débil o del vulnerable a fines de conferir operatividad al mandato constitucional de la igualdad ante la ley».35

El artículo 3 de las Condiciones de Uso señala que éstas tienen ca- rácter imperativo, salvo los casos en que se permita el pacto al contrario. Se da, pues, una situación inversa a la del Código Civil que en su artículo 1354 señala: «Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo».

Desde una óptica económica, la intervención estatal, a través de la imposición de normas imperativas en las Condiciones de Uso, se justifica en la medida que la información entre las partes de la transac- ción para un bien de experiencia36 es asimétrica y en la medida que no se presente una competencia efectiva, en mercados de reducida competencia y demanda inelástica, los proveedores tienen incentivos para abusar de su posición contractual.37 Como señalan Cooter y Ullen, uno de los propósitos del derecho de los contratos es corregir las fallas del mercado mediante la regulación de los términos de los contratos.38

35 GALDÓS, Jorge Mario. «El principio favor debilis en materia contractual. Algunas aproximaciones en el Derecho Argentino». En Contratación Privada. Lima: Ju- rista Editores, 2002, p. 115. 36 Los «bienes de experiencia» (experience goods) son aquéllos en los cuales su calidad se conoce luego de adquiridos (contratados). Los servicios públicos de telecomunicaciones son «bienes de experiencia», el proveedor sabe el tipo y cuán confiable es el servicio que está brindando (y la probabilidad de no entregar lo contratado) y los consumidores conocen su propio tipo: Si es cumplidor de contratos, pagan a tiempo, hacen uso responsable del servicio, etc. —o incumplidor de contratos— no paga, maltrata las instalaciones, etc.; y solamente conocen cuánto el servicio cubre sus expectativas, una vez acordada y realizada la transacción (Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomu- nicaciones. OSIPTEL). 37 Documento de Política. Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomu- nicaciones. OSIPTEL. Este documento señala otros motivos que se justifican la intervención del Estado. 38 COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit., p. 265. 316 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Las normas imperativas se integran al Contrato de Abonado intro- duciéndose reglas de conducta independientes en su origen de las partes o del predisponente. Como señala Bianca: «Al lado de las determinaciones convencionales, es decir a las disposiciones que reconducen al acuerdo de las partes y constituyen el contenido, debe distinguirse la «integración del contrato», es decir las determinaciones de la rela- ción que tienen como fuente la ley y otras fuentes externas al contra- to».39 O como señala Roppo «La integración del contrato es la cons- trucción de la regulación contractual por obra de fuentes heteróno- mas, es decir diversas de la voluntad de las partes».40

La regla de fondo de la «integración del contrato» no se encuentra prevista expresamente en ningún artículo del Código Civil peruano como si ocurre, por ejemplo, con el Código Civil italiano,41 no obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato obliga a las partes no sólo a lo que en él se expresa sino también a todas las consecuencias que se derivan de la ley, de la buena fe y de los usos.

La integración puede ser «imperativa» o puede ser «supletoria». La integración es «imperativa» cuando determina coactivamente la rela- ción contractual incluso contra una diversa voluntad de las partes o del predisponente. Es supletoria, como ya vimos, cuando determina el contenido de la relación contractual a falta de una previsión diversa de las partes.

Como señala Bianca: «Las normas integrativas del contrato pueden asumir el carácter inderogable cuando ellas tutelan un interés general prevalente sobre el de las partes, o también el interés de una de las partes respecto a la preeminente fuerza contractual de la otra.

39 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Milano: Giuffrè, 1998, p. 471. 40 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Trattato di Diritto Privato. Milano: Giuffrè, 2001, p. 485. 41 «Artículo 1374 del Código Civil italiano.- El contrato obliga a las partes no solo en cuanto está en el mismo expresado, pero también a todas las consecuencias que derivan según la ley, o, falta de ella, según los usos y la equidad». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 317 En general, las disposiciones imperativas se aplican directamente a la relación contractual no obstante la diversa previsión de las partes, realizando una integración inderogable del contrato».42

Las cláusulas contractuales eventualmente contrarias a las determinaciones legales imperativas son sancionadas con nulidad conforme con lo establecido en los artículos 219 inciso 8 y V del Título Pre- liminar del Código Civil. En este caso opera la regla de la sustitución de las cláusulas inválidas por las disposiciones legales.43

Por lo expuesto, no es necesario redactar Cláusulas Generales de Contratación que transcriban las Condiciones de Uso, bastará remitirse a ellas, aunque, conforme al artículo 7 de las Condiciones de Uso, deberá entregarse una copia de éstas.44 Esta obligación tiene como finalidad facilitar al Abonado el acceso a las normas que se integran al Contrato de Abonado. En tal sentido, las Empresas Operadoras tienen limitada la libertad y la necesidad de redactar Cláusulas Generales de Contratación.

La existencia de las Condiciones de Uso simplifica enormemente la necesidad de aprobación de las Cláusulas Generales de Contratación. En efecto, las Condiciones de Uso reducen la necesidad de utilizar Cláu- sulas Generales de Contratación puesto que se integran automática- mente al contrato. Así, por ejemplo, no sería necesaria una cláusula que contenga las causales para la terminación del Contrato de Abona- do a plazo forzoso, puesto que el artículo 57 de las Condiciones de Uso ya las ha previsto, sólo sería necesaria la aprobación si la Empresa

42 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., p. 485. 43 Segundo párrafo del artículo 224 del Código Civil. 44 «Artículo 7 de las Condiciones de Uso: Cualquiera sea la modalidad de contrata- ción utilizada e independientemente de la modalidad de pago del servicio, la empresa operadora tiene la obligación de informar al abonado respecto de la existencia y contenido de la presente norma, para lo cual entregará una copia de las presentes Condiciones de Uso en un documento físico o en cualquier modalidad de soporte que permita el almacenamiento de información, o a través de medios electrónicos [...]». 318 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Operadora quisiera añadir algunas causales, quedando claro que no podría suprimir aquéllas previstas en las Condiciones de Uso teniendo en cuenta su carácter imperativo.

1.7. Naturaleza del Contrato de Abonado: Nuestra posición

Como hemos señalado, la relación jurídica entre el Abonado y la Em- presa Operadora ha sido objeto de controversias habiéndose sostenido dos tesis contrapuestas. Por un lado encontramos la concepción privatista que considera que la relación jurídica pertenece al ámbito del Derecho Privado y la publicista que considera que pertenece al ámbito del Derecho Público.

Esta discusión se basa fundamentalmente en la teoría clásica del contrato de acuerdo a la cual las relaciones privadas organizadas bajo la forma contractual tenían un carácter neutro; es decir, no tomaba en cuenta las diferencias sociales existentes entre las partes. Esta pretendida neutralidad del derecho contractual relativa a la constitución del orden social se combinaba con una visión dicotómica del mundo jurí- dico: por un lado el derecho público y, del otro, el derecho privado.45 De esta manera, las desigualdades sociales de las partes (diferencias de información, habilidades, necesidades y control sobre los recursos) no debían ser corregidas en el ámbito del Derecho Privado, sino que ello era tarea del Estado a través del Derecho Público.

Sin embargo el derecho contractual contemporáneo es más sensible a las diferencias entre los sujetos contratantes, de tal manera que la vulnerabilidad de uno de esos contratantes en relación al otro se convierte en el fundamento para que la relación contractual sufra intervenciones heterónomas por medio de normas imperativas. Tal aspecto se materializa en nuestro Código Civil en el artículo 1355, el cual se- ñala lo siguiente: «La ley, por consideraciones de interés social, públi- co o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos». Así, se encuentra justificación a regímenes protec-

45 NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Río de Janeiro: Reno- var, 2002, pp. 302 y ss. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 319 cionistas de diversas categorías subjetivas, como es el caso de los consumidores, a través de los cuales se pretende nivelar las desigualdades.

Como señala De la Puente y Lavalle comentando el artículo 1355 del Código Civil «el intervencionismo estatal en la contratación privada se manifiesta a través de reglas impuestas y limitaciones. Tales reglas y limitaciones se incorporan al contrato, formando parte de él, aun en sustitución de las cláusulas que en contrario hubieran sido puestas por las partes»,46 esto nos lleva a los llamados «contratos dirigidos», «contratos de economía dirigida» o «contratos normados».

Por lo expuesto, somos de la opinión que el Contrato de Abonado es un «contrato dirigido», vale decir, uno de naturaleza privada que se celebra bajo el marco del artículo 1355 del Código Civil.

1.8. ¿Es posible el arbitraje para resolver conflictos derivados del Con- trato de Abonado?

1.8.1. Las Cláusulas vejatorias o abusivas47 en el ordenamiento jurí- dico peruano

48 El artículo 1398 del Código Civil señala que en los contratos celebra- 49 dos por adhesión y en los contratos celebrados con arreglo a Cláusu- las Generales de Contratación (en adelante CGC) no aprobadas admi- 50 nistrativamente, son cláusulas vejatorias y, por tanto, no son válidas aquéllas que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la

46 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El Contrato en General. Comentarios a la Sec- ción Primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., Primera Parte, vol. XI, tomo I, p. 323. 47 En lo sucesivo hablaremos simplemente de cláusulas vejatorias. 48 Texto modificado según la Primera Disposición Modificatoria del Código Proce- sal Civil promulgado por Decreto Legislativo n.° 768. 49 Ver artículo 1390 del Código Civil. 50 Ver artículo 1392 del Código Civil. 320 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

Si bien es cierto la norma alcanza a los Contratos de Consumo, celebrados por adhesión o con arreglo a CGC no aprobadas administrativamente, no necesariamente debemos identificar al adherente con el consumidor ni al predisponerte con el proveedor, esto porque la contratación por adhesión no es una modalidad exclusiva de la contra- tación de consumo. En este sentido, Espinoza Espinoza señala «La pro- tección al consumidor y el problema de las cláusulas vejatorias no son, necesariamente, coincidentes, ya que existen otros agentes eco- nómicos que no son técnicamente consumidores que, al no participar en la negociación de un contrato pre-redactado por la contraparte, pueden ser víctimas del desequilibrio del balance de los derechos y de las obligaciones asumidas por las partes, lo cual tipifica a las cláusu- las vejatorias».51

De acuerdo con el artículo 1398 del Código Civil, se consideran cláu- sulas vejatorias aquéllas que establezcan, a favor del predisponente:

1) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad;52 2) Facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo;53 3) De prohibir al adherente oponer excepciones; y 4) Prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

51 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. «Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente». En Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil Italiano (1942-2002). Lima: Ara editores, 2003, pp. 546-547. 52 De acuerdo con De la Puente y Lavalle «La norma contenida en el artículo 1398 relativa a la exoneración o limitación de responsabilidad se refiere, sin duda, a la derivada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sería absolutamente innecesaria» (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 204). 53 En este caso, la cláusula sólo puede ser considerada abusiva si introduce formas de «receso» o de desistimiento y de resolución diferentes a las consideradas por la ley. Así, por ejemplo, la cláusula resolutoria expresa no tiene carácter abusivo, COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 321 El texto original también consideraba vejatorias las estipulaciones que fijaban sometimiento a arbitraje, pero esta indicación fue supri- mida por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil promulgado por el Decreto Legislativo n.° 768. Para Cárdenas Quirós «La supresión es inconveniente si se considera que constituye un derecho fundamental de la persona el acceso al juez natural, lo que significa que, en principio, la solución de las controversias corresponde a los jueces y tribunales comunes. El arbitraje tiene como efec- to sustraer el asunto controvertido del conocimiento del órgano jurisdiccional del Estado».54 El artículo 51 del Código de Defesa do Consu- midor de Brasil considera nula de pleno derecho la cláusula que determine la utilización compulsoria del arbitraje.

¿Se trata de una enumeración taxativa? Como bien lo advierte Juan Espinoza: «Se plantea como un problema el carácter de la relación de las cláusulas vejatorias contenidas en el artículo 1398, vale decir, si se trata de una disposición de numerus apertus o numerus clausus».55

Para Manuel de la Puente y Lavalle: «Dado que el artículo 1398 del Código Civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo párrafo del artículo 1341 del Código Civil italiano, o sea que hace una enume- ración de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender que tal enumeración es limitativa». Más adelante añade: «Además, el citado artículo 1398, al establecer que no son válidas determinadas estipulaciones de los contratos por adhesión y en las cláu- sulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, constituye una norma de excepción al principio general contenido en el artículo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato. En estas condiciones, como el artículo IV del Título Preliminar

puesto que la facultad resolutoria, como consecuencia del incumplimiento, está previsto en el Código Civil (Ver CINTIOLI, Fabio. Il contratto in generale. Proble- ma attuali ed orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 417-418). En el mismo sentido BIANCA, Massimo. Diriritto Civile. 3 Il Contratto. Op. cit., pp. 354- 355. 54 CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. «Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas». En Ius et Veritas, n.° 13, p. 24. 55 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 542. 322 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA de dicho Código dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, el elenco de cláusulas vejatorias contenido en el artículo 1398, dado su carácter excepcional, no es susceptible de aplicación analógica».56 No obstante, luego advierte: «Sin embargo, el hecho de que el citado artículo no sea susceptible de aplicación analógica a cláusulas distintas de las expresadas en él, no excluye su aplicación por interpretación extensiva».57

Arias-Schreiber señalaba al respecto: «En el artículo 1398 se han tenido en cuenta aquellas situaciones que son, a nuestro entender, las más notorias; pero admitimos la posibilidad de que puedan haber otras análogas y que no han sido consideradas en el texto».58

Para Espinoza Espinoza: «En materia de cláusulas vejatorias predispuestas en contratos por adhesión y en cláusulas generales de con- tratación no aprobadas administrativamente, el código civil nos ofrece un elenco ejemplificativo, por cuanto el mismo debe ser interpretado a la luz de los principios de la Constitución».59

En nuestra opinión el artículo 1398 del Código Civil establece una «lista negra», en tal sentido, las cláusulas ahí señaladas se consideran vejatorias per se. No obstante, ello no impide considerar vejatorias otras cláusulas no enumeradas que generen contra el adherente (o consumidor) un desequilibrio significativo60 y creemos que para determinar la «vejatoriedad» de las cláusulas, los criterios establecidos en la

56 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sec- ción primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 210. Posición compar- tida por CÁRDENAS QUIRÓS. Carlos. «Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas». En Op. cit., p. 24. 57 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «El contrato en general. Comentarios a la sec- ción primera del Libro VII del Código Civil». En Op. cit., p. 211. 58 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Código Civil Peruano de 1984. Contratos parte general. Lima: Studium, 1987, 2a edición, tomo I, p. 152. 59 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 543. 60 El principal problema es que el Código Civil no contiene un criterio general de «cláusula vejatoria» como si lo tenía el artículo 1469-bis del Código Civil italia- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 323 Directiva 93/13/CEE y recogidos en la legislación italiana, resultan de utilidad.

El legislador italiano no habla de «cláusulas abusivas» sino de «cláu- sulas vejatorias»61 y las definió, en el artículo 1469-bis del Código Civil italiano (hoy derogado) como: «Las cláusulas que, a pesar de la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato».62 Esta definición resalta dos criterios de la «vejatoriedad»: El significativo desequilibrio63 y la contravención a la buena fe objetiva.

no. Esto daría una discrecionalidad muy amplia al juez. Incluso en Italia se considera que el legislador debió establecer parámetros limitativos respecto a lo que debe entenderse por «desequilibrio significativo» (CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed orientaamenti di giurisprudenza. Op. cit., p. 459). 61 En 1996 se modificó en Código Civil italiano para dar cumplimiento a la Directi- va 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Posteriormente se derogan los artí- culos del Codice Civile para dar paso al Codice dei consumatori. De acuerdo con Alpa: «La expresión «abusiva» es equívoca, extraída por la inexacta versión del texto italiano de la directiva...» (ALPA, Guido. Derecho del Consumidor. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 222). En el Codice dei Consumatori se habla de cláusulas vejatorias. 62 Ver también artículo 3, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bis de la Ley n.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española (esta norma modificó la Ley n.° 26/1984, Ley General para la Defensa de los Consu- midores y Usuarios). En el Codice dei Cosumatori se señala. «Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto». 63 De acuerdo con Alpa: «El ‹desequilibrio› presenta dos caracteres: Debe ser ‹significativo›, y debe referirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tener naturaleza ‹jurídica›, no económica» (ALPA, Guido. Op. cit., p. 225). También se refiere al desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes MARQUES LIMA, Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relacoes contratuais. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, 4a edición, p. 148. De la Puente considera que son vejatorias las cláusulas generales de con- tratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 324 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Como señala Roppo: «La cláusula crea ‹desequilibrio› cuando modifica, dañando al consumidor, las recíprocas posiciones contractuales de las partes como son definidas por el derecho dispositivo (paráme- tro del nivel de ‹equilibrio› de las mismas posiciones). No basta, sin embargo, cualquier desequilibrio, sino un desequilibrio ‹significativo› [...]».64

El artículo 1469-ter del Código Civil italiano indicaba tres criterios para ser aplicados en el juicio de «vejatoriedad»:65

1) Debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien o del servicio objeto del contrato; 2) Debe tenerse en cuenta las circunstancias existentes al momento de su conclusión; y 3) Debe tenerse en cuenta las otras cláusulas del mismo contrato o de otro conexo o del cual depende. Al respecto Roppo señala: «una cláusula, en sí y por sí fuente de desequilibrio, puede no obstante, ser considerada no vejatoria si resulta reequilibrada por otra cláu-

«El Contrato en General. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil». En Ob. cit., p. 202). 64 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Ob. cit., p. 913. 65 Artículo 4, numeral 1 de la Directiva n.° 93/13/CE. Artículo 10 bis de la Ley n.° 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación española. El artículo 34 del Codice dei Consumatori señala: «1. La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende. 2. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla deter- minazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e com- prensibile. 3. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovve- ro che siano riproduttive di disposizioni o attuative di princìpi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati mem- bri dell’Unione europea o l’Unione europea. 4. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 325 sula del mismo contrato o de otro contrato conexo con aquél bajo juicio, que dispongan significativas ventajas para el consumidor».66 En tal sentido la «vejatoriedad» no debe ser observada en una lectura aislada de la cláusula, sino en la lectura de todo el contrato, así una cláusula podría ser vejatoria vista aisladamente pero no si es vista sistemáticamente. Así, en el mismo sentido, Claudia Marques Lima en Brasil señala: «La actividad del intérprete para reconocer una cláusula abusiva es crucial y debe concentrarse en la visión dinámica y total del contrato».67

El artículo 1469-bis del Código Civil italiano contenía un elenco de «tipos» de cláusulas. Este elenco indica una serie de cláusulas que «se presumen vejatorias salvo prueba en contrario».68 Son cláusulas que el legislador considera prima facie portadoras de un significativo desequilibrio en desmedro del consumidor, y por tanto vejatorias. Se cla- 70 sifican en dos categorías:69 Cláusulas de desbalance o de desequilibrio y cláusulas de sorpresa.71

5. Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattua- li, incombe sul professionista l’onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore». 66 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Op. cit., p. 914. 67 MARQUES LIMA, Cláudia. Op. cit., p. 149. 68 Ver el artículo 33 del Codice dei Cosumatori. 69 ROPPO, Vincenzo. «La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori». En Rivista di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1994, anno XL, Prima Pare, pp. 287 y ss. 70 Cláusulas de desequilibrio son aquellos pactos contractuales que determinan en daño al consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas de la regulación contractual. Ejemplo: son aquellas cláusulas que hacen al profesional (contrapuesto al consumidor) árbitro de la formación o permanencia del vínculo contractual, sin la posibilidad de autónoma decisión resolutoria, que grava al consumidor (ORICCHIO, Antonio. Tutela del Consumatore e Servizi Pubblici. Milano: Giuffrè, 2001, p. 93). 71 Cláusulas de sorpresa son aquéllas que tornan la ejecución del contrato diferente de manera significativa de aquélla que legítimamente el consumidor podía esperar en base a legítimas perspectivas (ORICCHIO, Antonio. Op. cit., p. 93). 326 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Dado que se admite la prueba en contrario, puede demostrarse que la cláusula, la cual se presume vejatoria, en concreto no lo es. Esto califica al elenco del hoy derogado artículo 1469-bis del Códi- go Civil italiano como «lista gris», en contraposición al elenco del artículo 1469-quinquies del Código Civil italiano calificado como «lista negra» que se tiene en la medida que las cláusulas del elenco son calificadas irremediablemente vejatorias, sin posibilidad de prueba en contrario.72 En el modelo de la «lista gris» puede considerarse vejatoria, en base al criterio general, una cláusula ajena al elenco. Esto, sin embargo, en la práctica es poco probable, pues la lista es muy exhaustiva.

Una cláusula puede presentar elementos constitutivos de «vejatoriedad» y aún así no ser vejatoria, por la presencia de elementos impe- ditivos de la «vejatoriedad», los cuales según el artículo 1469-ter del Código Civil italiano eran dos:73

1) No son vejatorias las cláusulas que reproducen disposiciones legales; es decir, cláusulas que prevén derechos y obligaciones del consumidor ya directamente atribuidas por la ley;74 y

72 La «lista negra» en el artículo 1469-quinques del Código Civil italiano, estaba conformada por las cláusulas que tuvieran por objeto: (i) excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, resultante de un hecho o de una omisión del profesional; (ii) excluir o limitar las acciones del consumidor frente del profesional o de otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, o de incumplimiento inexacto de parte del profesional; y, (iii) prever la adhesión del consumidor a cláusulas que no ha tenido, de hecho, la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato. Ver ahora artículo 36 del Codice dei Consumatori. 73 Artículo 34 del Codice dei Consumatori. 74 Artículo 1 numeral 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. A propósito la Directiva n.° 93/13/CEE señala: «Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...]». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 327 2) No son vejatorias las cláusulas o los elementos de cláusula que hayan sido objeto de negociación individual».75 1.8.2. La Ley General de Arbitraje

La Ley n.° 26572, Ley General de Arbitraje, establece lo siguiente:

Artículo 11.- «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión, serán exigibles entre las partes en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria. Se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si se cumple con alguno de los siguientes supuestos: 1. Fue puesto a conocimiento del público mediante adecuada publicidad. 2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hallan insertas en el cuerpo del contrato principal y este último es por escrito y está firmado por ambas partes. 3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal, están reproducidas en el reverso del documento y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste es por escrito y firmado por la otra parte. 4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y este es por escrito y firmado por la otra parte. Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la contraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante del convenio arbitral no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podrá exigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así éste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible».

Teniendo en consideración lo dispuesto en el Código Civil debe distinguirse: 1) Las Cláusulas Generales de Contratación aprobadas administrativamente (artículo 1393 del Código Civil): Se incorporan automáti- camente a todas las ofertas.

75 Artículo 3, numeral 1 y 2 de la Directiva n.° 93/13/CEE. Artículo 10 bis de la Ley n.° 7/1998 sobre condiciones generales de contratación española. 328 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA 2) Las Cláusulas Generales de Contratación no aprobadas administrativamente (artículo 1397 del Código Civil): Se incorporan a la oferta cuando sean conocidas por la contraparte o hayan podido cono- cerlas usando de una diligencia ordinaria.

El artículo 11 de la Ley General de Arbitraje excluye la posibilidad de considerar vejatorias las cláusulas generales de contratación que incluyan convenios arbitrales, siempre que los convenios sean conocidos por los usuarios o hayan podido ser conocidos haciendo uso de una diligencia ordinaria.

No obstante, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley n.° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inver- sión Privada en los Servicios Públicos —OSIPTEL— ejerce, entre otras, la función de solución de controversias, la cual comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y la función de solución de reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

Así, el artículo 54 del Reglamento de OSIPTEL establece que OSIP- TEL es competente para conocer y resolver las siguientes controversias:

«a. Las relacionadas con el incumplimiento de contrato de abonado y las condiciones de uso del servicio pactadas en él; b. Las relacionadas con el cumplimiento de ofertas, promociones, y produc- tos de servicios públicos de telecomunicaciones; y, c. Las relacionadas con el cumplimiento del marco normativo aplicable a los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones. La competencia de OSIPTEL es opcional para el usuario en las controversias señaladas en el presente artículo, pudiendo recurrir directamente a la vía judicial. No se incluye en la función de solución de controversias los casos previstos como reclamos de usuarios».

Respecto a los reclamos de usuarios de acuerdo con el artículo 58 del Reglamento de OSIPTEL: COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 329

«OSIPTEL tiene competencia exclusiva para conocer y resolver los reclamos presentados por usuarios contra Empresas Operadoras, en segunda instancia, que versen sobre las siguientes materias: a. Facturación o cobro del servicio, lo que incluye expresamente las controversias vinculadas con la aplicación del Artículo 14 del Decreto Legislati- vo n.º 716; b. Instalación o activación del servicio; c. Traslado del servicio; d. Suspensión o corte del servicio; e. Calidad e idoneidad en la prestación del servicio, incluyendo veracidad de la información brindada al Usuario; f. Falta de entrega del recibo o de la copia del recibo solicitada por el usuario; g. Incumplimiento de la empresa operadora en activar o desactivar servicios suplementarios o adicionales que hubieren sido solicitados por el usuario; Es requisito para la admisión del reclamo haber agotado la vía previa ante la Empresa Operadora».

De conformidad con el artículo 59 del Reglamento de OSIPTEL:

«OSIPTEL resolverá los reclamos a que se refiere el artículo anterior a través del TRASU, de conformidad con las normas contenidas en la Directiva de Atención de Reclamos de Usuarios que emita OSIPTEL y demás normas complementarias. El TRASU se encuentra facultado para ordenar la actuación de medios probatorios en segunda instancia».

En tal sentido, respecto a las controversias señaladas en el artículo 54 del Reglamento de OSIPTEL consideramos posible el sometimien- to a arbitraje. No es posible, en cambio, el sometimiento a arbitraje de los reclamos de usuarios, para lo cual se establece un procedimiento administrativo. 330 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA

2. EL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚ- BLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Una simple revisión de la bibliografía nos permite afirmar que no existe una uniforme y pacífica definición de servicio público,76 no obstante podemos decir, en términos simples, que se trata de la prestación de servicios indispensables o, por lo menos, muy importantes, para la vida social (necesidades básicas de la población, como electricidad, agua, telecomunicaciones, etc.) y que por dicha razón el Estado ha asumido su titularidad. El Estado podrá prestar dicho servicio a través de empresas públicas o podrá hacerlo a través de empresas privadas, pero aún en este caso mantendrá el control; en tal sentido, se dice que «sólo se cede la gestión, pues la titularidad no es traspasable».77

En efecto, el Estado concediendo a particulares la prestación de un servicio público mantendrá el control sobre esta presta- ción, así se reserva: 1) La fijación de condiciones y estándares téc- nicos que dan seguridad y garantizan un mínimo de calidad; 2) La determinación de la extensión y cobertura del servicio; 3) La aproba- ción y modificación de las tarifas; 4) La fiscalización de la gestión del servicio, etc.78

Son considerados servicios públicos de telecomunicaciones aquellos servicios declarados como tales en el Reglamento General de la Ley General de Telecomunicaciones, que estén a disposición del públi- co en general, y cuya utilización se efectúe a cambio del pago de una contraprestación.

Los servicios portadores son necesariamente públicos. Los servicios finales, los de difusión y los de valor añadido pueden ser públicos.

76 Ver KRESALJA, Baldo. «El Rol del Estado y la Gestión de los Servicios Públicos». En Thémis, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39, Lima, 1999, p. 45. 77 KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 48. 78 KRESALJA, Baldo. Op. cit., p. 49. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 331 Para la prestación de servicios públicos portadores, finales y de di- fusión se requiere de concesión. Para la prestación de servicios de valor añadido no se requiere autorización previa, pero las empresas prestadoras de estos servicios se inscribirán en el registro pertinente del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Servicios portadores.- Son aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad necesaria para el transporte de se- ñales que permiten la prestación de servicios finales, de difusión y de valor añadido.

Teleservicios o servicios finales.- Se considera teleservicios finales a aquellos servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad completa que hace posible la comunicación entre usuarios (entre éstos, el servicio telefónico, fijo y móvil).

El servicio telefónico, según su ámbito de prestación, puede ser:

• Local.- Permite la comunicación dentro de una misma área de servicio (urbano o rural). • De larga distancia nacional.- Permite la comunicación dentro del territorio nacional. • De larga distancia internacional.- Permite la comunicación de los usuarios del territorio peruano con los usuarios de otros países.

El servicio telefónico se presta bajo las siguientes modalidades:

•Teléfonos públicos • Puestos telefónicos •Terminales fijos o móviles • Cabinas o locutorios públicos o teléfonos monederos

De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones, concesión es el acto jurídico mediante el cual el Estado cede a una persona natural o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o de difusión con carácter público. La concesión se perfecciona mediante 332 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA contrato escrito de concesión aprobado por resolución del Titular del Sector.

Artículo 47 Ley General de Telecomunicaciones.- «Llámese conce- sión al acto jurídico mediante el cual el estado cede a una persona natural o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o de difusión con carácter público. la concesión se perfecciona mediante contrato escrito de concesión aprobado por resolución del titular del sector».

La concesión de un servicio público es el acto en virtud del cual el Estado asigna a un privado, por un plazo determinado, la prestación de un determinado servicio público dentro de una determinada área geo- gráfica y bajo ciertas condiciones establecidas por el propio Estado, quien se encarga, además de su regulación, de su supervisión y control.

Del acto de concesión se constituye una relación jurídica entre el concedente (el Estado) y el concesionario. Respecto a la naturaleza ju- rídica del acto de concesión de servicios públicos de telecomunicaciones el ordenamiento jurídico peruano ha adoptado la tesis contractualista.79

El contenido del contrato de concesión es preestablecido unilateralmente por el concedente, en otras palabras no se trata de un contrato negociado, sino de un contrato por adhesión.

El contrato tiene, entre otras, la función de crear reglas. El complejo de las reglas creadas por el contrato es la «regulación contractual». En el caso de los contratos de concesión, la regulación contractual es establecida unilateralmente por el Estado.

79 Cosa distinta ocurre con la concesión minera que es el acto en virtud del cual el Estado asigna a un particular el derecho de explorar y explotar recursos minera- les dentro de una determinada área geográfica. En este caso se trata de un acto unilateral del Estado. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 333

Conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley n.° 26285, los contratos de concesión que celebre el Estado para la prestación de servicios pú- blicos de telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-ley. De acuerdo al artículo 4 de la misma norma, no están comprendidos los servicios de difusión, telefonía móvil en sus distintas modalidades de busca personas, teléfonos públicos y servicios de valor añadido y servicios portadores locales.80

Son derechos del concesionario, principalmente prestar el servicio y percibir del usuario, como retribución por los servicios que presta, la tarifa que se fije. Son obligaciones del concesionario principalmente instalar, operar y administrar el servicio de acuerdo a los términos, condiciones y plazos previstos en el contrato de concesión. Prestar el servicio en forma ininterrumpida, salvo caso fortuito o fuerza mayor. Establecer una vía expeditiva para atender los reclamos de los usuarios y otras que se establezcan en el contrato de concesión.

2.1. El contrato de concesión como contrato-ley

La Ley n.° 26285 estableció que los contratos en virtud de los cuales se otorgasen concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones, tendrían carácter de Contratos-Ley.81 En tal sentido, los Con- tratos de Concesión tienen el carácter de Contratos-Ley.

De conformidad con el último párrafo del artículo 62 de la Consti- tución Política del Perú «Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente [...]». Esta figura legislativa pretende estabilizar las reglas de juego para los inversionistas, con ello se busca la viabilidad económica a largo plazo de los proyectos de inversión, reduciendo el

80 Ver además la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de octubre de 2003, referida al Expediente n.° 005-2003-AI/TC. 81 Ver artículo 3 de la Ley n.° 26285, Ley de desmonopolización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios de portadores de larga distancia. 334 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA riesgo político; es decir, evitando que las autoridades políticas del país puedan interferir, legislativamente, alterando las reglas de juego que los inversionistas tomaron en cuenta al momento de decidir su inversión.

Se ha sostenido que: «Los contratos de concesión de servicios pú- blicos no son contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de con- cesión son contratos administrativos cuyo objeto es otorgar por el Estado el derecho a explotar algún bien o servicio público. En cambio, los contratos de estabilidad (que son contratos-ley por naturaleza) son contratos de carácter civil cuyo objeto es otorgar por el Estado determinadas garantías legales a cualquier tercero inversionista que lo solicite (generalmente estabilidad en cuanto a los regímenes legales de impuesto a la renta y de contratación laboral). Son pues contratos distintos. En el caso de los contratos de concesión de Telefónica, estos fueron celebrados en mayo de 1994 entre el Ministerio de Trans- portes y CPT-Entel (hoy Telefónica). Siendo simples contratos administrativos fueron «mutados» a la categoría de contratos-ley por efecto de la Ley n.° 26285 (en el entendido que fueran inmodificables por cualquier ley posterior). La coraza adicional era ociosa y redundante, ya que en virtud del primer párrafo del artículo 62 de la Constitución de 1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposiciones de cualquier clase [...]».82 (El subrayado es del texto transcrito).

Del texto transcrito parece desprenderse que el autor considera que los Contratos de Concesión son «inmodificables», no por ser contratos-ley sino en base a lo establecido en el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución Política que establece: «La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase [...]».

¿Qué es un Contrato-Ley? Usualmente se ha considerado como contratos-ley a los contratos de estabilidad jurídica que son aquéllos

82 ZEGARRA GUEVARA, Jaime. «Renta básica y contratos de concesión». En Op. cit. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 335 celebrados por el Estado con un particular (inversionista) y en virtud del cual el primero asume la obligación de mantener invariable su contenido; en otras palabras el Estado, mediante un contrato, garantiza la estabilidad jurídica para el inversionista, asegurándole que los derechos allí concedidos no serán modificados legislativamente.83 Esto se sustenta en el artículo 1357 del Código Civil que dispone: «Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato».

Pero también es posible otorgar el carácter de contrato-ley, por vía de declaración unilateral del Estado, a un contrato celebrado entre éste y un particular, así, otorgando el carácter de contrato-ley mediante una ley, el Estado declara su compromiso de no modificar legislativamente los términos contractuales de un contrato celebrado por él con un particular.

En este caso, el objeto del contrato que se «estabiliza» no es el de otorgar garantías y seguridades sino, por ejemplo, el otorgamiento de una concesión de servicio público, así la Ley n.° 26285 estableció que los contratos en virtud de los cuales se otorgasen concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones, tendrían el carácter de contratos-ley.

De acuerdo con el artículo 39 del Decreto Legislativo n.° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, los Convenios de Estabilidad Jurídica que se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil tienen carácter civil y no administrativo. Sin duda, esto puede ser discutible, pero lo es mucho más cuando nos referimos a los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones que, de acuerdo a la Ley n.° 26285, tienen carácter de contra- to-ley. En este caso, el carácter de contrato administrativo parece indiscutible.

83 Así, por ejemplo, se le otorga al inversionista estabilidad tributaria, estabilidad cambiaria, etc. Ver al respecto ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El contrato-ley. Los contratos de estabilidad jurídica. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1997. 336 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Parecería que al atribuirle a los contratos-ley el carácter de contratos civiles y no administrativos; es decir, al someterlos a la legislación civil, considerándoseles para todos sus aspectos contratos civiles, a los cuales les resultan aplicables las normas propias del derecho civil y, en especial, las del Código Civil,84 se ha querido subrayar que estos contratos sólo podrán ser modificados o dejados sin efecto por acuerdo entre las partes. En otras palabras, se ha partido del supuesto que si fueran considerados contratos administrativos contendrían cláusulas exorbitantes que permitirían su modificación o extinción por decisión unilateral del Estado.

Para nosotros, si bien uno de los criterios utilizados por la doctrina para distinguir los contratos administrativos de los civiles es la existencia de cláusulas exorbitantes en los primeros,85 al atribuirle el carác- ter de contrato-ley, precisamente, se suprimen dichas cláusulas, impidiendo su modificación o extinción por decisión unilateral del Estado.

Por tanto, somos de la opinión que los Contratos de Concesión son contratos administrativos, pero que al ser considerados como contratos-ley sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes.

También se ha pretendido sostener que no es posible que un contrato de concesión de servicios público pueda ser un contrato-ley puesto

84 PINILLA CISNEROS, Antonio. Los contratos-ley en la legislación peruana. Lima: Universidad de Lima, 1999, p. 47. Esto resulta siendo así puesto que siendo contratos administrativos las cláusulas exorbitantes permiten al Estado modificar o extinguir relaciones contractuales con sus co-contratantes en función del interés público. Al aplicarse el régimen civil impide que el Estado pueda hacer uso de las cláusulas exorbitantes (ver al respecto AMADO, José Daniel y Luis MIRANDA A LZA- MORA. «La seguridad jurídica en la contratación con el Estado: El contrato ley». En Thémis. Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 33, 1996). 85 Respecto a la diferencia entre contrato civil y administrativo ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. «Las ‹cláusulas exorbitantes›». En Thémis, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.° 39, 1999, pp. 7 y ss. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 337 que, se afirma, el contenido del contrato ley debe ser el «establecer garantías y otorgar seguridades», mientras que el contenido del contrato de concesión es «la organización y el funcionamiento de un servicio público».86

No obstante, sin entrar a discutir dicha afirmación, debemos tener en cuenta que los Contratos de Concesión suscritos con TdP no solamente tienen por objeto otorgar la concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones correspondiente y los derechos y obligaciones del concesionario, sino que establecen normas relativas al régimen tarifario que le resultará de aplicación al mismo concesionario.

El carácter de contrato ley otorgado a tales contratos pretende reducir el riesgo regulatorio y, para ello, se «establecen las garantías y las seguridades» que el régimen tarifario previsto no será cambiado unilateralmente por el Estado (estabilidad regulatoria).

En conclusión, podemos decir que los Contratos de Concesión al ser considerados contratos-ley han sido estabilizados, fundamentalmente, en lo que se refiere al régimen tarifario.

Por último, cabe señalar que atribuir el carácter de contrato-ley a los Contratos de Concesión era una coraza adicional «ociosa y redundante, ya que el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución de 1993 todo contrato es inmodificable por leyes u otras disposiciones de cualquier clase» no resulta siendo ni ociosa ni redundante si se tiene en cuenta la opinión de reconocidos juristas como Carlos Cárdenas Quirós que comentando el primer párrafo del artículo 62 de la Consti- tución le atribuye una interpretación de orden restrictivo.87

86 TRELLES DE BELAUNDE, Óscar. «El contrato administrativo, el contrato ley y los contratos de concesión de servicios públicos». En Thémis, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Época, n.° 44, 2002, pp. 237 y ss. 87 Al respecto ver CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. «Autonomía Privada, Contrato y Cons- titución». En Contrato & Mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, pp. 79 y ss. En este mismo sentido, PINILLA CISNEROS, Antonio. Op. cit. 338 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA

2.2. Los contratos de concesión celebrados con TdP

Bajo la habilitación otorgada mediante la Ley n.° 26285, el texto de los contratos de concesión fue aprobado por el Decreto Supremo n.° 11- 94-TCC. Los contratos de concesión fueron dos: uno es el contrato de concesión para la prestación del servicio portador y servicio telefónico local en Lima y Callao, y el otro, es el contrato de concesión para la prestación del servicio portador, servicio telefónico local y servicio de larga distancia nacional e internacional en la República del Perú. Am- bos contratos fueron aprobados mediante Decreto Supremo n.° 11- 94-TCC del 13 de mayo de 1994. Dichos contratos fueron suscritos el 16 de mayo de 1994 entre el Estado peruano (Ministerio de Transpor- tes y Comunicaciones) y TdP.

Una parte de los contratos de concesión se refiere al otorgamiento de la concesión para la prestación del respectivo servicio de telecomunicaciones, el ámbito de la concesión, derechos y obligaciones de la empresa concesionaria, etc.

Otra parte supone la contractualización de normas legales, así por ejemplo la Cláusula Seis, el pago de derecho especial FITEL y la tasa de supervisión a OSIPTEL que tienen carácter de tributo de acuerdo al Tribunal Fiscal.

Asimismo, los contratos de concesión establecen el régimen tarifario aplicable a TdP (Cláusula Novena).

El Convenio Arbitral se encuentra en la Cláusula 3 entre las Dispo- siciones Comunes de los Contratos de Concesión:

«Cualquier controversia que surja de o en conexión con este CONTRATO, su interpretación o ejecución, incluyendo cualquier aspecto relativo a su existencia, validez o terminación, será resuelto amistosamente por las partes y en caso estas partes no llegaran a un acuerdo satisfactorio en el proceso de conciliar, la o las materias en controversia serán finalmente resueltas mediante arbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Lima […]». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 339

2.3. Las funciones de OSIPTEL

La aparición de los organismos reguladores de los servicios públicos domiciliarios (electricidad, telecomunicaciones y saneamiento) se da con ocasión de los procesos de desregulación, liberalización y privati- zación.

Efectivamente, como lo señala Felipe Ortiz de Zevallos,88 en el pasado el Estado peruano controló diversos ámbitos del quehacer pro- ductivo del país. Su rol estuvo marcado por un intervencionismo muy extendido que se traducía en una serie de regulaciones que impedían el libre desenvolvimiento de la actividad económica. Toda actividad debía ser aprobada por diversas instancias estatales llenas de trámites y reglamentos lo cual entorpecía las posibilidades de desarrollar un mercado competitivo. Por otro lado, la concesión de privilegios y la creación de monopolios en favor de empresas estatales frenaron la participación del sector privado en varios sectores de la economía.

El proceso de modernización del Estado en la Economía se orientó hacia la liberalización de los mercados, la desregulación de las actividades productivas y la privatización de las empresas estatales.89 Esto suponía una retracción de la intervención estatal en amplios sectores de la vida económica, no obstante, no se podía dejar al buen sentido empresarial la gestión de actividades de indudable interés público, como

88 Ver ORTÍZ DE ZEVALLOS, Felipe. «Reformas para un futuro mejor». En Guía Legal de Negocios. Invirtiendo en el Perú. Lima: Beatriz Boza Editora, Prom Perú, 1998, 3ª edición. 89 Como bien lo señala Álvarez Rodrich normalmente se asocia en término «priva- tización» exclusivamente a la transferencia e propiedad del sector público al sector privado, pero «en realidad, la privatización es un concepto más amplio que implica la introducción de las fuerzas del mercado en la economía, de manera de producir un reacomodo en la naturaleza y en los límites de los roles del mercado y el Estado», en tal sentido, la transferencia de la propiedad es una de las vías para lograr la «remercadización» (ÁLVAREZ RODRICH, Augusto. Empresas Estata- les y Privatización. Cómo reformar la actividad empresarial del Estado en el Perú. Lima: Editorial Apoyo, 1991). 340 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA el caso de los servicios públicos,90 las cuales deberían quedar bajo el poder regulatorio estatal. En nuestro país, como en la mayoría de paí- ses occidentales, esta regulación de la economía se confió a agencias o entidades técnicamente especializadas y, normalmente, dotadas de especial autonomía respecto al Poder Ejecutivo: Los organismos reguladores.

Como bien señala Danós Ordóñez, la creación de los organismos reguladores de los servicios públicos es, entonces, la consecuencia de la transformación del rol del Estado en la Economía y tuvo como objeto «garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como servicios públicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competiti- vas y las que requieren para su desarrollo la utilización de redes e infraestructuras».91

Entre las funciones más importantes de las agencias u organismos reguladores está la función normativa. Dado el carácter eminentemente especializado de los sectores regulados puede apreciarse la generación de microsistemas legislativos y que en el caso concreto del sector telecomunicaciones, ligado estrechamente al avance tecnológico, supone un continuo cambio normativo. Se genera así, al decir de Luis Díez-

90 También es el caso de las actividades privadas de interés público (servicios públi- cos impropios o virtuales) que «son actividades de iniciativa privada para las cuales la ley, dada su relación con el bienestar de la colectividad y/o por generar desigualdades y asimetrías informativas para los usuarios, exige autorización previa para que puedan ser ejercidas, imponiendo también su continua sujeción a la regulación de la autoridad autorizadora […]» (ARAGÂO, Alexandre Santos. Agên- cias reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Río de Janei- ro: Editora Forense, 2004, 2ª edição, pp. 162-163). En el Perú sería el caso, por ejemplo, de la actividad bancaria y financiera. 91 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «Los organismos reguladores de los servicios públicos en el Perú: su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios». En Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Inversión Privada en Servicios Públicos, n.° 57, año XIX, Lima, 2004, p. 60. Ver al respecto KRESALJA, Baldo. «El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos». En Thémis, Revista de Derecho. Segunda Época, n.° 39, Lima, 1999, pp. 70 y ss. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 341 Picazo, un «Derecho de especialistas»92 con una merma constante de certidumbre y seguridad.

Una de las principales características de las agencias reguladoras es la autonomía de la que deben gozar. Etimológicamente autonomía proviene del griego aut, es decir propio y nomia que significa norma o regla. En tal sentido, autonomía es la posibilidad de un ente jurídico de dictar las normas de su propia conducta.

Las agencias reguladoras desempeñan una serie de distintas funciones:93 función normativa, fiscalizadora, sancionadora y la solución de conflictos. Para Alexandre Santos de Aragão la función normativa94 es esencial para que un órgano pueda ser considerado como regulador.

El pluralismo y la complejidad de la sociedad, agregado a un núme- ro cada vez mayor de actividades dotadas de grandes particularidades técnicas, hacen inviable un ordenamiento monocéntrico uniforme. Al comienzo esa complejidad llevó al legislador a elaborar regulaciones especiales dirigidas a determinadas relaciones jurídicas, así, por ejemplo, surge el Derecho Laboral.

Pero no bastaban las leyes especiales, era necesaria también la espe- cialización de las fuentes de derecho y de los órganos de donde ema- nan dichas normas. El Poder Legislativo es incapaz de lidiar con la complejidad, pluralidad y tecnicismo de las materias que demandan su actuación, ello por su carácter esencialmente político y por su actua- ción a través de procesos lentos.

92 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado (Dos esbozos). Madrid: Cuadernos Civitas, 1979, 2ª edición, p. 80. 93 ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., pp. 316 y ss. 94 Algunos autores hablan de «función o potestad reglamentaria», en tal sentido RODRÍGUEZ CHIRILLO, Eduardo. «La función reguladora del Estado». En Privatiza- ción de la empresa pública y post-privatización. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, pp. 445-513. También MAGIDE HERRERO, Mariano. Límites constitucionales de las administraciones independientes. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2000. 342 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA Se tornó necesario, entonces, no sólo la especialización de las materias a ser reguladas, sino también la de los entes encargados de la expe- dición de las respectivas normas, «entes que en virtud de sus amplios poderes, deberían, para ejercerlos satisfactoriamente y con observancia de los cánones del Estado de Derecho, estar, en la medida de lo posible, libres de la ingerencia políticas».95 Esto motivó la creación de entes independientes encargados de la regulación de actividades espe- cíficas dotados de gran contenido técnico. Como concluye el mismo autor brasileño: «La necesidad de descentralización normativa, principalmente de naturaleza técnica, es la razón de ser de las entidades reguladoras independientes, a la que podemos agregar el hecho de una competencia normativa, abstracta o concreta, para integrar el propio concepto de regulación».96

En el Perú la mayoría de las agencias reguladoras tienen como objeto los servicios públicos97 y cuentan con la potestad normativa, distinta a la que le corresponde al Presidente de la República conforme al artículo 118 inciso 8 de la Constitución Política del Perú, a través de una habilitación legal expresa y delimitadora en cuanto al ámbito y el alcance.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley n.° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Pri- vada en los Servicios Públicos, dentro de sus respectivos ámbitos de

95 ARAGÂO, Alexandre Santos. Op. cit., p. 380. 96 Loc. cit. En el mismo sentido Terol Gómez señala: «Estamos ante un marco de relaciones concreto determinado, cual es de la ordenación de un sector económi- co y que por su posición estratégica en la economía del país —llámese Banca, Bolsa, energía o telecomunicaciones—, parece requerir de ciertas reglas singulares de difícil encaje en la dogmática clásica con la que se viene manejando tradicionalmente el Derecho Administrativo» (TEROL GÓMEZ, Ramón. El control pú- blico de las telecomunicaciones. Autoridades reguladoras. Valencia: Tirant lo blanch, 2000). 97 Otro caso son las actividades privadas de interés público (servicios públicos impropios o virtuales). Así, como ya se dijo, el caso de la actividad bancaria, regulada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 343 competencia (OSIPTEL, en el servicio público de telecomunicaciones)98 los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:99 a) Función Supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas; b) Función reguladora: Comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito; c) Función normativa: Comprende la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; d) Función fiscalizadora y sancionadora: Comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técni- cas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión; e) Función de solución de controversias: Comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y

98 Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley n.° 26285. 99 Estas mismas funciones se señalan en el artículo 22 del Decreto Supremo n.° 008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones —OSIPTEL— (en adelante Reglamento de OSIP- TEL). 344 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA f) Función de solución de reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

De conformidad con el artículo 23 del Reglamento de OSIPTEL la función normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del ámbito de su competencia, reglamentos y normas de carácter general, aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismas condiciones.100 Estos reglamentos podrán definir los derechos y obligaciones entre las empresas operadoras y de éstas con los usuarios.

Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos y normas de carácter particular101 referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades bajo su competencia, o de sus usuarios.

En ejercicio de la función normativa pueden dictarse reglamentos o disposiciones de carácter general referidos a los siguientes asuntos:

1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicación.

2) Reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante cualquiera de los órganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los reglamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de solución de controversias y en general, los demás que sean necesarios según las normas pertinentes.

3) Participación de los interesados en el proceso de aprobación de los reglamentos de carácter general y regulaciones, incluyendo las reglas de publicación previa y de realización de audiencias públicas para tales efectos.

4) Cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

100 Las normas de carácter general son aquellas que están destinadas a todo aquel que se encuentre en una determinada situación de hecho. 101 La norma es de carácter particular cuando es dictado para una situación de hecho única e individualizada. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 345 5) Dictar mandatos de interconexión.102

6) Otros asuntos señalados en el artículo 25 del Reglamento de OSIPTEL y cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encar- gadas al OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines.

Los contratos de concesión con TdP, en los cuales interviene OSIP- TEL, establecen entonces limitaciones a las funciones del OSIPTEL, en especial a la función normativa y regulatoria. OSIPTEL se ve limitada al no poder dictar normas que contravengan los contratos de con- cesión de TdP.

2.4. Inconveniencia del arbitraje en los Contratos de Concesión

2.4.1. Atribuciones o funciones de imperio del Estado

De conformidad con el artículo 1354 del Código Civil: «Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo».

El artículo 2 de la Ley n.° 25935, Ley General de Arbitraje vigente al momento de la celebración de los contratos de concesión con TdP, semejante al artículo 1 numeral 4 de la Ley n.° 26572, actual Ley Ge- neral de Arbitraje establecía que no eran arbitrables «Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público».

Al permitir arbitrar aspectos vinculados a la función normativa de OSIPTEL, se transgredía el artículo 2 de la Ley n.° 25935. Esto ha sido reconocido por algún laudo arbitral, el cual, sin embargo, justificaba ello señalando:

102 De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo n.° 013-93-TCC se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicacio- nes), la interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones es de interés público y social. 346 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA

«El Estado renuncia a su ius imperium, para los temas específicamente pactados y en la medida que el ordenamiento jurídico lo permita y, en consecuencia, acepta darle a esta relación de derecho público la calidad de un contrato privado».

Según esto, dado que los contratos de concesión tenían carácter de contrato-ley, «El Estado se somete a la esfera del derecho privado y se coloca de un modo paritario con el contratante particular cuando la conveniencia pública lo requiera».103

Esta afirmación se basa en el artículo 39 del Decreto Legislativo n.° 757, que otorga a los convenios de estabilidad jurídica la calidad de contratos leyes, y le da el carácter civil y no administrativo.

Al tener por tanto un contrato ley naturaleza de contrato privado, es de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 63 de la Constitución Política, el cual dispone que «El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual […] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley».

Se dice que la Ley n.° 26285 expresamente habilita recurrir al arbitraje cuando así «se encuentre pactado en dicho contrato», entonces, como los contratos de concesión contienen expresamente un convenio arbitral, entonces cualquier controversia puede ser sometida a arbitraje.

2.4.2. La intervención de terceros

La interconexión es el mecanismo que permite comunicar al Abonado de una Empresa Operadora «X» con el abonado de la Empresa Opera- dora «Y». Cada Empresa Operadora tiene su propia red que permite a sus Abonados comunicarse entre sí, pero para que el Abonado de una Empresa Operadora se pueda comunicar con el de otra, se requiere que las Empresas Operadoras estén interconectadas.

103 En este sentido ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 108. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 347 De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:

Artículo 3.- «La interconexión es el conjunto de acuerdos y reglas que tienen por objeto que los usuarios de los servicios de telecomunicaciones prestados por un operador puedan comunicarse con los usuarios de servicios de telecomunicaciones de la misma naturaleza, según la clasificación legal correspondiente, prestados por otro operador».

La interconexión es obligatoria porque, obviamente, como se com- prenderá, la empresa operadora que tenga la red más grande y, por tanto, más abonados, no tendría mayor interés para interconectarse con las que tienen una red más pequeña y, por ende, menos abonados. La empresa operadora más grande siempre captará más clientes, pues a éstos les interesa comunicarse con la mayor cantidad de personas.

De acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones:

Artículo 7.- «La interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones es de interés público y social».

Artículo 4.- «La interconexión es de interés público y social y por lo tanto es obligatoria, en los términos de la Ley, del Reglamento General de la Ley, del Reglamento General del OSIPTEL, de la presente Norma y del ordenamien- to legal aplicable».

En un primer momento las Empresas Operadoras quedan en libertad para negociar un contrato de interconexión, pero si no hay acuerdo, entonces interviene OSIPTEL dictando un mandato de interco- nexión que impone la interconexión. Puede decirse entonces que el Contrato de Interconexión es un «‹Contrato› Forzoso Ortodoxo» y el «Mandato de Interconexión» es un «‹Contrato› Forzoso Hetero- doxo».104

El «‹Contrato› Forzoso Ortodoxo» se forma en dos etapas:

104 Respecto a la distinción entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos ver LÓPEZ DE SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1986, pp. 127 y ss. 348 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA 1) Mandato de la autoridad que exige contratar; 2) Quien recibe el mandato celebra el contrato y entre las partes establecen el contenido (limitado).

Sin duda se discute si estamos propiamente frente a un contrato. 105 En la doctrina italiana se habla de «contratos impuestos» y Roppo 106 considera que éstos son contratos.

El «‹Contrato› Forzoso Heterodoxo» se caracteriza por la pérdida completa de la libertad contractual.

Se excluye del concepto de «contrato forzoso», los casos en que una persona se halla forzada a contratar porque ella misma se obligó, así por ejemplo: el compromiso de contratar. En este caso no estamos ante 107 un contrato sino ante un supuesto de constitución heterónoma. En el caso del Mandato de Interconexión estamos propiamente frente a un acto administrativo.

Como un supuesto de «contrato forzoso ortodoxo» tenemos el caso del Contrato de Abonado.

Artículo 4 Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicacio- nes.- «Las empresas operadoras no pueden negar a ninguna persona la con- tratación y uso de los servicios públicos de telecomunicaciones que ofrezcan, siempre que hayan satisfecho los requisitos dispuestos por éstas, dentro del marco de la libre y leal competencia, el respeto de los derechos del consumidor y las disposiciones de la presente norma, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

La empresa operadora deberá comunicar a OSIPTEL los requisitos que exija a los solicitantes para la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones que ofrezca […]».

105 Ver al respecto CINTIOLI, Fabio. Il Contratto in Generale. Problema attuali ed orientamenti di giurisprudenza. Op. cit., pp. 275 y ss. 106 ROPPO, Vincenzo. «Il Contratto». En Op. cit., p. 49. 107 Respecto a la constitución heterónoma de relaciones obligatorias ver DÍEZ-PICA- ZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, 1996, 5ª edición, vol. II, pp. 154 y ss. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 349 Respecto al «Contrato de Interconexión» el Texto Único Ordenado de las Normas de Interconexión, Resolución n.º 043-2003-CD/OSIP- TEL, publicada el 07-06-2003:

Artículo 5.- «La obligatoriedad de la interconexión constituye condición esencial de la concesión de los servicios portadores o finales, respecto de los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, con sujeción al artículo 11 de la Ley y al artículo 106 del Reglamento General de la Ley. Los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones a que se refiere el párrafo anterior, no podrán negar la interconexión a otros operadores, siempre que estos últimos cumplan con las condiciones necesarias para dicho efec- to y cuenten con la capacidad técnica apropiada. OSIPTEL decidirá, mediante mandato específico, la obligatoriedad de la in- terconexión en los casos de servicios no comprendidos en el primer párrafo de este artículo. En tales casos, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones de la presente norma».

Artículo 43.- «El período de negociación para establecer los términos y condiciones de un contrato de interconexión así como la suscripción del mismo no podrá ser superior a sesenta (60) días calendario […]».

Como un supuesto de «contrato forzoso heterodoxo» tenemos el «Mandato de Interconexión», así el Texto Único Ordenado de las Nor- mas de Interconexión, Resolución n.º 043-2003-CD/OSIPTEL:

Artículo 45.- «Vencido el plazo señalado en el Artículo 43, si las partes no hubiesen convenido los términos y condiciones de la interconexión, a solicitud de una de ellas o de ambas, el Consejo Directivo de OSIPTEL podrá comunicar a los operadores involucrados su intención de expedir un mandato de interconexión. Cuando la aplicación del presente artículo ocurra a petición de parte, a la solicitud o solicitudes respectivas se adjuntará la información sustentatoria correspondiente. El OSIPTEL puede requerir información adicional, cuya presentación se hará en el plazo que dicho Organismo establezca».

Artículo 45-A.- «El mandato de interconexión contendrá las normas especí- ficas a las que se sujetará la interconexión, incluyendo las especificaciones técnicas de la interconexión, los cargos de acceso que ésta generará, las fór- mulas de ajuste que corresponda aplicar, los mecanismos que garanticen el cumplimiento de las obligaciones establecidas y cualesquiera aspectos de regulación que OSIPTEL considere necesarios. 350 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA

Respecto de las discrepancias o desacuerdos entre las partes se aplicarán las siguientes reglas: Si se refiere a la ubicación del punto de interconexión en la parte de la empresa operadora requerida, ésta propondrá a OSIPTEL, al menos dos (2) puntos a efectos de la ubicación de la interconexión. Si se refiere al otorgamiento de la garantía solicitada por la empresa operadora, OSIPTEL establecerá en el respectivo mandato de interconexión que la garantía consistirá en una carta fianza irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión, solidaria y de realización automática, emitida por una empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Segu- ros, por veintiocho mil dólares americanos (US$ 28,000.00), renovable cada seis meses y de monto ajustable según lo dispuesto en el artículo 62-C de la presente norma. El mandato de interconexión contendrá necesariamente el mecanismo de garantía previsto en el literal b) precedente, salvo que expresamente, por escrito y de forma individual o conjunta, la empresa operadora solicitante de la interconexión y la solicitada hayan previsto la no aplicación de un mecanismo de garantía o la aplicación de uno distinto».

¿Cuándo se justifica un contrato forzoso? Si bien todo intercambio debe ser voluntario, existen supuestos (excepcionales) donde se justifica la intervención estatal (fuente heterónoma) para crear una rela- ción de intercambio. Cuando se producen fallas del mercado; es decir, situaciones específicas en las que el funcionamiento del mecanismo de mercado es incapaz para lograr la satisfacción de los consumidores y la utilización eficiente de recursos en la producción.

Los Contratos de Concesión con TdP se refieren, en su Cláusula 10 a la interconexión. En tal sentido, si TdP considerara que a través de un determinado Mandato de Interconexión entre TdP y cualquier otra Empresa Operadora, OSIPTEL incumple la Cláusula 10 de los Contra- tos de Concesión, TdP puede someter a arbitraje dicho incumplimiento.

Adviértase que lo que se discutirá es si OSIPTEL, al dictar el Man- dato de Interconexión, incumplió o no los Contratos de Concesión, pero además TdP pretenderá se deje sin efecto los aspectos del Manda- to de Interconexión en donde recae el incumplimiento con lo cual las Empresas Operadoras ajenas a la relación contractual entre el Estado (con la intervención de OSIPTEL) y TdP se ven afectadas. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 351 Al respecto se ha señalado en algún laudo que «Los terceros no pueden invocar su calidad de ajenos a la relación contractual entre Telefónica y el Estado, ni tampoco pretender la inoponibilidad plena y absoluta de dicha relación invocando el artículo 1363 del Código Ci- vil, pues el inciso c) del artículo 8 de la Ley de Desmonopolización, establece que la regulación debe ser expedida dentro de los marcos establecidos por los respectivos contratos de concesión. Si, entonces, los contratos de concesión remitieron a la ley; si la ley se presume conocida; si dichos contratos se aprobaron mediante Decreto Supre- mo n.° 11-94-TCC que fueron publicados en el Diario Oficial El Pe- ruano y fueron difundidos, los terceros no pueden alegar válidamente que una discrepancia entre TdP y OSIPTEL relativa a ciertos mandatos que los involucra, le son inoponibles».

Así, entonces, se ha dicho que ello es así, pues «las empresas operadoras con relaciones de interconexión con Telefónica conocían, conocen y debían conocer que las respectivas relaciones jurídicas entre ellas y OSIPTEL, o entre ellas y Telefónica como consecuencia de la actividad regulatoria, podían y pueden ser alcanzadas, de manera refleja, por los efectos de cualquier decisión jurisdiccional emitida en un proceso donde se denuncie la trasgresión por parte de OSIPTEL o del MTC, de los contratos de concesión».

En tal sentido, las Empresas Operadoras se verían obligadas a intervenir en el proceso arbitral, siendo oportuno tener presente que: «El acceso al arbitraje llega impuesto por su carácter excepcional y voluntario, no resulta viable forzar la intervención de quien no ha participado en el convenio arbitral, pues en principio se afectaría su derecho constitucional al juez natural y a no ser desviado de la juris- dicción predeterminada por la ley».108

2.4.3. La confidencialidad

El proceso arbitral derivado de un contrato de concesión puede afectar directamente a los usuarios. Así, por ejemplo, un laudo arbitral res-

108 MADRID, Víctor. «Tres son multitud. La Intervención de terceros en el proceso...». 352 LUCIANO BARCHI VELAOCHAGA pecto al factor de productividad que obligue a OSIPTEL a un aumento de las tarifas. Los usuarios no podrán conocer con detalle las razones del aumento. Asimismo, en el caso de un laudo arbitral respecto a un Mandato de Interconexión podrá afectar a una Empresa Operadora que no intervino en el proceso y ésta no conocerá las razones.

La confidencialidad propia del arbitraje colisiona así con el principio de transparencia recogido en el artículo 7 del Reglamento de OSIP- TEL:

«Toda decisión de cualquier órgano funcional del OSIPTEL deberá adoptarse de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocibles y predecibles por los administrados. Las decisiones del OSIPTEL serán debidamente motivadas y los proyectos de decisiones normativas y/o regulatorias serán además previamente publicadas para recibir opiniones del público en general. Se excluye de esta obligación aquellas decisiones que por su urgencia o necesidad, el Consejo Directivo determine que no queden sujetas al procedimiento de publicación previa. De ser pertinente, se realizarán audiencias públicas a fin de recibir opiniones de los administrados».

3. CONCLUSIÓN

Consideramos que la coyuntura en la que se celebraron los Contratos de Concesión, justificaba la estabilización de ciertas normas de carác- ter regulatorio y el sometimiento a arbitraje en caso que dicha estabi- lización no fuera respetada por el Organismo Regulador. Pero creemos que ello no debió comprender todo el plazo de vigencia de los Contratos de Concesión, puesto que ello limita considerablemente la función regulatoria y normativa de OSIPTEL. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 353

EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA PÚBLICA EN EL PERÚ

Alexander Campos Medina

EL ARBITRAJE Y SU IMPACTO EN EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA PÚBLICA EN EL PERÚ

Alexander Campos Medina*

Sumario: 1. Introducción.— 1.1. El arbitraje y los servicios de justicia.— 1.2. La falta de inversión en infraestructura.— 2. El arbitraje como mecanismo para reducir la brecha de infraestructura.— 2.1. Reducción del riesgo legal e incentivo para que los inversionistas participen.— 2.2. Reducción de los costos de transacción.— 2.3. Es más eficiente y reduce los costos de resolución de la controversia.— 2.4. Reducción de los costos propios de la obra.— 3. Estado de la cuestión del arbitraje respecto al desarrollo de la infraestructura.— 3.1. arbitraje y obra pública.— 3.1.1. El Estado como parte del Proceso Arbitral.— 3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral.— 3.1.3. Estado de la cuestión sobre la arbitrabilidad de ciertas materias en las obras públicas. El caso específico del pago de las obras adicionales.— 3.1.4. Expe- riencia arbitral en algunos reclamos típicos.— 3.2. Situación actual y avances del arbitraje en los contratos de concesión para el desarrollo y explotación de obras de infraestructura.— 3.2.1. Celeridad y pertinencia de las reglas arbitrales.— 3.2.2. Sobre la independencia de quien resolverá la controversia.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. El arbitraje y los servicios de justicia

La solución de controversias constituye en la actualidad uno de los principales aspectos a tomar en consideración a la hora de contratar. Cualquiera que sea el tipo de contrato que se pretenda celebrar, ya son pocas las oportunidades en las cuales un mecanismo alternativo de solución de controversias no es considerado. Muchas veces, la propia

* Abogado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar. 356 ALEXANDER CAMPOS MEDINA negociación de esta estipulación se convierte en un aspecto esencial de la transacción.

Según se aprecia en la práctica judicial, en nuestro país no se considera útil ni eficiente recurrir al Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales para contratos de cuantía importante o de alta complejidad, especialmente si es el propio Estado a quien debe emplazarse en caso de controversia. No sólo la lentitud y poca predictibilidad de los procesos judiciales han desincentivado a los inversionistas a utilizar los servicios de justicia estatal, sino que existe una creencia más o menos generalizada que los jueces, sobre cargados de expedientes y casos, no tendrán tiempo suficiente para conocer uno a uno cada hecho y arista legal del caso.

Por ello, al crearse los mecanismos alternativos de resolución de controversias, entre los que destaca nítidamente el arbitraje, los empresarios se muestran especialmente predispuestos a incorporar cláu- sulas arbitrales en sus contratos.

Sin duda, debido a la confidencialidad, competencia, celeridad, predictibilidad, flexibilidad y menores formalidades que brinda el arbitraje es que en nuestros días este mecanismo alternativo de solución de conflictos se ha convertido en una herramienta sumamente útil en el campo de los negocios, no sólo privados sino también públicos (o público-privados), tanto nacionales como internacionales.

Actualmente, se considera que en el nuevo modelo de Estado, la administración de justicia debe ser participativa y eficiente, lo cual implica tener una visión económica y social de la administración de justicia.

En nuestro país, la desconfianza que generan nuestros tribunales hace que sea una cuestión de suma importancia en un negocio pactar un sometimiento a arbitraje, y esto es un fenómeno jurídico que no ha pasado desapercibido por el Estado Peruano. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 357 Como bien se sabe, en las teorías modernas del Estado, la adminis- tración de justicia ya no es entendida como una función exclusiva y excluyente del mismo, proliferándose en el tráfico comercial nacional y sobre todo internacional, los llamados medios alternativos de solu- ción de conflictos, instrumentos que humanizan y vuelven más participativa la justicia, con las que se busca dar una solución pronta y eficaz a los conflictos de diferente naturaleza en los que intervengan bien particulares u organismos estatales.

Así, la empresa de la justicia de la cual todos somos socios es fun- ción no sólo del Estado sino también de la comunidad entera. El objetivo común no es otro que lograr una justicia, flexible, accesible y eficiente que aumente y mantenga el bienestar social, y que una vez logrado permita la correcta distribución de ese bienestar.1 En tal sentido, el Estado Peruano ha venido promoviendo el arbitraje, no sólo porque así descarga parcialmente el aparato judicial y fomenta la inver- sión privada, sino porque igualmente mejora el sistema de justicia en general y produce bienestar.

A mayor abundamiento y sin entrar en demasía en las modernas teorías del estado, es pertinente señalar que en otras latitudes son más marcadas las tendencias de reforma de lo que significa la actividad del Estado, entre las cuales destaca el llamado Market Testing o libertad de elegir.

Así pues, muchos gobiernos actualmente tienen como una de las herramientas principales de la reforma de su Administración Pública, más en concreto, del modo de gerenciar los asuntos públicos, el llamado Market Testing. Éste consiste en abrir al sector público todas aqué- llas actividades o servicios que no afecten al núcleo del Gobierno al ejercer la autoridad pública a la competencia entre distintos operadores. Se parte del principio de que no todas las actividades necesarias

1 CORREA ÁNGEL, Diana. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Una forma de justicia alternativa para un nuevo modelo de estado. Bogotá: Universidad Exter- nado de Colombia, 2002, p. 26. 358 ALEXANDER CAMPOS MEDINA para la gestión de los asuntos públicos tienen que ser llevadas a cabo en forma centralizada y directa. Muchas de ellas —desde los comedo- res a la seguridad, pasando por auditorias externas, los servicios infor- máticos, el transporte y tantas otras— pueden ser contratadas en el mercado.2

En Suecia y en Holanda, por ejemplo, se ha optado igualmente por privatizar la prestación de muchos servicios bajo una óptica diferente. Se ha entendido que el dinero público para la educación o la atención sanitaria, debía ir a los alumnos individuales y a los enfermos que lo necesiten, no a los colegios ni a los hospitales.

No escapa pues de esta nueva tendencia, el servicio de administra- ción de justicia, el cual puede ser suministrado de manera más eficiente por el propio mercado. Esto en definitiva implica que las propias partes pueden acordar el mecanismo más adecuado para la solución de sus controversias sin tener que recurrir al aparato jurisdiccional, más que en aquéllos casos estrictamente necesarios. Serán esas mismas partes en última instancia quienes deban soportar los costos del servicio, sin cargárselos a terceros no usuarios.

