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No56 / Diciembre / 2012

Directores de Sociedades Anónimas Sus nuevos derechos y deberes

Gabriela Pérez, Ministra de la Corte Suprema “La mujer tiene una sensibilidad distinta”

Reforma Procesal Penal ¿Es necesario modificarla? SÉPTIMA EXITOSA PROMOCIÓN

FORMATO INICIO DE CLASES: MAYO 2013 Modalidad Weekend (dos veces al mes) Programa Dictado en Santiago y en Antofagasta. 2013 Consulte por Descuentos Especiales.

Excelencia y Visión Global

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2 NOTAS GREMIALES 38 DERECHO COMERCIAL NUEVO REGLAMENTO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS 3 EDITORIAL LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Fernando Bravo Valdés 6 CONTRAPUNTO “REFORMA” A LA REFORMA PROCESAL PENAL 42 DERECHO DE QUIEBRAS ¿MARCHA ADELANTE O MARCHA ATRÁS? NUEVA LEGISLACIÓN CONCURSAL CHILENA Miguel Otero Lathrop y Juan Domingo Acosta UN PROYECTO PERFECTIBLE REVISTA DEL ABOGADO M.R. Nº 56 / Diciembre / 2012 Osvaldo Romo Lafoy 10 DERECHO DE FAMILIA Comité Editorial MATRIMONIO Y Acuerdo de vida en pareja 46 DERECHO DE AGUAS Arturo Prado P. FAMILIA, SOCIEDAD Y DERECHO MÁXIMA EXPLOTACIÓN DE LOS ACUÍFEROS Julio Pellegrini V. José Gabriel Martínez de Aguirre Aldaz Luis Simón Figueroa del Río Héctor Humeres N. Sergio Urrejola M. 50 DERECHO TRIBUTARIO Lucas Sierra I. ART. 53 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO Director INCONSTITUCIONALIDAD DE Arturo Prado P. LOS INTERESES COBRADOS Editora Jaime García Escobar Deborah Con K. Colaboradores Patricia Bruzzone F. Juan Francisco Gutiérrez I. Oscar Kolbach C. Mariela Miranda G. Carolina Seeger C. 15 DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Lorena Seleme C. LEY DE MONUMENTOS NACIONALES Rodrigo Winter I. REFORMULACIÓN A PARTIR DEL PALACIO PEREIRA Diseño Gráfico Patricio Figueroa Velasco y Gabriela Artigas S. Juan Eduardo Figueroa Valdés Fotografía Pamela San Martín J. 18 DERECHO CIVIL Secretaria Ejecutiva PROYECTO DE REFORMA PROCESAL CIVIL 53 DERECHO COMERCIAL Ana María Carbone H. UNA MIRADA CRÍTICA NOMBRES DE DOMINIO SÉPTIMA EXITOSA PROMOCIÓN Impresión Carmen Domínguez Hidalgo LA ESFERA DE PROTECCIÓN Quad Graphics Chile S.A. María José Arancibia Obrador 22 ACTIVIDAD GREMIAL Propietario HOMENAJE A ASOCIADOS 54 50 AÑOS DE PROFESIÓN Y MÁS FORMATO Revista del Abogado S.A. CON 50 AÑOS DE PROFESIÓN JORGE MARIO QUINZIO FIGUEIREDO INICIO DE CLASES: MAYO 2013 Representante Legal UNA LEYENDA VIVA DEL FORO CHILENO Arturo Prado P. Ana María Carbone Herrera Modalidad Weekend (dos veces al mes) 24 SEMBLANZA Publicación del Colegio JULIO PHILIPPI IZQUIERDO y Julio Pellegrini Vial de Abogados de Chile, de UN HOMBRE EXCEPCIONAL Programa Dictado en Santiago y en Antofagasta. distribución gratuita a sus 56 HUMOR colegiados. MISERY OF A CHILEAN LAWYER Consulte por Descuentos Especiales. Las opiniones vertidas por 26 ENTREVISTA GABRIELA PÉREZ, Rodrigo Winter Igualt 2013 los diferentes autores y colaboradores en esta Revista MINISTRA DE LA CORTE SUPREMA no representan necesariamente “LA MUJER TIENE UNA SENSIBILIDAD DISTINTA” 14 / 21 / 64 NOTAS GREMIALES la opinión del Colegio de Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan 59 / 66 LIBROS Abogados de Chile. “Revista del Abogado”, tanto 31 DERECHO ADMINISTRATIVO 61 ARTE como conjunto de palabras, TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA cuanto en su forma de etiqueta ASPECTOS RELEVANTES 62 MÚSICA es una marca registrada por el Felipe Olmos Carrasco Colegio de Abogados de Chile. 63 CINE

Dirección 34 DERECHO AMBIENTAL 64 ABOGADO ILUSTRE Excelencia y Visión Global Ahumada 341, Of. 207, Santiago EL ESCENARIO QUE ESPERA A Teléfonos: LOS TRIBUNALES AMBIENTALES 67 FALLOS 2639 6175 - 2633 6720 Alejandro Ruiz Fabres Fax: INFORMACIONES: 2639 5072 fen.postgradouchile.cl Casilla electrónica [email protected] [email protected] www.abogados.cl Tel: (2) 978 3722 - (9) 7 999 39 89 www.magisterentributacion.cl REVISTA DEL ABOGADO 3 Notas Gremiales

ACUERDO PARA CREAR CENTRO IBEROAMERICANO DE ARBITRAJE

Un acuerdo marco de colaboración para promover la conformación de un Centro Iberoamericano de Ar- bitraje fue suscrito en octubre por las cámaras y organizaciones empresariales y de comercio, los colegios y las principales asociaciones de abogados de Iberoamérica, en- PRIMER JUICIO ORAL DEL TRIBUNAL tre los que se cuenta el Colegio de DE ÉTICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS Abogados de Chile y el Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago Una suspensión de un año de sus derechos gremiales fue la de Chile (CAM Santiago). sanción que aplicó el Tribunal de Ética del Colegio de Aboga- El objetivo de este acuerdo será dos a la abogada Alejandra Astroza Astroza, en el primer juicio crear una institución arbitral de ca- ético oral por una falta grave a sus normas de conducta. rácter regional que dé rápida y ade- La profesional fue denunciada por Gendarmería, luego que en cuada respuesta a las demandas de julio de 2011 fuera sorprendida ingresando dos teléfonos ce- los países iberoamericanos y de sus lulares, aparatos que eran vendidos a internos de la cárcel de operadores económicos, permitien- San Miguel en la suma de $25 mil. do coordinar y unificar los esfuerzos que vienen desarrollándose en los El porte de dos aparatos telefónicos llamó la atención del per- últimos años. sonal penitenciario, por lo que tras la visita de la abogada se procedió a revisar a los presos con los que se entrevistó, quienes admitieron haberle comprado los dispositivos.

Inserto Colegio de Abogados EDICIÓN ESPECIAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS EN DIARIO EL MERCURIO Como ya es tradicional, una edición especial de la Orden fue distribuida como inserto junto al diario El Mercurio, el pasado jueves 22 de noviembre. El objetivo fundamental de esta publicación fue dar a conocer los avances en las tareas que la Orden ha desarrollado en el último tiempo e informar al públi- co la nómina de los abogados asociados que participan actualmente en nuestro Colegio y en los Colegios de Abogados de Regiones, quienes comparten sus estándares de correcto ejercicio de la profesión.

4 REVISTA DEL ABOGADO Editorial

“Quejumbrosos y temerarios”

l alarde de progreso que exhibe Chi- Se trata de personas capaces de persistir con le nos enfrenta a un tipo de cultura en un sentido combativo y tenaz, aun en materias donde los encontrones y escaramuzas frívolas o de menor cuantía -como suele acon- son cada día más frecuentes. Cada individuo tecer en reuniones de juntas de vecinos o en se siente empoderado de un enclave de dere- algún centro de padres-, donde un vociferante chos y privilegios en el que convive un ánimo palabrero apenas siente que se menosprecian ostensible de quejumbre y de revancha frente a sus derechos o pisotean su dignidad, actúa cualquier descalificación o discriminación. como bomba de racimo, desatando una espiral Proliferan las demandas y arremetidas ende amenazas, quejas y enredos tremebundos carnizadas en contra del establishment finan- que podrían alcanzar al Tribunal de Estrasbur- ciero y de servicios (síndrome de David vs. Go- go o a las Naciones Unidas, haciendo impo- liat), ventiladas por la prensa con esa secreta sible distinguir entre una causa justa y funda- propensión a desplomar todo aquello que se mentada y una simple venganza. eleve de la medianía ambiental. Esta “contracultura” encuen- Frente a estas personalidades querulantes, lo recomenda- tra su expresión en la gran cantidad de acciones judiciales ble e imperativo para el abogado es no dejarse inducir por que se presentan (3.502.327 en el año 2011, con un 59% de las pasiones -por muy convincentes que ellas se muestren demandas civiles), pero en las que, paradojalmente, apenas en su cliente- sin antes advertir el riesgo inherente de la in- un 5,6% concluye en una sentencia. trépida aventura, o incluso la quimera, previniendo en esta Igual cosa sucede con los reclamos. Por ejemplo, es el etapa inicial que le atribuyan la pesadilla de la pérdida del caso del Sernac, que sólo el año 2011 tramitó 301.397 re- pleito por su incompetencia o por su “falta de llegada”. Esto, clamos, de los cuales apenas un 8% quedó sin responder. debido a que los demandantes rara vez asumen sus derrotas Posiblemente, el consumismo estridente por el que atra- o toleran que sus pretensiones sean desestimadas, bajo la viesa nuestro país nos lleva a experimentar una nueva adic- tesis de que los otros que se cruzan en su camino, son siem- ción, como es la compulsión al litigio, implícita en una socie- pre los malos. Peor todavía, cuando además de ser vencido dad desigual en la que capitalistas, obreros y campesinos el cliente tiene que pagar las costas como pena procesal, luchan con la misma pasión por salir de la opresión y de buscando cualquier agujero o entresijo judicial para evitarlas. la asfixia y desahogar todo su poder, apenas pueden, en la Hay que recordar que a lo largo de la historia, tanto en formalización de un reclamo o de un litigio. Roma como en las Siete Partidas, ha existido la condena im- Estamos delante de una sociedad “querulante” (querellan- puesta al litigante temerario que discute, sin “motivo plausi- te, o litigante en el argot judicial), que se lamenta continua- ble”, con malicia o contumacia lo que es notoriamente indis- mente y ha ido fomentando la cultura y el paradigma de la cutible, haciendo perder el tiempo a los tribunales en pleitos queja y del juicio. inútiles o artificiales, a los que tarde o temprano les cae el En aquellas sociedades más avanzadas estos reclamos aluvión de la derrota. aparecen amparados en insólitas trivialidades. Por ejemplo, Una sociedad que estimula esta cultura de confrontación en el caso de McDonald´s porque el vaso de café estaba o instiga los pleitos sucesivos, y que en lugar de buscar el muy caliente y quemó a una clienta; en el lavaseco de unos acceso prudente a la Justicia la utiliza en forma abusiva, perplejos emigrantes sudcoreanos, por ofrecer “satisfacción desemboca fatalmente en una sociedad superficial capaz de garantizada”, motivo por el cual fueron demandados con una convertir cualquier asunto en un vodevil judicial. desmesurada indemnización como compensación por estrés No olvidemos que cuando abrazamos esta profesión fue del cliente al experimentar la pérdida de unos pantalones. (R. por un compromiso de servicio hacia los demás, y más que Pearson vs. Chung) nada por la intrínseca dignidad de contribuir con nuestro No se trata de la enfermedad psiquiátrica, inscrita dentro apoyo a un mundo cada vez más justo, menos virulento y de las paranoias como “delirio o pasión quejosa” y que des- más equilibrado. cribe la conducta mórbida y obsesiva de aquel que no per- Arturo Prado Puga dona agravio ni errores y se convierte en un pleito-adicto. Director

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“Reforma” a la Reforma Procesal Penal ¿Marcha adelante o marcha atrás?

La iniciativa fue anunciada por el Presidente Sebastián Piñera luego que dos juezas de garantía dejaran en libertad en dos ocasiones al homicida de un hincha de Colo Colo. ¿Será un proyecto que tendrá un impacto efectivo en el control de la delincuencia? ¿O bien se trata de una modificación que no aportará a la seguridad ciudadana?

- A su juicio ¿es necesario modificar la Refor- ma Procesal Penal? ¿Esto traería beneficios o perjuicios para el sistema? No existe la ley perfecta y ello determina que, una vez aplicada, se analicen sus resultados. Re- formar determinadas normas del Código Procesal Penal para hacer más efectiva la investigación y la persecución penal, en nada altera el que éste tiene el enorme mérito de haber establecido un sistema que garantiza el debido proceso. Sin embargo, existen diversas reformas que son necesarias. Es necesario entregar a la policía la obligación de investigar de inmediato todo hecho que presente caracteres de delito y que llegue a su conocimiento, sin esperar la orden del fiscal. Es un hecho que, frente a las denuncias, éstas son comunicadas de inmediato por la policía al fiscal respectivo, y también es un hecho que en no pocas oportunidades los fiscales demoran días y hasta semanas en dar la orden de investigación. Por tanto, cuando ésta se imparte a la policía el MIGUEL OTERO LATHROP éxito de la investigación se ha reducido considerablemente. Abogado En Estados Unidos y en Alemania la policía in- “Existen diversas reformas vestiga de inmediato y es responsable del resultado de la investigación, correspondiendo a los fis- que son necesarias” cales controlar su legalidad y resultados y deducir la acción penal correspondiente. Esto es lo que establece el artículo 83 de nuestra Constitución Política del Estado, que fue desconocido por el artículo 180 del Código Procesal Penal, que en- comienda a los fiscales la investigación. Hoy, el fiscal asume la investigación y encarga diversas

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diligencias a Carabineros e Investigaciones, sin años de desempeño y siempre que durante todo que ninguno conozca lo que hace el otro, con lo ese período haya sido calificado en lista de ex- cual ninguno es responsable del éxito o del fra- celencia o muy buena, con lo cual se faculta a la caso de la investigación. El fiscal no puede auto Corte Suprema para determinar su permanencia controlarse y auto dirigirse, lo que sí debe hacer en el cargo en base a su real desempeño en la respecto de la policía. judicatura. Este es un tema que suscita gran debate y que - Una de las razones que motivarían dicha re- debe ser abordado desde dentro del Poder Judi- forma es que los jueces estarían siendo dema- cial. Ello exige un nuevo sistema de calificación en siado garantistas y favoreciendo más los de- base a las sentencias dictadas, materias sobre las rechos de los victimarios que de las víctimas. que han recaído revocaciones y confirmaciones, ¿Está de acuerdo con ello? recursos de queja aceptados No estoy de acuerdo con esa afirmación. La y una hoja de vida en que se En no pocas gran mayoría de los jueces de garantía resuel- contemplen todos estos ante- ven apegados a la ley y resguardando tanto los cedentes. De lo contrario, las oportunidades los fiscales derechos del inculpado como los de la víctima y calificaciones carecen de una de la sociedad. Puede haber algunos jueces de verdadera base que las justifi- demoran días y hasta garantía que, por sus convicciones personales de que en uno u otro sentido. que el delincuente es un producto de la sociedad, semanas en dar la orden tiendan a ser muy liberales en materia de prisión -¿Con esta nueva reforma preventiva, lo que ha llevado a una crítica genera- se estaría contando efec- de investigación. Por lizada que no se justifica. Precisamente, en estos tivamente con mejores he- casos debiera regir la libertad previa consulta a la rramientas jurídicas para lu- tanto, cuando ésta se I. Corte de Apelaciones respectiva. char contra la delincuencia? Estos jueces desconocen que, según el infor- ¿O bien sería un mecanismo imparte a la policía el me Peyrefitte en Francia, la principal causa del para traspasar al Poder Ju- aumento de la delincuencia y de su peligrosidad dicial la falta de éxito en la éxito de la investigación es la impunidad y no la situación social. Resuel- protección ciudadana? ven con un sentido social que estiman adecuado Creo firmemente que las se ha reducido de acuerdo a sus propias convicciones, lo que es reformas enunciadas mejo- muy respetable, en la medida que ello no afecte rarán el proceso penal, sin considerablemente. la seguridad de la víctima y de la sociedad y no afectar los derechos al debido implique crear impunidad. proceso que nuestra Constitución establece. Las medidas propuestas precisan la función y respon- -Uno de los objetivos es ejercer mayor con- sabilidad de los fiscales, y la responsabilidad de trol sobre el proceder de los jueces. ¿Cree que la policía y su obligación de investigar de inme- así aumentará la eficiencia de su accionar? diato; terminan situaciones que permiten el sobre- En los últimos diez años, el número de jueces seimiento definitivo del imputado por omisiones ha aumentado en varios cientos, lo que ha obli- o errores del fiscal; otorgan más derechos a los gado a nombrar a abogados como jueces, sin querellantes y a las víctimas; establecen un mayor otro requisito que haber egresado de cursos de control del archivo provisorio; y establecen la con- la Academia Judicial de corta duración, lo que sulta previa a la libertad en casos de delitos que es claramente insuficiente para tener la experien- merecen pena aflictiva, entre otros. Nada de todo cia que se requiere para desempeñar la judicatu- lo anterior afecta el ejercicio de la magistratura ni ra. A ello se agrega que desde su nombramiento, el debido proceso. El o los errores judiciales no adquieren inamovilidad e independencia. En otros son reparables por la vía legislativa, sino son re- países, el juez sólo las adquiere después de ciertos sorte de los tribunales superiores de Justicia. LEX

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sistema frente a denuncias se ha burocratizado y tarda o no llega; hay dificultades de entendimiento entre las policías y los fiscales y problemas de ca- pacitación en los primeros, especialmente en las primeras diligencias; deben unificarse las bases de datos con que operan los agentes del sistema, etcétera. Entre los cambios legislativos, hay que ampliar el catastro de medidas cautelares personales; restringir y transparentar el otorgamiento de la sus- pensión condicional del procedimiento cuando el imputado la ha obtenido varias veces; regular la detención en delitos de acción privada, etcétera.

- Una de las razones que motivarían dicha reforma es que los jueces estarían siendo demasiado garantistas y favoreciendo más los derechos de los victimarios que de las víctimas. ¿Está de acuerdo con ello? No estoy de acuerdo. Los jueces deben aplicar la ley y velar por los derechos de imputados y víc- JUAN DOMINGO ACOSTA timas. En el último tiempo se han cuestionado pú- Abogado blicamente algunas decisiones judiciales, en parte por cuestiones de criterio. Eso no se resuelve por “Modificar las ideas matrices ley, pero sí es posible reducir las probabilidades del sistema sería un retroceso” de error judicial y orientar a los operadores del sistema acerca de lo jurídicamente posible mediante una revisión al régimen de recursos procesales. En - A su juicio ¿es necesario modificar la Refor- otros casos, las herramientas que la ley da a los ma Procesal Penal? ¿Esto traería beneficios o jueces pueden ser insuficientes, como en materia perjuicios para el sistema? de detención judicial, que creo debe otorgarse en La Reforma Procesal Penal, como proyecto glo- casos de delitos muy graves, como homicidios, bal, ha sido un avance gigantesco en la democra- aun cuando la comparecencia del imputado no tización del sistema de persecución y juzgamien- pueda verse demorada o dificultada. to de los delitos, en lo referente al respeto de los derechos de los intervinientes y a su eficacia para -Uno de los objetivos es ejercer mayor con- resolver los conflictos penales, al menos en casos trol sobre el proceder de los jueces. ¿Cree que graves. No es casual que el modelo chileno haya así aumentará la eficiencia de su accionar? inspirado las reformas de varios países latinoame- Los jueces deben tener independencia externa ricanos. Luego, si modificar el sistema es cambiar e interna, pero deben existir mecanismos proce- las ideas matrices que lo inspiran, no sólo es inne- sales para que los intervinientes impugnen las de- cesario, sino que importaría un retroceso. cisiones más importantes, fortaleciéndose así su Pero a 12 años del inicio de la Reforma se pue- control jurisdiccional. Entre los ajustes, debe es- den hacer algunos ajustes legislativos y de gestión tablecerse la apelación respecto de la resolución que la práctica ha evidenciado como necesarios que niega al querellante la posibilidad de acusar para solucionar defectos o errores en su operación particularmente en los casos de forzamiento y y darle al sistema mayor transparencia y credibili- ampliarla en el caso de las exclusiones de prue- dad. Así, en las grandes ciudades la respuesta del ba, que son claves en un futuro juicio oral. Ello es

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En el último tiempo se han cuestionado públicamente algunas decisiones judiciales, en parte por cuestiones de criterio. Eso no se resuelve por ley, pero sí es posible reducir las probabilidades de error judicial. legítimo y si se hace prudentemente, no debería quienes han opinado de ellas. Apuntan a varios ob- afectar la eficacia del sistema. jetivos: dar mayor transparencia, mejorar la perse- cución penal y fortalecer los derechos de los inter- -¿Con esta nueva reforma se estaría contan- vinientes, pero no guardan relación con la preven- do efectivamente con mejores herramientas ción del delito, que no corresponde ni al Ministerio jurídicas para luchar contra la delincuencia? Público ni al Poder judicial, sino al Ejecutivo y a las ¿O bien sería un mecanismo para traspasar al Policías. La prevención es distinta a la persecución Poder Judicial la falta de éxito en la protección y juzgamiento, aunque todas confluyen en un fin ciudadana? común: reducir y controlar los delitos. Pueden revi- Las medidas que se han propuesto son mesu- sarse y mejorarse, pero los ajustes a la persecución radas y, en general, ha habido consenso en su ne- y juzgamiento de los delitos no se hacen para suplir cesidad entre los miembros de la comisión y entre eventuales defectos en su prevención. LEX

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REVISTA DEL ABOGADO 9 D e r e c h o d e F a m i l i a José Gabriel Martínez de Aguirre Aldaz Abogado español Autor de “El matrimonio invertebrado. Evolución y crítica de la legislación matrimonial en España”

Matrimonio y Acuerdo de Vida en Pareja Familia,Sociedad y Derecho Admitiendo figuras tan radicalmente opuestas al matrimonio, es difícil justificar que los AVP puedan generar el mismo interés jurídico que la familia de origen matrimonial.

