MINISTERIO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE HACIENDA DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recursos nº 101, 102, 104 y 105/2020 C. A. Principado de Asturias 5, 6, 7 y 8/2020

Resolución nº 429/2020

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 19 de marzo de 2020.

VISTO los recursos 101/2020, interpuesto por D. J. V. P., como Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pesoz, el recurso 102/2020, interpuesto por D. J. A. B. G., como Alcalde del Ayuntamiento de Boal, el recurso 104/2020 interpuesto por D. W. G. R., en representación del Ayuntamiento de Illano, y el recurso 105/2020 interpuesto por D. E. R. V., en representación del Ayuntamiento de Grandas de Salime, contra la Resolución de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Consejero de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático, en el que se dispone no adjudicar la contratación del servicio de asistencia técnica para la redacción de los estudios necesarios para la contratación de la concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la carretera AS-12: Navla - Alto del Acebo, mediante el acondicionamiento general de los tramos: Navla-Boal y Boa 1- Grandas de Salime, y la adecuación del tramo: Grandas de Salime - Alto del Acebo. Expediente 19/120/CA-SE, convocado por la citada Consejería del Principado de Asturias, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha dictado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Mediante Resolución de la entonces Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de fecha 23 de abril de 2019 se inicia el expediente de contratación del servicio de servicio de asistencia técnica para la redacción de los estudios necesarios para la contratación de la concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la carretera AS-12: Navia-Alto del Acebo, mediante el acondicionamiento general de los tramos: Navia-Boal y Boal-Grandas de

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Salime, y la adecuación del tramo: Grandas de Salime-Alto del Acebo, mediante procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación. El valor estimado del contrato, cuyo plazo de ejecución es de DIEZ (10) MESES, es de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SIETE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (452.307,10 €).

Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP), en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto 817/2009) y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP).

Tercero. Finalizado el plazo para presentar las correspondientes ofertas la Mesa de Contratación se reunió el 11 de julio de 2019 para proceder a la apertura y calificación de la documentación presentada por las-empresas concurrentes a la licitación, a saber: IDOM CONSULTING ENGINEERING ARCHITECTURE, SAU; EPYPSA EYSER, SL; NOEGA INGENIEROS, SL; EPTISA SERVICIOS DE INGENIERIA, SL y WSP SAPIN­ APIA, SAU.

Cuarto. En la reunión de la Mesa de Contratación celebrada el 23 de septiembre de 2019, y a la vista de la puntuación de la oferta económica y técnica, se advierte que la presentada por la empresa EPYPSA EYSER, SL puede ser considerada desproporcionada o anormal de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 13 del pliego de cláusulas administrativas particulares; y por ello, se requirió a la mencionada sociedad para que aportase la documentación que estimase conveniente para justificar el normal cumplimiento de su proposición.

Quinto. Mediante Resolución de 20 de diciembre de 2019 se decide no adjudicar el contrato de servicio de asistencia técnica para la redacción de los estudios necesarios para la contratación de la concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la carretera AS-12: NaviaAlto del Acebo, mediante el acondicionamiento general de los tramos: Navia-Boal y Boal-Grandas de Salime, y la adecuación del tramo: Grandas de Salime-Alto del Acebo.

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La Resolución se notifica a las empresas licitadoras en fecha 2 de enero de 2020, siendo publicada en el perfil de contratante del órgano de contratación en idéntica fecha y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 13 de enero.

Sexto. El 17 de enero de 20209 ante el órgano de contratación, D. J. V. P., en nombre propio y en representación del Ayuntamiento de Pesoz, presenta recurso contra la meritada Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático de fecha 20 de diciembre de 2019. Dicho recurso tiene entrada en el registro de este Tribunal el 24 de enero (recurso 101/2020).

En la misma fecha D. J. A. B. G., en nombre propio y en representación del Ayuntamiento de Boal, presenta recurso contra la meritada Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático de fecha 20 de diciembre de 2019. Dicho recurso tiene entrada en el registro de este Tribunal el 24 de enero, tramitándose con el número de expediente 102/2020.