1.2. La falta de inversión en infraestructura

Por otro lado, existe un obstáculo muy importante para el desarrollo de nuestro país, para lograr aumentar el bienestar general y reducir la 3 pobreza que es la falta de inversión para desarrollar la infraestructura de servicios públicos. Una visión preliminar y desatenta de este fe- nómeno podría hacernos pensar que nada o poco tiene que ver con el arbitraje. Sin embargo, nada más falso, aunque para explicar su íntima

2 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Granada: Edito- rial Comares, Tercera Edición Ampliada, 2004, p. 105. 3 A este respecto, recomendamos la revisión del estudio realizado por el IPE Insti- tuto Peruano de Economía «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El Camino para Reducir la Pobreza» disponible en la página web www.afin.org.pe COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 359 conexión debemos empezar por explicar primero el problema de la «brecha» en infraestructura.

En la actualidad, de acuerdo con el último Reporte de Competitivi- dad Global en Infraestructura, el Perú ocupa el puesto setenta y cuatro (74) de ciento diecisiete (117) a nivel mundial en competitividad. En calidad de infraestructura en Sudamérica estamos detrás de Chile, Bra- sil, Argentina, Colombia y Ecuador.4

Según información del Instituto Peruano de Economía, la brecha de inversión en infraestructura de servicios públicos aumentó en US$5 MM (Cinco mil millones de dólares estadounidenses) entre 2002 y 2006, alcanzando los US$23 MM (Veintitrés mil millones de dólares estadounidenses).

A manera de ejemplo, cabe destacar cómo en el año 2001 cuando el gobierno anterior recién estaba asumiendo la administración del país, el Perú poseía un puntaje de 3.2 puntos en el ranking de calidad de la infraestructura del Reporte de Competitividad Global (ranking del 1 al 7, mayor puntaje mayor calidad). Cuatro años más tarde, este mismo indicador había empeorado, pasando a 2.5 puntos. En un contexto en que la economía mundial atravesaba por una fase de expansión ampliamente favorable, y el país registraba altas tasas de crecimiento y disponía de crecientes recursos fiscales, el deterioro de la calidad de la infraestructura y el estancamiento de la inversión total en la misma parece un resultado inconsistente.

En otras palabras, nuestro país, a pesar de los excelentes resultados macro económicos no ha invertido lo suficiente como para contar con una infraestructura equivalente a la que tienen sus países vecinos el día de hoy. Ni que decir, si consideramos los retos y perspectivas eco- nómicas para los próximos años.

4 Ver IPE Instituto Peruano de Economía. «Inversión Privada y Pública en Infra- estructura en el Perú: El Camino para Reducir la Pobreza». En www.afin.org.pe, 2006, p. 44. 360 ALEXANDER CAMPOS MEDINA El ritmo de inversiones que se ha registrado ha podido ser signifi- cativamente mayor si se hubiesen dado las condiciones adecuadas tan- to en términos del clima de inversiones, como en la convicción del gobierno de promover un mejor y mayor uso de los recursos públicos destinados a proyectos de inversión pública y, principalmente, una participación más activa del sector privado.5

Pero, a qué nos referimos exactamente cuando hablamos de infraestructura. En el Derecho Administrativo,6 el concepto de infraestructura pública alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que están afectas a una finalidad de interés público, como pueda suceder con las carreteras, las construcciones hidráulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles.

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID 2000) define infraestructura como el:

«[…] conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones de —por lo general— larga vida útil que constituyen la base sobre la cual se produce la pres- tación de servicios considerados necesarios para el desarrollo de fines produc- tivos, políticos, sociales y personales […]».7

En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público (infraestructuras ferroviarias por ejemplo) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el más claro). Podría añadirse, también, que el calificativo de públi- ca alude a la necesidad de que su titularidad recaiga finalmente sobre una Administración Pública, con lo cual se llegaría a los siguientes elementos definidores del concepto:

5 Ver IPE Instituto Peruano de Economía. Ob. cit., p. 45. 6 Ver VILLAR EZCURRA, José Luis. «Las Infraestructuras Públicas». En Principios de Derecho Público Económico. Granada: Editorial Comares, Tercera Edición Am- pliada, 2004, p. 671. 7 Citado por el IPE «Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El Camino para Reducir la Pobreza», p. 17. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 361

«- Toda infraestructura es una obra o instalación, en el sentido de que ha sido artificialmente creada. - Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotación de un servicio público o están destinadas a un uso general (que puede ser gratuito o no). - La titularidad final de las infraestructuras públicas corresponde a una Administración Pública».

Contrario a lo que podría pensarse, el concepto de infraestructura es doctrinariamente moderno, pues la doctrina clásica utilizaba el concepto de obra pública. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, la voz infraestructura tiene como acep- ción admitida la de «conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización cualquiera».

En definitiva, lo que diferencia el viejo concepto de obra pública del más moderno de infraestructura es la posibilidad de que en este últi- mo se integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, su contenido finalista en el sentido de que engloba todo lo indispensable para que funcione una organización o servicio.

De esta forma, se admite que formen parte de las infraestructuras elementos materiales e inmateriales (que, por ejemplo, son una parte muy importante de la infraestructura de telecomunicaciones) haciendo patente que se trata de una ampliación de la expresión tradicional de obra pública.

A continuación, analizaremos el porqué el arbitraje ayudaría a reducir la brecha de inversiones en infraestructura, no sin antes realizar una última aclaración. No todo el desarrollo e inversión en infraestructura requiere del mismo nivel de participación y/o intervención del Estado. En algunos casos, el inversionista privado se limita a ejecutar la infraestructura para el Estado a través de un contrato de ejecu- ción de obra, sin asumir la prestación del servicio público. En el caso opuesto, el Estado hace participar al inversionista en la prestación del servicio, haciéndolo asumir total o parcialmente el riesgo de demanda, 362 ALEXANDER CAMPOS MEDINA es decir, el riesgo de obtener los ingresos necesarios para hacer renta- ble el proyecto. Esta distinción es muy importante, pues mientras más sea la intervención del Estado, el inversionista requerirá más garan- tías y seguridades jurídicas, entre ellas un mecanismo de solución de controversias apropiado, por parte del Estado.

Queda claro, además, que cualquiera que sea la participación del Estado en el desarrollo de la infraestructura, el sólo hecho de tenerlo como contraparte del contrato y, por ende, de un eventual arbitraje, impone desafíos que no pueden ser pasados por alto.

2. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO PARA REDUCIR LA BRECHA DE INFRAES- TRUCTURA

Por muchas razones, el arbitraje ha estado siempre íntimamente ligado a la construcción y a la inversión privada, nacional y extranjera. Por lo tanto, no es de extrañar que cuando ambos rubros se encuentran (como lo es el caso de la inversión en infraestructura pública), el arbitraje sea casi una institución obligada.

En el caso de la industria de la construcción, la alta complejidad legal y técnica de los contratos, los largos plazos de ejecución, la casi infinita variedad de situaciones que pueden presentarse y los innumerables documentos que suelen formar parte de un contrato de cons- trucción o concesión, hacen casi imprescindible que se pacte un mecanismo de solución de controversias flexible, especializado y eficiente como lo es el arbitraje.

Así, el arbitraje es preferido por las partes del contrato, pues reduce de muchas formas los costos asociados al desarrollo de la infraestructura. Sin que la presente lista sea exhaustiva, el arbitraje reduce los costos de un proyecto de las formas siguientes:

- Reduciendo el riesgo legal e incentivando a que los inversionistas participen. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 363 - Haciendo que los costos de transacción sean menores. - Haciendo más eficiente la resolución de la controversia. - Reduciendo los costos propios de la obra.

2.1. Reducción del riesgo legal e incentivo para que los inversionistas participen

8 Como bien ha señalado ya Alfredo Bullard en otro ensayo sobre los efectos de los fallos judiciales, las reglas claras y adecuadas que facilitan la convivencia y que incentiven conductas deseables para la sociedad en su conjunto generan confianza. Y, a su vez, esta confianza genera riqueza. Los jueces son una suerte de generadores de bienestar y, por ello, sus decisiones no sólo deben considerar la justicia del caso concreto, sino el bienestar (o malestar) social que se generan.

En nuestro país, como ya se señaló en la introducción, existe una gran desconfianza por el sistema judicial, originado entre otros factores por los continuos errores judiciales y, la casi nula predictibilidad de los fallos.

El efecto económico de lo anterior no es otro que el incremento de lo que se denomina riesgo legal, que no es otra cosa que el riesgo que debe soportar toda persona ante el inicio de un proceso judicial a causa de errores en la aplicación y/o interpretación de las normas que puedan presentarse en el proceso y de no tener reglas claras que permitan razonablemente predecir el resultado del mismo. En consecuencia, los operadores económicos urgidos de encontrar una mayor seguridad jurídica a la ofrecida por el aparato estatal, en la actualidad optan por sustraerse de la jurisdicción estatal para, finalmente, resolver sus controversias por medio de arbitraje.

Uno de los fundamentos por los que el sector empresarial prefiere el arbitraje que acudir a un largo proceso judicial, es que en un arbitra-

8 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «Viendo más allá del expediente. Los efectos de los fallos judiciales a partir del AED». En Derecho y Economía. El análisis económi- co de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 48. 364 ALEXANDER CAMPOS MEDINA je los llamados a resolver el conflicto (llamados árbitros) son personas especializadas nombradas por las propias partes, a diferencia de lo que ocurre en un proceso civil donde las partes no conocen al juez que dirimirá su controversia. De esta forma, se elimina el problema de cómo seleccionar adecuadamente a aquéllos que dirimirán la controversia, pues dicha selección se basará en la confianza que las partes que los nombrarán tienen en los árbitros y en su trayectoria.

Sin duda, conocer la trayectoria y especialización de los juzgadores brinda confianza a los operadores económicos y, en consecuencia, los incentiva a invertir y a que puedan confiar en que, de producirse una controversia de carácter patrimonial, ésta será dirimida de forma idó- nea por expertos en la materia.

En su obra Economic Analysis of Law, Richard Posner9 hace una explicación sobre la diferencia entre un arbitraje y un juicio (con y sin jurado) que consideramos bastante similar a la diferencia que habría en nuestro sistema legal entre el arbitraje y un proceso civil (pese a que no contamos con jurado en los procesos). Señala el reconocido juez americano que en el primer caso, los árbitros son elegidos por su pericia y/o experiencia en el tema que es objeto de disputa, mientras que en el segundo caso, la elección no recae en las partes y tampoco toma en cuenta la experiencia del juzgador en el tema específico que es objeto de controversia. Y lo más importante, señala que cuanto más puede conocer una persona de un determinado aspecto de la vida, hace que menos riesgo exista de que se presente una incorrecta evaluación de los argumentos y de las evidencias aportadas por partes en litigio.

La designación de un juzgador experto, entonces, tiene serias ventajas, pues en principio no se dejará llevar por los argumentos efectis- tas que las partes suelen utilizar en los procesos judiciales donde los jueces no suelen conocer con suficiente pericia los temas en disputa. Recordemos que la preparación de los jueces suele ser bastante gene-

9 POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publishers, 2003, Sixth Edition, p. 600. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 365 ral en una determinada rama del derecho (civil, comercial, contencioso-administrativo, etc.), y no cuentan con la suficiente pericia técnica y especializada que el mundo de los negocios de hoy en día exige para aquéllos que resuelven este tipo de controversias.

Adicionalmente, en lo que respecta a este punto, existe el factor extra-jurídico consistente en la desconfianza de los inversionistas extranjeros sobre la imparcialidad de los tribunales ordinarios en caso deban dirimir causas en las que el Estado receptor de la inversión sea parte, pues existe el riesgo de que factores políticos y financieros puedan afectar la independencia del Poder Judicial de dicho país para la resolución del conflicto.

Todo lo anterior es especialmente cierto en lo que respecta a la in- versión privada en el desarrollo de infraestructura. La alta complejidad técnica y legal que suelen tener las controversias, la gran cantidad de medios probatorios (especialmente documentos y pericias) que deben ser conducidas y evaluadas por el juzgador, hace imprescindible una especialización y dedicación que sólo un órgano arbitral puede dar.

Conocedores de esta situación, pocos inversionistas se interesarán por proyectos donde no existe un mecanismo arbitral, por lo que el arbitraje constituye, sin duda, una de las primeras «garantías» que solicitaría cualquier postor para adjudicarse un proyecto de infraestructura.

2.2. Reducción de los costos de transacción

Desde el punto de vista de la teoría económica del contrato, se distingue entre contratos completos e incompletos. Los primeros son aqué- llos en los que el listado de previsiones de las futuras condiciones o circunstancias que podrían presentarse en la ejecución del contrato, cubre todos los escenarios posibles. Nada puede hacerse para mejorar el contrato, pues todo ha sido previsto y resuelto por ellos. 366 ALEXANDER CAMPOS MEDINA En contrapartida, todo contrato que no reúna estas características será un contrato incompleto desde el punto de vista económico. La idea de contrato incompleto remite en el ámbito del Derecho a la existencia de lagunas en la reglamentación contractual establecida por las partes y que el sistema jurídico y los Tribunales se ven en la necesidad de colmar mediante el recurso a los medios de integración de la voluntad contractual.10

Resulta claro, pues, que la noción de contrato completo es puramente ideal, pero no por ello inútil, sino por el contrario, enormemente valioso para poner de manifiesto las ventajas de los distintos modos de intervención jurídica en la contratación, y permite apreciar los efectos de los mismos en el mundo real, a medida que uno se aleja de ese mundo ideal del contrato completo.

Una de las principales razones por las cuales los operadores econó- micos (por regla, todos ellos sujetos racionales) pueden preferir dejar incompleto un contrato, son de muy diverso tipo y, probablemente, todas ellas son operativas, destacando, por ejemplo, los altos costos de transacción que supondría tener un contrato completo.

Como se sabe, el punto neurálgico de la teoría contractual de Ro- nald Coase es un concepto denominado «costos de transacción». En pocas palabras, dicho concepto quiere decir que celebrar un contrato cualquiera cuesta, pues implica invertir recursos (sobre todo, dinero y tiempo), en obtener información comercial y asesoría legal para negociar el contrato (negociación que será larga y ardua si el sistema legal no es eficiente, como es nuestro caso) y para redactarlo y suscribirlo. Si el beneficio esperado por las partes es superior a los costos de tran- sacción que la celebración del contrato conlleva, seguramente contra- tarán. Sin embargo, ello no ocurrirá en todos los casos y bajo ciertas circunstancias dichos costos de transacción serán un obstáculo para la celebración del contrato o los harán más onerosos. Según Coase en el

10 GÓMEZ POMAR, Fernando. Previsión de Daños, Incumplimiento e Indemnización. Madrid: Editorial Civitas, 2002, p. 29. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 367 mercado se celebrarán transacciones generalizadas si los costos de tran- sacción no son prohibitivos.

Es aquí donde el sistema jurídico juega un rol preponderante, pues las reglas legales imperantes incrementarán o reducirán los costos de transacción en el mercado.

Un ejemplo claro de lo anterior es la incorporación o no de una cláusula arbitral en un contrato para el desarrollo de un proyecto de infraestructura. Pongámonos por un momento en los zapatos de un inversionista al cual se le plantea la imposibilidad de pactar arbitraje como mecanismo de solución de controversias o que se enfrenta a una cláusula arbitral que no le es totalmente satisfactoria. Si a pesar de lo anterior, el inversionista sigue interesado en el proyecto, con seguridad intentará hacer una redacción «a prueba de tontos», introducien- do aclaraciones y especificaciones en las estipulaciones contractuales, incluso en aquéllas que ya son claras, sólo para minimizar el riesgo legal que un juzgador desatento o con poca experiencia en el rubro, no llegue a comprender cabalmente la real intención de las partes al contratar, o peor aún, la naturaleza del negocio.

Todos aquéllos que hemos participado en negociaciones largas y complejas, sabemos lo tortuoso y abrumador que puede ser que una de las partes de la negociación adopte esta actitud. En estos casos, los costos de transacción son enormes, e incluso suelen frustrar la transac- ción.

2.3. Es más eficiente y reduce los costos de resolución de la controversia

La eficiencia consiste en asignar recursos escasos al mejor uso posible, y en ese sentido, podemos afirmar que en asuntos de inversiones de infraestructura recurrir al arbitraje para resolver controversias es más eficiente que recurrir al Poder Judicial. Una de las ventajas del arbitraje con respecto al proceso judicial es que resulta menos costoso para las partes, y pese a que dicha afirmación no sea cierta en 368 ALEXANDER CAMPOS MEDINA todos los casos,11 la esencial ventaja económica del arbitraje con respecto del proceso judicial es que quien asume el costo del litigio son los usuarios del servicio y no la sociedad en general.

Por esto afirmamos que el arbitraje es más eficiente y por ende debe ser promovido por el Estado para la resolución de conflictos en materia de inversiones, sin perjuicio de que ello puede ser visto como una política para aminorar la abrumadora carga procesal con la que actualmente cuenta el Poder Judicial.

En el caso de proyectos de infraestructura debe tenerse especialmente en cuenta que los costos asociados a mantener una controversia sin resolver son extremadamente altos. Por ejemplo, los costos produ- cidos por la paralización de una obra por una disputa entre las partes son enormes y pueden ser incluso mucho más grandes que el valor de la controversia misma. En este escenario pierden ambas partes, el contratista que mantiene estancada su inversión y sus recursos sin lograr completar la obra y realizar su utilidad, y el propietario que sufre re- trasos en la entrega de la obra y, por tanto, en la puesta en funcionamiento de un negocio en el cual seguramente ya se ha invertido mucho dinero.

En este escenario, y más que nunca «tiempo es dinero», razón por la cual no debe sorprender a nadie que pocos se animen a someter una disputa de un proyecto de infraestructura a un mecanismo que no sea expeditivo.

11 Existe una creencia más o menos generalizada que llevar adelante arbitraje es muy costoso. Si bien deben asumirse los honorarios del órgano arbitral y de la administradora del arbitraje (que suelen compensar adecuadamente la alta espe- cialización de los profesionales que participan en el proceso) no considero que dicha afirmación sea correcta. Si se consideran todos los costos asociados a un largo y tedioso proceso judicial, especialmente los costos de oportunidad que asumen ambas partes (la que pierde y la que gana), se llegará a la conclusión que los procesos judiciales son más caros que los arbitrales. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 369

2.4. Reducción de los costos propios de la obra

Aunque pueda sorprender nuestra afirmación, no nos cabe duda de que el arbitraje reduce el costo de las obras. Pensemos simplemente en un inversionista que a pesar de haber intentado redactar una determinada cláusula a «prueba de no especialistas» recibe un fallo judicial que lo hace asumir un costo no previsto.

Obviamente, en el siguiente proyecto que se presente este inversionista incluirá en su precio la contingencia de que una situación similar le vuelva a ocurrir. Y como se comprenderá fácilmente, no sólo incrementará el costo por la contingencia de que se vuelva a malinter- pretar la misma estipulación o aspecto del contrato anterior, sino por cualquier otra que considere relevante, con lo cual se incrementa ex- ponencialmente el costo o reserva que por «contingencias» el contratista incluye en su precio.

Una segunda forma de cómo el arbitraje reduce el costo de la obra, tiene una racionalidad financiera. Como es bien sabido, a mayor riesgo asumido un inversionista espera mayor retorno o rentabilidad por su inversión. Por lo tanto, al incrementarse el riesgo legal, se incrementa el costo financiero de la obra, pues los proveedores de capital demandarán una mayor tasa de retorno que se reflejará en una mayor demanda de utilidad y, por tanto, en un mayor precio.

Por último, el arbitraje reduce también el costo de una obra permitiendo que el constructor o inversionista realice los presupuestos de eficiencia previstos en su oferta. Nos explicamos. Todos los precios que componen la oferta de un inversionista para ejecutar una determinada obra se basan en un estudio minucioso y exhaustivo del rendi- miento o eficiencia de sus recursos. Esto es, cuántos obreros, capataces, ingenieros, volquetes, materiales, etc. se requieren para realizar cada actividad específica. A su vez, estos rendimientos están pensados en una ejecución continua y rápida de cada uno de los trabajos. Si los rendimientos no pueden lograrse, por ejemplo, porque una disputa técnica impide la continuación de una determinada actividad, el uso 370 ALEXANDER CAMPOS MEDINA no eficiente de los recursos del contratista genera que la obra cueste más dinero. En tal medida, un mecanismo que prevea soluciones rápi- das evitará la generación de cuantiosos sobre costos en la obra.

3. ESTADO DE LA CUESTIÓN DEL ARBITRAJE RESPECTO AL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA

Habiendo ofrecido un panorama general sobre la relevancia y eficiencia del arbitraje en comparación con la justicia ordinaria, y explicado por qué el arbitraje es esencial para promover el desarrollo de la infraestructura que el país tanto necesita, corresponde abordar ahora el estado de la cuestión de ciertos temas en específico que han merecido reciente preocupación o interés.

Para hacer ello, dividiremos nuestro repaso en dos partes. La primera de ellas para tocar los aspectos que se derivan de los contratos de ejecución de obra pública, entendidos éstos como aquéllos en los cuales el inversionista es simplemente contratado para ejecutar la obra sin la responsabilidad de realizar el servicio público respectivo.

En una segunda parte analizaremos la problemática de los proyectos de infraestructura que se desarrollan bajo el esquema de concesiones, especialmente bajo la modalidad de «Asociaciones Público Priva- das» (APP).

3.1. Arbitraje y obra pública

Como ya dijimos, entendemos obra pública como aquella modalidad de desarrollo de infraestructura en el cual el Estado contrata a un constructor simplemente para la ejecución de una obra específica, asumiendo el primero el financiamiento y pago del íntegro del proyecto, así como la subsecuente responsabilidad por prestar el servicio público asociado.

En este escenario queda claro que las mayores disputas se dan respecto a la ejecución de las obras, así como el pago de eventuales sobre costos o gastos no originalmente previstos. Y cuando lo anterior ocu- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 371 rre, se discute especialmente la arbitrabilidad de dichas controversias a la luz de las normas que regulan la actuación estatal.

Dada la incorporación del arbitraje como mecanismo de solución de controversias obligatorio en las contrataciones y adquisiciones del Es- tado desde la entrada en vigencia de la Ley n.° 26850, Ley de Contra- taciones y Adquisiciones del Estado, en 1998 el Perú tiene ya una larga y copiosa experiencia arbitral que nos permite ahora, a casi 10 años de iniciado este sistema arbitral, realizar un análisis de las tendencias que se presentan en el arbitraje de obras públicas.

En tal sentido, podemos distinguir cuatro aspectos que han merecido extenso interés por parte de la comunidad arbitral peruana en los años recientes:

- El Estado como parte del Proceso Arbitral. - Los alcances del convenio arbitral. - La arbitrabilidad de ciertas materias en las Obras Públicas referidas a los presupuestos adicionales de obra. - La posibilidad de éxito de algunos «reclamos típicos» en la industria de la construcción.

3.1.1. El Estado como parte del Proceso Arbitral

En la actualidad, en el Derecho Público se ha producido toda una evo- lución respecto de principios del pasado que dominaron gran parte de las relaciones del Estado con los particulares, principios como la inde- mandabilidad del Estado soberano, la irresponsabilidad del mismo, la inembargabilidad de sus bienes, los llamados actos de príncipe, la doble personalidad del Estado, entre los principales, marcaron la pauta de que el Estado no podía concurrir en ningún aspecto en pie de igualdad frente a los particulares, y mucho menos podía ceder ante sus reclamos.

Hoy en día, todas esas teorías han sido superadas y es aceptado unánimemente por la doctrina y recogido legislativamente, que el Es- 372 ALEXANDER CAMPOS MEDINA tado puede ser llevado ante los tribunales y puede someter sus controversias a arbitraje. En efecto, los artículos 2 y 92 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.° 26752 señalan expresamente que pueden ser sometidas a arbitraje nacional e internacional, respectivamente, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano (y las personas jurídicas de Dere- cho Público) con nacionales o extranjeros domiciliados o no domiciliados, incluyendo las que se refieren a sus bienes.

Así, el Estado puede libremente someter a arbitraje toda controversia que se derive de los contratos que celebre (cualquiera que fuere) con arreglo a la legislación vigente. A este respecto, debe señalarse que en casi la unanimidad de los casos en los cuales se ha llevado un proceso arbitral referido a una obra pública, el Estado ha aceptado su posi- ción de parte del proceso arbitral y actuado conforme a ello.

Las pocas dudas o situaciones de conflicto que han ocurrido han estado, por lo general, referidas al ius imperium del Estado. Recorde- mos que el artículo 1 de la referida Ley de Arbitraje, establece una excepción de arbitrabilidad consistente en que no pueden ser sometidas a arbitraje controversias directamente concernientes a las atribuciones y funciones de imperio del Estado.

Entonces es importante delimitar qué se entiende por funciones o atribuciones de imperio y si, por ejemplo, el objeto de un contrato de obra pública o un contrato de concesión configuran atribuciones de imperio, y por ende, si las controversias que se susciten dentro del marco de dichos contratos, pueden o no ser sometidas a arbitraje.

Sin duda, la respuesta a la interrogante planteada es negativa. Si bien es claramente antigua y ya casi desfasada doctrinariamente, la distinción entre actos de imperio (ius imperium) y actos de gestión (ius gestioni) para distinguir las relaciones del Estado con sus particulares, nuestra ley de arbitraje la recoge y, en ese sentido, es preciso mencionar cómo debe entenderse dichos actos de imperio. Según Hau- riou, impulsor de la teoría francesa de la soberanía, en la que se crea COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 373 esta distinción entre actos de imperio y de gestión para distinguir el ámbito de aplicación del Derecho Público y del Derecho Privado en las relaciones jurídicas del Estado, define actos de imperio como aquéllos realizados por el Gobierno en ejercicio de un poder de autoridad, que distinguía, precisamente, su actuación de las de los privados. De esta manera, citaba como ejemplos la función de dictar leyes, las funciones de control interno, la defensa nacional, para explicar cómo puede entenderse estos actos de imperio. Por otra parte, actos de gestión eran aquéllos por las que el Estado actúa como un particular más, califican- do como tales, por ejemplo, la suscripción de determinados contratos, o el otorgamiento de indemnizaciones por daños.

Así pues, señala García de Enterría12 que sobre dicho criterio se dijo que si la Administración Pública contrata como poder soberano, el contrato estaría sujeto al Derecho Público y, en consecuencia, será administrativo, mientras si lo hace como una simple persona jurídica privada, el contrato es civil o mercantil, aplicándosele las reglas del Derecho Privado.

Sin ánimo de profundizar en un tema que es objeto de libros y tratados de Derecho Administrativo, en la actualidad la mayor parte de la doctrina está de acuerdo en que cuando el Estado contrata, siempre lo hace con una finalidad pública y en aras del interés público que está obligado a defender. Sin embargo, ello no significa que el objeto de dichos contratos, como puede ser una obra o suministro de bienes, (y en consecuencia, las controversias que de ella se puedan derivar) estén directamente vinculadas a lo que se denomina ius imperium.

Creemos que en el Perú esta diferencia está zanjada al menos en lo referido a las contrataciones y adquisiciones del Estado, dado que el propio legislador ha dictado una ley que rige un procedimiento regla- do que la Administración Pública está obligada a seguir para poder contratar bienes y servicios, y ha establecido en ella un procedimiento

12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Ad- ministrativo. Madrid: Editorial Civitas, 2004, 12ª edición, tomo I, p. 54. 374 ALEXANDER CAMPOS MEDINA de solución de disputas que también tiene carácter obligatorio, tal como seguidamente explicaremos.

Así, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n.º 26850 (según su Texto Único Ordenado vigente, Decreto Supremo n.° 083-2004-PCM), en su artículo 41 establece cláusulas obligatorias en los contratos celebrados a su amparo, señalando que «toda controversia durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación y arbitraje».

Adicionalmente, el artículo 53.2 de la referida ley señala que: «Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpre- tación, resolución, inexistencia, ineficacia e invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y arbitraje […]».

En tal sentido, dado que todo bien o servicio (lo cual engloba contratos de ejecución de obras, contratos de suministro, de consultoría, de adquisición de bienes, entre otros) que requiera el Estado debe ser contratada y ejecutada con arreglo a lo dispuesto en dicha ley, resulta claro que si ella dispone que toda controversia que se suscite durante la ejecución de dichos contratos sea resuelta mediante arbitraje, ello excluye que dichos asuntos sean ventilados en otra jurisdicción.

La única excepción al principio anterior son las controversias derivadas de la ejecución de obras adicionales no aprobadas previamente por la Contraloría General de la República, de acuerdo a las normas que regulan el gasto estatal. Caso al cual nos referiremos más adelante en esta ponencia.

En consecuencia, salvo la excepción antes mencionada, al día de hoy no existe la menor duda de que una controversia que se suscite en el marco de un contrato de obra pública, será resuelta por medio de arbitraje. Asimismo, puede decirse que el Estado acepta su condición de parte del proceso arbitral y actúa en consecuencia de ello. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 375 3.1.2. Las materias que son parte del convenio arbitral

Se aprecia del artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ya trascrito, que existe una intención clara de comprender en el arbitraje todas las controversias relativas a las materias de la ley (la contratación pública de bienes y servicios). En la actualidad, sólo existen dos mecanismos de solución de controversias en la contratación pública, la administrativa para la etapa del proceso de selección (etapa precon- tractual) y la arbitral para la etapa de ejecución del contrato. Sin embargo, dado que existe una cláusula arbitral, obligatoria o voluntaria, debe definirse claramente el alcance del arbitraje pactado y las consecuencias en que una de las partes del convenio arbitral sea el Estado.

Para hacer ello, es preciso referirnos brevemente al tema de qué es, en general, arbitrable. Tal como afirma el jurista español David Arias Lozano,13 las dos (2) corrientes que intentan contestar esta pregunta son (i) la tesis de la libre disposición y, (ii) la tesis de la patrimonialidad de la materia arbitrable (o del objeto de la materia, la pretensión, para ser más precisos). Veamos cada una de estas dos (2) tesis.

Comencemos por la teoría que sostiene que será arbitrable aquello que es de libre disposición de las partes. Esta teoría tiene a su vez varias vertientes, distinguiéndose las siguientes: a) Aquéllos que definen libre disposición como aquello que puede ser objeto de la autonomía privada; b) Aquéllos que acuden al concepto de derechos subjetivos para explicar la libre disposición; y c) aquéllos que diferencian entre libre disposición objetiva (o sustantiva) y libre disposición adjetiva (o procesal).

13 «Dos han sido tradicionalmente los criterios utilizados en el Derecho comparado para delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje: el criterio de libre disposición conforme a derecho, y el criterio patrimonial». Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. ARIAS LOZANO, David (coordinador). Navarra: Aran- zadi, 2005, p. 31. 376 ALEXANDER CAMPOS MEDINA a) Vertiente que identifica libre disposición como aquello que es obje- to de la autonomía privada. Para explicar lo que significa una materia de libre disposición, dicha vertiente recurre, en primer lugar, al concepto de la autonomía privada. Así pues, será arbitrable todo aquello que pueda disponerse por medio de la autonomía privada. Por lo tanto, para que una materia sea considerada no arbitrable debe existir una razón específica que la prohíba, siguiendo el precepto que dice: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Ésta es, precisamente, la razón por la cual parte de la legislación comparada, la doctrina14 y la jurisprudencia han considerado que la mejor forma de establecer qué es arbitrable es, paradójicamente, establecer que no lo es, entendiendo que una vez definido esto último, el resto de materias son arbitrables. b) Vertiente que identifica la libre disposición con lo que es fuente de derechos subjetivos. Dado que la vertiente que identifica libre dis- posición con autonomía privada no abarca todos los supuestos de arbitrabilidad, juristas como Montero Aroca señalan que una forma más idónea para determinar la libre disponibilidad de una materia alude al concepto de derechos subjetivos. El autor español nos explica que lo importante para establecer si una materia es de libre disposición es determinar cuál es la relación jurídica objeto de la controversia y si de ésta surgen derechos subjetivos que su titular pueda ejercer frente a su contraparte y hacerlos cumplir.15 En consecuencia, serán arbitrables aquellas controversias que se susten- ten en el ejercicio de un derecho subjetivo.

14 Ver PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Arbitrabilidad y Convenio Arbitral: Ley 60/2003 de Arbitraje y Derecho Societario. Navarra: Arazandi, 2005, p. 266. 15 «En el supuesto de las relaciones jurídicas que podemos calificar de normales, quien ejercita una pretensión tiene que afirmar necesariamente la titularidad de un derecho subjetivo y pedir la consecuencia jurídica prevista en una norma, consecuencia que es el contenido de su derecho; la pretensión sólo tiene sentido cuando se hace por quien afirma la titularidad de un derecho propio, y por ello, es por lo que la consecuencia jurídica la puede pedir sólo él y no cualquier otra COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 377 En propias palabras del autor «podemos concluir que realmente cuando la norma dice que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición, lo que realmente está diciendo es que cabe llevar al arbitraje pretensiones en la que se afirme la titularidad de verdaderos derechos subjetivos, de modo que quien aparezca como actor tiene que afirmar la titularidad del derecho e imputar al demandado la titularidad de la obligación».16

En conclusión, siguiendo esta vertiente, será arbitrable toda pre- tensión en la cual el demandante alegue tener un derecho subjetivo al que corresponde una obligación por parte del demandado. A su turno, Gaspar Lera es de la misma opinión.17 c) Vertiente que diferencia entre libre disposición objetiva (o sustantiva) y libre disposición adjetiva (o procesal). Algunos autores han añadido un nuevo elemento a esta teoría al afirmar que la libre disponibilidad tiene dos caras o manifestaciones. La primera de ellas es la objetiva, es decir que el derecho material pueda ser dispuesto por su titular; mientras que la segunda es la procesal, en el sentido que para que se considere que una pretensión es arbitrable, las partes deben además no tener impedimento legal para someterla a arbitraje. Es decir, que no exista la decisión legislativa de impedir que ciertos tipos de pretensiones o materias sean ar- bitrados.

persona. Por el contrario, existen otros supuestos en lo que el ejercicio de una pretensión no se hace desde la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo, sino simplemente desde la afirmación de que la ley legitima esa persona, junto a otras, para pedir una consecuencia jurídica, la cual no es algo a lo que se tenga derecho por afectar favorablemente a su esfera jurídica». Ver MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 117. 16 Ibid. 17 «Sobre este particular, siguiendo la tesis mayoritariamente aceptada, hay que afirmar que la facultad de disposición se refiere a los derechos subjetivos de los que una persona es titular». GASPAR LERA, Silvia. El ámbito de aplicación de arbitraje. Pamplona: Aranzadi, 1998, p. 90. 378 ALEXANDER CAMPOS MEDINA En lo que refiere a la segunda tesis; esto es, entrando al análisis de la patrimonialidad como criterio para establecer la arbitrabilidad, debemos decir que ésta nace debido a la consideración de algunos autores de que el criterio de libre disponibilidad era aún insuficiente,18 lo cual les ha llevado a sostener la teoría de que son arbitrables las pretensiones cuyo contenido sea patrimonial.

En realidad, como es fácil apreciar, al igual que la tesis de los derechos subjetivos, la patrimonialidad termina siendo una forma de sustentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido de que se en- tenderá que si el objeto de una controversia es de carácter patrimonial, entonces, es arbitrable.19

¿Y cuál es la tesis adoptada por nuestra Ley General de Arbitraje? En el caso de la legislación peruana, el concepto de arbitrabilidad está regulado en el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje, Ley n.º 26572,20

18 «Las dificultades inherentes al primer criterio (básicamente, diferentes grados de disponibilidad y alto número de disposiciones legales que la restringen), así con la mayor sencillez en la concreción del segundo, se han erigido en los últimos tiempos en los principales argumentos esgrimidos a favor del criterio patrimonial». ARIAS LOZANO, David. Op. cit., p. 32. 19 «La tendencia que puede considerarse mayoritaria entre nuestra doctrina considera que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia; por tanto, las materias patrimoniales podrá ser objeto de arbitraje, pero no las relativas a las personas —por ejemplo, las matrimoniales—, con la salvedad en este último caso de que sí serán arbitrables cuando se trate de aspectos disponibles, por ejemplo, si la controversia afecta al régimen económico matrimonial». PERA- LES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 139 «En este sentido, entendemos que el elenco de materias libremente disponibles es superior al elenco de materias de contenido o naturaleza patrimonial, aunque este criterio, como se ve, sirve de primera piedra con la que construir el entramado de la libre disponibilidad de la materia». Ibid. p. 141. 20 Artículo 1.- «Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 379 que se acoge a la teoría de la libre disposición en su tercera vertiente (aquélla que diferencia entre libre disposición objetiva o sustantiva y libre disposición adjetiva o procesal), pues en su primer párrafo señala expresamente que pueden someterse a arbitraje aquellas controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, sin embargo después la ley misma se encarga de enumerar algunas «excepciones»,21 así como también incorpora al ámbito de aplicación del arbitraje a las controversias relativas a materia ambiental (que por su propia naturaleza no son de libre disposición).

En resumen, en nuestra opinión la libre disponibilidad en el doble sentido mencionado, significa que las partes han de tener la libre dis- posición en relación con la materia sometida a arbitraje y, además, la libertad de poder someter su disputa a arbitraje, es decir, que esta fór- mula de solución de litigios no les esté vedada, como sucedería si exis- tiese una norma concreta en la legislación mercantil que expresamente prohibiese el recurso al arbitraje22 o si por el contrario una norma permitiese su acceso pese a no ser de libre disposición (como es el caso de las controversias referidas a materia ambiental).

De lo desarrollado en el acápite 3.1. y a la luz de los conceptos ya señalados anteriormente, podemos concluir que las materias que la ley considera deben ser subsumidas en el convenio arbitral, y en consecuencia, las partes deben cumplir con reflejarlas en su respectivo contrato, son todas y cada una de las obligaciones derivadas del con-

2. Aquéllas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público». 21 En su mayoría no son propiamente excepciones, sino más bien típicos supuestos de controversias sobre las cuales no se tiene libre disposición. 22 PERALES VISCOSILLAS, Pilar. Op. cit., p. 131. 380 ALEXANDER CAMPOS MEDINA trato. Esto, pues la ley tiene una clara intención extensiva, y por lo tanto, siempre que las materias derivadas de cualquiera de las manifestaciones del contrato (ejecución, interpretación validez, etc.) sean de libre disposición, éstas serán arbitrables.

La anterior discusión no es meramente teórica. De hecho, ha merecido extenso debate en aquellos casos de resarcimientos fundados en el enriquecimiento sin causa, donde a veces se ha considerado erró- neamente que al no tener esta institución «fuente» contractual, no es arbitrable. En un trabajo anterior23 ya nos manifestamos en extenso sobre este tema, y de hecho lo volveremos a tocar tangencialmente al hablar de las Obras Adicionales, por lo tanto nos remitimos a los argumentos allí explicados.

3.1.3. Estado de la cuestión sobre la arbitrabilidad de ciertas materias en las obras públicas. El caso específico del pago de las obras adicionales24

El artículo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ya tantas veces citado, establece el sometimiento de las controversias derivadas de los adicionales de obra a la «jurisdicción» de la propia Contraloría General de la República: «[…] las controversias surgidas en la ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de los cuales la Contraloría General ejerce el control previo […] serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para tal efecto».

La norma antes señalada ha sido extensamente debatida. No es nuestra intención analizar en detalle la misma, pues de hecho merecería un

23 Ver CAMPOS MEDINA, Alexander. «La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos». En Revista Peruana de Arbi- traje, n.° 3. Lima: Grijley, 2006, pp. 307-328. 24 Entendidas éstas como los mayores metrados o mayores obras no previstas en el presupuesto original del contrato y, por tanto, no contempladas como parte del precio pactado. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 381 trabajo aparte, sino simplemente hacer breves reflexiones respecto al estado actual de la cuestión.

En primer lugar, debemos recordar que la emisión de la norma en estudio, lejos de resolver el problema, simplemente lo ha agudizado. Basta comprobar que el remedio ha sido peor que la enfermedad, pues en muchos casos la ejecución de la obra adicional no es independiente ni separable de la obra general, por lo tanto cuando se impide ejecutar la obra adicional se paraliza la ejecución de todo el contrato. En estos casos, los costos de paralización y los otros daños secundarios para ambas partes (que dicho sea de paso generan controversias que nadie duda son arbitrables) exceden largamente el valor de la obra adicional no aprobada. Por tanto, una norma como la antes descrita que sólo busca esconder el problema mas no solucionarlo, sólo puede ser fuente de más disputas, controversias y sobre costos.

De otro lado, la ley bajo análisis, no regula (ni podría hacerlo) todos los escenarios posibles, y de hecho se pueden presentar varios casos en los cuales las obras adicionales, a pesar de no ser previamente aprobadas por la Contraloría, terminan siendo válidamente ejecutadas. Por ejemplo:

- Obras ejecutadas con la normativa legal anterior, en la cual la apro- bación previa de la Contraloría era requerida sólo para el pago, mas no para la ejecución. - Obras adicionales ejecutadas por situaciones de emergencia, luego no aprobadas por la Contraloría. - Obras calificadas originalmente como no adicionales, pero que por cambios de criterios técnicos de la Contraloría, se convierten súbi- tamente en adicionales de obra.

En estos casos cabe preguntarse ¿quién paga el valor de las obras que de hecho se ejecutan? y, ¿quién paga los sobre costos? Sin duda, el contratista buscará reclamar estos mayores sobre costos, y acudirá al mecanismo pactado en el contrato: El arbitraje. 382 ALEXANDER CAMPOS MEDINA Por su parte, el Estado, al amparo de tan disfuncional norma, sos- tendrá que existe una imposibilidad de arbitrar controversias vinculadas al pago de obras adicionales ejecutadas, por ser estos aspectos relativos al ius imperium del Estado. Ante este escenario, lo único claro es que habrá un conflicto.

Como ya hemos dicho, no es el objetivo de esta ponencia analizar a profundidad este tema. Simplemente, queremos dejar constancia del estado de la cuestión. Al respecto, lo primero que debemos decir es que la existencia de esta norma no ha evitado que surja la controversia, sino todo lo contrario. Y esto es una realidad que no puede ser negada.

En segundo lugar, en lo que respecta a si el arbitraje de las obras adicionales viola o no el ius imperium del Estado debemos recordar que la Corte Suprema (en la Sentencia de Casación n.º 825-2006 de fecha 9 de enero de 2007) sobre anulación de Laudo Arbitral, se pro- nunció en contra del Estado al afirmar que la decisión de un árbitro al ordenar el pago del valor de diversos trabajos calificados por la Enti- dad como adicionales, no violaba el ius imperium de la Contraloría. En palabras de la Corte Suprema: «[...] no se advierte que se haya incurrido en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del artículo 73 y el inciso 4 del artículo 1 de la Ley n.° 26572; que a mayor abundamiento, la Sala Superior al anular el laudo ha infringido el artículo 61 de la Ley de Arbitraje que establece que no es revisable el fondo de la controversia [...]» (La cursiva es nuestra).

En dicha sentencia, la Corte Suprema anuló una sentencia dictada por la Sala Civil Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Lima, en la cual, entre otros extremos, se había anulado un laudo arbitral en el cual se le había reconocido al contratista el valor de unos trabajos de emergencia luego considerados por la entidad, obras adicionales, ordenándole un nuevo pronunciamiento.

La Sala Comercial al momento de volver a ver el caso (a consecuencia de la anulación de su sentencia original) resolvió25 declarando in-

25 Resolución del 27 de abril de 2007 recaída sobre el Expediente n.° 795-2005. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 383 fundado el recurso de anulación de laudo interpuesto, reconociendo, como no podía ser de otra forma, que no se había violado el ius imperium del Estado.

Si bien el caso en cuestión versaba, principalmente, sobre la arbitrabilidad de la figura del enriquecimiento sin causa y, obviamente, analizaba las circunstancias particulares del caso, no puede negarse en absoluto que existe una decisión de la máxima instancia judicial del país en el sentido que el arbitraje de adicionales no viola per se el ius imperium del Estado.

3.1.4. Experiencia arbitral en algunos reclamos típicos

Como ya hemos dicho, la ejecución de un proyecto de infraestructura implica una alta complejidad legal y técnica. En el derecho de la cons- trucción existen ciertas figuras o situaciones que suelen presentarse en la ejecución de una obra y que, por tanto, generan una serie de reclamos típicos.

Es objeto de la presente ponencia describir la experiencia arbitral reciente, pero advirtiendo que al no haber una jurisprudencia organizada ni principios o criterios comunes, finalmente cada caso deberá apreciarse uno a uno.

Dejando a salvo lo anterior, merecen especial atención los reclamos que por indemnización o reconformación de precios del contrato han presentado diversos contratistas sobre la base de la ruptura de la secuencia constructiva originalmente prevista, figura que en el Derecho anglosajón es conocido como disruption. En otras palabras, nos referimos al mayor costo o daño producido por la imposibilidad de cumplir con el orden de ejecución de las obras que garantiza al contratista lograr las eficiencias y rendimientos previstos en su oferta económica.

A tal efecto, diversos tribunales arbitrales han analizado la actividad de las partes en la ejecución del contrato para evaluar si ambas han sido diligentes: El contratista en la ejecución misma de la obra y el 384 ALEXANDER CAMPOS MEDINA Estado en impartir y solucionar los problemas que inevitablemente surgen diariamente en la obra. En aquellos casos en que se ha demostrado que, efectivamente, el contratista ha sufrido un daño al no poder cumplir con la secuencia prevista por alguna causa que no le es impu- table, se le ha reconocido una indemnización por tal concepto.

Como se comprenderá fácilmente, lo importante de estos antecedentes es que imponen un estándar de diligencia más exigente para la Administración Pública al gestionar sus contratos de obra.

Por otro lado, también se ha discutido profusamente las causales que permiten solicitar ampliaciones de plazo, y muy especialmente los costos y daños asociados a los mismos. En tal sentido, cada vez con mayor habitualidad, diversos tribunales arbitrales han mostrado su opinión favorable a los reclamos de ampliación de plazo que se derivan del retraso, demora o deficiente actuación del Estado como parte contratante, imponiendo nuevamente a la Administración un mayor es- tándar de diligencia.

Asimismo, se aceptan cada vez más reclamos asociados a las ampliaciones de plazo, como por ejemplo, los daños por tener recursos (equipos y personal) parados durante los eventos que generan amplia- ción de plazo, y la obligación del Estado de responder incluso en exceso del pago de los así llamados Gastos Generales Variables o costos indirectos, que por mucho tiempo la Administración consideró era el tope o límite indemnizatorio.

Una tercera institución que ha merecido extenso debate en la experiencia arbitral peruana es la del Equilibrio Económico Financiero del Contrato.

Para explicar este concepto, debemos recordar que el postor (luego contratista) realiza su oferta basado, principalmente, en dos condiciones: i) el Expediente Técnico; y ii) el análisis de sus costos y de su propia eficiencia para cada actividad. Es por eso que los postores coti- zan diferentes precios por la misma obra. Cada uno analiza sus pro- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 385 pios costos y eficiencias, y los mejores precios que puede ofertar de acuerdo a ella.

Una vez pactado el precio unitario, el contratista busca hacer cumplir las premisas y, por tanto, hace un esfuerzo significativo y sustancial por mantenerlas en la medida que de esta forma realiza la utilidad esperada. Estas premisas que son plazo, precio, secuencia constructiva y especificaciones técnicas, deben mantenerse en perfecto equilibrio para que el contratista pueda ejecutar eficientemente la obra. Enton- ces, el Equilibrio Económico-Financiero del Contrato de Obra Pública puede definirse como:

«El equilibrio económico y financiero del contrato es una relación que fue establecida por las partes contratantes en el momento del ajuste del contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de éste, que parecerán equivalentes dándole el nombre de ecuación; a partir de lo cual esta equivalencia no puede ser modificada».26

Se aprecia que mantener en equilibrio esta ecuación que se plasma en la oferta del contratista, resulta de vital importancia para que éste no sólo pueda lograr la utilidad esperada, sino para que incluso no pierda dinero asumiendo con su propio patrimonio el costo de las obras. Toda pérdida que se produzca por la ruptura de dicho equilibrio puede ser objeto de reclamo.

Sobre la base de este equilibro se suele discutir arbitralmente la procedencia de reclamar conceptos tales como i) el sobre costo por el incremento imprevisible de insumos (petróleo, acero, cemento, etc.); o ii) la devaluación del dólar americano en aquellos contratos suscritos en esta moneda.

3.2. Situación actual y avances del arbitraje en los contratos de concesión para el desarrollo y explotación de obras de infraestructura

26 WALINE, Marcel. En Contratos Administrativos. FARRANDO, Ismael. Buenos Ai- res: Editorial Lexis Nexos, p. 489. 386 ALEXANDER CAMPOS MEDINA A diferencia de lo que ocurre en el marco de un contrato de obra públi- ca, en donde la cláusula arbitral viene impuesta obligatoriamente por ley, en el caso de las concesiones (el cual constituye también una de las formas típicas en las que se lleva a cabo la inversión extranjera) no existe un régimen de arbitraje obligatorio, sino facultativo. En ese sentido, dados los riesgos y desventajas comparativas ya explicados en puntos anteriores que implica someter la solución de controversias a un proceso judicial en lugar del arbitraje, uno de los primeros aspectos que se aprecia en la práctica, es que el inversionista optará por participar en los procesos para el otorgamiento de la concesión, siempre y cuando se le asegure que las eventuales controversias que pudieran surgir serán resueltas mediante arbitraje.

Al ser, pues, la concesión un mecanismo que se conoce como fenó- meno de privatización de las actividades del Estado, por el cual generalmente el financiamiento de toda la obra o puesta en marcha o mejo- ramiento de un determinado servicio corre de cuenta del inversionista, se requiere que exista plena seguridad de que, de suscitarse cualquier controversia en el marco de la ejecución del acuerdo, la resolu- ción de las mismas se llevará a cabo por agentes totalmente ajenos al aparato estatal (pues, como ya se dijo, existe el riesgo de que se produzca alguna injerencia política y/o financiera en el Poder Judicial del Estado receptor de la inversión, además de los costos que ello involu- craría).

A pesar de que las normas que fomentan la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructura, data de la década anterior,27 aún existen pocas experiencias en arbitrajes de contratos de concesión, por lo que consideramos conveniente resaltar en esta ponencia aquellos aspectos que han merecido mayor inquietud de los inversionistas postores en los procesos de adjudicación de estas concesiones.

27 Por ejemplo, el Decreto Supremo n.° 059-96-PCM. Texto Único Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al Sector Privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, y su Reglamento, el Decreto Supremo n.° 060-96-PCM. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 387 De nuestra experiencia, destacamos dos puntos de especial interés por parte de los inversionistas. El primero de ellos está referido a la eficacia de los mecanismos pactados como parte del arbitraje, tanto en su etapa previa como durante el proceso arbitral mismo. El segundo aspecto que ha merecido interés es la seguridad o garantía de que la controversia sea finalmente resuelta por un tercero imparcial y que el Estado no podrá intervenir, interferir o substraerse del proceso arbitral. Analizaremos, cada uno de estos aspectos en forma separada.

3.2.1.Celeridad y pertinencia de las reglas arbitrales

28 29 Señala Humberto Podetti que cuando un buen contrato firmado entre partes serias y responsables no es suficiente para que no se produzcan desinteligencias ni conflictos, lo mismo sucederá cuando una de las partes, merced a su mayor poder de negociación al momento de celebrar el acuerdo, se erija como juez y parte de las diferencias de inter- pretación o de asignación de consecuencias de las variaciones que se presenten durante la vida del contrato.

Así, señala el jurista argentino, que el camino que deben recorrer las partes para convertir a las divergencias en oportunidades de consolidar su acuerdo de voluntades, tiene su primer paso en la conciencia común de que las divergencias necesariamente van a surgir y que en la mayoría de ellas, ninguna será culpable y, aun cuando lo sea, no merecerá una condena o un castigo. El segundo paso es prever un sistema para resolver las divergencias que se presenten, prestando toda la atención que corresponde a las cuestiones más importantes del proceso arbitral y no limitarse a la cláusula de sometimiento a un tribunal judicial o arbitral. El tercer paso es darle cotidianeidad, quitarle el ca- rácter dramático con que a veces se suele rodear la controversia. El cuarto paso es hacer el proceso eficaz y todo lo breve que sea compatible con la complejidad e importancia de la divergencia. No habrá reso- lución correcta de una divergencia si ella no es oportuna.

28 PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, pp. 423-425. 29 Sin llegar, evidentemente, a lo que se conoce como contrato completo. 388 ALEXANDER CAMPOS MEDINA Con razón se afirma que las divergencias nacidas durante la ejecu- ción de un contrato tienen su mejor entorno para ser resueltas durante la vida del mismo contrato que las originó. No hay razón alguna para que ello no sea posible, como no sea la voluntad de una de las partes de no resolverla o la lentitud del árbitro o juez designado por las partes. Y ambos son elementos que las partes pueden evitar si pro- graman cuidadosamente durante el período de gestación del contrato, el procedimiento adecuado, no sólo en cuanto a privilegiar el acuerdo recíproco y cuando él no puede alcanzarse, la ecuanimidad de un tercero, sino también en colocar como condición ineludible, el tiempo de resolución congruente con los plazos de vida del contrato.

Nosotros consideramos muy oportuno este razonamiento e inten- taremos analizar conforme a éste una cláusula arbitral típica30 de un contrato de concesión para el desarrollo y explotación de infraestructura.

«TRATO DIRECTO

18.10.- Las Partes declaran que es su voluntad que todos los conflictos o incertidumbres con relevancia jurídica que pudieran surgir con respecto a la interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia o Caducidad de la Concesión (con excepción de lo referente al régimen tarifario regulado por el REGULADOR —en la medida que corresponda conforme al literal b) del numeral 7.1 de la Ley n.° 26917— cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este órgano o de personas o entidades en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa), serán resueltos por trato directo entre las Par- tes, dentro de un plazo no menor a tres (3) meses. La fecha para computar el inicio del trato directo será aquella en la que cualquiera de las partes manifieste expresamente por escrito a la otra su voluntad de iniciar el trato directo conforme a esta Cláusula.

Tratándose del arbitraje internacional previsto en la Cláusula 18.11 b), la fe-

30 Hemos tomado para este análisis la cláusula arbitral propuesta por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada Pro Inversión para el Contrato de Concesión para la Ejecución y Explotación de los Tramos 1 y 5 de la Carretera Interoceánica Sur IIRSA SUR, disponible en www.proinversion.gob.pe COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 389

cha para computar el inicio del trato directo tendrá como requisito adicional la comunicación que al respecto deberá remitir la Parte que invocó la presente cláusula al Ministerio de Economía y Finanzas, en su calidad de Coordina- dor, Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Inter- nacionales de Inversión (Ley n.° 28933). Tratándose de arbitraje internacional, se aplicará un plazo de trato directo no menor a seis (6) meses, aplicándo- se asimismo las reglas previstas en el párrafo anterior para su cómputo.

Para tales efectos, las Partes deberán definir el conflicto o incertidumbre sus- citada como un conflicto de carácter técnico o no técnico, dentro de un plazo de quince (15) días contados a partir de la fecha en que ocurra la comunica- ción indicada en el párrafo anterior. Cuando las Partes no se pongan de acuerdo con respecto a la naturaleza de la controversia, ambas Partes deberán sustentar su posición en una comunicación escrita que harán llegar a su contraparte. En ésta explicarán las razones por las cuales consideran que la controversia es de carácter Técnico o No-Técnico.

En caso las Partes no se pusieran de acuerdo en el plazo de 15 días indicado en el párrafo precedente respecto de si el conflicto o incertidumbre posee carác- ter técnico («Controversia Técnica») o no-técnico («Controversia No-Técni- ca»); entonces dicho conflicto o incertidumbre deberá ser considerado como uno de carácter no-técnico («Controversia No-Técnica»).

El plazo de 15 días para determinar si el conflicto o incertidumbre posee ca- rácter técnico («Controversia Técnica») o no-técnico («Controversia No-Téc- nica»), así como el plazo total para el trato directo podrá ser ampliado por decisión conjunta de las Partes, acuerdo que deberá constar por escrito.

Los conflictos o incertidumbres técnicas (cada una, una «Controversia Técni- ca») serán resueltos conforme al procedimiento estipulado en el Literal a) de la Cláusula 18.11. Los conflictos o incertidumbres que no sean de carácter técnico (cada una, una «Controversia No-Técnica») serán resueltos conforme al procedimiento previsto en el Literal b) de la Cláusula 18.11».

A continuación, la cláusula arbitral prosigue en extenso estableciendo las reglas específicas para desarrollar el proceso arbitral tanto para el caso de controversias técnicas (que se resolverán según arbitraje de conciencia) como no técnicas (resueltas a través de arbitraje de derecho). En este último caso, la cláusula arbitral hace una distinción de las controversias cuya cuantía es superior a diez millones de dóla- res, las mismas que estarán sujetas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Las controversias cuyo 390 ALEXANDER CAMPOS MEDINA valor sea menor al monto antes señalado o las controversias de puro derecho se resolverán de acuerdo a las reglas del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.

En tal sentido, a la luz de los cuatro (4) pasos mencionados por Podetti para convertir las divergencias en oportunidades de consolidar un acuerdo, creemos que la cláusula de resolución de controversias propuesta por ProInversión cumple, en general, con dicho propósito, pues i) en efecto, el citado organismo promotor de la inversión privada ya toma en cuenta que por el tipo de prestación a cargo del inversionista y por el largo tiempo que ello tomará, inevitablemente se producirán controversias, motivo por el cual está pactada una cláu- sula arbitral (se da por cumplido el primer paso); ii) luego, al establecer dicha cláusula tipo, una diferencia entre los tipos de controversia que se producirán (controversias técnicas y no técnicas), así como el establecimiento de umbrales económicos para ver si una controversia se ventila en una institución local o internacional, implica que se ha prestado la debida atención a la naturaleza y particularidades de las controversias más relevantes (se da por cumplido el segundo paso); iii) la cláusula está diseñada para que las controversias sean resueltas en un plazo razonablemente corto considerando a las circunstancias y duración de los contratos, y iv) las instituciones arbitrales que administrarán el arbitraje son de reconocido prestigio y, en el caso de las reglas del CIADI, éstas no prevén que el laudo pueda ser revisado por los tribunales nacionales, por lo que existen razonables motivos para pensar que lo resuelto será eficaz (se da por cumplido el cuarto paso).

Sin perjuicio de lo anterior, queremos llamar la atención respecto a ciertos aspectos de la redacción y de las reglas establecidas en la cláu- sula arbitral bajo análisis, que suelen generar especial interés por parte de los inversionistas, como son: i) la existencia de una etapa prearbitral denominada «Trato Directo»; ii) la distinción entre supuestos que serán objeto de arbitraje de derecho de los supuestos que serán objeto de arbitraje de conciencia; iii) la imposibilidad de arbitrar aquellas decisiones enmarcadas dentro de las funciones regulatorias del OSITRAN, COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 391 que merecerá una mención específica en el siguiente acápite; iv) el procedimiento establecido para solucionar las controversias técnicas; y v) el sometimiento a las reglas del CIADI. a) Etapa prearbitral

Si bien en la mayoría de los casos en los cuales el Estado es parte, los procedimientos prearbitrales como la conciliación o el trato directo son meros actos formales, consideramos extremadamente importante la existencia de un proceso de negociación y acercamiento previo al proceso arbitral. Ello, básicamente por dos razones, la primera de ellas es que el proceso prearbitral, aunque no alcance un acuerdo que ponga fin a la controversia, es una etapa idónea para definir con precisión la materia controvertida reduciendo los costos de cada una de las partes, al fijar su posición y producir los medios probatorios respectivos.

La segunda razón por la cual esta etapa de trato directo es importante, es que en un contrato de concesión que puede durar muchos años, es muy importante mantener una relación de colaboración entre las partes. En tal sentido, el proceso de trato directo suele quitarle dra- matismo, como sugería Podetti, al surgimiento de la controversia.

Es preciso señalar que este procedimiento previo es de cumplimiento imperativo si es que se pretende iniciar con éxito un arbitraje, caso contrario, se corre el riesgo de enfrentar una excepción de la contraparte en tal sentido. b) La distinción entre arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia

Si bien la distinción entre controversias técnicas (arbitraje de conciencia) y no técnicas (arbitraje de derecho) es clara en el contrato, en la doctrina y, especialmente, en la práctica arbitral, la diferencia entre ambos tipos de arbitraje no ha estado exenta de debate, lo cual impone una potencial fuente de preocupación por parte del inversionista respecto a las normas y reglas a las cuales se está sometiendo. 392 ALEXANDER CAMPOS MEDINA Normativamente hablando, la diferencia entre ambos tipos de arbitraje la encontramos consagrada en los artículos 3 y 25 de la Ley Ge- neral de Arbitraje, los cuales, básicamente, señalan que la distinción entre ambos tipos de arbitraje son de dos grandes clases: i) por el criterio y el tipo de normas que se aplicarán en el arbitraje; y ii) por la especialidad de los árbitros que dirimirán la controversia.

De conformidad con el artículo 3 de la Ley, en el arbitraje de conciencia (o también llamado de equidad) los árbitros resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender, mientras que en un arbitraje de derecho, el caso tiene que ser resuelto con arreglo al derecho aplicable.

Sin embargo, lo anterior no agota ni lejanamente el tema. Tanto en la doctrina nacional como internacional, a la fecha se han presentado no pocas polémicas con respecto al arbitraje de conciencia, sobre todo con relación a si es obligatorio en dichos tipos de arbitrajes la aplica- ción de normas jurídicas, especialmente si una de las partes del contra- to es el Estado. Al respecto se ha pronunciado Fernando de Trazeg- nies31 señalando que el arbitraje de conciencia no es el pronunciamiento al estilo de un oráculo emitido por uno o varios «sabios». Ese leal saber y entender no puede ser una opinión con fundamentos ocultos o esotéricos, sino una basada en la aplicación de la razón jurídica. La equidad no es una mera emoción de justicia, no es un concepto vago ni una intuición que escapa al desarrollo racional. La equidad no puede por principio dejar de lado la ley, porque ello significaría que la ley es por naturaleza inequitativa, lo que equivaldría a decir que es injusta. La facultad de los árbitros de conciencia de resolver según su buen leal saber y entender, no puede ser comprendida, entonces, como una renuncia al uso de la ley y menos del Derecho. La equidad puede ir más allá de la ley si en el caso sub litis, dadas las características particulares

31 DE TRAZEGNIES, Fernando. «Arbitraje de Conciencia». En Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: Fon- do Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 30, 2005, p. 474. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 393 y no generalizables, se comprueba que su aplicación estricta daría lugar a una injusticia. En otras palabras, equidad y Derecho no son tér- minos opuestos, sino complementarios; la equidad corrige los errores que pueden producirse al pasar la generalidad al plano de lo concreto.

Sobre el particular, nosotros tenemos una posición moderada consistente en que las normas imperativas o de orden público son de obligatorio cumplimiento en el arbitraje de conciencia, considerando que, en el caso de las normas dispositivas, éstas no son obligatorias en la medida de que sostener ello, desnaturalizaría lo que significa un juicio de equidad. No olvidemos que estos juicios de equidad no son privati- vos de los arbitrajes de conciencia, pues también pueden darse en un proceso civil, sobre todo en los casos de responsabilidad civil contractual y extracontractual (artículos 1332 y 1997 del Código Civil).

Compartimos la idea de que bajo ninguna circunstancia puede entenderse que el arbitraje de conciencia o equidad es un cheque en blanco otorgado a los árbitros para que éstos puedan resolver como mejor les parezca, al margen del derecho y la razón. Creemos que es el sentido que se le debe dar al artículo 51 de la Ley de Arbitraje, cuando señala como uno de los requisitos del laudo de conciencia, el que éste requiere de una motivación razonada.

Lo anterior no impide que en el caso concreto se presente una inter- pretación diferente de los árbitros respecto al alcance del arbitraje de conciencia. Si bien éste es un problema general de todos los arbitrajes de conciencia, dada la extrema importancia de las controversias técni- cas en un proyecto de infraestructura, es recomendable profundizar el detalle de este extremo de la cláusula para crear reglas y principios tangibles que otorguen predictibilidad al comportamiento de los árbi- tros de conciencia. c) Sobre el procedimiento de solución de controversias técnicas

Si bien existe un procedimiento aparentemente célere para dirimir las controversias técnicas, e incluso existe la obligación de emitir una de- cisión preliminar dentro del plazo de 30 días de instalado el Tribunal 394 ALEXANDER CAMPOS MEDINA Arbitral, creemos que este plazo es en extremo optimista, dada la complejidad y magnitud usual de los proyectos de infraestructura y, por ende, de muy difícil cumplimiento. En tal sentido, creemos que este procedimiento puede ser reemplazado y/o complementado por otros sistemas más expeditivos de resolución de controversias.

En tal sentido, merece destacarse el mecanismo del Dispute Board o Tribunal permanente de disputas, que no es otra cosa que un comité encargado de resolver las desavenencias, que generalmente se establece desde el inicio del contrato y se mantiene con permanencia, y re- munerado durante toda la duración del mismo. Compuesto por uno o tres miembros que conocen en profundidad el contrato y su ejecución, este órgano ayuda a las partes a solucionar sus diferencias emitiendo recomendaciones e incluso decisiones. La Cámara de Comercio Inter- nacional (ICC) ha, incluso, aprobado un Reglamento referido a los Dispute Boards.

32 Los tres (3) tipos de Dispute Boards que el Reglamento de la ICC establece son:

• Dispute Review Board (DRB) El DRB emite «recomendaciones» que guardan relación con la desavenencia que le ha sido planteada y constituye un método consensual para resolver las desavenencias. Cuando ninguna de las partes manifieste su desacuerdo ante una recomendación dentro del plazo establecido, éstas se comprometen contractualmente a acatarla. Cuando alguna parte expresa su desacuerdo dentro del plazo establecido, puede someter la controversia a arbitraje. En tanto se emite el laudo arbitral, las partes no están obligadas a cumplir la reco- mendación aunque sí pueden hacerlo voluntariamente.

• Dispute Adjudication Board (DAB) El DBA emite «decisiones» que guardan relación con cualquier desavenencia que le sea planteada. La decisión, deberá ser cumplida

32 Ver Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, vigente a partir de 1 de septiembre de 2004. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 395 desde el momento de su recepción. Cuando una de las partes exprese su desacuerdo con la decisión dentro del plazo establecido, ésta puede someter la desavenencia al arbitraje, no obstante las partes están obligadas contractualmente a acatar la Decisión mientras una decisión contraria no haya sido distada.

• Combined Dispute Board (CDB) El CDB normalmente emite «recomendaciones», sin embargo puede emitir «decisiones» si una parte así se lo solicita y la contraparte no se opone a ello. En caso de oposición, el CDB decidirá si emite una recomendación o una decisión. Sobre este sistema, Podetti opina que el mismo brinda excelentes resultados, pues este funcionario designado estará permanentemente informado de cuanto ocurra durante la ejecución del contrato y podrá dirimir todas las divergencias que se planteen simultáneamente con su ocurrencia. Actualmente, dichos procedimientos están siendo incorporados en los contratos relativos a las grandes obras de infraestructura internacionales (sea mediante contrato de obra pública o por concesión). A mayor abundamiento sobre el tema, señalaremos que en los modelos de contratos de construcción de la Federación Internacio- nal de Ingenieros Consultores (FIDIC), los cuales son muy usados para proyectos internacionales, en su cláusula 20.2 se incorpora la designación de un tribunal de resolución de controversias (similar a los Dispute Boards), donde este tribunal tendrá la misión de emitir un fallo en un breve plazo sobre todas las controversias que las partes decidan someter a su competencia. En caso de desacuerdo con dicho fallo se podrá dar inicio a un proceso arbitral. Por lo antes visto, la inclusión de los Dispute Boards en las cláusu- las de solución de controversias de los contratos de concesión, sería un avance muy importante al permitir una ejecución más fluida del contrato, y por ende, menos costosa. d) La designación del CIADI para controversias de alta cuantía

En la práctica de las inversiones extranjeras, el mecanismo de solución de controversias Estado-Estado ha sido desplazado casi en su totalidad 396 ALEXANDER CAMPOS MEDINA por la solución de controversias inversionista-Estado; y las razones responden a la necesidad que tiene el inversionista de proteger de manera plena su inversión.33 Para tales efectos, se han creado mecanismos especiales que tienen por objeto constituir un sistema especializado en la solución de controversias entre Estados e inversionistas, dentro del cual sobresale el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre estados y nacionales de otros estados (CIADI).

Las características principales del sistema del CIADI34 son: i) Es un procedimiento voluntario; ii) Es un sistema flexible; y iii) Es un sistema eficaz. i) Procedimiento voluntario.- Los Estados, por el mero hecho de ser Estados contratantes del CIADI, no tienen ninguna obligación de utilizar el mecanismo de arbitraje del CIADI, y únicamente estarán sometidos a tal exigencia imperativa cuando hayan consentido específicamente someter al Centro una determinada diferencia, como sucede típicamente en los casos de estipulaciones en Tratados Bila- terales de Inversión. ii) La flexibilización del sistema.- El procedimiento y las reglas que lo regulan están diseñadas para servir a las específicas necesidades que rodean este tipo de arbitraje mixto, en el que una de las partes es un Estado, de ahí que pese a la existencia de una serie de normas imperativas, en la mayor parte de las cuestiones se deja un amplio ámbito a la autonomía de la voluntad de las partes para modelar el desarrollo del procedimiento arbitral de la manera que consideren más adecuada. iii)Un sistema eficaz.- Para hacer eficaz este arbitraje, existe la regla de la irrevocabilidad unilateral del consentimiento al recurso del

33 ANZOLA GIL, Marcela. «El arbitraje en la inversión extranjera». En El Contrato de Arbitraje. Bogotá: Legis Editores, 2005, p. 503. 34 FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Arbitraje en Inversiones Extranjeras: El procedimiento arbitral en el CIADI. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pp. 38-42. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 397 CIADI. En segundo lugar, el arbitraje CIADI se encuentra al margen de cualquier intervención de los tribunales nacionales, así como existe una renuncia a la protección diplomática mientras la controversia esté sometida al procedimiento arbitral. Y, por último, el laudo arbitral es obligatorio para las partes y no puede ser revisado por ningún tribunal nacional, estando únicamente a los recursos previstos por la propia Convención CIADI.