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esde siempre, y en todos los países, humana, sea por los no pocos esfuerzos y faenas el Derecho y los sistemas jurídicos que implica la procreación y educación armónica han querido reconocer y proteger la de la prole. Y este motivo es suficiente para la es- institución familiar, la que ha estado pecial atención que le debe dedicar, por el propio inseparablemente unida a la institu- interés, el sistema organizativo estatal. Atención ción matrimonial, en la que trae ori- que se concretará en protec- gen. Así, conforme al artículo 1º de la Constitución ción real específica encami- política chilena, la familia es el núcleo fundamental nada a fomentar y facilitar la de la sociedad y debe ser objeto de una especial estabilidad conyugal y familiar, protección y promoción por parte de todos los ór- a través de beneficios legales, ganos del Estado. económicos y sociales. Es la Efectivamente, la familia de origen matrimonial lógica respuesta al compromiso es indiscutiblemente el ámbito socializador por irrevocable que han adoptado antonomasia: permite la procreación, subsisten- los cónyuges, altamente bene- cia, educación y primer aprendizaje en la infancia ficioso -esencial, diríamos- para y juventud; la posterior integración armónica en un la sociedad. más concreto ámbito social de convivencia, y la Una convivencia de prolongada socialización permanente de los adul- Un relieve tos y de los mayores. Son todas éstas funciones desproporcionado pareja sin compromiso de estratégicas que el matrimonio y la familia realizan En estos últimos tiempos, es- en servicio del individuo y de la sociedad, de forma tán surgiendo en gran cantidad futuro no puede recibir el natural, barata, eficaz, al alcance de prácticamente de países normas legislativas cualquier ciudadano; y por todo ello masivas. Por sobre diversos modos de unión mismo reconocimiento esto la familia de origen matrimonial es el modelo afectiva de carácter marcada- predilecto, el más generalizado y eficaz, sea a ni- mente diferente al matrimonio. y protección que la vel personal, familiar y social; es el auténtico pilar Concretamente, en Chile el pro- unión para siempre de y fundamento de la sociedad de valores. Debido a yecto del llamado Acuerdo de este motivo el Estado está interesado en su regula- Vida en Pareja (AVP). La nove- un hombre y una mujer ción y promoción. dad no es la existencia de he- No se puede ignorar que este modelo familiar trae cho de esas uniones, sino el re- orientada a la procreación razón de eficacia en su fundamentación en el matri- conocimiento que les da el sis- monio, con sus elementos y propiedades esencia- tema jurídico. Sin ser ni mucho y educación de las futuras les de unidad, indisolubilidad y complementariedad menos una realidad novedosa sexual orientada a la procreación. La eliminación de la existencia de las uniones de generaciones de la cualquiera de estos contenidos esenciales no sólo hecho, en estos años se les ha sociedad. atenta a la institución matrimonial, sino que impli- querido otorgar un relieve des- ca una menor capacidad para la realización de esa proporcionado, con la preten- función socializadora de la familia. La infidelidad, el sión de presentarlas, social y jurídicamente, como divorcio, la absoluta no apertura a la procreación, situaciones equivalentes al matrimonio. Se tiende dañan tanto a la familia como a la sociedad, en sus al progresivo diseño de una figura institucionalizada miembros. Una consecuencia clara es que no bas- ad instar matrimonii, con un reconocimiento orgáni- ta reconocer el matrimonio con sus propiedades co e institucional en el Derecho de Familia, asimila- esenciales, sino que a la sociedad le interesa prote- ble a la familia de origen matrimonial. gerlo y fomentarlo. ¿Por qué insisten en equipararse al matrimonio? Ese compromiso de futuro, creador del vínculo Es comprensible que estas realidades paramatri- jurídico, deberá enfrentarse en su devenir histórico moniales busquen una aprobación que les asimile a numerosas dificultades, sea por las limitaciones en la medida de lo posible a la familia de origen e inevitables fases variables de toda convivencia matrimonial, puesto que esta última es el paradig-

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ma generalizado de eficacia en las funciones ci- flexible, por mutuo acuerdo de las partes, o incluso mentadoras del individuo y la sociedad. Por tanto, por voluntad unilateral de uno de los miembros del razonan, son tantos los beneficios asociados a la acuerdo. Con estas premisas, admitiendo figuras familia, que resulta particularmente gravoso e in- tan radicalmente opuestas al matrimonio -no hay comprensible excluir a determinadas personas de compromiso estable, no hay indisolubilidad, no hay su goce, o negar reconocimiento o protección a necesidad de complementariedad sexual-, es difí- algunas de las formas que ésta puede adoptar. Y cil justificar que los AVP puedan generar el mismo aquí está el error, puesto que la sociedad, y con interés jurídico que la familia de origen matrimonial. ella el Derecho, se ocupa del matrimonio y la fa- Tan es así que, aunque pretende tener un carác- milia por el interés vital que tiene en salvaguardar ter de institución familiar, en verdad todos los de- y promover las funciones estratégicas que ambas rechos y obligaciones que se derivan del AVP son instituciones cumplen eficazmente, funciones que de carácter exclusivamente patrimonial. De acuer- son esenciales para la supervivencia y desarrollo do con el proyecto, no cambia el estado civil de las positivo de la sociedad. partes que lo celebran. Además, legalmente no se El resto de relaciones afectivas de pareja, que crea un vínculo con los consanguíneos de su pareja no poseen tal vigor teleológico, no van a merecer y –siempre según el proyecto- los miembros del AVP por parte de la ley una protección y atención par- siguen siendo “solteros”. Cada uno podría casarse ticular similar, puesto que, a causa de sus diferen- con otra persona sin molestarse en disolver primero cias respecto al matrimonio, no tienen tal eficacia el AVP. A pesar de esto, ¿deben considerarse fami- para las funciones estratégicas que interesan a lias las originadas en este AVP, cuando no se obligan la sociedad, como ocurre, por en ningún modo a cumplir las finalidades de interés Aunque pretende ejemplo, por la falta de compro- social que sí adoptan, en cambio, como compromi- miso estable, o por la ausencia so propio las familias de origen matrimonial? Esto tener un carácter de de complementariedad sexual parece que está de más en el proyecto de AVP. institución familiar, orientada a la procreación. Por ello, si la relación afectiva se Otras relaciones familiares en verdad todos los queda en eso, en una conviven- Resulta claro que estas uniones no matrimoniales cia de pareja sin compromiso de dan lugar a un modelo escasamente funcional, so- derechos y obligaciones futuro, no puede recibir el mis- bre todo si se lo compara con el modelo matrimo- mo reconocimiento y protección nial. Muchas veces, lo que buscan estas parejas es que se derivan del que la unión para siempre de un concretamente huir de una reglamentación jurídica: hombre y una mujer orientada a ser de hecho, no de derecho, por lo que no constitu- AVP son de carácter la procreación y educación de yen un soporte suficientemente sólido sobre el que exclusivamente las futuras generaciones de la la sociedad pueda apoyar confiadamente su propia sociedad. continuidad. La diferencia entre estas uniones y el patrimonial. Ciñéndonos ahora a la figura matrimonio no es meramente accidental, sino que del AVP, es ésta un afecta directísimamente a las funciones que están cajón de sastre de llamadas a desempeñar en relación con la socie- muy diversas tipolo- dad, que son a su vez las que justifican la existencia gías de uniones afec- de una regulación específica y protectora. tivas, ya que no esta- ¿Qué actitud debería tomar entonces el sistema blece ninguna distin- jurídico frente a estas modalidades convivenciales ción entre parejas del de pareja, sucedáneas del matrimonio, existentes mismo y de distinto en la sociedad y que actualmente son engloba- sexo, y no dictamina bles en la figura de AVP? Lógicamente, dentro de ningún tipo de com- ese cajón de sastre hay muy diversas realidades. promiso de estabili- Podría argumentarse que interesan a la sociedad dad: permite una di- aquellas figuras que en cierta medida parecen solución enteramente cumplir parcialmente las funciones estratégicas de www.mydearvalentine.com

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interés social que por naturaleza tiene asignadas la nio, aunque sí puedan originar relaciones familiares institución matrimonial. Nos referimos básicamente del tipo paterno-filiales. Todo esto sin perjuicio de a modelos de convivencia consistentes en la unión que en tales uniones heterosexuales abiertas a la de un hombre y una mujer con procreación de hijos, procreación puedan darse situaciones en las que sin compromiso de estabilidad, pero generadoras posteriormente, en el curso de la unión, aparezca de algunas relaciones familiares: pueden existir rela formalización de una auténtica voluntad matri- laciones familiares -en el sentido más amplio de la monial, con la creación del compromiso de futuro expresión- cuyo origen esté fuera del matrimonio. indisoluble, del vínculo jurídico, es decir, del ma- Operando sociológico-descriptivamente, es evi- trimonio. dente que junto a las familias de fundación matri- No obstante, hay también otra serie de relacio- monial existen también otras que no lo son, fruto de nes afectivas de pareja que han sido incluidas den- uniones no matrimoniales o de relaciones sexuales tro del proyecto de AVP. Pensamos en ciertas con- ocasionales o esporádicas, o de recurso a las nue- vivencias de hecho heterosexuales que, además vas técnicas de reproducción asistida. No se puede de negar entre ellas cualquier tipo de compromiso, negar que, desde algún punto de vista -bioló- gico, parental- esas Las mismas y dispares razones que se alegan relaciones pueden ser ahora para aprobar en Chile el AVP como calificadas como familiares en sentido am- familia son, y han sido en países como España, plio. Tampoco se puede obviar que las personas igualmente válidas para posteriormente cambiar implicadas, fundamentalmente los hijos, son de modo radical la institución matrimonial. acreedores en justicia de una específica pro- tección por parte del ordenamiento. Pero es tam- se cierran positivamente a la procreación, y pensa- bién cierto que desde algún otro punto de vista no mos sobre todo en las parejas de homosexuales. constituyen una familia íntegramente, en cuanto Uniones todas ellas privadas también de las ca- faltan entre todos sus miembros el conjunto de re- pacidades necesarias para cumplir las funciones laciones que derivan en el caso del matrimonio del estratégicas propias del matrimonio y la familia. compromiso. La mera filiación, aun siendo mucho, Por tal motivo, tampoco pueden ser incluidas en no puede sustituirlas. Los consiguientes vínculos regulaciones propias del Derecho de Familia, pero jurídicos de paternidad-filiación deberán ser opor- pueden regirse ampliamente por las reglas del tunamente protegidos por el sistema jurídico, sobre Derecho común en sus aspectos patrimoniales. todo para defender al más débil, de acuerdo con Ello, sin que haya lugar a establecer un privilegio las normas dispuestas por el sistema jurídico para en su favor, ni tampoco a favorecerlas o premiarlas tal relación paterno-filial. a costa de la Seguridad Social que se mantiene Pero no se pueden calificar estas uniones como con la contribución de todos. modelos familiares que necesitan una regulación especial en cuanto tales, puesto que en lo que se Cambio radical refiere a las relaciones entre los convivientes bas- Las eventuales consecuencias jurídicas -que lo tarían las normas civiles generales, sin necesidad serán básicamente en la dimensión patrimonial- de un reconocimiento como modelo familiar. De de esas relaciones afectivas de pareja, pueden otro modo, se entraría inevitablemente en la lógica regirse por el Derecho común, pactos asociativos, de una asimilación al matrimonio, cuando son por etc. Pero está demás incluirlas en un AVP con ca- esencia una figura radicalmente distinta. No existe rácter de familia. Es un tipo de relación totalmente el vínculo entre los dos convivientes, y por tanto no ajena al Derecho de Familia, con el que no coin- generan un modelo familiar asimilable al matrimo- ciden –a diferencia de las otras uniones de pareja D e r e c h o d e F a m i l i a

En lo que se refiere a las relaciones entre mina posteriormente en la introducción del divorcio exprés y del matrimonio homosexual. los convivientes bastarían las normas Efectivamente, las mismas y dispares razones que se alegan ahora para aprobar en Chile el AVP civiles generales, sin necesidad de un como familia -cumplimiento de una promesa elec- toral; existencia de una realidad social de hecho reconocimiento como modelo familiar. que el Derecho ¿debe? reconocer; discriminación que supondría para estos grupos el no poder ser un grupo familiar más; existencia de figuras similares abiertas a la procreación anteriormente analiza- en el derecho comparado, etc.- son, y han sido en das- ni siquiera por ser origen de relaciones fami- países como España, igualmente válidas para pos- liares paterno-filiales. teriormente cambiar de modo radical la institución Aunque pueda parecer que, en cualquier caso, matrimonial, eliminando sus elementos esenciales aprobar como “una forma de familia” estas realida- y dejándolo como una mera envoltura flexible. De des englobadas en el AVP no haría daño a nadie, tal manera, que quepan allí las parejas homosexua- la experiencia comparada en tantos otros sistemas les, las convivencias de “tres días”, e incluso -¿por jurídicos nos enseña que ésta suele ser una primera qué no, con la realidad presente en Europa de la etapa de un iter que, con el paso del tiempo, cul- inmigración de países islámicos?- la poligamia. LEX

Universidad de Talca 20 AÑOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

La Facultad de Ciencias Jurídi- (Scielo), y con tres centros de cas y Sociales de la Universidad investigación: Estudios Consti- de Talca celebró recientemente tucionales de Chile, Estudios de sus 20 años de vida, contexto Derecho Penal y Derecho Labo- en el cual realizó las Segundas ral (recién inaugurado). A ello se Jornadas Interdisciplinarias de suman tres programas de post- Derecho, bajo el tema de “La grado brindados en Santiago, a codificación y la recepción legis- los que se agrega uno nuevo de lativa de las demandas sociales: carácter interdisciplinario en la Una apreciación crítica de su ciudad de Talca. En esta línea, nuevamente clasificado entre los evolución en los últimos años”. la Facultad se encuentra próxi- seis mejores del país, por cuarto Al encuentro asistieron algunos ma a inaugurar un Programa de año consecutivo, de acuerdo de los más destacados acadé- Doctorado en Derecho. al ranking América Economía. A micos del país. La Facultad cuenta actualmente ello se suma el ranking QS 2012, La Facultad cuenta con tres con más de 800 alumnos, distri- que situó a la carrera de Dere- revistas indexadas: Estudios buidos en sus sedes de Talca y cho entre las mejores 200 del Constitucionales (ISI), Lus et Santiago. El Programa de Licen- mundo, 10° en Iberoamérica y 5º Praxis (Scielo), Política Criminal ciatura que imparte este año fue a nivel nacional.

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Patricio Figueroa Juan Eduardo Velasco Figueroa Valdés Abogado Abogado

Ley de Monumentos Nacionales Reformulación a partir del Palacio Pereira

La sentencia dictada por la Corte Suprema hizo evidente las gravísimas falencias de esta Ley, que además de violar la garantía constitucional del derecho de propiedad ha causado un grave deterioro a la riqueza patrimonial del país, imponiendo a los particulares cargas económicas exageradas, injustas y, muchas veces, imposibles de cumplir.

esulta de especial interés analizar la los planos de la actual casa central de la Universi- necesidad de reformular la Ley Nº dad de Chile, del Teatro Municipal y del Edificio del 17.288 sobre Monumentos Naciona- Ex Congreso Nacional. El Palacio Pereira comenzó les, a partir del paradigmático caso su deterioro cuando fue arrendado por el Ministerio del Palacio Pereira, de calle Huérfa- de Educación para destinarlo a un establecimiento nos número 1515, de la comuna de Santiago. Des- educacional, toda vez que siendo éste un edificio pués de más de 10 años de juicios y 30 años de orientado a la residencia con alta y profusa calidad estado ruinoso, el Estado convino con su propietario, Inmobiliaria Maullín Limitada, adquirirlo para restaurarlo e instalar en él al Consejo de Monumen- tos Nacionales y a la Dirección de Bibliotecas, Ar- chivos y Museos. El edificio monumental conocido como Palacio Pereira fue una obra de gran calidad que sobresa- lió entre sus contemporáneas de la segunda mitad del siglo XIX en Chile. Fue mandada a construir en 1872 por don Luis Pereira Cotapos, destacado hombre público, diputado, senador y ministro de Relaciones Exteriores. Su ejecución fue encargada al arquitecto francés Lucien Ambroise Henault, quien llegó a Chile contratado por el gobierno para la ejecución de obras de gran envergadura, como

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de terminaciones, fue usado por un organismo de Monumentos Nacionales la desafectación de su público que lo dedicó a un uso masivo, sin me- calidad de inmueble monumental. Solicitudes que diar los cuidados para su conservación y manten- fueron rechazadas so pretexto de considerarse que ción. Posteriormente fue utilizado hasta 1973 por el inmueble conservaría su riqueza patrimonial. el Frente de Estudiantes Revolucionarios (FER) y En este contexto, el año 2001 Inmobiliaria Mau- entre 1973 y 1981 el inmueble se sometió a usos llín Ltda. dedujo ante el 7º Juzgado Civil de San- inadecuados, abandono y desuso, quedando en tiago demanda de indemnización de perjuicios en malas condiciones. contra del Fisco de Chile, invocando las normas Por su parte, en 1974 el Ministerio de Educación sobre responsabilidad extracontractual del Esta- declaró, por primera vez, como monumento histó- do. Ello, atendida la negativa reiterada del Fisco rico al inmueble denominado Palacio Pereira. Sin a desafectar de su calidad de Monumento Histó- embargo, al año siguiente el mis- rico al inmueble denominado Palacio Pereira, no mo Ministerio derogó el Decreto obstante su manifiesto estado ruinoso, ya que las Será importante que se de Declaración, por considerar reparaciones de éste eran absolutamente invia- que debido al estado lamentable y bles para su propietaria. A esto se sumaba el ne- termine con el actual ruinoso y a las fuertes filtraciones gativo interés del Fisco y de organismos del Estado no era atendible mantenerlo como por adquirir el inmueble, el que fue ofrecido -entre régimen de inequidad monumento histórico. Paradojal- otros- al Ministerio de Relaciones Exteriores. mente, el inmueble en cuestión fue Por su parte, el Fisco de Chile planteó una de- existente para los declarado nuevamente monumen- manda civil en contra de Inmobiliaria Maullín Limi- to histórico por Decreto Supremo tada, que se tramitó ante el 11 Juzgado Civil de propietarios particulares del Ministerio de Educación de Santiago, persiguiéndose que Inmobiliaria Maullín de inmuebles agosto de 1981. Esta declaración fuera obligada a efectuar las labores de reestable- se produjo cuatro meses después cimiento y reparación del inmueble, fundándose monumentales. que la Inmobiliaria Maullín lo ad- principalmente en los artículos 11 y 12 de la Ley de quiriera, sin que hubieran variado Monumentos Nacionales. las circunstancias que Con motivo de estos juicios, se interpuso por se tuvieron a la vista parte de Inmobiliaria Maullín Limitada un recurso para dejar sin efecto su de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de nor- declaración de monu- mas de la Ley de Monumentos Nacionales, ante mento histórico. la Excma. Corte Suprema. Éste fue acogido, por sentencia de fecha 18 de junio de 2004, en la cual Presentación de se declaró que eran inaplicables a los juicios antes nuevo proyecto referidos las normas de los artículos 11 y 12 de la Atendido el estado Ley de Monumentos Nacionales. Por lo mismo, no ruinoso en que se en- podía exigírsele a la sociedad propietaria hacer las contraba el inmueble, cuantiosas inversiones que significaría restaurar y/o y dado que su repa- reparar el inmueble monumental. ración significaba una La sentencia de la Corte Suprema resultó de una inversión cuatro veces extraordinaria importancia para que los distintos ór- superior al valor co- ganos del Estado empezaran a tomar conciencia de mercial del mismo y no las gravísimas falencias y debilidades de la Ley de había podido dársele Monumentos Nacionales. En su texto actual, ade- aprovechamiento al- más de violar la garantía constitucional del derecho guno durante casi 25 de propiedad, ésta ha sido causa determinante del años, Inmobiliaria Mau- grave deterioro de la riqueza patrimonial del país, al llín Limitada solicitó va- imponer a los particulares cargas económicas exa- rias veces al Consejo geradas, injustas y, muchas veces, imposibles de

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La vicepresidenta del Consejo de Monumentos Nacionales, Magdalena Krebs, aseguró que el Gobierno presentará en los primeros meses de este año un proyecto de ley modificatorio de la Ley Nº 17.288. cumplir, sin tener la Ley ningún tipo de compensa- efectiva protección de nuestro patrimonio”. ciones, incentivos y fondos para los propietarios de Creemos será importante que las modificaciones los monumentos nacionales. a la Ley de Monumentos Nacionales contemplen Esta nueva visión del Estado acerca de los de- un régimen de franquicias, exenciones y beneficios fectos de la actual Ley y la urgente necesidad de tributarios para todo propietario particular de un in- modificarla, determinaron recientemente al Go- mueble monumental; se autorice el uso comercial bierno a efectuar la compra del Palacio Pereira, del inmueble por parte del propietario particular, expresando que ello constituye un símbolo de un haciendo excepción a las restricciones impuestas nuevo trato a los monumentos nacionales. Así lo por el plan regulador respectivo; se creen fondos ha manifestado la vicepresidenta del Consejo de de financiamiento para obras de reconstrucción y Monumentos Nacionales, Magdalena Krebs, ase- restauración de monumentos, a cargo del Estado; gurando que el Gobierno presentará en los prime- o un régimen de subvenciones adecuadas para en- ros meses de este año un proyecto de ley modi- frentar la mantención de éstos; y en fin, se termine ficatorio de la Ley Nº 17.288, que “signifique un con el actual régimen de inequidad existente para reconocimiento y un orgullo para los propietarios los propietarios particulares de inmuebles monu- públicos o privados, con el fin de conseguir una mentales. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 17 D e r e c h o C i v i l Por Carmen Domínguez Hidalgo Abogado

Proyecto de Reforma Procesal Civil Una mirada crítica La realidad actual en el ejercicio de los derechos civiles no requiere una reforma radical como la que se pretende ni es necesario modificar las bases de nuestro sistema. De cualquier manera, una iniciativa de esta naturaleza precisa un amplio debate en que se juzgue su pertinencia. En ello se juega, una vez más, la seriedad de nuestro sistema jurídico.

a reforma al procedimiento civil en trámite es de gran importancia por la relevancia que tiene para el ejercicio de las acciones la forma en que ello ha de hacerse. En un Derecho que apunta a la protección de la persona, ciertamente todos los aspectos com- prendidos en su tutela son esenciales y, entre ellos, su dimen- sión adjetiva. No obstante, el proyecto no sólo incide en ella, sino también en la dimensión sustantiva, alcanzando los contor- nos del sistema chileno sin que ello haya venido precedido de un debate profundo, con participación de todos los miembros de la comunidad jurídica. En realidad, ese debate únicamente se está dando en el Congreso, que ha advertido que un proyecto así debe ser analizado por el mayor número de expertos. Adelantamos que no consideramos que la realidad actual en el ejercicio de los derechos en sede civil requiera una reforma radical como la que se pretende ni sea necesario modificar las bases de nuestro sistema, pasando de un Derecho escrito a otro con base también jurisprudencial, bajo control de una corte de perfil más político, que es lo que, en síntesis, resulta del proyecto. Como es evidente, la proporción de la reforma que se pretende así como la extensión del articulado del proyecto, nos obliga a centrarnos en los aspectos que parecen más relevantes. En primer lugar, los requisitos que se exigen para la procedencia del recurso extraordinario que se quiere crear -sustitu- yendo al de casación- determinan que, en el fondo, se pretenda transformar a un Tribunal de Derecho, de casación, en uno más político. Y, por otra parte, se avance desde un sistema jurídico, esencialmente de Derecho escrito, a uno de fuentes confusas. Este nuevo tribunal es de naturaleza difusa: no es de casación ni de apelación. Se subordina el control que puede efectuar la Corte Suprema a la existencia de una infracción a un derecho

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fundamental que debe concurrir con la pertinencia Reeducación de los jueces en “fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina La forma en que viene concebido en el proyecto jurisprudencial”. el recurso extraordinario, modificando el rol de la Corte Suprema, genera un segundo efecto grave: Variedad de opiniones altera nuestro sistema de fuentes. En efecto, se le Las dudas que un recurso así plantean llevan al concede a ésta el derecho a determinar la jurispru- terreno de la especulación para lograr advertir su dencia en aquellas materias en que decida hacerlo. fundamento. Por tanto, ¿cuáles son las razones El objetivo que puede estar detrás de esta refor- que pueden justificar introducir esa reforma a nues- ma es propender a uniformar la jurisprudencia, que tro sistema civil? es uno de los temas donde existe consenso. Dispa- Avancemos algunas: ¿Disconformidad con la ac- ridad de decisiones en casos similares contradicen tuación del Tribunal Constitucional? Convengamos la certeza jurídica y, con ello, el sistema se torna que sobre ello existe variedad de opiniones. Pero profundamente injusto. Con todo, por un lado, esa aunque esa fuese la visión generalizada, esto no se uniformidad puede obtenerse de muy diversos mo- corrige poniendo un tribunal en competencia, sino dos, como lo demuestra la experiencia comparada. revisando el rol y procedimiento directamente del Los sistemas pertenecientes a nuestra familia ro- Tribunal Constitucional. mano germánica mantienen, en su ¿Disconformidad con la actuación de la Corte Su- mayoría, tribunales de casación y La sustitución del rol prema? Nada se explicita en el proyecto que permi- tienen mecanismos que consiguen ta deducir cuáles son los reproches que se le for- esa uniformidad. de la Corte Suprema mulan. Algunos señalan la excesiva dificultad para Por otro lado, que la jurispru- llegar a ella o, para otros, excesiva cantidad de re- dencia deba ser reconocida como no es una reforma que cursos que deben ser resueltos por ella, falta de uni- fuente de Derecho, es otra cues- formidad en sus decisiones o abandono progresivo tión debatible. Una rápida revisión pueda hacerse, de forma de su función de casación al estar dedicada gran de ella en numerosos ámbitos colateral, casi accidental, parte de su actividad a cuestiones administrativas. permite demostrar que, en la prác- Sobre todas esas posibles razones existe varie- tica, tiene ese rol. No obstante, en un nuevo Código dad de opiniones. No hay posiciones unánimes y cuestión distinta es proceder a nuestra visión viene marcada por la experiencia ese reconocimiento, como efecto Procesal Civil. académica o profesional. Con todo, la sustitución colateral de una reforma adjetiva y del rol de la Corte Suprema no es una reforma que sin que haya existido un intenso y abierto debate al pueda hacerse de manera colateral, casi acciden- respecto. Adicionalmente, se olvida que la reformu- tal, en un nuevo Código Procesal Civil. lación de nuestro sistema, como se pretende, obliga Todo ello es de obligada corrección si se con- a una reeducación de nuestros jueces, quienes no sidera que esos problemas no desaparecerán por están formados para un sistema jurisprudencial sino la creación de este nuevo recurso en la forma pro- para resolver el caso concreto, y no para analizar el puesta, pues las posibilidades de que se repro- alcance general que su decisión en él puede tener. duzcan las mismas críticas que se le plantean a la En otros términos, no están formados para ser co- justicia constitucional, podrán darse igualmente. Lo legisladores. Por ello, la gravedad de estas conse- mismo sucede con las de la Corte Suprema. cuencias recomienda la sustitución de estas reglas Así, la dificultad para llegar a la Corte será aún en el proyecto. más limitada ante la realidad de que el examen de admisibilidad quedará a la apreciación prudencial Sustitución del sistema probatorio del tribunal. Asimismo, la Corte no tendrá interven- En el nuevo proyecto se pretende introducir ade- ción alguna en el control contra la infracción de más la teoría de las cargas probatorias dinámicas, ley, de suerte que la aplicación sustantiva de las sindicada como de origen argentino, aunque pare- reglas quedará entregada a las Cortes de Apelacio- ciera que su procedencia es otra. Ello hace pregun- nes. Entonces ¿quién uniformará la jurisprudencia tarse: ¿Cuáles son los graves problemas prácticos de segunda instancia? que la regla del Art. 1698 CC o las diversas presun-