De igual manera, D. W. G. R., en nombre propio y en representación del Ayuntamiento de Illano, presenta recurso contra la meritada Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático de fecha 20 de diciembre de 2019. Dicho recurso tiene entrada en el registro de este Tribunal el 24 de enero, tramitándose con el número de expediente 104/2020.

Y, D. E. R. V., en nombre propio y en representación del Ayuntamiento de Grandas de Salime, presenta recurso contra la meritada Resolución de la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático de fecha 20 de diciembre de 2019 tramitándose con el número de expediente 105/2020.

Séptimo. Con fecha 6 de febrero de 2020, la Secretaria del Tribunal dio traslado del recurso a los demás interesados a fin de que en el plazo de cinco días formulen las alegaciones que a su derecho estimen oportunos, no habiendo evacuado dicho trámite ninguno de ellos.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.1 de la LCSP en relación con el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en el artículo 13 del Real Decreto 814/2015, este Tribunal ha decidido la tramitación acumulada de los recursos 101,102, 104 y 105 de 2020, al interponerse todos ellos contra el mismo acto con base en idénticas alegaciones existiendo, en consecuencia, una íntima conexión entre los mismos.

Segundo. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en el Convenio de Colaboración suscrito en fecha 3 de octubre de 2013, entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, sobre atribución de competencia de recursos contractuales, prorrogado tácitamente mediante Resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 8 de septiembre de 2016 (BOE nº 224, de 16 de septiembre de 2016).

Tercero. El contrato al que se refiere el acto impugnado es un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, supera el umbral cuantitativo previsto en el art. 44.1.a de la LCSP. El acto ha de entenderse que es recurrible de acuerdo con el art. 44.2.b de la LCSP, al suponer la terminación del procedimiento, y ello de conformidad con la doctrina de este Tribunal sobre la renuncia a la licitación que se citará más adelante.

Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 50.1.c) LCSP.

Quinto. Con relación a la legitimación, los recurrentes son los Alcaldes-Presidentes de los Ayuntamientos de Pesoz, Boal, Illano y Grandas de Salime.

En cuanto a la competencia del Alcalde para la interposición del recurso, el artículo 124.4. l) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, atribuye al Alcalde el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas en materia de su competencia y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno. La competencia para acordar la transferencia de funciones o actividades a otras Administraciones Públicas, corresponde al Pleno, de acuerdo con el artículo 123.1.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, y, consecuentemente, el ejercicio de las

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acciones administrativas en esta materia es una facultad del mismo, de conformidad con el artículo 123.1.l) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, salvo el supuesto de urgencia en la necesidad de ejercitar la acción, que podrá ser asumida esta competencia por el Alcalde.

Consta en la documentación remitida Certificados de los Srs. Secretarios Interventores de los citados Ayuntamientos de la decisión de los Plenos de las Corporaciones en cuanto a la atribución al Alcalde-Presidente de la competencia para el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas que procedieran en representación y defensa de los intereses del citado municipio.

Cumplido este presupuesto de procedibilidad, hemos de advertir la falta de legitimación de la Administración local para la impugnación de una resolución adoptada en una licitación en la que no ha participado y de la que no se justifica el ejercicio de ninguna competencia propia de aquella; siendo además una competencia de la Comunidad Autónoma ex artículo 148.1.4º CE (Las obras públicas de interés de la Comunidad Autónoma en su propio territorio).

Además, se observa que los ayuntamientos recurrentes han interpuesto un recurso de reposición, no un recurso especial en materia de contratación.

Así, la Resolución 235/2018, de 12 de marzo, de este Tribunal, en orden a la legitimación para recurrir, citada entre otras por la Resolución 57/2019, de 24 de enero, en el derogado TRLCSP, sintetizó la doctrina que sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la nueva LCSP así:

«B) Ciertamente, el TRLCSP no confiere una acción popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente (cfr.: artículo 42 TRLCSP), derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato (cfr.: Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 – confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014, Roj SAN 2315/2014y 37/2015, entre otras). Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que

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hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 de marzo; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 de mayo de 2008 –Roj STS 2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad.”