35 Por su parte, existen obvias ventajas enumeradas por la doctrina en la utilización del CIADI:

1.-Configura un foro neutral, específicamente diseñado para resolver las disputas en materia de inversiones.

2.-Favorece a los inversionistas privados, ya que tienen acceso directo a un foro internacional en el que pueden participar en pie de igualdad contra un Estado. Este arbitraje excluye la necesidad de que el inversionista vea apoyada su posición por su propio Estado.

3.-La no comparecencia de cualquiera de las partes no impide que el procedimiento arbitral pueda seguir su curso hasta la emisión de un laudo.

4.-También favorece los intereses del Estado, pues permite pactar que el inicio del procedimiento arbitral esté sujeto a la condición de que previamente se agoten todas las vías internas. Este pacto debe ser expreso.

5.-Al Estado le es favorable que las controversias a dirimirse puedan ser reguladas por su propio derecho interno.

6.-Si el laudo es obligatorio para el Estado receptor, y en caso de incumplimiento de un laudo desfavorable al inversionista, se prevé la posibilidad de que el Estado pueda buscar la ejecución forzosa en el

35 Ibid., pp. 43-48. 398 ALEXANDER CAMPOS MEDINA territorio de cualquiera de los Estados contratantes, sin necesidad de seguir el procedimiento de exequátur.

Sin embargo, el sometimiento a la competencia del CIADI para la solución de este tipo de controversias requiere que, tanto el Estado receptor de la inversión, en este caso el Perú, como el Estado patria del inversionista, deben haber suscrito y ratificado el Acuerdo CIADI (ar- tículos 1 y 25 del Acuerdo), lo cual plantea una barrera de entrada al mecanismo arbitral para ciertos inversionistas.

Para salvar el problema anterior el Estado Peruano ha optado correctamente por utilizar el mecanismo del artículo 25.2 de la Conven- ción, que permite considerar como «nacional de otro Estado Contra- tante» a las «personas jurídicas que teniendo […] la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero».

3.2.2. Sobre la independencia de quien resolverá la controversia

En principio, las reglas pactadas respecto a la designación del tribunal arbitral crea suficiente seguridad respecto a la independencia de quienes resolverán la controversia. Sin embargo, lo anterior no es suficiente, puesto que además deben existir garantías claras que el Estado no podrá substraerse directa o indirectamente de la competencia del órgano arbitral designado.

En tal sentido y en lo que respecta específicamente a los proyectos de infraestructura del sector transporte, existe especial preocupación respecto al numeral e) del artículo 7.1 de la Ley n.º 26917, que establece que el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) puede «interpretar los títulos en virtud del cual las entidades prestadoras realizan sus actividades de explotación». En otras palabras, se autoriza al regulador a interpretar el contrato de concesión. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 399 Esto plantea dos hondas preocupaciones por parte de los inversionistas. La primera es que, por esta vía, el Estado se podría substraer de la competencia del mecanismo especialmente pactado en el contrato; el arbitraje, y en segundo lugar, dicha substracción produciría que una entidad finalmente estatal decidiría una controversia entre el Estado y un particular.

Si bien la teoría regulatoria busca que el regulador sea siempre un ente técnico e independiente, es claro que la sola posibilidad de que un ente estatal se convierta en juzgador, genera suficientes desincentivos para la inversión privada. Para incrementar esta preocupación, OSI- TRAN ha emitido diferentes «interpretaciones» sobre aspectos diversos del contrato y no sólo de los aspectos regulatorios, e incluso algunas veces lo ha hecho de oficio. Además, estas interpretaciones han sido consideradas por OSITRAN, como vinculantes para las partes.

Sin embargo, un rápido análisis del ordenamiento legal peruano nos lleva a una conclusión diferente. Nos explicamos. Nadie dudará de que interpretar un contrato con efectos vinculantes para las partes, es una manifestación de jurisdicción, siendo que el inciso 1) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú es claro en afirmar que no existe otra jurisdicción diferente a la judicial, militar o arbitral. Por lo tanto, sólo un juez o un árbitro, nunca un órgano administrativo, puede interpretar el contrato de concesión con efectos vinculantes.

En tal sentido, toda lectura que se haga de las normas de OSITRAN no puede más que concluir en que la interpretación que pueda realizar es meramente referencial e ilustrativa con únicos efectos al interior del propio ente regulador. Entender lo contrario, significaría violar la Constitución, en especial si se sostiene que dicha interpretación puede realizarse sin solicitud ni sometimiento de las partes, facultad que ni siquiera un árbitro o juez tiene.

Adicionalmente, debe diferenciarse la relación Regulador-Regula- do (sometida al procedimiento administrativo) y la relación Conce- dente-Concesionario (sometida al proceso arbitral). OSITRAN sólo 400 ALEXANDER CAMPOS MEDINA tiene ingerencia en la primera, más no en la segunda, pues lo contrario sería no sólo una desnaturalización de su función reguladora, sino una intromisión indebida en un contrato, en flagrante violación del artícu- lo 62 de la Constitución Política.

A mayor abundamiento, la cláusula arbitral bajo estudio delimita claramente estos dos ámbitos, excluyendo de la cláusula arbitral úni- camente «lo referente al régimen tarifario regulado por el REGULA- DOR —en la medida en que corresponda, conforme al literal b) del numeral 7.1 de la Ley n.° 26917— cuya vía de reclamo es la vía administrativa u otras decisiones de este órgano o de personas o entidades en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa».

Nótese lo peligroso que sería para el proceso de promoción de la inversión en infraestructura, insistir en tan disfuncional tesis, no sólo porque se pretendería que quien decida una controversia entre las partes no sea un tercero realmente independiente, sino principalmente porque sería finalmente una entidad estatal la que mostraría poco in- terés por respetar la norma de más alto rango jurídico, poniendo en tela de juicio, por ende, las propias bases del ordenamiento legal peruano. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES

Nicolás Zambrana-Tévar

DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES

Nicolás Zambrana-Tévar*

Sumario: 1. Elección de Derecho aplicable y arbitraje de inversiones.— 2. Críti- ca del principio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable.— 3. Determinación del Derecho aplicable en ausencia de elección de las partes.— 3.1. Determinación del Derecho aplicable en el arbitraje comercial internacional.— 3.1.1. Aplicación de un sistema nacional de Derecho Interna- cional Privado.— 3.1.2. Aproximaciones flexibles a la determinación del Dere- cho aplicable.— 3.2. El artículo 42(1) del Convenio CIADI.— 3.3. La aplicación del Derecho Internacional en ausencia de elección del Derecho aplicable.— 3.3.1. Los tratados internacionales.— 3.3.2. La costumbre internacional y los principios de Derecho Internacional.— 3.3.3. Decisiones de tribunales internacionales y doctrina internacional.— 3.4. Relaciones entre Derecho Nacional y Dere- cho Internacional.— 3.4.1. La posibilidad teórica del empleo del Derecho Inter- nacional.— 3.4.2. Relaciones específicas entre Derecho Nacional e Internacio- nal.— 3.4.3. Reclamaciones basadas en un tratado y basadas en un contrato.— 3.4.4. Conclusiones sobre la aplicación del Derecho Nacional e Internacional.— 4. Práctica arbitral.— 4.1. Los arbitrajes Lena Goldfields y Sapphire (aplicación de normas jurídicas a nacionales en ausencia de elección del Derecho aplicable.— 4.2. Amco vs. Indonesia (aplicación paralela del Derecho del Estado receptor de la inversión y del Derecho Internacional).— 4.3. SOABI vs. Senegal (aplicación del Derecho del Estado receptor de las inversiones, únicamente).— 4.4. Tradex vs. Albania (empleo del Derecho Internacional como guía para la interpretación del Derecho Nacional del Estado parte).— 4.5. CDSE vs. Costa Rica (aplicación exclusiva del Derecho Internacional, en caso de oposición con el Derecho del Estado parte).— 4.6. Siemens vs. República Argentina (aplica- ción del Derecho Internacional y, del Derecho Nacional, sólo como prueba de

* LLM (LSE), Master of Laws por la London School of Economics and Political Science y Profesor Ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra. 404 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR

los hechos).— 5. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje.— 5.1. En general.— 5.2. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje de inversiones.— 6. Conclusiones.

1. ELECCIÓN DE DERECHO APLICABLE Y ARBITRAJE DE INVERSIONES

Se acepta de modo general que las partes son libres de elegir las normas aplicables al fondo de la controversia, tanto en el arbitraje comercial como en el de inversiones.1 Prueba de la universalidad del principio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable es su presencia en las leyes, convenios internacionales y reglamentos de arbitraje más utilizados.2 La libertad para elegir el Derecho aplicable también fue una opinión constante durante los trabajos preparatorios de la Ley Modelo UNCITRAL3 y del Convenio CIADI, aunque hubo algunas opiniones en el sentido de que esta libertad podría ser explo- tada a favor del inversor.4 La práctica arbitral también eleva la libre elección de ley aplicable a principio universal.5 No obstante, esta auto-

1 Vid. Caso empréstitos serbios (lista de casos al final de este trabajo); Vid. Artículo 1 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de 1979 en Atenas, Vid. Artículo 6 de la Resolución del Institut de Droit Interna- tional, adoptada en la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela y artículo 2.1 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de 1991 en Basilea (http://www.idi-iil.org/). 2 Vid. Artículo 3.1 Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (versión consolidada publicada en Diario Oficial C 027, 26/01/ 1998, pp. 0034-0046), artículo 28.1 de la Ley Modelo UNCITRAL y artículo 17.1 del Reglamento CCI de 1998. (http://www.iccwbo.org/court/english/arbitration/pdf_documents/rules/ rules_arb_spanish.pdf); Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 228. 3 Vid. Travaux préparatoires, documento A/CN.9/246, annex; A/CN.9/263 y Add.1- 2; A/CN.9//264. 4 Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 514, 569/70, 984. 5 Vid. Laudo CCI n.° 1571, 1971: «There are few principles more universally admitted in private international law than that referred to by the standard terms of the ‹proper law of the contract›, according to which the law governing the contract is that which has been chosen by the parties, whether expressly or (with certain differences of variations according to the various systems) tacitly». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 405 nomía no es absoluta, pudiendo las partes estar constreñidas a elegir entre los ordenamientos que presenten puntos de conexión con el con- trato6 o estar vinculadas por normas imperativas o de orden público.7 En realidad, la autonomía de las partes podría ser el único verdadero principio general del Derecho Internacional Privado, junto con el de la necesidad de aplicar la ley que presente vínculos más estrechos con el contrato, en ausencia de elección expresa o implícita.8 Distinta cues- tión es el alcance que tiene este principio, que como se ha dicho puede estar limitado por normas imperativas de uno o más países, o por la mera inexistencia o suficiente contenido del Derecho escogido, en cuyo caso habrá que rellenar la correspondiente laguna con otras normas,9 o concluir que no es posible la elección de dicho ordenamiento concreto. La elección del Derecho aplicable por las partes no tiene por qué limitarse a un ordenamiento positivo nacional para toda la relación jurídica y ni siquiera es necesario que se trate de un ordenamiento nacional. El artículo 2 de la Resolución de Atenas de 1979, del Institu- to de Derecho Internacional, estableció que se debía permitir a las partes de una controversia entre un Estado y un particular elegir uno o varios Derechos nacionales o los principios comunes a ellos, los principios generales del Derecho, los principios aplicados en las «relaciones económicas internacionales, el Derecho internacional o una combina- ción de las distintas fuentes».10 Esta misma tendencia es la que se ha

6 Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 231. 7 Vid. infra. aptdo. 4. 8 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration: practice and trends». En Arbitration International, n.° 4, 1993, vol. 9, pp. 391 y 392 y LEW, Julian. Applicable law in international commercial arbitration. Oceana, 1978, pp. 71 et seq. 9 Cfr. REISMAN W. Michael. «The regime for lacunae in the ICSID choice of law provision and the question of its threshold». En 15 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal n.° 362, 2000, pp. 362-381 y BERGER, Klaus Peter. «Power of arbitrators to fill gaps and revise contracts to make sense». En Arbitration International, n.° 1, 2001, vol. 17, pp. 1-17. 10 Vid. Resolución del Institut de Droit International, sesión de Atenas, 1979 (http:/ /www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1979_ath_01_en.PDF) 406 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR seguido en las reformas más recientes de reglamentos arbitrales y en la redacción de la Ley Modelo UNCITRAL, sustituyendo la expresión law/droit (Derecho) por rules of law/règles de droit (normas jurídi- cas). Asimismo, son posibles las cláusulas de elección de ley aplicable que combinan distintas normas, así como el depeçage, que posibilita que distintos sistemas jurídicos se apliquen a distintas partes de dicha relación.11

La elección de las partes puede operarse de diversas maneras: mediante la inclusión de una cláusula de elección de ley aplicable en el contrato suscrito con el Estado o entidad estatal o mediante el mero hecho de iniciar un arbitraje, al amparo de un APPRI o convenio multilateral (Convenio CIADI,12 TLCAN,13 ECT,14 etc.) que contenga un precepto sobre las normas a aplicar. Del mismo modo, las leyes o códi- gos nacionales de inversión que contemplan el arbitraje pueden incluir preceptos acerca del Derecho aplicable y, si el inversor acude al arbitraje sobre la base de dicha ley o código —aceptando la oferta del Estado— se considera que también acepta (elige) el Derecho aplicable 15 previsto en dichas normas.

Las cláusulas de elección de Derecho aplicable que se pueden encontrar en acuerdos y contratos suscritos entre inversores y Estados receptores de la inversión no son uniformes. No es fácil llegar a un compromiso en esta

11 Vid. Artículo 3.1, Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE); Vid. Asimismo, Caso empréstitos serbios, p. 32: «It is quite possible that the same law may not govern all aspects of the obligation». 12 Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados, sometido a los gobiernos miembros del Banco Mun- dial el 18 de marzo de 1965. 13 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, firmado el 17 de diciembre de 1992. 14 Energy Charter Treaty de 17 de diciembre de 1994. 15 Cfr. UNCTAD, «Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and Intellectual Property». En International Centre for Settlement of Investment Disputes, 2.6 Applicable Law, pp. 11-13. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 407 cuestión tan esencial, que puede determinar, en muchos casos, la existencia o no de responsabilidad, contractual o internacional. Una de las razones de dicha dificultad radica en que, de las dos opciones básicas entre las que elegir, Derecho Nacional e Internacional (o a-nacional), la primera es, potencialmente, mucho más favorable al Estado.

La naturaleza de las disputas y de las partes, así como los intereses divergentes de éstas, su distinto poder negociador y habilidad de los respectivos negociadores, tampoco facilitan el proceso de elección y redacción de la cláusula.16 En general, es preferible hacer uso de la facultad de elegir el Derecho aplicable, antes que dejar esa tarea al tribunal arbitral, porque, en cualquier caso, se reducirán las incertidumbres sobre el resultado del proceso de determinación.

Asimismo, es aconsejable una redacción lo menos ambigua posible, especificando las concretas normas u ordenamientos y el modo de apli- carlas (jerarquía, interpretación, orden de aplicación).

Sin ánimo de ser exhaustivos, se pueden enunciar las siguientes posibilidades de elección del Derecho aplicable:17

18 - La ley nacional del Estado parte. - La ley nacional del Estado de la nacionalidad del inversor extranjero.

16 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts – Some fundamental conflict of law issues». En Journal of International Arbitration, vol. 16, n.° 4, 1999, p. 166. 17 TOOPE, Stephen J. Mixed international arbitration. Studies in arbitration between states and private persons. Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1990, p. 62; MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Choice of law issues in international contracts – Some fundamental conflict of law issues». Op. cit., pp. 167 y 168; Cfr. «Comentarios a la cláusula modelo sugerida por el CIADI». En 4 ICSID Reports n.° 364 (http://www.worldbank.org/icsid/model-clauses-spa/13.htm#nota13). 18 Para Schreuer, se entienden excluidas las normas de conflicto de la ley nacional (renvoi), dado que en la segunda parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI sí se hace referencia a la ley nacional, incluyendo sus normas de conflicto, pero no en la primera parte. Para Broches, la omisión de una referencia a las normas de conflicto en la primera parte del artículo 42(1), se debe a que en dicha primera 408 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR - La ley nacional de un tercer Estado o Estado «neutral». - Más de una ley nacional o los principios comunes a ambos ordenamientos nacionales (doctrina del tronc commun).19 - Una ley nacional combinada con principios generales del Derecho tales como la buena fe, la justicia o elencos privados de normas como los Principios Unidroit.20 - Una ley nacional (habitualmente la ley del Estado parte) combinada con el Derecho internacional o los principios generales del Dere- 21 cho y/o una cláusula de estabilización. - El contrato mismo (la lex contractus), exclusivamente o combinado con los principios generales del Derecho o la ley del Estado parte, para el caso de que el contrato guarde silencio en algún punto o sea 22 incompleto. - Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas o distintas combinaciones de principios legales enunciados en la cláusula de ley aplicable. - El Derecho internacional, que puede ser elegido como aplicable por sí mismo, como ordenamiento supletorio o complementario de otro (habitualmente de la ley del Estado parte) o como parte integrante de un Derecho nacional. - Principios generales y usos del comercio internacional (la Nueva lex mercatoria) o Derecho transnacional.

parte se habla de «normas jurídicas» (normas que pueden no ser nacionales) y que en ningún caso se deben incluir normas de conflicto. Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 570. 19 Vid. infra. aptdos. 2.5 y 2.5.1c) y Cfr. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. «Le tronc commun des lois nationales en présence (Reflexions sur le droit applicable par l’arbitre international)». En Revue de l’arbitrage, 1987, n.° 2, pp. 133 et seq. 20 Cfr. «Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales», versión de 2004 (http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm). 21 Vid. Artículo 13(6) del APPRI Argentina-Australia de 23 de agosto de 1995; Vid. Cláusula 28 del contrato de concesión que dio origen al arbitraje TOPCO. Tam- bién es posible elegir una ley nacional, excluyendo ciertas partes de ella, como la legislación sobre control de cambios o Seguridad Social. 22 Vid. Caso Mine vs. Guinea. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 409 Adicionalmente, las partes pueden autorizar a los árbitros a decidir ex aequo et bono o como aimables compositeurs.23

2. CRÍTICA DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA ELECCIÓN DEL DERECHO APLICABLE

A pesar de que la legislación, doctrina, jurisprudencia y práctica arbitral parecen confirmar la validez del principio de la autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable y la posibilidad de escoger Derechos no nacionales, algunos autores realizan una aguda críti- ca de dicho principio básico.

De modo genérico, se podría entender que los contratos de Estado difieren radicalmente de los contratos internacionales, sobre los cuales se ha construido la doctrina de la supremacía de la autonomía de las partes en la elección del Derecho aplicable. Por esta razón —se dirá—, este principio no tendría el mismo valor en arbitrajes de inversiones. Por un lado, en los contratos de Estado, una de las partes es un Estado soberano, para el cual el cumplimiento del contrato sería secundario, 24 siendo su verdadero objetivo la promoción del bien público. Además, se puede argumentar que mientras que los contratos comerciales internacionales tienen, habitualmente, puntos de conexión con diferentes Estados —razón por la cual existen normas indirectas para determinar el Derecho aplicable—, los contratos de inversión tienen puntos de contacto, predominantemente, con el Estado receptor de la inversión. Asi- mismo, se afirma que parte de las cuestiones a regular en la ejecución del contrato «atraerán» sin duda al Derecho público de dicho Estado, cuyas normas serán consideradas imperativas y, por tanto, indisponibles.

En definitiva, en los contratos de Estado se pondría de manifiesto un conflicto de intereses. Por un lado estaría el interés del inversor,

23 Vid. Artículo 28.3 Ley Modelo CNUDMI y artículo 42(3) del Convenio CIADI. 24 Cfr. SORNARAJAH, M. The law of international investment. Cambridge, 2004, 2ª edición, p. 412. 410 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR consistente en el deseo de proteger lo establecido en el contrato, para lo que tenderá a huir del Derecho nacional, que puede modificar dicho contrato y/o la ley en que se enmarca. Por otro lado estaría el interés del Estado en que se apliquen sus propias normas —sobre todo las imperativas—, que traducen al mundo del Derecho sus políticas eco- nómicas. Lo dicho puede aplicarse, mutatis mutandis, a las disputas de inversiones realizadas sin base en un contrato. Las expectativas y cál- culos del inversor en dichas inversiones tienen en cuenta la legislación del Estado receptor en vigor en el momento de realizar la inversión, sin tener una gran capacidad de previsión de cómo va a evolucionar dicha legislación y cómo afectará a la inversión cualquier futura reforma. En este caso, será el Derecho internacional consuetudinario o convencional el que pueda otorgar al inversor un derecho a ser compensa- do por las modificaciones de dicha legislación, que afecten a su inver- sión.

La crítica del principio de autonomía es paralela a la de la denominada «teoría de la internacionalización de los contratos». Según Sor- narajah,25 mediante esta teoría se habría tratado de proteger los intereses de las multinacionales que invertían en el exterior, frente a los intereses de los nuevos Estados que accedían a la independencia tras la Segunda Guerra Mundial. El objetivo era alcanzar estabilidad en el marco regulatorio definido por los contratos, buscando para ello que no se les aplicase ningún Derecho nacional —y mucho menos la ley del Estado receptor de la inversión— ya que, con toda probabilidad, la expropiación, nacionalización o resolución del contrato habría tenido lugar de acuerdo con dicho Derecho. De aplicarse a la controversia sobre la validez de la expropiación y la obligación de indemnizar —así como sobre la cuantía de la indemnización— el Derecho dictado por el Estado expropiador —que además era parte en dicha controversia—, existían muchas posibilidades de que la actuación del Estado no fuera considerada ilegal o que la indemnización no cubriera las expectativas del inversor.

25 Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, pp. 223 et seq. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 411 Otra dificultad que afrontaban los inversores era su falta de personalidad jurídica en Derecho internacional, que les imposibilitaba para acceder a tribunales de justicia internacional y para realizar reclamaciones con base en el Derecho internacional. Por esta razón se tenía que recurrir a la protección diplomática de sus propios Estados, que podía conducir a disputas ante tribunales internacionales, arbitrales o permanentes, o a las llamadas mixed claims commissions. Los inversores podían acudir en ocasiones a estas comisiones, pero no con base en el consentimiento mutuo de las dos partes en liza (Estado e inversor), sino basándose en el consentimiento del Estado de origen del inversor y del Estado al que se hacía la reclamación, así como en la idea de que una ofensa a un inversor era —indirectamente— una ofensa al Estado de la nacionalidad del inversor.

Sornarajah afirma que esta «externalización» de los contratos de inversión extranjera se hizo descansar sobre el concepto de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable a los contratos internacionales. Sobre este principio, la teoría de la internacionalización se habría puesto en pie artificialmente, por medio de laudos arbitrales y de los escritos de afamados expertos en Derecho internacional que, además, habrían participado ellos mismos, en algunos casos, en la ela- boración de los laudos que dieron origen a la teoría.

Además del principio de autonomía de la voluntad, también se de- fendió la conveniencia de acudir al arbitraje de inversiones y, asimismo, de inaplicar la ley nacional, con el argumento de que la inversión extranjera era positiva para los países que la recibían y, dado que las compañías extranjeras podían ser reacias a invertir si el Estado que se beneficiaba de las inversiones alteraba a placer sus obligaciones frente al inversor, se determinó que era en el propio interés de los Estados el que a los contratos de inversión no se les aplicase su propia ley nacional o, de modo más amplio, que su ley nacional no afectara a la inver- sión extranjera.26

26 Vid. Caso Revere Copper, pp. 1342 y 1343: «Inevitably, in order to meet the aspirations of its people, the Government may for certain periods of time impose 412 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR En definitiva, esgrimiendo estos dos argumentos —la autonomía de la voluntad y los beneficios de la inversión extranjera— se defen- dió el arbitraje deslocalizado y la posibilidad de someter el contrato de Estado a un régimen legal internacional o a-nacional (aplicación de la Nueva Lex Mercatoria o del Derecho Transnacional). No obstante, hasta el momento en que comenzaron los arbitrajes de inversión en los que se elaboró la teoría de la internacionalización, la jurisprudencia internacional había mantenido que los contratos entre sujetos privados siempre estaban sujetos a una ley nacional determinada. En el caso de las disputas entre un Estado y un particular, dicho Derecho era el del Es- tado parte en la controversia.27

Se puede argumentar que la autonomía de las partes y la necesidad de inversión extranjera para los países en vías de desarrollo no repre- sentaban razones de peso para modificar dicha jurisprudencia. Asi- mismo, la omisión de cláusulas de Derecho aplicable en los contratos de Estado que dieron pie a los primeros arbitrajes de inversiones ha- bría sido indicativa de que, dado que un Estado soberano era parte, sólo su ley nacional podía resultar aplicable.28 En apoyo de estos argumentos se pueden citar diversas decisiones arbitrales: en el arbitraje Ruler of Qatar vs. International Marine Oil Co. Ltd.,29 que tuvo lugar a comienzos de los años cincuenta, el árbitro afirmó que el objeto de la

limits on the sovereign powers of the State, just as it does when it embarks on international financing by issuing long term government bonds on foreign markets. Under international law the commitments made in favor of foreign nationals are binding notwithstanding the power of Parliament and other governmental organs under the domestic Constitution to override or nullify such commitments. Any other position would mean in this case that Jamaica could not in the exercise of its sovereign powers obtain foreign private capital to develop its resources or attract foreign industries». Vid. Asimismo, Caso Sapphire, pp. 175 y 176. 27 Vid. Caso empréstitos serbios, p. 32: «Only the individuality of the borrower is fixed: in this case it is a sovereign State which cannot be presumed to have made the substance of its debt and the validity of the obligations accepted by it in respect thereof, subject to any law other than its own». 28 Cfr. SORNARAJAH. The settlement of foreign investment disputes. Op. cit., p. 251. 29 Vid. Caso Ruler of Qatar. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 413 controversia, unido al hecho de que el Gobernante de Qatar era parte en el arbitraje, hacían que el Derecho islámico fuera aplicable. En el arbitraje ARAMCO,30 el tribunal entendió que en Derecho Interna- cional Privado se presume, a no ser que se pruebe lo contrario, que las obligaciones de un Estado se rigen por su propio sistema legal, apo- yando esta opinión en la sentencia sobre los empréstitos serbios y bra- sileños, de la Corte Permanente de Justicia internacional. Sin embargo, en el caso Sapphire31 y ante la ausencia de cláusula de ley aplicable, el árbitro se apoyó en que, en contratos similares, suscritos por el Es- tado demandado con anterioridad, sí se habían incluido cláusulas se- ñalando los «principios de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, incluyendo aquellos principios que hubieran sido aplicados por tribunales internacionales». El árbitro concluyó que la intención de las partes también había sido ésa en el caso de autos, pero que por diversas razones no se había logrado llegar a un acuerdo.

A pesar de todo, estos tempranos arbitrajes de inversiones en Oriente Medio —ARAMCO y Ruler of Qatar— probablemente precipitaron la propuesta teórica de que los contratos de Estado estaban regidos por algún tipo de Derecho supranacional, porque aunque en ellos se deter- minó que la ley del Estado parte era la aplicable, se aplicaron principios generales o equitativos, dado que la ley islámica no contenía preceptos apropiados para solucionar todas las cuestiones.

Frente a otros argumentos que propugnan la internacionalización, Sornarajah entiende que, por un lado, los contratos de Estado nunca pueden ser calificados de «quasi-tratados» —como hizo Verdross32 y se apuntó en algún laudo arbitral,—33 porque sólo una de las partes es un Estado soberano, sujeto del Derecho internacional, al que nunca se le pasaría por la cabeza el conferir algún tipo de «soberanía» al inver-

30 Vid. Caso ARAMCO, p. 117. 31 Vid. Caso Sapphire, p. 174. 32 Cfr. VERDROSS, A. «Quasi-International Agreements and International Economic Transactions». En 18 Yearbook of World Affairs 230, 1964. 33 Vid. Caso Sapphire. 414 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR sor extranjero, a efectos de contratar con él. Por otro lado, están las normas internas del Estado contratante que, en ocasiones, pueden ser violadas al suscribir el contrato, como cuando éste es firmado por representantes del Gobierno sin las debidas autorizaciones (contratos concluidos ultra vires). En cuanto a la ausencia de legislación estatal apropiada para regir los contratos, hoy en día los países receptores de inversiones gozan de una legislación de inversiones moderna y completa, por lo que no surge la necesidad de buscar en ordenamientos supranacionales la regulación de los contratos entre los Gobiernos de dichos países y los inversores extranjeros, o la regulación de las inversiones en general. En este sentido, para Delaume se habría producido un proceso de «relocalización» de los contratos de Estado en la legisla- ción nacional.34

Como ya se ha dicho, otros instrumentos que se utilizaron para huir de la aplicación del Derecho del Estado receptor de la inversión fueron las cláusulas de ley aplicable (mediante las cuales se podía elegir un Derecho a-nacional o el Derecho de un tercer Estado), las cláu- sulas arbitrales y las cláusulas de estabilización que «congelaban» el Derecho del Estado, para que ninguna modificación posterior pudiera afectarle. En algunas ocasiones, la sola inclusión de una cláusula arbitral o de estabilización ya era tomada por el árbitro como indicativa de la voluntad de las partes de sustraer la controversia a un ordenamien- to nacional. Otras cláusulas que fueron interpretadas por los árbitros como señalando el deseo implícito de las partes de internacionalizar el contrato eran las referencias a la buena fe, al Derecho internacional o a los principios generales.35

Por otro lado, para Sornarajah, el principio de la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable no puede elevarse a la cate-

34 Cfr. El Kosheri, SADEK, Ahmed y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new generation of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 257, 258-288; y DELAUME, George. «Proper Law of State Contracts Revisited». En 12 ICSID Review, n.° 1, 1997, pp. 11-12. 35 Vid. Caso Sapphire. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 415 goría de principio universal. El principio habría sido una consecuencia de las doctrinas económicas liberales del laissez faire, que favorecían la libertad de pactos. La posibilidad de elegir la ley aplicable protegía dichos pactos porque hacía predecible la solución de las controversias futuras. La protección de los pactos protegía, en último término, el propio mercado. Los contratos internacionales —siendo el contrato de compraventa internacional su ejemplo más sobresaliente— se cele- braban entre partes privadas, con similar poder negociador y su impacto en las políticas económicas de los Estados era mínimo. En cambio, Sornarajah aclara que los contratos de inversión serían «intrusi- tos» en la medida en que la ejecución de los mismos tiene lugar en el territorio del Estado, durante períodos prolongados de tiempo y potencialmente con grandes efectos en su economía y en el bienestar de su población, por lo que el principio de la autonomía pierde su sentido. La libre elección de ley aplicable habría nacido, por tanto, con anterioridad a la participación masiva del Estado en la economía y a la aparición de las empresas estatales, en una época en que lo habitual era que los contratos internacionales se concluyeran entre particulares, sin que hubiera que tener en cuenta si el hecho de que una de las partes contratantes fuera un Estado soberano originaba otro tipo de cuestiones.

El auge del Estado del bienestar, más intervencionista y protector de las partes con un menor poder de negociación, también habría puesto límites al principio de autonomía de la voluntad en los contratos, impidiendo que fuera considerado un principio universal del Derecho. El Estado social introduce cada vez más regulaciones en la esfera de los contratos, para impedir que los individuos alteren sus políticas econó- micas mediante pactos privados y para proteger a la parte más débil, evitando que el contratante con más poder negociador elija una ley aplicable que asegure la validez del contrato y de las cláusulas excesivamente gravosas para la parte débil. Sin embargo, estos límites a la elección del Derecho aplicable se imponen sobre todo en contratos de adhesión y en contratos con consumidores, no en contratos entre comerciantes sofisticados, como suelen ser los contratos internacionales. La elección del Derecho aplicable permite a las partes ejercer un acto 416 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR quasi-legislativo, lo cual, para Soranarajah, es objetable.36 Sin embargo, esa función quasi-legislativa tiene lugar cada vez que dos particulares concluyen un contrato, que será «ley entre las partes», y cuya regulación interna será de aplicación por encima de normas estatales, con tal de que las mismas tengan naturaleza supletoria.

A la vez, para Sornarajah, la autonomía de la voluntad no puede ser un principio universal porque, en Derecho Internacional Privado an- gloamericano, este principio sólo sería un punto de partida del análisis y, en ocasiones, no se acepta una elección absolutamente desconectada de la relación jurídica.37 Para Schreuer, en cambio, no se debe exigir a las partes que elijan una ley que tenga una conexión razonable con la controversia, pues lo que se busca muchas veces es la elección de una ley «neutral» que ofrezca iguales ventajas o desventajas a las partes.38

Finalmente, la crítica de Sornarajah incide en que considerar la au- tonomía de la voluntad como principio perteneciente a un Derecho Internacional Privado universal es erróneo porque los sistemas de Derecho Internacional privado son por esencia nacionales y encontrar un núcleo común de normas de conflicto es un ejercicio transido de subjetividad. Es cierto que la inversión extranjera es beneficiosa y que las doctrinas jurídicas que la favorecen también, pero no se pueden olvidar los intereses nacionales de los Estados. Incluso los países que favorecen estas doctrinas (países ricos) tienen sus propios intereses, que impiden la consecución de la globalización.

Actualmente, la teoría de la internacionalización —o su crítica— no tiene tanta relevancia, dado que buena parte de las disputas de inversiones se inician al amparo de los APPRIs, que contienen preceptos sobre el Derecho aplicable al fondo —así como normas y principios sustantivos propios—, en los cuales juega un papel importante el De-

36 Cfr. SORNARAJAH. «The settlement of foreign investment disputes». Op. cit., p. 230. 37 Ibid. 231, 232. 38 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 567. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 417 recho Internacional, con lo que la necesidad de huir del Derecho nacional mediante cláusulas de elección de ordenamientos anacionales ya no es tan urgente. La crítica del principio de autonomía sigue teniendo importancia en cuanto que puede ayudar a establecer las correctas relaciones entre las distintas fuentes del Derecho contenidas en dichos APPRIs, entre las que siempre se cuentan, de una manera o de otra, el Derecho nacional, el internacional y/o los principios generales del Derecho.

3. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE EN AUSENCIA DE ELECCIÓN DE LAS PARTES

Cuando las partes no han podido o no han querido elegir el Derecho aplicable al fondo de la controversia o cuando tal elección no es válida, el Tribunal debe determinar por sí mismo el Derecho aplicable al fondo del asunto, o a una cuestión concreta del fondo de la controversia.

Lógicamente, pero es necesario recalcarlo, antes de proceder a la discusión sobre el Derecho aplicable en ausencia de elección válida de las partes, el tribunal arbitral debe asegurarse de que realmente no ha existido dicha elección (positiva o «negativa»), aunque la existencia de una elección implícita debe probarse y motivarse convenientemente.39

Por otro lado, en presencia de una laguna en un ordenamiento nacional, el juez o el árbitro no debe acudir inmediatamente a las normas de conflicto, como si, respecto a la cuestión que debía regular la norma inexistente, no hubiera habido elección del Derecho aplicable y las normas de conflicto debieran indicar dicho Derecho,40 dado que los ordenamientos —nacionales o internacionales— tienen sus propios mecanismos para llenar las lagunas que se puedan presentar.41 Algu-

39 Cfr. SCHREUER. Op. cit., p. 597; Vid. Caso empréstitos serbios. 40 Vid. Caso SPP vs. Egypt, para. 80. 41 Ibid, p. 597. 418 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR nos de estos medios son la analogía o el recurso a los principios generales del Derecho.

Las dos soluciones más frecuentes que se encuentran en los reglamentos arbitrales y leyes de arbitraje, ante una verdadera ausencia de elección del Derecho aplicable, son las de remitir al árbitro a las normas de conflicto que considere convenientes,42 o requerirle para que aplique directamente la ley o normas jurídicas que considere apropiadas.43 Como se verá, una de las particularidades de la norma de conflicto del Convenio CIADI es que señala, directamente, qué ordenamientos hay que aplicar en ausencia de elección válida: El estatal y el internacional.

3.1. Determinación del Derecho aplicable en el arbitraje comercial internacional

No es infrecuente que los arbitrajes de inversiones se sustancien conforme a los reglamentos de arbitraje que se utilizan habitualmente en disputas comerciales. Tanto el Convenio de Ginebra de 1961, como la Ley Modelo y el Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL exigen, en ausencia de elección del Derecho aplicable por las partes, que el árbitro aplique la ley procedente, de conformidad con las normas de conflicto que estime apropiadas.44 Algunas legislaciones nacionales que siguen este mismo modelo son la inglesa45 y la alemana.46

En cambio, tanto la Ley española de arbitraje47 como los reglamentos de arbitraje institucional más importantes48 establecen que el árbi-

42 Vid. Artículo 33(1) Reglamento UNCITRAL. 43 Vid. Artículo 17(1) Reglamento CCI. 44 Vid. Convenio de Ginebra, artículo VII.1, Ley Modelo UNCITRAL, artículo 28.2 y Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL, artículo 33.1. 45 Vid. Section 46.3 de la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996. 46 Vid. §1051(2) Zivilprozessordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil Alemana). 47 Vid. Artículo 34(2) de la Ley n.° 60/2003, Ley de Arbitraje. 48 Vid. Artículo 17.1 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, artí- culo 22.3 del Reglamento de la London Court of International Arbitration y artículo 28.1 del Reglamento de la American Arbitration Association. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 419 tro decidirá la controversia de acuerdo con la ley o normas jurídicas que estime apropiadas. Esta opción —también llamada «vía directa»— da al árbitro completa libertad para elegir las normas jurídicas aplicables al fondo. A pesar de la discrecionalidad concedida, el árbitro uti- lizará sin duda algún tipo de razonamiento en clave de Derecho Internacional Privado (ley del lugar de la prestación característi- ca, ley del país con más contactos con la controversia, etc.), pero no tendrá que escoger necesariamente las normas de conflicto de uno o varios Estados, ni tampoco una teoría jurídica determinada. Sí debe- rá, salvo que la ley o reglamento aplicables permitan lo contrario, motivar su elección, a riesgo de que el laudo incurra en un motivo de nulidad.49

Cuando, porque así lo indique el reglamento o ley de arbitraje, el árbitro deba utilizar una norma de conflicto de leyes como paso previo a la determinación del Derecho aplicable —por oposición a la «vía directa»—, surge la pregunta de si tiene plena libertad para elegir la norma de conflicto que estime oportuna,50 si está obligado a encontrar dicha norma en un ordenamiento nacional concreto de Derecho Inter- nacional Privado —o en varios— o si puede escoger una norma de conflicto «general» o «universal» o «presente en los ordenamientos de ambas partes».

3.1.1. Aplicación de un sistema nacional de Derecho Internacional Privado

A decir verdad, ni del estudio de la doctrina ni de la práctica arbitral se pueden entresacar con certeza las reglas o criterios para decidir si un árbitro o tribunal arbitral se debe decantar por la utilización de normas nacionales de Derecho Internacional Privado, en vez de por normas internacionales, anacionales o por principios generales del De-

49 Vid. Artículo 41(1)d, de la Ley Española de Arbitraje, en relación con el artículo 37(4) de la misma norma. 50 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration: Practice and trends». En Arbitration international, vol. 9, n.° 4, 1993, p. 384. 420 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR recho Internacional Privado. La razón puede estar en que las soluciones conforme a uno u otro sistema no difieren en gran medida.

Si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar un sistema nacional de Derecho Internacional Privado, en primer lugar hay que distinguir entre esta opción y la de la utilización de una norma de conflicto de leyes supranacional o a-nacional. En el primer caso, el árbitro debe- rá estudiar las normas positivas de conflicto de leyes de un Estado determinado, así como —en mayor o menor medida— su interpreta- ción y aplicación por la doctrina y jurisprudencia de ese país, lo que no ocurrirá en el segundo caso.

La respuesta tradicional, aunque ya superada, era que el árbitro debía emplear las normas de Derecho Internacional Privado del país sede del arbitraje. Sin embargo, existen otras posibilidades como la del país cuyos tribunales habrían sido competentes en ausencia de sumisión a arbitraje. Se podría llegar, un poco estrambóticamente, a la afirmación de que habría que utilizar normas de conflicto de leyes para elegir las normas de conflicto de leyes aplicables. a) Aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del país sede del arbitraje

Existían varias razones para apoyar el que las normas de conflicto de leyes a utilizar fueran las del país de la sede del arbitraje.51 Se podía entender que el árbitro reemplazaba al juez en sus funciones y que debía estar sujeto al Derecho Internacional Privado nacional, del mismo modo que lo estaba el juez. Además, no se discutía que el árbitro estaba sujeto a las normas procedimentales arbitrales previstas en la ley nacional de arbitraje (lex arbitri), al menos en la medida en que fueran imperativas o en la medida en que no fuera aplicable un reglamento arbitral específico.

51 Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: the applicable conflict of laws system». En Arbitration International, n.° 2, 1988, vol. 14, pp. 106 y 107. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 421 Esta opción, además, parecía favorecer la previsibilidad y uniformidad de la elección de las normas de conflicto. La voluntad de las partes también parecía respetarse, ya que dichas partes podrían elegir las normas de conflicto ellas mismas, mediante dicha elección de la sede del arbitraje. Sin embargo, si las partes no escogían la sede del arbitraje, podría ser la institución arbitral la que lo hiciera, dándole una función que no le correspondía: la elección de las normas de conflicto y, por ende, la de la ley sustantiva. Por otro lado, la institu- ción arbitral podía no elegir la sede del arbitraje inmediatamente y hasta que lo hiciera, las partes no sabrían a qué atenerse.

También hay que resaltar que la sede del arbitraje puede haberse escogido por razones puramente prácticas: por ser un país «neutral», por ser el país de las oficinas generales de la corte arbitral, por las ventajas y modernidad de su ley (procesal) de arbitraje, etc.52 Además, el lugar donde tengan lugar las vistas orales puede ser, en la práctica, distinto de la sede del arbitraje, ya sea porque las vistas tienen lugar en varias ciudades diferentes, por teléfono o por medios electrónicos. Por último, las normas de conflicto de la sede del arbitraje pueden no tener ninguna conexión con el litigio e incluso pueden apuntar a un Dere- cho sustantivo no imaginado por ninguna de las partes.

Desde un punto de vista meramente teórico, la solución de escoger las normas de Derecho Internacional Privado de la sede del arbitraje, derivada de la similitud de funciones entre juez y árbitro también puede contestarse afirmando que tal similitud es muy relativa, porque mientras el juez obtiene su potestad en una norma de Derecho público, el árbitro obtiene su competencia en el convenio arbitral, es decir, de la voluntad de las partes, voluntad que las leyes nacionales de arbitraje no hacen sino respetar. b) Aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del país cuyos tribunales habrían sido competentes en ausencia de sumi- sión a arbitraje

52 Cfr. GOODE, Roy. «The role of the Lex Loci Arbitri in international commercial arbitration». En Arbitration International, n.° 1, 2001, vol. 17, p. 32. 422 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR La razón que se daba para propugnar esta regla era que el arbitraje había desposeído a dicho país de la autoridad jurisdiccional y de este modo dicho país podría reafirmar su control sobre el arbitraje.53 Las críticas que se le hacían a esta teoría eran que podían ser competentes los tribunales de más de un país, lo que conllevaba incertidumbre. Además, para determinar los tribunales que habrían sido competentes, el árbitro habría tenido que utilizar otro sistema de conflicto de leyes.54 c) Otras propuestas

Otras propuestas han sido la de que el árbitro debe aplicar su propio Derecho Internacional Privado,55 ya que es el que conoce mejor, pero este motivo nos llevaría a preguntarnos: ¿el Derecho del país del que es nacional, el del país en que estuviera colegiado (puede estarlo en varios), el del país en que está domiciliado o en el que tiene su residencia? Sin contar con que al árbitro internacional se le supone la capacidad de operar con distintas leyes nacionales. Si lo que se pretende es asegurar el reconocimiento del laudo, el árbitro, además, puede utilizar las normas de conflicto de leyes del país donde se prevé que se solicitará el reconocimiento o, al menos, asegurarse de que la elección del Derecho aplicable que él haga no contradice el resultado al que se llegaría con dichas normas. Sin embargo, puede solicitarse el reconocimiento en todos los países en los que el condenado tenga bienes, por lo que esta regla, en sí misma, no es de mucha utilidad.

Para concluir, se puede decir que la técnica de determinación del Derecho aplicable mediante sistemas nacionales de Derecho Interna- cional Privado está cayendo en desuso, como demuestran las leyes y reglamentos de arbitraje más modernos, que permiten la «vía directa». El motivo es que —se dirá— dichos sistemas no dan a las partes certeza y previsibilidad sobre el régimen sustantivo aplicable al fondo del asunto. Los distintos sistemas nacionales de Derecho Internacio-

53 Ibid., p. 105. 54 Cfr. WORTMANN, Beda. «Choice of law by arbitrators: The applicable conflict of laws system». En Arbitration International, n.° 2, 1998, vol. 14, p. 105. 55 Ibid. p. 108. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 423 nal Privado pueden valorar los puntos de conexión de manera diferente y llegar así a conclusiones dispares. Mientras unos pueden señalar a la ley del domicilio o a la de la residencia habitual de la parte que tiene que realizar la prestación característica (como el artículo 4(2) del Con- venio de Roma), otros pueden señalar a la ley del lugar donde se va a realizar dicha prestación característica (lex loci solutionis) y aun otros pueden indicar la ley del país donde se concluyó el contrato (lex loci contractus), aunque en comercio internacional tal lugar puede haberse elegido por razones meramente logísticas o incluso haberse firmado el contrato en un lugar y haber recibido otra firma en otro lugar distinto.

3.1.2. Aproximaciones flexibles a la determinación del Derecho aplicable

Frente a la determinación del Derecho aplicable mediante la utiliza- ción de un sistema nacional de Derecho Internacional Privado, más arriba se ha visto cómo algunas normas nacionales e internacionales permitían la utilización de la norma de conflicto que el árbitro considerara apropiada, sin tener que encontrarla expresamente en un ordenamiento nacional. Este sistema se ha refinado en lo que algunos ordenamientos (por ejemplo, Suiza) han llamado «conexión más cercana», «centro de gravedad» o «relación más significativa»,56 que engloba la consideración que debe hacer el árbitro de todos los puntos de co- nexión presentes en la controversia. Al aplicar este concepto, el árbi- tro no está constreñido por un rígido sistema particular de conflicto de leyes, pero tampoco tiene carta blanca para aplicar la ley que le venga en gana.

También se ha propugnado que el árbitro pueda tener en cuenta todos los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado que presenten algún punto de contacto con el litigio (método cumulativo).57

56 BLESSING, Marc. «Choice of substantive law in international arbitration». En Journal of International Arbitration, n.° 2, 1997, vol. 14, pp. 55 y 56. 57 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «Conflict of laws issues in international arbitration: practice and trends». En Arbitration international, n.° 4, 1993, vol. 9, p. 387 et 424 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR De acuerdo a esta teoría, si todos esos sistemas llegan a la misma solución, el árbitro puede aplicar dicha solución sin necesidad de tomar una decisión sobre la concreta norma nacional de conflicto utilizada. Este sistema es especialmente apropiado en situaciones llamadas de «falso conflicto». Estas situaciones aparecen cuando todas las normas de conflicto de leyes que pueden tenerse en cuenta apuntan hacia la misma ley sustantiva o cuando todas las posibles leyes sustantivas en conflicto ofrecen la misma solución material. Además, teniendo en cuenta los sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado de ambas partes, el árbitro se asegura de que ninguna de ellas pueda sentir que su posición no ha sido valorada como se merece.

El árbitro puede, asimismo, decidir buscar la norma de conflicto aplicable en los principios generales del Derecho Internacional Priva- do, concepto utilizado repetidas veces en la práctica arbitral.58 Sin embargo, como se ha dicho más arriba, los dos únicos principios del Derecho Internacional Privado que se pueden elevar a rango universal son los de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable y el de la ley más estrechamente vinculada con la transacción. Otro expediente usado en ocasiones es el de buscar la norma de conflicto (e incluso la norma sustantiva) en los principios comunes a los ordenamientos de las partes implicadas. Este método se emplea en ocasiones para reforzar la elección de una norma de conflicto que el árbitro haya hecho con base en principios generales del Derecho Internacional Privado.59

Toope afirma60 que tampoco es posible descubrir normas de conflicto en la jurisprudencia de los tribunales que han dirimido disputas

seq.; MAYER, P. «Reflections on the international arbitrator’s duty to apply the law». En Arbitration International, n.° 3, 2001, vol. 17, p. 238. 58 Vid. Laudos dictados en los arbitrajes LIAMCO, Aramco, Plateau des Pyramides, Sapphire, entre otras. 59 Cfr. OSMAN, Filali y Salama SABER. «Les méthodes de détermination du droit applicable par l’arbitre: vers un rattachement de la ‹voie directe à la méthode conflictuelle›». En ASA Bulletin, n.° 2, 2003, vol. 21, pp. 273-275. 60 Cfr. TOOPE, Stephen J. Mixed International Arbitration. Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1990, p. 78. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 425 interestatales, porque rara vez estos tribunales tratan cuestiones de Derecho privado que requieran el análisis previo de la ley aplicable, por lo que no han surgido reglas propias de «Derecho Internacional Privado, público».61

Por último, se ha de hacer una mínima referencia a la teoría del «tronco común», de Rubino-Sammartano.62 Este autor entendió que la ausencia de elección de un Derecho en particular, por las partes de un contrato, podía interpretarse como una elección negativa —un rechazo— de aquellas partes de sus derechos nacionales que son diferentes y una elección positiva —una aceptación— de aquellas partes de sus Derechos nacionales respectivos que son comunes.63

3.2. El artículo 42(1) del Convenio CIADI

Cuando las partes se someten al CIADI y no han elegido el Derecho que rige el fondo de la controversia, es aplicable la segunda parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI.64 Este precepto no ofrece una so- lución muy distinta de aquélla a la que se llegaría con otros reglamentos o leyes de arbitraje, pues mediante el empleo de cualquier tipo de normas de conflicto, en casi todas las disputas de inversiones los puntos de contacto (en especial el del lugar de ejecución) indicarán, ma-

61 Vid. Caso Barcelona Traction; en él la Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de determinar el Derecho de sociedades aplicable y se abstuvo de hacerlo, p. 37: «It is to rules generally accepted by municipal legal systems which recognize the limited company whose capital is represented by shares, and not to the municipal law of a particular State, that international law refers». 62 Cfr. RUBINO-SAMMARTANO, Mauro. «Le tronc commun des lois nationales en présence (Réflexions sur le droit applicable par l’arbitre international)». En Revue de l’arbitrage, n.° 2, 1987, pp. 133 et seq. 63 Cfr. ANCEL, Bertrand. «The tronc commun doctrine: Logics and experience in international arbitration». En Journal of International Arbitration, n.° 3, 1990, vol. 7, p. 66. 64 Vid. Artículo 42(1) del Convenio CIADI: «[…] A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables». 426 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR yormente, la necesidad de emplear el Derecho del Estado parte. Sí es particular del artículo 42 la inclusión, dentro del Derecho estatal, de las normas de conflicto de dicho ordenamiento, lo que permitiría el reenvío y la aplicación del Derecho de un tercer país en aquellos casos —verdaderamente excepcionales— en que hubiera puntos de contac- to suficientes con ese tercer país; por ejemplo: Derecho del Estado de la nacionalidad de un banco que ha realizado un préstamo a otro Esta- do.65 En realidad, la única ocasión en que se han utilizado las normas de conflicto del Estado parte en la disputa es en el arbitraje Klöckner v Cameroon, para determinar cuál de los dos sistemas legales en vigor en ese país (el common law inglés o el Código Civil francés) era aplicable.66 También es particular de esta norma el que, junto a la remi- sión al Derecho del Estado parte, en el artículo 42(1) se añada que el tribunal arbitral habrá de aplicar «aquellas normas de Derecho internacional que pudieren ser aplicables».

Los trabajos preparatorios del Convenio CIADI muestran que en un primer momento se pensó en dar a los árbitros la posibilidad de determinar el Derecho aplicable mediante principios aceptados de De- recho Internacional Privado, de manera que la relación jurídica estuviera regida por el ordenamiento con el que tuviera más puntos de conexión, es decir, una de las soluciones «flexibles» comentadas más arriba. En la mayoría de los casos, éste sería el Derecho del Estado receptor de las inversiones.67 Ante las peticiones de mayor precisión en la redacción,68 se llegó a la formulación actual, claramente favorable al Derecho del Estado receptor de las inversiones. No obstante, se incluyó la mención a las «normas de Derecho internacional que pudieran ser aplicables» (that may be applicable/en la matière, en las otras dos versiones oficiales) cuya forma verbal no se puede interpre-

65 Cfr. SHIHATA, Ibrahim F.I. y Antonio R. PARRA, «Applicable Substantive law in disputes between states and private parties: The case of arbitration under the ICSID Convention». En 9 ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, n.° 183, 1994, p. 191 y History of the Convention, vol. II, p. 514. 66 Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon, pp. 61-64 y 71 y 72. 67 Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 330, 506 y 571. 68 Ibid., pp. 418, 419, 513, 653, 660, 800, 801 y 802. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 427 tar —según Schreuer— como una posibilidad de que el Derecho internacional se aplique o no, dependiendo de las circunstancias del caso, sino como que el Derecho internacional se aplicará siempre que no exista elección por las partes.69

Para el autor mencionado, el artículo 42(1) se ha de ver, no sólo como un compromiso entre los intereses de los Estados importadores y exportadores de capital, sino también como un compromiso entre la flexibilidad y la predictibilidad en las normas a aplicar. Mientras que la flexibilidad está asegurada por la posibilidad de elegir cualquier ley nacional o sistema de normas jurídicas, la certeza reside en que el artí- culo señala directamente las normas a aplicar en ausencia de elección por las partes. Esta certeza, según Schreuer, es un rasgo único de la Convención CIADI, ya que otros reglamentos arbitrales, leyes o leyes modelo —incluido el artículo 54 del Reglamento del Mecanismo Com- plementario del CIADI—70 requieren de los árbitros el que apliquen las normas que consideren adecuadas o las normas que les indiquen las normas de conflicto de leyes que consideren adecuadas, sin indicar, por tanto, cuáles son las normas sustantivas a aplicar, como hace el artículo 42.71

También es posible que resulten aplicables otros tratados internacionales distintos del Convenio CIADI. Los artículos 1131 del Tratado TLCAN y 26(6) de la ECT establecen que las disputas entre estados e inversores iniciadas con base en dichos tratados se decidirán de acuerdo con el Tratado y las normas aplicables de Derecho internacional. El Protocolo de Ouro Preto señala que las fuentes del Derecho aplicables

69 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 599. 70 Vid. Artículo 54(1) del Reglamento del mecanismo complementario del CIADI: «El Tribunal aplicará las disposiciones legales que las partes determinen que son aplicables al fondo de la diferencia. A falta de tal determinación por las partes, el Tribunal aplicará (a) la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes que el Tribunal considere aplicables y (b) las normas de derecho internacional que el Tribunal considere aplicables». 71 Vid. Artículos 17(1) Reglamento CCI, 33(1) Reglamento UNCITRAL, 28(1) Re- glamento AAA ó V Claims Settlement Declaration del Iran-US Claims Tribunal. 428 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR en disputas a resolver en el ámbito del MERCOSUR son el Tratado de Asunción, sus protocolos e instrumentos adicionales, acuerdos concluidos en este marco, Derecho derivado (decisiones del Consejo del Mercado Común, resoluciones del Grupo del Mercado Común y di- rectivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR), en la medida en que hayan sido ratificados por los estados miembros.

3.3. La aplicación del Derecho Internacional en ausencia de elección del Derecho aplicable

La mayor diferencia entre el artículo 42(1) y otras normas arbitrales es el papel dado al Derecho Internacional, pues junto a la indicación de la aplicación del Derecho del Estado parte, el árbitro debe aplicar las normas de ese ordenamiento «que pudieren ser aplicables». Como se ha dicho más arriba, para Schreuer, el uso de esta expresión no implica una discrecionalidad absoluta de los árbitros para decidir sobre el empleo de normas internacionales.

Existe una discrepancia entre las tres versiones oficiales del artícu- lo 42(1). La versión española y la inglesa utilizan la misma expresión: «normas de derecho internacional» o «rules of international law», mientras que el texto francés habla de «principes de droit international». Para Schreuer, no hay que dar al uso del término francés «principes» ningún significado especial, distinto del de las otras versiones, pues en un primer momento se usó la palabra «règles», equivalente a «normas» y a «rules», pero después se transformó en «principes», sin motivo aparente. Los tribunales arbitrales tampoco han concedido ninguna importancia a la diferencia entre versiones, ni han entendido que el artículo 42(1) pidiera la aplicación, tan sólo, de los principios de Dere- cho Internacional, en vez del Derecho Internacional en su conjunto.72

Algunos delegados, en el momento de la redacción del Convenio, expresaron su preocupación de que el Derecho Internacional no con- tenía muchas normas firmemente establecidas y que fueran aplicables

72 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 608. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 429 a este tipo de disputas.73 Las sugerencias de establecer un código de normas relativas a inversiones fueron rechazadas, para mantener flexibilidad.74 En repetidas ocasiones, sin embargo, sí se trató de tranqui- lizar a los delegados de distintos países en vías de desarrollo, asegurán- doles que las normas de Derecho Internacional que se considerarían aplicables serían únicamente principios tales como el de la buena fe.75

Durante la redacción del texto del Convenio, se dio al Derecho In- ternacional el contenido del artículo 38 del Estatuto de la Corte Inter- nacional de Justicia.76 Las fuentes del Derecho Internacional, de acuerdo con dicho artículo 38, son los tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del Derecho y, como fuentes subsidiarias: «las decisiones judiciales y las doctrinas de los publi- cistas de mayor competencia».77 Schreuer opina que la lista del artícu- lo 38 puede no definir claramente la compleja realidad de las fuentes del Derecho Internacional en la actualidad. Más bien habría que entender que el árbitro está llamado a acudir a todas las fuentes del De- recho internacional, sin ceñirse a dicha lista.

3.3.1. Los tratados internacionales

Los tratados que contienen normas sustantivas sobre protección de inversiones son una parte importante del Derecho Internacional apli-

73 Vid. History of the Convention, vol. II, p. 418. 74 Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 418-20 y 570. La elaboración de dicho código, más tarde, también ha fracasado, como lo demuestra la interrupción, en 1998, de las negociaciones para la aprobación del Multilateral Agreement on Investments, en el seno de la OCDE. 75 Vid. History of the Convention, vol. II, p. 985. En el Laudo CIADI de 29 de agos- to de 1977, dictado en el caso Adriano Gardella S.p.A. vs. Costa de Marfil, pp. 283-287, el tribunal decidió tener en cuenta los principios de la buena fe y pacta sunt servanda, «igualmente reconocidos por el Derecho del Estado parte». 76 Vid. Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) para. 40; Vid. History of the Convention, vol. II, pp. 962 y 1029. 77 Vid. Estatuto de la CIJ, artículo 38 (http://www.un.org/spanish/aboutun/ icjstat.htm). 430 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR cable por los tribunales arbitrales, en disputas de inversiones. Dichos tratados pueden ser multilaterales (TLCAN, ECT) o bilaterales (APPRIs) cuya utilización ya se previó en la redacción del Convenio CIADI.78 Básicamente, dichos derechos son el derecho de trato nacional, trato de nación más favorecida, trato no discriminatorio, trato jus- to y equitativo e indemnización en caso de expropiación.79

Podría argumentarse que las normas sustantivas sobre protección de inversiones, contenidas en los APPRIs, sólo son utilizables en disputas entre Estados parte en el tratado, y no en disputas inversor-Es- tado, sobre la base de que el inversor no es sujeto de Derecho Interna- cional y no puede hacer uso directo de las normas de un tratado. Sin embargo —aparte de la discusión sobre la personalidad jurídica internacional del individuo y las multinacionales—, esta teoría sería discri- minatoria para el inversor, pues en disputas en las que el Estado fuera demandante y el inversor demandado, el Estado —como sujeto de Derecho internacional— sí podría valerse de las normas sustantivas del APPRI. Además, los propios APPRIs indican al árbitro que, al resolver controversias relativas a inversiones que estén dentro del ám- bito de aplicación del APPRI, el árbitro debe aplicar los preceptos sustantivos de éste.80

En cuanto a la práctica arbitral, en AAPL vs. Sri Lanka,81 el tribunal entendió que había un acuerdo implícito de las partes de aplicar el APPRI Sri Lanka/Reino Unido, pero también habría sido aplicable en virtud de la segunda parte del artículo 42(1). En SPP vs. Egipto,82 el tribunal afirmó que la Convención de la UNESCO sobre protección cultural sería aplicable tanto si había existido una elección del Dere- cho egipcio como si no.

78 Cfr. History of the Convention, vol. II, p. 984. 79 Cfr. DOMINGO, Rafael y Nicolás ZAMBRANA. «Derecho global y nuevas tendencias en la protección de Inversiones». En Cuadernos de Energía, n.º 15, enero 2007. 80 Vid. Artículo 10(5) del APPRI Argentina-Alemania, de 1991 y artículo 10(8) del APPRI Australia-Chile, de 1996. 81 Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka, pp. 580-627. 82 Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 431 3.3.2. La costumbre internacional y los principios de Derecho Inter- nacional

La costumbre internacional juega un papel importante en el arbitraje de inversiones. Son consuetudinarias las normas sobre expropiación, compensación, prohibición del denial of justice, estándar mínimo de protección a extranjeros y responsabilidad estatal por daños causados a extranjeros. Los tribunales del CIADI han hecho uso frecuente de normas consuetudinarias como la obligación de compensación en caso de nacionalización,83 respeto por los derechos adquiridos,84 necesidad de legalidad, no discriminación, indemnización y fin de interés públi- co como requisito para la legalidad de una expropiación o nacionaliza- 85 ción, responsabilidad del Estado cuando sus agentes han actuado ex- tralimitándose en sus funciones, pero amparados en su condición de tales,86 obligación de proporcionar un nivel determinado de protec- ción a las inversiones extranjeras,87 etc.

En ocasiones, resulta difícil distinguir entre la costumbre internacional y los principios generales. La determinación de la existencia de un principio se lleva a cabo mediante un análisis comparado de ordenamientos nacionales, y se han de probar adecuadamente. En Klöck- ner v Camerún, el comité ad-hoc en el procedimiento de nulidad de- ploró que el uso dado al principio de full disclosure parecía más una simple referencia a la equidad. Para Schreuer, son formalmente equivalentes a los tratados y a la costumbre y llenan lagunas en estas dos fuentes del Derecho Internacional. Dado que la costumbre y los tratados se crean mediante la interacción de los Estados, los principios resultan particularmente útiles en campos más técnicos y menos políti- cos y donde intervienen actores no estatales, como en las relaciones de inversión. Algunos de los principios empleados por los tribunales del

83 Vid. Caso Benvenuti & Bonfant. 84 Vid. Caso Amco vs. Indonesia. 85 Vid. Caso LETCO vs. Liberia. 86 Vid. Caso SPP vs. Egipto. 87 Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka. 432 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR CIADI son: pacta sunt servanda, exceptio non adimpleti contractus,88 enriquecimiento injusto,89 carga de la prueba90 o derecho a indemni- zación por los daños sufridos.91

3.3.3. Decisiones de tribunales internacionales y doctrina internacional

Los tribunales del CIADI se han apoyado con frecuencia en sentencias de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional y la Corte Interna- cional de Justicia.92 Con el paso del tiempo y la publicación de laudos arbitrales, también se han incrementado las referencias a laudos de los propios tribunales del CIADI. Asimismo, se suelen mencionar escritos doctrinales, resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Uni- das sobre cuestiones de nacionalización y soberanía sobre recursos naturales y resoluciones de instituciones como el Institut de Droit In- ternational u organismos como la International Law Commission.

3.4. Relaciones entre Derecho Nacional y Derecho Internacional

Como ya se ha apuntado, las cláusulas combinadas de elección de De- recho aplicable indican, de diferentes modos, la obligación de los árbi- tros de aplicar tanto el Derecho nacional del Estado parte como el De- recho internacional. Asimismo, una de las mayores particularidades del artículo 42(1) del Convenio CIADI es ese mismo mandato de aplicar Derecho Nacional e Internacional. Sin embargo, ni dicho artículo, ni las cláusulas combinadas, suelen precisar el ámbito de aplicación de cada uno de dichos ordenamientos o las relaciones entre ambos. En este sentido, el problema más peliagudo es el de una norma nacional que contradice una internacional. De modo similar, la cuestión de las relaciones entre Derecho nacional e internacional exige discutir sobre el papel de las normas imperativas de Derecho internacional, cuando

88 Vid. Caso Klöckner vs. Cameroon. 89 Vid. Caso Amco vs. Indonesia. 90 Vid. Caso AAPL vs. Sri Lanka. 91 Vid. Caso Amco vs. Indonesia. 92 Vid. Caso Amco vs. Indonesia y Klöckner vs. Cameroon COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 433 la norma de conflicto señala como único ordenamiento aplicable el internacional o la posibilidad de aplicar normas imperativas nacionales que contradigan al internacional.

3.4.1. La posibilidad teórica del empleo del Derecho Internacional

Una de las primeras objeciones que, conceptualmente, se pueden hacer al empleo del Derecho Internacional en el arbitraje de inversiones es que dicho ordenamiento, en principio, rige las relaciones entre Esta- dos y no entre Estados y particulares. A este respecto, el Informe de los Directores ejecutivos, al definir «Derecho Internacional» por referencia con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Jus- ticia (CIJ), indica que hay que tener en cuenta que dicho artículo está «destinado a aplicarse a diferencias entre Estados».93 Esto podría indicar que las normas de Derecho Internacional se habrían de adaptar a relaciones inversor-Estado, por ejemplo, pudiéndose utilizar el Con- venio de Viena de Derecho de los Tratados para interpretar un contrato de Estado,94 o considerar que en arbitrajes inversor-Estado no se po- drán utilizar normas que sólo son aplicables a relaciones interestatales, lo que implicaría, por ejemplo, que los inversores no podrían hacer valer normas sobre responsabilidad estatal por daños a los extranjeros.95

Asimismo, la frase «que pudieren ser aplicables», referida al Derecho Internacional, puede dar a entender que en algunas ocasiones, incluso en ausencia de elección de Derecho aplicable, sólo el Derecho nacional, y no el internacional, se deberá aplicar a la controversia. Sin embargo, Schreuer entiende que el Derecho internacional se aplicará siempre,

93 Vid. Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Recons- trucción y Fomento acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, de 18 de marzo de 1965, para. 40. (http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm) y Vid. Preámbulo del CIADI, considerando primero. 94 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 619. 95 Cfr. TOOPE, Stephen J. Mixed International Arbitration. Cambridge: Grotius Publications Ltd., 1990, pp. 243 et seq. 434 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR en ausencia de elección. En este sentido, la versión francesa del Conve- nio CIADI, en el artículo 42(1), utiliza la expresión en la matiére, que se traduciría como «en la materia», por lo que esta frase simplemente quiere hacer referencia a que se han de aplicar las normas «relevantes» de Derecho Internacional y no se está pensando en limitar su empleo de ningún modo.

Asimismo, causa dificultades el hecho de que el Derecho Interna- cional pueda fundamentar las reclamaciones de quien no es sujeto de Derecho Internacional. A pesar de ello, durante la redacción del Con- venio se insistió en que un inversor tendría los mismos derechos que un gobierno que estuviera planteando una demanda por daños causados a un inversor de su nacionalidad, por lo que el empleo del Derecho Internacional por el inversor sería análogo al que realiza un Estado ante la CIJ.96 Lauterpacht entiende que la renuncia a la protección di- plomática del artículo 27(1) del Convenio hace que ésta deba entenderse como proporcionando un sustituto a dicha protección, posibili- tando al inversor para que emplee él mismo el Derecho Internacional en su defensa. De otro modo —se dice— se frustraría el propósito del Convenio de favorecer el flujo de inversiones.97 Asimismo, se puede alegar que el deber de los estados parte del Convenio de reconocer y ejecutar los laudos arbitrales no tendría sentido si éstos pudieran ser contrarios al Derecho internacional.98

Un argumento en contra de la utilización del Derecho internacional en disputas de inversión se manifestó durante la redacción de la Convención, y consistió en afirmar que un inversor, al invertir, se somete voluntariamente al ordenamiento del Estado receptor de la in- versión, que además vería menoscabada su soberanía si no pudiera regular las actividades económicas que tuvieran lugar dentro de sus fronteras, perpetuando un injusto sistema colonialista. También se su-

96 Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 259, 267, 400 y 420. 97 Cfr. LAUTERPACHT, Elihu. «The World Bank Convention on the Settlement of International Investment Disputes ». En Recueil d’Etudes de Droit International en Hommage à Paul Guggenheim, n.° 642, 1968, pp. 655-656. 98 Vid. Artículo 54 del Convenio CIADI. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 435 girió, sin éxito, que el Derecho internacional sólo resultara aplicable cuando lo permitiera el Derecho nacional o cuando el Derecho nacional lo incorporara, lo que no responde a la lectura del artículo 42(1). En último término, se llegó al compromiso de utilizar tanto el Dere- cho nacional como el internacional, en ausencia de elección por las partes. 99

Para Sornarajah, si el lugar de ejecución de un contrato de Estado es el territorio de ese Estado (lex loci executionis) y es el inversor extranjero el que se desplaza a dicho territorio y contrata con el Estado (lex loci contractus), la ley nacional de éste es la aplicable, pues es aquélla con la que presenta los vínculos más estrechos. Además hay que tener en cuenta que la aplicación de otro ordenamiento puede ser una ofensa para dicho Estado, que en la práctica estaría viendo cómo las leyes de otro Estado juzgan sus actuaciones. El único factor de «extranjería» en un contrato de Estado sería la nacionalidad del inversor, punto de conexión que también puede desaparecer si, como sucede frecuentemente, el inversor domicilia en dicho Estado una sociedad para concluir el contrato y/o llevar a cabo las obligaciones contenidas en el mismo. La presunción de aplicabilidad del la ley Estatal adquiriría menos vigor si el Estado, o uno de sus agentes, contrata en un mercado extranjero, o si suscribe un contrato como el de compraventa internacional de mercaderías, donde sí aparecerían más claramente puntos de conexión con otros Estados.