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ciones admitidas civilmente han planteado que justifi- riesgos, como se observa precisamente en la hipóte- quen su supresión? sis que ha dado lugar a su propuesta actual: juicios de Sin duda, ellas no existen. Se trata de reglas ciertas, responsabilidad médica. Así, el problema que plantea conocidas, con una jurisprudencia extensa que permi- es la desigualdad entre víctima y médico o profesional ten saber con anticipación cuándo la carga no corres- eventualmente responsable, pues se enfrenta un pa- ponde, amén de que un abogado diligente prueba todo ciente no experto a un médico experto. Ello determina lo que esté a su alcance aunque exceda su carga. Su que, si la carga recae en el primero, la posibilidad de recepción además se ha dado excepcionalmente en probar dónde ha estado la negligencia en que incurrió países como Argentina y Uruguay, planteando un deba- el segundo sea muy difícil y, por ello, la posibilidad de te que se mantiene por doquier. Lo anterior, al fundarse obtener la reparación se haga casi imposible. No obs- en principios controvertidos, en especial el de cola- tante, la solución no puede estar en invertir de forma boración que se sostiene no existe, pues una cosa es absoluta la carga probatoria, porque ello lo único que que las partes deban colaborar en la generaría es una estampida de los médicos de todo práctica de las pruebas, y otra es que procedimiento que importe un elevado riesgo. se imponga como premisa que de- Además, imponer al médico -o a cualquier profe- ban aportar la prueba, incluso cuan- sional- la carga de acreditar que actuó diligentemen- do ésta pueda afectar sus intereses. te equivale a objetivar la responsabilidad, lo que sólo En especial se considera, por va- desencadenará un ejercicio defensivo por parte del riada doctrina, una violación de la mismo que no puede admitirse por sus graves con- imparcialidad judicial, que sólo debe secuencias. En efecto, necesitamos médicos compro- romperse cuando se firma la sen- metidos con la protección de la salud y no reacios a tencia, y nunca antes. Incluso, se le intervenir por temor a demandas. Y lo mismo sucede considera inconstitucional por vul- con todos los profesionales de la salud, los abogados, El objetivo que nerar el debido proceso e introducir etc. Por ello es que el desafío es cómo conseguir un una incertidumbre para toda parte. equilibrio entre la debida tutela de uno y otro extremo puede estar detrás Finalmente, ¿a quién asignará el juez de la acción. Así se ha concluido en distintos sistemas la carga de probar? y las soluciones, sólo excepcionalmente, han pasado de esta reforma es Además se opta por introducirla en por admitir la teoría propuesta en el proyecto. La ma- el período anterior al probatorio, a di- yor parte, en cambio, ha optado por otros caminos, propender a uniformar ferencia de los países que la admiten. escogiendo corregir la desigualdad probatoria con el Por eso su recepción puede acarrear mecanismo de presunciones. Y ello tanto en países la jurisprudencia, que una vulneración grave a la imparcia- de nuestra familia como del Common Law: recepción es uno de los temas lidad, abriendo puertas a la arbitra- de la prueba de prima facie, regla del res ipsa loquitur, riedad, ya que ¿cómo puede saber elaboración de estándares de diligencia exigida, etc. donde existe consenso. el juez con la sola lectura de la de- Es más, lo que sería más técnico es proceder a la manda y de la contestación quién se revisión de los distintos campos de responsabilidad encuentra en mejores condiciones de probar un hecho? y a la fijación de esas presunciones en ellos, porque Es verdad que, en muchos casos, ello puede ser no debe olvidarse que la responsabilidad médica no sencillo. El que afirma ser dueño debe ser el que está es toda la responsabilidad civil, y menos todo el De- en mejores condiciones de acreditarlo, pero eso es lo recho sustantivo, por lo que son muchos los aspectos que actualmente se establece, de modo que para ello que deben considerarse a la hora de decidir su mejor no se necesita reforma. Sin embargo, en otros casos solución. esa determinación -por ser compleja en cuanto no evi- Finalmente, a modo de conclusión podemos seña- dente- podrá prestarse para que se incurra en error o lar que ojalá el análisis de este proyecto en el Congre- arbitrariedad. Y con ello en injusticia, al imponer la car- so se realice con el espacio que las reformas que se ga a la parte errada (sin que ello pueda ser corregido pretenden introducir obligan. Es decir, sin que se exija posteriormente) o a construir cargas tipo o de estilo. premura excesiva, porque su entidad requiere abrir un amplio debate en que se juzgue su pertinencia y ne- Cómo conseguir equilibro cesidad. En ello se juega, ciertamente y una vez más, Cabe considerar que no es necesario correr esos la seriedad de nuestro sistema jurídico. LEX

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Importante pronunciamiento de la Corte Suprema a favor del ejercicio profesional del abogado del Estado

El 28 de noviembre de 2012, al resolver sendos d. El fallo, a su vez, precisa el alcance de la Ley recursos de queja, la Tercera Sala de la Corte Su- N° 20.285, sobre Acceso a la Información Públi- prema ha decidido que los antecedentes entre- ca, al señalar que ésta tiene por objeto el regular gados al Consejo de Defensa del Estado (CDE), el principio de transparencia de la función pú- para representar los intereses de los organismos blica, el derecho de acceso a la información de fiscales, están cubiertos por el secreto profesio- los órganos de la Administración del Estado, los nal de los abogados y, por lo tanto, se debe ne- procedimientos para el ejercicio del derecho y gar su acceso público y mantenerse en reserva. para su amparo y las excepciones a la publicidad de la información. Lo decidido por el Máximo Tribunal de la Re- pública junto con poner término a una disputa Entre estas últimas se encuentra la estableci- legal sostenida entre el CDE y el Consejo para da en el artículo 21 N° 1 letra a) que contempla la Transparencia, sobre el alcance de la Ley Nº como causal de secreto o reserva en cuya virtud 20.085, viene a otorgar claridad sobre importan- puede denegarse total o parcialmente el acceso tes temas vinculados con el ejercicio profesional a la información el que la publicidad afecte el de- del abogado fiscal: bido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de ante- a. La Corte Suprema reconoce que la relación cedentes necesarios para defensas jurídicas. que entabla el CDE con el Fisco de Chile es una relación cliente-abogado y, por ello, los antece- La posición alegada por el CDE corresponde dentes que recaba quedan sujetos a secreto pro- precisamente a la descrita en la letra a) del N° 1 fesional, secreto que forma parte del derecho a del artículo 21 de la Ley N° 20.085, toda vez que defensa garantizado en la Constitución Política dicho organismo tiene por objeto, principalmen- de la República. te, la defensa judicial de los intereses del Estado, de conformidad a lo señalado en el artículo 2º de b. La obligación del secreto profesional, elemento su ley orgánica, razón por la cual la publicidad central de la deontología jurídica, es plenamente de los antecedentes que obren en su poder, y aplicable a los abogados del CDE, en concordan- que le fueron proporcionadas para la debida de- cia con lo señalado en los artículos 7 y 46 del fensa por su cliente, el Fisco, importa, entonces, Código de Ética del Colegio de Abogados, los una violación al secreto profesional y con ello al cuales priman por sobre el artículo 48 del mismo. derecho a defensa, cuestión que se traduce en c. Adicionalmente, en un pronunciamiento digno una afección directa a la función del órgano, ge- de ser destacado, se señala que si bien el Códi- nerándose a su respecto la causal de secreto o go de Ética del Colegio de Abogados no es una reserva contemplada en la ley. ley en el sentido formal, sí lo es en un sentido En suma, se trata de una exégesis de la Corte material en cuanto sustantivamente impone nor- Suprema que celebramos en cuanto dignifica la mas de conducta generales, permanentes, abs- profesión del abogado del Estado, y del abogado tractas y ciertamente obligatorias para todos los en general. LEX letrados del país, estén o no afiliados a la entidad gremial respectiva.

REVISTA DEL ABOGADO 21 A c t i v i d a d G r e m i a l

Colegio de Abogados Homenaje a Asociados con 50 años de profesión

on una ceremonia realizada en los salones del distancia y serenidad frente a los problemas; la prudencia Club de la Unión de Santiago, el pasado 22 de que requiere un buen consejo y la sensatez que entrega la noviembre el Consejo General de la Orden realizó experiencia”. un homenaje a los abogados que cumplieron 50 años de A nombre de los homenajeados se dirigió a los asistentes ejercicio de la profesión. el ex consejero Miguel Luis Amunátegui, quien se refirió a Este emotivo momento contó también con la presencia los valores y la ética con que fueron formados los abogados de numerosas autoridades del Colegio, miembros relevan- que obtuvieron su título en 1962, quienes gracias a la ense- tes de la comunidad jurídica nacional y el ministro de Cul- ñanza recibida se transformaron en “seres más cultos, ca- tura, Luciano Cruz-Coke. paces de entender que la sociedad es connatural al hombre; Olga Feliú, Presidenta de la Orden, agradeció a los abo- que el conflicto es inherente a la vida social; que el Derecho gados destacados por el servicio prestado a lo largo de su es el instrumento esencial para resolverlo y que conocer el trayectoria, afirmando que “luego de 50 años de profesión orden jurídico, perfeccionarlo y defenderlo era parte vital de

un abogado ha adquirido la templanza, que le da esa cierta nuestra tarea”. LEX

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ABOGADOS HOMENAJEADOS

• Miguel Allende Santelices • María Amneris Álvarez Carreño • Orlando Álvarez Hernández • Miguel Luis Amunátegui Monckeberg • Carmen Sonia Ansaldi Domínguez • Sebastián Arturo Babra Lyon • Nelly Baines Oehlmann • Patricio Billa Correa Olga Feliú, Presidenta del Colegio de Abogados; Sergio Urrejola Monckeberg, consejero de la Orden y presidente del Consejo de Defensa del Estado y Miguel Luis Amunátegui, homenajeado y ex consejero. • Nelly Bromblum Eksztein • Selim Carrasco Domínguez • Carlos Cruz-Coke Ossa • Abraham Dueñas Strugo • José María Eyzaguirre García de La Huerta • Gabriel Ferrer Dyvinetz • Walter Rodolfo Figueroa Figueroa • Eugenio Abel Huerta Faúndez • María Teresa Igualt Pérez Luciano Cruz-Coke, ministro de Cultura, junto • Félix E. Jara Cadot El consejero Héctor Humeres y El consejero Pedro Pablo Ver- a su padre y homenajeado, Carlos Cruz-Coke; • Luis Manuel Jiménez Bulnes el homenajeado Arturo Babra gara y el homenajeado Miguel Olga Feliú y Jorge Medina Cuevas, ex ministro Lyon. Ángel Moreno Núñez. de la Corte Suprema y homenajeado. • Patricio Larraín del Canto • Luisa Astrid Larson Briceño • Francisco Lira Ovalle • Eustaquio Martínez Martínez • Jorge Humberto Medina Cuevas • Raúl Fernando Mella Santibáñez • Hernán Menanteau Horta • Miguel Ángel Moreno Núñez • Carlos Enrique Muller Reyes • Mario Humberto Muñoz Reymar

• María Eugenia Navarrete Martínez Arturo Prado, consejero de la Orden Miguel Luis Amunátegui, homenajea- La homenajeada Nelly Bromblum • Francisco Javier Prieto Acevedo y director de la Revista del Aboga- do, y Sergio Urrejola Monckeberg. junto al consejero Jorge Baraona do, junto al homenajeado Carlos González. • Pablo Rodríguez Grez Muller Reyes. • Osvaldo Enrique Romo Pizarro • Alejandro Salanova Murillas • Juan Luis Leonel Sierralta Pedemonte • Elena R. Soto Marinkovic • Jorge Soto Troncoso • María Ondina Tapia Varas • Guillermo Videla Vial • Juan José Vives Rojas • Jorge Hernán Yávar Martin • Marta Zeballos King El consejero Iván Harasic y el El consejero Alfredo Morgado y la La consejera María de los Angeles homenajeado Juan Luis Sierralta homenajeada María Eugenia Na- Coddou Plaza de los Reyes y el home- Pedemonte. varrete Martínez. najeado Guillermo Videla Vial.

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l cumplirse el 26 de diciembre el cen- tenario del nacimiento de don Julio Philippi Izquierdo (1912-1997), cabe recordar a un hombre que no sólo brilló por su labor profesional, sino también por sus notables cualidades humanas e intelectuales. Bisnieto del naturalista alemán Rodolfo Philippi, llevaba en la sangre el interés por la naturaleza, que se desplegó en sus estudios de ornitología, botánica, geografía y antropología. Otro de sus grandes intereses fue el problema del mal, al pun- to que llegó a ser un reconocido experto en demo- nología y estudio de los ángeles. Se tituló de abogado de la Universidad Católica en 1935, de cuya Facultad de Derecho posteriormente fue profesor y decano. Durante su destacada trayectoria profesional, en la cual sobresalió como árbitro, siempre mantuvo su espíritu inde- pendiente, sin que se afiliara a ningún partido po- lítico. Fue ministro de Justicia y de Tierras y Colo- nización, de Economía y de Relaciones Exteriores durante el gobierno de Jorge Alessandri, y asesor en materias limítrofes de los presidentes Eduar- do Frei Montalva y Salvador Allende y de Augus- to Pinochet, como también miembro del Tribunal Constitucional. Tuvo una activa participación en la Ley de Reforma Agraria, en leyes orgánicas y eco- nómicas básicas, en las leyes de reconstrucción por los sismos de 1960 y en los decretos sobre contratos internacionales para el Sector Público. Jugó además un rol trascendental en las disputas Julio Philippi Izquierdo limítrofes con Argentina por Palena y en el diferendo por el Canal del Beagle, que cul- Un hombre excepcional minó con el laudo británico de 1977. En “Pasión de servicio”, su biografía escrita por A 100 años de su nacimiento, algunos el historiador René Millar C., éste señala que era recuerdos sobre el destacado jurista, legislador un “ministro universal” y que “redactó proyectos sobre las más diversas materias, pertenecieran o y negociador internacional, estudioso de la no a su ministerio, y además participó activamen- botánica y experto en ángeles y demonios. te en las discusiones de ellos. En el Congreso fue una especie de vocero del gobierno y estuvo en

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los debates de todos los proyectos en los que se Bisnieto del naturalista alemán Rodolfo Philippi, requería algún análisis jurídico, que en la práctica era la gran mayoría de ellos”. llevaba en la sangre el interés por la naturaleza, Casado con Luz Irarrázaval y padre de ocho hijos, en su acogedora y tradicional casa de calle que se desplegó en sus estudios de ornitología, Padre Mariano, en Providencia, organizaba semi- narios que congregaban a científicos y filósofos botánica, geografía y antropología. que exponían sobre alguno de los asuntos que lo apasionaban, luego de lo cual se desarrollaba un interesante debate sobre temas como la onto- Activo integrante de la Sociedad Científica de logía, la física y el universo, hasta que de pronto Chile y de la Academia Chilena de Ciencias So- aparecían su mujer o sus hijas con sándwiches de ciales, sin duda fue un maestro, un hombre de queso caliente que deleitaban a los asistentes, se- mente abierta y gran curiosidad intelectual, que gún relatan Arturo Fontaine Talavera y Lucas Sie- armonizaba con un catolicismo profundo y nada rra en “Escritos y documentos de Julio Philippi”. de dogmático. Como afirma René Millar, en él Autores que subrayan “el rigor y profundidad de “convivían con prodigioso equilibrio, el humanis- su pensamiento, su erudición y su versatilidad”. ta y el científico”. LEX

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GABRIELA PÉREZ, Ministra de la Corte Suprema “La mujer tiene una sensibilidad distinta” Dicen que es una magistrada de hierro, pero ella refuta que en verdad no es tan dura. Franca y decidida sí lo es, y también un ejemplo de entereza y voluntad. A pesar que una enfermedad renal la obliga a dializarse tres días a la semana, no se queja ni abandona un trabajo que a lo largo de ya muchos años ha desempañado con vocación y entrega.

Por Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan

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a ministra Gabriela Pérez po quiso ser profesora de castellano, “Nunca pensé en el ha terminado su jornada de porque le gustaba leer, sin embargo, hoy. Bien maquillada y bien dado su carácter, consideró que era ejercicio libre de la vestida, con un traje azul y sumamente difícil que tuviera una bue- una blusa con rayas azules, no pier- na relación con los niños (“vocación la profesión, una vez de la coquetería a pesar del cargo que verdad no tenía para nada”) y con 17 ostenta y de su fama de dura. Es rápi- años ingresó a la Escuela de Derecho: intenté hacerlo y cuando da, inteligente, divertida y, sobre todo, - Me encontré con un mundo tan in- habla sin pelos en la lengua. A lo largo creíble, que al tercer año dije “me tengo llegó el problema de de esta conversación no teme expre- que ir de esto”, y recién en cuarto vine sar sus francas opiniones, con un agu- a tomarle el gusto. Cuando comencé los honorarios, fue un do sentido del humor que incluso en a hacer la memoria, ahí ya había ad- ocasiones la lleva a reírse de sí misma. quirido un poco de la madurez que me conflicto vital, no sirvo No le ha tocado fácil a la ministra, faltaba. Nunca pensé en el ejercicio como ella misma se encargará de libre de la profesión, una vez intenté para cobrar”. contarnos con toda naturalidad, sin hacerlo y cuando llegó el problema de dramatizar las pérdidas que ha debido los honorarios, fue un conflicto vital, afrontar ni la enfermedad renal que la no sirvo para cobrar. acompaña desde que nació, pero que Mujer de armas de tomar, se ha ca- ella, con una impresionante voluntad, sado dos veces en su vida. “Me he pasado me empezó a fallar el riñón, no ha dejado que la limite. A pesar que mantenido siempre en el círculo, nun- y ya definitivamente tuve que volver en la actualidad se dializa tres veces a ca he logrado mantener una relación a diálisis en febrero, cuando estuve la semana, todos los días antes de las con alguien que no sea abogado”, mal. Actualmente me estoy dializando 6 de la mañana ya esta de pie, viendo cuenta con picardía. Del primer malos lunes, miércoles y viernes. En este las noticias en la televisión, leyendo el trimonio se anuló y del segundo, del momento son tres horas y media, pero diario y revisando fallos, de modo que cual enviudó, tiene una hija que es sé que después van a ser cuatro. siempre está muy bien informada de arqueóloga y madre de dos niños de los acontecimientos de actualidad. 5 y 4 años. “Soy abuela con edad de -¿No se rebela contra la enferme- - Forma parte del desempeño la- bisabuela”, confiesa. dad? boral mantenerse al día del entorno - ¿Y qué sacaría? Por lo menos viví social en que se está desarrollando el Sin sonrisas en los pasillos 24 años con una vida bastante lleva- ejercicio de la magistratura -explica-. -¿Qué papel ha jugado la enfer- dera, como persona sana bajo con- Yo por eso normalmente trato de estar medad en su vida? trol médico. Con ciertas limitaciones, siempre al tanto de lo que está ocu- - Me he caracterizado por ser enfer- pero con una vida normal. Cuando rriendo, eso da la medida de las exi- ma, nunca he gozado de muy buena me comencé a dializar por una insufi- gencias y de lo que la sociedad espera salud. La última vez que me estuve ciencia renal terminal, yo acababa de de nosotros. muriendo fue en febrero, con unos enviudar. Era el año 1982, había que- Oriunda de Rengo, donde nació en dolores horrorosos. Siempre digo, ¡me dado sola, tenía 44 años y una hija de 1938 en una familia formada por un ha costado morirme! Porque he esta- 8 años. Entonces mi única alternativa contador y una profesora -ciudad don- do tantas veces a punto de hacerlo… era trabajar. Fue una cosa tremenda, de años después iniciaría su carrera Comencé a dializarme cuando era rese me juntó la enfermedad y la muerte judicial-, muy pronto se vino a estudiar latora en la Corte Suprema, después de mi marido, que murió de repente, a Santiago. Egresó con 16 años de la me transplantaron y fui transplantada de un accidente vascular encefálico Educación Media y durante un tiem- 24 años y 8 meses, hasta que el año y cerca de cinco infartos. Pero no me

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“Era el año 1982, había - ¿Cómo es eso? distinto del ejercicio de la magistratu- - Lo que pasa es que no siempre se ra, hay temas de mucha sensibilidad quedado sola, tenía le da el gusto al que reclama, y siem- social en que ésta aflora en todos los pre va a haber algún descontento en integrantes de la sala y en general ac- 44 años y una hija de alguna de las partes. Pero en cuanto tuamos al unísono. a los funcionarios, a la vinculación que 8 años. Entonces mi yo pueda tener con ellos, no soy dura - ¿Qué recuerdos tiene de sus pri- en absoluto. Trato, sí, de exigir que meros tiempos en la Corte Suprema? única alternativa era cumplan con sus funciones, ya que - Cuando yo ingresé a la Corte Su- creo que si uno está trabajando acá prema, los ministros de aquella época trabajar. Fue una cosa es porque le gusta y porque el sueldo no miraban con agrado a las mujeres, lo necesita. Cuando yo estuve aquí de porque años atrás habían tenido algu- tremenda, se me juntó la relatora de la Corte Suprema, una vez nos problemas con una relatora. Pero osé preguntar si nos podían pagar un yo quería ser relatora, no me gustaba enfermedad y la muerte poco más, y me indicaron la puerta. ser secretaria de juzgado. No soporto “¿No está conforme? Se va”. estar dependiendo de que los demás de mi marido”. me pasen los papeles, tengo que te- - ¿Qué pensó usted? nerlos yo, todos juntos. Verlos, tocar- - Que tenían toda la razón del mun- los, no me gusta ser juez porque el do. No los critico, yo me formé aquí trato con público no es mi vocación. quedó más remedio que trabajar, se- en la Corte Suprema en una corte de Cuando era secretaria de juzgado se guir manteniendo a mi hija y estar pre- lujo, en la época de don José María creó la Corte de Rancagua, y ahí me sente. ¡Imagínese dejar sola a una niña Eyzaguirre, don Israel Bórquez, don llevaron de secretaria suplente, que en de 8 años! Rafael Retamal, don Víctor Rivas, de ese tiempo relataba. Después la rela- una serie de ministros que nunca han tora titular se vino de interina a San- - Usted tiene fama de ser una mu- sido superados tiago y a mí me dejaron de relatora su- jer muy dura. plente. Estuve un tiempo largo, seguí - Sé que doy la imagen de una per- Pena de muerte la carrera de relatora y llegué a San- sona sumamente dura, porque no son- - El hecho de ser mujer ¿le da una tiago en 1975, a este edificio, y desde río en los pasillos, aunque en realidad sensibilidad especial en su labor de entonces estoy acá. En 1980 se pro- no soy tan dura. Ese ha sido el motivo ministra? dujo una vacante en la Corte Suprema de la crítica permanente que he recibi- - Tengo muchos años de servicio en y llamaron a concurso de relator. Mi do, que soy muy directa, pero todo de- el Poder Judicial, cerca de 47, y ade- marido me dijo: “Tú tienes que hacer pende de la posición de los demás. Yo más el trabajo mismo de juez a uno carrera, así es que anda a concursar no acepto que la gente sea descortés, lo obliga a tener mucha percepción, a la Corte Suprema”. Fui y hablé con porque yo no lo soy. Nunca le he falta- a tratar de ver el entorno donde se algunos ministros con los que yo había do el respeto a nadie, a todo el mun- produjo el problema, y eso desarrolla trabajado, específicamente con don do lo saludo, claro que con cara de más la intuición. La mujer en general, Carlos Letelier. “Mira, Gaby, te lo digo carabinero. ¡Qué diablos, sino tengo aunque exijamos que nos traten de desde ya, es rumor de pasillo que mu- otra, no me voy a poner una máscara! abogadas, ministras, etc., tiene una jeres no quieren”, me advirtió él, pero Estoy convencida de que a todos los sensibilidad distinta de los hombres. Y igual concursé. ministros que salen en la prensa les la vamos a tener siempre por género, ponen el título de ministros de hierro, ¡si la igualdad no puede existir en for- -¿Tuvo un trato distinto por ser implacables, duros, pero creo que uno ma absoluta! Pero yo no digo que la mujer? se limita a cumplir con normas legales, sensibilidad sea un atributo propio de - Entré a una sala y un abogado in- y punto. las mujeres. El ejercicio profesional es tegrante me preguntó: “¿Cuál es su

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estado civil, cuántos años lleva Ud. casada?” Eran todos católicos y yo pensé “aquí tengo que cortar por lo sano”, y les dije: “¿Cuál respuesta quieren, el total de años casada o con cada uno en particular? Porque si es por cada uno, 12 años, y si es por el total, 24 años”. Se quedaron mudos y con una cara de estupefacción tremenda. “Aquí me echan o me aguan- tan, pensé, pero ya saben que no me voy a quedar callada”.

- De todos los casos en que le ha tocado participar ¿cuál ha sido el más fuerte? - El que más me ha afectado en la parte humana es el de Cupertino An- daur, que violó y asesinó al niño Za- morano Jones. Yo estaba en la Segun- da Sala de la Corte de Apelaciones y nos tocó conocer las casaciones, ape- “Si me hubieran dicho a los 70 váyase, me habría laciones y todo lo demás de la sentencia de primera instancia. La sala ido, porque encuentro que son muchos años, y eso estaba integrada por Rafael Huerta, Sergio Valenzuela y yo, que era la ter- está poniendo un límite a la gente más joven que cera. Estudiamos los expedientes, es- cuchamos los alegatos y llegó la hora quiere llegar a la Corte Suprema”. de resolver. Yo pedí la pena de muerte, y los otros dos también, en circunstancias que me sorprendieron, porque ma. Cupertino Andaur es una bestia, - ¿Qué opina respecto al cuidado Rafael Huerta era de misa diaria y Ser- no tengo ninguna misericordia por él. personal compartido? gio Valenzuela era sumamente católi- Esta sala, que es de Familia, posee - Hemos visto casos que han termi- co. Cupertino Andaur había salido con la cualidad de que a pesar que tiene nado en verdaderas tragedias, porque permiso dominical, había vivido en la hombres integrando, siempre tene- los niños pasan como cosas de una cárcel, toda su vida había sido delin- mos el mismo grado de sensibilidad casa para otra. Es mejor un régimen de cuente. La sentencia quedó a firme y cuando son los niños los afectados, visitas bien respetado, bien responsa- tuvo que ir al indulto. El Presidente de ya sea porque son ofendidos o utiliza- ble, controlado. Pero el cuidado per- la República de aquel entonces, que dos en los conflictos matrimoniales. sonal compartido por ningún motivo. no voy a nombrar, se molestó mucho Nosotros tratamos de equilibrar las El sistema no es propio para una idio- porque lo habían colocado en esa si- cosas, y respetamos mucho el inte- sincrasia como la nuestra. Al niño se le tuación. rés superior del menor, que es lo que desarraiga de un hogar y se le coloca - ¿Sintió remordimientos por ha- más importa, porque los niños son en otro, distinto es que vaya de visita ber otorgado la pena de muerte? inocentes. En las peleas entre los pa- un fin de semana o esté tres días. Y la - No, porque es espantoso ver que dres los niños siempre quedan como Corte Suprema como institución no ha los niños sean vulnerados en esa for- instrumentos. dado ninguna señal en esa materia.

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“Se están dando traslados para llenar cargos de ministros, lo que significa cortarle las posibilidades de ascenso a un montón de gente que está atrás”.