Así las cosas, el principio general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula del pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 5 de julio de 2005 -Roj STS 4465/2005­ ), y, de hecho, se ha llegado a admitir la legitimación cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 29 de junio de 2006 -Roj STS 4550/2006-). También el Derecho comunitario, como hemos recordado igualmente en otras ocasiones, avala esta postura: así, ya el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE, de 25 de febrero de 1992, requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato”.

En resumen, para poder interponer recurso especial en materia de contratación es necesario que exista en el recurrente un interés directo, real y potencial de participar en condiciones de igualdad con otros licitadores en el procedimiento de licitación, de modo que debe justificarse un interés en participar en el proceso de licitación.

Así las cosas, las recurrentes no acreditan la existencia de un especial vínculo con la finalidad del recurso especial, ni la existencia de un interés legítimo en el sentido que describe la doctrina del Tribunal Constitucional claramente recogida en su Sentencia 28/2009, de 26 de enero, según la cual:

“el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnado) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o

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futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta”.

Por una parte resulta que los citados Ayuntamientos no realizan consideración alguna sobre su condición de eventual licitador, ni esgrime los motivos por los que no podrían serlo, sino que parten de la premisa de que no es ni licitador actual ni potencial, residenciando su legitimación en el hecho de que la licitación (de la que no es ni pretende ser parte) podría incidir en la prestación de los servicios de la Administración Local.

Los ayuntamientos recurrentes estarán afectados por la realización o no de las futuras obras objeto de concesión, pero no tienen un interés concreto vinculado al procedimiento de adjudicación del contrato licitado. Como se observa, no invocan infracción alguna de la normativa de contratación del sector público.

La ejecución del contrato les puede favorecer o perjudicar, pero no tienen un interés que les legitime para interponer recurso especial contra el procedimiento de adjudicación.

Así lo hemos declarado en nuestra Resolución 723/2016, en la que negamos legitimación para interponer recurso especial a una comunidad de vecinos.

En esencia y resumen, dado que no resulta admisible un recurso especial en materia de contratación basado en un mero interés en la legalidad abstracta del procedimiento de contratación, no consideramos que exista en el presente asunto en la recurrente ese interés legítimo necesario para interponer el recurso fundado en la eventual afectación a la prestación de los servicios que como administraciones locales le son propias.

En consecuencia, su situación objetiva respecto de la licitación aquí controvertida sería la misma fuera o no estimado el recurso, toda vez que en ningún caso sería licitador ni tan siquiera potencial de aquél. El recurso, conforme a todo lo expuesto, debe ser inadmitido, sin perjuicio de que los presentes recursos sean tramitados como recurso de reposición, tal y como se denominan.

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Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir los recursos 101/2020, interpuesto por D. J. V. P., como Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Pesoz, el recurso 102/2020, interpuesto por D. J. A. B. G., como Alcalde del Ayuntamiento de Boal, el recurso 104/2020 interpuesto por D. W. G. R., en representación del Ayuntamiento de Illano, y el recurso 105/2020 interpuesto por D. E. R. V., en representación del Ayuntamiento de Grandas de Salime, contra la Resolución de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por el Consejero de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático, en el que se dispone no adjudicar la contratación del servicio de asistencia técnica para la redacción de los estudios necesarios para la contratación de la concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la carretera AS-12: Navla - Alto del Acebo, mediante el acondicionamiento general de los tramos: Navla-Boal y Boa 1- Grandas de Salime, y la adecuación del tramo: Grandas de Salime - Alto del Acebo. Expediente 19/120/CA-SE, convocada por la citada Consejería del Principado de Asturias.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Téngase en cuenta que el plazo ha quedado interrumpido por la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,

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salvo que como interesado prefiera realizar el trámite antes de que pierda vigencia el citado Real Decreto.

NOTA: Téngase en cuenta que el plazo ha quedado interrumpido por la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, salvo que como interesado prefiera realizar el trámite antes de que pierda vigencia el citado Real Decreto.

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