Los objetores al empleo del Derecho Internacional también sostienen que los árbitros podrían aplicarlo como parte del Derecho nacional, pero sólo cuando éste reconozca al Derecho Internacional como parte integrante del Derecho Nacional100 o cuando exista algún tratado directamente aplicable a la controversia, como pueden ser los APPRIs.101 En este caso, hay que tener en cuenta que, según el país de

99 Cfr. History of the Convention, vol. II, pp. 267, 501, 505, 513/4, 571 y 801. 100 Vid. Laudo de 20 de mayo de 1992, dictado en el caso SPP vs. Egypt, pp. 933- 1038. 101 Cfr. History of the Convention, vol. II, supra, pp. 984 y 985. 436 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR que se trate, el Derecho Internacional puede estar subordinado a la ley o la constitución interna, o ser jerárquicamente superior a éstas.

Otros usos que se previeron para el Derecho Internacional, durante la redacción del Convenio CIADI, fueron los de llenar lagunas dejadas por el Derecho Nacional102 o corregir éste cuando contradijera al In- ternacional.103 Asimismo se previó que, en casos en los que se hubiera de determinar si una norma interna estatal hacía surgir la responsabilidad internacional del Estado, se aplicaría el Derecho Internacional 104 como si el Gobierno del inversor hubiera tomado la defensa de éste. Como ya se ha mencionado, también se sugirió que la aplicación del Derecho Internacional era un necesario contrapeso a la renuncia de los Estados parte en el Convenio de ejercer la protección diplomática 105 de sus nacionales inversores, según el artículo 27 del Convenio.

3.4.2. Relaciones específicas entre Derecho Nacional e Internacional

De modo esquemático, se puede aventurar que algunas de las posibles relaciones entre ambos ordenamientos, que se han utilizado en la prác- tica arbitral y sobre las que se ha teorizado son:

- Aplicación complementaria (AGIP v Congo) y paralela (Antoine Goetz v Burundi) de ambos ordenamientos, debiéndose aplicar a los hechos, por este orden, el Derecho nacional y, en segundo lugar, el internacional; - Aplicación del Derecho internacional con función supletoria del nacional, para llenar las lagunas que éste último pudiera tener (SPP vs. Egipto); - Aplicación del Derecho internacional con función interpretativa del Derecho nacional (Tradex v Albania); - Aplicación del Derecho internacional con función correctiva del nacional, en caso de que éste (o la solución a la que se llegue en

102 Ibid. p. 803. 103 Ibid. pp. 570 580 y 984-85. 104 Ibid. pp. 259, 420 y 986. 105 Ibid. p. 803. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 437 cuanto al fondo) no estén de acuerdo con las normas del Derecho internacional y con su aplicación al fondo del asunto (CDSE v Cos- ta Rica); - Aplicación del Derecho internacional como parte integrante del Derecho nacional (SPP vs. Egipto);106 - Aplicación del Derecho internacional como único ordenamiento aplicable, en virtud de la elección de las partes o de su propio campo de aplicación; y - Aplicación del Derecho nacional únicamente como prueba de los hechos y actos del Estado parte (Siemens vs. Argentina).107

En algunos de los primeros laudos, los tribunales se limitaron a comprobar las soluciones que proporcionaban ambos ordenamientos, sin mayor análisis sobre las relaciones entre ambos. En algunos casos se constataba la identidad de normas o que la ley nacional estaba de acuerdo con el Derecho Internacional.108 Schreuer entiende que dicha aplicación paralela de ambos Derechos tiene sentido cuando está en juego el cumplimiento de normas imperativas de Derecho Internacio- nal.109 Asimismo, para Schreuer, la mayoría de los autores está de acuerdo en que la función del Derecho Internacional es la de llenar lagunas en la legislación nacional y corregir las violaciones del Derecho internacional que se produzcan en aplicación de la ley nacional.110

3.4.3. Reclamaciones basadas en un tratado y basadas en un contrato

Para completar este cuadro introductorio sobre las relaciones entre Derecho Nacional e Internacional, así como sobre el ámbito de aplica- ción de cada uno, hay que tener en cuenta la diferencia entre reclamaciones basadas en un contrato de Estado y reclamaciones basadas en un tratado internacional que contenga preceptos sustantivos de protección

106 Vid. Caso SPP vs. Egypt, pp. 933-1038. 107 Vid. Caso Siemens vs. Argentina 108 Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica, para. 64. 109 Cfr. SCHREUER, Christoph. Op. cit. p. 626. 110 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 200, p. 623. 438 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR de inversiones. Uno de los casos más típicos en la actualidad, en que se aprecia la relevancia de la distinción (o ausencia de distinción), es en las reclamaciones por perjuicios ocasionados a una inversión y motivados, en primer término, por un incumplimiento de contrato de Estado, por parte del Estado parte en el contrato. La reclamación, típicamente, se sustanciaría por medio de un arbitraje ante un tribunal del CIADI, con base en el consentimiento del Estado parte, incluido en un APPRI.

Como es habitual, el precepto sobre Derecho aplicable contenido en el APPRI indicará la aplicación, tanto del Derecho Nacional como del Internacional. Al haberse originado el perjuicio de la inversión en un incumplimiento de contrato, serían aplicables tanto el contrato como el Derecho aplicable al mismo —probablemente el Derecho del Estado receptor. El inversor, para evitar las ventajas que tendría para el Estado demandado el que se aplique su propio Derecho, puede fundamentar su reclamación en un incumplimiento del propio APPRI, sosteniendo que el perjuicio para la inversión ha sido debido a un incumplimiento de la obligación de trato justo y equitativo, trato nacional o de nación más favorecida o incluso por expropiación contraria a Derecho. Estas obligaciones están contenidas en los APPRIs, para cuya evaluación son aplicables los preceptos materiales del APPRI y el Derecho internacional general. Asimismo, algunos APPRIs pueden contener una «cláu- sula paraguas» (umbrella clause) que, dependiendo del modo como esté redactada, el objeto del tratado y la historia de la negociación del mismo,111 pueden establecer que cualquier incumplimiento, por parte del Estado, de un contrato suscrito con el inversor, supone un incumplimiento del APPRI y, por tanto, un incumplimiento de una norma internacional a la que se aplica el Derecho internacional.

El comité ad-hoc en el caso Vivendi112 afirmó que ambos tipos de reclamaciones son independientes y que, conforme al borrador de ar-

111 Cfr. YANNACA-SMALL, Katia. «Interpretation of the umbrella clause in investment agreements». En OECD Working papers on international investment, n.° 2006/ 3, p. 22. 112 Vid. Caso Vivendi, decisión de anulación, paras. 95 et seq. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 439 tículos sobre responsabilidad de los estados de la International Law Commission, un Estado no puede ampararse en que su acción es legal conforme a su propio Derecho interno, para evadir una acusación de infracción del Derecho internacional. Para Cremades y Cairns, el criterio fundamental para distinguir uno y otro tipo de reclamaciones —fundadas en el contrato y fundadas en el tratado— sería, básica- mente, la fuente del Derecho escogida por el inversor para fundamentar su demanda.113

Se ha de afirmar con rotundidad que si cualquier incumplimiento de contrato por parte de un Estado debiera ser enjuiciado según el Derecho aplicable al contrato, aunque las partes también hubieran dado alguna función al Derecho Internacional, se legalizaría cualquier acto arbitrario de dicho Estado. Sin embargo, en la práctica, la utilización del Derecho Internacional como sustituto del Derecho Nacional de contratos —que es el aplicable de modo natural a los incumplimientos de tales contratos— parece estar desnaturalizando el significado del Derecho Internacional como último recurso al que acudir en caso de grandes infracciones a principios de justicia. En cambio, el Derecho Internacional se está convirtiendo, simplemente, en un modo de que los inversores extranjeros tengan una ventaja suplementaria sobre el resto de personas y entidades que contratan con la Administración pública.

3.4.4. Conclusiones sobre la aplicación del Derecho Nacional e Inter- nacional

Algunas de las conclusiones que se pueden extraer del análisis de la práctica arbitral en cuanto a las relaciones entre Derecho Nacional e Internacional, en aplicación de la segunda parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI, son las siguientes:114

113 Cfr. CREMADES, Bernardo y David CAIRNS. «La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados». En Real Instituto Elcano (http://www.realinstitutoelcano.org/calendarios/cremades.pdf). 114 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 631. 440 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR - Un tribunal arbitral debe examinar los hechos de la controversia a la luz de ambos ordenamientos; - Un tribunal puede basar su decisión en el Derecho nacional, incluso si la norma que habilitaría para tomar dicha decisión no forma parte del Derecho internacional, mientras no esté prohibida por éste; - Una decisión que no encuentra apoyo en el Derecho nacional puede ser sostenida por un tribunal si encuentra apoyo independiente en el Derecho internacional; - Un tribunal no puede decidir de conformidad con el Derecho nacional si lo prohíbe una norma imperativa de Derecho internacional - El Derecho internacional ha adquirido de hecho una gran prepon- derancia sobre el nacional, pues prevalecerá siempre sobre éste, de manera que la mención al Derecho del Estado en el artículo 42 del Convenio CIADI puede llegar a parecer supérflua.115

4. PRÁCTICA ARBITRAL

4.1. Los arbitrajes Lena Goldfields y Sapphire (aplicación de normas jurídicas a nacionales en ausencia de elección del Derecho aplicable)

Sornarajah realiza su ataque a la teoría de la internacionalización de los contratos de Estado sobre la crítica del principio de autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable y sobre la poca entidad y contenido de las reglas jurídicas a-nacionales que se proponen como sustitutos al Derecho del Estado parte en los arbitrajes.116

Como se ha dicho más arriba, en algunos de los contratos que se ponen de ejemplo de esta teoría existían cláusulas pactadas en las que se rechazaba total o parcialmente el Derecho del Estado parte en la concesión o contrato suscritos y se elegía el Derecho interna-

115 Cfr. WEIL, Prosper. «The State, the foreign investor and International Law: the no longer stormy relationship of a ménage a trios». En ICSID Review 15, 2000, pp. 401 et seq. 116 Vid. Supra. aptdo. 2.2.2. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 441 cional o normas jurídicas a-nacionales, en distintas combinaciones. Como ejemplos sobresalientes hay que citar los arbitrajes originados por las nacionalizaciones de la industria del petróleo en

Libia, en 1971, conocidos como los casos BP,117 TOPCO/CALA- SIATIC118 y LIAMCO.119

Sin embargo, en otros contratos que también dieron origen a disputas entre Estados e inversores no existían tales cláusulas y, aun así, los tribunales o árbitros únicos aplicaron principios generales y Dere- cho Internacional o a-nacional. En varios casos se llegó a esta con- clusión mediante arriesgadas suposiciones respecto a la intención implícita de las partes. Dada la naturaleza de los contratos y los grandes riesgos que corrían los inversores —se dijo— era impensable que, tanto ellos como los Estados parte hubieran contemplado la apli- cación del Derecho de dicho Estado, en caso de desavenencias, por las grandes ventajas que esto le hubiera otorgado al Estado parte. Dos de estos arbitrajes son los conocidos como casos Lena Goldfiels y Sapphire. a) El arbitraje Lena Goldfields (aplicación de los principios generales del Derecho como único Derecho aplicable)

El antecedente histórico de la teoría de la internacionalización puede encontrarse en el arbitraje ad-hoc Lena Goldfields,120 pues en él se

117 Vid. Caso BP. 118 Vid. Caso TOPCO. 119 Vid. Caso LIAMCO. En los tres arbitrajes citados (BP, TOPCO y LIAMCO), la cláusula de elección de Derecho aplicable tenía la misma redacción: «This concession shall be governed by and interpreted in accordance with the principles of the law of Libya common to the principles of international law and in the absence of such common principles then by and in accordance with the general principles of law, including such of those principles as may have been applied by international tribunals». Otros laudos arbitrales en los que se mantuvieron posiciones similares son: Laudo dictado en septiembre de 1951, en el caso Petroleum Developments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi, p. 534. 120 Vid. Texto del laudo final de 14 de noviembre de 1925, dictado en el arbitraje entre Lena Goldfields, Co. Ltd. y el Gobierno de la URSS y publicado en Nussbaum, 442 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR empleó, quizá por primera vez, el concepto de principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, en el sentido del artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Inter- nacional. En concreto, el principio relativo a la indemnización por enriquecimiento injusto. Este arbitraje también influyó en la redac- ción de las cláusulas de arbitraje y de Derecho aplicable del contrato de concesión entre la Anglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933, que a su vez tanto ha influido posteriormente en la redacción de contratos de con- cesión minera. Asimismo, ha sido citado en otros conocidos laudos dictados en arbitrajes que se ponen como ejemplo de la teoría de la interna- cionalización, como el arbitraje TOPCO o el arbitraje Sapphire.121

En 1929 se privó a Lena de algunos derechos importantes de una concesión minera concedida en 1925 por el Gobierno soviético. El contrato de concesión contenía una cláusula arbitral y en 1930 Lena instó un procedimiento arbitral. En el contrato de concesión no se había incluido cláusula de Derecho aplicable, ni tampoco se había llegado, más tarde, a un acuerdo sobre este punto. El tribunal arbitral decidió aplicar los principios generales del Derecho, lo que para un tribunal arbitral con sede en Inglaterra era muy desacostumbrado en esos momentos. Hay que añadir que la elección de la sede del arbitraje en In- glaterra —y por tanto de la lex arbitri— podía pesar mucho como indicativo de una elección implícita de la ley inglesa en tanto que ley sustantiva.122 No obstante, en este caso fue el presidente del tribunal arbitral, y no las partes, quien decidió el lugar de la sede.

La demandante no hizo referencia al Derecho aplicable en su demanda de arbitraje ni en su primer memorial, pero sí hizo valer en sus primeros escritos el artículo 89 del contrato de concesión, que mencio-

Arthur. The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Gov- ernment, 36 Cornell Law Quarterly 31 1950-1951, pp. 42 et seq.; Vid. Asimismo texto del laudo en la Transnational Law Database ( http://www.tldb.net/). 121 Vid. Laudo preliminar sobre jurisdicción de 27 de noviembre de 1975, dictado en el caso TOPCO y caso Sapphire (Vid. Infra. aptdo. 5.3e), p. 172. 122 Cfr. Dicey & Morris on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, 2000, 13ª edi- ción, para. 32-094. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 443 naba los principios de la buena fe, buena voluntad y la interpretación razonable de sus cláusulas. Tampoco la Unión Soviética se refirió al Derecho aplicable en la correspondencia que mantuvo respecto al arbitraje, antes de negarse a seguir participando en el mismo. Fue en la primera audiencia ante el tribunal cuando Lena argumentó que se de- bían aplicar los principios generales del Derecho y para ello expuso que el contrato de concesión no sólo había sido firmado en nombre del Gobierno de Rusia, sino por el mismo Comisario de asuntos exterio- res. Además, según Lena, el propio contrato hacía referencia a elementos de Derecho Internacional, lo que Veeder123 entiende que era una referencia al hecho de que debía ser un tribunal arbitral con sede en el extranjero el que decidiera sobre el derecho a resolver el contrato. Lena admitió que el Derecho soviético era aplicable a la ejecución del contrato, su interpretación y otras «cuestiones domésticas».

El tribunal arbitral dio la razón a Lena acerca del Derecho aplicable, pero no motivó esta decisión en particular. El tribunal, por tanto, de- claró aplicables tanto los principios generales (en el sentido del artícu- lo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, a pesar de que no se discutiera la aplicación del Derecho Internacional en sí) como el Derecho soviético, tal como había sugerido Lena.

Sin embargo, el tribunal no empleó en absoluto el Derecho soviéti- co en lo referente a las obligaciones contractuales de las partes —especialmente la reclamación por enriquecimiento injusto—, a pesar de que tal Derecho contenía normas al respecto. Nussbaum criticó dura- mente esta parte del laudo, pues para él todos los puntos de conexión señalaban a Rusia y a su Derecho, sin que a su juicio hubiera motivo para un depeçage, de modo que algunos aspectos del fondo debieran estar sometidos a un Derecho y otros a otro: El Derecho soviético de- bió aplicarse a todo el contrato.124

123 Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of three ideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp. 760 et seq. 124 Cfr. NUSSBAUM, Arthur. «The arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Government». En 36 Cornell Law Quarterly, n.° 31, 1950-1951, p. 36. 444 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR Para Veeder, los motivos y la fundamentación de los alegatos de Lena a favor de la aplicación conjunta de los principios generales del Derecho y el Derecho soviético hay que encontrarlos en la figura de un jurista ruso exiliado en Londres —Idelson— que fue letrado de Lena en este arbitraje. Además, Idelson podría ser por derecho el padre de la teoría de la internacionalización y el moderno arbitraje de inversiones, pues más adelante también fue el encargado de redactar las cláusulas arbitrales y de Derecho aplicable del contrato entre la Anglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933. Esta cláusula guarda una relativa semejanza con las cuestiones debatidas en el arbitraje Lena, en cuanto a la utilización de los principios de la buena fe, buena voluntad y la razonable interpretación de los térmi- nos del contrato.

Para Veeder, Idelson debía conocer los escritos del Profesor soviéti- co V.N. Shreter,125 que había afirmado que, conforme a Derecho sovié- tico, las concesiones eran actos de Derecho público, pero la relación jurídica derivada de las mismas era dual, en parte pública y en parte privada. Por ejemplo, los privilegios fiscales o de comercio exterior concedidos al inversor formarían parte de una relación de Derecho público, mientras que la obligación del concesionario de mantener la fábrica en perfecto estado y devolverla al término de la concesión sería una obligación de naturaleza civil. Sin embargo, los términos del contrato de concesión deberían proporcionar elementos normativos suficientes para resolver cualquier controversia, teniendo que acudir al Derecho general sólo en aquellos puntos en que la concesión no hubiera creado derechos y obligaciones especiales para las partes.

Asimismo, en circunstancias normales, el hecho de que la conce- sión pudiera hacer surgir potenciales diferencias en materia de Dere- cho público y privado tenía relevancia en materia de jurisdicción, pues había órganos decisorios diferentes para cuestiones de Derecho públi-

125 Cfr. VEEDER, V.V. «The Lena Goldfields arbitration: the historical roots of three ideas». En 47 International and Comparative Law Quarterly, n.° 747, 1998, pp. 771 et seq. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 445 co y de Derecho privado. No obstante, Shreter afirmó que esta dualidad de jurisdicciones se resolvía mediante la posibilidad de someter las disputas derivadas del cumplimiento de la concesión a arbitraje, en cuyo caso el tribunal arbitral tendría competencia para decidir la disputa en su conjunto. Las anteriores explicaciones podrían ayudar a comprender la afirmación del tribunal arbitral de que aplicaría separadamente los principios generales del Derecho a la reclamación por enriquecimiento injusto y el Derecho soviético como Derecho público a la interpretación del contrato de concesión, su ejecución y «cuestiones internas».

La anterior exposición de Shreter sobre la doble aplicación del De- recho civil y administrativo a las concesiones podría estar detrás de la alegación de depeçage hecha por Lena en el arbitraje. Sin embargo, sobre este punto sólo se puede plantear una hipótesis, ya que se carece de la información necesaria y no se han transcrito o guardado los alegatos orales de Idelson durante el arbitraje.

Como se ve, en estos argumentos de un jurista no occidental, nada sospechoso de defender intereses «imperialistas», así como en la supuesta utilización de los mismos por Idelson, están contenidos muchas de las futuras cuestiones que, décadas más tarde, y aún hoy, ha- rían correr ríos de tinta en arbitrajes de inversiones y en los escritos de Derecho Internacional Público: la posibilidad de que un órgano privado, como lo es un tribunal arbitral, juzgue sobre cuestiones relativas al ejercicio de poderes públicos, la posibilidad de que una relación jurí- dica tenga una doble naturaleza, en parte pública y en parte privada y que pueda estar regulada por un Derecho (anacional) distinto al del Estado donde tienen lugar la mayoría de los actos derivados de dicha relación jurídica, la posibilidad de combinar el Derecho nacional y el internacional en la determinación de los derechos y responsabilidades de las partes, etc.

Respecto a la decisión del tribunal en sí, se pueden realizar diversas observaciones. En el laudo no se motivó la decisión de aplicar los principios generales del Derecho, ni se explicó la razón de aplicarlos sólo a 446 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR ciertas cuestiones de la controversia, pero no a otras, las mencionadas «cuestiones internas», que estarían sometidas a Derecho soviético (De- recho nacional). Además, tras la determinación de un ordenamiento como aplicable —el Derecho soviético— no se falló sobre la base del mismo. b) El arbitraje Sapphire (el sometimiento de la disputa a arbitraje ad- hoc como prueba de la elección de los principios generales del Derecho)

En el arbitraje Sapphire,126 esta empresa canadiense (que más tarde cedería sus derechos en el contrato a una filial suya —Sapphire Inter- national Petroleums Ltd.— que sería parte en el arbitraje) había concluido un contrato de prospección y extracción de petróleo con la Na- tional Iranian Oil Co., Ltd. (NIOC), en 1958.

El contrato incluía una cláusula de force majeure, una complicada cláusula de arbitraje y resolución de disputas y la repetida mención a que ambas partes acordaban cumplir el contrato de acuerdo con los principios de la buena fe y buena voluntad, respetando el espíritu, así como la letra del contrato. También se pactaba expresamente que ni el Gobierno iraní, ni una autoridad administrativa, incluido NIOC, po- drían cancelar el contrato, modificar sus cláusulas, impedir o entorpecer su ejecución —salvo por acuerdo entre las partes— mediante leyes generales o particulares, medidas administrativas o decretos de cualquier tipo.127

Las desavenencias surgieron por los alegados incumplimientos de Sapphire respecto a su deber de información y a estar tomando decisiones sin consultarla. Por estas razones, NIOC se negó a ir reduciendo la cuantía del aval que garantizaba las obligaciones de Sapphire, como se había pactado. Ésta afirmó que la falta de cooperación y los obstáculos que NIOC estaba poniendo a su gestión equivalían a un incumplimiento del contrato, insistiendo en el adquirido compromiso

126 Vid. Caso Sapphire. 127 Ibid. pp. 136-142. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 447 de buena fe y buena voluntad. Sapphire decidió no continuar con la ejecución del contrato, cuando ya iban a comenzar las labores de per- foración, porque a su juicio no tenían garantías de que se les fueran a reembolsar los gastos, como estaba previsto en el contrato. En 1961, NIOC resolvió el contrato alegando que, al negarse a iniciar la fase de perforación, Sapphire había incumplido sus obligaciones, y procedió a ejecutar el aval.128

Sapphire International solicitó al Presidente de la Corte Federal Suiza el nombramiento de un árbitro único, de acuerdo con el contrato, y éste nombró al juez Pierre Cavin, que aceptó el nombramiento, deci- dió que la sede sería Lausana (Suiza) y determinó las fases del procedimiento. NIOC no reconoció el nombramiento del árbitro, que consi- deró nulo, devolvió todas las notificaciones, no presentó escritos sobre el fondo y no se personó en las vistas.

Para llegar a la decisión en cuanto al Derecho aplicable, el árbitro Cavin empezó su razonamiento citando a Batiffol y Carabiber, para apoyar la tesis de que un árbitro no está vinculado por las normas de Derecho Internacional Privado del foro, ya que obtiene su competencia de la común intención de las partes. Por ello el árbitro debía buscar el Derecho aplicable en dicha intención común y en el uso de puntos de conexión generalmente usados en la doctrina y jurisprudencia, dejando de lado las peculiaridades nacionales. Se había de entender, asimismo, que la intención de las partes no era el uso de las normas de conflicto de leyes de la sede del arbitraje, dado que no habían elegido ellas dicha sede, sino que habían designado únicamente el órgano que había de nombrar al árbitro, que a su vez decidiría el lugar de la sede. De todos modos, con las normas de conflicto del foro (ley Suiza) se llegaba a la misma conclusión: primaba la intención expresa o implíci- ta de las partes y en ausencia de elección se aplicaría una regla objetiva. Dado que las partes no eligieron expresamente el Derecho aplicable, el árbitro se dispuso a averiguar la intención implícita con las pruebas disponibles, en especial con el contrato.

128 Ibid., pp. 143-159. 448 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR La ley del lugar de conclusión y ejecución del contrato (lex loci contractus y lex loci executionis) señalaban al Derecho iraní, pero para el árbitro único, distintas consideraciones hacían rechazar esta posibilidad. La primera era la naturaleza del contrato, que el árbitro encuentra fundamentalmente diferente de los contratos comerciales habituales, contemplados por las normas —habituales— de Derecho Interna- cional Privado. Las partes eran una compañía nacional, pública, y una sociedad extranjera. El objeto no eran las habituales transacciones comerciales, sino la explotación a largo plazo de recursos naturales en territorio iraní, que obligaba a hacer importantes inversiones y a establecer instalaciones permanentes. El contrato creaba obligaciones que no eran meramente contractuales sino derechos de concesión que da- ban a Sapphire la posesión, y en cierta medida el control, sobre el territorio de la concesión. Por ello, el contrato tenía una tipología particular, parte en el ámbito del Derecho público (lo que se comprobaba, asimismo, por los beneficios fiscales concedidos y la necesidad de rati- ficación del Gobierno iraní) y parte en el privado, distinción que tam- bién se hizo en el arbitraje Lena Goldfields.

Otra consideración era que, dados los grandes riesgos que corría Sapphire con el contrato (las cuantiosas sumas invertidas y las responsabilidades asumidas), era natural asumir que quisiera protegerse frente a cambios legislativos que alteraran el carácter del contrato, lo que no podía garantizarse si el Derecho a aplicar era el iraní, que podía ser modificado por el propio Estado de Irán.

Por otro lado, el árbitro valoró la inclusión de una cláusula arbitral como indicativo de la intención implícita de aplicar el Derecho sustantivo del Estado de la sede, pero lo descartó porque las partes no podían haber sabido, en el momento de concluir el contrato, cuál iba a ser la sede. Sin embargo, el árbitro sí creyó que el hecho de que no se pactara la sede en Irán mostraba que las partes no deseaban la aplicación del Derecho iraní.

A continuación, el árbitro entró a considerar las repetidas alusiones en el contrato, referidas al cumplimiento de buena fe y buena voluntad y al respeto del espíritu del contrato, tanto como a su letra. Se COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 449 citaron varios laudos arbitrales en los que, a juicio del árbitro, se en- tendía que dicha cláusula de cumplimiento conforme a la buena fe era incompatible con la aplicación del Derecho interno de ningún país concreto y compelía más frecuentemente a aplicar «los principios generales del Derecho, basados en la razón y en la práctica común de las naciones civilizadas».129 Cavin se apoyó en este razonamiento y tam- bién afirmó que tales «principios generales» estaban consagrados por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como fuente del Derecho Internacional y que los tribunales internacionales habían hecho uso de ellos. Su aplicación estaba particularmente justificada en este caso, ya que el contrato era entre un órgano estatal y una compañía extranjera, dependía del Derecho público en algunos aspectos y difería esencialmente de un contrato mercantil ordinario, por lo que tenía un carácter quasi-internacional que lo liberaba de la soberanía de cualquier sistema legal particular. La ausencia de cualquier referencia a un ordenamiento nacional y la inclusión de una cláusula de estabilización, que impedía cualquier modificación unilateral del contrato —por parte de Irán o de NIOC—, confirmaban esta conclusión.

El árbitro vio otro apoyo para su teoría en la cláusula contractual en que se afirmaba que la excepción de force majeur se habría de definir de acuerdo a los principios del Derecho Internacional, pues es el único momento en que las partes hacen referencia a un ordenamiento en particular, en vez de hacer referencia al Derecho iraní, que también contenía la noción de fuerza mayor. Al considerar conjuntamente la cláusula de estabilización y la de fuerza mayor, el árbitro vio posible inferir la intención de que el contrato se rigiera por los principios generales del Derecho comunes a las naciones civilizadas.130

Por último, el árbitro advierte que en anteriores contratos concluidos por NIOC con otras compañías extranjeras, con el mismo objeto, se había incluido una cláusula de Derecho aplicable que designaba los

129 Vid. Laudos dictados en el Caso Lena Goldfields y caso Petroleum Developments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi. 130 Vid. Caso Sapphire, p. 173. 450 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR principios del Derecho comunes a Irán y las naciones de las contrapartes y, en ausencia de dichos principios, los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, incluyendo los principios aplicados por los tribunales internacionales. Cavin afirmó que si, con buena fe, NIOC hubiera querido que tal cláusula no se enten- diera incluida en su contrato con Sapphire, que tenía el mismo objeto y parecidas cláusulas lo habría establecido así expresamente.

Por todo lo cual, aplicando tanto elementos subjetivos (elección implícita) como objetivos (puntos de conexión señalando a un ordenamiento anacional) el árbitro decidió aplicar los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas «siguiendo, cuando fuera necesario, las decisiones de los tribunales internacionales». Afir- mó que no decidiría ex aequo et bono sino que trataría de demostrar la positividad de cada principio y su generalidad. Esta solución le parecía la más adecuada, en vista de los riesgos que corrían las compañías extranjeras por lo que, en interés de ambas partes, no era conveniente utilizar un ordenamiento nacional —cuyas normas eran inapropiadas en lo relativo a los derechos del Estado, estaban sujetas a cambios realizados por dicho Estado y no eran lo suficientemente conocidas en ocasiones—, sino utilizar principios generales universalmente reconocidos. Además, este tipo de contratos era especial y en ellos sólo se podían aplicar con eficacia las normas generales sobre ejecución y falta de ejecución del contrato, normas muy uniformes en los distintos ordenamientos.131

A la hora de decidir sobre el fondo, Cavin afirmó que la validez del contrato no era discutida por las partes y que entendía que Sapphire había cumplido sus obligaciones de prospección y comunicación de información. La alegación hecha por NIOC —antes del arbitraje— de que conforme al contrato ella tenía que dar su aprobación a cada actividad de prospección era contraria a la letra y el espíritu del contrato. NIOC, por su parte, incumplió sus obligaciones de atender a los gastos incurridos por Sapphire, escudándose en excusas no válidas como la de no haber sido consultado.

131 Ibid. pp. 171-176. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 451 Después de hacer este análisis de cumplimientos e incumplimientos de las partes, únicamente con base en los hechos y las cláusulas del contrato, el árbitro hizo una somera referencia a la existencia del principio pacta sunt servanda que, según él, era constantemente citado por tribunales internacionales —sin citar en qué laudos o sentencias— y que estaba incluido en las leyes de los Estados de ambas partes (Irán y Canadá).

El árbitro sí realizó un análisis un poco más profundo del principio del Derecho que permite resolver un contrato sinalagmático por incumplimiento grave de la otra parte, con indemnización, explicando su existencia en el Code francés y el BGB alemán, citando doctrina que lo comenta (no jurisprudencia), y explicando que casi todos los demás ordenamientos «continentales» proceden de uno de esos dos Dere- chos. En Derecho «anglo-sajón» (common law), el árbitro entiende que se llega al mismo resultado y también cita doctrina al respecto. Dado que las normas positivas que concretan este principio no son más que la expresión de una regla de lógica y justicia (la regla de que nadie debe beneficiarse del cumplimiento del contrato por la otra parte si ella misma incumple sus propias obligaciones), derivada del principio de la buena fe, se concluye que se trata de un principio general del Derecho común a las naciones civilizadas. Es, además, un principio común a los Derechos nacionales de ambas partes. Los elementos de Derecho público y administrativo del contrato —quizá diferentes del Derecho privado— sólo habrían de tomarse en conside- ración si Irán se hubiera apoyado en su soberanía y hubiera tomado medidas de carácter administrativo, lo que no es el caso: la resolución fue una medida de orden civil y fue llevada a cabo por una sociedad mercantil (NIOC). El árbitro también cita, escuetamente, el principio del respeto por los derechos adquiridos (mediante contratos de conce- sión), reconocido por tribunales internacionales, pero de nuevo, sin citar decisiones que lo apoyen.

Al aplicar los principios generales antedichos al fondo del asunto, el árbitro decidió que los incumplimientos de NIOC —falta de colabora- ción, no reducción de la cuantía del aval— eran graves, debido a los 452 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR riesgos que corría Sapphire y a las considerables inversiones que ha- bía hecho y tendría que hacer. La actitud de NIOC había motivado que Sapphire perdiera la confianza en que cumplieran su parte del contra- to y NIOC no podía esperar de buena fe que Sapphire se siguiera sin- tiendo obligada a realizar labores de prospección y extracción. Los incumplimientos de NIOC justificaban que Sapphire no siguiera cumpliendo el contrato. Sapphire no notificó formalmente a NIOC la in- tención de no seguir cumpliendo sus obligaciones, pero no necesitaba hacerlo porque ya lo había hecho varias veces de modo informal, y cualquier notificación hubiera sido inútil, dada la continua negativa de NIOC a cumplir sus obligaciones. El árbitro entendió que, a pesar de que tal notificación formal es exigida en varios ordenamientos, no era necesario examinar si existía un principio general que hubiera exigido a Sapphire realizarla, pues si NIOC se hubiera amparado en él, habría actuado de mala fe.

Por tanto, el árbitro entendió que el contrato se había resuelto a resultas de los incumplimientos de NIOC y que Sapphire tenía derecho al pago de una indemnización que la colocara en la misma posi- ción en que habría estado si los incumplimientos no hubieran tenido lugar, lo que también era un principio general del Derecho, presente en muchos ordenamientos y derivado del principio pacta sunt servanda. La indemnización comprendería el daño emergente (gastos incurridos) y el lucro cesante (beneficios netos dejados de obtener), que también se solía conceder por los tribunales internacionales, en opi- nión del árbitro, llamando en apoyo a diversa doctrina. El árbitro tam- bién concede una indemnización por la pérdida de oportunidad, concepto que entiende presente en la doctrina y jurisprudencia com- paradas.132

Finalmente, el árbitro condenó a NIOC al reembolso de la cantidad cobrada por el aval, las gastos incurridos por Sapphire en cumplimien- to del contrato y al pago del lucro cesante (calculado ex aequo et bono,

132 Ibid., pp. 176-188. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 453 pero sin justificar el no hacerlo conforme a Derecho, ni aventurarse a determinar qué Derecho sería éste), las costas del arbitraje y los gastos incurridos por Sapphire en el mismo.133

El análisis del Derecho aplicable por el árbitro único Pierre Cavin, en esta disputa, no es satisfactorio. Es aceptable que se negara a utilizar las normas de Derecho Internacional Privado del foro (cantón de Vaud, Suiza), porque éstas vinculan a los tribunales ordinarios suizos, pero no a los arbitrales que, como dice el árbitro, están vinculados, en primer lugar, por la intención de las partes. En la época en que se dictó el laudo —según se afirma en el mismo— todavía había reminiscen- cias de la presunción de que en los arbitrajes también se aplicaban las normas de conflicto de leyes del foro (de la sede). En la actualidad, y en arbitrajes conducidos sin reglamento arbitral, el árbitro debe atenerse a las normas de conflicto de la ley de arbitraje de la sede, normas a las que no se hace referencia durante el arbitraje, tal vez porque no exis- tían en ese momento.

Sin embargo, el proceso de búsqueda de una intención implícita de las partes se hace de modo tan complicado que no se puede decir en modo alguno que aquella intención fuera evidente, factor necesario para la existencia de intención implícita. Puede ser aceptable deducir una intención negativa de no aplicar Derecho iraní, dada la presencia de una cláusula de estabilización, que impedía que NIOC o Irán modi- ficaran el contrato mediante su propia legislación, pero no hay co- nexión lógica entre la inclusión de una cláusula de cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con el principio de la buena fe y una supuesta intención implícita de someter el contrato a los principios generales del Derecho comunes a las naciones civilizadas.

El principio de la buena fe está presente, expresamente, en muchos ordenamientos. Incluirlo en un contrato puede manifestar, tan sólo, que las partes son conscientes de dicha presencia y aceptan que les vincula. De dicho principio no se puede extraer todo un ordenamiento

133 Ibid., pp. 161-170. 454 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR jurídico capaz de regular todos los aspectos de esta controversia en particular. Mucho menos deducirse que las partes querían someter el contrato a principios generales del Derecho.

Es cierto que en contratos muy similares, NIOC y los inversores extranjeros sí habían optado por los principios generales del Derecho como Derecho aplicable, pero el hecho de que en la concreta disputa con Sapphire no se hubiera incluido tal cláusula debería más bien hacer pensar que las partes quisieron excluir dicho acuerdo sobre el De- recho aplicable o, en todo caso, que no llegaron a un acuerdo sobre cómo redactarla o sustituirla por otra. Asimismo, en las cláusulas de los otros contratos, los principios generales del Derecho eran sólo una fuente supletoria, en caso de no determinar el árbitro cuáles eran los principios comunes a las legislaciones de los países de las partes del contrato. Sin embargo, Cavin no optó por este método de determinar el Derecho aplicable —sin justificar el no hacerlo así— aunque en realidad, sí hace referencia, en varias ocasiones, a dichos principios comunes a los ordenamientos de Irán y Canadá.134 Además, Cavin confundió los principios generales del Derecho mencionados en el artículo 38 del estatuto de la CIJ con los principios del Derecho Internacional, que él no define, y que sí están mencionados en la cláusula de force majeur del contrato.

Tampoco son satisfactorias las razones por las que confirió al contrato un carácter especial, quasi-internacional. Es correcto que obser- vara la presencia de elementos públicos (derivados de la concesión) y privados, pero no lo es que otorgara tanta importancia a los elevados desembolsos que tendría que hacer un inversor extranjero como Sapphire. Parece como si Cavin asumiera que el inversor extranjero es una parte claramente más débil que la empresa pública con la que contrata y que necesitara una protección jurídica especial.135 Curiosamente, este argumento, el de la necesidad de protección de la parte más débil, es esgrimido por otros autores para restar valor universal al principio de la autonomía de la voluntad en materia de elección de Derecho apli-

134 Ibid., pp. 181 y 183. 135 Ibid., pp. 171 in fine y 173. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 455 cable y así salvaguardar el principio de que en disputas de inversión es siempre aplicable el Derecho del Estado parte.136

Una vez decidida la aplicación de los principios generales y el méto- do de su determinación, Cavin no lo siguió al pie de la letra, lo que no es de extrañar, pues se había fijado una meta muy alta: descubrir y comprobar la existencia de principios de ámbito verdaderamente universal. La relativa pobreza de su análisis que, en algunos momentos se asemeja a una decisión en equidad, se manifiesta, por ejemplo, en su afirmación de que no hay diferencias sustanciales entre ordenamientos, acerca del cumplimiento y falta de cumplimiento de contratos.137 Es cierto que en algunos casos cita doctrina y jurisprudencia, pero en otros (principio pacta sunt servanda), se limita a decir que pertenece a los ordenamientos de los países de ambas partes.

Por último, parece ilógico que el árbitro, aun admitiendo un mandato de las partes para decidir de acuerdo a Derecho, se sienta desvin- culado de dicho mandato y entienda que debe decidir la cuantía de la indemnización ex aequo et bono, teniendo en cuenta todas las circunstancias y con mucha discrecionalidad.

4.2. Amco vs. Indonesia (aplicación paralela del Derecho del Estado receptor de la inversión y del Derecho Internacional)

Los hechos del caso Amco vs. Indonesia presentan ciertas similitudes con los del arbitraje entre SPP y Egipto.138 En 1968, una sociedad indonesia, PT Wisma, suscribió un acuerdo (Lease and Management [profit sharing] Agreement) con una entidad norteamericana, AMCO, para que ésta terminara la construcción de un hotel en Yakarta y, ade- más, lo dirigiera. Al terminar la construcción, surgieron desavenencias sobre la dirección del hotel. En 1980, PT Wisma consiguió la ayuda del ejército indonesio para tomar el hotel y persuadió al organismo

136 Vid. Supra. aptdo. 2.2.2. 137 Ibid., p. 176. 138 Vid. Caso SPP vs. Egypt. 456 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR público indonesio responsable de inversiones extranjeras de que revo- cara la licencia de inversión que había otorgado a AMCO (Investment Application’s Approval). La toma de control y la revocación fueron confirmadas por tribunales indonesios de primera instancia y apela- ción. AMCO y una compañía de Hong Kong presentaron una demanda contra Indonesia ante el CIADI.139

Después de determinar que las partes no habían autorizado al tribunal a que decidiera ex aequo et bono, como podrían haber hecho, el tribunal afirmó que aplicaría el Derecho de Indonesia, por ser el Dere- cho del Estado parte en la controversia, y las normas de Derecho Inter- nacional que considerara aplicables, a la vista de las circunstancias. Es decir, el tribunal se ciñó a la segunda parte del artículo 42(1) del Conve- nio CIADI, para los casos de ausencia de elección del Derecho aplicable.

Tras mencionar que no hacía falta estudiar las normas de conflicto de leyes de Indonesia, decidió aplicar el Derecho nacional, en razón del artículo 42(1), pero también porque las partes se habían referido al mismo en sus escritos (quizá dejando las puertas abiertas a la existencia de una elección implícita) y porque la controversia estaba mayor- mente relacionada con una inversión en Indonesia, de manera que el empleo del Derecho Internacional Privado de Indonesia (regla del renvoi, contenida en la primera parte del artículo 42(1)) también habría llevado a la aplicación de su Derecho interno.

También siguiendo las pautas del artículo 42(1), el tribunal aplicó el Derecho Internacional, para lo que, asimismo, encontró apoyo, no sólo en el Convenio CIADI, sino en las menciones a dicho ordena- 140 miento en los escritos de las partes.

El tribunal afirmó que consideraría si la cuestión de la toma de control era una expropiación ilícita que daba pie a una condena por daños y perjuicios. También afirmó que realizaría esta consideración, prime-

139 Vid. Caso AMCO vs. Indonesia, p. 1022. 140 Vid. Ibid., paras. 147 y 148. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 457 ro conforme a Derecho indonesio y luego conforme a Derecho internacional. En primer lugar, el tribunal mencionó los artículos 21 y 22 de la Ley Indonesia 1/1967, sobre Inversiones Extranjeras, que pro- hibía la expropiación de empresas extranjeras salvo por Ley que de- clarara la expropiación de interés público y con indemnización calcu- lada de mutuo acuerdo. Por tanto, conforme a Derecho indonesio, el Estado era responsable de una resolución contraria a Derecho, incumplimiento del principio de santidad de los contratos y de las garantías procedimentales en el procedimiento de resolución. El Derecho indonesio también obligaba al Estado a reparar el daño causado, conforme a su código civil.141

Conforme a Derecho Internacional —aplicable en segundo lugar, en orden temporal— Indonesia también era responsable porque el principio pacta sunt servanda (santidad de los contratos) también forma parte de ese Derecho. Lo es —según el tribunal— por ser un principio general del Derecho, en el sentido del artículo 38 del Estatuto de la CIJ —por ser común a todos los ordenamientos que incluyen la noción de contrato— y por haber sido incluido como artículo 26 en la Conven- ción de Viena sobre Derecho de los Tratados. Aunque el acuerdo entre el inversor y la entidad indonesia no fuera un contrato privado, el Estado estaba obligado por dicho principio a respetar sus promesas. Incluso sin tener en cuenta el principio de santidad de los contratos, el Estado hubiera sido responsable, conforme a Derecho Internacional, por privar al inversor de sus derechos adquiridos, otro principio que el tribunal afirmó que pertenecía al Derecho internacional, lo cual apoyó con varias decisiones de tribunales internacionales. Finalmente, el tribunal arbitral hizo otra mención al Derecho internacional afirmando que si, tras lo dicho, Indonesia no fuera responsable, se estaría contra- viniendo el propio Convenio CIADI, que afirma la necesidad de la co- operación internacional en materia de inversión y para ello protege 142 tanto a los estados como a los inversores.

141 Ibid. paras. 244-248 et seq. 142 Ibid. paras. 202, 248-251 et seq. 458 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR Un comité ad hoc anuló el laudo posteriormente, por «extralimita- ción en sus facultades». El comité entendió que el tribunal había dejado de aplicar un precepto importante del Derecho indonesio. Es criticable que el tribunal no dijera claramente si se estaba ante una situa- ción de elección implícita o de ausencia de elección. En vez de eso uti- lizó la «táctica» habitual en arbitraje, consistente en afirmar que en cualquiera de los dos casos —elección o ausencia de ella—, el Derecho aplicable sería el mismo. Parece conveniente que los tribunales hagan el esfuerzo de llegar a conclusiones ciertas acerca de la voluntad de las partes en este aspecto o que, al menos, admitan que dicha voluntad no está clara y que, por tanto, se ha de acudir a las normas de conflicto en ausencia de elección. Al aplicar estas normas de conflicto, los árbitros no tienen por qué verse en la obligación de afirmar que la voluntad de las partes también parece ser el que se aplique el Derecho que se ha determinado conforme a dichas normas de conflicto, pues dichas normas se han utilizado, precisamente, porque no había elección o no ha- bía elección lo suficientemente clara.

4.3. SOABI vs. Senegal (aplicación del Derecho del Estado receptor de las inversiones, únicamente)

En este arbitraje,143 SOABI, sociedad de nacionalidad senegalesa, pero controlada por capital belga, había concluido un acuerdo con Senegal en 1975, para construir viviendas de bajo coste. En 1980, el ministro de vivienda de Senegal notificó por carta a SOABI que su Gobierno ponía fin a la relación entre ambos y en 1982, esta última interpuso una demanda de arbitraje ante el CIADI, argumentando que había cumplido sus obligaciones y que Senegal no había hecho lo propio, sobre todo en lo referente a sus obligaciones financieras, los precios acordados y la provisión de terreno edificable.

Al comienzo de la discusión sobre el Derecho aplicable, y después de citar el artículo 42 del Convenio CIADI, el tribunal afirmó que, en ausencia de elección de Derecho por las partes, el ordenamiento a apli-

143 Vid. Caso SOABI vs. Senegal. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 459 car a las relaciones entre dos partes de nacionalidad senegalesa, relativas a una «colaboración» que debía tener lugar en Senegal, no podía ser otro que el Derecho senegalés y que los acuerdos en cuestión de- bían ser calificados como «contratos administrativos», cuyos efectos y ejecución estaban regidos por el Código de Obligaciones de la Admi- nistración (norma interna de Senegal). El tribunal también argumen- tó que las mismas partes —en sus escritos— habían admitido que el 144 Derecho aplicable era el Derecho administrativo de Senegal.

Este laudo es criticable —en cuanto a su análisis y aplicación del Derecho aplicable— por varios motivos. En primer lugar, el tribunal profundiza poco en la existencia o inexistencia de una elección de las partes del Derecho aplicable. Da por hecho que no existe tal elección, a pesar de que, más adelante, sí afirma que ambas partes han hecho varias referencias al Derecho senegalés como aplicable a la relación jurí- dica. La única explicación posible para esta aparente contradicción es que el tribunal considerara que tales referencias no eran suficientes para deducir una elección implícita, pero sí como para asumir que las partes no serían contrarias a que el tribunal aplicara, exclusivamente, el Derecho nacional del Estado parte.

Tras constatar la ausencia de elección, el tribunal no realiza un ejercicio sistemático para determinar el Derecho aplicable. No sigue los pasos del artículo 42(1) del Convenio CIADI, como era su obligación, aunque parece que se sitúa en la segunda parte de dicha norma, que remite al Derecho nacional del Estado parte. Simplemente parece afirmar que todos los puntos de conexión señalan al Derecho de Senegal y que, tratándose de un contrato administrativo, su ejecución y efectos están regidos, primeramente, por el Derecho Administrativo Nacio- nal. A pesar de que en disputas parecidas, otros tribunales arbitrales han llegado a la misma solución, el tratado internacional que da origen a este arbitraje (Convenio CIADI) y las expectativas de las partes, merecen una mayor elaboración de la decisión a tomar. ¿Cuáles son

144 Ibid., para. 5.02. 460 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR los puntos de conexión que se han tomado en consideración? ¿Existe algún otro ordenamiento al que señalen parte de los elementos de la relación jurídica? ¿Las normas de Derecho internacional privado se- negalesas —aplicables en virtud de dicho artículo 42— también seña- lan al Derecho sustantivo senegalés?

Todas las anteriores preguntas quedan sin responder y tampoco la más importante: qué papel juega el Derecho Internacional, supletorio y/o correctivo o si, simplemente, ha aplicado la expresión «que resulten aplicables» del artículo 42, en el sentido de que, en este caso, las normas del Derecho Internacional no resultan aplicables. Incluso si el Derecho nacional aplicable no tiene lagunas que llenar, ni resulta contrario —ni en abstracto ni en el caso concreto— al Derecho Interna- cional, la correcta interpretación del artículo 42 parece la de que —en ausencia de elección— se interprete y se aplique, en primer lugar, el Derecho nacional y, posteriormente, el internacional o, al menos que se haga referencia a dicho análisis, de otro modo, se puede llegar a incurrir en un motivo de nulidad del laudo.145

4.4. Tradex vs. Albania (empleo del Derecho Internacional como guía para la interpretación del Derecho Nacional del Estado parte)

En 1994, Tradex Hellas, S.A., de nacionalidad griega, interpuso una demanda arbitral ante el CIADI contra la República de Albania, por diversas medidas gubernamentales que a su juicio equivalían a una expropiación. El tribunal arbitral que se formó asumió competencia con base en la Ley de Inversiones Extranjeras de Albania.146

El tribunal entendió erróneamente que, dado que era la Ley de Inversiones Extranjeras la que le confería competencia para dirimir la controversia, sólo podía aplicar dicha ley para resolver sobre el

145 Cfr. BEGIC, Taida. Applicable law international investment disputes. Eleven Publishing, 2006, p. 116. 146 Vid. Ley n.° 7764 de 2 de noviembre de 1993, artículo 8 (http://www.law.nyu.edu/ eecr/bycountryrefs/albaniaForeignInvest.html). COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 461 fondo.147 Otras normas albanesas, el APPRI Albania-Grecia u otras normas de Derecho Internacional, no podían ser aplicadas para determinar la reclamación de Tradex aunque sí podían servir para interpretar la Ley de Inversiones, en especial conceptos como el de «expropia- ción». El tribunal afirmó que este planteamiento era conforme con la segunda frase del artículo 42(1) del Convenio CIADI, es decir, asumiendo implícitamente que no existía Derecho elegido por las partes. Asimismo, como el demandante no había hecho ninguna reclamación con base en el incumplimiento de las obligaciones del artículo 7 de la Ley de Inversiones (transferencias de capital al extranjero) o en el principio de no discriminación, el tribunal sólo iba a tener en cuenta aquellos preceptos de la Ley que no se refirieran a dichos incumplimientos. Por tanto, sí examinaría cuestiones como la existencia de expropia- ción, nacionalización y la indemnización por ellas.

En este caso, el tribunal había asumido jurisdicción con base en la Ley de Inversiones y además había entendido que sólo podía decidir acerca de la cuestión de expropiación. Con estas premisas, afirmó que el Derecho aplicable era dicha Ley y que el Derecho Internacional no sería aplicable sino como herramienta interpretativa de la Ley de In- versiones, exactamente el proceso inverso de otras decisiones como Siemens v Argentina.148 Parece que el tribunal arbitral confundió —como ocurre en ocasiones— las cuestiones de jurisdicción y las de fondo. El hecho de que una ley —la Ley de Inversiones— contuviera preceptos relativos a los derechos sustantivos de los inversores extranjeros y que también contuviera una sumisión a arbitraje del Esta- do albanés, para discutir sobre la trasgresión de dichos derechos, no significa que un tribunal arbitral sólo pueda basarse en los derechos sustantivos de la Ley de inversiones, a no ser que los preceptos relativos a la sumisión a arbitraje dijeran lo contrario. Es decir, si la sumi- sión a arbitraje se hubiera condicionado expresamente a que en el futuro arbitraje sólo pudieran discutirse los derechos contenidos en la propia Ley de inversiones, o si dicha ley contuviera un precepto sobre

147 Vid. Laudo citado de 29 de abril de 1999, para. 69. 148 Vid. infra. aptdo. 5.4.4. 462 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR el Derecho aplicable, entonces sí hubiera estado fuera de lugar —el tribunal no hubiera tenido competencia— la discusión sobre cualquier otro derecho, contenido en cualquier otra norma, nacional o internacional. Sin embargo, el artículo 8 de la Ley de Inversiones no contenía dicha condición o precepto. Esto se puede comprender con más facilidad si se consideran los arbitrajes en los que la voluntad de las partes de acudir al arbitraje se contiene en un APPRI, o en una demanda arbitral interpuesta de conformidad con un APPRI. El hecho de que la competencia del tribunal arbitral proceda del APPRI no obsta para que sean aplicables otras normas no contenidas en el mismo, mientras lo permita el artículo del APPRI sobre Derecho aplicable. En ausencia de dicho artículo es aplicable el 42(1), segunda parte.

Por estas razones, el uso que se hace del Derecho Internacional, como fuente interpretativa del Derecho nacional, es insuficiente, a pesar de que, en ocasiones, el tribunal, más que usar el Derecho Internacio- nal como herramienta de interpretación, lo utiliza para reforzar sus conclusiones en cuanto al Derecho nacional. Como en otros casos comentados, el tribunal tendría que haber tratado de encontrar la solu- ción a la controversia, primero conforme a Derecho albanés y luego conforme a Derecho Internacional, siguiendo la letra del artículo 42(1) del Convenio CIADI.

4.5. CDSE vs. Costa Rica (aplicación exclusiva del Derecho Interna- cional, en caso de oposición con el Derecho del Estado parte)

En el caso Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. (CDSE) contra la República de Costa Rica,149 CDSE, una sociedad, la mayoría de cuyos accionistas eran de nacionalidad estadounidense, había adquirido unos terrenos para el desarrollo turístico. En 1978, Costa Rica ex- propió dichos terrenos mediante decreto, ofreciendo una indemniza- ción. CDSE no se opuso a la expropiación, pero sí al monto de la in- demnización, lo que resultó en muchos años de litigio ante los tribunales ordinarios de Costa Rica. CDSE instituyó un arbitraje contra

149 Vid. Caso CDSE vs. Costa Rica. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 463 Costa Rica ante el CIADI y ésta no presentó objeción alguna a la juris- dicción del tribunal.150

Para CDSE, el Derecho aplicable era el de Costa Rica, que en esta cuestión no se oponía al Derecho Internacional y a la obligación de pago de indemnización. En cambio, Costa Rica se apoyó mayormen- te en el Derecho Internacional, que según ella había sido el acordado por las partes. Para Costa Rica, la voluntad implícita de las partes de aplicar el Derecho Internacional se encontraba en su consentimiento de acudir al arbitraje y en la demanda de arbitraje del demandante. Según Costa Rica, ambos escritos incluían una descripción de la controversia que se podía encontrar en ciertos informes del Senado Norteamericano, elaborados en virtud del Helms Amendment —norma estadounidense— evidenciando así un deseo común de aplicar el Derecho Internacional. Para Costa Rica, el Derecho Internacional confería a CDSE el derecho a una indemnización y determinaba la aplicación de un interés simple (en vez de un interés compuesto) para el cálculo de la indemnización. A este respecto, CDSE afirmó que no había habido acuerdo de las partes sobre el Derecho aplicable y que, por lo tanto, era aplicable el Derecho del Estado parte, debiéndose aplicar el Derecho Internacional sólo cuando existiera una laguna en el Derecho nacional o cuando éste estuviera en contradicción con los principios del Derecho Internacional pacta sunt servanda y «buena fe».151

Acerca de la cuestión del Derecho aplicable, el tribunal afirmó que, aunque la voluntad de las partes de someter el fondo del asunto a un Derecho determinado no tiene que ser por escrito, en este caso no existía una voluntad común «clara e inequívoca» de que la controversia se

150 Ibid., para. 11. CDSE presionó a Costa Rica para aceptar el arbitraje de un tribunal del CIADI al lograr que un gran préstamo de los Estados Unidos al país cen- troamericano fuera demorado, en aplicación del Helms Amendment (22 USC, sec. 2378 a. de 30 de abril de 1994, que prohibía la ayuda exterior a los países que hubieran expropiado propiedades de ciudadanos norteamericanos sin compensa- ción o sin someter la disputa a arbitraje del CIADI. 151 Ibid., paras. 28, 34, 35, 37, 40, 61, 62 y 68. 464 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR decidiera conforme al Derecho Internacional.152 Es curioso que, en la mayoría de los casos —éste es una excepción— es el inversor-demandante el que insiste en la aplicabilidad del Derecho Internacional —que contendría normas más favorables al inversor, como el principio de santidad de los contratos, la buena fe, el minimum standard de trato a extranjeros o el de la obligación de indemnizar en caso de ex- propiación—, mientras que los Estados receptores de las inversiones son más proclives a exigir la aplicación exclusiva o preponderante del Derecho nacional, pues es con base en este Derecho como se suelen legitimar las acciones que dan origen a las reclamaciones del inversor.

Ante la ausencia de elección por las partes, el tribunal entendió que debía estar a la segunda parte del artículo 42(1) y aplicar el Derecho de Costa Rica y las normas de Derecho Internacional que resultaran aplicables. Siguió diciendo que las normas internas de Costa Rica en esta materia eran acordes con el Derecho Internacional, pero que si no fuera así, prevalecería éste, pues en caso contrario los fines del Convenio CIADI se verían frustrados.

Finalmente, el tribunal parece dar la razón a Costa Rica en cuanto al Derecho aplicable, puesto que afirma que las aparentemente divergentes posiciones de las partes confluían en que el Derecho Interna- cional prevalecía y en que el origen de la controversia, así como el papel del Helms Amendment en dicho origen —que se refería a in- demnización de acuerdo al Derecho Internacional—, apuntaban a que la cuestión a resolver se reducía a averiguar cuáles eran los principios de Derecho Internacional que regían la cuestión de la indemnización.153

Como en ejemplos anteriores, en este laudo hay cierta confusión y falta de orden a la hora de decidir el Derecho a aplicar. Correctamente, el tribunal decide que no hay una clara elección implícita, por lo que se remite a la segunda parte del artículo 42(1). En vez de aplicar tanto el Derecho nacional como el internacional —haciendo prevalecer éste en

152 Ibid., 63. 153 Ibid., 64-67. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 465 caso de conflicto— afirma que sólo aplicará el nacional, que en lo que a indemnización por expropiación se refiere, no contradice al internacional. Sin embargo, a lo largo del laudo, las menciones al Derecho Internacional hacen pensar que éste es el único ordenamiento que ha pesado en las decisiones del tribunal.

4.6. Siemens vs. República Argentina (aplicación del Derecho Inter- nacional y, del Derecho nacional, sólo como prueba de los hechos)

En este arbitraje,154 Siemens AG, de nacionalidad alemana, demandó a Argentina ante el CIADI en 2002, conforme a lo dispuesto en el APPRI suscrito entre ambos países en 1991,155 alegando diversos incumplimientos del mismo. Tras un concurso público, Argentina había concedido a una filial argentina de Siemens, mediante decreto, un contrato para instalar sistemas informáticos. En 2000 se aprobó una ley de emergencia que posibilitaba al presidente renegociar contratos públicos. Se hizo a Siemens una propuesta de nuevo contrato pero en 2001, antes de llegar a un acuerdo, el contrato se resolvió mediante decreto.156

El 3 de agosto de 2004 se dictó un laudo parcial157 en el que el tribunal decidió que tenía competencia y que Siemens tenía legitimación activa. En el laudo final, dictado en 2007, la cuestión del Derecho aplicable fue examinada al inicio de una extensa decisión arbitral. Para el demandante, la elección estaba incluida en el APPRI, que señalaba como Derecho aplicable a disputas relativas a inversiones «en relación con» dicho tratado, el propio APPRI, otros tratados vigentes entre las partes, el Derecho interno del Estado parte (incluyendo sus normas de

154 Vid. Caso Siemens vs. Argentina. 155 Vid. Tratado entre la República Federal de Alemania y la República Argentina sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, de 9 de abril de 1991 (http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/germany_argentina_sp.pdf). 156 Vid. Laudo final, paras. 81 et seq. 157 Vid. Laudo parcial de 3 de agosto de 2004, dictado en el caso Siemens A.G. vs. The Argentine Republic (ARB/02/8) y publicado en www.investmentclaims.com (http://www.investmentclaims.com/decisions/Siemens-Argentina-Jurisdiction- 3Aug2004-Eng.pdf). 466 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR conflicto) y los principios generales del Derecho Internacional. Sie- mens alegó que el Derecho Internacional tenía la función de llenar lagunas y un papel corrector del Derecho interno, prevaleciendo sobre el mismo. En este sentido, se refirió al Borrador de Artículos sobre Responsabilidad Internacional de 1979, que establecen que la responsabilidad internacional por un acto de Estado se ha de establecer mediante el Derecho Internacional, sin que a dicho proceso le afecte el que el Derecho interno del Estado declare que tal acto es legal. Sie- mens afirmó asimismo que, dada la existencia de una cláusula del APPRI que establecía que las normas de Derecho interno que fueran más favorables al inversor prevalecerían sobre el APPRI, el Derecho argentino sólo prevalecería sobre el internacional en caso de que fuera más favorable que éste para el inversor; a sensu contrario, si el APPRI era más favorable, prevalecería sobre el Derecho argentino. Dando un paso más, el demandante también citó diversa jurisprudencia internacional y laudos de tribunales del CIADI para apoyar la tesis de que el Dere- cho interno sólo debía tenerse en cuenta como prueba de las medidas y conducta del Estado argentino, teniendo que ser analizado a través del prisma del Derecho internacional.

Argentina afirmó que no existía acuerdo sobre el Derecho aplicable y que por tanto se debía aplicar el Derecho interno de Argentina, conforme al artículo 42(1) del Convenio CIADI. La Constitución argentina, como primera fuente a aplicar, reconoce la propiedad privada y el derecho del Estado a regularla, sujeto a los principios de legalidad, razonabilidad e igualdad, por lo que las restricciones a los derechos individuales deben estar «garantizadas por los hechos», tener por finalidad una necesidad social y ser proporcionadas a ella. Dadas las circunstancias económicas y sociales de Argentina, los derechos humanos reconocidos en varios tratados con rango constitucional en ese país se verían violados si se reconocieran los derechos de propiedad reclamados por el demandante.159

158 Vid. Ibid., paras. 69 et seq.; artículo 3. «Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts». (http://untreaty.un.org/ilc/texts/instru- ments/english/draft%20articles/9_6_2001.pdf). 159 Ibid., paras. 74 y 75. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 467 El tribunal dio la razón al demandante acerca del Derecho aplicable. Consideró que las partes habían elegido las normas jurídicas indicadas en el artículo 10(5) del APPRI como normas aplicables al fondo de la controversia y que el Derecho Internacional tenía una función correctiva, que prevalecía sobre el Derecho nacional argentino. Para este ordenamiento, además, según el tribunal, los tratados internacionales prevalecen sobre las normas internas. En cuanto a los incumplimientos del APPRI, el tribunal los analizaría conforme al Convenio CIADI, el propio APPRI y el Derecho Internacional. En este sentido, el Dere- cho argentino constituía una prueba de la conducta de Argentina en relación a sus obligaciones conforme al APPRI.160 El APPRI se inter- pretaría de acuerdo con el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados. Finalmente, dado que Argentina no había fundamentado su alegación de que fallar a favor de Siemens supondría una violación del Derecho Internacional relativo a los derechos humanos, el tribunal con- sideró que tal alegación no tenía relación con el fondo de la disputa.

En cuanto al fondo, el tribunal reconoció que para Argentina la demanda se basaba en cuestiones de cumplimiento de contratos, mientras que para Siemens su demanda era por incumplimiento del APPRI. Éste contenía una umbrella clause (artículo 7(2)), por la que Argenti- na y Alemania prometían cumplir las obligaciones que hubieran asumido con los inversores de la otra parte. Por esta razón, para Siemens cualquier violación del contrato era una violación del APPRI.161 Ar- gentina sostenía que no había incumplido el contrato pero que, si el Tribunal entendía lo contrario, dicho incumplimiento se debía examinar a la luz del Derecho aplicable al contrato, no conforme a Derecho Internacional.162 Además, el tribunal distinguió entre «acuerdos de in- versión» y «contratos de concesión». El tribunal volvió a dar la razón a Siemens, considerando que cualquier incumplimiento de una obli- gación de Argentina respecto a cualquier inversión protegida por el APPRI era un incumplimiento de éste.

160 Ibid., para. 78. 161 Ibid., para 201. 162 Ibid., para 203. 468 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR En otro de los lugares en que se discutió sobre el Derecho aplicable, Argentina afirmó que para considerar que había existido expropia- ción, el contrato debería haber sido internacionalizado mediante una cláusula de estabilización. En cambio, para el tribunal, incluso si el contrato estaba regido por la ley argentina —y por tanto, la ley argentina podía modificarlo— podía existir expropiación (de los derechos contractuales) conforme a Derecho Internacional.163 En el fallo,164 el tribunal condenó a Argentina por expropiación contraria al APPRI, falta de trato justo y equitativo, así como por falta de una completa protección y seguridad y medidas arbitrarias.

El tribunal volvió a discutir sobre el Derecho aplicable en el apartado de cálculo de la indemnización. En esta parte del laudo, el tribunal únicamente afirmó que Argentina había incumplido varias obligaciones del APPRI y que el Derecho aplicable a la cuestión de la indemni- zación era el Derecho Internacional consuetudinario; el APPRI sólo determinaba la obligación de indemnizar, de acuerdo con los términos del mismo. Examinando los Draft Articles on Responsibility of States y la jurisprudencia internacional en la que parecían apoyarse éstos, el tribunal determinó que la indemnización debía tener en cuenta todo «daño financieramente cuantificable» y «borrar todas las consecuencias del acto ilegal». El tribunal admitió que el APPRI sí contenía un método de cuantificar la indemnización («valor de la inversión expro- piada inmediatamente antes de la fecha de hacerse pública la expro- piación efectiva o inminente, la nacionalización o la medida equivalente»), pero no lo aplicó.165

En este caso, el tribunal estaba obligado a obedecer el mandato del artículo 10(5) del APPRI, que contenía los diversos ordenamientos aplicables al fondo de la controversia, fuera cual fuera el tipo de recla- mación. Sin embargo, el artículo 10(5) no establecía la prelación de dichos ordenamientos, en caso de que las normas de uno contradijeran

163 Ibid., para 267. 164 Ibid., paras. 403 et seq. 165 Ibid., paras. 349 et seq. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 469 a las normas de otros, como aquí ocurría: El Derecho argentino autori- zaba la resolución del contrato y el internacional la prohibía o exigía indemnización por ello. Para salvar dicha contradicción, el tribunal acude a la importante distinción entre reclamaciones fundadas en incumplimiento de contrato e incumplimiento de tratado. Si se trataba de determinar si Argentina había incumplido el APPRI al expropiar a Siemens su inversión, el APPRI era, obviamente, el texto normativo fundamental a aplicar, junto con el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, para interpretarlo convenientemente. Si se trataba de determinar la validez y consecuencias de la resolución del contrato suscrito con Siemens, el tribunal no podía dejar de observar que dicha cuestión se regía por el Derecho argentino.

Sin embargo, en este caso Siemens también contó con el argumen- to de que el Derecho argentino nunca podría aplicarse si el APPRI era más favorable para el inversor. Además, el demandante también utili- zó —como muchos otros inversores— la umbrella clause que, entendida de modo amplio, convierte cualquier incumplimiento de contrato en un incumplimiento de tratado internacional.

5. NORMAS IMPERATIVAS Y DERECHO APLICABLE EN EL ARBITRAJE

5.1. En general

Las objeciones planteadas al principio de autonomía de la voluntad, plantean cuáles son los límites de ésta, en estas dos vertientes: La libertad de establecer pactos entre las partes y la libertad de elegir el ordenamiento en el que se incardinen esos pactos, que los interpreta, que llena sus lagunas y les da eficacia. Asimismo, un árbitro puede interrogarse sobre la cuestión de si en ausencia de elección de Derecho aplicable, la presencia de normas imperativas en el Derecho nacional es un elemento a tener en cuenta para definir la prevalencia de dichas normas imperativas nacionales con respecto a las internacionales, por ejemplo, a la hora de interpretar la segunda parte del artículo 42(1) Convenio CIADI. 470 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR Las normas imperativas son aquellas normas contenidas en el De- recho aplicable y que, por tener carácter indisponible, se aplican con preferencia sobre los pactos concluidos entre las partes. Las normas y principios de orden público también se aplican con preferencia sobre lo pactado por las partes, pero también sobre lo dispuesto por el Dere- cho aplicable. Las normas y principios de orden público se aplican con preferencia por formar parte del orden público del foro en que se diri- me la controversia.

En algunos casos, el contenido material de las normas imperativas y el del orden público coinciden. En otros casos, el orden público del foro puede interpretarse como estableciendo una obligación para el juez de prestar atención a las normas imperativas del Derecho aplicable, sobre todo si el Derecho aplicable es también el Derecho del foro. También en virtud del respeto a la soberanía legislativa (o judicial) de otros Estados (comity) podría darse el caso de que el juez de un foro se negara a reconocer, o decidiera anular un laudo en el que no se hubieran respetado las normas imperativas de un tercer Estado. Todo depende del contenido que tenga el orden público en cada país.166

Algunos ejemplos de transacciones —comerciales— que pueden verse afectadas por normas de naturaleza imperativa o de orden públi- co son los siguientes: Transacciones nulas por contravenir las normas de control de cambios de un país, a pesar de que las partes (sean o no nacionales de dicho país o tengan en él un establecimiento mercantil) hayan elegido el Derecho de un tercer Estado para regular la transac-

166 Vid. Restatement of the law second. Conflict of laws 2d./as adopted and promulgated by The American Law Institute at Washington, D.C. May 23, 1969, Sec.187(2)(b), que considera aplicables las normas imperativas de un Estado que tenga un interés material más grande que el del Estado cuya ley ha sido elegida por las partes como aplicable al fondo y que, conforme a las normas de Derecho Internacional Privado del foro, habría sido el Estado cuya ley habría sido aplicada en ausencia de una elección válida de las partes. Vid. Asimismo, artículo 7(1) del Convenio de Roma de 1980: «Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión, si y en la medida en que tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 471 ción; posible exoneración de responsabilidad contractual a un vendedor, debido a la prohibición de exportación del producto vendido, a pesar de que el propio vendedor hubiera aceptado la aplicación de una ley distinta a aquélla que contenía la prohibición; posible anulación del contrato debido al alcance extraterritorial de unas normas sobre embargo comercial, aunque el Derecho aplicable sea el de un país que no suscribe tal embargo; aplicación de normas de competencia o anti- monopolio de los países afectados por el contrato, incluso si éste está regido por una ley que no incluye dichas o parecidas normas de competencia, etc.