Ministros más jóvenes muchos abogados de diversas univer- - ¿Qué problemas plantea esa si- - A estas alturas de la vida y con sidades, que salen o que vienen con tri- tuación? toda la experiencia que el ejercicio quiñuelas reglamentarias para poderle - No hay renovación, y en una ca- de la magistratura le ha otorgado dar los títulos a quienes han abandona- rrera piramidal como ésta, ¿qué alter- ¿cree en la sinceridad de la gente? do su carrera hace 10 o 20 años atrás. nativa, qué perspectiva puede tener - Creo poco en la sinceridad de la un juez que con el asunto de la aca- gente, por lo que me ha tocado vivir. - ¿Mantiene los ideales que tenía al demia judicial entra a juez de asiento Por lo que nosotros somos y porque comenzar la carrera de magistrada? de Corte, y se queda ahí, porque no vivimos en un entorno en que tenemos - No, hay muchas cosas que son se producen vacantes en la Corte de un cargo en que uno nunca sabe si la letra muerta, muchas cosas que han Apelaciones? Para colmo, se están gente se le acerca porque la encuen- permanecido en las normas y se han dando traslados para llenar cargos de tra simpática o porque hay algo en co- malinterpretado. En primer lugar, soy ministros, lo que significa cortarle las mún, o simplemente por ver qué pue- partidaria de reducir la edad de los mi- posibilidades de ascenso a un montón de conseguir. Yo mantengo mi mismo nistros de la Corte Suprema, a pesar de gente que está atrás. Gente que círculo de amistades de mi época de de que voy a recibir la crítica de que, tiene sus cursos de Academia, que Escuela de Derecho. “claro, ella lo dice porque ya va a cum- tiene no sé cuántos años de juez, que plir los 75 años”. Pero si me hubieran han hecho la carrera. Simplemente les - ¿Considera adecuado que sea dicho a los 70 váyase, me habría ido, quitan toda perspectiva. la Corte Suprema la encargada de porque encuentro que son muchos - ¿Qué ha pensado hacer al jubi- otorgar el título de abogado? años, y eso está poniendo un límite larse? - Considero que eso es algo abso- a la gente más joven que quiere lle- - Estudiar historia de las artes y de la lutamente anacrónico e injustificado. gar a la Corte Suprema. Hay algunos música, y también renovar mis conoci- Creo que cada universidad, como se ministros que piensan que van a per- mientos de inglés. Viajar ya no puedo, hace en todas las otras carreras, debe- manecer mucho tiempo en ella, y hay pero no importa, porque durante mi ría entregar sus títulos. En mi opinión, uno, concretamente, que va a estar 25 vida he viajado mucho. Soy de esas a nosotros se nos está endosando una años. Se va a repetir no sé cuántas mujeres que no tuvieron problemas en responsabilidad por la mala calidad de presidencias. viajar solas. LEX

30 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o Por Felipe Olmos Carrasco Abogado

Tribunal de Contratación Pública Aspectos relevantes

En sus siete años de existencia, este organismo ha dictado 262 sentencias sobre casos de gran complejidad e interés público, las que han sido confirmadas en una abrumadora mayoría de casos.

rencia, igualdad, libre concurrencia y legalidad. Para lograr dichos objetivos, entre otras medidas, establece una plataforma electrónica en la que cada organismo público debe realizar todas sus adquisiciones, la cual otorga máxima transparencia al proceso, ya que se permite el acceso universal y gratuito a través del sitio web hoy denominado www.mercadopublico.cl. La ley crea, asimismo, dos instituciones: un servicio público l 30 de julio de 2003 se publicó en descentralizado que administra la plataforma: la el Diario Oficial la Ley Nº19.886, So- Dirección de Compras y Contratación Pública; y bre Bases de Contratos Administrati- un órgano jurisdiccional que protege los bienes ju- vos de Suministro y Prestación de Servicios. Este rídicos involucrados en los procesos licitatorios y cuerpo legal, que se conoce también como ley de resuelve los conflictos que se produzcan entre las compras públicas, regula íntegramente un nuevo partes: el Tribunal de Contratación Pública. sistema de contratación administrativa de los ór- Éste es único para toda la nación y tiene asiento ganos de la Administración del Estado, particu- en Santiago. Todo el juicio debe desarrollarse en larmente en materia de contratos de suministro la capital, con dos excepciones. La ley autoriza al de bienes muebles y de prestación de servicios. interesado para deducir su demanda en la inten- La ley establece como procedimientos adminis- dencia regional o gobernación provincial corres- trativos de contratación: la licitación pública, la pondiente a su domicilio. El Auto Acordado sobre licitación privada y la contratación directa. Busca funcionamiento interno del Tribunal, dictado por la asegurar en ellos, entre otros principios, transpa- Excma. Corte Suprema con fecha 20 de octubre

REVISTA DEL ABOGADO 31 D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o

de 2003, modificado en marzo de la Ley N°19.886. Tampoco de compras que los de 2011, permite en la actuali- servicios públicos hacen a través de convenios dad exhortar a los jueces civiles marco, porque no constituyen procedimientos ad- competentes cuando alguna di- ministrativos de contratación. ligencia probatoria deba desarrollarse fuera de los límites de la Facultades y potestad ciudad de Santiago. De acuerdo con la Ley N°19.886, el juicio se ini- Este Tribunal conoce y juzga, cia por demanda y luego se pide informe al or- según lo establecido en los inci- ganismo público demandado. Recibido éste, el sos primero y segundo del Art. Tribunal dispone recibir la causa a prueba, con- Otorga máxima 24 de la Ley N°19.886, las accio- templándose un término probatorio de 10 días nes de impugnación sobre los hábiles. Vencido dicho plazo se cita a las partes transparencia al proceso, actos u omisiones ilegales y/o para oír sentencia. Ésta es susceptible de recurso ya que se permite el arbitrarias ocurridas en procedi- de reclamación que es conocido por la I. Corte de mientos administrativos de con- Apelaciones de Santiago. En lo no regulado por la acceso universal y tratación desde la aprobación de ley de compras públicas se aplican los libros I y II las bases hasta la adjudicación, del Código de Procedimiento Civil, en la medida gratuito a través del sitio ambas inclusive. En virtud de lo que sean conformes con la naturaleza breve y su- dispuesto en los Arts. 1 y 3 le- maria del juicio. web hoy denominado tra e) de la citada ley y 66 de la El procedimiento judicial tiene, entre otros, los Ley N°18.695, Orgánica Consti- siguientes aspectos relevantes: 1) La acuciosa re- www.mercadopublico.cl tucional de Municipalidades, le glamentación de los requisitos del libelo impugna- corresponde juzgar la licitación torio, que implica que un 20% de éstos son decla- de contratos de suministro y de prestación de ser- rados inadmisibles; 2) el breve plazo para interpo- vicios, de contratos de concesión y ejecución de ner la demanda, que es de 10 días hábiles conta- obra pública y de contratos de concesión de ser- dos desde que se tomó conocimiento del acto u vicios municipales. No conoce de contrataciones omisión que se recurre o desde la publicación del directas, ya que éstas no tienen carácter concur- primero, siendo la extemporaneidad la principal sal, conforme exige el inciso segundo del Art. 24 causa de inadmisibilidad; y 3) la consagración de un procedimiento de fuente judicial que entrega al juez determinar si las normas del código procesal civil son o no compatibles con lo sumario del juicio y, por tanto, si deben aplicarse supletoriamente. HANANA Las facultades de imperio del Tribunal se mani- ISLA DE PASCUA - RAPANUI fiestan en las medidas que puede tomar para res- Arriendo Casas / Guest House tablecer el imperio del derecho cuando accede a la demanda, así como en su potestad de suspender una licitación mientras conoce de la acción de impugnación. En el primer caso puede dejar sin efecto el acto impugnado y ordenar retrotraer un proceso de licitación; en el segundo, paraliza el procedimiento concursal. Estas medidas son utilizadas con prudencia, sobre todo la suspensión MARÍA ISABEL PATÉ NIARES de la licitación -que es excepcional- dado el inte- Make Make S/N rés público comprometido en la satisfacción de la [email protected] necesidad que determinó la convocatoria a la pro- [email protected] puesta. En su adopción se tiene en consideración U.S.A. Phono: 6164569023 la naturaleza del contrato licitado, si se encuentra

32 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o

Se trata usualmente de procedimientos de contratación con un grado importante de urgencia, por las necesidades de carácter general de la comunidad que a través de ellos se satisfacen, como aseo, salud, educación, alimentación escolar.

adjudicado, si está en ejecución y su duración, en- Jueces con experiencia tre otros factores. En sus siete años de existencia, el Tribunal ha La complejidad de las causas que se tramitan dictado 262 sentencias, aplicando a la solución de en el Tribunal queda de manifiesto si atendemos a controversias una serie de principios, tales como sus características. Se trata de asuntos que nor- la estricta sujeción a las bases, libre concurren- malmente exceden los cien millones de pesos, y no cia, igualdad de los oferentes, desformalización pocas veces los diez mil millones. Por otra parte, y transparencia pública. Asimismo, ha abordado muchas veces se ocupa de casos delicados, que tópicos como la discrecionalidad administrativa, involucran un grave compromiso del interés pú- el interés actualmente comprometido o la compa- blico, por ejemplo, en el suministro de fármacos a tibilidad de recurrir administrativa y judicialmente hospitales para atender pacientes o en el arriendo contra el mismo acto. de helicópteros para apagar incendios en bosques. A modo de ejemplo, ha fallado que la discre- Corresponde además señalar que se trata usual- cionalidad de la autoridad encuentra límite en su mente de procedimientos de contratación con un obligación de ceñirse estrictamente a las bases, grado importante de urgencia, por las necesidades no pudiendo en consecuencia invocar su norma- de carácter general de la comunidad que a través tiva orgánica para pedir informes a instancias no de ellos se satisfacen, como aseo, salud, educa- contempladas en las bases. O que el principio de ción, alimentación escolar, alumbrado público, etc. transparencia exige que un acto decisorio debe Consciente de lo expuesto anteriormente, el Tri- bastarse por sí solo, siendo esencial para su vali- bunal provee en la audiencia más próxima las de- dez que la fundamentación se encuentre conteni- mandas que ingresan e impulsa de oficio los juicios da en él. Las sentencias dictadas han sido confir- hasta recibir la causa a prueba. Sus tiempos de tra- madas en una abrumadora mayoría de casos. mitación -aunque con la creciente presión del au- En suma, el objetivo es tener una judicatura mento progresivo de asuntos- son breves en com- contencioso administrativa compuesta por jueces paración a los de los tribunales ordinarios civiles, “con experiencia en la materia” para resolver asun- que constituyen la sede en que correspondería su tos muy especializados, en tiempos prudentes de conocimiento de no existir este Tribunal especial. tramitación y que garantice el debido proceso. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 33 D e r e c h o A m b i e n t a l Por Alejandro Ruiz Fabres Abogado

El escenario que espera a los Tribunales Ambientales

Una institucionalidad débil, un permiso ambiental desvalorizado y una Corte Suprema con un recurso de protección cada vez más inclusivo, hacen prever un inicio complejo. En una reforma profunda como ésta, donde además se intenta romper un paradigma administrativo vertical, se requiere el esfuerzo de los tres poderes del Estado.

l 28 de diciembre de 2012 era un día esperado por muchos de quienes han sido testigos directos de la reforma a la Institucionalidad Ambiental en Chile. Ese día tanto la Superintendencia del Me- dio Ambiente como los Tribunales Ambientales comenzarían a operar plenamente, en lo que se ha denominado el eje de la reforma. Al respecto, cabe considerar que tanto el Ministerio del Medio Ambiente como el Servicio de Evaluación Am- biental funcionan desde octubre de 2010, pero no han traído consigo cambios sustantivos a lo que antes hacía la desaparecida Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA). Como es sabido, la discusión de la Ley de Tribu- nales Ambientales en el Congreso no fue pacífica, en particular por la posición de la Corte Suprema frente a su creación. Son numerosos los aspectos que incomodaron a la Excma. Corte. Desde el hecho que los integrantes de los nuevos tri-

Samuel Astorga bunales recibieran la denominación de ministros,

34 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o A m b i e n t a l

pasando por una autonomía presupuestaria por la que históricamente ha luchado el Poder Judicial, entre otros aspectos, le llevaron a afirmar que no se trata propiamente de un tribunal sino de un ór- gano administrativo. Asimismo, consideró que la superintendencia que ella está llamada a ejercer no es consistente con lo que la propia Constitu- ción señala en este sentido. La proliferación de tribunales especiales constituye una materia sensible para la Corte Suprema, y claramente faltó hacerse cargo de esa sensibilidad. Este hito marca el sufrido nacimiento de los Tribunales Ambientales. A la luz de los últimos hechos, fundamentalmente el fallo Castilla, puede La proliferación de tribunales especiales interpretarse como que éstos no han sido del todo digeridos por los tribunales superiores. constituye una materia sensible para la Corte Más allá de esta situación, lo cierto es que parte de nuestra sociedad alberga expectativas en la Suprema, y claramente faltó hacerse cargo creación de Tribunales Ambientales. Y cómo no, si se trata de judicatura experta para la resolución de esa sensibilidad. Este hito marca el sufrido de controversias de naturaleza ambiental. No olvidemos que el medio ambiente ha sido histórica- nacimiento de los Tribunales Ambientales. mente definido por la doctrina como un derecho objetivo público, que nos atañe a todos, sin perjuicio de sus elementos subjetivos, reconocidos por el legislador -por ejemplo, en la posibilidad de que del propio Poder Ejecutivo. Quienes presenciamos quienes hayan sufrido el daño ambiental puedan de cerca el evento Barrancones, tuvimos una mala interponer la acción judicial de reparación corres- sensación, de que ese podía ser el comienzo de pondiente-. algo negativo. Las contingencias ambientales que Sin embargo, tales expectativas contrastan con se han producido con posterioridad han confirma- el incierto escenario que espera a estos nuevos do que el Gobierno ha estado más por acoger las tribunales. Una institucionalidad ambiental débil, inquietudes ciudadanas -de la comunidad que se un permiso ambiental desvalorizado y una Corte moviliza- que por el apego irrestricto a la legalidad Suprema con un recurso de protección en sus ma- vigente. Esta postura trae consecuencias y hoy las nos cada vez más inclusivo, hacen prever un inicio estamos viviendo. complejo, como veremos a continuación. El vacío institucional que deja una situación como la descrita, que se traduce en la flexibiliza- Causas de la desvalorización del permiso ción de los criterios normativos en pos de las de- La debilitada institucionalidad ambiental, hecho mandas ciudadanas, ofrece la posibilidad de que patente e indiscutido por estos días, es el resulta- otros estamentos vengan a ocupar estos espa- do de una multiplicidad de factores. Quienes eran cios. Así, tenemos que las Cortes han aprovecha- partidarios de mantener la transversal CONAMA do esta coyuntura, tomando un marcado prota- y de no crear una estructura administrativa ver- gonismo en las causas ambientales. Para ello, los tical sectorial, como el Ministerio del Medio Am- tribunales superiores han debido ablandar ciertas biente, han visto que sus predicciones se han ido premisas que antes se estimaban básicas, como cumpliendo. Puede haber algo de esto, pero sin son los requisitos de admisión a trámite del recur- duda en este debilitamiento ha influido el actuar so de protección ambiental.

REVISTA DEL ABOGADO 35 D e r e c h o A m b i e n t a l

La irrupción del recurso El criterio de las Cortes ha cam- diligence que hoy se realizan frente a potencia- biado en los últimos años respec- les transacciones, los frentes de contingencia del de protección antes de to de una serie elementos de esta permiso ambiental han aumentado considerable- acción cautelar. Si antes se exigía mente, encontrándose sin duda en su máximo de su tiempo ha truncado agotar la vía administrativa y de vulnerabilidad histórica. Es por esto que hoy esta recursos especiales previo a recu- autorización vale menos, presentando un valor de la completitud del rrir de protección, hoy se permite mercado que sin duda ha sido castigado como accionar sin preámbulos. Si antes consecuencia de las situaciones descritas. proceso de evaluación se requería impugnar actos administrativos terminales porque sólo Responsabilidades en la reforma de impacto ambiental. ellos crean derechos y obligacio- La pregunta que surge es: ¿pueden los Tribu- nes que a su vez pueden vulnerar nales Ambientales venir a corregir estas falencias garantías constitucionales, hoy se admite recurrir del sistema? Claramente no. De hecho, tienen fun- por actos de trámites que jurídicamente consti- ciones acotadas y no se les debe exigir más de lo tuyen opiniones no vinculantes. Si antes se dife- que pueden dar. Para que brinden delivery -como renciaba el recurso de protección ambiental del se dice en países anglosajones- respecto a sus recurso de protección ordinario, como lo hace la potestades, se deben establecer las condiciones Constitución -por algo aquel tiene un inciso propio adecuadas para ello. Esas condiciones son en su y separado del resto-, hoy se ha tendido a homo- mayoría externas, y están dadas por lo que otros logar los requerimientos y conceptos asociados. estamentos puedan hacer o dejar de hacer. El Como corolario de todo lo anterior, tenemos diagnóstico se ha hecho más arriba. Al Poder Eje- un permiso ambiental franqueable, que se ha cutivo le cabe una parte fundamental. A nuestro ido desvalorizando progresivamente. No olvide- juicio, no se trata necesariamente de un problema mos que se trata de la autorización administrati- de falta de normativa, como algunos han acusado. va clave para la ejecución de cualquier proyecto Sin duda se puede mejorar el Sistema de Evalua- de inversión que tenga efectos ambientales -que ción de Impacto Ambiental y hay gaps que cubrir hoy constituye la mayoría de la inversión que se en materia de márgenes de discrecionalidad en concreta en nuestro país-. En la actualidad, este ciertas decisiones, como la calificación industrial. permiso constituye un pilar para el crecimiento de Pero una reforma a la institucionalidad ambiental la economía, y de hecho se transfiere con frecuen- tan profunda como la que se está implementando, cia entre privados, a la par del dinamismo que requiere de una conducción decidida y de un lide- muestran los negocios. En los procesos de due razgo visible. Hay quienes olvidan que esta trans-

CARACTERÍSTICAS Y FUNCIONES

Los Tribunales Ambientales serán tres: uno en Antofagasta, otro en Santiago y

el último en Valdivia. Para estos efectos se ha dividido el país en tres macro-

regiones. Asimismo, estos Tribunales tendrán una composición mixta, integrada

por tres ministros titulares con dos abogados y un profesional de las ciencias.

Sus funciones centrales se pueden concentrar en tres áreas: conocimiento de

la acción por daño ambiental; revisión y/o validación de las acciones que realice

la Superintendencia del Medio Ambiente; y reclamación judicial de los permisos

Caleta Totoral ambientales que se otorguen.

36 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o A m b i e n t a l

formación presenta un desafío mayúsculo, pues la temática ambiental es esencialmente transversal. Encuadrar las nuevas instituciones en una lógica de compartimentos estancos -el esquema chileno tradicional- es precisamente luchar contra esa lógica por intentar trascender fronteras. Por todo esto, la presencia de un líder que encabece la reforma se hace indispensable para su éxito. Otra parte compete al Poder Judicial. En particular, asegurar que el recurso de protección ambiental cumpla efectivamente su rol de acción de emergencia, permitiendo completar la evaluación ambiental en su integridad antes de que las Cor- tes revisen el permiso respectivo. En este sentido, es importante que el recurso de protección ambiental entre en juego cuando corresponde. Es sabido que la selección de jueces La Ley Ambiental contempla recursos especiales para reclamar por los permisos ambientales, los para los Tribunales Ambientales ha cuales normalmente no se interponen porque los recursos de protección, más eficaces, se han ad- sido difícil y que incluso un número mitido a trámite pese a no haber cumplido esas etapas previas que aquí denomino completar la de candidatos habría retirado sus evaluación ambiental. La revisión administrativa del permiso y su posterior análisis por el Tribunal postulaciones luego del fallo Castilla. Ambiental competente, pueden ser considerados como parte de la evaluación ambiental y están en capacidad de generar ajustes o correcciones en regula el fraccionamiento de proyectos, la cual ella. Ambas tienen un rol que cumplir. La irrupción no fue considerada por la Corte Suprema en ese del recurso de protección antes de su tiempo ha caso, variando un criterio nuevo y expreso señala- truncado la completitud de dicho proceso. do por el legislador. Lo mismo puede decirse de la responsabilidad Por otra parte, es sabido que la selección de por daño ambiental. La sede idónea para revisar jueces para los Tribunales Ambientales ha sido di- esta acción serán, como la ley lo establece, los Tri- fícil y que incluso un número de candidatos habría bunales Ambientales, pues aquélla constituye una retirado sus postulaciones luego del fallo Castilla. de sus competencias sustantivas. Si se admiten Prueba inequívoca de que el escenario es incierto a trámite, como ha ocurrido, recursos de protec- en el mundo de la gestión ambiental. Del mismo ción que tienen como causa pedir la reparación modo, el permiso ambiental exige ser revaloriza- del daño ambiental producido, veremos reducido do. Parte importante de la fortaleza misma de la significativamente su ámbito de acción. Institucionalidad Ambiental descansa sobre él. El Poder Legislativo tiene también un rol que Por último, no sería positivo que los Tribunales cumplir en todo esto, aunque menor que en los Ambientales se reduzcan a meros revisores de las otros casos. Debe ser garante de la legalidad que sanciones impuestas por la Superintendencia del emana del mismo, como expresión de la volun- ramo. Sean o no de nuestro gusto, se debe garan- tad soberana. No parece consistente que, luego tizar que cumplan su papel institucional en pleni- del fallo Castilla, parlamentarios hayan salido a tud. Para ello, todos los poderes del Estado deben aplaudirlo, cuando éste se sustenta precisamente abordar su cuota de responsabilidad. Sólo de esta en ignorar una modificación legal aprobada hace forma se asegurará la consecución de su objetivo un par de años por el Congreso en el marco de un central y razón de existir: asegurar debidamente el acuerdo político amplio, cual es la disposición que acceso de todos a la justicia ambiental. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 37 D e r e c h o C o m e r c i a l Por Fernando Bravo Valdés Abogado

Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas La responsabilidad de los directores

Actualizada luego de 30 años,

la normativa que comenzó

a regir en octubre de este

año precisa especialmente

los deberes de diligencia y

cuidado y de lealtad de los

directores, a quienes no

considera como a “buenos

padres de familia”, sino como

a “hombres de negocios”.

l 4 de octubre recién pa- Entre las novedades que presenta tores: el deber de diligencia y cuidado sado entró en vigencia este Reglamento, destaca la incorpo- y el deber de lealtad. el nuevo Reglamento de ración de diversas normas sobre los En cuanto a este deber, el artículo 78 Sociedades Anónimas, el deberes y derechos de los directores, del Reglamento expresa que los direc- que, junto con derogar el materia que no era tratada directamen- tores deberán efectuar, con el esfuerzo Reglamento anterior que databa de te por el texto anterior. A este respec- y atención que los hombres emplean 1982, estableció una nueva regulación to, el nuevo Reglamento se encarga de ordinariamente en sus propios nego- sobre diversas materias propias de las precisar el contenido de los dos princi- cios, las gestiones necesarias y opor- sociedades anónimas. pales deberes fiduciarios de los direc- tunas para seguir de forma regular las

38 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o C o m e r c i a l

cuestiones que plantea la administra- la obligación de que dicho resultado se y crear valor para los accionistas, lo ción y pronunciarse respecto de las logre efectivamente. cual, si bien conlleva el deber de velar mismas. Esto último, precisa la norma, porque los ejecutivos cumplan correc- implica el deber del director de recabar “Hombre de negocios” tamente sus respectivos encargos, no la información que sea suficiente para Es interesante destacar que el mo- los autoriza para actuar como fiscaliza- ello y solicitar la colaboración o asis- delo que determina el grado de dili- dores temerosos de asumir los riesgos tencia que considere conveniente. gencia exigido a los directores no es, propios de la especulación mercantil, La nueva norma agrega que el de- como equivocadamente se ha sosteni- sin los cuales ninguna creación de va- ber de diligencia y cuidado obliga a do más de una vez, el del “buen pa- lor es posible. los directores a participar activamente dre de familia”, sino el del “hombre de No existe un deber legal expreso que en el directorio y comités, asistir a las negocios”, lo que tiene gran relevancia obligue a un director a asistir a todas sesiones, instar a que el directorio se para evaluar la gestión de los adminis- las sesiones de directorio que se ce- reúna cuando lo estimen pertinente, y tradores. lebren. Sin perjuicio de ello, atendido exigir que se incluyan en la orden del El objetivo de la sociedad comercial que el cargo de director es indelegable día aquellas materias que consideren es la especulación legítima, por lo que y que ellos deben cumplir sus funcio- convenientes. los directores no pueden actuar en la nes con la diligencia que los hombres Naturalmente, las señaladas disposi- forma cautelosa que es propia de un emplean ordinariamente en sus pro- ciones del nuevo Reglamento son con- padre de familia, que es el parámetro pios negocios, el director debe procu- sistentes con el régimen de responsabilidad de los directores que emana de la Ley de Sociedades Anónimas. Por lo El director se obliga a desplegar una conducta prudente tanto, deben entenderse, no como un agravamiento de dicho régimen, sino y diligente con la intención de obtener un buen como una precisión acerca del contenido y alcance del mismo. De esta for- resultado para la sociedad, pero no asume la obligación ma, el Reglamento respeta el estatuto de responsabilidad de los directores de que dicho resultado se logre efectivamente. basado en el principio de responsabilidad subjetiva o por culpa o dolo, des- cartando la responsabilidad objetiva. que normalmente utiliza el Código Civil rar asistir a las sesiones con la regula- En efecto, el deber de diligencia y para establecer el grado de diligencia ridad que la urgencia de los negocios cuidado que la Ley impone a los di- exigido en el ámbito de dicho Código y sociales aconseje. rectores los obliga a “emplear en el que se aplica, por ejemplo, a tutores y A este respecto, el nuevo Reglamen- ejercicio de sus funciones el cuidado curadores. Mientras que el patrimonio to impone a los directores un deber de y diligencia que los hombres emplean que se encarga a estos últimos es un participación activa en el directorio, el ordinariamente en sus propios nego- patrimonio en conservación, los bienes cual no se limita a la mera asistencia cios” (artículo 41 de la Ley). Este deber, entregados en administración a los di- a sus reuniones, sino que comprende dada su naturaleza y en el contexto de rectores de la sociedad constituyen un el deber de informarse acerca de los los deberes fiduciarios de los directo- patrimonio en evolución, lo cual impli- negocios sociales. Se trata, por tanto, res, constituye lo que en doctrina se ca asumir riesgos propios del comer- de un deber de participación activa e conoce como obligación de medio y cio que serían considerados culposos informada. no de resultado, lo que quiere decir para un buen padre de familia. El nuevo Reglamento hace presente que el director se obliga a desplegar Sobre este punto debe tenerse pre- que la obligación de informarse que una conducta prudente y diligente con sente que la diligencia y cuidado exi- emana para los directores, puede im- la intención de obtener un buen resul- gible a los directores dice relación con plicar el deber de solicitar la colabora- tado para la sociedad, pero no asume su función de administrar la sociedad ción o asistencia que el director consi-

REVISTA DEL ABOGADO 39 D e r e c h o C o m e r c i a l

El nuevo Reglamento impone a los directores un deber de participación activa en el directorio, el cual no se limita a la mera asistencia a sus reuniones.

dere conveniente para el cumplimiento Las referidas disposiciones regla- de sus funciones. De ello se despren- mentarias constituyen aplicaciones del de que, en ocasiones, el director no ha deber legal de lealtad que pesa sobre de conformarse con los antecedentes los directores y que les exige una es- que le presente la administración de crupulosa observancia de la obligación la sociedad. Este criterio ha sido ex- de actuar siempre en defensa de los presamente planteado por la Superin- intereses sociales, absteniéndose de tendencia de Valores y Seguros, que toda acción que pueda perjudicar di- ha señalado la necesidad de que en chos intereses. ciertos casos, en particular tratándose De esta forma, nuestra legislación de las operaciones con partes rela- acoge la tesis de que los directores cionadas, los directores recurran a un deben actuar velando por y en concor- “medio idóneo” para verificar la infor- dancia con el “interés social”, concebi- mación que se les proporciona. do como distinto de la tutela de los in- En este sentido, el nuevo Reglamen- tereses particulares de los accionistas, to establece que, para una correcta sean éstos parte de la mayoría o de interpretación y análisis de la informa- la minoría, y que consiste en procurar ción recibida y dar cabal cumplimien- por vías legítimas el aumento del valor to a su deber de diligencia, el director económico de la sociedad a fin de que puede entregar a terceros la informa- pueda ser distribuido entre todos sus ción reservada a que tenga acceso accionistas. en razón de su cargo, siempre que el En el caso de incumplimiento de los tercero tenga a su vez una obligación deberes de diligencia y cuidado o de de confidencialidad legal o contractual lealtad, los directores deben responder para con el director. frente a la sociedad, los accionistas y terceros de los perjuicios que dicho in- Deber de lealtad y cumplimiento hubiere causado. Los re- responsabilidad civil quisitos que han de reunirse para que En lo que respecta al deber de leal- se configure dicha responsabilidad, el tad, los artículos 78 y 79 del nuevo peso de la prueba de tales requisitos, Reglamento precisan que éste com- la extensión de los perjuicios por los prende oponerse a los acuerdos ilega- cuales habrían de responder y el pla- les o que no beneficien a la sociedad, zo de prescripción de esta obligación, abstenerse de proponer, acordar o dependerán de si corresponde aplicar realizar acuerdos o contratos que no a los directores el régimen de respon- tengan por fin el interés social, evitar sabilidad contractual, propio de la in- que eventuales conflictos de interés fracción de un contrato, o el régimen perjudiquen a la sociedad, comunicar de responsabilidad extracontractual o la existencia de conflictos de interés y legal, aplicable al caso de inexistencia abstenerse de votar en los casos que de un vínculo contractual previo. señala la Ley. Evidentemente, para determinar el

40 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o C o m e r c i a l

tipo de responsabilidad civil que tienen los directores, es necesario resolver previamente cuál es la naturaleza del vínculo que los une con la sociedad, con los accionistas y con terceros, materia en la cual no se ha alcanzado un consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia. En nuestra opinión, la discusión sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los directores debe ser zanjada en favor del régimen que presente un mayor grado de consistencia con las normas de la Ley relativas a los debe- Consecuencias En el caso de res de los directores, que, según se ex- De la naturaleza extracontractual de plica a continuación, es el régimen de la relación de los directores con la so- incumplimiento de los responsabilidad extracontractual. ciedad, accionistas y terceros, pode- En efecto, el artículo 41 de la Ley es- mos concluir que, para que se configu- deberes de diligencia tablece la regla general en materia de re la responsabilidad de los directores, responsabilidad de los directores de es indispensable que el director haya y cuidado o de lealtad, sociedades anónimas, consagrando la incurrido en una acción u omisión ilí- responsabilidad personal de cada di- cita; que le sea imputable por culpa o los directores deben rector, en términos tales que cada uno dolo; que exista, según sea el caso, un de ellos responde por sus acciones u perjuicio para la sociedad, accionistas responder frente a la omisiones, de su falta de diligencia, o o terceros; y que haya una relación de de su culpa o dolo. Ello se aviene con causalidad entre la acción u omisión ilí- sociedad, los accionistas el principio de la responsabilidad ex- cita y los perjuicios provocados. tracontractual en la que quien ha co- Se desprende además como conse- y terceros de los metido un delito o cuasidelito que ha cuencia de lo anterior que, en el caso inferido daño a otro, es obligado a la de perseguirse la responsabilidad de perjuicios que dicho indemnización de dicho daño. un director, el peso de la prueba recae Por otra parte, la Ley establece que en el demandante, quien deberá acre- incumplimiento hubiere si dos o más directores incurren en ditar judicialmente la culpa o dolo del responsabilidad por el mismo hecho, director cuyo hecho ha provocado los causado. acto u omisión, ésta tiene el carácter perjuicios, salvo presunciones legales de solidaria, lo que se condice con el en contrario. régimen de responsabilidad extracon- Finalmente, se concluye, también tractual y resulta del todo ajeno al ré- por aplicación de las reglas de la res- gimen de responsabilidad contractual. ponsabilidad extracontractual, que en En tanto, diversas normas de la Ley el caso que se configure la respon- consagran presunciones de culpabili- sabilidad de un director, éste deberá dad, lo cual tampoco se aviene con las indemnizar todo tipo de daño directo, normas propias de la responsabilidad incluyendo el daño moral; y que las contractual, en que la culpabilidad se acciones para perseguir dicha respon- presume como regla general, sin que sabilidad se extinguen transcurridos se requieran menciones expresas al cuatro años desde la perpetración del respecto. acto dañoso. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 41 D e r e c h o D e Q u i e b r a s Por Osvaldo Romo Lafoy Abogado

Nueva Legislación Concursal Chilena Un proyecto perfectible Su formulación significa un paso importante, pero el texto definitivo de la ley debe plasmar los nuevos principios que conforman la legislación concursal moderna, que permiten que el know how de ciertas empresas persista en el tiempo mediante nuevos aportes de capital u otras posibilidades de reorganización financiera.

42 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o D e Q u i e b r a s

l proyecto “Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Per- sonas”, contenido en el Mensaje Nº 081-360 de fecha 15 de mayo de 2012 y actualmente en trámite ante el Congreso Nacional, representa una feliz iniciativa de modificar nuestra actual legislación concursal. Es evidente la necesidad de no estigmatizar la quiebra de ciertos emprendimientos cuando no Se trata de evitar la pérdida de puestos de prosperan o habiéndolo hecho no persisten en el tiempo, ya que el mercado resulta implacable trabajo o de la eventual cadena de pérdida para la aceptación o continuidad de ciertos giros empresariales. En este sentido, el procedimiento de utilidades de otras empresas, en el concursal debe evitar que una iniciativa fallida se transforme en definitiva para ese emprendedor. llamado efecto “dominó”. Por lo demás, esa es la tendencia que informa a la legislación concursal moderna, que permite que el know how de ciertas empresas persista en el tiem- caminos independientes según las circunstancias po mediante nuevos aportes de capital u otras po- del caso. En consecuencia, cabe la necesidad de sibilidades de reorganización financiera. establecer el distingo entre el concurso necesario El concurso de acreedores es un instrumento y voluntario, donde el primero implique la facultad jurídico que salva la situación de insolvencia de de los acreedores para promover la instancia con- una empresa, sea mediante un convenio que per- cursal que corresponda. mite la continuidad, sea a través de la liquidación Dicho lo anterior, el procedimiento concursal ordenada de los bienes pertenecientes al falli- debiera abrirse a cualquier persona, natural o jurí- do; en ambos casos, minimizando el daño a los dica, y esta última, de hecho o de derecho. Tam- acreedores del deudor. Eso sí, la ley debe imponer bién a comunidades hereditarias, siempre que la ciertas limitaciones a fin de evitar que subsistan herencia fuera aceptada con beneficio de inventa- empresas que no son viables por el hecho de pre- rio, evitando de esta manera la confusión de pa- tender su continuidad a costa de simples esperas trimonios con los bienes propios del heredero. Por o quitas. Se trata de evitar la pérdida de puestos su parte, resulta necesario estudiar la posibilidad de trabajo o de la eventual cadena de pérdida de de perseguir el concurso de las personas jurídi- utilidades de otras empresas, en el llamado efec- cas relacionadas con la fallida, extendiéndoles el to “dominó”, de quienes contratan con la fallida. concurso cuando están sometidas a una adminis- Ello, sin que implique proteger la negligencia del tración común culpable o dolosa, haciéndolas res- fallido que en conocimiento del mal estado de sus ponsables civiles de la quiebra del deudor. negocios no toma las medidas para enmendar el Por otra parte, el requisito objetivo para hacer rumbo o liquidar sus bienes a prorrata de las veri- procedente el concurso es la insolvencia del falli- ficaciones en el proceso concursal respectivo. Por do. Debiera poder entonces determinarse si dicha estas razones, no es prudente supeditar la liquida- insolvencia se refiere a un concepto de inminen- ción de la empresa a su reorganización, deben ser cia o previsibilidad, en especial, cuando se trata

REVISTA DEL ABOGADO 43 D e r e c h o D e Q u i e b r a s

de la obligación y responsabilidad que le cabe al sibilitar la fase de reorganización de la empresa, fallido en el concurso necesario de sus bienes. Por sino también la persecución de la responsabilidad el contrario, si el solicitante es un acreedor, podrá civil del patrimonio social dañado por la actuación el fallido oponerse expresando la inexistencia de de sus administradores, cuya legitimación activa tal requisito objetivo o allanarse a la solicitud eva- es de la sociedad e incluso de sus accionistas o cuada por dicho tercero, caso en el cual su respon- acreedores. sabilidad civil o penal podría verse atenuada. En cuanto a las consecuencias de la reorganiza- ción de la empresa, debe considerarse la imposi- Reorganización empresarial bilidad de compensar créditos una vez declarado y liquidación de bienes el concurso. Asimismo, podrán rehabilitarse los Desde ya, los requisitos de forma de esta fase contratos finiquitados con anticipación al concur- del concurso deben considerar, además de quitas so, siempre que dicho finiquito se haya acordado y/o esperas, su aprobación sin el beneplácito nece- extrajudicialmente, y que los pagos futuros que se sario del deudor, cuando así lo estimare el examen deban a consecuencia del contrato sean de cargo de los antecedentes pertinentes realizado por el de la masa. veedor y los acreedores. Asimismo, se debe con- Respecto a la liquidación de bienes, pareciera siderar la posibilidad de incumplir el principio de que el procedimiento referido persigue un reenvío la par condictio creditorum, al procedimiento de reorganización de empresa, como forma de hacer viable que entendemos inapropiado, a propósito de la su aprobación. existencia de dicha instancia latamente regulada Por otra parte, deberá su- como forma previa al procedimiento concursal de peditarse la propuesta del liquidación de bienes. Además, esta fase de liqui- fallido insolvente para la dación concursal es dificultosa a propósito del reorganización de su empre- denominado “juicio de oposición” que reemplaza sa, al hecho de no haberse el actual recurso de reposición especial. Parecie- dispuesto de sus bienes en ra que el legislador no se conforma con esta fase condiciones distintas a las concursal y quiere privilegiar la reorganización, lo de mercado en un plazo sig- que si bien es aceptable, no debe imponerse a nificativamente anterior a la ultranza, permitiendo que deudores hagan de la época de solicitud del con- reorganización o del juicio de oposición la pana- Debe distinguirse entre la curso. Todo ello, en la medi- cea para evitar en definitiva la liquidación de sus da que no se hubiese solici- bienes en tiempo oportuno. En consecuencia, de- acción que tiene por objeto tado previamente el proce- biera en todo caso permitirse al acreedor entrar dimiento de liquidación de a la fase de liquidación pura y simplemente sin la reivindicar el patrimonio los bienes del fallido. necesidad imperiosa de pasar previamente por la El deudor cuya reorgani- reorganización de empresa. social del deudor, con la zación se promueve podrá Finalmente, en el procedimiento de liquidación oponerse a la misma alegan- debieran considerarse no sólo los créditos actua- acción individual contra do no encontrarse en insol- les existentes contra el fallido, sino también aque- vencia. En tanto se resuelve llos contingentes. Es decir, que se presume pue- los administradores de el asunto por el juez com- dan llegar a existir efectivamente, como son aque- petente, éste podrá cautelar llos créditos supeditados a condición suspensiva la sociedad deudora que el patrimonio del fallido a y/o avalados o afianzados por el deudor concursa- través de las medidas perti- do. Por último, deben considerarse subordinados tienen por objeto indemnizar nentes. Una vez sea acredi- los créditos verificados tardíamente, los créditos tada la responsabilidad del por intereses y aquellos que se han representado a los socios o a terceros. deudor, no sólo es dable po- por alguna persona relacionada al fallido.

44 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o D e Q u i e b r a s

Acciones revocatorias y responsabilidad civil Es necesario entender que este tipo de acción revocatoria concursal es ajena al eventual fraude Pauliano Civil, el que no se requiere para su inter- posición. Sólo bastará que el acto se haya realizado con la anticipación legal respectiva, que sea perjudicial para la masa activa de bienes y que no sea un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales de mercado. Se debe tener mucho cuidado con obviar los requisitos señalados, por la vía de evitar la procedencia de esta acción respecto de subadquirentes de los bienes del fallido, pues podría transformarse en una forma de evitar allegar activos a la masa cuando se ha actuado concertadamente. No debe imponerse a ultranza, permitiendo El texto expreso del proyecto no considera la responsabilidad civil concursal del deudor fallido, que deudores hagan de la reorganización conocida como la calificación del concurso en la legislación española. Ésta debiera referirse a la o del juicio de oposición la panacea para responsabilidad civil en tanto exista o no necesidad de prueba en contrario. De esta manera, no evitar en definitiva la liquidación de sus será necesaria la prueba de responsabilidad cuando la culpa se produzca por ausencia o irregulari- bienes en tiempo oportuno. dad contable; se hubiera incurrido en inexactitu- des de los documentos acompañados para iniciar el procedimiento concursal; hubiesen salido frau- dulentamente bienes del patrimonio del deudor, o objeto reivindicar el patrimonio social del deudor, se simule una situación patrimonial ficticia. Por su con la acción individual contra los administrado- parte, con admisibilidad de prueba en contrario, res de la sociedad deudora que tienen por objeto la responsabilidad civil debería exigirse cuando indemnizar a los socios o a terceros que han vis- debiendo el deudor dar inicio al procedimiento to lesionados sus intereses, debiendo dichos in- concursal no lo haga o habiéndose iniciado por un culpados responder con su patrimonio personal tercero, el deudor no colabore con éste. y de manera solidaria. Cuestión esta última que Igualmente, debieran considerarse cómplices de no debe confundirse con la llamada “teoría del la responsabilidad civil señalada los que coope- levantamiento del velo”, pues se trata de un pro- ran de manera culpable o dolosa con el deudor cedimiento que persigue la responsabilidad en el o sus representantes legales o administradores. ámbito del concurso o quiebra del fallido. Así podrán responder civilmente quienes han co- De lo anteriormente expuesto, podemos con- laborado en producir el perjuicio de los acreedores cluir que el proyecto de ley concursal resulta per- a través de ingenierías jurídicas o contables. Los fectible. Habida consideración meritoria que su re- efectos de la complicidad deben conllevar la pér- dacción ha significado debe, en lo posible, permi- dida del derecho del acreedor culpable en la masa tir que el texto definitivo de ley plasme de manera y la condena a devolver los bienes o derechos que sistemática y de fácil entendimiento y aplicación hubiesen obtenido del patrimonio del deudor. otros nuevos principios que informan la legislación Debe distinguirse entre la acción que tiene por concursal moderna. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 45 D e r e c h o d e A g u a s Por Luis Simón Figueroa del Río Abogado

Derecho de aguas Máxima explotación de los acuíferos El Estado ha mostrado interés en este asunto, pero también constantes cambios de criterio que generan dudas sobre cómo se administra la ley, especialmente en lo relativo a las instituciones de la restricción y prohibición de nuevas explotaciones.

a intención de este artículo es demostrar que aplicando correctamente la ley sobre restricciones al acceso de las aguas subterráneas, es posible el objetivo de obtener el máximo provecho de los acuíferos. Hubo un tiempo en que, sin contradicción, se decía que en las aguas subterráneas estaba la reserva necesaria para el futuro del país. Sin embargo, aproximadamente desde el año 2000, se ha difundido la idea de que esas aguas están siendo usadas ya en plenitud y no es posible confiar en las existentes para el desarrollo futuro. El Estado ha mostrado interés en el asunto, pero también constantes cambios de criterio que generan dudas sobre cómo se administra la ley en esta materia, en especial en lo relativo a las instituciones de la restricción y prohibición de nuevas se legislara nuevamente dejándola sin efecto. Acto explotaciones. Desde 1981, año de entrada en vi- seguido solicitó otra ley, también aprobada, que lo gencia de las normas atingentes a ellas, ha dicta- obliga a constituir derechos, también de poco cau- do cinco resoluciones sucesivas: la 207 en 1983, dal, sólo a las personas cuyas características defi- la 186 en 1996, la 341 en 2005, la 425 en 2008, y la nió. En ambos casos se procedió sin reparar en las 2455 en 2011, todas con requisitos y condiciones razones técnicas por las que a otros solicitantes se distintas sobre cómo operar. les rechaza el acceso legal al acuífero. El Ejecutivo propuso en 2005 una ley, que fue El resultado es que no se cree en los argumen- aprobada, que lo obligaba a constituir derechos de tos por los que se deniegan las peticiones, y en aprovechamiento de poco caudal, y después pidió acuíferos donde hay gran producción agraria el

46 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o d e A g u a s

50% más o menos de los pozos son sin derechos. manera que su ejercicio puede ser suspendido En esos casos los acuíferos continúan aportando en su explotación, en todo o parte, si se acredita agua y haciendo posible las actividades económi- que como consecuencia de las extracciones que cas pertinentes y la vida en los pueblos y ciudades realiza ocasiona perjuicio a las explotaciones con del caso. Es decir, los hechos contradicen las de- derecho definitivo. negaciones formales a nuevas explotaciones. Es estrictamente indispensa- Ahora se ha puesto de moda comentar la utili- ble que el afectado formalmen- dad de la recarga artificial de los embalses subte- te reclame contra el titular del rráneos, y comienzan, con entereza, acciones del pozo provisional, explicitando Estado en esta materia. en qué consiste el hecho daño- so y la relación de causalidad Restricción por perjuicio o menoscabo entre ese hecho y las extraccio- Es de interés hacer notar que la preocupación por nes de los pozos acusados. recargas artificiales es un asunto antiguo. En los Si los pozos de los recla- años 80 distinguidos ingenieros chilenos ya habla- mantes están en seco por el ban de esa técnica, agregando que no había que descenso de la napa, y sin las descuidar oportunidad que se presentara para los extracciones provisionales ese efectos de aplicarla y así, con tiempo y paciencia, ir descenso no se habría produci- generando cultura en la materia. Ello, no sólo para do, claramente hay relación de Como la oferta del agua producir la recarga artificial, sino además para impe- causalidad. Si todo ello se acre- dir que se hagan obras que obstruyan o disminuyan dita, la Dirección General de se ha trancado y su los sistemas naturales de alimentación de los em- Aguas (DGA) puede proceder a demanda es constante, balses subterráneos. suspender en todo o parte esas Desde 1981, la ley manifestó en su texto la idea extracciones provisionales. Los los precios de los de la recarga artificial. Sin embargo, en la actuali- titulares de esos pozos no es- dad son numerosos los acuíferos respecto de los tán obligados a indemnizar. derechos de aguas cuales se ha tomado la decisión administrativa de Sin embargo, no olvidemos no constituir nuevos derechos de aprovechamien- que se trata de utilizar toda suben, y en algunos to, ni siquiera en calidad de provisionales; ello se la capacidad del acuífero. Es ha fundado en que están bajo restricción. Como la posible que los pozos de los casos notablemente. oferta del agua se ha trancado y su demanda es reclamantes estén a poca pro- constante, los precios de los derechos de aguas fundidad, y si buscan el agua suben, y en algunos casos notablemente. más abajo, la encontrarían, como probablemente, La restricción en materia de aguas subterrá- lo están haciendo los dueños de los pozos pro- neas funciona sobre la base del concepto del visionales. En este caso el reclamo debe ser re- perjuicio o menoscabo. Recordemos que esta- chazado, porque el derecho de aprovechamiento mos frente a un acuífero sobre el cual hay igno- comprende la facultad de extraer un caudal máxi- rancia, y que los conocimientos que de él se tie- mo, pero no el derecho de exigir un nivel estático nen son insuficientes. Está claramente definido en determinado. Por el contrario, el deber del Estado la ley que la restricción se aplica cuando no hay consiste en que el recurso pueda ser usado, en certeza que nuevas explotaciones menoscaben lo que está implícito un descenso del nivel de las las extracciones existentes, y que existe sólo un aguas embalsadas subterráneamente. presumible riesgo de que ello pudiera ocurrir. Siendo así, hay declarada confesión de que no Sin riesgo de disminución hay perjuicios, por lo que existe obligación de Surge la pregunta sobre quién debe concurrir constituir el derecho de aprovechamiento en ra- al gasto de profundizar los pozos que están sien- zón del artículo 22 del Código de Aguas. Pero ello do afectados o ya están secos y los eventuales sólo puede hacerse en carácter de provisional, de mayores costos de explotación de un pozo más

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profundo. Todo ello debe ser pagado por el titular Ahora bien, si el perjudicado ha profundizado y del pozo que dice estar afectado, porque lo con- no es posible continuar en ello, porque está próxi- trario significa reconocerle derecho a que no se mo a la roca, ya sea porque el pozo está en la peri- modifique el contenido del acuífero. O, dicho de feria del acuífero y la profundidad posible es poca, otra manera, que no cambie la situación existente o por otra razón; y se ha demostrado que sin las a la fecha de inicio de la explotación del pozo que extracciones de los provisionales el hecho perju- reclama estar perjudicado. dicial no se habría producido, el reclamo debie- Al proceder de esta manera, complementada ra prosperar. Así, la DGA debería ordenar la sus- con el debido monitoreo, se recaudarán datos que pensión de las extracciones de los provisionales, permitan en el tiempo conocer las características en todo o parte, considerando los antecedentes del acuífero, como sus ciclos de realimentación recogidos durante el tiempo en que este sistema natural, su capacidad de almacenamiento, deslin- ha estado en operación. Pero esa afirmación no des y comportamiento de los sectores que dentro es absoluta, podría ocurrir que los provisionales del mismo se identifiquen. a suspender signifiquen una importantísima canti- Se ha puesto de moda La relación de causalidad entre dad de bienes industriales, agrícolas, mineros o de el hecho del menoscabo y lo que otro tipo que dejarían de producirse. comentar la utilidad de se dice que lo produce es impor- En este escenario la constitución de los provi- tante. El que alega perjuicio es sionales y su ejercicio ha demostrado que el acuí- la recarga artificial de los quien debe acreditar que su causa fero ha sido capaz de alimentar todas esas extrac- está en la explotación de los pro- ciones sumadas a la de los definitivos y que, por embalses subterráneos, visionales, porque podría ocurrir ende, “el riesgo de grave disminución” del acuífe- que el problema del dañado ten- ro no era tal. El resultado ha sido que sólo uno o y comienzan, con ga su origen en defectos propios algunos pozos periféricos o de un sector del acuí- del pozo afectado. En ese caso, la fero están afectados. entereza, acciones del DGA no tiene facultad para sus- Antes de indicar como aplicar la ley en este caso pender en todo o parte la explota- es necesario resolver el problema en abstracto, Estado en esta materia. ción del pozo acusado. que consiste en definir hasta cuánto explotar el acuífero. La respuesta es hasta el máximo de su contenido, manteniéndolo vigente. Si se opta por evitar, por ejemplo, que los pozos periféricos queden secos, ese objetivo no se logra. Ahora bien, y siempre en abstracto, el derecho de esos periféricos ¿comprende evitar la máxima ex- plotación del acuífero? Desde luego que no, y en razón de ello los titulares de los provisionales cau- santes del problema pueden alegar que la utilidad que representan sus extracciones comparadas con el daño al pozo en cuestión son superiores. Atendido el propósito nacional del máximo aprovechamiento del acuífero, debe aplicarse la misma regla que la ley dispone para los pozos que se cavan para la bebida y usos domésticos. Esos pozos se cavan sin derecho de aprovechamiento formal y sin permiso alguno, los requisitos son que se haga en suelo propio y para bebida y usos domésticos. El derecho a extraer el agua se mantiene aunque se menoscabe el agua de que se alimente otro pozo, y será el dueño obligado a cegarlo sólo si: a) no reporta utilidad alguna, o b)

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si la utilidad es menor que el perjuicio ajeno. De manera que si la utilidad es mayor que el perjuicio que ocasiona, ese pozo puede seguir en actividad.