Las normas referidas en los anteriores ejemplos podrían clasificarse del siguiente modo:

- Respecto al origen: (i) normas contenidas en el Derecho sustantivo aplicable a la relación jurídica, (ii) normas contenidas en el Derecho sustantivo o en los principios de orden público de la sede del arbitraje, (iii) normas sustantivas o principios de orden público de un tercer sistema legal, pero cuyo país está afectado por la transacción económica subyacente al contrato; (iv) normas contenidas en el Derecho sustantivo o en los principios de orden público del país donde se va a ejecutar el laudo arbitral y (v) normas de ius cogens derivadas del Derecho Internacional público, que no pueden ser derogadas ni por las partes ni por los Estados mismos.167

- Respecto al orden público o política legislativa que se trate de proteger mediante las concretas normas imperativas; por ejemplo, po- lítica monetaria (normas de control de cambios) o política comercial (normas anticorrupción).

- Respecto a las normas de orden público que responden a intereses puramente nacionales (normas de competencia) o a intereses supra o internacionales (normas medioambientales o de blanqueo de dinero).

167 Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new generation of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, p. 274. 472 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR En el arbitraje de inversiones, las normas imperativas del Derecho nacional aplicable que pueden entrar en colisión con las del Derecho Internacional —consuetudinario o convencional— y cuya prevalencia o sumisión respecto a éste tiene que valorar el árbitro, suelen ser normas de Derecho Público o Administrativo, sobre sectores regulados, contratos de Estado, medioambiente, tributos, etc. A modo de ejemplo, en el ámbito del TLCAN se produjo una controversia cuyo objeto fue la denegación de un permiso de construcción de una balsa de residuos a una empresa norteamericana que ya había obtenido los necesarios permisos a nivel federal y estatal. El tribunal arbitral consideró que se había producido una expropiación indirecta.168 También puede tratarse de normas de emergencia que, para hacer frente a una crisis, resuelvan contratos de Estado, obliguen a su renegociación, a la disminución de precios públicos y tarifas, etc.169

El papel que juegan las normas imperativas y de orden público en los procedimientos arbitrales es de alguna manera distinto al que juegan en los procedimientos ante los tribunales ordinarios. Asimismo, habrá que distinguir entre el arbitraje comercial internacional y el arbitraje de inversiones, por las particularidades de éste y por la mayor incidencia que suelen tener estas normas —o las políticas públicas sub- yacentes— sobre la controversia inversor-Estado.

En los procedimientos ante la jurisdicción ordinaria, el juez forma parte del Poder Judicial del Estado y tiene obligación de hacer que se cumplan las leyes de ese Estado. Esta obligación procede de su condi- ción de funcionario —lo que le convierte en sujeto activo del delito de prevaricación— de la ley, de la misma constitución de ese Estado, o de las tres. El interés del juez en fallar de acuerdo a Derecho y con máxi- mo respeto a las normas de orden público del foro y a las normas imperativas del Derecho aplicable también reside en la posibilidad de apelación de las sentencias en segunda instancia o en casación, donde

168 Vid. Caso METALCLAD. 169 Cfr. ARREDONDO, Ricardo. «Inversiones y desarrollo en América Latina: el caso de las inversiones extranjeras en Argentina». En Revista electrónica de estudios internacionales, n.° 13, 2007. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 473 con mayor o menor amplitud, dependiendo de cada ley procesal nacional, se puede revisar de nuevo el fondo del asunto. Por último, el respeto a las normas imperativas del Derecho extranjero puede provenir del respeto a la soberanía legislativa de otros Estados o de algún precepto interno o internacional que así lo requiera.

En cambio, el árbitro no es funcionario público, ni tiene obligación de hacer cumplir la ley. Su obligación es, ante todo, para con las partes. No sólo hacia la parte que le ha elegido como co-árbitro o árbitro de parte —en caso de tribunales arbitrales— sino hacia ambas partes, pues el árbitro tiene el deber de actuar con imparcialidad. Además, son ambas partes las que habrán elegido el reglamento arbitral y/o normas arbitrales que definen el ámbito de actuación del tribunal, incluyendo las normas que se deben aplicar al fondo. La posibilidad de que cada parte elija, por ejemplo, a uno de los tres árbitros del tribunal, es sólo una concreción de dicho reglamento o normas y no indica que el co- árbitro tenga únicamente obligaciones hacia la parte que le eligió.170

El árbitro sí tiene, como cualquier ciudadano, el deber legal y moral de no ser cómplice en actividades tipificadas como delitos, así como de promover la justicia en sociedad. Por último, se podría afirmar tam- bién que, como profesional del arbitraje, el árbitro probablemente debe tener en cuenta que, si el arbitraje es contemplado por los Estados como un modo eficaz de burlar las normas imperativas estatales, esto perjudicará a la propia institución.

Volviendo sobre lo dicho en materia de autonomía de la voluntad, el mandato que dan las partes al árbitro es el de decidir sobre su concreta controversia, señalando de modo definitivo sus derechos y obligaciones. Cuando las partes eligen el Derecho o Derechos aplicables, le

170 Cfr. Canon VII. Ethical considerations relating to arbitrators appointed by one party. (Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes). American Arbi- tration Association (http://www.thecre.com/fedlaw/legal89/code.htm). Este Código de Ética distingue entre las obligaciones éticas de los árbitros de parte «neutrales» y los árbitros de parte «no-neutrales». 474 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR dan un mandato al árbitro para que encuentre en ese ordenamiento los derechos y obligaciones que les corresponden. Se podría aventurar que el Derecho elegido por las partes tiene fuerza normativa, en el seno de un arbitraje, en virtud del mandato de las partes y no por la fuerza misma de la ley, la autoridad del Parlamento o el monopolio de la violencia que tiene el Estado. Esto no es equivalente al uso que se hace, por ejemplo, de un ordenamiento, cuando se decide «incorporar» el mismo al contrato, sin elegirlo como Derecho aplicable. En este últi- mo caso se utiliza el Derecho extranjero como un conjunto de preceptos que las partes sitúan al mismo nivel que sus pactos privados. Cuando las partes eligen el Derecho aplicable, deciden utilizarlo en tanto que ordenamiento, dando valor asimismo —si se lo dan las normas de dicho ordenamiento— a su jurisprudencia, sus principios generales y sus costumbres.

El árbitro puede (y con toda probabilidad debe) entender que si las partes han elegido dicho Derecho (sobre todo si las partes son comerciantes sofisticados, como suelen serlo en las transacciones internacionales), es porque son conscientes de que al confrontar el contrato con el Derecho aplicable, algunas normas contractuales prevalecerán sobre el Derecho positivo y algunas normas del Derecho positivo preva- lecerán sobre las contractuales. De otro modo, como se ha dicho antes, habrían elegido otro Derecho aplicable, habrían acudido al depeçage, habrían requerido al árbitro que decidiera en equidad o habrían convenido que el único Derecho aplicable fuera el propio contrato (lex contractus). Asimismo, las partes habrán tenido en cuenta que, al elegir un determinado ordenamiento, estaban eligiéndolo tal como dicho ordenamiento estuviera conformado a lo largo del tiempo, pues nin- gún ordenamiento se anquilosa, sino que se adapta a los cambios sociales en la materia que ha de regular. Si las partes no hubieran querido tener en cuenta ese factor de modificación temporal, habrían incluido una cláusula de estabilización.

Por tanto, el árbitro deberá aplicar las normas imperativas del De- recho aplicable —incluso en contra de las cláusulas del contrato— en la medida en que entienda que las partes le han pedido que lo haga. Si el árbitro opina que la intención de las partes, a la hora de elegir el COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 475 Derecho aplicable, no era la de que determinadas normas imperativas del mismo tuvieran el efecto de restringir los pactos privados, puede llegar a inaplicarlas.

Otro interés relevante del árbitro por respetar las normas imperativas del Derecho aplicable, pero sobre todo las normas de orden pú- blico de la sede del arbitraje y de otros posibles foros, reside en que el mandato de las partes, implícito o explícito —en el convenio arbitral, cláusula compromisoria o reglamento arbitral—, incluye el mandato y el correspondiente deber de dictar un laudo que sea reconocible y ejecutable, pues sólo así se podrá decir que se ha satisfecho el interés de las partes de que la controversia sea resuelta de modo definitivo y de que sus derechos y obligaciones adquieran verdadera eficacia.171

Uno de los motivos de nulidad y reconocimiento de laudos arbitrales que se incluyen regularmente en las legislaciones y convenios internacionales sobre arbitraje es el de contradicción entre el laudo y las normas de orden público del foro. Dicho foro es el del juez competente para entender de dicha nulidad y reconocimiento. Por tanto, si la deci- sión material contenida en el laudo —acerca de los derechos y obligaciones de las partes— contradice dichas normas de orden público del foro, puede que sea anulado o denegado su reconocimiento, con lo que, en ambos casos, no podrá ser ejecutado.172

El árbitro prudente (y el ansioso de evitar una demanda por negligencia)173 ha de considerar —con independencia del Derecho aplicable— todos los posibles foros en los que pueda iniciarse un procedimiento de nulidad, reconocimiento y ejecución. Estos posibles foros pueden ser: el Estado de la sede del arbitraje, el Estado de la ley aplica-

171 Cfr. Artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de la CCI de 1976. Naturalmente, incluso si no se llega a ejecutar una condena dineraria contenida en un laudo, éste puede ser eficaz mediante su efecto de cosa juzgada. 172 El artículo VII.1 del Convenio de Nueva York de 1958 permitiría el reconocimiento de laudos anulados si lo permite el ordenamiento interno del Estado en que se pide el reconocimiento. 173 Vid. Artículos 34 Reglamento CCI, 35 Reglamento AAA y 31 Reglamento LCIA, que excluyen la responsabilidad de los árbitros por sus actuaciones en el arbitraje. 476 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR ble al arbitraje,174 o el Estado o Estados donde el condenado tenga bienes susceptibles de ejecución. Una vez determinados estos foros, ten- drá que asegurarse de que el contenido material del laudo no ofende el orden público de ese foro, para no motivar la nulidad del laudo.

Por tanto, parece que para responder al mandato de las partes y al objetivo del arbitraje en sí —decidir finalmente la controversia— el árbitro debe tratar de que el laudo no se oponga a las normas de orden público de aquellos países en cuyo foro puedan tener lugar procedimientos de nulidad, reconocimiento y ejecución del laudo.

Se ha sugerido que el árbitro debe ponderar los siguientes criterios, a la hora de decidir la aplicación de las normas imperativas:

- La norma debe ser de naturaleza imperativa y el principio de orden público debe afectar a intereses públicos y no meramente privados o comerciales;

- El ámbito de aplicación de la norma o principio debe ser suficiente,175 con independencia del Derecho aplicable al contrato y dicho ámbito de aplicación debe ser interpretado restrictivamente, por ser una excepción al principio general de autonomía de la voluntad;

174 La posibilidad teórica de disociar la sede del arbitraje de la ley (procesal) aplicable al arbitraje, se suele basar en el artículo V.I.e) del Convenio de Nueva York de 1958, pero también se suele descartar como inútil y ocasión de múltiples problemas teóricos y prácticos, como el de dar competencia para el proceso de nulidad a los tribunales de más de un país. Cfr. FREYER, Dana H. «United States Recognition and Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards. The Aftermath of the Chromalloy Case». En Journal of International Arbitration, 2000; Cfr. FOUCHARD, Gaillard. Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International (1999), paras. 1178 et seq. 175 Vid. Artículo 7(1) del Convenio de Roma de 1980 in fine: «Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivaran de su aplicación o de su inaplicación». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 477 - Debe haber una estrecha conexión entre el objeto del contrato o transacción y el Estado del que emana la norma imperativa o el principio de orden público a tener en cuenta;

- La norma debe ser de conveniente aplicación, de cara a su propia finalidad: en este sentido, se deben tener en cuenta sus efectos (nulidad, nulidad parcial, excepción de fuerza mayor) y la naturaleza de los valores que se pretenden defender. Por ejemplo, hay pocas dudas de que cualquier árbitro, en interés del orden socioeconómico mundial,176 no debe dar efectos a un contrato obtenido mediante la corrupción de un funcionario público.177

En definitiva, el árbitro deberá valorar el interés general de que se aplique la norma imperativa o el principio de orden público, frente a los efectos de dicha norma o principio en la relación entre las partes y los intereses de éstas. Cuando la norma imperativa o el principio de orden público no responde a unos intereses generales (o mundiales) claramente apreciables, sino únicamente a políticas puntuales de un Estado concreto, el árbitro puede llegar a considerar que prima la voluntad de las partes.

5.2. Normas imperativas y Derecho aplicable en el arbitraje de inversiones

Como ya se ha dicho, en el arbitraje entre Estados y particulares, las normas imperativas o de orden público adquieren una relevancia especial porque la presencia de un Estado soberano en la controversia,

176 Vid. Artículo 2 de la Resolución del Institut de Droit International, adoptada en la Sesión de 1989 en Santiago de Compostela: «En aucun cas un arbitre ne doit méconnaître les principes d´ordre public international sur lesquels un large consensus s’est formé dans la communauté internationale». 177 Cfr. LALIVE, Pierre. «Transnational (or Truly International) Public Policy and In- ternational Arbitration». En Comparative arbitration practice and public policy in arbitration. ICCA Congress Series, n.° 3, 1987, SANDERS, P. (ed.), pp. 276 et seq: «International interests and the general interest in a normal functioning of international trade appear to coincide and to justify the conclusion that there does exist a principle of truly international or transnational public policy which sanc- 478 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR así como la naturaleza de los contratos y relaciones jurídicas entre las partes, casi siempre aportan un elemento primordial de interés públi- co, dado que dichos contratos se concluyen con una finalidad social que repercute más directamente en el bienestar de los ciudadanos, en comparación con los contratos puramente mercantiles. Las inversiones extranjeras en general, sin necesidad de que medie un contrato con un ente soberano o público, también tienen una finalidad social evidente, dado que son una herramienta básica del desarrollo econó- mico de un Estado.178

De ahí que Maniruzzaman entienda que existen ciertas materias que estarían reservadas a la competencia legislativa del Derecho nacional del Estado receptor de las inversiones179 y que, en especial en lo concerniente a la explotación de recursos naturales, los Estados pueden ejercer una intervención absoluta, o al menos reservarse grandes prerrogativas legales, dado el evidente interés público implicado.180 Otros autores opinan que la naturaleza pública de los contratos de Estado tiene como consecuencia que los aspectos de Derecho público de los mismos se han de regular por normas imperativas del Estado donde el contrato ha de ser ejecutado o por el Derecho interno general.181 Según Mayer,182 en ausencia de una cláusula contractual expre-

tions corruption and «contracts». Cfr. Asimismo , David y Bernardo María. «Orden público transnacional en el arbitraje internacional: (cohecho, blanqueo de capitales y fraude contable)». En Arbitrios Internacionales, n.° 3, 2003, pp. 1601-1612. 178 UNCTAD. «Dispute settlement, International centre for settlement of investment disputes». En 2.1 Overview, 2003, p. 5. y Cfr. SORNARAJAH, M. The Settlement of foreign investment disputes. Kluwer Law International, 2000, p. 225. 179 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public law rules in the context of State contracts: An overview». En Journal of International Arbitration, 1990, p. 53. 180 Cfr. EL KOSHERI, Ahmed Sadek y Tarek Fouad A. RIAD. «The law governing a new generation of petroleum agreements: changes in the arbitral process». En 1 ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, 1986, pp. 262 y 274. 181 Cfr. GEIGER, Rainer. «The unilateral change of economic development agreements». En 23 International and comparative law quarterly, 1974, pp. 83-85. 182 MAYER, Pierre. «Mandatory rules in international arbitration». En Arbitration International, n.° 4, 1986, vol. 2, pp. 292 y 293. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 479 sa que diga lo contrario, se ha de entender que las partes de un contra- to de Estado no excluyeron la eficacia de normas generales del Dere- cho del Estado receptor, aprobadas por el bien público, mientras dichas normas no confieran al Estado una ventaja, a expensas del inversor. Sin embargo, para este autor, incluso si se considera legítima la reso- lución de un contrato de Estado, en aplicación o como consecuencia de la aplicación de una norma imperativa nacional, ello no obsta para que nazca una obligación de indemnizar al inversor, lo que coincide con la práctica de los APPRIs.183

En el plano de la práctica arbitral, el tribunal que decidió la controversia en el caso AMINOIL184 expresó su opinión de que el Estado de Kuwait era una parte contractual cuyos intereses predominaban sobre los de la otra. Además, la importancia del interés público y la urgencia del desarrollo económico de los Estados se ha recogido en un número importante de resoluciones y declaraciones de organismos internacionales.185 También hay que volver a recalcar que es el propio Convenio del CIADI —artículo 42— el que exige la aplicación del Derecho nacional y que cualquier otra norma de conflicto contenida en un reglamento arbitral señalará al Derecho del Estado parte como aquél en el que confluyen casi todos los puntos de conexión de la controversia.

Naturalmente, puede ser muy difícil y controvertido definir el in- terés público, o separarlo del mero interés privado-comercial, en una relación jurídica entre un Estado, organismo público o empresa públi-

183 Vid. Artículo V APPRI España-Argentina de 3 de octubre de 1991. 184 Vid. Caso AMINOIL. 185 Vid. Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativas a la soberanía permanente sobre los recursos naturales: UNGA Res. n.° 1803 (XVII) of 14 December 1962; Res. n.° 2158 (XXI) of 25 November 1966; Res. n.° 2692 (XXV) of 11 December 1970; Res. n.° 3016 (XXVII) of 18 December 1972; Res. n.° 3041 (XXVII) 19 December 1972, Res. n.° 3171 (XXVIII) of 17 December 1973; Res. n.° 3201 (S-VI) (Declaration on the Establishment of a New International Economic Order); Res. n.° 3281 (XXIX) 12 December 1974 (Charter of economic rights and duties of the states). Resolución de la Trade and Development Board de la UNCTAD Res. n.° 88 (XII) sobre derecho de los estados a la nacionalización de recursos naturales. 480 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR ca y un particular. En una economía planificada puede que el Estado, directamente o a través de organismos más o menos estrechamente controlados por él, dirija toda o la mayor parte de la economía del país y que no haya transacción cuyos efectos inmediatos no repercutan de modo más o menos inmediato en la estructura del Estado, en vez de repercutir única o principalmente en las partes del contrato. En muchos Estados que practican el libre mercado, la Administración Pública también interviene en la economía proporcionando una gran cantidad de servicios a los ciudadanos, por sí mismo o a través de empresas públicas que se diferencian de las privadas, no en su finalidad empresarial, sino en la titularidad estatal de las mismas.

Se puede aventurar un criterio de distinción entre el interés particular y el público, afirmando de modo tentativo que los bienes públi- cos son siempre de interés público. En este sentido, los bienes públicos son aquéllos de que siempre puede disfrutar un individuo más, sin que ello implique un menor goce para el resto de individuos.186

Cuando el Estado decide proporcionar dichos bienes por sí mismo y para ello concluye determinados acuerdos con los particulares (contratos de Estado, de inversión o desarrollo), la finalidad pública estaría demostrada y el árbitro tendría obligación de aplicar aquellas normas imperativas del Estado contratante —y en cuyo Estado se quiere proporcionar ese bien público— que regulen más directamente aquellos aspectos, contractuales o no, referidos a la provisión de dicho bien pú- blico a la población. Por el contrario, si un contrato es correctamente definido como contrato de Estado, por participar en él un ente soberano, pero su finalidad es puramente comercial —como un contrato de suministro de cuero para una empresa pública de zapatos— el árbitro no estaría obligado a aplicar ciertas normas de naturaleza imperativa por el mero hecho de que el contrato se ejecutara en el Estado del que emana dicha norma imperativa.

186 Cfr. MAS COLELL, Andreu et al. Microeconomic theory. Oxford University Press, 1995: «A public good is a commodity for which use of a unit of the good by one agent does not preclude its use by other agents», p. 329. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 481 No obstante, esta distinción chocaría, en principio, con la clásica diferencia entre actos iure imperii y iure gestionis, conforme a la cual, no serían propias de la actividad estatal las actividades comerciales.187 Malanczuk admite que la diferencia entre actos de uno u otro tipo no es pacífica y que depende de la utilización de un test objetivo —que se fije en la naturaleza de la transacción— o subjetivo —que sitúe el foco de atención en el propósito de la transacción—.188 Empleando el test subjetivo, la finalidad de proporcionar un bien público a la población convertiría una actividad, objetivamente comercial o mercantil, en objeto de interés público y a la que serían de aplicación forzosa las normas imperativas internas, sin que normas de Derecho Internacio- nal, como las contenidas en un APPRI, pudieran impedirlo. A mayor abundamiento, se podría decir que todas las actividades económicas relativas a la explotación de los recursos naturales de un país serían clasificables como actividades estatales (iure imperii) y no comerciales (iure gestionis) desde el momento en que fueran realizadas por el Esta- do, con finalidad de proporcionar un bien público o contribuir al bienestar de la población y no al puro enriquecimiento personal de los gober- nantes. A considerar que las actividades económicas relacionadas con recursos naturales forman parte del campo de actividades propias de los estados (actos iure gestionis) contribuyen las sucesivas declaraciones relativas a la soberanía permanente sobre dichos recursos, basadas en la importancia que su explotación tiene para el despegue económi- co de países subdesarrollados.189

La situación sería más complicada en los arbitrajes en los que no haya una relación contractual entre el Estado y el particular, pero don-

187 Cfr. BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. Oxford, 5th edition, 1998, pp. 346 y 347. 188 Cfr. MALANCZUK, Peter. Modern introduction to international law. Routledge, 1997, pp. 119-121. 189 Vid. Resolución n.° 1803 (XVII) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1962, titulada «Soberanía permanente sobre los recursos naturales», aprobada por la Asamblea General en su resolución n.° 1803 (XVII) de 14 de diciembre de 1962 (http://www.ohchr.org/spanish/law/recursos.htm). 482 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR de igualmente se dirima la cuestión de la legalidad del trato otorgado por el Estado a un inversor extranjero. Se podría aventurar que en la práctica arbitral actual, la protección dada a los inversores en los APPRIs y el Derecho Internacional general, restringen la posibilidad de que los Estados apliquen normas —por ejemplo, de protección del medio ambiente— que serían muy necesarias para el bien público. En este sentido, y del mismo modo que en el arbitraje comercial, el árbitro deberá hacer una valoración de si la norma imperativa responde a sus fines de protección del bien público, teniendo en cuenta su ámbito de aplicación y el principio de proporcionalidad, de manera que una norma imperativa desproporcionadamente perjudicial para el inversor, podría no ser aplicada por el árbitro, si el Derecho aplicable no es úni- camente el del Estado.

Aparte del argumento que pivota alrededor del concepto de interés público, el árbitro del CIADI —y cualquier árbitro que se enfrente a un arbitraje inversor-Estado— también ha de tener en cuenta que las normas de Derecho Internacional Público respetan el principio general de Derecho Internacional Privado de que ciertas normas imperativas de un determinado Estado son necesariamente aplicables a algunas actividades realizadas en el territorio de dicho Estado. El mismo Instituto de Derecho Internacional, a la hora de establecer el principio general de que las partes de un contrato de Estado pueden someter éste a un ordenamiento o combinación de ordenamientos (nacionales o a-nacionales), hace una reserva sobre la intervención en este campo del orden público o las normas imperativas.190 Asimismo, la UNCI- TRAL, en su guía para la redacción de contratos internacionales de construcción, advierte de la necesidad de tener en cuenta las normas imperativas de naturaleza administrativa o pública y que estén en vigor en el país donde las obras hayan de realizarse o donde los equipa- mientos o materiales hayan de manufacturarse. La guía recuerda que las normas relativas a la seguridad de los trabajadores, protección del

190 Vid. «Declaración del Instituto de Derecho Internacional», sesión de Atenas de 1979 (http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/1979_ath_01_fr.PDF). COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 483 medioambiente, etc., pueden ser de origen estatal, internacional, o estar contenidas en códigos de buena conducta.191

Por otro lado, dado que el árbitro internacional no tiene foro, se encuentra, en cierto modo, en la misma situación que un juez de un tribunal internacional, en lo que se refiere a la aplicación de las normas imperativas de un Estado concreto.192 En este sentido, se puede citar la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional dictada en el asunto de los Empréstitos Serbios, donde se advierte que la ley determinada por la Corte como aplicable a las obligaciones del Contrato puede dejarse sin efecto en un «territorio», por una ley nacional de dicho «territorio» que ponga por obra un determinado orden público cuya aplicación es inevitable, aunque el contrato se haya concluido bajo los auspicios de otra ley.193 No obstante, en el caso mencionado, la disyuntiva estaba entre aplicar normas nacionales de dos Es- tados distintos, no entre aplicar una norma nacional frente a una internacional, que es lo que suele suceder en el arbitraje de inversiones.

A pesar de los anteriores argumentos a favor de la aplicación de normas imperativas nacionales, también los hay en contra. El artículo 53 Convenio CIADI establece una obligación de carácter internacional por la que el Estado condenado en un arbitraje debe cumplir el laudo, sin posibilidad de que sus tribunales revisen su contenido y sin que, en principio, sea obstáculo el que dicho laudo contravenga las normas imperativas y principios de orden público nacionales.

En este sentido, se puede decir que el arbitraje ante los tribunales del CIADI está plenamente internacionalizado y deslocalizado, pues el Convenio CIADI impide que los tribunales de ningún país tengan com-

191 Vid. «Legal guide on drawing up international contracts for the construction of industrial works», adoptada por la UNCITRAL el 14 de agosto de 1988, paras. 5 (capítulo IV), 46 (capítulo VII) y 22 et seq. capítulo XXVIII). 192 Cfr. MANIRUZZAMAN, A.F.M. «International arbitration and mandatory public law rules in the context of State contracts: an overview». En Journal of International Arbitration, 1990, p. 54. 193 Vid. Caso empréstitos serbios. 484 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR petencia para realizar labores de apoyo o control sobre dichos arbitrajes. El hecho de que un procedimiento arbitral sometido al reglamento del CIADI tenga lugar, físicamente, en Washington o La Haya194 no indica que los tribunales de estos dos Estados tengan competencia para dictar medidas cautelares en apoyo de una de las partes, asegurar pruebas o anular el laudo que se dicte. El reconocimiento y ejecución de los laudos tampoco se rige por el Convenio de Nueva York —que permite el control del exequatur a los tribunales nacionales— sino por el mismo Convenio.195

Por tanto, se puede decir que los laudos dictados por tribunales del CIADI están blindados frente a los motivos de nulidad o denegación del reconocimiento a que se enfrentan los laudos dictados en procedimientos arbitrales comerciales. Los Estados parte en un arbitraje CIA- DI, así como el resto de Estados parte del Convenio CIADI están obligados por el tratado a reconocer y ejecutar dichos laudos como si fueran decisiones de sus tribunales internos,196 sin que sean aplicables las normas del foro sobre nulidad de laudos, ni las normas internas o internacionales sobre motivos de denegación del reconocimiento. Por ello, incluso si un laudo ignorara cualesquiera normas imperativas o de orden público del Derecho nacional del Estado parte, el laudo sería igualmente reconocible y ejecutable en cualquier Estado parte del Con- venio CIADI.

Estas peculiaridades del arbitraje ante el CIADI hacen que los árbi- tros no tengan por qué preocuparse de la posibilidad de que se anule el laudo que dicten, en caso de contradecir normas de orden público. No obstante, dependiendo del status del Derecho Internacional en el De- recho interno de un país, dicho país podría alegar que el contenido de un laudo no puede contradecir determinados principios, por ejemplo,

194 Vid. Artículos 62 y 63 del Convenio CIADI. 195 Vid. Artículos 54(1) y 47 del Convenio CIADI. El artículo 47 prevé que sean los propios tribunales de arbitraje los que «recomienden» la adopción de medidas cautelares, no los tribunales ordinarios de ningún país. 196 Vid. Artículos 53 y 54 Convenio CIADI y artículo 1136 TLCAN. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 485 de su constitución.197 Además, en varias decisiones de nulidad, los comi- tés ad-hoc han señalado que existe el deber de aplicar el Derecho determinado conforme al artículo 42 del Convenio CIADI.198 En concre- to, la inaplicación del Derecho elegido por las partes, así como, en ausencia de tal elección, del Derecho señalado por el artículo 42, caería dentro del motivo de nulidad del artículo 52(1)(b): extralimitación manifiesta de las facultades del tribunal.

También se ha afirmado que, exista o no una relación jerárquica, ninguno de los dos ordenamientos puede regular todas las situaciones de hecho que se puedan presentar en la relación entre las partes. En este sentido, no es el Derecho Internacional, sino el Derecho local, el que está llamado a regular —y en la práctica regula— cuestiones relativas a las especificaciones técnicas de las construcciones a llevar a cabo, exportaciones, impuestos y tasas, los Derechos de los trabajadores, procedimiento de licitación, permisos, licencias y autorizaciones para la inversión, requisitos de validez del contrato de Estado, etc. De aquí se puede extraer la consecuencia —para los arbitrajes CIADI— de que la falta de aplicación de las normas imperativas o de orden público del Derecho del Estado receptor de las inversiones puede llegar a suponer una extralimitación manifiesta en las facultades del tribunal (por inapli- cación del Derecho aplicable) y ser sancionado con la nulidad del laudo que se dicte.

Con estos precedentes, es posible imaginar que un comité de anula- ción del CIADI anulara un laudo arbitral por inaplicación de una norma imperativa del Derecho aplicable nacional y que el tribunal arbitral hubiera debido aplicar en virtud del mandato del artículo 42(1). En este sentido, se ha de mencionar la diferencia que los comités ad- hoc han apuntado repetidas veces entre inaplicación del Derecho y error in iudicando.

197 ALFARO, Carlos E. and LORENTI, PEDRO M., The Growing Opposition of Argentina to ICSID Arbitral Tribunals: A Conflict Between International and Domestic Law?, 6 Journal of World Investment and Trade 417 (2005). 198 Vid. supra, comentario a las decisiones dictadas sobre los laudos de los arbitrajes Klöckner vs. Camerún y MINE vs. Guinea. 486 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR Finalmente, se puede añadir que para Schreuer, debe entenderse que un Estado tiene el poder de elegir el Derecho de un tercer país para regular cuestiones laborales o administrativas que, habitualmente, es- tarían regidas por la ley nacional. Tampoco tendría efecto la negativa de un Estado a que se aplique la ley de un tercer Estado sobre la base de que es contrario a su orden público nacional. No sería así cuando se tratara de normas de orden público de la comunidad internacional como las prohibiciones de la esclavitud, piratería, tráfico de drogas, terroris- mo y genocidio, etc. 199

Así como se han ofrecido más arriba los criterios con los que un árbitro debe decidir si aplicar una norma imperativa o de orden públi- co del Derecho aplicable o del Derecho de un tercer Estado, quizá se puedan ofrecer algunas condiciones que sirvan de guía en la aplicación de las normas imperativas y de orden público del Estado receptor, en el arbitraje de inversiones:

- La materia regulada por la norma imperativa o de orden público debe incidir de modo especial en el interés público del Estado del que emana la norma, tal como se ha definido dicho interés público;

- El contrato o la inversión que forma la base de la controversia, tiene que ejecutarse en el Estado del que emana la norma imperativa o de orden público, tener lugar en dicho Estado o tener suficientes puntos de conexión con el mismo;

- La aplicación de la norma imperativa interna no puede transgre- dir normas imperativas de orden internacional (normas de ius cogens), de modo que se pueda suponer con certeza que tal tras- gresión hubiera desencadenado la protección diplomática del Esta- do del inversor.

199 Cfr. SCHREUER, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University Press, 2001, p. 569. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 487

6. CONCLUSIONES

El arbitraje de inversiones se ha convertido en un método habitual de resolución de disputas relativas a inversiones, sobre todo gracias al Convenio CIADI y a la red mundial de Acuerdos Bilaterales de Pro- moción y Protección recíproca de inversiones (APPRIs). Sin embargo, se discute si a través de este tipo de arbitrajes, se está restringiendo excesivamente la posibilidad de los Estados de dirigir su economía y afrontar situaciones de crisis. El caso de Argentina es paradigmático. La determinación del Derecho aplicable al fondo de la controversia es clave en esta discusión, pues cada vez resulta más frecuente el empleo de normas y principios del Derecho Internacional, que se aplican con preferencia sobre las normas del país receptor de las inversiones, aunque las cláusulas de Derecho aplicable y las normas de conflicto en ausencia de elección señalen ambos ordenamientos. Sin embargo, las normas sobre determinación del Derecho aplicable en tratados y reglamentos arbitrales, así como la práctica arbitral, aún no han definido convenientemente el ámbito de aplicación o las relaciones entre ambos.

El análisis de la práctica arbitral relativa a la determinación del De- recho aplicable en ausencia de elección por las partes, revela una ausencia de reglas, normas y doctrinas precisas para llevar a cabo dicha determinación y aplicación. Sin duda, esto favorece la flexibilidad necesaria para que los tribunales arbitrales puedan llegar a soluciones materialmente justas en cada caso concreto. Sin embargo, lo que se observa es que, ante la gran discrecionalidad que se les otorga, los ár- bitros, simplemente, han dejado de lado el proceso de determinación del Derecho aplicable, decantándose directamente por un ordenamiento determinado.200 En ocasiones sí se ha dedicado un gran espacio en el laudo a la determinación del Derecho aplicable en ausencia de elec- ción, pero no de modo sistemático o previsible y haciendo asunciones muy arriesgadas.201 Asimismo, se puede advertir cómo, en algunos laudos, los tribunales han afirmado que aplicarían un determinado orde-

200 Vid. Caso Maffezini vs. Reino de España. 201 Vid. Caso Sapphire. 488 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR namiento, aplicando luego otro distinto202 o decidiendo realmente en equidad.203

La cuestión de la aplicación de las normas imperativas y de orden público del Estado parte, así como la cuestión de la relación entre De- recho Nacional e Internacional, están muy relacionadas entre sí, pues ambas ponen de manifiesto la tambaleante primacía de la soberanía legislativa de los Estados. En este punto, se echa de menos un mayor esfuerzo de los árbitros por establecer claramente cuál es el campo de aplicación de ambos Derechos. No es del todo satisfactoria la solución de que el Derecho Internacional tiene un papel correctivo y de llenado de lagunas. Es improbable que una verdadera laguna en un ordenamiento nacional pueda ser llenada por el Derecho Internacional, ordenamiento que no posee un Poder Legislativo que lo complete y actua- lice. Por otro lado, afirmar sencillamente que el Derecho Internacional prevalece siempre, cuando entra en conflicto con el nacional (función correctiva), vacía al Derecho nacional de cualquier utilidad real, siendo la más importante la de salvaguardar los derechos del Estado parte, lo que obviamente no fue la intención de los redactores del Convenio CIADI o de los APPRIs —especialmente de los representantes de paí- ses receptores netos de inversiones—, ni de los reglamentos arbitrales que también se utilizan en disputas de inversiones.

Por todo ello, la responsabilidad de los Estados y la posibilidad de exigirla han aumentado. Seguramente los países en vías de desarrollo no tuvieron en cuenta todas las consecuencias de permitir a los inversores que les reclamaran a ellos directamente —esto es, sin pasar por sus tribunales nacionales—, por cualquier incumplimiento de un compromiso. El Derecho Administrativo se ha convertido en Derecho de Obligaciones. El tradicional ius variandi de la Administración se ve reducido y la relación entre Estado e inversor se asemeja cada vez más a una mera relación sinalagmática, con igualdad de derechos y deberes de los contratantes. A esto ha contribuido la difuminada diferencia

202 Vid. Caso Lena Goldfields. 203 Vid. Caso Sapphire. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 489 entre las demandas por incumplimiento de contrato y por incumplimiento de tratado. El principio de la santidad de los contratos adquiere aquí su fuerza máxima, con la desventaja de que en Derecho Interna- cional tampoco existe una doctrina tan desarrollada del concepto de rebus sic stantibus, como la que existe en los ordenamientos nacionales, que contrapese las injusticias a que lleve dicha santidad.

En definitiva, el Derecho Internacional se está privatizando. No sólo porque también los particulares pueden accionar contra los Estados, sobre la base de derechos que les concede el Derecho Internacional, sino porque los estándares de gravedad del incumplimiento de las normas de Derecho Internacional se están asemejando a los de incumplimiento de normas nacionales, de manera que un mero incumplimien- to de contrato se convierte, de hecho, en un ilícito internacional.

La primera internacionalización buscó, por medio de cláusulas arbitrales y de Derecho aplicable, que las disputas de inversiones estuvieran aisladas de los tribunales nacionales y la aplicación de normas a-nacionales. En la actualidad, el primer y el segundo objetivos se han cumplido plenamente, a través de los APPRIs y de la aplicación primordial del Derecho Internacional. Se podría aventurar que, mediante la red mundial de APPRIs, cada uno con un régimen de garantías muy favorable al inversor, y que se aplica con preferencia en cualquier arbitraje iniciado con base en un supuesto incumplimiento del APPRI, se ha logrado una segunda internacionalización del Derecho de las inversiones extranjeras, aislando efectivamente cada inversión del poder regular del Estado receptor. 490 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR

ANEXO: DECISIONES JUDICIALES Y ARBITRALES CITADAS

LAUDOS ARBITRALES DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFEREN- CIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)

- Adriano Gardella S.p.A. vs. Gobierno de Costa de Marfil (ARB/74/ 1), laudo de 29 de agosto de 1977, publicado en 1 ICSID Reports, 1993. - AMCO Asia Corporation et al. vs. Indonesia (ARB/81/1), laudo sobre el fondo de 21 de noviembre de 1984, publicado en 24 ILM 1022, 1985. - Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) vs. República de Sri Lanka (ARB/87/3), laudo de 27 de junio de 1990, publicado en 30 ILM, 1991. - Benvenuti & Bonfant S.R.L. (ARB/77/2) vs. Gobierno de la Repú- blica Popular de Congo, laudo de 8 de agosto de 1980, publicado en 21 ILM, 1982, pp. 740-766 y en Yearbook Commercial Arbitration, P. Sanders (ed.), vol. VIII, 1983. - Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. (CDSE) vs. Repúbli- ca de Costa Rica (ARB/96/1), laudo final de 17 de febrero de 2000 y rectificación de 8 de junio de 2000 y publicados en . - Klöckner Industrie-Anlagen GmbH and others vs. República Uni- da de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (ARB/81/2), laudo de 21 de octubre de 1983, publicado en Yearbook Commercial Arbitration, P. Sanders (ed.), vol. X, 1985. - Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) vs. República de Liberia (ARB/83/2), laudo final de 31 de marzo de 1986, publicado en 26 ILM, 1987. - Maffezini vs. Reino de España (ARB/97/7), laudo de 9 de noviembre de 2000, publicado en http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm#awardarb0522. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 491 - Maritime International Nominees Establishment (MINE) vs. Re- pública de Guinea (ARB/84/4), laudo de 6 de enero de 1988, publicado en 14 Yearbook Commercial Arbitration 82, 1989. - Metalclad Corporation vs. United Mexican States (ARB(AF)/97/ 1), laudo de 30 de agosto de publicado en 40 ILM 36, 2001. - Siemens A.G. vs. República Argentina (ARB/02/8), laudo final de 3 de agosto de 2004, publicado en .- Société Ouest-Africaine des Bétons Industriels (SOABI) vs. Repú- blica de Senegal (ARB/82/1), laudo de 25 de febrero de 1988, publicado en Yearbook Commercial Arbitration, A.J. van den Berg (ed.), vol. XVII, 1992. - Southern Pacific Properties, Ltd. (SPP) vs. República Árabe de Egipto (ARB/84/3), laudo de 20 de mayo de 1992, publicado en 32 ILM, 1993. - Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. La República Argentina, caso CIADI n.° ARB/97/3, Decisión de Anu- lación de 3 de julio de 2002, publicado en 41 ILM 1135 a 1154. -Wena Hotels Ltd vs. República Árabe de Egipto (ARB/98/4), laudo de 8 de diciembre de 2000, publicado en 41 ILM 896, 2002.

LAUDOS ARBITRALES DE OTRAS INSTITUCIONES ARBITRALES

- Laudo CCI n.° 1571, 1971, publicado en http://www.kluwerarbitration.com/

LAUDOS ARBITRALES AD-HOC

- Arabia Saudi vs. Arabian American Oil Co. (ARAMCO), laudo de 23 de agosto de 1958, publicado 27 ILR 117, 155, 1963. - BP Exploration Co. (Libya) Ltd. vs. Gobierno de la República Árabe de Libia, laudo de 10 de octubre de 1973, publicado en 53 ILR 297, 1979. - Gobierno de Kuwait vs. The American Independent Oil Co. (AMINOIL), laudo de 24 de marzo de 1982, publicado en 21 ILM 976, 1982. - Lena Goldfields, Co. Ltd. vs. Gobierno de la URSS, laudo final de 14 de noviembre de 1925, publicado en Nussbaum, Arthur, the 492 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR arbitration between the Lena Goldfields, Ltd. and the Soviet Government, 36 Cornell Law Quarterly 31 1950-1951, pp. 42 et seq.; Vid. Asimismo texto del laudo en la Transnational Law Database (). - Libyan American Oil Co. (LIAMCO), vs. Gobierno de la República Árabe de Libia, laudo de 12 de abril de 1977, dictado en el caso, publicado en 20 ILM 1, 1981. -Petroleum Developments Limited vs. Ruler of Abu Dhabi, laudo dictado en septiembre de 1951, publicado en 8 ILR, 1951. - Ruler of Qatar vs. International Marine Oil Company Limited, laudo de junio de 1953, publicado en 20 ILR, 1953. - Sapphire International Petroleums Ltd. vs. National Iranian Oil Company, laudo de 15 de marzo de 1963, publicado en 35 ILR 136, 1967. -Texaco Overseas Petroleum Co./California Asiatic Oil Co. (TOPCO/ CALASIATIC) vs. The Government of the Libyan Arab Republic, laudo de 19 de enero de 1977, publicado en 53 ILR 389, 1979.

SENTENCIAS DE TRIBUNALES INTERNACIONALES

- Barcelona Traction, Light and Power Co. (Segunda Fase), sentencia de 5 de febrero de 1970 de la Corte Internacional de Justicia, publicada en CIJ 3, 46 ILR, 1970 (http://www.icj-cij.org/docket/files/50/ 5387.pdf). - Caso relativo al pago de varios empréstitos serbios emitidos en Fran- cia, sentencia n.° 14 de 12 de julio de 1929 de la Corte Permanente de Justicia Internacional, extractos de la cual están publicados en Yearbook of International Law, n.° 203, 1930. PRINCIPIOS DEL CONTRATO DE ARBITRAJE. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Domingo Bello Janeiro

PRINCIPIOS DEL CONTRATO DE ARBITRAJE. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Domingo Bello Janeiro*

Sumario: 1. Concepto de arbitraje.— 2. Naturaleza jurídica del arbitraje.— 3. Los elementos del arbitraje.— 4. Ámbito de aplicación.— 5. El convenio arbitral.— 6. El contrato de arbitraje.— 7. Antecedentes de la actual regulación en España.— 8. El arbitraje de Derecho Administrativo.— 9. Leyes que prevén en España sistemas arbitrales.— 10. Principios del procedimiento arbitral.— 11. Caracteres del arbitraje en el contexto internacional.— 12. La promoción del arbitraje internacional.— 13. Flexibilidad: Capacidad y designación de ár- bitros.— 14. Eficacia: Fuerza ejecutiva del laudo.— 15. Principios básicos del arbitraje.— 16. Fomento de la cultura del arbitraje.— 17. El arbitraje institucional.— 18. El arbitraje internacional de inversión.

En la presente ponencia me parece intelectualmente más honesto comenzar por hacer unas previas precisiones conceptuales para delimitar el contenido concreto de los términos a que haremos referencia en las páginas posteriores, comenzando por el propio concepto que se va a utilizar del arbitraje, o, incluso su naturaleza jurídica, los elementos o el ámbito de aplicación a que nos referiremos a continuación.

Con dichas bases conceptuales, sumariamente fijadas, podremos después analizar con cierto detalle el contrato de arbitraje, y los antecedentes de la actual regulación en España, con la exposición de las distintas leyes que prevén sistemas arbitrales, que cada vez son más

* Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Coruña. Miembro de Número de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación. Árbitro del CIADI del Banco Mundial. 496 DOMINGO BELLO JANEIRO numerosas, habida cuenta de la sobrecarga de trabajo de los tribunales de justicia, especialmente en el ámbito del Derecho Administrativo, estudiando después los caracteres propios del arbitraje y la promoción del mismo en el ámbito internacional, su flexibilidad y eficacia.

En la última parte del texto se exponen los principios básicos del arbitraje, así como la importancia crucial del fomento de la cultura del arbitraje para finalizar con el análisis del arbitraje internacional de inversión, todo lo cual someto, por supuesto, muy gustoso a cualquier otra opinión mejor fundada en Derecho.

1. CONCEPTO DE ARBITRAJE

El arbitraje consiste, básicamente, en un medio de resolución de litigios, al margen de las vías judiciales, al cual acudiremos, básicamente, por razones de celeridad y flexibilidad, que se encuentra regulado en España en la Ley n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 (El Código Civil se refería originariamente al arbitraje en los artículos 1820 y 1821 CC), en la que, como reza su exposición de motivos «su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, sobre Arbitraje Co- mercial Internacional (LMA) de 21 de junio de 1985», y adoptada por más de 35 países.

La Ley española, siguiendo un sistema monista, pretende ser una ley general aplicable, tanto a los arbitrajes ordinarios como a los arbitrajes especiales, tanto nacionales como internacionales, sin que, si se trata de de un Estado, sociedad, organización o empresa extranjera, pueda invocar sus prerrogativas (es decir, inmunidad de ejecución y jurisdicción).

A continuación, me referiré, fundamentalmente, al arbitraje de derecho, en que los árbitros tienen que resolver mediante la aplicación de las normas jurídicas correspondientes al caso controvertido, aun- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 497 que la Ley española también alude al arbitraje de equidad (en esta modalidad, los árbitros tienen que decidir de acuerdo con los postulados de la justicia material, es decir, de acuerdo con su conocimiento y sabiduría y queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente) y al arbitraje testamentario (artículo 10, que instituido en disposición testamentaria, puede solucionar las diferencias entre herederos no forzosos o legatarios; no se trata de hacer la parti- ción, sino de prohibir la vida judicial y que se acuda a la arbitral).

En todo caso, la institución del arbitraje presenta características importantes e interesantes que la hacen propicia para la solución de múl- tiples controversias surgidas en las relaciones comerciales, sobre todo de índole internacional.

El arbitraje consiste, como hemos adelantado, en un medio de reso- lución de conflictos o de litigios al margen de las vías judiciales; es decir, el proceso se caracteriza porque no interviene un órgano del Es- tado para resolver un conflicto, este órgano ha de ser imparcial e independiente y además puede ejecutar sus propias decisiones.

Se prevé a través de una ley reguladora específica, la posibilidad de que las partes, cuando surja un conflicto, acudan para resolver sus diferencias a sujetos particulares. Dicho conflicto no puede tratar sobre materias en las que esté implicado el orden público.

A la decisión que adopten se le concede la misma fuerza legal que a una sentencia judicial, pero dichas decisiones no pueden ser ejecutadas por los propios árbitros.

Los motivos para acudir al arbitraje se hacían descansar tradicionalmente en el deseo de evitar la publicidad de los procesos judiciales, también en el deseo de elegir jueces con determinadas características que pudiesen ser más adecuados que los oficiales. Hoy día, los motivos para ir al arbitraje son más el deseo de conseguir una rápida solución de los conflictos, ya que el sistema judicial suele ser lento e ineficaz. 498 DOMINGO BELLO JANEIRO Así las cosas, el arbitraje es un procedimiento que permite a las partes dirimir los conflictos surgidos entre ellas, sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado. El arbitraje parte del deseo de las partes de encontrar un posible acuerdo (incluso cuando han surgido diferencias entre ellas). Deciden someter sus posibles controversias a un tercero imparcial.

Para someter un conflicto a arbitraje, es necesario que dentro del contrato suscrito por las partes se incluya una cláusula, en la cual se exprese la voluntad de someter las eventuales diferencias que se presenten, a la decisión del tribunal arbitral. Se pueden someter todo tipo de controversias en las que no tenga que intervenir el Ministerio Fis- cal y que sean susceptibles de disposición por las partes. Aun en el caso de que el contrato no contemple dicha cláusula, si surge un conflicto, las partes pueden pactar un convenio arbitral para someter sus diferencias presentes, pasadas o futuras a la decisión de los árbitros.

El arbitraje, como el procedimiento judicial, es un medio de solu- ción de conflictos, si bien es menos formal y solemne, la solución del conflicto es decidida por el árbitro o árbitros neutrales, y surge de la voluntad de las partes. La persona que ejerce de juzgador es el árbitro o árbitros neutrales, específicamente nombrados por sus condiciones y cualidades. El procedimiento arbitral es una forma rápida de resolu- ción de conflictos, existiendo un plazo legal máximo de 6 meses, contados desde el día siguiente al que se produzca la notificación de su aceptación como árbitros a las partes. Sin perjuicio de que las distintas Cortes Arbitrales puedan establecer en sus reglamentos plazos más reducidos.

Es bien conocida la tradicional definición en nuestra mejor doctrina del arbitraje como el método heterocompositivo de solución de los conflictos intersubjetivos de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o varios árbitros ponen fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio, conflicto o controversia planteados mediante la aplicación del Derecho o conforme a su leal saber y entender. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 499 El arbitraje es heterocompositivo porque a diferencia de otros mé- todos aquí, ninguna de las partes en litigio soluciona el conflicto, sino que lo hace un tercero, y a diferencia de la conciliación y mediación, en las que el tercero se limita a aproximar a las partes, aquí el tercero es quien impone la solución al conflicto, y también se diferencia del proceso en que el árbitro no ostenta potestad jurisdiccional, ya que su nombramiento no proviene de la soberanía popular, sino de la voluntad de las partes en el conflicto.

El conflicto intersubjetivo y disponible está en el principio dispositivo donde se encuentra el fundamento de la institución arbitral, ya que a los particulares no se les puede obligar a que solucionen sus litigios a través del arbitraje.

El acceso a la institución arbitral supone siempre un acuerdo de voluntades, una sumisión de las partes a la institución arbitral, y si bien esta sumisión puede ser posterior a la existencia de un conflicto, pero no necesariamente, ya que pueden acordarlo con relación a conflictos que puedan surgir en el futuro y es indiferente que las partes se pongan de acuerdo en el nombramiento de un árbitro, puede hacerlo un juez, pero sólo si ha de quedar clara la voluntad de someterse a la decisión.

Las decisiones pueden ser tomadas en aplicación del Derecho o en equidad, tal y como hemos adelantado.

En aplicación del Derecho deciden aplicando el Derecho los árbi- tros. En estos supuestos el árbitro ha de ser abogado en ejercicio y es el método más próximo al proceso jurisdiccional.

En aplicación de la equidad el árbitro actúa según su leal saber y entender, actúan sin sometimiento al imperio de la ley.

Hay, además, un tipo de arbitraje específico o ad-hoc, que es aquél en que no existe un reglamento ni un procedimiento al que las partes puedan remitirse, sino que éstas designan libremente el árbitro o árbi- 500 DOMINGO BELLO JANEIRO tros, y establecen el procedimiento arbitral, y todavía quedaría por aludir al arbitraje institucional, al que nos referiremos al final de este texto.

En cualquier caso, la diferencia básica estriba entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad: Se distinguen por el fundamento de la resolución dada al fondo del asunto, según los árbitros decidan con sujeción a Derecho, o según su saber y entender (ex aequo et bono). Salvo que las partes dispongan lo contrario, los arbitrajes son de Derecho; pero si se ha encomendado la administración del arbitraje a una institución, se estará a lo que resulte de su reglamento. El arbitraje de derecho dota de mayor seguridad jurídica a las partes, ya que pone a su disposición normas objetivas que suponen menores incertidumbres sobre el resultado previsible del procedimiento. El de equidad no implica que puedan contravenirse normas jurídicas. Además, en la medida en que no exige que los árbitros sean abogados, puede ser más conveniente cuando el objeto de la controversia sea inminentemente técnico, ya que así posibilita la intervención de profesionales especializados en la materia de que se trate.

Las partes han de establecer si se someten a uno u otro tipo de arbitraje, si bien la ley española establece como regla general que si no se ponen de acuerdo se entiende que resuelven en equidad, aunque, como hemos adelantado, a continuación me referiré, básicamente, al arbitraje de derecho.

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

La discusión conceptual sobre la naturaleza jurídica del arbitraje en la doctrina española, está marcada por tres corrientes, siguiendo las más autorizadas opiniones, según la tradicional distinción.

La primera de dichas corrientes se fundamenta en el principio contractual del pacto arbitral que es el que considera al árbitro como man- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 501 datario de las partes por lo que el laudo no tendría los elementos de una sentencia, siendo por el contrario una simple ejecución del mandato por el compromisario. Esta doctrina se enmarca en el ámbito del Derecho privado, por su carácter contractual, aunque con contenido procesal.

La circunstancia de que responda a la autonomía de la voluntad y que se dote a la decisión de los efectos de cosa juzgada ha producido que se inclinen por esta naturaleza contractual, y allí se pueden encontrar con más detalle sus argumentos, Giovenda, Guasp, Herza y Ogayar, que mantienen que el árbitro no es juez ni forma parte de la jurisdicción y no está facultado para ejecutar sus propias decisiones.

Según esta tesis, el arbitraje no es más que un doble convenio, siendo, por un lado, un contrato de compromiso en que las partes deciden someterse al futuro laudo que se dicte y, por otro, un contrato de mandato, según el cual al árbitro se le obliga a resolver bien con arreglo a Derecho o bien con arreglo a equidad.

La segunda línea de pensamiento se basa en el carácter jurisdiccional del proceso arbitral, que muestra su contraposición al principio contractual del pacto arbitral y es recogido en la mayoría de las legislaciones procesales. Según esta corriente, el arbitraje tiene carácter de juicio y naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto que el árbitro deriva su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse al mandatario, desempeña su función como juez y, como tal, es independiente y autónomo. Sólo tiene en cuenta los intereses de la justicia y dicta su fallo en Derecho o equidad, pero en forma independiente y sin otras consideraciones que su conciencia y la Ley.

Esta postura es seguida por Fenech, Alcalá Zamora, Carreras, Serra y Montes, que, con diversos matices, que en sus obras pueden verse, argumentan que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad y que, además, la excepción procesal para hacerla valer es la de cosa juzgada, destacando que los árbitros gozan de auctoritas y no de potestas. Es 502 DOMINGO BELLO JANEIRO decir, muestra su contraposición al principio contractual del pacto arbitral y es recogido en la mayoría de las legislaciones procesales.

Además, según esta corriente, el arbitraje tiene carácter de juicio y, por tanto, tiene naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto que el árbitro deriva su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse al mandatario, desempeña su función como juez y, como tal, es independiente y autónomo. Sólo tiene en cuenta los intereses de la justicia y dicta su fallo en Derecho o equidad, pero en forma independiente y sin otras consideraciones que su conciencia y la Ley.

Para finalizar, la tercera línea de pensamiento respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje, está representada por los que ubican al arbitraje en un ámbito mixto, que es una posición intermedia, quienes consideran que la solución brindada a una materia sometida al arbitraje es de naturaleza mixta, y se cuestiona si el arbitraje es un juicio en el sentido estricto y si el laudo arbitral configura una sentencia. Esta teoría no precisa con claridad su cuestionamiento al origen contractual del arbitraje, así como el rol protagónico que le toca jugar a las partes, como sí lo hacen las dos posiciones anteriores.

Esta tesis mixta es defendida por Carnelutti, Prieto Castro y Ramos Méndez, opinan estos autores que como dice Carnelutti, el arbitraje es un «equivalente jurisdiccional» ya que a través de él se pueden obtener los mismos objetivos que por la jurisdicción civil. Es decir, consideran que la solución brindada a una materia sometida al arbitraje es de naturaleza mixta, se cuestiona si el arbitraje es un juicio en el sentido estricto y si el laudo arbitral configura una sentencia. Esta teoría no precisa con claridad su cuestionamiento al origen contractual del arbitraje, así como el rol protagónico que le toca jugar a las partes, como sí lo hacen las dos posiciones anteriores.

3. LOS ELEMENTOS DEL ARBITRAJE

Los elementos del arbitraje son, siguiendo las pautas de la definición COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 503 apuntada, que es, como hemos dicho, heterocompositivo de un conflicto intersubjetivo, y dispositivo en los términos siguientes.

Es heterocompositivo porque, a diferencia de otros métodos, aquí ninguna de las partes en litigio soluciona el conflicto, sino que lo hace un tercero y, como hemos adelantado, a diferencia de la conciliación y mediación, en las que el tercero se limita a aproximar a las partes, aquí el tercero es quien impone la solución al conflicto, también se diferencia del proceso en que el árbitro no ostenta potestad jurisdiccional, ya que su nombramiento no proviene de la soberanía popular, sino de la voluntad de las partes en conflicto.

Y, como segundo elemento básico, versa siempre sobre un conflicto intersubjetivo y disponible; es en el principio dispositivo donde se encuentra el fundamento de la institución arbitral, ya que a los particulares no se les puede obligar a que solucionen sus litigios a través del arbitraje.

Además, el acceso a la institución arbitral supone siempre un acuerdo de voluntades, una sumisión de las partes a la institución arbitral, o bien posterior a la existencia de un conflicto, o bien con relación a conflictos que puedan surgir en el futuro.

Aparte de ello, el arbitraje es un procedimiento confidencial; se protege específicamente la confidencialidad de la existencia del arbitraje, las divulgaciones realizadas durante dicho proceso, y el laudo. El arbitraje restringe la divulgación, por cualquier vía, de toda información delicada (por ejemplo, fiscal, contable, de propiedad industrial, datos confidenciales de las partes que hayan transcendido al arbitraje, por su estrecha relación con el objeto de la litis, etc.) de las partes involucradas, protegiéndolas de la competencia y del uso mediático que pueda hacerse de ella.

Por otro lado, debe apuntarse que la dedicación no exclusiva de los árbitros (generalmente abogados en ejercicio u otro tipo de profesiones liberales), unido al hecho de que algunos sistemas de elección de árbitros prevén que cada parte designe un árbitro y los así designados 504 DOMINGO BELLO JANEIRO nombren al presidente del Colegio Arbitral, puede redundar en que los árbitros tiendan a actuar como abogados defensores y no como verdaderos árbitros, que traten de influir en el tercer árbitro, o que contemplen a la parte que les ha nombrado como futuro cliente. Si el arbitraje fuera institucional, este riesgo de parcialidad sería práctica- mente nulo.

Un elemento también muy destacable es la materia arbitral, en el sentido de que pueden someterse a la solución arbitral las discrepancias derivadas de la interpretación o ejecución del contrato, tanto futuras como presentes.

Debe resaltarse también el carácter expreso, puesto que es preceptiva la formalidad expresa del acuerdo a través del Convenio Arbitral y la Cláusula Arbitral, al efecto incluida en el propio contrato, debiendo reflejar la voluntad inequívoca de las partes a someter las posibles controversias al arbitraje.

Otras características que iremos desarrollando en esta ponencia, constitutivas de elementos definidores del arbitraje, son que se trata de un proceso sencillo, y que sus costes, según la corte arbitral que lo administre, suelen ser muy económicos.

Con todo, cabe mencionar que el arbitraje, como medio de solución de conflictos, supone costes elevados para las partes (honorarios y gastos de los árbitros, letrados directores de las partes y peritos intervi- nientes, y los derechos de administración de arbitraje si éste es institucional), en especial, si alguna de las partes no cumple voluntariamente el laudo y la otra tiene que acudir ante los tribunales para solicitar la ejecución del laudo. Aunque estos costes pueden compensarse, teóri- camente, con el hecho de que el arbitraje discurre en menor tiempo que lo que tardan en resolverse los procesos judiciales y los recursos que la ley franquea contra las resoluciones que ponen fin a los mismos. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 505

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El ámbito de aplicación se extiende a la solución de conflictos de derecho privado de naturaleza disponible a los que las partes voluntariamente deciden someter a arbitraje. Son presupuestos del arbitraje:

1º.- Existencia de un conflicto que puede ser: a) Previo al acuerdo de sometimiento:

Así se prevé en la ley arbitral, la posibilidad de que se instituya el arbitraje por el testador. b) Posterior al acuerdo:

Se prevé también para solucionar problemas que puedan surgir en la ejecución de sentencias firmes y definitivas.

2º.- Que sea un conflicto de derecho privado y naturaleza disponible.

Por ello, la ley establece qué materias quedan excluidas de la posibilidad de arbitraje:

1. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución oficial firme o definitiva, salvo lo relativo a su ejecución. 2. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición. 3. Las cuestiones que con arreglo a la ley debe intervenir el Ministe- rio Fiscal, en representación y defensa de quienes por carecer de capacidad de obrar o represetación legal no pueden actuar por sí mismos. 4. Los arbitrajes laborales. Por otro lado, exisen leyes que establecen específicamente la institución arbitral; la Ley General de Consumi- dores y Usuarios, y además la ley arbitral extiende su aplicación a la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre de 8 de julio de 1987 y la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de noviembre de 1987. 506 DOMINGO BELLO JANEIRO

5. EL CONVENIO ARBITRAL

Un aspecto central de la regulación en España es el referido al convenio arbitral, que es el acuerdo de voluntades en función del cual las partes deciden someter a resolución una controversia determinada por medio de arbitraje.

En la Ley española este convenio tiene que contar con el contenido mínimo que puede constar en el contrato principal o en una cláusula incorporada al contrato principal. Así, conforme al artículo 9 del citado texto legal español: a) El convenio debe constar por escrito (sean cartas, télex, fax, etc.). b) La controversia presente o futura debe ser determinada o determi- nable. c) Las partes deben tener la libre disposición conforme a derecho (ar- tículo 2.1.).

Quedan excluidos los arbitrajes laborales.

Se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito, pero se contemplan diversas modalidades de constancia escrita y se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta posterior.

Se admite la validez de la cláusula arbitral por referencia, que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado.

Rige el principio de conservación o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral. Sobre él descansa la institución arbitral y en él debe establecerse la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de las cuestiones a la decisión de uno o más árbitros. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 507 La ley española establece únicamente como obligatoriedad que se redacte por escrito, pero no exige un formalismo especial.

Se permite que pueda resultar incluso del intercambio de cartas o de otro medio de comunicación en el que quede constancia documental de la voluntad de las partes. Permite también la ley que pueda concentrarse con una cláusula incorporada a un contrato y también hacerse con un contrato independiente de éste.

Con el fin de respetar la voluntad de las partes, la ley arbitral espa- ñola prevé que la nulidad del contrato no implica necesariamente la del convenio arbitral accesorio y si el convenio arbitral se ha adoptado dentro de un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio se acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vigor que regulan estos contratos de adhesión.

Éstos serían los requisitos formales, mientras que en cuanto a los requisitos materiales, los referidos a la capacidad de las partes, la ley no establece ninguna norma especial, se estará a las normas generales.

Sí contiene una norma de Derecho Internacional Privado al señalar que la capacidad de las partes para otorgar el convenio arbitral, será la exigida por su respectiva ley personal para partes, y el compromiso de cumplir la decisión del árbitro también puede contener la designación del árbitro y, de igual manera, puede determinar las normas de procedimiento que se van a seguir, pero estos dos últimos acuerdos no son obligatorios, la ley permite que se puedan realizar después, mediante acuerdos complementarios.

En todo convenio arbitral, debe aludirse a los siguientes extremos y, en su caso, tenerlos en cuenta:

- Manifestación expresa de las partes de su intención de someterse a arbitraje y de cumplir el laudo que se dicte. - Exclusión expresa de la intervención de los tribunales de justicia, mientras no se haya dictado el laudo. 508 DOMINGO BELLO JANEIRO - Momento que marque el inicio del arbitraje (la aceptación de los árbitros designados, la fecha en que el demandado recibe el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, entre otros). Depen- derá, en todo caso, del tipo de arbitraje escogido y de la ley o reglamento que determine el procedimiento arbitral. - Si el arbitraje es ad-hoc o institucional. - Número de árbitros y procedimiento para su designación, con la excepción de que puedan reportar los arbitrajes institucionales o la voluntad de las partes. Puede designarse un sólo árbitro o varios (en número impar). En este último caso, normalmente son tres, que se integran en un colegio arbitral. Un único árbitro minimiza los costes del arbitraje. - Identificación correcta de la institución arbitral, a cuyo reglamento se someten las partes (en el caso de que se opte por el arbitraje institucional), para evitar la designación simultánea de varios organismos de arbitraje, dado que, en la mayoría de los casos, son incompatibles. Aunque en este tipo de arbitraje es ideal reproducir, en lo posible, la cláusula modelo de la correspondiente institución arbitral. - Si el árbitro o árbitros deberán resolver la cuestión que se les somete, con sujeción a derecho o equidad. - Evitar requisitos demasiado estrictos en cuanto a la cualificación de los árbitros, salvo que se trate de arbitrajes técnicos muy especializados. - Si se pactan sistemas de ADR previos al arbitraje, debe establecerse un límite máximo de duración para los mismos, que evite demoras injustificadas. - Nacionalidad de los árbitros: Para promover la neutralidad, puede ser conveniente pactar expresamente que el árbitro único o el presidente del Colegio Arbitral no sea de la nacionalidad de ninguna de las partes. Esta prevención, por su importancia, ya existe con carácter general en muchos reglamentos de instituciones arbitrales, salvo que las partes pacten lo contrario. - Sede del arbitraje. El lugar donde se desarrollen las actuaciones arbitrales (excepto para la práctica de alguna o algunas pruebas), permite buscar neutralidad geográfica, pero aconseja, además, con- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 509 tar con una legislación que haya ratificado las principales convenciones internacionales, en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. - Derecho aplicable al fondo del asunto, salvo que se opte porque los árbitros conozcan del asunto en equidad. - Normas de procedimiento por las que se sustanciará el arbitraje. Es usual que las partes se remitan, para ello, a reglamentos de instituciones arbitrales sin que étas lleguen a adminitrar el arbitraje, o que las mismas partes pacten tales normas de procedimiento. Viene siendo común, además, en arbitrajes, inernacionales, remitirse al Reglamento de Arbitraje, cuando las pares sean de distinta nacionalidad, tanto en lo referente al procedimiento como al idioma en el que debe redacarse el laudo. Algunos reglamentos de cortes internacionales permiten que los árbitros uilicen un determinado idioma, siempre que sus actuaciones se traduzcan simultáneamente a otro, asi como que sean aportados documentos o realizadas algunas actuaciones en idioma diferente al de arbitraje.

Por lo que se refiere a los efectos del convenio arbitral, hay que distinguir entre los materiales, en que el básico es el que obliga a las partes a estar y pasar por estipulado y los procesales, de los que hay que destacar que la existencia del convenio impide a los jueces y tribunales conocer de aquellas cuestiones que las partes han sometido al arbitraje, siempre que una de las partes lo alegue mediante la oportuna excepción procesal.

Si durante el proceso jurisdiccionalel demandado realiza, después de personarse en juicio, cualquier actividad que no sea oponer esta excepción, se entiende que renuncia al convenio arbitral, por tanto, si se admite esta renuncia tácita, la ley permite que se renuncie expresamente al convenio arbitral y quede libre la vía judicial.

6. EL CONTRATO DE ARBITRAJE

En virtud de este convenio, los árbitros quedan obligados a la solución del conflicto; sobre su naturaleza jurídica ya hemos expuesto la dis- 510 DOMINGO BELLO JANEIRO crepancia entre la tesis jurisdiccionalista, que discute que este convenio sea un contrato, ya que si se ha seguido el procedimiento de for- malización judicial del arbitraje la designación del árbitro la realiza el juez y, por tanto, no es un contrato, y la mayoritaria teoría contractualista, que enmarca este contrato entre el mandato y el arrendamiento de servicios.

El nombramiento de los árbitros ha de hacerse de común acuerdo entre las partes, si bien la ley permite diferir a un tercero, ya sea persona física o jurídica, dicha designación.

Se establece la nulidad del convenio arbitral que coloque a una de las partes en situación de privilegio respecto a la designación de los árbitros. Las partes pueden convenir que sea un tercero quien los designe y administre.

Los árbitros también pueden ser corporaciones de derecho público, asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, siempre que en sus estatutos se prevean funciones arbitrales.

El número de árbitros puede ser uno o más pero siempre impar, cuando hay tres o más se le denomina Colegio Arbitral; en estos casos ha de nombrarse un presidente y un secretario.

En cuanto a la capacidad para poder actuar como árbitro, pueden serlo las personas naturales que se hacen desde su aceptación en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y si es arbitraje de derecho debe- rán ser abogados en ejercicio.

La Ley de Arbitraje establece una limitación para ser árbitro, ya que no pueden serlo quienes tengan con las partes o con la controversia alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recusación de un juez, se establece la posibilidad de recusar a los árbitros por las mismas causas que a los jueces y éstas pueden ser anteriores o sobrevenidas a su designación. Tampoco pueden ser nombrados árbitros los jueces, magistrados y fiscales en activo, ni tampoco COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 511 aquellas personas que ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel (notarios, registradores, etc.).

La designación de una persona como árbitro debe notificarse feha- cientemente a cada uno de ellos para su aceptación, y si en quince días no manifestasen su voluntad, se entiende que rechazan su designa- ción. Por la aceptación, los árbitros se obligan a cumplir fielmente su encargo incurriendo en responsabilidad por daños y perjuicios que oca- sionaren por dolo o culpa.

Salvo que medie pacto en contrario, los árbitros y las instituciones pueden exigir a las partes la provisión de fondos necesarios para honorarios y gastos.

Por lo que se refiere al procedimiento de formalización judicial, podrá procederse al mismo en caso de que las partes no se pongan de acuerdo en la designación del árbitro a instancia de una de ellas. Esto no podrá seguirse si los árbitros hubiesen sido designados por las partes, y uno o todos ellos no aceptasen o se imposibilitasen para emitir el laudo, y en el supuesto de que se hubiese ofrecido a una corporación y ésta no hubiese aceptado el encargo.

Para el conocimiento de dicho procedimiento, la competencia es de los jueces de Primera Instancia del lugar donde deba dictarse el laudo y, en su defecto, se establece un fuero electivo; el actor puede elegir el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados.

Ha de iniciarse por escrito dirigido al juzgado en el que conste la circunstancia de la falta de acuerdo en la designación de los árbitros, han de acompañarse también los documentos acreditativos del convenio arbitral.

Establece la ley española de arbitraje que el procedimiento es el previsto para el juicio verbal con las siguientes especialidades: a) La incomparecencia del demandado y sus representantes no provoca la suspensión de la celebración del acto. 512 DOMINGO BELLO JANEIRO b) La incomparecencia del demandante y sus representantes da lugar a que se les tenga por desistidos de su pretensión, condenándoseles en costas salvo que el demandado muestre su interés en formalizar judicialmente el arbitraje.

En este acto, el juez oirá a las partes y les exhortará a que se pongan de acuerdo en el nombramiento y designación de los árbitros, si no lo hacen, el juez procederá a designarlos mediante sorteo, si es arbitraje de derecho lo hará entre los abogados en ejercicio.

Dicha designación se hará en proporción a 3 (1 titular y 2 suplentes por cada plaza de árbitros que haya).

Los abogados deberán acreditar una antigüedad de 5 años en el ejercicio profesional y sin nota desfavorable en su expediente.

Si es arbitraje de equidad se solicitará de las cámaras de comercio, colegios profesionales u otras corporaciones, la remisión de las listas de los colegiados para proceder a su libre designación.

El juez oirá a las partes sobre la preferencia de algún árbitro.

La resolución judicial que acceda o deniegue la formalización judicial del arbitraje deberá revestir necesariamente la forma de auto, y el auto que accede en ningún caso prejuzga la validez del convenio arbitral.

Contra el auto que accede no cabe interponer recurso alguno, contra el que lo deniega cabe interponer recurso de apelación ante la Au- diencia Provincial correspondiente, contra la resolución de la Audien- cia, no cabe recurso alguno.

En cualquier caso, el juez de Primera Instancia sólo puede denegar la formalización judicial del arbitraje, cuando de los documentos que acompañan el escrito inicial, no pueda deducirse de manera inequívo- ca la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 513

7. ANTECEDENTES DE LA ACTUAL REGULACIÓN EN ESPAÑA

En la década de los ochenta, las demandas de los operadores económi- cos y las exigentes tomas de posición de la doctrina, crearon la convic- ción generalizada de la necesidad de un cambio de rumbo de la legisla- ción española en materia de arbitraje, que diera cumplida cuenta en la legislación de las crecientes necesidades de la práctica.

Así es que en 1981, al existir un contraste entre el creciente desarrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje, se promulga un Real Decreto (Real Decreto n.° 1094/ 1981 de 22 de mayo de 1981), el cual habilita al Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación para realizar arbitraje en derecho y equidad a través de un servicio de arbitraje comercial internacional. Éste será el origen inmediato de la Corte Espa- ñola de Arbitraje, la cual ha desempeñado un importante papel como centro propulsor del arbitraje en España, y de la reforma de su régi- men jurídico.

Algunas importantes leyes en materia de defensa de consumidores y usuarios, de ordenación del seguro privado, de ordenación de los transportes terrestres, de propiedad intelectual, de arrendamientos urbanos o de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad que se han dictado en España en los últimos años, prevén expresamente la utilización de téc- nicas arbitrales de solución de conflictos, lo cual prueba el prestigio de la institución a la que se refiere, incluso en su fase virtual, la Ley de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios de 29 de diciembre de 2006.

La Ley de Arbitraje n.° 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, preten- dió suplir las carencias e imperfecciones de la Ley de Arbitraje de De- recho Privado de 1953, ya que ella no servía para solucionar mediante instrumentos de composición arbitral, las controversias que surgen en el tráfico mercantil, ni nacional ni mucho menos internacional. 514 DOMINGO BELLO JANEIRO Para ello facilita un cauce sencillo y económico orientado a la elimi- nación de conflictos mediante el uso de su libertad por parte de los ciudadanos, garantizando, al mismo tiempo, que el sistema que se ins- taure sea igualitario. Tal y como indicaba en su Exposición de Motivos, se trataba, pues, de remover, conforme ordena el artículo 9 de la Cons- titución, los obstáculos que dificulten o impidan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra. A tal fin, la ley dota de un amplio margen de actuación al principio de autonomía de la voluntad, que preside el desarrollo del procedimiento arbitral, por lo que las normas de procedimiento son escasas y reduce la interven- ción jurisdiccional a la estrictamente necesaria.

En todo caso, el reconocimiento en España del arbitraje, como mé- todo privado de resolución de disputas, viene de antiguo. Desde el De- recho Romano hasta hoy, pasando por las Partidas de Alfonso X, el Sabio del siglo XIII, la Constitución de Cádiz del año 1812 y otros cuerpos normativos, como la citada Ley de Arbitraje de 1953, el arbitraje tradicionalmente ha contado con un reconocimiento expreso en la legislación española.

En el caso del arbitraje comercial internacional, sin embargo, la historia es mucho más reciente, y su progresiva recepción en España hasta la vigente Ley de Arbitraje n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, comienza en 1975, con la ratificación española del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 (B.O.E. de 4 de octubre de 1975), tras el cual sigue en 1977, con la ratificación española del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (B.O.E. de 11 de julio de 1977), para culminar con el Auto del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1981, otorgando el exequatur a un laudo arbitral extranjero, lo cual supuso un punto de inflexión en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de exequatur, hasta entonces reacia al reconocimiento de los laudos extranjeros en España.

Así se ha llegado a la citada Ley de Arbitraje n.° 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, antecedente de la actualmente vigente de 2003 y a COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 515 la que hay que reconocerle el mérito que, sin duda, tuvo. Durante su vigencia se produjo una notable expansión del arbitraje en España; aumentó el uso del arbitraje en muchas relaciones jurídicas, sobre todo contractuales; se asentó y pudo desarrollarse el arbitraje institucional; se consolidaron prácticas cada vez más uniformes, sobre todo en arbitrajes internacionales; se generó un cuerpo estimable de doctrina y jurisprudencia sobre arbitraje; y se normalizaron los procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje, como reconoce la mejor doctrina.

8. EL ARBITRAJE DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Así, nos encontramos, antes de la vigencia de la ley actual española de 2003, dentro de un contexto —por aludir a un ámbito jurisdiccional, quizá, más sensible y hasta colapsado, que el proceso contencioso- administrativo— que se desarrolla de forma lenta, en el que aumen- tan crecientemente la importancia de las medidas cautelares y alcan- zan especial trascendencia los denominados medios alternativos de re- solución de conflictos, entre los cuales destaca el arbitraje de Derecho Administrativo.

Respecto del arbitraje de Derecho Administrativo, debemos señalar que es aquel medio de resolución de conflictos en el que, como míni- mo, una de las partes es una Administración Pública y acuerdan someter las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materia de su libre disposición, a varios árbitros.

Existirá un buen número de materias y actuaciones administrativas susceptibles de arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica que deben de tratarse de ámbitos sectoriales determinados y cuando la es- pecificidad de la materia así lo justifique.

Así el arbitraje se desarrollará con mayor soltura en los conflictos que surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios celebrados por la Administración. Algunas materias sus- 516 DOMINGO BELLO JANEIRO ceptibles de arbitraje son los contratos administrativos típicos y atípi- cos, los contratos privados de la Administración, los convenios entre Administraciones Públicas, convenios urbanísticos y expropiatorios, entre otros.

Sin embargo, el arbitraje nunca podrá versar sobre actos administrativos reglados o sobre el ejercicio de potestades discrecionales en sus aspectos reglados, ya que éstas no son materias de libre disposi- ción.

El sistema del arbitraje permite que las personas naturales o jurídi- cas, puedan someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho.

El arbitraje tiene algunas ventajas, entre las que se podrían destacar el factor temporal, en contraste con la larga duración de los procesos contencioso-administrativos, en el procedimiento arbitral los árbitros deberán dictar su laudo en un plazo mucho más breve y no respetar este plazo es una de las causas de nulidad del laudo arbitral.

Otra ventaja importante es el factor de flexibilidad, por cuanto el procedimiento arbitral puede adaptarse a las circunstancias de cada caso, teniendo el principio antiformalista un papel relevante.

Como última ventaja he de destacar el factor de competencia y de especialización, ya que corresponde el enjuiciamiento de la controversia a un conjunto de expertos, distintos en cada caso y conocedores de las materias objeto de debate.

El arbitraje se caracteriza por su voluntariedad en el sometimiento, pues en caso contrario se podrían vulnerar las reglas de unidad jurisdiccional y prohibición de Tribunales de excepción y tutela judicial efectiva.

Una segunda característica es la libre elección de los árbitros, es necesario que sean órganos colegiados o comisiones específicas no so- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 517 metidas a instrucciones jerárquicas. No han de ser las partes las que resuelvan el conflicto, sino un tercero siendo su decisión la que se impone de forma obligatoria.

El laudo o decisión judicial es de obligado cumplimiento para las partes y produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Por tanto, no puede ser revisado en vía jurisdiccional salvo motivos tasados y específi- cos. Por último, los conflictos deben ser de naturaleza disponible por las partes, es decir, han de referirse a materias sobre las que las partes puedan disponer válidamente conforme a Derecho.

En cuanto a su aplicación formal, el arbitraje ha de tener carácter alternativo u optativo, y no debe suponer la exclusión del recurso administrativo ordinario. La Ley trata de fomentar que los ciudadanos se acojan voluntariamente bien al sistema tradicional de recursos, bien al de arbitraje, siempre teniendo en cuenta que este último sistema sustituye también de forma parcial al contencioso-administrativo. De lo que se trata es de conseguir una reducción de la litigiosidad y que el sistema funcione.

Existirá un buen número de materias y actuaciones administrativas susceptibles de arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica que deben tratarse de ámbitos sectoriales determinados y cuando la espe- cificidad de la materia así lo justifique.

El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principios que son los de oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa, los cuales inspirarán el conjunto de trámites y actuaciones previas al laudo arbitral.

La Ley de Arbitraje de Derecho Administrativo no podrá suponer una limitación ni de los derechos de los ciudadanos reconocidos en el artículo 35 de la Ley de Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas, ni de los previstos en la legislación procedimental. 518 DOMINGO BELLO JANEIRO

9. LEYES QUE PREVÉN EN ESPAÑA SISTEMAS ARBITRALES

Siguiendo las pautas marcadas en la Recomendación n.° 12/1986 del Consejo de Europa, referida a ciertas medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales, en la cual postulaba que los gobiernos adoptasen las disposiciones adecuadas para que en los casos que se prestasen a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial.

Por ello, insisto en que leyes recientes en España como la de Orde- nación del seguro privado, la general para la defensa de los consumidores y usuarios y la de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, la de propiedad intelectual y la de ordenación de los transportes terrestres, así como la de igualdad de oportunidades, no discri- minación y accesibilidad, por razón de discapacidad, crean instancias arbitrales a las que la ley de arbitraje vigente en España servirá de norma complementaria, especialmente desde el punto de vista procesal.

La Ley n.° 51/2003 de 2 de diciembre de 2003, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, prevé la creación de un sistema arbitral que ha venido establecido recientemente por Real Decreto n.° 1417/2006 de 1 de diciembre de 2006, con objeto de atender y resolver con carácter vinculante para ambas partes, las quejas o reclamaciones de las personas con discapacidad en materia de igualdad de oportunidades, no discri- minación y accesibilidad universal, siempre que no existan indicios racionales de delito, sin mayores exigencias formales. Como es natural, el sometimiento de las partes a este sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.

Este arbitraje resolverá, entre otros, los conflictos que surjan con motivo de telecomunicaciones, prestación de servicios de la sociedad de la información, transportes, servicios, actividades o funciones, comercializados directamente, entre consumidores como destinatarios finales y las personas físicas o jurídicas, individuales o colectivas, profesionales o titulares de establecimientos públicos o privados, fijos o COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 519 ambulantes, que produzcan, faciliten, suministren o expidan, en régi- men de derecho privado, tales servicios.

Como límite, el Real Decreto expresa que no podrá pretenderse arbitraje de controversias sobre las que ya haya recaído resolución judicial firme y definitiva cuando haya identidad de sujeto, hecho y fundamento.

El procedimiento que se seguirá es el siguiente:

1. Se constituirá una Junta Arbitral de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal mediante el convenio de colaboración que se suscriba entre el Ministerio de Trabajo y Asun- tos Sociales y la respectiva Comunidad Autónoma. El Presidente de la Junta Arbitral deberá tener la titulación de licenciado en Dere- cho. Los árbitros deberán ser licenciados en Derecho o expertos o profesionales en alguna de las materias señaladas anteriormente. Los árbitros propuestos deberán solicitar a la Junta Arbitral su acre- ditación para actuar ante ella. Dicha solicitud implicará la acepta- ción de su inclusión en la lista de árbitros acreditados, y la acepta- ción del cargo de árbitro en los procedimientos en que sea designado como tal, salvo que concurra justa causa apreciada como tal por el Presidente de la Junta Arbitral. La Junta Arbitral designa un Co- legio Arbitral compuesto por tres árbitros acreditados.

El procedimiento arbitral de igualdad de oportunidades, no discri- minación y accesibilidad universal se regirá por los principios de gratuidad, voluntariedad, igualdad entre las partes, audiencia, con- tradicción, ausencia de formalismos, normalización y accesibilidad.

El Árbitro o Colegio Arbitral decidirá en equidad, salvo que las partes optaran expresamente por la decisión en derecho.

Las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato, en su caso, servirán de apoyo a la decisión en equidad.

2. Las personas con discapacidad presentarán, por escrito o, siempre que se deje constancia de su remisión y recepción, por medios elec- 520 DOMINGO BELLO JANEIRO trónicos, informáticos o telemáticos, las solicitudes de arbitraje ante la Junta Arbitral. La solicitud de arbitraje deberá reunir los siguientes requisitos:

- Nombre, apellidos y documento de identificación del solicitante y, en su caso, de la persona que lo represente, así como domicilio y lugar señalado a efectos de notificaciones.

- Nombre, apellidos o razón social del reclamado, así como documento de identificación y domicilio, si éstos fueran conocidos por el reclamante.

- Copia del contrato escrito del que trae causa la queja o reclamación, o con el cual estén relacionadas, si existiera.

- Hechos que motivan la queja o reclamación y fundamentos en que se basa la pretensión.

- Exposición sucinta de las pretensiones del reclamante, determinando, en su caso y en la medida de lo posible, la cuantía de las mismas.

-Junto a la solicitud se aportarán todos los documentos que se consideren oportunos, pudiendo en ese momento proponer las pruebas de que intente valerse.

- Las Juntas Arbitrales dispondrán de modelos de solicitud normali- zados.

Si la solicitud no reúne los requisitos, se requerirá al interesado para que en un plazo de 10 días subsane la falta con indicación de que, si así no lo hiciera, se procederá a la inadmisión de la solicitud.

- Recibida la solicitud, el Presidente de la Junta Arbitral resolverá sobre su admisión a trámite, notificándose a los interesados, sin que quepa recurso alguno contra esta resolución. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 521 - Admitida a trámite, se comprueba la existencia de oferta pública de sometimiento por parte del reclamado y del correspondiente convenio arbitral; si existe convenio arbitral, se acuerda el inicio del procedimiento arbitral; en caso contrario, se notificará la solicitud de arbitraje al reclamado, dándole un plazo de 10 días hábiles desde el siguiente a la notificación, para la aceptación de la solicitud de arbitraje.

- Si el reclamado rechaza o no contesta aceptando la invitación al arbitraje, se ordenará el archivo de la solicitud, notificándolo a las partes.

- Si el reclamado contesta aceptando la invitación al arbitraje, el Pre- sidente de la Junta Arbitral acordará el inicio del procedimiento arbitral. A partir de ese momento, la incomparecencia de las partes no impedirá que se dicte el laudo, ni le privará de eficacia.

- Las resoluciones del Presidente de la Junta Arbitral, acordando el inicio del procedimiento arbitral, se notificarán a las partes, sin que quepa recurso alguno contra las mismas.

- Se designa el Colegio Arbitral que conocerá del asunto. Se remite al reclamado la documentación presentada por el reclamante y seña- lará un plazo máximo de 15 días para que presente las alegaciones, aporte la documentación y proponga las pruebas que considere convenientes.

-Transcurrido el plazo y remitido al reclamante una copia del escrito presentado por el reclamado, el Colegio Arbitral convoca, si se estima necesario, a una audiencia presencial o, en otro caso, concederá un plazo que no excederá de 15 días a ambas partes para formular alegaciones. Si las partes no hubieran propuesto prueba alguna, se les requerirá en ese momento para que lo hagan.

- Si no se acuerda audiencia presencial y fuera necesaria una segunda fase de alegaciones, podrá acordarse que éstas se realicen en un plazo no superior a 7 días. 522 DOMINGO BELLO JANEIRO - Si, iniciado el procedimiento, las partes llegan a un acuerdo que resuelva la controversia, los árbitros lo incorporan a un laudo si no hay motivos de oposición.

- El Colegio Arbitral decidirá acerca de la aceptación o rechazo de las pruebas propuestas, así como la práctica de otras que resulten convenientes y se consideren imprescindibles para la solución de la controversia. Las pruebas propuestas por el Colegio Arbitral, serán costeadas por la Junta Arbitral correspondiente.

- Las partes podrán asistir a su práctica, siempre que su asistencia no perturbe o entorpezca su ejecución. Cada parte costeará la prueba que hubiera propuesto. Si hubieran sido propuestas por las dos partes o separadamente, pero existiera coincidencia, los gastos ocasionados serán repartidos por partes iguales.

- El laudo arbitral o cualquier acuerdo o resolución diferentes a la ordenación, impulso o tramitación del procedimiento, se adoptarán por mayoría. Si no existiera acuerdo de la mayoría sobre el alcance de la estimación de la pretensión, decidirá el Presidente. El plazo para dictarlo no será superior a 4 meses desde el día siguiente a la resolución del Presidente de la Junta Arbitral acordando el inicio del procedimiento. Si las partes lograran un acuerdo conciliatorio una vez iniciado el procedimiento arbitral, el plazo para dictar el laudo será de 15 días desde el acuerdo.

Finalmente, cabe subrayar que la Ley n.° 44/2006 de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, prevé, a través de su Disposición Final Sexta que «en el plazo de un año, desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, contando con el parecer de las Comunidades Autónomas, a través de la Confe- rencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consu- midores y Usuarios, dictará una nueva regulación del sistema arbitral de consumo, regulando también el arbitraje virtual». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 523

10. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Así las cosas, en España la entrada en vigor, el 26 de marzo de 2004, de la vigente Ley de Arbitraje n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, ha supuesto un cambio sustancial en el funcionamiento de esta insti- tución, al propiciar la creación de las condiciones necesarias para hacer, en el futuro, de nuestro país un referente mundial en la materia, permitiendo un aumento de la vocación internacional, celeridad, eficacia y flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad jurí- dica de los laudos.

Con la nueva Ley se sientan las bases para que España pueda convertirse en un país de atracción para la realización de arbitrajes internacionales, fomentando el intercambio económico y cultural entre nuestras empresas y ciudadanos con el resto de los países, especialmente ibero- americanos y favoreciendo la movilización de capitales al tiempo que se aumenta la seguridad jurídica de las inversiones en el extranjero.

El tiempo transcurrido desde la precedente Ley n.° 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, permitió detectar sus lagunas y defectos, resultan- do necesario adaptar el arbitraje, sobre todo en su vertiente comercial transnacional, a las nuevas necesidades del tráfico jurídico y económi- co actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta vía de resolu- ción de conflictos alternativa a la actuación judicial ordinaria, que contribuya a disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de ésta y permita, aparte de mayor celeridad, el ahorro en procesos y costes judiciales.

En primer lugar, hay que resaltar que el contexto socioeconómico y político en el que se ha producido la aprobación de esta Ley de Arbitra- je en diciembre de 2003, difiere sustancialmente del que existía hace quince años, cuando fue aprobada la anterior norma jurídica en materia de arbitraje. 524 DOMINGO BELLO JANEIRO Por ello, hay que destacar que tras la política económica llevada a cabo en los últimos años, la realidad en esos momentos era que nuestro país ocupa una posición mucho más relevante que la que ocupaba en ese momento, siendo destacable el notable incremento del volumen de inversión en el extranjero en sectores estratégicos. Todo esto hay que enmarcarlo en el contexto de una economía global caracteri- zada por la cada vez mayor interdependencia de las economías y el incremento de los flujos comerciales internacionales.

Dicho contexto económico ha tenido como principal efecto, desde el punto de vista jurídico, una creciente tendencia hacia la armonización en distintos ámbitos del derecho del comercio internacional. Así, se han impulsado los medios de tutela no judiciales, debido principalmente a la influencia anglosajona, y se ha puesto de manifiesto la conveniencia de armonizar el régimen jurídico del arbitraje. Nuestro legislador, con esta nueva Ley de Arbitraje, ha tratado de dar así una respuesta jurídica a esta realidad, adaptándose a las necesidades actuales en la materia. Y se ha optado, además, por una regulación unitaria del arbitraje interno y el internacional.

La nueva Ley moderniza la anterior legislación de arbitraje del año 1988, y ha creado unas condiciones propicias para hacer de nuestro país un atractivo proveedor de servicios jurídicos de alta cualificación, facilitando de este modo la internacionalización de nuestra economía y fortaleciendo la presencia de nuestras empresas en el panorama internacional. Además, el nuevo texto flexibiliza el procedimiento arbitral, agilizando sus instancias, lo que mejora sustancialmente la posi- ción de España en cuanto al arbitraje internacional, pues atraerá a los empresarios extranjeros a someterse al arbitraje en España, al poseer un modelo arbitral más seguro y moderno.

En todo caso, el Título II de la vigente Ley española de arbitraje introduce como novedades el principio de libertad formal en el convenio arbitral, la consagración legislativa del principio de separabilidad del convenio arbitral accesorio de un negocio jurídico principal y, sobre todo, la posibilidad de que las partes defieran a un tercero del nom- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 525 bramiento de los árbitros e, incluso, la organización del sistema arbitral. Se dota de un amplio margen de actuación al principio de autono- mía de la voluntad, pero se adoptan las cautelas lógicas frente a las posibles situaciones de desigualdad contractual en las que puedan encontrarse las partes. Así, se declara nulo el convenio que coloque a una de las partes en situación de privilegio en relación con la designación de los árbitros, se contempla el supuesto de convenio arbitral como cláusula accesoria de un contrato de adhesión y se dispone que los reglamentos arbitrales que establezcan las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro y corporaciones de derecho público, a quienes se permite que las partes encomienden la organización y administración de servicios arbitrales, se protocolicen notarialmente, a fin de dotarles de la necesaria fijeza.

La ley establece únicamente como obligatoriedad que se redacte el convenio arbitral por escrito, pero no exige un formalismo especial. Se permite que pueda resultar incluso del intercambio de cartas o de otro medio de comunicación en el que quede constancia documental de la voluntad de las partes. Permite también la ley, que pueda concentrarse con una cláusula incorporada a un contrato y también hacerse con un contrato independiente de éste. Con el fin de respetar la voluntad de las partes, la ley arbitral prevé que la nulidad del contrato no implica necesariamente la del convenio arbitral accesorio, y si el convenio arbitral se ha adoptado dentro de un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio se acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vigor que regulan estos contratos de adhesión. Éstos serían los requisitos formales.

En el arbitraje, el procedimiento se rige por la voluntad de las partes. El principio de autonomía de la voluntad de las partes que sustenta la esencia del arbitraje; son las partes las que en el ejercicio de su voluntad, deciden someter la/s controversia/s que pueda/n derivarse de lo que están pactando, a un arbitraje, como medio de solu- ción alternativo a sus posibles conflictos. De otro lado, conviene destacar que en el arbitraje se respetan los principios de audiencia, con- tradicción e igualdad, sin que existan las rígidas fases del procedimiento judicial. 526 DOMINGO BELLO JANEIRO Es importante hacer mención al carácter principal del convenio arbitral, el cual le permite gozar de independencia en cuanto al contrato en el cual pudiera estar o no incorporado, y hay que destacar el principio de libertad formal del convenio arbitral, ya que es a través de este principio que se busca describir que dicho convenio no se encuentra revestido de ningún tipo de formalización ad solemnitatem para que se reconozca su existencia; eso sí, se requiere que se encuentre celebrado por escrito, lo cual, de no cumplirse, produce que la sanción sea su nulidad.

En cuanto al principio de «separabilidad», significa que el ordenamiento considera el convenio arbitral como un «acuerdo autónomo», separable de la relación principal a la que se refiere o del contrato en el que eventualmente se integra como una de sus cláusulas. Lo cual conlleva algunas consecuencias importantes. Así, permite someter dicho convenio a un régimen jurídico distinto, incluso en cuanto a la ley nacional en su caso aplicable, respecto al régimen aplicable al resto del contrato; esto explica que podamos encontrarnos ante una cláusula arbitral válida incluida en un contrato que es nulo. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal arbitral puede decidir sobre la (in)validez o nulidad del contrato principal sin, retrospectivamente, despojarse de su propia competencia. La separabilidad favorece, así pues, la integridad de la vía arbitral al asegurar que el arbitraje sea siempre el modo de solución cualesquiera que sean las vicisitudes de la relación principal.

El hecho de que el acuerdo arbitral tenga por objeto un contrato principal o incluso que se integre formalmente en él, no puede desconocer, en ese caso, que el carácter funcionalmente accesorio del convenio arbitral tiene consecuencias respecto del contrato principal. Por ejemplo, en los casos de sucesión singular (e.g., cesión de créditos, su- brogación) o universal (e.g., fusión de sociedades) del contrato principal, pues no es concebible una transmisión del convenio arbitral al margen del crédito al que sirve. El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje, que deja operar alternativamente tres leyes o grupos de normas distintas, inclusive la ley del fondo, facilita que el convenio arbitral siga al COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 527 contrato principal en sus modificaciones subjetivas y sea transferido con el contrato que constituye su objeto. La separabilidad no determina, pues, la cuestión de si una cesión de derechos del contrato principal acarrea o no el derecho/obligación de someter las disputas a arbitraje.

11. CARACTERES DEL ARBITRAJE EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

La Ley n.° 60/2003 ha introducido importantes novedades en la regu- lación del arbitraje y destacan, sobre todo, su vocación internacional, su flexibilidad y su eficacia, lo que abordaremos a continuación, no sin antes hacer mención de los más importantes aspectos relativos al arbitraje comercial internacional de manera simplemente ilustrativa del estado de la cuestión.

Cualquier análisis sobre este particular tiene que partir necesariamente de la premisa teórica de la globalización de la sociedad, que se ha hecho particularmente notorio en el ámbito del comercio trans- fronterizo. En el contexto de la apertura económica mundial, el arbitraje comercial internacional ha adquirido un amplio reconocimiento que se extiende hoy en día por distintas regiones del planeta, que ha impulsado una armonización de las legislaciones nacionales en materia de arbitraje.

Gracias a ello se ha ampliado el círculo de las jurisdicciones nacionales donde éste puede llevarse a cabo, cuestión que transforma el escenario del arbitraje internacional en uno verdaderamente global. Por otro lado, no obstante el alto grado de armonización que exhibe actualmente el arbitraje comercial internacional, siempre existirán, en paralelo, soluciones particulares válidas tan sólo para algunas jurisdicciones.

El arbitraje comercial internacional ha adquirido dimensión mundial debido, en buena medida, por la labor desarrollada por el Tribunal Arbitral Irán-Estados Unidos de América, desde los inicios de los años 80, que contribuyó a que los abogados estadounidenses adoptaran una 528 DOMINGO BELLO JANEIRO postura mucho más proclive al arbitraje, así como por la cada vez mayor competencia entre Estados por atraer las inversiones extranjeras, que hace que se haya introducido el arbitraje comercial internacional, a fin de garantizar a las contrapartes extranjeras un marco normativo de mayor seguridad jurídica.

Con todo, la división del planeta en jurisdicciones estatales sigue siendo un dato innegable, así como que la normativa vigente en la mayoría de las jurisdicciones nacionales se basa en el concepto del arbitraje internacional que sí supone la existencia de un vínculo con un Estado nacional determinado. Dicho vínculo se expresa a través del concepto del ‹lugar› o de la ‹sede› del arbitraje. Tal es también la solu- ción que contempla la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre el Arbitra- je Comercial Internacional (LMA), cuyo artículo 2.1. define la aplicabilidad de la Ley a un procedimiento arbitral determinado en relación al lugar en que tiene su sede.

La aspiración a conseguir un concepto de arbitraje íntegramente desterritorializado, había llevado a algunos Estados europeos a limitar la supervisión judicial sobre el procedimiento, por lo menos, cuando éste no involucraba a sus nacionales. En otras palabras, un arbitraje con sede en Bélgica prácticamente no existía para el sistema jurídico de este país, si las partes no tenían la nacionalidad belga. No obstante, un procedimiento carente de asistencia judicial generó una cierta inseguridad y desconfianza de los usuarios y no pudo prosperar.

De lo anterior se desprende que un cierto grado de vinculación del arbitraje con el foro, no sólo es inevitable a la luz de la estructura político-jurídica del mundo, como consecuencia lógica de la aplicación territorial de las leyes, sino que también podría considerarse deseable para garantizar mayor eficiencia de este procedimiento.

Lo antes mencionado, sin embargo, no significa que el arbitraje internacional se incorpore dentro del sistema de administración de justicia del Estado en el que tiene su sede. Los árbitros internacionales reciben su mandato de las partes y por ello no representan a ningún COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 529 Estado. Estas características son decisivas para la comprensión del fenómeno del arbitraje comercial internacional y explican, tanto el papel que en este proceso corresponde a la autonomía de la voluntad de las partes, como el carácter altamente restringido de la intervención judicial.

El arbitraje internacional es distinto del doméstico, concebido éste como uno de los métodos de administración de justicia, en cuanto a su naturaleza, sus principios rectores y su relación con el Derecho nacional. La situación es distinta en los países que, como España, han adoptado la LMA como un marco regulatorio único en materia de arbitraje, acogiendo con ello la concepción contractual de la naturaleza del arbitraje.

La normativa que más ha servido como punto de referencia en materia de arbitraje, la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras del año 1958, no define el carácter internacional del arbitraje. Este instrumento ha creado un marco regulatorio del arbitraje que se lleva a cabo en el extranjero y culmina con una sentencia arbitral pronunciada fuera del territorio nacional. La Convención también admite la posibilidad de que un laudo dictado en el territorio de un Estado no se considere doméstico (ar- tículo I.1). Lo anterior se refiere a los casos en que la jurisdicción sede del arbitraje contempla un procedimiento específico para el arbitraje comercial internacional.

En otras palabras, a falta de una legislación global o uniforme, el reconocimiento de la internacionalidad del arbitraje está entregado al derecho nacional del país sede de arbitraje. En este contexto, la LMA constituye un gran avance en la construcción conceptual del arbitraje, dado que ofrece una importante pauta para la definición del criterio de la internacionalidad.

En primer lugar, la internacionalidad del arbitraje puede ser determinada sobre la base de las características intrínsecas del procedimiento. Así, el principal criterio de internacionalidad recogido por la LMA 530 DOMINGO BELLO JANEIRO corresponde al hecho de que los establecimientos de las partes que intervienen en el arbitraje se sitúen en países distintos (artículo 1.3.a LMA). Asimismo, la internacionalidad del arbitraje relacionada con el procedimiento, puede desprenderse del hecho de que el lugar sede del arbitraje se encuentre en un país distinto a aquél donde las partes tienen sus establecimientos (artículo 1.3.b.i LMA).

La internacionalidad del arbitraje también puede ser definida sobre la base de su función auxiliar en el desarrollo del comercio internacional, y así en el artículo 1492 del Código del Procedimiento de Francia se dice que el arbitraje es internacional cuando involucra los intereses del comercio internacional, haciendo —por su parte— depender la internacionalidad la LMA del cumplimiento de la parte sustancial de las obligaciones contractuales o la situación del bien objeto de la controversia en un país distinto a aquél donde las partes tienen sus establecimientos (artículo 1.3.b.ii LMA).

La LMA, asimismo, permite a las partes consolidar el carácter internacional del arbitraje señalando que el objeto de la controversia está relacionado con más de un Estado (artículo 1.3.c LMA).

En cuanto a la tarea de definir el carácter comercial del arbitraje, hay que distinguirlo del arbitraje de Derecho público, dada la sobera- nía de los Estados y del arbitraje de Derecho privado que no verse sobre los asuntos comerciales.

También debemos de tomar en cuenta respecto del arbitraje entre un inversor y un Estado los Acuerdos de Protección y Promoción Re- cíproca de las Inversiones (APPRI) que suelen tomar en cuenta como sede del arbitraje el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial.

En cuanto a las diferencias del carácter comercial del arbitraje por oposición a aquél de Derecho privado, la LMA entrega, en una nota de pie de página al artículo 1.1, una extensa, pero no taxativa lista de ejemplos de las relaciones jurídicas que deberían considerarse comerciales. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 531 La amplitud del término ‹comercial› en el contexto de la LMA; sin embargo, no significa que cualquier controversia que cumple con estas características puede resolverse vía arbitraje. En otras palabras, para poder someter una materia al tribunal arbitral, ésta, además de ser de carácter comercial, debe cumplir con el requisito denominado la arbitrabilidad.

Respecto de la arbitrabilidad de la materia, por una parte, se considera como elemento integrante de la validez del acuerdo sobre el arbitraje, en cuya dirección la sentencia arbitral de la CCI n.º 2558, que versa sobre un contrato de ‹asistencia en comercio internacional› suscrito entre una sociedad francesa y un prestador de servicios de la misma nacionalidad, se concluye que se trataba de un contrato de trabajo, que no podía ser objeto de convención arbitral, por lo que se acogió la excepción de incompetencia fundada en la nulidad del acuerdo de arbitraje.

En cambio en Estados Unidos, la validez del acuerdo de arbitraje constituye un elemento de la arbitrabilidad de la controversia de suerte que las partes deben haber consentido válidamente en someter su controversia al arbitraje para que ésta pueda considerarse arbitrable.

Sin embargo, en las legislaciones, como la española, basadas en la LMA, mientras que, por un lado, la validez del acuerdo de arbitraje se refiere al concierto efectivo de las voluntades de las partes, en cambio, la arbitrabilidad implica las características intrínsecas de la materia objeto de la controversia, en especial, la posibilidad de sustraer el conflicto del conocimiento de la justicia ordinaria, y así, el artículo 36 de la LMA contempla criterios diferentes para examinar la validez del acuerdo de arbitraje y la arbitrabilidad durante la etapa del reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral.

A falta de una regulación universal de las transacciones internacionales, son los mismos actores quienes deben diseñar los procedimientos y normas a ser aplicables a sus relaciones. 532 DOMINGO BELLO JANEIRO Gracias a su eficiencia y flexibilidad, el arbitraje internacional pasó de considerarse un método ‹alternativo› de resolución de conflictos comerciales internacionales a ser el método más adecuado en el actual contexto de la globalización económica, aunque conllevando la renuncia al recurso de la justicia nacional, por lo que es imprescindible que la sumisión al arbitraje tenga un carácter voluntario y deliberado.

Asimismo, al decidirse en favor del arbitraje, resulta necesario elegir el momento apropiado para negociar el acuerdo de arbitraje con tal de poder incluirlo dentro del conjunto de las relaciones contractuales y convertirlo en términos monetarios.

Por su parte, definir correctamente el contenido del acuerdo de arbitraje tiene una gran importancia, ya que su formulación deficiente puede prolongar el conflicto, en lugar de llevar a su solución expedita.

El acuerdo de arbitraje, en primer lugar, debe manifestar claramente la intención de las partes de resolver un conflicto única y definitivamente por la vía del arbitraje, redactándose una cláusula que efectivamente vincule a las partes a su opción por el arbitraje y que precise sus expectativas, por ejemplo, en relación a determinadas características profesionales de los árbitros o a la conducción del procedimiento.

En segundo lugar, debe determinarse si se desea recurrir al arbitraje para resolver cualquier controversia que se suscite en el marco de la relación contractual o, por ejemplo, tan sólo para resolver los conflictos relacionados con el incumplimiento contractual. Pero, tomando en cuenta que ciertos ordenamientos nacionales todavía no tienen una postura consolidada con respecto a la competencia del árbitro para decidir acerca de su propia competencia, en especial, los Estados Unidos de América, podría resultar útil incluir este aspecto dentro de los alcances de la cláusula arbitral.

Hay que definir el carácter del arbitraje, optando entre el arbitraje ad-hoc y el institucional, y designando en este último caso la institución competente. Las múltiples ventajas del arbitraje institucional son bien COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 533 conocidas y, a menos que las partes tengan mucha experiencia en esa materia y estén incondicionalmente obligadas a mantener su relación, el arbitraje institucional se transforma en una verdadera necesidad.

Dado que el arbitraje institucional conlleva también el pago de los gastos administrativos, la elección de la institución a cargo de la admi- nistración debería efectuarse cuidadosamente, tomando en considera- ción el valor del pleito y la disponibilidad de los recursos financieros.

Otro elemento que indispensablemente debe estar regulado en un acuerdo de arbitraje, es el lugar o la sede del arbitraje, que predetermina la normativa aplicable al procedimiento, el grado de reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes, el nivel de vinculación con la justicia nacional.

El principal efecto de un acuerdo de arbitraje consiste en la llamada sumisión negativa, lo que significa que ningún tribunal nacional pueda conocer de la controversia que surja entre las partes. El carácter casi universal de este efecto se funda en el artículo II de la Convención de Nueva York, ratificada hasta la fecha por 137 países. Este precepto obliga a los tribunales nacionales a remitir a las partes al arbitraje siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) Las partes solicitan la remisión al arbitraje. b) El acuerdo de arbitraje entra en la esfera de aplicación de la Conven- ción, en otras palabras, contempla un procedimiento en el extranjero o se refiere a un arbitraje que no es considerado doméstico. c) El ámbito temático de la demanda está cubierto por el acuerdo de arbitraje. d) La materia objeto de la controversia es arbitrable. e) El acuerdo de arbitraje no es nulo, inválido o inejecutable. f) El acuerdo de arbitraje cumple con los requisitos en cuanto a la forma. 534 DOMINGO BELLO JANEIRO En el artículo 8.1 de la LMA se establece el momento en que debe ser invocada la existencia de un acuerdo de arbitraje: Un tribunal nacional está obligado a remitir a las partes al arbitraje si lo solicita alguna de ellas en el momento de presentar el primer escrito en cuanto al fondo.

Por su parte, el alcance de las facultades que tiene un tribunal nacional para analizar el acuerdo arbitral en el marco del artículo 8.1 de la LMA, se determina en el artículo 16.1 de la LMA, que consagra el principio Kompetenz-Kompetenz, esto es, la competencia del árbitro para decidir acerca de su propia competencia, inclusive sobre la validez de la cláusula arbitral.

Según el artículo II.2 de la Convención de Nueva York, el acuerdo de arbitraje debe ser por escrito, entendiendo por ello «una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por las partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas».

Sin embargo, la Convención también reconoce como válido un acuerdo de arbitraje celebrado a través de un canje de letras o telegramas, siendo obvio que estas últimas no pueden ser firmadas por sus autores. Con ello, es viable concluir que la Convención se preocupa más bien por el valor probatorio de los documentos que expresen la inten- ción de las partes de someterse al arbitraje, antes que por la autenticidad de los mensajes que usan para ello. Asimismo, la lista del artículo II.2 no se considera exclusiva y podría abarcar cualquier otro medio de comunicación, por ejemplo, el correo electrónico.

Esta idea se encuentra acogida y extendida por la LMA, que en su artículo 7.2, establece que el requisito de la forma escrita puede ser cumplido de las siguientes maneras: «a) por un documento firmado por las partes; b) por un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo; c) un intercambio de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo de arbitraje sea afirmada por una parte sin ser negada por otra; d) asimismo, el acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 535 una remisión hecha en un contrato que consta por escrito a un documento que contiene una cláusula de arbitraje». En otras palabras, el principal requerimiento que estipula la ley se refiere a documentos probatorios del consentimiento de las partes, sin que sea necesario que éstos lleven una firma personal, tal como se desprende, en particular, de lo establecido en el inciso b).

Ni el artículo II de la Convención, ni los artículos 8 ó 16 de la LMA estipulan de acuerdo a qué normativa deberá juzgarse la validez de un acuerdo de arbitraje. Este último precepto consagra el llamado principio de la autonomía o de la separabilidad de la cláusula arbitral, al sostener que la nulidad del contrato de fondo no entraña ipso iure la nulidad de la cláusula compromisoria.

Sobre ello, el artículo V.1.a de la Convención de Nueva York, junto con los artículos 34.2.a.i y 36.1.a.i de la LMA, facultan para atacar un laudo arbitral si el acuerdo de arbitraje «no es válido según de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo».

Sobre ello, en el caso Dalico, la Corte de Casación francesa señaló: «En virtud de las reglas sustantivas de arbitraje internacional, el acuerdo de arbitraje es legalmente independiente del contrato principal, que lo contiene o se refiere a él, y su existencia o efectividad se determinan con sujeción a las normas imperativas del Derecho francés y el orden público internacional, sobre la base de la intención común de las partes, sin necesidad de referirse a algún Derecho nacional».

De manera semejante se pronuncia el tribunal arbitral en el caso CCI n.º 5721: «La autonomía de la cláusula arbitral, tan extensamente reconocida en la hora actual, justifica esta remisión a una ley no estatal, que emana de los puros usos del comercio internacional. En particular, se justifica separar el fondo del contrato, de la validez y alcances del acuerdo de arbitraje. Por lo tanto, el tribunal emitirá su pronunciamiento en virtud de la noción general de la buena fe en los negocios y de los usos del comercio internacional. 536 DOMINGO BELLO JANEIRO En cuanto a la ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje, un tribunal ordinario puede entrar a conocer el asunto en el fondo, a pesar de la existencia de un acuerdo de arbitraje, si considera que éste es de ejecu- ción imposible (artículo 8.1 LMA).

El procedimiento arbitral se caracteriza por su carácter altamente dispositivo y puede ser diseñado conforme con la autonomía de la voluntad de las partes, el denominador común en materia de arbitraje internacional.

Al presentarse la solicitud de arbitraje ante el centro de arbitraje correspondiente, la parte demandante puede encontrarse con la oposi- ción de la demandada, la que podría desplegar tácticas dilatorias para evitar que se inicie el procedimiento.

Dentro de los recursos a los cuales puede recurrir, podemos mencionar, por ejemplo, la presentación de una demanda ante un tribunal ordinario. Sin embargo, el procedimiento arbitral puede seguir su curso según lo que establece el artículo 8.2 de la LMA. Asimismo, podría abstenerse de contestar la demanda. Pero, el procedimiento arbitral podrá seguir, a pesar de la rebeldía de la demandada. Lo anterior no afectará la ejecutabilidad del laudo, siempre y cuando se siga notifi- cando a la parte en rebeldía de todas las actuaciones efectuadas.

También, la parte demandada podría impugnar la competencia del centro de arbitraje, ante lo cual el artículo 6.2 del Reglamento de la CCI establece lo siguiente: «Si la demandada no contesta la demanda según lo previsto en el artículo 5, o si alguna de las partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje, de conformidad con el Reglamento, podría decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje».

En cuanto a las aptitudes de los árbitros, interesa su independencia e imparcialidad, tal y como la LMA exige que el árbitro cumpla con COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 537 ambos requisitos (artículo 12), aun cuando el Reglamento de la CCI sólo se centra en la dimensión externa; esto es, en la independencia del árbitro (artículo 11), mientras que la ley inglesa contempla tan sólo el requisito de imparcialidad del árbitro (artículo 24).

El artículo 16.1 de la LMA recoge dos estándares generales desarrollados previamente por la práctica del arbitraje internacional. El primero se refiere a la facultad del árbitro para decidir acerca de su propia competencia, denominado el principio Kompetenz-Kompetenz. El segundo apunta a la autonomía de la cláusula arbitral; esto es, que la nulidad de un contrato que contiene una cláusula compromisoria no entraña ipso jure la nulidad de ésta.

La parte demandada que se oponga a la competencia del tribunal arbitral, deberá señalarlo en el momento de la contestación de la demanda (artículo 16.2 LMA). Dado que la LMA establece el momento preciso para presentar los reparos, la parte que omite hacerlo debería verse impedida para invocar los vicios relacionados con la competencia del tribunal arbitral en la etapa de la supervisión judicial de la sentencia arbitral.

Tal como señalamos más arriba, el artículo 16 LMA consagra tam- bién el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria con respecto al contrato de fondo. El tratamiento que actualmente se le da a este principio se aprecia con el ejemplo de los contratos de tráfico de influencias llamados también contratos de corrupción.

La determinación de la ley aplicable al procedimiento arbitral puede llevarse a cabo por dos métodos, la elección subjetiva y la elección 538 DOMINGO BELLO JANEIRO objetiva. La primera la efectúan las partes del arbitraje designando de manera explícita la ley procesal que consideren apropiada. En cambio, la elección objetiva se realiza en forma indirecta, determinando el lugar de arbitraje, lo cual predomina hoy día gracias a la difusión de la LMA. En cambio, admite la elección subjetiva el Reglamento de la CCI, cuando señala en su artículo 15.1: «El procedimiento ante el Tri- bunal Arbitral se regirá por el Reglamento y, en caso de silencio de éste, por las normas que las partes, o en su defecto, el Tribunal Arbi- tral, determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje».

Por último, según el artículo 20.1 de la LMA, «las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes».

Respecto de la ley aplicable al fondo de la controversia, en materia de contratación internacional y en el arbitraje comercial internacional, en particular, se señala en el artículo 28.1 LMA: «El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio». Y, en igual sentido, el Reglamento de la CCI, en su artículo 17.1: «Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral debe- rá aplicar al fondo de la controversia».

Si las partes han omitido hacer la elección de ley, la LMA señala específicamente que «Si las partes no indican la ley aplicable, el Tribu- nal Arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables».

A diferencia de la LMA, el Reglamento de la CCI contempla la op- ción de la llamada vía directa. Según lo que señala el artículo 17.1, «a falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 539

12. LA PROMOCIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

Así, en primer lugar, respecto del carácter internacional de la ley vigente en España, el legislador se ha basado para elaborar esta norma en la citada LMA, la Ley modelo elaborada en 1985 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UN- CITRAL), adoptada ya por más de 35 países, que responde a un compromiso entre las tradiciones jurídicas continental y anglosajona, y ello es una muestra de que por primera vez se ha regulado en nuestro ordenamiento jurídico el arbitraje internacional.

Esto tiene una gran relevancia, puesto que facilitará la interpreta- ción y aplicación de la ley en el contexto jurídico internacional, lo cual favorece que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar de arbitraje.

La delimitación del ámbito de aplicación de la ley es territorial, pues se aplica a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio espa- ñol, sean de carácter interno o internacional.

La determinación del carácter internacional del arbitraje sigue los criterios de la Ley Modelo (LMA), al que debe añadirse otro; es decir, cuando la relación jurídica de la que dimana la controversia, afecte a los intereses del comercio internacional, que se suma a los tradicionales; a saber: a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en estados diferentes; y b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.

Se especifica, además, todo ello en el artículo 3 de la Ley n.° 60/ 2003, que establece que si alguna de las partes tiene más de un domi- 540 DOMINGO BELLO JANEIRO cilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral, y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual. El arbitraje internacional es el origen de la institución arbitral moderna convirtiéndose hoy en día en el medio de resolución de conflictos por excelencia en el comercio internacional. La globaliza- ción de la economía ha encontrado en el arbitraje la globalización de la justicia, permitiendo canalizar en forma directa a través de instituciones, el método de solución de conflictos, el cual, aunado a un eficaz cumplimiento y/o ejecución de las sentencias o laudos arbitrales (convenios o tratados internacionales), permite crear un espacio autóno- mo del Poder Judicial de los Estados.

No se concibe hoy en día que un contrato de exportación o de compraventa de mercancías no cuente con un convenio arbitral o que una importación de maquinarias no incorpore un pacto en ese sentido. Las transacciones comerciales o civiles de cualquier índole de carácter internacional prefieren este mecanismo de solución, en lugar de acudir a las jurisdicciones ordinarias estatales de sus Estados, por las ventajas de celeridad, especialización e imparcialidad que reciben frente a la demora e inseguridad de la justicia ordinaria.

No es igual someter un conflicto a las reglas de un arbitraje interno (nacional) que a las reglas de un arbitraje internacional, siendo preciso estudiar cuándo se debe aplicar la sección nacional y cuándo la sección internacional de la Ley General de Arbitraje; o dicho de manera correcta, cuándo nos encontramos ante un arbitraje nacional y cuándo nos encontramos frente a un arbitraje internacional.

La definición sobre este punto podemos desarrollarla manifestando que siempre que exista un elemento extranjero relevante en la rela- ción sustantiva que contenga un pacto arbitral, estaremos frente a un arbitraje internacional. Contrario sensu a esta definición, diremos que siempre que todos los elementos de una relación jurídica se encuentren vinculados a un sólo ordenamiento jurídico, estaremos frente a un arbitraje de carácter nacional. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 541 La ley aplicable en el arbitraje internacional juega un rol fundamental para la validez del convenio arbitral y sus efectos en la arbitrabilidad y forma del mismo, así como para el procedimiento arbitral a seguir, pero sin duda el derecho aplicable al fondo del litigio, es la elec- ción más importante a realizar, ya que por medio de ella se aplicará un derecho determinado con consecuencias jurídicas, propias al caso en discusión.

Hay que decir que el artículo II del Convenio de Nueva York de 1958, no se aplica en todos los arbitrajes, sino sólo en los arbitrajes internacionales, y sólo en este ámbito tiene carácter de norma de base.

En nuestro sistema español, como hemos dicho, son arbitrajes in- ternaciones los que reúnen las condiciones del artículo 3 de la Ley de Arbitraje:

«El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes. b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional».

Se entiende que una relación afecta a los intereses del comercio internacional cuando implica una transferencia internacional de bienes o servicios.

Por otra parte, para entender el régimen del Convenio de Nueva York de 1958 es muy importante explicar el principio de aplicación de la «regla más favorable» que contiene el artículo VII.1 del Convenio de Nueva York de 1958; proyectado este principio sobre el acuerdo 542 DOMINGO BELLO JANEIRO arbitral. Ello significa que el Convenio admite la aplicación de la ley del Estado en que se pretende hacer valer el acuerdo arbitral, en la medida en que sea más favorable a la validez de dicho acuerdo que el propio artículo II del Convenio de Nueva York de 1958.

Hay que advertir que literalmente el artículo VII.1 del Convenio de Nueva York de 1958, se limita al ámbito del reconocimiento y ejecu- ción del laudo o sentencia arbitral: «Las disposiciones de la presente Convención [...] no privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tender a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque». Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia anticipan su aplicación al «reconocimien- to» del acuerdo arbitral; poco sentido tendría exigir criterios de validez diferentes al acuerdo arbitral como causa de exclusión de la competencia de los tribunales judiciales (en el momento en el que se plantea la excepción o, en España, declinatoria de arbitraje) y como fundamento de la competencia de los árbitros (en el momento del reconocimiento del laudo), cuando el acuerdo arbitral que sirve para ambas funciones es el mismo.

En el segundo caso —reconocimiento del laudo— no hay duda de que operaría el principio de aplicación de la regla más favorable. La consecuencia inmediata de esta interpretación es que, en las condiciones que establece el propio artículo VII.1, los Estados podrán aplicar sus leyes siempre que sean más favorables al reconocimiento del acuerdo arbitral. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, cuando esas leyes no exijan que el convenio arbitral conste por escrito (como requiere, en cambio, el Convenio de Nueva York de 1958). Hay que señalar, sin embargo, que, aunque mayoritaria esta doctrina, no es unánime.

Por último, conviene indicar que el carácter general del Convenio de Nueva York de 1958 plantea problemas, curiosamente, no tanto en el ámbito que le es propio —el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros— sino en el plano del convenio arbitral y la exclusión de la competencia de los tribunales de justicia a favor de arbitrajes con COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 543 sede en el extranjero. La razón es que el Convenio de Nueva York de 1958 fue redactado con la vista puesta en el arbitraje comercial y no atiende a los problemas de dos sectores en que existen políticas de protección, consumidores y trabajo, que no pueden quedar desatendi- das en el campo arbitral.

La nueva Ley de Arbitraje del 2003 tampoco ha dedicado el suficiente esfuerzo a estos sectores y ello obliga a un esfuerzo interpretativo suplementario a los operadores jurídicos.

El Convenio de Nueva York de 1958 también es aplicable a arbitrajes en los que es parte un Estado o entidad pública.

El «régimen mixto» del convenio arbitral en el Convenio de Nueva York de 1958; es decir, el régimen jurídico del convenio o acuerdo arbitral, es mixto. En una parte (núcleo directamente regulado), el acuerdo arbitral se rige por las normas uniformes que contiene el propio convenio. Así, el artículo II del Convenio de Nueva York de 1958 exige la existencia de un acuerdo por escrito y fija las condiciones en que este requisito se entiende satisfecho. De este modo, el artículo II establece una norma de Derecho uniforme relativa a las condiciones de eficacia del convenio arbitral, que se inserta en los sistemas de los Es- tados parte y desplaza a las normas nacionales (régimen material uniforme). En cambio, en los extremos no regulados directamente por el propio Convenio de Nueva York de 1958, el régimen jurídico del acuerdo arbitral se obtiene «por remisión» a un Derecho nacional; en concreto, la validez del convenio arbitral en cuanto al fondo, se rige por el Derecho aplicable según la norma de conflicto contenida en el artículo V.1.a del Convenio de Nueva York de 1958 (régimen «por remisión»).

Antes de continuar, es conveniente señalar que el Convenio de Nueva York de 1958 utiliza un concepto amplio del acuerdo arbitral que comprende, tanto el «compromiso» por el cual se somete a arbitraje una controversia ya existente y un acuerdo, como la «cláusula compromisoria» relativa a las futuras diferencias que puedan surgir respecto de una relación jurídica entre las partes. Los Estados contra- 544 DOMINGO BELLO JANEIRO tantes se obligan, pues, a reconocer ambas modalidades del acuerdo de sumisión, y quedan sometidos por el Convenio de Nueva York de 1958 a los mismos requisitos de forma, así como también se producen los mismos efectos procesales. Aunque esta distinción ha dejado de ser relevante en España.

El acuerdo arbitral debe referirse a una «determinada relación jurí- dica», es decir a una relación susceptible de ser individualizada, aunque sea futura.

Con el requisito de la determinación de la relación jurídica, se pretende evitar que una parte resulte sorprendida por la atribución al arbitraje de relaciones distintas de aquéllas por las cuales se pactó la sumisión a arbitraje. No satisfaría este requisito el acuerdo por el cual dos personas sometan a arbitraje todas sus eventuales disputas futuras sobre las relaciones jurídicas que medien entre ellas. La Ley espa- ñola de arbitraje reproduce esta exigencia literalmente. En ambos casos, la relación o relaciones objeto del acuerdo pueden ser de naturaleza contractual o no contractual.

Por lo demás, el arbitraje es el fruto de la autonomía privada y las partes pueden delimitar el ámbito de las controversias sujetas a arbitraje según sus conveniencias; es decir, todas las relativas a esa rela- ción o sólo algunas. El Convenio de Nueva York de 1958 no restringe esta autonomía de configuración. La amplitud de la remisión a arbitraje depende, pues, del concreto tenor del acuerdo arbitral y de su interpretación. Ésta se rige por la misma ley (o normas) que rija la validez en cuanto al fondo del convenio arbitral que, en las relaciones contractuales, coincidirá normalmente con la ley aplicable al contrato principal. En principio, una vez que llena las condiciones del artículo II Convenio de Nueva York (que son objeto de interpretación autóno- ma), no hay ninguna razón para efectuar una interpretación restrictiva del convenio arbitral que lo aparte de las expectativas razonables de las partes en el momento de contratar.

Además, está implícito en el propio artículo II del Convenio de Nueva York (y en el artículo 9.1 de la Ley de Arbitraje), que una misma rela- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 545 ción puede estar sujeta a arbitraje y jurisdicción (y, por tanto, a una cláusula de arbitraje y a otra de elección de tribunal), cuando permite someter a arbitraje sólo «algunas» de las disputas que puedan surgir respecto de una relación contractual. Ello, sin perjuicio de la valora- ción que la cláusula concreta merezca, sea por la delimitación de la esfera propia de lo que corresponde, respectivamente, a arbitraje y a jurisdicción (un problema típico surge cuando las cuestiones objeto de litigio son «inseparables»), sea por el mecanismo de selección de la vía aplicable, que puede incluir la atribución de una opción a una de las partes, con el límite del abuso de derecho. En este sentido, la jurisprudencia del TJCE, que impide el recurso a anti-suit injuctions sobre cláusulas de elección de foro, ha popularizado el uso de cláusulas mix- tas de distinta factura, que intentan aprovechar el que esta jurisprudencia no es aplicable al arbitraje todavía.

Además, el arbitraje es el medio de solución de conflictos más recu- rrido en las joint-ventures internacionales; sobre todo si éstas implican proyectos técnicos de construcción, energía o financieros.

Igualmente, si las partes de un contrato internacional tienen su sede en países distintos, con idiomas y legislaciones diferentes, someterse a arbitraje puede resultar atractivo sólo si se piensa en la desconfianza que provoca comparecer ante un juez o tribunal extranjeros que apli- carán un procedimiento desconocido. Únase a ello que el laudo que se derive de un arbitraje internacional puede ser reconocido y ejecutado en país distinto a aquél en que fue dictado, gracias a convenios tan importantes como el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, suscrito en Nueva York el 10 de junio de 1958.

Cabe destacar que algunas de las leyes nacionales que rigen los convenios de arbitraje y las normas de arbitraje seleccionadas, podrían contener disposiciones que afecten los términos convenidos. La validez y efectividad de sus términos de arbitraje deberán ser analizadas dentro del contexto de la transacción particular y en consistencia con las leyes arbitrales del lugar del arbitraje; las normas seleccionadas 546 DOMINGO BELLO JANEIRO para la conducción del arbitraje, así como las leyes de reconocimiento y ejecución de jurisdicciones en las que probablemente se solicite el reconocimiento y ejecución de un eventual laudo arbitral.

Las instituciones que encontramos en el ámbito internacional son: La Cámara de Comercio Internacional con sede en París (Internacio- nal Chamber of Commerce; ICC, en inglés); la Asociación America- na de Arbitraje (American Arbitration Association; AAA, en inglés), con sede en Nueva York; la Corte de Arbitraje Internacional de Lon- dres (London Court of International Arbitration; LCIA, en inglés); la Cámara de Comercio Euro-árabe, con sede en París; la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, con sede en Santiago de Chile, entre otras.

Finalmente, nos referiremos al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros porque puede pasar que un laudo deba ser cumplido por la parte demandada en un país que es distinto de aquél del que es nacional la parte demandante, así como que la parte demandada no acate voluntariamente el mandato del laudo. En tal caso, la parte demandante tendrá que solicitar ante los tribunales del país de cumplimiento del laudo (el del demandado, en su caso) su ejecución por la vía forzosa, con lo que se inicia otro procedimiento, en este caso, de carácter judicial, para que dicho laudo surta efectos en el referido país extranjero.

Esta exigencia entraña una demora y la incertidumbre sobre la apli- cación práctica del laudo que podría, incluso, derivar en que no pudiera ejecutarse si la ley de dicho país no reconociese los laudos proceden- tes de una nación extranjera, o los supeditase al cumplimiento de criterios sumamente restrictivos al amparo de los trámites de exequátur.

Para estar seguros de no encontrarnos con estos problemas, antes de someter la cuestión a arbitraje, hay que verificar si la nación de la otra parte ha suscrito el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras suscrito en Nueva York el 10 de junio de 1958 (al que se adhirió España por Instrumento de 29 abril COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 547 1977, depositado el 12 de mayo de 1977, y en vigor desde el 10 de agosto del mismo año) u otro convenio bilateral de similares efectos. Este Convenio se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales (o laudos) dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en discrepancias surgidas entre personas naturales o jurídicas.

En efecto, el artículo III del mencionado Convenio establece que «cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral [y del convenio arbitral suscrito por las partes] y concederá su ejecución, de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apre- ciablemente rigurosas ni honorarios o costas más elevados que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales» y esto se debe a que España no ha formulado reserva alguna al Convenio de Nueva York; resulta éste aplicable con independencia de la naturaleza comercial o no de la controversia y de si el laudo ha sido o no dictado en un Estado parte en dicho Convenio.

Para obtener, entonces, el reconocimiento y la ejecución de un laudo, el artículo IV del Convenio de Nueva York establece que la parte interesada deberá presentar, junto con la demanda por la que solicite el reconocimiento y la ejecución de un laudo, el original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad, y el original del convenio arbitral o una copia que reúna, igualmente, las condiciones requeridas para su autenticidad, traducidos, en su caso, por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.

Si, en cambio, la parte contra la que se invoca el laudo se opone al reconocimiento y ejecución del mismo, deberá probar ante la autoridad competente del país en que se pida el reconocimiento y la ejecu- 548 DOMINGO BELLO JANEIRO ción en cuestión, la existencia de alguna de las causas tasadas en el propio Convenio para que esta autoridad pueda denegar, fundadamente, el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral.

Entre estas causas, el artículo V del Convenio cita, entre otras, que el convenio arbitral suscrito por las partes no sea válido en virtud de la ley a que éstas lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo, que la parte contra la cual se invoca el referido laudo no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje, o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; que el mismo laudo se refiera a una diferencia no prevista o no comprendida en las disposiciones del convenio arbitral, o contenga decisiones que excedan de los términos de éste. Pero, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al convenio arbitral celebrado entre las partes o, en defecto de tal convenio, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; y que el laudo no sea aún obligatorio para las partes o haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictado.

En España, de acuerdo con el artículo 46.2 de la vigente Ley n.° 60/ 2003 de 23 de diciembre de 2003, Ley de Arbitraje, el exequátur de laudos extranjeros (según esta ley, los pronunciados fuera de España), se regirá por el Convenio de Nueva York, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros (léase ante el Tribunal Supremo).

Además, en referencia al arbitraje internacional, el artículo 16.1 de la LMA, recoge dos estándares generales desarrollados previamente COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 549 por la práctica del arbitraje internacional. El primero se refiere a la facultad del árbitro para decidir acerca de su propia competencia, denominado el principio Kompetenz-Kompetenz. El segundo apunta a la autonomía de la cláusula arbitral, esto es, que la nulidad de un contra- to que contiene una cláusula compromisoria no entraña ipso jure la nulidad de ésta.

La LMA faculta al tribunal arbitral para pronunciarse acerca de su competencia en forma de un laudo parcial como cuestión previa a la resolución de la controversia en el fondo. Tan sólo en el evento de una decisión positiva se podrá recurrir contra el laudo parcial ante la justicia ordinaria en un plazo de 30 días, solicitando que «se resuelva la cuestión» (artículo 16.3 LMA). Sin embargo, la ley no precisa qué forma debe adoptar dicha solicitud. Dado que el tribunal arbitral se pro- nunciaría a través de un laudo, es viable concluir que al control de éste debería aplicarse el artículo 34 de la LMA. Dicho artículo contempla el único recurso que se admite en contra de un laudo arbitral, esto es, la solicitud de su nulidad. En este contexto, las causales para anular dicho laudo parcial serían los motivos restrictivos que dicho precepto contempla y que serán analizados más adelante. De no haber incurrido el laudo en un vicio de nulidad, debería otorgarse, en cambio, su reconocimiento, de conformidad a lo que establecen los artículos 35 y 36 de la LMA.

El principio de economía procesal sugiere que en casos dudosos, la pregunta sobre la competencia del tribunal arbitral se someta al escru- tinio de la justicia ordinaria en la etapa inicial del procedimiento. Con ello se evitará que se lleve a cabo un costoso procedimiento arbitral, 550 DOMINGO BELLO JANEIRO cuyo resultado sería un laudo susceptible de ser anulado. Por lo tanto, puede resultar conveniente que las partes contemplen como obliga- ción del tribunal el emitir un laudo parcial sobre su propia competencia. El control judicial, en cambio, no podrá entorpecer el desarrollo del procedimiento, dado que, según lo que dispone el artículo0 16.3 de la LMA, se efectúa en única instancia y mientras esté pendiente la deci- sión del tribunal ordinario, el curso del procedimiento arbitral o la emisión del laudo no se suspenden.

La LMA no especifica los criterios que debe respetar el tribunal arbitral al examinar la existencia y la validez del acuerdo de arbitraje o su propia competencia. No obstante, una interpretación sistemática de la ley exige volver a recurrir al artículo 34 de la LMA, precepto que regula la solicitud de nulidad como único recurso contra la sentencia arbitral. Dado el vínculo que existe entre cualquier procedimiento arbitral y el lugar del arbitraje, éste debe cumplir con los requisitos que establece la jurisdicción en la que se ha fijado su sede. Con ello, el árbitro deberá evaluar la procedencia del arbitraje conforme a los mismos criterios que fueron analizados en relación al artículo 8 de la LMA, esto es, según la ley designada por las partes explícitamente para aplicarse al acuerdo de arbitraje o, en subsidio, por la ley territorial.

Al mismo tiempo, para no incurrir en el vicio de la nulidad, el tribunal arbitral tendrá que confirmar el carácter arbitrable de la materia según lo que establece la ley del lugar del arbitraje (artículo 34.2.b.i de la LMA).

Según destacamos, el artículo 16 LMA consagra también el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria con respecto al contrato de fondo. El tratamiento que actualmente se le da a este principio se aprecia con el ejemplo de los contratos de tráfico de influencias llamados también contratos de corrupción. El concepto describe una si- tuación en que un contratante extranjero celebra un contrato de ase- soría o de representación con un nacional del país donde se efectuará su operación comercial. Sin embargo, la verdadera obligación de este ‹asesor-representante› consiste en facilitarle el contacto con las autoridades domésticas y entregarles una cantidad de dinero a modo de co- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 551 hecho. La ventaja más emblemática del arbitraje es su rapidez procesal, que se traduce en un importante ahorro de tiempo y dinero. Sin embargo, hay otras ventajas que hacen del arbitraje una herramienta muy eficaz como instrumento para resolver diferencias entre empresas o particulares.

Otras ventajas son, como hemos destacado y veremos a continua- ción nuevamente, la flexibilidad y la confidencialidad, ya que el arbitraje, al ser un método privado para la solución de disputas, ofrece la flexibilidad que las partes deseen. Ambas partes pueden elegir el nú- mero de árbitros, también las fechas de audiencia y lugar donde se celebren. Y, sobre todo, el arbitraje permite que el proceso se adapte a las necesidades particulares de cada empresa o persona.

Además, por lo que atañe a la confidencialidad, porque el arbitraje garantiza la privacidad de sus asuntos, las partes implicadas en el litigio tienen asegurada la discreción del método arbitral y el consiguiente proceso.

En cuanto a la simplicidad procesal, se trata de una característica relevante del arbitraje y es posible gracias a la dedicación exclusiva del árbitro al asunto que las partes le hayan encomendado. Supone garantía y seguridad jurídica para las partes, en orden a obtener una resolución ajustada a la realidad de los hechos que han generado la discrepancia.

13. FLEXIBILIDAD: CAPACIDAD Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS

En segundo lugar, tras la importancia del arbitraje internacional en la vigente Ley Española de Arbitraje, destacamos su flexibilidad por varias razones. Con la nueva normativa no se impone exigencia restrictiva alguna para ser árbitro, sino que se atiende a la especial cualifica- ción para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conocimientos y formación específica, lo que posibilita, por ejemplo, que notarios y registradores actúen como árbitros. 552 DOMINGO BELLO JANEIRO Asimismo, se deja más libertad a las partes para designar árbitros, como ya digo, atendiendo a su específica cualificación en función de la materia de la cual se trate, y se reconozca expresamente a estos últi- mos la potestad de adoptar medidas cautelares, sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria.

Con la nueva legislación pueden ser árbitros las personas físicas en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no así las jurídicas (v. gr. Cor- poración de Derecho Público o asociaciones y entidades sin ánimo de lucro), artículo 15. El número siempre será impar y de encomendarse a una corporación o asociación, el presidente se designa por su reglamento.

La designación puede ser directa por las partes; optar por el arbitraje institucional, en cuyo caso la designación será conforme al reglamento de la corporación o asociación o, por último, que las partes elijan un tercero que sea el que designe a los árbitros.

En relación a la capacidad, de conformidad con la ley vigente en España, pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profe- sión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

El artículo vigente es, sustancialmente, consecuencia de la regula- ción contenida en 1988, con alguna precisión tal como añadir el matiz de la nacionalidad del árbitro que no será obstáculo para tal cometido, omitiendo ahora la relación de profesiones que, en cambio, son incompatibles con el arbitraje, que se sustituye por la remisión a sus respectivas legislaciones, sin que se haga mención tampoco ahora a la apre- ciación de los requisitos de capacidad en el momento de la aceptación.

En efecto, en el artículo 12 de la Ley de 1988, se comenzaba por admitir como árbitros a las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles «desde su aceptación», inciso éste COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 553 que ahora ya no aparece en el texto vigente, y se especificaba que no podrán actuar como árbitros «los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas mediante arancel», lo que ahora se sustituye por la remisión a la legislación preceptiva en cada caso.

Se añade, con carácter supletorio, la precisión coincidente con el artículo 11 de la Ley de Mediación, de que «salvo acuerdo contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro», con el claro objetivo de fomentar el arbitraje internacional superando los obstáculos de las legislaciones que no posi- bilitan la designación como árbitros a extranjeros.

Sobre el particular, el Convenio de 18 de marzo de 1965, de Washington, sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, ratificado el 20 de julio de 1994, especifica bien, en su artículo 39, que debido a las materias sobre las que versa, que «la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado contratante», sin que resulte aplicable tal limitación cuando ambas partes, de común acuerdo, designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal.