“Abuso del derecho” El derecho provisional es precario como el del ci- tado Art. 56, por lo que su titular podría, en la situa- ción descrita, argumentar que si la utilidad que su pozo reporta es mayor, no puede el titular del otro pozo, el afectado, pedir que se le ordene suspender su explotación. Ese artículo 56 es un caso clásico para explicar y defender la aplicación de la doctrina que se denomina “abuso del derecho”, que consiste en ejercer un derecho subjetivo más allá de sus lími- tes naturales. En este caso, que el amparo de su derecho comprenda limitar la máxima explotación de un acuífero. El cabal funcionamiento de la institución de la Considérese además que és- Atendido el propósito restricción en aguas subterráneas supone que tos tienen el derecho de iden- se declare a petición de parte, pero la reforma tificar y resolver personal- nacional del máximo de 2005 permite que se declare de oficio. Eso ha mente la forma de enfrentar la significado que el Estado se ha adelantado de- administración de su negocio. aprovechamiento del clarando anticipadamente restricción en muchos Está muy bien la recarga acuíferos. La demostración de ello es que, como artificial. Facilitando que se acuífero, debe aplicarse se ha dicho y está reconocido, son muchas las haga, y haciéndola, se confi- explotaciones sin derecho de aprovechamiento y gurará una cultura con bene- la misma regla que la ley no hay reclamos. Se sabe de algunos pocos, pero ficios insospechados. Pero in- sólo del hecho mismo de reclamar, no así de los dependiente de esa iniciativa, dispone para los pozos resultados de la investigación, que permita estar ahora y en el futuro, estará vi- seguros de ser cierto el daño y la relación de cau- gente el objetivo de extraer de que se cavan para la salidad entre el hecho del menoscabo y el agente los acuíferos el máximo de su que lo produce. El Estado no puede decidir quién contenido manteniéndolos vi- bebida y usos domésticos. gana o pierde, menos comprobándose que no tie- gentes. Para ello deben explo- ne fundamentos. tarse, y restringir sólo cuando De la misma manera, considero un error que se el temor sea verdadero y estar a la aplicación del haya propuesto un proyecto de ley que modifica perjuicio de la manera expuesta, que produce el re- el artículo 62 del Código de Aguas. El proyecto sultado positivo enunciado. propone que la DGA pueda establecer “de oficio” En caso contrario, el Estado querrá cada vez la reducción temporal. Es inconveniente y contra- más gobernar el todo de las aguas subterráneas rio a nuestro ordenamiento jurídico que el Estado y sus resoluciones quedarán superadas despresti- intervenga de oficio en una situación de particu- giando la ley. De hecho, eso ya ocurre cuando no lares. Son ellos los que soberanamente resuelven se discute que los acuíferos que siguen vigentes la manera de comportarse frente al problema que no obstante hasta el 50% o más de las explota- estén viviendo, la autoridad sólo puede actuar ciones no tienen derechos formales, porque se les cuando es requerida. Debe tenerse en cuenta que ha denegado la solicitud o simplemente no se ha el problema no dice relación con el cuidado del pedido. Y si se ciegan forzadamente esos pozos, acuífero, para lo cual el director tiene importan- no se obtiene ningún beneficio y habrá notable tes atribuciones, el problema es entre particulares. disminución de actividades económicas. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 49 D e r e c h o T r i b u t a r i o Por Jaime García Escobar Abogado

Art. 53 del Código Tributario Inconstitucionalidad de los intereses cobrados

Una sentencia dictada por el Tribunal on fecha 13 de septiembre del presente año, en una sentencia de mayoría, el Tribu- Constitucional determinó que los intereses nal Constitucional acogió un requerimiento presentado por un contribuyente, declaran- que permite cobrar este artículo obligan do que los intereses que permite cobrar el ar- a pagar una suma que se presenta como tículo 53 del Código Tributario, esto es, un 1,5% por mes o fracción de mes de retraso, “produce efectos contrarios a desproporcionada, injusta y abusiva. la Constitución Política de la República en el caso concre- to, desde que obliga a pagar una suma que a todas luces se presenta como desproporcionada, injusta y abusiva…”

50 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o T r i b u t a r i o

Se trataba de dos requerimientos, que posterior- que no pudo desembolsar una tremenda cantidad mente el Tribunal Constitucional acumuló. El pri- de dinero. Agrega el Fisco que el interés constitu- mero de ellos, por impuesto global complementa- ye el desincentivo al incumplimiento y una forma de rio devengado en el período 1998-2000, de forma mantener el valor del dinero destinado a satisfacer que el Servicio estimó el cobro en 36 millones de necesidades públicas; el interés tiene una naturale- capital, 16 millones de reajuste y…. 107 millones za sancionatoria respecto de la falta de pago. de intereses. En el segundo caso, que también se Manifiesta que no debe aplicarse el régimen que trataba de impuesto global complementario, pero establece la Ley N° 18.010, pues la obligación tri- correspondiente al período 2004-2009, el ente fis- butaria no es de naturaleza convencional. Por otra calizador determinó una deuda de 36 millones de parte, el interés máximo convencional no era osten- capital, 16 millones de reajustes y…. 107 millones siblemente más bajo, ya que, a su juicio, durante el de intereses. período que se reclama ha variado entre un 0,28% Las sentencias dictadas por el Servicio de Im- y un 3,81%. puestos Internos en las reclamaciones tributarias Finalmente, alega que no existe interpuestas por el contribuyente, fueron anuladas vulneración alguna de los preceptos El ente fiscalizador por la Corte de Apelaciones de Santiago. Ello, por constitucionales citados, pues la nor- haber sido dictadas por un juez del Servicio de ma impugnada no establece tributo al- determinó una deuda Impuestos Internos, que no había sido nombrado guno, sino sólo un recargo legal por el por la ley, sino por una resolución administrativa de incumplimiento del contribuyente. de 36 millones de aquel (juez delegado). Ello significó que los reclamos tributarios del contribuyente debieran volverse Perjuicio para los capital, 16 millones a tramitar, ocasión en que el Servicio volvió a con- contribuyentes de reajustes y…. 107 denar al contribuyente, y éste interpuso recursos El considerando décimo de la sen- de apelación, que sirvieron de base para que éste tencia en estudio, señala que en la millones de intereses. recurriere al Tribunal Constitucional. discusión de la Ley Nº 18.682, en cuya El recurso estima como infringidos los numera- virtud se volvió al porcentaje de 1,5% les 2°, 20°, inciso segundo, 22° y 24°, todos del ar- (se había aumentado a un 2,5%), se expresó que se tículo 19 de la Constitución Política de la Repúbli- pretende que esta tasa de interés penal guarde con- ca. La tasa de interés moratorio mensual del 1,5%, cordancia con la reducción experimentada en gene- carecería de fundamento y ecuanimidad y, en defi- ral por las tasas de interés del sistema financiero. nitiva, generaría un resultado desproporcionado y En el considerando vigésimo, el Tribunal Cons- abusivo. Estima que la tasa de interés impugnada titucional manifiesta que la igualdad ante la ley se es más alta que la correspondiente al interés máxi- vincula con la razonabilidad y proporcionalidad de mo convencional establecido por la Ley N° 18.010, la medida. discriminándose en favor del Fisco. El considerando vigésimo quinto de la senten- El Fisco señaló que el precepto invocado no tencia señala que resulta relevante comparar la nor- dría aplicación en la gestión invocada, porque los ma en estudio con el artículo 19 del D.L. N° 3.500, intereses no forman parte de lo discutido en las ges- de 1980, respecto de las cotizaciones no pagadas tiones pendientes, que se refieren a diferencias de oportunamente por el empleador. En el inciso déci- impuesto Global Complementario. Por otra parte, mo dispone que “Para cada día de atraso la deuda señala que el requerimiento no se encuentra funda- reajustada devengará un interés penal equivalen- do, ni tampoco explica como se producirían las inte a la tasa de interés corriente para operaciones fracciones denunciadas. Añade que el retraso en el reajustables en moneda nacional a que se refiere pago se debe a que el contribuyente no ha querido el artículo 6° de la ley N° 18.010, aumentado en un pagar dentro del plazo para reclamar. Este argumen- cincuenta por ciento”. to parece ser bastante peregrino, por decir lo me- El considerando vigésimo séptimo establece que, nos: no es que el contribuyente no quiera pagar, sino según lo sentenciado por la Corte Suprema, cuan-

REVISTA DEL ABOGADO 51 D e r e c h o T r i b u t a r i o

do no hay una norma especial que especifique qué se refiere a lo siguiente: el Tribunal Constitucional clase de intereses deben cobrarse, serán los co- estima que se ha afectado la Constitución, máxime rrientes para operaciones reajustables. si se tiene presente que durante la casi totalidad del En definitiva, podemos manifestar que el voto de período en que se impone la sanción respecto de mayoría de la sentencia que nos ocupa, tiene dos las sumas adeudadas y reajustadas, se está frente aristas fundamentales: la primera es la declaración a situaciones no imputables al deudor, ya que se le en cuanto a que el artículo 53 del Código Tributa- obligó a interponer su reclamo tributario, ante una rio, al establecer un régimen de un 1,5% de interés persona que no era el juez que establecía el Código por el atraso en el pago de los impuestos, infringe Tributario, denominado “juez delegado”. Éste fue la Constitución al obligar a pagar una suma que a una creación inconstitucional del Servicio de Im- todas luces se presenta como DESPROPORCIO- puestos Internos, en virtud de la cual los reclamos NADA, INJUSTA y ABUSIVA. Se trata de un interés interpuestos por los contribuyentes en contra de real, esto es, una vez actualizado el actos administrativos dictados por el ente fiscaliza- capital por la variación del Índice de dor (liquidaciones y giros), en vez de ser resueltos Esta norma aparenta ser Precios al Consumidor, que en de- por el director regional correspondiente (que era el terminados períodos de la historia juez que establecía el Código Tributario), lo eran por bastante discriminatoria financiera de este país ha excedido una persona delegada de éste, cuestión que resul- con creces el máximo convencional taba ser inconstitucional. Y así lo resolvió en primer en perjuicio de los que establece como límite la Ley Nº lugar la Excma. Corte Suprema y luego el propio 18.010, que regula las operaciones Tribunal Constitucional. contribuyentes: de crédito de dinero. La sentencia da cuenta de un voto de minoría que Cabe hacer presente que, aun- estuvo por rechazar el recurso. En atención a su cuándo éstos pagan que la sentencia no se refiere a ello, tamaño, no podemos analizarlo, pero sucintamen- el artículo 57 del Código Tributario te, se fundamenta en que se estaría en presencia con retraso, el interés señala que toda suma que se or- de un interés penal de demora por deuda tributaria dene devolver o imputar por los y no una sanción tributaria; se trata de una suerte asciende a un 1,5%; Servicios de Impuestos Internos o de cláusula penal. Por otra parte, se estima que el de Tesorería por haber sido ingre- interés del 1,5% mensual, no es manifiestamente cuando el Servicio sada en arcas fiscales indebida- desproporcionado o injusto. devuelve, lo hace con mente, en exceso, o doblemente, a título de impuestos o cantidades Conclusión un interés de un 0,5%. que se asimilen a éstos, reajustes, Coincidimos con el voto de mayoría de la sen- intereses o sanciones, se restituirá tencia en comento; la tasa de interés de un 1,5% o imputará reajustada por IPC. Asi- por mes o fracción de mes, produce efectos con- mismo, cuando los tributos, reajustes, intereses y trarios a la Constitución Política de la República, sanciones se hayan debido pagar en virtud de una desde que obliga a pagar una suma que a todas reliquidación o de una liquidación practicada por luces se presenta como desproporcionada, injusta el Servicio y reclamada por el contribuyente, serán y abusiva. Lo anterior se confirma cuando se realiza devueltos, además, con intereses del medio por el cálculo respecto de una obligación tributaria que ciento mensual por cada mes completo. no se ha pagado oportunamente. En pocos años, Esta norma aparenta ser bastante discriminatoria la deuda se pudo haber triplicado, cuadruplicado, en perjuicio de los contribuyentes: cuándo éstos quintuplicado o haber aumentado en un porcenta- pagan con retraso, el interés asciende a un 1,5%; je, incluso superior. Todo lo anterior se ve agravado cuando el Servicio devuelve, lo hace con un inte- si consideramos que la situación que dio lugar al rés de un 0,5%. Lo anterior, sin perjuicio que en el presente recurso de inaplicabilidad es imputable al voto de minoría de la sentencia que dictó el Tribunal accionar del propio Estado, desde que la delega- Constitucional, se realiza un análisis que intenta de- ción de jurisdicción, contraria a la Carta Fundamen- mostrar que no existiría tal discriminación. tal, se realizó por el propio Servicio de Impuestos La segunda arista de la sentencia en comentario Internos. LEX

52 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o C o m e r c i a l María José Arancibia Obrador Abogado

Nombres de dominio La esfera de protección

La discusión con otros signos, a importancia de internet en la difusión de productos y servicios exige analizar la delimitación entre el ám- como las marcas comerciales, bito de protección de los nombres de dominio y la de debe centrarse en la existencia los registros marcarios, desde una mirada que atienda a las finalidades sociales de cada uno de estos signos de un riesgo de confusión real y y al principio de fair use. concreto o en la mala fe con que Sostenemos que muchos nombres de dominio cumplen de hecho funciones distintivas y en algunos casos incluso pueden actúa quien pretende apropiarse llegar a constituir verdaderas marcas de hecho, debido a que son de un distintivo ajeno. utilizados para distinguir productos y servicios en internet y para identificar su procedencia -facilitando los intercambios entre em- presarios y consumidores-. Siendo así, son más que simples di- recciones en la web: gozan de una funcionalidad propia, derivada de sus particularidades desde el punto de vista técnico y jurídico. En la resolución de una colisión entre un nombre de dominio y otros signos, como las marcas comerciales, la jurisprudencia arbitral ha realizado una interpretación sistemática de los números 14 y 22 del Reglamento NIC Chile. Para ello ha tomado en especial consideración el rubro del solicitante y la clase para la cual está registrada la marca comercial, exigiendo que existan otros nombres de dominio registrados que contengan dicha expresión y el uso efectivo de los mismos, para asegurar que efectivamente el nombre de dominio cumpla con su finalidad de ser un identificador. Aplicando este test, se logra dar una aplicación razonada a la causal genérica del N° 14 del Reglamento, que permite la opo- sición cuando existan “derechos válidamente adquiridos por terceros” en base a la existencia de un riesgo de confusión real y concreto entre ambos signos. Por su parte, si la causal es la del N° 22, se analiza si se ha acreditado la mala fe del solicitante del nombre de dominio, caso en el que se entiende queda privado de cualquier protección frente a la oposición del titular de un registro marcario. Siendo así, el mero registro marcario no resulta suficiente para acreditar un mejor derecho frente a la titularidad de nombres de dominio previos. De esta forma, gracias a la evolución habida en la jurisprudencia sobre la materia es factible decir que el opositor, por el sólo hecho de tener un registro marcario, no tendrá per se un “mejor derecho” frente al primer solicitante. La discusión debe centrarse, entonces, en la existencia de un riesgo de confusión real y concreto entre ambos signos o en la mala fe con que actúa quien

pretende apropiarse de un signo distintivo ajeno. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 53 50 a ñ o s d e p r o f e s i ó n y m á s

Jorge Mario Quinzio Figueiredo Una leyenda viva del foro chileno

A sus 94 años de edad, semi retirado de la actividad pública, este destacado abogado, ex diplomático y ex consejero de la Orden continúa observando con atención y agudeza la realidad nacional.

Por Ana María Carbone Herrera y Julio Pellegrini Vial

bogado, radical, masón, diplomático y por sobre todo académico, don Jor- ge Mario Quinzio Figueiredo, a sus 94 años, encanta con su lucidez mental y con los recuerdos de su destacada trayectoria profesional. Antes de ser abogado sintió inclinación por la arquitectura, pero las matemáti- cas y el dibujo no eran su fuerte, como sí lo eran las letras y la filosofía, que finalmente lo llevaron a inclinarse por estudiar Derecho en la Universidad de Chile. Durante su etapa universitaria su afición por la literatura y la actuación le llevó a ser uno de los creadores del Teatro Experimental. Fue un ferviente católico hasta los 16 años. “Iba a misa y ni tomaba desayuno para comulgar. Des- pués me confesaba y los curas me hacían ciertas preguntas capciosas; entonces me dije, con estos gallos ni a misa”, recuerda. Masón desde hace 68 años, cuenta que en él han influido mucho los principios y valores de la masonería, y sus enseñanzas de tolerancia. Entre sus profesores en la Escuela de Derecho recuerda especialmente a don Arturo Alessandri Ro- dríguez, quien dictaba la cátedra de Derecho civil. -Teníamos que estar sentados a las ocho de la mañana en el Aula Magna. Él entraba solemne. Y

54 REVISTA DEL ABOGADO 50 a ñ o s d e p r o f e s i ó n y m á s

si usted iba entrando en el mismo momento que él, le decía “¡Siéntese, queda inasistente!”. Le tem- blábamos. Aunque, según confiesa, fue “un alumno regular”, estaba enamorado del Derecho y luego de su titu- lación, en 1945, inició una destacada carrera. Junto al libre ejercicio de la profesión, en 1947 comenzó a hacer clases en la Universidad de Chile y durante más de 60 años fue un reconocido maestro de numerosas generaciones, en diversas universidades. Durante su larga trayectoria fue abogado jefe del Ministerio de Obras Públicas (1947-1970), inten- dente de Arauco y embajador en Panamá durante el gobierno de la Unidad Popular. Llevaba tres años desempañándose como tal, cuando sobrevino el golpe de Estado que derrocó al presidente Salvador Allende, de quien fue amigo giatura obligatoria, la que, en su opinión, “fue eli- personal. Ya de regreso en Chile, después de un minada entre gallos y medianoche, cuando se dictó tiempo de autoexilio en Costa Rica, fue uno de los la Constitución de 1980”, y debe ser restablecida. fundadores del Grupo de los 24, entidad oposito- Es autor de numerosas obras sobre Derecho y ra al régimen del general Pinochet, cuyo objetivo Ciencias Políticas, de indudable aporte, entre las era presentar una constitución democrática. Esta- cuales destacan su Tratado de Derecho Constitu- ba presidido por Manuel Sanhueza e integrado por cional (dos volúmenes) y El Ombudsman, Defensor Edgardo Böeninger, Raúl Rettig, Patricio Aylwin, del Pueblo, tema sobre el cual ha tenido un parti- Francisco Cumplido y Julio Subercaseaux, entre cular interés. Hombre de pensamiento progresista, otras destacadas personalidades. “A mi regreso me no tiene temor de plantear sus puntos de vista res- dediqué a luchar contra la dictadura desde la presi- pecto a temas polémicos. Es partidario del aborto dencia del movimiento Social Demócrata en Chile terapéutico, cuando los médicos estimen que hay -recuerda-. Defendí a varios amigos a quienes se riesgo para la madre, y de la eutanasia en aquellos les había quitado la nacionalidad. Con algunos lo casos en que la medicina ya no sea capaz de resol- conseguí, pero con otros, no. Yo defendí la naciona- ver la enfermedad. También se manifestó siempre lidad de Humberto Elgueta (ex dirigente sindical) en partidario del divorcio, pese a que estuvo 64 años la Corte Suprema y la gané por 11 votos contra dos. felizmente casado con doña Anita María, que fue la Después quise defender a Sergio Poblete (ex gene- madre de sus hijos y falleció hace sólo un par de ral de la FACH) y me persiguieron. El padre de la ex meses. Hoy la recuerda con un amor y gratitud que presidenta Bachelet murió en los brazos de Poblete conmueven. en la cárcel pública. Posteriormente Poblete falleció Respecto al estado actual del Derecho, critica en Bélgica sin recuperar la nacionalidad. Tuve que que “hay muchas leyes que no se cumplen”. Cree dejar su defensa, porque amenazaron a mi familia, y que las reformas han sido pasos positivos, al pa- me refugié durante dos meses en las embajadas de sar de los juicios escritos a los orales, pero que “se España y Venezuela”. ha copiado mucho del derecho norteamericano”. A su juicio, es necesario establecer bien el Estado de Ideas progresistas Derecho, que hoy es demasiado garantista. Activo participante del Colegio de Abogados, fue Sin duda, por su inteligencia, capacidad de aná- elegido consejero de la Orden en 1997 y como tal lisis y agudas opiniones, don Jorge Mario continúa sirvió durante doce años. Su preocupación por la asombrando por la vigencia de su pensamiento y

ética le hace ser un ferviente defensor de la cole- su gran aporte al desarrollo del Derecho Nacional. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 55 H u m o r Por Rodrigo Winter Igualt Abogado

Misery of a Chilean Lawyer

Con notable sinceridad, nuestro cronista revela las dificultades que el idioma inglés le ha traído a lo largo de su vida, desde sus tiernos días escolares hasta las videoconferencias que lo torturan en la actualidad. En síntesis, sus aventuras con una lengua por la que avanza con un paso harto menos que reguleque.

nce upon a time…… de Elvis, de Tom Jones, Engelbert Humperdinck y tan- Recuerdo claramente mis primeras cla- tos otros, sin entender yo absolutamente nada. Hasta ses de inglés de niño. En la sala de Pri- hace poco tiempo enfrenté las burlas de mi mujer al mera Preparatoria, la profesora nos pre- tararear, imitando lo que me sonaba el oído, lo que guntaba a voz en cuello: “¿Cómo se dice yo llamaba la “canción del palo”, ya que me parecía lápiz?”, y todos contestábamos: Pencil. “¿Cómo se dice algo así como Tu tu japi nesco palo, en circunstan- goma?”, y coreábamos Rubber, y así sucesivamente. cias que la letra era True true happiness will follow/ Posteriormente, fui avanzando en la enseñanza es- True true happiness will follow/ if you’ll only follow/ colar de la lengua anglosajona a través de unos tex- True true happiness will follow/ if you’ll only follow tos que contaban las aburridas peripecias de un tal me/ yeah yeah. Pedro Mercado (bautizado como Peter Market), me- Como ustedes comprenderán, egresé del colegio diante el cual nos introducíamos en el mundo laberín- en calidad de monolingüe, pero afortunadamente en tico de la gramática inglesa, con sus present-tense, esa época se podía sobrevivir sin mayores conoci- past-tense, y el sofisticadopresent-perfect . Mi profe- mientos lingüísticos. sor de la época, Mr. Bravo, redactaba unas sesudas Vino entonces la enseñanza universitaria, época en pruebas en las que ponía énfasis en la memorización la que mi relación con dicho idioma se redujo sola- de los verbos irregulares, pero jamás nos habló en mente a echar miradas codiciosas a las lindas estu- inglés, por lo que sospecho que su dominio sobre la diantes de pedagogía en esa germanía (no les ex- lengua de Shakespeare era limitado. trañe esta última palabra, ya que aparece en mi Dic- Por otra parte, oíamos las canciones de los Beatles, cionario de Sinónimos como equivalente a idioma)

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que pululaban por el Campus Oriente. Miradas que que no se entiendan los unos con los otros. se interrumpieron abruptamente cuando la Clarita, En el largo y fatigoso camino de la instrucción que después se convertiría en mi señora, ingresó a idiomática he descubierto que son habilidades la escuela de Derecho y se atravesó felizmente en distintas las de leer, escribir, hablar y entender. He mi camino hasta el día de hoy. logrado avanzar muchísimo en las tres primeras, Una vez recibido de nuestra noble profesión, no no obstante hablarlo con un fuerte acento latino y se me pasó por la cabeza ir a complementar mis más de una vez incurrir en burradas en la escritu- estudios en universidades de tierras ignotas, lo cual ra. De ellas hacen escarnio mis colegas, menos los parecía una tarea exótica y muy fuera del alcance extranjeros que los nacionales, quienes acechan de mis intereses. Y por sobre todo, de mi escuáli- como chacales a sus compatriotas para sorprender do bolsillo de entonces. Y así, sobreviví gracias al cruelmente cualquier equivocación y refregarla. cartón de abogado por un tiempo razonable, hasta Al escribir, tiendo muchas veces a confundir pa- que de repente, tras cruzar una esquina del desa- labras, como cambiar duly (debidamente) por du- rrollo profesional, fui virtualmente cogoteado por el lly (torpemente). En una oportunidad, al coordinar inglés, quien me tiene aprisionado del cuello desde unas visitas extranjeras, me afloró la palabra hos- ese entonces, y aún no me suelta. tage (rehén) en el convencimiento que significaba Resulta que mi recordado suegro pasó a desem- “huésped”, y la usé profusamente en peñarse como fiscal de una institución de capitales los mails para referirme a los visitan- “Fui virtualmente norteamericanos, y en un acto de descarado ne- tes, provocando en ellos un fundado potismo -que le agradezco hasta ahora- me llevó terror. Soy propenso también a in- cogoteado por el como “suche” a trabajar con él. Desde ese momen- ventar palabras inexistentes, como lo to, esa lengua foránea e incomprensible se incrus- hice con choses, palabra que usé por inglés, quien me tiene tó como un estorbo ineludible en mi vida, y tomé muchos años creyendo que significa- conciencia de la limitación que me aquejaba y de la ba “cosas”, hasta que un extranjero aprisionado del cuello necesidad de ponerme al día. me preguntó si era un modismo local, ya que nunca la había oído. desde ese entonces, y ¡¡¡Sí, aprendí!!! En cuanto al inglés hablado, he No intentaré cansarlos con la larga y sudorosa logrado aprender trucos sucios, aún no me suelta”. travesía por el desierto que me significó el apren- tal como emplear la muletilla ¿you dizaje a destiempo de aquella esquiva lengua, con know? al final de cada frase, o en su versión com- todas las vergüenzas, depresiones y ataques fieros pleta para no repetirla tanto: ¿you know what I a la autoestima. Hasta el día de hoy, las pequeñas mean? (pronunciada ¿yunouworaimin?), lo que da dosis de astucia que uno se ufana de tener en es- la impresión de un inglés fluido, en circunstancias pañol, se reducen a su mínima expresión -cual viri- que cumple la pedestre función de ganar tiempo lidad en contacto con el agua gélida- al expresarse para encontrar en las telarañas del cerebro la tra- en la lengua foránea. Inconscientemente, la voz se ducción de la palabra siguiente. Porque sí, traduz- me sube un tono, la adrenalina me recorre el cuer- co, mi mente es constitucional e integralmente la- po, y una sudoración abundante aflora de mi frente tina, de manera que de mis neuronas sólo brota el y del espacio vacío superior que poco a poco ha español, idioma en el que sueño y pienso, y que me ido hurtando lo que antes ocupaba el pelo. nace cuando me golpeo un dedo con el martillo, Hasta que de pronto, después de esfuerzos y por lo que cuando debo expresarme en inglés es- sacrificios sobrehumanos, aprendí. ¡¡¡SíI!! ¡¡¡Aun- toy permanentemente traduciendo, lo que me pro- que no lo crean, logré aprender la lengua infer- voca un agotamiento mental profundo. nal!!! Pero no piensen que me califico como bilin- Sin embargo, mi debilidad profunda es el enten- güe. Mi aprendizaje ha sido el justo y el necesa- deque. En un momento de mi vida, la empresa ex- rio para sobrevivir en este mundo hostil, que es tranjera donde ingresé gracias a que mi suegro se consecuencia de la construcción de la Torre de saltó el currículum, fue adquirida por otra empresa Babel y del castigo bíblico aplicado, consistente internacional más grande, y mientras se materia- en confundir el lenguaje de los hombres de modo lizaba la compra decidí perfeccionar mi inglés to-