En todo caso, el vigente artículo, de acuerdo con la declaración contenida en la propia Exposición de Motivos de la Ley, respecto de la capacidad para ser árbitro, se ha inclinado «por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los países más avanzados en materia de arbitraje: Nada impone la ley, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena».

Por lo que se refiere a su tramitación parlamentaria, en el Antepro- yecto se decía que «pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles», tras lo que se aña- día que «salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro», inclu- yéndose en el Proyecto de Ley de 3 de octubre de 2003 la precisión 554 DOMINGO BELLO JANEIRO «siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión», siendo tal texto el que prospe- ró al haberse rechazado todas las enmiendas presentadas que a conti- nuación refiero.

La enmienda número 20 del Grupo Parlamentario Federal de Iz- quierda Unida pretendía referirse a «personas físicas» que, a su vez, «ostenten la condición de abogados en ejercicio con al menos cinco años de experiencia profesional», mientras que la enmienda número 49 de la señora Lagasabaster Olazábal del Grupo Mixto proponía aña- dir que «no podrán actuar como árbitros los jueces, magistrados y fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel».

Por su parte, la enmienda número 106 del Grupo Parlamentario Socialista proponía añadir que «no podrán actuar como árbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete, alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstención y recu- sación de un Juez, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 17.2 y 3», así como tampoco «quienes hubiesen incumplido su encargo dentro del plazo establecido o su prórroga o incurrido en responsabilidad de- clarada judicialmente en el desempeño de anteriores funciones arbitrales».

A continuación pretendía añadir un apartado 2 en que se especifi- case que «cuando la controversia haya de decidirse con arreglo a Dere- cho, los árbitros habrán de ser abogados con, al menos, cinco años de ejercicio ininterrumpido de la profesión o con una especialización en la materia a la que el arbitraje se refiera acreditada por el Colegio de Abogados al que pertenezca o por el Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia».

Este régimen sobre capacidad e incompatibilidades tiene carácter de Derecho imperativo sin que pueda alterarse ni en el convenio arbitral ni por el reglamento al que, en su caso, las partes hayan sujeto el arbitraje, salvo, como hemos adelantado, la alusión a la nacionalidad que COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 555 se establece con carácter supletorio, de modo que las partes pueden fijar los criterios que estimen más convenientes sobre la nacionalidad del árbitro en el ejercicio de la autonomía de la voluntad que, por lo demás, le reconoce el precepto en cuestión.

En cuanto a los requisitos concretos, de modo análogo a la expre- sión del artículo 1263 del Código Civil, cuando se alude a la plena capacidad para obligarse, aquí se exige el ejercicio pleno de los derechos civiles, lo que se conecta con la mayoría de edad que se alcanza a los 18 años de acuerdo con los artículos 315 y 322 del Código Civil, excluyéndose para tal condición de árbitro a los menores emancipados de acuerdo con las previsiones del artículo 323 de este último cuerpo legal, así como las personas tanto con incapacitación judicial en los términos del artículo 199 del Código Civil cuanto con incapacidad natural respecto de las cuales el artículo 1263 del Código prevé que no pueden prestar consentimiento.

Ante el tenor literal del precepto, y de hallarse dichas condiciones en pleno ejercicio de sus derechos civiles, en expresión que, por lo de- más, no tiene, prácticamente, parangón en el ordenamiento jurídico civil, salvo en el artículo 241 del Código Civil, quedan excluidas las personas jurídicas, sin perjuicio de la posibilidad de designación de una persona física en representación de una persona jurídica, como pudiera acontecer con el Decano de un Colegio de Abogados, por ejemplo.

No cabe duda de que frente a la regulación anterior, en la cual se determinaba que esta exigencia de la plena capacidad deba concurrir en el árbitro desde el momento de la aceptación del cargo, el texto vigente no se pronuncia al respecto, si bien, al igual que sucedía con el texto derogado, debe concluirse que la plena capacidad debe ostentar- se, ya no en el momento del nombramiento, sino precisamente en el de la aceptación, debiendo de mantenerse durante todo el procedimiento arbitral, desde dicha aceptación hasta la finalización del mismo, mediante la emisión del laudo, procediéndose a la sustitución del árbitro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20. 556 DOMINGO BELLO JANEIRO Por lo que se refiere a las incompatibilidades y prohibiciones, la vigente Ley hace una remisión en bloque a cada una de las legislaciones específicas en que se detalle la incompatibilidad de la condición de árbitro con el ejercicio concreto de una profesión.

Es indudable la incompatibilidad tanto de los fiscales, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley Orgánica n.° 50/1981 de 30 de diciembre de 1981, sobre el Estatuto del Ministerio Fiscal, cuanto de los secreta- rios judiciales, conforme al artículo 474 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como, por supuesto, del Juez o Magistrado, que el artículo 389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara incompatible con el ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena al Poder Judicial, con el ejercicio de la abogacía y con todo tipo de asesoramiento jurídico.

Precisamente, la Ley de 1988 prohibía expresamente actuar como árbitros a Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, añadiendo también la prohibición para aquellos que ejercen funciones públicas retribuidas por arancel, lo que ahora se solventa con la remisión a la legisla- ción propia de la profesión.

Pues bien, no cabe duda, a la vista del texto legal, de la posibilidad del ejercicio de la condición de árbitro de profesionales retribuidos por arancel, como el caso de los Notarios y de los Registradores de la Pro- piedad y Mercantiles, al no contener la normativa específica de dichas profesiones tal prohibición al respecto.

En cambio, hay determinadas profesiones cuyo ejercicio puede impedir la designación como árbitro para la resolución de determinadas controversias, como ha establecido la Ley n.° 44/2002 para los audito- res de cuentas que no pueden ser designados árbitros para solucionar conflictos sobre la relación de materias que el artículo 8 de la Ley de Auditorías de Cuentas prevé para garantizar la independencia en el ejercicio de la auditoría, sin que, en cambio, exista ningún pronunciamiento sobre los inhabilitados, lo que hubiera sido recomendable en sentido negativo. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 557 En materia civil, el artículo 172.2.b) de la Ley Concursal dispone expresamente que no pueden ocuparse de la administración de bienes ajenos ni de la administración o representación de cualquier persona, produciendo, en el ámbito penal, la privación de todos los honores, empleos y cargos públicos, lo cual podría comprometer, en cierta medida, la actividad arbitral, tal como lo estipula el artículo 41 del Código Penal. Sin embargo, nada de ello puede inferirse del tenor literal de dichas disposiciones.

La falta de cumplimiento de las condiciones requeridas en este precepto determina la imposibilidad de nombramiento como árbitro, dando lugar a la nulidad del acto el desempeño de la función arbitral infrin- giendo alguna de las previsiones de este artículo, puesto que el artícu- lo 41 prevé la anulación, tanto cuando el convenio arbitral no fuera válido, lo que sucede si allí se contiene la designación del árbitro que no cumple dichas condiciones, cuanto también se contempla la anula- ción para los casos en que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se hubieran ajustado al convenio de las partes o a la Ley. A lo anterior podrían aplicarse los casos en que la designación se ha realizado fuera del convenio arbitral.

La controversia puede ser actual o futura; lo que sí debe estar ya inicialmente determinado es la relación jurídica, pues en otro caso, si el tercero interviene no para resolver un conflicto sino para integrar la relación (v. gr. determinando el precio final), no estamos ante un árbi- tro, sino ante un arbitrador. El tercero también puede completar la relación jurídica.

El arbitraje puede ser de un sólo árbitro (lo nombrará el tribunal competente a instancia de cualquier parte); de tres árbitros (cada parte nombra uno y éstos al tercero, que será el presidente del colegio arbitral); y arbitraje de más de tres árbitros, en que todos serán nombrados por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes.

En todo caso, es fundamental el carácter consensual, puesto que un proceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo 558 DOMINGO BELLO JANEIRO han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje en el contrato. Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediación, una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.

En tal sentido, hay que destacar que las partes seleccionan al árbitro o árbitros: Compete a las partes seleccionar conjuntamente a un árbi- tro único. Si optan por un tribunal compuesto por tres árbitros, cada parte selecciona a uno de los árbitros y éstos seleccionarán —a su vez— a un tercer árbitro que ejercerá las funciones de árbitro presidente. Otra posibilidad es que el Centro proponga árbitros especializados en la materia en cuestión o nombre directamente a miembros del tribunal arbitral. El Centro posee una amplia base de datos sobre árbitros, que incluye a expertos con vasta experiencia en el ámbito de la solu- ción de controversias y expertos en todos los aspectos técnicos y jurí- dicos de la propiedad intelectual.

El arbitraje es neutral, en el sentido de que además de seleccionar árbitros de nacionalidad apropiada, las partes pueden especificar elementos tan importantes como el derecho aplicable, el idioma y el lugar en que se celebrará el arbitraje. Esto permite garantizar que ninguna de las partes goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus tribunales nacionales.

Los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia (regla Kompetenz-Kompetenz). Los árbitros determinan, asimismo, la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo.

Los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un sólo laudo resolviendo todas ellas.

Los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 559 reglamento arbitral. Los árbitros carecen, sin embargo, de potestad ejecutiva.

Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes.

Las materias objeto de arbitraje se determinan sobre la base del criterio de la libre disposición sin efectuar una relación exhaustiva. La arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes.

Prima la autonomía de la voluntad de las partes. Esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido (integración del contenido del contrato de arbitraje o convenio arbitral). Las partes pueden también someterse a un concreto reglamento, sin encomendar la administración del arbitraje a una institución.

En relación con la flexibilidad, es lo cierto que los árbitros pueden establecer una relación mucho más asequible y directa con las partes del arbitraje que los jueces con éstas, pues estos últimos están sometidos a los imperativos de los procedimientos legales.

Esta flexibilidad permite también que los plazos originalmente fi- jados para la resolución del arbitraje puedan prorrogarse en atención al desarrollo del mismo, especialmente al período probatorio del arbitraje.

La flexibilidad, el antiformalismo y la máxima libertad es la carac- terística de estos procedimientos.

Aunque ya he hecho mención con anterioridad al número de árbi- tros dispuesto en la Ley española, quiero ahora concluir con detalle al respecto. El artículo 12 de la Ley vigente en España destaca que las 560 DOMINGO BELLO JANEIRO partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro.

Este artículo, que no tuvo ninguna enmienda en su tramitación parlamentaria, se refiere al número de árbitros, concediendo libertad a las partes con la única imposición de que sea siempre un número impar y estableciendo, con carácter supletorio, la designación de un úni- co árbitro para los casos de falta de acuerdo.

Dicha imposición de la imparidad coincide con el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que, literalmente, dispuso que «el número de los jueces árbitros será siempre impar», si bien difiere en el límite máximo de árbitros, puesto que el párrafo 3 de este último precepto decía que no podía sobrepasarse el número de cinco árbitros y, en parecida dirección, el artículo 21 de la Ley de Arbitrajes de Dere- cho Privado de 1953 señalaba que «los árbitros serán siempre en nú- mero de uno, tres o cinco».

En cambio, la Ley vigente, siguiendo el precedente de 1988, no establece ningún límite al número de árbitros y tan sólo, en defecto de acuerdo, dispone que se designe un solo árbitro, en lugar de los tres a los que se refería la Ley anterior, lo cual parece una medida oportuna, teniendo en cuenta que pesa sobre las partes costear los honorarios de dichos árbitros. Por tal motivo, en realidad, su número nunca es precisamente alto.

Se aparta en este extremo concreto de la Ley Modelo de la Comi- sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil de 21 de junio de 1985, que le sirve de guía, y en la cual se dispone, en su artículo 10, que las partes podrán designar libremente el número de árbitros, siendo éstos, a falta de acuerdo, tres, pero sin exigir que el número sea impar, lo cual tampoco aparece en el artículo 4 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, ni en el artículo 5 de las normas reguladoras de la American Arbitration Association, ni en el artí- culo 8 de la International Chamber of Commerce, ni en el artículo 5.4 de la London Court of International Arbitration, así como tampoco se COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 561 exige en la United Kingdom Arbitration o en la Ley alemana de arbitraje.

En cambio, la exigencia del número impar figura en el Convenio de 18 de marzo de 1965, de Washington, sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, ratificado el 20 de julio de 1994, donde se indica, en su artículo 37, que el Tribunal se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes, así como también figura en el artículo 809 del Códice di Procedura Civile, artículo 6.1 de la Ley de Arbitraje 31/1986 de Portugal o en el artículo 1453 del Code de Procedure Civil francés.

En el ámbito interno del derecho español, el artículo 4 del Real De- creto n.° 479/1989 de 5 de mayo de 1989, regulador de la Comisión Arbitral de la Propiedad Intelectual, dispone que dicha Comisión esta- rá compuesta por un máximo de siete miembros, de los cuales tres serán árbitros neutrales que tendrán carácter permanente, mientras que el artículo 11 del Real Decreto n.° 636/1993 de 3 de mayo de 1993, por el que se regula el sistema arbitral de consumo, dispone que el colegio arbitral estará compuesto por tres árbitros.

Mejora, desde luego, el críptico tenor del artículo 13 de la Ley de 5 de diciembre de 1988, cuando se aludía a las reglas para el nombramiento del Presidente del Colegio Arbitral por mayoría, por los propios árbitros, tras lo que se añadía que si no llegaran a un acuerdo, entonces ejercería como Presidente el árbitro de mayor edad, y que cuando la administración del arbitraje se encomendase a una Corpora- ción o asociación, la designación del Presidente se haría de acuerdo con su Reglamento, estableciendo ahora de modo claro e imperativo la exigencia del número impar, así como, de no existir acuerdo, la desig- nación de un árbitro.

Al margen de la razón justificativa última de la disposición legal de carácter imperativo al respecto, la realidad es que las partes, o en el caso de arbitraje institucional, las Corporaciones, Asociaciones y enti- 562 DOMINGO BELLO JANEIRO dades sin ánimo de lucro, que tengan encomendada la administración del arbitraje y, en consecuencia, la nominación de los árbitros, deben cumplir con la designación, sin que tengan ningún tope máximo al respecto de un número impar que, si es superior a tres, deberán de ser nombrados por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 15.2.c).

En el improbable caso de que las partes hubiesen acordado un nú- mero par de árbitros, la Ley vigente, al igual que la de 1988, nada dice sobre el particular, si bien el carácter imperativo de la disposición lleva como corolario apodíctico aparejada la sanción de nulidad radical sin que, a mi juicio, sea posible ya aplicarse la regla supletoria que sólo tiene validez para el supuesto de que las partes nada hubieran acordado acerca del número de árbitros, siendo también motivo de anulación del laudo arbitral la alteración unilateral sobrevenida del número de árbitros acordado previamente por las partes.

De modo diferente a esta previsión, tanto del artículo 13 de la Ley de 1988, como del artículo 10 de la Ley Modelo Uncitral, para el caso de falta de acuerdo de las partes, que establece como regla supletoria la designación de tres árbitros, se ha optado por el órgano unipersonal, justificándose en la Exposición de Motivos «en razones de economía», a lo que podrían añadirse las de celeridad y sencillez.

No se confiere ninguna opción al Juez para valorar la oportunidad de alterar esta designación unipersonal que pudiera ser conveniente y oportuna en algunos supuestos de especial relevancia social o de ex- traordinaria complejidad, o de singular condición económica.

La consignación del número de árbitros puede llevarse a cabo en el convenio arbitral o bien establecer su número en un momento posterior, siendo nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes, de acuerdo con el artículo 15, tanto si se ha fijado un número superior a tres, cuando si nada se hubiese establecido al respecto. En consecuencia, el árbitro sería único. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 563 Si son tres los árbitros, el Presidente será el designado por los otros de acuerdo con el artículo 15, sin que haya ninguna previsión para los casos en que el árbitro tenga que ser designado por el Tribunal, ante la falta de propuesta de una de las partes. En caso de cumplirse dicha hipótesis, los árbitros deberán ponerse de acuerdo entre ellos para designar al Presidente, sin que, a diferencia de la Ley de 1988, sea el criterio de la mayor edad el que solucione la falta de acuerdo, siendo también el criterio de la mayoría el que decida quién de los tres árbi- tros hará las funciones de secretario.

Se mantiene en el artículo 35 la imparidad en los casos en que el presidente puede actuar por sí solo, sin los demás miembros del colegio arbitral, en materias de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento, siendo también necesaria, a través de la correspondiente sustitución, en los casos de pérdida o baja de un árbitro por alguno de los supuestos contemplados en el artículo 17 y siguientes, de absten- ción, recusación, renuncia, falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones, imponiéndose siempre la regla de decisiones mayoritarias en el supradicho artículo 35, facilitada por la imparidad, con la cautela de que el presidente tome por sí sólo la responsabilidad de la resolución, si no se puede formar esa mayoría decisoria.

14. EFICACIA: FUERZA EJECUTIVA DEL LAUDO

También es fundamental, en cuanto a la eficacia de la Ley vigente de Arbitraje en España, el hecho de que el laudo tenga fuerza ejecutiva, y que la acción de anulación no suspenda su ejecutividad.

El laudo tiene fuerza ejecutiva. Si éste no es firme, el ejecutado podrá solicitar y obtener la suspensión con la prestación de caución.

Asimismo, se establecen unas tarifas para definir los costes, que se reducen, y se moderniza el procedimiento arbitral, potenciando el uso de las nuevas tecnologías, a la vez que se atiende a la especial cualifica- ción para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conocimientos y formación específica. 564 DOMINGO BELLO JANEIRO El laudo es, con respecto al procedimiento arbitral, lo que la sentencia es con respecto al procedimiento judicial. Hay que dictar el laudo, a excepción de que exista un acuerdo contrario de las partes, en el plazo de seis meses. Una vez transcurrido el plazo sin que se haya dictado el laudo, el convenio arbitral quedará sin efecto y los interesados se pueden dirigir a la vía judicial.

En los procedimientos arbitrales que lleven causa de contratos sometidos al régimen jurídico de la Ley de Arrendamientos Urbanos, tienen que dictarse en el plazo de tres meses.

Por lo relacionado al procedimiento, el cómputo de plazos se efec- tuará por días naturales (regla no aplicable en el seno de los procedimientos judiciales de apoyo o control).

El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se computa desde la presentación de la contestación o desde la expiración del plazo para presentarla, por razones de dotar al procedimiento de mayor celeridad. La intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la Ley.

La pendencia de un proceso judicial en el que se haya interpuesto declinatoria, no impide que el procedimiento arbitral se inicie o prosiga.

La solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone renuncia tácita al arbitraje.

Se prevé la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado.

Hay que dar el laudo por escrito, con expresión del lugar en el que se dicta, de las circunstancias personales de los árbitros y de las partes, COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 565 la cuestión que se somete a arbitraje, una relación breve de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y la decisión arbitral (artículo 37 de la Ley).

Ya no resulta preceptiva la protocolización notarial del laudo a no ser que lo pida una de las partes. Así pues, sólo hay que protocolarizar- lo notarialmente, si lo insta cualquiera de las partes, antes de la notifi- cación y a su costa, y hay que notificarlo de manera fehaciente a las partes. En caso de protocolización, el plazo para ejercitar la acción de anulación transcurrirá entonces desde su notificación.

La decisión del tribunal arbitral es definitiva y fácil de ejecutar; las partes se comprometen a ejecutar el laudo del tribunal arbitral sin demora. Los laudos internacionales son ejecutados por los tribunales nacionales en virtud de la Convención de Nueva York, que sólo permite denegar la ejecución del laudo en un número limitado de excepciones.

Hay que destacar la renuncia expresa a recurrir a otra vía; la existencia y validez del arbitraje pasa por la renuncia expresa de las partes a someter la decisión arbitral a la vía judicial ordinaria, de lo que se deriva la obligatoriedad de cumplimiento de lo dictaminado por el ór- gano arbitral interviniente.

Contra el laudo, sólo son posibles una serie de recursos muy concretos:

1) Recurso de anulación. Conforme al artículo 40, para anularlo, deben alegarse y probarse alguna de las causas siguientes:

a) Que el convenio arbitral no exista o no sea válido.

b) Que la parte que solicita la anulación no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro, de las actuaciones arbitrales o que no haya podido hacer valer sus derechos. 566 DOMINGO BELLO JANEIRO c) Que la designación de árbitros o del procedimiento arbitral no se ajuste a lo acordado por las partes, salvo que sea contrario a la ley.

d) Que los árbitros hayan resuelto cuestiones no sometidas a su decisión. Por el contrario, las omisiones de lo sí sometido puede complementarse con otro laudo.

e) Que haya resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo sea contrario al orden público.

2) Recurso de revisión. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada, por lo que sólo cabe recurso de revisión conforme al artículo 510 LEC. Cabe decir que no es propiamente un recurso de revisión, sino rescisorio y extraordinario.

15. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL ARBITRAJE

Básicamente, podríamos decir que los principales principios que pro- vee la nueva Ley, son los siguientes:

- En primer lugar, la modernización del arbitraje; - En segundo lugar, la homologación internacional del arbitraje; - La flexibilización y agilización del procedimiento y la autonomía de la voluntad; - La ampliación de las competencias de los árbitros; y - El aumento de la eficacia del laudo.

El Título II de la Ley vigente en España de 2003, introduce como novedades el principio de libertad formal en el convenio arbitral, la consagración legislativa del principio de separabilidad del convenio arbitral accesorio de un negocio jurídico principal y, sobre todo, la posibilidad de que las partes defieran a un tercero del nombramiento de los árbitros e, incluso, la organización del sistema arbitral. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 567 Se dota de un amplio margen de actuación al principio de autono- mía de la voluntad, pero se adoptan las cautelas lógicas frente a las posibles situaciones de desigualdad contractual en las que puedan encontrarse las partes. Así, se declara nulo el convenio que coloque a una de las partes en situación de privilegio en relación con la designación de los árbitros; se contempla el supuesto de convenio arbitral como cláusula accesoria de un contrato de adhesión y se dispone que los reglamentos arbitrales que establezcan las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro y corporaciones de derecho público, a quienes se permite que las partes encomienden la organización y administración de servicios arbitrales se protocolicen notarialmente, a fin de dotarles de la necesaria fijeza.

La ley establece únicamente como obligatoriedad que se redacte el convenio arbitral por escrito, pero no exige un formalismo especial. Se permite que pueda resultar, incluso, del intercambio de cartas o de otro medio de comunicación en el que quede constancia documental de la voluntad de las partes. Permite también la ley que pueda concentrarse con una cláusula incorporada a un contrato y también hacerse con un contrato independiente de éste. Con el fin de respetar la voluntad de las partes, la ley arbitral prevé que la nulidad del contrato no implica necesariamente la del convenio arbitral accesorio, y si el convenio arbitral se ha adoptado dentro de un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio se acomoda a lo prevenido en las disposiciones en vigor que regulan estos contratos de adhesión. Éstos serían los requisitos formales.

La forma es el vehículo y el medio de expresión a través del cual las partes emiten su declaración de voluntad y las hacen llegar o las hacen conocer a sus destinatarios.

Nuestro sistema es, esencialmente, consensualista y esto quiere decir que rige, por tanto, la libertad de forma. El principio de libertad de forma es reiterado por el artículo 1278 del Código Civil, que dice que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. 568 DOMINGO BELLO JANEIRO Como ya hemos indicado, nuestro ordenamiento viene a potenciar la autonomía de la voluntad en el ámbito de los contratos mediante la adopción de un principio espiritualista, contrario al formalismo. Los contratos obligan, cualquiera sea la forma en que se hayan celebrado (artículo 1278 del Código Civil). El mismo principio queda recogido en el artículo 51 del Código de Comercio. Ambos códigos, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, abandonan el formalismo al que se acogían sus antecedentes inmediatos, el proyecto del Código Civil de 1851 (artículos 895.5 y 1001) y el Código de Comercio de 1829 (artículos 235 a 238).

Recientemente, ese principio ha venido a ser expresamente reconocido en la Ley n.° 7/1996, de ordenación del comercio minorista: «Los contratos de compraventa a que se refiere la presente Ley no estarán sujetos a formalidad alguna con excepción de los supuestos expresamente señalados en los Códigos Civil y de Comercio y en ésta o en otras leyes especiales» (artículo 11.1).

Consecuencia de ese principio espiritualista, recogido por nuestro ordenamiento, que excluye la forma como requisito esencial del contrato, es la previsión contenida en el artículo 1279 del Código Civil: «Cuando la Ley exija determinada forma para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma». Lo que quiere decir que los Tribunales podrán sustituir la conducta de aquélla de las partes que se oponga a esa formalización.

El principio espiritualista tampoco impide que una forma contractual pueda tener carácter esencial por previo acuerdo de las partes, establecido en un pacto o contrato normativo anterior.

El principio espiritualista excluye que la forma pueda ser un requisito esencial, pero no es obstáculo para su relevancia a otros efectos. Así deriva del propio artículo 1279 del Código Civil, puesto que el mismo prevé que la plena eficacia de un contrato ya existente y válido pueda depender del previo cumplimiento de una forma. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 569 Es decir, en base al principio de libertad de forma, el contrato de arbitraje, será obligatorio cualquiera que sea la forma en que se celebre, con independencia, lógicamente, del reconocimiento a las partes de su derecho para compelerse recíprocamente a su formalización en documento privado o público.

El principio de la autonomía de la voluntad como inspirador del ámbito contractual, supone la aparición de un elemento interpretativo que ayuda a la solución del caso concreto. En este sentido y frente a sistemas jurídicos tradicionalmente rígidos, como es el caso español, se le brinda a las partes la posibilidad de escoger entre todos los ordenamientos, aquél que se adapte mejor a sus necesidades, lo que supone introducir un campo ilimitado de soluciones del que las partes, como destinatarias directas son responsables.

Las posibilidades que ofrece para las partes este Principio deben ser objeto de estudio, ya que de su desarrollo se derivan una serie de ca- racterísticas que servirán para configurar su verdadero marco de ac- tuación.

Así, por ejemplo, la autonomía de la voluntad es objeto de una serie de límites que la práctica, tanto legislativa como jurisprudencial, le ha venido imponiendo a lo largo de la historia y que han sido justificados por los legisladores en base a una mayor certeza y seguridad en su aplicación.

Junto a estas limitaciones, este Principio se caracteriza por permitir a las partes elegir con posterioridad a la celebración del contrato, qué ley debe regular su contenido, e incluso regularlo a través de diferentes ordenamientos, en lo que la doctrina denomina el depeçage del contrato.

Ya en 1927, el profesor Niboyet consideraba la teoría de la autono- mía de la voluntad como la más difícil del Derecho Internacional Pri- vado, dificultad que parece haber sido probada si tenemos en cuenta que aún en nuestros días se debate esta cuestión sin que los autores se 570 DOMINGO BELLO JANEIRO hayan puesto de acuerdo sobre la existencia o no de la misma. A pesar de ello, la autonomía de la voluntad ha sido objeto de un progresivo asentamiento en los diferentes ordenamientos jurídicos, que ha llegado desde Dumolin hasta nuestro días, expresado de diferentes formas y con distintos límites, dependiendo del sistema jurídico nacional que lo haya adoptado y de los Principios que hayan inspirado el mismo. Esta diversidad demuestra que la libertad de las partes en la elección de la ley aplicable al contrato no es una libertad independiente, sino que se trata de un poder otorgado a éstas por la norma de conflicto de un ordenamiento, el cual ejerce las condiciones y límites propios de su sistema sobre dicha libertad, siendo —por otra parte— las necesidades del comercio internacional, las que han fomentado el reconocimiento del papel de las partes en la elección del derecho aplicable a los contratos.

La autonomía de la voluntad no es un punto de conexión aislado, sino que se adopta en los diferentes Principios que inspiran los ordenamientos jurídicos en los que se enmarca, destacando en materia contractual la confrontación entre la libertad y la seguridad o certeza jurí- dica que inspiran su inclusión en un determinado orden jurídico. Estos principios han prevalecido uno sobre otro en los diferentes ordenamientos, dando lugar a una serie de postulados que hacen referencia, bien a la necesidad de establecer vínculos entre la ley y el contrato, o a la plena libertad de las partes en la elección de la ley aplicable al mismo.

Entre los primeros destacan a nivel legislativo los postulados del Segundo Restatement americano que establece la necesidad de que exista una relación sustancial entre el Estado elegido y las partes o el negocio, o que se dé algún otro fundamento razonable que justifique la elección de las partes, solución ésta que responde a la tradición jurisprudencial americana que en innumerables decisiones ha procla- mado que la elección de las partes debía hacerse de buena fe, no ser ficticia o tener una relación normal con el contrato. Esta misma tendencia ha sido seguida en el artículo 41 y 42 del Código Civil portu- gués de 1966, en el cual se limita la elección mediante la siguiente fórmula: «[...] una ley cuya aplicabilidad corresponda a un interés se- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 571 rio de los declarantes o esté en conexión con alguno de los elementos del negocio jurídico tomados en consideración por el Derecho Interna- cional Privado».

En relación a los ordenamientos que han apostado por un régimen de libertad absoluta en cuanto a la elección de la ley por las partes, destacan Bélgica y Holanda, no existiendo en los mismos reglas generales para determinar el derecho aplicable a los contratos internacionales, decantándose su jurisprudencia por la libertad ilimitada en cuanto a la elección del mismo. En este sentido, cabe destacar la sentencia holandesa dictada en el caso Alnati de 15 de mayo de 1966, en la cual el Tribunal no estableció ningún límite en cuanto a la elección de la ley por las partes al decir que: «En principio, hay que dar la oportunidad a las partes, cuando concluyen un contrato internacional, tal como sucede con el contrato en litigio, para que escojan como derecho aplicable un sistema jurídico diferente al que sería aplicable según las normas de Derecho Internacional Privado que se aplican en defecto de tal elec- ción». Asimismo, la Ley Federal suiza sobre Derecho Internacional Privado ha roto con su pasado objetivista apostando en su artículo 116 por la libertad de elección de la ley por las partes, al no exigir ningún tipo de vínculo entre el contrato y el ordenamiento que deba regirlo.

Esta libertad absoluta no solamente se ha establecido en los ordenamientos estatales, haciéndose eco también las normas convencionales de esta solución. Así sucede con el artículo 2.1 del Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la venta de objetos mobiliarios corporales, según el cual «la venta se rige por la ley interna del país designado por las partes contratantes», o el artículo 5.1 del Convenio de La Haya sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y de representa- ción donde se prevé que «la ley interna escogida por las partes rige las relaciones de representación entre el representado y el intermedia- rio». En esta misma línea, el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales en su artículo 3.1 establece que «el contrato se rige por la ley escogida por las partes», solución ésta que será objeto de análisis en este capítulo. 572 DOMINGO BELLO JANEIRO Los ejemplos jurisprudenciales en esta materia difieren de unos países a otros. Así, por ejemplo, el Derecho Internacional Privado in- glés,, en su sentencia Vita Food Products vs. Unus Shipping Co., Lord Wright establece que la ley que rige el contrato es la que las partes tenían la intención de aplicar, actuando como límite a dicha intención que ésta sea bonafide, legal y a condición de que no sirva para eludir la elección bajo pretexto de orden público.

El Derecho Internacional Privado suizo también es objeto de una evolución jurisprudencial que arranca de la sentencia Chevalley de 12 de febrero de 1952 en la cual se consagra el Principio de la autonomía de la voluntad limitado por «[...] los lazos naturales y de alguna importancia con el país cuya ley han escogido para regir sus relaciones». Posteriormente, la sentencia ADES de 23 de marzo de 1965 muestra la evolución general al establecer como límite un «interés razonable» en la aplicación del derecho elegido. Asimismo, habría que hacer alusión a la jurisprudencia alemana en la cual, en numerosas sentencias se establece que la ley escogida por las partes debe tener alguna relación con el contrato y a la jurisprudencia italiana y francesa del siglo pasado que también hacen alusión a esta limitación en la elección de la ley por las partes.

El principio de autonomía de la voluntad de las partes es la posibilidad de las partes de elegir, en los arbitrajes internacionales, no solamente la ley procesal aplicable, sino el derecho de fondo de la controversia, la modalidad de arbitraje (institucional o ad-hoc, de derecho o de equidad), a los propios árbitros, el idioma y, entre otros, la sede donde se desarrollará el proceso arbitral. Cuando las partes deciden la elección de la sede tienen especial consideración con respecto a la flexibilidad de las leyes procesales.

Además, cabe destacar que en el arbitraje se respetan los principios de audiencia, contradicción e igualdad, sin que existan las rígidas fases del procedimiento judicial.

Por otro lado cabe mencionar, el principio contractual del pacto arbitral que considera al árbitro como mandatario de las partes, por lo COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 573 que el laudo arbitral carecería de los elementos de una sentencia, siendo por el contrario una simple ejecución del mandato por el compromisario.

En el arbitraje, el procedimiento se rige por la voluntad de las partes. El principio de autonomía de la voluntad de las partes que sustenta la esencia del arbitraje es el siguiente: «Son las partes las que en el ejercicio de su voluntad deciden someter la/s controversia/s que pueda/n derivarse de lo que están pactando, a un arbitraje, como medio de solución alternativo a sus posibles conflictos». De otro lado, conviene destacar que en el arbitraje se respetan los principios de audiencia, contradicción e igualdad, sin que existan las rígidas fases del procedimiento judicial.

Es importante hacer mención del carácter principal del convenio arbitral, el cual le permite gozar de independencia, en cuanto al contrato en el cual pudiera estar o no incorporado, y hay que destacar el principio de libertad formal del convenio arbitral, ya que es a través de este principio que se busca describir que dicho convenio no se encuentra revestido de ningún tipo de formalización ad solemnitatem, para que se reconozca su existencia, eso sí, se requiere que se encuentre celebrado por escrito, lo cual, de no cumplirse, produce que la sanción sea su nulidad.

El denominado principio de la separabilidad o autonomía del acuerdo arbitral se traduce en la independencia e inmunidad de que goza la cláusula con relación al contrato que la contiene o del que depende, es decir, que la invalidez del contrato no arrastra necesariamente al acuerdo arbitral, lo que implica la virtualidad del acuerdo de supervivir al contrato.

El principio de separabilidad significa que el ordenamiento considera el convenio arbitral como un «acuerdo autónomo», separable de la relación principal a la que se refiere o del contrato en el que eventualmente se integra como una de sus cláusulas. Lo cual conlleva a algunas consecuencias importantes. Así, permite someter dicho con- 574 DOMINGO BELLO JANEIRO venio a un régimen jurídico distinto, incluso en cuanto a la ley nacional en su caso aplicable, respecto al régimen aplicable al resto del contrato; esto explica que podamos encontrarnos ante una cláusula arbitral válida incluida en un contrato que es nulo. Como consecuencia de lo anterior, el tribunal arbitral puede decidir sobre la (in)validez o nulidad del contrato principal sin despojarse —retrospectivamente— de su propia competencia. La separabilidad favorece, pues, la integridad de la vía arbitral al asegurar que el arbitraje sea siempre el modo de solución, cualesquiera que sean las vicisitudes de la relación principal.

El hecho de que el acuerdo arbitral tenga por objeto un contrato principal o incluso que se integre formalmente en él, no puede desconocerse. En tal caso, el carácter funcionalmente accesorio del convenio arbitral respecto del contrato principal tiene consecuencias, por ejemplo, en los casos de sucesión singular (e.g. cesión de créditos, subroga- ción) o universal (e.g. fusión de sociedades) del contrato principal, pues no es concebible una transmisión del convenio arbitral al margen del crédito al que sirve. El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje, que deja operar alternativamente tres leyes o grupos de normas distintas, inclusive la ley del fondo, facilita que el convenio arbitral siga al contra- to principal en sus modificaciones subjetivas y sea transferido con el contrato que constituye su objeto. La separabilidad no determina, pues, la cuestión de si una cesión de derechos del contrato principal acarrea o no el derecho/obligación de someter las disputas a arbitraje.

16. FOMENTO DE LA CULTURA DEL ARBITRAJE

Es fundamental también hacer hincapié en la necesidad de fomentar una cultura del arbitraje. Aunque el arbitraje empieza a ser una realidad en España, y las expectativas abiertas por la nueva Ley son positivas, no esperamos un gran incremento de arbitrajes internacionales con sede en España, al menos a corto plazo, pues antes será necesario que se lleve a cabo una labor de promoción de la institución, tanto en el país como en el extranjero. Es necesario apostar, también a nivel interno, por las soluciones extrajudiciales de los conflictos, y ser conscien- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 575 tes de que al tejido empresarial español, formado en su mayor parte por pequeñas y medianas empresas, no le compensa perder tiempo ni dinero acudiendo a los tribunales, que se encuentran ya de por sí bastante colapsados.

Asimismo, hay que poner de relieve las grandes ventajas del arbitraje como medio de resolución de conflictos, en comparación con la justicia ordinaria. Esto nos hace pensar que si las empresas lo conocie- sen en profundidad, acudirían al arbitraje sin dudarlo. Sin embargo, desgraciadamente el arbitraje es un gran desconocido para el 40% de las empresas. En este sentido, hay que destacar que más de cuatro millones de empresas, entre pymes y autónomos, pueden ya beneficiarse del proceso arbitral.

Los primeros años de aplicación de la Ley de Arbitraje ponen de manifiesto el interés creciente de la Administración por dotar al ciudadano, en general, y al empresario, en particular, de un método alternativo resolutorio de disputas. Además, conviene señalar que el arbitraje no es sustituto de los tribunales ordinarios, sino un colaborador de los mismos, por lo que resulta necesaria una cooperación entre este instrumento y la autoridad judicial, si lo que se persigue es que la institución arbitral funcione convenientemente.

Hay que ser conscientes de que acudir al arbitraje para la resolu- ción de conflictos es un síntoma de madurez de una sociedad. En Espa- ña se ha mejorado en los últimos años, pero sólo el 10% de las empresas acuden a esta institución para resolver sus controversias nacionales, ascendiendo este porcentaje hasta el 30% en el caso de las internacionales, lo que lo convierte en el tercer medio más utilizado para solucionar conflictos.

En definitiva, creo que esta nueva Ley contribuirá muy positiva- mente a impulsar el arbitraje en España, y todos deberíamos colaborar en su divulgación, para crear una cultura favorable a esta institución, cultura arbitral prácticamente inexistente en nuestro país hasta el momento. Y, como árbitro internacional, creo que España, y en particular 576 DOMINGO BELLO JANEIRO Galicia, gracias a las singulares afinidades con Iberoamérica, que suponen una importante ventaja competitiva, deben aprovechar el nuevo marco normativo, que ofrece una regulación arbitral de calidad, para potenciarse como sede atractiva y moderna de los futuros arbitrajes internacionales, para que las empresas extranjeras vean a nuestro país como una apuesta segura, por contar con una ley avanzada cuyas líneas fundamentales son conocidas a nivel internacional, por basarse en el modelo UNCITRAL.

17. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

Todavía quedaría por referirnos, como hemos adelantado, al arbitraje institucional, o también llamado arbitraje administrado, que es aquél en que las partes encomiendan la administración y designación de los árbitros a una corporación de derecho público, o a una asociación o entidad sin ánimo de lucro, en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. El procedimiento arbitral está definido por la correspondiente institución, no teniendo las partes participación alguna en su elaboración. Dicha institución ejerce sus funciones según su propio reglamento.

En el Anteproyecto de la Ley de Arbitraje se pretendía que «las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la desig- nación de árbitros a: a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras; b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales» con un segundo apartado en que se especificaba que «las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios Reglamentos».

En el Proyecto de Ley de Arbitraje de 3 de octubre de 2003 se aña- dió la explícita mención al Tribunal de Defensa de la Competencia como corporación particular de derecho público al que las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 577 En su tramitación parlamentaria se presentaron diversas enmiendas, todas ellas rechazadas, proponiéndose incluso un nuevo apartado por parte del Grupo Parlamentario Federal Izquierda Unida, que pre- tendía, a través de la enmienda 22, luego reproducida en el Senado, que «las instituciones arbitrales deberán establecer y organizar un turno de abogados que reúnan los requisitos para ser árbitro exigidos en el artículo anterior» con la intención de mejorar el funcionamiento de las instituciones arbitrales y garantizar la transparencia en las desig- naciones.

El Grupo Parlamentario catalán, a través de la enmienda 74, que reiteró en el Senado, proponía una modificación del apartado 1 con la redacción que a continuación transcribo: «Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a: a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y en particular, el Tribunal de Defensa de la Competencia y los órganos equivalentes de las Co- munidades Autónomas; b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, en cuyos estatutos se prevean sus funciones arbitrales», para incluir la expresa mención a órganos autonómicos competentes en el ámbito de defensa de la competencia.

Tanto el mismo Grupo parlamentario catalán, con la enmienda 75, reproducida en el Senado como enmienda 83, cuanto el Vasco, a través de la enmienda 4 en el Congreso y 32 en el Senado, o el Grupo Parla- mentario Federal Izquierda Unida, con la enmienda 21, también repetida en el Senado, o el Grupo Mixto, con la enmienda 50 de la señora Lasagabaster, intentaron que en el apartado 2 se contemplase expresamente la exigencia de protocolización de los Reglamentos arbitrales de las instituciones mencionadas, para mayor garantía de seguridad jurídica, lo que, finalmente, no prosperó en ningún caso.

La regulación finalmente resultante es similar a la contenida en el artículo 10 de la Ley de 1988, de suerte que junto con los casos en que las partes nombran a los árbitros o especifican su modo de designación en el convenio arbitral, se contiene el arbitraje institucional, en cuya 578 DOMINGO BELLO JANEIRO virtud se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros mismos a Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones arbitrales y a Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro, en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.

En el apartado 2 se especifica que dichas instituciones arbitrales deben aprobar unos reglamentos al respecto, que, de modo diferente al de la Ley de 1988, y tras haberse rechazado cuatro enmiendas en tal sentido, ahora no se obliga por Ley a protocolizarlos notarialmente, si bien tampoco se prohíbe, como es lógico, todo ello en consonancia con el principio antiformalista de la nueva Ley.

Se incluye específicamente al Tribunal de Defensa de la Competen- cia como Corporación que pueda ejercer funciones arbitrales con la finalidad de potenciar su papel en dicha actividad arbitral y sin que haya prosperado, como hemos visto, la pretensión de incluir la alusión a los órganos autonómicos correspondientes, lo que, desde luego, no impide a éstos desempeñar tal cometido si sus respectivas regulaciones lo prevén así, en tanto que corporaciones de derecho público que indudablemente son, al modelo del nacional, que, de acuerdo con la Ley n.° 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, y el Real Decreto n.° 864/2003, de 4 de julio de 2003, que aprueba el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia, es un organismo autónomo con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión adscrito al Ministerio de Economía a través de la Secretaría de Estado de Economía.

El arbitraje institucional, tan extendido en la práctica internacional, sobre todo anglosajona, se introdujo en nuestro país en la Ley de 1988, frente a la prohibición expresa de la Ley de Arbitraje de Derecho Pri- vado de 1953, que consideraba inválido el pacto de deferir a una de las partes o a un tercero el nombramiento de los árbitros, consolidándose a partir de su inclusión en 1988 diferentes instituciones que administran eficazmente el arbitraje con mecanismos de selección de árbitros con alta cualificación profesional, ajustándose todo ello a lo dispuesto en las normas previamente incluidas en el respectivo reglamento, sin que nada de ello apareciera expresamente previsto en la Ley Modelo COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 579 UNCITRAL, que lo da, por supuesto, sin ninguna limitación legal, precisamente, por la amplia tradición internacional del arbitraje institucional.

En el ámbito internacional tiene relevancia singular a partir de la Convención de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 1961, donde se contempla el arbitraje institucional que se oferta mediante árbitros que las propias instituciones arbitrales proporcionan, siendo de destacar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial, con sede en Washington, como único centro en el que se pueden residenciar demandas contra los Estados por parte de inversionistas extranjeros, y al que nos referimos en el apartado siguiente y último de este texto.

En la regulación actualmente vigente en nuestro país, la caracterís- tica esencial es la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a cargo de una institución que, a su vez, dicta las normas por las que se regulan las funciones del árbitro, que, por lo demás, puede incluso ser designado por las partes sin que ello desnaturalice la condi- ción de arbitraje institucional, siempre que cumpla el reglamento de la institución.

En el concepto de administración del arbitraje se comprende, lógi- camente, el apoyo logístico, de infraestructura y medios materiales, técnicos y hasta humanos para el correcto ejercicio de las funciones arbitrales, incluyendo el control de la actuación arbitral y hasta la in- tegración del convenio arbitral.

Las instituciones arbitrales suelen contener en sus reglamentos, en ausencia de acuerdo de las partes, la regulación de diversos aspectos y así, a título ejemplificativo, en el Convenio del CIADI se contemplan la constitución del Tribunal de Arbitraje, con el procedimiento de elec- ción, sustitución y recusación de árbitros, así como el lugar o las costas del procedimiento o las reglas del mismo y hasta los honorarios de los árbitros.

En nuestro caso, a diferencia del Derecho francés o portugués no existe una expresa prohibición de la asunción de la función arbitral 580 DOMINGO BELLO JANEIRO por la persona jurídica, si bien ello se sobreentiende a lo largo del articulado de la Ley que, por ejemplo, en el precedente artículo 13 se refiere a la «persona natural», confiriendo en este precepto en concreto a las personas jurídicas o bien sólo la administración del arbitraje o úni- camente, si las partes lo han pactado así o no lo han excluido expresamente, la designación del árbitro o árbitros o ambas, tanto la adminis- tración del arbitraje como la designación del árbitro.

Por lo demás, se requiere que dichas personas jurídicas a que alude el precepto tengan atribuidas las funciones «arbitrales» de adminis- tración del arbitraje en sus propios Estatutos o en las normas que regulen dicha corporación y que, además, dispongan de un Reglamento en donde precisamente se regulen, tanto la administración del arbitraje, cuanto la manera de designar a los árbitros en cuestión.

Como última novedad al respecto, destacaré que en la disposición adicional segunda de la Ley n.° 23/2006, de 7 de julio de 2006, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo n.° 1/1996, de 12 de abril de 1996, publicada el 23 de junio de 1996, en el Boletín Oficial del Estado, se habilita al Gobierno para que, mediante Real Decreto, modifique, amplíe y desarrolle las funciones que la Ley atribuye a la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, que pasará a deno- minarse Comisión de Propiedad Intelectual, que presenta un balance escaso, a diferencia del modelo alemán en que se inspira.

Entre sus funciones, debe incluir, entre otras, las de arbitraje, me- diación, fijación de cantidades sustitutorias de tarifas y resolución de conflictos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual o entre alguna de ellas y una o varias asociaciones de usuarios o entidades de radiodifusión.

Se ha presentado una enmienda, la número 64, del Grupo Mixto, Izquierda Unida, que, por la relevancia de la Comisión, pide que sus elementos básicos se fijen por Ley, preferiblemente de Propiedad Inte- lectual, por lo que propone la supresión de la disposición adicional COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 581 segunda, que remite a un posterior desarrollo reglamentario, añadien- do que la modificación de la Comisión no está prevista por la Directiva objeto de transposición, todo lo cual fue rechazado en el Pleno del Se- nado.

18. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN

No es ninguna novedad, en el escenario internacional, la reciente nacio- nalización del petróleo producida en Bolivia o Venezuela, y tampoco el recurso a la invasión para proteger los derechos del inversor; así, cuando se nacionaliza el petróleo iraní en 1950, una revuelta motivó la dimisión de su presidente en 1953, y ante la expropiación del Canal de Suez, Francia y Gran Bretaña acuerdan con Israel intervenir militarmente en 1956, puesto que no había ningún Tribunal de Justicia Internacional en que una empresa —o un particular— pudiese demandar a un Estado. Por si acaso, Evo Morales y Hugo Chávez adelantan que si el vecino americano se atreve a usar la fuerza, no habrá petróleo para nadie.

Frente al recurso de la fuerza, en la actualidad, la protección de la inversión extranjera en países en vías de desarrollo, se fundamenta en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), de los cuales España ha firmado más de medio centenar, entre otros, con Perú, Bolivia, Colombia, Venezuela o Argentina.

El contenido de dichos APPRI de España con esos países, al igual que los cerca de tres mil vigentes en todo el mundo, recoge que cada Estado garantiza a los ciudadanos y empresas del otro que las inversiones tendrán tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio, con imposibilidad de nacionalización o expropiación, o medida similar, sin indemnización, equivalente al valor de mercado de la inversión expro- piada antes de la medida.

La garantía de su cumplimiento estriba, en este caso y en todos los demás APPRI, en la cláusula que permite la reclamación directa del inversor contra el Estado infractor ante el Tribunal Internacional de 582 DOMINGO BELLO JANEIRO Arbitraje creado por el Banco Mundial en 1965 en el Centro Interna- cional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en las oficinas centrales del Banco en Washington. Es ahí donde, finalmente, tendrán que acudir las empresas, por ejemplo petrolíferas, contra los Estados, al igual que ya lo hizo Repsol frente a Ecuador por una diferencia con la empresa estatal petrolífera —si no llega antes a un acuerdo satisfactorio—.

Es decir, por ejemplo, si un inversor español cree sufrir un trato discriminatorio en Perú o Colombia, o un inversor colombiano o peruano en España, o el Gobierno de dichos países del ejemplo, Colom- bia, Perú o España, expropia su empresa, entonces puede iniciar un arbitraje contra dicho Estado de referencia, Colombia, Perú o España, pidiendo a los árbitros que condenen a dicho Estado —español o colombiano según los casos— a indemnizar el perjuicio causado.

En concreto, aunque sometido a cláusula de confidencialidad en cuanto al contenido de las controversias, sí que puedo decir que fui designado por el Banco Mundial en tres oportunidades como árbitro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver- siones (CIADI). En el arbitraje que fuera solicitado y presentado bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Naciones de otros Estados, con ocasión del conflicto entre la compañía alemana Siemens y Argentina por la rescisión del contrato de DNI e información migratoria. Asimismo, con ocasión del conflicto entre la compañía americana AES Corporation y Argentina, por la inversión de la mencionada empresa en ocho plantas generado- ras y tres compañías distribuidoras de energía eléctrica ubicadas en territorio argentino; y, por último, por el presentado por Daimler Chrysler Services AG Mercedes Benz, en contra de la República de Argentina por una diferencia relativa a la financiación para la venta de vehículos industriales a particulares.

El demandante típico suele ser una empresa multinacional y el demandado un país en vías de desarrollo, aunque no siempre (hay tam- bién demandas contra Estados Unidos, por ejemplo), y los árbitros elegidos, que no tienen por qué ser necesariamente los que figuran en las COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 583 Listas del Banco Mundial, elegidos por los Estados, deben cumplir, en todo caso, las cualidades del Convenio de creación del CIADI; es decir, gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas, e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio.

Los laudos del CIADI equivalen a sentencias firmes dictadas por el más alto Tribunal de Justicia de los Estados, de cumplimiento obligatorio, sin apelación, que tendrán que ser ejecutados inmediatamente se- gún consta en el Convenio de su constitución, ahora ya firmado por más de 150 Estados, entre ellos Colombia, Perú, Bolivia, Argentina, Venezuela y España.

El primer país condenado de la UE fue España, curiosamente por la reclamación de un ciudadano argentino, cuando ahora el país austral es el que, cuantitativamente, presenta el mayor número de reclamaciones pendientes ante el CIADI, que tiene más de 100 casos en trámi- te con cantidades en disputa superiores a 40 mil millones de dólares y a los que, probablemente, se hubiera añadido la reclamación contra Bolivia por el Decreto de nacionalización del gas y el petróleo; y contra Venezuela por la del petróleo.

Ahora bien, Chávez, al día siguiente de la toma de control del yaci- miento petrolífero del Orinoco, retira a Venezuela del FMI y del Ban- co Mundial, y lo mismo han hecho Bolivia, Cuba y Nicaragua, por lo que, de nuevo, en esos países no hay ningún tribunal internacional ante el cual el inversor expoliado pueda ejercitar sus derechos. Es sabido que ante el Tribunal Internacional de Justicia, con sede en La Haya, sólo pueden demandar los Estados, nunca los particulares y las empresas, aparte de la interpretación muy restrictiva del mismo en cuanto a la legitimación y competencia. Y en cuanto al recurso a la invasión, por si acaso, ya advirtieron Chávez y Morales que si el vecino americano usa la fuerza, no habrá petróleo para nadie.

Al quedarse los APPRI de esos Estados sin la cláusula que permite acudir al arbitraje internacional del CIADI, los inversores extranjeros 584 DOMINGO BELLO JANEIRO —entre ellos la colonia gallega— encuentran limitada la eficacia del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, en los términos vistos, por sus problemas estructurales, y que sólo están en capacidad de demandar los Estados. Ahora bien, frente a estos países sólo pueden reclamar ante los tribunales internos de justicia del país.

ADJUNTO LEY ESPAÑOLA N.° 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE DE 2003, DE ARBITRAJE (BOE n.° 309, de 26 de diciembre de 2003, pp. 46097-46109) JUAN CARLOS I REY DE ESPAÑA A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancio- nar la siguiente ley.

EXPOSICIÒN DE MOTIVOS I España se ha mostrado siempre sensible a los requerimientos de ar- monización del régimen jurídico del arbitraje, en particular del comercial internacional, para favorecer la difusión de su práctica y promover la unidad de criterios en su aplicación, en la convicción de que una mayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su mayor eficacia como medio de solución de controversias.

La de 5 de diciembre, de Arbitraje, es tributaria de esta vocación, ya antes manifestada explícitamente en el Real Decreto n.° 1094/1981, de 22 de mayo de 1981, que abrió las puertas al arbitraje comercial internacional, teniendo en cuenta que «el incremento de las relaciones comerciales internacionales, en particular en el área iberoamericana, y la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje comercial internacional en nuestro país determina que la utilización de la técnica arbitral por empresarios y comerciantes de la citada área se efectúe con referencia a instituciones de otro contexto cultural idiomático, con el efecto negativo que ello representa para España y la pérdida que para nuestro país significa la ruptura de las vinculaciones con los citados países en materia de tan creciente interés común». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 585 Esta ley prolonga esa sensibilidad, esa vocación y esa práctica, pero con la pretensión de producir un salto cualitativo. Así, su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asam- blea General en su Resolución n.° 40/72, de 11 de diciembre de 1985, «teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional». El legislador español sigue la recomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comi- sión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares. La Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidado estudio del derecho comparado. Su redacción no responde, por ello, plenamente a los cánones tradicionales de nuestro ordenamiento, pero facilita su difusión entre operadores pertenecientes a áreas eco- nómicas con las que España mantiene activas y crecientes relaciones comerciales. Los agentes económicos de dichas áreas adquirirán, por tanto, mayor certidumbre sobre el contenido del régimen jurídico del arbitraje en España, lo que facilitará y aun impulsará que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar del arbitraje. La Ley Modelo resulta más asequible a los operadores económicos del comercio internacional, habituados a una mayor flexibilidad y adaptabilidad de las normas a las peculiaridades de casos concretos surgidos en escenarios muy diversos.

La nueva ley se dicta con conciencia de los innegables avances que su precedente, la n°. 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, de Arbitraje, supuso para la regulación y modernización del régimen de esta insti- tución en nuestro ordenamiento jurídico. Durante su vigencia se ha producido una notable expansión del arbitraje en nuestro país; ha aumentado en gran medida el tipo y el número de relaciones jurídicas, 586 DOMINGO BELLO JANEIRO sobre todo contractuales, para las que las partes pactan convenios arbitrales; se ha asentado el arbitraje institucional; se han consolidado prác- ticas uniformes, sobre todo en arbitrajes internacionales; se ha generado un cuerpo de doctrina estimable; y se ha normalizado la utiliza- ción de los procedimientos judiciales de apoyo y control del arbitraje.

Sin embargo, las consideraciones hechas anteriormente revelan que, partiendo del acervo descrito, resulta necesario impulsar otro nuevo e importante avance en la regulación de la institución mediante la seña- lada incorporación de nuestro país al elenco creciente de Estados que han adoptado la Ley Modelo. Además, el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la n.º 36/1988 ha permitido detectar en ella lagunas e imperfecciones. El arbitraje es una institución que, sobre todo en su vertiente comercial internacional, ha de evolucionar al mismo ritmo que el tráfico jurídico, so pena de quedarse desfasada. La legisla- ción interna de un país en materia de arbitraje ha de ofrecer ventajas o incentivos a las personas físicas y jurídicas para que opten por esta vía de resolución de conflictos y porque el arbitraje se desarrolle en el territorio de ese Estado y con arreglo a sus normas. Por consiguiente, tanto las necesidades de mejora y seguimiento de la evolución del arbitraje como la acomodación a la Ley Modelo hacen necesaria la pro- mulgación de esta ley.

II La nueva regulación se sistematiza en nueve títulos. El tulo I contiene las disposiciones generales sobre arbitraje.

El artículo 1 determina el ámbito de aplicación de la ley sobre la base de los siguientes criterios:

En primer lugar, se dejan a salvo, como no podía ser de otro modo, las disposiciones contenidas en convenios internacionales de los que España sea parte.

En segundo lugar, en lo que respecta a la contraposición entre arbitraje ordinario y arbitrajes especiales, esta ley pretende ser una ley COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 587 general, aplicable, por tanto, íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación especial; pero también supletoriamente a los arbitrajes que la tengan, salvo en lo que sus especialidades se opon- gan a lo previsto en esta ley o salvo que alguna norma legal disponga expresamente su inaplicabilidad.

En tercer lugar, en lo que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta ley opta claramente por una regulación unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la alternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje interno) y monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional), la ley sigue el sistema monista. Son pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una regulación distinta de la del arbitraje interno. Aun con la conciencia de que el arbitraje internacional responde en muchas ocasiones a exigencias distintas, esta ley parte de la base —corroborada por la tendencia actual en la materia— de que una buena regulación del arbitraje internacional ha de serlo también para el arbitraje interno, y viceversa. La Ley Modelo, dado que se gesta en el seno de la CNUDMI/UNCITRAL, está concebida específicamente para el arbitraje comercial internacional; pero su ins- piración y soluciones son perfectamente válidas, en la inmensa mayo- ría de los casos, para el arbitraje interno. Esta ley sigue en este aspecto el ejemplo de otras recientes legislaciones extranjeras, que han esti- mado que la Ley Modelo no sólo resulta adecuada para el arbitraje comercial internacional, sino para el arbitraje en general.

En cuarto lugar, la delimitación del ámbito de aplicación de la ley es territorial. No obstante, hay determinados preceptos, relativos a ciertos casos de intervención judicial, que deben aplicarse también a aquellos arbitrajes que se desarrollen o se hayan desarrollado en el extranjero. El criterio, en todo caso, es también territorial, puesto que se trata de normas procesales que han de ser aplicadas por nuestros tribunales.

El artículo 2 regula las materias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libre disposición, como hacía la n.º 36/1988. Sin embar- 588 DOMINGO BELLO JANEIRO go, se reputa innecesario que esta ley contenga ningún elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales.

Respecto de las materias objeto de arbitraje se introduce también la regla, para el arbitraje internacional, de que los Estados y entes depen- dientes de ellos no puedan hacer valer las prerrogativas de su ordenamiento jurídico. Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular.

El artículo 3 regula la determinación del carácter internacional del arbitraje, que resulta relevante para la aplicación de aquellos artículos que contienen reglas especiales para los arbitrajes internacionales que se desarrollen en nuestro territorio. Así, se establece por primera vez en nuestro ordenamiento en qué casos un arbitraje es internacional; lo que debe facilitar la interpretación y aplicación de esta ley en el contexto del tráfico jurídico internacional. Además, debe tenerse en cuenta que existen convenios internacionales cuya aplicación exige una definición previa del arbitraje internacional. La determinación del ca- rácter internacional del arbitraje sigue sustancialmente los criterios de la Ley Modelo. A éstos resulta conveniente añadir otro: que la rela- ción jurídica de la que dimana la controversia afecte a los intereses del comercio internacional. Se trata de un criterio ampliamente desarrollado en otros ordenamientos, con el que se pretende dar cabida a supuestos en que, aunque no concurran los elementos anteriormente establecidos por la ley, resulte indudable su carácter internacional a la luz de las circunstancias del caso. Por otra parte, la ley evita la confu- sión que la pluralidad de domicilios de una persona, admitida en otros ordenamientos, podría causar a la hora de determinar si un arbitraje es internacional o no. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 589 El artículo 4 contiene una serie de reglas de interpretación, entre las que tienen especial relevancia las que dotan de contenido a las normas legales dispositivas de esta ley mediante la remisión, por voluntad de las partes, a la de una institución arbitral o al contenido de un reglamento arbitral. Así, esta ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes. Mas esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en su caso, la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del reglamen- to arbitral al que las partes se hayan sometido. Se produce, por tanto, una suerte de integración del contenido del contrato de arbitraje o convenio arbitral, que, por mor de esta disposición, pasa a ser en tales casos un contrato normativo. De este modo, la autonomía privada en materia de arbitraje se puede manifestar tanto directamente, a través de declaraciones de voluntad de las partes, como indirectamente, mediante la declaración de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una institución arbitral o se rija por un reglamento arbitral. En este sentido, la expresión institución arbitral hace referencia a cualquier entidad, centro u organización de las características previstas que tenga un reglamento de arbitraje y, conforme a él, se dedique a la ad- ministración de arbitrajes. Pero se precisa que las partes pueden someterse a un concreto reglamento sin encomendar la administración del arbitraje a una institución, en cuyo caso el reglamento arbitral tam- bién integra la voluntad de las partes.

El artículo 5 establece las reglas sobre notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos, que se aplican tanto a las actuaciones tendentes a poner en marcha el arbitraje como al conjunto de su tramita- ción. Se regulan la forma, el lugar y el tiempo de las notificaciones y comunicaciones. Respecto del cómputo de los plazos por días, se dispone que se trata de días naturales. Esta regla no es aplicable en el seno de los procedimientos judiciales de apoyo o control del arbitraje, en que rigen las normas procesales, pero sí a los plazos establecidos, en su caso, para la iniciación de dichos procedimientos, como, por ejemplo, el ejercicio de la acción de anulación del laudo. 590 DOMINGO BELLO JANEIRO El artículo 6 contiene una disposición sobre renuncia tácita a las facultades de impugnación, directamente inspirada —como tantas otras— en la Ley Modelo, que obliga a las partes en el arbitraje a la denuncia tempestiva e inmediata de las violaciones de normas dispositivas, esto es, aplicables en defecto de voluntad de las partes.

El artículo 7, sobre intervención judicial en el arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. De este modo, la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la ley.

El artículo 8 contiene, directamente o por remisión, las normas de competencia objetiva y territorial para el conocimiento de todos los procedimientos de apoyo y control del arbitraje, incluso de aquellos que no se encuentran regulados en esta ley, sino en la de Enjuicia- miento Civil. Para el exequátur de laudos extranjeros se atribuye competencia a las Audiencias Provinciales, en vez de —como hasta ahora— a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con la finalidad de des- cargar a ésta y ganar celeridad.

III El título II regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin perjuicio de la aplicación de las normas generales sobre contratos en todo lo no específicamente previsto en esta ley. En líneas generales, la ley trata de perfeccionar la legislación anterior, precisando algunos puntos que se habían revelado problemáticos.

Han de destacarse algunas novedades introducidas respecto de los requisitos de forma del convenio arbitral. La ley refuerza el criterio antiformalista. Así, aunque se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito y se contemplan las diversas modalidades de constancia escrita, se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta pos- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 591 terior. Se da así cabida y se reconoce la validez al uso de nuevos medios de comunicación y nuevas tecnologías. Se consagra también la validez de la llamada cláusula arbitral por referencia, es decir, la que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado, pero se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo. Asimismo, la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma. En lo que respecta a la ley aplicable al convenio arbitral, se opta por una solución inspirada en un principio de conserva- ción o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral. De este modo, basta que el convenio arbitral sea válido con arreglo a cualquiera de los tres regímenes jurídicos señalados en el apartado 6 del artícu- lo 9: Las normas elegidas por las partes, las aplicables al fondo de la controversia o el Derecho español.

La ley mantiene los llamados efectos positivo y negativo del convenio arbitral. Respecto de este último, se mantiene la regla de que debe ser hecho valer por las partes y específicamente por el demandado a través de la declinatoria. Además, se precisa que la pendencia de un proceso judicial en el que se haya interpuesto declinatoria no impide que el procedimiento arbitral se inicie o prosiga; de modo que la in- coación de un proceso judicial no puede ser sin más utilizada con la finalidad de bloquear o dificultar el arbitraje. Y se aclara que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone en modo alguno renuncia tácita al arbitraje; aunque tampoco hace actuar sin más el efecto negativo del convenio arbitral. Con ello se despeja cualquier duda que pudiere subsistir acerca de la posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado. Esta posibilidad es indudable a la luz de la Ley de Enjuicia- miento Civil, pero es importante que se recoja también en la legisla- ción de arbitraje. Además, da cobertura a una eventual solicitud de medidas cautelares ante un tribunal extranjero respecto de un arbitraje regido por la ley española. 592 DOMINGO BELLO JANEIRO

IV El título III se dedica a la regulación de la figura del árbitro o árbitros. La ley prefiere las expresiones árbitro o árbitros a la de tribunal arbitral, que puede causar confusión con los tribunales judiciales. Además, en la mayor parte de los preceptos la referencia a los árbitros incluye tanto los supuestos en que hay un colegio arbitral como aquéllos en los que el árbitro es único.

La ley opta por establecer que a falta de acuerdo de las partes se designará un solo árbitro. Es ésta una opción guiada por razones de economía. En cuanto a la capacidad para ser árbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los países más avanzados en materia de arbitraje: Nada impone la ley, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena. Serán las partes directamente o las instituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones —no adecuadas a la realidad del arbitraje— designen a los árbitros. Sólo para los casos en que resulte necesario suplir la voluntad de las partes, la ley prevé y regula las situaciones que pueden presentarse en la designación de los árbitros, para evitar la paralización del arbitraje. En estos casos es necesaria la actuación judicial, si bien se pretende, de un lado, que el procedimiento judicial pueda ser rápido y, de otro, dar criterios al Juez de Primera Instancia para realizar la designación. Muestras de lo primero son la remisión al juicio verbal y la no recurribilidad separada de las resoluciones inter- locutorias que el Juzgado dicte en este procedimiento, así como de la que proceda a la designación. Muestra de lo segundo es la regla acerca de la conveniencia de que en los arbitrajes internacionales el árbitro único o el tercer árbitro sea de nacionalidad diferente a la de las partes. Debe destacarse, además, que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello, el juez sólo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 593 arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio.

Se establece el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje. Garantía de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia. Se elimina el reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general. Respecto del procedimiento de recusación, la premisa es una vez más la libertad de las partes, ya sea por acuerdo directo o por remisión a un reglamen- to arbitral. En su defecto, se establece que sean el árbitro o los árbitros quienes decidan sobre la recusación, sin perjuicio de poder hacer valer los motivos de recusación como causa de anulación del laudo. La posibilidad de acudir directamente a los tribunales frente a la decisión desestimatoria de la recusación tendría, sin duda, la ventaja de una certidumbre preliminar sobre la imparcialidad, pero se prestaría a una uti- lización dilatoria de esta facultad. Se estima que serán mucho menos frecuentes los supuestos en que una recusación será indebidamente desestimada y dará lugar a la nulidad de todo el procedimiento arbitral que los casos en que se formularían pretensiones inmediatas ante la autoridad judicial con la finalidad de dilatar el procedimiento.

La ley se ocupa igualmente de otros supuestos que pueden conducir al cese de alguno de los árbitros en sus funciones y al nombramien- to de sustituto. Se prevé la posibilidad de que en tales casos haya que repetir actuaciones ya practicadas, pero no se obliga a ello. 594 DOMINGO BELLO JANEIRO

V El título IV se dedica a la importante cuestión de la competencia de los árbitros.

El artículo 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz- Kompetenz y que la 1988 ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral. Además, bajo el término genérico de competencia han de entenderse incluidas no sólo las cuestiones que estrictamente son tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia (salvo las relativas a las personas de los árbitros, que tienen su tratamiento propio). La ley establece la carga de que las cuestiones relativas a la competencia de los árbitros sean planteadas a limine. Ha de resaltarse que el hecho de que una de las partes colabore activamente en la designación de los árbi- tros no supone ningún tipo de renuncia tácita a hacer valer la incompetencia objetiva de éstos. Es una lógica consecuencia de la regla de Kompetenz-Kompetenz: Si son los árbitros los que han de decidir sobre su propia competencia, la parte está simplemente contribuyendo a designar a quién o a quiénes podrán decidir sobre dicha competencia. Lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante la designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia. La regla de la alegación previa de las cuestiones atinentes a la competencia de los árbitros tiene una razonable modulación en los casos en que la alega- ción tardía está, a juicio de los árbitros, justificada, en la medida en que la parte no pudo realizar esa alegación con anterioridad y que su actitud durante el procedimiento no puede ser interpretada como una acep- tación de la competencia de los árbitros. Queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 595 fondo. La ley parte de la base de que los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas.

El artículo 23 incorpora una de las principales novedades de la ley: La potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral; pero en otro caso se considera que la aceptan. La ley ha considerado preferible no entrar a determinar el ámbito de esta potestad cautelar. Obviamente, los árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo se tratara. Sin embargo, si dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva, esta ley les reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes. Esta norma no deroga ni restringe la posibilidad, prevista en los artículos 8 y 11 de esta ley y en la Ley de Enjui- ciamiento Civil, de que la parte interesada inste de la autoridad judicial la adopción de medidas cautelares. Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal.

VI El título V regula las actuaciones arbitrales. La ley vuelve a partir del principio de autonomía de la voluntad y establece como únicos límites al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de las partes y el principio de igualdad, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es. Garantizado el respeto a estas normas básicas, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se establecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables sólo si las partes nada han acordado directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral. De este modo, las opciones de política jurídica que subyacen a estos preceptos quedan subor- dinadas siempre a la voluntad de las partes.

En lo que respecta al lugar del arbitraje, hay que destacar que se permite la celebración de audiencias y de deliberaciones en sede dis- 596 DOMINGO BELLO JANEIRO tinta de la del arbitraje. La determinación del lugar o sede del arbitraje es jurídicamente relevante en muchos aspectos, pero su fijación no debe suponer rigidez para el desarrollo del procedimiento.