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mando clases intensivas e imponiéndome la tarea el colega británico de un abogado que improvisaba de leer novelas en dicha lengua. Después de ingen- respuestas inconexas frente a preguntas que no ha- tes esfuerzos logré avanzar en todos los frentes, bía entendido!), intentaba virar en triple fila por Mira- menos en el entender, cuyos progresos no fueron a flores, cuyas dos primeras pistas en esa época es- la par de las demás habilidades, a pesar que todas taban ocupadas por columnas sin fin de agresivas las mañanas oía las noticias en CNN, intentando micros amarillas que corrían a alta velocidad en una desesperadamente comprenderlas. Un amigo me competencia despiadada por los pasajeros. aconsejó que debía tener paciencia en acostum- Después de unos interminables 10 minutos espe- brar el oído, pues un día cualquiera se me abriría el rando un claro en esta jungla, se produjo un peque- entendimiento y en un efecto similar a sacarse ta- ño espacio por el que logré penetrar apenas, pero pones de las orejas, el inglés fluiría raudo desde mis estuve a escasísimos segundos de que ambos mu- oídos al cerebro y cobrarían sentido las palabras. riéramos impactados por una feroz micro, que por Sin embargo, el entendimiento tar- misericordia divina no alcanzó a pulverizarnos, a “Soy propenso también daba en abrirse y los tapones con- pesar de que intenciones en tal sentido indudable- tinuaban bloqueando el cerebro, el mente tenía. Y toda esta aventura, mientras inten- a inventar palabras que percibía sólo palabras guturales taba explicar en inglés algunas singularidades de y sin significado alguno. nuestro sistema legal. Pasada lo que fue esta prue- inexistentes, como lo En una oportunidad le confesé ba aterradora, que estuvo a punto de transformarse hice con choses, palabra mi desazón a la Clarita, quien me en el titular sangriento de un periódico sensaciona- miró burlona y me dijo: “¿Y qué te lista, me convencí a mí mismo de que ya dominaba que usé por muchos extraña si tú no entiendes ni cas- el idioma y que el abrazo estrangulador que había tellano?”. Quedé algunos segun- sentido hace tantos años ya había aflojado y me años creyendo que dos desconcertado, para caer en podía desenvolver medianamente. la cuenta de que mi querida mujer Sin embargo, hasta el día de hoy, cuando debo significaba “cosas”. y colega realmente había dado en participar en conferencias telefónicas o video- el clavo. No consideré que soy de conferencias, me estreso, ya que los parlantes de una familia atacada por la maldición genética de la los aparatos son de un audio miserable y muchas sordera; ya mis hermanos mayores usan “pirinolas veces oigo sólo lo siguiente: Guenstuyer letmidaun en la oreja” ante sus dificultades de entender a los sonristick, flarstein Chilean ló insofar briminjam copa demás. Y una fina audición es precisamente lo que sivil coud stricling..aahhh….asamader offac suingilin se necesita para entender un idioma extranjero. comon ló guizjoldin castomer morgich ¿Roudrigo, do you agree?... Entonces, armado de mi mayor pa- Astuta estrategia tudez y de mi don de adivinación, contesto con todo La prueba de fuego de este penoso aprendizaje aplomo: Well…let me think over that…¿you know? fue la visita del gerente legal mundial de los nuevos Y después le pregunto a los demás chilenitos asis- dueños de la empresa, un inglés de acento muy ce- tentes a la conferencia qué diablos me preguntaron, rrado que acudió al país para medir in situ las habi- para contestar seguidamente por mail. lidades de este abogado aborigen y sus aptitudes En definitiva, creo que la única lengua que do- para manejar los asuntos legales de su remota sub- mino, además del castellano, es la jerigonza, para sidiaria en nuestro Chilito. Al día siguiente de su lle- la cual tengo una particular habilidad, por lo que gada me solicitó que lo pasara a buscar en mi auto me despediré de ustedes en esa lengua. Quepe- a su hotel, para ir a una reunión con los abogados ripidopos copolepegapas, epespeperopo quepe externos en sus oficinas en el centro de la ciudad. mapas depe apalgupunopo sepe hapayapa sepen- La única ruta posible era por la Alameda, y mientras tipidopo ipidepentipifipicapadopo copon epestapa yo mantenía mis cinco sentidos atentos para tratar croponipicapa peperopo nopo pieperdapan lapas de entenderle la verborrea incomprensible que par- epespeperapanzapas, copon epesfueperzopo ypi loteaba con su cerrado acento y disipar sus sospe- sapacripifipiciopo sepe puepedepe apaprepende- chas de que yo adolecía de oligofrenia, con respues- per cuapalquieper coposapa ¿youpu knopow?

tas medianamente astutas (¡que más podía pensar Sincerely yours. LEX

58 REVISTA DEL ABOGADO Libros

titulado “Necesidad de un REVISIÓN Y ACTUALIZACIÓN DEL Proceso Monitorio Civil”, se LIBRO III DEL CÓDIGO DE COMERCIO expresan los fundamentos Y DE LA LEY DE NAVEGACIÓN jurídicos y económicos que Leslie Tomasello Hart hacen necesaria la consa- Librotecnia, Santiago, octubre 2012, 210 páginas. gración de un procedimien- to de estructura monitoria En un análisis comprensivo del nuevo Libro III en nuestro ordenamiento del Código de Comercio y de la nueva Ley de jurídico civil. Navegación, esta publicación esencialmente llama a revisar y actualizar tales cuerpos norma- PROCESO En el Capítulo II, “El Pro- tivos, de modo que el gran avance que ambos MONITORIO CIVIL ceso Monitorio Civil y sus significaron se perfeccione y no se vea desac- Felipe Rayo Cortés posibilidades de configu- tualizado. Editorial Metropolitana, ración”, se analiza dogmá- Santiago, 2012, 353 páginas. ticamente la esencia de la En la primera parte de la obra, el autor formula “estructura monitoria”, sus comentarios de orden general, señalando cómo En el Derecho Procesal Civil características principales debiera ser acometida esta tarea. Destaca el in- chileno el desarrollo legis- y las posibilidades de con- ventario bibliográfico contenido en esta sección. lativo en torno al proceso figuración existentes en el monitorio precedió al doc- En la segunda parte del texto, el Derecho Comparado. trinario. Podría hablarse de autor realiza comentarios espe- una improvisación legislati- En el Capítulo III, “Análisis cíficos respecto de numerosos va o de un feliz acierto que dogmático del Proceso Mo- artículos del Libro III del Código en todo caso ya tiene, y te- nitorio Civil”, se analiza la de Comercio y de la Ley de Na- nía, muchos antecedentes institución desde la Teoría vegación, no tanto -según ex- en el Derecho Comparado. de juegos y en base a ésta presa- para enunciar soluciones, Es sin duda una particula- se desarrolla el modelo de sino para referir problemas que ridad poder hablar de un proceso monitorio que a deban ser eventualmente anali- procedimiento monitorio en juicio del autor resulta más zados. el ámbito del proceso labo- conveniente para nuestra Éste es también un firme llama- ral, e incluso ya antes en legislación, según criterios do a mantener y perfeccionar la el Código Procesal Penal. de eficiencia, seguridad y/o internacionalidad y uniformidad Pero es una curiosidad no economía. del Derecho Marítimo. Aspectos que, sin perjui- poder hacerlo aún en mate- Finalmente, en el Capítu- cio de ser consubstanciales a él, en un entorno ria Civil. Al respecto, la pre- lo IV, “El Proceso Monito- de profunda globalización son aún más relevan- sente obra pretende ser un rio Civil desde una óptica tes, siendo clara expresión de ello los múltiples aporte tanto en lo dogmáti- constitucional”, se somete tratados de libre comercio suscritos por el Es- co como en lo pragmático, al Proceso Monitorio a un tado de Chile. que justifique y contribuya examen de constituciona- a la incorporación del pro- Luego de una dilatada docencia y ejercicio pro- lidad basado en el respeto cedimiento de estructura fesional, el autor aporta en la presente obra las al debido proceso y se re- monitoria a la justicia civil inquietudes que ha experimentado en ambos futan, detallada y razonada- chilena. roles, de modo que no se trata de un libro pu- mente, las observaciones ramente práctico ni tampoco sólo teórico, sino El texto se divide en cuatro que se formulan en contra que intenta reflejar ambos aspectos. capítulos. En el Capítulo I, de este procedimiento.

REVISTA DEL ABOGADO 59 Libros

Lanzamiento de libros de Jean Pierre Matus

DERECHO Y CATÁSTROFE: LECCIONES DEL TERREMOTO Varios Autores. Editor: Arturo Prado Puga. Facultad de Derecho, Universidad de Chile , Santiago, 2012, 197 páginas.

Se trata de una obra escrita por “Evolución histórica de la doctrina penal chilena, un colectivo de profesionales del desde 1874 hasta nuestros días” y “Legislación Derecho, provenientes de muy penal vigente en Chile”, obras de Jean Pierre Ma- diversas áreas, que convergen en la pregunta que motivó su publi- tus Acuña, doctor en Derecho y profesor titular de cación. Esto es, si acaso el país Derecho Penal de la Universidad de Chile, fueron cuenta con un manejo institucio- presentados en el pasado mes de octubre en el nal de los riesgos (risk manage- Colegio de Abogados. ment), la cual todavía no tiene una La presentación de las obras fue realizada por los respuesta integral. consejeros de la Orden Alfredo Etcheberry O. y Luis Ortiz Q. El conjunto de materias abor- dadas exhaustivamente, en aspectos de Derecho comparado (Japón), civil, penal (régimen de responsabilidad) constitucional, administrativo y económico, da cuenta de un libro novedoso, cla- rificador, con respuestas concre- tas y condensadas, cuya consulta será útil, e incluso imprescindible, en materia de catástrofes y cala- midades públicas. La obra es un tributo al egresado de esa Facultad, Felipe Cubillos Sigall, al cumplirse el primer ani- versario de su trágica muerte en el archipiélago de Juan Fernández.

60 REVISTA DEL ABOGADO Arte Carolina Seeger Caerols Abogado Licenciada en Estética

La magia del color “El arte no reproduce lo visible, sino que hace visible” (Paul Klee, en “Confesión Creadora”)

los siete años Paul Klee ya tocaba violín; tanto progresó que a los once llegó a ser miembro extraordinario de la orquesta de la Sociedad Musical de Berna. Lo cierto es que la vida de este pintor alemán, nacido en Suiza, estuvo siempre vinculada a la música: su padre era profesor de dicha materia y en su casa las veladas musicales Cúpulas rojas y blancas. Fuego al atardecer. Florecimiento. fueron algo cotidiano; se casó con Lily Stumpf (pianista); en conciertos privados frecuentemen- y yo somos uno. Soy pintor”. Allí en Túnez pintó la acuarela te interpretaba a los maestros del siglo XVIII y XIX; se sabe “Cúpulas rojas y blancas” (1914), fiel expresión de su nuevo que disfrutaba la obra de Mozart y Debussy. Si bien en ese juicio. Si bien la obra cita las formas arquitectónicas caracte- terreno fue tradicional, en el ámbito del arte plástico fue un rísticas de esa localidad africana, el cubo y la cúpula, es fun- renovador radical. Klee valoraba ante todo la capacidad de damentalmente la armonía del color y la intensidad lumínica crear, las formas auténticas; algo de ello quedó expresado lo que provoca la mayor sensación y resonancia. en su diario, en 1902: “Quiero ser como un recién nacido, no De este modo comenzará a vivenciar la autonomía del co- saber absolutamente nada acerca de Europa; ignorar hechos lor como medio de expresión y evolucionará hacia la obra y modas, ser casi un primitivo”. puramente abstracta. Es justamente su veta como pintor Cuando se observa el conjunto de su trabajo, queda a la abstracto lo que persigue reflejar este artículo. “Fuego al vista de modo patente la diversidad de técnicas empleadas atardecer” (1929) evoca sin duda aquel paisaje exterior e in- (plumilla, tinta, acuarela, óleo, estampados, puntillismo, etc.) terno que se produce en el ocaso. El paisaje natural es entre- y la gran inventiva de formas (orgánicas, abstractas, surrealis- gado mediante el puro color y las formaciones geométricas. tas, jeroglíficas). Muy probablemente todo ello tiene su causa En “Florecimiento” (1934) asociamos el movimiento de la en la búsqueda de Klee hacia el interior de sí mismo, como superficie pictórica con el crecimiento vegetal, aspecto éste también en su interés por el origen de las culturas y de la na- muchas veces tratado por Klee en obras de tipo figurativo turaleza vegetal. Signos de escritura de antiguas civilizacio- que él mismo denominó “botánicas”. En ambos cuadros venes como la egipcia, flores extrañas, escenarios fantásticos, mos, con el ojo espiritual, un paisaje, un acontecimiento. Se dibujos infantiles, todo ello encontramos en la producción de trata de un viaje personal e intransferible; así lo entendió el este artista que trabajó sin pausa entre 1899 y 1940. propio Klee: “La obra de arte abre caminos al ojo del espec- Las primeras imágenes creadas por Klee corresponden a tador que quiera explorarlos como un animal que pace en un grabados de figuras con un dejo mitológico y surrealista; lue- prado”. Este pintor exploró la tonalidad de los colores y la go fue incorporando poco a poco el color, al que consideraba armonía entre diversos colores, esto es, la polifonía del color. una simple decoración. Pero esta apreciación cambiará de Y es que la música, como concepto, estuvo muy presente modo absoluto durante su viaje a Túnez, lugar en que se dejó en su obra, de hecho algunas de ellas se titulan “Polifonía” y empapar por la luz, el calor y el color de esa cultura, y donde concretan la analogía entre Música y Arte. descubrió más drásticamente su destino y el elemento que Paul Klee expuso con el grupo “Der Blaue Reiter”, fue sería central en su obra, expresándolo con estas palabras: profesor de la Bauhaus y alcanzó el éxito comercial. Fue “El color se ha apoderado de mí; ya no tengo que ir a bus- un inspirador indiscutible para el arte de la época contem- carlo. Sé que se ha apoderado de mí para siempre…El color poránea. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 61 Música Por Oscar Kolbach Correa Abogado

Partituras y Electrónica

ara algunas personas que sical se inicia con la utilización de son aficionadas a la mú- unos signos denominados neumas, sica selecta y acostumbran de por sí muy insuficientes, has- asistir a recitales instrumentales, ta la aparición del famoso Guido conciertos sinfónicos u óperas, la D’Arezzo. Este monje benedictino, existencia en ellos de un conjunto fallecido en 1033, creó un revolu- de hojas pentagramadas puestas en cionario sistema de escritura mu- los atriles de los músicos, llamadas sical sobre cuatro líneas -origen partituras, no deja de ser más que de nuestro actual pentagrama-, y simples documentos sólo al alcance también es el autor de la denomi- de profesionales capacitados para nación de las notas ut (do), re, mi fa, descifrarlos, sin que reconozcan la Orquesta Filarmónica de Bruselas. sol y la, basándose en las primeras enorme importancia que éstas re- sílabas de un verso de un himno del visten en el desarrollo histórico de la escrituración musical. siglo VIII, dedicado a San Juan Bautista. Desde luego, como se sabe, en ellas se contiene la re- A su vez, en el siglo XVII la escrituración referida ya com- presentación gráfica de diversos signos convencionales prende indicaciones de la velocidad con que debe ejecu- que representan la expresión de las grandes ideas musi- tarse la música, allegro, adagio, etc. Y en el siglo XVIII, aun- cales de los compositores del presente y del pasado, y en que en forma limitada, se señalan los matices dinámicos, las cuales se señalan elementos tan importantes como la forte o piano, todo lo cual se perfecciona en definitiva en altura y duración de los respectivos sonidos, la velocidad los siglos XIX y XX, respectivamente. Así queda definitiva- de su interpretación y en general las instrucciones respec- mente consolidado este sistema cuya materialización se to a la manera cómo deben ejecutarse tales obras. expresa en el total perfeccionamiento de ese conjunto de Las partituras musicales, en la forma como hoy las cono- hojas pentagramadas denominadas partituras. cemos, vienen a constituir la culminación de todo un largo Pero cuando se pensaba que ya estaba todo dicho res- proceso de la evolución histórica de la escritura musical en pecto a la escrituración musical, pocos días atrás se pro- el devenir de los tiempos. Al respecto, debe tenerse pre- dujo un acontecimiento que podríamos considerar como sente que según los historiadores tanto en Egipto como en el más revolucionario e insólito de los últimos tiempos. En Mesopotamia sólo existen escasos antecedentes de dicha circunstancias que la Orquesta Filarmónica de Bruselas in- escrituración, no obstante conocerse a cabalidad los ins- terpretaba una selección de la ópera Tristán e Isolda de trumentos que ocupaban tales civilizaciones. Wagner, súbitamente el director y sus músicos lanzaron al Sin embargo, los estudiosos han llegado a la conclusión aire su partitura y partichelas (partituras de cada intérprete) que en la Grecia Antigua sí existió un rudimentario sistema e inmediatamente las reemplazaron por 100 tablets elec- de notación musical, en el cual se designaban las notas, trónicas de una conocida empresa, anunciando que en lo utilizando letras del alfabeto griego sobre el texto de de- sucesivo estos nuevos implementos reemplazarían defini- terminadas canciones. Ejemplo de ello es el llamado Epi- tivamente a las antiguas hojas pentagramadas. tafio de Seikilos, del Siglo I, en el cual se contiene la más Para finalizar, la gran interrogante que cabe formularse es antigua melodía escrita que se conoce, grabada en una si en el futuro será aplicable este experimento a los restan- columna de una tumba ubicada en la ciudad de Trales, ac- tes intérpretes musicales, o éstos seguirán prefiriendo las tual Turquía, parte de la cual se encuentra en el Museo de antiguas partituras, muchas de ellas manuscritas por los Copenhague, Dinamarca. propios compositores y utilizadas, anotadas y concordadas En el mundo occidental, por otra parte, la notación mu- por los irrepetibles directores de orquesta del pasado. LEX

62 REVISTA DEL ABOGADO Cine Por Juan Francisco Gutiérrez Irarrázaval Abogado

No hay Curvas en esta Vida (“Las Curvas de la Vida”)

as Curvas de la Vida (Trouble pensado por haber apoyado a Gus. with the Curve) me recordó la Sería injusto, sin embargo, termi- reflexión que hacía Spencer nar mi comentario aquí. La película Tracy al comparar su estilo de proporciona la excusa para algunas actuación con la de su pareja (aun- buenas performances. Eastwood, que no creo que él la llamara así), que siempre ha sido generoso con Katharine Hepburn. Decía Tracy que sus actores, le da amplio espacio su actuación era meat and potatoes, a Amy Adams (El Vencedor, Encan- una metáfora para una actuación ba- tada) para que se luzca; Mathew sada en elementos sencillos y bási- Lillard también recibe tiempo para cos, pero que saciaban el hambre. crear un individuo que todos cono- En cambio, Hepburn le hacía pensar cemos que cree que para sobresalir en un soufflé o unos crepe suzette, hay que aplastar a los demás, mien- es decir, algo más exótico, que lo sacaba a uno de la rutina, tras que Eastwood se conforma con recrear una vez más su y que también satisfacía, aunque de una manera diversa. personaje gruñón, de ojos entreabiertos y voz carrasposa, Gus Lobel (Clint Eastwood) es un scout que recorre los pero de corazón de oro. Para los interesados, OJO con la juegos de baseball de ligas menores buscando deportistas conversación entre Gus y Billy Clark: es su hijo en la vida real, talentosos para que el equipo Atlanta Braves pueda contra- Scott Eastwood. tarlos y, eventualmente, convertirlos en grandes figuras. Se La reflexión es que mientras en Grand Torino todavía supone que Gus tiene toda una vida de perfeccionar el arte veíamos una evolución en la obra de Eastwood, aquí ob- de identificar talento que otros no perciben, o las fallas de servamos el resultado del mejor cine industrial, pero que aquellos que todos creen –erróneamente- serán los gran- no es reflejo de un alma en evolución o que esté expre- des beisbolistas del futuro. El problema es que Gus está sando nada de particular interés. A lo mejor ésta resulta viejo y le está empezando a fallar la vista, lo cual es obvia- una reflexión equivocada, por cuanto en estricto rigor el mente desafortunado para una persona que vive de identifi- director no es Eastwood, es Robert Lorenz, quien ha sido car talento deportivo. Al rescate viene su hija, Mickey (Amy su asistente de dirección y productor por muchos años. Adams), que tiene un ejercicio profesional exitoso en una En consecuencia, no es propiamente una película de East- firma de abogados (un tema muy adecuado para estaau- wood, aunque él la produjo y obviamente ha estado metido diencia), pero quien está distanciada de su padre y ha tenido en cada uno de sus detalles. Quizás sería más justo verla una relación compleja desde la muerte de su madre cuando como el primer intento de destete de un nuevo director que ella tenía 6 años. Hay un malo, Phillip Sanderson (Mathew ha crecido a la sombra de Eastwood y que ahora debe en- Lillard), un ejecutivo joven dentro de la organización de los contrar su propio camino. Atalanta Braves que quiere retirar al viejo Gus, y hay un ami- En esta primera incursión, Lorenz ha optado por jugar la go, Pete Klein (John Goodman), que respalda a Gus. mano que conoce, poniéndose al servicio de un libreto ade- No se preocupen si se han confundido por un momento cuado, permitiendo a sus actores lucirse, todo lo cual satis- con la descripción. Cuando vean la película podrán seguir- facerá a gran parte de los espectadores, sin que probable- la perfectamente. Es tan predecible como las bromas del mente ninguno sea sorprendido por las distintas vueltas que Chavo del 8. Cada elemento de tensión dramática será re- toma la narración. En resumen, si cuando Ud. sale a comer suelto para satisfacción de la audiencia antes del final. La a un restaurante sólo quiere quedar satisfecho, supongo que chica encontrará su verdadera vocación y el verdadero amor. plateada con puré será más que adecuado. Si cuando Ud. El viejo probará que más sabe el diablo por viejo que por dia- sale a comer quiere ser además sorprendido por una expe- blo. El malo recibirá su justo castigo y el amigo será recom- riencia nueva, va a necesitar algo más, ¿soufflé quizás? LEX

REVISTA DEL ABOGADO 63 Abogado ilustre

Don Miguel Aylwin Gajardo

en la Escuela de Derecho de la Facultad de Leyes y Ciencias Sociales de la Universidad de Chile, en la cual alcanzó el grado de licen- ciado, con distinción, tras haberse aprobado su memoria sobre “La ley de instrucción se- cundaria y superior”. El 7 de enero de 1915 juró como abogado. En la docencia, su labor fue intensa y va- riada, y principalmente se desarrolló entre los años 1908 y 1920. Así, fue profesor de Psicología -ciencia que estudió tutelado por el alemán Wilhelm Mann en el Laboratorio de Psicología Experimental de la Universidad de Chile- en la Escuela Normal de Profesores. Se desempeñó como inspector del Liceo de Aplicación de Santiago (1908-1910), como profesor de Historia en el mismo Liceo (1910 -1917), y también lo fue en la Escuela Militar. En el Curso Fiscal de Leyes de Valparaíso fue profesor de Economía Social (1918-1020) y de Derecho Procesal (1921-1924). Ejerció la abogacía en el prestigioso bufete del conocido parlamentario liberal (partido en que militaba) don Guillermo Rivera Cotapos, ste destacado jurista, abogado ilustre y juez en Valparaíso, al que ingresó en 1917. Sin embargo, una de gran integridad y sólida cultura, tuvo una grave enfermedad pulmonar lo obligó a abandonar una trayectoria singular, pues desde el magisterio exitosa carrera para recluirse en el Valle del Elqui. Ya re- pedagógico, pasó a la Magistratura. Comenzó cuperado, regresó a Valparaíso e ingresó al Poder Judicial enseñando como profesor, para luego seguir en 1924, como relator de la Corte de Apelaciones de dicha administrando justicia como juez, a través de sentencias ciudad. Inició entonces una brillante carrera judicial, en la sabias que evidenciaban sus sólidos conocimientos jurídi- cual por sus méritos y un buen ganado prestigio llegó a cos y su vocación de hacer imperar el Derecho en las rela- ocupar la presidencia de la Corte Suprema, desde 1957 ciones humanas, para una convivencia ordenada y pacífica. hasta 1960, jubilando en el ejercicio de su cargo. Nació en San Javier el 29 de abril de 1889. Hizo sus es- La hoja de servicios de don Miguel, así como su currí- tudios primarios en Constitución y continuó los superiores culum, reflejan una carrera judicial exitosa, producto de su en 1889 en Santiago en la Escuela Normal José Abelardo excelente desempeño como magistrado preocupado hasta Núñez, al término de los cuales se tituló de profesor pri- la exageración de administrar justicia con absoluta impar- mario en 1906. Luego ingresó al Instituto Pedagógico de la cialidad, con estricto apego a la ley. Es por ello que fue Universidad de Chile, donde obtuvo el título de profesor de respetado y considerado un juez por antonomasia; justo, Historia y Geografía ese mismo año. En 1910 se matriculó sobrio y bondadoso.

64 REVISTA DEL ABOGADO Notas Gremiales

Como magistrado estuvo preocupado Alfredo Morgado asumió como consejero hasta la exageración de administrar Debido al lamentable fallecimiento de Mario justicia con absoluta imparcialidad, con Papi Beyer, como informamos a nuestros asociados en el pasado número de la Revista del estricto apego a la ley. Abogado, Alfredo Morgado Travezán asumió en septiembre en su reemplazo como conse- Luego de ser promovido como fiscal de la Corte de Val- jero del Colegio de Abogados de Chile. paraíso en 1924, cargo que desempeñó hasta 1927, en Desempeñará este cargo hasta mayo de 2013, abril de ese año fue designado ministro de la Corte de Val- fecha en que culminará el período que restaba divia y al año siguiente fue nombrado ministro de la Corte a Mario Papi. de Santiago. Designado para observar la marcha de la ad- ministración de Justicia en lo criminal en Santiago en 1932, fue promovido en 1946 a ministro de la Corte Suprema, siendo miembro de ella durante catorce años. Como presidente de nuestro más alto tribunal, tuvo especial preocupación por velar por el prestigio del Poder Judicial y su eficaz funcionamiento. Sus discursos, pro- nunciados en la inauguración del Año Judicial, reflejan tal preocupación: la prontitud en la administración de justicia; la función social de la pena; la desmoralizadora profusión de formas de impedir su cumplimiento; la prueba testimonial como instrumento típico de la mala fe y su pernicioso Tercer Concurso de efecto en las sentencia; y el respeto del juramento por parte de los testigos, fueron temas tratados con profundidad Investigación Jurídica y maestría en dichos discursos. En el que pronunció en para alumnos de la 1957, por ejemplo, señalaba que la antinomia entre la verdad teórica de la sentencia y su falsedad real, nacida de Carrera de Derecho hechos generados de una prueba testimonial espúrea que Por tercer año consecutivo se desarrolló el le sirven de fundamento, es funesta para la justicia. Esto, “Concurso de Investigación Jurídica Lirs”, debido a que si la prueba es espúrea lo será también el fa- que es gestionado por Legal Information llo, no obstante que la ley considera a éste como expresión Retrieval System (LIRS) y está orientado a de la verdad. los alumnos de las escuelas de Derecho del Fundó la Escuela Industrial Miguel Aylwin Gajardo de país. San Bernardo, e integró el Tribunal Calificador de Eleccio- nes entre 1946 y 1953. En esta ocasión el tema fue “El Recurso de Fue padre de cuatro destacados y distinguidos aboga- Protección medioambiental en la Jurispru- dos: Patricio Aylwin Azócar, profesor de Derecho y Presi- dencia”, en el cual participaron 20 alumnos dente de la República; Arturo, también profesor y Contra- de diversas universidades, quienes tuvie- lor General de la República; Andrés, parlamentario durante ron que realizar una indagación utilizando varios períodos de la Cámara de Diputados; y Tomás, de la herramienta tecnológica LIRS, cuyo prin- activo ejercicio profesional. cipal objetivo es otorgar a quien investiga la Después de una larga vida y con la satisfacción del justo facultad de denominar, ordenar y clasificar por el deber cumplido, a los 87 años falleció en Santiago, todo lo referente a la jurisprudencia. el 2 de julio de 1976. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 65 Libros

COOPERATIVAS TEORÍA GENERAL DEL Juan Pablo Román Rodríguez NEGOCIO JURÍDICO Abeledo Perrot, 1ª edición, Chile Ramón Domínguez Águila 2012, 542 páginas. Editorial Jurídica, 2ª edición, Esta obra es un texto analítico de la legislación febrero 2012, 253 páginas. general de las cooperativas y de su reglamenta- Completo y actualizado ma- ción. Se destaca su naturaleza asociativa y mu- nual que contiene las mate- tual, que con el conjunto de principios común- rias fundamentales del ne- mente conocidos como “de Rochadle”, han dado gocio jurídico en cuanto a su origen a un tipo de empresa de características so- estructura, elementos, mani- ciales y económicas diferentes a aquellas que se agrupan bajo los tipos societarios festación de voluntad, objeto, civiles o mercantiles. El autor exa- causa y modalidades, invali- EL PROCEDIMIENTO mina las principales característi- dez e ineficacia. Su carácter ABREVIADO Y LA JUSTICIA CRIMINAL NEGOCIADA cas del Derecho Cooperativo, de introductorio, junto con servir sus fuentes y su naturaleza, con el de guía a los estudiantes de Carlos Correa Robles y Mauricio Reyes López apoyo de destacadas obras sobre Derecho, aporta novedosa Editorial Jurídica, 1ª edición, la materia en países sudamerica- bibliografía, doctrina y actu- enero 2012, 158 páginas. nos y europeos. alizada jurisprudencia. El libro contiene un análisis de las Con precisión y claridad, los principales instituciones jurídicas autores identifican los pro- que conforman a las cooperati- blemas que el procedimiento vas, entre las cuales pueden men- abreviado ha generado en cionarse el procedimiento de su Chile y las principales interro- constitución, el estatuto de los socios y de los ór- gantes que éste plantea, ex- ganos de las cooperativas para su administración poniendo su posición y pro- y gestión. También se incluyen las instituciones ju- rídicas relacionadas con las reformas de los esta- poniendo soluciones, previo tutos, y las operaciones de fusión, división y diso- estudio de la justicia penal lución de las cooperativas. Se efectúa además un negociada en tres países que estudio sobre su patrimonio y el capital, conforme sirven de referencia: Estados a la normativa legal, conjuntamente con la legis- Unidos, Italia y Alemania. lación de orden tributario vigente. El estudio efec- tuado contiene la más importante jurisprudencia de orden judicial como administrativa dictada en torno a las empresas cooperativas

MARCO PENAL DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN, OPINIÓN E INFORMACIÓN Manuel Ángel González Jara Editorial Librotecnia, Santiago, octubre 2012, 288 páginas. La obra se concentra en problemas penales que se plantean frente a la normativa constitucional, con referencias históricas y citas de jurisprudencia nacional y comparada, es- pañola y norteamericana. Los tipos analizados se encuentran reunidos en un marco común, representado por la incidencia que tienen las libertades de expresión, opinión e información, consagradas en la Constitución Política de la República del año 1980 y sus posteriores modificaciones.

66 REVISTA DEL ABOGADO Fallos Por Mariela Miranda Guzmán Bibliotecaria Colegio de Abogados

Autopistas concesionadas no deben La Sociedad Concesionaria dedujo re- Sobreseimiento responder por hechos delictivos de curso de apelación y de casación en decretado por tribunal. terceros que causen daño a usuarios. la forma ante la Corte de Apelaciones El sobreseimiento que eventualmente de Santiago, tribunal que estimó que Recurso de casación en el fondo (rechazado), el tribunal puede decretar, está con- no concurrían los requisitos de la res- 20 de agosto de 2012. cebido como una sanción para el caso ponsabilidad extracontractual, toda Herraz Nancy con autopista del Sol y Fisco de de la inactividad del Ministerio Público, vez que: (i) la causa del daño fue la Chile. Rol 2.282-2010 cuando luego del cierre de la investiga- acción delictiva de terceros ajenos ción no se dedujere la acusación que El fallo de la Corte Suprema confirma a la Sociedad Concesionaria; y (ii) no permite dar lugar al juicio respectivo. la decisión de la Corte de Apelaciones existió omisión negligente ni culposa de Santiago que dejó sin efecto la sen- por parte de la empresa demandada. Lo sucedido en el presente caso no es tencia de primer grado dictada por el 9º Por estas razones acogió el recurso de asimilable en absoluto a tal supuesto Juzgado Civil de Santiago, absolviendo apelación, revocando la sentencia de legal, puesto que el Ministerio Público a la Sociedad Concesionaria demanda- primera instancia, declarando que la dedujo requerimiento oportunamente, da, toda vez que los daños de la actora demanda queda desestimada en todas que sin duda es el equivalente de la tuvieron su causa en la acción delictiva sus partes. acusación. Y si no pudo prosperar en de terceros. razón de la pena solicitada, ello no im- La demandante interpuso recurso de porta que hubo falta de actividad de su Los hechos que fueron materia del pro- casación en el fondo, el cual se comen- parte, por lo que el juez no podía acce- ceso ocurrieron en 2004, cuando la de- ta. Junto con excluir la responsabilidad der al sobreseimiento solicitado por la mandante viajaba como pasajera en un de las autopistas frente a hechos delic- defensa. El propio tribunal así también automóvil en las cercanías del puerto tivos de terceros ajenos a ella, la Corte lo entendió, si se considera que luego de San Antonio y recibió una pedrada Suprema ha desestimado que el Art. 35 de su actuación de oficio para anular la en el rostro, la que fue lanzada por tres de la Ley de Concesiones establezca citación a audiencia y como una mane- menores de edad. un régimen de responsabilidad objeti- ra de enmendar lo actuado, consideró va para las sociedades concesionarias, Ante esta situación, la afectada inter- que el plazo de diez días a que se re- esto es, en el que no sea necesaria la puso demanda civil de indemnización fiere la norma ya citada, debía enten- de perjuicios por responsabilidad ex- acreditación de la culpa o dolo. Pero establece una especie de inversión de derse que comenzaba a correr desde tracontractual -regulada en los Arts. esa fecha. 2.314 y siguientes del Código Civil- en la carga de la prueba, en el sentido de contra de la sociedad titular de la au- que aquellas deben acreditar su diligen- Corte de Apelaciones de San Miguel, 18 de topista concesionada y del Fisco de cia o cuidado, lo que sirve como criterio mayo de 2012. Recurso de Apelación (recha- Chile, alegando que la primera habría de imputación de responsabilidad. zado). incurrido en una omisión culposa que En definitiva, este fallo establece que el (Gaceta Jurídica (383): 238-241, mayo, 2012) habría sido causa de los perjuicios que estatuto aplicable a las concesionarias la demandante sufrió en aquel acciden- es el de responsabilidad por culpa pro- Reclamación tributaria. te y que la segunda omitió medidas de bada (equivalente a la acreditación de Subvención a la educación gratuita. fiscalización, entre otras. su diligencia o cuidado por parte de la En la sentencia de primer grado se re- sociedad concesionaria como criterio El fallo de primera instancia se fundó, solvió acoger la demanda de indem- de imputación de responsabilidad) y según se ha visto, en lo dispuesto en nización de perjuicios, sólo respecto que las concesionarias no deben res- el Art. 5º del D.F.L. N° 2 del Ministerio de la Sociedad Concesionaria, conde- ponder por actos delictivos de terceros de Educación, de 1998 -que se refiere a nándola al pago $5.333.567 por daño cometidos en el área de su explota- la subvención a la educación gratuita-, emergente y $120.000.000 por daño ción, por dramáticas que sean las con- el que prescribe: “La subvención, dere- moral, en contravención a lo dispuesto secuencias dañosas de dichos hechos. chos de matrícula, derechos de esco- en los Arts. 2.314 y siguientes del Có- (El texto completo de este fallo se encuentra laridad y donaciones a que se refiere el digo Civil. disponible en www.poderjudicial.cl) artículo 18, en la parte que se utilicen

REVISTA DEL ABOGADO 67 Fallos

o inviertan en el pago de remuneracio- vocados por los intervinientes en sus- Seguridad en un penal. Revisión al nes del personal, en la administración, tento de sus posiciones jurídicas. En ingreso. Examen superficial de ropas. reparación, mantención o ampliación ese sentido, es dable recordar que la Todo el examen respecto de la impu- de las instalaciones de los estableci- Corte Suprema ha sostenido, reitera- tada ocurre en forma inmediata y res- mientos beneficiados o en cualquier damente, que el recurso de queja no ha guardando respeto por la persona de la otra inversión destinada al servicio de sido instituido para corregir errores de imputada, tanto es así que al momento la función docente, no estarán afectos ese carácter y provocar, por este solo de verificarse la audiencia de control de a ningún tributo de Ley sobre Impuesto concepto, una nueva revisión del asun- detención nada se objeta ni se reclama a la Renta”. to para llegar a un pronunciamiento de al respecto. tercera instancia. Así, se ha dicho que: De lo expuesto es claro que el recurso “Procede declarar sin lugar el recurso no se extendió a la eventual infracción Tal examen se realiza ante la evidencia de queja deducido contra los ministros de ley relativa a la norma decisoria de la de que al hacerlo superficialmente, pre- de la Corte, si cualesquiera que hayan litis, esto es, la que establece el bene- sentaba un elemento sospechoso entre podido ser sus errores o equivocacio- ficio tributario establecido en el Art. 5° las piernas, de modo que no se advier- nes con motivo del pronunciamiento del D.F.L. N° 2 de Educación, pues se- te en el actuar de Gendarmería de Chile de la sentencia en que se funda no gún se dijo, el fallo exigió al reclamante una infracción a alguna de las garantías representan ni una falta a sus deberes acreditar la efectividad de los gastos re- constitucionales. funcionarios ni un abuso de facultades gistrados en su contabilidad como tam- y, a lo más, un criterio errado sobre el No es posible compartir el razona- bién el destino previsto por el legislador. negocio que les corresponde resolver” miento del juez de primera instancia La referida omisión del recurso impide (SCS, de 21 de septiembre de 1951, en en orden a que se está en presencia que éste pueda prosperar. En efecto, Revista de Derecho y Jurisprudencia, de una discriminación, cuando señala aun en el evento que esta Corte con- Tomo LVII, 2ª parte, sección 3ª, pági- que cada vez que un juez o un aboga- cordara en el sentido de haberse pro- na 123). En decisiones posteriores se do de un imputado ingresa al penal no ducido los errores de derecho que se ratificó esa doctrina, señalándose que es revisado por personal de Gendar- denuncian, tendría que declarar que atendidas la naturaleza y finalidad del mería de Chile, por cuanto que cada éstos no influyen en lo dispositivo de recurso extraordinario instaurado, lo vez que un juez ingresa a un penal, lo la sentencia, desde que la equivocada que procede para acogerlo o recha- hace en su calidad ministerial de tal. aplicación de la norma que fundamentó zarlo es, primordialmente, “averiguar Si bien su objetivo puede ser visitar a jurídicamente la decisión del fallo dic- y establecer si los jueces recurridos, un recluso, esta visita no es de carác- tado por el juez de la causa, no ha sido al ejercer la función judicial y en cuya ter familiar o social, sino que la realiza denunciada como constitutiva de error virtud dictaron la resolución que motiva a fin de indagar respecto de las condi- de derecho. Ello, no obstante que en la queja, incurrieron o no en falta o abu- ciones en que se encuentra el recluso sus planteamientos se ha insistido en so que deba ser enmendado por la vía y del respeto de sus demás derechos que no procedería el cobro del impues- disciplinaria. En consecuencia, aunque constitucionales, como las condicio- to objeto de la reclamación. pueda ser discutida, y aun equivocada nes en que permanece en el penal. la tesis jurídica sustentada por el juez Corte Suprema, 18 de mayo de 2012. Recurso recurrido, esa sola consideración no Un abogado ingresa al mismo recinto de Casación en el Fondo (rechazado). basta para que la Corte Suprema haga (Gaceta Jurídica (383): 276-280, mayo, 2012) a fin de entrevistarse con un imputa- uso de sus facultades disciplinarias y do tanto para preparar su defensa, es para dar admisión al recurso de queja”. decir resguardar sus derechos, como para indagar las condiciones en que Improcedencia del recurso de queja. Corte Suprema, 25 de junio de 2012. Recurso se encuentra en el penal, pero no para Interpretación judicial no puede ser de queja (rechazado, invalidación de oficio). fines personales o sociales. cuestionada por esta vía. (Gaceta Jurídica (384): 159-172, junio, 2012) Lo cuestionado es la interpretación que Debido a las razones de seguridad que los juzgadores de ambas instancias se deben mantener al interior del penal, han dado a los preceptos legales in- cualquier persona sabe que si desea

68 REVISTA DEL ABOGADO Fallos

ingresar a uno de ellos será registrada. Lo anterior, sin perjuicio de que si bien Lo mismo sucede en un aeropuerto, puede resultar impetuosa la actuación en que todas las personas que desean de la víctima en cuanto haber ejecu- abordar un avión son registradas tanto tado acciones destinadas a evitar una en sus vestimentas como en su equi- fiscalización de la policía, lo cierto es paje. Si alguna persona no desea ser que dicha conducta no se encuentra revisada, no puede ingresar al recinto sancionada por nuestro ordenamiento penal o no aborda el avión. jurídico.

Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de junio En todo caso, los tribunales, sobre la de 2012. Recurso de apelación (acogido). base de los bienes jurídicos en juego, (Gaceta Jurídica (384): 180-184, junio, 2012) han privilegiado la vida al calificar la racionalidad del proceder de la poli- cía, rechazando el empleo de armas Exposición imprudente al daño. Responsabilidad extracontractual. de fuego para el solo objeto de evitar la fuga de detenidos, más aún en este Si no ha existido exposición impru- caso en que el afectado era alguien dente de la víctima al daño, no pue- a quien se pretendía controlar por de aplicarse reducción alguna de la conducir una camioneta que apare- responsabilidad civil del demandado, cía encargada por robo, el cual, ni al correspondiéndole indemnizar todo el momento de ser abatido ni en la per- daño causado. secución previa, constituyó una ame- Se requiere la exposición de la víctima, naza o riesgo para los agentes poli- esto es, la acción y efecto de exponer ciales o municipales, ni para terceros o exponerse, arriesgar, aventurar, po- ajenos, según los datos que obran en ner una cosa o una persona en contin- el proceso. gencia de perderse, dañarse o lesio- En efecto, atendidos los hechos es- narse. Y en tal exposición debe existir tablecidos en la causa, no es posible culpa por parte de la víctima, la que en vincular los actos previos a la acción términos generales se ha dicho puede del policía que enfrenta a la víctima consistir en un actuar imprudente, con con la conducta de dicho agente po- falta de pericia, inobservancia de re- licial, por el carácter profesional con glamentos, deberes o procedimientos. que debe actuar y que le es exigible a La única causa del daño es el hecho Carabineros. del demandado, autor del perjuicio, no Corte Suprema, 06 de agosto de 2012. Re- puede éste pretender exonerarse par- curso de casación en el fondo (rechazado). (Gaceta Jurídica (386): 89-95, cialmente de su responsabilidad aun agosto, 2012) LEX cuando la víctima hubiere desplegado previamente una actividad o conducta infraccional, como lo alega el recurso, toda vez que corresponde atenerse a una relación de causalidad y no a un contexto de culpabilidad. Y la conduc- ción bajo la influencia del alcohol y no haber acatado un control policial no tiene relación causal con las lesiones inferidas.

REVISTA DEL ABOGADO 69 Libros Gentileza http://www.feriachilenadellibro.cl/ Por Deborah Con Kohan

GENTE PELIGROSA. EL RADICALISMO OLVIDADO DE LA ILUSTRACIÓN EUROPEA Philipp Blom Anagrama, Barcelona, 2012, 465 páginas.

Siempre fascinante, y mejor aún cuando ha sido tan generosa. Es a ellos a quie- viene de la mano de un texto ameno y nes el autor rescata especialmente, de- profundamente documentado, la historia mostrando el valor de su pensamiento de las ideas devela las grandes influencias radical y rupturista, basado en una vi- que moldean el curso de sión científica que ya parece anteceder las sociedades. El historia- a Darwin y a sus descubrimientos sobre dor alemán Blom escoge el la evolución. Siglo XVIII para recrear la Es en el salón de D’Holbach donde se biografía y el pensamiento reúnen los principales pensadores de LA VERDAD AMORDAZADA. de los filósofos de la Ilus- esta época, seducidos por el ambiente AUTOBIOGRAFÍA tración, quienes irrumpie- intelectual que allí se respira, pero tam- NO AUTORIZADA ron en su época con una bién por los pantagruélicos manjares y Julian Assange originalidad de conceptos los excelentes mostos que el anfitrión Catalonia, Santiago, 2012, que revolucionaría el pen- ofrece a sus invitados. Con verdadero 284 páginas. samiento europeo. Aquí arte, Blom logra amalgamar las vidas ¿Quién es Julian Assange, un están los nombres que la privadas, las intimidades de alcoba, los héroe o un villano? Quizás el historia recuerda, como gestos de grandeza, las envidias y rivali- lector pueda responder con Voltaire y Russeau, cuyas dades, con la filosofía, el conocimiento y mayor propiedad esa interro- ideas más moderadas contrastan con los la rebelión contra un sistema que castiga gante después de leer las me- verdaderos héroes de este relato, Diderot brutalmente cualquier disidencia al pen- morias de este controvertido y D’Holbach, con quienes la posteridad no samiento político y religioso. personaje. Contado por su propia voz, aquí está el tes- timonio de su extraña y mo- vediza infancia en Australia, LO MEJOR DE CIPER 2. en una familia absolutamente EL PERIODISMO QUE REMECE A CHILE disfuncional, su fascinación Diversos autores adolescente por la informáti- Catalonia, Santiago, 2012, 306 páginas. ca y su introducción al mun- “Algo huele mal en Dinamarca”, dijo Hamlet al enterarse de do oculto y desafiante de los la extraña muerte de su padre. Pero en este caso no es la hackers. Después vendrían la sombría fortaleza de Elsinor la que revela la podredumbre creación de WikiLeaks y su que se esconde bajo una apariencia de normalidad, sino un lucha para revelar la corrup- Chile que aparece como un espacio privilegiado para la co- ción y explotación a todo ni- rrupción, la ineficiencia y el lucro desatado. ¡De miedo! Cada vel, sus andares por el mun- uno de los 12 reportajes seleccionados para esta antología do en defensa de la libertad y está sustentado por una rigurosa investigación, posible gra- las acusaciones de violación cias a las normas legales que permiten el acceso a la información. Estre- que hoy lo tienen asilado en mece especialmente el descarnado relato sobre la masacre de 19 trabajadores la embajada de Ecuador en de izquierda en Laja, en 1973, con el apoyo de la CMPC. También destaca el el Reino Unido. Sin duda, un texto sobre la dictadura de los narcos que se adueñaron de La Legua, en un aporte para contar con más sector donde la miseria y la falta de oportunidades son los principales acicates elementos para dilucidar la de familias enteras para dedicarse al narcotráfico. En síntesis, periodismo de cuestión fundamental: más los buenos, que en tiempos de farándula y noticiarios tan extendidos como allá de su mediática espec- vacíos de profundidad, reivindica a la prensa nacional. tacularidad, ¿qué efectividad real ha tenido WikiLeaks?

70 REVISTA DEL ABOGADO INFORMATIVOINFORMATIVO

Informamos a nuestros colegiados que en Asamblea Ordinaria de Socios, celebrada el 28 de mayo de 2012 de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 13º de los Estatutos, se acordó aumentar el monto de la cuota GREMIAL anual actual de $ 35.040 (1,5 UF) a $ 60.000 (3 UF anual), como asimismo, la implementación de un sistema más favo- rable respecto de los profesionales recién titulados y que se incorporen por primera vez al Colegio de la Orden, a quienes se les otorgará un año de gratuidad en el pago de sus cuotas gremiales.

Ambos acuerdos empezarán a regir el 2 de enero del año 2013.

El pago de cuotas puede ser realizado a través de las siguientes modalidades: 1. Directamente en nuestra sede de Ahumada 341, Piso 2º, o enviando cheque cruzado y nominativo a la orden del Colegio de Abogados de Chile. 2. Con tarjeta de crédito a través del sitio www.abogados.cl link WebPay de Transbank. 3. Transfiriendo o depositando directamente a la Cuenta Corriente del Colegio, Banco Scotiabank Sudamericano Nº 71-07001-02, Rut: 82.598.500-K. Luego de realizada la transacción le agradeceremos informarlo para aplicar el pago recibido a su cuenta.

Para acceder a la gratuidad de la inscripción, invitamos a los abogados recién titulados a concurrir a nuestra sede de Ahumada 341, Piso 2º, de lunes a viernes, en horario continuado de 9:00 a 18:00 horas, dentro de 15 días de recibido su título profesional. LO quE EL MuNdO EMpRESARIAL NECESItA, tú LO puEdES ObtENER

pROgRAMAS INFORMACIONES • Máster en Derecho de la Empresa (MDE) Macarena Topali T. [email protected] • Máster en Tributación de la Empresa (MTE) Tel: (56 2) 618 1254 • Diplomado en Tributación Corporativa General (DTG) (56 2) 618 1661 • Diplomado en Sociedades y Financiamiento (DSF) Av. San Carlos de Apoquindo 2.200, Las Condes. • Diplomado en Derecho Laboral de la Empresa (DLE) • Diplomado en Derecho Inmobiliario de la Empresa (DIE) • Diplomado en Tributación Corporativa Avanzada (DTA)

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