El inicio del arbitraje se fija en el momento en que una parte recibe el requerimiento de la otra de someter la controversia a decisión arbitral. Parece lógico que los efectos jurídicos propios del inicio del arbitraje se produzcan ya en ese momento, incluso aunque no esté perfectamente delimitado el objeto de la controversia. Las soluciones alternativas permitirían actuaciones tendentes a dificultar el procedimiento.

La determinación del idioma o idiomas del arbitraje corresponde lógicamente a las partes y, en su defecto, a los árbitros. No obstante, salvo que alguna de las partes se oponga, se permite que se aporten documentos o se practiquen actuaciones en idioma no oficial del arbitraje sin necesidad de traducción. Con ello se consagra una regla prác- tica muy extendida, que admite la aportación de documentos o declaraciones en otro idioma.

En el arbitraje no se reproducen necesariamente siempre las posiciones procesales activa y pasiva de un proceso judicial; o no en los mismos términos. Al fin y al cabo, la determinación del objeto de la controversia, siempre dentro del ámbito del convenio arbitral, se produce de forma progresiva. Sin embargo, la práctica arbitral demuestra que quien inicia el arbitraje formula en todo caso una pretensión frente a la parte o partes contrarias y se convierte, por tanto, en actor; y ello sin perjuicio de que el demandado pueda reconvenir. Parece, por tanto, razonable que, sin perjuicio de la libertad de las partes, el procedimiento arbitral se estructure sobre la base de una dualidad de posiciones entre demandante y demandado. Esta conveniencia, sin embargo, debe ser flexibilizada a la hora de configurar los requisitos de los actos de las partes en defensa de sus respectivas posiciones. De este modo, no se establecen propiamente requisitos de forma y contenido de los escritos de alegaciones de las partes. La función de la demanda y de la contestación a que se refiere el artículo 29 no es sino la de ilustrar a los árbitros sobre el objeto de la controversia, sin perjuicio de alega- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 597 ciones ulteriores. No entran aquí en juego las reglas propias de los procesos judiciales en cuanto a requisitos de demanda y contestación, documentos a acompañar o preclusión. El procedimiento arbitral, incluso en defecto de acuerdo de las partes, se configura con gran flexibilidad, acorde con las exigencias de la institución.

Esa flexibilidad se da también en el desarrollo ulterior del procedimiento. Cabe que el procedimiento sea en ciertos casos predominantemente escrito, si las circunstancias del caso no exigen la celebración de audiencias. Sin embargo, la regla es la celebración de audiencias para la práctica de pruebas. La ley trata de evitar, además, que la inactividad de las partes pueda paralizar el arbitraje o comprometer la validez del laudo.

La fase probatoria del arbitraje está también presidida por la máxi- ma libertad de las partes y de los árbitros —siempre que se respeten el derecho de defensa y el principio de igualdad— y por la máxima flexibilidad. La ley establece únicamente normas sobre la prueba pericial, de singular importancia en el arbitraje contemporáneo, aplicables en defecto de voluntad de las partes. Estas normas están encaminadas a permitir tanto los dictámenes emitidos por peritos designados directamente por las partes como los emitidos por peritos designados, de oficio o a instancia de parte, por los árbitros, y a garantizar la debida contradicción respecto de la pericia.

Se regula igualmente la asistencia judicial para la práctica de pruebas, que es una de las tradicionales funciones de apoyo judicial al arbitraje. La asistencia no tiene que consistir necesariamente en que el tribunal practique determinadas pruebas; en ciertos casos, bastará con otras medidas que permitan a los árbitros practicarlas por sí mismos, como, por ejemplo, medidas de aseguramiento o requerimientos de exhibición de documentos.

VII El título VI se dedica al laudo y a otras posibles formas de terminación del procedimiento arbitral. El artículo 34 regula la importante cues- 598 DOMINGO BELLO JANEIRO tión de qué normas han de aplicarse a la resolución del fondo de la controversia, sobre la base de los siguientes criterios: 1.º) La premisa es, una vez más, como en la 1988, la libertad de las partes. 2.º) Se in- vierte la regla que la 1988 contenía a favor del arbitraje de equidad. La preferencia por el arbitraje de derecho en defecto de acuerdo de las partes es la orientación más generalizada en el panorama comparado. Resulta, además, muy discutible que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, sin más especificaciones, pueda presumirse que incluya la de que la controversia sea resuelta en equidad y no sobre la base de los mismos criterios jurídicos que si hubiere de resolver un tribunal. El arbitraje de equidad queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente, ya sea a través de una remisión literal a la «equidad», o a términos similares como decisión «en conciencia», «ex aequo et bono», o que el árbitro actuará como «amigable componedor». No obstante, si las partes autorizan la decisión en equidad y al tiempo señalan normas jurídicas aplicables, los árbitros no pueden ignorar esta última indicación. 3.º) Siguiendo la orientación de los ordenamientos más avanzados, se suprime la exigencia de que el derecho aplicable deba tener relación con la relación jurídica o con la controversia, ya que se trata de un requisito de difusos contornos y difícil control. 4.º) La ley prefiere la expresión «normas jurídicas aplicables» a la de «derecho aplicable», en la medida en que esta últi- ma parece englobar la exigencia de remisión a un concreto ordenamiento jurídico de un Estado, cuando en algunos casos lo que ha de aplicarse son normas de varios ordenamientos o reglas comunes del comercio internacional. 5.º) La ley no sujeta a los árbitros a un sistema de reglas de conflicto.

En la adopción de decisiones, cuando se trata de un colegio arbitral, y sin perjuicio de las reglas que directa o indirectamente puedan fijar las partes, se mantiene la lógica regla de la mayoría y la de que a falta de decisión mayoritaria decide el presidente. Se introduce la norma que permite habilitar al presidente para decidir cuestiones de procedimiento, entendiéndose por tales, a estos efectos, no cualesquiera cuestiones distintas al fondo de la controversia, sino, más limitadamente, las relativas a la mera tramitación o impulso procesales. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 599 Se prevé la posibilidad de que los árbitros dicten un laudo sobre la base del contenido de un previo acuerdo alcanzado por las partes. Esta previsión, que podría reputarse innecesaria —dado que las partes tienen poder de disposición sobre el objeto de la controversia—, no lo es, porque a través de su incorporación a un laudo el contenido del acuerdo adquiere la eficacia jurídica de aquél. Los árbitros no pueden rechazar esta petición discrecionalmente, sino sólo por una causa jurídica fundada. La ley no hace sino dar cobertura legal a algo ya frecuente en la práctica y que no merece objeción alguna.

En cuanto al contenido del laudo, ha de destacarse el reconocimien- to legal de la posibilidad de dictar laudos parciales, que pueden versar sobre alguna parte del fondo de la controversia o sobre otras cuestiones, como la competencia de los árbitros o medidas cautelares. La ley pretende dar cabida a fórmulas flexibles de resolución de los litigios que son comunes en la práctica arbitral. Así, por ejemplo, que primero se decida acerca de si existe responsabilidad del demandado y sólo des- pués se decida, si es el caso, la cuantía de la condena. El laudo parcial tiene el mismo valor que el laudo definitivo y, respecto de la cuestión que resuelve, su contenido es invariable.

Respecto de la forma del laudo, debe destacarse que —análogamen- te a lo dispuesto para el convenio arbitral— la ley permite no sólo que el laudo conste por escrito en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo, sino también que no conste en forma escrita, siempre que en todo caso quede constancia de su contenido y sea accesible para su ulterior consulta. Tanto en la regulación de los requisitos de forma del convenio arbitral como en la de los del laudo, la ley considera necesario admitir la utilización de cualesquiera tecnologías que cumplan los requisitos señalados. Pueden, pues, desarrollarse arbitrajes en que se uti- licen tan sólo soportes informáticos, electrónicos o digitales, si las partes así lo consideran conveniente.

La ley introduce la novedad de que el plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se compute desde la presentación de la contestación o desde la expiración del plazo para presentarla. Esta novedad responde a la necesidad de que la celeridad propia del arbitra- 600 DOMINGO BELLO JANEIRO je sea adecuada a las exigencias prácticas. Un plazo de seis meses desde la aceptación de los árbitros se ha revelado en no pocos casos de imposible cumplimiento y obliga en ocasiones a una tramitación excesivamente rápida o a la omisión de ciertos actos de alegación o, sobre todo, de prueba, por la exigencia de cumplir el plazo para dictar el laudo. La ley considera que es igualmente razonable que la prórroga del plazo pueda ser acordada por los árbitros directamente y que no necesite el acuerdo de todas las partes. El freno a un posible retraso injustificado en la decisión de la controversia se encuentra, entre otras causas, en la responsabilidad de los árbitros.

En materia de condena en costas se introducen ciertas precisiones sobre su contenido posible.

Se suprime el carácter preceptivo de la protocolización notarial del laudo. Esta exigencia es desconocida en prácticamente todas las legislaciones de arbitraje, por lo que se opta por no mantenerla, salvo que alguna de las partes lo pida antes de que el laudo se notifique, por considerarlo conveniente a sus intereses. El laudo es, por tanto, válido y eficaz aunque no haya sido protocolizado, de modo que el plazo para ejercitar la acción de anulación transcurre desde su notificación, sin que sea necesario que la protocolización, cuando haya sido pedida, pre- ceda a la notificación. Y tampoco la fuerza ejecutiva del laudo se hace depender de su protocolización, aunque en el proceso de ejecución, llegado el caso, el ejecutado podrá hacer valer por vía de oposición la falta de autenticidad del laudo, supuesto que puede presumirse excepcional.

La ley contempla determinadas formas de terminación anormal del procedimiento arbitral y da respuesta al problema de la extensión del deber de los árbitros de custodia de las actuaciones.

En la regulación de la corrección y aclaración del laudo se modifi- can los plazos, para hacerlos más adecuados a la realidad, y se distingue en función de que el arbitraje sea interno o internacional, dado que en este último caso puede bien suceder que las dificultades de de- liberación de los árbitros en un mismo lugar sean mayores. Se intro- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 601 duce además la figura del complemento del laudo para suplir omisiones.

VIII El título VII regula la anulación y revisión del laudo. Respecto de la anulación, se evita la expresión «recurso», por resultar técnicamente incorrecta. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugnación de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros. El elenco de los motivos y su apreciabilidad de oficio o sólo a instancia de parte se inspiran en la Ley Modelo. Se amplía el plazo para el ejercicio de la acción de anulación, lo que no ha de perjudicar a la parte que haya obtenido pronunciamientos de condena a su favor, porque el laudo, aun impugnado, tiene fuerza ejecutiva.

El procedimiento para el ejercicio de la acción de anulación trata de conjugar las exigencias de rapidez y de mejor defensa de las partes. Así, tras una demanda y una contestación escritas, se siguen los trámi- tes del juicio verbal.

IX El título VIII se dedica a la ejecución forzosa del laudo. En realidad, la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene todas las normas, tanto generales como específicas, sobre esta materia. Esta ley se ocupa únicamente de la posibilidad de ejecución forzosa del laudo durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación. La ley opta por atribuir fuerza ejecutiva al laudo aunque sea objeto de impugna- ción. Ningún sentido tendría que la ejecutividad del laudo dependiera de su firmeza en un ordenamiento que permite ampliamente la ejecu- ción provisional de sentencias. La ejecutividad del laudo no firme se ve matizada por la facultad del ejecutado de obtener la suspensión de la ejecución mediante la prestación de caución para responder de lo debido, más las costas y los daños y perjuicios derivados de la demora en la ejecución. Se trata de una regulación que trata de ponderar los intereses de ejecutante y ejecutado. 602 DOMINGO BELLO JANEIRO

X El título IX regula el exequátur de laudos extranjeros, compuesto por un único precepto en el que, además de mantenerse la definición de laudo extranjero como aquel que no ha sido dictado en España, se hace un reenvío a los convenios internacionales en los que España sea parte y, sobre todo, al Convenio de Nueva York de 1958. Dado que España no ha formulado reserva alguna a este convenio, resulta aplicable con independencia de la naturaleza comercial o no de la controversia y de si el laudo ha sido o no dictado en un Estado parte en el convenio. Esto significa que el ámbito de aplicación del Convenio de Nueva York en España hace innecesario un régimen legal interno de exequátur de laudos extranjeros, sin perjuicio de lo que pudieran disponer otros convenios internacionales más favorables.

TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Ámbito de aplicación. 1. Esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje. 2. Las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en el artículo 9, excepto el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en los títulos VIII y IX de esta ley se aplicarán aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España. 3. Esta ley será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes. 4. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley los arbitrajes laborales.

Artículo 2.- Materias objeto de arbitraje. 1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 603 Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.

Artículo 3.- Arbitraje internacional. 1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes. b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. c) Que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. 2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual.

Artículo 4.- Reglas de interpretación. Cuando una disposición de esta ley: a) Deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión, excepto en el caso previsto en el artículo 34. b) Se refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido. c) Se refiera a la demanda, se aplicará también a la reconvención, y cuando se refiera a la contestación, se aplicará asimismo a la contes- tación a esa reconvención, excepto en los casos previstos en el pá- rrafo a) del artículo 31 y en el párrafo a) del apartado 2 del artículo 38. 604 DOMINGO BELLO JANEIRO Artículo 5.- Notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos. Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso, de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comuni- cación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certifi- cado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del destinatario. b) Los plazos establecidos en esta ley se computarán desde el día siguiente al de recepción de la notificación o comunicación. Si el últi- mo día del plazo fuere festivo en el lugar de recepción de la notifi- cación o comunicación, se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente. Cuando dentro de un plazo haya de presentarse un escri- to, el plazo se entenderá cumplido si el escrito se remite dentro de aquél, aunque la recepción se produzca con posterioridad. Los plazos establecidos por días se computarán por días naturales.

Artículo 6.- Renuncia tácita a las facultades de impugnación. Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugna- ción previstas en esta ley.

Artículo 7.- Intervención judicial. En los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribu- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 605 nal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga.

Artículo 8.- Tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje. 1. Para el nombramiento judicial de árbitros será competente el Juz- gado de Primera Instancia del lugar del arbitraje; de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección. 2. Para la asistencia judicial en la práctica de pruebas será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. 3. Para la adopción judicial de medidas cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo 724 de la Ley de Enjui- ciamiento Civil. 4. Para la ejecución forzosa del laudo será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado, de acuerdo con lo previsto en el del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, el previsto en el artículo 958 de la Ley de Enjuicia- miento Civil de 1881. 5. Para conocer de la acción de anulación del laudo será competente la Audiencia Provincial del lugar donde aquél se hubiere dictado. 6. Para el exequátur de laudos extranjeros será competente el órgano jurisdiccional al que el ordenamiento procesal civil atribuya la eje- cución de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

TÍTULO II DEL CONVENIO ARBITRAL Y SUS EFECTOS

Artículo 9.- Forma y contenido del convenio arbitral. 1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar 606 DOMINGO BELLO JANEIRO la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. 2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. 3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electró- nico, óptico o de otro tipo. 4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior. 5. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra. 6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español.

Artículo 10.- Arbitraje testamentario. También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.

Artículo 11.- Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal. 1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 607 2. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales. 3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste con- cederlas.

TÍTULO III DE LOS ÁRBITROS

Artículo 12.- Número de árbitros. Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro.

Artículo 13.- Capacidad para ser árbitro. Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legisla- ción a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

Artículo 14.- Arbitraje institucional. 1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a: a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia. b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. 2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos.

Artículo 15.- Nombramiento de los árbitros. 1. En los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuerdo con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario. 608 DOMINGO BELLO JANEIRO 2. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la de- signación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas: a) En el arbitraje con un solo árbitro, éste será nombrado por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. b) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción del requerimiento de la otra para que lo haga, la designación del árbitro se hará por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días contados desde la última aceptación. En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. c) En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes. 3. Si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello. 4. Las pretensiones que se ejerciten en relación con lo previsto en los apartados anteriores se sustanciarán por los cauces del juicio verbal. 5. El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral. 6. Si procede la designación de árbitros por el tribunal, éste confeccio- nará una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado. Al confeccionar dicha lista el tribunal tendrá en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparciali- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 609 dad. En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. A continuación, se procederá al nombramiento de los árbitros mediante sorteo. 7. Contra las resoluciones definitivas que decidan sobre las cuestiones atribuidas en este artículo al tribunal competente no cabrá recurso alguno, salvo aquellas que rechacen la petición formulada de conformidad con lo establecido en el apartado 5.

Artículo 16.- Aceptación de los árbitros. Salvo que las partes hayan dispuesto otra cosa, cada árbitro, dentro del plazo de 15 días a contar desde el siguiente a la comunicación del nombramiento, deberá comunicar su aceptación a quien lo designó. Si en el plazo establecido no comunica la aceptación, se entenderá que no acepta su nombramiento.

Artículo 17.- Motivos de abstención y recusación. 1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. 2. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramien- to, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes. 3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación. 610 DOMINGO BELLO JANEIRO Artículo 18.- Procedimiento de recusación. 1. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusa- ción de los árbitros. 2. A falta de acuerdo, la parte que recuse a un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá a los árbi- tros decidir sobre ésta. 3. Si no prosperase la recusación planteada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o al establecido en el apartado anterior, la parte recusante podrá, en su caso, hacer valer la recusación al impugnar el laudo.

Artículo 19.- Falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones. 1. Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo sobre la remoción y las partes no han estipulado un procedimiento para salvar dicho desacuerdo, se aplicarán las siguientes reglas: a) La pretensión de remoción se sustanciará por los trámites del juicio verbal. Se podrá acumular la solicitud de nombramiento de árbitros, en los términos previstos en el artículo 15, para el caso de que se estime la de remoción. Contra las resoluciones definitivas que se dicten no cabrá recurso alguno. b) En el arbitraje con pluralidad de árbitros los demás árbitros deci- dirán la cuestión. Si no pudieren alcanzar una decisión, se apli- cará lo dispuesto en el párrafo anterior. 2. La renuncia de un árbitro a su cargo o la aceptación por una de las partes de su cese, conforme a lo dispuesto en el presente artículo o en el apartado 2 del artículo anterior, no se considerará como un reconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos mencionados en las citadas normas. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 611 Artículo 20.- Nombramiento de árbitro sustituto. 1. Cualquiera que sea la causa por la que haya que designar un nuevo árbitro, se hará según las normas reguladoras del procedimiento de designación del sustituido. 2. Una vez nombrado el sustituto, los árbitros, previa audiencia de las partes, decidirán si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas.

Artículo 21.- Responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales. Provisión de fondos. 1. La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institu- ción, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros. 2. Salvo pacto en contrario, tanto los árbitros como la institución arbitral podrán exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los árbi- tros y a los que puedan producirse en la administración del arbitraje. A falta de provisión de fondos por las partes, los árbitros podrán suspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales. Si dentro del plazo alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, los árbitros, antes de acordar la conclusión o suspensión de las actuaciones, lo comunicarán a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que les fijaren.

TÍTULO IV DE LA COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS

Artículo 22.- Potestad de los árbitros para decidir sobre su competencia. 1. Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un 612 DOMINGO BELLO JANEIRO acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral. 2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción consistente en que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito. Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada. 3. Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral.

Artículo 23.- Potestad de los árbitros de adoptar medidas cautelares. 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros po- drán exigir caución suficiente al solicitante. 2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos.

TÍTULO V DE LA SUSTANCIACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES

Artículo 24.- Principios de igualdad, audiencia y contradicción. 1. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 613 2. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, es- tán obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales.

Artículo 25.- Determinación del procedimiento. 1. Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones. 2. A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su prácti- ca, incluso de oficio, y sobre su valoración.

Artículo 26.- Lugar del arbitraje. 1. Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo determinarán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los árbitros podrán, previa consulta a las partes y salvo acuerdo en contrario de éstas, reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar o reconocer objetos, documentos o personas. Los árbitros podrán celebrar deliberaciones en cualquier lugar que estimen apropiado.

Artículo 27.- Inicio del arbitraje. Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje.

Artículo 28.- Idioma del arbitraje. 1. Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, decidirán los árbitros, atendidas las circunstancias del caso. Salvo que en el acuerdo de las partes o en la decisión de los árbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán en los escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los árbitros. 614 DOMINGO BELLO JANEIRO 2. Los árbitros, salvo oposición de alguna de las partes, podrán ordenar que, sin necesidad de proceder a su traducción, cualquier documento sea aportado o cualquier actuación realizada en idioma distinto al del arbitraje.

Artículo 29.- Demanda y contestación. 1. Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a lo planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer. 2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho.

Artículo 30.- Forma de las actuaciones arbitrales. 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán si han de celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, la práctica de pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuaciones se sustanciarán solamente por escrito. No obstante, a menos que las partes hubiesen convenido que no se celebren audiencias, los árbitros las señalarán, en la fase apropiada de las actuaciones, si cualquiera de las partes lo solicitara. 2. Las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antela- ción y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes. 3. De todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 615 Artículo 31.- Falta de comparecencia de las partes. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin alegar causa suficiente a juicio de los árbitros: a) El demandante no presente su demanda en plazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. b) El demandado no presente su contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante. c) Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan.

Artículo 32.- Nombramiento de peritos por los árbitros. 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán nombrar, de oficio o a instancia de parte, uno o más peritos para que dictaminen sobre materias concretas y requerir a cualquiera de las partes para que facilite al perito toda la información pertinente, le presente para su inspección todos los documentos u objetos pertinentes o le proporcione acceso a ellos. 2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o cuando los árbitros lo consideren necesario, todo perito, des- pués de la presentación de su dictamen, deberá participar en una audiencia en la que los árbitros y las partes, por sí o asistidas de peritos, podrán interrogarle. 3. Lo previsto en los apartados precedentes se entiende sin perjuicio de la facultad de las partes, salvo acuerdo en contrario, de aportar dictámenes periciales por peritos libremente designados.

Artículo 33.- Asistencia judicial para la práctica de pruebas. 1. Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del tribunal competente asistencia para la práctica de pruebas, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el tribunal competente o en la adopción por éste de las 616 DOMINGO BELLO JANEIRO concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practica- da ante los árbitros. 2. Si así se le solicitare, el tribunal practicará la prueba bajo su exclusiva dirección. En otro caso, el tribunal se limitará a acordar las medidas pertinentes. En ambos supuestos el tribunal entregará al solicitante testimonio de las actuaciones.

TÍTULO VI DEL PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO Y DE LA TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES

Artículo 34.- Normas aplicables al fondo de la controversia. 1. Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se enten- derá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas. 3. En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables.

Artículo 35.- Adopción de decisiones colegiadas. 1. Cuando haya más de un árbitro, toda decisión se adoptará por ma- yoría, salvo que las partes hubieren dispuesto otra cosa. Si no hubiere mayoría, la decisión será tomada por el presidente. 2. Salvo acuerdo de las partes o de los árbitros en contrario, el presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de ordenación, tramita- ción e impulso del procedimiento.

Artículo 36.- Laudo por acuerdo de las partes. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 617 1. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes. 2. El laudo se dictará con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente y tendrá la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio.

Artículo 37.- Plazo, forma, contenido y notificación del laudo. 1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios. 2. Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada. La expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, no afectará a la eficacia del convenio arbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros. 3. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbi- tros, quienes podrán expresar su parecer discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del colegio arbitral o sólo la de su presidente, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. 4. El laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los térmi- 618 DOMINGO BELLO JANEIRO nos convenidos por las partes conforme al artículo anterior. 5. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje, determinado de conformidad con el del artículo 26. El laudo se considerará dictado en ese lugar. 6. Con sujeción a lo acordado por las partes, los árbitros se pronuncia- rán en el laudo sobre las costas del arbitraje, que incluirán los honorarios y gastos de los árbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral. 7. Los árbitros notificarán el laudo a las partes en la forma y en el plazo que éstas hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3, dentro del mismo plazo establecido en el apartado 2. 8. El laudo podrá ser protocolizado notarialmente. Cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de la notifica- ción, que el laudo sea protocolizado.

Artículo 38.- Terminación de las actuaciones. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, sobre notifica- ción y, en su caso, protocolización del laudo, y en el artículo siguiente, sobre su corrección, aclaración y complemento, las actuaciones arbitrales terminarán y los árbitros cesarán en sus funciones con el laudo definitivo. 2. Los árbitros también ordenarán la terminación de las actuaciones cuando: a) El demandante desista de su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y los árbitros le reconozcan un interés legíti- mo en obtener una solución definitiva del litigio. b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones. c) Los árbitros comprueben que la prosecución de las actuaciones resulta innecesaria o imposible. 3. Transcurrido el plazo que las partes hayan señalado a este fin o, en su defecto, el de dos meses desde la terminación de las actuaciones, cesará la obligación de los árbitros de conservar la documentación COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 619 del procedimiento. Dentro de ese plazo, cualquiera de las partes podrá solicitar a los árbitros que le remitan los documentos presentados por ella. Los árbitros accederán a la solicitud siempre que no atente contra el secreto de la deliberación arbitral y que el solicitante asu- ma los gastos correspondientes al envío, en su caso.

Artículo 39.- Corrección, aclaración y complemento del laudo. 1. Dentro de los 10 días siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, solicitar a los árbitros: a) La corrección de cualquier error de cálculo, de copia, tipográfico o de naturaleza similar. b) La aclaración de un punto o de una parte concreta del laudo. c) El complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas en él. 2. Previa audiencia de las demás partes, los árbitros resolverán sobre las solicitudes de corrección de errores y de aclaración en el plazo de 10 días, y sobre la solicitud de complemento en el plazo de 20 días. 3. Dentro de los 10 días siguientes a la fecha del laudo, los árbitros podrán proceder de oficio a la corrección de errores a que se refiere el párrafo a) del apartado 1. 4. Lo dispuesto en el artículo 37 se aplicará a las resoluciones arbitrales sobre corrección, aclaración y complemento del laudo. 5. Cuando el arbitraje sea internacional, los plazos de 10 y 20 días establecidos en los apartados anteriores serán plazos de uno y dos meses, respectivamente.

TÍTULO VII DE LA ANULACIÓN Y DE LA REVISIÓN DEL LAUDO

Artículo 40.- Acción de anulación del laudo. Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación en los términos previstos en este título. Artículo 41.- Motivos. 620 DOMINGO BELLO JANEIRO 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anu- lación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley. e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. f) Que el laudo es contrario al orden público. 2. Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado anterior podrán ser apreciados por el tribunal que conozca de la acción de anulación de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida. 3. En los casos previstos en los párrafos c) y e) del apartado 1, la anu- lación afectará sólo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás. 4. La acción de anulación del laudo habrá de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificación o, en caso de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expira- ción del plazo para adoptarla. Artículo 42.- Procedimiento. 1. La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal. No obstante, la demanda deberá presentarse conforme a lo establecido en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acom- pañada de los documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo, y, en su caso, contendrá la proposición de los medios de prueba cuya práctica interese el actor. De la demanda se dará traslado al demandado, para que conteste en el plazo de 20 días. En la contesta- COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 621 ción deberá el demandado proponer los medios de prueba de que intente valerse. Contestada la demanda o transcurrido el correspondiente plazo, se citará a las partes a la vista, en la que el actor podrá proponer la práctica de prueba en relación con lo alegado por el demandado en su contestación. 2. Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno. Artículo 43.- Cosa juzgada y revisión de laudos firmes. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuicia- miento Civil para las sentencias firmes.

TÍTULO VIII DE LA EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO

Artículo 44.- Normas aplicables. La ejecución forzosa de los laudos se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en este título. Artículo 45.- Suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecu- ción en caso de ejercicio de la acción de anulación del laudo. 1. El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado ac- ción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución por el valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo. La caución podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Presentada la solicitud de suspensión, el tribunal, tras oír al ejecutante, resolverá sobre la caución. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno. 2. Se alzará la suspensión y se ordenará que continúe la ejecución cuando conste al tribunal la desestimación de la acción de anula- ción, sin perjuicio del derecho del ejecutante a solicitar, en su caso, indemnización de los daños y perjuicios causados por la demora en la ejecución, a través de los cauces ordenados en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3. Se alzará la ejecución, con los efectos previstos en los artículos 533 622 DOMINGO BELLO JANEIRO y la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando conste al tribunal que ha sido estimada la acción de anulación. Si la anulación afectase sólo a las cuestiones a que se refiere el del artículo 41 y subsistiesen otros pronunciamientos del laudo, se con- siderará estimación parcial, a los efectos previstos en el del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TÍTULO IX DEL EXEQUÁTUR DE LAUDOS EXTRANJEROS

Artículo 46.- Carácter extranjero del laudo. Normas aplicables. 1. Se entiende por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español. 2. El exequátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA. Arbitrajes de consumo. Esta ley será de aplicación supletoria al arbitraje a que se refiere la 26/ 1984, de 19 de julio de 1984, general de defensa de consumidores y usuarios, que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho. DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA. Régimen transitorio. 1. En los casos en que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley el demandado hubiere recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje o se hubiere iniciado el procedimiento arbitral, éste se regirá por lo dispuesto en la n.º 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, de Arbitraje. No obstante, se aplicarán en todo caso las normas de esta ley relativas al convenio arbitral y a sus efectos. 2. A los laudos dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley les serán de aplicación las normas de ésta relativas a anulación y revisión. 3. Los procedimientos de ejecución forzosa de laudos y de exequátur COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 623 de laudos extranjeros que se encontraren pendientes a la entrada en vigor de esta ley se seguirán sustanciando por lo dispuesto en la 36/1988, de 5 de diciembre de 1988, de Arbitraje. DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Derogaciones. Queda derogada la n.º 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, de Arbitraje.

DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Modificación de la n.º 1/2000, de 7 de enero de 2000, Ley de Enjuiciamiento Civil. 1. El número 2.º del apartado 2 del artículo 517, queda redactado en los siguientes términos: «2.º Los laudos o resoluciones arbitrales». 2. Se añade un nuevo párrafo al número 1.º del apartado 1 del artículo 550 con la siguiente redacción: «Cuando el título sea un laudo, se acompañarán, además, el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes». 3. Se adiciona un número 4.º al apartado 1 del artículo 559 con esta redacción: «4.º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste». DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Habilitación competencial. Esta ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artí- culo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución. DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. Entrada en vigor. La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Por tanto, Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley.

Madrid, 23 de diciembre de 2003. Juan Carlos R. El Presidente del Gobierno, José María Aznar López

Perú, septiembre del 2007.

EL DEBER DE DECLARACIÓN

Mario Castillo Freyre

EL DEBER DE DECLARACIÓN

Mario Castillo Freyre*

Estimados colegas y amigos,

Debo empezar estas palabras agradeciendo al Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en las personas de su Director, el doctor César Guzmán Barrón Sobrevilla y de su Directora de la Unidad de Arbitraje, la doctora Silvia Rodríguez Vásquez y a la Embajada de Francia, en la persona del señor Nelson Vallejo-Gómez, Agregado de Cooperación Universitaria y Consejero Cultural Adjunto, por haber organizado este evento, habiendo acogido de manera entusiasta y decidida nuestra propuesta para realizarlo. Sin duda, la labor realizada por el Centro de Arbitraje ha sido excepcional y a ese esfuerzo se debe el éxito de este evento. Y, especialmente, debo agradecer a ustedes por su masiva presencia, que ha desbordado todas nuestras expectativas. Tal como ha sido anunciado, voy a hablar sobre el deber de declaración.

A pesar de que estoy dedicado a las tareas arbitrales desde el año 2000, debo decirles que mi primera experiencia en esta materia se produjo dos años antes.

* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com 628 MARIO CASTILLO FREYRE En 1998, un cliente decidió iniciar un proceso arbitral ante un Centro de Arbitraje.

Para tal efecto, designamos como árbitro de parte a uno de los más distinguidos profesores de esta Facultad, con quien no nos unía parentesco, amistad ni frecuencia en el trato social; simplemente, sentíamos un enorme aprecio por él y admiración por su integridad personal y profesional.

Esperábamos que nuestra contraparte hiciera lo mismo.

Sin embargo, cuál sería nuestra sorpresa cuando ella designó como árbitro de parte a uno de los directores de la propia empresa, a quien recusamos antes de que pudiera siquiera aceptar el cargo.

Era claro, entonces, el propósito obstruccionista de esa empresa, y estaba demostrando con sus actos que la única manera en que podría vencer en ese arbitraje era con un Tribunal que correspondiera a la medida de sus intereses.

Y es así que, cuando le tocó el turno de nombrar nuevamente a su árbitro de parte, no tuvo mejor idea que designar a un abogado íntimo amigo de aquél director de la compañía, además de compañero de fórmula en unas recientes alecciones para congresista.

El propósito era manifiesto: a toda costa se quería contar, no con un árbitro de parte, sino con un abogado de parte dentro del Tribunal Ar- bitral.

Sin embargo, no iba a resultar suficiente recusarlo por su amistad con el director o por su afinidad política.

Era imperativo, entonces, encontrar una causal que acreditara una mayor vinculación y compromiso con los intereses de la parte.

Y, justo antes de vencer el plazo para recusar, logramos demostrar que este nuevo árbitro designado había constituido una sociedad COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 629 con el director recusado, en la que prestaban conjuntamente servicios legales.

Esta sociedad era una persona jurídica distinta a los Estudios que de manera visible y pública, cada uno de ellos tenía como abogado y, luego descubrimos que esta empresa era empleada para facturar fuera de sus respectivas organizaciones en asuntos de interés común, burlando los intereses de sus respectivos socios.

Recusado ese árbitro, el órgano administrativo que debía resolver dicha recusación, la declaró infundada por mayoría. Consideró, pues, que no existían los suficientes fundamentos como para comprometer los intereses de la empresa demandada con el segundo árbitro recusado.

Y, claro, es evidente que si uno tomara la recusación de ese segundo árbitro como un hecho aislado, difícilmente podría considerarse la vinculación con la empresa que lo nombró.

Pero en esta materia lo que cualquier órgano administrativo de un Centro de Arbitraje debería apreciar, es el tinglado montado por la parte que designa al árbitro y por sus, entre comillas, árbitros, para obtener un nombramiento fraudulento.

Debo confesar que esta experiencia me decepcionó profundamente del arbitraje y no me volví a desempeñar en esta actividad hasta dos años después, cuando —de casualidad— pasé a formar parte de un Tribunal Arbitral.

He empezado mi exposición con esta anécdota, para subrayar lo importante que es que un árbitro, al ser designado, declare todo aquello que deban conocer las partes, en honor a la transparencia del proceso.

Y es así que, el artículo 29 de la Ley General de Arbitraje establece que la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación, y el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin 630 MARIO CASTILLO FREYRE demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas.

Como es evidente, uno de los requisitos esenciales para la realización de un arbitraje, es el de la independencia e imparcialidad de los árbitros, materia que fue desarrollada el día lunes de manera notable por el profesor Guillermo Lohmann Luca de Tena.

En ese sentido, la Ley General de Arbitraje y toda la legislación que sobre la materia existe en el mundo, intenta preservar estos elementos, pues sin ellos no hay arbitraje posible, dado que la finalidad de todo proceso arbitral es, precisamente, la administración de justicia; y, claro está, sólo habrá justicia si los árbitros son imparciales.

Y éste es uno de los temas más complejos dentro de la mecánica de los procesos arbitrales, pues, por más reglas que existan, la imparcialidad depende, al fin de cuentas, del fuero interno de cada uno de los miembros del Tribunal Arbitral y, en la mayoría de veces, no será posible detectar antes del laudo a un árbitro que carezca de imparcialidad.

La Ley General de Arbitraje, cuando impone, en su artículo 29, el deberde declaración de todas las circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusación, impone, también, una regla de transparencia, en el sentido de que el árbitro o, mejor dicho, el futuro árbitro, debe declarar todo aquello que pudiera dar lugar a sospechas de falta de imparcialidad en el proceso que va a conocer.

Y el deber de declaración conduce a dos caminos muy claros, luego de que el árbitro ha cumplido con formular dicha declaración.

El primero de ellos es que existiendo alguna situación que, eventualmente, pudiese dar mérito a una recusación, las partes o, al menos aquélla que pudiera ser afectada por tal hecho, la dispense, es decir, no recuse al árbitro.

El segundo camino podrá consistir en que cuando las partes conozcan el hecho declarado por el árbitro, procedan a recusarlo de inmediato, precisamente, en virtud del hecho declarado. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 631 Si nos atenemos a las causales de recusación, es evidente que las contenidas en el inciso 1 del artículo 28 de la Ley General de Arbitraje, no generan mayor controversia, en la medida de que se trata de aquellos árbitros que no reúnan siquiera las calificaciones legales establecidas en el artículo 25 de la propia ley, como sería el caso de no tener la profesión de abogado en un arbitraje de derecho, salvo las excepciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado.

Y, dentro del mismo inciso 1, tampoco generaría controversia una recusación basada en las incompatibilidades derivadas de ocupar alguno de los cargos públicos que se mencionan en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje.

Es así que la problemática de la recusación de un árbitro se centra en lo establecido en los incisos 2 y 3 del artículo 28 de la Ley, vale decir, cuando el árbitro esté incurso en alguna causal de recusación prevista en el Reglamento Arbitral al que se hayan sometido las partes y cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

No está de más decir que en la mayoría de veces los reglamentos de los Centros de Arbitraje o sus Códigos de Ética, contemplan como causales de recusación, precisamente, un conjunto de situaciones que conducen a que las partes puedan dudar de la imparcialidad de los árbitros.

Y, paulatinamente, los Centros de Arbitraje han ido reglamentando los alcances del deber de declaración, a efectos de volver más concreto un tema de difíciles aristas.

Esto, porque la falta de revelación de hechos de importancia, suele acarrear la presunción de su ocultamiento doloso por parte del árbitro, razón por la cual, si se le recusara, tal recusación tendría altas probabilidades de éxito.

Y todo se reduce a la pregunta de qué es lo que debe declarar el árbitro al momento en que acepte el encargo propuesto. 632 MARIO CASTILLO FREYRE En primer término, cabe la posibilidad de que el árbitro no tenga nada que declarar, como sería el caso de aquella persona que es designada Presidente de un Tribunal Arbitral por dos árbitros a quienes ni siquiera conoce, cuyos nombres nunca ha escuchado, en un proceso cuyas partes y abogados le son totalmente desconocidos.

Pero una situación como ésta, si bien posible en materia teórica, es de bastante difícil ocurrencia en el terreno práctico; pues será muy difícil que dos árbitros elijan a un tercero como Presidente del Tribu- nal sin conocerlo, habida cuenta de que la designación del Presidente es un acto de confianza, y difícilmente se podrá confiar en quien ni siquiera se conoce.

Así, también, será difícil, mas no imposible, que el Presidente jamás haya visto, por lo menos, a alguno de los dos que decidieron nombrarlo como Presidente.

En otras palabras, la designación del Presidente de un Tribunal, y, con mayor razón, la de un árbitro de parte, difícilmente se dan por generación espontánea o por azar.

En ese sentido, cuando el árbitro, como ocurre en el común de los casos, conoce a quien o a quienes lo nombran, empieza a abrirse el cuestionamiento de qué es lo que debe declarar en torno a esa relación que lo vincula con quien o con quienes lo nombraron.

Si bien es imposible delinear un contorno matemático del problema, sí resulta factible establecer algunos lineamientos generales que, a mi criterio, rigen toda esta materia.

Paso a explicarlo.

En primer lugar, debe declararse aquello que tenga importancia o relevancia.

Esta relevancia comprende dos aspectos: el plano afectivo y el plano profesional o laboral. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 633 Me referiré en primer término a la vinculación afectiva.

Y para ello debe partirse de la idea expuesta, en el sentido de que las cuestiones accesorias, no deben ser declaradas por el árbitro.

Me explico.

Si un árbitro guarda una relación de estrecha amistad con el gerente general y accionista mayoritario de la empresa que lo designó, es evidente que tiene que declarar esa amistad, a efectos de que la parte contraria pueda dispensarla o recusarlo, considerando que tal cercanía afectiva pudiera afectar su libre razonamiento en el proceso.

Eso significa que el árbitro puede conocer desde hace muchos años a la persona que lo designa, e incluso tener un trato social con esa persona desde tiempo atrás; como sería el caso del árbitro designado como tal por un compañero de estudios de la Facultad, con quien no tuvo mayor relación de cercanía durante los años universitarios, pero a quien saludaba todos los días cuando se encontraban en el salón de clase y a quien ve ocasionalmente en algunas diligencias judiciales mientras ambos ejercen, cada uno por su cuenta, la profesión de abogado.

Con esto quiero decir que la primera cercanía relevante es la cercanía afectiva, pues podría tratarse incluso del propio vecino del árbitro designado, pero a lo mejor, ni conoce su nombre; y, en tal caso, es evidente que no se podría recusar a ese árbitro porque su vecino lo haya designado como tal.

Es así, que no se podría recusar a un árbitro por el solo hecho de haber estudiado en la misma Universidad que quien lo designó; o por ser ambos socios del mismo Club; o por ser ambos hinchas del mismo equipo de fútbol; o por pertenecer ambos a la misma confesión religiosa y a la misma parroquia; o, por último, porque a los dos les gusta ir siempre al mismo restaurante, pedir los mismos platos, y consumir la misma marca de whisky. 634 MARIO CASTILLO FREYRE Ahora bien, el segundo aspecto relevante para el deber de declaración es el relativo a la vinculación laboral o profesional.

Es claro que el árbitro designado debe declarar toda vinculación duradera, esporádica o eventual, de orden profesional o laboral que lo haya relacionado con la parte que lo designa, sus representantes o abogados.

Esto es así, en la medida de que esa vinculación profesional, si fuese actual, podría generar una relación de dependencia evidente con quien lo designó. Y si ella formara parte del pasado, sobre todo si se tratara de un pasado cercano, podría dar lugar a eventuales expectativas con respecto a que dicha vinculación pudiera volver a existir.

Para ilustrar lo expresado, basta citar un ejemplo.

Sería relevante que el árbitro designado declare que fue, hasta hace dos meses, abogado interno de la empresa que lo ha designado.

En cambio, carecería de relevancia que el árbitro pudiera declarar que fue practicante del Estudio que lo designó como árbitro, hace cuarenta y cinco años, naturalmente, si no tuviera otro tipo de relaciones con ese Estudio.

Es evidente, entonces, que la cercanía del trabajo pasado, marca pautas importantes a efectos de considerar qué es relevante y qué no lo es.

Asimismo, en caso se tratare de un árbitro que ha integrado otros tribunales arbitrales en los que ha sido parte la misma empresa que hoy lo ha designado, deberá revelar estos hechos.

Esto, es verdad, sólo a título de referencia, pues el haber sido designado árbitro en procesos anteriores, no significa que esa persona sea un asalariado de la empresa que lo nombra, pues bien podría significar que se confía en su reiterada imparcialidad. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 635 Luego de habernos referido a la importancia de aquello que debe ser declarado, diremos que otro de los puntos relevantes en materia del deber de declaración, es el relativo a cuánto se debe declarar.

En este aspecto, también debe primar el criterio de relevancia, pero a éste debe agregarse el de razonabilidad.

Me explico.

Si el árbitro nombrado decide declarar, como corresponde, una relación íntima con la abogada que lo designó, es evidente que carecerá de total relevancia agregar a esa declaración el hecho de que suele salir con ella a tomar café o que de vez en cuando la invita a bailar, así como resultaría inútil declarar el nombre de la discoteca o cuán pegado baila.

Es evidente que hacer esto sería una tontería.

Y un árbitro debe ser alguien a quien las partes respeten en el futuro proceso que conduzca. De este modo, si el árbitro declara este tipo de minucias al aceptar el encargo, estimo que podríamos llegar a cerrar el círculo, pero por el lado inverso, ya que bien podría ser recusado por fatuo; y cualquiera de las partes, ante esa declaración absurda, tendría todo el derecho de no querer que integre el futuro Tribunal.

Quien declara tonterías al aceptar, carece de criterio, y aquí es aplicable el viejo principio de interpretación jurídica que reza que quien no puede lo menos, no puede lo más.

Es así que si dicho árbitro carece de un mínimo de criterio para elaborar una declaración de aceptación del cargo, con mayor razón carecerá de criterio para conducir el proceso y para laudar; y, de igual modo, las partes podrán estimar que ese árbitro carecerá de criterio para discernir los alcances de la imparcialidad que debería guiar sus futuros actos.

De todo lo expuesto se puede comprobar que el deber de declaración no constituye una materia de claros contornos. 636 MARIO CASTILLO FREYRE Es así que el juego entre el deber de declaración y la recusación basada en lo declarado o en aquello que no se declaró —pero que fue de ulterior conocimiento por las partes—, debe ser apreciado con estrictos criterios de lógica y ponderación.

Mucho se podría decir en relación a este tema, pero creo que las pautas expuestas son aquéllas que deben guiar la materia.

No está de más decir que todo lo expresado se enmarca dentro del supuesto de que las dos partes actúen leal y honestamente en defensa de sus intereses y con respeto a la institución arbitral.

Es así que si una de las partes pretendiera boicotear el arbitraje, no tendrá límite alguno a efectos de fundamentar una recusación; siendo el caso más relevante y conocido aquél en el cual la recusación se basa —en el fondo— o en el mero hecho de no querer el arbitraje en el que esa parte ha sido emplazada, o en no querer al árbitro que se recusa, porque se conoce que no transará con mezquinos intereses.

Para terminar, debo decir que es claro que en la duda insoluble del árbitro, entre declarar o no declarar un hecho, debe declararlo, en tanto reúna las condiciones expresadas anteriormente.

De este modo, serán las partes del proceso quienes juzguen si el hecho declarado tenía o no la relevancia sobre la que el árbitro dudó.

Muchas gracias. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 637

¿DEBE EL ÁRBITRO PARTICIPAR EN EL PROCEDIMIENTO DESTINADO A ENJUICIAR AL LAUDO?

Enrique Ferrando Gamarra 638 MARIO CASTILLO FREYRE ¿DEBE EL ÁRBITRO PARTICIPAR EN EL PROCEDIMIENTO DESTINADO A ENJUICIAR AL LAUDO?

Enrique Ferrando Gamarra*

Si a cualquier persona se le preguntara si considera que debe participar en un procedimiento en el que ha sido demandada, respondería naturalmente que sí. ¿Por qué la respuesta debiera ser diferente para los árbitros si se encontraran en la misma situación?

La Ley General de Arbitraje (Ley n.° 26572) no prohíbe a los árbi- tros participar en los procesos destinados a enjuiciar el Laudo. Sin embargo, los Reglamentos de Arbitraje de algunas importantes instituciones arbitrales sí lo hacen, o por lo menos lo hacían. Así, por ejemplo, el artículo 74 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitra- je Amcham Perú, establece que «el árbitro no debe participar en nin- gún procedimiento destinado a enjuiciar el Laudo ni proporcionar in- formación alguna con la finalidad de facilitar tal enjuiciamiento, salvo que considere que debe revelar las conductas incorrectas o fraudulentas de cualquiera de los otros árbitros». A su turno, el Código de Ética del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima de 2006 establecía en su artículo 10 que «las deliberaciones del Órgano Arbitral y los contenidos del laudo permanecerán confidenciales a per- petuidad a menos que las partes lo liberen de esta obligación. Los árbi- tros no deben participar en procedimiento alguno ni facilitar infor- mación destinada a impugnar el laudo arbitral». El actual Reglamen- to de Ética de dicho Centro ya no contiene una disposición similar.

* Socio del Estudio Osterling. 640 ENRIQUE FERRANDO GAMARRA No es novedad, adicionalmente, que con o sin reglamento arbitral que regule la cuestión, los árbitros en nuestro medio no suelen intervenir en los procesos de anulación de laudo, aunque sean demandados, y por lo general, tampoco lo hacen en las acciones de amparo que se interponen con el mismo propósito. Sin embargo, es casi una regla que los árbitros sean demandados en este tipo de procesos y que las Cortes lo admitan como algo natural y hasta necesario, en consideración a la correcta conformación de la relación jurídica procesal. Y ello no pasa- ría de ser un hecho anecdótico de no ser porque el Código Procesal Civil establece que el silencio, la respuesta evasiva o la negativa gené- rica pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados en la demanda.

Existiendo el riesgo de que las alegaciones contra el laudo sean apre- ciadas como verdaderas por el tribunal que conoce del recurso de anu- lación como consecuencia de la no participación de los árbitros en el proceso, cabe preguntarse cuál es la razón por la que se considera que tal participación sería contraria a normas o principios de ética y consecuentemente, si es correcto que el árbitro debe abstenerse de intervenir en el proceso destinado a enjuiciar el laudo. El tema puede ser analizado desde distintos ángulos, pero no todos conducen a la misma conclusión.

Desde el punto de vista de los derechos del árbitro, el asunto parece sencillo. Toda persona que es demandada tiene derecho de defenderse, y al árbitro no se le puede negar ese derecho si es demandado, máxime si es su actuación como árbitro la que se pone en tela de juicio en el proceso respectivo.

Desde el punto de vista de los deberes del árbitro, está fuera de toda duda que su misión consiste en resolver la controversia sometida a su conocimiento. La solución de la controversia es la razón de ser del arbitraje y consecuentemente, constituye la obligación principal del árbitro designado para ello. De esta obligación esencial se derivan diversos deberes conexos, todos orientados al mismo fin, que no es otro que decidir la controversia mediante un laudo válido que ponga fin a COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 641 la misma. Para ello, el árbitro debe adoptar todas las previsiones que resulten necesarias con el fin de asegurar que la decisión final sea vá- lida, es decir, debe garantizar un debido proceso y resolver con imparcialidad e independencia. En síntesis, el árbitro le debe a las partes un laudo justo y válido, y cumple con este deber asegurando que así sea.

¿No sería entonces consistente con la misión del árbitro salir a defender su laudo si se pide su anulación? ¿No habría en ello una conducta leal al encargo que recibió de las partes de garantizar una deci- sión justa y válida? Parece lógico que si el árbitro tiene como misión producir un laudo válido, se sienta comprometido con la defensa del mismo si una parte pretende anularlo.

Y puesto que su actuación es la que se pone en tela de juicio, ¿no sería acaso su obligación brindar las explicaciones del caso para reafirmar que en todo momento actuó con independencia, probidad e imparcialidad, que garantizó a las partes un debido proceso y que dictó un laudo justo y válido? Desde este punto de vista parecería razonable sostener que hacerlo es su deber.

Pero, la posibilidad teórica de que el árbitro participe activamente en el proceso de impugnación de laudo presenta en la práctica un gran inconveniente. En dicho proceso el árbitro ya no tendrá el rol de árbi- tro, sino el de parte, lo que hará casi imposible mantener la independencia e imparcialidad. En efecto, si el árbitro participa activamente en el proceso de anulación del Laudo, se verá obligado por las circunstancias a hacer causa común con la parte vencedora en el arbitraje, cuya posición de defensa, al igual que la del árbitro, no será otra que la defensa de la validez del laudo arbitral. Sin poder evitarlo, el árbitro se verá envuelto en una situación que su deber de imparcialidad no le permite: Estar del lado de una de las partes y en contra de la otra, abogando a favor de una causa que sólo a una de las partes interesa —la vencedora—, no a la otra. En pocas palabras, el árbitro actuaría in- teresándose por la victoria de una de las partes y por el fracaso de la otra.

Es verdad que los intereses de un árbitro que decide participar en el proceso de anulación de laudo no son exactamente los de la parte de- 642 ENRIQUE FERRANDO GAMARRA mandada en dicho proceso. El interés del árbitro es defender la pulcri- tud del arbitraje, que para él es un fin. Para la parte demandada, en cambio, el arbitraje es sólo un medio para hacer valer sus derechos sustantivos frente a la otra parte, y consecuentemente, lo que le interesa es defender la validez del fallo que ampara su derecho para luego poderlo ejecutar. El problema es que ambos intereses, si bien diferentes, comparten un objetivo común en el proceso de anulación de laudo: que la demanda sea desestimada. En suma, Si bien el árbitro no actua- ría guiado por el mismo interés que tiene la parte a quien apoya, sí perseguiría el mismo objetivo. Y es ese objetivo común y los medios para alcanzarlo lo que determina que la presunción de imparcialidad del árbitro quede seriamente afectada si se aviene a defender el laudo en el proceso en el que éste ha sido impugnado.

Se presenta así una situación paradójica en la que, si bien el árbitro tiene legítimo interés en que el laudo no sea anulado, debe por razones éticas abstenerse de participar en el proceso destinado a enjuiciarlo.

Estas reflexiones constituyen —en mi opinión— poderosas razones por las que el árbitro debe conducir el proceso arbitral con rectitud impecable, observando los principios y garantías del debido proceso, y emitir un laudo debidamente motivado, de forma que en un eventual futuro proceso de anulación de laudo, no se requiera otra cosa que revisar los actuados y el propio laudo arbitral para responder con suficiencia a los cargos que se formulen con el objeto de anular el laudo. No es el árbitro el que debe dar explicaciones. Éstas deben encontrarse en las actuaciones arbitrales, en las actas, las resoluciones y en el propio laudo. Es allí donde deben hallarse las respuestas a las causales imputadas.

Ahora bien, aceptando que a pesar del interés que pueda tener el árbitro de defender la validez de su laudo —y defenderse a sí mismo—, no resultaría compatible con las reglas de la ética que lo haga, me pregunto ¿por qué entonces los árbitros suelen ser demandados en los procesos de anulación de laudos arbitrales, y más aún, por qué las Cortes admiten que ello suceda? Esta interrogante nos trae de regreso a la Ley General de Arbitraje y al Código Procesal Civil. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 643 La Ley General de Arbitraje establece, en cuanto al trámite del recurso de anulación, que una vez recibido éste, la Sala oficiará al árbitro o al presidente del tribunal arbitral para la remisión del expediente. Agrega que admitido a trámite el recurso de anulación, la Sala correrá traslado del mismo «a la otra parte» por cinco días para que conteste y ofrezca los medios probatorios que desea actuar.

«La otra parte» a la que alude la Ley no es otra que la parte demandada. Pero, no señala la Ley a quién hay que demandar en este proceso. Este asunto lo deja librado a la decisión del demandante, y al buen juicio de la Sala encargada de admitir a trámite la demanda. Ante la disyuntiva de demandar o no al árbitro, el litigante experimentado siempre optará por hacerlo, porque preferirá pecar por exceso que por defecto, debido a que lo segundo lo expone a que la demanda sea re- chazada.

Las reglas del proceso civil exigen que la relación jurídica procesal esté compuesta por quienes integran la relación jurídica material. En un arbitraje la relación jurídica sustancial está compuesta por cada parte y por el árbitro. Consiguientemente, no sería posible litigar sobre la anulación del laudo sin demandar al árbitro, que es precisamente quien lo dictó. De otro lado, lo que se discute en un proceso de anulación de laudo es, si se ha verificado algunas de las causales previstas en el artí- culo 73 de la Ley General de Arbitraje, todas las cuales se relacionan, directa o indirectamente, a la actuación del árbitro. En términos simples, enjuiciar el laudo es enjuiciar el desempeño del árbitro. Visto así, se hace bastante difícil concebir un proceso de anulación de laudo arbitral en el que el árbitro no sea demandado.

Esta reflexión, en principio correcta, no lo sería tanto si entendiéra- mos el proceso de anulación de laudo no como un proceso autónomo sino como un simple recurso extraordinario asimilable a uno de casa- ción. De hecho, la Ley General de Arbitraje denomina «recurso» al escrito de la parte vencida que pretende anular el laudo, evitando cali- ficarlo como una demanda. El artículo 59 de esta Ley señala que contra los laudos no procede «recurso» alguno, salvo los previstos en los artí- culos 60 y 61, esto es, el de apelación, cuando se hubiere pactado su 644 ENRIQUE FERRANDO GAMARRA admisibilidad, y el de anulación. Y así como el recurso de apelación no da lugar a un nuevo proceso, ni es imaginable que el árbitro que dictó el laudo apelado se apersone a la segunda instancia a defender su fallo, en igual medida, el recurso de anulación tampoco constituiría un nuevo proceso sino, antes bien, sería una suerte de recurso de casación dirigido a examinar la validez del laudo, sin entrar al fondo de la controversia, en cuya tramitación tampoco correspondería admitir la in- tervención del árbitro debido a que no se trata —como está expresado— de un nuevo proceso, sino de la continuación del mismo proceso, en el que sólo las partes puedan intervenir como tales.

Este punto de vista explicaría con mayor propiedad por qué el árbi- tro no debe participar en el proceso destinado a enjuiciar el laudo. Sim- plemente porque es el árbitro, y no deja de serlo por el hecho de que el laudo se apele —cuando procede hacerlo— o se interponga contra el mismo el respectivo recurso de anulación. En ambos casos, el proceso continuaría su curso con las partes originales, sin que por ello el árbi- tro deba convertirse en parte, como el juez de primera instancia no se convierte en parte cuando se apela su sentencia, o la Sala de la Corte Superior no lo hace cuando se interpone recurso de casación contra su sentencia.

Hasta donde conozco, la cuestión que se discute en este trabajo no ha sido aún planteada ante los tribunales, por lo que es previsible que por algún tiempo más, sean los usos y costumbres sobre el tema los que sigan predominando: los árbitros seguirán siendo demandados en los procesos de anulación de laudo arbitral, las Cortes continuarán ad- mitiéndolo como lo más natural, y los árbitros tratarán en lo posible de no intervenir en dichos procesos por «razones éticas».

Confío, sin embargo, que estas breves líneas sirvan para dejar planteado el problema y propiciar un debate que arroje soluciones claras a la cuestión. IMPARCIALIDAD Y RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO

Rómulo Morales Hervias

IMPARCIALIDAD Y RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO

Rómulo Morales Hervias*

Sumario: 1. Propósito.— 2. Las causales de recusación no previstas en la Ley General de Arbitraje.— Apéndice normativo.

1. PROPÓSITO

La imparcialidad del árbitro es el alma del proceso arbitral.1 Su cuestionamiento ha sido normado en el artículo 12 de Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 21 de junio de 1985. Si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas de su independencia o de su imparcialidad, cabe la recusación.

En efecto, no pueden ser árbitros por causales objetivas y subjetivas. Todo ello se resume cuando hay interés directo o indirecto en el resultado del proceso arbitral.

Las causales objetivas se refieren a las calificaciones legales para ser árbitro conforme al artículo 25 de la Ley General de Arbitraje n.° 26572 (en adelante, la Ley), por el ejercicio del cargo público al amparo del

* Abogado. Magíster por la Universidad di Roma «Tor Vergara». Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma «La Sapienza». Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura. 1 LA CHINA, Sergio. L´arbitrato, Il sistema e l´esperienza. Milán: Giuffrè Editore, 2004, 2.ª edición, p. 76. 648 RÓMULO MORALES HERVIA artículo 26 de la Ley y por una causal de recusación expresamente regulada en el reglamento arbitral, según el numeral 2 del artículo 28 de la Ley.

Las causales subjetivas se refieren a las circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Es- tas causales se refieren directamente a la persona del árbitro.

Las causales normadas en la Ley son insuficientes. El artículo 307 del Código Procesal Civil tiene causales más específicas a diferencia de la Ley. Esta norma es aplicable a los jueces,pero puede hacerse extensi- vo a los árbitros.2

El tema a plantearse es si nuestro ordenamiento jurídico ha regulado adecuadamente las causales de recusación vinculadas al deber de imparcialidad del árbitro.

2. LAS CAUSALES DE RECUSACIÓN NO PREVISTAS EN LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE

Por la Ley de Delegación n.° 80 de 2005, el Código Procesal Civil de Italia ha sido modificado en materia de arbitraje. En particular, se ha incorporado una causal que antes no estaba expresamente regulada. El numeral 5 del artículo 815 de la norma procesal establece que es causal de recusación si el árbitro está vinculado a una de las partes, a una sociedad que ella controla, al sujeto que la controla, o a la sociedad controlada, de una relación de trabajo subordinado o de una relación continuada de consultoría o de prestación de un servicio retribuido, o de otras relaciones de naturaleza patrimonial o asociativa que comprometen la independencia, además, si es tutor o curador de una de las partes.

2 Como se hace en otros ordenamientos jurídicos como el brasileño: RECHSTEINER, Beat Walter. «Arbitragem privada internacional no Brasil, Depois da nova Leu 9. 307, de 23.09.1996, Teoria e Prática». En Revista dos Tribunais. San Pablo: Edito- ra Revista dos Tribunais, 2001, 2.ª edición actualizada y ampliada, p. 79. COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 649 Es claro que el árbitro es parcial con una de las partes cuando tiene vinculaciones patrimoniales.

Se ha objetado a esta modificación la omisión de los vínculos con estudios legales asociados o «grandes» law firms, entre árbitros entre sí o peor, entre árbitros y partes clientes de otros abogados. La modifi- cación estaba más interesada en el tema societario.3

Hay dos hipótesis que pueden plantearse para analizar la causal de recusación por vínculos profesionales con otros estudios o clientes de otros abogados. Si el presidente del tribunal arbitral pertenece al mismo estudio de uno de los árbitros de parte, ¿hay imparcialidad? Si el árbitro pertenece a la misma law firm de un abogado o de la firm que, aunque con abogado de otro estudio, asiste a la misma parte, ¿hay imparcialidad?4 Pensamos que en ambos casos hay parcialidad. Existen razones objetivas para dudar de su neutralidad en el caso materia de la controversia.

La Ley no ha regulado ni uno ni otro supuesto. Ello demuestra su insuficiencia en el tema de recusación del árbitro.

Se puede hacer una lista larga de causales de recusación. Un buen ejemplo son las Directrices de la Internacional Bar Association sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional aprobadas por el Consejo de la Internacional Bar Association el 22 de mayo de 2004. Estas recomendaciones se aplican a los presidentes de tribunales arbitrales, a árbitros únicos y a árbitros designados por las partes.

Consideramos que estas guías deben ser tomadas como tales.

Un ejemplo de su relatividad es una guía que indica la ausencia de un conflicto de intereses entre una parte y un árbitro cuando el estudio de abogados interviene en alguna actividad con una de las partes.

3 CONSOLO, Claudio. «Imparcialita degli arbitri. Ricusazione». En Rivista dell´arbitrato, anno XV, n.° 4, Associazione Italiana per L´arbitrato. Milán: Giuffrè, 2005, p. 730. 4 CONSOLO, Claudio. Op. cit., nota 3 de la p. 730. 650 RÓMULO MORALES HERVIA Particularmente la praxis arbitral ha demostrado que normalmente los árbitros de parte no son neutrales a pesar que su prohibición normativa. Un ejemplo es lo regulado en el primer párrafo del artículo 26 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en el sentido de que los árbitros no deben actuar para favorecer los intereses de las partes.

No obstante, es verificable que los árbitros actúan indirectamente favoreciendo el interés de la parte que lo nombró. Frente a esta realidad incontrastable se han propuesto diferentes remedios que sincer- en el desenvolvimiento de los árbitros. En las decisiones de las cortes británicas es frecuente la afirmación de que los árbitros nominados por las partes se comportan sustancialmente como sus representantes ante el tribunal arbitral y que el órgano resolutivo es sólo el llamado umpire, el cual al interior del órgano arbitral no es un primus inter pares sino un Oberschiedsrichter [super árbitro].5

Esta experiencia es más transparente porque en realidad el árbitro de parte, por lo general, tiende a inclinarse a favorecer el interés de la parte que lo nominó y por eso debería ser absolutamente irrecusable. El laudo se convertiría en un juego de intereses y ello perjudicaría a la institución arbitral. De ahí que se proponga un modelo de árbitro- juzgador y un representante de cualquiera de las partes, con los cuales el árbitro podrá y deberá discutir toda cuestión procesal e inclusive la motivación final. Este modelo de «juicio participativo» no será un modelo hipócrita.6

Estamos convencidos de que estas propuestas favorecerán a que los árbitros cumplan cabalmente el deber ético de la imparcialidad.

Lima, 5 de septiembre de 2007.

5 CONSOLO, Claudio. «¿Arbitri de parte non neutrali?». En Rivista dell´arbitrato, n.° 1, año XI, Associazione Italiana per L´arbitrato. Milán: Giuffrè, 2001, p. 12. 6 CONSOLO, Claudio. Op. cit., p. 15. APÉNDICE NORMATIVO

CÓDIGO PROCESAL CIVIL DEL PERÚ

SECCIÓN TERCERA: ACTIVIDAD PROCESAL TÍTULO IX: IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN, EXCUSACIÓN Y ABSTENCIÓN

Artículo 307.- «Causales de recusación.- Las partes pueden solicitar que el Juez se aparte del proceso cuando: 1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos; 2. Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público; 3. Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes; 4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor; 5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y, 6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso».

LEY N.° 26572 - LEY GENERAL DE ARBITRAJE

CAPÍTULO TERCERO TÍTULO ÚNICO LOS ÁRBITROS

Artículo 28.- «Causales de recusación.- Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causas siguientes: 652 APENDICE NORMATIVO

1. Cuando no reúnan las condiciones previstas en el Artículo 257 o en el convenio arbitral o estén incursos en algún supuesto de incompatibilidad conforme al artículo 26.8 2. Cuando estén incursos en alguna causal de recusación prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes. 3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia».

Artículo 30.- «Recusación de árbitro designado por las partes.- Los árbitros son recusables por la parte que los designó, sólo por causas que hayan sobrevenido a su nombramiento, o por causas no conocidas al momen- to de la designación. Los árbitros nombrados por la otra parte o por un tercero pueden ser recusados también por causa anterior al nombramiento».

7 Artículo 25.- «Calificaciones legales de los árbitros.- Pueden ser designados árbitros las personas naturales, mayores de edad, que no tienen incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. El nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados. El nombramiento de árbitros de derecho o equidad podrá recaer en personas nacionales o extranjeras. Cuando se designe a una persona jurídica como árbitro, se entenderá que tal designación está referida a su actuación como entidad nominadora, de conformidad con el artículo 20. 8 Artículo 26.- «Personas impedidas de actuar como árbitros.- Tienen incompatibilidad para actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad del nombramiento y del laudo: 1. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos. 2. El Presidente de la República y los Vicepresidentes; los Parlamentarios y los miembros del Tribunal Constitucional. 3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados. 4. Los ex Magistrados en las causas que han conocido. 5. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que participen las entidades que se encuentran bajo el control de la Contraloría General de la República». COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 653

REGLAMENTO PROCESAL DE ARBITRAJE DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA

TÍTULO II PROCESO ARBITRAL

CAPÍTULO III TRIBUNAL ARBITRAL

SUB-CAPÍTULO II DEBERES, RECUSACIÓN, RENUNCIA Y SUSTITUCIÓN DE LOS ÁRBITROS

IMPARCIALIDAD, INDEPENDENCIA E INCOMPATIBILIDADES Primer párrafo del artículo 26.- Los árbitros no representan los intereses de las partes y ejercen el cargo con estricta independencia, imparcialidad y absoluta discreción. En el desempeño de sus funciones no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones, gozando ade- más del secreto profesional.

CAUSALES DE RECUSACIÓN Artículo 27.- «Los árbitros podrán ser recusados sólo por las causales siguientes: a) Cuando no reúnan los requisitos previstos en la Ley y en el Estatuto del Centro. b) Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Las partes no podrán recusar a los árbitros designados por ellas, a menos que la causal de recusación sea sobreviniente al nombramiento». 654 CÓDIO PROCESAL DE ITALIA

CÓDIGO PROCESAL DE ITALIA (ACTUALIZADO HASTA EL 2007)

LIBRO PRIMERO: DISPOSICIONES ESPECIALES TITOLO I: DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES CAPO I: DEL JUEZ SECCIÓN VII: DE LA ABSTENCIÓN, DE LA RECUSACIÓN Y DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES

Artículo 51.- (Abstención del juez) El juez tiene el deber de abstenerse: 1) Si tiene interés en la causa o en otro proceso de idéntica cuestión de derecho; 2) Si el mismo o la cónyuge es pariente hasta el cuarto grado o ligado por vínculos de filiación, o es conviviente o invitado habitual de una de las partes o de alguno de los abogados; 3) Si el mismo o la cónyuge tiene una causa pendiente o grave enemistad o relaciones de crédito o de deuda con una de las partes o con alguno de los abogados; 4) Si ha dado consejo o prestado patrocinio en la causa, o participado en ella como testigo, o ha conocido como magistrado en otro grado del proceso o como árbitro ha prestado asistencia como consultor técnico; 5) Si es tutor, curador, administrador [amministratore di sostegno] procura- dor, agente, o empleador de una de las partes; si, además, es administrador o gerente de un ente, de una asociación aunque no reconocida, de un comité, de una sociedad o establecimiento que tiene interés en la causa. En todo caso cuando existan graves razones de conveniencia, el juez puede pedir al órgano superior [al capo dell’ufficio] de abstenerse: cuando la abs- tención se refiere al órgano superior la autorización es pedida al órgano superior jerárquico [al capo dell’ufficio].

LIBRO QUARTO: DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES TITOLO VIII: DEL ARBITRAJE CAPO II: DE LOS ÁRBITROS

Primer y segundo párrafos del artículo 815.- «Recusación de los árbitros Un árbitro puede ser recusado: COMPILACIÓN DE PONENCIAS DEL CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 655

1) Si no tiene las calificaciones expresamente convenidas por las partes; 2) Si el mismo o un ente, asociación o sociedad del cual es administrador, tiene interés en la causa; 3) Si el mismo o la cónyuge es pariente hasta el cuarto grado o es conviviente o invitado habitual de una de las partes o de alguno de los abogados; 4) Si el mismo o la cónyuge tiene una causa pendiente o grave enemistad con una de las partes, con su representante legal o con alguno de los abogados; 5) Si está vinculado a una de las partes, a una sociedad que ella controla, al sujeto que la controla, o a la sociedad controlada, de una relación de trabajo subordinado o de una relación continuada de consultoría o de prestación de un servicio retribuido, o de otras relaciones de naturaleza patrimonial o asociativa que comprometen la independencia, además, si es tutor o curador de una de las partes; 6) Si ha prestado consultoría, asistencia o defensa a una de las partes en una precedente fase a la arbitral o ha participado como testigo. Una parte no puede recusar al árbitro que ella ha designado o contribuido a designar si no por motivos conocidos después de la designación».